LA TEORA COMUNICACIONAL DEL DERECHO: ENSAYO DE SNTESIS DE ALGUNOS DE SUS RASGOS FUNDAMENTALES Por Gregorio Robles Morchn1

Imagen de Gregorio Robles Morchn, tomada de: http://www.uib.es/depart/dpr/Profesorado/g_robles/index.html (consultado el 10 de mayo de 2010).

Doctor en Derecho, Catedrtico de Filosofa del Derecho en la Universidad de las Islas Baleares (desde 1983), Secretario de la Asociacin Espaola de Filosofa Jurdica y Social (1982-1986), Profesor de Derecho de la Unin Europea en la Universidad Pontificia de Salamanca, campus Madrid (desde 1991), Miembro del Instituto Hans Kelsen (Viena), Acadmico de Nmero de la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, entre otras distinciones. Ha sido Profesor visitante de numerosas Universidades europeas y americanas. Correo electrnico: gregoriorobles@yahoo.es

RESUMEN.- La teora comunicacional del derecho concibe el fenmeno jurdico como un conjunto de procesos de comunicacin que se dan dentro de los mbitos jurdicos y cuyo centro de referencia es la dualidad ordenamiento / sistema. Dichos procesos se concretan por medio del lenguaje de los juristas y se analizan mediante el mtodo hermenuticoanaltico. Para este mtodo los procesos mencionados se expresan mediante textos, los cuales se relacionan entre s de maneras mltiples. La teora comunicacional se articula entre niveles: el sintctico (teora formal o teora de las normas jurdicas y de los conceptos jurdicos universales), el semntico (teora de la dogmtica y de las instituciones jurdicas) y el pragmtico (teora de las decisiones jurdicas en su doble aspecto formal y material, en cuyo caso recibe el nombre de teora de la justicia).

PALABRAS CLAVE.- Teora comunicacional del derecho. Comunicacin. Lenguaje de los juristas. Textos jurdicos. Mtodo hermenutico-analtico. Ordenamiento. Sistema. mbito. Relaciones intertextuales. Sintaxis jurdica. Semntica jurdica. Pragmtica jurdica. Accin. Actos de comunicacin jurdica.

1. La teora comunicacional del derecho: una filosofa jurdica para juristas. Este captulo tiene por objeto presentar, con la brevedad y el estilo exigidos a un libro dedicado a la docencia universitaria, algunas ideas bsicas de la que he denominado teora comunicacional del derecho. En esta concepcin vengo trabajando desde hace treinta aos, como muestran mis publicaciones 2, a las que remito al lector para posibles ampliaciones y comentarios. Debo advertir que se trata de una obra in fieri, esto es, an inconclusa y, por consiguiente, en proceso de elaboracin. No obstante, los resultados alcanzados permiten al menos, as lo espero- exponer sus principios bsicos. La teora comunicacional del derecho debe su origen, por una parte, a la insatisfaccin que me produjo el largo y en parte estril debate entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico (debate que se prolonga en la actualidad en formas a veces llamativamente confusas) as como tambin a la necesidad de situar la teora jurdica a la altura de nuestro tiempo. En este ltimo aspecto me refiero al hecho del escaso impacto que la teora del lenguaje ha tenido, a pesar de las proclamas aparentemente entusiastas, en la filosofa jurdica contempornea. sta no ha sido capaz de presentar un cuadro terico completo desde la perspectiva lingstica, contentndose con ensayos muchas veces valiosos pero siempre parciales3.

Por orden aconsejado de lectura: 1) Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho [1998], 2 ed. Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006. Trad. italiana, Giappichelli, Milano, 2007. 2) El derecho como texto (Cuatro estudios de teora comunicacional del derecho) [1998], 2 ed. Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006. Trad. portuguesa de la 1 ed., Manole, Sao Paulo, 2005. 3) La justicia en los juegos. Dos ensayos de teora comunicacional del derecho, Trotta, Madrid, 2009. 4) Pluralismo jurdico y relaciones intersistmicas. Ensayo de teora comunicacional del derecho, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007. 5) Introduccin a la teora del derecho [1988], 6 ed., Debate, Barcelona, 2003. 6) Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, Universidad de las Islas Baleares, Palma de Mallorca, 1984; 2 ed. UNAM, Mxico, 1988. Trad. alemana, Springer, Wien/New York, 1987.7) Epistemologa y derecho, Pirmide, Madrid, 1982. 8) Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual, Civitas, Madrid, 1992. Trad. portuguesa, Manole, Sao Paulo, 2005. 9) Las limitaciones de la teora pura del derecho, UNAM, Mxico, 1989. Trad. alemana, Duncker & Humblot, Berlin, 1993 (Festgabe Opalek). 10) Sociologa del derecho [1993], 2 ed. Civitas, Madrid, 1997. Traduccin parcial al italiano, Citt Aperta, Troina 2007. 11) Comunicacin, lenguaje y derecho. Algunas ideas bsicas de la teora comunicacional del derecho (Discurso de recepcin en la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas), Madrid, 2009. Algunos aspectos de teora del derecho (como p.ej. los principios jurdicos) los he desarrollado con mayor amplitud que en las citadas en obras de derecho positivo. Me refiero sobre todo a mi manual Elementos de derecho comunitario, Editorial Mapfre, Madrid, 1996 y a Los derechos fundamentales en la Comunidad Europea, Ceura, Madrid, 1988. 3 Se puede decir que sta es una de las caractersticas de los autores analticos en el campo del derecho. Es muy frecuente encontrar en sus obras desarrollos pormenorizados de aspectos muy concretos pero no una verdadera teora del derecho que enfrente el conjunto de los problemas tericos que preocupan a los juristas. Por otro lado, cuando se afirma que la teora jurdica de Hart supone la aplicacin de la filosofa del lenguaje al derecho se incurre, me parece, en una manifiesta exageracin. Creo que la obra del insigne terico del derecho britnico constituye, ms que otra cosa, un egregio aporte al positivismo jurdico.

Si hago un examen introspectivo4, tengo que decir que el camino que he seguido hasta ahora, y supongo que seguir en el futuro, para la elaboracin y construccin de la teora comunicacional del derecho, pasa por los siguientes parajes. En primer lugar, las obras de algunos clsicos de la filosofa (especialmente: Platn, Aristteles, Aquino, Hobbes, Kant, Ortega, Wittgenstein, Gadamer) y de la sociologa (Weber, Mannheim, Ortega, Geiger). En segundo trmino, el estudio de los autores ms destacados del positivismo jurdico (Bierling, Hart, y sobre todo Kelsen)5. En cierto modo, la teora comunicacional es, al menos en una de sus partes6, una continuacin de la teora pura del derecho y, por otro lado, una rplica a las aporas internas y externas que dicha teora plantea7. Adems, en tercer lugar, creo haber desarrollado una cierta sensibilidad lingstica relativa al derecho tanto con estudios de teora del lenguaje (sin duda necesarios) como con obras de juristas dedicadas al derecho positivo. Tengo que confesar que he aprendido y aprendo cada da muchas cosas provechosas para la
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Lo que digo en el texto no tiene por qu ser la ltima palabra, ni mucho menos, en cuanto a los autores y las corrientes de pensamiento que me han influenciado al idear la teora comunicacional del derecho. Como suele decirse, el autor de una obra suele ser el menos adecuado para situarla y valorarla. Aunque esta afirmacin pueda ser algo excesiva, no deja de tener un cierto aspecto de verdad. 5 Como iusfilsofo profesional, mis lecturas de filosofa del derecho a lo largo de cuarenta aos de docencia en la universidad (comenc a impartir clases de esta disciplina en octubre de 1970, cuando contaba 22 aos), y teniendo en cuenta el sistema espaol de oposiciones de aquel entonces, primero para adjuntas y despus para ctedras (sistema que obligaba a tener un conocimiento sin lagunas de la asignatura), han sido muchas y muy variadas. Entre los autores que he estudiado y recuerdo con agrado puedo citar ahora, adems de los mencionados en el texto, los siguientes (ms o menos en el orden que fui leyndolos, y que recomiendo a los jvenes que quieran dedicarse a esta disciplina): Luis Recasns Siches, Luis Legaz Lacambra, Felipe Gonzlez Vicn, Eduardo Garca Maynez, Miguel Reale, Giorgio del Vecchio, Gustav Radbruch, Rudolf Stammler, Karl Larenz, Gioele Solari, Norberto Bobbio, Heinrich Henkel, Passerin dEntrves, Karl Engisch, Antonio Hernndez Gil, Jaime Guasp, Franciso Elas de Tejada, Karl Friedrich von Savigny, Rudolf von Jhering, Hans Nawiasky, Jos Mara Martnez Doral, Michel Villey, Javier Hervada, Jos Mara Rodrguez Paniagua, Juan Jos Gil Cremades, Eugen Ehrlich, Martin Kriele, Arthur Kaufmann, Adolf Merkl, Alf Ross, Karl Olivecrona, Karl N. Llewellyn, Georg Jellinek, Georg H. von Wight, Lourival Vilanova, Alessandro Levi, Francesco Carnelutti, Andrs Ollero, Alberto Montoro, Rafael Hernndez Marn, Jess Ballesteros, Antonio E. Prez Luo, Juan Ramn Capella, Francisco Carpintero, Rolando Tamayo, Jos Delgado Pinto, y otros muchos que haran esta lista interminable. En los ltimos veinte aos he discutido las tesis de la teora comunicacional del derecho en el Seminario de Filosofa del Derecho (SFD) con queridos colegas y amigos: Jos Albert, Marta Albert, Luis C. Aparicio, ngela Aparisi, Federico Arriola, Jess Aylln, Arturo Cadenas, Teresa Cid, Iigo Crespo, Elio Gallego, Mercedes Gmez Adanero, Mateo Iann, Cristina Hermida, Flavia Holanda, Hctor Lpez Bello, ngeles Lpez Moreno, Fernando Llano, Diego Medina, Virginia Martnez Bretones, Ivn Milns del Bosch, Jos Luis Muoz de Baena, Jorge Prez de Tudela, Aurelio Prada, Maria del Carmen Roldn, Ignacio Snchez Cmara, Flix Francisco Snchez Daz, Adolfo Snchez Hidalgo, Carmen Snchez Mallo, Lus Snchez de Movelln, Jos Antonio Santos, Patricia Santos y Caridad Velarde. Asimismo he tenido ocasin de debatir ampliamente con los componentes del Grupo do Estudos dirigi do por un excelente jurista, el profesor Paulo de Barros Carvalho. 6 En la parte que denomino teora formal, a la que me referir despus, y que constituye una de las tres partes sistemticas en que se divide la teora comunicacional del derecho. 7 Cfr en este sentido mi Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho, vol. I, citada, passim; tambin Las limitaciones de la teora pura del derecho, cit. Vase en este mismo libro mi captulo sobre Kelsen.

teora del derecho en las obras de los civilistas, de los penalistas, de los constitucionalistas, de los administrativistas, de los mercantilistas, de los tributaristas, de los procesalistas, de los internacionalistas (tanto cultivadores del derecho internacional pblico como del privado), de los comunitaristas (especialistas en derecho de la Unin Europea), de los canonistas, de los romanistas; en suma, de los juristas que podemos llamar positivos o dogmticos, los cuales no hacen filosofa sino ciencia jurdica en el sentido tradicional y estricto de esta expresin. Por supuesto, no soy especialista en todas estas materias, ni podra serlo aunque me lo propusiera; pero s he sido y soy un asiduo lector de los juristas. Acto en este terreno como un aficionado que siempre se sorprende ante el acervo de sabidura que contienen sus obras. He ledo y leo constantemente a conocidos juristas espaoles y tambin algunos extranjeros 8. Muchas veces he encontrado en ellos claves para comprender los problemas terico-jurdicos9.
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Entre los civilistas: Castn, De Castro y Bravo, Diez-Picazo, Vallet de Goytisolo, Puig Brutau, Albaladejo, von Tuhr, Larenz. Entre los administrativistas: Garca de Enterra, Garrido Falla, Alejandro Nieto, Toms-Ramn Fernndez, Jess Gonzlez Prez, Fernando Sainz Moreno. Entre los constitucionalistas: Snchez Agesta, Garca Pelayo, Prez Serrano, Lucas Verd, Jimnez de Parga, Heller, Kriele, Hesse. Entre los mercantilistas: Garrigues, Ura, Langle, Girn, Gondra, Fernndez Nvoa, Rittner, Schmidt. Entre los penalistas: Antn, Quintano, Rodrguez Mourullo, Cuello Caln, Barbero, Gimbernat, Serrano, Garca de Pablos, Quintero, Metzger, von Liszt, Binding. Entre los tributaristas: Corts, Paulo de Barros Carvalho. Entre los procesalistas: PrietoCastro, De la Oliva, Fairn, Guasp, Chiovenda. Entre los internacionalistas: Verdross, Carrillo Salcedo, Truyol Serra, Miaja de la Muela, Yanguas, Rousseau, Gonzlez Campos, Calvo Caravaca, Fernndez Rozas, Espinar, Vitta. Entre los comunitaristas: Constantinesco, Nicolaysen, Mangas, Lin, Alonso, Rodrguez Iglesias, Lasok. Canonistas: Maldonado, Hervada. Romanistas: Arias Ramos, Alvrez Surez, Iglesias, Bonfante, Jrs, Kunkel, Schulz, De Francisci. No sugiero con esta lista de nombres que los mencionados sean necesariamente los que ms destacan en sus respectivas disciplinas ni tampoco que no haya otros que mereceran figurar en ella con iguales o mejores mritos. Tampoco sugiero que haya ledo todas sus obras. Me limito a citar algunos de los autores algunas de cuyas obras he ledo y leo a la luz de la teora comunicacional del derecho, lo que equivale a afirmar que mi lectura va dirigida, adems de a comprender el sentido y la funcin de las diversas instituciones jurdicas, a fijarme cmo manejan el lenguaje y cmo razonan en sus construcciones doctrinales. Asimismo, como consecuencia de impartir docencia de la asignatura de derecho de la Unin Europea durante lo ltimos 20 aos, me he acostumbrado a la lectura de sentencias judiciales (casi todas del Tribunal de Justicia de la UE, pero tambin de los tribunal constitucionales de algunos estados miembros). En fin, el mensaje que quiero transmitir al mencionar todos estos datos es que el estudio (aunque sea como aficionado) del derecho positivo constituye un rasgo esencial del mtodo de elaboracin de la teora comunicacional. 9 Por poner un ejemplo: no he tenido que esperar a los estudios de los lingistas para comprender el concepto de constitutividad en relacin con el lenguaje jurdico. Muy tempranamente, siendo estudiante de derecho, ca en la cuenta de que dicho lenguaje es constitutivo o creador de realidades. Eso sucedi ya en el primer curso de licenciatura, en la disciplina de derecho romano, al tener que enfrentarme al significado de determinadas frmulas como las propias de la manumissio, la mancipatio y, en general, de todos los actos lingsticos generadores de efectos jurdicos. Tambin al leer poco despus al civilista Federico de Castro, quien en su Derecho Civil de Espaa. Parte General, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1955, dedica un importante captulo al efecto constitutivo de las normas de derecho civil (pp. 614 y ss.). Dice al comienzo del captulo lo siguiente: El derecho, en su cometido de organizar jurdicamente la vida social () crea los ms diversos vnculos, se imponen cargas y se otorgan cargos de confianza. () la ciencia jurdica muestra los distintos efectos de la fuerza constructiva del derecho, que inviste al hombre con el valor de persona, le atribuye cosas en concepto de bienes, determina el significado de las

La teora comunicacional del derecho se ha forjado, si es correcto como as lo considero- el anlisis introspectivo precedente, con la mirada puesta en el derecho positivo. A pesar de ello, no es creo- una concepcin positivista. S es, sin embargo, una filosofa jurdica para juristas. Las razones por las cuales esta concepcin no puede ser calificada de positivista las iremos viendo a lo largo de este captulo. Same permitido ahora detenerme un momento a explicar qu quiere decir que la teora comunicacional del derecho es una filosofa del derecho para juristas. Me referir primero a lo que esta afirmacin no quiere decir, para centrarme a continuacin en lo que pretende transmitir. En mis cursos de filosofa del derecho tengo alguna experiencia con alumnos de la facultad de filosofa que, motivados quizs por los comentarios de sus amigos de la facultad de derecho, se apuntan a mis clases bajo una matrcula que lleva el nombre de asignatura de libre configuracin (los planes de estudio permiten que estudiantes de una facultad cursen asignaturas de otras carreras, para lo cual se ofrecen esas llamadas asignaturas de libre configuracin). Suelen comenzar con gran entusiasmo, solicitando bibliografa para ampliar la materia. Pero al cabo de dos o tres semanas no es extrao verles claudicar, aplastados segn confiesan- por las extraas palabras jurdicas que oyen en mis lecciones. Tengo, en efecto, la costumbre de poner ejemplos del derecho positivo. Si, verbigracia, estoy explicando el derecho subjetivo, para distinguir entre titularidad y ejercicio del mismo me suelo referir a la propiedad y al usufructo; y con el objeto de profundizar un poco ms, a la propiedad y usufructo de acciones de una sociedad annima. Los alumnos de derecho me siguen muy bien la explicacin ya que, por lo general, tienen clara la diferencia entre la propiedad y el usufructo, y adems entienden bien qu es una accin de una compaa annima. Pero la mayor parte de los que provienen de la facultad de filosofa se queda in albis, como suele decirse. Hay que explicarles un poco (normalmente despus de la clase) esas palabras que a ellos les parecen misteriosas. Entonces les digo: Me tienen que disculpar, pero mi filosofa jurdica, a la que llamo teora comunicacional del derecho, es una filosofa jurdica para juristas. No es que ustedes estn incapacitados para entenderla, lo que les ocurre es que no saben derecho y eso dificulta enormemente la comprensin de lo que intento transmitirles en las clases. Es habitual que me digan entonces que esperaban un enfoque diferente. Lo comprendo muy bien les replico-, ustedes esperaban una disciplina
distintas relaciones sociales, desde la familia al simple vnculo crediticio, y marca las situaciones de poder concedidas sobre personas o sobre bienes. (pp.614 -615) Las normas jurdicas crean el mbito de lo jurdico y lo separan del de lo extrajurdico (). (p. 616) Tambin al estudiar el libro del procesalista Leonardo Prieto-Castro, quien al comienzo de su obra Derecho Procesal Civil. Primera Parte, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, en referencia a los fines del proceso, afirma que uno de estos fines es la constitucin de estados jurdicos nuevos (p.3); y a continuacin pone en contacto el concepto de declaracin con el de constitucin cuando sostiene que la funcin declarativa (en el amplio sentido de condena, mera declaracin y constitucin) se realiza en el proceso que la L.e.c. llama declarativo, por oposicin al ejecutivo. (pp. 4-5) (subrayados mos). Basta leer estos prrafos con algo de perspicacia lingstica para encontrar en ellos las claves o, por lo menos, el punto de partida para comprender el carcter constitutivo o creativo del lenguaje jurdico.

prxima a la filosofa poltica o a la filosofa moral, que yo les hablara de la legitimidad del poder, del estado, la democracia y los derechos humanos. Todo eso forma tambin parte de la filosofa del derecho, en concreto, de la filosofa del derecho pblico, pero en mi esquema introduzco esos problemas en la teora de la decisin jurdica, la cual es una parte de la teora comunicacional. Este curso me estoy deteniendo exclusivamente en la parte que denomino teora formal, que investiga los conceptos jurdicos universales, comunes a todos los sistemas jurdicos, como es el derecho subjetivo, que es fundamental, entre otras cosas, para entender lo que son los derechos fundamentales de las constituciones actuales. No es que esta disciplina no trate de los problemas que a ustedes les preocupan, sino que lo hace con un instrumental terico determinado. Cul? El propio de los juristas. Ustedes vienen aqu con otro tipo de lenguaje, ms en la lnea del que se desarrolla en la ciencia poltica o en la tica, sin un conocimiento previo de las materias jurdicas. He ah la dificultad. No obstante, para superarla pueden leerse un par de libros que yo les voy a recomendar, adems de que podamos aclarar, despus de cada leccin, aquellos conceptos o trminos que les sean desconocidos o chocantes. Algunos alumnos, entonce s, continan y con cierto esfuerzo logran superar las dificultades. Otros claudican y se retiran a los cuarteles de invierno de la filosofa, de donde -posiblemente piensan- no debieron salir. Y sin embargo Sin embargo, tambin es muy cierto que no se debe hacer filosofa del derecho sin una buena formacin filosfica. Lo que sucede es que con slo sta no es suficiente: se precisa asimismo una buena formacin jurdica 10. Arthur Kaufmann sola decir en los seminarios de la universidad de Mnich que el filsofo del derecho debe encontrarse como en su propia casa tanto en la filosofa como en el derecho11. Por tanto, al afirmar que la teora comunicacional del derecho es una filosofa jurdica para juristas no quiero decir que no haya que tener una seria formacin filosfica. Ni tampoco que los filsofos no puedan acercarse a ella.

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Por eso, es bueno que los profesores de filosofa del derecho demuestren de algn modo su conocimiento del derecho (aunque sea elemental) y no, como suele ser habitual, su desapego. Tengo la impresin espero que equivocada- de que algunos de ellos se dedican a esta disciplina justamente porque no les gusta el derecho y de esta manera pueden hacer otras cosas, que en s son dignas pero no filosofa jurdica, tales como tica, poltica, sociologa Los hay tambin que reducen la disciplina al estudio de los derechos humanos, pensando que con ello ya han cumplido. 11 Arthur Kaufmann, Filosofa del derecho, teora del derecho, dogmtica jurdica (trad. d e Gregorio Robles Morchn), en El pensamiento jurdico contemporneo, edicin espaola a cargo de Gregorio Robles, Editorial Debate, Madrid, 1992, (de la obra Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, edicin a cargo de A. Kaufmann y W, Hassemer, C.F. Mller Juristischer Verlag, Heidelberg, 5 ed., 1989), pp. 25-46. P. 27: () para ser un buen filsofo del derecho es preciso manejar con soltura las dos disciplinas, la ciencia jurdica y la filosofa. Con frecuencia se plantea la cuestin acerca de cul sea el tipo de filosofa jurdica menos recomendable, la de los filsofos puros o la de los juristas puros; esta cuestin hay que contestarla diciendo que ambos tipos son igualmente malos.

Todo filsofo del derecho tiene el deber profesional de estudiar filosofa. A dicho estudio le debe dedicar unos aos, bien cursando la licenciatura, bien de otra manera12; y adems nunca debe abandonar dichos estudios a lo largo de su vida. En caso contrario, no podr elaborar sino una filosofa jurdica rudimentaria, demasiado a ras de tierra, sin la perspectiva del guila que contempla en su vuelo amplios horizontes. Para ello, la receta esencial es sta: no dejar nunca la lectura de los clsicos. Por otro lado, al filsofo generalista que pretenda hacer filosofa del derecho no le queda otro remedio, si no quiere presentar una obra hueca, que sumergirse una buena temporada de varios aos en los estudios jurdicos 13 y continuar, despus, cultivando los conocimientos jurdicos. La receta es similar a la anterior: no abandonar nunca la lectura de los buenos libros de derecho. En suma, cuando digo que la teora comunicacional del derecho es una filosofa jurdica para juristas, no estoy afirmando que slo stos puedan acceder a ella, sino que, para comprenderla cabalmente, es preciso sentirse como en casa en las dos disciplinas: en la filosofa y en el derecho; y que, si habra de elegirse una de las dos entre ambas, creo que podra afirmar que un jurista profesional sin formacin filosfica estara mejor preparado para penetrar en ella que un filsofo puro sin conocimientos jurdicos elementales. Advertido esto, querido lector, saca t mismo la conclusin. Si no sabes nada de derecho, lo ms prudente es que no sigas leyendo este captulo. O quizs no debas llegar a esa conclusin, puede ser que la lectura de este captulo suscite tu curiosidad y entonces te decidas a estudiar derecho. Si me preguntas te dira: sapere aude!

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Personalmente, cuando conclu la licenciatura del derecho, tom la decisin de realizar unos estudios de filosofa de acuerdo a un programa que yo mismo me propuse y que tuvo como centro de inters la lectura y profundizacin en el pensamiento de Jos Ortega y Gasset, autor sobre el cual vers mi tesis de doctorado. Durante cinco aos me sumerg en la lectura de este gran pensador y en la de autores que haban ejercido sobre l alguna influencia o con los que se divisaba cierto parentesco, tales como Dilthey, los neokantianos alemanes, Heidegger, los liberales franceses (entre ellos, los doctrinarios), sobre todo Tocqueville, o algunos filsofos sociales como Simmel. Paralelamente a esas lecturas fui estudiando ciertas disciplinas filosficas propias de un plan de estudios oficial, sobre todo fundamentos de filosofa, historia de la filosofa, historia de las ideas y de las formas polticas, teora del conocimiento, tica, metafsica y filosofa social. Estas lecturas fueron enriquecidas con la de algunos clsicos, sobre todo griegos. Recuerdo con nostalgia que el verano de 1970, inmediatamente despus de mi decisin de dedicarme a la filosofa del derecho, lo pas sumergido en los dilogos de Platn. 13 Si no se encuentra con fuerzas para cursar la licenciatura de derecho, puede seguir un programa que comprenda las siguientes materias: primero, teora del derecho, historia del derecho, derecho romano y derecho constitucional; segundo, parte general del derecho civil, del derecho administrativo, del derecho tributario, del derecho penal y del derecho procesal; tercero, persona, sociedades, obligaciones y contratos, derechos reales; por ltimo, derecho cannico, derecho internacional pblico y privado. Con este programa no cubre todas las materias jurdicas, pero al menos podr manejar los instrumentos conceptuales bsicos.

A continuacin voy a presentar algunas de las tesis bsicas de la teora comunicacional del derecho, la mayor parte de las cuales han sido desarrolladas en las obras citas en la primera nota a pie de pgina. 2. La tesis nominalista: derecho como nomen. Un problema que ha obsesionado y obsesiona a los iusfilsofos es el del concepto del derecho. Dice Kant con irona en su Crtica de la razn pura que los juristas an siguen buscando una definicin del concepto de derecho 14. Recuerdo tambin a mi profesor de derecho civil, Federico de Castro, que comenz el curso exclamando: Sobre el concepto de derecho se han escrito ros de tinta! 15 A pesar del comentario irnico del primero y del asombro del segundo, lo cierto es que ambos en sus respectivas obras caen en el defecto o error que denuncian, ya que, en lugar de abstenerse de dar una definicin del concepto de derecho, la dan, y parece que lo hacen como si fuera la suya la definitiva. Pero habr alguien que se pregunte: Acaso no es lo ms normal del mundo que un libro de derecho, y con mayor motivo an si es de teora del derecho, comience sus pginas con una buena definicin de derecho? Pues s, hay que reconocer que parece muy normal. Lo que pasa es que nos deja perplejos el hecho de que, tras largos siglos de continuas propuestas de definiciones del concepto de derecho, no haya una que concite el acuerdo unnime y ni siquiera mayoritario. El positivismo lgico16 err en muchas cosas, pero nos transmiti algunas que no debemos olvidar. Una de ellas es que los debates y los discursos filosficos encubren muchas veces pseudoproblemas (o sea, sedicentes problemas que, en realidad, no son verdaderos problemas). De stos hay varias especies, de las que ahora slo me interesa destacar una17. Me refiero a la especie de pseudoproblemas que tienen su origen en un nombre del que se supone que indica una esencia que, como tal, es definible en una frmula infalible. Estos pseudoproblemas se originan por las trampas del lenguaje. Al invocar el derecho
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Kant, Kritik der reinen Vernunft, en Gesammelte Werke, volumen IV, ed. por W. Weischedel, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1968, p. 625, en nota a pie de pgina. Noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrern Begriff vom Recht. 15 Federico de Castro y Bravo, Compendio de derecho civil, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, p. 13. La pregunta qu es el derecho? se dice que ha hecho correr ros de tinta y que, a pesar de ello, todava se espera la respuesta que satisfaga a todos. 16 Se denomina positivismo lgico o neopositivismo a la concepcin filosfico-cientfica de un conjunto de autores que formaron algo similar a una escuela en la capital de Austria a comienzos del siglo XX y que es conocida como el Crculo de Viena (Wiener Kreis). Esos autores se agruparon en torno a Moritz Schlick y entre ellos destacan Rudolf Carnal y Otto Neurath. Aunque Wittgenstein, al menos en su primera etapa, la del Tractatus, muestra rasgos similares a estos autores, no perteneci al Crculo. 17 Hay otras especies que el positivismo lgico considera pseudoproblemas que a m me parecen problemas verdaderos. Tal sucede, por ejemplo, con el problema del sentido de la existencia humana. Para los autores del Wiener Kreis ste no sera sino un pseudoproblema en atencin a que la ciencia (identificada con la matemtica, la fsica y las ciencias naturales) no puede decir nada sobre ellos.

se supone que hay una cosa en la realidad y, adems, que esa cosa es definible en trminos estrictos, esto es, mediante una breve frase que exprese todos y cada uno de los caracteres esenciales de esa cosa. Esta suposicin subyace implcita o explcitamente en las llamadas filosofas ontologistas, que en el pensamiento jurdico se han desarrollado como doctrinas del derecho natural y asimismo como doctrinas del positivismo jurdico18. Uno de mis trucos expositivos habituales consiste en comparar derecho y juego. Aqu viene esta comparacin a propsito pues, como dice Wittgenstein, juegos los hay muchos y de diversas especies, de tal modo que en la prctica es imposible dar una definicin del juego, aunque encontramos en todos ellos un cierto aire de familia 19. Con el derecho sucede como con el juego; se manifiesta en mltiples fenmenos que nosotros vamos a llamar mbitos jurdicos (as, en plural), los cuales efectivamente, aunque no sean iguales entre s ni mucho menos, poseen un cierto parecido de familia. En lugar de aventurar una nueva definicin del derecho, nos contentaremos con afirmar que el trmino derecho es un nombre que sirve para designar todos los mbitos jurdicos. El mbito jurdico es una realidad cuyo alcance estudiaremos enseguida. Ahora me interesa destacar que el centro de todo mbito lo constituye el ordenamiento jurdico. Por eso, aunque sea con expresin aproximada, podemos sostener que la palabra derecho es un nomen que sirve para designar al conjunto de ordenamientos jurdicos que han existido en el pasado, que existen en el presente y que presumiblemente existirn en el futuro. He aqu la tesis nominalista que defiendo. El derecho no es una cosa sino un nombre que designa una pluralidad muy amplia de derechos, lo mismo el derecho espaol actual o el colombiano, que el indonesio, el marroqu, o que el derecho romano del siglo I, el derecho internacional, el derecho de la Iglesia catlica o el derecho de la Unin Europea. Al igual que el trmino juego sirve para designar todos los juegos posibles, as la palabra derecho la usamos para designar todos los derechos posibles. Y de igual modo a como todos los juegos poseen, a pesar de sus diferencias, un parecido de familia, as sucede con los ordenamientos jurdicos. No hay dos iguales, las diferencias entre unos y otros pueden ser muy profundas; pero tienen un cierto parecido, precisamente porque forman una familia. En lugar de tratar de definir el derecho lo que ms conviene es mostrarlo all donde est. Y eso quiere decir: mostrarlo all donde usamos la palabra derecho.

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Remito al lector a mi Introduccin a la teora del derecho {1988], 6 ed. 2003, citada, en la que podr encontrar un amplio tratamiento de esta idea. 19 Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen [1958], Suhrkamp Taschenbuch Wssenschaft, Frankfurt am Main, 1977, pp. 56 y ss. Considera por ejemplo los fenmenos que llamamos `juegos. Me refiero a los juegos de mesa, a los de cartas, a los de baln, a los de competicin, etc. Qu es lo que tienen en comn? No digas: `Tienen que tener algo comn; si no, no se llamaran `juegos; sino mira si algo les es comn. Pues si los contemplas no vers que tengan todos algo en comn sino que vers similitudes, parentescos (). (pp. 56 -57) Estas similitudes no las puedo caracterizar mejor que por medio de la expresin `parecidos de familia (Familienhnlichkeiten) (). Y dir: los `juegos forman una familia. (p. 57)

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Para mostrar el derecho no hay nada mejor que seguir el mtodo socrtico que Platn aplica una y otra vez en sus dilogos poniendo a su maestro, Scrates, como principal interlocutor. Llamemos a dos o tres personas que pasean por la calle y preguntmosles: Dnde se manifiesta para usted el derecho? Haga el favor, selelo a ll donde se encuentra. Podemos formular la pregunta de esta otra manera,: Dgame con qu realidades o aspectos de la vida relaciona usted la palabra `derecho. Qu respuestas obtendremos? Estas personas nos dirn lo siguiente: El derecho est en los tribunales, en el parlamento, y tambin en los contratos, y tiene que ver con la polica y con los jueces, y tambin con el estado y las administraciones pblicas, y con los delitos y las sanciones y las crceles, y las multas y los guardias de la circulacin, y con los abogados y los fiscales, y con la propiedad y las hipotecas de las viviendas, con las herencias, y con el divorcio y el matrimonio, y los hijos y los padres, y con las relaciones de los estados entre s. Y as seguirn detallando ms y ms aspectos de la vida humana, tanto individual como colectiva, que tienen que ver directamente con eso que llamamos derecho. Esta palabra nos sirve, pues, para resumir todo ese conjunto de fenmenos heterogneos que la teora del derecho tiene la misin de ordenar para presentarlos en un cuadro comprensible. Esto lo puede hacer de diversos modos, es decir, siguiendo distintas perspectivas. Cada teora del derecho no es sino un intento de conseguir ese propsito.

3. El derecho desde la perspectiva comunicacional: mbito, ordenamiento y sistema. La teora del derecho, en efecto, tiene el cometido de poner orden en el desorden fenomnico sin dejarse engaar por las trampas del lenguaje. Mas cmo debe llevar a cabo esa tarea? Muchos caminos se ofrecen como posibles y cada uno de ellos tiene sin duda su razn de ser. Unos sern ms sencillos que otros, y los habr que arrojen mayor luz. Nuestro camino, el que hemos elegido, es el de la teora comunicacional, la cual tiene como propsito presentar los fenmenos jurdicos como fenmenos de comunicacin. Se llama comunicacional20 porque tiene su punto de referencia constante en la comunicacin humana por medio del lenguaje (o, ms en general, por medio de sistemas de signos). Para abordar la pluralidad fenomnica de la comunicacin jurdica es conveniente distinguir tres conceptos que se presentan relacionados entre s pero que tienen entidad propia y sobresaliente funcin. Me refiero a los conceptos de mbito, ordenamiento y sistema.

19 Aunque suene parecido no tiene nada que ver con la teora de la accin comunicativa de Jrgen Habermas, como el lector experto puede comprobar leyendo los trabajos de este autor y los mos. Independientemente de otros mritos que pueda tener la obra del conocido filsofo alemn, su conocimiento del derecho es manifiestamente mejorable.

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Llamar mbito jurdico al conjunto de procesos de comunicacin que tienen como referencia directa a un ordenamiento jurdico determinado21. Supongamos, por ejemplo, el ordenamiento jurdico espaol. Est formado con un conjunto de textos: la constitucin, las leyes (de diverso tipo), los reglamentos y dems normas de las administraciones pblicas, las costumbres 22 con fuerza jurdica, la jurisprudencia de los tribunales, los tratados internacionales, los convenios colectivos, los textos jurdicos que provienen de la Unin Europea y que se integran en el ordenamiento espaol y, por tanto, pasan a formar parte de este ltimo, los negocios jurdicos entre particulares, etc. Un ordenamiento es una totalidad textual compuesta por mltiples textos parciales, que han sido emitidos por las autoridades competentes. Esta totalidad textual es cambiante cada da de tal modo que, si tuviramos en un documento informtico todos los textos que ahora mismo, en este momento, forman el derecho espaol, habra que ir aadiendo otros textos (y eso significa asimismo que tendramos que borrar otros anteriores) a medida que los diversos creadores de texto jurdico fueran ejerciendo esa tarea creadora de derecho. Pues bien, cada acto de creacin de nuevo texto jurdico (y por tanto, de ordenamiento) supone un proceso de comunicacin. As el poder constituyente, al generar la constitucin, comunica al conjunto de la comunidad (estado o cualquier otra organizacin polticamente constituida) las normas e instituciones bsicas que han de regir en ella. De manera parecida, el legislador, cada vez que promulga una ley est dirigindose a sus destinatarios (a toda la poblacin o a una parte de la misma, como cuando aprueba una ley para las universidades en cuyo caso slo los universitarios estn concernidos) y les est comunicando cmo quedan organizados a partir de una fecha determinada tales y cules aspectos, as como las conductas que deben seguirse en ciertas circunstancias y las sanciones que se impondrn a quienes no sigan las conductas exigidas. Esto mismo puede predicarse de la sentencia de un juez, con la peculiaridad en este supuesto de ser un acto comunicativo ms concreto, dirigido a comunicar a las partes del proceso cul es la solucin del caso de acuerdo con el derecho vigente. El juez, al dictar sentencia, comunica a las partes su decisin y pone fin al litigio. Dos contratantes que acuerdan unas clusulas de un contrato de alquiler de un apartamento se comunican entre s sus respectivos deseos para llegar al acuerdo y, una vez que han llegado a l, plasman en unos folios el contenido de ese proceso de
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Lo prioritario es el ordenamiento. Sin ordenamiento no hay mbito. Todo lo que tiene lugar en ste adquiere su sentido por su relacin con el ordenamiento (y en los derechos de sociedades avanzadas, en su relacin con el sistema jurdico). 21 La costumbre jurdica, como es bien sabido, se genera por la repeticin de actos en una misma direccin (esto es, con similar significado social), lo cual indica que no surge como texto escrito, sino como accin social. Ahora bien, en su calidad de accin es perfectamente verbalizable, y eso es lo que hacen los tribunales y, en general, los rganos aplicadores de las normas cuando se refieren a una costumbre determinada. Si un juez, por ejemplo, aplica a un caso una costumbre expresa en su sentencia en palabras el contenido normativo de la misma. Eso es lo que quiere decir que la costumbre es verbalizable: toda costumbre, aunque surja de la repeticin de hechos, como significado de stos que es, puede ponerse por escrito.

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comunicacin que ha tenido lugar entre ellos. Cuando una persona compra acciones de una compaa mercantil por Internet est haciendo algo muy parecido a los contratantes anteriores si bien los sujetos son diferentes (al ser una de las partes una persona jurdica) como lo es tambin el medio empleado (en lugar de unos de folios, el comprador de acciones realiza un conjunto de actos en su ordenador). Mas el resultado es que esa persona ha comunicado su voluntad de comprar tantas acciones a un determinado precio (o a lo mejor, dejando entonces a la espontaneidad del mercado la oportunidad de la compra), comunicacin que ha sido recibida favorablemente por el vendedor, resultando as concluida la compraventa de acciones. Todos estos actos citados en los ejemplos anteriores suponen procesos comunicativos generadores de texto jurdico, esto es, de ordenamiento. 23 Junto a estos procesos comunicacionales hay otros que no generan nuevo texto ordinamental sino otros tipos de textos que guardan sin embargo una relacin directa con este ltimo. Estos otros tipos de textos podemos clasificarlos en dos grupos: los textos que constituyen el sistema jurdico y aquellos otros que, sin formar parte del ordenamiento ni del sistema, coadyuvan en la toma de decisiones jurdicas (las cuales a su vez pueden ser de las que generan texto ordinamental). Estas ideas requieren, como es natural, una explicacin algo detenida. Comenzar por referirme a lo que es el sistema jurdico y pasar a continuacin a aclarar a qu textos me refiero como coadyuvantes en los procesos de decisin jurdica. El sistema jurdico24 es la totalidad textual que refleja el ordenamiento y, al mismo tiempo, lo perfecciona. Es el resultado de la labor de los juristas que en sus escritos expresan los significados de los contenidos textuales de un ordenamiento jurdico determinado. Lo dir con las palabras ms sencillas de que soy capaz: el sistema jurdico es el conjunto de las asignaturas de derecho positivo que se estudian en la licenciatura y que suelen agruparse en dos grandes categoras: derecho pblico y derecho privado25. As, el sistema jurdico est integrado por aquellas obras de juristas (tratados, manuales, monografas) que, referidos a un solo ordenamiento jurdico (el derecho espaol, el derecho colombiano, el derecho brasileo, el derecho romano), presentan en un cuadro armonioso y sistematizado la materia propia de dicho ordenamiento. Todo ordenamiento jurdico est compuesto por textos que se originan en distintos momentos y tienen autores diferentes, por lo que suelen presentar un cierto grado de desorden. Las normas creadas por el legislador y las dems autoridades del estado no responden siempre a los mismos criterios ni emplean en todas las ocasiones el mismo lenguaje. Es frecuente que los textos legislativos y otros textos creados por las dems autoridades adolezcan de contradicciones,
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Cfr. mi El derecho como texto (cuatro estudios de teora comunicacional del derecho) , cit., passim. 24 Vase mi Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho , citada, pp. 119 y ss. Comunicacin, lenguaje y derecho, citada, pp. 121 y ss. 25 Dejamos de lado el debate sobre si determinadas materias, como el derecho laboral, pertenecen a un grupo intermedio al reunir caracteres tanto del derecho pblico como del privado.

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reiteraciones incorrectas, lagunas, ambigedades, equivocidades, imprecisiones y que asimismo realicen remisiones a otros textos jurdicos o incluso no jurdicos (como, por ejemplo, cuando una ley remite a la moral). A estas circunstancias, tan frecuentes, se une el hecho de lo que se ha llamado, desde hace ya dcadas, la legislacin motorizada. Los textos del ordenamiento brotan cada da de los boletines oficiales creando una incesante acumulacin de papel impreso cuya simple lectura (quiero decir, una lectura sin reflexin) es ya imposible para una sola persona. En suma, el ordenamiento jurdico es una totalidad textual que necesita de sistematizacin y armonizacin, esto es, de presentar su materia de tal modo que aparezca, en una exposicin clara y sistemtica, como carente de los defectos sealados. Adems, es necesario que esa presentacin sistematizada del ordenamiento aclare y profundice en el significado de los conceptos que ste maneja explcita o implcitamente y penetre en el sentido de cada texto parcial y, ms an, en el texto de cada precepto concreto. sta es la labor que cumplen, en relacin con el derecho estatal, los constitucionalistas, los administrativistas, los tributaristas, los civilistas, los mercantilistas, los penalistas, los procesalistas, los laboralistas; en referencia al derecho romano, los romanistas; al derecho cannico, los canonistas; al derecho internacional, los internacionalistas; al derecho europeo comunitario, los comunitaristas, etc. Aqu, para simplificar, mientras no indique lo contrario me referir slo al ordenamiento jurdico estatal. Se objetar a este anlisis que no existe en la realidad un solo sistema perfectamente concretado para cada ordenamiento jurdico. Reconozco que esta objecin tiene su razn de ser. En efecto, mientras que es perfectamente realista decir que existe un ordenamiento jurdico espaol o un ordenamiento jurdico colombiano, en la realidad de los hechos no existe un sistema jurdico espaol ni un sistema jurdico colombiano fcilmente detectable. Ello es debido evidentemente a la pluralidad de autores. Unos constitucionalistas construirn sus conceptos y sus interpretaciones de la constitucin de una manera, y otros lo harn de otra. Exactamente igual suceder con los civilistas, los penalistas y con los cultivadores de las dems ramas del derecho estatal. Ahora bien, de esos sistemas doctrinales realmente existentes habr uno que prevalezca por lo general en la jurisprudencia de los tribunales, bien porque represente la opinin unnime de la doctrina bien porque sea la opinin dominante. Quiero decir con esto que, a pesar de las disparidades doctrinales, la jurisprudencia tiende a decantar cul sea, de las construcciones sistmicas elaboradas por los juristas, la que resulta, por decirlo as, triunfante. No se tratar de una solucin definitiva y ni siquiera podr proporcionarnos la certeza a corto plazo, pues en el derecho no hay que dar por sentada de forma definitiva ninguna doctrina. Todo esto es verdad, pero a los efectos de entender cmo se organiza y funciona el derecho actual creo que no queda sino aceptar que, dentro de las limitaciones expuestas, el sistema es un texto tan real como el del ordenamiento. Y si no se admite esta manera de ver las cosas, es posible considerarla como una simplificacin de la realidad, al igual que hacen todas las ciencias cuando, con la intencin de explicar lo real, lo simplifican por medio de un modelo ideal que construye el pensamiento. La economa, por ejemplo, opera con la idea del mercado, que en su perfeccin no existe como tal 14

en la realidad, ya que las economas reales, aunque tengan el mercado como mecanismo bsico de produccin, consumo y distribucin de bienes, no por eso dejan de estar intervenidas por el estado con mayor o menor incidencia. Diramos que la teora econmica es falsa ya que supone el mercado como modelo ideal aun a sabiendas de que el mercado puro no existe en la realidad de la vida econmica? Creo que sacar esa conclusin sera un verdadero dislate, pues todas las ciencias operan con modelos ideales que simplifican la realidad. Podemos dar por supuesto, en consecuencia, que la doctrina elaborada y formulada por los juristas tericos de un estado, cuando cumple determinadas condiciones como opinin comn o dominante, que se refleja en la jurisprudencia de los tribunales- conforma el sistema jurdico que refleja, perfecciona y explica la materia del ordenamiento del que se trate. El ordenamiento jurdico es, segn lo expuesto, el texto bruto; mientras que el sistema representa el texto elaborado. Cul de ambos existe antes? Obviamente, el ordenamiento. Sin ste, el sistema no puede existir, ya que se construye sobre la base de las disposiciones (textos parciales) que componen el ordenamiento. Es ms, el sistema construido por la doctrina de los autores slo ha sido posible, desde la perspectiva histrica, a partir de un determinado momento de civilizacin. El derecho primitivo s conoce los ordenamientos jurdicos (de tales o cuales comunidades tribales) pero no los sistemas. Esto es evidente en aquellos estadios de civilizacin en los que se carece de escritura. A diferencia de un ordenamiento, que puede ser establecido exclusivamente por actos comunicativos orales, mmicos o simblicos (o sea, por decisiones normativas que se manifiestan a travs de actos de lenguaje no escritos), el sistema, al ser el resultado de la ciencia de los juristas tambin llamada a veces dogmtica jurdica y otras veces jurisprudencia-, no es pensable sino bajo la forma de la escritura. En el derecho moderno ocurre que, tanto respecto del ordenamiento como del sistema, la escritura se ha transformado en uno de sus rasgos bsicos. Hoy en da el papel de la costumbre es prcticamente irrelevante en los pases ms avanzados, habiendo quedado arrinconada a aquellas zonas del derecho privado que el legislador seala. Por tanto, cuando afirmamos que el ordenamiento es un texto bruto y que el sistema es un texto elaborado podemos emplear en ambos casos sin mayores escrpulos la idea del texto escrito26. Entre ordenamiento jurdico y sistema jurdico se dan relaciones fundamentales y complejas, investigables en cada pas y en cada perodo histrico. Corresponde esa tarea a la historia del derecho. Ahora me contentar con subrayar que las relaciones entre ambos son relaciones intertextuales que se generan formando una espiral hermenutica a lo largo del tiempo. Si suponemos el nacimiento de un
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Lo no escrito en el ordenamiento, bien por remisin a la costumbre, a la moral o a cualquier otro orden normativo (como la religin), o bien por tratarse de normas implcitas no formuladas expresamente (entre las cuales en no pocas ocasiones se encuentran los principios generales del derecho), es en todo caso verbalizable, es decir, expresable en palabras, por lo cual es susceptible de ponerse por escrito.

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ordenamiento jurdico en un momento determinado, al principio no dispondr de elaboracin doctrinal, la cual comenzar a existir a partir del momento en que se disponga de los medios adecuados (escritura, instituciones dedicadas al estudio del derecho, juristas dogmticos o doctrinales, etc.) y entonces surgir el sistema que, no cabe duda, en sus comienzos ser rudimentario. La elaboracin doctrinal ejercer su influjo en la interpretacin y aplicacin de los preceptos del ordenamiento y, adems, har factible que en las reformas de este ltimo se tengan en cuenta las aportaciones del sistema, con lo cual se incorporarn al texto ordinamental soluciones y aspectos ideados en el sistema. ste, a su vez, ante el nuevo texto ordinamental, adaptar sus comentarios; y as, una y otra vez, en un proceso indefinido de dilogo intertextual hasta el da de hoy, en el cual nos encontramos ante la realidad textual del ordenamiento y del sistema, con una complejidad que no poda tener en sus comienzos. El eje ordenamiento jurdico / sistema jurdico (ORD/SIS) constituye la dualidad textual central de todo mbito jurdico. Todos los procesos comunicacionales giran alrededor de dicho eje. Unos crean el ordenamiento por medio de las decisiones normativas; se genera as el texto ordinamental. Sobre este texto ejercen sus funciones los juristas tericos o dogmticos y construyen de este modo el sistema jurdico, el texto sistmico. La ciencia del derecho o dogmtica jurdica tiene la funcin de canal de comunicacin e intermediacin entre el ordenamiento y el sistema. En torno a ambos (ORD/SIS) pivotan todos los dems procesos de comunicacin que tienen lugar en el mbito jurdico. Pondr algunos ejemplos de estos procesos comunicativos. Un abogado recibe a un cliente en su despacho. El cliente le relata el problema que tiene y mientras lo hace el abogado le plantea algunas preguntas; tambin le explica algunos aspectos de la legislacin vigente sobre las cuestiones de las que estn hablando. Qu tenemos aqu? Obviamente, estamos ante un jurista (prctico) que escucha atentamente a un cliente y mantiene con l una conversacin, un dilogo. Todo lo conversado gira alrededor del problema que tiene el cliente y a sus conexiones con el derecho aplicable. Cuando el letrado explica a esa persona lo que dice tal o cual ley, o tal o cual decreto, lo hace para orientarle en cmo podra solucionarse el problema planteado. Toda la conversacin, en definitiva, gira en torno a cmo se pueden considerar las cuestiones relevantes del caso desde el punto de vista del derecho, o sea, desde la perspectiva de la dualidad ORD/SIS. Un buen abogado no slo informar a su cliente de lo que exige la ley sino asimismo de la interpretacin que los tribunales han dado a los preceptos que inciden en las cuestiones que plantea el caso; adems es probable que, si est bien informado, comente algunos extremos que ha aprendido en los libros de derecho de carcter doctrinal. A este conjunto de actos de comunicacin entre abogado y cliente lo llamaremos proceso de comunicacin nmero 1. Una vez que el abogado ha aceptado representar a su cliente elabora una estrategia. Pongamos que considera que no es necesario de momento acudir a los tribunales en reclamacin de los derechos de su representado y que piensa que 16

bastar con una buena negociacin con la otra parte. Sabe entonces que, adems de argumentos de sentido comn y de oportunidad, las razones decisivas que habr de esgrimir cara a cara con el representante de la parte contraria estarn inspiradas en una detenida lectura de la legislacin vigente y de la interpretacin que ha realizado la opinin dominante en la dogmtica. Una vez preparada la reunin con los argumentos y los documentos pertinentes, tiene lugar la negociacin, la cual de nuevo no es sino un dilogo, conversacin o debate en el cual se dilucidan las cuestiones planteadas. Se trata de un proceso de comunicacin entre las partes enfrentadas, o sus representantes, al objeto de llegar a una solucin satisfactoria para ambas. Tambin en este marco tendr lugar un conjunto de actos comunicativos cuya referencia constante es la dualidad ORD/SIS. Esta dualidad textual estar siempre presente pues los argumentos de ambas partes no pueden hacer caso omiso del marco legal. Al conjunto de actos comunicativos entre las partes en la negociacin lo llamaremos proceso de comunicacin nmero 2. Supongamos que, a pesar de los esfuerzos de ambas partes y de sus representantes, no se llega a un acuerdo. La negociacin ha fracasado. En vista de ello, nuestro cliente, animado por su abogado, decide plantear la cuestin ante los tribunales en peticin de justicia. Un buen abogado se recluir en su despacho y se dedicar a redactar la demanda con el mximo celo profesional. Har un escrito dirigido al juez en el que expresar los hechos que han llevado al conflicto, las normas del derecho vigente aplicables al caso y la interpretacin que dichas normas ha alcanzado en el sistema (esto es, en la opinin dominante de los autores y en la jurisprudencia de los tribunales). Concluir el escrito determinando con claridad y precisin el petitum, esto es, lo que pide al juez. Qu es la demanda, en definitiva? Un escrito, un texto que, dirigido al tribunal, le insta a actuar de acuerdo con las normas vigentes en un proceso que conduzca a una sentencia que ponga fin al conflicto. Ese escrito se presenta en la secretara del juzgado, con lo cual da comienzo un proceso. La demanda, por tanto, es algo parecido a una carta que la persona (cliente), representada por procurador o abogado, dirige al juez para que ste, al leerla, se entere de un problema que requiere una solucin de acuerdo a derecho. La demanda es un texto jurdico, resultado de un acto de comunicacin entre un particular y un juez o tribunal. Es un proceso comunicativo (el nmero 3), que va a iniciar (incoar) otro proceso de comunicacin, que no es otro que lo que llamamos en el lenguaje jurdico precisamente el proceso. Efectivamente, el proceso ante un juez o tribunal es asimismo un conjunto de actos comunicativos, de naturaleza escrita o/y oral, que concluye con la sentencia judicial. Todo ese conjunto de actos de comunicacin que preceden a la emisin del fallo judicial es como un debate o dilogo entre las partes enfrentadas que recuerda al que tuvo lugar en la negociacin, pero que se distingue de l en que ahora lo que se persigue es que el juez d la razn a una de las dos partes y, en

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consecuencia, se la quite a la otra parte. Estamos, pues, en el proceso comunicativo nmero 427. Todos estos procesos de comunicacin (el 1, el 2, el 3 y el 4) tienen en comn que no crean ni texto ordinamental ni texto sistmico. Sin embargo, siempre tienen en cuenta la dualidad ORD/SIS. Son, por eso, textos jurdicos que pertenecen al mbito jurdico. El concepto de mbito integra, por tanto, todos aquellos procesos de comunicacin y los textos correspondientes a cada uno de ellos que se generan dentro de un mismo espacio virtual que, usualmente, llamamos derecho espaol, derecho colombiano, derecho brasileo, etc. El centro nuclear del mbito lo constituye el ordenamiento jurdico que, en las etapas de civilizacin desarrollada, va unido indisolublemente al sistema jurdico. En referencia a esa dualidad ordenamiento / sistema se producen procesos de comunicacin del ms diverso signo que no crean ni texto ordinamental ni texto sistmico sino textos cuyo sentido est vinculado indisolublemente a la dualidad mencionada.

4. El derecho comunicacional.28

como

texto:

las

partes

bsicas

de

la

teora

De acuerdo con las explicaciones precedentes, creo que ahora nos encontramos en una buena disposicin para comprender otra de las tesis bsicas de la teora comunicacional del derecho: el ser una teora de los textos jurdicos. Sabemos que todo mbito jurdico comprende mltiples textos de diversa especie, por lo que la teora del derecho no puede contentarse con ser una teora del ordenamiento jurdico, ya que ste constituye tan slo una de las manifestaciones textuales, si bien hay que reconocer que es la manifestacin ms importante; pues sin ordenamiento no hay sistema, ni tampoco sern posibles los textos expresivos de procesos comunicacionales que tienen como objetivo poner en relacin la dualidad ORD/SIS con la vida. Si pensamos en el derecho actual como nuestro centro de inters y de referencia bsico, la teora del derecho necesita dar respuesta a los problemas que suscitan los distintos procesos comunicativos. De ah deriva su gran complejidad. Cmo pueden ser ordenados los diversos textos jurdicos que se generan en el seno de un mbito jurdico? sta es una cuestin importante que hay que resolver adecuadamente, pues si bien los fenmenos propiamente jurdicos son expresados directamente o al menos expresables en textos, stos no son de la
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Hay que distinguir ese conjunto de actos comunicativos que son previos a la sentencia y la sentencia misma como acto comunicativo. Aquellos son actos coadyuvantes a la decisin judicial; por tanto, no crean ordenamiento ni sistema. La sentencia, por el contrario, incide en ambos y puede llegar a formar parte de los dos. Del ordenamiento, si consolida una lnea jurisprudencial de los tribunales. Del sistema, como consecuencia de dicha consolidacin. 28 Para mayor amplitud remito al lector interesado a mis libros La justicia en los juegos, citado, pp. 49-94, y El derecho como texto, citado., passim.

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misma especie ni pueden ser tratados, en consecuencia, de la misma manera. Es preciso distinguir netamente los planos. Desde la perspectiva de la teora comunicacional del derecho pueden distinguirse los siguientes tipos de textos jurdicos: 1) los textos que componen el ordenamiento jurdico (constitucin, leyes, jurisprudencia, etc.; 2) los textos que coadyuvan a la formacin de los textos que componen el ordenamiento jurdico (propuestas de ley, de reglamentos, dictmenes previos a la decisin, demandas, contestaciones a las demandas, asesoramientos, etc.); y 3) los textos que componen el sistema jurdico. Otra manera de definir la teora comunicacional y que adems entronca con la teora de textos es sta: la teora comunicacional del derecho se define a s misma como anlisis del lenguaje de los juristas. Dicho lenguaje se plasma en textos, por lo cual las dos frmulas vienen a coincidir en lo sustancial si bien el ngulo es diferente. Afirmar que el derecho es texto, en el sentido que damos a esta afirmacin, viene a ser lo mismo que decir que el derecho es lenguaje, pues todo lenguaje se expresa o es expresable en textos, y todo texto es manifestacin del lenguaje. Si el derecho es texto y, por consiguiente, lenguaje, no cabe duda de que la lingstica nos ofrecer alguna pista para abordar nuestros problemas en el seno de la teora comunicacional. Es ya una tradicin que la lingstica divida sus investigaciones distinguiendo tres niveles: el de la pragmtica, el de la semntica y el de la sintaxis (o morfosintaxis). Podemos aplicar esta divisin al anlisis de los textos jurdicos, o sea, al anlisis del derecho? Creo que s, como enseguida mostrar. Pero antes es necesario que nos detengamos un momento a sealar qu significa cada una de estas disciplinas en que suele dividirse la lingstica. La pragmtica se hace cargo del uso del lenguaje. Para ello se centra en el estudio de las situaciones comunicacionales, de los sujetos de la comunicacin y de los diversos actos comunicativos que dichos sujetos realizan. Por ejemplo, si escribo una carta a un amigo expresndole mi penosa situacin econmica y solicito su ayuda, desde el punto de vista pragmtico el anlisis ser el siguiente: situacin de penuria econmica del sujeto que emite el acto comunicativo, el sujeto que la escribe lo hace en calidad de amigo del receptor (lo cual implica una relacin de confianza y de reciprocidad); el tipo de acto comunicativo ser el de un ruego, y no cualquier tipo de ruego (por ejemplo, el que hago a la administracin para que me conceda el pasaporte) sino un ruego de amigo. Ese ruego podra haber sido formulado oralmente (cara a cara, por telfono) pero el sujeto emisor ha preferido hacerlo por escrito. Desde el punto de vista pragmtico no es indiferente la forma en que se realiza el ruego, pues al hacerlo por escrito queda constancia y adems tiene un carcter ms reflexivo, tanto por parte del emisor (que puede pensar bien sus palabras) como por parte del receptor (que tiene tiempo para meditar la respuesta). Todo texto es el resultado de un acto comunicativo, es decir, de la emisin lingstica de un sujeto que se encuentra en una determinada situacin y que se dirige a otro u otros sujetos (en la retrica se 19

lo denomina auditorio), llamados receptores. El contenido del acto comunicativo se denomina mensaje. La semntica tiene por objeto la investigacin del sentido de las expresiones lingsticas, ya sean stas meras palabras que se presentan aisladas, ya sean frases, ya obras enteras (literarias, histricas, jurdicas, etc.). Cuando usamos el lenguaje nos referimos a algo. Ese algo constituye el sentido o significado de lo que estamos diciendo. En el ejemplo anterior de la carta con la que ruego a un amigo que me socorra, dada mi situacin de penuria econmica, un anlisis semntico penetrara en el detalle concreto del ruego, para lo cual especificara de la manera ms completa posible el significado de todo lo que digo en la carta al amigo. Me parece evidente que no se podr hacer un anlisis semntico correcto si no tengo en cuenta en todo momento la calificacin pragmtica que hemos dado al escrito diciendo que se trata de una carta entre amigos en la cual uno de ellos formula un ruego al otro. A partir de esta concrecin pragmtica entraremos en qu se pide en concreto y con qu modalidades (por ejemplo, si existe una premura radical, o si por el contrario se trata de subvenir a unos gastos que se van a presentar prximamente, cmo se devolvera oportunamente el dinero prestado y en qu plazos, qu garantas doy al amigo, etc.). Por ltimo, tenemos la sintaxis (o morfosintaxis), cuya tarea consiste en investigar las estructuras formales del lenguaje. La sintaxis supone el previo anlisis pragmtico y semntico, ya que slo es posible el estudio formalista si entendemos los contenidos de sentido de aquello que pretendemos estudiar y, a su vez, slo comprenderemos el sentido si tenemos clara la funcin pragmtica del acto comunicativo investigado. Si tomamos el ejemplo de la carta, la sintaxis se fijar en la construccin de las frases, en las modalidades lingsticas concretas (por ejemplo, los verbos que se usan y en qu contextos de lenguaje), as como en los conceptos formales que subyacen a lo escrito (as, el propio concepto de ruego y las diversas maneras de expresarlo por medio del lenguaje). De acuerdo con lo expuesto, el anlisis pragmtico, que tiene como objetivo determinar el tipo de acto comunicativo que se analiza as como sus aspectos situacionales, es necesariamente previo a la investigacin del sentido o significado de dicho acto (semntica) y ambos, deben ser previos al anlisis meramente formalista. Esta idea la he expresado en otros lugares como el principio de prioridad de la pragmtica. Como ya he sealado, estos tres tipos de anlisis se pueden aplicar a cualquier tipo de texto, ya haya sido ste producido por va oral o escrita, ya sea corto o largo, ya sea una carta, un letrero en la calle, una poesa, un libro de historia, una ley o un ordenamiento jurdico. La complejidad ser mayor o menor, pero no puede ponerse en entredicho que el anlisis lingstico en sus tres dimensiones pragmtica, semntica y sintaxis- es aplicable a todo texto. La cuestin que tenemos que plantearnos ahora es de qu manera es posible organizar los textos jurdicos para hacerlos accesibles a dicho anlisis en las tres modalidades sealadas. 20

La teora comunicacional del derecho propone tres niveles de anlisis del lenguaje jurdico (esto es, de los textos jurdicos) que, siguiendo el esquema anterior, pueden ser denominados pragmtica jurdica, semntica jurdica y sintaxis jurdica. Sin embargo no usa apenas esta terminologa sino que la adapta a los usos ms habituales de los juristas. As, a la primera la llama teora de las decisiones jurdicas, en atencin a que es por medio de decisiones como se genera el texto ordinamental (ordenamiento jurdico). A la segunda la llama teora de las instituciones jurdicas, ya que son stas las que conforman el texto sistmico (sistema jurdico) que construye la dogmtica o ciencia del derecho, cuyo objetivo es interpretar y ordenar los significados. Y a la tercera, la denomina teora de las normas jurdicas y de los conceptos jurdicos universales, por ser las normas de derecho las unidades lingsticas elementales y por ser dichos conceptos jurdicos los elementos formales bsicos que, explcita o implcitamente, manejan o presuponen las normas de derecho. A estas tres partes que conforman la teora comunicacional del derecho, hay que aadir una introduccin preliminar que tiene por objeto la justificacin del nuevo programa que plantea la teora comunicacional del derecho. Esta introduccin se centra en la revisin crtica de los modelos de pensamiento jurdico atendiendo, sobre todo, a sus esquemas epistemolgicos de fondo. Tras abordar descriptivamente los temas bsicos de la filosofa jurdica, disea un programa que contempla las lneas bsicas de la teora del derecho natural, de la filosofa del derecho propia del positivismo jurdico y, por ltimo, propone las lneas metdicas fundamentales de la actual teora del derecho, una de cuyas modalidades es la teora comunicacional, que se distingue por su enfoque analtico-hermenutico. Segn lo expuesto, la teora comunicacional del derecho se estructura en las siguientes partes29: Introduccin.- Teora del derecho natural, filosofa del derecho y teora del derecho30. Primera Parte.- Teora de las decisiones jurdicas: el ordenamiento jurdico. Segunda Parte.- Teora de las instituciones jurdicas: el sistema jurdico.
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Vase La teora comunicacional del derecho: su estructura temtica y sus niveles de anlisis en La justicia en los juegos. Dos ensayos de teora comunicacional del derecho , citada, pp. 49-94. 30 Esta parte la he presentado sintticamente en mi Introduccin a la teora del derecho, citada. En esta obra se hace un anlisis epistemolgico de los principales modelos del pensamiento jurdico y se concluye con la justificacin de un programa de teora comunicacional del derecho. sta, en efecto, ha de ser entendida en el marco del proceso histrico de la filosofa jurdica y como consecuencia de la polmica sin salida entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico. La teora comunicacional del derecho se autodenomina tambin teora hermenutico-analtica del derecho; asimismo, teora de los textos jurdicos y anlisis del lenguaje de los juristas. stas son sus cuatro denominaciones, cada una de las cuales pone el acento en un aspecto de dicha teora. Si el lector desea una explicacin del significado de estas diversas denominaciones, la encontrar en el prlogo a la sexta edicin del libro mencionado al comienzo de esta nota.

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Tercera Parte.- Teora de las normas jurdicas: los conceptos universales del derecho. Desde el punto de vista gentico es indudable que primero se crea el ordenamiento a travs de las decisiones productoras de texto regulador (constitucin, leyes, jurisprudencia, etc.), despus el sistema por medio de la labor de la dogmtica jurdica (tratados y monografas de los autores) y, una vez que tenemos el sistema, podemos analizar sus unidades formales elementales (las normas jurdicas) y los conceptos que stas conllevan. Sin embargo, desde otra perspectiva, concretamente desde la perspectiva de la exposicin pedaggica o docente de la materia, la experiencia me dice que no es conveniente seguir exactamente el orden mencionado. Un tratado que descuide el aspecto pedaggico puede y quizs deba- atender exclusivamente al criterio expuesto. Pero un manual para el estudio de los alumnos exige, en mi opinin, algunos retoques expositivos que requieren marcar el orden temtico de otra manera. 31 En lo que sigue me centrar en algunos aspectos de la teora comunicacional, no en el orden en que un tratado estrictamente cientfico debera exponerla, sino con la intencin de que el lector de este manual de filosofa del derecho comprenda algunas de las claves de esta concepcin del derecho. 5. Las decisiones jurdicas32. La totalidad textual que es todo ordenamiento jurdico se crea a golpe de decisin. De manera similar a como narra la Biblia que en el comienzo de los tiempos el Ser Supremo exclam: Hgase la luz!, y la luz fue hecha, as el poder constituyente es como si exclamara: Hgase el ordenamiento jurdico! (el que sea, el espaol, el colombiano, el brasileo, el internacional, el cannico, etc.). Todo ordenamiento jurdico conoce un comienzo. Ese comienzo es la decisin constituyente. Mediante ella el poder constituyente crea la constitucin de un ordenamiento jurdico determinado. En su sentido meramente formal, la constitucin es un texto compuesto por disposiciones jurdicas que establecen la
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En el manual Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho, vol. I, ya citado, que he escrito (y sigo elaborando en la actualidad, en concreto el volumen II) no sigo el orden mencionado, sino que, usando una metfora propia de Ortega y Gasset destaco al principio de la obra que el mtodo ser el de aproximacin dando vueltas a los diversos problemas, de igual modo a como dicen que Josu conquist Jeric: no yendo directamente a conquistar la fortaleza, sino dando vueltas y ms vueltas, bajo el son de las trompetas, alrededor de las murallas, hasta que stas se derrumben. Se da la circunstancia de que en el derecho todo est relacionado y sucede que la teora del derecho, como anlisis de la realidad jurdica, tan compleja de por s, es como un vasto puzzle en el cual la paciencia en ir descubriendo pieza a pieza no puede ser sustituida por las prisas de decirlo todo de una vez. Hay que ir de aqu para all, de un sitio a otro, movindose de un concepto a otro y de ste al siguiente, en una cadena de razonamientos no directa sino envolvente. Digo esto para justificar un cierto desorden expositivo desde el punto de vista epistemolgico, pero no as, segn creo, desde el ngulo de la comprensin de los problemas. 32 Hay que distinguir las decisiones normativas y las que no lo son. Aqu slo nos referimos a las primeras, que son las que crean texto jurdico normativo.

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forma de gobierno de una organizacin humana independiente (autnoma). Este sentido meramente formal de constitucin equivale a su contenido mnimo: la constitucin mnima es aquella que decide quin manda en esa colectividad humana. Decidir quin manda es lo mismo que establecer la forma de gobierno. A partir de ese momento ya tenemos un ordenamiento jurdico, aunque sea mnimo, pues las instituciones que componen el gobierno establecido se pondrn en marcha para crear nuevas normas y el ordenamiento, de esa manera, ir creciendo en materia normativa. Si comparamos al ordenamiento jurdico con un organismo biolgico (comparacin que slo tiene un sentido explicativo para esclarecer las ideas y los conceptos que exponemos) podemos decir que el acto del poder constituyente es similar a la fecundacin del vulo por el espermatozoide. En el momento de la fecundacin ya existe un ser vivo, por mucho que se forme tan slo una clula. Bien es verdad que las constituciones, sobre todo las modernas de los pases democrticos, no se limitan a establecer la forma de gobierno, sino que adems incluyen en el documento constitucional la regulacin de otros aspectos, sobre todo estos dos: por una parte, los principios constitucionales que han de presidir la accin de los poderes pblicos (empezando por los poderes establecidos en la propia constitucin y siguiendo por aquellos otros que se creen posteriormente respetando el marco constitucional); y, por otra, los derechos fundamentales de las personas, cuya funcin bsica es determinar el puesto que al individuo le corresponde en la esfera pblica y, consiguientemente, los lmites de la actuacin del estado en relacin con las personas. La decisin constituyente es, pues, la decisin del llamado poder constituyente que crea (establece) la constitucin de un ordenamiento jurdico en un primer momento. A la decisin constituyente suele preceder un amplio debate sobre los criterios de justicia, de eficacia y de conveniencia que han de incorporarse a su texto como gua de las decisiones que se tomarn posteriormente, decisiones que tendrn lugar dentro del ordenamiento jurdico ya constituido. En la antigedad no era extrao que la constitucin la elaborara un individuo al que la comunidad consideraba dotado de cualidades excepcionales. Suelen citarse en este aspecto a Soln y a Licurgo. En tiempos modernos, sin embargo, el poder constituyente radica en el pueblo. Al no ser posible reunir al conjunto del pueblo en una explanada, ni tener todos los individuos capacidad ni tiempo para elaborar el texto constitucional, se suele nombrar una comisin cuyos componentes representen las diversas posturas polticas y sociales (en suma, ideolgicas) con cierto arraigo en la sociedad. El debate constituyente se centrar en discutir sobre los criterios sealados, al efecto de determinarlos y trasladarlos al texto constitucional. En suma, se trata de un debate sobre la idea de justicia. Para la teora comunicacional del derecho es precisamente en el marco de las decisiones jurdicas donde hay que plantear las cuestiones relativas a lo que suele denominase teora de la justicia33. En el debate constituyente la teora de la justicia
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El problema de qu es justo o injusto se nos plantea a los seres humanos en los momentos en que tenemos que decidir. Esto sucede en las decisiones meramente individuales; si un padre tiene que hacer testamento tratar por igual al hijo que le ha cuidado en sus enfermedades y al que se

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adquiere sus potencialidades mximas, pues, por una parte, el poder constituyente no tiene sobre s un texto normativo que le obligue a adoptar unos u otros contenidos (aunque de hecho los miembros que componen la comisin para redactar la constitucin, en el caso de que ese sea el procedimiento, s se encuentran vinculados a los diversos sectores de la poblacin que supuestamente representan); y, por otra, los contenidos de justicia que aprueben como criterios mximos del ordenamiento jurdico condicionarn despus el resto de las decisiones que se adopten dentro de dicho ordenamiento. Cuando un autor (filsofo, jurista, reformador social) elabora en sus escritos una teora de la justicia acta, consciente o inconscientemente, como si fuera un poder constituyente ideal, esto es, no sometido a ningn tipo de limitacin (social, poltica, econmica o de cualquier otro gnero), como no sea a las que le imponga su propio raciocinio. La decisin constituyente puede ser denominada tambin decisin extraordinamental o extrasistmica, ya que no est sometida al derecho positivo sino slo a las exigencias de la razn (en el caso del constituyente ideal, que disfruta de una situacin comunicativa ideal) y a las propias de la sociedad en la que vive y a la cual se dirige (en el caso del constituyente real, que no disfruta de una situacin comunicacional ideal sino de una situacin que se le aproxima en mayor o menor medida, dependiendo del tipo de sociedad y del momento histrico). La decisin constituyente o extrasistmica se concreta en un acto de comunicacin: el que emite el poder constituyente. Sus destinatarios o receptores
ha desentendido completamente? De modo similar se plantea la cuestin de la justicia en todo lo que tiene que ver con el derecho. En los diversos momentos en los que haya que decidir, sea sobre el contenido de la constitucin o de las leyes, sea en una sentencia judicial o en un acto administrativo, nos enfrentaremos ante un asunto relativo a la justicia. Por tanto, el lugar adecuado para reflexionar sobre la justicia, en el marco de la teora del derecho, es precisamente el de la teora de las decisiones jurdicas. El iusnaturalismo hace de la justicia un componente esencial del concepto de derecho, de tal modo que derecho justo viene a ser una expresin pleonstica y derecho injusto una contradiccin en los trminos. Para el iusnaturalismo el derecho es justo en atencin a que el verdadero derecho, esto es, el derecho natural, lo es. Por su parte, el positivismo jurdico separa derecho y justicia; de esta manera, el derecho puede ser justo o injusto, siendo la justicia una cualidad aadida pero no consustancial al derecho. Lo que tienen en comn ambas posiciones es que plantean la relacin entre derecho y justicia en el nivel de la ontologa, es decir, concibiendo la justicia como parte esencial (en el iusnaturalismo) o no esencial (en el positivismo) del concepto de derecho. La teora comunicacional, como ya he sealado, prescinde de la ontologa y por tanto no se propone un concepto de derecho, y sustituye este planteamiento ontologista por el anlisis de los diversos procesos comunicacionales que los mbitos jurdicos conllevan. Dentro de dichos procesos los decisionales ocupan un lugar privilegiado, ya que buena parte de ellos generan los textos jurdicos que componen el ordenamiento. Por esta razn, para la teora comunicacional el problema de la justicia no se incardina en el problema del concepto del derecho (para ella el derecho es un nomen, como ha quedado anotado al principio de este captulo), sino en el anlisis de las decisiones jurdicas. Este anlisis tiene un aspecto formal y otro material. El aspecto material de las decisiones jurdicas es justamente la teora de la justicia. Vide mi La justicia en los juegos, citada.

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del mensaje que el texto constitucional contiene son todos los partcipes en la comunidad humana a la que va dirigida, y vincula jurdicamente a las personas y a los rganos del estado. A la constitucin le suceden, en cascada, las decisiones intraordinamentales o intrasistmicas. Depende del tipo de derecho de que se trate el que las decisiones creadoras de nuevos textos normativos sean de una clase o de otra. Refirindonos a la familia de los ordenamientos jurdicos de la Europa continental y, consiguientemente, a los pases de su influencia cultural, sobre todo los de Iberoamrica, tenemos, en primer lugar, las decisiones legislativas, propias del poder legislativo (que en las democracias reside en el parlamento, con una o dos cmaras); en segundo trmino, las decisiones de contenido general emitidas por los rganos de la administracin pblica; despus, las decisiones judiciales cuyo conjunto textual conforma la jurisprudencia, etc. En fin, lo que en la doctrina jurdica se suelen denominar las fuentes del derecho de un ordenamiento determinado las vemos aqu como decisiones que generan texto normativo de acuerdo con el principio de jerarqua y asimismo de acuerdo con el principio de distribucin de competencias. El lugar que, dentro de la totalidad textual que es el ordenamiento, ocupa cada texto parcial, emitido por una decisin de una autoridad, depende de la organizacin jerrquica y competencial de la autoridad que decide (emite) el mencionado texto parcial. Cada uno de los tipos de decisin intrasistmica conlleva contenidos de justicia que vienen condicionados por los textos jerrquicamente superiores y por los mbitos competenciales de las autoridades que emiten la decisin normativa. La justicia intrasistmica se desenvuelve de esta manera al comps de las decisiones normativas. La ley ha de dar respuesta a los problemas que trata de resolver dentro de la constitucin. Por tanto, el poder legislativo no tendr ya las manos tan libre como las tena el poder constituyente, aunque todava tiene un amplio margen de discrecionalidad. Eso quiere decir, entre otras cosas, que el debate sobre la justicia contina en el nivel de las leyes, de ah la importancia comunicacional del dilogo parlamentario. Ms restringido an se encuentra el juez, ya que sus decisiones habrn de respetar los contenidos textuales de la constitucin, de las leyes y de otras normas como las de la administracin o en su caso los tratados internacionales. El juez debe hacer justicia al emitir su decisin (la sentencia) pero no se trata de su justicia, sino de la justicia del ordenamiento jurdico al que sirve34.
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Obsrvese que dentro de la teora de la justicia hay que distinguir los diversos planos en relacin con los distintos tipos de decisiones. La decisin fundamental es la constituyente. Es el momento adecuado para plantearse los contenidos de justicia que ha de plasmar la constitucin que se crea y, en consecuencia, el resto del ordenamiento jurdico. El debate constituyente tendr como objetivo bsico definir los contenidos esenciales de los principios constitucionales. Esta tarea de concretar los principios constitucionales de justicia queda a la libertad del poder constituyente (dentro de los lmites que la realidad le imponga). Puede suceder que el poder constituyente se limite a establecer el contenido mnimo de una constitucin, es decir, la forma de gobierno. En este caso se habr decantado por un marco global, genrico, de valores; pues el establecimiento de

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Junto a las decisiones jurdicas que crean explcitamente texto normativo, las hay de carcter implcito. La costumbre puede ser considerada como una decisin social que se caracteriza porque, a partir de un determinado momento, el conjunto de actos que la ha generado se eleva a norma de derecho por decisin de las autoridades competentes para transformarla de costumbre social en costumbre jurdica. Los principios jurdicos, por otro lado, algunas veces no vienen expresados en la constitucin ni en las leyes ni en ninguna norma escrita. Eso no quiere decir que no estn presentes en el ordenamiento escrito. Por el contrario, estn presentes de tal forma que no ha sido necesario explicitarlos en el texto escrito. Tanto las costumbre como los principios suelen ser objeto de elaboracin jurisprudencial y, adems, doctrinal, con lo cual se incorporan al sistema como normas jurdicas aplicables.

6. Las normas y el sistema jurdico como resultado de la construccin hermenutica. Las decisiones jurdicas, tanto la constituyente como las constituidas, las explcitas como las implcitas, generan el texto del ordenamiento jurdico, el cual, como queda dicho, conforma una totalidad textual compuesta por mltiples textos parciales. De acuerdo con el principio de prioridad pragmtica todos estos textos parciales que forman el ordenamiento, as como el conjunto total que conforma este mismo, son textos regulativos (por tanto, no textos de otro gnero, como pueden ser los textos informativos, descriptivos, narrativos, interrogativos, emotivos, etc.)35, de tal modo que todo en ellos, cualquiera de sus elementos concretos, tiene sentido si se lo entiende en su funcin bsica, que no es otra que regular las acciones humanas36. Eso es lo que significa que el texto que es el ordenamiento jurdico y asimismo los textos parciales que lo componen tienen una
una forma de gobierno supone por s mismo una eleccin valorativa que despus condicionar las decisiones intrasistmicas. As, si la decisin constituyente establece una forma de gobierno democrtica, estar excluyendo simultneamente las formas no democrticas de gobierno; lo cual implica evidentemente una toma de postura valorativa. 35 En virtud del principio de prioridad pragmtica, al que me he referido antes, todo texto parcial tiene la naturaleza lingstica de la totalidad textual de la que forma parte. Por ejemplo, si dicha totalidad es de naturaleza narrativa cualquier texto concreto que aparezca dentro de ellas es asimismo narrativo, aunque aisladamente considerado no lo sera. Por ejemplo, las rdenes que da Don Quijote a Sancho Panza, aisladamente consideradas, son rdenes, y por consiguiente pertenecen al lenguaje directivo; pero insertas en su totalidad textual, la novela que es El Quijote, son narracin de rdenes, lo cual es muy diferente. En la novela todo es novela y, por tanto, cualquier texto que aparezca dentro de ella es narrativo. 36 Las normas forman parte de las directivas. stas, como indica su nombre, son expresiones de lenguaje, actos comunicativos, con los cuales el emisor busca dirigir la accin. Entre las directivas tenemos las promesas, los consejos, los ruegos, las amenazas, las rdenes, las advertencias y las normas. Lo que caracteriza a estas ltimas es que se presentan siempre formando conjuntos, a diferencia de las dems, que por lo general aparecen en forma aislada. Las normas a su vez forman diversos rdenes normativos: el derecho, la moral, la religin, los usos sociales, los juegos. Vase Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho , citada, pp. 157 y ss.

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funcin regulativa: dichos textos establecen reglas, disposiciones, preceptos; los cuales son expresiones de lenguaje cuyo significado slo se alcanza si se los pone en relacin con las acciones que regulan. Ahora bien, como hemos sealado antes, las normas jurdicas no vienen perfiladas y acabadas en el texto ordinamental. Los ordenamientos jurdicos se hacen a golpe de decisin cada da y las imprentas oficiales no dan abasto en producir texto de derecho. Por mucho que las leyes en general se aprovechen del orden y conceptualizacin que la doctrina les indica, lo cierto es que no existe ordenamiento moderno que no precise de una elaboracin en virtud de la cual lo que era texto bruto se transforme en texto elaborado. Dicho en nuestros trminos: es necesario, desde todos los puntos de vista, la transformacin del ordenamiento en sistema. Ya sabemos lo que esto significa bsicamente. Ahora hay que aadir que en los procesos de aplicacin de los textos jurdicos a los casos, los operadores jurdicos acuden al sistema, ya que en l encuentran mejor respuesta que en el ordenamiento. El sistema viene a ser, en definitiva, la mejor versin del ordenamiento. Cierto es que, a la hora de hacer expresa la argumentacin en los procesos de decisin de casos, las autoridades que deciden suelen referirse preferentemente a los textos ordinamentales, y as citan la ley tal y el reglamento cual, o esta o aquella sentencia del tribunal supremo. Pero esta forma de proceder no debe ocultarnos la realidad argumentativa que subyace, que no es otra que el continuo uso del sistema. Qu hace un buen abogado cuando prepara y redacta una demanda? Una vez concretado el problema acude a sus conocimientos del derecho vigente aplicable y, tras una breve localizacin del sector de preceptos relevantes, se interna en el estudio de su significado, para lo cual echar mano de los tratados, manuales y monografas que mejor expresa la doctrina dominante, esto es, se internar en el sistema. El sistema jurdico se genera da a da, al comps que le marca el ordenamiento, por medio de la dogmtica jurdica, la cual acta como instancia mediadora entre el ordenamiento y los casos concretos. Esta mediacin comunicacional consiste en reproducir creativamente de un modo completo y con gran rigor conceptual la materia ordinamental. En el sistema encontramos, por tanto, las verdaderas normas jurdicas como resultado de la construccin hermenutica de la dogmtica. De ah que sta precise de una teora de las normas jurdicas que le oriente en su construccin doctrinal del ordenamiento jurdico al que sirve. Frente a las posturas positivistas37, que se caracterizan por defender una concepcin descriptivista del derecho en la medida en que entienden la ciencia
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Kelsen emplea constantemente el verbo describir (beschreiben) para designar la funcin principal de la ciencia del derecho. Para este autor, la ciencia jurdica describe su objeto, el derecho; y en tanto que ste es un conjunto de normas, dicha ciencia se limita a describir las normas. Vase a este respecto el captulo sobre la teora pura del derecho en este libro. Frente a la concepcin positivista, la teora comunicacional no concibe el derecho como algo esttico y dado de antemano que la ciencia jurdica ha de describir, sino como un conjunto de procesos comunicacionales que se dan dentro de mbitos determinados. Uno de estos procesos, quizs el

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jurdica como una ciencia que se limita a describir el derecho, la teora comunicacional es decididamente constructivista. Las normas y el sistema jurdicos no vienen ya dados en el ordenamiento sino que son el resultado de la construccin.

7. Las normas jurdicas: concepto. En el marco de la teora comunicacional del derecho, teniendo en cuenta los aspectos que han sido expuestos precedentemente, podemos definir la norma jurdica como una proposicin lingstica perteneciente a un sistema proposicional expresivo de un ordenamiento jurdico, dirigida (por su sentido) directa o indirectamente a orientar o dirigir la accin humana.38 Desgranemos un poco esta definicin. La norma jurdica es una proposicin lingstica, esto es, una frase39. El trmino proposicin no significa aqu propuesta (como cuando alguien dice a otro: le voy a hacer una proposicin que no podr rechazar), s ino que es la palabra que usan los lingistas para referirse a las frases u oraciones, es decir, a grupos de palabras cuyo conjunto tiene significado. En el texto ordinamental encontramos tambin proposiciones, pero no son an normas, sino partes de normas. Lo que encontramos en el ordenamiento jurdico son preceptos, disposiciones, provisiones, o como quiera llamrseles, normalmente formando partes de artculos. Las normas jurdicas slo las encontramos, como ya hemos dicho, en el sistema jurdico, elaborado y presentado por la dogmtica o ciencia del derecho como un sistema de proposiciones lingsticas. Dicho sistema es el reflejo perfeccionado del ordenamiento. Por esa razn se afirma en la definicin anterior
central en los mbitos jurdicos actuales, es el que tiene lugar entre ordenamiento y sistema. Tan derecho es el uno como el otro, con la peculiari dad de que el sistema es, por decirlo as, la versin mejor del ordenamiento. Las normas jurdicas se perfilan en el sistema y tanto ste como aquellas son el producto de la labor de los juristas dogmticos (cientficos) y de la jurisprudencia de los tribunales. La ciencia jurdica es, por tanto, constructiva y no descriptiva. Vase mi crtica a Kelsen en La teora de la norma jurdica en Hans Kelsen. Consideraciones crticas, en Epistemologa y derecho [1982], citada, pp. 131-149. Tambin Las limitaciones de la teora pura del derecho, citada. 38 Es la definicin ya propuesta en Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho, volumen I, citada, p. 197. Anteriormente ya la propuse en Teora del dret, 1996. 39 Toda frase, a su vez, es el resultado de un acto comunicativo. Los actos comunicativos pueden ser de distinta especie: los actos de habla y los actos escritos son especialmente significativos. En el derecho moderno la escritura es un rasgo generalizado, si bien en los procesos comunicacionales que preceden a los textos normativos los actos de habla tienen muchas veces un papel preponderante. En la moderna filosofa del lenguaje la teora de los actos de habla la han puesto en boga los filsofos del lenguaje John L. Austin y John Searle. Sin embargo, dicha teora hunde sus races en la lejana Edad Media. Vase a este respecto el estudio de Gabriel Nuchelmans The semantics of propositions, en: The Cambridge History of Later Medieval Philosophy (From the discovery of Aristotle to the desintegration of scholasticism 1100-1600), Editors Norman Kretzmann, Anthony Kenny, Jan Pinborg, Associate Editor Eleonore Stump, Cambridge University Press, Cambridge, New York et alt. 1982, pp. 197-210.

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que una norma jurdica es una proposicin lingstica perteneciente a un sistema proposicional expresivo de un ordenamiento jurdico. Desde el punto de vista de la teora comunicacional del derecho se defiende una concepcin heterognea de las normas jurdicas. Eso no quiere decir que la concepcin homognea sea errnea en trminos absolutos, pues con el material ordinamental es posible presentar un sistema que se inspire en la homogeneidad de las normas, o sea, en la idea de que toda norma jurdica es, por definicin, una proposicin que conecta mediante un nexo de deber (o deber ser) un supuesto de hecho (ilcito) y una consecuencia jurdica (sancin)40. El problema que plantea esta manera de ver las cosas es, desde mi punto de vista, que simplifica enormemente la complejidad del derecho, la cual no debe de camuflarse con frmulas sencillas que dejen en la sombra la plurifuncionalidad lingstica de las normas. Con las normas sus creadores realizan multitud de acciones: crean rganos, delimitan el espacio y el tiempo de aplicacin de otras normas, establecen la capacidad de obrar de las personas, sealan procedimientos, imponen deberes y cargas, conceden permisos, competencias y derechos, etc. Por qu razn hemos de pensar que todas estas funciones las realizan las normas de acuerdo con un mismo y repetitivo modelo lingstico? El hecho de que en la doctrina jurdica haya prevalecido un modelo homogneo para el conjunto de las normas jurdicas que componen un sistema tiene su explicacin histrica: la filosofa jurdica se ha forjado, primero como parte y despus como continuacin, de la filosofa tica.41 Muchos de los problemas actuales de la filosofa, por no decir todos, slo pueden comprenderse cabalmente si se conoce la historia del pensamiento humano. Esto es aplicable a todas las ramas del saber, pero muy en especial a aquellas que tienen que ver con la organizacin y los conflictos sociales. La vinculacin de la filosofa jurdica con la teologa ha sido muy estrecha hasta comienzos de la Edad Moderna, y despus ha continuado al menos en gran parte del pensamiento oficial catlico y tambin protestante, aunque en este caso con menos intensidad. A partir de la Reforma tiene lugar un proceso de desteologizacin del pensamiento jurdico, pero ste queda vinculado a la filosofa moral, como un captulo de ella. Se entiende que el derecho es una parte de la moral y, en consecuencia, se aplican los esquemas propios de sta a la comprensin de los problemas jurdicos.

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Esta concepcin homognea de las normas jurdicas no es minoritaria, ya que hoy en da sigue habiendo muchos autores que la sostienen. La teorizacin clsica de la concepcin homognea la encontramos en Hans Kelsen, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Franz Deuticke, Leipzig und Wien, 1934. Sobre ella puede verse mi exposicin y crtica en este mismo libro (captulo sobre la teora pura del derecho); tambin en Teora del derecho, Fundamentos de teora comunicacional del derecho, citada, pp. 170 y ss. 41 Para mayor amplitud en la explicacin de esta idea remito a Comunicacin, lenguaje y derecho. Algunas ideas bsicas de la teora comunicacional del derecho, citada, pp. 90 y ss.

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El razonamiento que subyace a esta forma de entender la filosofa jurdica viene a ser, en sus trazos bsicos, el siguiente. La tica es la parte de la filosofa que se encarga del estudio de la moral, tanto individual como colectiva. La moral es descomponible en normas de deber. En consecuencia: el derecho, como parte de la moral que es, tiene que ser visto asimismo como un conjunto de normas que expresan deberes. En este esquema, la nica diferencia entre la norma moral y la jurdica sera que la primera es categrica (debes decir la verdad!), mientras que la segunda es hipottica (si una persona comete perjurio ante un juez debe ser sancionada con tal o cual pena). El deber es parte consustancial de ambos tipos normativos, si bien el primero se expresa incondicionalmente y el segundo, condicionadamente. El positivismo genera, en este marco que estamos tratando, un proceso de deseticizacin del pensamiento jurdico, logrando as que surja la filosofa del derecho propia de la Edad Contempornea, la cual viene a llenar las lagunas que la ciencia positivista dejaba sin cubrir, en especial la epistemolgica y la axiolgica. El positivismo supone la separacin formal del derecho y de la moral al entender que se trata de dos rdenes normativos que en principio son independientes el uno del otro, si bien de hecho pueden coincidir en la regulacin de determinadas conductas. Sin pretender profundizar ahora ms en este punto, s conviene destacar la idea de que el positivismo jurdico conlleva una escisin en el seno de la tica entre lo que es jurdico y lo que es moral. A pesar de esa separacin, incorpora al tratamiento de los conceptos jurdicos el acervo de ideas y de enfoques propios de la tica; lo que conduce, entre otros aspectos, a defender un concepto de norma jurdica elaborado a partir del concepto de norma moral, o sea, como norma impositiva de deberes. La ruptura epistemolgica ocasionada por el positivismo no se ha visto acompaada por una ruptura terminolgica. Muy al contrario, vacindolos de contenido tico, la doctrina positivista ha seguido usando similares trminos a los propios de la filosofa moral42.
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Comunicacin, lenguaje y derecho. Algunas ideas bsicas de la teora comunicacional del derecho, citada, pp. 90-98. Ser el positivismo jurdico la corriente de pensamiento que ponga fin a esa unin [del derecho con la moral] producindose as una segunda fase en el proceso de `depuracin conceptual. En efecto, el positivismo se encargar de separar derecho y moral y, por ende, de acuar los conceptos jurdicos con independencia de los conceptos morales. Si el racionalismo moderno `desteologiza esos conceptos, el positivismo los `deseticiza. La desteologizacin y la deseticizacin son dos procesos de carcter general que sufre el pensamiento filosfico, y tambin el jurdico, y que explica lo que ya en el siglo XX ha constituido una finalidad sustancial en la ciencia del derecho, cual es la obtencin de conceptos jurdicos stricto sensu, es decir, de conceptos que pertenezcan en exclusiva a la ciencia del derecho. ste es precisamente el cometido de la teora pura del derecho, la cual se centra en la investigacin de los conceptos jurdicos formales, de carcter universal, y que por tanto son presupuestos por todos los ordenamientos jurdicos. () aunque la teora del derecho contempornea se haya visto depurada respecto de la teologa y de la tica, no ha sido capaz () de cambiar el lenguaje, esto es, se ha manifestado impotente para acompaar su ruptura epistemolgica con una ruptura lingstica. Ha cambiado las ideas, ciertamente, pero ha dejado prcticamente inclume los trminos empleados (). Lo que ha hecho el positivismo () es separar el deber jurdico del deber moral, pero para ambos ha conservado idntica palabra: deber. (pp. 95-96)

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Esta concepcin homognea presenta, a mi modo de ver, una imagen demasiado simplificada de la realidad del derecho y, ms en concreto, de la normatividad jurdica. En muy buena parte, la evolucin de la teora del derecho consiste en el trnsito desde una concepcin homognea de las normas de derecho a una concepcin heterognea. Este trnsito comienza ya en el seno del positivismo, pero de manera insuficiente y a veces contradictoria 43. Nuestra propuesta de teora de las normas incorpora plenamente la tesis de la diversidad funcional y lingstica, como voy a exponer a continuacin.

8. Derecho y juego: su semejanza estructural. Para explicar la propuesta de la teora comunicacional recordar algunas ideas expuestas en un libro en el que comparo el derecho con el juego.44 Para sorpresa
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La vemos ya apuntada en la segunda edicin de Reine Rechtslehre, de Hans Kelsen, aunque sin desprenderse del concepto de norma jurdica independiente o completa, que vendra a ser la verdadera norma jurdica (caracterizada por ser una proposicin o juicio bimembre cuyo primer trmino es el supuesto fctico o ilcito y el segundo la consecuencia jurdica o sancin, unidos ambos por un nexo de deber o deber ser). Vase a este respeto el captulo sobre la teora pura del derecho. Asimismo Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho , citada, pp. 179 y ss. Hart da un paso adelante en su The Concept of Law al introducir una separacin clara entre las normas primarias ( primary rules) y secundarias (secondary rules); pero en mi opinin su anlisis se queda corto tanto desde el punto de vista lingstico como funcional. Sobre la concepcin hartiana de las normas jurdicas remito al lector a Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho, citada, pp. 187 y ss. y a mi trabajo Hart: algunos puntos crticos, Doxa, nm. 1, vol. II, 1998, pp.371-402. 44 Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, Universidad de Palma de Mallorca (hoy: de las Islas Baleares), Palma de Mallorca, 1984; 2 edicin, Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), Mxico, 1988. Este libro comienza as: la vida social es, en ciertos aspectos, comparable a los juegos (). Es fcil comprobar que tanto en stos como en aquella aparecen fen menos tales como la cooperacin, la competencia, la lucha y el conflicto. E igualmente puede constatarse que ambas formas de convivencia son impensables sin unas determinadas reglas que dirijan la accin de los que participan en ellas. Esto se hace an ms transparente si en lugar de referirnos a la vida social en general aludimos al derecho, en el cual la formalizacin de las exigencias respecto de la accin llega a su grado mximo. En este ensayo se va a proceder a comparar las reglas del derecho y las reglas de los juegos (). El sencillo mtodo consiste en parangonar, ponindolos frente a frente, los distintos tipos de reglas que aparecen en el derecho y los que se dan en una actividad tan prxima vitalmente al ser humano como es el juego. () El plantea miento metdico es el de un formalismo extremo, que aleja el anlisis de la realidad fctica para aproximarse al derecho como una forma especfica de discurso lingstico. Se engloba dentro de una visin general de la filosofa jurdica [teora del derecho, dira hoy] entendida como anlisis del lenguaje de los juristas. La comparacin no tiene, desde luego, carcter absoluto, pues es evidente que el derecho no es un juego. No se trata de equipararlos desde un punto de vista antropolgico o sociolgico ni tampoco desde la perspectiva de una teora de los valores [o de la justicia]. Se limita a resaltar el parecido de los distintos tipos de reglas y de sus caracteres estructurales. (pp. 15 -17). Tras sealar que la comparacin mencionada puede llevarse a efecto desde distintos puntos de vista o enfoques (el causalista o gentico, el estratgico, el teleolgico y el lingstico) se determina que es este ltimo, el lingstico, el elegido: En virtud del enfoque lingstico se intenta la aproximacin al texto en que necesariamente viene expresado tanto el juego como el derecho. El juego es una forma de comunicacin interhumana (). Se manifiesta en un conjunto de reglas constitutivas del juego, que hacen posible la accin (). Las reglas, a veces, se escriben en un `reglamento, pero tambin son pensables como reglas no escritas, hechas aqu y ahora para jugar

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de muchos, en esta obra expuse que los ordenamientos jurdicos, en cuanto a su estructura formal, se parecen ms a los juegos que a los sistemas morales. Esto se percibe enseguida si se tiene en cuenta que tanto en el derecho como en los juegos encontramos elementos o aspectos (mbito espacial y temporal, sujetos competentes, competencias, procedimientos, etc.) que no encontramos en la moral. En sta no hay aparato institucional, ni rbitros ni jueces, ni tampoco procedimientos formales. En realidad, la moral slo conoce deberes. Adems, estos deberes no estn conectados con sanciones45, como sucede en el sistema jurdico. En su aspecto meramente estructural, todo juego es un conjunto de reglas o normas cuya funcin es hacer posible y regular las acciones de juego. Estas normas establecen los siguientes elementos bsicos en el juego: 1) El conjunto de normas aplicables, o sea, el reglamento del juego46. 2) El espacio en el que hay que jugar (p.ej., el tablero en el ajedrez, el campo en el ftbol). 3) El tiempo durante el cual se ha de jugar (p.ej., en el ajedrez desde que comienza una partida hasta que uno de los jugadores da jaque mate al otro, o hasta que hay tablas, o hasta que uno de los jugadores abandona; en el ftbol, dos tiempos de 45 minutos cada uno, si bien pueden acordarse otros lapsos temporales). 4) Los sujetos, esto es, los jugadores y los equipos que eventualmente forman dichos jugadores (p.ej., en el ajedrez una persona o grupo de personas contra otra persona u otro grupo de personas, sustituibles por equivalentes como cuando se juega contra un programa de ordenador; en el ftbol, dos equipos, que cuando son reglamentarios integran cada uno de ellos a once jugadores, los cuales tambin ostentan la cualidad de sujetos del juego). 5) Las competencias o capacidades de obrar, es decir, las posibilidades de accin que corresponden a los jugadores, tanto las de carcter lcito como ilcito (ej., en el ajedrez, cada jugador es competente para mover una pieza de su propio
en este momento, o elaboradas de forma consuetudinaria y transmitidas de generacin en generacin. (pp. 25-26). 45 Hay autores que sostienen que el arrepentimiento en la moral es el equivalente a la sancin en el derecho. En mi opinin, el arrepentimiento no puede ser considerado como una sancin, sino como un fenmeno psquico espontneo que puede producirse en el interior de quien ha infringido la norma moral, pero que no sucede siempre. Para sentir arrepentimiento por haber cometido una accin moralmente ilcita se precisa una conciencia moral sana. Los individuos que no la poseen no experimentan arrepentimiento alguno ante la maldad que han cometido. Puede decirse que los primeros son mejores moralmente que los segundos. Es por eso un contrasentido considerar el arrepentimiento como una sancin, pues si se lo considera como tal se est aceptando que a los individuos realmente malvados (aquellos que no se arrepienten) no les afecta sancin alguna. Ms razonable es concebir la sancin como la privacin de algo que socialmente se considera un bien dirigida desde fuera (desde la sociedad, el grupo) contra el individuo infractor de la norma. En la moral no hay sanciones organizadas e institucionalizadas, como sucede en el derecho. 46 La regla que establece cul es el reglamento del juego, es decir, las reglas del juego de que se trate, es una regla implcita pero no por ello menos importante. Se trata de una regla autoreferencial.

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equipo, en alternancia con el contrario; en el ftbol, al portero le es posible usar todo su cuerpo para mover el baln; asimismo a los dems jugadores, con la particularidad de que una de esas posibilidades es ilcita: la de tocar intencionadamente el baln con los brazos). 6) Los procedimientos para jugar (ej., en el ajedrez cada tipo de pieza tiene adscrito un procedimiento para ser movida y para comer una pieza del contrario quien sabe jugar al ajedrez recordar que no se mueve lo mismo el pen que el alfil, la torre, el caballo, la reina o el rey; en el ftbol, el procedimiento consiste en mover el baln con la colaboracin de los jugadores del propio equipo para introducirlo en la meta contraria). Los procedimientos establecen en qu consisten las acciones propias del juego, y no cules son las acciones posibles, tarea sta que queda para las competencias o capacidades de obrar. 7) Los poderes, o sea, las acciones que, adems de ser posibles a los jugadores, son lcitas (p. ej., en el ajedrez es lcito comer una pieza del contrario, si bien no hay ningn deber de hacerlo; en el ftbol es lcito la carga reglamentaria, pero no el empujn antirreglamentario). 8) Los deberes (en el ajedrez apenas existen deberes, como no sea el deber de no molestar al adversario; en el ftbol, al ser un juego en el que son frecuentes las situaciones de contacto fsico, se tiene el deber de no agredir, no insultar, no escupir, no hacer cargas antirreglamentarias, etc.). En relacin a todo ordenamiento jurdico encontramos esos mismos elementos: 1) La determinacin de las normas que lo componen, esto es, de las fuentes del derecho del ordenamiento en cuestin (en nuestra terminologa, las decisiones normativas). 2) El espacio propio del ordenamiento; si nos referimos al estado, la doctrina designa a este componente territorio del estado, que comprende no slo lo que es tierra propiamente dicha, sino asimismo el mar litoral (en el caso de los estados costeros), el espacio areo y el subsuelo, junto con otros espacios como los de las aeronaves y buques de pabelln nacional. Los elementos espaciales no acaban con la determinacin del espacio del estado; a ste hay que aadir los espacios correspondientes a los diferentes entes territoriales (comunidades autnomas, regiones, Lnder, municipios, etc.), y asimismo los aspectos espaciales relacionadas con las personas y con sus derechos (domicilio de las personas fsicas y jurdicas, espacio de las cosas que son objeto de derechos como p.ej. el espacio de un predio). 3) El tiempo en que un ordenamiento jurdico est vigente; todo ordenamiento jurdico tiene un comienzo y, al igual que todas las cosas humanas, un fin. El lapso temporal que se extiende desde que nace hasta que fenece es el tiempo del ordenamiento, que a su vez conoce en cada uno de sus elementos componentes sus respectivos tiempos, como sucede con el tiempo en que est en vigor una ley, el tiempo de vida jurdica de una institucin o de una persona, etc. 4) Los sujetos, esto es, los destinatarios de las normas jurdicas. En el derecho moderno dichos destinatarios, en su sentido estricto, son las personas, tanto fsicas como jurdicas; en una acepcin ms amplia pueden comprenderse tambin, junto a las personas, a los rganos de las personas jurdicas (p.ej., si un 33

municipio tiene el deber jurdico de cumplir una ley eso significa que los rganos de dicha institucin que son personas fsicas: el alcalde, los concejales, etc.tienen ese deber jurdico). 5) Las competencias y capacidades de obrar. En el derecho se reserva el trmino competencia para referirse a las posibilidades de accin de las personas jurdicas (el estado, los entes regionales) y tambin de los rganos de las personas jurdicas, sean de derecho pblico o de derecho privado (p.ej., las competencias del alcalde, las del consejo de administracin de una sociedad annima). Para las personas fsicas se emplea el concepto de capacidad de obrar, que seala el conjunto de posibilidades de accin de aquel tipo de personas. As, un menor de edad no tiene plena capacidad de obrar, y por eso no puede (sin consentimiento de su padre, madre o tutor) vender un inmueble del que es propietario. Ese no puede significa que no le es posible desde el punto de vista jurdico, que es lo mismo que decir que el ordenamiento no le concede esa posibilidad. Por el contrario, el plenamente capaz es aquel individuo al que las normas del derecho le reconocen todas las posibilidades de accin previstas en dichas normas; por tanto, tambin las ilcitas: la plena capacidad de obrar integra en efecto la capacidad penal. Lo mismo sucede con las competencias: el juez es competente para dictar sentencia y por tanto puede (en el sentido de que le es posible) dictar una sentencia prevaricadora. Obsrvese que el verbo poder no significa en estos casos estar permitido o estar autorizado sino serle a un sujeto posible realizar una accin. 6) Los procedimientos que determinan las acciones con significado jurdico. Como estudiaremos despus, una accin no es sino un procedimiento. De ah la importancia extraordinaria que tienen los procedimientos en el derecho, como en cualquier sistema normativo formalizado: los procedimientos constituyen o crean las acciones que, para un determinado sistema jurdico, son consideradas acciones jurdicas. 7) Los poderes, es decir, las posibilidades de accin lcitas o permitidas; de entre todas las posibilidades de accin de una persona plenamente capaz, hay unas que son ilcitas (p.ej., cometer un delito) y otras que son lcitas (p.ej., comprar un apartamento). Los poderes acotan, de entre todas las posibilidades de actuar de una persona o de un rgano, aquellas para las cuales est autorizado. A los poderes pertenecen tanto las potestades de las instituciones y rganos pblicos como los derechos subjetivos y los permisos de las personas. 8) Los deberes, esto es, las imposiciones como obligatorias de determinados actos, como p. ej., el deber del deudor de pagar la deuda en el plazo convenido, todos tenemos el deber de respetar la vida ajena, el juez tiene el deber de imponer la pena de tantos aos a quien haya cometido homicidio, etc. Como podr apreciarse siguiendo el esquema anterior, los elementos esenciales de tipo estructural son los mismos en el derecho y en los juegos. Es cierto que en los mbitos jurdicos nos encontramos con una complejidad enormemente mayor que en los juegos que conocemos y que dentro de cada uno de los elementos sealados el derecho presenta una riqueza de aspectos que no suelen aparecer en los juegos. Esta caracterstica de complejidad no impide, sin embargo, que se pueda aceptar sin ambages la tesis central que defendemos, a 34

saber: que desde la perspectiva formal derecho y juego presentan una similitud sorprendente. Mucho ms acentuada, sin duda alguna, que la que pueda existir entre un ordenamiento jurdico y un orden normativo de otro tipo, como la moral.

9. Tipos de normas jurdicas. Todos los elementos sealados los crea el derecho a travs de sus normas, es decir, por medio de textos que tienen, todos ellos, un carcter constitutivoregulativo47. La teora comunicacional defiende la idea de que es preciso presentar un cuadro terico de las normas jurdicas que conjugue dos criterios: su diversa funcionalidad dentro del sistema y su distinta configuracin lingstica. Funcin y expresin son los criterios con los que se ha construido la tipologa de normas de derecho que resumimos en las pginas siguientes. Antes conviene destacar en qu sentido entendemos los trminos funcin y expresin. La palabra funcin no la empleamos aqu en su sentido sociolgico o psicolgico o, en general, en cualquier otro que ponga en relacin el mbito jurdico con el contexto fctico que le rodea; por tanto, no la usamos en su sentido externo o externalista48. Funcin, en nuestro esquema actual para presentar una
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La distincin entre reglas regulativas y reglas constitutivas la ha puesto en boga el filsofo del lenguaje John Searle en su obra Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969 (reimpresin 1984), traduccin al espaol, por la que cito, de Luis M.Valds Villanueva: Actos de habla. Ensayo de filosofa del lenguaje, Ediciones Ctedra, Madrid, 1980. Quiero clarificar una distincin entre dos clases diferentes de reglas que denominar reglas regulativas y reglas constitutivas. Estoy bastante seguro de la distincin, pero no encuentro fcil el clarificarla. Para comenzar, podramos decir que las reglas regulativas regulan formas de conducta existentes independientemente o antecedentemente; por ejemplo, muchas reglas de etiqueta regulan relaciones interpersonales que existen independientemente de las reglas. Pero las reglas constitutivas no regulan meramente: crean o definen nuevas formas de conducta. Las reglas del ftbol o del ajedrez, por ejemplo, no regulan meramente el hecho de jugar al ftbol o al ajedrez, sino que crean, por as decirlo, la posibilidad misma de jugar tales juegos. (pp. 42-43) Esta diferenciacin, al menos como la presenta Searle, no me convence. Para m todas las reglas o normas tienen el doble carcter de regulativas y constitutivas. Es cierto que algunas normas tienen un referente externo de carcter previo. Pero eso, al contrario de lo que afirma Searle, sucede tambin en los juegos: por ejemplo, la regla que establece las dimensiones del espacio o terreno de juego no crea ese espacio como entidad fsica sino que lo limita convencionalmente. Por otro lado, las normas que parece que slo regulan conductas no slo las regulan en efecto sino que tambin crean o constituyen el tipo de accin. As, el homicidio no equivale a la simple realidad natural de matar, sino que es un tipo delictivo establecido por la norma penal. Aisladamente considerada, la accin de matar no tiene significado jurdico alguno; es preciso contemplar dicha accin desde la perspectiva de un sistema jurdico para atribuirle uno u otro significado (p.ej., homicidio, asesinato, infanticidio, aborto, acto en legtima defensa, cumplimiento del deber jurdico del verdugo, cumplimiento de la obligacin militar en tiempo de guerra, etc.). En mi opinin, las normas jurdicas son, al mismo tiempo, constitutivas y regulativas. Para una crtica ms extensa de la tesis de Searle remito a mi trabajo La comparacin entre el derecho y los juegos (Rplica a Miguel ngel Rodilla), en Anuario de Filosofa del Derecho, Nueva poca, Tomo III, Madrid, 1986, pp. 579-607, especialmente pp. 602-604. 48 Lo cual no quiere decir en absoluto que no sea legtimo y necesario manejar en otros contextos un concepto externalista de funcin, o sea, que ponga en relacin los elementos de un sistema jurdico con el mundo social que le rodea. Pero esto es una tarea que pertenece a otras

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teora de las normas de derecho, tiene un significado estrictamente interno o inmanente al sistema jurdico. Partimos del supuesto de que la funcin de un sistema jurdico cualquiera es ordenar y dirigir las acciones humanas, y por eso establecemos como funcin de toda norma jurdica precisamente la de ordenar o dirigir la accin. Ahora bien, no es lo mismo realizar esa funcin sealando, por ejemplo, el espacio en que la accin ha de realizarse o los sujetos potenciales de dicha accin, que determinar en qu consiste la accin misma o establecer su licitud o ilicitud. De ah que la divisin fundamental de las normas jurdicas en la teora comunicacional es la que distingue entre normas indirectas y normas directas de la accin. Las normas jurdicas tienen la funcin inmanente de dirigir la accin, pero eso lo hacen unas veces de manera indirecta y otras de manera directa. Por otro lado, con el trmino expresin nos referimos al segundo criterio que nos sirve para clasificar los distintos tipos de normas. En qu sentido usamos dicho trmino para referirnos a las normas jurdicas? Como sabemos, stas son el resultado de la construccin hermenutica y, por consiguiente, tan slo aparecen completas, desde el punto de vista lingstico, en el sistema jurdico. Para llevar a cabo esa construccin hermenutica de la mejor manera posible la teora del derecho tiene la tarea de proponer los verbos que mejor cuadren a los distintos tipos de normas, teniendo en cuenta la funcin de stas. As, a las normas indirectas de la accin no les encaja un verbo que por su naturaleza exija o permita una accin. Los verbos que por su naturaleza exigen una accin habr que reservarlos, como es lgico, para las normas directas de la accin. Por eso, para las normas directas he propuesto tres verbos: deber, poder y tener que. Mientras que para las indirectas he propuesto el verbo ser. Empezar por estas ltimas y tratar de ir justificando por qu razn he elegido el verbo correspondiente como expresivo del significado profundo del tipo de norma de que se trate.

perspectivas de investigacin del derecho. As, el concepto de funcin es muy fecundo en la sociologa del derecho, desde la cual se analiza el papel o trabajo que socialmente supone el ordenamiento jurdico en su conjunto as como sus diversos elementos concretos (instituciones, decisiones del ms diverso tipo: constitucin, leyes, etc.). Una exposicin breve de las funciones sociales del derecho la tiene el lector en mi Sociologa del derecho, Editorial Civitas, Madrid, 2 edicin, 1997, pp. 153 y ss. Parece ser que el concepto de funcin tiene su origen en la biologa, una de cuyas tareas consiste en describir las funciones de los distintos rganos de un organismo. Que cada rgano desempea una funcin quiere decir que realiza una trabajo o tarea en relacin con el todo que es el organismo; las diversas partes de ste estn en funcin de l, sirven a su vida. Este concepto fue asimilado por la filosofa social y por la sociologa, que hizo del concepto de funcin social uno de sus instrumentos de anlisis fundamentales, junto con los de causa social y efecto social. Sobre el concepto de funcin en la sociologa remito a la obra de mile Durkheim, Las reglas del mtodo sociolgico, edicin de Gregorio Robles Morchn, traduccin de Virginia Martnez Bretones, con introduccin (El mtodo sociolgico en Durkheim) del primero, Editorial Biblioteca Nueva, Madrid, 2005. Pueden verse tambin mis trabajos sobre Durkheim, en los que aparece con frecuencia el tratamiento sociolgico del concepto de funcin: Crimen y castigo (Ensayo sobre Durkheim), Civitas, Madrid, 2001; y La influencia del pensamiento alemn en la sociologa de mile Durkheim, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005.

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A) Las normas indirectas de la accin. Normas indirectas de la accin son aquellas que tienen la funcin de establecer los elementos del mbito jurdico que son previos a la accin misma. De acuerdo con lo expuesto antes, la funcin de las normas indirectas la podemos desglosar en estos trminos: establecer cules son las normas aplicables (dicho de otro modo: cules son las fuentes del derecho en el mbito concreto); asimismo, determinar cules son los elementos espaciales y temporales en los que las acciones pertenecientes al mbito han de tener lugar, quines son los sujetos de la accin, y cules son las competencias de dichos sujetos (esto es, cules son las diversas posibilidades de accin, tanto lcitas como ilcitas). Todas las normas indirectas de la accin son expresables, en ese sentido profundo49 al que he aludido, mediante el verbo ser. El verbo ser se emplea en mltiples contextos de lenguaje, pero nosotros no nos referimos, para caracterizar las normas jurdicas, al uso atributivo50 o descriptivo51 de dicho verbo, sino al uso directivo (que tambin podemos llamar prescriptivo o normativo52). Al efecto de no extenderme demasiado53 me limitar a poner ahora algunos ejemplos, tanto de los juegos como de los sistemas jurdicos. En el ajedrez una regla reguladora del espacio es la que crea o establece el tablero: el tablero es un espacio de 64 escaques, ocho de largo por ocho de ancho. No tendra mucho sentido decir el tablero debe tener 64 escaques, porque el verbo deber exige o implica una obligacin, y nadie la tiene de jugar al ajedrez si no quiere. En el
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Obsrvese que en los textos legales, como manifestacin ordinaria del lenguaje del legislador, se emplean a veces formas verbales que no corresponden al sentido profundo de lo que el precepto dice. As, por ejemplo, si un artculo de cdigo penal precepta que al reo de homicidio doloso se le aplicar la pena de tantos aos de crcel, el verbo en futuro (se le aplicar) da la impresin de que se tiene la seguridad de que en efecto se aplicar la pena, como si el precepto expresara una prediccin. El sentido profundo del precepto no es, sin embargo, una prediccin de lo que suceder en el futuro, no es que efectivamente se aplicar la sancin, sino que se la debe aplicar, lo cual es algo muy distinto. Traducir las expresiones usadas en los textos jurdicos de tal modo que se transparente su significado profundo o verdadero es tambin tarea de una teora de las normas jurdicas. Esta teora tiene por misin, entre otras, la de proporcionar los criterios precisos para llevar a cabo dicha traduccin. 50 Ejemplos de uso atributivo del verbo ser: Juan es inteligente, Juan es holgazn, Juan es culpable. Mediante la cpula es al proferir las frases anteriores estamos atribuyendo a Juan, en el primer caso, la cualidad positiva de inteligente; en el segundo y tercero, las cualidades negativas de holgazn y culpable. 51 Ejemplos de uso descriptivo del verbo ser: Juan es moreno, Juan es miope, Juan es albail. En estos casos usamos la cpula es no para atribuir algo que nos parece respecto de Juan, sino para describir aspectos de su persona que no dependen de nuestro juicio sino que se limitan a describir una realidad referente a esa persona: el ser moreno, el ser miope y el ser albail. 52 El ejemplo ms conocido de orden imperativa por la cual se crea una realidad que antes no exista nos lo suministra el Gnesis, en el pasaje al que he aludido antes. Sea la luz, y la luz fue hecha. Este sea! no es ni atributivo ni descriptivo, sino una orden, es decir, una proferencia lingstica imperativa. Llamamos proferencia al acto de proferir una frase. 53 Ms ampliamente en Teoria del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho, vol. I, ya citada, pp. 201-213; Comunicacin, lenguaje y derecho, cit., pp. 70-77. Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, citada, passim.

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derecho todas las normas que establecen fronteras son del tipo de las indirectas; el sentido de estas normas puede expresarse mediante el verbo ser prescriptivo: la frontera de Espaa con Francia es esta lnea determinada que recorre la cordillera de los Pirineos. Otros elementos espaciales se refieren a la capitalidad: Madrid es la capital de Espaa, o al domicilio: el domicilio social de un a empresa es el de su establecimiento principal. Si nos referimos a los sujetos podemos decir: los jugadores en el ftbol son once individuos por cada uno de los dos equipos. En el Derecho se especifican los diferentes tipos de sujetos: Son nacionales; son extranjeros; son comerciantes. La determinacin de las normas que componen un sistema jurdico se hace de modo similar: Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Esto es lo que dice literalmente el artculo 1.1 del Cdigo civil. Bien es verdad que la formulacin completa de la norma llevara a mencionar otras fuentes: la constitucin, los tratados internacionales, las costumbres jurdicas, etc. Pero no parece haber duda de que, una vez delimitadas todas las fuentes del derecho espaol, su formulacin lingstica se har, al igual que lo hace el artculo 1.1 del Cdigo civil, mediante el verbo ser directivo o prescriptivo54. Ms dudas que los ejemplos anteriores, en los que encaja el verbo ser directivo (o prescriptivo) de una manera muy natural, presenta la determinacin normativa de las competencias y de las capacidades de obrar. En un principio parecera que a estos conceptos les ira mejor el verbo poder. El problema con el que nos encontramos aqu es que dicho verbo posee en espaol una gran ambigedad semntica. En efecto, el verbo poder lo usamos en nuestra lengua lo mismo para significar ser posible que para expresar estar permitido o autorizado.55

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En la formulacin anterior a la reforma del Cdigo civil espaol (1974), es decir, en la propia de la versin originaria de dicho cuerpo legal se us otra frmula lingstica de presentacin de las fuentes del derecho. El antiguo artculo 6 proclamaba: El Tribunal que rehse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las Leyes, incurrir en responsabilidad. Cuando no haya Ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho. Es evidente que la enumeracin de las fuentes se hace en este precepto en un contexto lingstico muy concreto: la determinacin del deber jurdico del juez de dictar sentencia en todo caso (prohibicin del non liquet) y de hacerlo siguiendo la prelacin de fuentes que el artculo establece. Ahora bien, est fuera de duda que las fuentes y su jerarqua no slo estn al servicio de la funcin judicial, sino de cualquier otra actividad jurdica, sea oficial o privada. La antigua formulacin situaba, por tanto, la determinacin de las fuentes en un marco especfico, el de los jueces, desconociendo el carcter generalizador del precepto. Por eso la formulacin actual (que usa el verbo ser: las fuentes son estas y aquellas) es ms acertada, ya que se limita a establecer un rasgo estructural del derecho espaol, del cual se derivarn despus normas de deber dirigidas a los jueces, a las administraciones, a los particulares y a quien sea, para que a la hora de aplicar el derecho espaol vigente lo hagan de acuerdo con el sistema de fuentes establecido. 55 Esto no sucede en todas las lenguas. En alemn se dispone de dos verbos diferentes: knnen y drfen. El primero expresa la posibilidad (fsica o de cualquier otro gnero, como es el caso de la posibilidad jurdica), mientras que el segundo expresa la autorizacin o permiso. En ingls tenemos algo parecido con los verbos can y may. Algo irnicamente podemos decir que, para compensar,

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As, si nos referimos a la competencia de un juez, diremos que el juez puede dictar sentencia, lo que implica que puede dictar sentencia prevaricadora (en el sentido de que le es posible, entra dentro de sus acciones posibles, por mucho que sea ilcita esa accin). Obviamente quienes no somos jueces no podemos dictar sentencia y por tanto tampoco la prevaricadora. En esta primera acepcin, el verbo poder significa que al sujeto le es posible realizar la accin de que se trate, y nada ms que eso. Junto a ese significado del verbo poder que lo hace sinnimo de ser posible, poder tambin tiene el sentido, en otros contextos lingsticos, de estar autorizado o permitido. Diremos entonces que el juez no puede dictar sentencia prevaricadora, lo que equivale a decir que al juez no le est permitido o bien que el juez no est autorizado para emitir una sentencia injusta a sabiendas de que lo es (en esto consiste la prevaricacin). Si nos fijamos ahora en la capacidad de obrar, el razonamiento se asemeja mucho al anterior. Un individuo con plena capacidad de obrar (por ser mayor de edad y no estar sometido a incapacitacin por sentencia judicial firme) se caracteriza, desde la perspectiva del derecho, porque puede (en el sentido de que le es posible) realizar un sinfn de acciones jurdicas, tanto lcitas como ilcitas. Entre las lcitas entrar, por ejemplo, la celebracin de contratos de todo tipo; y entre las ilcitas, por ejemplo, la comisin de delitos. Obsrvese que la capacidad plena de obrar comprende la capacidad penal. A un individuo con plena capacidad de obrar el derecho lo considera como sujeto posible de numerosas acciones con significado jurdico, de las cuales unas sern lcitas y otras ilcitas. Por tanto, puede sostenerse que ese individuo puede desde el punto de vista jurdico- lo mismo celebrar un contrato de alquiler que cometer un delito de hurto. En ese caso usamos el verbo poder como sinnimo de ser posible. Pero, por otro lado, sabemos que, si bien es correcto que dicho individuo est autorizado por el ordenamiento para celebrar un contrato de alquiler, no lo est para cometer ningn delito. Si usamos el verbo poder como sinnimo de estar autorizado diremos entonces que el individuo est autorizado para alquilar, pero no est autorizado para hurtar. La percepcin de esta dualidad de significados del verbo poder me ha llevado a separarlos conceptualmente, de manera que para las normas que expresan el poder como sinnimo de ser posible les reservamos el verbo ser directivo (o prescriptivo). Dicho verbo indica cules son las acciones posibles (tanto lcitas como ilcitas) de un sujeto, o atribuibles a l por el sistema jurdico. Y, por otro lado, para las normas que establecen los poderes como equivalentes a autorizaciones o permisos les reservamos el verbo poder. En suma, las normas indirectas de la accin se expresan en su significado profundo mediante el verbo ser directivo (o prescriptivo). Desde esta perspectiva, son normas nticas.
en espaol disponemos de la dualidad ser / estar, mientras que en los dos idiomas anteriores la desconocen.

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Hasta aqu, lo relativo a las normas indirectas de la accin. Pasemos ahora al estudio de las normas directas de la accin.

B) Las normas directas de la accin. Como ya he indicado, estas normas jurdicas se caracterizan porque en el texto que las expresan se contempla de modo inmediato o directo algn tipo de accin, ya sea para establecer en qu consiste la accin en s misma, ya para permitirla o autorizarla, ya para imponerla como deber, ya para prohibirla. Dado que la imposicin del deber de realizar una accin equivale a la prohibicin de omitirla, y a la inversa, la imposicin del deber de omitir una accin es equivalente a la prohibicin de realizarla, podemos distinguir tres tipos de normas directas: las procedimentales, las potestativas y las denticas. a) Las normas procedimentales56. Las normas procedimentales, como su nombre indica, son las que establecen o crean procedimientos. Ahora bien, todo procedimiento es una accin; y, viceversa, toda accin es un procedimiento. Por tanto, las normas procedimentales establecen o crean las acciones propias del mbito jurdico, es decir, las acciones con significado jurdico o, dicho ms simplemente, las acciones jurdicas. Para comprender esta identidad entre procedimiento y accin, volvamos otra vez a la analoga del derecho con el juego. En el ajedrez, cada tipo de pieza tiene adscrito un procedimiento genrico. As, el alfil ha de moverse en sentido diagonal en cualquier direccin posible (lo que implica que no haya obstculo, por ejemplo, la presencia de otra pieza que, si es del contrario, podr ser comida); la torre tiene que ser movida en sentido transversal o longitudinal (y, lo mismo que en el caso del alfil, tambin puede comer en su recorrido); el rey ha de ser movido en cualquier direccin (diagonal, trasversal, longitudinal) pero slo un escaque (de los 64 que tiene el tablero). Cada procedimiento genrico supone, en consecuencia, varias posibilidades de accin57. Cada una de esas posibilidades puede ser objeto
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Sobre las normas procedimentales envo al lector a estos lugares: Norma y regla tcnica, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nmero 67, Madrid 1982, recogido despus en Las reglas del derecho y las reglas de los juegos , citada, pp. 237-268; en esta misma obra, vanse pp. 139-160 y 227-231. Asimismo Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derercho, citada, pp. 213-219 y 251-308. Los imperativos en Kant y su influencia en la teora analtica de las normas: de los imperativos de habilidad a las normas de procedimiento, en El positivismo jurdico a examen. Estudios en homenaje a Jos Delgado Pinto, J.A. Ramos Pascua y M.A. Rodilla Gonzlez (eds.), Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006, pp. 1139-1159. 57 Depende, en cada jugada concreta, de las posibilidades que ofrece la situacin de la pieza que se quiere mover y asimismo la situacin del resto de las piezas, tanto propias como ajenas. El procedimiento genrico del alfil consiste en moverlo en diagonal, pero en la jugada concreta depender de los escaques disponibles (no ocupados) en el tablero para que el jugador mueva la ficha uno, dos, tres o quizs ms cuadros.

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de una accin concreta, o sea, de un procedimiento concreto; por ejemplo, si muevo la torre en transversal al escaque siguiente, habr concretado el procedimiento genrico. Dicho en otras palabras: la accin genrica (que es establecida por el procedimiento genrico) se individualiza en la accin concreta (generada por un procedimiento concreto). El procedimiento genrico determina la accin genrica de juego, mientras que el procedimiento concreto es una aplicacin de aquel. En la realidad de los hechos todos los procedimientos (esto es, las acciones) son concretos, mientras que en las normas los procedimientos (es decir, las acciones) vienen formulados genricamente. Lo mismo sucede en el derecho. Todo ordenamiento jurdico establece, por medio de sus normas procedimentales, los procedimientos genricos en que consisten las acciones jurdicas genricas. Luego, cada uno de nosotros acta en la prctica concretando dicho procedimiento y, por tanto, la accin que expresa. Pondr algunos ejemplos para aclarar esta idea. Si un estudiante, despus de haber concluido sus estudios en la escuela primaria y secundaria y haber superado la prueba de selectividad preuniversitaria, quiere matricularse como alumno en la facultad de derecho, lo primero que precisa es enterarse de cul es el procedimiento establecido para solicitar la matrcula. Probablemente preguntar en secretara de la facultad y all le darn un impreso con las normas que estipulan los requisitos y pasos necesarios para hacer la matrcula. Ese impreso le informa al alumno del procedimiento genrico. Tendr, por ejemplo, que presentar un certificado del examen de selectividad con una calificacin que iguale o supere la exigida para esa facultad; y junto a l un certificado del expediente acadmico, con la calificacin de todas las asignaturas cursadas. Asimismo, tendr que presentar una solicitud debidamente cumplimentada dirigida a la autoridad acadmica (por ejemplo, el decano). Y quizs algunos otros documentos ms. Todo ello tendr que depositarlo en la secretara del centro en un plazo determinado (pongamos antes del 30 de septiembre). Entonces, un estudiante llamado Juan, despus de haberse enterado bien de los requisitos y los pasos necesarios, reunir en un sobre el certificado de su examen de selectividad, el certificado de su expediente acadmico, su solicitud dirigida al decano, y sus otros documentos requeridos; los presentar en el sitio requerido a una hora de un da determinado (pongamos a las 10 de la maana del 15 de septiembre de 2010). Esta accin concreta de Juan no es sino un procedimiento (esto es, una accin concreta) que pone en prctica y concreta el procedimiento genrico (o sea, la accin genrica) de matricularse. Otros ejemplos. El legislador, para promulgar una ley, tiene que seguir unos pasos procedimentales que ha establecido como necesarios la constitucin o, en su caso, otra ley. stas, la constitucin o la ley, han previsto un procedimiento genrico de promulgar leyes. Cuando el parlamento se dispone a promulgar una ley determinada (p.ej., la ley de arrendamientos urbanos) habr de seguir los pasos establecidos en su procedimiento concreto. Un juez, en sus actuaciones, ha de seguir tambin el procedimiento genrico que establece la ley. Al juzgar y tener

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que resolver un litigio determinado concretar aquel procedimiento genrico para el caso en cuestin. En los ejemplos anteriores, tenemos en primer lugar la accin de matricularse en la facultad; en segundo lugar, la accin de legislar; y por ltimo, la accin de juzgar. En cada uno de estos tres supuestos la norma procedimental establece un procedimiento genrico (propio de una accin genrica) que, luego, el individuo o el rgano correspondiente se encargarn de transformarlo en un procedimiento concreto (propio de una accin concreta). Las normas procedimentales, por tanto, crean o establecen las acciones genricas. Con ello se refieren lo mismo a las acciones lcitas como a las ilcitas. En los tres ejemplos anteriores se trataba obviamente de acciones lcitas. Veamos ahora de qu manera algunas normas procedimentales establecen acciones que despus otras normas (que son las que establecen deberes, y a las que aludir despus) se encargan de prohibir. Para simplificar me referir a las normas que establecen los tipos delictivos. Se llama tipo delictivo a una accin genrica prohibida por el derecho penal. Prescindir aqu de la omisin. Pongamos por ejemplo el asesinato. Dice el artculo 139 del Cdigo Penal espaol: Ser castigado con la pena de prisin de quince a veinte aos, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1 Con alevosa. 2 Por precio, recompensa o promesa. 3 Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. No entraremos ahora a hacer la exgesis de este precepto, desentraando el significado de cada uno de sus trminos. Supongamos que esa labor ya la hemos hecho y que tenemos claro qu significa cada palabra de acuerdo, sobre todo, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y con la doctrina dominante. Qu es lo que tenemos en este artculo? Tenemos el sealamiento de una pena (que deber imponer en su caso el juez) y tenemos asimismo la determinacin de un tipo delictivo: el asesinato. ste es una accin genrica y en el precepto se establecen los requisitos en que consiste dicha accin genrica: primero, que un individuo mate a otro; segundo, que lo haga con la concurrencia de alguna de las circunstancias que enuncia. Dicho de otro modo: establece el procedimiento genrico en que consiste el tipo delictivo llamado asesinato. Esta misma operacin la podemos aplicar a cualquier otro delito y no slo a los delitos, esto es, a los actos ilcitos penales, sino a todo acto ilcito en general58.

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El lector encontrar una ampliacin de estas ideas en mi estudio Sobre el concepto de accin en el derecho penal: la accin como procedimiento y el tipo com o norma procedimental, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos In memoriam, volumen I, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha / Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca, 2001, pp. 1285-1296.

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La conclusin a la que llegamos, tras el anlisis precedente, es que la norma procedimental establece el procedimiento (genrico) en que consiste una accin (genrica), sea sta lcita o ilcita. La norma procedimental, en consecuencia, no impone ningn deber ni tampoco ninguna prohibicin. Su funcin es otra, y consiste en establecer los requisitos de la accin, lo que equivale a afirmar que establece la accin misma. Una vez determinada la accin, podr (aunque no necesariamente) haber otra norma en el sistema que obligue a determinadas personas a cumplir la accin (en cuyo caso se tratar de una norma impositiva del deber jurdico de actuar) o a abstenerse de realizarla (y en ese caso se tratar de una norma que impone una prohibicin). En el artculo mencionado que regula el asesinato, no tenemos slo una norma, sino tres: la procedimental, ya comentada; la norma que impone a todas las personas la prohibicin de cometer asesinato (no expresa en el precepto pero claramente implcita, ya que se castiga su comisin); y en tercer trmino, la norma que impone al juez el deber de sancionar determinando la pena (entre quince y veinte aos, segn especifica el precepto). Hemos visto la funcin que cumplen las normas procedimentales. Preguntmonos ahora por el verbo directivo que es caracterstico de su significado profundo. Al ser la norma procedimental una norma directa de la accin (ms directa no puede ser puesto que establece en qu consiste la accin en s misma considerada) y al consistir en el establecimiento de los requisitos necesarios de la misma, el verbo que mejor expresa su significado es el verbo tener que, como equivalente a ser necesario que, no haber ms remedio que y similares frmulas. As, en relacin con los ejemplos anteriores, formularamos las correspondientes normas de procedimiento en trminos como stos: si quieres matricularte en la facultad tienes que presentar estos documentos en tal oficina dentro de este plazo; si el legislador quiere promulgar una ley tiene que seguir los pasos que la constitucin (u otra ley) ha previsto para legislar; el juez, si quiere que su sentencia sea vlida, tiene que seguir el procedimiento establecido en la ley de enjuiciamiento;para que haya asesinato tiene que darse la muerte de una persona causada por otra en las circunstancias tales o cuales, o expresado en forma menos impersonal: si alguien quiere cometer un asesinato, tiene que producir la muerte de otra persona en tales o cuales circunstancias. El verbo tener que, tal como lo usamos en relacin con la norma procedimental y con la accin, expresa la necesidad de cumplir los requisitos o pasos esenciales sealados en el procedimiento para que la accin tenga lugar efectivamente. Si un individuo dice que quiere matricularse en la facultad pero pasan los das y no presenta los documentos exigidos en la secretara, sucede que sencillamente no se matricula. No infringe ningn deber jurdico, slo que no alcanza a realizar la accin de matricularse. El resultado de no cumplir la norma procedimental es, pues, que no se realiza la accin (supuestamente pretendida por el sujeto). 43

Las acciones, a su vez, pueden ser objeto de poderes y de deberes. Por eso, la teora comunicacional del derecho, una vez determinada la accin por medio de la norma procedimental, defiende que los otros dos tipos de normas directas de la accin son las normas potestativas y las normas denticas. Las potestativas son las que sealan los poderes atribuidos por el sistema jurdico a un sujeto. La denticas establecen los deberes de accin o de omisin, lo que usualmente se llaman deberes y prohibiciones. b) Las normas potestativas. Antes me he referido al significado de poder como sinnimo de ser posible, referido a las acciones tanto lcitas como ilcitas. Ahora nos centraremos en la segunda acepcin: el poder como equivalente al conjunto de acciones lcitas que el ordenamiento atribuye a un sujeto. Recordemos que decamos que el juez puede (le es posible) dictar sentencia prevaricadora, pero no puede (no le es lcito) dictar ese tipo de sentencia; slo puede dictar sentencias justas (con la justicia propia del sistema jurdico al que sirve, esto es, sentencia de acuerdo a derecho). Las normas potestativas determinan, de entre las posibilidades (lcitas e ilcitas) de accin, cules son las posibilidades (acciones) lcitas. Por ejemplo, si una persona es propietaria de un fundo, el derecho, en determinadas condiciones y con ciertos lmites, le permite cultivarlo, edificar dentro de l una vivienda, construir una barbacoa o un establo para el ganado; asimismo le otorga el poder de venderlo, alquilarlo, hipotecarlo, darlo en usufructo, etc. Todos estos actos, realizados dentro de la ley, son poderes del titular del derecho subjetivo de propiedad sobre el fundo. Las normas potestativas se encargan de determinar esos poderes59. Lo mismo puede afirmarse respecto de las normas que determinan, dentro de las competencias de un rgano, el conjunto de actos lcitos (debidos y permitidos) para cuya ejecucin el mencionado rgano est autorizado. c) Las normas denticas. Por ltimo, tenemos las normas denticas, que son aquellas que imponen deberes jurdicos y que se expresan mediante el verbo deber. Por ejemplo: el deudor debe pagar su deuda en el plazo convenido; el juez debe imponer al reo de asesinato la pena de quince a veinte aos de crcel; el funcionario debe adoptar sus resoluciones de acuerdo al derecho vige nte; todas las personas debemos respetar la propiedad ajena. Como puede verse en estos ejemplos, las normas denticas contemplan directamente una accin y lo hacen imponiendo un deber. ste puede ser expresado de manera positiva (debes) o negativa no debes), en cuyo caso se denomina prohibicin. Deberes positivos y negativos
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Sobre las normas potestativas puede verse, con mayor amplitud, Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho, volumen I, ya citada, pp. 220 y ss. Asimismo en volumen II (pro manuscripto; en vas de publicacin), epgrafes LX y LXI.

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(prohibiciones) son convertibles recprocamente. As la norma el deudor tiene el deber de pagar la deuda es equivalente a al deudor le est prohibido no pagar la deuda; y la prohibicin a las personas no autorizadas les est prohibido penetrar en esta propiedad se puede formular as: los no autorizados tienen en deber de abstenerse de penetrar en la propiedad ajena. Dentro de las normas denticas distinguimos tres tipos: las normas denticas de conducta, las de decisin y las de ejecucin. Normalmente van enlazadas entre s. Veamos un ejemplo antes de especificar lo que caracteriza a cada una de ellas. Ejemplo. Norma de conducta: el deudor debe pagar su deuda e n el plazo convenido. Norma de decisin: Si el deudor no ha pagado la deuda, el juez debe ordenar la ejecucin de sus bienes para satisfacer la deuda. Norma de ejecucin: El rgano de ejecucin competente debe ejecutar los bienes del deudor y satisfacer la deuda al acreedor. Como puede apreciarse, las tres normas denticas van enlazadas de tal modo que primero se impone un deber de conducta general dirigido a todas las personas que contraigan deudas. Si dichas personas satisfacen su deuda pagando, entonces no entra en funcin la segunda norma dentica, la de decisin. Pero si aquellas no cumplen con su deber jurdico, entonces el acreedor tiene el derecho subjetivo de poner en funcionamiento la maquinaria judicial, surgiendo de ese modo el deber del juez de enjuiciar la conducta del demandado y, en caso de encontrar que en efecto no ha cumplido su deber de satisfacer la deuda, imponerle una sancin, lo que significa que se dirige al deudor para que pague y, si no lo hace, al rgano de ejecucin competente para que proceda a la ejecucin de la sancin. La sentencia hace surgir precisamente esta ltima norma que, dirigida, al rgano competente de ejecucin, le impone el deber jurdico de ejecutar efectivamente los bienes del deudor y satisfacer la deuda al acreedor.

10. Las sanciones en el derecho. La coactividad del derecho consiste, segn lo expuesto, en el dato comprobable de que todos los sistemas jurdicos conocidos prevn normas de ejecucin. La ejecucin puede llevarse a efecto bien con el libre consentimiento de quien la padece (ej., quien sentenciado a pena de prisin acepta sumisamente la sancin), bien por la fuerza (ej., quien sentenciado a la misma pena se resiste y es preciso llevarle por la fuerza a la crcel). Cuando se afirma que el derecho es coactivo se est sosteniendo una verdad que es atribuible nicamente al sistema en su conjunto y cuyo significado es justamente ste que sealamos: el hecho de que todos los sistemas jurdicos tienen previstas normas de ejecucin. Desde la perspectiva de la teora comunicacional del derecho que, como estamos viendo, defiende una concepcin heterognea de las normas jurdicas, no todas las normas son coactivas, aunque s es cierto que muchas de ellas lo son y otras, an 45

no sindolo en s mismas, estn conectadas con las normas coactivas, que son las de ejecucin. La concepcin homognea de las normas defiende que todas las normas jurdicas son coactivas al sealar que todas ellas prevn sanciones, lo cual a mi modo de ver, es un error. Incluso desde la propia perspectiva de dicha concepcin resulta difcil, por no decir imposible, encontrar sanciones en las normas constitucionales, as como en las que se limitan a organizar los diversos entes jurdicos (las administraciones pblicas, el poder judicial etc.) o las que tiene por objeto conceder derechos o permisos a los particulares. En especial, la teora general del derecho que se ha desarrollado al amparo del positivismo, ha descuidado hasta un lmite sorprendente el tratamiento de las normas procedimentales. Desde la perspectiva de la teora comunicacional, las normas indirectas no prevn sanciones, y de las directas tampoco las prevn las procedimentales ni las potestativas. Esa funcin corresponde a las normas denticas pero, como digo, tan slo si aparecen vinculadas con las normas de ejecucin60. Aunque no es frecuente, tampoco es extrao el fenmeno de que el legislador exija determinada conducta, pero no conecte con su infraccin normas de decisin ni de ejecucin. Este tipo de normas que exigen conductas pero sin prever un castigo para su infraccin reciben el nombre de derecho suave61. La concepcin que de la coactividad jurdica sostiene la teora comunicacional no slo tiene como objetivo situar dicha caracterstica de los ordenamientos jurdicos en sus justos lmites, sino asimismo subrayar una de las ideas bsicas de dicha teora, a saber: que el derecho, antes que un orden coactivo de la conducta humana, como suele ser definido, es un conjunto de procesos de comunicacin entre las personas. Como ya he destacado, cada mbito jurdico comprende una
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Aqu me limito a exponer los trazos esenciales de la coactividad que en general se denomina sancionadora. Tngase en cuenta, sin embargo, que en el derecho nos encontramos con varios tipos de coactividad: la preventiva, la restitutiva, la reparadora y la aflictiva. Una exposicin ms amplia de la coactividad en el derecho puede consultarse en Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho, volumen I, citada, pp. 389-415. 61 Traduccin de soft law. Pongamos por caso que el legislador se dirige a un determinado tipo de funcionarios exigindoles la mxima diligencia en el desarrollo de sus funciones, pero sin prever sanciones para el supuesto de que no la observen. Una interpretacin posible de este tipo de normas es la que niega su carcter jurdico, ya que supone que su infraccin, al no estar prevista una sancin, parece carecer de todo efecto para el derecho. En mi opinin, esta interpretacin que tiene su origen en la concepcin sancionadora de toda norma jurdica y en la idea de que el deber jurdico implica necesariamente el respaldo de la sancin contra el trasgresor, es incorrecta por estrecha. El legislador exige un deber, el de mxima diligencia, pero no impone sancin especial para quien no llegue a ese nivel de diligencia. Quiere eso decir que no pueda tener ningn efecto jurdico? En absoluto. Es muy probable, por ejemplo, que a la hora de baremar los mritos en un concurso a un puesto superior se tenga en cuenta la diligencia de los concursantes en el desarrollo de sus tareas. El deber jurdico se da desde el momento en que hay una norma en el sistema que impone un deber, aunque no lo conecte con sanciones. El derecho no impone deberes morales, sino jurdicos, y eso sucede aunque no prevea sanciones para el incumplimiento de los mismos.

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variedad, muy rica en el derecho moderno, de actos y procesos comunicativos que alcanzan su sentido en referencia constante con la dualidad ORD/SIS. Si bien es cierto que muchos de estos actos y procesos tienen que ver con la imposicin de sanciones, no lo es menos que constituye una simplificacin inaceptable reducir el derecho a ser un orden coactivo.

11. Las acciones en el derecho. Si las normas constituyen el elemento regulador, las acciones son el elemento regulado. Aquellas slo son comprensibles si se las conecta con stas; si bien, como hemos destacado en la exposicin precedente, esa conexin puede ser directa o indirecta. La ms directa de todas es, sin duda, la propia de la norma procedimental, ya que dicha norma constituye o crea la accin jurdica. Antes hemos partido de las normas, tal y como se presentan en el sistema jurdico, para entender sus respectivas conexiones con las acciones que han de tener lugar en el mbito. Ahora intentaremos fijarnos en el concepto general de accin (de accin, a secas) para, desde l, llegar al de accin o acto jurdico. Pues, efectivamente, una accin jurdica es una modalidad de accin; y, por consiguiente una teora de la accin jurdica requiere una previa reflexin sobre la accin en general. Hay que decir que la teora del derecho se ha ocupado de la accin mucho menos que de la norma62; pero, en mi opinin, no se puede entender cabalmente la teora de las normas si no se la completa con una teora de la accin. La teora comunicacional del derecho defiende una concepcin hermenuticoanaltica63 de la accin, segn la cual sta es el sentido o significado de un
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Insisto en que me refiero a la teora del derecho. Por poner un ejemplo, en vano se buscar en la obra de Norberto Bobbio, Teora general del derecho (Editorial Temis, Bogot, 1987), una teora de la accin. De hecho, no recibe un tratamiento mnimo en este libro. Esta ausencia contrasta con el tratamiento profundo que la accin ha recibido en las diversas disciplinas dogmticas. En el derecho civil, ocupa un lugar preponderante bajo la rbrica de los actos jurdicos y los negocios jurdicos. En el derecho mercantil, destaca el concepto de actos de comercio como concepto central de la materia (aunque, como es bien sabido, de este criterio objetivo las tendencias ms modernas han pasado al criterio subjetivo del comerciante o empresario, tanto individual como social). En el derecho constitucional ocupan un lugar relevante los actos de los diversos poderes supremos del estado, singularmente los actos del poder constituyente, los actos legislativos y los actos de gobierno. En el derecho administrativo nos encontramos con la teora de los actos administrativos, ncleo bsico de la disciplina. No menor importancia ostenta el concepto de accin en el marco de la teora del delito, sin duda centro medular del derecho penal. En el derecho procesal, la accin es precisamente el nombre reservado al acto de incoar un proceso, y ste no es sino un conjunto de actos procesales que desembocan en otro acto, la decisin o fallo judicial. Para qu seguir? Es evidente que el concepto de accin representa una de las categoras bsicas de todo ordenamiento y sistema jurdicos, as como de todo mbito, pues las acciones con sentido jurdico tienen lugar siempre dentro de un mbito jurdico determinado. Siendo esto as, resulta absolutamente sorprendente, adems de inaceptable, que la teora del derecho no preste una atencin relevante al concepto de accin en el derecho. 63 Hermenutico-analtica quiere decir que en parte es hermenutica y en parte analtica. Lo primero, en cuanto se entiende que la accin es un sentido o significado (por tanto no un mero

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movimiento o conjunto de movimientos fsico-psquicos. Obsrvese que ahora me refiero exclusivamente a la accin en general y no a una especie de accin, como es la accin jurdica. Pondr un ejemplo para ayudarnos en la comprensin de la definicin anterior. Supongamos que vamos por la calle y vemos que un individuo levanta la mano. Si nos preguntamos qu est haciendo ese individuo al levantar la mano, haremos bien en seguir observando para ver si la situacin nos da alguna clave. En efecto, vemos que se detiene un taxi a su lado y que sube en l. Conclusin: al levantar la mano, ha llamado a un taxi. Seguimos andando por la misma calle y al poco tenemos ocasin de ver a otra persona que hace un gesto similar al anterior. Estar llamando tambin a un taxi? No, en este caso podemos comprobar que ms bien sucede algo completamente distinto, pues vemos que desde un coche que arranca asoman por una ventana sus cabecitas dos nios y por otra una seora; los tres agitan sus manos mientras miran al individuo que hemos visto levantar la mano. Obviamente, nos parece que se estn despidiendo. Eso quiere decir que, con el mismo movimiento fsico, podemos realizar dos actos muy diferentes, como son llamar a un taxi para que nos lleve a algn sitio y despedirnos de unas personas que se marchan en un vehculo. Pero la cosa no queda ah, pues con ese mismo movimiento o muy similar vemos que se realizan otras acciones: saludar, llamar la atencin, prestar juramento ante un tribunal, por no referirnos a los actos de los rbitros en diferentes juegos que levantan el brazo para dar a entender esto o aquello. Y adems puede suceder algo ms sencillo en este complejo mundo de las acciones, y es que al levantar el brazo lo nico que estemos haciendo sea precisamente eso, levantar el brazo, y nada ms. Cuando alguien levanta el brazo y, al levantar el brazo, no hace adems otra cosa, estamos ante lo que se ha denominado una accin bsica. En tal caso la accin se identifica simplemente con el movimiento, ya que a ste no se le adscribe ningn otro significado. Sin embargo, incluso en esos casos es necesaria una determinada interpretacin del movimiento para concluir que en efecto se trata de una accin que no tiene otro significado que el movimiento mismo. Llegar a esta conclusin slo es posible si la lectura que hacemos del movimiento adopta como texto de referencia la descripcin pura y simple de los fenmenos meramente externos, sometidos, como todos los eventos, al principio de causalidad.64 En las dems acciones, adems de la bsica (o sea, del movimiento
fenmeno natural describible en trminos de causas y efectos). Lo segundo, en cuanto que la teora comunicacional desmenuza los elementos de la accin y la pone en contacto con los textos de referencia, y en concreto desde sus unidades lingsticas bsicas, las normas, desde las cuales se hace posible su comprensin. Esos textos de referencia (y las normas en que se desgranan) pueden ser obviamente de diversos tipos: el texto de la fsica, si se analiza una accin en su significado meramente causalista; el texto o reglamento del juego, si lo que se pretende es averiguar qu significado tiene un movimiento determinado en un mbito ldico; el texto jurdico sistmico, si estamos ante la tarea de calificar jurdicamente un acto. 64 Si veo a una persona que levanta el brazo y llego a la conclusin de que al hacerlo no hace sino levantar el brazo, es porque he aplicado a mi observacin una construccin hermenutica propia de los eventos meramente naturales, y por eso puedo decir que el individuo observado ha levantado el brazo porque quera tan slo levantar el brazo, sin ningn otro significado aadido.

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a secas) hay algo aadido que no est simplemente en el movimiento mismo. Esto sucede en los ejemplos del prrafo anterior. Analicemos ahora un poco la definicin de la accin. Su componente natural es un movimiento o conjunto de movimientos fsico-psquicos. El movimiento hay que entenderlo en su sentido ms amplio, ya que comprende no slo el que es percibido externamente por un observador sino aquel otro que tiene lugar en la psique de un individuo. El acto de pensar, de desear, de querer, de recordar, de soar, etc., son actos meramente psquicos. Habra que distinguir los actos conscientes y los inconscientes, pero para simplificar en esta exposicin slo me referir a los primeros. El mero acto de pensar (acto meramente intelectual) o de querer (acto meramente volitivo o intencional) supone un movimiento interno que, aunque no sea perceptible normalmente por un observador, existe como tal movimiento dentro del organismo. Para el derecho estos actos de existencia puramente interna no tienen relevancia alguna mientras no trasciendan al exterior. Un individuo puede pasarse su vida pensando cmo matar a otro e incluso tener la intencin de hacerlo, pero mientras ese pensamiento y esa intencin no trasciendan al exterior pertenecen a la esfera de su ms estricta intimidad y no a la vida social, por lo cual ambos son indiferentes para el derecho. Por eso se dice que el puro pensamiento, mientras no se exteriorice, no delinque. Otra cosa ser, no cabe duda, para la moral, ya que para sta, como seal Kant65, lo esencial es la intencin. Las acciones que interesan al derecho son aquellas cuyo movimiento no es exclusivamente psquico sino tambin fsico; aunque ste sea minsculo: pinsese por ejemplo en la injuria; basta una palabra para haber cometido un delito; o en una compra de acciones por Internet. Volvamos un momento al concepto general de accin del cual, como digo, la jurdica constituye una especie. La accin no se identifica con el movimiento (salvo en el caso de llamada accin bsica) sino con el sentido o significado que tiene ese movimiento. La cuestin que se plantea entonces es la siguiente: cmo sabemos el sentido de un movimiento? Levantar el brazo puede tener distintos sentidos, y le adscribiremos uno si comprendemos qu es lo que realmente hace un individuo determinado al levantar el brazo. Eso supone, por parte del observador del movimiento, una operacin intelectual que consiste en ver el movimiento e interpretarlo en funcin de la situacin en que dicho movimiento se ha producido. Puedo decir que el individuo en cuestin ha contratado los servicios de un taxi porque he visto como suba en el vehculo, y supongo por ello que ha celebrado con el taxista un contrato de arrendamiento de servicios, aunque obviamente no puedo estar seguro, pues entra dentro de lo posible que el conductor sea un amigo o un familiar y en realidad no haya un contrato por medio. Slo podr afirmar entonces que probablemente aquel individuo ha contratado los servicios de un taxista.

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Se trata aqu de la moral en la perspectiva kantiana, esto es, como moral autnoma.

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Para hallar el sentido o significado de un movimiento, lo que equivale a determinar en qu consiste la accin, realizamos unas operaciones que se parecen mucho a la lectura de un texto. Vemos lo que pasa en la situacin concreta y lo que vemos lo interpretamos a la luz de nuestro conocimiento de la realidad de que se trate. Cuando leemos un prrafo en un libro nos fijamos primero en sus caracteres externos (los signos grficos que forman las palabras y las frases) y tratamos de entender su significado teniendo en cuenta la situacin de las palabras, el sentido concreto de cada una, la relacin entre unas y otras, su lugar hermenutico dentro del texto al que pertenecen (p.ej., una novela, un relato histrico, un libro religioso, un cdigo de leyes, etc.). As hacemos con los movimientos que observamos: los leemos para llegar a concluir, despus de interpretarlos, que se trata de tal o cual accin. Podemos comparar tambin este proceso intelectivo con el que tiene lugar en la traduccin de un texto. Si leemos un prrafo de una novela inglesa realizaremos todas aquellas operaciones a las que me acabo de referir y, adems, en nuestra comprensin trasladaremos el texto ingls a nuestro idioma, el espaol (a no ser que seamos perfectamente bilinges). Queda an un elemento muy importante en este proceso de comprensin de una accin determinada a partir de la observacin del movimiento que le sirve de soporte. Ese elemento es el marco hermenutico de referencia, desde el cual realizamos la operacin de interpretacin y comprensin. Si voy por la calle y veo a un individuo levantar el brazo mi marco de referencia ser muy diferente a si veo al rbitro en un partido de ftbol hacer exactamente ese mismo movimiento. El marco hermenutico de referencia nos los proporciona el mbito de realidad en el que estemos situados. Si camino por la calle mi mbito de realidad es diferente a si soy espectador en un estadio de ftbol. Aunque en la definicin que he dado de accin no aparece expresamente formulada la necesidad de un mbito de referencia que sirva de marco hermenutico para la interpretacin y consiguiente comprensin de la accin, est implcito en lo que constituye la esencia misma de sta: el ser un sentido o significado. Pues, en efecto, no podr entender de qu accin se trata a no ser que interprete el movimiento o conjunto de movimientos observados desde una determinada perspectiva, que me es proporcionada por el marco hermenutico en el que pretendo situar la accin. Un mismo movimiento puede significar una cosa u otra dependiendo del texto referencial con el que lo leamos. Y adems, para un mismo texto de referencia un movimiento puede tener uno u otro significado (y por tanto, ser una u otra accin) dependiendo de las circunstancias o situaciones expresadas en el mencionado texto, como sucede con la muerte de una persona como consecuencia de la accin de otra (puede ser homicidio, asesinato, pero tambin acto en legtima defensa, o cumplimiento de un deber jurdico). Podemos sealar, como relevantes, tres tipos de mbitos de realidad: el natural, el lgico y el convencional. En consecuencia, tendremos acciones meramente fsicas o naturales (p.ej., conducir un automvil), acciones lgicas o similares (p. ej., el razonamiento silogstico o la demostracin del teorema de 50

Pitgoras) y acciones convencionales (como las acciones de juego y las acciones jurdicas). Los tres tipos de accin son expresables en trminos lingsticos mediante normas procedimentales66. Teniendo en cuenta los lmites de este captulo, me detendr algo tan slo en el tercer tipo, en las acciones convencionales67. Qu es una accin de juego? Es una accin que pertenece al mbito ldico o juego concreto de que se trate. Por qu una accin determinada, por ejemplo, una que consiste en que yo mueva el alfil en diagonal y le coma a mi contrario un pen, es una accin del ajedrez y no de ningn otro juego? La cuestin es muy simple y su respuesta nos da la clave que andamos buscando para las acciones jurdicas: porque estoy usando las normas de procedimiento propias del ajedrez y no las de ningn otro juego. Esto mismo es aplicable a los actos jurdicos. Qu es un acto jurdico? Es un acto que pertenece a un mbito jurdico determinado, por ejemplo, al mbito jurdico espaol, al mbito jurdico colombiano, al mbito jurdico brasileo. Por qu un acto determinado, por ejemplo, que yo hoy compre un libro en la Gran Va madrilea pertenece al mbito jurdico espaol? Porque al hacerlo estoy usando las normas de procedimiento vigentes en Espaa, que establecen cmo se tiene que proceder en una compraventa de una cosa mueble no consumible (la compraventa es prcticamente igual en todos los pases de nuestro medio cultural, si bien puede variar el tipo de moneda en que se efecte). El carcter convencional de la accin de juego o de la accin jurdica radica en que dichas acciones no vienen determinadas por la naturaleza de las cosas (sea fsica o lgica) sino por la decisin de los creadores de las normas; en el primer caso, del creador del juego; en el segundo, del creador o creadores del ordenamiento jurdico. En la compraventa el procedimiento es muy simple: cambio de cosa por dinero (o signo que lo represente como puede ser un cheque-, segn la frmula del Cdigo civil espaol). El dinero es un medio de cambio convencionalmente establecido. El procedimiento de la compraventa tambin ha sido creado como medio contractual de intercambio. Que la accin jurdica (o accin con significado jurdico, lo que es equivalente) es convencional no significa en absoluto que sea arbitraria o caprichosa. La mayor parte de los procedimientos jurdicos (no se olvide que las acciones consisten, como hemos visto, en ser procedimientos) tienen su razn de ser fuera de ellos mismos. As, la razn de ser de la compraventa es la utilidad que presta a
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As, en el primer ejemplo (correr con el coche) la regla procedimental se ra: si quieres que tu coche corra tienes que apretar el acelerador. Esta regla es lo que Kant llamaba imperativo de habilidad y posteriormente los neokantianos denominaron regla tcnica. El segundo ejemplo, relativo al teorema de Pitgoras, sera una regla que expresara los pasos necesarios para llegar a la conclusin a la que lleg el matemtico griego. El tercero, la regla procedimental de un juego que seala qu tenemos que hacer para realizar acciones que pertenecen a ese juego. 67 Con mayor extensin est desarrollada la teora de la accin en Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho, volumen I, citada, pp. 251-308.

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los intercambios de bienes en una economa algo desarrollada, propia de las sociedades con un cierto nivel de divisin del trabajo68. Una concepcin convencionalista del derecho no significa que se desprecie la naturaleza de las cosas; significa slo que en ltimo trmino los textos ordinamentales son el producto de decisiones humanas. stas podrn ser acertadas o desacertadas, justas o injustas, siendo uno de los criterios para calificarlas de una u otra manera su adaptacin a lo que se ha dado en llamar la naturaleza de las cosas. En suma, un individuo realiza un acto o accin69 jurdica cuando usa una norma jurdica procedimental, o sea, cuando hace uso de un texto del ordenamiento jurdico del que se trate, texto que establece un procedimiento. Normalmente dicho texto expresa los pasos necesarios en que consiste la realizacin de la accin y, a la par, designa esta ltima con un nombre. Y esto sucede tanto si se trata de acciones lcitas como ilcitas pues, como ya hemos subrayado, no corresponde a la norma procedimental la funcin de establecer la licitud o ilicitud de la accin, sino tan slo determinar en qu consiste la accin en s misma considerada. Por ejemplo, si se trata de un contrato como el de compraventa la norma procedimental correspondiente crea la accin en que consiste ese tipo contractual; si es un asesinato, como hemos visto antes, la norma procedimental determina los requisitos exigidos para que un conjunto de movimientos sea considerado ese tipo delictivo.

12. Accin, conducta y omisin. Definido el concepto de accin y tambin el de accin jurdica, tenemos que preguntarnos ahora si con la palabra conducta expresamos lo mismo que con la palabra accin o no. En mi opinin, es adecuado emplear el trmino conducta nicamente para referirnos a aquella accin o conjunto de acciones que son objeto de un deber (en el caso del derecho, de un deber jurdico).

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En las sociedades muy simples la divisin del trabajo es prcticamente inexistente o muy rudimentaria, y el modo de intercambio es la permuta (de cosa por cosa). 69 Uso los dos trminos (acto y accin) como sinnimos. En el derecho y en la dogmtica jurdica la costumbre reserva el trmino acto, sobre todo, para los actos civiles, mercantiles (actos de comercio) y administrativos (actos administrativos); y la palabra accin para el derecho penal y el derecho procesal (en este ltimo caso, para la accin que incoa el proceso, si bien es usual empelar tambin la expresin actos procesales para las actuac iones dentro del proceso ya incoado). Esta terminologa no es, sin embargo, exigible y la prueba es que muchas veces los trminos se intercambian. Sobre todo en el derecho penal, accin delictiva y acto delictivo se emplean indiferentemente. Algunos autores consideran que, para describir una accin compleja, se puede reservar el concepto de acto para cada uno de los elementos en que aquella puede descomponerse. El concepto de actividad implica la realizacin de similares actos o acciones con el carcter de habituales. El derecho mercantil lo tiene especialmente en cuenta: la actividad del empresario. Asimismo, le derecho laboral, ya que el trabajo es una actividad. La palabra actuaciones la reservamos habitualmente para designar el conjunto de ac tos que lleva a cabo un rgano; as hablamos de las actuaciones del juez, o de la administracin.

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Un individuo puede hacer una accin sin con ello haber realizado una conducta. Por ejemplo, el acto de matricularse en la facultad, en s mismo considerado, no es una conducta, sino una simple accin. Ahora bien, si ese individuo ha prometido a sus padres que se matriculara para iniciar unos estudios que pueden solucionarle la vida, sobre esa accin pesa un deber (en este caso moral) y, por tanto, su acto de matricularse sera una conducta (moral); y si no se matricula tambin estaramos ante una conducta (negativa desde el punto de vista moral; esto es, inmoral, ya que incumple una promesa seria que ha hecho a sus padres70). En el derecho sucede otro tanto. Un individuo tiene una deuda con otro que vive en otra ciudad. Para pagarla necesita o bien hacer una transferencia bancaria o bien enviarle un cheque debidamente cumplimentado. El procedimiento en que consiste la accin de pago le ofrece, por tanto, esas dos posibilidades, de las que el individuo en cuestin puede elegir una. Ahora bien, la accin de pagar es, en este caso, objeto de un deber jurdico que trae causa de un prstamo que recibi hace algn tiempo habindose comprometido con el prestamista a devolver la cantidad prestada con sus intereses en un plazo determinado. Si el individuo cumple la norma y paga, entonces diremos que su conducta ha sido correcta, positiva o buena desde el punto de vista jurdico; si no paga, estaremos ante una conducta incorrecta, negativa o mala, ya que no ha cumplido el deber que deriva del contrato de prstamo que libremente celebr con la otra parte. Podemos afirmar, por tanto, que el concepto de accin es ms amplio que el de conducta, ya que toda conducta implica una accin (o conjunto de acciones), mientras que no sucede al revs: una accin no necesariamente supone la realizacin de una conducta; tal sucede con una accin que no es contemplada por una norma que impone un deber. En trminos normativos (o textuales, ya que toda norma se expresa en un texto) puede sostenerse que la mera accin la establece una norma (texto) procedimental, mientras que en una conducta encontramos necesariamente dos normas: la procedimental que determina en qu consiste la accin, y la dentica, que impone al destinatario el deber de cumplirla o, dicho con otras palabras, el deber de realizar la accin (o el deber de omitirla, por ser una prohibicin). La omisin71 no es un mero no-hacer, esto es, no es una mera no accin; no es la negacin de una accin sin ms. La omisin consiste en no hacer lo que se debe hacer. Es, por tanto, una especie de conducta consistente en abstenerse de realizar la accin que alguien est obligado a hacer. No es infrecuente que la doctrina considere la omisin como un simple nohacer. Es evidente que omitir significa no hacer, pero esta formulacin se muestra insuficiente desde el momento en que el simple no hacer comprende
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Esto ser as slo en el supuesto de que aceptemos que son obligatorias moralmente ese tipo de promesas, lo cual es bastante discutible. Pinsese por ejemplo en un joven dotado de una fuerte vocacin para las matemticas pero que sus padres pretenden que estudie derecho. 71 Ms ampliamente en Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho, volumen I, citada, pp. 295 y ss. (epgrafe XLI).

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infinidad de posibilidades. T, lector, que ahora ests leyendo estas lneas, ests omitiendo (no haciendo) infinidad de cosas que podras hacer en lugar de leer estas lneas. Por tanto, esa determinacin del significado de no hacer es insuficiente. Por eso, la omisin slo tiene sentido pleno si se la relaciona con una accin concreta que una persona debe hacer y que, sin embargo, no hace.

13. Juridicidad y validez. De ordinario en la teora del derecho no se distingue con claridad entre estos dos conceptos: juridicidad y validez. Se tiende ms bien a equipararlos. Esto sucede cuando se afirma, por ejemplo, que la validez u obligatoriedad de una norma72 consiste en su pertenencia al sistema jurdico, siendo esta ltima el rasgo caracterstico de la juridicidad. La juridicidad, sin embargo, puede predicarse de cualquier elemento contemplado por el sistema jurdico o que tenga que ver con l, y no slo de las normas. As, un acto, una institucin, una decisin, etc., los calificamos de jurdicos en atencin a que el texto del sistema los regula o los tiene en cuenta. Adems, hay otros aspectos que puede no contemplar directamente el texto sistmico pero que tienen lugar en relacin con l. Por ejemplo, el asesoramiento (no contractual) que da un abogado a un amigo que le consulta no pertenece al ordenamiento propiamente dicho, ni al sistema, pero s al mbito jurdico. Por esta razn, puede concluirse que es jurdico todo aquello que forma parte de (o pertenece a) un mbito jurdico. Multitud de procesos de comunicacin pertenecen al mbito: tanto los que generan textos normativos, como los diversos actos de interpretacin y de ejecucin de las normas, como la realizacin de cualquier acto al que el sistema otorgue la cualidad de vlido. Pero asimismo y esto es relevante para comprender el concepto de juridicidad- pertenecen al mbito jurdico los actos ilcitos. De un delito, en efecto, podemos decir que es un acto jurdico aunque no podemos atribuirle la cualidad de vlido73. sta es una buena prueba de que los conceptos de juridicidad y validez no son equiparables.

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La equiparacin entre validez y obligatoriedad de una norma constituye tambin un error, pues hay normas vlidas que no son obligatorias. Por ejemplo, la norma que expresa qu tiene que hacer un estudiante si quiere matricularse en la facultad, es vlida pero no es obligatoria. La raz de la concepcin errnea de equiparar validez y obligatoriedad est en que se parte de la idea simplista de que todas las normas expresan deberes. Si la norma es expresiva de un deber, quiere decir que es obligatoria, y si es obligatoria es porque es vlida, pues en caso de ser invlida no derivara de ella deber alguno. 73 Por ejemplo, un asesinato es un acto jurdico, ya que es una accin contemplada por el derecho. Tanto el ordenamiento jurdico espaol, como el colombiano o el brasileo, contemplan en sus respectivos cdigos penales el tipo delictivo llamado asesinato. Por tanto, el acto concreto que cause la muerte de otra persona en las condiciones sealadas por dichos cdigos tendr la consideracin de acto jurdico, ya que los textos jurdicos respectivos lo contemplan. Ahora bien, el asesinato no es un acto vlido, sino invlido, ya que los ordenamientos lo consideran carente de un valor positivo.

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Juridicidad, por consiguiente, es sinnimo de pertenencia a un mbito jurdico. Ahora bien, la nica manera de saber que algo (acto, norma, decisin, asesoramiento, etc.) pertenece a un mbito jurdico, es mostrando su relacin con un sistema y, en definitiva, con un ordenamiento jurdico. La juridicidad consiste en la cualidad que tiene algo en virtud de que est contemplado o supuesto por un ordenamiento / sistema. En contraste con el concepto de juridicidad, el de validez es mucho ms exigente. Slo se puede predicar la condicin de vlido respecto de algunos elementos que se relacionan con el mbito jurdico y que cumplen determinadas condiciones. Para simplificar un poco, me referir tan slo a los actos y a las normas jurdicas. Decimos que un acto jurdico es vlido cuando ha sido realizado por un sujeto capaz (o competente) dentro de su capacidad de obrar (o competencia), de acuerdo con el procedimiento establecido y sin que sea contrario a lo establecido por las normas del derecho. Detengmonos un momento a analizar estos requisitos. Los tres primeros (sujeto competente, competencia y procedimiento) pueden ser calificados de formales. El cuarto requisito se refiere a que el acto, para ser vlido, no puede contradecir lo exigido por las normas denticas; se trata, por consiguiente, de un requisito material. Para que el acto sea vlido, tanto formal como materialmente, se precisa el cumplimiento de los cuatro requisitos sealados. Podemos, por tanto, distinguir entre validez formal, validez material y validez plena. La primera se da cuando el acto cumple los tres requisitos formales; la segunda, cuando cumple el requisito material de cumplir los deberes. La validez plena del acto supone la conjuncin de las dos anteriores, es decir, de la validez formal y de la validez material74. Por su parte, una norma jurdica es vlida cuando el acto que la origina es formalmente vlido y adems el texto de la norma no contradice lo exigido por otras normas jerrquicamente superiores. El esquema anterior, relativo a los
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Unos ejemplos para aclarar estos conceptos. 1) Supongamos que un juez abre un proceso para investigar un asunto que no es de su competencia. En tal caso, estaremos ante la falta de validez formal de los actos que realice, ya que est actuando fuera de su competencia. 2) Supongamos que acta dentro de su competencia, pero saltndose a la torera pasos esenciales del procedimiento; asimismo estaremos ante falta de validez formal. 3) El juez ha actuado con toda correccin en los aspectos formales: es competente, acta dentro de su competencia y de acuerdo con el procedimiento establecido; sin embargo interpreta mal las normas aplicables al caso, y por eso el tribunal supremo, en virtud de que hay infraccin de la ley, casa o anula la sentencia; en este supuesto estaremos ante una sentencia formalmente vlida pero materialmente invlida. La validez plena de la sentencia del juez de instancia se produce cuando cumple tanto los requisitos de forma como materiales. Este mismo esquema es aplicable a los actos de los particulares. Supongamos que el propietario de un apartamento contrata un alquiler con otra persona cumpliendo las condiciones formales del contrato de arrendamiento, pero con plena conciencia de que el apartamento se va a utilizar para depsito encubierto de mercancas prohibidas (drogas, armas, etc.). Aunque el contrato es formalmente vlido no cumple el requisito material que exige que el destino del apartamento alquilado sea una actividad lcita. Por tanto, el contrato ser invlido.

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actos, es aplicable tambin a las normas de derecho. Para que una norma sea vlida, ha de ser emitida por el rgano competente, dentro de su competencia y de acuerdo con el procedimiento establecido (requisitos formales). Adems, su contenido material ha de estar en consonancia, o no ser contradictorio, con lo exigido por las normas jurdicas jerrquicamente superiores (requisito material). La validez plena de una norma jurdica requiere que sea vlida tanto formal como materialmente. Supongamos una ley que ha sido promulgada siguiendo escrupulosamente los requisitos formales, pero que es contraria a la constitucin. En tal caso estaremos en presencia de una ley formalmente vlida pero materialmente invlida, por lo que dicha ley carecer de validez plena y, en definitiva, de validez sin ms. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la declaracin de invalidez, especialmente de una norma jurdica, ha de hacerla el rgano competente. Nosotros, como juristas o como personas particulares, podemos emitir naturalmente una opinin sobre la validez o invalidez de una ley. Pero, por ejemplo, en Espaa slo el Tribunal Constitucional puede declarar, con los efectos jurdicos pertinentes, que la ley en cuestin es invlida y, por tanto, inaplicable. Esto quiere decir que la condicin de validez o invalidez de una norma (y asimismo de un acto) depende totalmente de que as lo establezca el rgano encargado de tal funcin. Una norma, supuestamente invlida (eso quiere decir invlida para determinadas personas o grupos), conserva su validez mientras no sea declarada invlida por el rgano competente. En tanto eso no suceda ostenta una presuncin de validez a su favor.

14. La eficacia de las normas jurdicas. Para la teora comunicacional del derecho el concepto de eficacia de las normas jurdicas no pertenece propiamente a su campo problemtico, sino al de la sociologa jurdica. En efecto, una norma jurdica es eficaz cuando se cumple e ineficaz en caso contrario. Ahora bien, el cumplimiento o incumplimiento de la norma slo es posible percibirlo mirando a las acciones y conductas reales que tienen lugar en la vida social. La eficacia de una norma no es una cualidad intrnseca de la norma misma (como pueda serlo su juridicidad o su validez) sino que tiene que ver con el hecho de que los sometidos a ella se conduzcan de acuerdo con lo exigido. A su vez, la ineficacia supone el incumplimiento de la norma, es decir, el hecho de la existencia de actos de comportamiento que son contradictorios con los exigidos por la norma. Slo puede afirmarse que una norma ha sido cumplida o incumplida si se verifican determinados hechos que se producen en la realidad social. Esta referencia a los hechos de cumplimiento e incumplimiento nos indica que la eficacia (y correlativamente la ineficacia) es una dimensin que, por su naturaleza, pertenece a una ciencia que investiga la vigencia social del derecho y de las normas que lo componen. Por tanto, la eficacia tiene su sede en la sociologa del derecho y no en la teora del derecho. No obstante, debido a que la teora general elaborada desde el positivismo ha 56

tenido y tiene como directriz la introduccin del concepto de eficacia en el anlisis formal del derecho, es conveniente e incluso necesario que se expongan las razones por las cuales la teora comunicacional no puede aceptarlo en sus propios planteamientos75. Frente a las tesis del realismo jurdico americano y, sobre todo, escandinavo, y asimismo frente a las posturas defendidas por el kelsenismo, la teora comunicacional sostiene que la identificacin de validez y eficacia (tesis realista) constituye un error y que tambin lo es considerar a la eficacia como condicin de la validez (tesis kelseniana, especialmente en la segunda edicin de su TPD). Las posiciones del realismo son el resultado de la confusin y prctica identificacin entre teora del derecho y sociologa jurdica76. Por su parte, la posicin kelseniana de considerar la eficacia como condicin de validez lleva, en mi opinin, a introducir un elemento factualista, esto es, concerniente a los hechos y por tanto a un tipo de conocimiento causal, en el marco de una concepcin que dice mantenerse alejada de todo elemento extrajurdico. Parece obvio que los hechos que tienen que ver con las normas forman parte del mundo del ser, esto es, de la experiencia social; por tanto, una teora que se autodefine como pura o formal traiciona sus postulados al introducir el concepto de eficacia en sus anlisis y al hacer de dicho concepto una condicin de la validez. 77 De los argumentos que he esgrimido78 para justificar la crtica precedente me limitar aqu slo a uno, para lo cual me valdr de un ejemplo. Supngase que hoy ha entrado en vigor una ley que damos por vlida. Si alguien, al cabo de unos das, nos pregunta si esa ley es vlida, contestaremos naturalmente que s, ya que no ha sido declarada invlida por el rgano competente. Si aplicramos el esquema kelseniano (que condiciona la validez a la eficacia: una norma slo sera vlida si es eficaz, esto es, si por lo general se cumple) no podramos contestar de esa manera, pues antes tendramos que saber si la ley en cuestin es eficaz y en qu medida lo es. Se da, sin embargo, la circunstancia de que saber con seguridad si una ley es eficaz, y en qu grado, puede ser una tarea imposible. Deberamos esperar a saberlo, lo cual nos conduce a una situacin bastante embarazosa, ya que por esa va no podramos afirmar casi nunca la validez o invalidez de una norma.

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Un anlisis detenido de la eficacia de las normas jurdicas y de la llamada cuota de eficacia pueden verse Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho , citada, pp. 329-355; Sociologa del Derecho, citada, pp. 84 y ss. 76 En gran parte esto mismo puede afirmarse de Herbert Hart, ya que considera que su teora del derecho puede ser tambin vista como una sociologa descriptiva del derecho. Cfr. el prefacio de su obra principal The Concept of Law, segunda edicin, Oxford University Press, Oxford, New York et alt., 1994: Notwithstanding its concern with analysis the bo ok may also be regarded as an essay in descriptive sociology (p. vi). 77 Cfr. en este libro el captulo sobre el pensamiento jurdico de Kelsen. 78 Un desarrollo de los diversos argumentos contra el postulado de que la eficacia es condicin de la validez de las normas de derecho se encuentra en Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho, citada, pp. 335 y ss.

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15. Otros conceptos jurdicos formales. Los conceptos jurdicos examinados tienen carcter formal o universal y por esa razn forman parte del contenido de uno de los niveles en que se divide la teora comunicacional del derecho, en concreto de la que hemos denominado teora formal o teora pura del derecho. Obsrvese que, atendiendo a esta ltima denominacin, la teora pura es tan slo una parte de la teora comunicacional, la que se ocupa de los aspectos formales (conceptos universales del derecho), pero con un sentido completamente formalista del anlisis, a diferencia de la elaborada por Kelsen79. La denominacin de teora pura no puede ser monopolizada por nadie en concreto, por ninguna escuela de pensamiento jurdico, sino que es reflejo de un mtodo, el mtodo formalista o depurador. Bien es cierto que para la teora comunicacional, dicha teora pura ocupa tan slo una de sus partes, como ya sabemos, y por tanto no restringe su problemtica a ella. Desde esa perspectiva de anlisis meramente formalista (que implica el doble aspecto sealado referente a la funcin inmanente en el sistema y a la expresin lingstica) la teora comunicacional del derecho aborda otros conceptos jurdicos universales80, complementarios de los ya analizados, y cuyo conjunto forman como una red que nos sirve a los juristas para colocar las cosas en su sitio cuando nos enfrentamos a un ordenamiento jurdico determinado. Dadas las limitaciones de espacio me limitar a enumerar algunos de ellos y a destacar su rasgo ms peculiar. A) Los poderes jurdicos. Dentro de esta categora se estudia, en primer lugar, el concepto de soberana, como atributo del estado. Inmediatamente despus, las potestades o prerrogativas supremas, que corresponden a los rganos superiores del estado (en el caso de Espaa, la Corona, las Cortes Generales nombre de nuestro Parlamento, con sus dos cmaras: el Congreso de los Diputados y el Senado- el Gobierno y el Poder judicial bsicamente el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y los Tribunales Superiores de las Comunidades Autnomas-). Un captulo especial de los poderes se reserva para los derechos subjetivos, a los que se dedica una atencin amplia en la teora comunicacional. En relacin con las potestades pblicas se analiza el concepto de competencia. Todos los poderes se manifiestan en el sistema jurdico mediante normas del tipo de las potestativas, que ya hemos estudiado. En relacin con la teora general de los poderes jurdicos se aborda
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La teora pura del derecho, tal como ha sido elaborada por Kelsen, presenta numerosos aspectos extrajurdicos, sobre todo en lo que se refiere a la eficacia y a la positividad del derecho; adems de algunas contradicciones internas. Vase a este respecto el captulo de este libro sobre el pensamiento jurdico de Kelsen. No obstante, tengo que decir que en esta parte de la teora comunicacional del derecho (la teora formal o pura) soy seguidor del maestro viens en cuanto a sus postulados metdicos, no as en cuanto a la aplicacin de stos y a los resultados obtenidos. 80 Conceptos que son tratados en una nueva edicin de Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho, Thomson-Civitas, Madrid, 2010 (de prxima aparicin).

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asimismo la cuestin del abuso o desviacin de poder, as como el significado jurdico de los permisos. En relacin con este ltimo concepto es preciso considerar cmo se interpreta el silencio del derecho. Hay dos tesis opuestas que explican ese fenmeno: la tesis de la norma jurdica de clausura y la tesis del espacio jurdico vaco. Ambas son admisibles, aunque parece que se ajusta ms a la realidad la segunda. Los poderes jurdicos son anteriores a los deberes que impone el derecho, pues stos son establecidos por normas creadas por aquellos. De ah que la teora comunicacional d una especial importancia al estudio detallado del concepto de poder jurdico as como a sus diversos tipos. Obsrvese que una constitucin es, antes que nada, una organizacin de los poderes supremos del estado. Si la constitucin es la norma ms importante de un sistema jurdico, en el sentido de que todas las dems dependen de ella, parece fuera de toda duda que, en la dualidad poderes y deberes, los poderes ocupan un lugar prioritario, tanto desde el punto de vista lgico como desde el punto de vista cronolgico. B) Los deberes jurdicos. El concepto de deber es uno de los conceptos centrales tanto de la teora tica como de la teora del derecho, y as se demuestra a lo largo de la historia de la filosofa. La teora comunicacional lo sita en el lugar que le corresponde, vinculndolo a otros conceptos no menos relevantes. Tras un anlisis del doble proceso de desteologizacin y deseticizacin, al que nos hemos referido antes, se sealan los tres planos desde los cuales pueden considerarse todos los conceptos jurdicos y asimismo los deberes: el plano de la teora formal, el plano de la dogmtica jurdica y el plano de la decisin. En este ltimo lo que se discute es cules seran los deberes jurdicos que un ordenamiento debera incorporar para ser justo. En el terreno de la dogmtica se debate el sentido institucional de los deberes jurdicos, esto es, su conexin con el conjunto de las instituciones que componen el sistema jurdico. En el plano formal, que es el que se cuida de formular los conceptos jurdicos universales, la tarea es mltiple. Primero, hay que discutir la diferenciacin, que extendi el neokantismo en cualquiera de sus versiones, entre ser y deber ser. Como se ha podido comprobar en las pginas precedentes, la teora comunicacional da un sentido muy diferente a esos verbos, ya que tanto uno como otro son entendidos en trminos directivos o normativos81. En segundo lugar, es preciso separar conceptualmente el deber jurdico y el deber moral. Un deber es jurdico cuando viene expresado por una norma de derecho, y es moral cuando viene expresado por una norma moral. Ambas
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Para el neokantismo en general el verbo ser es indicativo de los fenmenos que tienen lugar en la realidad de los hechos, mientras que el deber es caracterstico de las realidades culturales, entre las que se cuenta el derecho. Se trata obviamente de una diferenciacin ontologista. En el marco de la teora comunicacional el anlisis va por otro lado, ya que los verbos ser, deber, junto a poder y tener que constituyen operadores normativos diversos, formas del lenguaje de las normas del derecho.

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emplean el mismo verbo, el verbo deber, pero su significado es muy diferente porque pertenecen a rdenes normativos82 distintos. Hay una tendencia a confundirlos y a creer que un deber jurdico es tambin deber moral o cuando menos tiene algo de deber moral. Que esto sea as, o no, depender en concreto de lo que exija un derecho positivo determinado y de lo que exija una moral positiva concreta. Ocurre, en efecto, que a veces el contenido de un precepto jurdico coincide con lo que exige una norma moral. Por ejemplo, la norma moral que impone respetar la vida ajena es, en principio, igual o similar 83 al precepto jurdico que exige lo mismo. Mas, aunque incluso literalmente las dos normas sean de igual tenor, su significado ser diferente, y eso por la sencilla razn de que pertenecen a rdenes normativos distintos. La pertenencia a rdenes normativos diferentes es reflejo a su vez de un modo distinto de entender el vnculo que todo deber significa. El deber, sea moral o jurdico, implica un ligamen o vnculo del sujeto al que se dirige el deber. Pero el carcter de ese vnculo es diferente, pues mientras que en la moral vincula la conciencia del sujeto con el grupo social de que se trate pero siempre con una exigencia de universalidad, en el derecho el deber establece tan slo un vnculo, por decirlo as, exterior con la organizacin jurdica de la sociedad, sin que en esa vinculacin se transparente una exigencia de universalidad. Quiero decir que toda moral, por mucho que se presente como propia de un grupo determinado, lleva en s misma como auto-justificacin su vocacin de idoneidad para todos los hombres. Por ejemplo, si se estima que el matrimonio monogmico es ticamente superior a cualquier otra forma de familia, esta idea no slo se presenta como buena para el grupo donde impera, sino igualmente para el resto de la humanidad. En el derecho, por el contrario, no existe esa tendencia a la universalizacin (salvo cuando se teoriza el derecho natural, pero entonces justamente volvemos al terreno de la tica), pues se acepta espontneamente el carcter particular, espacial y personalmente limitado, de los ordenamientos jurdicos. Desde la perspectiva comunicacional, la diferencia entre deber jurdico y deber moral se traduce sencillamente en la diferencia de pertenencia a textos distintos, lo cual implica necesariamente que los contextos de ambos son tambin distintos y, por ende, su significacin respectiva. El deber jurdico es aquel que viene expresado como tal, esto es, en una norma dentica perteneciente a un sistema jurdico. Lo que hace que sea jurdico no es el hecho de venir expresado en una norma dentica, sino el hecho de que la norma dentica que lo exige forma parte de un sistema jurdico. El deber jurdico implica el vnculo o sujecin de una persona, que se concreta en la exigencia de realizar u omitir una accin. Esa exigencia es formulada por una norma dentica emitida por una autoridad jurdica.
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Empleo la expresin rdenes normativos en referencia los diversos conjuntos de normas que regulan las acciones humanas desde diversas perspectivas: el derecho, la moral, la religin, los usos sociales, la poltica y los juegos. Reservo la expresin ordenamiento para el orden normativo jurdico. 83 Digo similar porque prcticamente es casi imposible que coincidan al cien por cien. La norma moral que impone el respeto de la vida ajena en un sistema tico muy exigente (heroico) no admitira probablemente la legtima defensa.

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Sin autoridad jurdica no hay exigencia, y sin exigencia, no hay deber jurdico. El deber jurdico es el lado pasivo de la exigencia jurdica. En tercer trmino, tenemos la cuestin de si existe un deber general de obedecer al derecho. Planteada as la pregunta (que, por otra parte, es como suele formularse) no tiene mucho sentido. En efecto, los deberes no existen por s mismos sino como derivados de normas que pertenecen a algn orden normativo. Adems la cuestin est mal planteada de la forma en que suele hacerse porque al derecho en abstracto no es posible obedecerlo, sino que en todo caso la pregunta adquiere un sentido inteligible si con ella se plantea si hay deber de obedecer a un ordenamiento jurdico determinado. El problema de la obediencia al derecho, formulado abstractamente, lo plante el pensamiento iusnaturalista, para darle en general la respuesta que conocemos: slo hay que obedecer la ley si es justa, esto es, si se conforma con las exigencias del derecho natural. Hoy la cuestin hay que plantearla atendiendo al doble rasero del deber jurdico y del deber moral. Se trata, en efecto, de dos interrogantes profundamente diferentes y que, en consecuencia, apuntan a una problemtica harto distinta. Si nos preguntamos si hay un deber moral de obedecer al ordenamiento jurdico al que en principio estamos sometidos, estaremos ante una cuestin muy diferente que si nos preguntamos si tenemos el deber jurdico de obedecer al ordenamiento. La primera interrogante apunta a un problema tpico de la tica. La segunda es de carcter jurdico, ya que se plantea si es posible hablar de un deber jurdico general de obedecer al derecho, esto es, al ordenamiento jurdico de que se trate. Mi respuesta a esta ltima cuestin (la primera pertenece al terreno de la teora tica y debe ser sta la que debe responderla) es sumamente sencilla y escueta: basta con que cada persona obedezca los deberes jurdicos que le ataen; no se precisa de un deber jurdico general que duplique la obligatoriedad de aquellos. Suponer que hay una norma que nos obliga a cada uno de nosotros a cumplir nuestros deberes jurdicos es lo mismo que establecer un meta-deber jurdico cuyo mandato es que cumplamos los deberes jurdicos. Lo cual supone duplicar innecesariamente los deberes. No es preciso, por tanto, que se tenga que aceptar un deber jurdico general de obediencia al derecho. C) La responsabilidad jurdica. Tras diferenciar entre responsabilidad poltica, moral y jurdica, es necesario centrarse en esta ltima. En el derecho cada cual es responsable de sus propios deberes jurdicos; esto quiere decir que cada cual responde del cumplimiento o del incumplimiento de sus deberes. Si una persona cumple su deber jurdico, ha respondido a ese deber y ha satisfecho la exigencia impuesta por el ordenamiento. Pero si lo incumple, no habr respondido al deber, y deber entonces responder de las consecuencias. Este deber jurdico de hacerse cargo de las consecuencias del incumplimiento de un deber jurdico previo es lo que se denomina responsabilidad jurdica. Lejos nos llevaran ahora algunas distinciones esenciales

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en este gran tema de la responsabilidad jurdica, tales como la responsabilidad subjetiva y objetiva, contractual y extracontractual, civil y penal, etc. D) Las situaciones jurdicas. Hay conceptos a los que la teora del derecho y la doctrina jurdica ha prestado gran atencin, pero a otros los ha dejado en la sombra. A esta ltima especie pertenece el concepto de situacin jurdica, que normalmente se aplica, muy limitadamente, a las personas y/o a las relaciones jurdicas. Sin embargo, el concepto de situacin posee una gran potencialidad analtica y a desvelarla quiere contribuir la teora comunicacional. As, el ser persona constituye una situacin jurdica que el ordenamiento atribuye a determinados individuos (en el derecho moderno a todos) y a determinados grupos humanos. A su vez, las personas estn en diversas situaciones jurdicas a lo largo de la vida, algunas de las cuales, por su especial relevancia y vocacin de permanencia, reciben la denominacin de estado o estado civil. Tambin se aplica el concepto de situacin a las relaciones jurdicas, distinguiendo la doctrina entre relaciones jurdicas firmes y relaciones jurdicas en situacin de pendencia (o interinas), que son aquellas que penden de un acontecimiento para hacerse firmes (ejemplo, la herencia yacente). Pero el concepto de situacin no slo es aplicable a las personas y a las relaciones, sino que lo es a cualquier elemento de un mbito jurdico; tiene una aplicabilidad general. Respecto de cualquier realidad puede predicarse su situacin jurdica. Cada sistema jurdico viene a ser como un faro que sirve para iluminar cualquier realidad y situarla en el lugar que le corresponde dentro del mbito jurdico. La palabra situacin presupone un todo, una totalidad a la cual pertenece el elemento situado; esa totalidad es el mbito jurdico. As pues, adems de a las personas y a las relaciones jurdicas, los dems componentes del mbito jurdico tienen su situacin dentro del mbito. Tal sucede con las cosas (cuando una persona va a adquirir un inmueble se preocupa por la situacin jurdica del mismo, esto es, por si est libre de cargas o no, si se trata de un terreno adems se preocupara por averiguar si es edificable o no). Las cosas no slo tienen una situacin fsica, sino asimismo jurdica. Las clasificaciones habituales de las cosas en muebles e inmuebles, fungibles y no fungibles, consumibles y no consumibles, etc. constituyen otros tantos modos que tiene el derecho de atribuir a las cosas una determinada situacin o condicin jurdica. Tambin de los actos y de las actividades podemos predicar sus diferentes situaciones jurdicas. Por ejemplo, un acto puede ostentar diversas situaciones: de firmeza, de impugnabilidad, de impugnacin, de validez, de invalidez, de revocabilidad, de revocacin, de rescindibilidad, de rescisin, de legalidad, de ilegalidad, etc. Este anlisis puede trasladarse a cualquier otro elemento del mbito jurdico. De lo expuesto podemos desprender los caracteres esenciales que tiene el concepto de situacin jurdica para la teora comunicacional del derecho: Primero, en el lenguaje de los juristas la expresin situacin jurdica es aplicable a los diversos elementos que componen o contemplan los textos que forman parte del ORD/SIS, y no slo a las personas y a las relaciones. El concepto tiene, pues, una 62

aplicacin general. Segundo, se trata de un concepto relacional, en el sentido de que determina la conexin existente entre el elemento situado y el mbito jurdico; ste constituye un mbito de realidad convencional del que forma parte el elemento del que se predica la situacin. Tercero, la situacin jurdica es una situacin textual, lo que quiere decir que su sentido concreto se deriva del conjunto textual ORD/SIS. Dicho de otra manera: la situacin jurdica de un elemento del mbito jurdico determina su ser o significado jurdico dentro de ste. Cuarto, la funcin prctica esencial del concepto de situacin jurdica es la de determinar el rgimen jurdico aplicable al elemento situado. Esta ltima conclusin es la ms importante a efectos prcticos. La situacin jurdica de una persona determina qu rgimen jurdico se le aplica, esto es, cules son las normas del derecho que regulan sus derechos, sus deberes, sus actos, etc. La situacin jurdica de una cosa concreta las normas que se aplican a esa cosa; si es inmueble se le aplican las normas que el sistema prev para las cosas inmuebles. Y lo mismo puede decirse de cualquier otro elemento situado en un mbito jurdico determinado. E) Las relaciones jurdicas. La doctrina suele circunscribir el concepto de relacin a la que el derecho establece entre las personas. Este concepto estrecho es, sin embargo, inadmisible ya que en el derecho todos los conceptos estn vinculados entre s y en ese aspecto son relacionales. As pues, una teora de las relaciones jurdicas que fuera completa se planteara estudiar todo tipo de relaciones entre los diversos conceptos jurdicos, no slo la relacin de persona a persona (relacin interpersonal), sino asimismo la que existe entre las normas jurdicas (la relacin de jerarqua, la derogatoria, la de especialidad, etc.), entre los hechos y los actos y sus consecuencias jurdicas, entre las cosas entre s y entre las cosas con sus titulares, la relacin de las personas con el ordenamiento jurdico En fin, como se comprender fcilmente esta concepcin amplsima del concepto de relacin jurdica nos llevara a tratar del conjunto de la materia propia de la teora del derecho desde la perspectiva exclusiva de la relacin. Entre la concepcin demasiado estrecha, propia de la tradicin doctrinal, que centra sus esfuerzos en la relacin jurdica entre personas y esa concepcin amplsima, la teora comunicacional se decanta por un camino intermedio y centra su inters en tres tipos de relaciones que considera especialmente relevantes: las relaciones entre sujetos jurdicos o relaciones interpersonales (o intersubjetivas) dentro de las cuales es preciso abordar el gran tema de los derechos subjetivos-, las relaciones entre ordenamientos o relaciones intersistmicas y las relaciones entre el derecho y los rdenes normativos como la moral, los usos sociales y la religin, esto es, las relaciones interordinales. Aqu, nuevamente por razones de espacio, me limitar a decir algo sobre las relaciones entre ordenamientos jurdicos o relaciones intersistmicas. F) Las relaciones jurdicas intersistmicas.

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Partimos del hecho de que los ordenamientos jurdicos conviven unos al lado de los otros. Esa coexistencia no se caracteriza por la indiferencia recproca sino antes al contrario por la constante comunicacin que existe entre ellos. Esto sucede desde hace siglos pero en nuestro tiempo la poca de la globalizacinse ha convertido en un signo constante y caracterstico. La teora del derecho ha prestado escaso inters a este complejo y acuciante problema84 y se ha limitado al estudio de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho del estado. Desde los postulados de la teora comunicacional del derecho he dedicado especial atencin a este problema y el resultado de las investigaciones es el libro titulado Pluralismo jurdico y relaciones intersistmicas.85 La expresin pluralismo jurdico se refiere a la situacin del derecho en el mundo, ya que existen mltiples ordenamientos jurdicos, con sus respectivos sistemas y mbitos jurdicos (tesis de la pluralidad). Esta concepcin pluralista contrasta con lo que se suele denominar monismo jurdico, denominacin que se refiere a las filosofas jurdicas como es el caso de muchas posiciones iusnaturalistas y tambin de la escuela de Viena- que conciben el mundo jurdico como una realidad unitaria, si bien organizada descentralizadamente. Para buena parte de las doctrinas del derecho natural el fenmeno jurdico en su dimensin universal es uno, ya que aunque haya muchos estados con sus ordenamientos jurdicos particulares todos ellos derivan su validez y muchos de sus contenidos de un ordenamiento previo, el derecho natural. Este constituira, para esas doctrinas, como una especie de gran bveda o construccin de la que derivaran los derechos particulares. De ese modo la diversidad de stos adquirira plena fuerza unitaria por formar parte del edificio conjunto. La escuela de Viena, tanto en sus representantes internacionalistas de inspiracin iusnaturalista (Verdross) como positivista (Kelsen), entendi el derecho como una realidad unitaria; el primero de estos autores, haciendo del derecho natural el fundamento ltimo de todo el orbe jurdico, y el segundo colocando el derecho internacional y su respectiva norma fundamental en lo ms alto de la construccin unitaria86.

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Salvo contados autores, entre los cuales sobresale Santi Romano con su obra Lordinamento giuridico, publicada en 1918. 85 El ttulo completo es: Pluralismo jurdico y relaciones intersistmicas. Ensayo de teora comunicacional del derecho, Editorial Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007. Se divide en cinco captulos: I. El punto de vista de la teora comunicacional del derecho. II. La relacin entre el derecho internacional y el derecho de los estados. III. La relacin entre el derecho de la Unin Europea y el derecho de los estados miembros. IV. Las relaciones entre ordenamientos jurdicos estatales en la regulacin del trfico jurdico externo: el derecho internacional privado. V. Pluralismo jurdico, relaciones intersistmicas y derecho global. 86 Vase en este libro el captulo sobre el pensamiento jurdico de Kelsen, en el punto relativo a la crtica de la dualidad entre derecho internacional y derecho estatal. Como se dice all, Kelsen defiende el monismo jurdico pero admite dos posibilidades de enfocar ste: la tesis internacionalista, que es la que l sigue; y la tesis estatalista. Para la primera, la construccin unitaria del derecho se hace a partir del derecho internacional. Para la segunda, a partir del derecho del estado. Ambas son coherentes desde el punto de vista lgico, si bien su significado ideolgico es diferente.

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Desde la perspectiva de la teora comunicacional del derecho se propugna la tesis del pluralismo o pluralidad de ordenamientos jurdicos, y por tanto tambin de sistemas y mbitos jurdicos. Es posible que en un futuro el mundo se halle organizado por un nico ordenamiento ms o menos descentralizado, pero hoy por hoy la tesis de la unidad, si bien posee un elevado nivel esttico, no se compadece con la realidad. En el futuro la humanidad entera puede ser que alcance la organizacin de una repblica mundial. Hay algunos autores que, como portavoces de la utopa87, proponen una Weltrepublik que agrupe a todos los hombres como Weltbrger, como ciudadanos del mundo. No hay nada que oponer a esto. Al revs, en determinadas condiciones ese estado mundial puede ser la solucin a muchos de nuestros problemas. En tal caso s que habra que defender la tesis del monismo jurdico, ya que slo existira un ordenamiento jurdico en el mundo, si bien supongo que estara muy descentralizado y, por consiguiente, formado por mltiples subordenamientos. Pero de momento esto es slo una utopa o, en el mejor de los casos, un proyecto para el futuro, que sin duda puede ser ilusionante, pero que es tan slo un proyecto. La realidad jurdica de nuestro mundo actual es que tal unidad no existe, y en la historia tampoco ha existido. Todo ordenamiento jurdico (por tanto, todo sistema jurdico y todo mbito jurdico) es perspectivista, esto es, constituye una perspectiva, un escorzo, un ngulo de visin, desde el que se contempla y enjuicia el mundo jurdico. Este carcter no es privativo de los ordenamientos jurdicos sino que es una cualidad de todos los textos, cualesquiera que sea su especie. Un ordenamiento jurdico es una totalidad textual, compuesta por textos parciales, cuya funcin inmanente es organizar una determinada sociedad y dirigir las acciones de los individuos. Ahora bien, todo ordenamiento jurdico no slo regula aspectos que podemos denominar sociales (esencialmente las acciones humanas), sino que su funcin pragmtica comprende asimismo otros aspectos: la regulacin de s mismo y la regulacin de sus relaciones con otros ordenamientos. Todo ordenamiento jurdico organiza la realidad y la valora aplicando sus propias normas. Igualmente, se autorregula generando sus propios elementos (autopoiesis88), lo que implica una perspectiva ad intra. Junto a sta, posee adems una perspectiva ad extra (perspectivismo externo). El perspectivismo externo implica que el ordenamiento jurdico regula sus propias relaciones con el resto de los ordenamientos jurdicos existentes en el mundo. Dependiendo de cmo se conciba a s mismo, el ordenamiento enfocar sus relaciones externas (las interordinamentales o intersistmicas) de un modo u otro.

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Entre ellos Jrgen Habermas, Konstitutionalisierung des Vlkerrechts und die Legitimationsprobleme einer verfassten Weltgesellschaft, en Rechtsphilosophie im 21. Jahrhundert, hrgs von Winfried Brugger, Ulfrid Neumann und Stephan Kirste, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2008, pp. 360-379. 88 El trmino autopoiesis lo ha puesto en boga recientemente el socilogo Niklas Luhmann, pero el concepto es viejo entre los juristas; significa que los ordenamientos jurdicos se generan a s mismos una vez constituidos.

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La teora comunicacional del derecho distingue entre relaciones intratextuales y relaciones intertextuales. Las primeras son las que se dan entre textos jurdicos (constitucin, leyes, etc.) pertenecientes a un mismo ordenamiento. Las segundas tienen lugar entre textos pertenecientes a totalidades textuales diferentes, por ejemplo, entre un ordenamiento jurdico y otro. El mecanismo caracterstico de este tipo de relaciones intertextuales es la incorporacin de un texto ajeno (perteneciente a otro sistema) al sistema propio. La incorporacin del texto ajeno en el propio produce la transformacin de dicho texto. Incorporacin y trasformacin son los dos mecanismos bsicos de las relaciones intersistmicas. Aclarar este punto con un ejemplo. Supongamos que un espaol residente en Madrid contrata en Medelln (Colombia) un arrendamiento de servicios con un colombiano residente en Bogot y que, debido a que este ltimo pasa muchas temporadas en Madrid, someten sus futuras diferencias, para el caso de que las hubiere, a los tribunales espaoles aunque sin especificar cul ser la normativa aplicable. El juez espaol qu derecho deber aplicar? Obviamente, al ser un rgano jurisdiccional espaol su obligacin es aplicar derecho espaol (lo que en la terminologa del derecho internacional privado se denomina derecho del foro). La razn de esto radica en el principio de que los rganos de un determinado estado tienen el deber jurdico, como es lgico y normal, de aplicar las normas del ordenamiento jurdico estatal al que estn sometidos. Ahora bien, el juez espaol sabe que cuando se encuentra ante una relacin jurdico-privada internacional como es la existente entre un colombiano y un espaol- lo primero a lo que el ordenamiento espaol le obliga es a aplicar las normas de derecho internacional privado. Acudir por eso al Cdigo civil, donde encontrar el siguiente precepto: Se aplicar a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexin con el negocio de que se trate; en su defecto, a la ley nacional comn a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual comn y, en ltimo trmino, la ley del lugar de celebracin del contrato (artculo 10.5, primer prrafo). El primer criterio no es aplicable, ya que las partes no se han sometido a un derecho determinado. Tampoco se da la nacionalidad comn entre los contratantes, ni es comn la residencia habitual. El juez espaol, entonces, se decide por aplicar el cuarto criterio: la ley del lugar de celebracin del contrato. Al haberse celebrado en Medelln, eso quiere decir que el derecho espaol (concretamente el precepto trascrito del Cdigo civil) le remite al derecho colombiano, o sea, a las leyes colombianas aplicables al contrato de arrendamiento de servicios. El texto jurdico espaol remite al texto jurdico colombiano para que el juez espaol incorpore la norma colombiana, para el caso que conoce, al derecho espaol, que es obviamente el ordenamiento que l tiene que aplicar. Incorpora el texto jurdico colombiano y, para el caso en cuestin, lo hace espaol, lo espaoliza. La prueba de que sucede as es que el derecho del foro le exige al juez que compruebe que las normas extranjeras aplicables no contradicen al orden pblico espaol ni tampoco a la Constitucin espaola y 66

asimismo le exige que examine si pudiera existir fraude de ley (frecuente en este tipo de problemas y que consiste en buscar una norma que se adapte a las intenciones de los particulares y que al amparo de dicha norma se est infringiendo otra). En suma, el juez espaol, adems de incorporar la ley colombiana al derecho espaol que debe aplicar, aunque slo para el caso concreto de que conoce y no con carcter general, estar tambin transformndolo en derecho del foro; pues todo texto que entra en un ordenamiento para aplicacin de ste forma parte de l. Tenemos en el ejemplo mencionado un fenmeno tpico de relacin jurdica intertextual, que conecta dos ordenamientos jurdicos estatales y que en definitiva se resuelve mediante la incorporacin y transformacin de un texto en otro. Esquema similar es el que articula las relaciones jurdicas intersistmicas en otros marcos, como la que pueda existir entre el derecho internacional y el derecho estatal. Si bien la perspectiva internacionalista (propia del derecho internacional, que es tambin un ordenamiento jurdico) implica la perspectiva de la primaca de dicho derecho sobre los sistemas estatales, la propia de cada uno de los estados puede variar y de hecho vara. Hay estados ms proclives que otros a aceptar en su seno las normas internacionales, esto es, a transformar stas en normas jurdicas internas. Sea cual sea la postura de cada uno de los estados, lo cierto es que corresponde a cada uno de ellos la determinacin de su propia relacin con el derecho internacional.

16. La importancia de distinguir comunicacional del derecho.89

los

tres

niveles

de

la

teora

Recordar el lector que en pginas precedentes hemos distinguido tres niveles de anlisis o estudio en el marco de la teora comunicacional del derecho, relacionados con las tres partes en que tradicionalmente los lingistas y los filsofos del lenguaje han articulado la lingstica: la pragmtica, la semntica y la sintaxis. Recordar tambin que, en los trminos propios de la teora comunicacional, les hemos dado la denominacin, respectivamente, de teora de las decisiones jurdicas, teora de las instituciones jurdicas y teora de las normas jurdicas y de los conceptos jurdicos (universales). Pues bien, lo que ahora tratar de subrayar es que esta diferenciacin no es tan slo aunque tambin- un modo de ordenar la materia de esta disciplina filosfica que llamamos teora del derecho, sino que tiene asimismo mxima relevancia a la hora del tratamiento de los diversos conceptos y problemas del derecho, as como tambin a la hora de comprender la entraa o rasgo bsico de los diversos autores o las distintas concepciones filosfico-jurdicas.

89

Vase ms extensamente en La justicia en los juegos. Dos ensayos de teora comunicacional del derecho, citada, pp. 75-93.

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Respecto de los autores y de las diversas concepciones filosfico-jurdicas hay que preguntarse siempre en qu nivel de anlisis se mueven; de esa manera podremos entender mejor su punto de vista, adems de resolver polmicas que tienen su origen en que quienes polemizan lo hacen desde niveles diferentes. Kelsen y su teora pura se mueven fundamentalmente en el plano de lo que hemos denominado aqu teora formal del derecho, si bien hace ciertas concesiones no menores a la sociologa jurdica. La teora pura se autolimita en su cometido y por ello no ofrece una concepcin de la dogmtica jurdica ni tampoco una teora de la justicia; y a pesar de sus concesiones a la sociologa del derecho, tampoco puede extraerse de ella una visin social del fenmeno jurdico. Teniendo en cuenta estos caracteres es del todo punto improcedente que se critique dicha concepcin desde perspectivas que no tienen nada que ver con ella. Si se adopta una postura iusnaturalista es evidente que la teora kelseniana ser inaceptable absolutamente, pues todo iusnaturalismo centra su atencin, como es lgico, en la teora de la justicia, es decir, en lo que en nuestro esquema es la parte material de la teora de las decisiones jurdicas. Difcilmente podr hallar solucin una polmica doctrinal entre un kelseniano de estricta observancia y un iusnaturalista desde el momento en que sus respectivas concepciones se sitan en un terreno completamente diferente. Esto sucede tambin, por ejemplo, con el debate entre Hart y Dworkin. Al primero, igual que a Kelsen, le preocupa ante todo el problema de la estructura formal del derecho (aunque, al igual que Kelsen, haga concesiones a la facticidad), mientras que al segundo es el problema de la decisin justa lo que le parece el ncleo central de la filosofa del derecho. Hart se sita en el nivel de la teora formal, como centro bsico de sus reflexiones tericas, y Dworkin lo hace en el nivel de la teora de las decisiones, sobre todo de la decisin judicial. Ese diverso enfoque hace que cuando polemizan no estn hablando en realidad de lo mismo, sino de aspectos diferentes del derecho. El descubrimiento del enfoque de cada autor constituye, por tanto, el punto de partida para el examen de sus ideas y para la comparacin con las de otros autores. No slo los autores y sus concepciones deben de someterse al examen del nivel (pragmtico, semntico y sintctico) en que se sitan. La diferenciacin de niveles es aplicable asimismo a los conceptos jurdicos. Como ejemplo, me referir ahora tan slo al concepto de persona. Para la teora comunicacional del derecho el significado de la palabra persona no es unvoco sino que vara dependiendo del marco terico en que la usemos. Si la usamos en el marco de la decisin constituyente, y ms en concreto en su aspecto material de teora de la justicia, la cuestin que se plantea es sta: qu concepto de persona debera introducirse en la constitucin y, en consecuencia, en todo el ordenamiento jurdico? Esta cuestin es sumamente relevante, ya que depender del concepto de persona que el poder constituyente introduzca en la constitucin el que las consecuencias sean unas u otras en el conjunto del ordenamiento. Pues a la hora de debatir sobre los contenidos constitucionales el poder constituyente est definiendo valores bsicos y el concepto de persona 68

representa el centro de dichos valores. La teora de la justicia, como parte de la teora de la decisin constituyente, se pregunta: es justa la solucin de considerar persona tan slo a los individuos que han nacido en determinadas condiciones de viabilidad o no sera ms justa (ms humana) la solucin que considerara persona no slo a dichos individuos sino asimismo al feto humano? La teora de la decisin constituyente se tiene que hacer cargo de reflexionar acerca de cul sea el concepto de persona que debe introducirse en la constitucin y, por consiguiente, en todo el ordenamiento jurdico. Para ello, obviamente, no podr tratar del concepto de persona (o, para ser ms exactos, del valor persona) de una manera aislada, sino que habr de hacerlo vinculndolo con todo el conjunto de valores que se compendian bajo el trmino justicia. Una vez que el concepto-valor persona ha sido introducido en la constitucin (o en su caso, por va legal o jurisprudencial), el conjunto de las decisiones inferiores en jerarqua tienen el deber jurdico de manejar precisamente ese concepto-valor, y ningn otro. Esto supone que las decisiones inferiores ven acotado su campo de arbitrio en cuanto que no pueden introducir un conceptovalor diferente, sino que al aplicar el derecho tienen que tener en cuenta el impuesto por la constitucin. Lo mismo sucede en el plano de la dogmtica jurdica (que corresponde, como hemos destacado, al segundo de los niveles de anlisis, el de la semntica), cuya funcin, por muy creativa que sea, no puede sustituir a las decisiones fundamentales recogidas en la constitucin. Mientras que en el plano de la decisin constituyente, en su aspecto material de teora de la justicia, la pregunta es sobre cul debe ser el contenido concreto del valor-concepto persona, en el de la semntica jurdica (dogmtica del derecho, ciencia jurdica) la tarea es la de interpretar, sistematizar y conceptualizar los textos jurdicos propios del ordenamiento para presentarlos en sistema, pero teniendo en cuenta en todo momento lo establecido por las autoridades jurdicas y, ante todo, por el poder constituyente y el legislativo. Por ltimo, tenemos el plano de la sintaxis que es, como ya sabemos, el de los conceptos y estructuras formales del derecho. En este nivel de anlisis, correspondiente a la teora formal, lo que se investiga no es cul debera ser el valor-concepto de persona, ni tampoco el significado concreto que un ordenamiento jurdico adscribe a dicho valor-concepto, sino tan slo que se entiende por persona en cuanto concepto meramente formal. Aqu lo que interesa no es el aspecto axiolgico (propio de la teora de la decisin jurdica en su aspecto material, esto es, en la teora de la justicia); tampoco la concrecin que un ordenamiento jurdico determinado otorga al concepto de persona (concepto dogmtico o jurdico-positivo); lo que interesa es el concepto de persona en s mismo, como concepto meramente formal aplicable a todos los ordenamientos jurdicos posibles. De acuerdo con lo expuesto puede concluirse que a la cuestin qu es ser persona? no se puede dar una respuesta nica. Esa pregunta requiere que quien la formula responda previamente a esta otra: a qu nivel de anlisis va referida la pregunta? Porque si lo que se cuestiona es quines deban ser personas 69

estaremos ante una cuestin diferente a si se pregunta quines son personas para el derecho espaol o el derecho colombiano vigentes; y ambas preguntas sern muy distintas a la que se cuestiona qu es ser persona en un sentido meramente formal. La teora comunicacional del derecho nos hace ver esta pluralidad de niveles de anlisis, lo que permite a su vez desenredar muchos pseudoproblemas que tienen su origen en no distinguir los tres niveles.

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LECTURAS COMPLEMENTARIAS (Por orden aconsejado de lectura) Gregorio ROBLES MORCHN: Teora del derecho. Fundamentos de teora comunicacional del derecho [1998], 3 edicin, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2010. El derecho como texto (Cuatro estudios de teora comunicacional del derecho) [1998], 2 edicin, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006. Introduccin a la teora del derecho [1988], 6 edicin, Editorial Debate, Barcelona, 2003. Las reglas del derecho y las reglas de los juegos [1984], 2 edicin, Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), Mxico, 1988. Pluralismo jurdico y relaciones intersistmicas. Ensayo de teora comunicacional del derecho, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2007. Sociologa del derecho [1993], 2 edicin, Civitas, Madrid, 1997.

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CUESTIONARIO 1. La teora comunicacional del derecho defiende la tesis nominalista, segn la cual A) el derecho es un nomen que designa una realidad social B) el derecho es un nomen que designa una pluralidad de mbitos jurdicos C) el derecho es un orden coactivo de la conducta humana D) el derecho no tiene nada que ver con la filosofa. Solucin: B) 2. El sistema jurdico A) no existe en la poca actual B) es una entelequia intil C) es la mejor versin del ordenamiento jurdico D) carece de relevancia para la prctica del derecho. Solucin: C) 3. El asesoramiento de un jurista a un cliente que le consulta es un acto comunicativo que pertenece A) al ordenamiento jurdico B) al sistema jurdico C) al mbito jurdico D) a ninguna de las tres realidades anteriores. Solucin: C) 4. La teora comunicacional del derecho se llama as porque A) comunica aspectos importantes del derecho B) hace de la comunicacin humana su punto de partida C) considera que una teora siempre comunica algo D) ninguna de las tres respuestas anteriores Solucin: B) 5. El ncleo bsico de todo mbito jurdico moderno A) est formado por la dualidad ordenamiento / sistema B) es el derecho positivo C) es la dualidad derecho natural / derecho positivo D) es la llamada teora neoconstitucionalista Solucin: A) 6. La pragmtica jurdica en la teora comunicacional del derecho recibe la denominacin de 72

A) B) C) D)

semntica jurdica teora de la dogmtica jurdica anlisis estructural del derecho teora de las decisiones jurdicas. Solucin: D)

7. La teora de la justicia en la teora comunicacional del derecho es entendida como A) una cuestin irrelevante B) una prolongacin del iusnaturalismo C) una crtica del sociologismo D) el aspecto material de la teora de las decisiones jurdicas. Solucin: D) 8. Los conceptos jurdicos universales son aquellos conceptos que A) son aceptados por todo el mundo B) son conocidos universalmente C) son investigados en el seno de la teora formal del derecho D) son investigados por la teora del derecho en unin con la sociologa jurdica. Solucin: C) 9. Tanto las normas jurdicas como el sistema jurdico A) son resultado de la construccin hermenutica del texto bruto del ordenamiento B) vienen dados directamente en el ordenamiento jurdico C) son realidades sociales que descubre la sociologa del derecho D) son resultado de la construccin hermenutica del texto elaborado. Solucin: A) 10. El derecho se parece al juego A) en todos los aspectos B) en ningn aspecto C) en ser ambos conjuntos normativos D) en que el juego est regulado por normas de derecho. Solucin: C) 11. La norma jurdica que establece cules son las fuentes de un sistema jurdico es A) una norma jurdica dotada de sancin B) una norma jurdica indirecta de la accin C) una norma jurdica que regula directamente la accin 73

D) una norma jurdica procesal. Solucin: B) 12. La norma jurdica procedimental A) tiene carcter genrico y expresa la accin genrica B) tiene carcter concreto y expresa la accin concreta C) impone deberes jurdicos y sanciones D) tiene carcter genrico y expresa la accin concreta. Solucin: A) 13. Para la teora comunicacional la coactividad del derecho consiste en que A) todas las normas jurdicas son sancionadoras B) todas las normas jurdicas son coactivas C) todos los sistemas jurdicos tienen normas denticas de ejecucin D) todas las rdenes jurdicas se imponen siempre por la fuerza. Solucin: C) 14. La accin jurdica es A) un movimiento o conjunto de movimientos dotado de significado unitario B) la intencin de un sujeto al realizar un movimiento C) lo que determine el juez D) el sentido jurdico de un movimiento o conjunto de movimientos. Solucin: D) 15. La omisin consiste en A) no hacer B) no hacer nada C) no hacer algo que puedo hacer D) no hacer lo que debo hacer. Solucin: D) 16. La validez plena de una norma jurdica supone A) el cumplimiento del procedimiento para su creacin B) el cumplimiento de los requisitos formales y materiales C) que el rgano que la cree sea el competente D) que sea justa. Solucin: B) 17. Para la teora comunicacional del derecho la eficacia de las normas jurdicas 74

A) B) C) D)

es una cuestin que pertenece a la sociologa del derecho es un problema del que se encarga la psicologa jurdica no tiene relevancia alguna es un concepto contradictorio. Solucin: A)

18. Las relaciones jurdicas intersistmicas son A) relaciones intertextuales B) relaciones entre personas C) relaciones entre personas y cosas D) relaciones entre el derecho y la sociedad. Solucin: A).

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