Alessandri Besa, Arturo. La Nulidad y Rescisión en El Derecho Civil Chileno. Tomo I

ARTURO ALESSANDRI BESA
LA NULIDAD
Y JA vmCISION
EN EL DERECHO
ovil chileno
TOMO 1
Q D BHAR EDTTORES UDft.

La nulidad y la rescisión en el
Derecho Civil chileno
(Título XX del Libro IV del Código Civil)
EDIAR EDITORES LTDA.

Monada 1040 Of. 605 • Santiago - CHILE
PROLOGO
La nulidad, que, por su misión mantenedora del imperio de

la ley en la vida jurídica, constituye una de las instituciones
fundamentales del Derecho, es también una de las materias de
más amplio y denso contenido. En su estudio intervienen, en
efecto, los elementos de los actos jurídicos, cada uno de los cua-
les ha servido de tema a extensos trabajos y alguno, como la
causa, .ha dado origen a profundas divergencias, que han sido
ilustradas en las conocidas obras de Úapitant y de Dabin.
Por otra parte, en razón de su naturaleza de sanción ge-
nérica, aplicable en los distintos dominios del Derecho, la nuli-
dad pone en juego numerosas y variadas disposiciones, disper-
sas en la legislación sustantiva y procesal. Además, la frecuenté
aplicación práctica de que es objeto, multiplica los casos que han
de resolver los tribunales y aumenta el volumen de las cuestio-
nes que deben considerarse.
Circunstancias son las expuestas que dificultan la realiza-
ción de una obra destinada a t r a t a r la nulidad en conjunto y
revisten de un mérito especial la iniciativa de don Arturo
Alessandri Besa, que se propuso analizar la Nulidad y la Resci-
sión en el Derecho Civil Chileno.
La obra comprende cinco Partes:
En la Primera, dedicada a los principios aplicables a ambas
especies de nulidad, se estudia la nulidad en general. Después
de precisar su carácter jurídico, se determina el campo de apli-
cación de las reglas de la nulidad civil, se enuncian las diversas
clasificaciones de la nulidad y se establece la oportunidad en
que debe producirse, el vicio que la engendra. Entre las cuestio-
VIII PRÓLOGO
nes de interés que se tratan en esta Parte, podemos mencionar

la posibilidad de declarar nulos los contratos disueltos, los efee-
tos que produce la omisión de requisitos no establecidos en la
ley, la interpretación de los contratos nulos, en relación con el
artículo 1563 del Código Civil, etc.
En la Segunda Parte, que se ocupa de la Nulidad Absoluta,
se comienza por puntualizar el concepto de esta nulidad e indi-
car sus fundamentos. En seguida, se examinan minuciosamente
las diversas causales de nulidad absoluta: el objeto ilícito, la fal-
ta de objeto, la causa ilícita, la falta de causa, la omisión de
requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor
de ciertos actos o contratos en atención a su naturaleza, la falta
de voluntad o consentimiento y las incapacidades especiales para
ejecutar ciertos actos.
Después, al referirse a los caracteres fundamentales de la
nulidad absoluta, se estudian las personas que pueden impetrarla
y su declaración de oficio, y las limitaciones que comporta esta
facultad. Termina esta Parte con los aspectos procesales de la
nulidad absoluta.
En la Tercera Parte, siguiendo igual método que para la nu-
lidad absoluta, se estudia la Nulidad Relativa.
En la Cuarta Parte, destinada a las circunstancias que im-
piden el ejercicio de las acciones de nulidad y rescisión, se t r a t a
el saneamiento de la nulidad por el trascurso del tiempo y la
confirmación de la nulidad relativa.
Por último, en la Quinta Parte se analizan los efectos de la
nulidad entre las partes y respecto de terceros, deteniéndose eñ
los efectos de la nulidad en el contrato de sociedad.
Tal es, en breve resumen, el sistema empleado para estruc-
turar la obra. Seguir de cerca el desarrollo del tema, exigiría una
larga exposición que resultaría inoficiosa, si se tiene presente
que índices muy completos informan sobre los detalles y permi-
ten ubicar con facilidad el tópico que . se busque.
...No es ésta tampoco la ocasión de hacer un comentario crí-
tjcp. No lo permite la abundancia de cuestiones tratadas y nos
obligaría, además, a polemizar con el autor en más de algún
punto discutible.
Nuestro propósito es, destacar la importancia e interés de
este, eficiente trabajó, que constituye un verdadero Tratado de
la nulidad civil en nuestro derecho positivo y que será útil a es-
PRÓLOGO IX
tudiosos y profesionales, pues se han consultado las obras ex-

tranjeras adecuadas y lo que entre nosotros se ha escrito -sobre
la materia, tanto en libros generales como en monografías y ar-
tículos de Revistas y se ha aprovechado ampliamente la juris-
prudencia.
Tienen también por objeto estas líneas tributar ai autor el
justo elogio que merece por su ímproba labor de investigación,
en la que ha demostrado encomiable espíritu de estudio y vas-
tos conocimientos jurídicos.
Don Arturo Alessandri Besa, al inscribir su nombre en la
bibliografía con la obra que nos ocupa, sigue la honrosa tradi-
ción de su padre, incomparable maestro, cuyos libros definitivos
ocupan sitio de honor en nuestra literatura jurídica.
Luis BARRIGA ERRÁZURIZ

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JURISPRUDENCIA
Revista de Derecho y Jurisprudencia.

Gaceta de los Tribunales
PRIMERA PARTE
Principios generales aplicables a
ambas especies de nulidad
CAPITULO I
La n u l i d a d en general
TITULO I
CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD
1.—Definición de la nulidad.—La ley civil se ha encargado

de reglamentar cuidadosamente todas las relaciones jurídicas que
pueden producirse entre los individuos. Con este objeto, y a fin
de evitar que se produzcan abusos e injusticias, protegiendo de
este modo a las personas que intervienen en la vida mediante los
denominados "actos jurídicos", ha establecido una serie de re-
quisitos para la celebración de tales actos, requisitos que, de no
concurrir en ellos, acarrean la sanción de "nulidad" del acto, to-
mada esta expresión en su acepción más amplia; en otras pa-
labras, tiene lugar lo dispuesto en el artículo 1681 del Código Ci-
vil, que dice: "Es nulo todo acto o contrato a que falta, alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto
o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes".
Este artículo señala la causa fundamental de la nulidad, que
tiene lugar en la mayoría de los casos: falta de requisitos en la
celebración de un acto jurídico; pero también son nulos los ac-
tos que se celebran en contravención a la ley, según lo dispone
expresamente el artículo 10 del Código Civil, salvo en los casos en
que la misma ley señale "otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravención". v
De las disposiciones mencionadas, se desprende que la nuli-
,4 ARTURO ALESSANDRI BESA
dad es una sanción civil, con que la ley castiga las infracciones
que se cometan al celebrarse un acto jurídico, y puede ser defi-
nida como "la<«áinción legal establecida para la omisión de los
requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor
de un acto según su especie, y la calidad o estado de las partes".
El carácter de sanción, de verdadero castigo civil, ha sido reco-
nocido por los Tribunales de Justicia (1), quienes la han definido
como "una sanción civil establecida por el legislador que consis-
te en el desconocimiento de los efectos jurídicos del acto". Esta
definición hace recalcar el efecto de la nulidad, en vez de las cau-
sas, como lo hace la que hemos señalado anteriormente.
Combinando ambas definiciones, podemos definir a la nuli-
dad como "la sanción legal establecida para la omisión de los re-
quisitos y formalidades que las leyes 'prescriben para el valor de
un acto según su especie y la calidad o estado de las partes que
en él intervienen, y que consiste en él desconocimiento de sus efec-
tos jurídicos, estimándose como si nunca hubiese sido ejecutado".
2.—Naturaleza de la nulidad.—Hemos dicho ya que la ley se-
ñala una serie de requisitos para que los diversos actos jurídicos
produzcan todos los efectos que les son propios, y como la ley,
para que se cumpla, debe ser coercitiva, ha establecido la. san-
ción de la nulidad, con el objeto de que sus disposiciones sean
respetadas y no constituyan letra muerta, cumpliéndose de este
modo el fin que tuvo en vista el legislador al establecer dichos
requisitos.
E s t a sanción es una verdadera peña, de índole civil, y como
tal, debe estar expresamente establecida por la ley, siendo, por
lo tanto, de derecho estricto; no hay pena sin una ley que la es-
tablezca expresamente y sus disposiciones deben ser interpreta-
das restrictivamente, no pudiendo ser aplicada por analogía.
Sin embargo, no debe entenderse esto en el sentido de que
es necesario que en cada caso especial, la ley, al señalar los re-
quisitos que deben concurrir en la celebración de un determinado
acto jurídico, disponga expresamente que la infracción será pe-
nada con la nulidad del acto.
El Código Civil, en el artículo 1681 recién transcrito, ha esta-
blecido la regla general en materia de nulidad, señalando los ca-
( í ) Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 40, 2.* parte, sec. l . \

pág. 485.—En lo sucesivo, nos referiremos a ella bajo la denominación
"Revista".
PRINCIPIOS GENERAI.ES 5
sos en que un acto es nulo; por lo tanto, cada vez que en la eje-
cución o celebración de un negocio jurídico se infrinja la ley, si
tal infracción cae dentro del campo de aplicación del artículo 1681,
el acto en que se cometió es nulo.
3.—Carácter de medida de protección de la nulidad..—Bajo
otro aspecto, la nulidad constituye una medida de protección que,
en ciertos casos, está destinada a proteger a personas que están
en inferioridad de condiciones intelectuales frente a otras, por
lo cual es de temer que si celebran un acto jurídico, se les cause
algún daño o perjuicio mediante cláusulas en que han convenido
sin tener el suficiente discernimiento para darse cuenta del per-
juicio que se inflingen a sí mismos. En beneficio de estas perso-
nas, la ley establece la nulidad, que procede cuando en la cele-
bración del acto se han omitido ciertos requisitos que la ley exi-
ge para la validez del acto y también para proteger a estas per-
sonas; por esta razón, sólo la persona en cuyo beneficio se esta-
blece la nulidad puede solicitar su declaración a la justicia ordi-
naria.
4.—La nulidad es irrenunciable.—Las reglas que el Código
Civil da de la nulidad, destinadas a proteger interesés superiores,
como es el orden público, son irrenunciables por las personas que
intervienen en la celebración o ejecución de los contratos y demás
actos jurídicos, según lo dispone expresamente el artículo 1469
del Código Civil, que dice: "Los actos o contratos que la ley de-
clara inválidos, no dejarán de serlos por las cláusulas que en ellos
se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad". Y
es lógico que así sea, porque el objeto de estas reglas relativas
a la nulidad es precisamente evitar que las personas que inter-
vienen en actos jurídicos, burlen las disposiciones legales, omitien-
do requisitos que la ley juzga indispensables para la normalidad
jurídica. Si la acción de nulidad pudiere renunciarse, todo contrato
contendría una cláusula en que tal renuncia se estipulare, me-
diante la cual las partes podrían hacer caso omiso de las disposi-
ciones imperativas de la ley. Desaparecida la sanción, lia ley no
se cumpliría; por tal motivo, la sanción, como tal, es irrenuncia-
ble antes qué se produzca.
TITULO II
INFRACCIONES QUE ESTAN SANCIONABAS CON

LA NULIDAD
5.—Toda infracción legal es sancionada.—La ley, por lo ge-

neral, sanciona siempre la omisión de los requisitos que ella con-
sidera indispensables para que un determinado acto jurídico pro-
duzca todos los efectos que le son propios, ya que ésta la ma-
nera de obligar a las partes que los celebran a cumplir con sus
disposiciones.
6.—La gravedad de la sanción legal depende de la impor-
tancia del requisito omitido.—Como no todos los requisitos que ha
establecido la ley tienen igual importancia, ya que la omisión de
algunos es considerada más grave que la de otros, la ley ha tenido
que establecer, lógicamente, sanciones más severas que otras, se-
gún sea la naturaleza de la infracción cometida; a mayor impor-
tancia del requisito que falta, mayor sanción para el acto en el
cual debió concurrir. Aún hay casos en que la falta de algún re-
quisito tiene tan poca importancia, que la ley no ha señalado
ninguna sanción para ello, y el acto produce todos sus efectos.
"La sanción, cdmo castigo, sólo nos interesa en su aspecto ci-
vil y en este sentido consiste en una mayor o menor negación de
protección o reconocimiento jurídico de aquellos actos disconfor-
mes con los preceptos de la ley. Éste grado de reconocimiento
depende del grado de observancia de sus prescripciones, y así,
puede ir desde el desconocimiento de la existencia misma del acto
cuando éste no se ha generado en concepto de la ley, sea porque
su existencia material aún no ha llegado a establecerse, sea por-,
que no se han cumplido condiciones exigidas por la ley para que
uii acto exista en derecho, hasta su protección o reconocimiento
perfecto si él acto se ha generado en armonía absoluta con las
disposiciones que lo rigen. Pero puede darse el caso de un acto
jurídico en que hayan concurrido los elementos de su formación
como tal en que, sin embargo, se haya infringido alguna disposi-
ción legal necesaria, no ya para la existencia misma del acto, que
suponemos, sino para que éste produzca desde luego todos sus
efectos de tal manera que pueda gozar de una verdadera protec-
eión legal que habilite a los que lo han celebrado para perseguir
con el auxilio de los medios legales, si se hace necesario, el cum-
plimiento de todos sus efectos o consecuencias jurídicas" (2).
Pasaremos a continuación a dar algunas nociones someras
sobre las diversas sanciones que ha establecido la ley respecto de
los actos jurídicos en cuya ejecución se han omitido requisitos
prescritos' expresamente por la ley para su plena eficacia.
a) Inexistencia.—La teoría jurídica señala algunos requisi-
tos que son necesarios para que un acto jurídico pueda ser con-
siderado como tal, es decir, que haya nacido a la vida jurídica,
y produzca los efectos de tal. Faltando alguno de ellos, no puede
hablarse de un acto jurídico, sino que de una apariencia de" acto,
que carece en absoluto de eficacia, y que no puede producir efec-
t o alguno.
Los requisitos s que son considerados comúnmente como de
existencia son: la voluntad, o consentimiento en los actos bilate-
rales, el objeto, la causa y las solemnidades; si falta cualesquiera
de estos elementos, el acto no nace a la vida jurídica, no existe, y
por lo tanto, no puede producir ningún efecto. Si bieij esto es
hasta cierto punto aceptable en doctrina, en nuestro Código Civil
la inexistencia no tiene cabida.
b) Nulidad.—La aplicación de esta sanción está limitada a
los casos en que sólo se omiten requisitos que la ley prescribe
para el valor de ciertos actos o contratos, sea que la ley los exija
en consideración a la naturaleza misma de ellos, sea en atención
a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan;
no se refiere, pues, a la falta de requisitos de existencia, sino que
de validez.
De aquí deriva la. diferencia con la inexistencia: la nulidad
se aplica a negocios jurídicos que han nacido a la vida jurídica,
que tienen existencia como tales, pero que contienen un vicio que
afecta a su plena eficacia, vicio que puede acarrear su invalida-
ción. Este vicio no impide que el acto produzca todos sus efectos,
sino que autoriza para pedir su anulación a la Justicia.
Se consideran requisitos de validez comunes a todo acto ju-
rídico no viciado, a la capacidad, y al objeto y causa lícitos; ade-
(2) ORTUZAR ESCOBAR, ENRIQUE, De la Inobservancia de la Ley

en relación con los Actos Jurídicos, N.» 17, pág. 20.
más, existen muchos otros requisitos propios a cada acto jurí-

dico, que la ley establece en cada caso particular.
E n consecuencia, por importante que parezca un requisito,
si la ley no lo considera necesario para la validez del acto o con-
trato en el cual debe concurrir, su omisión no producirá nulidad,
sino que otra sanción legal. E s así como la ley en numerosos ca-
sos señala otro efecto que el de nulidad para la omisión de un
requisito que ella misma establece. Confirma lo anterior el artículo
10fdel Código Civil, que dispone: "Los actos que la ley prohibe
son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresa-
mente otro efecto que el de. nulidad para el caso de contravención".
c) Inoponibilidad.—Finalmente, la sanción civil de menor
gravedad es la denominada "inoponibilidad", que se produce por
la omisión de requisitos que no dicen relación ni con la existencia
ni con la validez de los actos jurídicos; produce como efecto el
que un acto o contrato en el cual se ha omitido un requisito deter-
minado, no afecte, no le sea "oponible" a una persona, la cual pue-
de considerar al acto o contrato como no ejecutado o celebrado
respecto de ella.
La inoponibilidad se produce generalmente respecto de actos
jurídicos en los cuales se han omitido medidas de publicidad que
la ley establece para salvaguardiar los intereses de terceras per-
sonas; éstas, al no tener conocimiento legal de la ejecución del
acto, no pueden quedar afectadas por los efectos del mismo. Igual
cosa sucede respecto de negocios jurídicos que se celebran sin la
concurrencia de la voluntad de una persona; tal negocio no le
empece, porque no ha consentido en su celebración. Sin embargo
hay casos en que un mismo requisito, cuya omisión produce in-
oponibilidad, es necesario para la validez del acto.
7.—Conclusión.—La nulidad es, pues, una sanción civil in-
termedia entre los dos extremos (inexistencia e inoponibilidad),
que se caracteriza por tener como causa a las omisiones,de uno
o más requisitos de validez, sean éstos generales a todo acto ju-
rídico, o especiales al acto o contrato específico de que se t r a t a ; y
repitiendo lo dicho anteríorménte, la nulidad procede únicamente
cuando el requisito que se ha omitido lo exige la ley para el valor
del acto o contrato, porque si se t r a t a de condiciones que no dicen
relación con la validez del acto jurídico, su omisión no producirá
nulidad, sino que otro efecto diverso.
Sin embargo, cabe advertir que, en nuestra legislación posi-

tiva, la nulidad y la inexistencia están equiparadas, porque el Có-
digo Civil" no hace diferencias entre ellas, sino que sólo ha dado
reglas relativas a la nulidad; en consecuencia, ésta es la sanción
civil máxima que contempla nuestro Código Civil.
CAPITULO II
La n u l i d a d e n e l D e r e c h o
Positivo Chileno
T I T U L O i
LA NULIDAD E N E L CODIGO CIVIL
§ I.—ANTECEDENTES HISTÓRICOS DETERMINANTES DE LA UBICACIÓN

DE LAS REGLAS DE LA NULIDAD EN EL CÓDIGO CLVIL
8.—El Código Civil chileno siguió al Código Civil francés.—

En esta materia, como en muchas otras, el Código Civil chileno
se inspiró en el Código Civil francés; pero sólo en cuanto a la
ubicación de las reglas relativas a la nulidad de los actos y con-
tratos, considerándola como uno de los medios de extinguir
obligaciones, porque en lo que dice relación con las disposiciones
mismas, el nuestro es infinitamente superior, debido a que contie-
ne la teoría completa de las nulidades absoluta y relativa, una re-
glamentación completísima y una sistematización de la materia
muy perfecta. En esto difiere por completo dél Código Civil fran-
cés, que sólo contiene pocos artículos sobre la nulidad, que se limi-
tan a establecer el plazo de prescripción de "las acciones de nuli-
dad y rescisión", y algunos puntos respecto de la nulidad rela-
tiva. Contempla a la nulidad entre los modos de extinguir obli-
gaciones, pero bajo el aspecto de "acciones" de nulidad y resci-
sión.
. , Por esta razón, la doctrina de los autores ha sido muy

contradictoria, siendo muy diferentés unas de otras las diversas
teorías sobre la nulidad que se han ideádo en Francia; puede
decirse que sólo en los últimos años se han uniformado, y han
adoptado un criterio muy semejante al que nuestro Código Civil
adoptó hace cerca de un siglo.
, 9.—Ubicación de las reglas de la nulidad a través de los di-
versos proyectos de Código Civil.—La ubicación que el Código
Civil francés dió a la disposición relativa a la nulidad y rescisión,
como uno de los medios de extinguir las obligaciones, fué adoptada
por el nuestro, pasando a través de todos los proyectos que re-
dactó don Andrés Bello; en efecto, en el Proyecto de 1842-1945,
se trataba de la nulidad en el Título XIX (De la nulidad judicial-
mente declarada) del Libro de los Contratos y Obligaciones Con-
vencionales. -
En el Proyecto de 1846-1847, se reglamentaba la "nulidad y
la rescisión" en el Título XX del Libro de los Contratos y Obliga-
ciones Convencionales; en el de 1853, y en el llamado "Proyecto
Inédito", se ocupa de esta materia el Título XXI del Libro IV; y
en todos ellos, el título de la nulidad es el último de los que tratan
de los modos de extinguir obligaciones.
Cabe advertir, sin embargo, que en ninguno de ellos se trató
de la nulidad y de la rescisión bajo el aspecto de simples accio-
nes, sino que como institución civil específica," con su reglamenta-
ción propia y completa, que abarca todos los aspectos que podrían
dar origen a discusiones, así como las diferencias entre las dos
clases <íe nulidad, las causales de una y otra, las personas que
pueden solicitarlas, el plazo en que se sanean, sus efectos, etc.
§ II.—VERDADERO CARÁCTER DE LA' NULIDAD
10.—Ubicación de las'reglas relativas a la nulidad en el Có-

digo Civil.—El Código Civil chileno trata de la nulidad en el Tí-
tulo XX del Libro IV, después de haber reglamentado todos los
medios de extinguir las obligaciones.
11.—Razón de esta ubicación.—Carácter de la nulidad en el
Código Civil.—La razón de la ubicación de las reglas-relativas a
la nulidad en el Código Civil se debe al carácter bajo el cual dicho
cuerpo de leyes considera a la nulidad, que no es otro que el de
un medio de extinguir obligaciones. Así lo declara expresamente
el artículo 1567, que' dispone que "las obligaciones se extinguen,

además, en todo o en parte: N.° 8.° Por la declaración de nulidad
o por la rescisión", y bajo tal aspecto la reglamenta.
12.—Crítica a esta opinión.—Es evidente que la nulidad o lá
rescisión no son'medios de extinguir obligaciones en sí mismas,
porque el efecto que producen es destruir la fuente dé donde pro-
viene la obligación, o sea, el contrato, qué es el acto jurídico que
las genera; por lo tanto, no destruye la obligación, que sólo des-
aparece como consecuencia de la destrucción de su fuente (3).
Además, considerar a la nulidad únicamente como un medio
de extinguir obligaciones, es limitar su verdadero campo de ac-
ción, que el mismo Código Civil le reconoce, y que abarca toda
clase de actos jurídicos, sean éstos contratos u otros actos bi o
unilaterales, que bien pueden no generar obligaciones, en cuyo ca-
so la nulidad perdería el carácter que el Código Civil le da, porque
no habría obligaciones, y que su campo de acción se extiende más
allá de lo contractual, abarcando el campo de las declaraciones
unilaterales de voluntad.
En teoría se argumenta, además, que mal puede extinguirse
algo que no existe, ya que la nulidad opera con efecto retroactivo
(artículo 1687 del Código Civil), por lo que debe considerarse que
las obligaciones que, según el Código Civil se extinguen, en realidad
no han existido nunca. Esto, según don José Clemente Fabres,
"no es una ficción, sino que una realidad muy positiva, que el acto
o el contrato nulo no han existido jamás" (4), lo que es llevar muy
lejos la ficción aludida, pues no se puede desconocer que en el
hecho, el acto ha producido efectos como si fuera válido, y sólo
después de anulado es cuando todo debe ser restituido al estado
anterior a su celebración o ejecución.
13.—Verdadera naturaleza de la nulidad.—Se puede sostener
con mayor propiedad que la nulidad, lejos de ser un medio de
extinguir obligaciones, es "un medio de invalidar los contratos y
demás actos jurídicos", quedando comprendida entre "las causas
legales" de que habla el artículo 1545 del Código Civil; o sea, que
(3) CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil Chileno, y

Comparado, 1.» edición, tomo XII, N.° 1903, pág. 578; FABRES, JOSE CLE-
MENTE, Obras Completas, tomo III, pág. 140; BARROS ERRAZURIZ, AL-
FREDO, Curso de Derecho Civil, 4.' edición, tomo II, N.° 202, pág. 282.
(4) Obra citada, tomo III, pág. 144.
antes que la nulidad sea declarada, el contrato, u otra conven-

ción o acto unilateral, produce todos sus efectos, cuales son, las
obligaciones y derechos que de ellos nacen, o las modificaciones
que en los que existan puedan introducir; pero una vez anulado
por la Justicia, desaparece, y con él, las obligaciones, derechos u
otros efectos que había generado, todo ello con efecto retroactivo,
según veremos en su oportunidad, considerándose al negocio-ju-
rídico como si nunca se hubiese celebrado.
14.—El medio de extinguir las obligaciones es la declaración
judicial.de la nulidad.—De lo dicho en el número anterior, se
desprende que, en realidad, el modo de extinguir las obligaciones
es la declaración de nulidad, o sea, la sentencia judicial que la
declara, la cual, una vez ejecutoriada, produce todos los efectos
propios de la nulidad; sólo entonces puede decirse que las obli-
gaciones se han extinguido, a pesar de que jurídicamente, y de-
bido al efecto retroactivo recién mencionado, las obligaciones se
consideran como si nunca hubieran existido.
15.—Crítica de don José Clemente Fabres.—Esta doctrina ha
sido muy atacada por don José Clemente Fabres, quien, de acuer-
do con lo expuesto más arriba, sostiene que "subordinar la nuli-
dad a la deelaración judicial nos da precisamente por resultado
la ficción de que el acto o el contrato ha existido o tenido valor
antes de la declaración: lo que es diametralmente opuesto a la
naturaleza y a la ley, porque ambas nos enseñan que ese acto o
contrato no ha tenido jamás valor alguno" (5).
16.—Opinión de don Luis Claro.—A su vez, el autor recién
citado ha sido muy criticado por don Luis Claro Solar, quien de-
clara que Fabres, en primer lugar, ha confundido la inexistencia
jurídica con la nulidad absoluta del acto, al sostener que ésta es
la nada, la negación de la existencia, siendo que ambas institu-
ciones son dos cosas muy distintas, quedando demostrado su error
al sostener enfáticamente que el Código ha incurrido en un error
al establecer la necesidad de la declaración de la nulidad por sen-
tencia judicial, pues lo que no necesita de tal declaración es la
inexistencia. Además, Claro sostiene que • "el Código ha dicho
claramente que la declaración de nulidad extingue las obligacio-
nes que nacen del acto o contrato que adolece del vicio que lo
anula; tal acto o contrato existe, y puede en el hecho producir
(5) Obra citada, t o m o n i , p á g . 144.

efectos que no púeden ser destruidos una vez producidos, o que

no puede impedirse que se produzcan sin la declaración de nuli-
dad pronunciada por sentencia de juez" (6).
Sostiene, pues, don Luis Claro, que lo que en realidad cons-
tituye el modo de extinguir obligaciones es la declaración judi-
cial de nulidad, como ya lo habíamos dicho, interpretación que
en cierto modo está confirmada en el Código Civil, en los artículos
1687 y 1689, que hablan de "la nulidad pronunciada en senten-
cia que tiene la fuerza de cosa juzgada", y "de la nulidad judi-
cialmente pronunciada", de donde resulta que el efecto propio
de la nulidad sólo se produce cuando la sentencia judicial está
firme, según el Código de Procedimiento Civil.
17.—-Otros antecedentes en favor de la tesis que sustentamos.
—Además de la opinión' citada, existen otros antecedentes que
corroboran la opinión que sustentamos,. según la cual lo que cons-
tituye el medio de extinguir obligaciones es la declaración judicial
de nulidad; tales antecedentes lo constituyen algunos fallos de
nuestros Tribunales de Justicia (7).
Existen también antecedentes históricos; en efecto, el pro-'
yecto de Código Civil de 1842-45, al t r a t a r de la nulidad como un
medio de extinguir obligaciones, titulaba al párrafo respectivo
"De la nulidad judicialmente declarada", dándole así el carácter
de modo de extinguir obligaciones a la declaración de la nulidad
por la Justicia, y no a la nulidad misma, que hace desaparecer
las obligaciones al destruir la fuente de donde provienen.
18.—Conclusiones.—Procede, pues, interpretar al Código Ci-
vil en el sentido que,, al tratar de la nulidad, la ha considerado so-
lamente bajo un aspecto, como un modo de extinguir obligaciones,
al igual que algunos de las sentencias de nuestros Tribunales (8),
cuando en. realidad dicho modo de extinguir lo constituye la de-
claración judicial de dicha nulidad, como lo hemos afirmado, aún
cuando en teoría pura, estas obligaciones no se extinguen, sino
(6) Obra citada, tomo XII, N.° 1957, pág. 632, •

(7) Gaceta de los Tribunales, año 1913, sentencia 1080, pág. 3125.
Revista, tomo 5, 2.a parte, sec. 1.", pág. 6; tomo 16, 2.» parte, sec. 1.", pág.
365; tomo 22, 2.a parte, sec. 1.*, pág. 447; tomo 28, 2.a parte, sec. 1.», pág.
465; tomo 36, 2.a parte, sec. I a , pág. 312; tomo 40, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 485.
(8) Revista, tomo 20, 2." parte, sec. 1.a, pág. 305; tomo 21, 2.» parte,
sec. 1.a, pág. 802; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 936.
que se reputan no haber existido jamás. En cambio, la nulidad

propiamente tal cae dentro de las causas legales de invalidación
de los contratos de que t r a t a el artículo 1545 del Código Civil.
Y sólo, la ha considerado bajo un aspecto, porque la nulidad
es, además, una sanción civil, llamada a castigar la omisión de
requisitos que la ley considera indispensables para la validez
de los actos jurídicos, comprendiéndose en esta expresión, no
sólo los contratos, fuente de obligaciones, sino que los demás
actos uni o bilaterales, aunque de ellos no provengan obligacio-
nes, sino que creen derechos o los extingan, o sólo se refieran a
relaciones de familia. La calificación del Código es, pues, muy
restringida, y sólo contempla a la nulidad bajo uno de sus diver-
sos aspectos; esta circunstancia no permite sostener tan enfáti-
camente, como lo hace, según hemos visto, don José Clemente
Fabres, que el Código Civil ha incurrido en un error, porque al
decir que se "extinguen", el Código ha querido significar que
desaparecen, que cesan en su fuerza obligatoria, y esto es lo que
materialmente ocurre, aún cuando desde un punto de vista pu-
ramente jurídico, es muy distinto lo que sucede.
19.—Qué obligaciones "extingue" la nulidad.—De lo expuesto
anteriormente, y corroborado por los artículos 1545 y 1681 del
Código Civil, se desprende que las únicas obligaciones que según
el citado Código se "extinguen" por la declaración judicial de la
nulidad son aquellas que provienen de contratos, es decir, las que
nacen del consentimiento de las personas, porque el contrato es
el único acto jurídico bilateral que genera obligaciones.
Por esta razón, quedan excluidas las que nacen de cualquiera
otra fuente, como las que provienen de delitos, cuasi-delitos y
cuasi-contratos; el hombre, cuando se t r a t a de alguna de estas
fuentes, sólo ejecuta un acto voluntario, al cual la ley le asigna
determinados afectos, entre los cuales está el de dar origen a
ciertas obligaciones, principalmente la de indemnizar los perjui-
cios que se hayan causado por el acto culpable o doloso (delitos
y cuasi-delitos).
La nulidad, en el hecho, ataca la fuente misma de donde pro-
vienen las obligaciones, y sólo se concibe que pueda destruir lo
que es obra de los individuos; no puede afectar a la ley misma,
fuente de las demás obligaciones (9).
(9) PLANIOL y RIPERT, Traité Elémentaire de Droit Civil, 11.' edi-

ción, tomo II, N.° 807, páer. 268.
Además, es preciso tener presente que la nulidad es una san-

ción para ciertas omisiones, y sólo se pueden omitir requisitos
cuando son las personas las que voluntariamente celebran actos
y contratos en que tienen la intención de producir efectos jurídi-
cos; mal podrían omitirlos en los cuasi-contratos, cuasi-delitos
y delitos, en que lo único que hace una persona es ejecutar un
acto voluntario, pero sin la intención de producir efecto jurídico
alguno, los cuales se generan por ministerio de la ley, que los de-
termina con precisión, y que se producen por el sólo hecho de
colocarse un individuo en el caso previsto por ella, en forma au-
tomática, independientemente de su voluntad (10).
TITULO II
CAMPO DE APLICACION DE LAS REGLAS DE LA

NULIDAD C I V I L
§ I . — A L C A N C E DEL ARTÍCULO 1 6 8 1 DEL CÓDIGO CIVIL
20.—Regla general.—Antes, de entrar a establecer cuál es el

campo de aplicación del Título XX del Libro IV del Código Civil,
que t r a t a de la nulidad, es conveniente precisar el alcance del ar-
tículo 1681, que dice textualmente: "Es nulo todo acto o contrato
a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o
estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa".
E s t a es la regla general en materia de nulidades civiles, y se-
gún ella, sólo existe nulidad cuando se ha omitido un requisito
que la ley señala como indispensable para la "validez" de un
acto o contrato; por consiguiente, por importante que parezca
un requisito legal, si la ley no lo considera como necesario para
la validez del acto o contrato de que se trata, su omisión no aca-
rreará la nulidad del mismo, sino que producirá otro efecto, que la
ley se encarga de establecer para cada caso.
Confirma lo dicho la disposición, antes citada, del artículo
10 del Código Civil, según la cual, la ley puede designar otro
efecto que el de nulidad para el caso de contravención; esto de-
( 1 0 ) Gaceta de los Tribunales, a ñ o 1923, 1er. s e m e s t r e , s e n t e n c i a 98,

p á g . '563.
PRINCIPIOS GENERALES 17
muestra que hay situaciones en que la ley no considera, a deter-

minados requisitos como de validez, en relación con los actos en
que deben concurrir, y su omisión no producirá, por lo mismo,
la nulidad de éstos.
21.—Casos en que ia omisión de un requisito no produce la
nulidad del acto jurídico.—Jurisprudencia.—El Código señala al-
gunos casos én que la omisión de Un requisito determinado, u otra
infracción legal, no producen la nulidad del acto o contrato, sino
que otro efecto, que varía en cada caso particular. La jurispru-
dencia ha aplicado tales disposiciones a casos concretos.
Así, de acuerdo con el artículo 1349 del Código Civil, se ha
resuelto que "no procede la declaración de nulidad de una parti-
ción en que se han omitido bienes, pues sólo se puede reclamar
la partición de los bienes omitidos" (11); aplicando el artículo
1332 del mismo Código, se ha fallado que "no es nulo un contrato
de compromiso, por el hecho de que las partes no hayan fijado
un plazo cierto y determinado dentro del cual el partidor debe
ejercer sus funciones, pues lejos de ser éste un requisito esencial
para su validez, la ley ha dado a las estipulaciones que al respecto
se acuerden el carácter de cláusulas accesorias ó accidentales del
mismo, que la ley suple en el silencio de las mismas" (12).
Igualmente, se ha fallado que no procede declarar la nulidad,
por no haber causa para ello, "de una N promesa de venta, por el
hecho de contener una condición que no es determinada, es decir,
que no tiene plazo fijo dentro del cual deba cumplirse" (13),
porque la ley, en el artículo 1554 del Código Civil, sólo exige que la
promesa contenga una condición o plazo, que fije la época de la
celebración del contrato, sin determinar la especie de condición
que debe contener;
"de un instrumento en el que haya faltado la firma de la
escritura matriz incorporada en el protocolo, y que fué puesta
con posterioridad a la fecha en que se inscribió en el Registro
de Propiedades la copia autorizada de la misma escritura, que
él notario dió al comprador; sólo da mérito para una medida
disciplinaria" (14) ;•
(11) Revista, tomo 35, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 1.

(12) Revista, tomo 39, 2.» parte, sec. 1.', pág. 463.
(13) Revista, tomo 16, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 487; tomo 41, 2.' parte,
sec. 1.*, pág. 506.
(14) Revista, tomo 2, 2.* parte, sec. 2.', pág. 119.
2
"de una escritura pública de remate la circunstancia de no

haberse fijado precio a los inmuebles subastados, si de esa escri-
tura aparece que dicho precio se fijó, declarando el perito tasador
que el precio por él fijado quedaba en el hecho anulado debido
a impuestos y otras causas" (15);
"de un contrato, por el hecho de ser aleatorio" (16); la ley,
lejos de anular un contrato aleatorio, reconoce expresamente su
existencia, y reglamenta algunos de ellos;
"de una inscripción de un nacimiento en que se altere el or-
den que indica el art. 31 de la Ley sobre Registro Civil" (17);
el orden mencionado no constituye un requisito de validez de la
inscripción;
"de una estipulación de intereses el que éstos sean usurarios,
porque la ley ha señalado otra sanción, cual es, la rebaja de ellos"
(18), caso típico en que la ley ha señalado una sanción diversa
que la nulidad para el evento de una norma imperativa, y que se
encuentra establecida en él artículo 2206 del Código Civil, modi-
ficado por la ley N.° 4.694, de 27 de Noviembre de 1929;
"dfe un convenio pactado en la escritura de hipoteca en el
que el deudor y el acreedor estipulan que en caso de remate, se
proceda sin tasación previa, porqüe se refiere a la renuncia de
un derecho que sólo mira el interés individual del deudor" (19),
y no de la omisión de un requisito de validez del acto;
"de un nombramiento de guardador, por la circunstancia de
que no se practique el inventario solemne a que lo obliga la ley
al tomar la administración de los bienes; la ley sanciona esta ne-
gligencia con su remoción (artículo 378 del Código Civil)" (20);
"de una transacción, por el hecho de que sea estipulada por
un mandatario sin el poder especial para transigir que establece
el artículo 2448 del Código Civil, porque ese acto puede ser ra-
tificado por el mandante" (21), lo cual equivale a decir que la
(15) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. 1.', pág. 375.

(16) Revista, tomo 7, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 433.
(20) Revista, tomo 22, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 115; tomo 29, 2.a parte,
sec. 1.a, pág. 306.
falta de autorización especial citada es causa de inoponibilidad,

y no de nulidad de la transacción;
"de un fideicomiso que afecta a un inmueble por el hecho de
no inscribirlo en el competente registro, porque si bien es efectivo
que es obligatorio hacerlo, esta inscripción no es un requisito de
validez del acto" (22);
"de un contrato de hipoteca, por la circunstancia de que la
inscripción no indique el total de las sumas garantizadas por di-
cha hipotecó, no contenga las designaciones del domicilio y pro-
fesión del acreedor, y de la profesión del deudor, porque por me-
dio del contrato puede venirse en conocimiento de lo que en la
inscripción se echa de menos, según lo establecen expresamente
los. artículos 2432 y 2433 del Código Civil" (23), lo que nos per-
mite sostener que tales menciones no son requisitos de validez
del acto;
"de un remate, por el hecho de no haberse citado a los' acree-
dores hipotecarios para la subasta de la finca hipotecada, sino
que los acreedores no citados conservan sus derechos, y pueden,
p o r lo mismo, perseguir la finca, cualquiera que sea la persona
en cuyo poder se encuentre, hasta obtener un nuevo remate" (24);
el primer remate, en consecuencia, es válido;
"de una hipoteca, por la indeterminación de las obligaciones a
que se extiende, pues sólo da opción a que se. solicite por eí deu-
dor que se restrinja su alcance o valor definitivo" (25);
"de una sociedad anónima,, por el hecho de haberse inscrito
el decreto de autorización pasados los 30 días de expedido éste,
porque lo que el artículo 441 del Código de Comercio sanciona
con la nulidad, es la omisión de las solemnidades establecidas en
los artículos 427 y 440 del Código de Comercio, y no su cumpli-
miento tardío" (26).
En todos los casos citados, que sólo constituyen una peque-
ña parte de los muchos que existen sobre la materia, los requi-
sitos omitidos o las infracciones cometidas no traen consigo l a
(22) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. l . \ pág. 445.

(23) Revista, tomo 25, 2.» parte, sec. 2.', pág. 1; tomo 28, 2.* parte,
sec. 2.", pág. 34; tomo 42, 2.* parte, sec. 1.", pág. 35.
(24) Revista, tomo 26, 2.* parte, sec. 1.', pág. 616; tomo 27, 2.* parte,
sec. 2.», pág. 17.
(25) Revista, tomo 27, 2,* parte, sec. 1.*, pág. 630.
(26) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.*, pág. 293.
nulidad del acto en el cual debieron concurrir, o en el que se co-

metieron, sea porque la ley misma no los califica como requisitos
de validez, sea porque señala otra sanción diversa para el caso
de infracción, o bien, porque el requisito que se omite no puede
ser considerado como necesario para la validez, de acuerdo con
los principios generales que reglan esta materia.
22.—El articulo 1682 del Código Civil amplía y complementa
el artículo 1681.—Es preciso advertir que el artículo 1682 del
Código Civil amplía, en cierto modo, el campo de aplicación del
artículo 1681, puesto que establece qüe es también causa de nuli-
dad el hecho de tener un acto o contrato "objeto o causa ilícita",
lo que concuerda con los artículos 10 y 1466 del citado Código, el
primero de los cuales, ya citado, establece la nulidad como la san-
ción para todo acto prohibido por la ley, como regla general, y
él segundo, relacionado a dicho precepto con el artículo 1682, dis-
pone que en todo acto prohibido por la ley hay objeto ilícito. En
consecuencia, el Código Civil establece como requisito de validez
de un acto o contrato que éste no contenga un objeto o una causa
ilícita, porque de otro modo, puede ser declarado nulo por los
Tribunales.
23.—Nociones acerca de los requisitos de validez.—El Có-
digo Civil no ha enumerado en forma expresa a los diversos re-
quisitos que la ley exige que concurran en un acto jurídico para
que éste pueda ser considerado válido. Sin embargo, es fácil de-
terminar cuáles son, analizando algunas disposiciones que en él
se contienen.
a) Requisitos de validez comunes a todo acto jurídico.—Hay
algunos requisitos que deben concurrir en todo acto jurídico,
cualquiera que sea su naturaleza, porque son la base de la decla-
ración de la voluntad humana, destinada a producir efectos ju-
rídicos; tales requisitos son:
El objeto y la causa lícitos, según vimos en el N.° 22.
En seguida, el mismo artículo 1682 establece que "hay asi-
mismo nulidad absoluta en los actos d e los absolutamente inca-
paces"; en consecuencia, la capacidad es un requisito de validez
de los actos jurídicos.
Pero frente a los absolutamente incapaces, se encuentran
aquellas personas cuya capacidad es relativa. ¿Cuál es.su situación
frente a la validez de los actos y contratos? El artículo 1447 del
Código Civil establece que "los actos de estas personas pueden
tener valor en ciertas circunstancias",.de donde, se deduce que son

requisitos de validez el que concurran esas circunstancias, que son
generalmente, autorizaciones de ciertas personas o de la justicia
ordinaria. Por tanto, cada vez que la ley señala la realización
de determinadas actuaciones en conjunción con lá celebráción de
un acto por parte de un incapaz, nos encontramos frente a un
requisito de validez, cuya omisión produce la nulidad del acto, por
regla general.
Finalmente, del artículo 1445 del Código Civil, que confirma
la existencia de los requisitos de validez ya mencionados, y su ca-
lidad de tales, se desprende que otra condición que debe cumplirse
necesariamente, a fin de evitar la nulidad, es que el consentimiento
o la declaración de la voluntad que generan el acto o contrato,
carezca de los vicios que señala el artículo 1451. El carácter de
requisito de validez dél "consentimiento no viciado" está confir-
mado por el artículo 1691 del citado Código, que señala la manera
de contar el plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa
en ca,so de error, fuerza o dolo.
Estos cuatro requisitos, objeto y causa lícitos, capacidad y
consentimiento no viciado, son los que la doctrina nacional y ex-
t r a n j e r a reconoce como tales. Pero dentro del sistema de la nuli-
dad de nuestro Código, es preciso llegar a la conclusión que pro-
duce nulidad la omisión de los requisitos comúnmente llamados
de "existencia" de los actos jurídicos, o sea, aquellos que se con-
sideran indispensables para que se pueda hablar de un acto con
existencia legal, para que el acto exista ante la ley; tales requisi-
tos, según dijimos, son el consentimiento, la causa,.el objeto y
las solemnidades.
Existen muchas razones para estimar que la omisión de tales
réquisitos producé la nulidad del acto, y no su inexistencia, y en-
t r e otras, la de que el Código Civil sólo reglamentó, como sanción
máxima, la nulidad, y nada dijo acerca de la inexistencia; ade-
más, todo el sistema jurídico está basado en la nulidad como cas-
tigo civil, y a él se refiere en muchos artículos; pero nada dice so-
bre la inexistencia, o de que un acto "no exista", cuando en él se
ha omitido un requisito de los recién numerados.
Al t r a t a r acerca de las causas de nulidad absoluta» nos re-
ferimos con mayor amplitud a esta cuestión.
b) Requisitos de validez especiales a cada acto jurídico.—Al
lado de los requisitos genérales que hemos enunciado en el nú-
mero anterior, y que trataremos con mayor detenimiento al ha-

blar de las causas de la nulidad en especial, existen diversos otros
requisitos de la misma índole, que la ley ha señalado para cada
caso en particular, de modo que para que dicho acto sea plena-
mente válido, es menester que concurran tanto los requisitos co-
munes a todo acto, cuanto los especiales a ese acto en particular.
La ley, para individualizar a estos requisitos especiales co-
mo de validez, ha empleado diversas expresiones, tales como:
"prescritos para la'validez" (artículo 676); "para que sea válido"
(artículos 672, 673, 674, 1576, 1598, 1600 y 1630); para que "val-
ga" (artículo 675); la falta del requisito hace que el acto sea
"nulo" (artículos 377, 966, 1003, 1006, 1107, 1236, 1401, 1478,
1578, 1998, 2127, 2270, 2454); el acto "no valdrá" (artículos 265,
1052, 1093, 1207, 2451), y muchas otras más, todas las cuales tie-
nen el mismo significado: su omisión produce la nulidad del acto.
Nos referiremos a la abundantísima jurisprudencia que existe
sobre la materia al t r a t a r de las causas de nulidad en especial.
§ I I . — A C T O S JURÍDICOS QUE PUEDEN SER DECLARADOS NULOS
24.—Principio general.—De lo dicho en los Nos. 20 y 21, h e -

mos establecido el verdadero carácter de sanción que tiene la nu-
lidad, además del de modo de extinguir que es el que el Código
Civil establece. Por consiguiente,, y debido a este doble carácter,
siendo el de sanción el más importante, ya que es el que sirve
de base a su definición, y al mismo tiempo, es el que le da el ma-
yor campo de aplicación, no puede considerarse que la nulidad
sólo sea uñ medio de extinguir obligaciones que se aplique única-
mente a los contratos; es cierto que la declaración de nulidad sólo
extingue, o mejor dicho, hace desaparecer obligaciones; pero esto
es sólo una consecuencia de la invalidación del contrato de donde
provienen, y esta invalidación puede afectar igualmente a todo ac-
to jurídica, sea éste uni o bilateral.
Prueba de lo dicho anteriormente, es que el mismo artículo
1681 del Código Civil se refiere a "todo acto o contrato", englo-
bando en el término "acto", que contrapone a "contrato", todos
los demás negocios jurídicos voluntarios, sean éstos convenciones
o declaraciones unilaterales de voluntad; por lo tanto, la misma
ley se encarga de confirmar la gran amplitud que tiene el campo
de aplicación de las reglas de la nulidad. Examinaremos separa-
damente los diversos actos jurídicos que pueden ser invalidados

por la nulidad.
A) Los contratos
25.—Los contratos "legalmente celebrados".—Eri primer lu-

gar; y fuera de toda discusión, quedan comprendidos dentro del
campo de aplicación de las reglas de la nulidad, los actos jurídi-
cos denominados "contratos"; el artículo 1681 del Código Civil
se refiere expresamente a ellos, y la nulidad se encuentra entre
las "causas legales de invalidación" que menciona el artículo 1545
del mismo Código.
Es conveniente determinar el significado del artículo 1545
recién citado que dispone que "todo contrato legalmente celebra-
do es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales", encontrándose
entre las últimas, la nulidad.
La primera conclusión que emana de esta disposición es que
los términos "legalmente celebrado" y "válido" no son sinónimos,
sino que cosas muy distintas; en efecto, es precisamente la falta
de validez la que acarrea la nulidad, y este artículo 1545 declara
expresamente que un contrato legalmente celebrado puede ser in-
validado por causas legales, es decir, puede ser inválido, contener
un vicio que produzca su nulidad. Un contrato en cuya celebra-
ción se ha omitido un requisito de validez, y que es nulo por lo
mismo, no pierde, por ese solo hecho, el carácter de "legalmente
celebrado".
En consecuencia, un contrato "legalmente celebrado" no es
uno ajustado enteramente a la ley, con todos los requisitos que
ella prescribe para los de su especie, sino que un contrato que tie-
ne la apariencia de tal; en otras palabras, es aquel que parece
haberse celebrado de acuerdo, con todas las disposiciones legales,
y que tiene la fisonomía externa de un verdadero contrato, aún
cuando contenga vicios que acarreen su invalidación.
El contrato "legalmente celebrado" produce sus efectos como
si estuviera perfecto ante los ojos de la ley, hasta el momento en
que la Justicia deólara su nulidad, debido a la omisión del requi-
sito que la ley exige para su plena validez.
26.—Contratos que pueden ser anulados según las reglas del
Código Civil.—Dentro del concepto de "contrato", se incluyen to-
dos aquellos de índole patrimonial, sea que estén regidos por el

Código Civil, o "por otros Códigos, tales como los de Comercio,
Minería o Trabajo, sea por leyes especiales; aún dentro del Có-
digo Civil, hay actos jurídicos, que sin estar contemplados en el
Libro IV, son, jurídicamente, contratos; así sucede con las dona-
ciones entre vivos, que es un contrato gratuito, pues requiere de
la voluntad de dos personas, por lo menos, y genera obligaciones,
y con el nombramiento de partidor hecho por los interesados en
el haber común, faltando uno de los cuales, el nombramiento es
nulo, según diversos fallos (27).
27.—Situación de los "contratos de familia".—Si bien la apli-
cación de las reglas de la nulidad civil a los contratos de índole
patrimonial es indiscutible, ¿sucede lo mismo respecto de los
contratos de familia? El más importante de esta clase de con-
tratos es el matrimonio, y no sólo existe la posibilidad de declarar-
lo nulo, sino que tanto la Ley de Matrimonio Civil como el Código
Civil se han encargado de reglamentar su nulidad, señalando las
causales, el modo de alegarla, la oportunidad de hacerlo, y los
efectos, que debido a su naturaleza especial, son distintos de los
que se producen con la declaración de nulidad de un contrato pa-
trimonial cualquiera, ya que la ley ha tenido que tomar en cuenta
la situación de los hijos que nazcan como consecuencia de ese
matrimonio que fué declarado nulo. En general, puede decirse que,
si bien el matrimonio puede ser declarado nulo, y la nulidad e§
la misma que la qiie se pronuncie en relación con cualquier otro
acto jurídico, ella está sujeta a reglas especiales, que se deben a
la naturaleza y características fundamentales del matrimonio, que
difieren de los demás contratos patrimoniales.
Otro contrato de familia que puede dar origen a problemas,
es la adopción, que si bien está definida en el artículo 1.° de la ley
N.° 7.613, que la establece y reglamenta, como "un acto jurídico",
expresión amplia, puede considerarse como un verdadero contra-
to, "destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos
y obligaciones que señala la ley". Esta ley establece los requisitos
que debe reunirse para que la adopción pueda ser considerada
válida y en el artículo 11 dispone expresamente que puede ser nu-
(27) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. 1.', pág. 525; tomo 23, 2.» parte,
sec. 1.*, pág. 547; tomo 38, 2." parte, sec. 1.", pág. 176; tomo 38, 2." parte,
sec. I.» pág. 396.
la, además de señalar quién puede pedir dicha nulidad, y la

oportunidad para hacerlo.
B) , Otras tconvenciones
28.—Demás actos jurídicos bilaterales.—La nulidad, según

hemos dicho, por el hecho de ser una sanción civil, se aplica'
igualmente a las demás convenciones, sea que tengan por objeto
modificar, o aún, extinguir obligaciones, y esto es lógico, pues las
infracciones a las disposiciones de la ley pueden ser cometidas en
esta clase de actos jurídicos de la misma manera que en un con-
trato, ya que basta que las partes que intervienen, omitan un
requisito que la ley exige para la validez del acto.
Si bien es cierto que no es dable aplicarle a las diversas con-
venciones que no son contratos las regias de la nulidad por ana-
logía, ello es posible debido a las diversas disposiciones legales en
las cuales se preceptúa que la omisión de un determinado requi-
sito acarrea al nulidad del acto; así sucede respecto de la tradi-
ción (artículos 672 a 678 inclusives, del Código Civil), que pue-
de ser nula por falta de consentimiento del adquirente o su re-
presentante, según se ha fallado (28); el pago (artículos 1576 y
1578 del mismo Código), que ha sido declarado nulo en diversas
oportunidades por los Tribunales (29), lo mismo que la dación
en pago (30), la novación (artículo 1630) y la remisión (artícu-
lo 1652).
En cuanto al Derecho de Familia, la convención que, sin ser
contrato, tiene mayor importancia, son las capitulaciones matri-
niales, es decir "la convención por la cual los esposos reglan sus
intereses pecuniarios" (31), la cual debe reunir los requisitos ge-
nerales a toda convención con las modificaciones que establece
el Código Civil; faltando uno de ellos, las capitulaciones matri-
moniales adolecen de un vicio de nulidad, por lo cual los Tribu-
(28) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 2.*, pág. 65.
(29) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. I.», pág. 674; tomo 29, 2.* parte,
sec. 1.*, pág. 611; tomo 39, 2.» parte, sec. 2.*, pág. 77.
(30) Revista, tomo 29, 2.' parte, sec. 1.', pág. 50.
(31) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Práctico de las
Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Re-
servados de la Mujer Casada, N.° 28, pág. 43.
nales las pueden declarar nulas, como ha sucedido en diversas

oportunidades (32).
29.—Situación de las particiones de bienes.—Se entiende por
partición de bienes, en general* "la separación, división y repar-
timiento que se haee de la cosa común, entre las personas a quie-
nes pertenece" (33). Nuestro Código Civil reglamenta minucio-
samente esta institución jurídica, y establece por fin una regla
común a todá partición, que está contenida en el artículo 1348,
y según la cual "las particiones se anulan o se rescinden de la
misma manera y según las mismas reglas que los contratos" (in-
ciso 1.°), disposición que ha sido aplicada con frecuencia por los
Tribunales de Justicia (34); "en vista de este artículo, las parti-
ciones, o sea, la totalidad de los trámites, actuaciones y opera-
ciones que constituyen una partición, pueden ser anulados o
rescindidos, y no las adjudicaciones aisladamente considera-
das" (35).
En consecuencia, a las particiones de bienes se les aplican
todas las normas contenidas en el Título XX del Libro IV del
Código Civil, en la misma forma que si se tratara de un contrato.
30.—Razón de la disposición del artículo 1348 del 'Código Ci-
vil.—¿Cuál es la razón de ser de la disposición citada? En primer
lugar, se puede sostener que el Código estima que las particiones
de bienes no son contratos, ya que de serlo, no habría repetido
en el artículo 1348 lo que dispuso en los artículos 1681 y si-
guientes, que son los que contienen las reglas generales sobre la
materia, o a lo más, habría dicho que las particiones se pueden
anular como los "demás" contratos (36).
Ahora bien, el que no sea contrato no le quita el carácter de
convención o acto jurídico bilateral, ya que para el perfecciona-
miento de una partición es necesaria la intervención de dos o
más personas con intención de producir efectos jurídicos, como
íeza la definición usual de tales actos, aunque a veces las perso-
(32) Revista, tomo 31, 2.* parte, sec. 1.", pág. 337.
(33) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XVII, N.o 2344, pág. 53.
(34) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. l.«, pág. 525; tomo 21, 2." parte,
sec. 1.», pág. 1072; tomo 26, 2.» parte, sec. 1.», pág. 399; tomo 38, 2.» parte,
sec. 1.', pág. 176.
(35) SILVA BASCUÑAN, MARCOS, La Partición de Bienes, N.° 350,
pág. 179.
(36) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XVII, N.» 2660, pág. 254.
ñas pueden verse arrastradas a ella contra su voluntad; pero al

mismo tiempo, las particiones de bienes tienen un carácter proce-
sal, constituyen un verdadero juicio divisorio, regido por el Có-
digo de Procedimiento Civil, y este último carácter es el más
pronunciado en la institución de que nos estamos ocupando.
Aunque en general, las actuaciones producidas en juicio, so-
metidas como están a las leyes de procedimiento, no pueden in-
validarse sino por los recursos judiciales que ellas determinen,
hay sin embargo, actuaciones judiciales, como las adjudicaciones
en juicios divisorios, que constituyen verdaderos contratos, que
en ese carácter pueden ser invalidados por la vía de la nulidad
establecida por el Código Civil; así se ha fallado (37).
31.—Consecuencias del doble carácter jurídico de las parti-
ciones de bienes.—Lo dicho confirma, pues, que las particiones de
bienes tienen el doble carácter de convención y de procedimiento
judicial, y "dada la índole contractual de los actos que dentro
del juicio divisorio acuerda las partes para llevar a efecto el re-
parto de los bienes, el artículo 1348 del Código Civil, reconociendo
ese carácter a tales acuerdos, y colocándolos por encima de las
resoluciones mismas del árbitro, dispone que las particiones se
anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas
que los contratos" (38).
El Código Civil quiere hacer resaltar y poner en evidencia
el carácter de acto jurídico de índole propiamente civil que tie-
nen muchas de las actuaciones efectuadas en un juicio de par-
tición; pero la aplicación de ese precepto queda subordinada a
que las particiones sean actos civiles y no procesales, o como dice
una sentencia, "ese precepto tiene cabal aplicación siempre que
se trate, no de la ritualidad judicial propiamente dicha, sino de
vicios o defectos qqe se refieren en grado prohibido a la natura^
leza jurídica de los actos ejecutados en la partición, o a la cons-
titución o existencia legal del compromiso mismo" (39) . El ci-
tado carácter proviene de la naturaleza especial, de las particio-
nes, en que la voluntad de las partes tiene la máxima importancia
y valor, pudiendo ellas acordar lo que más les convenga; el Juez
partidor sólo es llamado a resolver en él desacuerdo de las partes.
En cuanto a juicios regidos por el Código de Procedimiento
(38) Revista, tomo 26, 2.a parte, sec. l.*, pág. 399.
Civil, las particiones de bienes, y lo que en ellas se resuelva, pue-

den ser atacadas por los recursos procesales pertinentes, inclu-
sive la resolución final, conocida como Laudo y Ordenata; y la
circunstancia de que ésta se encuentre ejecutoriada por no ha-
berse deducido en su contra esos recursos procesales, no afecta
a la nulidad de otras actuaciones del mismo juicio, que tienen al
mismo tiempo, él carácter de actos o contratos civiles que pueden
ser anulados por una acción civil distinta de los recursos procesa-
les. Así lo han resuelto nuestros Tribunales (40) e igualmente que
la aprobación del Laudo y Ordenata por la justicia no puede im-
pedir el ejercicio de las acciones de nulidad (41), sentencia que
recalca la coexistencia en las particiones, de los dos caracteres
jurídicos mencionados: el civil, de contrato, y el procesál, de jui-
cio divisorio,
32.—Las adjudicaciones, y su situación en relación con las
particiones.—Intimamente ligadas *con las particiones, se hallan
las adjudicaciones, las que dentro del régimen sucesorio, son de-
finidas por don Luis Claro como "la aplicación de bienes o valores
determinados de los que figuran en él inventario o constituyen la
herencia, hecha a cada uno de los partícipes en pago de su haber,
según su-respectivo título" (42); en otras palabras, es la deter-
minación de qué bienes o parte de bienes corresponden a cada uno
de los copartícipes dé la masa común de ellos. Las adjudicaciones
son, por lo tanto, meros títulos declarativos de dominio, no tras-
laticios del mismo, y su máxima aplicación la reciben en las par-
ticiones, que tienen por objeto, precisamente, determinar las a d j u -
dicaciones que deben hacerse, y en qué forma se debe dividir la
masa común de bienes; en vista de que para su formación o exis-
tencia requieren del concurso de dos o más voluntades, son actos
jurídicos bilaterales, o convenciones, por lo cual quedan sujetas
en todo a las reglas de la nulidad civil.
Debido a su relación tan estrecha con las particiones, la nu-
lidad de ésta acarrea la invalidación de las adjudicaciones que en
ellas se efectúan, ya que siendo nula la causa que les da origen,
tiene que desaparecer también el efecto. Sin embargo, hay casos
en que la adjudicación misma puede ser nula, por defectos pro-
pios, sin que toda la partición lo sea también; y esta situación, que
(40) Revista, tomo 26, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 241.
(42) Obra citada, tomo XVII, N.° 2494, pég. 148.
se produce en otros juicios en los cuales se generan actos jurídi-

cos de índole civil, tales como los juicios ejecutivos, es lógica,
puesto que §on dos cosas distintas la adjudicación y la partición
en que tiene lugar, y siendo nulo el efecto por vicios inherentes
a él, no existe razón por la cual deba ser también nula la causa
que le dió origen.
33.—Distinción que es necesario hacer entre las particiones
p a r a la aplicación del artículo 1348 del Código CiviL—Hasta aho-
ra, hemos hablado dé la aplicación del artículo 1348 del Código
Civil a todas las particiones, indistintamente, sin hacer distin-
cionés entre ellas, y más aún, al citar a dicho artículo hemos afir-
mado que se t r a t a de una regla común a todas las particiones, ya
que el Código no limita su aplicación en forma alguna; por el con-
trario, coloca a esta disposición al final del párrafo, como que-
riendo significar que su aplicación se extiende a todo lo dispues-
to en dicho párrafo, sin limitaciones.
Sin embargo, algunos autores, de Derecho Procesal especial-
mente (43), concordando el Código Civil con el Código de Proce-
dimiento Civil, sostienen que para la, aplicación del artículo 1348,
según el cual las particiones se anulan o rescinden de la misma
manera y según las mismas reglas que los contratos, es menester
distinguir entre particiones hechas de común acuerdo y particio-
nes hechas ante partidor.
34.—Particiones hechas de común acuerdo por" los Interesa-
dos.—Las particiones hechas de común acuerdo no ofrecen pro-
blema, pues revisten todos los caracteres de un contrato; en efec-
to, no existe el juez partidor, sino que es un acuerdo de la volun-
tad de los interesados, que convienen libremente en la forma de
hacer la distribución de los bienes comunes*. Como verdadero con-
t r a t o que es tal clase de partición, el artículo 1348 tiene plena
aplicación, sin limitaciones de ninguna especie.
351—Particiones efectuadas ante juez partidor.—Pero las
particiones hechas ante partidor, afirman los autores, revisten
el carácter de juicio y no de contrato; este tipo de particiones es
el que hemos considerado, precisamente, con preferencia en el
presente" párrafo, y es el que presenta los caracteres más intere :
santes para su estudio.
' Al- decir los autorés que esta clase de particiones reviste el
(43) ALESSANDRI RODRIGUEZ,-, FERNANDO, Las Particiones de
Bienes (Explicaciones, de Clases revisadas por el Profesor), N." 99, pág. 91.
carácter de juicio más que de convención, limitan considerable-

mente el campo de aplicación del artículo 1348 del Código Civil,
pues, concordante con la opinión que expresan, le dan una mayor
aplicación a la nulidad procesal, que es aquella que sirve para in-
validar actuaciones procesales. Sin embargo, reconocen que el ar-
tículo recién citado tiene áplicación en casos calificados y excepcio-
nales. No estamos de acuerdo, como ha quedado en evidencia por
lo ya expuesto, en el reducido campo de aplicación que algunos
confieren al citado artículo (44), pues hemos visto que en muchos
casos, el carácter de juicio, que para el .citado autor es más im-
portante, no prima sobre el de contrato o convención de la parti-
ción, ya que debido a su naturaleza especial, la voluntad de las
partes es soberana, y su acuerdo es superior a las resoluciones
del partidor, el que sólo es llamado a resolver en su desacuerdo,
quedando el carácter de juicio, que no desaparece, relegado a se-
gundo término. Así lo ha declarado una sentencia de nuestros
tribunales, que acogió la siguiente doctrina: "Dada la índole con-
tractual de los actos que dentro del juicio divisorio acuerdan las
partes para llevar a efecto el reparto de los bienes, el, artículo
1348 del Código Civil, reconociendo ese carácter a tales acuerdos,
y colocándolos por encima de las resoluciones mismas del árbitro,
dispone que las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y según las mismas reglas que los contratos" (45).
De aplicarse a estos juicios particionales, que revisten el ca-
rácter de convenciones más que de juicio, únicamente la nulidad
procesal, que se sanea por el hecho de pasar la resolución afectada
en autoridad de cosa juzgada, sé producirían injusticias, puesto
que sería imposible atacar actos nulos f u e r a del juicio de parti-
ción mismo, y actos puramente civiles, nulos por haberse come-
tido irregularidades en su celebración, no podrían ser anulados
después de pasado el término que hace adquirir el carácter de fir-
me al Laudo y Ordenata.
Además, si se acepta tal doctrina, se contraría abiertamente
el artículo 1348, que, como hemos dicho anteriormente, no distin-
gue entre los diversos tipos de partición, y permite que se ejercite
la acción ordinaria de nulidad contra ellas, contándose el plazo de
prescripción respecto de esta acción de nulidad según las reglas
(44) Entre ellos, don Fernando Alessandri Rodríguez, en la obra cita-

da, N.° 99, pág. 100.
(45) Revista, tomo 26, 2.* parte, sec. 1.*, pág. 399.
generales que fijan la duración de esta especie de acciones (ar-

tículo 1352 del Código Civil); de esto se desprende que la acción
ordinaria de nulidad se puede ejercitar aún cuando el Laudo y
Ordenata hayan sido aprobados por la justicia ordinaria, y pa-
sados en autoridad de cosa juzgada, doctrina que ha sido acep-
tada por la jurisprudencia (46).
Es justo que así sea, porque se t r a t a de verdaderos actos ci-
viles, que no tienen por qué quedar subordinados a las normas
,que rigen la nulidad de actuaciones procesales que no revisten ese
carácter, y que tienen su razón de ser, pero que aplicada a un
acto civil, resultan injustas, debido a la naturaleza y caracterís-
ticas diferentes de unas y otros.
36.—Confirmación de la jurisprudencia.—Confirmando estas
ideas, los Tribunales de Justicia han declarado que "un fallo ar-
bitral es nulo absolutamente cuando ha sido nombrado árbitro
una persona jurídica, siendo que sólo puede serlo una persona
natural" (47), y al decir nulo absolutamente, se refiere induda-
blemente a la nulidad civil, porque en la nulidad procesal no exis-
te la distinción entre nulidad absoluta y relativa. En la misma
forma, en otra sentencia se declaró que "el requisito de la ley que
exige que en caso de desacuerdo de las partes el nombramiento
de partidor debe recaer en ún abogado, es un requisito que la ley
prescribe para el valor del acto mismo; y, en consecuencia, el
nombramiento de un ingeniero como árbitro para partir unas
aguas, hecho por el juzgado en desacuerdo de las partes, es nulo
absolutamente" (48) . Si es nulo ese nombramiento, tendrá que
serlo igualmente todo cuanto ejecute el árbitro en cumplimiento
de su mandato, incluyendo el fallo que dicte, resolviendo la cues-
tión controvertida.
E n estas sentencias, la jurisprudencia reconoce la aplicación
de las reglas del Título XX del Libro IV del Código Civil al fallo
arbitral, acto que pudiera considerarse como una actuación pu-
ramente procesal, debido a que se ha dictado en un juicio parti-
cional, que reviste en cierto modo el carácter de contrato; el fallo
nulo es el resultado de la nulidad de todo-lo obrado, y esto pro-
viene del hecho que el nombramiento mismo del partidor es nulo,
por la razón indicada en las sentencias transcritas.
-(46) Revista, tomo "38, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 176.
(47) Revista, tomo 5, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 381.
(48) Revista, tomo 8, 2.a parte, sec. 2.«, pág. 94.
Como argumento final, se puede decir que si un contrato es

nulo, lo será también todo lo que se haga en cumplimiento de ese
contrato; esto es lo que sucede en el caso en estudio: el nombra-
miento de partidor es un verdadero contrato, cuando ha sido he-
cho por las partes de común acuerdo, y si esa designación es nula,
por vicios inherentes a ella, es nulo igualmente todo lo obrado
por el árbitro. El carácter de contrato que reviste el nombra-
miento de árbitro ha sido expresamente reconocido por una sen-
tencia, que dice: "El nombramiento de liquidador (árbitro) no es
un acto de carácter procesal, sino un contrato de donde emana la
jurisdicción del árbitro nombrado" (49).
Y no se crea que sólo pueda anularse el fallo final dictado
por el árbitro, según las reglas de la nulidad civil, sino que, según
vimos, es posible atacar mediante la acción ordinaria de nulidad
cualquiera actuación del juicio particional que revista los carac-
teres de acto civil; los Tribunales han declarado expresamente
que "no procede sostener que el artículo 1348 del Código Civil,
según el cual las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y según las mismas reglas de los contratos, se refiere a la
sentencia o laudo, y no a lo actuado anteriormente en la parti-
ción misma, expresándose que a este respecto, debe reclamarse
oportunamente dentro del juicio de partición, ya que ese precepto
tiene debida aplicación precisamente siempre que se trate de vicios
o defectos prescritos por la ley, aténdida la naturaleza jurídica
de. los diversos actos ejecutados en la partición o a la constitu-
ción o existencia legal del compromiso mismo" (50). De otro mo-
do sería subordinar actos puramente civiles a normas de nulidad
procesal, obligando a las partes a reclamar de esa nulidad dentro
del juicio mismo, y prohibiéndoles el ejercicio de la acción ordi-
naria de nulidad con posterioridad a ese juicio particional.
37.—Coexistencia del carácter civil y procesal en ciertas ac-
tuaciones de la partición.—Bien puede sucedér que en un juicio
particional existan actos jurídicos que revistan los caracteres de
actos civiles y procesales, simultáneamente; en un casd de esta
naturaleza, todo lo que hemos dicho hasta ahora no debe enten-
derse de .un modo absoluto, porque es evidente que tales actua-
ciones pueden ser atacadas, sea por la vía de la nulidad procesal.
reclamando de ella dentro del juicio, antes de que la resolución

adquiera fuerza de cosa juzgada y mediante los recursos que la
ley franquea, sea mediante la acción ordinaria de nulidad civil,
que puede ser ejercida fuera del juicio, y aún cuando éste haya
terminado por sentencia firme. En consecuencia, es perfectamen-
te posible la coexistencia de acciones de nulidad, civil y procesal,
porque no existe contraposición entre ellas; todo lo contrario, am-
bas clases de acciones tienden a un mismo fin, a saber, obtener
que se declare la nulidad de un acto jurídico; difieren únicamen-
te en cuanto a la manera de hacerlas valer, y al procedimiento a
que está sujeto su ejercicio; pero la nulidad que resulte de su
ejercicio es la misma, y produce el mismo efecto: las cosas deben
volver al estado en que se encontraban antes de haberse celebrado
o ejecutado el acto jurídico que se anuló.
38.—Otros actos bilaterales.—Para terminar todo ló relativo
a la aplicación de las reglas de la nulidad civil a las convenciones
que no constituyen contratos, se puede afirmar que las reglas de
la nulidad civil se aplican a toda clase de acuerdos entre partes,
estén o iio regidos por el Código Civil, y así pueden declararse
nulos "acuerdos tomados en junta general de accionistas, en los
que se dispuso que la repartición de los bienes sociales se hiciera
sin tasación" (51), o "en que se decidió la liquidación de la so-
ciedad antes del plazo" (52); acuerdos tomados en juicios de
aguas (53), etc.
O) Actos unilaterales
39.—Razones que hacen aplicables las normas de la nulidad

civil a los actos unilaterales.—Existen las mismas razones para
que la nulidad regida por el Código. Civil se aplique igualmente
a los actos jurídicos unilaterales, es decir, a aquellos actos que
sólo requieren de la manifestación de la vpluntad de una sola per-
sona para perfeccionarse, y aún cuando el Código Civil no ha pre-
cisado el concepto de la palabra "acto", que usa muy a menudo,
se acepta en forma unánime que por regla general, "acto" se
contrapone a "contrato", como sucede en los artículos 1681 y
1682, queriendo significar acto jurídico unilateral.
(51) Revista, tomo 8, 2.a parte, sec. 2.", pág. 39.

(53) Revista, tomo 8, 2.a parte, sec. 2.", pág. 87.-
Además de que existen las mismas razones para aplicar la

nulidad a los actos jurídicos unilaterales, como sanción por la
omisión de requisitos de validez, el Código ha sancionado expre-
samente estas omisiones con la nulidad de los numerosos actos uni-
laterales que reglamenta, o que quedan regidos por otros cuerpos
legales. Así, el testamento, el más importante acto unilateral den-
tro de nuestra legislación civil, reglamentado en el Título III del
Libro III del Código Civil, es el que ha dado origen a la juris-
prudencia más abundante en lo que se refiere a la nulidad por
omisión de requisitos en su otorgamiento, o por haberse contra-
venido la ley respecto de sus condiciones de validez como testa-
mento. Citaremos esta jurisprudencia al analizar con detenimien-
to las causas de nulidad absoluta.
40.—Otros actos unilaterales.—Los demás actos unilaterales
que pueden ser anulados según las disposiciones del Código Civil,
se encuentran en el Derecho de Familia, y en otros cuerpos lega-
les; entre otros, el Código Civil reglamenta, señalando los requi-
sitos que deben contener para que sean válidos, a la legitimación,
cuyo requisito fundamental está establecido en el artículo 209,
y cuya sanción, que es su nulidad, aunque el Código no use la
palabra, está establecida en el N.° 4." del artículo 217. Los Tribu-
nales de Justicia han declarado la nulidad de legitimaciones que
no se conforman a los preceptos legales, y a esta jurisprudencia
nos referiremos al tratar de las causas de nulidad; sin embargo,
desde luego podemos citar la sentencia que declaró "que una le-
gitimación puede ser declarada nula absolutamente de oficio, si
aparece de manifiesto que fué hecha de instrumento público otor-
gado fuera del plazo fatal de 30 días a contar desde la celebración
del matrimonio" (54), o sea, en contravención a lo dispuesto en
el citado artículo 209.
Igualmente, quedan incluidos en este párrafo la emancipación
voluntaria (artículo 265 del Código Civil) ; la manifestación de
pertenencias mineras, reglamentadas por el Título IV del Código
de Minería, y su mensura (Título V) ; el protesto de una letra de
cambio, que ha sido declarado nulo por los Tribunales (55), etc.
1.55) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.", "pág. 237.
§ ni.—¿ PUEDE SER DECLARADO NULO UN CONTRATO DISUELTO ?
41.—Las causas de disolución de los contratos pueden ser

agrupadas en dos.—Según el artículo 1545 del Código Civil, "todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por
causas legales".
De aquí resulta que son varias las causas que pueden dar
origen a la disolución del contrato, es decir, a su terminación, a
la desaparición del vínculo jurídico obligatorio que une a las par-
tes que lo estipularon: una, el mutuo consentimiento; y otras,
las "causas legales" a que se refiere el Código. Entre estas cau-
sas legales están la resolución, la nulidad y rescisión, la muerte
de alguno de los contratantes, en ciertos casos, la renuncia, etc.
Siendo los contratos acuerdos de voluntad de dos o más per-
sonas, nada más lógico que permitir que ellas, de común acuerdo,
dejen sin efecto Ío que ellas mismas estipularon. Esta manera de
disolver un contrato se denomina "resiliación". Sin embargo, cuan-
do un contrato es de tracto sucesivo, es decir, un contrato cuya
ejecución se perpetúa a través del tiempo, cumpliéndose las pres-
taciones en forma sucesiva, periódica y regular, la disolución por
común acuerdo se llama "terminación", porque únicamente cesan
las prestaciones futuras; lo ya ejecutado no sufre ninguna altera-
ción.
Al lado de esta forma de disolución están las causas legales,
que son ciertos hechos a los que la 'ley considera de naturaleza
tal que, al producirse, dan lugar a la disolución o destrucción del
contrato al que afectan.
42.—Hay causas de disolución de contratos que operan oon
efecto retroactivo.—Algunas formas de disolución de contratos
operan en forma retroactiva, es decir, destruyen el vínculo con-
tractual en forma tal que no sólo deshacen el contrato, sino que
hacen, además, volver las cosas al estado en que se encontrarían
si el contrato no se hubiese celebrado: es la forma más absoluta
de destrucción de un acto jurídico y de sus efectos.
La declaración de la nulidad del contrato, o su resolución
por cumplirse alguna condición resolutoria, producen el efecto
retroactivo a que nos referíamos. Por tal motivo, anulado o re-
suelto un contrato, las cosas vuelven al estado en que se encon-
traban antes de su celebración.
.16
En cambio, hay otras causas de disolución de contratos que

no producen ese efecto retroactivo absoluto, sino que al destruir
el vínculo contractual, restituyendo a las partes sus respectivas
prestaciones, o sencillamente dejando sin efecto las que en el fu-
turo se hicieren, no hacen que todo vuelva al estado en que se
hallaría si el contrato no se hubiera celebrado.
De aquí resulta que hay causas de disolución de contratos
más efectivas que otras; los de efectos más absolutos son la nuli-
dad y la resolución, y después vienen las otras causas que no tie-
nen ese efecto retroactivo.
El acuerdo de las partes puede tener o no ese efecto, porque
es evidente que. pueden estipular lo que deseen, y si consideran
necesario hacer que todo vuelva al estado anterior al de la cele-
bración del contrato, nada impide que se lleve a efecto este acuer-
do de las partes contratantes, ya que nada hay de ilícito en ello.
43.—El efecto retroactivo que puede producir una causal de
disolución de contrato depende también de la naturaleza de éste.—
Además de las diferencias que hemos anotado entre las diversas
causas de disolución de los contratos", el efecto retroactivo abso-
luto que puede tener una de ellas depende de la naturaleza del
contrato que se disuelve, especialmente de su mayor complejidad
y consecuencias.
Así, por ejemplo, si una compraventa se disuelve por alguna
causa que no sea la nulidad o la resolución, el efecto que produce
puede ser completamente retroactivo, porque el vendedor recibe
la cosa, y el comprador el precio; las cosas vuelven al estado en
que se hallaban antes de la celebración de ese contrato.
En cambio, si el contrato que se disuelve es una sociedad, que
ha funcionado durante algún tiempo, contrayendo obligaciones
y adquiriendo derechos contra terceros que con ella han contra-
tado, y alterando la naturaleza de los bienes que constituyen los
aportes de los socios, la situación es muy diversa, debido a la
complejidad de este contrato.
Si la causa de disolución de la sociedad es la nulidad o la
resolución, se produce el efecto retroactivo, y las cosas deben vol-
ver al estado en que se encontrarían si no se hubiese estipulado
la sociedad; el efecto principal sería que los aportes de los socios
les serían devueltos en especie, es decir, a cada uno le correspon-
dería lo que efectivamente aportó a dicha sociedad.
Pero si la causa de disolución es otra (muerte de un socio,
renuncia, o simplemente la llegada del plazo por el que se estipuló

la sociedad), los efectos son también diversos, porque no se pro-
duce la retroactividad absoluta de la nulidad y de la resolución,
sino que la sociedad deja de existir, se deshace el vínculo con-
tractual que unía a los socios. Como consecuencia de esta disolu-
ción sin efecto retroactivo, es necesario liquidar el haber común
que subsiste, para lo cual deben aplicarse.las estipulaciones con-
tenidas en el contrato social, complementadas por lo dispuesto en
el Código Civil para las particiones de bienes.
Al efectuarle esta liquidación o distribución de bienes, los
socios pueden recuperar lo que entregaron como aporte; pero tam-
bién puede suceder que la cosa misma que aportaron sea entre-
gada a otra en las adjudicaciones que se hagan en dicha parti-
ción, con lo cual, si bien reciben algo en compensación de su apor-
te, no vuelven las cosas al estado en que se encontrarían si no se
hubiese celebrado el contrato de sociedad.
44.—Es importante determinar si una causal de disolución
de un contrato tiene efecto retroactivo.—De lo dicho en el núme-
ro anterior, se desprende que tiene importancia saber si una cau-
sal de disolución de un contrato tiene o no efecto retroactivo,
porque la situación en uno y otro caso es diferente.
Cuando produce pleno efecto retroactivo, las cosas vuelven
al estado en que se hallaban antes de la celebración del contra-
to; y en caso contrario, lo único que sucede es que se destruye el
vínculo contractual, subsistiendo muchos de los efectos del con-
trato que no desaparecen por su disolución, lo cual puede ser per-
judicial para una de las partes, cuyo interés sería que se produ-
jeran efectos retroactivos absolutos. Así, por ejemplo, si un mu-
tuo con interés' se disuelve, el mutuario se vería obligado a resti-
tuir la cantidad dkda en mutuo, conservando el mutuante lo reci-
bido por capítulo de intereses por el dinero prestado; una vez
disuelto el contrato, cesan sus efectos en cuanto a que no se si-
guen pagando dichos intereses.
Pero si se declara la nulidad de ese mutuo, no sólo debe ser
restituida la cantidad dada en mutuo, sino que los intereses per-
cibidos deben ser devueltos al que los pagó, debido al efecto re-
troactivo que se produce.
45.—¿Puede hacerse uso de dos o más causales de disolución
de un contrato?—De aquí surge la-cuestión de determinar si una
persona que ha celebrado un contrato que se disuelve por alguna
causa que no produce un efecto retroactivo absoluto puede hacer

uso de otra causal de disolución del contrato para obtener que
tales efectos tengan lugar, a fin de lograr que las cosas sean res-
tituidas al estado en que se hallarían si el contrato no hubiese
existido, con lo cual las partes recobran las .cosas o especies que
pueden haber otorgado en cumplimiento de las obligaciones ema-
nadas de dicho contrato; esto es especialmente deseable en aque-
llos contratos que supone enajenación de bienes, y que los con-
tratantes tienen interés en recobrar.
Desde luego, podemos afirmar que un contrato, una vez di-
suelto, no puede serlo nuevamente por otra causa, aunque ésta
tenga efecto retroactivo del que la otra carecía, porque un vínculo
jurídico que ha dejado de ligar a dos o más partes no puede s e r ,
nuevamente deshecho por otro motivo, que no tendría en que ha-
cerse efectivo, porque nada existiría.
Así sucedería con una sociedad disuelta por muerte de uno
de los socios, que se quisiera liquidar por resolución, alegando
que una de las partes no cumplió con su obligación de efectuar el
aporte que se estipuló en el contrato social. Habiendo quedado di-
suelta la sociedad por una causal, y habiéndosela liquidado en con-
formidad a la ley, desaparece tal sociedad: por este motivo no
podría invocarse otra causal de disolución en contra de lo que ya
está disuelto, aún cuando esta nueva causal, la resolución, pro-
dujera efectos distintos de los ya producidos por la otra.
Por tal motivo, un contrato ya disuelto por una causal de
disolución, no puede serlo por otra, aunque cuando ésta produzca
otros efectos que favorezcan más a la persona que la invoca.
46.—Excepción a este principio: la nulidad.—A pesar de lo
dicho anteriormente, la nulidad hace excepción á los principios
expuestos en el sentido que es posible declarar nulo un contrato
ya disuelto.
¿Cómo explicar esta aparente contradicción? La nulidad, se-
gún hemos dicho, es una de lás causas legales de invalidación de
los contratos, porque sirve para destruir el vínculo contractual
que une a los que lo celebraron, con lo cual deja de existir, con-
juntamente con las obligaciones que generó.
Por este motivo, parecería absurdo suponer que un contrato
que ya se encuentra disuelto, pudiera ser disuelto nuevamente
mediante la declaración judicial de nulidad, sea absoluta, sea re-
lativa, porque se produciría la situación a que nos referíamos en
el número anterior. Y esto sería ilógico aún cuando mediante la

nulidad se lograra una disolución con efecto retroactivo que no
se produjo con la primera causal de disolución del contrato.
La explicación de la posición especial que ocupa la nulidad
en esta materia se debe a su carácter fundamental, que hemos
hecho resaltar en más de una ocasión: el de sanción civil, la de
mayor gravedad que establece nuestra legislación, aplicable a to-
do acto jurídico que vulnera disposiciones legales prohibitivas o
imperativas, especialmente en lo que se refiere a requisitos de
fondo y de forma que debe contener cualquiera declaración de vo-
luntad, ya sea en atención a la naturaleza del acto, o al estado
y calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan.
La ley no puede permitir , la subsistencia de tales contratos,
que vulneran sus disposiciones; por tal motivo, deben anularse,
lo cual, implica no sólo su destrucción o disolución, sino que tam-
bién la desaparición dé todos sus efectos ulteriores, .de manera
que todo quede en el estado en que se hallaría si no se hubiese
celebrado el contrato nulo.
De aquí se sigue que la declaración de nulidad procede res-
pecto de un contrato que ha sido disuelto por una causal que deje
subsistentes algunos de los efectos que produjo, porque la nuli-
dad alcanza tanto al contrato mismo como a las situaciones que
pudieran haberse derivado de él. Como se trata de una sanción
que borra el contrato y sus efectos, como si nunca hubiese exis-
tido, porque impide la subsistencia de un vínculo jurídico que vul-
nera disposiciones legales, es procedente aunque haya desapa-
recido el contrato, siempre que subsistan sus efectos, porque
sobre éstos recae la nulidad, debiendo desaparecer también todo
ello con efecto retroactivo.
47.—Carácter con que opera la nulidad respecto de un con-
trato disuelto.—La nulidad no procede, pues, respecto de un con-
trato ya disuelto como otro medio de disolución del mismo, por-
que no puede disolverse un vínculo jurídico que ya no existe.
La nulidad actúa en su caracter de sanción legal, destinada
a impedir la subsistencia de un contrato nulo, o de los efectos
que éste haya generado y que aún subsistan, a pesar de la di-
solución de su fuente; y bajo este aspecto la nulidad procede sin
duda alguna contra un contrato que se disolvió,, porque no se tra-
ta de disolverlo nuevamente, sino que de hacer desaparecer los
4» ARTURO ALESSANDRI BESA
efectos que subsistan a pesar de una disolución "previa a la decla-

ración de nulidad.
Este es, a nuestro juicio, el único caso en que procede apli-
car a un contrato dos causales de disolución, en forma sucesiva;
y cabe advertir nuevamente que la nulidad no tiene por objeto
disolverlo nuevamente, ya que no existe, sino que de impedir que
los efectos de ese contrato nulo subsistan.
La nulidad procede bajo este carácter, porque la ley no dis-
tingue, para los efectos de impetrarla, entre contratos actual-
mente vigentes, que son los únicos que habría interés actual en
invalidar, y contratos disueltos o que han dejado de existir.
Esta distinción no aparece en ningún texto legal, ni en los ar-
tículos que reglan la nulidad como institución, ni en el artículo
1545 del Código Civil.
Este precepto se limita a dictar la regla de que un contra-
to no puede ser dejado sin efecto sino por causas legales o por
mutuo consentimiento de las partes. Es decir, señala los casos
en que deja de ser ley para ellas: cuando así lo acuerdan las
partes o lo dispone la ley. Pero en ninguna parte dice que
ambos casos sean incompatibles o excluyentes, ni que no pue-
dan hacerse valer ambos a la vez, ni contrapone un caso al otro,
no prohibe invocar una causa legal respecto de un contrato di-
suelto por voluntad de las partes.
Por consiguiente, es perfectamente posible declarar nulo
un contrato disuelto por mutuo acuerdo de las partes contratan-
tes, porque, como decíamos, la ley no los contrapone, ni exclu-
ye la aplicación de una causa legal de disolución como es la nu-
lidad, ante una disolución por acuerdo mutuo.
48.—Requisito indispensable para qiie sea procedente la
utilidad respecto de un contrato disuelto.—Hemos dicho que la
declaración de nulidad de un contrato disuelto tiene por objeto,
no deshacer un contrato que ya no existe, sino que hacer desa-,
parecer los efectos que subsistan, porque dicho contrato puede
bien haber. sido disuelto por una causal que no operare con
efecto retroactivo, con lo cual las cosas no habrían vuelco al estado
en que se encontrarían si no se hubiese celebrado dicho contra-
to, que es .precisamente lo que le interesa a la persona que alega
la nulidad de éste.
E s preciso, pues, que la persona que .entabla la acción de
nulidad absoluta o relativa tenga un interés en que se declara
la nulidad del contrato ya disuelto; de otro modo la acción es

improcedente. Y ese interés no es otro que el de hacer desapa-
recer los efectos que aún subsistan del contrato disuelto, efec-
tos que por esta subsistencia, alcanzan a una persona que está
en condiciones de pedir la nulidad del contrato que los ge-
neró,.
Así, si en el ejemplo que poníamos, al liquidarse una so-
ciedad, por una causa cualquiera, los bienes que fueran aporta-
dos se distribuyen y adjudican en forma que uno de los socios
no reciba la cosa que entregó en aporte, este socio podría pedir
que se declarara nula la sociedad con lo cual las cosas deberían
volver al estado en que sé hallarían si la sociedad no hubiese
existido, recobrando así la cosa misma que entregó a la socie-
dad como aporte.
La ley, para conceder la acción de nulidad, no atiende a si
el contrato cuya anulación se solicita existe o no al momento
en que se ejercita la acción; bien puede suceder qué el contrato
ya se haya cumplido, con lo cual ha desaparecido, a pesar de lo
cual dicho contrato puede ser declarado nulo. En efecto, el ar-
tículo 1687 del Código Civil se pone en el caso de un contrato ya
cumplido, pues reglamenta las restituciones recíprocas que de-
ben hacerse las partes al declararse la nulidad por sentencia ju-
dicial.
Un contrato cumplido ha producido efectos; pero como el
contrato deja de existir, porque sus efectos se produjeron o des-
aparecieron. Sin embargo, es procedente la declaración dé nu-
lidad, y si puede restituirse lo recibido en virtud del contrato,
es porque la ley supone que éste y las obligaciones que generó,
se extinguieron y cesaron en sus efectos por algún modo legal.
Para la procedencia de la acción de nulidad, la ley no atien-
de, pues, a si el contrato está o no vigente, a si se dejó o no sin
efecto, a si está o no cumplido. Atiende únicamente "a si hay
interés en impetrar la nulidad y, tratándose de la relativa, si
quien la ejercita es la persona en cuyo beneficio la ha estable-
cido la ley, según veremos en su oportunidad. Ese interés exis-
te mientras a consecuencias del contrato resulte un daño patri-
monial, es decir, mientras el interesado en alegar la nulidad no
tenga el bien en su patrimonio. Para reparar esté mal es que
la persona entabla la acción de nulidad.
Por este motivo, si las cosas vuelven al estado en que se
encontraban antes de celebrarse el contrato con motivo de su

disolución por mutuo acuerdo o por otra causa legal que pro-
duzca un efecto semejante, la acción de nulidad no procede por
falta de interés.
49.—Caso especial de la disolución de una sociedad por
acuerdo de los socios.—Si una sociedad se disuelve por acuerdo
de los socios, quedando entregada la liquidación de su patrimo-
nio a lo convenido en el pacto social, y aplicándose, además, lo
dispuesto en el Código Civil sobre las particiones de bienes, pue-
de suceder que a uno de esos socios no se le restituya lo que
aportó al formarse la sociedad, con lo cual tiene un interés evi-
dente en alegar la nulidad, porque subsisten los efectos del con-
trato, que perjudican sus intereses patrimoniales.
La doctrina de que un contrato de sociedad disuelto por
acuerdo de los socios no puede ser declarado nulo porque las
acciones de nulidad absoluta y relativa sólo pueden regir res-
pecto de contratos actualmente vigentes, mas no de aquellos que
ya se disolvieron o dejaron de tener existencia legal, es mani-
fiestamente errada, y viola lo dispuesto en los artículos 1683 y
1687 del Código Civil, que señalan las características de la nu-
lidad absoluta, de la relativa, y las restituciones que se deben ha-
cer las partes recíprocamente cuando se declara la nulidad de
un contrato ya cumplido, respectivamente.
En efecto,. esa doctrina crea -un nuevo medio de sanear la
nulidad de un contrato de sociedad nulo, aparte de la ratifica-
ción y de la prescripción, únicos que admite el Código. Este nue-
vo medio sería la disolución de la sociedad por voluntad de los
socios o por otra causa legal. Con ello se llegaría a los siguien-
tes resultados: se sanearía inclusive la.nulidad absoluta que no
admite ratificación; y por acto de los socios se privaría a todo
tercero interesado en alegar la. nulidad de su acción al respecto,
cuando nadie puede ser privado de un derecho sin su voluntad.
Además, los efectos de los contratos son relativos, por lo
cual, la disolución de la sociedad afectaría a quienes la pactan;
pero no a quien no concurrió a ella. A este socio no puede pri-
vársele de una acción a la que no ha renunciado.
De aceptarse lo contrario, las personas cuyos bienes se hu-
bieran aportado violando la ley, como un menor, un pupilo, una
mujer casada, un demente, un impúber, una vez disuelta la so-
ciedad por actos de sus representantes legales, no podrían recu-
perarlos de los terceros a quienes se los adjudicaron en la liqui-

dación, no obstante que su aporte fué nulo absoluta o relativa-
mente. Sería la manera más práctica de burlar todas las garan-
tías legales en favor de los incapaces,
50.—Una sociedad disuelta sigue produciendo efectos, por
lo cual es posible declararla nula.—Aunque una sociedad se. di-
suelva por alguna causa legal, ella sigue produciendo sus efec-
tos, pues uno de ellos es precisamente la liquidación de la co-
munidad a que esa disolución da origen, ya que, una vez desapa-
recido el vínculo contractual, queda una masa de bienes que
pertenece en común a varias personas. Por este motivo, es per-
fectamente correcto decir que la sociedad puede producir efec-
tos mientras esté "en vigencia y una vez disuelta: éstos son la
liquidación de la sociedad, y las consecuencias jurídicas que de
esa liquidación se derivan.
Existiendo estas consecuencias a pesar de la disolución de
la sociedad, procede acoger la acción de nulidad entablada con-
tra dicha sociedad para que aún esos efectos que subsisten des-
aparezcan mediante la retroactividad con que opera la nulidad
declarada; esos efectos constituyen el interés que tiene la per-
sona para pedir la declaración de nulidad del contrato.
51.—Los efectos de la nulidad y de la disolución de la so-
ciedad son muy diversos.—Si una sociedad se disuelve, es ne-
cesario proceder a liquidarla, es decir, a repartir entre los so-
cios el fondo común que constituía su patrimonio; por este mo-
tivo, la liquidación es un efecto del contrato mismo, una conse-
cuencia jurídica que tiene su causa inmediata en dicho con-
trato. '
' Por consiguiente, cada socio retirará sus aportes y su par-
te de utilidades en la forma y proporción que el pacto social in-
dica y si la sociedad está en pérdidas, perderá sus aportes; es-
ta liquidación se rige por las reglas relativas a la partición de
bienes, según lo dispone el articulo 2115 del Código Civil.
En cambio, si la sociedad es nula, su liquidación no puede
hacerse en la forma que indica la escritura social, porque el
pacto estipulado carece. de valor y eficacia jurídica, no existe,
y cada socio retirará sus aportes y se procederá a las restitu-
ciones que correspondan como si no hubiese existido jamás la
sociedad. En este caso, rige lo dispuesto en el artículo'2057 del
Código Civil, que se refiere a la sociedad nula, y en los artículos
44 ARTURO ALESSANDRI BESA
1687 y 1689 del mismo Código, referentes a los efectos de la nu-

lidad declarada por sentencia judicial. Si la sociedad es comer-
cial, se aplica el artículo 359 del Código de Comercio.
En la disolución, 1a sociedad ha surtido y sigue surtiendo
efectos; es el contrato social el que se cumple hasta que se li-
quide totalmente, distribuyéndose todos sus bienes entre los
socios. En cambio, en la nulidad no hay sociedad; el pacto so-
cial no existe y no se cumple, porque siendo nulo, no puede apli-
carse por ser enteramente ineficaz.
La liquidación, cuando se declara la nulidad de la sociedad,
se efectúa de acuerdo con las reglas que rigen la nulidad y no
en conformidad a la voluntad de las partes. Así lo ha declara-
do la Corte Suprema al fallar "que en el caso de autos (nulidad
de una sociedad), si bien los socios habían estipulado en su con-
trato la participación que a cada uno cabía en las pérdidas so-
ciales, desaparecieron las estipulaciones contractuales por la
nulidad absoluta jdel pacto social, con arreglo a lo prescrito en
los artículos 1567 y 1687 del Código Civil; por lo cual las ope-
raciones pendientes y anteriores a la declaración de nulidad se
liquidan como si tal pacto no hubiera existido, sujetándose a
las reglas del cuasi-contrato de comunidad, según lo dispuesto
en el artículo 359 del Código de Comercio" (56).
52 Jurisprudencia.—La tesis expuesta hasta ahora, no
ha tenido siempre acogida plena en nuestros Tribunales de Jus-
ticia, pues se ha sostenido la opinión contraria.
Es así como la Corte de Apelaciones de Concepción, dic-
tando sentencia sobre un caso como el que hemos examinado —
nulidad de una sociedad disuelta anticipadamente por acuerdo
de los socios— resolvió el 11 de Mayo de 1945, como consecuen-
cia de haberse anulado una sentencia anterior por vicio de for-
ma, que "de los antecedentes expuestos en los dos consideran-
dos anteriores, aparece claramente que el contrato de sociedad
cuya nulidad se pide, estaba disuelto por voluntad unánime de
las partes que lo pactaron, cuando en Abril de 1940 se presen-
tó la demandante ante el Juez de primera instancia, solicitando
tal nulidad. Y evidentemente que las acciones de nulidad abso-
luta y relativa que concede la ley sólo pueden regir con respec-
to a contratos actualmente vigentes que, por lo mismo, que es-
(56) Gaceta de los Tribunales, año 1910, 2." semestre, sentencia 723,
pág. 111.
tán produciendo los efectos propios de todo contrato, hay inte-

rés actual en invalidar".
"Qué para sostener tal conclusión, basta considerar lo que
tan claramente prescribe el artículo 1545 del Código Civil, en
orden a la manera como pueden disolverse o extinguirse los con-
tratos. Según esa disposición legal, todo contrato legalmente
celebrado no puede ser invalidado —vale decir, "dejado sin
efecto por las partes contratantes"— sino "por su consenti-
miento mutuo o por causas legales", figurando entre estas cau-
sas al tenor del artículo 1567 del mismo Código, la declaración
de nulidad y la rescisión, así como también lo es la sobreviven-
cia del evento de la condición resolutoria".
"Qué en último término, pues, estando ya disuelta, y extin-
guida por lo tanto, la sociedad colectiva civil celebrada entre
los demandados, uno de ellos representante legal de su mujer,
y pendiente sólo el proceso de la liquidación de las. operaciones
sociales, indispensables para poner término a la comunidad pro-
ducida precisamente como consecuencia del hecho antes rela-
cionado que determinó la disolución anticipada de la sociedad,
las nulidades impetradas en la demanda y acogidas por el juez
a que resultan en absoluto improcedentes. No es legal hacer las
declaraciones pedidas en el sentido de tener por nulos un con-
trato de sociedad o meramente los aportes prometidos en la res-
pectiva convención y la tradición de tales aportes, en circunstan-
cias de que tal contrato ha dejado de tener existencia legal. Se
opone a ello el precepto antes citado contenido en el articuló 1545
del Código Civil que señala las dos únicas maneras como puede
ser dejado sin efecto o invalidado un contrato, y al principio de
la libertad contractual por virtud del cual las partes que con-
certaron la sociedad acuerdan de mutuo consentimiento dejarla
sin efecto" (Considerandos 8.", 9.° y 12.°).
53.—Recurso de casación en el fondo contra la sentencia ci-
tada.—Contra el fallo mencionado se interpuso un recurso de
casación en el fondo, cuya segunda causal atacaba la doctrina
de la Corte de Concepción, contenida en los considerandos re-
cién citados.
La causal en cuestión se basaba en infracciones a los ar-
tículos 1683, 1684 y 1687 del Código Civil, a los cuales ya he-
mos hecho referencia; y afirma que los dos primeros artículos
citados señalan los casos en que procede alegar la nulidad a,bso-
luta y relativa, respectivamente ; "dichas disposiciones", dice tex-

tualmente el recurso, "no distinguen entre contratos que han de-
jado de tener existencia legal y contratos que tienen dicha exis-
tencia; o dicho de otra manera, entre contratos actualmente én
vigor y contratos disueltos, y, por el contrario, el artículo 1687
del Código Civil establece en forma implícita la tesis de que pue-
de solicitarse la nulidad, sea absoluta o relativa, inclusive des-
pués de desaparecidos los contratos viciados de nulidad". El
artículo citado señala las consecuencias de la nulidad de un acto
o contrato ya cumplido, lo que da origen a restituciones mutuas
entre las partes.
"Si se puede r—en virtud de la declaración de nulidad— re-
trotraer a las partes al estado anterior a la celebración del acto
o contrato es precisamente porque dicho contrato y las obliga-
ciones por él generadas se hallan extinguidas, ya sea por el pago,
compensación, novación, transacción, confusión, remisión o cual-
quier otrp modo de extinguir obligaciones establecidas en el ar-
tículo 1567 del Código Civil".
"De acuerdo, sin embargo, con la tesis de U. S. Iltma. no
podría impetrarse la nulidad de un contrato ya cumplido, por-
que las partes, al cumplir sus obligaciones, al prestar lo que de-
bían, lo habrían extinguido y no habría interés actual en pedir
su nulidad".
"Extremando aún más la tesis de U. S. Iltma., sólo podría
pedirse la nulidad de los contratos mientras no se hubieran cum-
plido, es decir, mientras no se hubieran extinguido por el pago
u otro modo de extinguir las obligaciones por él generadas".
A continuación analiza el caso de autos, señalando que los
socios acordaron disolver anticipadamente la sociedad, lo cual es
lícito; pero no afecta a la demandante, que no concurrió a esti-
pular tal disolución. Además, hace notar que el acuerdo de di-
solver la sociedad sólo tuvo por objeto poner fin al contrato so-
cial, y no se pronunció sobre los efectos de tal disolución, es de-
cir, la forma en que debería hacerse la liquidación del haber-
común, la cual quedó entregada a lo estipulado en el contrato
mismo, aplicándose las reglas de las particiones de bienes.
Mediante este procedimiento, que no producía efectos re-
troactivos, la demandante no recuperó el aporte que había he-
cho a la sociedad, consistente en un usufructo sobre ciertos bie-
nes, circunstancia que hace plenamente procedente el ejercicio
de las acciones de nulidad en contra de esa sociedad, ya que hay

un interés evidente en que se la declare nula a fin de que ella
recobre en especie los bienes que aportó a dicha sociedad.
Distinto seria- el caso si la disolución hubiera retrotraído las
cosas al estado anterior al pacto social, lo que aquí no ocurrió,
pues la sociedad, no obstante la disolución, sigue produciendo
efecto, ya qué no se le han devuelto los aportes a su dueña.
La tesis contraria implica, además, establecer un nuevo me-
dio de sanear la nulidad en perjuicio de terceros; éstos, ante el
acuerdo de los socios de disolver la sociedad, no podrían alegar
la nulidad de dicha- sociedad, porque estaría saneada.
54.—Doctrina que acogió la Corte Suprema.—La Corte Su-
prema, en sentencia de 30 de Octubre de 1947, anuló la senten-
cia de segunda instancia, declarando respecto del punto que nos
interesa que "aún admitiendo que estuviera en juego la nulidad
o validez de la sociedad, si la disolución de la firma no había res-
tituido las cosas al estado que tenían antes de verificarse los ac-
tos que la demandante impugna cómo lesivos de su patrimonio;
si la disolución u otra forma de terminar la sociedad, por su
propia naturaleza o por los trámites posteriores que la acompa-
ñaren no restablece los efectos del acto lesivo, no podría negarse
al interesado el ejercicio de una acción más enérgica y de mayor
eficacia como la. que "da a las pártes el derecho de ser restitui-
das al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el
acto o contrato nulo". Mientras exista un interés legítimo com-
prometido, la acción es procedente y no sólo antes o después de
disuelta la sociedad, sino aún después de liquidarse, si la liqui-
dación no restablece el imperio del derecho, como ocurriría cada
vez que ésta se hubiese verificado conforme a las estipulaciones
nulas de contrato".
"Debe entonces concluirse que la disolución anticipada de
la sociedad no obsta a la declaración de nulidad de los aportes,
si ésta procede con arreglo a derecho" (considerando 6.°) (57).
55.—Doctrina francesa.—La doctrina francesa, interpretan-
(57) Tanto esta sentencia como la de la Corte de Concepción pueden

consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 45, 2.* parte,
sec. 1.a, pág. 263.
Cabe advertir que la doctrina expuesta sólo tiene aplicación respecto
de sociedades civiles, porque el Código de Comercio, en su artículo 359, es-
tablece una regla diversa para las sociedades comerciales.
do disposiciones muy semejantes a las que contiene nuestro Có-

digo sobre la disolución de los contratos, y de la sociedad en es-
pecial, ha llegado a la misma conclusión que la que admite la sen-
tencia recién transcrita de la Corte Suprema.
Así, Houpin y Bosvieux afirman que "en principio, la diso-
lución de la sociedad y su liquidación que es consecuencia de ella,
y aún su declaración de quiebra, no obstan a la procedencia de
la acción de nulidad, a menos que la nulidad, demandada des-
pués de la disolución, carezca de interés" (58).
Paul Pont, por su parte, declara que "la disolución, qué ha-
bría puesto fin a la existencia de hecho de la sociedad ¡legalmente
formada y nula en su origen, no obsta a la acción de nulidad.
En un caso en que una sociedad se había constituido a base de
una declaración falsa hecha por el gerente acerca del número
de los suscriptores y del monto de los aportes operados sobre
las acciones al tiempo de la constitución, la Corte de Agen re-
chazó la demanda de nulidad de un accionista, porque según esa
Corte, al deducirse la demanda, la disolución de la sociedad ya
había sido acordada por la junta general de accionistas. La
decisión no pudo mantenerse ante la Corte de Casación. "Las
consecuencias jurídicas de la nulidad de una sociedad" dijo la
Corte, "son diversas de las de su disolución y no puede conside-
rarse desprovista de interés la demanda que pretende hacer re-
montar la nulidad a la época de la constitución de la soeiedad".
Ni siquiera la liquidación que siga a la disolución puede ser
obstáculo a la acción de nulidad. No siendo la liquidación bajo
muchos respectos sino una consecuencia del pacto social, del
cual toma sus reglas en gran parte, como lo veremos más ade-
lante, debe seguir la suerte de ese pacto, y ser anulado como
él" (59).
Finalmente, Paul Pie resume las opiniones que se dan sobre
la materia en la forma siguiente: "¿Existen otras causas que
obstan a la acción de nulidad? ¿Se halla en este caso la disolu-
ción de la sociedad? Es universalmente admitido que la disolu-
ción de la sociedad no constituye por sí sola un obstáculo al ejer-
cicio de la acción de nulidad por quienes tengan interés en ella.
(58) Traité Général Théorique et Pratiqup des Sociétés Civiles et

Commerciales, 7." edición, tomo II, N.« 1673, pág. 945.
(59) Commentaire-Traité des Sociétés Civiles el Commerciales, tomo
Ií (Sociétés Commerciales), N.° 1240, pág. 318.
2
Con tal que la acción presente un interés cierto, es decir, que
permita al demandante de la nulidad obtener, especialmente por
medio de las respectivas -responsabilidades, las reparaciones pe-
cuniarias que le sería imposible lograr si la liquidación siguiera
su curso normal, esta acción es procedente" (60).
§ IV.—APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE

NULIDAD A OTRAS RAMAS DEL DERECHO
56.—El problema se presenta respecto del Derecho Público.

—Hasta ahora, hemos visto que las reglas que da el Código Ci-
vil sobre la nulidad se aplican, en general, a todos los actos ju-
rídicos, sean uni o bilaterales, que están comprendidos en el De-
recho Privado, es decir, en aquella parte del Derecho que rige
las relaciones patrimoniales y de familia de los individuos entre
sí, salvo en los casos excepcionales en que la misma ley se en-
carga de fijar otra sanción que la nulidad, o de modificar, para
un caso determinado, las reglas generales que rigen la nulidad
civil.
Queda por resolver si estas normas sobre la nulidad se apli-
can igualmente al Derecho Público, la otra gran división del De-
recho, que regula todo lo referente a los poderes del Estado, y a
las relaciones de éste, en cuanto a tal, con los individuos.
57.—Principió fundamental.—El principio fundamental en
esta materia puede ser enunciado en- la forma siguiente: "La
nulidad o validez de los actos en que interviene una autoridad o
poder público no se rige, en tesis general, por las disposiciones
del Derecho Privado, sino en cuanto el legislador se refiere ex-
presamente a ellas"; así se ha falládo (61).
E n otras palabras, las normas referentes a la nulidad esta-
blecida por el Código Civil están limitadas en su aplicación al
Derecho Privado, y dentro de él, su campo de acción es, como he-
mos visto, muy amplio; pero en el Derecho Público, en los actos
en que el Estado interviene como tal, sea directamente, sea por
intermedio de un funcionario, las disposiciones del Código Civil
sobre nulidad sólo tienen aplicación cuando la ley así la ha dis-
(60) Traité Général Théorique et Pratique de Droit Commercial (Des

Sociétés Commerciales), tomo II, 2.a edición, N.° 1009, pág. 411.
(61) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.», pág. 305; tomo 21, 2.a parte,
sec. 1.a, pág. 802.
puesto expresamente. En síntesis, sucede todo lo contrario que

en el Derecho Privado: mientras que en éste, la nulidad se apli-
ca por regla general, necesitándose de un texto legal expreso,
para limitar su aplicación, en el Derecho Público, las reglas de
la nulidad sólo rigen por excepción, cuando la ley misma dispo-
ne que la sanción a infracciones sea la nulidad regida por el Tí-
tulo XX del Libro IV del Código Civil.
58.—Las reglas de la nulidad civil en el Derecho Procesal.
—Estos principios reciben su mayor aplicación respecto del De-
recho Procesal, que es "el conjunto de principios y disposiciones
que se refieren a la organización y atribuciones de los Tribuna-
les de Justicia, y a las formas cómo estas atribuciones deben ser
ejercidas" (62); se comprende que actos que estén regidos por
los citados principios, dada su naturaleza especial, no queden su-
jetos a las reglas de la nulidad del Código Civil.
Si además de las disposiciones de los Códigos de Procedi-
miento, que reglan la validez de los actos y resoluciones judicia-
les, hubieran de ser aplicadas a dichos actos y resoluciones los
principios y normas que constituyen el sistema de las nulidades
del Derecho Civil, se contrariarían abiertamente la naturaleza y
el propósito de la legislación procesal, que, por los fines que está
llamada a realizar, propende a mantener la inmutabilidad de lo
obrado y resuelto por el Poder Judicial. Los términos del Men-
saje con que se presentó al Congreso el proyecto de Código Ci-
vil, manifiestan que la nulidad que en él se t r a t a se refiere a "los
contratos y demás actos voluntarios que constituyen derechos"
y no a los juicios, salvo los casos en que dicho Código lo dispon-
ga expresamente, como ocurre respecto de las particiones (63).
59.—Opinión de Víctor Santa Cruz.—La doctrina expuesta
concuerda con la opinión que expresa Víctor Santa Cruz, quien
desarrolla las mismas razones para sostener la inaplicabilidad
de las disposiciones sobre nulidad del Código Civil a los juicios
regidos por los Códigos de Procedimiento, mencionando además,
lo dicho en la sesión N.° 89 de la Comisión Revisora del pro-
yecto de Código de Procedimiento Civil, en que se declaró ex-
(62) Así lo definía don Aiberto Echavarria Lorca en sus explicaciones

de clase.
presamente que no se admitía la acción ordinaria de nulidad

contra las sentencias d e los Tribunales de Justicia (64).
60.—Razones adicionales que sustentan nuestra tesis.—
Además de todo lo expuesto, es conveniente recordar, para pre-
cisar aún más la diferencia entre los campos de aplicación de las
reglas de la nulidad civil y procesal, que existe diferencia' entre
el derecho mismo, nacido de un acto civil, y la acción que de ese
derecho emana, acción que ejercida en juicio, permite obtener el
reconocimiento judicial del derecho respectivo: la acción nace del
derecho (65).
"Existe, pues, diferencia sustancial' entre los derechos y
obligaciones considerados en sí, y los medios de hacerlos efecti-
vos o exigir su cumplimiento, de donde se desprende que los mo-
dos de anular o dejar sin efecto estos diversos actos jurídicos son
también enteramente diversos, aplicándose sólo a los primeros
las disposiciones del Título XX del Libro IV del Código Civil"
(66), doctrina judicial que está complementada por otra senten-
cia, que, al negar la procedencia de una acción ordinaria de nu-
lidad civil, declara que "la nulidad, que es un medio de extinguir
obligaciones, y de que Se ocupa el Título XX del Libro IV del
Código Civil, se refiere únicamente a los vínculos jurídicos que se
contraen por cualquiera de los medios que indica el artículo 1437
del mismo cuerpo de leyes, mas no a los que nacen o se generan
en virtud de acciones judiciales, o sea, de derechos hechos valer
en juicio, porque la nulidad de tales obligaciones, como la de to-
das las actuaciones de la litis, se rigen por las disposiciones del
derecho procesal, a menos que el legislador haya dispuesto ex-
presamente lo contrario" (67).
»
61.—Jurisprudencia.—Además de las sentencias transcritas,

cuyas doctrinas enfocan claramente el problema, señalando con
precisión el campo de aplicación de las normas de la nulidad ci-
vil, existen varias otras que en forma general, confirman la doc-
trina que hemos expuesto en los números anteriores; declarando
expresamente que las disposiciones del Código Civil sobre nuli-
(64) Ensayo sobre la Teoría de las Nulidades Procesales en el Código
de Procedimiento Civil, N.° 60, pág. 101.
(65) Asi opinan los profesores de Derecho Procesal, entre ellos,- dorr
Alberto Echavarría Lorca.
(66) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 200.
(67) Revista, tpmo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 936.
dad y rescisión no son aplicables a las actuaciones del procedi-

miento, sino únicamente a los actos y contratos que rige el mis-
mo Código; dichas actuaciones procesales pueden ser invalida-
das por medio de los recursos que establece el Código de Proce-
dimiento Civil (68).
Las infracciones de orden procesal, han declamado los Tri-
bunales, aplicando los principios generales, están sancionadas, en
algunos casos, por la legislación especial que las rige, con la nu-
lidad de procedimiento en el cual se cometen; en otros, con efec-
tos diversos del de nulidad, y en otros, no aparecen sancionadas,
y se sanean con la ejecutoria de las resoluciones que se dictan
en la prosecución del juicio (69).
62.—Sentencias que se refieren a casos especiales.—Se han
dictado numerosas otras sentencias que al resolver un caso es-
pecial determinado, aplican los principios generales que hemos
enunciado en párrafos anteriores, y que las. sentencias citadas
se han encargado de confirmar; y así se ha fallado que:
- r
"La omisión de los trámites de avisos, pregones, y tasación

pericial señalados por las leyes procesales, para la subasta de los
bienes embargados en un juicio ejecutivo, sólo, puede corregirse
dentro del mismo juicio en que se ha pronunciado, deduciendo
al efecto, en los planos y oportunidad respectivos, los recursos que
esas leyes conceden; pero en ningúii caso por medio de la acción
ordinaria de nulidad, deducida en un nuevo juicio" (70) ;
"no procede la acción ordinaria de nulidad como enmienda
de vicios que corresponden a trámites de un juicio ejecutivo en el
que se ha enajenado un bien raíz, dado que no constituyen vicios
especiales de la-compraventa" (71);
"atendida la naturaleza de la inscripción de nacimiento en el
(68) Gaceta de los Tribuna,les, año 1910, 1er. semestre, sentencia 631,
pág. 621; año 1912. sentencia 2055, pág. 569; año 1913, 2." semestre, sen-
tencia 576, pág. 1863; año 1916, sentencia 103, pág. 332; año 1916, sen-
tencia 262, pág. 704; año 1919, 2.° semestre, sentencia 25, pág. 161; año
1922, 1er. semestre, sentencia 29, pág. 130.
Revista, tomo 14, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 417; tomo 23, 2.a parte, sec.
a
1. , pág. 1037.
(69) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.a, pág. 802.
(71) Revista, tomo 17, 2.' parte, sec. 1.a, pág. 344; Gaceta de los Tri-
bunales, año 1922, 2.» semestre, sentencia 293, pág. 1199.
Registro Civil, comó medio de prueba, no se aplican a su respecto

las disposiciones sobre nulidad civil" (72);
"no obsta a que se declare la nulidad de la posesión efectiva
la circunstancia de referirse a una actuación judicial, pero sola-
mente mediante los recursos legales que la ley franquea para ob-
tener, ya sea su modificación por la vía de la apelación, o su in-
validación por la de la casación" (73), o sea, rechaza la aplicación
de las reglas de la nulidad civil, por tratarse de una actuación
procesal, que queda, sometida en cuanto a su invalidación, a las
disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
63.—Nulidad de actos que revisten el doble carácter de actos
civiles y actuaciones procesales.—Al referirnos a las particiones
de bienes como uno de los actos jurídicos que quedan incluidos
dentro del campo de aplicación de las reglas de la nulidad civil,
hemos visto que éstas, a pesar de revestir todos los caracteres de
un juicio, pueden ser anuladas y rescindidas como si se t r a t a r a
de contratos, por expresa disposición de la ley, y esto, -debido a
que la voluntad de las partes es soberana, de lo que resulta que
las decisiones que se adopten en ellas revisten el carácter de con-
tratos o de convenciones cuando provienen de los acuerdos de los
interesados.
Y respecto de las adjudicaciones, hemos dicho que éstas pue-
den ser anuladas por defectos propios a ellas, independientemen-
te de las particiones en las cuales tuvieron su causa, las que pue-
den ser válidas en todo lo demás.
El problema a que aludimos se presenta con gran importan-
cia cuando nos encontramos én presencia de otros actos que re-
visten el doble carácter de actos civiles y de actuaciones proce-
sales, o de actos civiles que tienen íntima relación con procedi-
mientos judiciales, de modo que formen parte integrante de éstos,
lo que sucede en algunos tipos de juicios, especialmente en los eje-
cutivos, en los de realización de la prendá, en el de desposeimien-
to, en los de quiebra, en el remate de bienes del deudor hipoteca-
rio o prendario, etc.
E n éstos juicios, regidos por el Código de Procedimiento Ci-
vil o por leyes anexas, se celebran verdaderos contratos civiles,
especialmente el de compraventa, los cuales, individualmente con-
(73) Revista, tomo 28, 2.» parte, sec. 1.», pág. 439.
siderados, pueden adolecer de defectos que los hagan anulables,

sin que por eso quede nulo el procedimiento del cual surgieron;
pero que al formar parte de un juicio, quedan sujetos, en cuanto
a su supervivencia y eficacia, a la validez o nulidad de las actua-
ciones procesales que constituyen dicho juicio, ya que éste es la
causa de ellos, la circunstancia que da lugar a su celebración.
Pero en un caso semejante, si todo el procedimiento es nulo por
defectos procesales, es preciso recalcar que los contratos en cues-
tión son perfectamente válidos, independientemente considerados;
pero no producen sus efectos porque la causa de su generación, el
antecedente que dió lugar a su celebración, es nulo.
De acuerdo con el efecto "extensivo" de la nulidad procesal,
la nulidad de una actuación de un juicio acarrea la invalidación
de todas aquellas posteriores a la actuación nula, porque el pro-
ceso es una concadenación de actuaciones que forman algo g.sí co-
mo los eslabones de una cadena; siendo nulo uno de éstos, debe
anularse todo lo que sigue, y el proceso debe quedar en el estado en
que se encontraba antes de realizarse la actuación que fué decla-
rada nula. En consecuencia, si antes de que se declarara la nuli-
dad, el proceso dió lugar a la celebración de contratos, éstos se-
rán nulos como consecuencia de la nulidad del proceso del cual
forman parte, y por causa del cual se celebraron, siempre,-natu-
ralmente, que la actuación nula sea anterior a. la celebración de
dichos contratos. Para pedir la nulidad de tales actuaciones judi-
ciales, es menester hacerlo dentro del juicio mismo, mediante los
recursos procesales correspondientes.
"El criterio general en esta materia es el siguiente - : la omi-
sión o irregularidad de los elementos o requisitos que deben ro-
dear al acto como actuación procesal sólo produce su nulidad pro-
•cesal, de la que sólo puede reclamarse, como hemos dicho, por
los medios y recursos que sirven para impetrar la nulidad pro-
cesal, deducidos en tiempo y forma, y siempre antes de que una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, valide todo lo
que fué nulo en el acto. En cambio, si se han omitido o son irre-
gulares los elementos o requisitos necesarios al acto en cuanto
contrato o acto jurídico civil, se producirá su nulidad "civil", de
la que sólo podrá reclamarse en un juicio independiente por me-
dio de una acción o excepción ordinaria" (74).
(74) SANTA CRUZ SERRANO, VICTOR, obra citada, N.° 62. pág. 106..
64>—Jurisprudencia.—Los Tribunales de Justicia han resuel-

to diversos casos en que se aplican los principios expuestos en el
p á r r a f o anterior, y así han fallado que "la validez de las ventas
forzadas puede atacarse por la vía ordinaria únicamente en los
casos en que la nulidad se funda en defectos contractuales seña-
lados por el Código Civil como bastantes para anular la compra-
venta; pero no cuando se funda en vicios de procedimiento de los
cuales no se reclama en tiempo oportuno, dejando causar ejecu-
toria a las resoluciones respectivas" (75). Esto confirma expre-
samente lo que expusimos recién, y señala con precisión la dife-
rencia existente entre las dos causales de nulidad de tales ven-
t a s : las causas de nulidad civil, consistentes en vicios inherentes
al contrato mismo, y causas de nulidad procesal, constituidos por
defectos del procedimiento del cual forman parte tales contra-
tos.
Además, se ha fallado que la nulidad civil puede ejercitarse
independientemente del hecho de hallarse ejecutoriadas las reso-
luciones del proceso, ya que expresamente han declarado los
Tribunales que "el hecho de que se encuentren ejecutoriadas las
resoluciones que ordenan extender la escritura y alzar los em-
bargos no obsta para que se declare la nulidad de la- enajenación,
pues se t r a t a de algo sustantivo, no procesal, relacionado con el
vicio de ilicitud de objeto, sobre el cual recayó el consentimien-
to" (76).
En otra ocasión, resolvió que "no procede acoger la deman-
da en que se pide la nulidad de una adjudicación derivada, no
de la omisión de algún requisito que la ley sustantiva tenga pres-
crito para el valor de la compraventa cuya nulidad se persigue,
sino de la omisión de requisitos o formalidades que el deman-
dante dice haber omitido en la secuela del juicio, y que se refieren
orden en que las leyes de procedimiento han prescrito para di-
cha clase de juicio; omisión que si bien puede ser subsanada por
los recursos establecidos en esas leyes, no puede dar origen' a
la nulidad- del contrato de compraventa de la cosa embargada,
que sólo ptíede producirse por la falta de requisitos de carácter
sustantivo, que las leyes de este orden tienen, prescritos para el
valor de estos actos y contratos" (77). Esta sentencia contem-
o s ) Revista, tomo 21, 2.» parte, sec. l.\ pág\ 201.
(76) Revista, tomo 39, 2.« parte, sec. 1 / . pág. 148.
pía el caso inverso del anterior, puesto que aquí los defectos que
dan origen a la nulidad se han producido en el contrato mismo,
sin tener nada que ver con la validez del procedimiento, en el
cual se generó la compraventa, y es por la razón que la nulidad
es civil, y está circunscrita al contrato mismo, a la "adjudica-
ción", sin afectar a las actuaciones procesales del juicio. Agre-
ga la sentencia que dicha nulidad "no puede ventilarse sino en
el respectivo juicio ordinario".
Finalmente, citaremos otra, sentencia, en que se resume la
cuestión de que nos hemos venido ocupando, y cuya doctrina es
la siguiente: "La enajenación por medio de la subasta pública
de un bien raíz embargado no es un acto contractual aislado, sino
.el resultado legal de todas las actuaciones que han debido pre-
cederle dentro del procedimiento ejecutivo, actuaciones procesa-
les establecidas y regladas por el Código de Procedimiento Ci-
vil respectivo, por lo cual no son aplicables a ellas, en forma al-
guna, las disposiciones del Código Civil referente a la nulidad del
contrato de compraventa, por omisiones de carácter meramente
contractual. Por tanto, es inaceptable la acción de nulidad de la
subasta y adjudicación del inmueble y de reivindicación consi-
guiente deducidos en un juicio ordinario contra el rematante y
los actuales poseedores, fundados en vicios del procedimiento
ejecutivo. De dichos vicios de carácter procesal, por su natura-
leza, debe reclamarse oportunamente dentro del mismo juicio en
que inciden" (78). Si, por otra parte, el vicio hubiera sido de
carácter civil, exclusivamente circunscrito al contrato mismo de
compraventa, la acción de nulidad civil hubiera sido procedente,
pudiendo ser ejercida en un juicio ordinario posterior.
65.—Conclusiones.—De lo dicho, se puede derivar el prin-
cipio general de que las normas tantas veces mencionadas que
el Código Civil da sobre la nulidad de los actos jurídicos sólo se
aplican a los actos y contratos civiles, entendiéndose por tales
aquellos que, sea que estén regidos por el citado Código, o por
otro distinto, pertenecen al Derecho Privado, y rigen relaciones
entre individuos, o entre éstos y el Estado, cuando actúa como
particular; los actos en cuestión pueden originarse aisladamen-
te o en juicios, según hemos visto, no habiendo diferencias en-
tre ellos en lo referente a la aplicación de las reglas de la nuli-
dad civil.'
(82) Revista, t o m o 13, 2.» parte, sec. 1.*, p á g . 429.
É s t a s reglas sólo se aplican a actos del Derecho Público

cuando la ley expresamente lo establece, sin que esto quiera sig-
nificar que dichos actos no puedan ser nulos; por el contrario,
la nulidad es un vicio que afecta a cualquiera especie de acto
jurídico, sin importar la denominación de la rama del Derecho
a que pueda pertenecer, porque en cualquiera de ellos se pue-
de infringir Ja ley, omitiendo los requisitos que ella prescribe
para su validez; el efecto, además, es el mismo en su esencia:
desaparece el acto nulo. Pero las consecuencias que esta desapa-
rición pueda tener en otro u otros actos es diversa según la na-
turaleza y especie de éstos, sea de orden privado, sea de orden
público. Diversa es también la reglamentación que rige a la nu-
lidad en los diversos casos, especialmente en cuanto a las per-
sonas que pueden solicitarlas, la oportunidad para hacerlo, las
causas que la generan, etc.
En materia de Derecho Público, la teoría de las nulidades
es contradictoria y poco precisa, salvo en el Derecho Procesal,
en que se ha elaborado una teoría completa a base de los pocos
artículos que a ellas se refieren; la imprecisión mencionada se
debe a la naturaleza particular de los actos de Derecho Públi-
co, en que interviene el Estado por medio de los Poderes Pú-
blicos y autoridades y funcionarios administrativos, y a los efec-
tos que producen tales actos, no siempre de orden patrimonial.
Si un acto de Derecho Administrativo, celebrado por alguna
autoridad pública, adolece de algún vicio, ¿ quién estaría facul-
tado" para solicitar^su nulidad? ¿Ante qué Tribunal se entabla-
ría? Estas preguntas son de difícil contestación, y sería nece-
sario analizar cada caso en especial para determinar la proce-
dencia de alguna forma de nulidad; y en la mayoría de los casos,
los actos de las autoridades públicas que. adolezcan de algún
vicio legal no serán anulables, sino que sujetarán al causante de
ese vicio a una medida disciplinaria, por la falta cometida que
constituye una infracción a la ley.
Sin embargo, sobre lo que existe unanimidad de pareceres
es que los actos de Derecho Público pueden ser nulos por adolecer
de vicios legales en su generación, debido a la omisión de requi-
sitos que la ley prescribe expresamente para su celebración, por-
que tales infracciones pueden ser cometidas tanto en la ejecución
de un acto de Derecho Privado como en uno de Derecho Público;
sin embargo, la nulidad de esta última especie de actos no se rige
por el Código Civil, sino que por la ley respectiva que rige tales
actos, que bien puede omitir establecer la nulidad como sanción
para tales infracciones.
TITULO III
EFECTOS QUE PRODUCE LA OMISION DE REQUISITOS

NO ESTABLECIDOS POR L E Y
S I . — R E Q U I S I T O S ESTABLECIDOS POR D E C R E T O S Y R E G L A M E N T O S
66.—¿Es causa de nulidad la omisión de un requisito regla-

mentario?—Al definir lo que es nulidad, dijimos que era una
sanción que el legislador contemplaba para la omisión de los re-
quisitos que la ley establecía para que un determinado acto ju-
rídico fuera válido, o para aquellos actos en que se contravenía
a una ley prohibitiva; y al t r a t a r con mayor detenimiento los
requisitos cuya omisión producía la nulidad, nos referimos en todo
momento a aquellos que establecía la ley.
Puede suceder, sin embargo, que exista un reglamento que
complemente • a la ley que señale los requisitos de un acto ju-
rídico, y establezca uno nuevo; ¿se produciría la nulidad de ese
acto, si al celebrarse se infringe únicamente el reglamento? E s
indudable que no, porque la ley establece la nulidad como san-
ción para infracciones cometidas contra ella misma; prueba de
ello es que el artículo 1681 del Código Civil habla solamente de
la omisión "de los requisitos que la ley prescribe" para el valor
de actos y contratos. El término "ley" no puede comprender a
los reglamentos, que son meros decretos del Poder Ejecutivo,
por lo cual no quedan incluidos dentro del campo de aplicación
del artículo 1681.
Esta conclusión se basa en que la expresión "ley" ha sido
definida por el Código Civil como "una declaración de la volun-
tad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohibe o permite" (artículo 1.°); y la Cons-
titución Política se ha encargado de establecer la forma en que
se genera, discute y entra en vigencia una ley. Todo esto hace
imposible incluir dentro del término "ley" a los decretos, regla-
mentos y otras disposiciones de orden general dictadas por las
autoridades administrativas, que sólo tienden a facilitar la apli-

cación de las leyes, pero que no pueden llegar a alterarla ni mo-
dificarlas en forma alguna. En consecuencia, cuando se habla
de "ley", se excluye expresamente todo lo que no lo sea según
la Constitución y en este caso, los decretos y reglamentos del
Poder Ejecutivo. . -
La jurisprudencia ha confirmado la tesis expuesta, al de-
clarar expresamente que "los artículos 1681 y 1682 del Código
Civil, referentes a la nulidad, se refieren a la omisión de re-
quisitos ordenados por la ley, y no cabe, por tanto, aplicarlos
al caso del olvido de exigencias meramente reglamentarias" (79).
67.—Sanción a la omisión de requisitos establecidos por de-
cretos.—Si la nulidad no sanciona la omisión de estas exigencias
reglamentarias, ¿cuál sería dicha sanción? No es posible dar
una respuesta general, porque todo dependerá de la naturaleza
del acto jurídico de. que se trate, y de la especie de requisito omi-
tido; en cada caso particular, v deberá estarse a lo que el mismo
decreto o reglamento disponga sobre esta situación, y la sanción
que él mismo señale, la que en algunos casos consistirá en mul-
tas, y en otros, no existirá sanción alguna.
68.—Excepciones al principio general: la omisión de exigen-
cias reglamentarias produce, en algunos casos, nulidad.—Sin em-
bargo, es menester señalar que el principio general, según el
cual la omisión de requisitos establecidos por reglamentos no aca-
rrea la nulidad del acto, sufre una excepción, que es más apa-
rente que real, y que en el fondo, es una confirmación de la regla
fundamental; tal excepción la constituyen los reglamentos y
decretos que tengan fuerza de ley, sea que se trate de decretos-
leyes, dictados .en tiempos de alteración política, sea que se tra-
te de decretos con fuerza de ley, en los cuales el Poder Legisla-
tivo delega parte de sus atribuciones en el Poder Ejecutivo.
En tales casos, el reglamento o decreto, que tienen fuerza
de ley, pasa a ser una Verdadera ley, con su misma fuerza obli-
gatoria, aún cuando no se ajusten en todo a lo dispuesto en la
Constitución Política sobre la materia; en tal situación, los re-
glamentos y decretos que tienen la fuerza de una ley quedan
comprendidos en los artículos 1681 y 1682 del Código Civil, por-
que constituyen una verdadera ley, y si se les infringe al celé--
(81) Revista, t o m o 14, 2.a'parte, see. 1. a , p á g . 340.

brar un acto jurídico para el cual tales reglamentos y decretos

señalan algunos requisitos, el acto será nulo, dé acuerdo con lo
dispuesto en el Código Civil.
Ejemplo típico de esta clase de decretos con fuerza de ley
es el que organiza el Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
el cual se dictó por disposición del artículo 695 del Código Ci-
vil, del que se deriva esa fuerza de ley.
Además de éste, son muchos otros los que se han dictado
en nuestro país, y como muchos de ellos organizaban institucio-
nes jurídicas, sin las cuales se hubieran causado trastornos al
desarrollo de la vida nacional, se les ha reconocido pleno valor
como ley, y han regido como tal desde su dictación. Varios de
ellos reglamentan actos 'civiles diversos, estableciendo requisitos
para su validez; la omisión de tales requisitos produce la nuli-
dad, pues han sido establecidos por una norma que tiene el valor
de ley, y como tal, quedan sujetos a lo que dispone el Código
Civil sobre nulidad. Como ejemplo podemos mencionar los De-
cretos-Leyes que reglamentan la Propiedad Intelectual, la Pro-
piedad Industrial! etc.
69.—Jurisprudencia.—La jurisprudencia le ha reconocido el
carácter de decreto con fuerza de ley de que está revestido el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, y por
tal motivo, ha acogido la nulidad de inscripciones y de otros ac-
tos que se han ejecutado con omisión de requisitos establecidos
por dicho reglamento.
Asíí los Tribunales han fallado que "la inscripción de. un in-
mueble que antes no estaba inscrito es nula si se hace antes de
trancurrir 30 días desde la publicación de avisos" (80); en. esta
sentencia se ha sancionado con la nulidad la omisión de un re-
quisito establecido por un reglamento, que por tener la fuerza
de una ley, se equipara en todo a ella, aún hasta el extremo de
sancionarse una infracción a lo dispuesto por él con la nulidad,
sanción reservada exclusivamente a las infracciones de una ley.
Igualmente, se ha resuelto que "es un requisito esencial para
la validez de un derecho de usufructo sobre inmuebles que el ins-
trumento público respectivo se inscriba en el Conservador de
Bienes Raíces correspondiente y que la inscripción se verifique
en el Registro de Hipotecas y Gravámenes ; en consecuencia, no
(80) Gaceta de los Tribunales, año 1914, 1er. semestre, sentencia 166.
pág. 381.
vale la inscripción de un usufructo en el Registro de Propiedades

en vez del otro, porque se han infringido los artículos 31 y 32 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que establecen las
formalidades a que deben sujetarse las inscripciones, y tal infrac-
ción produce su nulidad" (81); este fallo merece el mismo co-
mentario que el anterior, en orden a llamar la atención a la cir-
cunstancia de haberse sancionado con la nulidad Ja infracción a
un reglamento que tiene la fuerza de una ley.
§ I I . — R E Q U I S I T O S ESTABLECIDOS POR LAS P A R T E S Q U E E J E C U T A N

O CELEBRAN E L ACTO O CONTRATO
70.—Efecto que produce la omisión de un requisito conve-

nido por las partes en la celebración de un acto jurídico.—¿Pue-
den las personas que celebran un contrato u otro acto jurídico
bilateral, únicos en los cuales se puede presentar el problema, es-
tablecer que en caso de no cumplirse con lo convenido, o de in-
fringir algo de lo acordado, el contrato podrá ser declarado nulo ?
Como decíamos, esta cuestión se puede presentar únicamente en
los actos bilaterales, sean contratos o no, porque son los únicos
en que se requiere acuerdo de dos o más voluntades para su ge-
neración.
Dentro del principio de la autonomía de la voluntad que in-
forma nuestro Derecho Civil, las partes contratantes pueden con-
venir en las estipulaciones que deseen, y tal cláusula es per-
fectamente válida: pueden establecerla, incorporándola a la con-
vención. Pero por muy amplia que sea esa autonomía de la vo-
luntad de que gozan, las partes no pueden llegar a cambiar la
naturaleza jurídica de las instituciones, y los efectos que la ley
les asigna, por lo cual, la cláusula mencionada debe ser consi-
derada bajo su verdadero aspecto jurídico, que es, según el Có-
digo Civil, una condición resolutoria; en otras palabras, una mo-
dalidad del contrato o de la convención que se celebra, cuya in-
clusión en él .o ella es válida, y más aún, que el Código Civil
incluye expresamente en todo contrato bilateral, al decir, en su
artículo 1489, que "en los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratan-
tes lo pactado" (inciso 1.°).
(81) Revista, t o m o 14, 2 . a ' p a r t e , see. 1. a , p á g . 340.

Por lo tanto, si una de las partes que ha concurrido a la

celebración de un contrato que contiene una cláusula de esa na-
turaleza llega a infringirla de alguna manera, no es la nulidad
la que opera, porque ésta es una sanción destinada a castigar
las infracciones de ley, sino que la condición resolutoria, • y el
contrato se resuelve, a pesar de los términos empleados por
los contratantes al extender el contrato, porque lo único que ha
habido en este caso es un incumplimiento, por parte de alguno de
los interesados en la convención, de lo pactado.
71.—Diferencias y semejanzas entre* la nulidad y la resolu-
ción.—La nulidad en general, y especialmente la nulidad rela-
tiva o rescisión, se asemejan a la resolución, o sea, a la condi-
ción resolutoria, en que ambas, una vez declaradas por la Jus-
ticia, operan con efecto retroactivo, debiendo volverse al estado
en que se encontraban las cosas antes de la celebración del con-
trato, y considerándose como si nunca se hubiese celebrado, sea
que se trate de la anulación o de la resolución del mismo.
Sin embargó, los fundamentos jurídicos de estas dos insti-
tuciones, y las causas que las producen son enteramente dife-
rentes, pues tienden a fines muy distintos, y muy distinto es el
objeto que se propuso el legislador al establecer una y otra.
Refiriéndonos especialmente a la rescisión, que tiene ma-
yor semejanza con la resolución, como nulidad que es, pues es
uno de sus aspectos, tiene por causa vicios inherentes al acto
mismo, vicios que se deben a que las p a r t e s . omitieron deter-
minados requisitos en la celebración del acto o contrato, y la
ley sanciona estas infracciones permitiendo que la persona in-
teresada pida ía anulación del acto viciado; se trata, pues, de
un acto que contiene un defecto, por lo cual no es perfectamente
válido y puede ser dejado sin efecto, anulado, por sentencia de
Tribunal competente.
La ley estableció esta sanción teniendo en vista un princi-
pio de orden público, cual es, el de que se cumplan sus disposi-
ciones referentes a los requisitos que deben reunir los actos ju-
rídicos, castigando mediante la nulidad al infractor, y además,
en el caso especial de la rescisión, propendiendo a la protec-
ción a ciertas personas que se encuentran en inferioridad de con-
diciones frente a otras, por lo cual sólo esos incapaces pueden
solicitar al Tribunal que la declare.
En cambio, la resolución se debe al cumplimiento de una
condición resolutoria, es decir, a una modalidad introducida en

un contrato, según la cual éste debe deshacerse si tiene lugar
algún evento futuro e incierto, y en el caso en estudio, el no
cumplimiento de lo convenido expresamente por las partes con-
trantes. E s t a modalidad depende generalmente del arbitrio de
las mismas partes que celebran el contrato, quienes son libres
para introducirla en la forma y bajo los aspectos que deseen; y
decimos generalmente, porque en un caso determinado, la ley
subentiende la condición resolutoria de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado, y ese caso, según hemos dicho, es
el de los contratos bilaterales, es decir, aquellos en que ambas
partes se obligan recíprocamente, según lo dispone el inciso 1.°
del artículo 1489, citado en el párrafo anterior.
La resolución no afecta, pues, a la validez del acto o con-
trato, no constituye un vicio de éste, por lo cual puede produ-
cirse en un contrato -que reúna todos los requisitos prescritos
por la ley para que sea válido, y aún siendo plenamente eficaz,
y no pudiendo anularse, si se cumple la condición resolutoria,
debe resolverse, y volver las cosas al estado en que se encon-
traban antes de su celebración.
En el caso de la resolución, la ley ha tenido en vista el in-
terés de las partes, permitiéndoles introducir esta especie de
modalidad en los contratos que celebren; no ha tratado de pro-
teger los derechos de nadie, como en el caso de la rescisión, ni
de evitar que se infrinjan disposiciones establecidas por la mis-
ma ley. E s una institución que mira sólo al interés de las partes,
y por lo tanto, ellas son las que pueden establecerla, y alegar
la resolución una vez cumplida la condición resolutoria, o bien
exigir el cumplimiento forzado de las obligaciones cuando se tra-
ta de la condición resolutoria tácita del artículo 1489, todo ello
con indemnización de perjuicios.
Esto último constituye otra diferencia entre la rescisión y
la resolución; cuando existe causa de nulidad relativa, no puede
sino solicitarse la declaración de la nulidad, mientras que si se
t r a t a de la condición resolutoria tácita cumplida* puede pedirse,
o bien la resolución del contrato, o bien su cumplimiento forzado.
72.—Jurisprudencia.—Estas ideas se encuentran resumidas
en una sentencia de nuestros Tribunales, cuya doctrina sostiene
que "la nulidad, ya se haga valer como acción o excepción, debe
tener por antecedentes omisiones o trasgresiones exigidas por la
ley misma, ya respecto de la capacidad de los contratantes, ya

de las solemnidades establecidas como esenciales para la validez
de ciertos actos, mientras que la acción resolutoria, expresa o
tácita, nace de la convención de los contratantes y mira exclusi-
vamente al interés de ellos, por lo que sólo compete a la parte
contratante en favor de cuyos derechos se ha estipulado", opi-
nión que sustentamos en el párrafo anterior.
Por estas razones, el fallo declara que "la cláusula de un
contrato de compraventa en virtud de la cual las partes convie-
nen en que el comprador no podrá enajenar ni alterar el pre-
sente contrato, so pena de quedar éste sin efecto, no envuelve
un vicio de nulidad de la venta hecha en contravención a ella,
sino que constituye una condición resolutoria establecida en fa-
vor del vendedor".
"En consecuencia, es nula porque infringe los artículos
1793, 1811 y 1824 del Código Civil, que rigen y determinan los
efectos legales del contrato de compraventa, y los artículos 670
y 675 del mismo Código, que reglan la tradición como modo de
adquirir el dominio, la sentencia que sustenta la doctrina de que
dicha estipulación contractual tiene el alcance de una prohibi-
ción legal, y constituye en sí misma un vicio que deja inexis-
tente el contrato de venta convenido entre er comprador en di-
cho contrato, y un tercero, y que llega a la conclusión de que
éstos no han adquirido el dominio de la cosa vendida, y que,
por lo tanto, al tercero (comprador en el último contrato) no
puede exigírsele el cumplimiento de su obligación de pagar el
precio" (82).
La última parte de esta sentencia enuncia el principio ge-
neral, que consiste en que las partes contratantes no pueden dar-
le a una estipulación meramente contractual el carácter de prohi-
bición legal, que sería sancionada con la nulidad del contrato,
pues esto sólo lo. puede' hacer la ley; en consecuencia, las partes-
no pueden establecer nuevas causas de nulidad, sino que éstas
serán las que la ley determine.
73.—Excepción al principio general: el seguro.—Un caso se-
mejante al que fué resuelto por la sentencia recién citada es la
estipulación contenida en un contrato de seguro según la cual
"si los objetos mencionados en la póliza son garantidos por otro

u otros contratos de seguro, el asegurado está obligado a po-

nerlo en conocimiento de la compañía aseguradora, a falta de lo
cual, producido el siniestro* dicha póliza quedará nula, .y el ase-
gurado quedará privado de todo derecho a indemnización"; ju-
rídicamente, estamos en presencia dé una, condición resolutoria,
a pesar de que se habla de la "nulidad de la póliza", y tiene el
carácter de condición por la circunstancia de haber sido esta-
blecida en una cláusula* puramente contractual por las partes
contratantes; no se t r a t a de un vicio o prohibición legal, que
afecte a la validez del acto jurídico, sino que de una condición
acordada voluntariamente entre asegurador y asegurado.
Producido el cumplimiento de la condición, és decir, esta-
blecido que el asegurado no dió el aviso a que se refería la esti-
pulación mencionada, los Tribunales fallaron que "debe decla-
rarse que el asegurado no tiene derecho a la indemnización esti-
pulada por el siniestro, sufrido" (83), o sea, le reconoció pleno
valor a la estipulación de las partes, en orden a considerar nulo
el contrato por incumplimiento de ciertas obligaciones en que se
convino al celebrarlo.
* Decíamos que jurídicamente, la cláusula ya citada es una
condición resolutoria, porque ateniéndonos a la ley misma, la
situación es otra, debido al artículo 557 del Código de Comercio,
que dispone expresamente que el seguro se rescinde (no se re-
suelve) : "2." Por inobservancia de las obligaciones contraídas".
Tenemos, por lo tanto, que para el Código de Comercio, cual-
quiera infracción a las obligaciones contraídas por el asegurado
en el contrato de seguro, no produce la resolución del contrato,
como sucede por regla general en los contratos, sino que dichas
infracciones constituyen un vicio de rescisión del contrato, el
que, consiguientemente, puede ser declarado nulo, quedando el
asegurador exonerado de pagar el monto de la prima al asegu-
rado.
E s t a excepción a las reglas generales en materia de segu-
ros se debe a la naturaleza especial del seguro, en que, debido a
su condición de aleatorio, se requiere que el asegurado cumpla
con todas las obligaciones que contrajo, ya que de no hacerlo,
puede perjudicar gravemente al asegurador, al aumentar los
riesgos que corre la cosa asegurada, u ocultar circunstancias que
produzcan ese resultado, o que impidan al asegurador calcular el
(83). Revista, t o m o 22, 2.» parte, s e c . 1.*, p á g . 792.
5
monto preciso de la indemnización, que debe pagar en caso

de siniestro. Por esta razón, en materia de seguros, todo error
es esencial y todo dolo es principal, debido a la gravedad
que pueden revestir estos vicios del consentimiento, al no per-
mitir que el asegurador tenga un conocimiento exacto de la
verdad acerca de la cosa asegurada y de los riesgos que corre;
por eso, el Código de Comercio, a fin de evitar las graves con-
secuencias que podrían originarse, ha elevado las infracciones
contractuales, que en los demás contratos constituirían condi-
ciones resolutorias, a la categoría de causales de rescisión, es
decir, a vicios que acarrean la nulidad del contrato de seguro.
Este es el único caso en que la ley permite a las partes se-
ñalar las causas que acarrearán la invalidación de un contra-
to, aunque de un modo indirecto, pues la rescisión se produce,
en este caso excepcional, por las infracciones que cometan a las
obligaciones contraídas, según expresión del Código de Comer-
cio, y dichas obligaciones quedan entregadas al arbitrio del ase-
gurador y asegurado estipularlas; serán, por tanto, ellos quie-
nes, en definitiva, determinen las causas que podrán acarrear
la nulidad relativa del contrato de seguro.
74.—Jurisprudencia.—En la sentencia que analizamos al
principiar el párrafo anterior, los Tribunales, según vimos, re-
conociendo el valor de una cláusula contractual que formaba
parte de un contrato de seguro en la cual cualquiera infracción
a lo estipulado anulaba el contrato, aplicó el N.° 2.° del artículo
557 del Código de Comercio, y le negó al asegurado infractor
el derecho a ser indemnizado por el siniestro acaecido; en otra
sentencia posterior, se aplicó la misma doctrina, fallándose que
"establecido por la sentencia que el asegurado no dió cumpli-
miento a lo estipulado, respecto a hacer mencionar por la com-
pañía aseguradora detalladamente en el cuerpo de la póliza o
en un anexo a ella los demás seguros que contrató, da correc-
ta aplicación a la ley al declarar sin lugar la demanda en que
se solicita el pago del seguro, el cual se declara nulo" (84).
(84) • Revista, tomo 27, 2.» parte, sec. 1.', pág. 736,
TITULO IV
EXISTE UN SOLO CONCEPTO DE "NULIDAD"
75.—El Código Civil contempla únicamente un concepto

de "nulidad".—La nulidad que puede afectar a las tres espe-
cies de actos jurídicos que vimos anteriormente en el párrafo
2.° del Título II de este Capítulo, contratos, convenciones y ac-
tos unilaterales, e s - una misma, y las normas que se aplican
cada vez que un acto es "nulo" son aquellas que el Código Ci-
vil ha establecido en el Título XX del Libro IV, porque estas
reglas contemplan la materia en forma general para todo el
Código y para todo el Derecho Privado en general, salvo los
casos expresamente exceptuados por la misma ley.
76.—El artículo 10 del Código Civil no hace excepción al
principio general.—-Tampoco—áebe creerse que el artículo 10 del
Código Civil, complementado por el artículo 11, se refiere a otra
especie de nulidad, distinta de aquella a la cual nos hemos ve-
nido refiriendo, opinión que podría originarse en atención a la
ubicación de los citados artículos, que se encuentran en el Tí-
tulo Preliminar del Código. Puede afirmarse en contrario que
la nulidad de que habla el artículo 10 y aquella que reglamen-
ta el Título XX del Libro IV del Código Civil son una misma y
sola cosa, pues los artículos 10 y 11 citados confirman lo dis-
puesto por otros preceptos en el mismo Código; y así, el ar-
tículo 10, al sancionar con la nulidad a los actos prohibidos por
la ley, no hace otra cosa que resumir lo dispuesto en los artícu-
los 1466 y 1682 del mismo Código, que establecen que los actos
prohibidos por las leyes tienen objeto ilícito, y la sanción para
esta ilicitud es la nulidad absoluta.
77.—La "nulidad" es una misma para todo el Derecho.—
Ampliando más el campo de aplicación del concepto de "nuli-
dad", y refiriéndonos a todo el Derecho en general, sea Públi-
co o Privado, podemos afirmar que el concepto abstracto de
nulidad, prescindiendo de las reglas que la rigen en cada caso
especial, es el mismo.
En efecto, se trata de un solo tipo de sanción, específica,
que produce, hablando en términos generales, el mismo efecto
de hacer desaparecer el acto viciado o ánulable, porque lo que
caracteriza a la sanción es el efecto que produce en el acto que

está sujeto a ella; y en el caso de la nulidad, ella siempre pro-
ducirá la destrucción del acto con efecto retroactivo, conside-
rándose como si no se hubiera celebrado y debiendo volver las
cosas al estado en que se encontraban antes de su ejecución.
Si bien el concepto de nulidad es uno SOIQ, igual para todos
los casos en que tiene lugar, las réglas legales que la rigen di-
fieren, como hemos visto, según se trate de actos de Derecho
Público, o de Derecho Privado: para los primeros, debe estarse
a la ley particular que rige para cada caso, y en el segundo,
rige plenamente el Código Civil.
CAPITULO III
Terminología y Clasificaciones
TITULO I
TERMINOLOGIA
78.—Términos que emplea el Código Civil chileno.—Es ésta

una materia confusa, sobre la cual'las legislaciones positivas y
los autores .discrepan considerablemente, y no existe un criterio
único 4ue pudiera servir dé pauta general.
El Código Civil de Chile habla de nulidad absoluta y de
nulidad relativa o rescisión, haciendo una diferencia clara en
cuanto a su concepto y a las reglas que las rigen. Por otra
parte, cuando el Código habla de "nulidad" simplemente, sin
otro adjetivo, quiere significar, por regla general, lá nulidad
absoluta; pero como en materia de términos, el Código .Civil no
h¿ sido muy exacto ni preciso, habrá que entrar a aplicar, en
cada caso, los principios generales que ha dado sobre la mate'-
ria, para determinar a qué especie de nulidad se está refiriendo.
Ejemplo de lo que decíamos son los artículos 1687 y 1688
del Código Civil, los cuales, en el mismo título de la nulidad, al
reglamentar los efectos de la nulidad declarada" por sentencia
judicial, que son iguales para ambas especies, usa la expresión
"nulidad" sin otro adjetivo, incluyendo en ese término a las dos
clases de nulidad, absoluta y relativa.
Fuera del título referente a la nulidad, son muchos los casos
en que el Código Civil habla únicamente de "nulidad", sin otro
calificativo, y entre ellos tenemos los artículos 10 (que hemos

citado en ocasiones anteriores) y 11, que dice: "Cuando la ley
declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de preca-
ver un fraude, o de prever a algún objeto de conveniencia pú-
blica o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se prue-
be que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario
al f i n de la ley"- Además, podemos mencionar los siguientes
artículos del mismo Código: 377 (Los actos tutor ó curador
anteriores al discernimiento son nulos); 966 (Será nula la dis-
posición..,.) ; 1003 (Serán nulas todas las disposiciones....); 1006
y 1007 (El testamento, en ciertas cincunstancias, es nulo);
1107 (El legado de especie. .. es nulo); 1138 (Son nulas las do-
naciones....) ; 1478 (Son nulas las obligaciones....); 1578. (Ei
pago hecho al acreedor es nulo....); 1811 (Es nula la venta....);
1998 ( será nulo el contrato); 2270 (Es nulo el contrato....);
245 y 2455 (Es nula la transacción....).
Además de estos casos, existe gran número de otros ar-
tículos en que el Código Civil usa expresiones diversas para que-
rer significar el efecto de nulidad, y así emplea términos tales
como "no valdrá", "no es válido", para que un acto "valga",
etc., a los cuales nos referimos en párrafos anteriores.
79.—Opinión de don Luis Claro.—Por regla general, como
decíamos, en todos los casos citados el Código Civil quiere sig-
nificar la nulidad absoluta, tesis confirmada por don Luis Claro
que estima que "la palabra nulidad corresponde con más pro-
piedad a la nulidad absoluta, porque para designar la nulidad
relativa o sus efectos, la ley emplea también la palabra resci-
sión, qué tiene preferentemente en nuestro Código la signifi-
cación de nulidad relativa" (85). Así sucede en los artículos
1348, en que el Código se refiere a la rescisión de las parti-
ciones; 1888 y siguientes (rescisión de la venta por lesión enor-
me) ; 2456 (la transacción en que ha habido error en la persona
puede rescindirse).
80.—Opinión-de don José Clemente Fabres.—Igual tesis sus-
tenta don José Clemente Fabres, al afirmar que "la palabra
nulidad, sin otra determinación o epíteto, h a significado siem-
pre la absoluta" (86); pero al mismo tiempo reconoce la exis-
(85) Obra citada, tomo XH, N.° 1915, pág-. 590.

tencia de casos en que "la palabra nulo o. la expresión no vale,

importan nulidad relativa en nuestro Código, (artículo 2110),
porque el legislador no ha sido aquí tampoco muy escrupuloso
en la uniformidad del significado de sus palabras".
En consecuencia, "para discernir su significación, háy que
tener en cuenta la causa que induce al legislador a determinar
la sanción, y dar como nulidad absoluta la que se declara por
contravención a una ley prohibitiva o por falta de requisito o
formalidad esencial, y como nulidad relativa, la que es origi-
nada por error, violencia, dolo o la calidad o estado de las per-
sonas", confirmando así lo -que decíamos más arriba sobre la
necesidad de entrar en aplicar las reglas generales de la nulidad
para determinar si el Código Civil, en un caso dado, ha queri-
do a la nulidad absoluta o a la relativa, mediante el simple em-
pleo de la palabra nulidad, sin otro calificativo; generalmente
será la absoluta; pero como en el caso del artículo 2110, puede
ser la relativa.
81.—Términos empleados por otros Códigos.—El problema
de la terminología se presenta en otros Códigos, algunos de los
cuales citaremos a continuación.
a) Código de Comercio.—Este Código, en algunos artícu-
los, ha sido preciso, y así, en el 357, dispone que "la omisión
de la escritura social o de su inscripción en el registro de co-
mercio produce nulidad absoluta entre los socios", o sea, cali-
fica la nulidad que se produce; en cambio, el artículo 441 de-*
clara, respecto de las sociedades anónimas que la omisión de
ciertas formalidades "produce nulidad", sin otro calificativo.
Como se trata de la omisión de formalidades que nada tienen
que ver con la calidad o estado de las personas que celebran el
contrato de sociedad, la nulidad que se genera es la absoluta.
Respecto del contrato de seguro, el Código de Comercio ha
señalado diversos,casos en que hay nulidad, y así, en el artícu-
lo 518, inciso final, dispone que el seguro en que falte ese inte-
rés es nulo y de ningún valor, queriendo significar la nulidad
absoluta; igual cosa sucede respecto del artículo 521, que es-
tatuye que "es de ningún valor el seguro, etc.". El inciso 2.°
del artículo 528 exige que los seguros anteriores sobre una cosa
deben ser descritos en la nueva póliza, "so pena de nulidad".
E n cambio, en el artículo 538, se sanciona con la resci-
sión del seguró el hecho de variar el asegurado el lugar del
riesgo sin autorización del asegurador, si se estima que se han

agravado los riesgos. Y el artículo 544 dispone que el no pago
de la prima autoriza al asegurador para pedir la rescisión
del contrato, término mal empleado, pues se t r a t a de la "reso-
lución" del contrato por incumplimiento de las obligaciones
contraídas. El artículo 557, que ya hemos citado en oportuni-
dades anteriores, señala varias causales de rescisión del con-
trato de seguro, que deben agregarse a las otras que ya señaló
el Código de Comercio. Finalmente el artículo 558 establece
los efectos de "la nulidad o la rescisión por dolo o fraude del
asegurado", reconociendo una vez -más que este contrato pue-
de adolecer tanto de nulidad absoluta como relativa.
Respecto de la letra de cambio, el Código de Comercio, al
referirse al protesto, dispone en el artículo 732, que el acta de
protesto debe contener una serie de menciones, "so pena' de nu-
lidad"; y el artículo 734 dice que "todo protesto que no esté
conforme con las prescripciones "de los artículos precedentes,
será ineficaz", o sea, usa otra expresión para decir que el pro-
testo no tiene valor, es nulo.
La Ley de Quiebras, al referirse a los efectos retroactivos
de la declaración de quiebra, habla de "nulidad" únicamente;
se refiere a la absoluta, que en este caso tiene reglas propias
en cuanto a su ejercicio.
b) Código de Minería.—El Código de Minería establece
diversos actos jurídicos, que deben reunir los requisitos que él
señala para que sean válidos; así, respecto de la operación de
mensura, el artículo 63 habla de su "nulidad". Se trata, sin
duda alguna, de la nulidad absoluta, puesto que los requisitos
que se exigen nada tienen que ver con la calidad o estado de las
peísonas que ejecutan el acto.
82.—Conclusiones.—De todo lo expuesto, se desprende una
idea clara: el legislador no ha sido exacto en el empleo de los
términos nulidad y rescisión, y si bien es cierto que en la
mayor parte de los casos, éstos corresponden a nulidad abso-
luta y nulidad relativa, respectivamente, esto tiene muchas
excepciones, por lo cual será siempre necesario entrar a apli-
car las reglas generales -en materia de nulidad para determi-
nar qué clase de nulidad es la que afecta a un determinado
acto jurídico.
Y no sólo es dudoso el. significado de estos términos en lo
que se refiere a la clase de. nulidad que señalan para un caso

determinado, sino que a veces ía expresión rescisión está em-
pleada en el sentido de resolución, > o sea., el efecto de la con-
dición resolutoria cumplida, que como vimos anteriormente,
nada tiene que ver con Ja nulidad, porque se t r a t a de dos ins-
tituciones completamente distintas, que .difieren en absoluto en
cuanto a sus fundamentos.
Así, por; ejemplo, el Código Civil, en el artículo 1857, de-
fine a l a . acción redhibitoria. como "la que tiene el comprador
para que se rescinda la venta, etc.", y en todo el. párrafo des-
tinado a reglamentar los vicios redhibitorios en la cosa ven-
dida, habla de rescisión, .cuando en realidad, debería .haber
empleado la expresión. resolución, porque no se t r a t a aquí de
una nulidad relativa, causada por la omisión de, un requisito
prescrito por la ley para la validez del acto, sino que del in-
cumplimiento de. una obligación que tiene el vendedor de una
cosa: el de entregar un objeto que sirva para el fin para el
cual fué comprado. Prueba de que se .trata de una resolución
y no de una nulidad, es que el comprador puede pedir que se
deshaga ,el contrato (resolución), o que se rebaje proporcional -
mente el precio, lo que en ningún caso podría hacer si trata-
ra de una verdadera nulidad. .
Igualmente, el artículo 527 del Código de Comercio dispo-
ne, refiriéndose al caso en que sobre una cosa existan varios se-
guros, que "el asegurado no podrá rescindir un seguro anterior
para hacer responsables a los aseguradores posteriores". Es
evidente que no se t r a t a aquí tampoco de un caso en que hay
nulidad relativa, porque no hay vicios que invaliden esos con-
tratos, que son perfectamente válidos, sino que el Código quiso
decir que el asegurado no podía "dejar sin efecto" o "poner
término" por su voluntad.
> 83.—Terminología de la nulidad en "el Derecho y doctrina
extranjeros.—Ya hemos dicho que el Código Civil francés, fuen-
te inspiradora del nuestro, sólo tiene pocos artículos que se
refieren directamente a la nulidad, en los cuales contrapone la
acción de nulidad a la de rescisión, o sea, la de nulidad co-
rresponde a la nulidad absoluta y la segunda, a la relativa.
Por esta razón, la teoría de las nulidades en Francia ha
sido elaborada por la doctrina de los diversos autores'; petó és-
tos difieren considerablemente en sus opiniones, y han elabo-
rado diversas teorías sobre las nulidades, por lo cual, la termi-

nología que emplean no es uniforme.
E s así como Baudry-Lacantinerie y Barde (87), Laurent
(88) y Josserand (89) hablan de acciones de nulidad y de resci-
sión, siguiendo al Código Civil francés. Beudant, en cambio, se re-
fiere a las convenciones nulas y anulables (90), es decir, las nulas
absoluta y relativamente. Planiol y Ripert, por su parte, distin-
guen entre nulidad absoluta y relativa (91) lo mismo que Colin
y Capitant (92) y Georges Lutzesco (93), que ha publicado uno
de los más recientes estudios sobre la nulidad.
Cabe advertir que si bien es cierto que varios autores con-
cuerdan en la terminología que emplean, no lo hacen en lo que
a las características de cada especie de nulidad se refiere; y
así, difieren respecto de las causas que producen la .nulidad ab-
soluta o relativa, las personas que pueden solicitarlas, y si se
puede o no declarar de oficio, o si se producen de pleno dere-
cho. Sólo los autores más modernos, tales como Colin y Capi-
tant, y especialmente Lutzesco, tratan a la nulidad siguiendo
los principios que nuestro Código adoptó hace'cerca de cien
años, señalando como causas de una y otra especie de nulidad
las mismas que establece nuestro Código Civil.
En la doctrina italiana, Ruggiero (94), basándose en el
antiguo Código Civil de Italia, distingue e n t r e actos anulables
(absolutamente nulos) y rescindibles; en cambio, Coviello ela-
bora una teoría propia, y distingue entre negocios nulos (inexis-
tentes y nulos absolutamente, según la doctrina chilena), negó-
(87) Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, tomo XIV (De las
Obligaciones, tomo III), 3." edición, N.° 1928, pág. 266.
(88) Principes de Droit Civil Frangais, tomo XVIII, 3.* edición, N.°
526, pág. 532.
(89) Cours de Droit Civil-Frangais, tomo II, 3.* edición, N.° 335, pág. 186.
(90) Cours de Droit Civil Frangais, tomo VIII, 2." edición, N.o 266,
pág. 191.
(91) Traité Pratique de Droit Civil Frangais, tomo VI, N.° 287, pág. 398.
(92) Cours Elémentairp de Droit Civil Frangais, 9." edición, tomó I,
N.» 74, pág. 75.
(93) Théorie et Pratique des Nullités, tomo I, pág. 263.
(94) Instituciones de Derecho Civil, traducción de la 4." edición italia-
na, tomo II, pág. 245.
dos' anulábles (algunos actos nulos relativamente) • y negocios

impugnables (demás actos rescindibles) (95).
En resumen, se puede decir que en lo que se refiere a la
terminología, es ésta una materia en que hay una completa
anarquía.
TITULO I.I
CLASIFICACION SEGUN LA NATURALEZA DE LA

NULIDAD
84.—En qué consiste.—El artículo 1681 del Código Civil,

en su inciso 2.°, clasifica a la nulidad en absoluta y relativa, y
el artículo siguiente señala las causas que producen una y otra.
Las diferencias entre ambas especies de nulidad son muchas,
y serán materia de los capítulos que siguen; sin embargo, des-
de luego podemos adelantar que la división entre ambas clases
presenta un interés que debe ser considerado desde tres puntos
de vista: en cuanto a las personas que pueden invocar la nuli-
dad, en cuanto a la posibilidad de confirmar o ratificar el acto-
nulo, y en cuanto a la duración, de la prescripción (96); agre-
garemos, por nuestra parte, que en Chile difieren también en
cuanto a las causas que las producen.
Respecto del primer punto, podemos decir que por regla
general, la nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que
tenga interés en ello, pudiendo aún el juez declararla de oficio
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, mientras
que la nulidad relativa sólo puede invocarse por aquel en cuyo
beneficio la ha establecido la ley.
Respecto del segundo aspecto, el acto nulo absolutamente
no puede ser confirmado, mientras que el relativamente nulo sí,
y el Código ha reglamentado cuidadosamente la forma de pro-
ceder-a esta ratificación, y los requisitos que debe reunir.
E n relación con el tercero, la acción de nulidad absoluta
se extingue al cabo de un plazo de 15 años, mientras que la ac-
(95) Doctrina Qeneral de Der/echo Civil, traducción de la 4.» edición

italiana por Felipe de J. Tena, pág. 359.
(96) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pág. 264.
ción de rescisión prescribe en 4 años, que se cuentan de diver-

sa manera, según sea el vicio que la originó.
finalmente, en lo relativo a las causas que producen una
y otra, la nulidad absoluta tiene lugar, en términos generales,
cuando el vicio dice relación con el acto mismo, y no con la per-
sona que lo ejecuta o celebra; en cambio, la rescisión se produ-
ce cuando el requisito que se omite se exige para el valor del
acto en consideración al.estado y calidad de la persona que lo
ejecuta o celebra.
85.—Fundamentos en que descansa la distinción entre nu-
lidad absoluta y relativa.—Conviene desde luego precisar el
fundamento en que descansa la distinción entre nulidad abso-
luta y nulidad relativa o rescisión, que no es otra que la gra-
vedad de la infracción cometida en la ejecución o ' celebración
del acto o contrato, gravedad que, a su vez, depende del requi-
sito que se ha omitido, o, en términos más generales, de la in-
fracción cometida..
Así tenemos que hay requisitos que miran al orden públi-
co, es decir, a los cuales la ley le atribuye t a n t a importancia,
que su omisión produce la nulidad absoluta, afecta a todos los
que tienen interés en el acto, y, como dijimos, permite aún que
el juez, de oficio, o a solicitud del ministerio público en el inte-
rés de la moral o de la ley, la declare, con el objeto de salva-
guardiar ese orden público amagado por la omisión de un re-
quisito fundamental en la celebración del acto o contrato; por
eso se ha dicho que se t r a t a dé "una nulidad que asegura la
protección de intereses superiores a los intereses privados"
(97). Los requisitos en cuestión están tácitamente enumerados
por el Código Civil en el artículo 1682, que señala las causas
de la nulidad.
Frente a la absoluta, está la nulidad relativa o rescisión,
que como su nombre lo indica, afecta sólo a algunas personas,
habiendo sido establecida en su favor como una protección le-
gal, debido a que se encuentran en situación, de inferioridad res-,
pecto de los demás individuos, lo que permitiría a éstos abusar
de su superioridad; "se concibe que los individuos protegidos
por ella sean los únicos que puedan hacerla valer, y que pue-
dan renunciar a ella" (98).
(97) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo' VI, N." 288, pág. 400.
(98) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI,' N> 288, pág. 400.
Las causas que producen la nulidad relativa son omisiones

de requisitos de menor importancia' que los que dan origen a la
nulidad absoluta, pues no miran al orden público ni a,intereses
de orden general, sino qué en su mayor parte, miran a intereses
particulares de los contratantes, o han sido establecidos en pro-
tección. de personas que se encuentran en inferioridad de con-
diciones frente a otras. Esta es la razón por la que sólo esas
personas favorecidas con la nulidad relativa pueden alegarla; las
causas que las producen no se encuentran taxativamente enu-
meradas por el Código Civil, sino que éste sienta un principio
general en el inciso final del artículo 1682, al declarar que todo
vicio que no sea causa de nulidad absoluta, produce nulidad re-
lativa.
86.—La nulidad relativa también tiende a proteger intere-
ses de orden general.—Sin embargo, a la afirmación dé que la
nulidad relativa sólo está destinada a salvaguardiar intereses
individuales no debe dársele un valor absoluto, según Lutzesco,
porque, ¿es posible sostener que t r a s las disposiciones afectas
a la protección de un interés privado no existen elementos de
orden público? Es evidente que no, pues dichas reglas de pro-
tección se han dictado especialmente para preservar el orden
público, ya que no otra cosa es la intención del legislador de
evitar abusos, y de proteger a personas incapaces. "Lo que sí
es posible afirmar es que mientras, que la nulidad absoluta tiene
por misión asegurar directamente la salvaguardia del interés
general, la nulidad relativa tiene por objeto directo e inmedia-
to defender el interés privado, el interés del protegido; pero
que indirectamente, redunda también en beneficio del interés
general, ya que a través de sus efectos, es siempre el interés
público que sobresale. Al condenar el dolo y el fraude, ¿no es
cierto que se t r a t a de imponer el máximo de moralidad en las
relaciones jurídicas de orden contractual? Y en la protección
de los. incapaces, ¿puede negarse que no exista.interés de par-
te de la sociedad en general?" (99).
87.—Casos en que los intereses generales y particulares
están en conflicto.—Hay casos en que los intereses privados y
los públicos se encuentran en conflicto, porque mientras la con-
veniencia de unos está en obtener lá declaración de nulidad del
(99) L U T Z E S C O , o b r a citada, t o m o I, pág-, 266.

acto o contrato, a fin de proteger sus intereses pecuniarios, ia

de la colectividad está en mantener ese acto o contrato; o a la
inversa, mientras que a los particulares les conviene mantener
en pleno vigor el acto o contrato, porque su nulidad los perju-
dicaría pecuniariamente, a la sociedad en general le interesa
que se declare la nulidad del acto jurídico, a fin de mantener
los principios generales del Derecho y castigar las infracciones
a la ley. En tal caso, ¿cómo establecer cuáles son los intereses
protegidos por el legislador, que ha procurado la salvaguardia
de unos y otros?
El problema se presenta con nitidez en las sociedades civi-
les o comerciales nulas; el interés general de la colectividad
exige que se declare nula la sociedad mal constituida, para pro-
teger el orden público y asegurar el cumplimiento de la ley, y
por otro lado, están los intereses de los numerosos particulares
que han contratado con dicha sociedad, sin que hayan tenido
intervención en su constitución, la que adolece de un vicio de
nulidad, pero cuya anulación puede acarrearles perjuicios por
la interrupción brusca de sus operaciones.
A fin de conciliar los intereses generales y particulares que
se encuentran en contraposición, el Código Civil ha establecido,
en su artículo 2058, la siguiente regla: "La nulidad del contra-
to de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados
por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho". Esto
significa que si bien los que han contratado con la sociedad no
tienen acciones en contra de ella, porque se declaró nula, pue-
den actuar en contra de los socios, que responden de las ope-
raciones de las llamadas "sociedades de hecho". Al t r a t a r de los
efectos de la. nulidad, nos referiremos con mayor detención a
este problema.
88.—La nulidad relativa es la regla general.—Finalmente,
nos corresponde repetir que en Chile, la nulidad relativa es la
regla general; la absoluta, la excepción. Así lo han reconocido
expresamente los Tribunales de Justicia, al fallar que "de la
definición que el artículo 1682 del Código Civil da de la nulidad
absoluta y relativa, se desprende que en el Derecho Civil se
ha establecido la nulidad relativa como regla general en mate-
ria de nulidades, y la nulidad absoluta como la excepción, y cir-
cunscrita esta última a los casos y situaciones taxativamente

señalados en ese precepto" (100).
Sin embargo, es menester observar que ambas clases de
nulidad no están tan separadas como pudiéra creerse, ya que
ambas tienen por objeto llegar al mismo resultado: la destruc-
ción completa y retroactiva de los efectos del acto nulo (101).
Esto es explicable, dado que se t r a t a de dos aspectos de una
misma institución, que sanciona las infracciones a la ley.
TITULO III
NULIDAD TOTAL Y PARCIAL
89.—En qué consiste esta clasificación.—Además de la cla-

sificación anterior, que distingue entre nulidades absoluta y re-
lativa, o sea, que se basa en la naturaleza misma de la nulidad,
de la especie que se produce frente a un determinado vicio, la
nulidad se puede clasificar en total y parcial, según afecte a
todo el acto o contrato, o solamente a una parte de él, subsis-
tiendo el resto con plena validez.
90.—Nulidad parcial.—El problema se reduce, pues, a de-
terminar los casos en que se produce la nulidad parcial, que
es aquella que vicia una parte de una sola disposición, o a una
de varias disposiciones contenidas en un negocio jurídico deter-
minado (102).
La nulidad parcial se observa con .mayor frecuencia en los
actos y contratos que están constituidos por diversas cláusulas,
más o menos independientes unas de otras, en cada una de las
cuales deben concurrir todos los requisitos esenciales para que
sean plenamente válidas. Si una de las cláusulas del acto o
del contrato se establece en expresa contravención a la ley, por
ejemplo, adolece de objeto ilícito, y es nula absolutamente; pero
esto no significa que todo el acto o todo el contrato de que esa
cláusula forme parte sea nulo de nulidad absoluta: el resto pue-
de ser perfectamente válido y producir plenos efectos.
Ruggiero resume lo dicho en pocas palabras: "El acto
(102) COVIELLO, obra citada, pág. 363.
puede ser nulo todo o en parte, según que el vicio afecte a toda
la declaración de la voluntad y a todas las partes del negocio,
o bien sólo a una cláusula accesoria o parte que no sea princi-
pal" (103), porque si se trata de una parte principal, todo el
negocio jurídico es nulo.
91.—Verdadero alcance de la doctrina de la nulidad par-
cial.—Sin embargo, es menester precisar el verdadero alcance,
el verdadero campo de aplicación de la doctrina de la nulidad
parcial, porque un acto es nulo parcialmente cuando el acto o
contrato de que forma parte integrante, puede subsistir sin di-
cha cláusula; en otras palabras, cuando ella es independiente
de las demás que constituyen el acto, y cuando no es esencial
en él, o sea, cuando no contiene la estipulación o la declaración
principal del contrato o del acto. Si en ella se contiene la vo-
luntad primordial de las personas que lo ejecutaron o celebra-
ron, si contiene las declaraciones o estipulaciones que consti-
tuyen la razón de ser del acto o contrato, razón que fué preci-
samente la que determinó a las partes a ejecutar el acto o a
celebrar el contrato, es lógico concluir que si esa cláusula es
nula, todo el acto o todo el contrato lo será también, pues la
manifestación de voluntad esencial estará viciada; en este caso,
la nulidad parcial equivale a la total (104). Las demás cláu-
sulas accesorias que sólo complementaban a la que adolece de
nulidad, seguirán la suerte de ésta, y al ser declarada nula la
esencial, no tendrán ya razón de existir.
92.—Caso en que la nulidad parcial produce la total—
Como decíamos, si la cláusula nula es aquella qüe contiene la
estipulación o la declaración principal del contrato o del acto, su
nulidad acarrea la de todo el acto o contrato.
Lo mismo sucede si el acto o contrato no puede subsistir
sin la cláusula nula: aunque no sea ella la cláusula esencial,
adoleciendo ésta de nulidad, todo el acto o contrato en que in-
cide será nulo, porque en este caso lá estipulación viciada for-
ma parte integrante de un todo interdependiente e inseparable,
del cual no puede désaparecer sin acarrear lá desaparición o
destrucción del acto todo entero.
Ruggiero, tomando en cuenta la situación recién expuesta,
(103) RUGGIERO, obra citada, tomo I, pág, 308..

hace la salvedad necesaria, y dice que "en el segundo caso

(cláusula principal), queda a salvo la parte del negocio que no
es afectada a un elemento principal o si hay un nexo tan íntimo
entre la .parte nula y la válida que no pueda considerarse que-
rida la lina sin la otra" (105).
Giorgi, que admite igualmente la existencia de la nulidad
parcial, pone en duda la facilidad de aplicar esos- principios a
casos prácticos, por la dificultad que existe, según él, en dis-
tinguir la dependencia de unas cláusulas con respecto a otras,
dentro de un mismo acto jurídico (106).
93.—La nulidad parcial en los actos unilaterales y especial-
mente en el testamento.—La nulidad parcial puede tener lugar
en cualquier acto jurídico unilateral que conste de diversas
cláusulas; ejemplo típico de esto es el testamento, acto unila-
teral que está constituido por numerosas disposiciones y decla-
raciones, muchas de ellas independientes entre sí, lo que permite
la plena aplicación de la teoría acerca de la nulidad parcial,
En el caso del testamento, puede suéeder que la institución
de heredero sea válida, mientrás que una asignación especial o
la disposición de un legado pueden ser nulos, sin que lo sea todo
el acto testamentario.
Esta doctrina está expresamente confirmada por nuestra
legislación positiva; así, el Código Civil señala causas que in-
validan todo un testamento, que producen una nulidad gene-
ral, como sucede con el artículo 1003, que declara nulo el tes-
tamento otorgado por dos o más personas conjuntamente, y
con los artículos 1006 y 1007, que se refieren a otros vicios que
pueden afectar al otorgamiento mismo del testamento. En un
caso semejante, toda la declaración de la voluntad está viciada,'
y este vicio afecta a todas las disposiciones del acto testamen-
tario, sin distinción de si se t r a t a de cláusulas accesorias o
principales.
En cambio, en los artículos 1059, 1060 y 1061. del Código
Civil, se señalan vicios que pueden afectar a ciertas cláusulas
del testamento, sin que la nulidad dé que adolezcan afecte al
resto del testamento, a menos que estas cláusulas sean, como
hemos dicho, las esenciales, o las más importantes del acto, las
(105) Obra citada, tomo I, pág. 308.
(106) Teoría General de las Obligaciones en el Derecho Moderno, tra-
ducción de la 7." edición italiana, tomo VIII, N.° 181, pág. 278.
6
que motivaron su ejecución. Por tal motivo, el Código Civil

declara que es nula "la asignación tal o cual" y no el testamen-
to que las contiene. Igual cosa sucede respecto de los legados*
en relación con los cuales el Código Civil da reglas sobre nulidad
en los artículos 1105 y 1107: el legado puede ser nulo, conser-
vando el restó del testamento plena validez.
94.—La nulidad parcial en los. contratos.—La nulidad par-
cial puede presentarse, igualmente, en los contratos, especial-
mente en aquellos que consten de diversas cláusulas, una de las
cuales puede adolecer de nulidad, sin que ello afecte a las demás.
Se produce esta situación, debido a que en ellos, la autónomía
de la voluntad no tiene, por regla general, límites en cuanto el
número y variedad de estipulaciones que pueden introducirse en
un contrato determinado, pudiendo ser una o varias de ellas nu-
las, por haberse omitido ciertos requisitos de validez, conser-
vando el resto del contrato todo su valor jurídico.
95.—Jurisprudencia.—Los Tribunales de Justicia, en nume-
rosas sentencias, han reconocido la posibilidad de que un contra-
to sea nulo sólo parcialmente, subsistiendo el resto con pleno va-
lor; así, se ha fallado que "el hecho de ser nula o sin valor una
cláusula contractual, e t c . . . " (107), lo que significa que el Tri-
bunal se ha puesto en el caso, y ha reconocido expresamente la
posibilidad, que sólo una determinada cláusula de un contrato
sea nula, y no todo el contrato.
Igual opinión se desprende de la sentencia que se dictó en
un juicio, en que desgraciadamente no se llegó a resolver la cues-
tión sobre la precedencia de la nulidad parcial, debido a que la
acción no fué interpuesta en forma legal; la doctrina de ese fallo
dice así: "No cabe pronunciarse sobre la nulidad parcial del
contrato de arrendamiento invocada por el demandado para exi-
gir la devolución del exceso del arrendamiento pagado, sino no
se formula al respecto demanda reconvencional, ni se exige que
se tramite debidamente esa petición" (108).
Finalmente,- citaremos una sentencia que resume las ideas
que hemos expuesto con respecto a este problema, la cual declara
que "los actos o contratos prohibidos por la ley, a falta de una
sanción especial están penados con la nulidad absoluta que, según
(107) Revista, tomo 31, 2.* parte, sec. 1.», pág. 1,78.
(108) Revista, tomo 43, 2.* parte,,sec. 1.a, pág. 424.
los casos, afecta a la totalidad del convenio o a la estipulación

particular viciada, dejando subsistente el acto o.contrato en to-
do aquello que no se encuentre afectado por el vicio", o sea, acep-
ta la misma opinión que sustentábamos anteriormente, aplicada
al caso de la nulidad absoluta por ilicitud de objeto.
El fallo continúa diciendo que "para fijar la extensión de la
nulidad, debe recurrirse, en cada easo, a la importancia que* en
el acto o contrato tenga la violación de la ley prohibitiva, o sea,
es menester resolver si afecta a la esencia del contrato en ra-
zón del precepto de ley, o de la intención de los contratantes, o
si la cláusula particularmente nula es un accidente del mismo
contrato, de tan relativa importancia, que, no obstante su nuli-
dad o inexistencia, habrían las partes llevado a efecto el contra-
to o acto". Esta parte de la sentencia resume la opinión expuesta
anteriormente, en el sentido de que es necesario determinar la
importancia o correlación de la cláusula nula, dentro del contex-
to del contrato: si dicha estipulación es secundaria, o sea, no
contiene la manifestación de voluntad principal, su nulidad no
acarrea-la nulidad total del contrato; lo mismo sucede si el con-
t r a t o puede subsistir sin dicha cláusula. De lo contrario, la nuli-
dad parcial acarrea la nulidad total.
En seguida, la sentencia que comentamos aplica los princi-
pios expuestos al caso práctico de que se trata, que constituye
un ejemplo típico de lo que sucede en casos en que se produce la
nulidad parcial, y que ilustra con un caso real la doctrina que
hemos expuesto: "La cláusula de un contrato de mutuo hipote-
cario celebrado por una institución regida por la Ley de 29 de
Agosto de 1855, que creó la Caja de Crédito Hipotecario, en la
cual se convino como comisión el 1 % en lugar del % % autori-
zado por la ley, no puede considerarse como la causa eficiente
del contrato, tanto por su escasa importancia, cuanto porque la
ley, en casos análogos, como en el caso de la fianza, asigna a es-
ta estipulación un carácter esencialmente accesorio. Dicha cláu-
sula es nula absolutamente, pues viola el artículo 4.° de la ley
citada. En consecuencia, es nula porque infringe los artículos 33,
34 y 4.° de la citada ley, y el artículo 1682 del Código Civil, la
sentencia que, basándose en la nulidad de dicha cláusula, declara,
la nulidad del contrato en general, pues le da una ampliación
más extensa que la que legítimamente le corresponde" (109}.
(109) Reineta, t o m o 14, 2. a p a r t e , sec. 1. a , p á g . 320.
Creemos que el fallo de casación está plenamente ajustado a

la doctrina de la nulidad, y que al casar la sentencia de 2.a ins-
tancia que ampliaba el campo de aplicación de la nulidad de una
cláusula no esencial a todo el contrato del que formaba parte,
ha sentado la verdadera doctrina, aplicando los principios enun-
ciados por los autores que hemos citado.
96,—Caso espacial de nulidad parcial en las donaciones.;—
Las donaciones son contratos a título gratuito, pues son actos
que generan obligaciones, aún cuando el Código Civil las haya
reglamentado en el Libro III y no en el Libro IV.
En las donaciones se produce un caso muy especial de nu-
lidad parcial, que difiere considerablemente de los que hemos
mencionado en los párrafos anteriores, porque no dice relación
con la nulidad de una o más cláusulas independientes del con-
trato, sino que con la cláusula principal de la donación, y dentro
de ella, al monto de Icr donado.
Es ásí como el articulo 1401 del citado Código dispone que
"la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto
hasta el valor de veinte mil pesos, y será nula en el exceso. Se
entiende por insinuación la autorización de juez competente, so-
licitada por el donante o donatario".
En esta regla, el Código establece una nulidad parcial dife-
rente de aquellas a las cuales hacíamos referencia, porque toma
en cuenta, para anular en parte el contrato, su monto; hasta
veinte mil pesos, la donación es válida, y sobre esa suma, la do-
nación es nula, si no se ha cumplido con el trámite de la insi-
nuación.
Puede decirse, entonces, que la donación consta de dos eta-
pas en cuanto a su validez: hasta la suma mencionada, la dona-
ción no requiere de insinuación, y sí de los demás requisitos ne-
cesarios para la validez de los contratos en general. Pero para
que una donación de más de veinte mil pesos sea válida se re-
quiere insinuación; y si se omite este trámite, el Código estable-
ce una nulidad párcial, que consiste en anular la donación en lo
que exceda de la citada (Cantidad.
No es necesario un mayor análisis para establecer la dife-
rencia que existe entre esta especie de nulidad parcial, que divide
en dos al contrato: una parte válida y la otra nula, y los,demás
casos de nulidad parcial que señalamos, en que lo nulo era una
o más cláusulas de. actos o contratos, los cuales podían subsis-
tir sin la estipulación declarada nula. En el caso de la donación

se t r a t a muchas veces de un acto jurídico que sólo consta de
una cláusula esencial y única: la obligación de donar una canti-
dad determinada de dinero, o una cosa que tenga un valor deter-
minado; pues bien, si la donación excede de la cantidad señalada
por el Código Civil, esta cláusula es nula en parte: en el exceso
de veinte mil pesos.
El autor italiano Coviello contempla expresamente el caso de
nulidad parcial de la donación, respecto del cual expresa que
"la nulidad del negocio jurídico por falta de forma también pue-
de ser parcial cuando la forma se exige dentro de ciertos límites
y para determinados efectos". Al refutar la opinión que niega la
posibilidad de nulidad parcial, fundándose en cûe el consenti-
miento es indivisible, dice que "no se divide el consentimiento
manifestado, sino que se limitan los efectos jurídicos del con-
séntmiento manifestado, reconociéndole únicamente la eficacia
de ,que, a falta de la forma escrita (en nuestro caso, la insinua-
ción), la ley lo hace posible, y no aquella mayor eficacia que
prácticamente se proponían las partes" (110).
, íjsto es precisamente lo que sucede en el caso de la dona-
ción: la falta de la formalidad de la insinuación acarrea una li-
mitación en los efectos del acto, el cual es nulo pasada cierta
cantidad; esta nulidad absoluta se rige por las reglas genera-
les del Código Civil.
97.—Caso especial de nulidad parcial en la constitución de
censo.—Dice el artículo 2022 del Código Civil que "se constituye
un censo- cuando una persona contrae la obligación de pagar a
otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y
gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del
capital". Tenemos aquí una institución jurídica que reviste un
doble carácter: el de obligación personal, cual es, la de pagar el
rédito convenido, que se denomina canon o censo, y la de dere-
cho real, que grava la finca acensuada, y que permite al censua-
lista, o acreedor, perseguir la finca para pagarse de todo lo que
se le debe por capítulo de cánones devengados.
Este doble carácter está expresamente reconocido en el ar-
tículo 579 del Código Civil, que dispone que "el derecho de censo
es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aun-
(11Ó) Obra citada, p á g . 364.

que no esté en posesión de la finca acensuada, y real, en cuanto

se persiga ésta". En consecuencia, el acreedor o censualista tie-
ne un doble derecho: uno personal para exigir que su deudor o
censuario le pague los réditos debidos, y otro real, que lo auto-
riza para hacer efectivo sus créditos sobre la finca gravada,
quienquiera que esté en posesión de ella.
Refiriéndose a los requisitos de la constitución del censo, el
artículo 2027 del Código Civil dispone que "deberá siempre cons-
t a r por escritura pública inscrita en el competente Registro; pero
el obligado a pagar la pensión lo estará en los términos del tes-
tamento o contrato, y la obligación será personal".
Este es otro caso de nulidad parcial de índole particular, y
diferente a la que nos referimos en los párrafos iniciales de este
título; la nulidad en este caso se debe a la dualidad de caracteres
que reviste la constitución del censo. Es así como la omisión de
la escritura pública inscrita en el competente Registro sólo aca-
rrea la nulidad de la constitución de censo en cuanto a derecho
real, o sea, impide que la finca quede gravada con el derecho de
censo; en cambio, la obligación personal que afecta al censuario
de pagar el canon subsiste válidamente, y aún cuandcrel censua-
lista no pueda perseguir la finca para pagarse del rédito que se le
debe, puede exigirle a su deudor que cumpla la obligación per-
sonal, que subsiste.
En consecuencia, se trata de una nulidad parcial, porque
afecta sólo a una parte de un acto jurídico, que reviste un doble
carácter jurídico, y se produce por la omisión de laá formalida-
des de estar otorgado por escritura pública, inscrita en el com-
petente Registro. Esto acarrea la nulidad de la constitución del
derecho real del censo, pero no la de la creación de la obligación
del censuario, porque esta obligación nace del simple acuerdo
de voluntades, sin necesidad de otras formalidades: se trata de
un contrato consensual, y la obligación personal seguirá siendo
exigible "en los términos del testamento o contrato".
98.—La nulidad parcial en otras convenciones.—Fuera de
los casos citados en que se produce la nulidad parcial, con las
diversas modalidades que hemos analizado, nos queda por re-
ferirnos a las convenciones, en general, y especialmente a una
en que es frecuente que se presente el problema en estudio: las
capitulaciones matrimoniales, que pueden revestir el carácter de
contrato, cuando contiene disposiciones que honeren obligacio-

nes para uno u otro cónyuge.
Por su naturaleza propia, las capitulaciones matrimoniales
están constituidas por diversas cláusulas, pues se pactan con el
objeto de regular las relaciones patrimoniales entre los cónyu-
ges durante el matrimonio; por tal motivo, son muchas las si-
tuaciones que.se deben contemplar y regular, por lo cual son mu-
chas, igualmente, las estipulaciones a que dichas situaciones se"
refieren.
Por regla general, estas diversas cláusulas son independien-
tes unas de otras, debido a que se refieren a cuestiones diversas
y desconectadas entre sí. Y así habrá algunas que se refieran a
la enunciación de los aportes y deudas, otras en que los esposos
se hagan donaciones, otras en que se señalen los dineros y valo-
res que se reservan para subrogaciones, en que se renuncie a los
gananciales, o en que se pacte la separación total o parcial de
bienes, etc.
Es posible que los cónyuges, al pactar las capitulaciones ma-
trimoniales, introduzcan en ellas estipulaciones prohibidas, las
cuales pueden agruparse en cuatro; estipulaciones contrarias a
las leyes y a las buenas costumbres, estipulaciones que van en
detrimento de los derechos y obligaciones de los cónyuges, o de
los descendientes comunes, y, finalmente, relativas a la vigencia
de la sociedad conyugal misma (artículos 1717 y 1721, inciso
final, del Código Civil) (111).
Debido a que son prohibidas por la ley, el objeto ilícito de
que adolecen acarrean su nulidad absoluta; pero én este caso,
"la nulidad sólo afecta a la estipulación prohibida; en el resto,
las capitulaciones son válidas" (112).
99.—Principio general.—Jurisprudencia.—La afirmación re-
cién transcrita nos da la base para enunciar el principio ya es-
bozado, de la divisibilidad de las capitulaciones matrimoniales,
acto jurídico que como ningún otro,"salvo el testamento, per-
mite la aplicación clara del principio de la nulidad parcial.
Las diversas cláusulas de las capitulaciones, como decíamos
en párrafos anteriores, son independientes entre sí: la nulidad
(111) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Práctico de Jas

Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Re-
servados de la Mujer Casada, Nos. 65, 68, 76 y 77, págs. 63 y siguientes.
(112) Misma cita anterior, N.° 78, pág. '70.
de una no lleva consigo la de las demás, y así lo ha entendido

la jurisprudencia, al fallarse que "en las capitulaciones matri-
moniales que constan de diversas partes que pueden ser consi-
deradas separadamente, la nulidad que pudiera afectar a una
de ellas no recaería sobre las demás respecto de las cuales no
existe motivo o causal de nulidad" (113).
Haremos aquí nuevamente la salvedad que anotamos al ha-
blar de otros casos, y que consiste en que es necesario deter-
minar si la nulidad afecta a las capitulaciones mismas o sólo a
una o más cláusulas que están viciadas. E n caso afirmativo no
tendrá lugar la nulidad parcial, sino que todas ellas serán nulas
totalmente, lo que sucedería cuando el vicio de nulidad afectare
al consentimiento de los contrayentes, o se refiriera al acto mis-
mo de la celebración de las capitulaciones. En un caso de esta
índole, sería la generación misma de las capitulaciones que es-
taría viciada, y tal vicio afectaría a todo cuanto en ellas se esti-
pulare.
En cambio, si la nulidad afecta únicamente a una cláusula
determinada, tendrá lugar, como hemos visto, la nulidad parcial
de esta cláusula. Será nula la estipulación defectuosa, pero las
demás conservarán su valor, "a menos que aparezca o se esta-
blezca que los esposos entendieron expresa o tácitamente solida-
rizarlas en tal forma que quisieron que todas ellas constituyeren
un solo todo, de modo que la nulidad de una acarrea la de l a s -
otras" (114).
100.—Doctrina y jurisprudencia francesas.—En Francia, la
jurisprudencia ha reconocido la procedencia de lá nulidad par-
cial en las capitulaciones matrimoniales, cuando alguna de sus
cláusulas tiene causa ilícita, y las demás son válidas, apartándose,
según Lutzesco (115), de lá teoría clásica, según la cual, la ilici-
tud de una cláusula debería traer consigo la nulidad de todo el
contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales); esta teo-
ría se basa en el artículo 1Í72 del Código Civil Francés, que dis-
pone: "Toda condición de una cosa- imposible, o contraria a las
(114) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Práctico de las
Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes'¡Re-
servados de la Mujer Casada, N.° 145, pág. 111.
buenas costumbres o prohibida por la- ley, es nula, y produce la

nulidad dé toda la convención de que forma parte".
Este artículo se aplica a los actos a título oneroso, mien-
tras que el artículo 900 del mismo Código, que dice que "en toda
disposición entre vivos o testamentaria;, las condiciones imposi-
bles, las que sean contrarias a las leyes o a las buenas - costum-
bres, se considerarán como no escritas", se refiere a los actos a
título gratuito.
•Sin embargo, la jurisprudencia, combinando los artículos ci->
tados, ha concebido la aplicación de la nulidad parcial aüñ a los
actcls a título oneroso y, a su vez, ha procedido a anular-total-
mente actos a título gratuito que contenían condiciones imposi-
bles.
Es así como ha admitido que las capitulaciones matrimo-
niales sean nulas sólo en parte, a pesar de lo dispuesto en el
citado artículo 1172; además, le ha'atribuido la debida impor-
tancia a las capitulaciones, que rigen las relaciones patrimonia-
les entre los cónyuges, y ha evitado anularlas en su totalidad
cuando una cláusula, siendo independiente de las demás, adolece
de ilicitud, y, por lo tanto, de nulidad. Pero si, por él contrario,
no es posible separar completamente dicha cláusula de las demás
que constituyan las capitulaciones matrimoniales, la nulidad de
ella producirá la nulidad total del contrato de matrimonio, como
son denominadas en Francia.
En Chile, debido a la ausencia de una disposición semejante
a la-del artículo 1172 citado, la jurisprudencia no ha tenido di-
ficultades para reconocer que, en los casos que hemos mencio-
nado, puede anularse un acto jurídico sólo en parte, cuando la
nulidad afecta únicamente a una cláusula de él, estipulación que
es independiente de las demás, y no constituye la principal o
esencial del acto de que forma parte.
101.—Otras legislaciones.—Existen algunos Códigos Civiles
extranjeros que se refieren expresamente a la nulidad parcial,
reconociendo su procedencia; así, el Código Civil argentino, con-
tiene una disposición que contempla expresamente la nulidad par-1
cial; es el artículo 1039, que admite la posibilidad de que una
cláusula sea nula, y las demás válidas, "siempre que sean sepa-
rables". ,
E l Código Civil alemán y el de las Obligaciones suizo; con*
tienen disposiciones análogas a la recién mencionada del Código
argentino, pero más completas. En primer lugar, se refieren a

las disposiciones testamentarias, y admiten la nulidad parcial
siempre que ellas sean separables unas de otras. En seguida, con-
templan la situación de los actos entre vivos, en los cuales tam-
bién admiten la posibilidad de que sean nulos sólo parcialmente,
con la condición que de su contexto resulte que, sin la parte nu-
la, el acto se hubiere realizado de todas maneras; o sea, exige
que la cláusula que adolece del vicio de nulidad no sea aquella
que contiene la manifestación de la voluntad primordial o esen-
cial, es decir, que no se trate del fundamento del acto, sino que
de una cláusula accesoria, que con su desaparición- no cause alte-
ración fundamental en el acto jurídico de que forma parte.
TITULO IV
NULIDAD EXPRESA Y TACITA
102.—Fundamentos de esta clasificación.—Al hablar sobre

los fundamentos de la nulidad, entre las consideraciones que nos
merecían, dijimos que esta sanción, por ser tal, era de derecho
estricto, por lo cual no se podía aplicar por analogía, sino que
era necesario que una disposición legal autorizara expresamente
su aplicación a un caso determinado.
Este principio fundamental en materia de nulidad es me-
nester entenderlo en su verdadero sentido y amplitud, porque
no significa que en cada caso la ley esté en la obligación de es-
tablecer la nulidad como la sanción por determinadas infraccio-
nes; basta que se den las reglas generales, como lo ha hecho el
artículo 1681 del Código Civil, aplicables a todos los casos en que
se cometan las infracciones que señala: si en la celebración del
acto o contrato se omite un requisito de la especie señalada en
el citado artículo 1681, el negocio jurídico será nulo, aún cuan-
do la ley, al reglamentarlo expresamente, no baya señalado san-
ción alguna.
Sobre esta circunstancia se han basado algunos autores pa-
ra sostener que hay nulidades expresas y tácitas o virtuales.
103.—Nulidades expresas.—La nulidad expresa es aquella
que la ley señala, como su nombre lo indica, expresamente; o sea.
al establecer los requisitos que debe reunir un acto jurídico, dis-
pone .explícitamente que la falta de uno o mas dé tales requisi-

tos produce la invalidación del acto o del contrato en que se
emiten. Como ejemplo,-podemos señalar los artículos 672 y si-,
guientes del Código Civil, que, al reglamentar la tradición, seña-
lan diversos requisitos, disponiendo expresamente que la omi-
sión de ellos produce la nulidad del acto.
104.—Nulidades tácitas.—Esta especie de nulidad, denomi-
nada también virtual, es aquella que "se deduce de la natura-
leza de la disposición infringida, de los prinpipíos generales del
Derecho y del sistema que el legislador' adopta" (116); en otras
palabras, es aquella cuya procedencia se desprende de la aplica-
ción de las reglas generales sobre la nulidad. En nuestro Código
Civil, los artículos 10 y 1681 dan reglas generales sobre la ma-
teria, y bastaría que un acto jurídico infringiera la ley, o care-
ciera de algunos de los requisitos que ella señala para su vali-
dez, para que fuera nulo, aunque nada diga la ley ad respecto
en el título en que reglamenta dicho acto y establece las diversas
condiciones que debe reunir.
Los artículos del Código Civil citados, que dan normas de
aplicación general, permiten aplicar la nulidad a todo acto jurí-
dico de Derecho Privado, evitando las dificultades y dudas que
pudieran surgir si no existieran, especialmente en vista del prin-
cipio que enunciamos, según el cual las sanciones no se pueden
aplicar por analogía, porque son de derecho estricto; al estable-
cer la regla general, el Código Civil hace aplicables esas hormas
a cualquier caso en que un acto o un contrato haya sido ejecu-
tado o celebrado con omisión de los requisitos a que esos mismos
artículos se refieren, que son los genérales a toda' declaración
de voluntad. Para los requisitos especiales, será necesario deter-
minar lo que dispone la ley en cada caso, porque a veces, la mis-
ma ley se encarga de señalar un efecto distinto que el de nuli-
dad para él caso de contravención.
Como lo hace notar Lutzesco, las nulidades tácitas o vir-
tuales recibirán su mayor aplicación en relación con los actos
jurídicos contra el orden público, y especialmente, aquellos que
van en contra de las buenas costumbres (117); y debido a la elas-
ticidad de estos conceptos, y a su poca precisión,, será la juris-
(116) RUGGIERO, obra citada, tomo I, pág. 307.

prudencia quien sé encargue de determinar, en cada caso,» si un

acto contraviene el orden públjco o las buenas costumbres, con-
ceptos que cambian a través de los años; y así, lo que es inmo-
ral o contrario a las buenas costumbres, en una determinada
época, puede dejar de serjta con el transcurso de los años; y
viceversa, lo que es aceptable en cierta época, deja de serlo con
el tiempo, pasando a ser censurable, inmoral y contrario a las
buenas costumbres y al orden público.
TITULO V
NULIDAD ORIGINARIA Y SUCESIVA
105,—En qué se basa esta distinción.—La última clasifica-

ción de la nulidad a que nos referiremos distingue entre nulidad/
originaria y sucesiva, distinción cuyo fundamento es la "época"
en que se produce; y así, nulidad originaria es aquella que afec-
ta al acto jurídico en su origen o celebración, es causada por
un vicio que se incorpora al act® debido a una infracción come-
tida la ejecutarse o celebrarse éste. Por otra parte, nulidad
sucesiva es aquella que tiene lugar cuando el acto jurídico nace
a la vida con plena validez, pero debido a una circunstancia pos-
terior a su ejecución, pasa a ser un acto- viciado, a un acto que
es nulo y puede ser declarado tal. La invalidación sucesiva del
acto produce los mismos efectos que si hubiese sido nulo desde
el principio, o sea, desde el momento que se celebró o ejecutó.
108.—Ejemplo de nulidad sucesiva.—Los autores italianos
Ruggiero y Coviello (118) , que coinciden en sus opiniones sobre
este problema, ponen como ejemplo de nulidad sucesiva un caso
que señala el Código Civil italiano: el testamento que, válida-
mente otorgado, puede ser declarado nulo posteriormente por
haber sido condenado el testador a presidio, debido a lo cual
pierde su capacidad.
En Chile, esta situación no puede presentarse, debido a la
regla imperativa del inciso final del artículo 1006 del Código Ci-
vil, el que declara expresamente que un testamento válido no
deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de las
causas de inhabilidad que señala el artículo 1005.
(118) Obras citadas, tomo I, pág. 309 y pág. 363, respectivamente.
107.—Caso del artículo 1809 del Código Civil chileno.—Ade-

más del ejemplo citado, Coviello menciona otro, que se basa
igualmente en el antiguo Código Civil italiano, y podemos,en-
contrar en nuestro Código Civil: es el caso del contrato,de com-
praventa, en que el precio debe ser fijado por una tercera,perso-
na; y si ésta no quiere o no puede determinar el precio,*la venta
que, según el citado' autor, es válida desde un principio, pasa a
ser nula. El artículo del Código de, Italia que contempla expre-
samente este caso es el 1454; el correspondiente en el Código de
Chile es el citado 1809, que dice: "Podrá asimismo dejarse el pre-
cio, ál arbitrio de un tercero; y si el tercero no' lo determinare,
podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinie-
ren los contratantes: en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el "precio al arbitrio de uno de los contratantes".
Sin embargo, no creemos que el artículo 1809 del Código
Civil contemple el caso de una nulidad sucesiva, porque si la
persona que va a determinar el precio no lo hace, no hay precio;
éste no ha existido nunca, y el vicio afecta al contrato desde ur)
principio, en su celebración. En otras palabras, la nulidad se pro-
duce en el acto de la celebración de un contrato, no después, co-
mo afirma Coviello, porque no se trata 'de un, vicio que aparece
después, como sería si el precio, uno de los requisitos esenciales
del contrato de compraventa', desapareciera con posterioridad a
su determinación, sino que ese precio no ha existido nunca, ja-
más llegó a determinarse, debido a lo cual su omisión es un vicio
que afecta al contrato en su celebración misma, y po al contrato
válido, una vez celebrado.
Por lo demás, es ésta una cuestión más bien doctrinaria que
práctica, porque el mismo Coviello reconoce que los efectos de la
nulidad superviviente son iguales a los de la contemporánea al
acto jurídico.
108.—Autores que estiman que en el caso del artículo 1809
del Código Civil se trata de una compraventa sujeta a condición
suspensiva.—La doctrina recién expuesta recibe aplicación siem-
pre que se considere que la venta, cuyo precio no se determinó
por el tercero encargado de hacerlo, adolece de nulidad origina-
riamente; y no con posterioridad a su celebración Válida.
Decimos esto, porque la mayoría de los autores, especial-
mente lqs franceses, consideran que una venta realizada con la
modalidad indicada, respecto de lá fijación del precio, es una
venta condicional, sometida a una condición suspensiva, porque

su existencia depende de que el tercero quiera o pueda fijar el
precio. Tal es la opinión de Troplong, Duvergier, Aubry y Rau,
Laurent, y Guillouard <119), que difiere, como se ve, de la doc-
trina sustentada por Coviello.
El artículo 1809 del Código Civil de Chile es una repetición
del artículo 1592 del francés, debido a lo cúal, esta doctrina re-
cibe amplia aceptación en Chile; ha sido seguida por don Arturo
Alessandri Rodríguez, quien, al exponerla, reconoce la naturaleza
condicional de la venta, y dice que "al señalar a ese tercero, las
partes han fijado, si no el precio mismo, al menos la manera de
determinarlo, y han quedado ligadas a un precio cuya fijación
no depende de su voluntad' y que tampoco pueden impedir por sí
solas. La venta existe desde que las partes convienen en la cosa
y en el tercero que debe fijar el precio" (120).
Los autores citados concuerdan en considerar que si el ter-
cero fija el precio, la condición se cumple y el contrato se reputa
perfecto desde el día en que se celebró, y no desde el momneto
en que el tercero fijó el precio, pues se trata de una condición
suspensiva que, una vez cumplida, opera retroactivamente (121).
Por otra parte, si el tercero no fija el precio, ya sea porque
no quiere o porque no puede hacerlo, la condición se considera
fallida, y rio hay venta, por falta del precio, elemento esencial
de contrato; se considera que las partes no han contratado ja-
más-, que no ha existido contrato de venta; así lo dice el artículo
1809: "no habrá venta".
109.—Refutación a la doctrina de la condición suspensiva.—
Sin embargo, la doctrina que acabamos de exponer incurre en
una contradicción, porque, de acuerdo con ella, si la condición
resulta fallida, no hay precio, y, por lo tanto, rió hay venta; es-
to significa más bien que la venta es inexistente por faltarle uno
de los elementos esenciales, y no que no surte efecto por haber
fallado la condición a la que estaba sujeta la fijación del precio.
(119) Citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo IV. art. 1592,

párrafo 4.°, N.° 56, pág. 39.
(120) De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N.« 329,
pág. 353.
* (121) REPERTORIO DALLOZ, tomo IV, art. 1592, párrafo 4.», N.°
329, pág. 39; ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y-
de la Promesa-de Venta, tomo I, N.° 329, pág. 353.
Si se t r a t a r a de una venta sujeta simplemente a una condi-

ción suspensiva, la venta estaría perfecta, habría acuerdo en
cuanto, a cosa y precio, y solamente su - ejecución quedaría en-
tregada al evento de la condición, y no su existencia misma, co-
mo sucede en el caso que estamos analizando.
Es forzoso concluir, pues, que la venta efectuada bajo esa
modalidad en cuanto al precio, no es simplemente-una venta, con-
dicional, la que en caso de fallar impide la ejecución del contrato.
La modalidad afecta a la existencia o validez misma del contra-
to de compraventa, y por eso creemos que si el tercero a quien
se le ha encomendado la fijación del precio no quiere o no puede
hacerlo, y las partes no convienen en otra persona que lo susti-
tuya, "no hay venta", es decir, la venta es nula absolutamente
(o inexistente según otros), no por haber resultado fallida una
condición, suspensiva, sino porque le falta,uno de los elementos
que la ley considera esenciales para su validez (o existencia):
el precio. ¿Qué otra cosa significa los términos del artículo 1809
"no habrá venta", sino que la venta no existe, es nula absoluta-
mente ?
110.—Autores que participan de la opinión expuesta.—Diver-
sos autores participan de la opinión que expresamos en el pá-
rrafo anterior, y así. don Luis Claro señala al artículo, 1809 co-
mo uno de los que reconocen en Chile la aplicabilidad de la doc-
trina de la inexistencia jurídica a los áctos y contratos (122);
según este autor, faltando el precio" por no haberlo fijado el ter-
cero encargado de ello, la venta no existe, y según otros, que no,
aceptan la procedencia de la teoría de la inexistencia en nuestro
Código Civil, la venta sería nula absolutamente.
En Francia, en la obra de Baudry-Lacantinerie y Wahi, se
afirma que "la venta cuyo precio no se ha fijado es una venta
sin precio, y, por consiguiente, nula" (123), y de esta opinión
se muestra partidario el "Recueuil Fuzier-Herman" (124), con
preferencia a los que opinan en favor de la teoría de la condicio-
nalidad de la venta.
Planiol, por su parte, afirma que "mientras lio se determine
el prtecio, la venta no existe", y elabora una teoría propia, al
proseguir diciendo que "la convención que aún no constituye
(122) Obra citada, tomo XII, N.° 1913, pág. 589.

(123) Obra citada, tomo XXIII, 3." edición, N.° 255, pág. 162.
(124) Tomo XXXIV, N.° 293, pág. 345.
venta por faltarle el precio, es un contrato innominado que sólo

impone a las partes la obligación de celebrar la venta al precio
fijado por el tercero" (125).
Finalmente, entre los partidarios de la teoría de la nulidad
de la venta a la cual le falta el precio por no haberlo fijado el
tercero encargado de hacerlo, mencionaremos a Coviello,' cuyas
opiniones ya expusimos, y de las cuales no participamos, en.lo
que se refiere a la época en que se produce la nulidad en la com-
praventa.
111.—Caso del artículo 2067 del Código Civil chileno.—Inti-
mamente ligado con el problema que se trataba anteriormente,
está el artículo 2067 del Código Civil, que permite a los socios
de una sociedad entregar a la decisión de Una tercera persona
extraña, la división de los beneficios y pérdidas de la sociedad
de que forman parte; y en el inciso final del precepto citado, el
Código dispone que "si la persona a quien se h a cometido fallece,
antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no lo
cumple, la sociedad es nula".
Esta disposición es la misma que la que citamos respecto
de la compraventa, ya que la determinación de uno de los elemen-
tos esenciales del contrato de sociedad, en este caso la división
de beneficios y pérdidas, esencial según el artículo 2055, püede
quedar entregada, como en la compraventa la determinación del
precio, al arbitrio de un tercero extraño al contrato. Si este ter-
cero no cumple su encargo, la sociedad es„nula, por faltarle pre-
cisamente ese elemento esencial, cual es, la división dé benefi-
cios y pérdidas, requisito sin el cual "no hay sociedad", por dis-
posición expresa del citado artículo 2055.
'El Código Civil, en este caso, fué más preciso que respecto
dé la venta, y declaró expresamente que la sociedad "es nula".
112.—Dificultades que se presentan en el caso de la socie-
dad.—En el caso de la sociedad, el problema reviste mayor gra-
vedad que respecto de la situación en la compraventa, pues mien-
t r a s en ésta no se fije el precio, el vendedor no está obligado a
entregar la cosa, y el contrato no produce sus efectos propios.;
luego, determinar si el efecto que se produce por la no fijación
del precio es la nulidad de la venta o el que falle la condición
suspensiva no tiene tanta importancia, debido a que la venta no
(125) Obra citada, t o m o X, N.° 38, p á g . 32.

PRINCIPIOS GENÉRALES 97
se ha llevado a cabo y nunca llegará a producir sus efectos pro-

pios; y decimos que es más grave en el caso de la sociedad, ya
que ésta podrá dar comienzo a sus operaciones antes de que el
tercero nombrado haya fijado la manera de repartir los benefi-
cios.
Así, la sociedad empezará a contraer obligaciones, y a su
vez, adquirirá derechos, o en otras palabras, empezará a fun-
cionar como si ya estuviere perfectamente constituida ante la
ley, con todos sus requisitos debidamente establecidos. Es decir,
producirá todos sus efectos antes de que se fije la división de
los beneficios, y para todos, esta sociedad existirá efectivamen-
te, a pesar de faltarle el requisito cuya fijación queda entregada
a un tercero ajeno a ella.
Afortunadamente, en este caso el Código Civil, como decía-
mos, fué más preciso que en el caso de la compraventa, ya que
declaró expresamente que si el tercero no cumple su encargo por
cualquiera causa, la sociedad es nula. Luego, en este caso, no
cabe sostener que la sociedad existe bajo condición suspensiva:
ella es nula por faltarle un requisito que la misma ley expresa-
mente considera esencial, y cuya omisión es penada con la nuli-
dad del contrato.
La disposición que hemos citado recién refuerza nuestra opi-
nión de que como en el caso de la compraventa, la falta de pre-
cio que debía ser fijado por un tercero, acarrea la nulidad del
contrato; donde existe la ninguna razón, debe existir la misma
disposición y en el hecho, existe, pues uno y otro artículos san-
cionan la falta de requisitos con la nulidad del contrato: en el
caso de la sociedad, el Código Civil declara que el incumplimien-
to del encargo por parte del tercero, acarrea la nulidad. Luego,
en la venta, el Código Civil quiso significar que el contrato era
nulo si el tercero no cumplía su cometido de fijar el precio, usan-
do, eso sí, la expresión amplia y algo imprecisa de "no hay ven-
ta", expresión que ha llevado a diversos autores a estimar que
se t r a t a de una de las disposiciones en que el legislador ha con-
templado expresamente la inexistencia jurídica.
113.—Comparación de los artículos 2067 y 1809 del Código
Civil.—No se crea, sin embargo, que en el caso de la sociedad
se trate de un caso de nulidad superviniente, o sea, que la socie-
dad, válida en un principio, sea nula debido a un hecho que se
produzca con posterioridad a su perfeccionamiento; creemos que
7
esta situación es igual a la que se produce respecto del contrato

de compraventa, o sea, que si el tercero encargado de fijar la
división de los beneficios no cumple con su encargo, la sociedad
es nula desde un principio, desde el momento en que se celebró
el contrato, porque el requisito que le falta para que sea plena-
mente válida no ha existido nunca, ha carecido de él desde la
constitución de la sociedad; luego, no puede hablarse de nulidad
superviniente, sino que la nulidad existe desde" que se celebró el
contrato, ya que éste nunca contuvo la estipulación referente a
la manera de proceder a la repartición de los beneficios y pér-
didas que produjeran los negocios sociales.
Por otra parte, si el tercero determina cómo deben repar-
tirse dichos beneficios y pérdidas, la sociedad se considera per-
fecta desde su constitución, aún cuando esa determinación se
efectúe mucho después.
114.—Doctrina de los autores franceses.—En esta materia,
nuestro Código Civil fué más perfecto que el Código francés, el
que no contiene disposición alguna para el caso que el tercero
llamado a determinar la repartición de los beneficios y pérdidas,
no,, lo Haga; en cambio, el nuestro, como hemos visto, declara
nula la sociedad, y en esto, se inspiró en la opinión de los trata-
distas posteriores al Código de Francia, autores que lo comen-
taron y elaboraron teorías para suplir los vacíos y omisiones que
contenía.
Entre ellos, Duranton, Duvergier;, Troplong, Delvincourt,
Pont y Guillouard, cita'dos por el Repertorio Dalloz fl26), y por
el Repertorio Fuzier-Herman (127), se pronuncian en favor de
la tesis de la nulidad de la sociedad.
115.—Opinión de Baudry-Lacantinerie y Wahl,—Su inaplica-
bilidad en Chile.—Con posterioridad, Baudry-Lacantinerie y Wahl
elaboraron una nueva teoría, según la cual, el hecho de que el
tercero designado para que determine la división, de los benefi-
cios, no lo haga, no constituye causa de nulidad de toda la socie-
dad, sino que sólo produce la ineficacia de la cláusula en que se
estipula dicha designación, subsistiendo válidamente la sociedad,
porque, según los autores citados, el Código Civil francés seña-
la las bases para proceder a la distribución de los beneficios en
(126) Tomo IV., artículo 1854, párrafo 2.°, pág. 596.

(127) Tomo XXXIV, N.° 292, pág. 345.
ei artículo 1853 (128); el repertorio Fuzier-Herman se muestra

partidario de esta opinión (129).
E s t a doctrina es totalmente inaplicable en Chile, en pre-
sencia de lo dispuesto en el inciso final del artículo 2067, que
sanciona expresamente con la nulidad de la sotiedad toda, al
incumplimiento por parte del tercero de su encargo de fijar la dis-
tribución de los beneficios. .Este artículo está en perfecta con-
cordancia con el artículo 2055, inciso 2.°, del Código Civil, el
cual, según veíamos más arriba, califica de requisito esencial de
la sociedad, a la "participación de beneficios"; y además, con los
principios generales de la nulidad, según los cuales, la falta de
uno o más de dichos requisitos acarrea la nulidad del acío o con-
trato; al faltar en este caso la participación en los beneficios,
que debía ser fijada por el tercero, la sociedad es nula.
Decíamos que la doctrina de Baudry-Lacantinerie y Wahl
es inaplicable en Chile, ya que el artículo 2067, inciso final, del
Código Civil señala expresamente el efecto que produce la falta
de cumplimiento, por parte del tercero, de su encargo de f i j a r
la repartición de los beneficios y pérdidas de la sociedad; si no
existiera esta disposición, como en el Código francés, podrían
haberse aplicado la mencionada opinión de los tratadistas fran-
ceses, porque el artículo 2068 del Código Civil se pone en el caso
de que las partes no hayan estipulado expresamente la manera
en la cual deben repartirse las utilidades y las pérdidas de la so-
ciedad; ese artículo repite la disposición del artículo 1853 del
Código Civil francés, en el que dichos autores se basan para opi-
nar que la sociedad subsiste a pesar de no haber cumplido el
tercero el encargo que se le confió.
Sin embargo, nuestro Código Civil, siguiendo la opinión de
los autores que comentaron el Código francés, y que citamos al
principiar este número, fué más riguroso, y prescribió la nulidad
de toda la sociedad, sanción muy extrema; bien podría haberla
omitido, y a falta de división de los beneficios por parte del
tercero encargado de fijarla, haber hecho aplicable la regla del
artículo 2068, que suple el silencio de las partes en cuanto a la
participación en las utilidades de la sociedad. A pesar de esto, la
solución dada al problema por nuestro Código es jurídica, pues
(128) Obra citada, tomo XXIII, 3.» edición, N.° 256, pág. 102.
(129) Tomo XXXIV, N.° 293, pág. 345.
establece la sanción de la nulidad para la omisión de un requisi-

to fundamental, porque no es otra cosa la que sucede cuando el
tercero no cumple su encargo de fijar la forma en que se distri-
buirán las utilidades y pérdidas de la sociedad; no se trata aquí
del simple silencio de las partes, que no determinan esa distri-
bución y la dejan entregada a, las reglas del Código Civil, que
suple, precisamente, ese silencio; en el caso en estudio, las partes
acordaron entregar la división a la determinación de un tercero,
y como ese no lo hizo, faltó uno de los requisitos esenciales del
contrato, lo cual acarrea su nulidad absoluta.
116.—Conclusiones.—En resumen, el Código Civil chileno
sancioná con la nulidad lá venta y la sociedad en que la determi-
nación del precio y de la división de los beneficios y pérdidas,
respectivamente, quedan, entregadas a ajeno arbitrio, y el tercero
encargado de ello no puede o no quiere cumplir con su misión.
Pero tanto la nulidad del contrato de compraventa, como
la del contrato de sociedad especialmente, que puede haber dado
comienzo a sus operaciones, sin esperar que el tercero fije la di-
visión de las utilidades, no son nulidades supervinientes, que se
producen con posterioridad a la celebración del contrato, sino que
nulidades cuya causa existe desde el momento mismo en que
se celebra el contrato de venta, o se constituye la sociedad, pues
se debe a la falta de requisitos que la ley califica de esenciales,
y esta falta ha existido siempre, desde un principio, ya que la
determinación del precio y de la forma cómo deben repartirse las
utilidades son requisitos que no han existido en dichos contra-
tos, o sea, se t r a t a de una nulidad originaria, y no cabe señalar
estos casos como ejemplos de.nulidad superviniente.
CAPITULO IV
Otros a s p e c t o s del p r o b l e m a de
la n u l i d a d
TITULO I
OPORTUNIDAD EN QUE DEBE PRODUCIRSE EL VICIO

PARA QUE UN ACTO JURIDICO ADOLEZCA DE NULIDAD
117.—Principio fundamental.—De todo lo dicho en el título

anterior respecto del problema de las nulidades originarias y
supervinientes, se desprende que en Chile no existen casos dé
nulidades cuyas causas se produzcan con posterioridad a la ce-
lebración del contrato o a la ejecución del acto, sino que siempre
la nulidad proviene de algún vicio que se incorpora al acto des-
de su nacimiento a la vida jurídica; así sucede, como decíamos,
respecto de la compraventa y de la sociedad en que el tercero
encargado de determinar el precio y la manera de dividir los be-
neficios, no lo hace. En consecuencia, en Chile, la nulidad es
siempre originaria.
Además, de la definición y naturaleza misma de la nulidad
se desprende el principio fundamental, que consiste en que la nu-
lidad se produce en la generación del acto o contrato, y ello, debi-
do a que la nulidad es la sanción a la omisión de los requisitos
esenciales y de validez de un acto; estos requisitos deben concu-
rrir todos en la celebración del contrato o en la ejecución del acto,
y no con posterioridad a ellas, porque, o bien el acto, nace per-
fecto, con todos los requisitos que la ley exige, o bien nace im-
perfecto, debido a la falta de uno o má& de ellos. La celebración
de un acto jurídico es algo unitario e indivisible, que no puede
fraccionarse; por eso, en dicha celebración deben concurrir, a un
tiempo, las diversas condiciones que la ley exige para que dicho
acto o contrato tenga plena eficacia jurídica.
En consecuencia, es imposible imaginar un acto o contrato,
que en un principio fué válido, debido a la concurrencia de. todos
los requisitos que la ley prescribe, sea nulo por causas poste-
riores a su celebración, porque tal acto mantiene su validez inde-
finidamente, y difícil es concebir que uno de los requisitos legales
que no faltó en el momento de su generación, falte después por
cualquiera causa, y produzca la nulidad superviniente de él.
De lo dicho, resulta que en materia de nulidades, es prin-
cipio fundamental que el vicio que acarrea la nulidad de un acto
o contrato debe producirse en su ejecución o celebración, y no
con posterioridad, porque un acto que nació válido, no deja de
serlo por causas posteriores a su generación; estas causas su-
pervinientes no pueden afectar a la ejecución del negocio jurí-
dico, ni pueden alterar el hecho que el acto fué celebrado con la
concurrencia de todos los requisitos que la ley exige.
118.—Jurisprudencia.—Los Tribunales de Justicia han in-
corporado el principio general que enunciamos, en diversas senten-
cias, y así se ha fallado expresamente que "la omisión que acarrea
la nulidad absoluta, debe producirse en la generación misma del
acto o contrato, y no en actuaciones posteriores. No procede, por
tanto, solicitar la nulidad de la partición otorgada por escritura
pública, por no haberse inscrito junto con la adjudicación de la
propiedad, la hipoteca legal que establece para garantizar el pa-
go de los alcances, el artículo 809 del Código de Procedimiento
Civil, ya que esa hipoteca legal es un acto posterior y obligación
accesoria que garantiza el cumplimiento de una obligación prin-
cipal y su falta no puede acarrear la nulidad de la partición'1'
(130). Deja claramente establecido esta sentencia el principio
general, según el cual circunstancias posteriores al otorgamien-
to de un acto jurídico en nada pueden afectar su validez, por-
que no pueden destruir el'hecho que en el momento de ejecu-
tarse, concurrieron todos los requisitos que la ley exige.
(130) Revista, t o m o 29, 2. a parte, sec. 1. a , p á g . 70.

Igual doctrina sustenta una sentencia dictada casi simul-

táneamente con la recién citada* y que dice: "La omisión de for-
malidades a que se refiere el artículo 1026 del Código Civil, y
que llevan consigo la nulidad del testamento cerrado, sólo dicen
relación con las relativas al otorgamiento y no con las diligen-
cias posteriores de carácter meramente procesal, como, ser, la
apertura y publicación del mismo, destinadas a dar a conocer y
cumplir íntegramente la voluntad del testador" (131).
Y en uno de sus recientes fallos, la Corte Suprema, confir-
mando la doctrina sustentada en sus sentencias anteriores, decla-
ró expresamente que "la copia de la escritura pública declarada
nula no es un acto jurídico, sino un instrumento probatorio que
se exhibe por no ser posible acompañar la matriz, y no puede
afectar a la validez de ésta los defectos de aquélla, por actos
posteriores a su otorgamiento, puesto que pueden sacarse otras
copias que no adolezcan de omisiones, ya que todas tienen el mis-
mo valor, salvo raras excepciones, como es la primera, que es
la única que tiene mérito ejecutivo y aún ésta puede suplirse,
en caso de extravío, por otra dada en la forma que ordena la
ley" (132).
TITULO II
INTERPRETACION DE CONTRATOS NULOS
119.—Principio general.—El Código Civil da una serie de

reglas para interpretar los contratos, y en general, todas las
declaraciones de voluntad; pero es evidente que estas reglas se
aplican a los contratos válidos, que van a producir efectos, y no
,a aquellos que son nulos por vicios en su celebración, porque al
ser declarados tales por la justicia ordinaria, no producirán efec-
tos y se los considerará como nunca celebrados. En consecuen-
cia, los contratos que son nulos no son susceptibles de interpre-
tación.
Así lo ha resuelto la Corte Suprema, al fallar que "no cabe
interpretar contratos que.son, nulos absolutamente en su origen,
ya que las interpretaciones no le darán validez, ni tendrán base
(132) Revista, tomo 43, 2." parte, sec. 1.', pág. 113.
legal, ni conducirán a objeto práctico y determinado" (133).

120.—Inaplicabilidad del artículo 1562 del Código Civil —
No obstante lo dicho anteriormente, existe una disposición del
Código Civil que parece ser aplicable a la interpretación de con-
tratos nulos: es el artículo 1562, que dispone que "el sentido en
que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse
a aquél en que sea capaz de producir efecto alguno".
Sin embargo, atendidos los fundamentos jurídicos de las
reglas de interpretación de los contratos, la disposición transcri-
ta no es aplicable a los actos jurídicos nulos, porque se han dic-
tado para interpretar contratos válidos, y mediante esa regla,
se quiere llegar a establecer el verdadero sentido del contrato,
la verdadera intención de las partes. Por tal motivo, a una cláu-
sula debe interpretársela en forma de que produzca algún efec-
to jurídico, porque si se ha incorporado a un contrato, es lógi-
co suponer' que las partes desearon que ella tuviera eficacia ju-
rídica; esto no significa que si hay una cláusula nula, debe in-
terpretársela de manera que sea válida, porque la nulidad exis-
te, independientemente de la interpretación que pueda darse a la
disposición viciada, y no es concebible que mediante una simple
interpretación, se haga desaparecer un vicio que produce nulidad.
Atendidos estos fundamentos, la Corte Suprema resolvió
que "el hecho de ser nula o sin valor una cláusula contractual,
no obliga a buscarle otro sentido en que pueda producir algún
efecto, porque el artículo 1562 del Código Civil se coloca en el
caso de dos interpretaciones con probabilidades de verdad; equili-
brada, ambas válidas, para prescribir que debe preferirse la que
pueda producir efecto; pero es salirse del marco de la ley dar
validez a una cláusula nula, buscando con trábajo ün sentido efi-
ciente diverso del que fluye naturalmente de ella" (134).
En consecuencia, el artículo 1562 del Código Civil no puede
ser aplicado a un contrato, con el objeto de hacer aparecer como
válida una cláusula que es, en realidad, nula, porque lo que el
legislador ha querido al establecer una disposición como la cita-
da, es hacer producir al contrato todos los efectos que les son
propios, y que las partes han presumiblemente deseado; y den-
tro de está intención principal, ha dispuesto que las cláusulas
deben ser entendidas en una forma que lleguen a producir efec-
(133) Revista, tomo 39,'2.a parte, sec. 1.", pág. 505.
(134) Revista, tomo 31, 2." parte, sec. 1.", pág. 178.
tos jurídicos, y no en otra en que no produzcan efecto alguno,

lo que las haría estar completamente de mas. Esta intención no
se compadece con la aplicación del citado artículo al caso de
una disposición contractual nula, porque el vicio de nulidad de
que puede adolecer, no desaparece por una simple interpreta-
ción, y tal nulidad debe ser declarada.
Si se acoge la doctrina contraria, se podría llegar a burlar
la ley, y a evitar la aplicación de una sanción que, como la nuli-
dad, tiene por objeto sancionar las infracciones a la misma ley,
porque bastaría interpretar los contratos, o sus cláusulas, que
fueran nulos, de manera que esa nulidad no fuere aparente, con-
servando esas declaraciones de voluntad su pleno valor; de esté
modo, se burlaría la aplicación de una sanción civil, y aparen-
temente, se cumpliría con el objetivo del artículo 1562 del Có-
digo Civil, porque se estaría dando aplicación a su mandato, se-
gún el cual debe preferirse el sentido en el cual la cláusula pro-
duce efectos a aquella en que no produzca efecto alguno.
SEGUNDA PARTE
La nulidad absoluta
CAPITULO I
Generalidades
TITULO I
CONCEPTO DE NULIDAD ABSOLUTA
121.—Concepto y definición.—La nulidad absoluta es la san-

ción impuesta por la ley a la omisión.de los requisitos prescritos
para el valor de un acto o contrato en consideración a la natu-
raleza de ellos, y no a la calidad o estado de las partes que los
ejecutan o acuerdan; esta definición se desprende del artículo
La nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es aquella
que existe respecto de todo el mundo, y que el Código Civil chi-
leno ha contrapuesto expresamente a la relativa, señalando y
reglamentando sus diferencias. Ha hecho desaparecer la clasifi-
cación en ipso jure, que se produce por el solo ministerio de la
ley, y nulidad cuyos efectos se producen merced a una declara-
ción judicial, clasificación que existía en el Derecho Romano, y
que después pasó a algunas legislaciones modernas. La nulidad
que se produce ipso jure es reconocida por la doctrina extran-
jera, y así Coviello sostiene que "el acto nulo no produce efectos
aún cuando no haya habido con respecto a él ninguna declara-
ción judicial" (135), y Ruggiero declara que "la nulidad se pro-
duce ipso jure, y la pronunciación de nulidad tiene función me-
(135) Obra citada, p á g . 361.

lio ARTURO ALESSANDRI BESA
ramente declaratoria" (136); en cambió, en la doctrina francesa

esta opinión no tiene aceptación; y así, Planiol y Ripert (137),
y Colin y Capitant (138) reconocen la necesidad de la declara-
ción judicial para que la nulidad absoluta produzca sus efectos.
En Chile, don Alfredo Barros Errázuriz (139) sostiene que
la nulidad absoluta se produce ipso jure, es decir, que un acto
es absolutamente nulo cuando concurren las circunstancias pre-
vistas por la ley, no siendo necesaria la declaración judicial, la
que sólo vendría a constatar el hecho de la nulidad absoluta; es-
ta doctrina está en abierta contradicción con los artículos 1687
y 1689 del Código Civil, que se refieren a los efectos de la "nulidad
judicialmente declarada", sin distinguir de qué clase de nulidad,
se trata, de donde es lógico concluir que para que un acto .pue-
da ser considerado nulo absolutamente, es necesario que la jus-
ticia lo declare así expresamente.
122.—Existe un solo concepto de nulidad absoluta.—Como
hemos dicho en párrafos anteriores, el sistema de nuestro Código
Civil no contempla sino que Una sola clase de nulidad absoluta,
que sea cual fuere la causa que la produce, es siempre la misma
y produce idénticos efectos. El Código Civil, sin embargo, no
ha usado en todos los casos la misma terminología al referirse
a los actos que son nulos absolutamente, sino que en el artículo
10 habla de que "son nulos y de ningún valor"; en los artículos
1554, 1814, 1701, dichos actos no producen "efecto u obligación
alguna", o "deben tenerse por no escritos" (artículos 1480, 1892;
2030, 415, 1001); en todos ellos, el Código Civil ha querido san-
cionar con la nulidad'absoluta, los actos a que expresamente se
refiere, a pesar de no usar siempre unos mismos términos.
123.—La nulidad absoluta no admite gradación.—La nuli-
dad absoluta tampoco admite gradación, puesto que sea cual
fuere el vicio que le dé origen, producirá siempre las mismas con-
secuencias jurídicas. Estas tampoco variarán aún cuando el acto
adolezca de dos o más vicios causantes de nulidad absoluta; no
hay actos más o menos nulos; la nulidad absoluta es siempre la
misma, porque todo acto o contrato constituye un todo complejo
y armónico, un conjunto de elementos o requisitos esenciales, y

(137) Obra citada, tomo VI, N.° 289, pág. 402.
(138) Obra citada, tomo I, N.° 75, pág. 76.
(139) Obra citada, tomo II, N.° 205, pág. 286.
LA- NULIDAD ABSOLUTA 111
basta que falte uüo de ellos para que dicho acto sea nulo, y es
tan. nulo como si faltaran dos, tres o más. Los requisitos no pue-
den clasificarse en cuanto a su valor, pues todos tienen el mismo;
cada uno no tiene importancia aisladamente, sino que su fuerza
la obtienen al concurrir todos ellos en la celebración de un con-
trato o en la ejecución de un acto: falta uno o, más y el acto
está viciado (140).
TITULO II
FUNDAMENTOS PROPIOS DE ESTA ESPECIE DE NULIDAD
124.—La nulidad absoluta protege los intereses generales de

ta sociedad.:—La nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es
un sanción destinada a condenar todo lo que ha sido ejecutado
con menosprecio del interés general (141). Es una sanción cuyo
fin es castigar todo aquello que sea ilícito; todo lo que vaya con-
tra-la moral, contra las buenas costumbres, y sobre todo, del or-
den público, de la ley misma; no le importa al legislador que el
acto o contrato no perjudique a ninguno de los contratantes, que
no los lesione en su patrimonio, porque basta que ese acto o-
contrato afecte de algún modo el orden público para que sea. ata-
cable por la vía de la nulidad.
Es un interés social que la ley tiene en mira al establecer
la nulidad absoluta como sanción para los actos y contratos que
afecten al orden público, más que un interés simplemente • par-
ticular y patrimonial de las personas que ejecutan el acto o ce-
lebran el contrato, como es el caso de la nulidad relativa, que se
concede a las personas con el objeto de que protejan su patri-
monio que ha sido lesionado por un acto jurídico irregular.
La ley considera de tal gravedad las infracciones a ese or-
den público, el que siempre protege, que autoriza a cualquier
.interesado para solicitarla, y aún permite que se pida por el
Ministerio Público "en el solo interés- de la moral y de la ley".
Confirma así la opinión que exponemos en el sentido que el Códi-
go Civil considera a la nulidad absoluta más desde un punto de vis-
ta social, y no patrimonial, porque no es el perjuicio pecuniario
(140) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pág. 133.
de las personas que la ley toma en cuenta para permitir la anu-

lación absoluta de un acto jurídico, sino que un alto fin moral
y de bien público, una sanción a lo ilícito, y lo ilícito comprende
todo aquello que contraviene a la ley, sea directamente, como
la omisión de requisitos fundamentales de u n . a c t o jurídico, o
la celebración de actos que llenan todos los requisitos que la ley
exige, pero prohibidos por ella, sea indirectamente, al contrave-
nir la moral, las buenas costumbres o el orden público, que, al
ser protegidos por la ley, y aún, al identificarse con la ley mis-
ma en muchos casos, toda contravención a sus principios se con-
vierte en violación de la ley misma.
Estas últimas infracciones se cometen generalmente en la in-
tención con que se celebra un acto o contrato, o sea, en la causa
o en el objeto del acto o contrato; la causa y el objeto ilícitos
están contemplados expresamente como causal de nulidad abso-
luta en el artículo 1682 de nuestro Código Civil.
125.—Consecuencia del carácter público de la nulidad abso :
ta.—Concordante con estos principios» y según veíamos al prin-
cipio de este trabajo, la nulidad no puede renunciarse anticipa-
damente por las personas que ejecutan un acto o celebran un
contrato, ya que esto significaría suprimir la sanción máxima que
contempla ley para los que la infringen o contravienen; en con-
secuencia, suprimida la sanción, no se cumpliría en ninguna for-
ma con las disposiciones legales imperativas, pudiendo las partes
que hubieran renunciado anticipadamente a la acción de nulidad,
contravenir los principios de la moral y del orden público, sin
temor a la correspondiente sanción de la nulidad.
El artículo 1469 del Código Civil declara expresamente-que
las cláusulas en que se renuncia a la acción de nulidad no ten-
drán valor alguno, pudiendo declararse nulo un acto o contra-
to aún cuando contenga una cláusula de renuncia anticipada de
la acción de nulidad.
Además, de nada serviría la renuncia anticipada que hagan
las partes que contratan, de la acción de nulidad absoluta, por-
que como veremos más adelante, la nulidad absoluta puede ser
alegada, no sólo por esas personas, sino que por todo interesado
en ella, y aún puede ser declarada de oficio por el juez, o pedi-
da por el Ministerio Público, én el solo interés de lá moral y de
la ley; estas personas conservarían su acción aún en el supuesto
que la mencionada renuncia fuera válida.
CAPITULO II
Causales de n u l i d a d absoluta
126.—Principios generales.—Ya nos hemos referido en otras
oportunidades al artículo • 1682 del Código Civil, el que señala
cuáles son las circunstancias que producen una y otra especie de
nulidad.
Repetiremos aquí la regla general: la nulidad absoluta es
producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o-contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o esta-
do dé las personas que los ejecutan o acuerdan; se refiere, pues,
á los requisitos que miran a la validez *de los actos jurídicos.
Fuera de esta regla general, el mismo artículo 1682 señala
otras causas de nulidad absoluta: el objeto o causa ilícitos; o
sea, el Código Civil sanciona todo lo ilícito, todo lo que es con-
trario a la ley. Estos elementos pasan a ser, en consecuencia,
requisitos de validez de los actos y contratos civiles.
Finalmente, el Código Civil sanciona con la nulidad abso-
luta los actos y contratos de personas absolutamente incapa-
ces.. Esta disposición, contenida en el inciso 2.° del artículo 1682,
es muy significativa, y tiene gran trascendencia en esta mate-
ria, pues, al sancionar con la nulidad absoluta los actos de. per-
sonas absolutamente incapaces, personas que según el artículo
1447 del Código Civil, carecen en forma total de voluntad y de
facultad de obligarse de cüalquiera manera, no hace sino que
sancionar con la nulidad absoluta la falta de voluntad o de con-
sentimiento, que se manifiesta en los actos, jurídicos ejecutados
por dichas personas.
s
En los primeros párrafos hemos visto que la voluntad, o el

consentimiento en los actos bilaterales, es un elemento esencial
de los actos jurídicos, un presupuesto necesario para la existen-
cia misma del acto jurídico de que se trata, y cuya omisión, en
teoría, acarrea la inexistencia del mismo.
Pero el Código Civil no siguió esa doctrina, y estableció
como sanción máxima la nulidad absoluta, sea" que el vicio de
que adolezca el acto fuere la omisión de un requisito de vali-
dez, de aquellos que se han establecido en consideración a la na-
turaleza del acto- jurídico mismo, sea que se trate de la falta' de
un requisito que mire a la existencia misma del acto, que
sea esencial para que pueda considerarse al acto como nacido a
la vida jurídica. En consecuencia, si faltan la causa y el objeto
en un acto jurídico, éste será nulo, de acuerdo con nuestra le-
gislación positiva, aunque en doctrina_deba considerársele inexis-
tente.
Esta doctrina es impugnada por diversos autores y trata-
distas, especialmente por don Luis Claro Solar, que sostiene la
opinión de que el Código Civil de Chile contempla expresamente
la inexistencia de actos y contratos. Más adelante, al tratar en
especial sobre la falta de ciertos requisitos, nos ocuparemos con
mayor detención de este asunto.
127.—Enumeración de las causales de. nulidad absoluta.—
Para los eféctos anotados, seguiremos en rasgos generalés el
orden que señala el Código Civil, refiriéndome conjuntamente a
los demás vicios y requiéitos esenciales cuya omisión está san-
cionada con la nulidad absoluta; algunas de estas causales, que
no se encuentran enumeradas expresamente en ningún artículo
del Código, pueden considerarse tales por las razones que veía-
mos en el número anterior, y lo han sido por diversos tratadistas.
Las causales de nulidad absoluta a que nos referiremos, son
las siguientes:
1.a) Objeto ilícito.
2.a) Falta de objeto.
3.a) Causa ilícita.
4.a) Falta de causa.
5.a) Omisión de ciertas formalidades exigidas en considera-
ción a la naturaleza del acto o contrato que se eje.cuta
o celebra.
6.a) Falta de voluntad o consentimiento.
7.") Incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos.
LA- NULIDAD ABSOLUTA 115
PRIMERA CAUSAL
EL O B J E T O ILICITO
TITULO I
NOCION DE OBJETO ILICITO
128.—Exigencia legal de objeto lícito.—Historia de la "dis-

posición.—El artículo 1460 del Código Civil dispone que "toda
declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer"; el objeto es, pues, un
requistio esencial de toda declaración de voluntad.
Pero no basta para que una persona se obligue para con
otra, que su declaración de voluntad recaiga sobre un objeto; él
artículo 1445 del citado Código exige que dicho objeto recaiga
sobre algo lícito. Si no lo es, si es ilícito, el artículo 1682 esta-
blece expresamente la nulidad absoluta como sanción. En' con-
secuencia, la licitud del objeto viene a constituir uno de los' re-
quisitos -de validez de los actos jurídicos.
Las disposiciones del Código Civil a que hemos hecho refe-
rencia no fueron siempre las mismas en los diversos proyectos
de Código que se elaboraron antes* del definitivo; no sé contem-
pló en un principio el objeto ilícito como causa de nulidad abso-
luta, pués no se exigía tampoco la licitud del objeto como, requi-
sito de validez de los actos jurídicos.
En efecto, el artículo 1.° del Título II del Libro "De los Con-
tratos y Obligaciones Convencionales" del Proyecto de 1841-1845
sólo exige para "la validez del consentimiento" 3.": qüe el con-
sentimiento "recaiga sobre un objeto", sin agregar nada más
sobre su licitud (142). En los artículos posteriores al citado tam-
poco se dan normas sobre ese aspecto, sino que sólo se seña-
lan las condiciones que deben reunir las cosas para que puedan
ser. objeto de obligaciones.
(142) BELLO, ANDRES, Obras Completas, tomo XI, pág. 143.

En concordancia con estas reglas, el artículo 2.° del Título

XIX del. mismo Libro y Proyecto citados, que equivale al ar-
tículo 1682 del Código actualmente en vigencia, sólo contempla
como causal de nulidad absoluta la causa ilícita; nada dice so-
bre el objeto ilícito.
En el proyecto de 1846-1847, nos encontramos con la misma
situación del anterior (artículos 11 y 185 del Libro de los Con-
tratos y Obligaciones Convencionales) (143); no se menciona al
objeto ilícito; y lo mismo sucede en el proyecto de 1853 (144).
Pero en el Proyecto Inédito, se exige expresamente para la
validez de los "actos voluntarios" que tengan objeto lícito (ar-
tículo 1626), sancionándose su ilicitud con la nulidad absoluta (ar-
tículo 1864), situación que se mantiene en el Código actual (145).
Este cambio, al parecer brusco, se debió a una razón lógica :
la necesidad de llenar un vacío que existía en esta materia en los
tres proyectos primeramente citados, vacío que consistía en qué
no se le señalara sanción al acto cuyo objeto, existiendo como tal,
no reunía los requisitos que sé le exigían en esos proyectos; la,
causa, si no era real y lícita, producía la nulidad del acto, pero
si el objeto, siendo real, no reunía todos los requisitos que se es-
tablecían, nada sucedía. Por eso, tanto en Código actual como el
Proyecto Inédito contemplaron expresamente la licitud del ob-
jeto, y sancionaron su ilicitud.
129.—Concepto de "objeto".—Ahora bien, ¿qué es objeto?
Planiol define al objeto de la obligación como "lo que debe el
deudor", y expone que es más exacto hablar de objeto de la obli-
gación que de objeto del contráto, pues éste es la "creación de
obligaciones" (146), opinión compartida por varios otros trata-
distas (147). De acuerdo con la ley, lo que el deudor debe puede
consistir en una cosa o en un hecho, y así, el artículo 1460 ha-
bla del objeto como de "una o más cosas que se - trata de dar,
hacer o no hacer", refiriéndose, en el hecho, al objeto de la obli-
gación.
(143) BELLO, ANDRES, obra -citada, tomo XI, págs. 411 a 451.
(144) BELLO, ANDRES, obra citada, tomo XII, pág. 440.
(145) BELLO, ANDRES, obra citada, tomo XHI, pág. 423.
, (146) Obra citada, tomo VI, N.° 218, pág. 292.
(147) COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo II, N.° 51, pág. 47;
JOSSERAND, LOUIS, obra citada,¿tomo II,'N.° 112, pág. 63; BEUDANT,
obra citada, tomo VIII, N.» 163, pág. 113; CLARO SOLAR, LUIS, obra
citada, tomo'XI, N.° 850, pág. 248.
LA NULIDAD ABSOLUTA 117.
130.—Concepto de "objeto ilícito".—Opinión de mayoría.—

Queda por determinar qué es objeto ilícito, materia que presenta
ciertas dificultades, porqu'e el Código Civil no precisó, el concep-
to de ilicitud, sino que señaló ciertos requisitos que debe reunir
el objeto, y casos específicos en que hay objeto ilícito; pero no
formuló una definición general. Es por esta razón que no existe
uniformidad de criterio entre los autores sobre qué es objeto
ilícito.
Según algunos, el objeto ilícito es aquel contrario a las le-
ves de orden público, a la moral y a las buenas costumbres; es-
te concepto de ilicitud equivale al que el Código Civil propone en
relación con la causa, en el artículo 1457 (148).
131.—Opinión de Eugenio Velas co y paralelo con la de Claro
Solar.—Los conceptos anotados son criticados por Eugenio Ve-
lasco, que hace notar que, según esas ideas "si el objeto es uná
cosa material, no puede sostenerse que tenga esa calidad, por-
que ninguna cosa en sí puede ser contraria a la ley, a las bue-
nas costumbres o al orden público; y si se trata de un hecho que
revista- esos caracteres, estaremos en presencia de un hecho mo-
ralmente imposible, en conformidad al artículo 1461, inciso
3.°" (149).
Velasco critica igualmente la opinión que iguala los térmi-
nos "lícito" y "comerciable", porque sostiene que estos dos con-
ceptos, que en diversos artículos se confunden, como en el artículo
1464 y Í466 del Código Civil, que se refieren a cosas que están
fuera del comercio humano, no son en todos los casos una sola
y misma cosa; y cita, a propósito, el caso de cosas indetermina-
das y,de hechos imposibles, que por no ser incomerciables, no
podrían quedar incluidas dentro del concepto de lo no comer-
ciable, debido a lo cual, no constituirían objeto ilícito (150).
Finalmente, expone la opinión de don Luis'Claro, que define
al objeto ilícito como aquel "que se conforma con la ley, es
(148) En este sentido: RUGGIERO, obra citada, tomo II, pág. 30;
VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil (basado eri las explica-
ciones de los profesores Alessandri y Somarriva), tomo IV, N.° 297, pág. 238;
JOSSÉRAND, obra citada, tomo II, N.» 119, pág. 68; PLANIOL y RI-
PERT, obra citada, tomo VI, N.° 225, pág. 302.
(149) El Objeto ante la Jurisprudencia, N." 73, pág. 43.
(150) Obra citada, N o s . 7 a a 83, p á g s . 4 3 a 48.
reconocido por ella y lo protege y ampara". Hace suya esta idea,

como definición general de lo que es objeto ilícito, definición que
está de acuerdo con la teoría general qué desarrolla sobre el
objeto, y que se puede resumir en la forma siguiente:
No considera la licitud como uno de los requisitos del obje-
to, contrariamente a lo que se expone én tratados y se enseña
en las clases, como una condición de que debe estar revestido,
además de ser determinado, comerciable, posible, etc., sino que
para Velasco, el objeto ilícito es aquel que carece de cualquiera
de los requisitos que el. Código Civil señala al objeto, y bastará
que una cosa sea indeterminada, o un hecho imposible, para que
se trate de un. objeto ilícito.
Y así, concuerda con los demás autores en lo relativo a los
requisitos que debe reunir una cosa o un hecho como objeto de
un acto jurídico: si se t r a t a de una cosa, ésta debe ser réal,
o sea, debe existir; comerciable, es decir, que se encuentre en el
comercio humano; y no excluidas de él por su naturaleza, (aguas
de mar, aire, etc.), por su destinación (bienes nacionales de uso
público) o por la ley, como salvaguardia del orden público, y
finalmente, la cosa debe ser determinada o determinable. Si se
trata de un hecho, éste debe ser física y moralmente posible, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1461, del Código Civil,
además de determinado.
Cómo decíamos, estos requisitos son los que señalan los au-
tores unánimemente; pero Velasco no agrega la licitud como
requisito adicional, sino que todos los requisitos citados consti-
tuyen la licitud del objeto: si falta uno de ellos, cualquiera que
él sea, como por ejemplo, si la cosa n o es real, o el hecho es
imposible, tal objeto adolece de ilicitud, por no conformarse es-
trictamente a las condiciones que la ley le- señala a la cosa o al
hecho para que puedan constituir el objeto de una declaración
de voluntad. Lógico es entonces que no incluya la . licitud entre
dichos requisitos, pues ésta no es sino que la concurrencia de
todos ellos.
Por las razones anotadas, la definición de don Luis Claro
de objeto ilícito ya citada, que es aquel "que se conforma con la
ley, es reconocido por ella y lo protege y ampara", coincide exac-
tamente con la teoría de. Velasco, para quien objeto ilícito es
aquel "que no se conforma con la ley".
Sin embargo, en la definición es lo único en que los autores
LA 'NULIDAD ABSOLUTA 119
citados coinciden sobre esta, materia, pues el primero de los

nombrados exige la licitud del objeto como un requisito adicio-
nal, además de ser éste forzosamente posible, cierto, determi-
nado y comerciable (151). Y a pesar de dar este autor una defi-
nición tan amplia de objeto lícito, que parece abarcar muchos
aspectos, esa amplitud queda notablemente disminuida si se es-
tudia la exposición que hace del problema, pues en vez de ser
la licitud el conjunto de los demás requisitos deí objeto, és un
requisito más, que debe concurrir conjuntamente con los demás
nombrados. En consecuencia, el aspecto de la ilicitud del objeto
queda reducido a aquellos que son contrarios a la ley, a las bue-
nas costumbres, o sea, equipara implícitamente el" objeto ilícito al
objeto moralmente imposible, con lo que concuerdan, en el he-
cho, con las opiniones de los autores que citamos como soste-
nedores de la primera opinión (Ruggiero, Vodanovic, etc.), es
decir, que el objeto ilícito es aquel contrarío a la ley, a las bue-
nas costumbres y al orden público.
132.—Nuestra opinión acerca del objeto ilícito.—Hemos ci-
tado la opinión de diversos autores que estiman que la licitud del
objeto es un requisito más que debe reunir este elemento de los
actos jurídicos, y no lo consideran como la suma de todos ellos;
coinciden en la definición de objeto ilícito, según la cual es "aquel
contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres".
En nuestra opinión, el verdadero concepto, y el que más se
ajusta a las disposiciones de nuestro Código Civil es el qué aca-
bamos de citar, pudiendo también aceptarse la definición de don
Luis Claro, pero entendiéndola en su acepción más restringida.
En otras palabras, objeto ilícito es aquel que, según el artículo
1461, refiriéndose a ios hechos objeto de declaraciones de Volun-
tad* es moralménte imposible.
Hemos visto que Velasco critica este concepto de objeto
ilícito, pues sostiene que en tal caso, se estaría en presencia de
un hecho moralmente imposible, de acuerdo con la definición, y
lo que es más grave, dentro.de ese concepto, no se podría in-
cluir los hechos físicamente imposibles o las cosas indetermi-
nadas o no-comerciables, debido a lo cual, los actos o contratos
que tuvieran algún objeto imposible, - indeterminado o incomer-
ciable, no podrían ser nulos absolutamente por ilicitud del obje-
(151) Obra citada, tomo XI, N.° 864, pág. 264.

120 . ARTURO ALESSANDRI BESA_____
to, sino que serían válidos, pues tales objetos serían lícitos (152).
133.—Refutación de las críticas.—Estas críticas son infun-
dadas y procuraremos demostrarlo. Si una declaración de voluntad
tiene como objeto un hecho imposible físicamente, o una cosa
intederminada, tal acto o contrato no tiene un objeto lícito, sino
que ño tiene objeto, carece en absoluto de él; puede existir una
apariencia de objeto a primera vista, ya que en la estipulación
existen cláusulas relativas a él; pero si se va al fondo del asun-
to, es menester llegar a la conclusión que el objeto no existe,
porque 1 ¿puede decirse que sea objeto de una de las partes el que
el otro estipulante se obligue ir al sol, o a levantar un peso con-
siderable sin "ayuda de nada, o que se comprometa a entregar
"una cosa" sin mayor determinación que permitan determinar
su naturaleza o su género, a lo menos? Es evidente que no, y
tal declaración carecería, en tal caso, de objeto.
La ley establece reglas y normas relativas a los actos y con-
tratos para facilitar las relaciones pecuniarias entre los indivi-
duos, para que éstos puedan satisfacer sus necesidades en la
mejor forma posible, y al establecer que todo acto o contrato
debe tener como objeto una o más cosas que se t r a t a de dar,
de hacer, o de no hacer, se ha puesto en el caso de que tales ob-
jetos le sean útiles al individuo para satisfacer alguna necesidad
o para llenar algún interés, en otras palabras, que tendrán para
él alguna utilidad, sea pecuniaria, o meramente espiritual o sen-
timental.
Pero no puede la ley aceptar que se celebren contratos en
que el objeto, o no puede determinarse, o se refiere a hechos
que no pueden ejecutarse en forma absoluta, porque tales actos
no llenan finalidad alguna práctica, o sirven para ocultar o disi-
mular otro acto jurídico que las partes no quieren poner en evi-
dencia; en el hecho, entonces, tales actos carecen de, objeto en
forma absoluta. Se ha dicho que. "son sinónimos en jurispru-,
dencia la falta de objeto y la falta de objeto determinado"
(153), y si bien la ley acepta muphas veces ficciones jurídicas,
o reconoce efectos que no tienen realidad material, y que aún,
a veces, parecen contrariar esa realidad, no puede llegar a dar
por existente algo que las. partes considerarían tal, pero que no
(152) Obrá citada, N.° 73, pág. 43.

LA NULIDAD ABSOLUTA 121-
existe ni puede existir, sea por imposibilidad de ejecutarse un

hecho, sea por indeteminación absoluta de una cosa.
En consecuencia, creemos que al establecer el Código Civil
las reglas del artículo 1461, ha querido que el objeto exista efec-
tivamente, consista en una cosa determinada, a lo menos, en
cuanto a su género, sobre la cual haya recaído el consentimien-
to de los contratantes; es decir, que las personas que la van a
entregar y recibir, respectivamente, tengan alguna finalidad en
hacer la entrega, ya se trate de un interés pecuniario, o de or-
den . meramente intelectual o sentimental. Lo mismo debe suce-
der si el objeto.es un hecho; ¿qué finalidad puede perseguir una
persona al convenir con otra una estipulación por ir al sol, o
bien, no ir al sol ? Las .más de las veces será la de efectuar una
donación simulada, u otro contrato oculto; y si se trata de que
uno de los obligados realice algún hecho físicamente imposible,
como el que citamos, también considera la ley que no hay obje-
to, pues no puede llevarse a cabo el cumplimiento de las- obli-
gaciones que de ese acto jurídico emanen.
¿Para qué, entonces, permitir que subsista? '¿Es posible
que la ley le preste su amparo ? L a respuesta es evidente y por
eso, tal acto adolece de un vicio, cual es, el de carecer de objeto,
uno de los .elementos esenciales: ese acto es nulo.
Nuestra opinión se ve confirmada por Plahiol, Ripert y Es-
mein, quiénes, al hablar del objeto y de la necesidad de que la
obligación contenga tan importante elemento, declaran en forma
expresa que "el objeto falta cuando se ha prometido un hecho
absolutamente imposible al hombre, o una cosa imaginaria; prác-
ticamente, esto sucede cuando se ha prometido la obtención de
un resultado, o de evitar un hecho que a pesar de las aparien-
cias no puede ser realizado" (154).
Igual doctrina sustenta don José Clemente Fabres, quien
equipara'la falta de objeto a la existencia de objeto indetermi-
nado: "La obligación de entregar un animal o de hacer un acto
favorable, que podría cumplirse con un insecto o con un saludo,
es tan ridicula y nula como la que carece-de objeto absoluta-
mente, o si se quiere, hay tanta, carencia de obligación en este
segundo, cîso como en el primero" (155) i
Velasco aducía como crítica al concepto que dimos sobre objeto
(154) Obra citada, tomo VI, N.» 219, pág. 293.
(155) Obra citada, tomo ¡ III, pág. 101.
ilícito, que éste no-incluía a las cosas incomerciables; tampoco

parece fundada esta crítica, pues el artículo 1461 del Código Ci-
vil exige que, el objeto sea comerciable. Si no lo es, el objeto es
ilícito, pues es contrario a la ley; por lo demás, este problema
carece de importancia práctica, debido a que la ley dispuso ex-
presamente que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas
que ño están en el comercio (artículo 1464, N.° 1.° del Código
Civil).. Por eso, aunque se discuta que las cosas incomerciables
pueden ser incluidas dentro del concepto "contrarias a la ley,
a las buenas costumbres y al orden público", la ley zanjó la
cuestión estableciendo la disposición categórica que recién men-
cionamos.
134,—Conclusiones.—En resumen, una .declaración de volun-
tad tiene objeto ilícito cuando éste es contrario a la ley, a las
buenas costumbres o al orden público y, además, para algunos,
cuando el objeto del acto es una cosa incomerciable; pero para
que pueda hablarse de objeto ilícito es menester que exista un
objeto, que éste sea real y posible. No sucede esto en el caso de
un objeto indeterminado, o cuando se trata de un hecho física-
mente imposible.
Según esto, es sinónimo de licitud el que la cosa objeto de
la declaración sea comerciable y moralmente posible y de acuerdo
con los términos del inciso final del artículo 1461 del Código
Civil.
135.—Opinión de tratadistas franceses sobre el concepto de
objeto ilícito.—A pesar que hemos citado en apoyo de nuestra
tesis la opinión de algunos tratadistas franceses, que opinan que
es necesario que el objeto, además de reunir otros requisitos di-
versos, sea lícito, en el Código francés no existe ninguna dis-
posición que exija perentoriamente que el objeto de una decla-
ración de voluntad tenga esa cualidad, sino qüe, por el contrario,
los artículos que reglamentan la materia se parecen a las co-
rrespondientes normas de nuestros primeros proyectos de Código
Civil, en que sólo se exigía, para la validez de las declaracione -
de voluntad, el que éstas recayeran sobre un objeto, sin agregar
que éste debía ser lícito.
Hemos visto que varios autores franceses, siguiendo la doc-
trina predominante, y basándose en la jurisprudencia de los
Tribunales, señalan a la licitud como uno de los requisitos que
debe reunir el objeto para que el acto jurídico de que forma par-
té sea plenamente válido. Pero entre ellos no existe uniformidad

de criterio para determinar cuando hay objeto ilícito, y así,
Planiol, Ripert y Esmein, por una parte, y Charles Beüdant por
otra, consideran que el objeto es ilícito cuando se contraviene a
la ley, al orden público o a las buenas costumbres, refiriéndose
los primeros separadamente a los actos cuyo objeto es ilícito o
inmoral, y a aquellos actos que "tienden a establecer una sitúa-
ción de derecho contraria a una regia imperativa." (156).
En cambio, Lutzesco, autor más moderno que los citados
anteriormente, se basa en los artículos 6.° y 1126 del Código
Civil francés 'para afirmar que hay objeto ilícito en los actos
que derogan directa 0 indirectamente a la ley, o que recaen sobre
actos fuera del comercio humanó (157).
Finalmente, podemos citar a Josserand, quien confirma la
doctrina que hemos sustentado en esta materia, al sostener que
el óbjeto no debe ser ilícito, y lo es cuando el acto o contrato se
refiere a cosas qüe están fuera del comercio, o a "prestaciones
consideradas como inmorales, es decir, hechos. contrarioa a las
buenas costumbres y a la moral" (158).
TITULO II
CASOS ESPECIALES DE OBJETO ILICITO QUE

CONTEMPLA EL CODIGO CIVIL CHILENO
136.,—Generalidades.—Habiendo ya determinado el concep-

to de objeto ilícito, estudiaremos los diversos casos específicos
que el Código Civil chileno ha contemplado en los artículos 1462
a 1466, en los cuales aplica a ciertos actos y contratos el criterio
general que sigue en materia dé ilicitud de objeto, qué, como he-
mos visto, no formuló en ninguna de sus disposiciones, pero que
se desprende precisamente del conjunto de ella?. En consecuen-
cia, los casos de objeto ilícito que veremos a continuación son
simples aplicaciones del principio general que hemos enunciado,
y así, lo encontraremos en las declaraciones de voluntad que
(156) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo - VI,: "N.0 225, pág. 302;
BEUDANT, obra citada, tomo VIII, Nos. 170 a 182, págs. 117 a 122.
(158) Obra citada, "tomo II, N." 119, pág. 68,
recaigan sobre una cosa iftcomerciable o sobre un hecho moral-

mente imposible, o en otras palabras, si el objeto, existiendo como
tal, contraviene a la ley, a las buenas costumbres y al orden pú-
blico.
Estos diversos casos pueden agruparse según la causa que
produce la ilicitud del objeto, es decir, según la circunstancia que
el Código Civil toma en cuenta para tachar de ilícito al objeto
de la declaración de voluntad; y es en relación con estos casos
especiales que los Tribunales han decretado la nulidad de actos
y contratos, ya que pocas son las situaciones de objeto ilícito
que se presentan en la práctica que no encuentran ubicación den-
tro dé alguno de los casos señalados por esos artículos.
Según esta clasificación, el objeto ilícito de los diversos actos
y contratos puede ser causado:
a) Por haberse ejecutado el acto o celebrado el contrato
contraviniendo a' la ley, las buenas costumbres o el orden públi-
co; o bien
b) Por recaer el consentimiento de las partes sobre una cosa
que se encuentra fuera del comercio, siempre que el acto importe
enájenación de ella.
S I . — A C T O S Y C O N T R A T O S Q U E C O N T R A V I E N E N L A LEY, L A S
B U E N A S C O S T U M B R E S Y E L ORDEN P Ú B L I C O
137.—Por regla general, son los actos prohibidos por Ta ley.—

En general, puede decirse que en todos los actos que la ley pro-
hibe, hay un peligro de que mediante ellos," se contravengan las
buenas costumbres o el orden público. Y es por eso que la ley
prohibe los juegos de azar, la venta de libros y demás impresos
inmorales, por ser contrarios a las buenas costumbres; y decla-
ra que existe objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho
Público chileno,, y en los pactos sobre sucesiones futuras, para
evitar alteraciones del orden público.
En realidad, lo que hace el Código Civil es excluir del co-
mercio humano las cosas y .derechos a que nos hemos referido,
por razones de moralidad y de orden público, y deberían quedar
incluidas en el N.° 1.° del artículo 1464, que se refiere a,dichas
cosas que están fuera del comercio jurídico. Pero queriendo el
Código Civil acentuar el carácter de ilícito que tienen esas cosas
y derechos, ha prohibido expresamente que se celebren actos o
LA NULIDAD ABSOLUTA 125
contratos que las tengan como objeto de la obligación, y así,

su ilicitud se deriva, en primer término, del hecho .de ser prohi-
bidos por la ley.
Actos prohibidos por la ley
138.—Regla general.—En general, es posible afirmar qué

todos los actos y contratos que-la ley prohibe, adolecen de objeto
ilícito, y son, por tanto, nulos de nulidad absoluta: esta regla
general se desprende de los artículos 10, 1466 parte final, y"1682
del Código Civil. El artículo 10 declara nulos todos los actos,
contrarios a la ley, a menos que se designe otra sanción-distinta;
el artículo 1466 sienta igualmente un principio general, que con-
siste en que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las
leyes, y finalmente, el artículo 1682 en estudio, completa las dis-
posiciones anteriores.
Esta causal es muy amplia y comprende todos aquellos QHSOS
en -que se ejecuta un acto que la ley prohibe, y ha sido criticada
por Eugenio Velasco, quien sostiene qué" es vaga e inexacta, ya
que el objeto de tales actos, que técnicamente es perfectamente
lícito, sea que se trate de una cosa o de un hecho, por la dispo-
sición del artículo 1466 del Código Civil, pasa a ser ilícito (159).
Én realidad, la ley quiso insistir en lá reprobación que le
merecían los actos y contratos que se ejecutaban contra "su ex-
presa prohibición, a pesar de haberlos ya sancionado con.la nu-
lidad en el artículo 10, pues ella no puede prestar su aprobación
a actos qüé atacan o lesionan los altos principios de moralidad y
justicia que trata de amparar y proteger; por éso, no contenta
con dejar constancia de ese deseo en el artículo 10 recién citádo,
que para estos efectos hubiera bastado, sin necesidad de entrar a
distinguir la causa de la nulidad, estableció la norma del artículo
1466, que eh cierto modo viene a unir al artículo 1682 que señala
las causas de nulidad, con el artículo 10. Aquel precepto explica
por qué los actos' que prohibe la ley son nulos: porque tienen
objeto ilícito, lo cual está sancionado con la nulidad absoluta en
el 1682; se puede decir que viene a llenar un vacío doctrinario,
quedando de este modo la teoría de nulidad absoluta por objeto
ilícito, formando un todo armónico y sin vacíos.
(159) Obra citada, N.° 78, p á g . 47.

126 . ARTURO ALESSANDRI BESA ___ __
189.—"Acto prohibido por la ley" es sinónimo de "ley pro-

hibitiva".—Se desprende, pues, de lo anterior, que "acto prohi-
bido por la ley" es todo acto jurídico, sea éste uni o bilateral,
que contraviene una ley prohibitiva. Ley prohibitiva és "aquella
que manda que no se haga algo" (160); en otras palabras, aquella
que impide que un determinado acto se ejecute en cualquiera
forma que sea. Impide absolutamente su ejecución, y en confor-
midad a lo que hemos dicho anteriormente, "las leyes prohibiti-
vas se sancionan en el orden civil con la nulidad absoluta del
acto prohibido"; así se ha fallado (161). Esto tiene aplicación
siempre que la ley no señale otro efecto que el de nulidad para
el caso de contravención, ! según lo preceptúa el artículo 10 del
Código Civil.
Como ejemplo de disposiciones prohibitivas de nuestro Có-
digo Civil, podemos citar a aquellas que prohiben la renuncia
anticipada de la nulidad (artículo 1469), del dolo (artículo 1465)
y de la prescripción (artículo 2494, inciso 1.°); la que prohibe
la transmisión por causa de muerte, la venta, la cesión y la re-
nuncia del derecho de pedir alimentos (artículo 334); la que pro-
hibe la delegación de la facultad de testar (artículo 1004); la
que prohibe él contrato de compraventa entre cónyuges no divor-
ciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de fa-
milia (artículo 1796); etc.
, 140.—Jurisprudencia.—En concordancia con los principios
expuestos, los Tribunales de Justicia han anulado actos cometi-
dos, en contravención a leyes prohibitivas, y así "una transacción
por la cual Uno u otro cónyuge o ambos juntos renuncian a su
estado civil de marido o mujer, es contraria a la ley, y, en con-
secuencia, nula absolutamente" (162), porque en esta estipulación
se ha desobedecido la prohibición del artículo 2450 del Código
Civil, que prohibe la transacción sobre él estado civil de las per-
sonas.
En la misma forma, se ha fallado que "la venta hecha por
un indígena, con posterioridad a la ley de 4 de Agosto de 1874,
de tierras comprendidas en el artículo 6.° de la misma ley, eb
nula absolutamente, si a la fecha de esa ley no tenía el indígena
título inscrito en forma legal, porque la ley prohibe estas ventas,
(161) Revista, tomo 23, 2.» parte, sec. 1.', pág. 196.
y hay objeto ilícito" (163), sentencia que no merece mayores co-

mentarios, por su claridad; "el nombramiento de abogado subro-
gante-que recae en una persona a quien le afecta una incapaci-
dad legal es nulo absolutamente" (164), ya que la ley lo prohibe
expresamente; "el artículo 4.° de la ley de 29 de Agosto de 1855
estableció una disposición prohibitiva y su contravención por
parte de las sociedades que se establezcán con el mismo fin que
la. Gajá de Crédito Hipotecario está sancionada con la nulidad
absoluta" (165); "el contrato que tiene por objeto obligarse uno
de los contratantes a lidiar toros- tiene objeto ilícito porqué las
lidias de toros están prohibidas por la ley" (166). Finalmente,;
se ha declarado que los actos ejecutados por un fuñcidnario en
contravención a preceptos prohibitivos expresos són riuíós y ' d e
ningún valor, y tal sanción alcanza con- todas sus consecuencias
a lo, obrado por el juez en un carácter público que no puedé iri-
vestir desde el momento mismo en que la ley le apartó del ccí-
nocimiento del negocio, despojándole de su investidura legal (167).
En estos fallos, se ha declarado la nulidad absoluta dé actos
que han contravenido disposiciones prohibitivas; pero conviene
hacer notar que no siempre dice la ley "prohibo", ni se expresa
en la misma forma en todos los casos en que quiere sighificair
esto, sino que a veces emplea expresiones como "no se puede",1
"se prohibe", "no es lícito", ó "se mirará como no-ejecutado",
queriendo significar en todos ellos una prohibición de ejecutar
algún acto o convenir en alguna estipulación.
141.—Leyes imperativas.—Al lado de. las leyes prohibitivas'
están las leyes- imperativas, que se semejan a aquéllas en que
también mandan y ordenan, pero a. diferencia de ellas, no pro--
hiben la ejecución de actos jurídicos en forma absoluta, sino que
prohiben , que se ejecuten sin reunir los requisitos que ella misma
señala para cada caso particular. En otras palabras, ley im--
perativa es aquella que permite la celebración de un determinado
acto jurídico, siempre que se ajuste a las disposiciones que con-
tenga y que reúna los requisitos legales que establezca, y a los
cuales condiciona la validez del acto.
• (163) Revista, tomo 5, 2.» parte, sec. 1.", pág. 149.

(165) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.», pág. 257.
(166.) Revista, tomo 2, 2.* parte, sec. 1.", pág. 227.
(167) Revista, tomo 26, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 37¡9.
"Con la forma prohibitiva, el legislador veta el acto, impide

que se realice con fuerza jurídica eficiente; y el desobgdecimien-
to. a la ley, o sea, su violación, tiene como sanción la nulidad
absoluta del acto ejecutado en contravención a ella. Con la forma
imperativa, el legislador exige que un acto se ejecute en' una
forma especial, y exige su realización, porque no estima conve-
niente dejar a los particulares en libertad de ejecutar o no el
acto o de ejecutarlo en otra forma que la que él ha considerado
necesaria o conveniente para consultar el interés general" (168).
léX.-^-Sanción de una ley imperativa.—Es evidente que una
ley imperativa, en cuanto prohibe que se celebre un acto sin que
reúna determinados requisitos, se equipara a una ley prohibitiva,
y su contravención producirá nulidad. .Sin embargo, es necesario
hacer una distinción previa, pues hay que distinguir si lo que la
ley imperativa ordena que se haga al celebrarse un acto jurí-
dico tiende a proteger intereses de orden superior y general, tales
como el orden público, las buenas costumbres y la inviolabilidad
de las instituciones jurídicas más importantes para la colectivi-
dad, o si sólo se exigen' requisitos que están destinados a pro-
teger a ciertas personas, si sólo miran a intereses particulares.
En otras palabras, es necesario hacer la distinción del artículo
1682 del Código Civil, en relación con los requisitos que deben
reunir los actos jurídicos; y serán requisitos prescritos en con-
sideración a la naturaleza del acto o contratos aquellos que pro-
tejan el orden público, y . los intereses de la sociedad en general,
por lo cual su infracción producirá nulidad absoluta.
En consecuencia, una ley imperativa se equipara a una de
índole prohibitiva en cuanto a la sanción que merece su contra-
vención; pero solamente cuando no se cumple con disposiciones
que dicen relación con el orden público y los intereses superiores
de la colectividad (169); en otras palabras, cuando los requisitos
que se omiten al celebrarse un acto o contrato, no son de los que
se exigen en consideración al estado o calidad de las personas
que en él intervienen como interesados.
La contravención de leyes imperativas es mucho más común
en. la práctica que la de leyes puramente prohibitivas, pues éstas,
al prohibir en forma absoluta un acto jurídico, son más termi-
(168) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.o 867, pág. 267.
(169) FABRES, JOSE CLEMENTE,'obra citada, tomo III, pág. 91.
10
liantes y claras que las otras, las cuales permiten la celebración
de actos y contratos, condicionando, eso sí, su validez al cum-
plimiento de uno o más requisitos. Las partes, cuando celebran
un acto prohibido por la ley, saben o deben saber que el acto,
todo él está prohibido; en cambio, al querer celebrar un acto per-
mitido y reglamentado por la ley, pueden llegar a omitir uno o
más requisitos que ella exige," en su carácter de disposición im-
perativa, infracción que es más fácil de cometer, ya que se re-
fiere a una parte del acto, a un requisito, y no a todo él.
143.—Actos ejecutados en fraude a la ley.—En los .números
anteriores nos hemos referido a los que algunos autores deno-
minan "derogaciones directas de la ley" únicamente, es decir, a
aquellos actos que en forma directa y evidente infringen una ley
prohibitiva o imperativa: "es la violación de la letra de la. ley
con carácter prohibitivo" (170). Hemos visto que se t r a t a de
actos, y la jurisprudencia nos proporciona los ejemplos, en que
existe una contradicción flagrante entre las reglas establecidas
-por la ley, y las normas que se dan las partes contratantes para
regular sus relaciones en el contrato, o en la declaración de vo-
luntad unilateral qué hace un^ persona. Estos son casos en que
no se presentan dificultades, pues la infracción aparece a prime-
ra vista, por lo cual no hay dudas acerca de la ilicitud del objeto.
Pero al lado de estas infracciones están las "derogaciones
indirectas de la ley"-, o sea, los actos cometidos en fraude a Ta ley.
¿Cuál es la diferencia con las anteriormente citadas? Coviello
las señala claramente, al decir que "los actos contrarios a la ley,
no pueden confundirse con los realizados en fraude de la ley. El
acto es contrario a la ley, cuando la voluntad del particular di-
recta y abiertamente se enfrenta con la voluntad de la ley; y
es en fraude a la ley, cuando la voluntad del particular, respe-
tándola aparentemente, la viola; lo cual ocurre cuando una per-
sona se comporta de modo que-el negocio, respetada la letra de
la ley, llega a violarla en su espíritu" (171). Esto es precisamen-
te lo que caracteriza el'acto cometido en fraude a la ley: el que
aparentemente, en su letra, el acto esté todo acorde con las dis-
posiciones de las leyes prohibitivas e imperativas. Pero en el fon-
do, en su espíritu, en la intención de los contratantes o del eje-
cutante, se burla a la ley, se la contraviene y se logra un objetivo

(171) Obra citada, pág. 453.
que la ley se proponía, precisamente, evitar, mediante la dispo-

sición prohibitiva.
144.—¿Son nulos los actos cometidos en fraude a la ley?—
Al parecer, y considerando los términos de los artículos 10, 1466
y 1682 del Código Civil, todo acto que sea prohibido por la ley
debe ser nulo; luego, los actos que contravienen a la ley, aunque
sea en su espíritu, deben ser nulos.
Pero esta afirmación absoluta no es enteramente exacta,
porque hay actos cometidos en fraude a la ley que no pueden ser
anulados, y son aquellos que no pueden ser encasillados dentro
de ninguna de las disposiciones prohibitivas de la ley, ni aún ha-
ciendo uso de la más amplia de las interpretaciones extensivas.
La ley establece prohibiciones; pero si un acto, en su materiali-
dad, en su letra, no puede ser incluido por ella, no podrá ser
nulo, aunque en su espíritu no la respete. Es, pues, muy impor-
tante en esta materia, la interpretación que se le dé a los actos
y contratos, ya que ella puede ampliar el campo de la prohibición
legal, e incluir los actos que la derogan indirectamente. "El frau-
de a la ley", ha dicho Lutzesco, "es, ante todo, una cuestión de
interpretación" (172).
El autor italiano Coviello expresa, por su parte, que "el acto
cometido en fraude a la ley es nulo cuando, empleando no sólo
la interpretación declarativa, sino también la extensiva de la pro-
hibición legal, el acto aparentemente no previsto debe conside-
rarse como previsto en substancia, porque la norma no sólo re-
sulta de la ley, sino de su espíritu". Pero hace la salvedad lógica
de que si ni aún haciendo uso de esas formas de interpretación,
se puede incluir el acto dentro de la órbita de la prohibición de
la ley, dicho acto es perfectamente válido, siempre que .no sea
nulo por otro capítulo (173).
Recordaremos que la interpretación por analogía no está
permitida en lo referente a la nulidad, por ser ésta una sanción
de derecho estricto, y de interpretación restrictiva; y aún se es-
tima generalmente que las interpretaciones a que nos referíamos,
no tiene aplicación en materia de actos nulos, pues, como decía-
mos, ésta es una materia que debe interpretarse restrictivamen-
te, y no puede aplicarse a otros casos que no sean los expresa-
mente previstos por la ley. Por consiguiente, los actos jurídicos
(lt2) Obra citada, tomo I, pág. 275.
cometidos en fraude a la ley que no encuentren cabida dentro de

disposiciones prohibitivas de la ley, que no contravengan material
y objetivamente la letra explícita de los textos legales, no serán
nulos, y su objeto será lícito; será esta regla casi general, debido
a la forma restrictiva en que es menester proceder, de acuerdo
con los principios generales del Derecho.
El autor citado más arriba reconoce esta situación, y mani-
fiesta que "los que creen que no es posible la interpretación ex-
tensiva en materia de disposiciones excepcionales, no podrían
considerar .como nulos los actos cometidos en fraude de la ley
(174), no basta la sola intención de los contratantes para que se
pueda anular un acto; es necesario que exista oposición real y
objetiva entre el acto o contrato, y la ley, y aunque los contra-
tantes crean de buena fe que no han infringido disposición pro-
hibitiva alguna, si tal acto choca objetivamente con el texto legal,
tiene objeto ilícito y es nulo absolutamente. Y viceversa, si la
intención de los que intervienen en un acto jurídico es de infrin-
gir la norma prohibitiva, no será considerado nulo si en él hecho
tal acto no pueda reputarse contrario a la prohibición.
En resumen, los actos cometidos en fraude a la ley sólo son
nulos cuando chocan objetivamente con alguna norma imperati-
va o prohibitiva; la intención de los contratantes no tiene efecto
sobre la nulidad o validez del acto en relación con la norma de
prohibición, pues el acto es reputado nulo o válido según su as-
pecto objetivo, según su letra, y no según su espíritu.
2 ° Actos y contratos contrarios al Derecho Público chileno.
145.—Razón de la disposición del artículo 1462 del Código

Civil.—El, artículo 1462 del Código Civil establece que "hay ob-
jeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno",
con lo cual ha querido significar la reprobación que le merece toda
estipulación o acto jurídico que se celebre o ejecute en oposición
s las normas de Derecho Público chileno, que,son las que or-
ganizan y reglamentan los Poderes Públicos del Estado, y les
señalan sus atribuciones.
A pesar de que la norma del artículo 10 del Código Civil,
completada por el artículo 1466 del mismo Código, en el sentido
(174) Obra c i t a d a , p á g . 454.

que todo acto que se ejecuta en contravención a la ley tiene ob-

jeto ilícito y es nulo, es amplia y comprende cualquier acto ju-
rídico que infrinja cualquiera ley prohibitiva, sea de orden pri-
vado o público, el Código Civil ha querido reforzar la protección
de tan importantes leyes, como son las que se refieren a los Po-
deres Públicos y al Estado en general, y ha establecido la dis-
posición a la cual hemos hecho referencia.
146.—Lo que contraviene al Derecho Público chileno es
siempre un hecho del hombre.—Como lo hace notar Eugenio Ve-
lasco, y se desprende del ejemplo que el mismo artículo 1462 pro-
pone, el objeto que la ley declara ilícito será siempre un hecho
del hombre, ya que no es posible que una cosa material sea
"contraria al Derecho Público de Chile". En otros términos, es
ilícito el hecho a que alguien pueda obligarse que atente contra
ei derecho público nacional" (175).
147.—Alcance de la disposición del artículo 1462.—Aún sin
esta disposición especial de nuestro Código Civil, el objeto de
muchas declaraciones de voluntad hubiera sido ilícito, por apli-
cación de las reglas generales sobre infracciones al orden públi-
co, trasgresiones que califican al objeto de moralmente imposi-
ble o ilícito; pero la regla en estudio amplió considerablemente
el campo de la sanción, ya que sólo es ilícito el objeto de una de-
claración de voluntad, que vulnera el orden público, sino que es
calificado de tal el objeto de un acto que de cualquier modo sea
contrario al Derecho Público de Chile, concepto mucho más am-
plio que simple orden público, y que dice relación con intereses
de la colectividad, tranquilidad social y atribuciones y organiza-
ción de los Poderes Públicos.
El Derecho Público engloba al concepto de orden público,
constituye uno de sus aspectos; pero al lado de él, hay numero-
sas situaciones regidas por las Leyes de Derecho Público, que
dicen relación con el Estado y los Poderes Públicos, pero que na-
da tienen que ver con el orden público, tal como se entiende esta
expresión, sino que se refieren a relaciones especiales, de índole
patrimonial, en que puede tener intervención el Estado como tal,
y a* otros aspectos diversos, enteramente extraños al orden pú-
blico, considerado éste en la acepción más usual, que es aquella
que le da el Código Civil cada vez que se refiere a él. Naturalmen-
(175) Obra citada, N.° 11, p á g . 10.

te, en el fondo, todo el Derecho Público, así como todo el Derecho

en general, tiende a mantener inalterable ese orden público, que
la'ley considera, y con razón, importantísimo para la tranquili-
dad, bienestar y progreso de la sociedad.
148.—El artículo 4." de la Constitución Política confirma la
disposición del artículo 1462.—El artículo 4.° de la Constitución
Política del Estado dice: "Ninguna magistratura, ninguna per-
sona ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo
acto en contravención a este artículo es nulo". Constituye una
aplicación del principió fundamental de Derecho, según el cual
en Derecho Público sólo es lícito hacer lo que expresamente , per-
miten lás leyes, y viene a ser una confirmación constitucional del
principio establecido en el artículo 1462, porque reafirma, en
forma muy explícita, que lo que contraviene al Derecho Público,
que es el que señala, como decíamos, las facultades, autoridad o
derechos de qué están investidos los funcionarios públicos, e s
"nulo", nulidad que no puede ser otra que la nulidad absoluta.
En consecuencia, tanto la disposición constitucional como la
legal establecen reglas semejantes, que tienden a un fin especial:
evitar que se infrinja el Derecho Público de Chile, en cualquiera
forma que se haga, y aún cuando una autoridad se atribuya ma-
yores derechos que los que le confiere la ley, a pretexto de cir-
cunstancias extraordinarias; la contravención a esos preceptos
es, en ambos casos la nulidad, y lo que reviste especial importan-
cia es que sea un texto constitucional, o sea supra legal, que es-
tablezca tal norma, porque ello significa darle una mayor fuerza.
Cierto es, por otra parte, que la aplicación de la sanción depen-
derá de lo que establezcan las leyes, respecto de las facultades
de los diferentes funcionarios y Poderes Públicos en general; pe-
ro bien puede suceder que se llegue a infringir la Constitución
misma, en cuyo caso se aplica también el citado artículo 4.°, y
el efecto de la contravención será la nulidad.
149.—Actos que infringen la Constitución Política.—Como
ejemplo de lo que decíamos, citaremos dos" casos resueltos por
los Tribunales de Justicia, en que se sancionan contravenciones
al Derecho Público chileno, que no afectan directamente al orden
público, tal como lo entiende el Código Civil.
Así, se falló que "no habiéndose dictado en 1891 la ley' anual
de presupuestos, ni la que autoriza la existencia del ejército, el

contrato de _pf ovisión celebrado voluntariamente por un provee-
dor con el Gobierno de Balmaceda para el mantenimiento de su
ejército, es nulo absolutamente, y no obliga legalmente al Fisco,
tanto en virtud del artículo 151 de la Constitución, cuanto porque
hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público
chileno" (176).
Estas sentencias, dictadas por la Corte Suprema, resuelven
los casos en que se contraviene a lá Constitución Política misma,
pues es en dicho cuerpo legal que se encuentran las normas re-
lativas al presupuesto y a los gastos del Estado, y al celebrarse
tales contratos de suministros, se infringió la Constitución en
materia de gastos de la Administración.
150.—Actos que contravienen las leyes que organizan' el
Poder Judicial.—El Código Civil reconoce expresamente la posi-
bilidad de que se estipulen convenciones que vulneren estas leyes,
al explicar la disposición del artículo 1462, mediante el ejemplo
consistente en la "promesa de someterse en Chile a una jurisdic-
ción no reconocida por las leyes chilenas".
La violación de las leyes en referencia, especialmente el Có-
digo Orgánico de Tribunales, constituye una contravención al
Derecho Público en general, y es por eso que la Corte Suprema
falló que "toda estipulación que desconozca a persona o corpo-
ración alguna, la competencia y jurisdicción que la ley de 1875
da a los Tribunales sobre las controversias judiciales del orden
temporal, es nulá por ilicitud del objeto en cuanto contraviene
al derecho público chileno" (177). Por consiguiente, para que se
pueda desconocer la competencia a que se refiere este fallo, es
menester que un acto o contrato, una persona se obligue a so-
meterse a otros tribunales no reconocidos por las leyes chilenas.
Pero, como afirma Velasco, no todas las disposiciones lega-
Íes concernientes al poder judicial son de derecho público, sino
que sólo aquellas que se refieren a su organización y atribucio-
nes, pues al lado de éstas, hay reglas que más bien son de derecho
privado; rigen las relaciones de las partes en el juicio y los trá-
mites del proceso; aún más, hay otras que pueden ser modifica-
das por las partes. La infracción a este último grupo de dispo-
(176) Revista, tomo 7, 2." parte, sec. l . \ pág. 287; tomo 19, 2.» parte,
sec. I.', pág. 310.
(177) Revista, tomo 3, 2.* parte, sec. 1.», pág. 349.
siciones no acarrea nulidad civil, sino que nulidad procesal, que

se rige por sus propios principios. -
En consecuencia, las leyes relativas al Poder Judicial sólo
quedan incluidas en el artículo 1462 del Código Civil en cuanto
son de orden público, organizan y señalan las atribuciones de
los Tribunales de Justicia, y los principios generales por los que
se rigen; y todo acto jurídico que contenga estipulaciones con-
trarías a estas disposiciones, adolecerá de objeto ilícito.
E n cambio, la infracción de esas otras reglas a que hacíamos
referencia acarrea solamente nulidad procesal, que se rige por
sus propias normas, y que generalmente debe hacerse valer en el
juicio en el cual se produjo, mediante los recursos que la ley
franquea: los recursos de casación; tanto en el fondo como en
la forma, son recursos que tienen por.objeto obtener la invali-
dación de sentencias judiciales, en las cuales se infringió la ley,
o se omitió un trámite esencial en su dictación o en el procedi-
miento que le antecedió.
3." Pactos relativos a sucesiones futuras
151.—En qué consisten los pactos sobre sucesiones futuras.—

El artículo 1463 del Código Civil prohibe en forma absoluta cual-
quiera "donación o contrato" que tenga por objeto el derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva.
Al decir "donación o contrato", el Código Civil ha querido
significar actos a título gratuito oneroso, porque la donación,
que es un contrato, ha sido contrapuesto a éstos; es evidente, por
lo tanto, que el propósito de la ley fué el de excluir el derecho
de suceder a una persona como objeto de cualquier contrato,' sea
éste a título gratuito u oneroso.
La disposición en estudio se complementa con el artíeulo
1226 del Código Civil, que prohibe la aceptación o renuncia de
una asignación antes de que haya sido deferida, es decir, antes
de que se produzca el actual llamamiento de la ley para aceptar-
la o repudiarla, llamamiento que de acuerdo con el artículo 956
del Código Civil se produce generalmente con la muerte del cau-
sante, a menos que la asignación sea condicional.
El caso que estamos estudiando se refiere, en consecuencia,
a los actos unilaterales que digan relación con las sucesiones; y
según él, queda prohibida toda declaración unilateral de volun-
tad respecto del derecho de suceder a una persona, antes que

ésta haya muerto, o sea, antes de que se haya dado origen a una
verdadera sucesión.
152.—La prohibición de la ley es amplia.—Por consiguiente,
la ley establece una prohibición amplia respecto de los pactos
sobre sucesiones futuras, que comprende tanto a los actos unila-
terales como a los bilaterales, sean éstos últimos a título gra-
tuito o a título oneroso. Esta prohibición data de los tiempos
del Derecho Romano, que los consideraba inmorales y peligro-
sos: inmorales, porque suponía la muerte de una persona; y pe-
ligrosos, porque el tercero adquirente de tales derechos podía
llegar a causar intencionalmente la muerte de la persona a quien
iba a suceder.
153.—Los fundamentos de la prohibición no son sólidos;
doctrina moderna.—A pesar de que los fundamentos recién men-
cionados, esto es, la supuesta inmoralidad y peligro que envuelven
los pactos sobre sucesión futura, no son sólidos, porque hay di-
versos actos que dependen de la muerte de una persona para
producir sus efectos, o dejan de hacerlo, tales como el seguro
de vida o la renta vitalicia, contra los cuales se podrían esgrimir-
los mismos argumentos. L a prohibición a que nos estamos refi-
riendo pasó a través del tiempo al Código Civil francés, que la
establece en diversas disposiciones; de éstas, se desprende que la
prohibición afecta a "todas las estipulaciones sobre sucesiones no
abiertas, tanto las que tienen lugar entre el de cujus y sus he-
rederos, como en las que intervienen los herederos presuntivos o
los legatarios y los terceros" (178).'
Igual regla contiene nuestro Código Civil, que tomó gran par-
te de sus disposiciones de las análogas del Código Civil de Fran-
cia, y en resumen, podemos afirmar que ningún pacto sobre suce-
sión futura tiene valor en Chile, ni aún cuando en él intervenga,
prestando su consentimiento, la persona de cuya sucesión se trata.
La doctrina moderna critica el hecho que tal prohibición se
mantenga, y para demostrar la debilidad de las razones que se
tuvieron en vista para establecerla en el Derecho Romano y con-
tinuarla en las legislaciones posteriores, incluyendo las modernas,
citan los ejemplos de contratos que dependen de la vida de una
(178) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1130, N.» 22, pág. 977.
persona, y a los cuales ya hemos hecho mención: el contrato dé

renta vitalicia y el seguro de vida.
Hay quienes creen que los verdaderos fundamentos y las ra-
zones más recias que pueden darse hoy día en favor de la pro-
hibición de celebrar pactos sobre sucesiones f u t u r a s son que el
heredero presuntivo de los derechos de una persona tiene un
derecho incierto sobre la herencia, que en muchos casos se hará
efectivo en un porvenir lejano. En tal situación, el heredero acep-
ta renunciar a tales derechos, cediéndolos por un precio inme-
diato que puede ser muy inferior a lo que la herencia que ena-
jena en realidad vale; pero tal persona, movida por la necesidád,
prefiere obtener ese provecho inmediato en vez de esperar la he-
rencia, que será mucho más cuantiosa que el precio que por ella
recibe. En consecuencia, la ley protege al heredero poco previsor,
y para evitar la lesión que inevitablemente sufrirá, recurre al
medio preventivo de prohibir tales actos (179).
Pero, como decíamos, la doctrina moderna estima que la
prohibición en estudio debe desaparecer, o, a lo menos, hacerse
menos rigurosa, y limitarse a aquellos pactos francamente inmo-
rales o que pueden atentar contra las buenas costumbres, auto-
rizando la celebración de aquellos que son inofensivos. Esta ten-
dencia ha sido seguida por los Códigos Civiles de Alemania y de
Suiza, en los cuales se admiten y reglamentan algunos pactos
sobre sucesiones futuras.
154.—Clasificación de los pactos sobre sucesiones futuras.—
Los pactos sobre sucesiones futuras han sido agrupados por los
autores en tres categorías:
a) Pactos de institución, según los cuales, una persona con-
viene con otra en dejarle una parte o toda su herencia; es decir,
una persona regula y distribuye por adelantado su herencia, pero
no haciendo uso de su facultad de testar libremente, sino que me-
diante pactos y convenios con otra u otras personas, lo que aten-
ta, precisamente, contra la libertad de testar, pues las asignacio-
nes que establece no son el fruto de su simple voluntad, sino que
el resultado del cumplimiento de las obligaciones a que se sujetó
al celebrar dichos convenios.
Debido al hecho que estos pactos constituyen una limitación
(179) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.» 887, pág. 279;
en ella cita a Demante y Colmet de Santerre; PLANIOL y RIPERT, obra
citáda, tomo VI, N.° 2Í6, pág. 336.
o derogación de la libre facultad de testar, la ley los prohibe por

regla general; excepcionalmente permite en el artículo 1204 del
Código Civil que el causante y un descendiente legítimo celebren
convenios en lo relativo a la cuarta de mejoras. Pero fuera de
esta clase de convenios, todos los demás son nulos de nulidad
absoluta, por adolecer de objeto ilícito.
b) Pactos de disposición.—Son aquellos mediante los cuales
un heredero presuntivo enajena o cede sus derechos en la he-
rencia de su causante, en vida de éste. Estos pactos están igual-
mente prohibidos, aún cuando intervenga expresamente en ellos
el causante, autorizando expresamente el convenio.
c) Pactos de renuncia.—Estos pactos tienen por objeto, co-
mo su nombre lo indica, renunciar anticipadamente a una asig-
nación testamentaria; nos hemos referido ya a los artículos
1226 y 956 del Código Civil, según los cuales no se permite la
repudiación de asignaciones testamentarias antes de que sean
deferidas, lo cual ocurre, por lo general, cuando muere lá per-
sona a quien se hereda, o después de cumplida la condición sus-
pensiva, cuando la asignación es condicional. Por consiguiente,
esta especie de pacto también tiene objeto ilícito, y está prohibido
por la ley.
155.—Requisitos que debe reunir una convención para que
pueda ser considerada como pacto sobre sucesión futura.—De lo
dicho hasta ahora, es fácil deducir las circunstancias que deben
concurrir en un convenio bilateral para que pueda ser conside-
rado como "pacto sobre una sucesión futura", y adolezca de
objeto ilícito y sea nulo absolutamente, de acuerdo con los ar-
tículos 1453 y 1682 del Código Civil. Estas circunstancias son:
1.°) Que la sucesión de que se trate no esté abierta, o sea,
que el causante no haya muerto aún;
2.°) Que el pacto verse sobre la totalidad o sobre una parte
ilícita de la sucesión futura, o sobre bienes comprendidos en
ella; y
3.°) Que el promitente tenga un derecho puramente suceso-
rio sobre el objeto del pacto (180).
156.—Aplicación práctica de las reglas enunciadas.—Reunien-
do los requisitos señalados, dichos pactos quedan incluidos en la
prohibición legal; de lo contrario, el convenio cualquiera que sea,
no adolece de objeto ilícito.
(180í CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N." 892, pág. 284.
Es por eso que la Corte Suprema, en un caso práctico, le

desconoció a un convenio la calidad de pacta sobré sucesión fu-
tura, al declarar que "la proposición hecha por una persona a
otra de remunerarla ampliamente sus sacrificios hasta asegu-
rarle su porvenir con gran parte de la fortuna de aquélla, si se
resolvía a abandonar su familia y el centro de sus relaciones en
Santiago, para trasladarse a París, a fin de que como hija cui-
dase a la promitente que por su edad y estado achacoso había
menester de la compañía y cuidados que reclamaba, seguida de
aceptación efectiva de dicha persona, importa un verdadero con-
trato; y aunque la promitente aluda en su proposición a la falta
de heredero, prometiéndole a la otra persona implícitamente una
asignación testamentaria, no puede decirse que el contrato versa
sobre una sucesión no abierta, pues el todo o parte de la heren-
cia no es el objeto o materia de convención, sino para indicar
o la magnitud de la recompensa prometida por los sacrificios que
solicitaba, o para dar a entender que dichos sacrificios podían
ser pagados, no sólo en cualquiera otra forma legal, sino en la
de una asignación testamentaria, sin que el derecho de la otra
persona a la recompensa prometida quedara subordinado a una
asignación de esta naturaleza" (181).
Esta sentencia aplica justamente los principios que rigen en
la materia de pactos sobre sucesiones futuras, y como consecuen-
cia, le niega el carácter de tal al convenio a que hace referencia
en la séhtencia, pues éste carece de los requisitos qué señalamos
como indispensables para que un convenio cualquiera pudiera ser
considerado como pacto sobre sucesión f u t u r a : que verse sobre
todo o parte de una sucesión futura, ya que la promitente se
comprometía a remunerar a la otra persona "con gran parte de
su fortuna", sin indicar el momento en que iba a hacerlo, duran-
te su vida o después de su muerte, ni indicaba el monto de lo que
tenía el propósito de entregarle como remuneración por sus ser-
vicios; por consiguiente, el convenio no versaba sobre dicha su-
cesión.
Al no versar sobre esa sucesión, no tenía lugar otro de los
requisitos, según el cual estos pactos deben referirse a una su-
cesión no abierta; es evidente que tampoco tenía lugar esta cir-
cunstancia, pues la promesa era de remunerar los sacrificios, y
como decíamos, esto lo podía hacer la promitente durante su vi-
da, entregando dinero o bienes a la otra persona que prestó los

servicios, haciendo el pago en cualquiera forma legal, y tal, al
parecer, fué la intención de la promitente, porque deseaba "ase-
gurarle su porvenir con gran parte de su fortuna", entregándola
antes de su muerte. Pero bien podría haber hecho el pago en
forma de asignación testamentaria, cumpliendo con la obligación
contraída en vida, y que la Corte Suprema reconoció como un
verdadero contrato, según quedó establecido.
Los que combaten este criterio se basan en una frase de la
promitente que, para hacer más atrayente su proposición, des-
pués de referirse a la remuneración prometida, hace notar que
ella no tiene herederos; pero esto no significa, según la Corte
Suprema, que el pacto verse sobre la sucesión no abierta de la
promitente, sino que esa mención se debió a la intención de ha-
cerle notar a la otra-persona que debido a esa circunstancia, la
remuneración podía ser de gran magnitud, ya que no habría pa-
rientes cercanos que pudieran objetarla.
Es evidente, pues, que en este caso no hubo intención de
celebrar un pacto sobre parte de una sucesión futura, y él caso
está bien fallado, de acuerdo con los principios que rigen la ma-
teria; no hay, por lo tanto, objeto ilícito, y el convenio que se
estipuló es perfectamente válido.
157.—Caso de verdadero pacto sobre sucesión futura.—En
cambio, en otra ocasión en que a primera vista parecía la constitu-
ción de un usufructo, la. Corte Suprema declaró nulo absolutamen-
te un convenio, por tener éste objeto ilícito, debido a que en reali-
dad se trataba de un pacto sobre sucesión futura. Es así como de-
claró que "el convenio a virtud del cual el adjudicatario se obliga
a no enajenar ni gravar con derecho real los bienes raíces que
se le adjudican y a dejarlos en el testamento de su cónyuge, acuer-
do que, aprobado por todos los herederos, se ordenó inscribir en
el Conservador dé Bienes Raíces, ni importa la constitución de
un usufructo. E n dicho caso, el adjudicatario adquiere el domi-
nio exclusivo y absoluto, aunque comprometiéndose a dejarlos al
fallecimiento a los hijos de su cónyuge que eran también suyos"?
"Dicha estipulación no tiene en realidad otro aspecto, ni es,
en efecto, otra cosa que un contrato relativo al derecho de su-
ceder por causa de muerte al adjudicatario, mediante el cual éste
dispone de los bienes adjudicados para después de sus días, sin
derecho a revocar esta disposición a Su voluntad, o mejor dicho,.
en virtud de la cual renuncia a su facultad de testar con res-

pecto de los mencionados bienes".
"Semejante estipulación que t a n substancialmente destruye
las disposiciones" legales relativas a la testamentificación, y al
propio tiempo la terminante y explícita prohibición del artículo
1463 del Código Civil, es no solamente anulable, sino inexistente
y radicalmente nula" (182).
El pacto a que hace referencia esta sentencia reúne los re-
quisitos necesarios para quedar incluido dentro de la prohibición
del artículo 1463 del Código Civil, pues se refiere a bienes que
están incluidos en una sucesión futura, que aún no se ha abierto;
no es necesario que concurra el último requisito de que el pro-
mitente sólo tenga un derecho puramente sucesorio sobre el
bien, pues en el caso presente es el dueño del bien que celebra
un convenio respecto de él. Pero, en cambio, la circunstancia de
que el adjudicatario de la cosa haya convenido en este aspecto
implica la violación de varias normas imperativas y prohibitivas
que dicen relación con las facultades de testar de esa persona;
y así, el convenio que la sentencia anula infringe la regla según
la cual toda asignación es esencialmente revocable (artículo 1001
del Código Civil), y atenta contra el libre comercio de los bienes.
En consecuencia, la doctrina expuesta se ajusta perfecta-
mente a los principios que se dan para esta materia; no así la
sanción que la sentencia aplica al pacto nulo, según la cual "es
no solamente anulable, sino inexistente y radicalmente nula".
Nos parece que en esta parte, la sentencia usó una terminología
incorrecta, y confundió lamentablemente los conceptos, fuera de
apartarse de lo dispuesto por la ley. E n efecto, el artículo 1463
del Código Civil establece que todo pacto que se refiera a una
sucesión no abierta tiene objeto ilícito, y según el artículo 1682
del mismq Código, la sanción del objeto ilícito es la nulidad ab-
soluta. Entonces^ ¿qué necesidad tenía el fallo de referirse ade-
máSj a la sanción legal en esos términos incorrectos?; porque el
convenio a que se refiere el fallo no es inexistente, pues reúne
todos los requisitos de existencia necesarios, a saber, consenti-
miento, causa, objeto, y aún, las solemnidades de la escritura pú-
blica, fuera de haber sido inscrito en el Conservador de Bienes'
Raíces; por consiguiente, el convenio tiene plena existencia ante
la ley, existe como contrato, pero adolece de un vicio, el objeto

ilícito, que acarrea su nulidad, de carácter absoluto. En otras
palabras, reúne todos los requisitos de existencia, pero nó los de
validez, debido a lo cual es nulo, y no inexistente; por lo tanto,
estamos de acuerdo en que el convenio es susceptible de ser anu-
lado, y la nulidad aplicable es la absoluta, de acuerdo con los
preceptos legales antes citados.
Pero no participamos de la opinión de que dicho convenio,
por muchas que sean las disposiciones imperativas de la ley que
infrinja, es inexistente, ya que el único vicio de'que puede ado-
lecer por tales infracciones es el de la ilicitud del objeto, que so-
lamente acarrea su nulidad absoluta, o radical, como se la llama
también en doctrina, y que es el término que ha empleado la
sentencia, queriendo significar el concepto de absoluta. Además,
hemos demostrado en varias ocasiones qué la inexistencia y la
nulidad, aunque 3¡ea absoluta, son cosas distintas, pues provie-
nen de causas diferentes; por consiguiente, creemos que tam-
bién incurre en un error la sentencia al equiparar la inexistencia
a la nulidad. En resumen, creemos que la sentencia transcrita
debería haberse limitado a declarar, en conformidad a las dis-
posiciones legales, que el convenio, que era en realidad un pacto
que versaba sobré una sucesión futura, era nulo absolutamente.
4.° Condonación anticipada del dolo
158.—Fundamento de la prohibición.—El artículo 1465 del

Códigó Civil prohibe la condonación anticipada del dolo que pue-
da resultarle a una de las partes contratantes; al ser prohibido,
el acto que contenga tal condonación tiene objeto ilícito.
Es evidente que el legislador, al establecer esta prohibición,
ha tenido en vista la protección de las buenas .costumbres y de
ia moral, pues si se permitiera la condonación anticipada del' dolo
en los convenios, la mayoría de éstos contendrían tal cláusula,
lo que le daría carta blanca a*la otra parte para ejecutar todos
los actos dolosos que quisiera, pues la acción qué el perjudicado
tendría para reclamar de ese dolo, habría desaparecido. Con dis-
posiciones semejantes en los contratos, especialmente en aque-
llos én que alguna de las partes debe rendir cuentas, se fomen-
taría el dolo y la inmoralidad, por saberse los contratantes im-
punes de toda sanción.
Pero si bien la condonación del dolo f u t u r o acarrea la ili-

citud del objeto'de la convención, y por ende, su nulidad absoluta,
nada impide que el perjudicado condone el dolo con posteriori-
dad, es decir, después de saber que tal dolo ha existido.
5.° Deudas contraídas en juegos de azar
159.—Concepto de juego de azar.—"Juego es todo lo que se

hace entre dos o más personas para divertirse o para' ganar,* sea
que la victoria dependa del ingenio, de la fuerza o destreza cor-
poral, de la suerte o azar, o de una y otras juntas" (183), y juego
de azar, .como lo indica su nombre, es aquel cuyo resultado de-
pende única o principalmente de la suerte o del azar.
La ley declara ilícitos los juegos de azar, al considerar a
toda otra clase de juegos lícita, en el artículo 2259-del Código
Civil; y además, el artículo 1466 del mismo Código declara que
hay objeto ilícito en las deudas contraídas en tales contratos, a
pesar que el objeto mismo de tales deudas, dinero, cosas o ser-
vicios, no tenga nada de ilícito en sí mismo. La ley ha querido
significar con esto el repudio que le merece el juego de azar,
pues no sólo declara al juego mismo ilícito, sino que considera
que las deudas contraídas en tales juegos tiene objeto ilícito, por
lo cual son nulas absolutamente en el hecho, lo que la ley quiere
evitar son las ganancias o pérdidas que dependan de la mera
suerte o azar, o sea, de un acontecimiento completamente extra-
ño a las partes que convienen en los términos del juego.
160.—Opinión de Eugenio Velasco.—Velasco estima que la
ilicitud de las deudas contraídas en juegos de azar debiera afec-
t a r a la causa y no al objeto, y ser esa la ilícita, pues el objeto
nada tiene de ilícito, y sí la intención que ha llevado a las perso-
nas a contraer tales deudas (184). Pero aún cuando esta opinión
parece aceptable en doctrina, porque lo ilícito está en la inten-
ción de las partes de procurarse una ganancia que dependa ex-
clusivamente de la suerte, y no en el objeto mismo del juego, el
Código Civil ha establecido -la disposición del artículo 1466, mo-
dificando el criterio que predominó en proyectos anteriores, como
en el de 1853, en que se declaraba que había "causa ilícita en
las deudas contraídas en juegos de azar" (artículo 1647).
(183) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 898,.pág. 289.
(184) Obra citada, N.° 97, pág. 55.
161.—Concepto jurídico de juego de azar.—En resumen, hay

objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar, y esto
se refiere a las deudas que se contraen entre las personas mismas
que intervienen en el juego, entre las que toman parte activa en
él; jurídicamente, entonces, juego es el entretenimiento acompa-
ñado de pacto que el ganancioso deba lucrarse con una suma a
expensas del perdido" (185), y cuando el juego es de azar, dicho
pacto, del cual nace la deuda, adolece de objeto ilícito.
162.—i Hay objeto ilícito en las apuestas?—-"Apuesta es el
pacto de ganar o perder, en que estos acontecimientos dependen
de una causa del todo extraña a la obra de los contratantes, esto
es, de terceros o de la suerte" (186); por lo tanto, la caracterís-
tica fundamental de la apuesta es que el que se gane o se pierda
dependa enteramente de hechos ajenos a la obra de los contra-
tantes, y estos hechos pueden ser obra de otras personas o acon-
tecimientos cualesquiera.
El artículo 2259 del .Código Civil, antes citado, hace refe-
rencia a los "juegos y apuestas" lícitas, debido a lo cual debe
entenderse que al hablar de jüego ilícito, se incluye también a
las apuestas, ya que el Código las reglamenta conjuntamente y
se refiere a ellos en un pie de igualdad.
P o r consiguiente, la apuesta sobre un juego de azar parti-
cipa de la naturaleza de éste, y tanto dicho juego como la apues-
ta que sobre él recae, y las deudas que de ellos provengan, tienen
objeto ilícito, y son, por tanto, nulos absolutamente, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 1466 del Código Civil, cuyas dis-
posiciones, según lo anteriormente dicho, comprenden las apuestas.
163.—Origen de esta prohibición.—El origen de esta prohi-
bición es muy antiguo, pues en el Derecho Romano se sanciona-
ba severamente el juego de azar y a los jugadores, por ser con-
siderado como contrario a las buenas costumbres, y como factor-
de disolvencia moral, carácter que siempre conserva. Las dispo-
siciones prohibitivas y sancionadoras del juego pasaron a través
de los siglos al Código Civil francés, que consideró ilícito al jue-
go de azar y a las apuestas correspondientes, pero dándole ca-
rácter de licitud a los demás juegos, terminando de esta manera
con la confusión que existía en esta materia, en relación con los
juegos de destreza corporal o de inteligencia y sus respectivas
(185) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 898, pág. 290.
(186) Misma cita anterior.
apuestas. Del Código Civil francés, el carácter de ilícito de los

juegos de azar pasó al nuestro.
164.—Casos especiales de excepción en la legislación chile-
na.—Alcance de ellos en materia penal y civil.—Los juegos de
azar no sólo están declarados ilícitos por la ley civil, sino que
el Código Penal los sanciona como delitos; de manera que tanto
en el campo civil como en el penal, los juegos de azar son san-
cionados por la ley.
Sin embargo, hay casos en que se autorizan los juegos de
azar expresamente, como ha sucedido en Chile con las leyes qué
han establecido las Loterías de Concepción y de la Beneficencia,
las leyes especiales que han autorizado las apuestas mutuas en
carreras de caballos, y con el Casino de Viña del Mar, "destinado
a procurar pasatiempo y atracciones a los turistas, y con el cual
no regirán los artículos 277, 278 y 279 del Código Penal" (ar-
tículo 8.° de la Ley N.° 4283 de 16 de Febrero dé 1929), que son
los que sancionan el juego de azar y a los que tienen o adminis-
t r a n casas de juego y los que concurren a ellas.
En estos casos, el juego de azar está, expresamente permiti-
do; pero el alcance de las leyes que lo autorizan es únicamente
de derogar para esos casos especiales las disposiciones penales
que los sancionan, evitándose así que los que intervienen en tales
juegos, sean empresarios o jugadores, puedan ser penados de
acuerdo con las disposiciones del Código Penal; se trata, pues,
de leyes que suspenden la responsabilidad penal para ciertos casos
especiales..
Por esta razón, y debido a que son disposiciones excepcio-
nales, y que en ningún momento hacen referencia al. Código Civil,
las disposiciones de éste relativas al juego de azar se mantienen
en pleno vigor, y en consecuencia, es preciso estimar en doctrina
que todas las deudas provenientes de los juegos de azar que las
leyes especiales permiten, a.dolecen de objeto Üícito. E s t a con-
clusión está "de acuerdo con los principios generales*, porque; como
decíamos, las leyes que eximen de responsabilidad penal a los
que intervienen en juegos de azar en los casos y bajo, las condi-
ciones que ellas mismas determinan, son normas de excepción,
de aplicación restringida, y en que la analogía no tiene cabida,
y al no hacer tampoco ninguna referencia al artículo 1466 del
Código Civil, queda éste en pleno vigor, aún para esos casos de
excepción de juegos dé azar tolerados. Las deudas provenientes
10
de dichos juegos, al estar sancionadas por la ley civil, aún cuando

no por la penal, adolecerán de objeto ilícito, según lo declara el
citado artículo, porque aunque se trate de actos permitidos por
la ley penal, ya que no constituyen, en esos casos específicos, de-
litos, desde el punto de vista civil, absolutamente independiente
del campo de lo penal; son actos ilícitos en sí mismos, y es ilícito
el objeto de las deudas que de ellos provengan.
6.a Venta de impresos, pinturas y estatuas contrarias a las

buenas costumbres, al orden público o cuya circulación está
prohibida por autoridad competente
165.—Esta prohibición constituye una aplicación de la regla

general.—El ártículo 1466 del Código Civil, además de referirse
a las deudas contraídas en juegos de azar, declara que hay objeto
ilícito "en la venta de libros cuya circulación es prohibida por
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas
y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la
prensa".
Estos casos no son más que aplicaciones del principio de que
el objeto debe ser moralmente posible, es decir, no ser contrario
a. las buenas costumbres o al orden público, y el Código pudo
bien prescindir de enumerar las cosas que al ser objeto de actos
jurídicos, adolecen de ilicitud y acarrean su nulidad absoluta.. En
efecto, la venta de láminas, pinturas y estatuas obscenas es con-
traria a las buenas costumbres, o al orden público, según la razón
que haya tenido la aütoridad para prohibir su circulación, y fi-
nalmente, los impresos abusivos de la libertad de prensa son con-
trarios al orden público. Por consiguiente,.aún cuando no se hu-
biera establecido expresamente la ilicitud del objeto de estas ven-
tas, habrían adolecido de este vicio por aplicación de los princi-
pios generales. Puede decirse que son ejemplos que da el Código
Civil para ilustrar la regla general de que "todo contrato pro-
hibido por la ley adolece de objeto ilícito", y que el objeto, para
que sea lícito,-no debe ser contrario a las buenas costumbres, ni
al orden público. Conviene también recordar que la venta de
tales objetos está sancionada por el Código Penal, y será éste el
que reciba mayor aplicación en caso de que tales ventas se
efectúen.
166.—Consideraciones comunes a los cinco grupos de actos
analizados.—Los últimos cinco grupos de actos a que hemos he-

cho referencia, son, como se dijo, simples aplicaciones* de las re-
glas generales en materia de objeto, según las cuales, el objeto,
para que sea lícito, no debe ser contrario a la ley, a las buenas
costumbres ni al orden público; y los objetos de los actos jurí-
dicos recién mencionados hubieran adolecido de ilicitud. aún
cuando no se la hubiera establecido expresamente, por aplicación
de los artículos 1461 y 1466, parte final, del Código Civil, que
señan, como hemos visto, los requisitos del objeto lícito.
§ I I . — A C T O S Y CONTRATOS QUE IMPORTAN ENAJENACIÓN DE COSAS

QUE SE ENCUENTRAN FUERA DEL COMERCIO
167.—Este es el otro' grupo' de actos qué adolecen de objeto

ilícito.—El segundo grupo de actos que adolecen de objeto ilícito
está constituido por aquellos que importan enajenación de cosas
incomerciables, es decir, de cosas que se encuentran f u e r a ' del
comercio humano, sea por su naturaleza propia, sea por su des-
tinación, sea porque la ley las considera incomerciables, aunque
por lo general se t r a t e de cosas que están en el comercio.
En estos casos, los actos son válidos en sí, no tienen nada dé
contrario a la.ley, a las buenas costumbres o al orden público;
pero el objeto sobre que recae el consentimiento de las partes
está fuera de comercio humano, y es, por consiguiente, ilícito, lo
cuál acarrea la nulidad absoluta de la convención.
168.—El artículo 1464 dél Código Civil señala los casos de
objeto ilícito debido a la incomerciabilidad de la cosa.—Este ar-
tículo es el que contiene los diversos casos en que hay objeto
ilícito debido a que se tratg. de actos y contratos que importan
enajenación de cosas que se encuentran f u e r a del comercio por
expresa disposición de la ley. Dice así: "Hay un objeto ilícito'en
la enajenación:
1.°—De las cosas que no están en el comercio;
2.°—De los derechos o privilegios que no pueden transferirse
a otra persona;
3.°—De las cosas embargadas por decretó judicial, a menos
que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4.°—De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del
juez que conoce el litigio".
169.—Problema a que da origen la palabra "enajenación".
a) Significado de la expresión "enajenación".— El signifi-

cado corriente de esta palabra es "hacer ajena una cosa", "trans-
ferir a otro el dominio que se tenga sobre, una cosa a otra per-
sona"; el significado corriente equivale en este caso, al sentido
restringido que se le da al término "enajenación", porque supone
la transferencia del derecho de dominio completo que se tenga
sobre una cosa. En cambio, en su sentido amplio, se puede decir
que "enajenación" es "traspasar a otra persona todo o parte del
dominio que se tenga sobré una cosa, o constituir sobre ella un
derecho real que limite ese dominio"; ya no se exige que sea todo
el dominio el que se transfiera, sino que puede ser una limitación
a ese dominio, mediante su desmembración, o la creación de un
derecho real sobre la cosa.
Mucho se ha discutido sobre cuál es la acepción que el Código
Civil reconoce en el citado artículo 1464, si el concepto amplio o
el restringido de la voz "enajenación", y tanto la doctrina de los
autores que han tratado este punto, como la jurisprudencia de
los Tribunales se halla dividida. El problema en sí es discutible,
pues hay razones atendibles en pro de cada tesis.
E s así como don Luis Claro opina que debe aceptarse la
interpretación restringida, pues en numerosos artículos el Có-
digo Civil contrapone "enajenación" a "hipoteca", siendo que si
aceptara la forma amplia, sólo hablaría, de "enajenación", que
comprendería a la hipoteca (187). En cambio, Eugenio Velasco
cree que el Código Civil empleó la palabra "enajenación" en su
sentido amplio, basándose en una nota de don Andrés Bello, en
que parece opinar de esta manera (188).
Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante y en un principio
sus fallos aceptaron la acepción restringida, desde hace algún
tiempo se ha cambiado esta opinión, y los Tribunales han anu-
lado actos que quedan incluidos en el artículo 1464 únicamente
mediante el uso de la acepción amplia del término "enajenación";
tal es el caso de la nulidad de hipotecas recaídas sobre bienes
embargados (189), f u e r a de otras que han expresamente decla-
rado que debe aceptarse la interpretación amplia (190).
(187) Obra citada, tomo XI, N.» 869, pág. 269.
(188) Obra citada, N.° 124, pág. 71.
(189) Revista, tomo 2, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 286; tomo 32, 2." parte,
sec. 1.», pág. 474.
(190) Revista, tomo 17, 2.» parte, sec. 1.', pág. 207; tomo 28, 2.* parte,
sec. 1.», pág. 1.
LA NULIDAD ABSOLUTA , 149
b) La adjudicación entre comuneros, ¿constituye "enajena-

ción"?—Adjudicar es señalar a cada comunero la parte de la o
las cosas comunes, sobre la que tendrá un derecho de dominio
exclusivo; o bien, es la operación mediante la cual se singulariza
el dominio exclusivo de cada comunero en la o las cosas que se
poseían proindiviso.
E n consecuencia, la adjudicación no constituye enajenación,
porque cada comunero tenía sobre la cosa común un derecho de
dominio, limitado por los derechos de los demás comuneros, y
si la cosa se le adjudica exclusivamente a él, lo único que sucede
es que ese derecho de dominio se singulariza sobre el bien ad-
judicado, que en lo sucesivo pasa a ser de su exclusiva propiedad.
No lo adquiere de otra persona; todo lo contrario, se considera
mediante una ficción, que ha sido exclusivamente suyo durante
todo el período en que duró la indivisión. Así lo ha entendido la
jurisprudencia, que a pesar de haber sido vacilante en un prin-
cipio, ha uniformado su criterio en el sentido indicado, al fallar
que "la adjudicación hecha a algunos comuneros de la cosa co-
mún, existiendo sobre ella una prohibición de enajenar y gravar,,
no infringe la prohibición ni el artículo 1464 del Código Civil,
porque la adjudicación no constituye enajenación" (191).
Por lo tanto, las adjudicaciones no deben ser incluidas en
las enajenaciones a que se refiere el artículo 1464 citado, y aún
cuando se adjudiquen cosas embargadas por decreto judicial, o
derechos litigiosos, tales actos serán válidos y no adolecerán de
objeto ilícito.
c) La venta, ¿es enajenación?—"La compraventa es un con-
t r a t o en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra
a pagarla en dinero" (artículo 1793 del Código Civil). En con-
secuencia, de este contrato sólo nacen obligaciones-para ambas
partes: una, de entregar la cosa vendida, y la otra, de pagar
el precio estipulado. Estas obligaciones no transfieren el dominio,
sino que es menester que el vendedor efectúe otro acto jurídico,
la tradición, para que el dominio de la cosa vendida pase al com-
prador.
La compraventa es sólo un título traslaticio de dominio, el'
antecedente necesario para que opere uno de los modos dé ad-
quirir el dominio, o sea, la tradición, la cual opera efectivamente

la transferencia del derecho real de dominio dél vendedor al com-

prador. Por este motivo, la venta, en Chile, no constituye "ena-
jenación", sino que lo es la tradición, porque es ésta la que tras-
lada efectivamente el dominio; así se ha fallado (192).
Por esta razón, la venta no debería quedar comprendida en
el término "enajenación" del artículo 1464 del Código Civil; pero
en las disposiciones de éste que reglamentan el contrato de com-
praventa, se encuentra el artículo 1810, que complica el proble-
ma, al declarar que "pueden venderse todas las cosas corporales
e incorporales cuya enajenación no esté prohibida por"la ley".
Como los cuatro números del citado artículo 1464 se refieren
a cosas cuya enajenación está prohibida por la ley, ya que no
otra cosa significa que adolezca de objeto ilícito, es forzoso con-
cluir, en presencia del artículo 1810 del citado Código, que la
venta de las cosas enumeradas en el artículo 1464, aunque jurí-
dicamente no constituye enajenación, es nula, porque se t r a t a de
actos prohibidos por la ley, por lo cual adolecen de objeto ilícito
y de nulidad absoluta. Pero hay que insistir en que la nulidad,
en estos casos, no proviene de la aplicación del artículo 1464,
sino que de la del artículo 18Í0, especial para la compraventa.
Así lo han entendido nuestros Tribunales de Justicia, al anu-
lar, én diversas ocasiones, contratos de compraventa de cosas
que se hallaban comprendidas en el artículo 1464 del Código Ci-
vil; y aún se declaró expresamente que "para los efectos de la
prohibición de la ley, no cabe hacer distinción entre la venta, o
sea la celebración del contrato respectivo, y el acto de la ena-
jenación" del bien raíz, comprendida en ella la inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces (193), y "aunque a la fecha de
inscripción de la compraventa de la cosa embargada se haya
cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula la venta, por-
que basta que haya embargo al momento de celebrarse el acto
aunque después se alce" (194). Estas sentencias aplican en for-
ma amplia el principio contenido en el artículo 1810 del Código
(192) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 1.a, pág". 266; tomo 10, 2." parte,
sec. I.», pág. 117; tomo 11, 2." parte, sec. 1.', pág. 431; tomo 12, 2.» parte;
.sec. 1.", pág. 80; tomo 17, 2.' parte, sec. 1.", pág. 207; tomo 19, 2.* parte,
sec. 1.", pág. 333; tomo 34, 2.* parte, sec. 2.", pág. 33; tomo 36, 2.» parte,
sec. 1.", pág. 104.
(193) Gaceta de Jos Tribunales, año 1913, 2.° semestre, sentencia 112,
pág. 517.
Civil, y haciendo caso omiso de la distinción entré venta y-tra-

dición o enajenación.
d) Opinión de Eugenio Velasco.—A pesar dé la opinión casi
unánime de los autores y de la jurisprudencia en el sentido que
la venta de las cosas indicadas es nula de nulidad absoluta, Eu-
genio Velasco no acepta en todas sus partes esta doctrina; y
opina que debe hacerse una distinción entre los dos primeros
números del artículo 1464 y los dos últimos (195).
En cuanto a los dos primeros números, Velasco acepta ple-
namente la, doctrina de la mayoría, pues reconoce que se t r a t a
de una disposición prohibitiva, que tacha de ilícito el objeto del
acto que la infringe.
Pero respecto a los dos últimos números del artículo 1464,
el citado autor estima que no se t r a t a de una disposición pro-
hibitiva, sino que sólo reglamenta la forma en. que debe efectuar-
se la enajenación de las cosas señaladas en ellos, lo que quiere
decir que se t r a t a de disposiciones imperativas, que señalan los
requisitos que debe reunir un acto jurídico para que sea eficaz.
P o r consiguiente, la venta de las cosas señaladas en los Nos. 3.°
y 4.° deL artículo 1464 no es nula, pues dichas cosas no quedan
incluidas en la disposición del artículo 1810, porque su enajena-
ción no está prohibida, sino que sólo reglamentada imperativa-
mente; y si la venta de estas cosas es válida, lo que es nulo es
la tradición que sigue a la venta, acto jurídico que constituye
técnicamente "enajenación". Para reforzar su opinión, cita al-
gunos fallos de la Corte de Apelaciones de Valdivia que sientan
esta doctrina, al distinguir entre venta y enajenación, reservando
esta calificación para la tradición, y anulando ésta y no la venta
misma de cosas incluidas en los Nos. 3." y 4.° del artículo 1464.
e) Nuestra opinión.—Nos parece más acertada la opinión
contraria, y nos fundamos para aceptar -esa doctrina en que, si
bien es cierto que los Nos. 3.° y 4.° del artículo 1464 pueden ser
considerados como disposiciones imperativas, no es menos cierto
que hay reglas imperativas que pueden ser equiparadas en todo
a normas prohibitivas, según vimos en párrafos anteriores, es-
pecialmente en lo que se refiere a los efectos que producen sus
infracciones; y éste, según nuestra opinión, es uno de esos casos.
En efecto,-la disposición de la ley es amplia, y se refiere al
objeto ilícito de la enajenación de los cuatro grupos de cosas
(195) Obra citada, N.° 150, págs. 87 y siguientes.
152 ARTURO ALESSANDRI ¡BESA
por igual; son cuatro grupos de cosas que se encuentran fuera

del comercio humano. Luego, su enajenación está prohibida, y su
venta no puede efectuarse, de acuerdo con el artículo 1810 del
Código Civil. Otra cosa es que los Nos. 3.° y 4.° del artículo 1464
se-refieran a cosas que están fuera del comercio humano tempo-
ralmente, característica que en un momento dado puede desapa-
recer. Pero esta circunstancia en nada disminuye la fuerza de
la prohibición que existe con respecto a todas las cosas inco-
merciables, y tales cosas y derechos serán tan incomerciables
mientras no se autorice su enajenación, como las cosas y dere-
chos señalados en los dos primeros números del artículo 1464.
Por lo tanto, mientras rio se dé "la autorización para enajenar
las cosas señaladas en los Nos. 3.° y 4.° del artículo 1464 en la
forma que él mismo prescribe, esas cosas no pueden ser enajena-
das, y la prohibición recae por igual sobre todas las eosas seña-
ladas en los cuatro números del artículo. Luego, la disposición
del artículo 1810 incluye todas las cosas incomerciables, sea per-
petua o temporalmente, y las de los Nos. 3.° y 4.° del artículo
1464 lo son mientras no se dé la correspondiente autorización.
170.—Estudio del artículo 1464 del Código Ovil en particu-
lar.—Análisis del N.° 1.°—Según estas disposiciones, "hay un
objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el
comercio". Esta constituye la regla general en esta materia, por-
que los números que siguen son únicamente aplicaciones y ejem-
plos de cosas que están fuera del comercio humano, sea por su
naturaleza, sea por expresa disposición de la ley.
Esta disposición, debido a su amplitud y claridad, no nece-
sita de mayores comentarios; pero conviene citar la opinión de
don Luis Claro, para quien el contrato que tiene como objeto
una cosa incomerciable es inexistente, según se desprende del
artículo 1461 del Código, Civil, el que exige que todo contrato
debe tener un objeto, que idebe estar en el comercio; en conse-
cuencia, el artículo 1464, al tachar tal objeto de ilicitud, haciendo
al acto susceptible de ser anulado, ha confundido los conceptos
de requisitos de existencia y de validez, pues admite "implícita-
mente que una cosa que< no está en el comercio puede ser objeto
de una enajenación, siendo que en este caso hay más que objeto
ilícito: no hay objeto, porque sobre cosas incomerciables no se
puede tener dominio ni posesión" (196).
(196) Obra citada, t o m o X I , N." 870, p á g . 269.
En,realidad; esta afirmación no es exacta, porque aunque

la cosa que es objeto de un contrato' sea incomerciable, existe en el
hecho; si yo vendo un terreno que es un bien nacional de uso
público, el terreno existe; otra cosa es que esté -ñíera del comer-
cio, y no reúna los requisitos que la ley exige para que sea ob-
jeto de una convención válida. Por eso, estimamos que si bien el
Código Civil repitió en dos disposiciones diversas la necesidad de
que el objeto f u e r a comerciable, para que pudiera ser lícito, no
ha confundido la existencia del objeto con su ilicitud, pues aún
cuando un objeto sea cosa incomerciable, existe realmente.
171.—'Artículo 1464, N.° 2.°: Los derechos o privilegios que
no pueden transferirse a otra persona.—Estos derechos y privi-
legios que la ley excluye del comercio humano, son aquellos que
se denominan "personalísimos", por lo cual son intransferibles,
ya que se conceden en atención a la persona misma que va a ser
su titular: tales "son los derechos de alimentos, los de* sueldos y
pensiones, los de uso y habitación. Es interesante citar un fallo
en que se declaró que las autorizaciorles legales de una radiodi-
fusora, además de la concesión administrativa, no son derechos
intransferibles, aún cuando éstas no puedan traspasarse a un
extranjero que arrendó dicha emisora,' por disposición expresa
de la Ley de Servicios Eléctricos; por consiguiente, en ese con-
trato no hay objeto ilícito (197).
172.—Artículo 1464, N.° 3.°: L a s cosas embargadas por
decreto judicial.
a) Significado de las' expresiones "embargo por decreto
judicial".—Los autores están de acuerdo en considerar que en la
palabra "embargo" se incluyen, además del embargo propiamen-
te dicho, cualquiera prohibición de enajenar o medida precauto-
ria que recaiga sobre una cosa, para proteger los derechos de
tercero, porque la palabra "embargo" usada por el Código Civil,
no había sido definida en la época en que se dictó por el Código
de Procedimiento Civil, y se quiso indicar cualquiera medida pre-
cautoria, secuestro, retención, etc., decretada por el juez (198) .
4»
Así lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que
"cosas embargadas" equivale a bienes detenidos, impedidos, re-
tenidos en virtud de mandámiento de juez competente, según
(198) • CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 876, pág. 273.
su significado natural y obvio del artículo 20" (199). "Al decir

el N.° 3.° del artículo 1464 del Código Civil que h a y objeto ilícito
en la enajenación de .las cosas embargadas por decreto judicial
a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello",
se comprende dentro de la expresión "cosa embargada", t a n t o
aquellas sobre las cuales se h a y a trabado embargo por u n man-
damiento ejecutivo, como aquellas que sólo están afectadas a
una simple medida precautoria de prohibición de celebrar actos
o contratos, o de g r a v a r y enajenar" (200) .
Otra sentencia determina la naturaleza del embargo al de-
clarar que "la prohibición de celebrar- contratos sobre cosa em-
bargada; la establece la ley en atención a la cosa sobre que recae,
que se encuentra f u e r a del comercio humano, y no es una prohi-
bición impuesta a ciertas personas, como las del artículo 1447"
(201).
b) Momento desde él cual se entiende que un bien está "em-
bargado".—Es importante determinar el momento en el cual em-
pieza a regir la sanción del N.° 3.° del artículo 1464, o sea, desde
cuándo puede considerarse que un bien está "embargado", en el
sentido amplio de la palabra.
E s necesario distinguir entre las partes interesadas en el
juicio en el cual se decreta el embargo, y los terceros ajenos a
él. Respecto de los litigantes, la prohibición o embargo surte sus
efectos desde el momento en que es notificada al deudor, sea
que se t r a t e de bienes muebles o inmuebles.
Pero en lo que a los terceros se refiere, hay que distinguir si
se t r a t a de muebles o de inmuebles: la situación con respecto a
los bienes muebles no sufre variaciones, pues el embargo existe
respecto de ellos desde que toman conocimiento de él. P e r o si
se t r a t a de inmuebles, el embargo sólo surte efectos respecto de
terceros desde que se inscribe en el Libro de Prohibiciones e In-
terdicciones del Conservador de Bienes Raíces ; así, por lo demás,
se ha fallado (202). E s t a exigencia f u é establecida por el Código
de Procedimiento Civil (artículo 297 actual), que en esta ma-
teria modificó al Código Civil y al Reglamento del Registro Con-
(199) Revista, tomo 29, 2.a parte, sec. 1.", pág. 273; tomo 3, 2." parte,
sec. 1.", pág. 365.
(.201) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.', pág. 37.
(202) Revista, tomo 39, 2.a parte, Sec. l.«, pág. 37.
sérvatorio de Bienes Raíces, según los cuales tal inscripción era

facultativa, y no constituía un requisito para que Jos embargos
produjeran sus efectos respecto de terceros. E s así como en
una sentencia se declaró "que el remate de un inmueble sobre el
eual existía una prohibición de gravar y enajenar es nulo,, ,y no
obsta a la nulidad la circunstancia de haberse ordenado l a ins-;
cripción y de no estar, sin embargo, inscrita la prohibición, pues
en esa fecha no existía el precepto del artículo 285 (295) del Có-
digo de Procedimiento Civil, que hace hoy indispensable esa ins-
cripción" (203).
173.—Momento en que debe existir el embargo para que 1»
enajenación adolezca de objeto ilícito.—Jurisprudencia.—Habien-
do precisado el concepto del término "embargo", y desde cuándo
se entiende que un bien mueble o inmueble está "embargado
por decreto judicial", es necesario establecer el momento en
que la cosa materia del litigio y objeto del acto o contrato-debe
estar embargada para que la enajenación de ella adolezca "de
objeto ilícito y sea nula absolutamente. "El acto es nulo cuando
el embargo existe al momento de celebrarse, aunque después se
alce el embargo. Luego, basta que haya embargo al momento de
celebrarse el acto, aunque después se alce. Como consecuencia
de lo anterior, y aplicando el artículo 1810 del Código Civil, aun-
que a la fecha de la inscripción de la compraventa de la cosa
embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de
ser nula la venta" (204), doctrina que aplica extensivamente el
citado artículo 1810 a todos los casos del artículo 1464 del Có-
digo Civil, y que rechaza la opinión de Velasco que citamos en,
párrafos anteriores (205).
Así lo han entendido también otras sentencias de nuestros
tribunales, al anular: "el remate de un inmueble hecho en una
ejecución, si a la fecha en que tuvo lugar existía embargo" (206) ;
"la cesión de los derechos litigiosos sobre un fundo, si a la
fecha de. la escritura y de s u inscripción en el Registro Conser-
vatorio, había embargos vigentes sobre esos derechos" ( 2 0 7 ) ;

(204) Revista, tomo 39, 2.* parte, í¡ec. l.«, pág. 37¡
<205) Véase N.» 169.
(206) Revista, tomo 6, 2 / parte, sec. 1.*, pág. 266; tomo 12, 2.» párte,
sec. 1.a, pág. 80.
""los contratos de compraventa de diversas propiedades ce-

lebrados estando vigente e inscrita en el Conservador una pro-
hibición de enajenarlas" (208);
"una compraventa, si la subasta se verifica mientras están
vigentes e inscritas ciertas prohibiciones y embargos, y en las
mismas condiciones se extiende la escritura definitiva" (209).
Demás está decir que para que surta efectos legales, el em-
bargo debe estar en todo ajustado a la ley, pues de lo contrario
la prohibición no produce efectos; y así se resolvió que "es vá-
lida la adjudicación- de un fimdo hecho con posterioridad a la
diligencia que practicó un ministro de fe, en que embargó el
fundo, limitándose a decir que trababa embargo, pero sin cons-
tituirlo en depósito en manos del depositario, el que ni siquiera
había sido designado,- puesto que tal diligencia no constituye un
embargo con arreglo a la ley, por cuanto le falta el requisito esen-
cial del depósito en manos de la persona designada para ello"
(210).
A contrario sensu, desaparecido el embargo o la prohibición,
el acto que recaiga, sobre la cosa que fué materia de dicho em-
bargo no adolece de objeto ilícito y es válido. Es interesante ex-
poner la doctrina de uno de los fallos que se refieren a esta ma-
teria y que dice así: "No existe objeto ilícito y es válida la com-
praventa de un inmueble respecto del cual se hallaba cancelada,
a la fecha del contrato, la inscripción de la prohibición de gravar
y enajenar que se había decretado provisoriamente, y no se al-
tera esta situación por la circunstancia de que el Conservador
procediera a cancelarla sin orden judicial, considerando qüe ha-
bía quedado de hecho cancelada por no haberse revocado la me-
dida precautoria en conformidad al artículo 270 del Código de
Procedimiento Civil, ya que la legalidad o ilegalidad del acto ve-
rificado por dicho funcionario no influye respectó de terceros
en cuanto a la inexistencia de la inscripción" (211).
E s t a sentencia consagra en su doctrina la opinión- que ex-
poníamos; además, considera que basta que el Conservador can-
cele la prohibición para que se considere levantado el embargo,
(208) Revista, tomo 11, 2.a parte, sec: 1.», pág. 431; tomo 19, 2. a ,parte,
sec. 1.a, pág. 533.
(209) Revista, tomo 34, 2.» -parte, sec. 2.a, pág. 33.
aún cuando haya procedido sin atribuciones, d ilegalmente: esta

actuación no autorizada no influye en el acto celebrado por ter-
ceros, pues "el error común constituye derecho", y los terceros
adquirentes del inmueble que estuvo embargado no pueden estar
averiguando si el Conservador obró lícitamente o no. Para ellos
sólo existe un hecho: en el Registro del Conservador no aparece
embargado el- inmueble que compran; en consecuencia, para todos
los efectos legales debe considerarse que dicho bien raíz no-está
sujeto a prohibición alguna; y la sanción en este caso será la
acción de responsabilidad del Conservador que obró sin autori-
zación, por los perjuicios causados.
En otro fallo posterior, se sienta la doctrina siguiente, que
en el fondo es la misma que la anterior, aún cuando el caso es
diferente: "No existe objeto ilícito que produzca de suyo la nu-
lidad del acto, en la enajenación por autoridad de la justicia, de
un inmueble respecto del cual, si bien existió un embargo al ex-
tenderse el acta de remate, no subsistía ya a la fecha en que
se extendió la escritura de adjudicación y se inscribió ésta en
el Conservador de Bienes Raíces" (212); esta doctrina está en
perfecta concordancia con las anteriores, pues la venta de bienes
raíces no se reputa perfecta ante la ley, de acuerdo con el inciso
2.° del artículo 1801 del Código Civil, mientras no se ha otor-
gado escritura pública, y en el caso en estudio, cuando se otorgó
la escritura, ya la prohibición no existía, por lo cual la venta,
áún cuando previamente tuvo lugar en remate, no adoleció de
objeto ilícito, por haberse perfeccionado cuando el embargo ha-
bía desaparecido.
Finalmente, citaremos la sentencia en que se reconoció la
validez de una hipoteca, que si bien se estipuló en escritura otor-
gada mientras la propiedad estaba embargada, se inscribió des-
pués de haberse alzado, el embargo, por lo cual no procede sos-
tener que haya objeto ilícito en la constitución de la hipoteca
(213); acepta este fallo la doctrina de que la hipoteca se perfec-
ciona con la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces, y si en ese momento no existe prohibición respecto del
inmueble que se hipoteca, el contrato no adolece de objeto ilícito
y es válido.
174.—Hasta cuándo se entiende vigente un embargo.—Juris-
(212) Revistad tomo 21, 2." parte, sec. 1.*, pág. 108.
(213) Revista} tomo 32, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 474.
prudencia.—Esta materia ofrece dificultades cuando el embar-

go recae sobre inmuebles, ya que, respecto de los muebles, sólo
existe el decreto del juez que establece la prohibición, y si decreta
su alzamiento, desaparece la incomerciabilidad legal de la cosa.
En cambio, respecto de los inmuebles, el embargo es algo
complejo, que consta de varios trámites: la constitución misma
c!el embargo, que se inicia con la resolución del juez que lo de-
creta, y continúa con diversas otras formalidades procesales, ter-
minando con la inscripción de la prohibición o medida precauto-
ria en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, solemnidad
sin la cual la prohibición no surte efectos respecto de terceros.
En general, podemos decir que la prohibición subsiste mien-
t r a s su respectiva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces
no haya sido cancelada, doctrina que ha sido reconocida en va-
rias sentencias de nuestros Tribunales de Justicia (214), una
de las cuales, según vimos en el número anterior, considera le-
vantado el embargo aún cuando el Conservador haya obrado de
oficio, sin decréto de juez competente.
Sin embargo, en una oportunidad se declaró que "alzada la
prohibición, basta, para que surta sus efectos, que se notifique a
los interesados la correspondiente resolución, aunque no esté ins-
crita" (215), o sea, que la notificación del alzamiento de la pro-
hibición basta para que se la tenga por levantada, aún cuando
subsista la inscripción. Creemos que esta sentencia aplica correc-
tamente la ley, y su conclusión es lógica; en efecto, este fallo
se refiere a "los interesados", entendiéndose por tales a las par-
tes en el juicio o a los que tengan algún interés en él. Si respecto
de éstos, la prohibición rige desde que se les notifica la resolu-
ción judicial que la decreta, es lógico que también se considere
levantado el embargo desde el momento en que se le notifica la
resolución que ordena alzarlo.
Además, la inscripción de la prohibición en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces, es una medida de publicidad, des-
tinada a proteger a los terceros adquirentes, y dice relación con
sus intereses; por lo tanto, nada tiene que ver con las partes
que intervienen directamente en el juicio, y es lógico que respecto
(214) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 428; tomo 21, 2.a parte,
sec. 1.a, pág. 108; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 100.
pág. 51?.
dé ellas surtan efecto, tanto la prohibición como su .alzamiento,

desde la notificación de la resolución judicial que ordena esos
trámites, y no desde que inscriban en el respectivo Registro.
Igual doctrina se sostiene en un voto disidente de una sen-
tencia de la Corte Suprema, (considerando 4.° de la segunda parte
del voto disidente), según el cual "no hay objeto ilícito si la .pro-
hibición de enajenar se alzó, aún cuando se mantenga la ins-
cripción en el Registro" (216).
175.—Las enajenaciones forzadas, ¿quedan incluidas en el
N.° 3.° del artículo 1464 del Código Civil?—Los autores no están
dé acuerdo en esta materia: don Luis Claro estima que la' dis-
posición que estamos analizando sólo se aplica "a la enajenación
que el deudor demandado pudiera realizar privádamente", o sea,
á las enajenaciones voluntarias (217).
En. cambio, Eugenio Velasco y Manuel Somarriva (citado
por aquél), creen que el N.° 3.° del artículo 1464 se refiere tanto
a las enajenaciones forzadas como a las voluntarias, ya que la
ley no distingue entre ellas, y además, aceptando esta doctrina
se cumple mejor la finalidad dé la ley, cual es, la de proteger al
máximo los intereses de los acreedores, los que podrían ver dis-
minuidas sus seguridades si mediante subterfugios o debido, sim-
plemente a una mayor diligencia, otros pudieran obtener una
enajenación por ministerio de la justicia antes que ellos (218).
La mayor parte de las sentencias de nuestros Tribunales aco-
gen esta doctrina, de la cual participamos por encontrarla más
ajustada al espíritu de la disposición (219). Una dé ellas, muy
reciente, declara expresamente qué "en las enajenaciones de las
cosas embargadas, sin que el juez la autorice o el acreedor con-
sienta en ello, hay objeto ilícito, sea que la enajenación se haga
voluntaria y privadamente por "el dueño de la cosa, o por.la au-
toridad de la justicia en otro proceso en que se ha embargado
el mismo bien" (220); esta es la doctrina que predomina en la
jurisprudencia.
(218) Obra citada, N,° 208, pág. 114.
sec. 1.a, 'pág. 80; tomo 17, 2." parte, sec. 1.a, pág. 207; tomo 34, 2.» parte,
sec. 2.a, pág. 33 ¡ tomo 36, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 104.
176.—Casos on que es licito enajenar bienes embargados.—

El N.° 3." del artículo 1464 señala dos casos de excepción a la
regla prohibitiva, que son:
1.°) Pueden enajenarse las cosas embargadas si el juez lo
autoriza expresamente, con lo cual desaparece el carácter de ili-
citud que reviste ese acto.
"La autorización necesaria para precaver o evitar la ilicitud
del objeto, debe ser concedida por el mismo juez que ordena la
prohibición o el embargo". Así se falló etí un caso en que se pro-
movieron dos ejecuciones distintas con respecto a unos mismos
bienes, los que fueron sacados a remate por orden de uno de los
jueces sin autorización del otro, que también había decretado
prohibición sobre los bienes que se subastaron (221).
El objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas des-
aparece desde el instante mismo en que el juez la autoriza (222).
2.°) Asimismo, las cosas embargadas pueden ser enajenadas
si el acreedor consiente en ello. Es lógico que el acreedor tenga
la facultad de dar esta autorización, ya que él es él interesado
en asegurarse el pago de su crédito, y si estima que los bienes
embargados pueden ser enajenados, es de suponer que no consi-
dera que el pago de su crédito corre peligro con dicha enajenación.
La ley no ha señalado la forma en que el acreedor debe
prestar su consentimiento, y lo puede hacer, por consiguiente, de
cualquiera manera en que quede patente y clara su intención de
consentir en la enajenación de esos bienes embargados. "No se
exige ninguna solemnidad especial para que el consentimiento del
acreedor surta plenos efectos" (223).
Más aún, los Tribunales han reconocido la posibilidad de que
el acreedor consienta tácitamente en tales enajenaciones,' y así,
se ha fallado que "es inaceptable la causal fundada en la nulidad
del remate efectuado en un juicio ejecutivo por haber existido
objeto ilícito en la venta verificada en dicho remate, en atención
a estar la propiedad vendida embargada en otro juicio seguido
ante otro juez, sin haberse alzado previamente este embargo,
si el recurrente intervino como postor en el acto del remate} ha-
ciendo ofertas en él".
"Si el acreedor que tiene embargo pendiente tiene Cónoci-
miento del remate que va a efectuarse en otro juicio- ejecutivo y

no aduce oposición, debe estimarse que implícitamente lo acepta,
por lo cual no hay objeto ilícito en la enajenación que se haga en
este último juicio, ya que cae en l a excepción establecida por la
ley" (224).
Éstas sentencias son claras y no requieren de mayores'co-
mentarios. Lo único que es necesario recalcar es que aceptan
"plenamente la posibilidad que el acreedor consienta tácitamente
en la enajenación de las cosas embargadas por su propia peti-
ción, y este consentimiento puede deducirse de circunstancias es-
peciales y de actuaciones de ese mismo acreedor.
"El objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas des-
aparece desde el instante mismo en que el acreedor consiente- en
ello"; así se. ha fallado (225).
Y en una sentencia reciente, refiriéndose a un caso como los
que hemos analizado, lá Corte Suprema resolvió que "no hay obje-
to ilícito en la venta y enajenación de Un bien raíz embargado por
decreto judicial, si el acreedor declara, con posterioridad a la ce-
lebración del contrato que tuvo oportuno conocimiento de él y
que prestó su consentimiento para la celebración del mismo. Si
no se prueba la inexactitud de la declaración posterior del acree-
dor, esto es, que no se habría producido el consentimiento tácito
con antelación al otorgamiento de la escritura de compraventa,
tal declaración es perfectamente eficaz" (226).
En consecuencia, el acreedor puede manifestar su autoriza-
ción para la venta de la cosa embargada en cualquiera forma en
que no haya dudas al respecto, pudiendo acreditarse esta circuns-
tancia aún después de haberse efectuado la enajenación de dicha
cosa.
17?.—Artículo 1464, N.° 4.°: Especies cuya propiedad se
litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.—"Especies
cuya propiedad se litiga con las cosas individuales, muebles o
inmuebles, que son objeto de las encontradas pretenciones del
demandante y del demandado en el juicio trabado sobre su pro-
(224) Revista, tomo 18, 2.a parte, sec. 1>, pág. 405.—En el mismo sen-
tido, tomo 22, 2.a parte, sec. 1.", pág. 797.
(¿26) Revista, tomo 45, 2.a parte, séc. 1.», pág. 36.
10
piedad" (227). Debe tratarse, entonces, de cuerpos ciertos, so-

bre cuya propiedad versa el juicio.
Estas especies se llaman también "cosas litigiosas", para
distinguirlas de los "derechos litigiosos", que están constituidos
por el evento incierto de la litis, y cuya enajenación es perfecta-
mente válida, pues lo que s0 vende no es la cosa misma dispu-
tada, sino que un alea, Ja suerte de ganar o perder el juicio.
Pero estos "derechos litigiosos" pueden ser embargados a su vez;
así lo ha reconocido una sentencia que declaró que "hay objeto
ilícito que vicia de nulidad el contrato, en la cesión de los dere-
chos litigiosos sobre un finido, si a la fecha de la escritura y
de su inscripción en el Registro Conservatorio, había embargos
vigentes sobre esos derechos, sin que conste que fueron cedidos
con autorización del juez que decretó los embargos o con el con-
sentimiento de los acreedores. Por tanto, es válida la sentencia que
fundándose en la nulidad del título invocado, rechaza la tercería
de dominio basada en dicha cesión" (228). Estos derechos li-
tigiosos embargados quedan incluidos en el N.° 3.° del artículo
1464, y se les aplican los principios expuestos en relación con
esa disposición.
178.—Requisitos que exigen los Códigos Civil y de Proce-
dimiento Civil para que proceda esta prohibición.—Para el Có-
digo Civil basta que se litigue sobre la propiedad de una' cosa
en juicio para que su enajenación adolezca de objeto ilícito, sin
que sean necesarios otros requisitos; el simple hecho de"existir
un juicio de ( esa naturaleza, acarrea la ilicitud del objeto. Sin
embargo, una sentencia, interpretando esta disposición, exigió un
requisito edicional, al declarar que "no obsta a la validez.de un
título de compraventa el hecho de haber existido litigio pendien-
te sobre la propiedad materia del contrato, pues para que haya
objeto ilícito en la enajenación de un bien raíz litigioso, y en
consecuencia, para que el acto o contrato de venta sea nulo, no
basta que exista demanda sino que es necesario también que
tanto el vendedor como el comprador, hayan celebrado el con-
t r a t o con conocimiento del juicio, ya sea por haber mediado al-
guna notificación, y a . s e a por decreto de juez que prohiba la
enajenación y que haya sido notificado al comprador o tercero
(228) Revista, tomo 11, 2." parte, sec. 1.% pág. 203.
'interesado, o bien que se haya inscrito la prohibición en el com-

petente registro del Conservador de Bienes Raíces" <229).
A nuestro juicio, considerando exclusivamente .las reglas del
Código Civil, no creemos que el requisito de que ambas partes
contratantes tengan conocimiento del juicio que versa sobre la
cosa que es objeto del contrato sea necesario para que proceda
la sanción del N.° 4.° del artículo 1464; en efecto, esta disposi-
ción nada dice al respecto,' y si se exigiera siempre, las partes
del contrato no podrían alegar nunca la nulidad absoluta prove-
niente del objeto ilícito, porque "sabrían el vicio que lo invali-
daba", con lo cual caerían dentro de la prohibición de alegar la
nulidad absoluta que establece el artículo 1583 del Código Civil
para aquellos que conocen o deben conocer el vicio de nulidad.
La situación anotada cambió substancialmente con la dic-
tación del Código de Procedimiento Civil, en cuyos artículos 296
y 297, que modifican al Código Civil, se establece que para que
los objetos que son materia del juicio se consideren comprendi-
dos en el N.° 4'.° del artículo 1464 dé este Código, será nepesario
que el Tribunal decrete prohibición respecto de ellos. Además,
si se t r a t a de inmuebles, esa prohibición debe ser inscrita en el
Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces, para que
surta efectos respecto de terceros. E s t a s modifieacioens tuvieron
por resultado equiparar la situación de los bienes de los Nos. 3.°
y 4.° del artículo 1464 del Código Civil, pues para unos y otros
se exigen los mismos requisitos: prohibición decretada por el
juez, e inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, si se t r a t a
de inmuebles, para que dicha prohibición surta efectos respecto
de terceros.
Debido a las modificaciones introducidas por el Código de Pro-
cedimiento Civil, ya casi no hay diferencias entre los Nos. 3.0-
y 4.° del artículo 1464 del Código Civil, por lo cual las senten-
cias de los Tribunales se refieren conjuntamente a ellos; ejem-
plo de lo que decimos es la sentencia siguiente: "Es nulo el con-
trato de ve,nta si a la fecha en que se celebra hay juicio pendien-
te sobre el dominio del fundo materia del contrato, y el Juez de
la causa tiene decretada prohibición de celebrar actos o contra-
tos respecto del mismo bien, porque si el contrato de venta se
refiere a bienes cuya enajenación está prohibida, dicha venta

es nula por recaer sobre un objeto ilícito" (230).
179.—Caso en que es lícito enajenar cosas litigiosas.—La
misma disposición que analizamos señala la manera de evitar
que haya ilicitud de objeto en la enajenación de cosas cuya pro-
piedad se litiga, y que consiste en que el juez que conoce en el
litigio la autorice.
Según el Código Civil, sólo el juez está autorizado para dar
este permiso para enajenar válidamente; pero hemos visto que
el Código de Procedimiento Civil ha introducido modificaciones
de tal magnitud a esta materia, que ha equiparado por completo
el N.° 4> al N.° 3.° del artículo 1464 del Código Civil, con lo cual
el N.° 4.° ha quedado prácticamente derogado; en efecto, para
que haya objeto ilícito en la enajenación de una cosa litigiosa,
es necesario que se haya decretado prohibición sobre ella, debien-
do inscribirse si se t r a t a de un inmueble. E s t a prohibición sólo
la puede decretar el juez a petición de parte, nunca de oficio,
por lo cual el embargo queda entregado a la petición de las partes
del juicio.
En consecuencia, hoy día sólo tiene aplicación el N.° 3.° del
artículo 1464, por lo cuál, aún cuando se trate de una especie
cuya propiedad se litiga, el permiso para enajenarla válidamen-
te lo puede dar tanto el juez que decretó la prohibición, como
la parte del juicio que la solicitó, porque la verdadera situación
es la contemplada en el N.° 3.° y no en el N.° 4.° del artículo
§ III.—ENAJENACIÓN DE COSAS SOBRE LAS CUALES EXISTE UNA

PROHIBICIÓN CONVENCIONAL DE ENAJENAR
180.—En qué consisten estas prohibiciones.—En los contra-

tos que suponen enajenación de cosas o derechos, suele intro-
ducirse una cláusula en virtud de la cual se embaraza el ejercicio
del derecho de enajenar libremente la cosa adquirida, derecho
que es inherente al dominio, una de sus principales caracterís-
ticas, conocido bajo el nombre de derecho de disposición.
Así, por ejemplo, una persona vénde y .transfiere a otra la
propiedad de un inmueble determinado, mediante el cual el com-
prador adquiere el dominio sobre él; pero en el contrato se ha

estipulado que el comprador no podrá enajenar o hipotecar, a
su vez, ese inmueble sin el consentimiento o autorización del
vendedor; E s t a prohibición puede tener infinitos matices, y pue-
'de ser estipulada por un tiempo determinado, mientras subsista
alguna situación de hecho especial, etc. Generalmente, la prohi-
bición de enajenar la cosa comprada afecta al adquirente du-
rante un ciérto período de tiempo, mientras existe una situación
determinada, que el vendedor considera especialmente para in-
troducir la.cláusula de prohibición; o bien puede ser absoluta,
sin condiciones de ninguna especie.
181.—Valor jurídico de estas cláusulas.—Generalmente se
estima que la facultad de disponer libremente de una cosa sobre
la que se tiene un derecho de dominio es de orden público, es
decir, un principio que no puede ser renunciado por las partes
de un contrato, porque la ley lo considera como algo superior,
que escapa a la voluntad del hombre, y como esencial para el
sistema jurídico imperante. Diversas disposiciones del Código
Civil confirman esta opinión, en cuanto tienden a evitar que, me-
diante ciertos acuerdos, las cosas puedan quedar fuera del co-
merció humano por. medio de prohibiciones que entraben su libre
enajenación.
En ciertos casos, la ley señala cláusulas lícitas de prohibi-
ciones que afectan el derecho de-disponer libremente de las cosas;
y así, el artículo 751 del Código Civil se refiere a la facultad que
tiene el que constituye una propiedad fiduciaria de prohibir la
enajenación de la cosa que se posee fiduciariamente.
Y el artículo 1432 del mismo Código, en su N.° 2.°; se pone
en el caso que el donante de un inmueble haya prohibido su ena-
jenación ál donatario.
Cabe preguntarse a continuación si las disposiciones seña-
ladas del Código Civil y otras más que contiene, constituyen la
regla general en esta materia o sólo una excepción. Si constitu-
yen la regla general, quiere decir que las cláusulas en virtud de
las cuales se entraba el derecho de disponer libremente de las
cosas que se poseen en calidad de dueño son lícitas; si son sólo
excepciones, tales cláusulas serían ilícitas.
A su vez, hay otros artículos del mismo Código en que se
prohibe expresamente estipular una cláusula de no enajenar;
así, el artículo 2031, declara que "no vale en la constitución del
censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, etc."; el ar-

tículo 1964, relativo al contrato de arrendamiento, que dice: "La
cláusula de no enajenar la cosa arrendada, - aunque contenga la
de nulidad de la estipulación, no dará derecho al arrendatario
sino para permanecer en el arriendo hasta su terminación na-
tural". Algo semejante establece el artículo 2415 respecto del
inmueble hipotecado.
Eh la misma forma que antes, surge la cuestión de saber
si éstas son manifestaciones de la regla general o sólo constitu-
yen excepciones i
182.—Doctrina que considera válidas estas cláusulas.—Hay
quienes estiman que las cláusulas de no enajenar son válidas y
producen efectos jurídicos, es decir, se puede limitar la facultad
de enajenar libremente una cosa de que se es dueño* mediante
una estipulación contenida en un contrato.
En apoyo de esta doctrina se dice que en derecho privado
se puede hacer todo lo que no esté prohibido por la ley, y esto
no lo está; prueba de ello es que la ley ha tenido que establecer
la prohibición respectiva en algunas disposiciones del Código Ci-
vil (artículos 1964, 2031, 2279 y 2415), lo que demuestra que
no son éstas expresión de la regla general.
Igualmente, si el dueño puede despojarse de una o más de
las facultades que comprende el derecho de dominio, ¿por qué
no puede despojarse de la facultad de enajenar o disponer de la
cosa? Hay varios artículos del Código en que ello es lícito, lo
cual constituye una manifestación de la regla general.
Finalmente, el artículo 53 del Reglamento del Conservador
de Bienes Raices señala entre los títulos que pueden inscribirse,
N.° 3 " T o d o impedimento o prohibición referente a inmuebles,
sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cual-
quier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar". Este re-
glamento, que tiene fuerza de ley, se pone, pues, en el caso que
haya ciertas prohibiciones convencionales, es decir, nacidas del
acuerdo de las partes, que embaracen o limiten el ejercicio del de-
recho de enajenar. Esto prueba que el legislador tenía en vista
esta clase de prohibiciones al establecer la regla señalada.
183.—Discrepancias en cuanto a los efectos que producen
estas cláusulas.—Antes de señalar las críticas que se hacen a
la doctrina que le reconoce eficacia jurídica a las cláusulas de
no enajenar establecidas por contrato, es preciso hacer présente
que aún entre los que sostienen la validez de tales estipulaciones

existen discrepancias en cuanto a los efectos que produce la in-
observancia de la prohibición.
. Según algunos, la cláusula de no enajenar produce la mis-
ma consecuencia que el embargo que recae sobre bienes orde-
nado por el juez; en otras palabras, se trataría del mismo caso
que el N.° 3.° del artículo 1464 del Código Civil, que declara ilí-
cito el objeto de actos que supone la enajenación sin permiso
del juez que conoce del litigio, o del acreedor que obtuvo la dic-
tación del embargo. En consecuencia, si se t r a t a de la prohibi-
ción de enajenar un inmueble, estipulada en un contrato, dicha
prohibición se inscribe de acuerdo con el artículo 53, N.° 3.° del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, la violación de
esta prohibición produce la nulidad absoluta del contrato.
' Para otros, la cláusula de no enajenar estipulada en un con-
trato no tiene otro valor que el de una obligación de no hacer
incorporada al contrato, cuyo incumplimiento traería la resolu-
ción de dicho contrato.
Los sostenedores de esta teoría niegan que la cláusula .de
no> enajenar constituya una limitación -a la facultad de enajenar,
porque dicen, y con razón, que los vicios de nulidad sólo pueden
ser establecidos por la ley y no por las partes; la nulidad sólo
sanciona las infracciones de ley, y la resolución, las infracciones
a lo estipulado por las partes. Sólo, la ley puede prohibir un acto
jurídico, porque en derecho privado puede hacerse todo lo que
no esté prohibido por una ley; lo prohibido por las partes no
constituye sino una obligación de no hacer, cuya sanción la cons-
tituye la resolución del contrato que infringe la disposición, por
incumplimiento de las obligaciones contraídas.
184.—Refutación de la doctrina que le reconoce el valor de
prohibición de enajenar a estas cláusulas.— Don Luis Vicuña
Suárez, que ha tratado con gran detenimiento esta materia, cri-
tica acerbamente la doctrina según la cual el incumplimiento de
lá prohibición de no enajenar produce la nulidad absoluta de la
enajenación.
"Es especioso defender la validez de la cláusula", dice, "fun-
dándose en que todo lo que no se prohibe en el derecho privado,
se permite implícitamente. En efecto, yendo al fondo de las cosas,
no es difícil advertir que si se da plenos efectos a la prohibición
contractual, el-dueño no podría enajenar libremente, aún cuando

no hubiera ninguna ley que se lo prohibiera".
Critica igualmente el argumento que se basa en los textos
legales citados, que considera "muy lejos de reforzar esa doc-
trina: creemos que al prohibir la ley especial y expresamente,
que el dueño se despoje del ejercicio del jus abutendi en bene-
ficio del censualista, del acreedor hipotecario o del arrendatario,
nos suministra un criterio decisivo para sostener la ineficacia de
la cláusula. En efecto, si el dueño no puede desprenderse de esa
facultad, ni aún frente al titular "del más poderoso de los dere-
chos reales que un tercero puede tener sobre la cosa raíz de su
dominio, ni tampoco en obsequio al más importante de los tí-
tulos de mera tenencia que puede otorgar en favor de un ex-
traño y en orden a la cosa, como son respectivamente los casos
de la hipoteca y del arrendamiento, ¿no es legítimo deducir que
mucho menos puede permitirse esa limitación para favorecer a
un tercero que tenga vínculos más débiles con la propiedad o
que carezca de esas relaciones en absoluto?" (231).
Invoca en su favor el espíritu del Mensaje del Código Civil,
que insiste en evitar en lo posible, toda limitación a la libre fa-
cultad de disponer de- las cosas que se poseen como dueño.
Contra el argumento que se basa en la disposición del N.°
3." del artículo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces, manifiesta: "Primero: La sola existencia de este precepto
en un Reglamento destinado a servir los fines vde la ley, aunque
el Reglamento tenga la fuerza de una ley, no puede ser suficiente
para destruir todo lo que juzgamos el sistema del legislador, la
armonía fundamental de sus instituciones y el concepto que en
ella se lee del orden público".
"Segundo: Puede surtir efectos en algún caso la prohibición
testamentaria de enajenar, y si , no siempre es necesaria la ins-
cripción, resulta siempre conveniente; vimos, además, que por
excepción, la ley consiente también en algunos. casos de prohi-
bición contractual, y es lógico que para que surta efectos plenos
respecto de terceros en general, le.será necesaria o cuando mi-
nos conveniente la inscripción. Por último, si f u e r a este artículo
la única defensa del sistema, ¿cómo se justificaría, la doctrina
respecto de las cosas muebles? Y resultaría extraño que en este
(231) De la Facultad de Enajenar y de su Prohibición impuesta eh

el Contrato, págs. 133 y 134.
caso la ley se hubiera mostrado menos liberal para con las ena-
jenaciones de los bienes raíces, siendo que en todas partes cuidó
de libertarlos de cualquiera traba" (232).
185.—Refutación de la doctrina que considera a la-cláusula de
no enajenar estipulada en un contrato como obligación de no
hacer.—El señor Vicuña Suárez reconoce que en ningún texto
legal puede extraer la conclusión que quisiera encontrar "para
dar un golpe de «gracia a la tesis que refutamos: esta conclusión
es la de que la abstención "que puede ser objéto de una convención,
debe ser relativa a un hecho, material o no, pero nunca en la
realización de un acto, jurídico. No nos sentimos autorizados pa-
ra hacer esta afirmación; pero deteniéndonos en este punto, lle-
gamos a esa conclusión". Sin embargo, más adelante declara:
"Pero como ésta no es una opinión con valor definitivo y al sos-
tenerla nosotros nada agregamos en su favor, prescindiremos de
ese punto de vista y admitiremos que una obligación de no hacer
puede tener, en términos generales, como objeto, tanto la omi-
sión de hechos materiales como de actos jurídicos" (233).
186.—Doctrina que considera nulas las cláusulas dé no
enajenar.—Según el autor que hemos venido citando, las cláu-
sulas que ée incluyen, en un contrato en virtud de las cuales se
limita la facultad de libre enajenación de una cosa son ilícitas,
porque se impone una prohibición a la ejecución de un acto que
es perfectamente lícito, o sea, se entraba la libertad de toda per-
sona para manifestar libremente su voluntad a fin de producir
efectos jurídicos, lo cual es evidentemente contrario al orden
público.
"Es contraria al orden público y a las leyes porque desna-
turaliza y altera substancialmente la, noción del derecho ¡ real
de dominio, tal como lo han entendido todas las legislaciones
fundadas en el Derecho Romano quiritario, toda vez que vimos
que eran sus características esenciales la perpetuidad y la libre
disposición; contraviene, entonces, más que a cualquiera otra ley,
al artículo 582 del Código Civil, que define y señala las caracte-
rísticas dél derecho de dominio. Importa, en seguida, una des-
naturalización y una inversión completa en el carácter que entre
nosotros tienen los contratos, sacándolos de su función legal,
creadora dé simples, obligaciones, para llevarlos a limitar el do-
(232) Misma cita -anterior, págs. 141 y 142.

(233) Obra citada, págs. 147 a 149.
minio, a impedir los actos de libre disposición; mientras que la

ley no les permite producir efectos sino entre las partes que los
otorgan ("res inter alios a c t a . . . " ) , la cláusula por su-natural
alcance tiende a hacerlos valederos contra terceros".
"Trata de introducir una limitación al dominio, aparte de las
que las leyes consientan y contrariando disposiciones de orden
público, como son las que enumeran taxativamente esas limita-
ciones. Planiol, entre otros, lo ha dicho: "Las leyes que determi-
nan el derecho de propiedad, sus efectos, sus límites, tocan muy
de cerca a la organización social para que pueda abandonárselas
al efecto de la libertad de las convenciones. Ya se vió lo que su-
cedió con el feudalismo cuando ese juego natural de los contratos
se perduró por siglos. Por eso hay que considerar como limita-
tiva la lista de los derechos reales que organiza y designa la ley,
y por eso no puede permitirse la creación caprichosa de derechos
nuevos". Consideramos que hay tanto de irracional en la cláusula
que estudiamos como lo habría" en la dación en prenda de un bien
raíz".
"La ilicitud del objeto, en un caso especiar de la cláusula en
estudio, es todavía más resaltante y manifiesta, si cabe: no hace
diferir substancialmente a una prohibición de enajenar por corto
tiempo de una que se extendiera a más de treinta años o por
toda la vida del dueño. Y tendríamos la institución de un fidei-
comiso contractual, en que la condición podría tardar más de
treinta años en realizarse, en que no se designaría- la persona
de los fideicomisarios (que en el hecho serían los sucesores por
causa de muerte del dueño) y en que podrían no observarse las
formalidades legales, todo en abierta infracción de los artículos
735, 739 y siguientes del Código Civil" (234).
Siendo ilícita la cláusula de no enajenar» es nula de nulidad
absoluta, y se tiene como no escrita, porque si se demanda la
nulidad del contrato en que sé enajena la cosa materia de la
prohibición o su resolución, se puede alegar la excepción de nu-
lidad de la citada cláusula, contraria al orden público y a prin-
cipios legales.
187.—Nuestra opinión.—Creemos que lá opinión más ajus-
f a d a a los principios del Código Civil es lá que acabamos de ex-
(234) Misma cita anterior, págs. 155 a 157.

poner, esto es, aquella que considera que las cláusulas de no ena-
jenar son nulas, por ser contrarias al orden público.
A través de las disposiciones-del Código se traduce el deseo
del legislador de proteger la libré enajenación de las cosas, y
aún la misma definición del derecho de dominio se hace a base
de la facultad' de disponer de la cosa "arbitrariamente", como se
quiera. El mismo Mensaje del Código expresa esta idea directriz
que inspiró el Código, al decir: "Es una regla fundamental en
este proyecto la que prohibe dos o más usufructos o fideicomisos
sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación y en-
tibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y mo-
vimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin 'es la que
limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias,
que, en general, se reputan fallidas si tardan más de 30 años en
cumplirse".
Anteriormente, el mismo Mensaje había dicho: "Consérva-
se, pues, la substitución fideicomisaria en este proyecto, aunque
abolida en varios códigos modernos. Se ha reconocido en ella
una emanación del derecho de propiedad, pues todo propietario
parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones
y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensión
este principio, pugnaría con el interés social, ya embarazando la
circulación de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en
conservarlos y mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo
en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabi-
lidades y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos
y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se
prohiben las substituciones graduales, aún cuando no sean per-
petuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha com-
prendido por consiguiente todo lo relativo al orden de sucesión
de las vinculaciones".
Todo esto indica claramente la intención del legislador de
evitar, en cuanto f u e r a posible, toda traba a la libre enajenación
de las cosas, y es el Código mismo el que señala en qué casos se
puede entrabar esta facultad de disponer, y hasta dónde.
En el caso del fideicomiso, la ley misma se encarga de se-
ñalar el límite hasta el cual una persona puede entrabar la libre
enajenación de la cosa, prohibiéndose los fideicomisos sucesivos;
y por una excepción notable, ha tenido que decir, en el artículo
751, que no será enajenable entre vivos la propiedad fiduciaria
172 ART TRO AI.F.SS.WDRT BESA
"cuando el constituyente haya prohibido la enajenación ni trans-

misible por testamento o ab-intestato, cuando el- día prefijado
para la restitución es el de la muerte del fiduciario".
De aquí se desprende que la regla general es la libre ena-
jenación de la propiedad fiduciaria, aunque nada se diga en el
acto de la constitución.
Algo semejante ocurre en el caso del usufructo, lo que en
sí constituye una limitación al dominio que se tiene sobre una
cosa determinada; el artículo 793 del Código Civil declara qüe
"no podrá el usufructuario arrendar ni ceder un usufructo si se
lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propie-
tario releve la prohibición". Como en el caso " anterior, la ley ha
tenido que señalar especialmente la facultad del propietario de
entrabar la libre' enajenación de la cosa mediante una cláusula
contractual o testamentaria.
La razón de ser de esta limitación de la facultad de disponer
consiste en que "puede haber conveniencia para el nudo pro-
pietario en que sólo goce una persona determinada del derecho
real' en la cosa; el constituyente o los que por contrato consti-
tuyen el gravamen, están en situalción de apreciar esa circuns-
tancia y de ahí que la ley les permita prohibir la cesión y el
arrendamiento del usufructo. Junto a este fundamento, hay que
mencionar la necesaria temporalidad de la servidumbre que per-
tenece al usufructuario, que tiene una duración limitada y qué
al cabo de un tiempo cierto se consolida con el dominio. Corro-
bora esta interpretación en forma decisiva el artículo 793 mismo,
en cuanto permite que el nudo propietario releve en cualquier
momento la prohibición de ceder el usufructo: si ha sido con-
sentida y establecida esa restricción en obsequio del derecho del
propietario del dominio, es justo que éste, que puede apreciar
mejor que nadie su conveniencia, sea árbitro exclusivo para man-
tenerla o levantarla (235).
En el censo, institución" de nuestro Código Civil que consti-
tuye un resabio de las antiguas vinculaciones, mayorazgos y li-
mitaciones semejantes, la regla general es qüe los derechos del
censualista sean inalienables, debido a la naturaleza especial de
esta institución.
188.—Los casos en que el Código Civil prohibe la cláusula de
(235) VICUÑA- SUAREZ, LUIS, obra citada, págs. 219 y 220.

jao enajenar constituyen la regla general.—Los casos en qué el

Código Civil ha dicho expresamente que no es lícito establecer una
prohibición de enajenar por acuerdo vde las partes contratantes
constituyen la regla general, de acuerdo con lo dicho anterior-
mente. Así, en los artículos 1964, 2031, 2279, y 2415 del Código
citado, se establece expresamente que no vale la prohibición de
enajenar la cosa arrendada, la finca acensuada, en el censo ordi-
nario y vitalicio, y la finca hipotecada, respectivamente.
La razón de ser de esta manifestación de un principio gene-
ral es la de dejar bien en claro que la prohibición en referencia
sólo procede en casos muy excepcionales, y que aún cuando se
trate de instituciones que limiten en cierta forma el dominio, co-
mo sucede con el arrendamiento, y especialmente en los demás
contratos, en que se crean derechos reales sobre el inmueble (cen-
so e hipoteca) a semejanza del usufructo, ng significa esto que se
pueda limitar la facultad de disponer libremente de la cosa dada
en arrendamiento, acensuada o hipoteca.
Sin estos artículos, hubiera podido creerse que en vista que en
el usufructo es posible prohibir la enajenación de la cosa dada, en
usufructo, se podría hacer lo mismo con el inmueble sobre el que
se ha constituido un censo o una hipoteca, ya que en todos estos
casos se t r a t a de derechos reales que limitan el derecho de-domi-
nio; pero ante las disposiciones citadas, no cabe sino que recono-
cer que la regla general es otra, y que aunque se creen toda c l a s e
de derechos reales sobre una cosa, o se limite el dominio en cual-
quiera forma contractual, si no se t r a t a de un fideicomiso o de un
usufructo, la cláusula de no enajenar no tiene ningún valor, es
nula de nulidad absoluta.
189.—Efectos que produce la inobservancia de las cláusulas
de no enajenar cuando la ley permite estipularlas.—Hemos dicho-
que la nulidad absoluta o relativa sólo procede como sanción de
infracciones de ley, y no de'estipulaciones de las partes en.un
contrato. Por esta razón, parecería a primera vista que en el caso
del fideicomiso, usufructo y otros en que la iey autoriza para
prohibir la enajenación de la cosa, la sanción en caso de enaje-
nación sería otra que la nulidad.
Sin embargo, en estos casos se produce una identificación de
la ley con las estipulaciones de las partes, porque, al autorizar
excepcionalmente la procedencia, de una cláusula de no enajenar,
está permitiendo a las partes que identifiquen a las cosas sobre
174 ARTURO' ALESSANDRI BESA
que versa la prohibición con aquellas que enumera en el artículo

1464 del Código Civil, especialmente las de su N.° 3.°, y' al hacer
uso de la facultad que les confiere la ley, las partes están incor-
porando una prohibición legal al contrato.
Como muy bien expresa don Luis Vicuña Suárez, "cuando la
ley así lo ha dispuesto, ha hecho suya la prohibición del pacto,
comunicándole el pleno vigor que caracteriza a las prohibiciones
que nacen de la ley. El objeto ilícito de que adolecería la enaje-
nación hecha en contravención a una prohibición de este género,
arrancaría su fundamento legal inmediato de los artículos 1464,
N.° 2.°, o 1466 del Código Civil; y consideramos que una enume-
ración de las cosas incomerciables en derecho, que se precie de
completa, no puede silenciar el derecho de usufructo o del pro-
pietario fiduciario a quienes el acto de constitución haya prohibi-
do la enajenación de sus respectivas calidades".
"En consecuencia, el efecto ordinario de tales prohibiciones
es la nulidad absoluta, a menos que en la misma ley se designe
una sanción diversa; penas civiles éstas que no excluyen a otras
más severas que la ley asigna en algunos casos y que tampoco
privan a los terceros de buena f e perjudicados por la" enajenación
ilícita, de cobrar los daños que se les hayan originado".
"Planiol, comentando las cláusulas de inalienabilidad acata-
das por la jurisprudencia francesa, nos confirma en lo que veni-
mos manifestando: "La sanción de la cláusula jamás ha sido
puesta en duda por los tribunales: es la nulidad"; y, en otra par-
te más adelante, nos agrega que precisamente por eso se teme a
las prohibiciones perpetuas o de largo tiempo, porque de admi-
tirlas la jurisprudencia, entrañarían la nulidad de los actos eje-
cutados en su contravención" (236).
Explicando el razonamiento legal que lleva a la conclusión
de que la enajenación prohibida es? nula de nulidad absoluta, el
autor citado expresa: "El encadenamiento de disposiciones lega-
les no puede ser más perfecto para llevarnos a la nulidad abso-
luta: cuando la ley consiente en que por un acto entre vivos se
haga inalienable una cosa o un derecho, éstos pasan a ser "cosas
que no pueden transferirse a otras personas", objetos que no es-
tán en el comercio (artículo 1464 del Código Civil); si se trans-
fieren a despecho de la prohibición, se ejecuta "un acto prohibido

por las leyes" (artículo 1466); en consecuencia de lo anterior, la

enajenación adolece de objeto ilícito y en razón de esto es nula de
nulidad absoluta (artículos 1464, 1466 y 1682 del citado Código),
salvo que la ley le reserve una sanción diversa de la nulidad y
excluyente de ésta (artículo 10)" (237).
190.—Casos excepcionales en que tienen valor las cláusulas de
no enajenar.—A pesar de lo dicho anteriormente, hay'casos en
que ciertas cláusulas de no enajenar tienen valor y eficacia ante
la ley, aunque no se estipulen en los actos y contratos en que la
ley permite expresamente establecerlas.
Estas cláusulas son aquellas que limitan la facultad de dis-
poner libremente de las cosas que se poseen en calidad de dueño
sólo en forma temporal, y con un objeto lícito determinado.
Reuniéndose estas condiciones, plazo o condición que señala la
época en que se alzará la prohibición, y objeto o interés legítimo
en prohibir la enajenación, la cláusula es válida, no adolece de
objeto ilícito.
Es evidente que si una prohibición dé enajenar una cosa no
es indefinida ni absoluta; sino que dura un plazo más o menos
largo, determinado o no, o está sujeta a un evento incierto que
puede suceder o no, no estamos en presencia de una situación co-
mo si la prohibición fuera absoluta e indefinida, porque ésta sí
que entraba la libre disposición de los bienes. No así una prohibi-
ción de enajenar limitada por plazo o condición, qué puede cesar
en cualquier momento, o en una fecha determinada, porque aquí
hay ciertas posibilidades de que cese dicha prohibición; y ante
una cláusula semejante, es indudable que ha habido motivos es-
peciales que han. inducido a estipularla en el contrato respectivo,"
porque se manifiesta un interés positivo del que enajena la cosa
en que el adquirente la conserve por lo menos durante algún tiem-
po, lo que no sucede en el casó de una prohibición absoluta e inde-
finida, que parecía estar motivada por un mero capricho del que
la establéce, con el objeto de limitar la facultad de disponer del
adquirente.
Si a esto se agrega la licitud del interés que motiva el esta-
blecimiento'de tal cláusula, es,indudable que desaparece el carác-
ter violatorio que reviste esta clase de estipulación, cuando es ab-
soluta y perpetua, porque ese motivó puede ser de beneficencia o
(237) M i s m a c i t a anterior, p á g . 204.

protección de los intereses del adquirente de la cosa. E n efecto, ya

no se t r a t a de una cláusula contractual que embaraza la libre
enajenación de una cosa, sino que de una medida de protección
que toma el enajenante de dicha cosa en favor del adquiren-
te, a quien se le prohibe desprenderse del dominio de ella mien-
t r a s no transcurra' un cierto plazo, se cumpla una condición o lo
autorice expresamente el estipulante, a fin de protegerlo, o con
otro interés igualmente lícito o legítimo.
Los autores modernos están de acuerdo en considerar váli-
das estas estipulaciones que envuelven una prohibición relativa
de enajenar, por las razones que hemos expuesto, siempre que ha-
ya un acontecimiento que les ponga término y que exista un in-
terés legítimo en establecerlas, porque bajo este aspecto no vulne-
ran los principios generales del Código Civil y de la legislación en
general, que tienden a proteger el derecho de disponer libremen-
te de las cosas de las que se es propietario.
191.—Fundamento legal de las cláusulas de no enajenar re-
lativas.—Si bien esta especie de éstipulación es válida de acuer-
do con los principios generales, ya que no puede considerárselas
como contrarias al orden público, ni a los principios que protegen
la libre enajenación de las cosas y bienes, es conveniente fundar
este principio en disposiciones legales positivas.
Tal disposición es la del artículo 1126 del Código Civil, que
dice: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la ena-
jenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula
de no enajenar se tendrá por no escrita". En otras palabras, si
se lega una cosa, prohibiéndose su enajenación, y ésta compro-
metiere derechos, de terceros, la- cláusula vale, es eficaz ante la
ley.
Este artículo contiene, á nuestro juicio, el principio general
en esta materia, porque señala en forma genérica que una cláu-
sula de no enajenar no vale cuando es absoluta, cuando no tiene co
rno fundamento ningún interés legítimo de tercero; en cambio, es
válida cuando tiene su razón de ser, cuando mediante ella se quiere
proteger a ciertas personas, cuando el interés que existe en prohi-
bir la enajenación es lícito y justo.
No puede sostenerse, por otra parte, qué el citado principio
sea aplicable únicamente a la cláusula de no enajenar estableci-
da respecto de un legado" en un testamento, porque este artículo
no es sino una aplicación de una concepción jurídica que contie-
ne la legislación, y son numerosos los casos en que principios fun-

damentales no se encuentran señalados especialmente en el Có-
digo Civil, sino que se manifiestan en la reglamentación de una u
otra institución jurídica.
Por eso consideramos que el artículo transcrito contiene el
principio fundamental, en orden a considerar lícita y válidas las -
cláusulas de no e n a j e n a r ' q u e constituyen una prohibición rela-
tiva y limitada de disponer de una cosa, y que sé funden en un
interés legítimo y justo, es decir, que "comprometan derechos de
terceros", que no otra cosa quiere significar esa frase. El hecho
que comprometan derechos de terceros, o sea, la circunstancia que
exista una relación jurídica especial que afecte al adquirente y
que justifique la prohibición de enajenar es lo qüe le da validez
y licitud a la estipulación en estudio.
192.—Efectos que produce la contravención a la prohibición
de no enajenar licita.—A diferencia de lo que ocurre en los casos
en que la ley misma autoriza para establecer una prohibición de
enajenar absoluta, en que la infracción acarrea la nulidad abso-
luta de la enajenación, cuando lo que se infringe es una cláusula
de no enajenar relativa y lícita, se produce el incumplimiento de
una obligación de no hacer estipulada en el contrato.
Cuando la ley permite que se establezca una prohibición de
enajenar absoluta, las partes, al estipularla en el contrato, o al
declararla en el testamento, no hacen sino que incorporar una
prohibición legal al contrato; esto no constituye lina simple obli-
gación de no hacer, sino que una prohibición legal que queda al
arbitrio de las partes estipular o no. Si lo hacen, se t r a t a de una
probición legal, que está sancionada con la nulidad absoluta, por-
que se t r a t a de la enajenación de cosas que están fuera del co-
mercio humanó, lo cual tiene objeto ilícito.'
En cambio, cuando la prohibición es relativa por estar limi-
tada en el tiempo y tener un fundamento legítimo, no puede de-
cirse que se t r a t e de cosas que están fuera del comercio humano,
porque la ley no ha establecido especialmente estas cláusulas li-
mitativas de la facultad de disponer, sino que se t r a t a de sim-
ples estipulaciones contractuales, de acuerdos de las partes con-
tratantes, que no tienen más alcance que una prohibición de ha-
cer algo. En efecto, al establecer una estipulación semejante, la
parte que adquiere la cosa se obliga a no enajenar la cosa, a me-
nos que el antiguo dueño, lo autorice, o hasta que tenga lugar un
12
hecho o venza un plazo; luego, se t r a t a de una obligación de no

hacer, temporal si se quiere, pero no por. eso menos obligación. Si
se infringe la prohibición, hay un incumplimiento de obligación,
sancionado en el artículo 1555 del Código Civil de acuerdo con
los principios siguientes: "Toda obligación de no hacer una cosa
se resuelve en la de indemnizar los perjuicios si el deudor con-
traviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la
cosa hecha, y siendo su destrucción^ necesidad para el objeto que
se tuvo en mira al tiempo de celebrar él contrato, será el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efec-
to a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cum-,
plidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que
se allane a prestarlos. El acreedor quedará de todos modos in-
demne".
Si bien en el caso en estudio la obligación de no hacer no se
traduce en no hacer alguna casa material, sino que en no cele-
brar un acto jurídico que envuelve enajenación de una cosa deter-
minada, los principios generales que se aplican son los mismos.
Y tratándose de contratos bilaterales, que será lo más frecuen-
te, tiene pfena aplicación el artículo 1489 del Código Civil que
permite la resolución del contrato por incumplimiento de las obli-
gaciones contraídas; si el contrato no es bilateral, o no se quiere
aplicar este precepto, tendrá que deshacerse lo hecho, de acuerdo
con el précepto transcrito más arriba.
En conclusión, "no puede sostenerse que la venta efectuada
en contravención a una cláusula de no enajenar adolezca de obje-
to de ilícito, a virtud del artículo 1464 del Código Civil, porque
para que así suceda es menester que la prohibición de enajenar
no tenga su origen en la voluntad de las partes sino en una dis-
posición legal que la establezca. La prohibición impuesta por esa
cláusula al comprador no emana de la ley sino del contrato,"por
cuyo motivo no tiene otro alcance que el de una obligación nega-
tiva impuesta a aquél cuya violación no produce más efecto que
los apuntados" (238).
193.—Jurisprudencia.—La Corte Suprema, conociendo de un
recurso de casación en el fondo interpuesto contra una sentencia
ae segunda instancia que aceptó la doctrina que considera a la
cláusula de no enajenar como una prohibición legal, cuya infrac-
(238) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y

de la Promesa de Venta, tomo H, N.° 1636, pág. 506.
ción da lugar a la nulidad absoluta de la enajenación, anuló di-

cha sentencia declarando que "la nulidad, ya se haga valer co-
mo acción o como excepción, debe tener por antecedente omisio-
nes o trasgresiones exigidas por la ley misma, ya respecto de l a .
capacidad de los contratantes, ya de las solemnidades estableci-
das como esenciales para la validez de ciertos actos, mientras que
la acción resolutoria, expresa o tácita, nace de la convención de
los contratantes y mira exclusivamente al interés de ellos, por lo
que sólo compete a la parte contratante en favor de cuyos dere-
chos se ha estipulado".'
"La cláusula de un contrato de compraventa en virtud de la
cual las partes convienen en que "el comprador no podrá enaje-
nar ni alterar el presente contrato, so pena de quedar éste sin
efecto", no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en con-
travención a ella, sino que constituye una condición resolutoria
establecida en favor del vendedor".
"En consecuencia, es nula la sentencia que sustenta la d ó o
trina de que dicha estipulación contractual tiene el alcance de
una prohibición legal y constituye en sí mismo un vicio que deja'
inexistente el contrato de venta convenido entre el comprador en
dicho contrato y un tercero y que llega a la conclusión de que és-
tos no han adquirido el dominio de la cosa vendida y que, por
lo tanto, al tercero (comprador en el último contrato) no puede
exigírsele el cumplimiento de su obligación de pagar el precio de
la cosa vendida" (239).
Esta sentencia consagra el principio fundamental en mate-
ria de prohibiciones de enajenar establecidas por las partes en un
contrato; la infracción a ellas constituye un incumplimiento de
obligación de no hacer, y la sanción no es la nulidad sino que la
resolución del contrato.
Sin embargo, debemos advertir que la doctrina expuesta está
ajustada a derecho en cuanto señala el efecto que produce la con-
travención a las cláusulas de no enajenar que hemos denomina-
do relativas; en el hecho, la sentencia resuelve un caso en que
la prohibición era absoluta, es decir, que entrababa en forma in-
definida y absoluta el derecho de enajenar la cosa comprada, es-
tipulación que, según lo hemos dicho en números anteriores, es
/
ilícita, porque contraviene los principios de orden público que ga-

rantizan la libre disposición y enajenación de la cosa.
Por eso, aceptamos sólo la doctrina en cuanto es aplicable
a las prohibiciones de enajenar relativas y lícitas, porque las otras
adolecen de objeto ilícito.
SEGUNDA CAUSAL
FALTA DE OBJETO
194.—La falta de objeto constituye una causal de nulidad
absoluta.—Opinión de autores.—Según vimos al referirnos a los
requisitos de existencia y de validez de los actos jurídicos, entre
los primeros se exige que el acto tenga un objeto sobre que re-
caiga la declaración de voluntad. Por consiguiente, en doctrina se
puede afirmar que un acto que earece de objeto es un acto in-
existente, pues carece de uno de sus requisitos esenciales.
Para quienes estimamos que en Chile la ley positiva no con-
templa la inexistencia jurídica como sanción a la omisión de cier-
tos requisitos en la ejecución de actos y en la celebración' de con-
tratos, sino que ha establecido la nulidad absoluta como la san-
ción civil máxima, la falta de objeto constituye causa de nulidad
absoluta, pudiendo incluirse entre aquellos requisitos que se exi-
gen en consideración a la naturaleza del acto o contrato que se
ejecuta o celebrá.
Autores como Alfredo Barros E. (240) y José Clemente Fa-
bres (241) estiman, igualmente, que la f a l t a de objeto en una de-
terminada declaración de voluntad produce nulidad absoluta, y es-
te último autor, si bien reconoce que "el artículo 1682 no consigna
expresamente como causa de nulidad la falta de objeto o la falta
de causa, dice sólo que lo es el objeto o causa ilícita", opina que
"no por esto es menos cierto que la falta de objeto o de causa
impide absolutamente la existencia de la obligación, y es por con-
siguiente, nulidad absoluta". En realidad, en esta última parte
hay cierta confusión de conceptos, pues se equipara la inexisten-
(240) Obra citada, tomo II, N.o 207, pág. 296.

(241) Obra citada, tomo n i , pág. 101.
cia jurídica a la nulidad absoluta; pero la conclusión a que se

llega está conforme con "la opinión que sustentan los otros auto-
res mencionados; la falta de objeto produce la nulidad absoluta
del acto que contiene ese vicio.
Fabres cita en apoyo de su tésis el fuerte argumento que de-
cide la cuestión, y que consiste en que el Código Civil dispone ex-
presamente para los actos de los absolutamente incapaces la san-
ción de la nulidad absoluta, siendo que en doctrina estos actos
deberían ser inexistentes, pues dichas personas carecen en forma
absoluta de voluntad. Pero como decíamos, confunde conceptos al
afirmar que "si la nulidad absoluta impide la existencia de la
obligación (cuando la causal es la incapacidad absoluta del que
celebra el acto) es lo mismo la obligación nula, que la obligación
que no existe" (242).
Además, Fabres da otras razones para sostener su opinión
y para demostrar que la falta de objeto produce nulidad; "bas-
t a con observar que la ley coloca en la misma línea al hecho im-
posible que al ilícito en el artículo 1461".
"El hecho imposible", continúa, "no solamente no existe, ni
puede existir; es la falta de objeto más radical y absoluta, y sin
embargo dice la ley que es lo mismo que el hecho ilícito. Por últi-
mo, el artículo 1814 del Código pondrá término a la discusión con
la autoridad del Legislador: "La venta de una cosa que al tiem-
po de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe,
no produce efecto - alguno. Si faltaba una parte considerable de
ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador
a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abo-
nando el precio a justa tasación. El que vendió a sabiendas lo
que en el todo en una parte considerable no existía, resarcirá los
perjuicios al comprador de buena fe"; lo que no es otra cosa que
repetir en distintos términos, la misma proposición que venimos
sosteniendo: la falta de objeto hace que el contrato no produzca
efecto alguno, y que ésta es una de las fórmulas de que se vale
la ley para designar la nulidad absoluta" (243).
La opinión transcrita ha sido enérgicamente criticada por don
Luis Claro, quien ha sido el principal sostenedor de la teoría de*
la inexistencia en el Derecho Civil chileno (244)

(243) Obra citada, tomo Ht, pág. 102.
(244) Obra citada, tomo Xn, N.° 1912, pág. 587.
182 ARTURO AI.ESSANDRI BESA
En Francia, la doctrina clásica de que participa don Luis

Claro, ha sido totalmente abandonada- por lá mayoría de los au-
tores y por la jurisprudencia de los Tribunales, quienes han acep-
tado la tesis que la falta de objeto produce la nulidad absoluta
del acto (245).
195.—Fundamentos de nuestra opinión.—Jurisprudencia.—
Si bien es cierto que el Código Civil en ninguna parte establece
regla general alguna sobre la falta de objeto, habiendo sido ele-
vada a la catégoría de causal de nulidad absoluta por la doctrina
de autores y profesores de Derecho Civil, existen diversas disposi-
ciones que se refieren al caso en que falte el objeto en un acto
jurídico determinado; así, por ejemplo, el artículo 1810 del Código
Civil, citado por Fabres, según el cual "la venta de una cosa que
no existe no produce efecto alguno", es decir, es nula absoluta-
mente; el artículo 2453 del mismo Código, que declara que "no
vale la transacción sobre derechos que no existen"; etc. Las ex-
presiones "no vale" y "no producirá efecto alguno" son términos
diversos que quieren significar la nulidad de que adolecen esos
v contratos, a los cuales les falta el objeto, requisito esencial.
En la misma forma, el hecho que la ley trate en un mismo pie
de igualdad al objeto ilícito y al objeto imposible, que según vere-
mos en el número siguiente, equivale a ausencia total de objeto,
indica sujntención de considerarlos como algo semejante, sujeto
a una sanción similar.
Eri la práctica, es raro encontrar casos en que el objeto fal-
te en forma absoluta y total; por esta razón, la jurisprudéncia
sobre esta materia es muy escasa. Entre las sentencias que pode-
mos mencionar, se encuentra una que aplicó el artículo 2055 del
Código Civil, según el cual la falta de aporte o su nulidad acarrea
la de la sociedad, pues falta el objeto de la obligación del socio,
por lo cual declaró: "No hay sociedad si cada uno de los socios
no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos,
ya sea una industria, servicio o trabajo apreciable'en dinero. Si
uno de los socios no aporta a la sociedad, o si es nulo su aporte, la
sociedad no tiene existencia legal. En consecuencia, es nula la sen-
tencia que a pesar de declarar nulo el aporte hecho por uno de los
socios de una sociedad anónima, desecha la petición de nulidad de
(245) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pág. 219; este autor cita a
Demogue, Hemard, Planiol y Ripert, Colin y Capitant, Beudant y Gaudemet.
la misma sociedad, petición fundada en no haberse hecho el apor-

te total de la cosa destinada a servir dé capital social" (246).
• Se ha fallado, además, "que habiendo vendido el demandado
acción y derechos que no existen a su favor en la cosa de que se
trata, falta el objeto de la obligación y, en consecuencia, el contra-
to no produce efecto alguno. De conformidad con esta conside-
ración y lo dispuesto 4 en los a r t í c u l o s . . . y 1810 del'Código Civil,
se declara nulo el contrato" (247).
Y en otro fallo más, la Corte Suprema declaró que "no pu-
l i e n d o jurídicamente existir obligación o declaración de voluntad
sin objeto cierto que la constituya, la falta de este elemento par-
cial en el contrato lo vicia y anula" (248). E s t a sentencia em-
plea los mismos conceptos que don José Clemente Fabres, según
vimos; pero la conclusión a que llega, la nulidad del contrato, es-
tá plenamente ajustada a las disposiciones legales.
196.—Objeto indeterminado o imposible.—Al t r a t a r del con-
cepto de ilicitud del objeto, señalamos que objeto indeterminado
equivalía a falta de objeto, lo mismo que aquél que consistía en
un hecho físicamente imposible (249).
Es evidente que la ley protege al acto que contiene un objeto,
siempre que éste sea determinado y posible, pues de lo contrario,
no puede decirse que la declaración de voluntad tenga un objeto.
A primera vista, pudiera ser que existiera, aparentemente, un ob-
jeto; pero ante un examen más profundo, se podría constatar que
se t r a t a únicamente de una apariencia de objeto, y que es impo-
sible identificar a la cosa o realizar el hecho que constituye el
"objeto" del acto. Esta es la situación que se presentaría si al-
guien se obligara ir a Marte, o a entregar "un animal"; esto no
puede ser considerado como "objeto", técnicamente, sino que una
declaración de voluntad que carece de él, que no puede cumplirse,
por tanto, y que es nula de nulidad absoluta.
(247) Gaceta de los Tribunales, año 1897, 1er. semestre, sentencia 1395,
pág. 844, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR en su Memoria
de Prueba, Ve la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia, tomo I, pág. 224.
pág. 434, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada,
pág. 224.
(249) Véase N.« 133.
La ley, que es racional, y que protege situaciones jurídicas

lógicas y útiles, no puede reconocerle validez a esa declaración
de voluntad, tanto más cuanto exige que todas ellas tengan un
objeto "que sea determinado", y "que sea posible"; si no tienen
un objeto que reúna esas condiciones, el acto carece en forma
absoluta de él.
Diversos autores coneuerdan con estas ideas: entre ellos, don
Alfredo Barros E. expresa que "si la declamación de voluntad ca-
rece de objeto (entendiéndose que carece de objeto cuando la ma-
teria no es determinada o posible), hay- nulidad absoluta" (250) .
Por otra parte, Planiol, Ripert y Esmein sostienen qüe "el objeto
falta cuando se ha prometido un hecho absolutaménte imposible
al hombre o una cosa imaginaria. Prácticamente, falta cuando se
ha prometido obtener un resultado que ya se logró, o de impedir
un hecho que ya tuvo lugar, o de realizar un hecho que a pesar
de las apariencias no puede ser realizado" (251), con lo que se
confirma plenamente la doctrina que exponíamos, en el sentido
que un hecho imposible o una cosa indeterminada no constituyen
"objeto" de un acto o contrato, sino que sólo una apariencia
de tal.
Don José Clemente Fabres ha resumido los diversos argu-
mentos en pro de la doctrina que sostenemos, y se expresa en
los términos siguientes: "Son sinónimos en jurisprudencia la falta
de objeto y la falta de objeto determinado, y así, la obligación de
entregar un animal o hacer un acto favorable, que podría cum-
plirse con un insecto es tan ridicula y nula como la que carece de
objeto absolutamente, o si se quiere, hay tanta carencia de obli-
gación en este segundo caso como en el primero" (252).
Lo mismo puede decirse del hecho físicamente „ imposible,
cuando es objeto de un acto o contrato: no hay objeto. "El hé-
cho imposible no solamente no existe, sino que no puede existir:
es la falta de objeto más radical y absoluta" (253). Concordamos
plenamente con esta opinión, pues no se concibe que un hecho
que es absolutamente imposible de realizar pueda ser considerado
como "objeto" de la declaración de voluntad: la ley no puede con-
siderar válido un acto de esta especie, al cual le falta un elemen-
(250) Obra citada, tomo II, N> 207, pág. 296.

(253) Misma cita anterior, pág. 102.
to esencial, eomo es el objeto. Lo contrario sería reconocerle exis-

tencia a lo que sólo tiene apariencias de tal, y que no puede llegar
a tener realización en la práctica; es algo imaginario, que no me-
rece la protección legal.
En resumen, la falta de objeto constituye una causal de nu-
lidad absoluta, y se entiende faltar no sólo en caso de ausencia
total, sino que cuando es indeterminado o físicamente imposible.
TERCERA CAUSAL
LA CAUSA ILICITA
TITULO I
NOCION DE CAUSA
197.—Diversas acepciones de la palabra "causa".—El ar-

tículo 1467 del Código Civil exige que toda obligación tenga una
causa real y lícita; esta disposición, similar al artículo 1131 del
Código Civil francés, es la que establece la necesidad de que toda
obligación tenga una causa.
Sin entrar en detalles sobre las innumerables controversias
a que ha dado lugar el concepto de causa, desde que se elaboró
su teoría en el Derecho Romano, hasta hoy día, daremos algunas
ideas sobre los diversos conceptos que se han formulado sobre la
causa.
Es el inciso 2.° del citado artículo 1467 del Código Civil el
que define lo que es causa en nuestra legislación civil, expresando
que "se entiende por. causa el motivo que induce al •acto o con-
trato". Esta definición, qué parece clara y explícita, ha dado ori-
gen a discusiones sobre su verdadero alcance, debido a las diver-
sas acepciones que se formulan acerca de la expresión "causa", y
que son las que siguen.
a) Causa eficiente.—La causa eficiente es el elemento que
genera un efecto; por consiguiente, la causa eficiente de la obli-
gación es el antecedente que la genera, el hecho jurídico o fuen-
te de la que nace. En nuestro Código Civil, las causas eficiéntes

de las obligaciones son, de acuerdo con el artículo 1437, los con-
tratos, los cuasi-contratos, los delitos, los cuasi-delitos y la ley;
en otras palabras, la causa eficiente es la fuente de la obligación.
b) Causa final.—"Es el fin para el cual se obra, o hacia el
cual tiende el acto; es el punto de mira que se tiene en vista pa-
ra obrar" (254). El elemento esencial de este concepto de causa
es el "fin" que una persona se propone alcanzar; en materia ju-
rídica, es el fin jurídico que el deudor pretende alcanzar al obli-
garse. Este aspecto de la causa hace que se la denomine igual-
mente "causa impulsiva", porque es la que mueve a una per-
sona a ejecutar un cierto acto jurídico.
En esta materia, la ley no atiende al fin psicológico que se
propone obtener el individuo mediante la obligación que contrae,
es decir, no toma en cuenta el beneficio material o espiritual es-
pecífico que la persona cree obtener mediante la celebración del
acto jurídico, sino que más bien tiene en vista el fin próximo, in-
variable, que corresponde a cada acto y que determina a obrar
a las personas, o sea, el resultado jurídico que la parte obtiene al
ejecutar el acto o celebrar el contrato, resultado que es siempre
igual en cada especie de negocio jurídico. Esta causa es invaria-
ble, como decíamos, en un mismo contrato, cualesquiera que sean
las personas que lo celebren; y así, en una compraventa, la causa
final o impulsiva del vendedor será siempre la obligación del com-
prador de entregar el precio, y la del comprador, la obtención dé
la cosa objeto del contrato por medio de la obligación del ven-
dedor.
c) Causa ocasional.—"Es el fin lejano y variable de un acto.
Como su nombre lo indica, obra solamente por ocasión, y es "de
carácter netamente personal. Los móviles o motivos remotos, no
próximos constituyen la causa ocasional, concepto que puede va-
riar hasta lo infinito, porque no es otra cosa que la manifesta-
ción de la psicología individual" (255). En consecuencia, mientras
en un cierto contrato existen siempre las mismas causas finales
para los contratantes, pues sus efectos jurídicos serán siempre los
mismos, las causas ocasionales serán innumerables, tantas como
(255) MERA MOLINA, JORGE, Exposición de la Doctrina de la Cau-
sa, N.° 20, págs. 31 y 32.
sean los móviles psicológicos que tengan en mira las personas que
celebraron el contrato.
198.—Verdadero concepto de "causa" en el Código Civil.—
¿A cuál de los tres conceptos señalados quiso referirse el Código
Civil al definir a la causa como el motivo qué induce al acto o con-
trato?
La gran mayoría de los autores se pronuncia por la doctrina
de la "causa impulsiva o final", incluso Jorge Mera Molina, quien
h a tratado extensamente la cuestión en su Memoria de Prueba.
Según estos autores, él Código Civil no debió emplear la palabra
"motivo" sola, porque da lugar a discusiones, sino que debió refe-
rirse al "motivo jurídico" que induce al acto o contrato, ya que
ese motivo jurídico no es otra cosa que el fin próximo que una
persona se propone obtener mediante su actividad contractual, fin
de naturaleza esencialmente jurídica. Por lo tanto, para un mis-
mo tipo de acto jurídico, las causas o motivos jurídicos serán
siempre unos mismos, porque el resultado jurídico de cada especie
de acto es invariable.
Sin embargó, hay quienes sostienen que el Código Civil quiso
incluir a la causa en el concepto de "causa eficiente", según al-
gunos, y en el de "causa ocasional", según otros. Estas doctrinas
de minoría han sido combatidas por quienes sostienen l a doctrina
de la "causa final o impulsiva" expresando que no es posible con-
siderar que el Código Civil chileno acepte la antigua doctrina ro-
mana de "causa civilis", que era la que generaba las obligaciónes;
además, de aceptarse taljteoría, el Código Civil señalaría por un
lado las fuentes de las obligaciones, y más adelante, entre sus
requisitos, al lado del objeto y consentimiento, volvería a exigir
la fuente, error qiie no es posible suponer en un texto legal de esa
naturaleza (256).
En igual forma, los autores citados atacan la doctrina que
acepta el concepto de "causa ocasional", que se basa en que el
Código Civil se refirió a los "motivos" que inducen a contratar,
queriendo significar el móvil psicológico que indujo a una per-
sona a celebrar un acto jurídico. En efecto, don Luis Claro dice
que "el legislador no se ha preocupado ni ha podido preocuparse
de las causas ocasionales, pues éstas presentan un carácter per-
(256) En este sentido, LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
NJ> 909. pág. 308; JORGE MERA MOLINA, obra citada, JNT.° 120, págs.
107 y 108.
sonal, no son aparentes, y para descubrirlas, en caso de no

haberse expresado, sería necesario escrutar los pensamientos y
deseos de cada una de las partes" (257). Y según Jorge Mera M.,
el Código Civil no pudo referirse al concepto de "causa ocasional"
sino que al de "causa final", dada la historia fidedigna del esta-
blecimiento de la disposición pertinente, y los ejemplos que pone
el artículo 1467, que se refieren a situaciones objetivas, y no a
móviles psicológicos (258).
199.—Definición de "causa final".—Moderna doctrina del "fin
económico".—La doctrina francesa clásica, que acepta igualmen-
te el concepto de causa final, la define como "el por qué se con-
trae una obligación, la razón de ser de ese compromiso. La causa
así entendida, en la "causa final" que se opone, en los términos
de los comentadores, a la causa eficiente y a la causa impulsi-
va" (259), definición que resulta de las exposiciones de numero-
sos autores del siglo pasado, que sostenían esta doctrina, los cua-
les hacen distinción entre "causa" propiamente tal, y "motivo".
Posteriormente, se ha elaborado una nueva teoría, llamada
doctrina del fin económico, en' la que el fin que se persigue al
ejecutar un acto jurídico, es de orden económico y no puramente
jurídico, y asume una importancia decisiva; ya no se t r a t a de un
concepto absoluto de orden jurídico, sino que la causa es un fin
concreto de índole económico que los contratantes persiguen al
celebrar el contrato. Esta doctrina mantiene la posición de acep-
tación del concepto de causa final, a semejanza de la clásica, y
sin caer dentro del de causa ocasional, o "motivos psicológicos",
le da al fin perseguido Un nuevo carácter: el de provecho econó-
mico y no el de un efecto puramente jurídico.
Esta • doctrina, expuesta por Henri Capitant, es sostenida
igualmente por varios autores, entre ellos Roberto de Ruggiero,
quien define a la causa como "el fin económico y social recono-
cido y protegido por el derecho", entendiendo por causa la que
hemos denominado causa final, diferentes de los motivos psicoló-
gicos que inducen a ejecutar el acto jurídico (260). Coviello, au-
tor italiano, emite conceptos semejantes, al definir a la causa co-
mo "la razón económica-jurídica del negocio", señalando el do-

(258) Obra citada, N.° 119, págs. 104 y 105.
(259) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, N.» 1, pág. 9§3.
(260) Obra citada, tomo I, pág.* 281.
ble carácter del fin que se persigue: al lado del efecto jurídico,
el interés de orden económico (261).
En Chile, según dijimos én él número anterior, la mayoría
de los autores y profesores de Derecho Civil considera que el
Código Civil- se refiere indudablemente al concepto de causa, fi-
nal, al igual que otros muchos Códigos extranjeros (francés,
italiano). Por lo tanto; la definición que se da está conforme con
este criterio, y así, Jorge Mera, resumiendo las opiniones de di-
versos autores (Alessandri, Beudant, Zacharie), para los cuales
la causa es el motivo jurídico que determina a ejecutar un acto
jurídicq, la define como "la razón o interés jurídico que induce
a obligarse"- (262).
200.—Distinción entre "causa del contrato" y "causa de la
obligación".—El Código Civil establece, en primer lugar, que "no
puede haber obligación sin una causa réal y lícita" (artículo
1467, inciso 1.°); y en el inciso 2.° define a ,1a causa como "el
motivo que induce al acto o contrato". O sea, primero habla de
la causa como elemento de la obligación, y después, como requi-
sito de los actos y contratos.
Diversos autores opinan que el Código Civil incurrió en con-
fusiones en esta materia, y que en realidad, la causa, considera-
da como "motivo jurídico que induce a obligarse", es un requi-
sito del contrato y no de la obligación. Don Arturo Alessandri
R., exponiendo esta materia, dice que "la causa de la obliga-
ción será él.hecho que la genera, su fuente; en cambio, la causa
dél contrato es el interés jurídico que mueve a las personas a
celebrarlo" (263). E n otras palabras, la causa de la obligación
se conformaría con el concepto de causa eficiente, mientras que
el verdadero sentido de causa, "causa final", se aplicaría al con-
t r a t o que la genera.
Según la opinión contraria,, de la cual participa Jorge Mera,
el Código Civil se ha querido reférir en todo momento a la cau-
sa de la obligación; como prueba de su argumento, cita al artícu-
lo 1445, que establece que "para que una persona se obligue a

(262) Obra citada, N.° 32, pág.'37.
(263) Los Contratos, explicaciones de .clase, pág. 50.
otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 4.° que

tenga una causa lícita" (264).
Sin embargo, este autor reconoce que en forma indirecta, la
causa se refiere al contrato, que da origen a las obligaciones, y
en buenas cuentas, la causa final viene a ser requisito del con-
trato.
Creemos que la primera opinión está más ajustada a la ló-
gica, ya que considerada la causa en su concepto de "causa fi-
nal", como interés jurídico que mueve a las personas a ejecutar
actos jurídicos; es evidente que se trata de un elemento del
contrato, ya que es mediante ésta clase de actos que las perso-
nas obtiénen los efectos jurídicos que buscan, que no son otra
cosa que las obligaciones de la contraparte, mediante las cuales
logran el fin práctico que se proponían lograr. No puede decirse
que sea la obligación misma la que tenga causa, que uno de sus
requisitos sea el interés jurídico de las personas;' porque ese inte-
rés es, precisamente, el de hacer nacer esa obligación, la que
se genera mediante la celebración del contrato. Es el resultado
del acto o contrato el que ha movido a una persona a ejecutarlo
o celebrarlo, y al celebrar un contrato, se ha querido poner al
otro contratante en la situación de tener que dar, hacer o no
hacer alguna cosa; este es el interés jurídico, por lo cual no
puede decirse que sea la obligación la que deba contener ese re-
quisito.
201.—La causa, ¿es requisito de los contratos únicamente,
o de todo acto jurídico ?—Según Jorge Mera M., la causa es un
requisito de los contratos únicamente, o, como dice, de "las obli-
gaciones contractuales" que provienen de contratos, y no de
otras fuentes. Deduce esta idea de la ubicación de las disposi-
ciones sobre la causa, que se encuentran en el Libro IV del Có-
digo Civil, que se refiere a "las obligaciones en general y a los
contratos". Además, él artículo 1445 exige como requisito para
que una persona se obligue para con otra mediante una declara-
ción de yoluntad, que el acto tenga una causa lícita (265).
Esta opinión, que está de acuerdo con la doctrina general
que sustenta, en el sentido que la causa se exige respecto de la
obligación y no de los contratos, y demás actos jurídicos, no nos
(264) En este sentido opinan CAPITANT y SOMARRIVA, citados por

JORGE MERA MOLINA, obra citada, N.° 114, pág. 102.
(265) Obra citada, N.-> 115, pág. 102.
190
T.A NULIDAD ATiSOLUTA
parece aceptable, porque restringe demasiado la aplicación del

concepto de causa.
En nuestro sentir, la causa se exige como requisito general
a todo acto y a todo contrato; y decimos actos y contratos, por-
que la causa se exige, no sólo respecto de los contratos, sino que
en la ejecución de todos los actos jurídicos voluntarios, sean
uni o bilaterales; en efecto, siempre que una persona ejecuta
un acto o celebra un contrato, tiene en vista, obtener determina-
do resultado jurídico, es decir, tiene un motivo jurídico que la
impulsa a manifestar su voluntad para producir efectos de derer
cho; o, como dice la doctrina moderna, pretende alcanzar algún
fin económico-jurídico.
Y- así, el que otorga un testamento, o el que legitima a un
hijo, ejecuta un acto jurídico que tiene causa, o sea que la per-
sona que ha ejecutado. tales actos, tenía la intención de lograr
efectos jurídicos determinados, y tanta causa tienen estos actos,
como lo puede tener un contrato cualquiera. Prueba -de ello es
que el pago, que es una convención que extingue obligaciones,
efectuado cuando nada se debe, puede ¿ser repetido, debido a que
constituye un acto que carece de causa (artículo 2295 deb Código
Civil) , o sea, el motivo jurídico que determinó a la persona a
ejecutar ese acto, no existía. Una situación semejante se pre-
senta en el caso de la novación: es menester que la obligación
primitiva sea válida; de lo contrario, la novación, modo d e ' e x -
tinguir obligaciones, es nula, por falta de causa, ya que falta el
motivo jurídico que indujo a la persona a efectuar la novación,
"cual es, el extinguir una obligación, sustituyéndola por otra que
no existía.
TITULO II
LA CAUSA ILICITA E N NUESTRO DERECHO CIVIL
202.—Definición de causa ilícita.—"Es aquella prohibida por

la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público",
según la define el inciso 2.° del artículo 1467 del Código Civil.
, E n esta materia, el Código Civil fué más preciso que en lo
relativo al objeto, pues definió lo que era causa ilícita, a dife-
rencia del objeto ilícito, que lo dejó entregado a las-deducciones
que pudieran hacerse de los diversos artículos que lo reglamen-

tan. E s curioso observar que, también a diferencia de lo qué
sucedió con el objeto, todos los proyectos de Código Ovil, desde
un principio, exigieron como requisito la causa lícita, y la defini-
ción que de la ilícita dieron f u é siempre la misma, aunque los
ejemplos que se mencionaron no fueron siempre los mismos.
El concepto de causa ilícita fué tomado literalmente del ar-
tículo 1133 del Código Civil francés, y en esta materia, el De-
recho francés y su doctrina, son aplicables en toda su amplitud
en Chile.
203.—Casos en que la causa adolece de ilicitud.—La misma
definición del inciso 2." del artículo 1467 del Código Civil señala
los tres casos en que la causa de un acto o contrato adolece de-
ilicitud:
a) Causa prohibida por la ley;
b) Causa contraria a las buenas costumbres; y
c) Causa contraria al orden público.
§ I . — C A U S A P R O H I B I D A POR L A LEY
204.—La causa prohibida por la ley tiene lugar en todo

acto jurídico prohibido.—Todo acto prohibido por la ley, además
de tener objeto ilícito, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
3466 del Código Civil, tiene causa ilícita, lo cual es muy expli-
cable, pues en los contratos bilaterales, lo que es objeto para
una de las partes, es causa p a r a la otra, y siendo ilícito lo uno,
es también ilícito lo otro. Pero la explicación general de esta
causa ilícita para todos los actos jurídicos, es que el motivo jurí-
dico que induce a ejecutarse es de obtener un resultado que la
ley prohibe y t r a t a de evitar; en consecuencia, tal intención es
ilícita, y ese acto será nulo absolutamente.
Por otra parte, es efectivo que las causas prohibidas por la
ley .sé presentarán casi siempre en actos bilaterales, mediante
los cuales es más fácil infringir la ley, ya que la autonomía de
la voluntad juega con más amplitud en esta clase de actos, cu-
ya reglamentación imperativa es más reducida. En estos casos,
el objeto de una de las partes constituye la causa para la otra,
y siendo prohibido el acto por la ley, el objeto, y consiguiente-
mente la causa, son ilícitos.
Dentro de la expresión "prohibida por la ley" se incluyen
tanto las leyes prohibitivas propiamente tales, como las leyes

imperativas en cuantq prohiben que se celebren actos sin deter-
minados requisitos; esta opinión es compartida en Francia, pues
el Repertorio Dalloz declara que "es evidente que se debe hacer
entrar en la clase de las causas ilícitas las obligaciones de no-
hacer que son contrarias a una ley imperativa" (266).
Habrá, pues, causa ilícita en todo acto que vulnere las le-
yes prohibitivas, y las imperativas en cuanto se equiparan a és-
tas, sea que se trate de leyes de Derecho Público, o de leyes
de Derecho Privado; valgan aquí las explicaciones dadas y la
jurisprudencia citada con relación al objeto ilícito.
§ I I . — C A U S A CONTRARIA A LAS BUENAS COSTUMBRES
205.—Concepto de causa contraria a las buenas costum-

bres-.—Jurisprudencia.—El motivo jurídico que induce a con-
tratar es ilícito cuando vulnera el conjunto de principios y nor-
mas no escritas que constituyen la moral que rige en un medio
social determinado en una época dada, principios cuya violación
es reprobada por la conciencia moral de los habitantes.
Debido a su carácter esencialmente variable, esta causal de
ilicitud de causa es muy imprecisa, y habrá que determinarla
según el criterio de buenas costumbres que prevalecen en el
momento de celebrarse el acto; y debido al cambio constante y
a la evolución que experimentan las sociedades, lo que hoy día
se considera contrario a las buenas costumbres, en un tiempo
más puede dejar de. serlo. *
El mismo Código Civil da un ejemplo de lo que es causa
contraria a las buenas costumbres: la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilícita. En consecuencia, todo acto en que se estipule algo
semejante adolece de ese vició, que puede acarrear su nulidad.
Nuestros Tribunales de Justicia han aplicado en numerosas
ocasiones esta causal de nulidad absoluta, basada en ser el acto
contrario a las buenas costumbres; y en protección de la moral
y de éstas buenas costúmbres, ha fallado que "la venta real o
supuesta que los querellados, que fueron mandatarios de los
querellantes y les vendieron acciones por un valor superior a
(266) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1133, NV\3, pág. 991.
13>
aquél en que a su vez compraron dichas acciones, guardándose

la diferencia, pretenden haber hecho sus propias acciones a sus
comitentes, y la compra posterior de las mismas acciones ve-
rificada por ellos en favor de sí mismos, son transacciones ab-
solutamente nulas. Por consiguiente, estos actos no surten
efecto alguno entre los contratantes y los querellados no tienen
causa lícita que les permita guardar para sí los dineros o valo-
res que con motivo de aquellos actos recibieron de sus comiten-
tes. El fallo en lo penal debe condenarlos a restituir esos dine-
ros que guardaron para sí" (267). Es evidente que el hecho de
que los mandatarios, en el ejercicio de su mandato, hayan he-
cho negocios en que el beneficio, en vez de redundar en favor
de los mandantes, quedó en poder de ellos, constituye una fran-
ca inmoralidad; justo es que las transacciones sean declaradas
nulas, por adolecer de causa'ilícita.
En igual forma, se declaró que "es nulo, por tener causa
ilícita, por ser inmoral y contrario a las buenas costumbres, el
contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para
alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado,
por medio de maniobras extrañas y perjudiciales para el acree-
dor ejecutante, convenidas .y llevadas a cabo subrepticia-
mente" (268).
Finalmente, citaremos las sentencias en que se declaró que
"no infringe los artículos 1749 y 1756 del Código Civil, ya que
no contiene declaración alguna contraria a dichos preceptos, la
sentencia que declara la nulidad de diversos contratos de com-
praventa, fundada en que carecen de causa real y lícita, y por-
que bajo las apariencias de contratos onerosos, sólo tuvieron
por fin traspasar los bienes de una sociedad conyugal a terce-
ras personas, colocando a los llamados a suceder al cónyuge
difunto, la mujer en el caso, en la imposibilidad de reclamar sus
derechos hereditarios, lo que equivale a establecer que tales
contratos tienen una causa ilícita" (269).
206.—Doctrina y jurisprudencia francesas. —. En Francia,
la jurisprudencia ha sido mucho más numerosa que en Chile en
esta materia, y se han anulado actos que se han considerado
contrarios a las buenas costumbres; y así, se ha declarado nulo,
(267) Revista, tomo 14, 2." parte, sec. l.«, pág. 261.
(269) Revista, tomo 26, 2.a parte, sec, 1.", pág. 175.
"por tener causa ilícita, la obligación contraída por un indivi-

duo, sea para determinar a una persona a tener relaciones con
él, sea para hacer durar las relaciones iniciadas" (270). En gene-
ral, puede decirse que los Tribunales franceses han anulado todos
los actos júrídicos que tenían por objeto iniciar o hacer conti-
nuar los concubinatos y las relaciones extra-matrimoniales, y
todas las donaciones que hayan tenido por objeto remunerar
tales relaciones entre personas no casadas, fallándose expre-
samente que "las obligaciones que han tenido por causa relacio-
nes ilícitas pueden ser declaradas nulas aún "cuando hayan sido
contraídas después de la cesación de las relaciones" (271). "
Igualmente, todos los actos que han venido sobre casas de
tolerancia o que han tenido como fin último establecerlas, han
sido sancionados con la nulidad por los Tribunales franceses
(272). Además se ha dicho que "existe inmoralidad en estipu-
lar un pago para abstenerse de ejecutar un acto que la moral
reprueba, como sería el de cometer un crimen o un delito; tam-
bién es inmoral exigir una retribución por lo que está legalmen-
te obligado a hacer" (273):
Don José Clemente Fabres cita como ejemplo la promesa
de una persona de darle a un juez cierta suma de dinero para
que falle en forma justa. El promitente no tiene causa ni obje-
to ilícito, pues nada hay de inmoral que un juez falle justamen-
te; por parte del juez, su obligación tiene por objeto lícito (sen-
tencia justa), pero la causa, o sea, el motivo jurídico que lo ha
impulsado es ilícita, pues su deber es-dictar una sentencia jus-
ta, y no percibir remuneración por ello (274).
207.—Para establecer la ilicitud de la causa contraria a las
buenas costumbres, es necesario recurrir a los motivos psicoló-
gicos de quien ejecuta el acto.—Si bien es cierto que para de-
, (270) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1133, N." 448, pág.
1005.
(271) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, articulo 1133, N.» 458,
pág. 1005.
(272) En este sentido, LAURENT, y BAUDRY-LACANTINERIE -y
BARDE, citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1133, N.«
478, pág. 1006.
(273) En este sentido, LAROMBIERE, DEMOLOMBE, LAURENT,
BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, citados por el REPERTORIO DA-
LLOZ, tomo II, artículo 1133, Nos. 478 y 479, pág. 1006.
202
ARTURO AI.ESSANDRI BESA
terminar la causa de los actos jurídicos se atiende al concepto

de causa final, a la intención jurídica que movió a la persona
a ejecutar el acto o a celebrar el contrato, es menester recono-
cer que para determinar la licitud o ilicitud de la causa, la ley
atiende a los motivos psicológicos que ha tenido el individuo
para ejecutar el acto jurídico, pues, ¿qué otra cosa significa
que la ley considere ilícita la causa de la promesa de recompen-
sar' la ejecución de un crimen?
Según la doctrina de la causa final, que según vimos, es la
que acepta nuestro Código, a semejanza del francés, tal acto
no adolecería de ningún vicio, pues por un lado, existiría la obli-
gación de dar algo, causa para uno, y por el otro, el de prestar
un servicio, causa para el otro. ¿Cómo saber si este acto es
lícito ? No queda otro camino que el de recurrir a' los motivos
psicológicos que han movido a la persona a celebrar ese conve-
nio, con lo cual es menester recurrir al concepto de causa oca-
sional.
Esto mismo sucede, por ,1o general, con todos ylos demás
contratos que se han anulado por tener causa ilícita, y la ju-
risprudencia francesa, que como hemos visto, ha anulado siste-
máticamente las donaciones hechas a concubinas, y los contra-
tos relativos a casas de tolerancia, ha tenido que recurrir en
todos estos casos a los motivos psicológicos que han inducido a
ejecutar tales actos. Pqr este motivo, donaciones que desde el
punto de vista de la causa final son perfectamente válidas y
lícitas, ya que la causa del donante es la mera liberalidad, y
reúne todos los requisitos que la ley exige, han sido declaradas
nulas, pues han sido hechas por el amante a su concubina, o
sea, los motivos psicológicos del donante han sido el de mante-
ner o remunerar relaciones de esta naturaleza, y estos moti-
vos han sido tomados en cuenta para dictar las sentencias en
que se anulaban esos contratos.
Con los contratos relativos a casas de tolerancia ha suce-
dido lo mismo; los Tribunales franceses han tenido que recu-
rrir a los motivos internos del que arrienda, pongamos por caso,
una casa con el objeto de dedicarla a prostíbulo, para poder
declarar nulo ese contrato, que, ~de otro modo, hubiera quedado
plenamente. válido pues habría reunido todos los requisitos ne-
cesarios, y aplicando el concepto de causa final, la obligación
de entregar la renta de arrendamiento, causa de uno, hubiera
tenido como consecuencia la entrega de Ja casa, causa del otro.

Estas causas nada hubieran tenido de ilícito, objetivamente
consideradas ; pero recurriendo a los motivos internos del arren-
datario, éstos serían ilícitos, por ser .contrarios a las buenas
costumbres.
Por consiguiente, para determinar si la causa de alguna
persona que ejecuta o celebra un acto o contrato adolece o no
de ilicitud, es necesario recurrir, por excepción a los motivos
psicológicos que la indujeron a actuar jurídicamente, a menos
que el objeto mismo sea ilícito, como sucede en la venta de im-
presos' contrarios a las buenas costumbres, en que la contra-
vención a la moral es evidente, y por lo tanto, la ilicitud es ma-
nifiesta, con lo cual no es necesario recurrir a los motivos inter-
nos. de la persona que los hace objeto de sus actos jurídicos.
Si se prescinde de los motivos psicológicos de las personas
en casos como los que hemos considerado, y sólo se atiende a
la causa final, considerada ésta como interés jurídico determi-
nante del acto o contrato, no habrá casi nunca causa ilícita
contraria a las buenas costumbres; en efecto, los actos que pu-
dieran adolecer de esta especie de causa ilícita, examinados a
la luz del concepto de causa final, no serían ilícitos, sino que
no se diferenciarían de otros semejantes de §u especie, pues la
ilicitud sólo aparecería al examinar los motivos que han indu-
cido a las partes a contratar, a menos, como dijimos, que se
trate de un actó que verse sobre objetos que son en sí mismos
contrarios a las buenas costumbres.
Es ésta, pues, una excepción a la doctrina que sostiene la
aplicación del concepto de causa final como la verdadera
"causa" de los actos y contratos a que se refiere el Código Ci-
vil, sin que ello signifique que debe rechazarse este concepto,
que a nuestro juicio, es el que debe aplicarse en el Derecho Ci-
vil chileno.
§ I I I . — C A U S A CONTRARIA AL ORDEN PÚBLICO
208.—Disposiciones legales que se consideran "de orden

público".—El concepto de "orden público" es tan vago e impre-
ciso como el de "buenas costumbres". Generalmente, se miran co-
mo leyes de orden público aquellas que, estando incluidas en el de-
nominado Derecho Público, organizan los poderes del Estádo y
señalan sus derechos y atribuciones en relación con los indivi-

duos que de él dependen, y los derechos y garantías fundamen-
tales de los habitantes de un país.
En consecuencia, adolecerán de causa ilícita, por ser con-
trarios al orden público, los actos que tengan por objeto de-
rrocar al gobierno legalmente constituido, que tiendan a evitar
que una persona haga uso de su derecho de sufragio, o que im-
pidan la libertad de comercio o de trabajo.
También se consideran disposiciones de orden público aun-
que pertenezcan al Derecho Privado, las normas que dá la le-
gislación civil para reglamentar el estado y la capacidad de las
personas, sus relaciones de familia y, en general, aquellas re-
glas que se han dictado en interés general de la sociedad. Por
consiguiente los actos y contratos que alteren o supriman los
derechos de los cónyuges entre sí, o de padres e hijos de fami-
l i a o que atenten contra el estado y capacidad de las perso-
nas, tendrán causa ilícita.
209.—Aplicación del concepto de "causa ocasional" para
determinar la ilicitud de la causa contraria al orden público.—
Como en el caso de la causa contraria a las buenas costumbres,
para determinar si la causa vulnera los principios del orden
público y es, por lo tanto, ilícita, será preciso recurrir, en al-
gunos casos, a los motivos psicológicos que han inducido a los
contratantes a celebrar el acto jurídico, porque aplicando úni-
camente el concepto de causa final, no se podrá llegar a esta-
blecer.la ilicitud de la causa.
En algunos casos, tal ilicitud será perfectamente aparen-
te, y podrá ser observada a primera vista, por estar contenida
en las cláusulas del convenio, o por ser ilícito el objeto mismo
que a su vez, constituye la causa para el otro contratante, como
cuando se trata de impresos abusivos de la libertad de prensa,
que atentan contra el orden público; pero en otras oportuni-
dades, será necesario recurrir a los motivos que indujeron a
celebrar el contrato. Si una persona compra gran cantidad de
armas, suponiendo que tal venta sea permitida, el contrato
tiene causa y objeto lícitos, pues por un lado existe la obliga-
ción de entregar las armas, y por la otra, la de entregar el pre-
cio, cosa que nada tiene de contrario al orden público; pero si
esas armas se han comprado con el objeto de equipar a cierto
número de individuos para pretender derribar al Gobierno me-
T.A NULIDAD A Ti SOLUTA 190
diante un golpe de fuerza, la causa es ilícita, pues es contraria

al orden público, y para determinar la ilicitud de este caso, es
necesario indagar cuáles fueron los motivos que indujeron a
esa persona a comprar las armas. Los motivos son contrarios
al orden público, luego, la causa es ilícita, y la compraventa,
nula absolutamente. Pero para llegar a establecer esta ilicitud,
es necesario juzgar los motivos internos de la persona, pues no
basta con recurrir a la simple "causa final" o interés jurídico,
lo cual daría por resultado la licitud dé dicha causa.
TITULO III
RELACIONES ENTRE EL OBJETO Y LA CAUSA

ILICITOS
210.—Doctrina de don José Clemente Fabres. — Don José

Clemente Fabres no considera suficiente la división que hemos he-
cho de causa ilícita según el motivo de la ilicitud —ser contra-
ria a la ley, a las buenas costumbres y al orden público— sino
que divide los casos en que la causa puede ser ilícita en dos
grandes grupos: uno, en que incluye los tres grupos a que nos
referimos en el título anterior, en que, según él, se t r a t a de si-
tuaciones en que el objeto correlativo de la causa, en los actos
bilaterales, es lícito; siendo licito el objeto para una de las
partes, para determinar si ese mismo objeto, la causa para el
otro contratante, es lícita, es menester establecer si1 no es con-
traria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público. En
suma, se t r a t a de casos en que la causa es ilícita por defectos
propios, aún cuando considerada como objeto de la otra parte,
no tenga nada de reprobable.
Por otra parte, Se encuentran todos esos casos en que el
objeto mismo es ilícito; en consecuencia, ese objeto que cons-
tituye la causa para el otro contratante, le imprime su carác-
ter de ilicitud, y la causa pasa a ser igualmente ilícita, pues lo
que para uno es objeto, para el otro es causa, y siendo ilícito lo
uno, es también ilícito lo otro (275).
211.—Crítica a esta doctrina; independencia de la causa
frente al objeto.—La distinción que hace Fabres es aparentemen-

te lógica y ajustada a la realidad; en el hecho, sin embargo, no
tiene razón de ser, además de tener el defecto de subordinar la
causa al objeto.
El concepto de causa es algo que existe independientemen-
te del de objeto, y que tiene más amplitud en su aplicación que
éste. Son dos cosas muy diferentes unas de otras, y si bien es
cierto que en los contratos bilaterales lo que es objeto para uno
es causa para el otro, en toda otra clase de actos, sean uni o
bilaterales, el objeto y la causa son cosas muy distintas, y no
so las puede equiparar como en la clase de actos jurídicos se-
ñalados.
Al referirnos al objeto, dijimos que es la obligación la que
tiene objeto, mientras que la causa es requisito de los actos y
contratos. Además, la distinción que criticamos no tiene razón
de ser, pues el hecho que el objeto sea o no lícito no influye
en que la causa también lo sea, porque con la disposición del
Código Civil que hemos analizado, según la cual la causa ado-
le ce de ilicitud cuando queda comprendida en alguna de las
tres categorías que menciona, se contemplan todos los' casos de
ilicitud de causa. Si lo que es objeto para uno es ilícito, lo será
también para el otro, para quien es causá del contrato, pero no
debido a esta circunstancia, no' como reflejo de esta ilicitud,
sino porque esa causa tiene que quedar forzosamente incluida
en la disposición del inciso 2.° del artículo 1467 del Código Civil,
en alguno de los tres casos de ilicitud.
Por esta razón, la distinción de Fabres es totalmente in-
necesaria, porque la disposición del Código Civil citada es su-
ficientemente amplia para comprender todos los casos de ilici-
tud de causa, sea que ésta constituya objeto ilícito para la otra
parte, sea que constituya objeto lícito en los contratos bila-
terales.
212.—La relación entre causa y objeto ilícitos se presenta
únicamente en los contratos.—El problema de las relaciones
entre la causa ilícita y el objeto ilícito no se presenta en Jos actos
unilaterales, es decir, en aquellos que sólo requieren para nacer
a la vida jurídica la manifestación de la voluntad de una per-
sona, porque si bien necesitan de una causa que les dé origen,
y que sea la que impulse a la persona a ejecutarlo, y de objeto,
es una sola la persona cuya voluntad les da origen, y la causa

y el objeto son elementos de esa única voluntad.
Respecto de los actos bilaterales, es decir, aquellos que na-
cen como consecuencia del acuerdo de las voluntades de dos o
más personas, una vez formado el consentimiento,, es necesario
hacer una distinción: por un lado, los contratos, y por otro,
las demás convenciones que modifiquen o extingan obligaciones.
Estas dos últimas clases de convenciones pueden asimilar-
se a los actos unilaterales, en que tienen objeto y en que nece-
sitan de una causa que haya sido determinante de su celebra-
ción; en otras palabras, las convenciones que no son contratos,
en cuanto a actos jurídicos en sí mismos, tienen objeto; y co-
mo hemos dicho en diversas oportunidades, dichas convencio-
nes necesitan, además, de una causa, de mótivo jurídico que ha-
ya determinado a las personas a celebrarlas. Prueba de ello es
que el Código Civil reconoce que el pago de lo no debido, con-
vención destinada a extinguir obligaciones, no produce efectos,
pudiendo repetirse lo pagado indebidamente, porque tal acto
carece de causa. Igual cosa sucede con la novación, otro de los
modos de extinguir obligaciones, para cuya validez se requiere
que la obligación que va a quedar extinguida al ser sustituida
por otra, "exista a lo menos naturalmente"; de lo contrario,
la novación es nula por falta de causa.
213.—La causa y el objeto ilícitos en los contratos bilatera-
les.—En los contratos bilaterales, en aquellos en que las partes
contraen obligaciones recíprocas, lo que es causa para uno de
los contratantes, es la obligación del otro, sea de dar, de hacer
o de no hacer, y para éste, la obligación constituye el objeto del
contrato. Por consiguiente, las obligaciones recíprocas que se
contraen en esta clase de contratos son las causas respectivas
de las partes contratantes, y a su vez, el objeto para cada obli-
gado; el interés jurídico que determina a los contratantes a ce-
lebrar el contrato es la obligación que en virtud de él contraerá
la otra parte.
Si el objeto de una de las obligaciones es ilícito por cual-
quiera de las causas que señala el Código - Civil, la causa cons-
tituida. por esa misma obligación será también ilícita,, pues sea
que el objeto adolezca de ilicitud por estar prohibido por la ley
o por ser contrario a las buenas costumbres o al orden público,
mirado desde el punto de vista del otro contratante, o sea, como
202 . ARTURO ÂLESSANDRI BESA .
causa, será también ilícito por cualquiera de esas mismas tres

circunstancias.
Por lo tanto, siempre que haya objeto ilícito para una de
las partes contratantes, habrá causa ilícita para el otro, ya que
para que tenga lugar este doble efecto de ilicitud, sólo es nece-
sario que la cosa misma que se t r a t a de. dar, hacer o no hacer,
objeto para uno, y en cuanto a Obligación, causa para el otro,
esté prohibida por la ley, sea contraria á las buenas costumbres
o al orden público» No se debe, pues, dicha ilicitud de la causa
a que es ilícito el objeto, como afirma Fabres, haciendo depen-
der la licitud de la causa de la del objeto, sino que la causa es
ilícita porque adolece del mismo vicio que bajo su aspecto de
objeto.
La regla general en materia de contratos bilaterales, en
que una de las obligaciones es de hacer, ha sido formulada por
Jorge Mera M., quien expresa que "se puede decir que toda
obligación que tiené por causa una donación, un hecho o una
abstención reprobadas ppr una ley positiva cualquiera, tiene
una causa ilícita, por estar dicha prestación prohibida por la
ley" (276); y "ello es perfectamente lógico, porque si un he-
cho es inmoral, también debe serlo y lo es, la obligación de
realizarlo, y si la obligación de efectuar un hecho es contraria
a la ley o al orden público, también lo es la ejecución misma del
hecho" (277).
Esto mismo puedé decirse respecto de las obligaciones de
entregar una cosa, en sí mismas contrarias a la ley o inmora-
les, como sucede con los impresos abusivos de la libertad de
prensa, o contrarios a las buenas costumbres; tanto el objeto
mismo, como la obligación de entregarlos, causa para el otro
contratante, son ilícitos. Aún cuando el Código Civil se refiere
a estos impresos en relación con el objeto ilícito, diciendo que
lo hay en la venta de tales cosas, es evidente que también vi-
cian de ilicitud cuando la obligación de entregar tales cosas es
la causa de la otra parte contratante. En este caso, tanto la
cosa misma, como la obligación de entregarla son contrarios a
la moral o al orden público, según el caso.
Como aplicación práctica de estos principios generales, se
encuentra la sentencia que resolvió que "el contrato que tiene
(276) Obra citada, N.» 142, pág. 129.
(277) VELASCO LETELIER, EUGENIO, obra citada, N.» 101, pág. 58.
por objeto obligarse uno de los contratantes de lidiar toros tie-

ne • objeto ilícito, porque las lidias de toros están prohibidas por
la ley, y es, por lo tanto, nulo absolutamente" (278). A pesar
que esta sentencia sólo se refiere al objeto ilícito, es indudable
que la causa es igualmente ilícita, pues la intención de una de
las partes fué que el otro se obligara a ejecutar un acto prohi-
bido por la ley, como son las corridas de toros.
214.—Contratos bilaterales en los que la causa es ilícita, sin
que lo sea el objeto.—Quedan excluidos de los principios expues-
tos más arriba los contratos bilaterales en que las obligaciones
son de dar, y los objetos en sí mismos nada tienen de ilícitos,
por lo cual son válidos en apariencia. Pero en estos contratos,
la causa, independientemente del objeto, puede adolecer de ili-
citud, porque la intención o motivos internos que han llevado a
las personas a celebrar el contrato pueden haber sido dé con-
travenir a la ley, o atentar contra las buenas costumbres o el
orden público. El objeto, en estos casos, es lícito, y no deja de
serlo por la ilicitud de la causa, que vicia de nulidad absoluta al
contrato.
Hemos señalado ya las aplicaciones que hari hecho los Tri-
bunales franceses de estas doctrinas, anulando los contratos
que digan relación con las casas de tolerancia; y así, un arren-
damiento, en que el objeto es válido, si se celebra con el fin de
usar la casa para fines inmorales, contrarios a las buenas cos-
tumbres, adolece de ilicitud de causa, lo cual acarrea sü nuli-
dad absoluta.
De acuerdo con estos conceptos, si el Código Civil no hu-
biera incluido las deudas contraídas en juegos de azar entre los
capítulos de objeto ilícito (artículo • 1466), se hubieran podido
declarar nulas sin dificultades por tener causa ilícita, pues se
trata de contratos prohibidos por la ley penal y contrarios a
las buenas costumbres. Jurídicamente, el objeto de dichas obli-
gaciones no tiene nada de ilícito, pues consiste generalmente
en dinero u otros bienes, lo cual nada tiene de ilícito; es la cau-
sa la que verdaderamente adolece de ilicitud, pues el motivo
que ha inducido al jugador a celebrar esta clase de contrato es
contrario a las buenas costumbres, que repudian los juegos de
azar en todas sus formas. Pero en vista de la disposición del
(297) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.*, p á g . 606.

Código Civil que declara que hay "objeto ilícito" en las deudas
contraídas en los juegos de azar, la nulidad absoluta de estos
contratos y obligaciones puede ser originada indistintamente
por la causa o por el objeto ilícito.
. 215.—La -causa y el objeto ilícitos en los contratos unilate-
rales onerosos.—En los contratos unilaterales onerosos,7 no exis-
»
ten obligaciones recíprocas simultáneas, sino que es'solamente
una la persona que se obliga; y su causa, o sea, el motivo jurídico
que la determinó a contratar y a contraer esa obligación, es,
de acuerdo con la doctrina de la "causa final", la entrega de la
cosa que le hizo el acreedor, cosa que está obligada a devolver
a su dueño o poseedor.
Estos son contratos unilaterales, porque de ellos sólo na-
cen obligaciones para una de las partes, y aunque hay casos en
que el otro contratante también queda obligado hacia- su deu-
dor, ello no altera el carácter de unilateral de estos contratos,
porque estas obligaciones correlativas pueden existir como pue-
den no nacer, y no son esenciales para la validez del contrato.
Son, además, onerosos desde el punto de vista del deudor,
del obligado a devolver la cosa que tiene en su poder, porque
del contrato resulta utilidad para ambos contratantes: para él,
el uso que está haciendo de la cosa, y para el acreedor, la obli-
gación que tiene éste de devolverle la cosa objeto del contrató.
El objeto en esta especie de contratos es la cosa misma que se
entrega, y la causa, la obligación de devolverla al acreedor.
En cambio, desde el punto de vista del acreedor, el contrato
unilateral es, por lo general, gratuito, porque no está obligado
a. efectuar ninguna prestación; en cambio, es titular del dere-
cho de poder exigir a su deudor el cumplimiento de la obligación
de devolverle la cosa objeto del contrato. Sin embargo, como
decíamos, hay veces en que él contrato deja de ser gratuito para
el acreedor, transformándose en oneroso por el nacimiento de
obligaciones en su contra y en • favor del deudor.
En esta clase de contratos se vé claramente la diferencia
entre objeto y causa, y la entera independencia que entre estos
dos elementos existe, aún en lo relativo a su ilicitud. E n efecto,
será muy difícil que el objeto sea en sí ilícito, salvo que se tra-
te, por ejemplo, del comodato de impresos abusivos de la liber-
tad de prensa o contrarios a las buenas costumbres. En cambio,
la causa de tales contratos puede adolecer de ilicitud si el mo-
tivo que induce a contratar es contrario a la ley, a las buenas

costumbres o al orden público, y esto será de mucho mayor ocu-
rrencia que' el de ilicitud del objeto. Y así, será ilícita la causa
del que recibe en comodato un arma para cometer un crimen,
o celebra un mutuo con la intención de atentar contra las bue-
nas costumbres en cualquiera forma.
216.—La causa y el objeto ilícitos en los contratos unilate-
rales gratuitos.—-En esta especie de contratos, en que sólo una
de las partes se obliga, y en que sólo una de ellas, recibe el be-
neficio, el objeto es, como siempre, la cosa misma que se entre-
ga o el servicio que se presta; y la causa, según el artículo 1467
del Código Civil, es "la pura liberalidad o beneficencia", o sea,
la intención de conceder un beneficio a la otra persona.
Tales contratos, son, en primer lugar, la donación, y ade-
más, los contratos unilaterales para los respectivos acreedores,
que han entregado la cosa o el dinero, porque las únicas obliga-
ciones que nacen de estos contratos es la del deudor de devolver
la cosa o el dinero recibido; también se comprende en esta cate-
goría el mandato sin remuneración, en que el mandatario se obli-
ga para favorecer gratuitamente al mandante.
Cabe decir aquí con respecto a la ilicitud de la causa y del
objeto lo mismo que para los contratos unilaterales onerosos:
será casi siempre la causa la que adolezca de ilicitud, y no el
objeto, pues los casos en que éste sea ilícito por sí mismo, serán
muy pocos. En cambio, la intención con que se celebra un con-
trato gratuito, puede adolecer de ilicitud con mucha mayor facili-
dad. Hemos visto que la jurisprudencia de los Tribunales fran-
ceses contiene muchos casos de anulación de donaciones hechas
con el objeto de remunerar, iniciar o hacer perdurar relaciones
ilícitas, y en general, donaciones cuya causa es abiertamente
contraria a las buenas costumbres.
Repitiendo conceptos, el objeto no tiene nada de ilícito en
sí, sino que la ilicitud afecta a la causa, al motivo por el que se
celebró el contrato.
206 _ ^ ARTURO ALESSANDRI BESA
CUARTA CAUSAL
FALTA DE CAUSA
TITULO I
LA EXIGENCIA DEL CODIGO CIVIL D E QUE TODO ACTO

JURIDICO TENGA UNA CAUSA
217.—El Código Civil exige que todo acto tenga una causa
"real"; significado de la expresión.—El Código Civil, en el inciso
1.° del artículo 1467, declara que "no puede haber obligación sin
una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla". E n
otras palabras, el Código exige que todo acto contenga una cau-
sa que tenga existencia efectiva ante la ley, y no que sea una
causa imaginaria; en consecuencia, si una declaración de volun-
tad carece de ella, estará viciada, pues le faltará el requisito de
la causa real que exige el Código, y esa declaración será ineficaz.
¿Hay actos sin causa? Este es un problema muy discutido,
que divide a los autores, y que más bien es cuestión de termi-
nología que de realidades, porque todos ellos llegan a la misma
conclusión: es poáible que haya actos que adolezcan de ese vicio.
Se puede afirmar categóricamente que hay actos que carecen de
"causa real", o sea, que ante la ley no existe el motivo jurídico
que debió impulsar a uno o a ambos contratantes a celebrar el
contrato; y decimos, ante la ley, porque creemos que al exigirse
una causa en la obligación, el legislador no se refiere a la existen-
cia subjetiva de ella, sino a su existencia objetiva. Lo que quiere
el legislador es que la causa exista realmente, como lo dispone el
Código Civil (279).
Según esta doctrina, que nos parece la más lógica y la que
más se ajusta a la intención claramente manifestada en el ar-
tículo 1467, que uso la palabra "real" para querer significar que
la causa debía'existir frente a la ley en forma objetiva, y no
(279) En este sentido, JORGE MERA MOLINA, obra citada, N> 122,
pág. 111.
en el fuero interno de cada contratante, es necesario que la cau-

sa exista frente a la ley, y exista realmente, o sea, que jurídica-
mente se vea un motivo que indujo a ejecutar el acto o a cele-
brar el contrato; si ese motivo no existe, no hay "causa real",
objetivamente considerada, aunque el individuo haya tenido mil
motivos internos y particulares que lo indujeron a ejecutar el
acto, es decir, que haya tenido una causa subjetiva. Por estas
razones, la ley exige una causa efectiva; no bastan los motivos
psicológicos, por muy evidentes que sean, a menos que ellos
constituyan una causa, real, un "motivo jurídico" evidente.
218.—Doctrina francesa acerca de la necesidad de "causa
real-'.—Mirado desde este aspecto, el problema de la causa real
se simplifica mucho, y no hay razón de hacer la distinción que
propician algunos autores franceses, entre falta de causa y cau-
sa errónea. En efecto, la doctrina francesa distingue, al igual
que el artículo 1131 del Código Civil de Francia, entre falta de
causa y causa falsa; pero algunos, autores, entre ellos Beudant,
sostienen, y con razón, que "una obligación sin causa parece im-
probable, pues una obligación contraída sin motivo, sin ningún
interés cuya previsión explique el convenio contraído, sería l a
obra de un loco" (280).
Por otra parte, los autores franceses se refieren a la cau-
sa falsa, y dicen, que lo es "cuando una de las partes se obligó
en vista de una causa imaginaria, que ella suponía (causa erró-
nea) o cuando ambas partes han indicado una causa que sabían
que no existía (causa simulada)" (281).
219.—Opinión de Enrique Rodríguez Salazar.—El autor de
"De la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia" se muestra parti-
dario de la opinión de Beudant, citada más arriba, al expresar
"que siendo la causa el motivo que induce al acto o contrato, nó
se concibe un acto consciente, voluntario, en que no exista motivo
para ejecutarlo". Y más adelante, se muestra partidario de la
distinción entre causa, errada y simulada, al decir que "la falta
de causa que el artículo 1467 contrapone a la causa real o autén-
tica no es otra cosa que la causa falsa o errada" (282).
220.—Nuestra opinión.—Si bien creemos que las opiniones
(280) Obra citada, tomo VIII, N.° 202, pág. 143.

(281) AUBRY y RAU, Cotirs de Droit Civil Frangais, tomo IV, párra-
fo 345, pág. 549.
(282) Obra citada,'tomo I, págs. 197 y 201.
208 _ ARTURO ALESSANDRI BESA
que expresan Beudant, seguido por Rodríguez Salazar, son vale-

deras en cuanto niegan la posibilidad de-que celebre un acto ju-
rídico cualquiera sin motivo aparente que lo justifique, que le
sirva de "causa real", creemos que la distinción entre causa erra-
da o falsa, y falta de causa, que se justifica en Francia, debido a
la disposición del artículo 1131 del Código Civil de ese país que
la contempla expresamente, no tiene razón de ser en Chile.
En nuestro país, se exige que la causa sea real, es decir,
que el acto jurídico tenga un motivo aparente que justifique su
existencia; y si objetivamente considerado, el acto carece de
causa real, ese acto está viciado. Se considera que falta la causa
aunque el interesádo haya tenido motivos subjetivos para eje-
cutarlo y aunque su actuación se deba a un error por el cual
creyó que la causa existía, cuando en realidad no la hay.
Por esta razón, disentimos en absoluto de la opinión expre-
sada por Rodríguez Salazar, según la cual "jamás podrá faltar
la causa en una declaración de voluntad" (283), pues tal afir-
mación es completamente errónea; en efecto, significa, en pri-
mer lugar, confundir en forma absoluta la causa del acto jurí-
dico, causa final, interés jurídico, con los motivos internos que
mueven a una persona a ejecutar un acto jurídico, los cuales no
pueden faltar nunca, porque, a menos, que se trate "de la obra
de un loco", como dice Beudant, siempre hay un motivo espe-
cial que determina a hacer algo, aunque este sea el fruto de un
error.
En segundo lugar, tal opinión implica desconocer el concep-
to de causa que adoptó nuestro Código Civil, y que, según hemos
visto, es él de causa final o impulsiva, y significa darle impor-
tancia máxima a los motivos internos del individuo. Finalmente,
esa teoría contradice lo que el Código Civil está diciendo expre-
samente: falta la causa en tal caso, y luego se pone en ei caso
que eso suceda; no se puede suponer que el legislador haya in-
currido en tal falta de precisión que diga una cosa queriendo
significar otra diversa.
En resumen, aceptando la teoría de la "causa final" que es
la que adopta nuestro Código Civil, es perfectamente posible
que un acto carezca de "causa real", o "motivo jurídico", por-
que esa causa puede ser errada, o no existir. Por este motivo, es
inaceptable la opinión según la cual no hay actos sin causa, por-
C283) Obra citada, tomo I, pág. 197.
que ésta se basa en la doctrina de la "causa ocasional" o moti-

vos internos, y éstos sí que nunca pueden faltar, porque siem-
pre una persona tendrá sus razones para ejecutar un acto o
celebrar un contrato, por fantásticas que parezcan.
221.—Causa errónea y falta de causa.—Como conclusión de
todo lo dicho, se puede afirmar que causa errónea y la falta de
causa son sinónimas en nuestra legislación, porque en ninguno de
los dos casos hay una causa "real" o verdadera, que sea el ante-
cedente jurídico que determinó a una persona a manifestar su
voluntad con el objeto de producir efectos de derecho. En esto
concordamos plenamente con Laurent, quien expresa: "El buen
sentido lo está diciendo: cuando se cree que hay una causa que,
en realidad no existe, ¿no significa esto que no hay causa?"
(284). Esto es lógico, porque una cosa es creer que exista cau-
sa, y otra es que efectivamente exista; el mismo Código Civil
nos está dando el ejemplo, al decir que falta la causa "cuando
se promete dar algo en pago de una deuda que no existe", y es
evidente que en este caso, que el Código Civil considera como
carente de causa, la causa que ha impulsado a la persona a ha-
cer esa promesa, es errada. Esto demuestra, sin lugar a dudas,
que el mismo Código Civil, en el ejemplo citado, considera en
el mismo plano a la causa efrónea y a la falta de causa, que
son una misma cosa.
Por lo demás, en Francia hay autores que han llegado a la
misma conclusión; para ellos, "causa errada es "aquella que las
partes creían existente y que, en realidad, no existía. Esto equi-
vale, en definitiva, a la ausencia de causa, con esta particula-
ridad, que la ausencia de causa es aquí el resultado de un
error" (285). Continúan señalando que el error sobre la causa
puede ser tanto error- de hecho como de derecho, clasificación
que aparece aceptada por nuestro Código Civil, el cual, al t r a t a r
del pago de lo no debido, establece en el artículo 2299 que "del
que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tan-
to en el hecho como en el derecho".- Además, en el artículo 2297,
se pone en el caso de un pago hecho por error de derecho.
En otras palabras, sea que el error recaiga sobre circuns-
tancias de hecho o de derecho, se estima que la causa es errónea,
(284) Principes dé Droit Civil Frangais, tomo XVI, Ñ.° 120, pág. 164.
(285) BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N.« 233, pág. 155.
14
y que, por lo tanto, no hay causa real; por este motivo, el ar-
ticulo 2295 permite que se repita lo pagado, pues el pago carece
de causa.
Pero si la persona que hace dicho pago sabe que no existe
causa y tiene perfecto conocimiento de lo que hace, tanto en el
hecho como en el derecho, ese acto es una donación, en que la
causa es "la pura liberalidad o beneficencia".
222.—Validez de un acto jurídico que tiene una causa erró-
nea.—Por regla general, la causa errónea equivale a la falta total
de causa, por lo cual el acto que adolece de ése vicio es nulo. Una
persona que creía que existía determinada causa, sufre de error
porque en el hecho tal causa no existe; aquí falta por completo
este elemento.
Sin embargo, puede haber causa falsa o errónea, sin que el
acto deje de ser eficaz. Esto sucede cuando una persona yerra
sobre la causa, cree que es una cierta y determinada, cuando
en realidad hay otra; como la legislación, según dijimos, acepta
la teoría de la causa final, objetiva, que nada tiene que hacer
con los motivos particulares de cada individuo que ejecuta un
acto jurídico,' no le interesa si la persona contrató teniendo en
vista una causa cuando en realidad la verdadera era otra distin-
ta; este acto será plenamente válido, pues tiene causa real y
lícita. Como ejemplo, podemos citar el artículo 2295 del Código
Civil, el que después de autorizar la repetición del pago que se
h a hecho por error, establece en el inciso 2.°: "Sin embargo,
cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado
una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que
a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título ne-
cesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra
el deudor las acciones del acreedor". La causa de este pago exis-
te: hay una deuda que cancelar; pero el que paga, cree que esa
deuda es propia, cuando en realidad es ajena. El pago es válido,
y el que pagó no puede pedir su nulidad, sino que debe dirigirse
contra el que realmente estaba obligado a efectuarlo.
"La jurisprudencia francesa es constante en este sentido
que, aunque la causa expresada en un acto sea falsa, el acto
no es nulo, si tiene una causa verdadera y lícita" (286), doc-
trina perfectamente aplicable en nuestro país, en qué el concepto
(286) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, N,° 105, pág.
152; REPERTORIO FUZIER-HERMAN, tomo III, N.° 105, pág, 152.
de causa que adoptó nuestro Código Civil, según vimos, es el

de causa final, que considera a este elemento- desde un punto
de vista objetivo, como interés jurídico que determinó a ejecu-
t a r el acto jurídico, sin entrar a averiguar cuáles fueron los mo-
tivos verdaderos que lo indujeron a actuar jurídicamente; y
esa causa real es eficaz aún cuando no corresponda a lo real-
mente querido por el actor.
En resumen, podemos afirmar que para que la causa falsa
o errónea produzca la nulidad del acto, es menester que se tra-
t e de ausencia total de causa, es decir, que se crea que existe
una causa cuando en realidad no la hay; si el error en que in-
curre el que ejecuta el acto jurídico consiste en suponer una cau-
sa, cuando en realidad existe otra diversa, el acto en que se
produce esta equivocación es válido, porque la ley considera que
hay una "causa real" bastante para darle eficacia jurídica.
223.—Falta de causa y causa simulada.—El otro caso en
que existe una causa verdadera que no corresponde a la que
aparece de manifiesto en el acto o contrato, es el de simulación
de causa. Esta situación se presenta cuando las partes, en un
convenio, señalan una causa que en realidad no es la verda-
dera, a sabiendas de esta suplantación de causa; proceden de
acuerdo para hacer aparecer como causa ótra diferente de la
que en realidad tiene el acto o contrato que celebran.
¿Es nulo el contrato que tiene causa simulada? Es preciso
distinguir entre dos situaciones para responder a esta pregunta:
si a pesar de la simulación, existe una causa real, diferente, por
cierto, de la expresada, el contrato no es nulo, porque este ele-
mento esencial no falta. En cambio, si la causa ha sido simula-
da completamente, y no corresponde a ninguna otra, por lo cual
el acto, en el hecho carece de causa, es nulo, porque la causa
no es "real", sino que tiene la apariencia de tal.
Estas ideas, expuestas por los tratadistas franceses, han
sido resumidas por el Repertorio Dalloz en la forma siguiente:
"La falsedad de la causa no basta para que una convención sea
privada de todo efecto, y con tal que otra causa real y lícita
exista, la simulación no afecta en nada a la validez de la con-
vención" (287). En este caso, es necesario que exista una causa,
(287) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, N.° 120,

pág. 937.
y que sea lícita, ya que de otro modo el acto estaría viciado;

pero no por falta de causa, sino debido a su ilicitud.
Por consiguiente, se puede afirmar que la simulación en sí
en nada afecta a la validez del acto: si la verdadera causa es
lícita, el acto, a pesar de la simulación, es perfectamente válido;
pero si la causa oculta es ilícita, o si el acto, en realidad, carece
de causa en forma absoluta, el acto estará viciado de nulidad.
TITULO II
CASOS DE AUSENCIA DE CAUSA SEÑALADOS EN EL

CODIGO CIVIL Y RESUELTOS POR LA JURISPRUDENCIA
224.—Compraventa.—El Código Civil, en el artículo 1814,

reglamenta el caso de una compraventa en que la cosa, materia
del contrato, que se supone existente, no existe; esta venta que
según el Código, "no produce efecto alguno", es nula pór falta
de causa.
Esta disposición concuerda con la opinión emitida por algu-
nos autores franceses, quienes, al referirse a este caso, explican
que "el contrato es nulo por falta de objeto, por parte de aquél
que ha prometido la cosa, y en cuanto al que prometió una pres-
tación a cambio de la cosa, su obligación cae por falta de cau-
sa. Tal es el caso en que el compromiso de uno de los contra-
tantes tenía por objeto una cosa futura; si se destruye, la obli-
gación de pagar el precio queda sin causa" (288).
Por su parte, los Tribunales de Justicia han declarado nu-
la una compraventa por falta de precio, es decir, por faltar la
causa del vendedor; es interesante consignar el fallo cuya doc-
trina es la siguiente: "Así como el precio en el contrato de com-
praventa constituye el objeto de la obligación del comprador, es,
a la vez, la causa de la obligación del vendedor, puesto que el
motivo que induce a éste a entregar la cosa vendida no es otro
que el de llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella
ei comprador y, por lo tanto, la ausencia del precio con las cua-
lidades o requisitos que legalmente debe estar revestido, acarrea
la inexistencia de la causa de la obligación del vendedor. En con-
(288) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, N.° 64, pág. 985.
•LsAi NULIDAD ABSOLUTA 213
secuencia,' si las prestaciones: a que se obliga el comprador no

constituyen jurídicamente el precio de compraventa, objeto de
la obligación contraída por éí, es nula esta obligación por falta
de causa".
"Por tanto, es nulo absolutamente el contrato de compra-
venta en que estipula como precio las siguientes prestaciones:
a) cierta suma que el vendedor' deja en poder del comprador
para que,cumpla después de sus días- ciertos encargos que se
indican en la escritura; y b) una renta vitalicia que no sólo con-
siste en dinero sino también en un derecho dé habitación, talaje
para animales, medicinas y asistencia médica y otras prestacio-
nes a que se obliga el comprado!*. La primera de dichas presta-
ciones importa el establecimiento de disposiciones de última vo-
luntad, para que, ajustándose a ellas, el comprador distribuya
parte del precio qué no paga en vida del vendedor sino que lo
conserva en su poder, disposiciones que carecen de valor por no
haberse sujetado 1 a las solemnidades del testamento; de lo que
resulta que siendo ineficaz e ilusoria parte del precio, nó existe,
edte elemento esencial de la compraventa y falta entonces la
causa de la obligación del vendedor".
"La renta vitalicia que señala como otra parte del precio
de la compraventa adolece, asimismo, del vicio de nulidad que
se deriva del precepto prohibitivo del artículo 2267 del Código
Civil que establece que la pensión no podrá ser sino en dine-
ro" (289).
Como las prestaciones a que se obliga el comprador no son,
jurídicamente, precio de la compraventa, pues no reúnen las ca-
lidades necesarias, dicho contrato carece de él, por lo cual es
nulo. Este caso es, precisamente, uno en que existe una causa
errada, es decir, se cree que hay causa cuando en realidad no
la hay.
En otra ocasión, diversas compraventas fueron declaradas
nulas, fundándose la sentencia en que "carecen de causa real y
lícita porque bajo las apariencias de contratos onerosos, sólo
tuvieron por fin traspasar los bienes de una sociedad conyugal
a terceras personas, colocando a los llamados a suceder al cón-
yuge difunto, la mujer en el caso, en la imposibilidad de recla-
mar sus derechos hereditarios, lo que equivale a establecer que
(289) Revista, t o m o 21, 2." parte, see. 1.*, p á g . 973.

tales contratos tienen una causa ilícita" (290). E s éste un caso

interesante de simulación de causa real, y que está resuelto de
acuerdo con los principios que hemos formulado. Son contratos
de compraventa que tienen una causa falsa debido a la simula-
ción; la verdadera causa', la que existe realmente, es ilícita, pues
es contraria a la ley.
Además del artículo del Código Civil citado, el artículo 1816,
también en el título relativo a la compraventa, contempla el ca-
so de la compra de cosa propia, la cual declara nula, porque tal
es el significado de los términos "no vale" que emplea el Có-
digo. La nulidad se debe a la falta de causa, porque no existe
el interés jurídico que induce al comprador a obligarse, pues la
cosa ya lé pertenece.
225.—Arrendamiento.—El artículo 1950 del Código Civil con-
templa entre las causales que, ponen fin al arrendamiento "la
destrucción total de la cosa arrendada", lo que no es otra cosa
que la desaparición de la causa para el arrendatario. El arren-
•damiento es un contrato de los denominados "de tracto sucesi-
vo", porque sú cumplimiento va desarrollándose a través del
tiempo, y cada cierto tiempo, una de las partes cumple su obli-
gación, mientras que la otra lo está cumpliendo todo el tiempo:
mientras existe lá cosa que se da en arrendamiento, el arrenda-
tario tiene motivos para continuar el pago de la renta, y des-
aparecida la causa, el contrato se extingue, y el arrendatario no
tiene ya motivos jurídicos para seguir pagando la renta.
226.—Sociedad.—En relación con el contrato de sociedad,
los artículos 2055 y 2101 establecen la necesidad del aporte de
los socios para que el contrato sea válido; si uno de ellos no
efectúa el aporte, los demás pueden declarar disuelta la socie-
dad, pues sus obligaciones carecerían de causa. En efecto, se dice
que el aporte de uno de los socios constituye la causa del apor-
te de los demás, el interés jurídico que los ha determinado a ce-
lebrar el contrato, y si falta ese aporte, los de los demás socios
carecerán de causa.
227.—Comodato y mutuo.—Un comodato o mutuo en que
no ha habido entrega real ó efectiva no llega a perfeccionarse;
en consecuencia, no hay causa real, pues no existe la obligación
de devolver. Así se ha fallado con respecto al mutuo, establecién-
(302) Revista, t o m o 39,. 2." parte, sec. 1.", p á g . 505.

LA NULIDAD ABSOLUTA, 215
dose la doctrina que ."un mutuo en que no ha existido entrega de

dinero no se perfecciona; él contrato no- queda legalmente cele-
brado y adolece de 'nulidad absoluta por falta de causa, .dejando
de ser ley para los contratantes" (291). Y en otra oportunidad,
se falló que "no habiéndose probado cuál fué la causa que dió
origen a la obligación de un mutuo otorgado por escritura pú-
blica, y siendo de presumir que f u é una transacción celebrada
ppr un inspector de alcoholes, con particulares, denunciados co-
mo infractores de la ley de alcoholes,' sobre la responsabilidad
que pudiera afectarles, dicho mutuo es nulo y sin ningún va-
lor" (292).
228.—Contratos aleatorios.—En los contratos aleatorios, no
es necesario que el interés jurídico que determina a una persona
a celebrarlos sea una obligación equivalente que la favorece, con-
traída por la otra parte, ya que dicha obligación correlativa puede
o no existir, según se cumpla o no el evento incierto de qjie de-
pende el contrato; es más, puede faltar completamente, como su-
cede en el juego, o ser muy inferior a la prestación que efectúa
esa persona, como acontece en Ja renta vitalicia, en el seguro,
etc. Se encuentra la justificación en el alea corrido; efectivamen-
te, el motivo que ha inducido a una persoga a celebrar contratos
de esta especie es el "alea" o suerte, o sea, la esperanza de obte-
ner una, ganancia, á veces desproporcionada con relación a la
prestación efectiva, que depende de un evento incierto, de la
suerte. Como , bien dice don Luis Claro, "el alea, o sea, la contin-
gencia incierta de ganancia o pérdida, forma parte importante
del fin perseguido por cada contratante, y por lo mismo, de la
causa de sus recíprocas obligaciones" (293). Por otra parte, Pla-
niol y Ripert declaran que "la posibilidad de una pérdida consi-
derable, sin proporción con el beneficio recibido justifica una ga-
nancia sin contrapartida suficiente" (294).
En consecuencia, si falta el elemento suerte, si no hay "alea",
o como lo define el Código Civil, la contingencia incierta de ga-
nancia o pérdida, el contrato carece de causa real; esto ha sido
reconocido por el Código Civil, el cual, al reglamentar la consti-
tución de la. renta vitalicia, establece que para que el contrato
(291) Revista, tomo 39, 2.» parte, sec. 1."," pág. 505.
produzca sus efectos, el alea, el evento incierto, debe existir. Co-

mo en el'caso de contrato referido, el alea dice relación con la .
duración de la vida de una persona, y si falta ese elemento, no
hay causa suficiente que lo justifique, el artículo 2266 declara
expresamente que "no podrá designarse para este objeto (du-
ración de la renta) persona alguna que no exista al tiempo del
contrato". E s evidente que si la persona no existe, no tiene vida
que determine la duración del contrato, y por ende, no hay alea.
Lo mismo püede decirse en relación con el artículo 2270,. que
más claramente aún señala la necesidad que el evento de que
dependa la duración del contrato sea efectivamente un aconte-
cimiento aleatorio, al disponer: "Es nulo el contrato (de renta
vitalicia), si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya
existencia pende la duración de la rertta, o al tiempo del con-
trato adolecía de una enfermedad que le haya causado la muer-
te dentro de los treinta días siguientes".
Si la persona muere antes de perfeccionarse el contrato,
desaparece el alea, con lo cual desaparece la causa de los con-
tratantes, y el contrato se hace imposible, porque le falta un
elemento esencial; y si tiene lugar lo señalado en la segunda
parte del citado artículo 2270, no puede sostenerse válidamente
que la vida de esa persona enferma sea efectivamente un alea,
un evento incierto, pues dado su estado de salud, y especial-
mente, considerando que su muerte se produjo en un tiempo tan
cercano a la celebración del contrato, es evidente que ella no
constituye un acontecimiento incierto, sino un hecho que se po-
día prever perfectamente, ya que to'do indicaba su próxima muer-
te. Por consiguiente, un contrato de renta vitalicia que depende
de un acontecimiento de las características que hemos señalado,
no puede ser considerado como aleatorio, pues en el caso pro-
puesto, el alea no existe. Faltando el alea, el contrato carece de
causa real, por lo cual es nulo; así lo dispone el artículo 2270.
Todo lo dicho es igualmente aplicable al censo vitalicio, que
se rige por los mismos principios que la renta vitalicia, siendo
también -un contrato aleatorio, pues el elemento incierto es la
duración de la vida de una persona.
Lutzesco emite conceptos semejantes, al decir que hay au-
sencia de causa en los contratos aleatorios en los cuales falta
el riesgo o "alea"; cita en apoyo de su tesis el mismo ejemplo
de la renta vitalicia, poniéndose en el caso que la persona de
cuya vida depende, haya muerto o fallezca poco tiempo después

de celebrado el contrato. Además, hace notar que "la jurispru-
dencia, por una extensión muy comprensible, ha ampliado el
campo de aplicación de la noción de riesgo al extenderla a todos
los contratos en los cuales el alea ha influenciado de algún modo
la celebración del acto jurídico" (295).
229.—Pago de lo no debido.—Donde la falta de causa ha sido
claramente contemplada en el Código Civil, es en lo relativo al
pago de lo no debido, institución clasificada como un cuasi-
contrato por el Código, pues es un hecho voluntario lícito, del
cual se general obligaciones sin que los que intervienen hayan
tenido la intención de producirlas. El artículo 2295, antes cita-
do, establece el principio fundamental: "Si el que por error ha he-
cho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo
pagado". Esta regla, muy justa, se basa en la falta de causa
del pago, es decir, rio existe el motivo jurídico por el cual una
persona deba efectuar ese pago; en consecuencia, como ese pa-
go carece de causa, es nulo absolutamente y el que pagó puede
repetir lo pagado. E s este un caso típico de causa errada o falsa,
en que una persona cree que tiene una causa para ejecutar un
acto, cuando en realidad, no existe; objetivamente considerado,
no hay un interés jurídico que justifique el pago, que los motivos
internos del que lo hace consideran necesario.
El inciso 2.° del citado artículo 2295 establece una excepción,
a la cual ya nos referimos (296): "Sin embargo, cuandó una per-
sona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda aje-
na, no tendrá derecho a repetición contra el que a consecuencia
del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el
cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las
acciones del acreedor". Este es uno de los casos en que hay causa
errada o falsa, a pesar-de lo cual el acto es válido, porque si bien
no existe la causa que supone el que ejecuta él acto, hay otra,
que llena el requisito legal de "causa real". El error proviene
de la creencia del que hace el pago, que él es el deudor, cuando
en realidad, está pagando la deuda de otro; el Código Civil, apli-
cando correctamente los principios que rigen esta materia, decla-
ra válido ese pago, pues ante la ley, objetivamente considerado,
tiene una causa real y lícita que lo justifica. La deuda existe, y,
(295) Obra citada, tomo I„ págs. 226 y 227.

(296) Véase N." 222.
por consiguiente, el pago ha sido hecho con la intención de ex-

tinguirla, motivo jurídico suficiente, a los ojos de la ley, para
considerarlo válido.
Sin embargo, la ley condiciona la validez del pago de deuda
ajena al hecho de la destrucción del título necesario para el cobro
de la deuda, situación muy justá, ya que si se autorizara la re-
petición de lo pagado indebidamente, y el acreedor hubiera des-
truido o cancelado ese título, éste se vería en la imposibilidad
de cobrarlo posteriormente al verdadero deudor.
Por otra parte, y a fin de evitar el enriquecimiento sin cau-
sa del deudor a quien otro, por error, pagó su deuda, el Código
Civil autoriza al que pagó indebidamente para intentar contra el
verdadero obligado las acciones del acreedor; o sea, se subroga
en los derechos de éste.
La segunda excepción que señala el -Código Civil es la del
artículo 2299, según el cual si el que paga una deuda que no
existe tenía conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho co-
mo en el derecho, se presume que está efectuando una dona-
ción; y esta conclusión es lógica: si la persona entrega a otra
una suma de dinero, y su intención no adolece de ninguna espe-
cie de error, ni de hecho ni de derecho, o sea,'que actúa con
plena conciencia de lo que está haciendo, ese acto es una dona-
ción, y como tal, tiene causa suficiente en la mera liberalidad del
donante. En consecuencia, el donante no puede repetir lo en-
tregado, alegando que se trata de un pago de lo no debido.
El error en que puede incurrir el que paga una deuda que
no debe puede ser de hecho o de derecho; el artículo 2297 del Có-
digo Civil establece la excepción a los principios generales, au-
torizando la repetición de lo pagado indebidamente aún cuando
el error sea de derecho, y el artículo 2299 del mismo Código se
refiere a ambas clases de error. Y nótese que basta que el error
recaiga sobre una circunstancia de hecho, o sobre un punto de
derecho, para que pueda repetirse lo pagado: no es necesario que
sea de ambos a la vez.
230.—Cauciones personales y reales.—Los contratos que sir-
van para garantizar el cumplimiento de otros, a los cuales acce-
den, son la fianza, la prenda y la hipoteca; el primero es caución
personal, y los otros dos, reales, pues hay bienes determinados
que quedan afectos a la garantía, y son los que responden del
cumplimiento de las obligaciones principales.
a) La fianza.—En la fianza, la causa del fiador puede ser

la mera liberalidad, la intención de querer hacerle un sérvieio o
beneficio a la persona obligada, ya que mediante la fianza, ob-
tendrá mayor crédito o se le considerará persona de mayor sol-
vencia. Por otra parte; si la fianza es remunerada, la causa del
fiador será la obligación de la perdona afianzada de pagarle la
remuneración convenida.
El Código Civil no se ocupó del. problema de la causa en
relación con este contrato; pero de acuerdo con la regla general,
si este contrato carece de causa real, está viciado de nulidad,
y esto puede acontecer cuando la causa que determinó al fiador
a constituirse de tal es falsa 0 errada; por ejemplo, si el fiador
ha creído que las obligaciones del afianzado son. mayores que
las que en realidad tiene, y esta razón ha sido la determinante
para hacerlo otorgar la fianza. Esto se aplica a las relaciones
entre el deudor y el fiador; respecto a las relaciones entre el
fiador y el acreedor, la situación es distinta; nos referiremos a
ella al ocuparnos someraftiente de los llamados "actos abstrac-
tos".
b) La prenda y la hipoteca.—La prenda y la hipoteca son
cauciones reales, pues hay bienes determinados que responden del
cumplimiento de la obligación contraída.
Para determinar la causa de estos contratos, es necesario
distinguir entre prendas e hipotecas constituidas por terceros
ajenos al contrato, cuyo cumplimiento garantizan dichas cau-
ciones, y las constituidas por el directamente obligado al cumpli-
miento de las obligaciones del contrato principal al cual acceden.
Cuando se t r a t a de prendas o hipotecas constituidas por ter-
ceros ajenos a las obligaciones principales, la causa puede ser,
como en el caso de la fianza, la pura liberalidad, el deseo de bene-
ficiar al deudor principal, aumentando su crédito y su solvencia
mediante una garantía real; o bien, la causa del que constituye
estas garantías .puede ser la promesa de una remuneración por
parte del deudor principal.
Como en el caso de la fianza, la causa puede faltar, debido
a un error del que proporciona la caución, el que puede haber
creído absolutamente necesaria la prenda o la hipoteca para el
deudor principal, cuando en realidad tales contratos eran inne-
cesarios.
Con respecto a las relaciones entre el que grava álguno de
as bienes con prenda o hipoteca,, y el acreedor, ellas se rigen

por otros principios, pues se t r a t a de actos abstractos.
Si es el deudor principal el qiie constituye la prenda o la
hipoteca, la causa será la misma que la del contrato principal;
si se t r a t a de un mutuo, caso de mayor ocurrencia, la causa se-
rá, de acuerdo con la doctrina clásica, la entrega del dinero. En
consecuencia, faltando la causa del contrato principal, faltará
la de la caución real que lo garantiza, y que accede a él, pues
es la misma para uno y otro.
231—Transacción.—Las reglas del Código Civil que se re-
fieren a este contrato contemplan el caso de que falte la causa
"real" que se exige como elemento esencial, lo cual acarrea la
nulidad del contrato; si bien el Código no emplea términos explíci-
tos, es posible llegar a esta conclusión deduciéndola de las dis-
posiciones especiales a este contrato.
Así, el artículo 2452 declara que "no vale la transacción
sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen", lo que
significa que si faltan esos derechos, objeto para uno de los con-
tratantes y causa para el otro, pues su renuncia es el motivo ju-
rídico que ha inducido a esta persona a contratar, la transacción
es nula por falta de causa: "no vale" como dice el Código.
Asimismo, el artículo 2455 se pone en el caso que la transac-
ción verse sobre derechos que han dejado de ser inciertos, por
haber terminado el litigio que sobre ellos versaba, por senten-
cia firme. Este artículo, aunque no lo dice, se refiere a la falta
de causa, pues el motivo jurídico que han tenido las partes o
una de ellas, al celebrar un contrato de esta especie, es ponerle
fin al litigio mediante concesiones recíprocas, es decir, poner fin
a la incertidumbre de los derechos que se discutían en el juicio,
y si el litigio ya está terminado, dicha incertidumbre no existe:
por lo tanto, no hay causa real que justifique la transacción. El
Código Civil establece expresamente que una transacción que se
celebra en esas condiciones, o sea, qué carece de causa real, es
nula.
232.—Pago con subrogación.—La subrogación, definida por
el artículo 1608 del Código Civil, puede ser legal o convencional,
según las circunstancias; la legal se produce por el solo minis-
terio de la ley, automáticamente, cuando tiene lugar alguno de
los casos señalados en el artículo 1610, aún contra la voluntad
de los que intervienen en el acto jurídico. Por tanto, si un aeree-
dor que recibe el pago de alguien a quien la ley subroga auto-

máticamente en sus derechos, posteriormente quiere subrogar a
otro, diputado por aquel para hacer el pago, en sus derechos, por
medio de una convención, tal acto carecerá de causa, porque el
acreedor no.tendrá derechos que cederle; en efecto, éstos pasa-
ron por ministerio de la ley al que legalmente efectuó el pago.
Así ha sido resuelto por una sentencia de los Tribunales
de Justicia, en que se declaró que "el heredero que paga una
deuda de que el causante era fiador, con fondos dejados en su
poder por la sucesión, es un simple diputado de ésta para hacer
el pago, y que, por tanto, a favor de ello y no del heredero per-
sonalmente, se verifica ipso facto la subrogación legal al ha-
cerse el pago; de manera que, después de hecho, el acreedor
no podría subrogar a dicho -heredero, ya que no tendría derecho
que ceder, y semejante subrogación carecería de causa, que la hace
nula; por lo cual es procedente la excepción del N,° 14 del ar-
tículo 14 del Código de Procedimiento Civil opuesta en el juicio
ejecutivo en contra del deudor con la escritura de subrogación
otorgada en esas condiciones a favor del heredero en su carác-
ter personal y de tercero" (297). Esta sentencia se refiere úni-
camente a la situación del delegado, para el cual la convención
carece de causa; pero desde el punto de vista del delegante, di-
cha subrogación carece de objeto, que estaría constituido por
los derechos que ibg. a traspasar al otro contratante.
TITULO III
PRUEBA DE LA EXISTENCIA D E LA CAUSA E N LOS ACTOS

JURIDICOS
233.—La existencia de una causa real se presume—El ar-

tículo 1467 del Código Ciyil dispone que no es necesario expre-
sar la causa en los actos y contratos; en consecuencia, J a ley
presume que todo acto o contrato tiene causa. De esto se despren-
de que probada por el acreedor la existencia de la obligación
misma, corresponde al deudor probar que el acto del cual pro-
viene dicha obligación carece de causa, o que la causa expre-
sada en el instrumento en el cual consta el acto es falsa. Este
(297) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.*, p á g . 606.
principio no es sino la aplicación del otro más general, segúii

el cual todo acto se presume válido, y el que se excepciona de
cumplirlo debe probar su nulidad (298).
234.—La existencia de la caüsa en actos jurídicos que no la
expresan.—El problema de la prueba de la causa se presenta
especialmente cuando el acto o contrato, entendiéndose en este
caso por "instrumento" en el cual constan, no expresa la causa.
En relación con este punto, si se t r a t a de un contrato bilateral,
la causa estará siempre expresada, pues de acuerdo con la doc-
trina clásica, la causa p a r a cada uno de los contratantes es
la contraprestación de la otra, circunstancia que siempre está
patente en el instrumento en que consta el contrato.
En cambio, en los demás contratos y otros actos jurídicos,
la causa no se expresa siempre, debiendo presumirse de acuer-
do con lo que hemos dicho anteriormente, y recayendo sobre el
deudor el onus probandi de la falta de causa.
Pero aún en los contratos bilaterales, el deudor de una obli-
gación, acreedor a su vez de la otra parte, puede llegar a esta-
blecer que esa causa es falsa o simulada, con el objeto de libe-
rarse de tener que cumplir con su obligación. Esto mismo puede
decirse respecto de otros actos con que la causa haya sido ex-
presada.
El Repertorio Dalloz le reconoce "al pretendido deudor el
derecho de probar qué la causa expresada es falsa; pero a él le
corresponde aducir las pruebas necesarias"; y más adelante,
al referirse a la causa simulada, declara que "no le es prohibi-
do al pretendido deudor, al mismo tiempo que demuestra la fal-
sedad de la causa expresada, de hacer aparecer la verdadera
causa que estaba disimulada en el contrato" (299). En conse-
cuencia, el deudor presunto puede destruir la presunción de que
el acto del cual proviené su obligación tiene causa real, sea que
la causa esté expresada o no; en el primer caso, deberá probar
que la causa presunta no existe, y en el segundo, que la causa
expresada es simulada, y que la verdadera causa es" otra, ilícita,
(298) En este sentido: LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
N.o 937, pág. 347; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.» 268, pág.
368; COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo II, N.° 65, pág. 451; COVIE-
LLO, obra citada, pág. 451.
(299) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, Nos. 137 y 147,
págs. 987 y. 988.
ya que si es lícita, deberá cumplir la obligación de todos modos;

o que el acto carece, en realidad, de causa real.
L a Corte Suprema, âplicando éstos principios, ha fallado
que "el demandado que se excepciona alegando la nulidad de la
obligación por carecer de causa real y lícita, debe probarla. Si
bien la- ley establece que toda obligación debe tener causa real,
y lícita, no lo es menos que no es necesario expresarla, por lo
cual esta omisión no puede acarrear por sí sola la nulidad".
"Es nula, porque infringe los artículos 1467 y 1698 del Có-
digo Civil la sentencia que declara que corresponde al ejecutan-
te la prueba de la excepción, alegada por el ejecutado, de nuli-
dad de la obligación por carecer de causa real y lícita, y que,
con tal antecedente, acoge la excepción. Si bien no puede haber
obligación sin causa real y lícita, no lo es menos que no es ne-
cesario expresarla, por lo cual el hecho de que no se exprese
no basta para deducir que carece de ella, ya que puede estable-
cerse en el juicio en forma legal. Opuesta por el ejecutado la
excepción de nulidad de la obligación fundada en que carece de
causa real y lícita, incumbe a éste justificarla, y si no cumple
con esta obligación, debe desecharse la excepción y acogerse la
demanda ejecutiva" (300).
L a sentencia citada aplica los principios que hemos expues-
to anteriormente a un caso práctico, cual es el de un juicio eje-
cutivo, en que el deudor se excepciona alegando la nulidad que
se basa en la falta de causa del acto jurídico cuyo cumplimiento
se le exige; la causa no se ha expresado en el instrumento en
que consta dicho acto. La sentencia citada aplica los principios
que señalamos sobre el peso de la prueba, al anular la sentencia
det segunda instancia, que lo hizo recaer sobre el acreedor que
probó la existencia de la obligación misma.
La opinión sustentada por la sentencia de segunda instan-
cia, que fué aceptada por autores como Delvincourt y Toullier,
quienes afirmaban que correspondía al acreedor probar la exis-
tencia de la obligación y la causa real y.lícita de ésta (301), es-
tá hoy desechada.
235.—Medios de prueba de que se puede hacer uso para
demostrar la falta, de causa.—Para demostrar que un acto jurí-
(300) Revista, tomo 15, 2.» parte, sec 1.*, pág. 292.
(301) Citado por JORGE MERA MOLINA, obra citada, N.° 159,
pág. 146.
dico carece de causa real, se puede hacer uso de todos los me-
dios probatorios que señala la ley; "el hecho que ciertos instru-
mentos públicos tengan el l valor de escritura pública no impide
que se pueda probar por los medios legales correspondientes, que
el acto a que el instrumento se refiere, es nulo por falta de cau-
sa"; así se ha fallado (302).
L a sola limitación que existe a este respecto, se refiere a
la prueba testimonial, que sólo procede en ciertos casos espe-
ciales.. Si el acto consta por escrito, y en el instrumento se men-
ciona la causa del acto, no procede demostrar por medio de tes-
tigos que la causa expresada no es la verdadera, o que ella no
es real, porque lo prohibe expresamente el artículo 1709 del Có-
digo Civil, que dispone, en su inciso 2.°, que "no será admisible
la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo • 'gu-
no lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que so ale-
gue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorga-
miento, aún cuando en alguna de estas adiciones o modificacio-
nes se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida
suma".
En cambio, si el acto jurídico consta en un instrumento en
que no ha mencionado la causa, puede probarse la inexistencia
de ésta por medio de testigos, porque en este caso no se t r a t a
de "adicionar o alterar de modo alguno lo que se exprese en
el acto o contrato", ya que la causa no se ha expresado en el
referido acto o contrato, entendiéndose por tal el instrumento
mismo en que constan.
236.—Nociones sobre los "actos abstractos".—A pesar de
que todo acto jurídico debe tener una causa real, ha.y ciertos
actos en que una persona queda obligada para con otra sin cau-
sa real que justifique directamente esa relación jurídica; estos
actos son llamados "abstractos", pues no solamente no expre-
san la causa, sino que carecen de ella, a pesar de lo cual son per-
fectamente válidos.
Los actos abstractos son aquellos en que, por lo general,
intervienen tres personas, ligadas entre sí por vínculos jurídi-
cos, pero a través de una de ellas, el deudor principal, lo cual po-
ne a una frente a otra, tercera en la relación, sin que entre ellas
exista un vínculo jurídico directo. .En consecuencia, una de esas
(302) Revista, t o m o 39,. 2." parte, sec. 1.", p á g . 505.

personas queda ligada al acreedor por un vínculo que carece" de

causa, ya que la verdadera causa de su obligación es necesario
buscarla en el acto por el cuál se obligó para con el deudor prin-
cipal, y éste, por diversas circunstancias, la pone frente al acree-
dor, como sujeto de la obligación.
Esto sucede en el caso de las garantías reales y personales,
cuando es un tercero, ajeno al contrato entre el acreedor y el
deudor principal, el que garantiza, mediante una fianza, una
prenda o una hipoteca, el cumplimiento de la obligación del deu-
dor. "Entonces, la obligación del deudor para con el acreedor es
de carácter abstracto, porque no existe vínculo alguno de orden
jurídico entre ellos, y la causa hay que buscarla, no en las rela-
ciones de estas personas, sino en las que ligan al deudor con la
persona por cuya orden o iniciativa actúa. Como dice Capitant,
"el fin que persigue el deudor al obligarse no forma parte de su
manifestación de voluntad, la cual queda reducida al simple con-
sentimiento, es decir, al hecho de obligarse" (303). Por este mo-
tivo, si llega el momento en que el acreedor deba hacer efec-
tiva la garantía, y se dirige contra el tercero que garantizó el
cumplimiento de las obligaciones del deudor principal, esta rela-
ción jurídica carecerá de catisa, ya que entre el deudor que paga
y el acreedor no ha mediado ningún acto jurídico; en conse-
cuencia, si se hace efectiva la fianza o se realiza la prenda o la
hipoteca, el pago, acto jurídico, carece de causa con respecto al
acreedor.
Igual situación se presenta en relación con la delegación,
que el Código Civil reglamenta en el título de la novación. La
delegación es la sustitución de un nuevo deudor al antiguo con
el consentimiento de éste (artículo 1631, N.° 3.° e inciso final),
y puede o no producir novación. En este caso, existe una per-
sona, deudora de otra, la que a su vez, es deudora de otra; la pri-
mera, es delegada p o r la segunda, delegante, en favor del acree-
dor o delegátario.
Los actos por los cuales estas personas quedaron obligadas
sucesivamente, tienen causa real;"pero si se produce la delega-
ción, y el delegado queda frente al acreedor o delegatario, esta
relación jurídica carece de causa real, y lo mismo puede decirse
del pago que efectúe el delegado en cumplimiento de su obliga-
(303) SOMARRIVA, MANUEL, Tratado de las Cauciones, N.o 109,
pág. 108.
14
ción. La causa existió en el acto del delegado con el delegante;

pero el pago que el delegado efectúe al acreedor es independien-
te de la causa que lo movió a contraer la obligación para con el
delegante.
El mismo Código Civil reconoce el carácter de abstracto de
esta institución jurídica, al establecer en el artículo 1638 que "el
que delegado por alguien de quien creía ser deudor y no lo era,
promete al acreedor de éste pagarle, para libertarse de la falsa
deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le que-
dará a salvo su derecho contra el delegante para que pague por
él, o le reembolse lo pagado". Esto constituye una excepción a
las reglas del pago de lo no debido, ya que de acuerdo con ellas,
el que paga una deuda que no debe puede repetir lo pagado,
porque,no existiría una causa que lo justificara; en cambio, en
el caso presenté, el que paga por otro de quien creía ser deudor,
y no lo era, no puede repetir lo pagado del acreedor, aún cuando
este pago carezca de causa, porque este elemento no juega en
las relaciones entre el delegado que paga y el acreedor o dele-
gatario, por lo cual-el hecho que falte absolutamente no obsta
a la validez del pago. Pero por esta misma razón, el que pagó
puede repetir lo pagado del delegante, pues con respecto de él
no hay causa real que justifique el pago que efectuó el presunto
delegado por él.
Finalmente, se cita como ejemplo de actos abstractos los
llamados títulos negociables, o sea, títulos de deudas de fácil
negociación comercial; éstos son especialmente los títulos a la
orden y al portador. El título representa un crédito, que común-
mente es traspasado por su tenedor a su acreedor, operación que
puede efectuarse numerosas veces, con lo cual el deudor de ese
crédito queda obligado a efectuar el pago a una persona total-
mente extraña al contrato primitivo que dió origen a su obliga-
ción; el pago es independiente de la causa que determinó la cele-
bración entre el deudor y el primitivo acreedor, que después tras-
pasó su crédito.
El carácter abstracto de éstos se nota con mayor claridad
en los títulos al portador, que se traspasan por la simple entre-
ga material, y no es necesario, dejar constancia en el título mis-
mo del acto de la cesión; el deudor que paga la obligación lo
hace al poseedor del título, el cual puede haberlo obtenido aún
por medio de una apropiación indebida, a. pesar de lo cual el deu-
dor tiene que cumplir su prestación, sin entrar a averiguar la

forma en. que el tenedor del título lo obtuvo.
TITULO IV
LA FALTA DE CAUSA PRODUCE NULIDAD ABSOLUTA
237.—La falta de causa es un vicio que produce nulidad

absoluta en nuestra legislación positiva.—Es en el carácter de
causal de nulidad absoluta que nos hemos referido a la falta de
causa en los actos jurídicos, y para considerarla como tal, nos
asisten las mismas razones que dimos para estimar que la falta
de objeto producía nulidad absoluta.
Estas razones pueden ser resumidas en la forma siguiente:
la nulidad absoluta es la sanción máxima que contempla el Có-
digo Civil, para cualquiera infracción de que se t r a t e ; en efec-
to, este Código sanciona con la nulidad absoluta los actos de los
absolutamente incapaces, personas que legalmente carecen de
voluntad en forma total. Por consiguiente, la. falta de un requi-
sito de existencia, como es la voluntad, el consentimiento en
los actos bilaterales, es sancionada por el Código Civil con la
nulidad absoluta; por lo tanto, ésta es la sanción que correspon-
de dentro de nuestra legislación a la falta de causa. En doctrina,
el. acto que adoleciera de este vicio sería inexistente; pero en vis-
ta de las disposiciones legales, el efecto de la falta de causa es
la nulidad absoluta.
238.—Opiniones de los autores.—Diversos autores y trata-
distas de Derecho Civil participan de esta opinión; entre ellos,
don José Clemente Fabres, declara que el Código Civil no conr
sideró necesario decir que la falta de causa producía nulidad ab-
soluta, pues "si por una parte nos había asimilado la falta de
objeto al objeto ilícito, por otra creyó tan superflua la expre-
sión de la pena para aquél caso, como condenar a muerte al
suicida. Le bastaba decir que el objeto ilícito no era objeto o
carecía de existencia legal, y que por esta razón viciaba el acto
o el contrato. Igual cosa podemos decir respecto de la causa;
pero aquí la ley fué todavía, si es posible, más explícita: no pue-
de haber obligación sin una causa real y lícita. El símil en la
naturaleza y en-los efectos o en la pena, no podía expresarse
con más energía. Cuando dice, pues, la ley, que el objeto o cau-
sa ilícita producen nulidad absoluta, es porque les ha negado
la existencia, y colocado en la misma situación que la falta de
ser; y repetir que esta falta de ser produce nulidad absoluta ha-
bría sido un pleonasmo tan inútil, como decir que un impúber
no puede habilitarse de edad, después de haber dicho que no
pueden hacerlo los menores de veintiún años" (304).
X a s razones enunciadas, si bien llegan a las mismas conclu-
siones de las que participamos, no nos parecen acertadas, pues
confunden la inexistencia jurídica con la nulidad absoluta, cosas
muy diferentes, por cierto, pues según ellas, lo que no existe no
produce efecto alguno, y es nulo absolutamente; si bien estamos de
acuerdo con el citado autor en que la falta de causa, por las razo-
nes que da, produce nulidad absoluta, rechazamos la identidad
que patrocina entre nulidad absoluta e inexistencia.
Más acertada nos parece la doctrina según lo cual la falta
de causa produce nulidad absoluta, porque la causa real es uno
de aquellos requisitos que, de acuerdo con el artículo 1682 del
Código .Civil, las leyes prescriben para el. valor de ciertos actos
o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, y
cuya omisión produce nulidad, absoluta. Esta opinión nos pare-
ce acertada y ajustada a derecho, además, es una razón amplia,
que incluye diversos casos, tales como la falta de objeto, y la
falta de consentimiento, requisitos de existencia de los actos ju-
rídicos, que pueden ser considerados como requisitos a los que
se refiere el citado artículo 1682 del Código Civil (305).
239.—Disposiciones legales que justifican esta doctrina.—
Existen numerosas disposiciones de nuestro Código Civil que, ai
referirse a la falta de causa, señalan que el acto es. nulo de nuli-
dad absoluta.
En primer lugar, el artículo 1630 exige para "la validez"
de la novación, que ambas obligaciones sean válidas; si una de
ellas no existe, o es nula, la novación carece de causa real, y se-
gún esa disposición, es nula.

(305) En este sentido: JORGE MERA MOLINA, obra citada, N.» 186,
pág. 176; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N.° 219; pág. 152; PLANIOL
y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.°" 263, pág. 362; LUTZESCO, obra ci-
tada, tomo I, pág. 227.
El artículo 1816 declara, igualmente, que la compra de cosa

propia no vale; en este caso, como en el anterior, se sanciona con
la nulidad la falta de causa. Y el artículo 1814, que se refiere
al caso en que la cosa vendida no exista, declara que dicha venta
"no produce efecto alguno", lo que significa que es nula.
También se declara, en el artículo 2452, nulo el contrato de
renta vitalicia "si antes de perfeccionarse muere la persona de
cuya existencia pende la duración de la renta, o al tiempo del
contrato adolecía de una enfermedad que le haya causado la
muerte dentro de los 30 días subsiguientes", lo que no es otra
cosa, según vimos, que declarar nulo un contrato en que falta
la causa, que está constituida, en este caso, por un "alea", y que
en la situación señalada, falta.
También se declara, en el artículo 2452, nulo el contrato de
transacción que versa sobre derechos ajenos o sobre derechos
que no existen; estos derechos constituyen la causa del contrato,
y' si faltan, producen la ausencia de causa real, y por ende, la
nulidad del contrato; igualmente, el artículo 2455 que declara
"nula la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviera ya
terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada", no hace otra cosa que anular un acto que carece de
causa, pues ese litigio pendiente es el que tuvieron en vista las
partes al celebrar el contrato de transacción, y si ya está ter-
minado por sentencia firme, no hay causa, o motivo jurídico su-
ficiente, que determine a dichas personas a celebrar un contrato
"de esta naturaleza.
Finalmente, el artículo 1467 nos da una razón más en que
basar nuestra opinión, y es que en él se equiparán la causa real
con la causa lícita; en "efecto, dice: "No puede haber obligación
sin una causa real y lícita", con lo cual coloca -en un mismo pie
de igualdad a la causa lícita con la causa real. Por lo tanto,
es lógico suponer que si la causa ilícita está sancionada con la
nulidad absoluta, la falta de causa real, o sea, cuando en reali-
dad el acto carece de una causa, tenga igual sanción, porque
para la ley, el que el acto tenga una causa, y que ésta sea lí-
cita, son la misma cosa, están a un mismo nivel jurídico.
Como bien dice don José Clemente Fabres, en esta parte,
el Código siguió un método semejante al qué aplicó al regla-
mentar el objeto, porque al referirse a este requisito esencial,
exigió que el objeto fuera cierto y determinado, además de líci-
to; y según vimos, lo contrario de objeto cierto y determinado

es falta absoluta de objeto, lo cual acarrea, a nuestro parecer, la
nulidad absoluta del acto o contrato en que se produce este vicio.
En resumen, para el Código, la falta de objeto y el objeto
ilícito están colocados en un mismo pie de igúaldad, y lo mismo
puede decirse respecto, de la causa ilícita y la falta de causa.
240.—Jurisprudencia.—Finalmente, existen numerosos fallos
de nuestros Tribunales de Justicia que han contemplado expre-
samente la nulidad como 'sanción para la falta de causa en un
acto o contrato. Y así, se han declarado nulo: un mutuo otorga-
do por escritura pública, por no haberse probado cuál fué la cau-
sa de la obligación (306); una compraventa, por falta de precio,
porque siendo, ésta la- causa de la obligación del vendedor, su
falta hace que el contrato carezca de causa respecto de uno de
los contratantes; y el precio falta cuando lás prestaciones a que
se obliga el comprador no constituyen, jurídicamente, precio
(307); un pago de impuestos que no se debían, por haber in-
cluido el Fisco equivocadamente en el rol ciertos bienes que no
estaban afectos al pago de ese impuesto (308); una subrogación,
hecha por un heredero que pagó ciertas deudas con dineros de
la sucesión, por lo cual la subrogación se efectuó en favor de és-
ta, no pudiendo, en consecuencia, el heredero ceder ningún dere-
cho; al falta; 1 esos derechos, la subrogación carece de cau-
sa (309).
241.—Conclusión.—Todas las razones expuestas, tanto doc-
trinarias como legales y jurisprudenciales, demuestran que la
falta de causa, es un vicio que, si bien en teoría puede decirse
que acarrea la inexistencia del acto, en nuestra legislación posi-
tiva produce la nulidad absoluta del actó jurídico que encierra
tal defecto. Esta conclusión, adoptada por numerosos tratadis-
tas, se basa en la letra de numerosas disposiciones de nuestro
Código Civil que señalamos más arriba, y ha sido aceptada por
diversas sentencias de nuestros Tribunales.
242.—Refutación de esta doctrina.—Diversos autores y trata-
distas no aceptan la doctrina según la cual la falta de causa pró-

(307) Revista, tomo 21, 2.» parte, sec. 1.", pág. 973.
(308) Revista, tomo 42, 2.» parte, sec. 1.", pág. 20; tomo 39, 2.»
parte, sec. 2.*, pág. 77.
duce la nulidad absoluta del acto o contrato, y son los que creen
que es posible aceptar la doctrina de la inexistencia jurídica en
nuestra legislación.
El principal sostenedor de esta opinión es. don Luis Claro
Solar, quien estima que la falta de causa real acarrea la inexis-
tencia jurídica del acto; en efecto, dice textualmente que "si todo
acto o declaración de voluntad requiere esencialmente de una
causa, la falta de causa se opone al perfeccionamiento jurídico
del acto y el acto, por lo mismo, no existe; no es un acto nulo,
sino un acto que no ha podido nacer a la vida jurídica" (310).
Partidario de la misma opinión es Julio Philippi, quien, des-
pués de desechar diferentes teorías, que explican la falta de cau-
sa, se pronuncia por la inexistencia jurídica. Afirma que las cau-
sales de nulidad absoluta señaladas en el artículo 1682 del Có-
digo Civil son taxativas, pues se t r a t a de una materia de dere-
cho estricto (311). Pero olvida, a nuestro juicio, que la causa,
según lo dice el propio Mera, puede quedar incluida entre aque-
llos requisitos que se exigen en consideración a la naturaleza
del acto o contrato, a que se refiere ese mismo artículo 1682.
Enrique Rossel, se pronuncia también por la tesis de la in-
existencia, haciendo notar que el Código Civil hace una diferen-
cia entre la necesidad de causa-real y de causa lícita, refirién-
dose sólo a ésta como causal de nulidad absoluta, cuando falta
(312). Eii realidad, el Código Civil se ha referido a la causa real
y a la causa lícita en un mismo plano, pues el artículo 1467 exige
que toda obligación tenga "causa real y lícita", y si bien es cier-
to que el artículo 1682 sólo menciona a la causa ilícita como cau-
sal de nulidad absoluta, no lo es menos que la falta de causa
puede ser considerada como omisión de los requisitos a que esa
disposición se refiere.
243.—Dóctrina sustentada por Enrique Rodríguez Salazar.—
La opinión de Enrique Rodríguez Salazar difiere de todas las ci-
tadas anteriormente, sea que acepten la doctrina de la inexisten-
cia, sea que se pronuncien en favor de la teoría de la nulidad
absoluta.
Se expresa en los siguientes términos: "La falta de causa

(311) Citado por JORGE MERA MOLINA, obra citada,' N.o 184,
pág. 173.
no constituye en nuestra legislación civil, un vicio que genérica-

mente, esto es, que en cuanto tal acarree la nulidad o la inefi-
cacia jurídica de los actos y declaraciones de voluntad. No exis-
te ninguna disposición de la ley que declare que la falta de cau-
sa produce en principio la nulidad o rescisión de los actos y con-
tratos. No existe tampoco disposición genérica alguna que los
declare meramente ineficaces por tal motivo".
"En todos, absolutamente todos los casos particulares del
Código en que "falta la causa real de obligarse", éste señala al
acto una sanción expresa, lo que demuestra en forma que no de-
ja lugar a dudas, que la falta de causa, "genéricamente consi-
derada", no constituye una circunstancia de ineficacia indepen-
diente y con vida propia" (313). Como ejemplo de lo dicho, cita,
entre otros, los artículos 1816, 2452 y 2455 del Código Civil, que
se refieren a casos específicos en que falta la causa;, pero no
hizo notar que estos artículos señalan expresamente como san-
ción la nulidad del acto o contrato. En efecto; ¿qué otra cosa
significa que un- contrato "no vale", o más explícitamente aún,
"es nulo"? E s indudable, y f u e r a de toda discusión posible que
el Código Civil está sancionando la falta de causa con la nulidad
absoluta, a pesar de la diversa terminología que emplea, y que
tuvimos oportunidad de analizar, llegando a la conclusión de que
dichas expresiones, tal como "no vale" indican nulidad, pues se
refieren a la "falta de validez".
Además, ¿qué importancia tiene que el Código haya seña-
lado la sanción para todos los casos de ausencia de causa real
que contempla expresamente? ¿Significa esto que no puede ha-
ber otros casos en que falte la causa? Por cierto que no, y en
ellos será necesario aplicar los principios que hemos enunciado
con respecto a esta materia. El hecho que el Código Civil haya
señalado para cada caso la sanción no impide que ella sea siempre
la nulidad, es decir, el desconocimiento de los efectos propios del
acto jurídico de que se trata, aún cuando la terminología que
emplea no sea siempre uniforme, y se exprese bajo formas di-
versas ; pero, como decíamos, hay muchos casos en que falta la
causa que el Código Civil no ha contemplado, y será en ellos en
los que recibirán aplicación los principios generales a los cuales
nos hemos referido.
(313) Obra citada, p á g s . 195 a 203.

Por lo tanto, no creemos que las razones que expone Rodrí-

guez Salazar sean suficientes para negarle a la falta de causa
él carácter de vicio que produce nulidad absoluta; todo lo con-
trario,- sus opiniones y citas, legales confirman el hecho que el
Código Civil sanciona con la nulidad absoluta la ausencia de cau-
sa real, en los casos especiales que contempla, que, por cierto,
no son los únicos que existen én la práctica; y.tales disposicio- •
nes nos permiten enunciar la regla general, que consiste en que
la falta de causa, en nuestra legislación positiva, es causal de
nulidad absoluta, pudiendo considerarse la necesidad de causa
real como uno de aquellos requisitos que la ley exige para el va-
lor de ciertos actos y contratos en atención a su naturaleza, y no
al estado y calidad de las partes que los ejecutan o acuerdan.
Es preciso advertir que para Rodríguez Salazar, nunca pue-
de darse un caso en que "falte la causa", sino que el vicio podrá
consistir en falta de causa "real", es decir, que la persona siem-
pre tendrá algún motivo para ejecutar el acto o celebrar el con-
trato, aún cuando ella sea equivocada. En este caso, la causa,
que existe, no es "real", sino que falsa; en consecuencia, procede
la sanción legal correspondiente, no por faltar la causa, lo que
a nuestro juicio es lo que verdaderamente ocurre, sino que por
no ser "real".
De aquí, resulta que, para este autor, la doctrina aplicable
al concepto de causa en nuestro Derecho Civil es la de la "causa
ocasional", que señala como verdadera causa de los actos jurídi-
cos los motivos internos o representaciones psicológicas que mue-
ven a una persona a ejecutar actos, jurídicos; bajo este aspecto,
es evidente que nunca podrá faltar la causa. Sin embargo, recor-
demos que éste no es el concepto aplicable a nuestra legislación.
240
ARTURO AI.ESSANDRI BESA
QUINTA CAUSAL
OMISION DE REQUISITOS O FORMALIDADES QUE
LAS LEYES PRESCRIBEN PARA EL VALOR DE
CIERTOS ACTOS O CONTRATOS EN ATENCION
A SU NATURALEZA
SECCION 1.a
PRINCIPIOS GENERALES
TITULO I
REGLA FUNDAMENTAL DEL CODIGO CIVIL
244.—Está contenida en el artículo 1682.—El artículo 1682

del Código Civil, después de decir que la nulidad producida por
un objeto o causa ilícita es absoluta, prescribe que "la nulidad
producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos; y no a la calidad o estado
de Jas personas qué los ejecutan o acuerdan, es nulidad abso-
luta".
245.—Requisitos que quedan excluidos e intereses que pro-
tege.—La disposición citada, que a primera vista parece ser extra-
ordinariamente amplia y algo imprecisa, queda limitada por los
mismos términos que emplea el Código Civil; en efecto, se exclu-
yen ciertos requisitos que; sin dejar de ser necesarios para la va-
lidez de los actos o contratos, se han establecido, como dice la ley,
"en consideración al estado o calidad de las personas que los
ejecutan o acuerdan". Se trata, pues, de ciertos requisitos cuyo
cumplimiento la ley exige como protección de ciertas personas,
que por su "estado o calidad" necesitan de protección, por en-
contrarse en inferioridad de condiciones frente al común de los
individuos: son los incapaces. Estas condiciones se han estable-
cido para salvaguardiar los derechos e intereses de los incapa-
ees que intervienen en un acto o contrato, por lo cual sólo debe

concurrir cuando,son esas personas las que ejecutan el acto o
celebran el contrato; de lo contrario, si los que intervienen en el
acto jurídico son personas a quienes la ley no estima necesario
proteger, el acto puede ejecutarse con prescindencia de tales re-
quisitos.
En cambio, de aquellos otros cuya omisión produce nulidad
absoluta no puede prescindirse jamás, sea cual fuere la calidad
o estado de las partes que en el acto intervengan, porque la ley
los exige en relación con la naturaleza del acto jurídico de que
se trata, de la especie o tipo de declaración de voluntad que se
está formulando, sin atender para nada a las personas que lo
ejecutan.
La ley ha considerado al acto jurídico en sí mismo, a su na-
turaleza o especie, a los elementos reales que lo componen, y co-
mo resultado, ha establecido la obligación dé hacer concurrir
una serie de requisitos o formalidades, sin los cuales, el acto o
contrato adolece de nulidad absoluta. Estos requisitos están des-
tinados, por lo mismo, a salvaguardiar intereses de orden gene-
ral, con prescindencia de las personas que intervienen en los ac-
tos jurídicos; por esta razón, son reglas superiores a los intere-
ses particulares de los individuos: son reglas de orden público,
que no pueden ser renunciadas por las partes y que deben con-
currir siempre que la ley lo ordene.
Es lógico, pues, que la sanción para la omisión de esta clase
de requisitos o formalidades sea la nulidad absoluta; en efecto,
siendo esta sanción de orden general, tiende a sancionar estas
infracciones, a leyes de orden igualmente general, como son las
que establecen los diversos requisitos y formalidades que deben
reunir los actos y contratos, elementos constitutivos de la natu-
raleza o individualidad misma del acto, sin los cuales dejan ser
tales.
246.—El vicio que contempla el artículo 1682 del Código Ci-
vil es la "omisión" de requisitos.—El vicio que el artículo 1682
del Código Civil sanciona con la nulidad absoluta, es la omisión
de requisitos o formalidades; las partes, al ejecutar un acto o
celebrar un contrato, no cumplen con la ley al no incluir en di-
cho acto o contrato el requisito o la formalidad prescrita por
ella. Sea que la omisión del requisito sea voluntaria o involun-
taria, la sanción es la nulidad absoluta.
247.—La omisión del requisito puede ser total o parcial.—

La omisión a que se refiere la disposición citada puede ser total
o parcial, es decir, puede una de las condiciones exigidas por la
ley faltar en forma absoluta o sólo en parte. Este es un proble-
ma distinto del de la nulidad parcial del ,acto, en que sólo se
anulaba una cláusula, por falta de requisitos, subsistiendo con
pleno valor el resto del negocio jurídico. En el caso en estudio,
se t r a t a de una condición necesaria para la validez de todo el
acto, en conjunto, y no referente a una de sus cláusulas, que
las partes han omitido en forma total, o sólo en parte.
Indudablemente, la falta total dél requisito o de la formali-
dad produce la nulidad absoluta, por ser el caso al cual se refiere
el artículo 1682 del Código Civil; esto no ofrece mayores dificul-
tades.
248.—La omisión parcial de un requisito o formalidad, ¿pro-
duce nulidad absoluta?—Esta situación no es tan fácil de resolver
como la anterior, en que la omisión es total, porque aquí sólo se
trata de la omisión de una formalidad o de un requisito en parte.
Para resolver este problema, es necesario referirse a la dis-
posición del artículo 1814 del Código Civil, que contempla uno
de estos casos, al- reglamentar "la falta de una parte considera-
ble de la cosa vendida al perfeccionarse el contrato", lo que no
es otra cosa que falta parcial de causa para el comprador, objeto
de la obligación del vendedor.
Esta regla, que repite el artículo 1832 del mismo Código,
autoriza al comprador para dar por subsistente el contrafoso
desistirse de él, y a nuestro juicio, constituye la regla general
en esta materia. El artículo 1814 citado, y sus semejantes, se
refieren a la causa, objeto desde el punto de vista de la otra
parte, y tal elemento es uno de los "requisitos" a que se refiere
el artículo 1682, según vimos (314). En consecuencia, el artículo
1814 contempla uno de los casos en que la omisión de los re-
quisitos que se exigen para la validez dél acto en consideración
a su naturaleza, es parcial, pues lá causa falta únicamente en
parte.
De acuerdo con los términos de la disposición citada, la re-
gla general en esta materia puede enunciarse en la forma si-
guiente: "Si la omisión del requisito que la ley exige es sólo par-
(314) V é a s e N.° 238.

cial, pero considerable, la parte perjudicada puede dar por sub-

sistente el contrato, con 'la consiguiente rebaja para su presta-
ción, o bien, puede desistirse de él". Es necesario, por lo tanto,
que se trate de una omisión parcial considerable, es decir, que el
requisito falte en su mayor parte, pues de lo contrario, no se
justifica que la parte perjudicada pida la nulidad del contrato,
o su resolución, medida muy grave, sino que sólo le autoriza pa-
r a obtener la consiguiente rebaja en su prestación.
Finalmente, si se cumplen las condiciones enunciadas, el
contratante perjudicado tiene un derecho optativo: o lo hace
subsistir, • con las rebajas consiguientes, o lo disuelve. En este
último caso, la omisión parcial es causa de nulidad, por lo cual
es erróneo afirmar rotundamente que la falta parcial de tales
requisitos acarrea la nulidad del acto o contrato; será menes-
ter, pues, atender a las diversas circunstancias que concurran en
el caso para calificar de causal de nulidad a la omisión parcial
del requisito.
249.—Condiciones de validez de los actos jurídicos a los cua-
les se refiere el artículo 1682 del Código Civil.—El artículo cita-
do se refiere expresamente a la omisión de "requisitos y forma-
lidades" como causa de nulidad absoluta, con lo cual hace la di-
ferencia fundamental entre "requisitos", por una parte, y "for-
malidades" por otra. En otras palabras, distingue entre los re-
quisitos de fondo y los requisitos de forma, solemnidades o for-
malidades, que deben concurrir en la ejecución de un acto o en
la celebración de un contrato, según su especie. Ambas especies
de requisitos dan margen para tratarlos en títulos separados.
TITULO II
REQUISITOS DE FONDO
250.—El término "requisito" que emplea el artículo 1682 del

Código Civil équivale a "requisito de fondo".—Al hacer el dis-
tingo entre "requisitos", por una parte, y "formalidades'', por
otra, el Código Civil, en el artículo 1682, está clasificando las
condiciones de validez de los actos jurídicos, en dos grupos bien"
diferenciados: uno de ellos, constituido por aquellas condiciones
que miran a la forma externa del acto, y otro, por los que dicen
relación con los elementos constitutivos mismos del negocio ju-

rídico, aquellos que forman su naturaleza intrínseca.
Esta clase de condiciones se denomina "requisitos de fon-
do", o simplemente "requisitos", como las llama el Código, contra-
poniéndolos a "formalidades". Los requisitos de fondo, como su
nombré lo indica, se refieren a la integridad misma del acto o
contrato, forman parte de su estructura jurídica y sirven, en al-
gunos casos, para individualizar al acto como perteneciente a un
tipo determinado, con tales y cuales características. Son requi-
sitos internos, pues, a diferencia de las formalidades, no tienen
por objeto darle publicidad o solemnizar su ejecución mediante
formas externas, sino que van en el "interior" del él, forman
parte integrante de dicho acto, y no puede establecerse una línea
divisoria entre el requisito mismo y el acto, como sucede con las
"formalidades", que se distinguen perfectamente del acto mis-
mo, pues no están incorporadas a su estructura interna.
251.—Los "requisitos de fondo" existen en virtud de leyes
imperativas que los establecen.—Los requisitos de "fondo existen
por expresa disposición de leyes' imperativas, que ordenan que
tal acto reúna tales y cuales requisitos para que sea válido; y
decimos que se trata de leyes imperativas, porque tales son las
leyes que ordenan que sé haga una cosa; aunque la forma del
texto legal sea "se prohibe la celebración del acto a ménos que
se cumpla con tal o cual requisito", no significa que se trate de
una ley prohibitiva, porque ella no prohibe la realización del acto
en forma absoluta, sino que condiciona su ejecución al cumpli-
miento de ciertas condiciones que estima esenciales para la vali-
dez de dicha manifestación de voluntad, lo cual constituye, en el
hecho, una ley imperativa, que ordena que se cumpla con ese re-
quisito.
Esta ley imperativa, que ordena la inclusión de ciertos re-
quisitos en un acto jurídico, rige materias de orden público,
porque no está protegiendo intereses particulares, sino que con
prescindencia de ellos, establece normas de interés general, co-
mo son los que rigen la generación de los actos jurídicos.
252.—Los requisitos de fondo pueden ser comunes a todo
acto, o especiales a cada tipo.—Hay requisitos internos o de fon-
do comunes a todos los actos jurídicos, o sea, condiciones gene-
rales de existencia y de validez, los que, según hemos visto, pro-
ducen nulidad absoluta cuando son omitidos; así sucede con el
objeto y la causa, que, cuando faltan, producen nulidad absolu-

ta. Igual cosa podemos decir del consentimiento, que acarrea es-
t a sanción cuando falta jurídicamente, aunque en el hecho exis-
t a una apariencia de tal. Más adelante, nos referiremos a la fal-
ta de consentimiento como vicio de nulidad.
F u e r a de estos requisitos comunes, hay algunas condiciones
de fondo que la ley ha establecido sólo en relación con determi-
nados actos y contratos; son requisitos particulares a ciertos
actos jurídicos, a los cuales ya nos referimos (315); sólo se exi-
gen en virtud de una ley imperativa que los establece, y son los
que generalmente caracterizan a la especie de, acto de que se
t r a t a ; son los que le dan la individualidad propia a cada acto
o contrato, diferenciándolo de los demás. Su omisión produce el
mismo efecto que si se t r a t a r a de la falta de un requisito co-
mún a todo acto o contrato; porque en esta materia, todas las
infracciones se consideran en un mismo pie de igualdad: pro-
ducen nulidad absoluta.
Es imposible hacer una enumeración completa de estos re-
quisitos internos especiales de cada acto jurídico; sin embargo,
más adelante nos referiremos a la jurisprudencia que se ha dic-
tado con motivo de la omisión de esta clase de requisitos.
TITULO III
REQUISITOS DE FORMA
253.—Los requisitos de forma son las llamadas "formali-

dades".—En el Derecho Moderno, por lo general, se ha descar-
tado el antiguo formulismo que regía en materia de contratos
y actos civiles en general, según el cüal los actos debían constar
por medio de una serie de requisitos de forma, o formalidades,
que servían para solemnizar el acto, y establecer pruebas respec-
t o de su existencia. Por esta razón, ha adquirido gran impor-
tancia la simple declaración de la voluntad de los individuos, lo
que en la mayor parte de los casos, basta para darle vida al acto
jurídico, o para generar un contrato cuando se produce el con-
sentimiento entre las partes.
(315) V é a s e N." 23.

Sin embargo, existen en el Derecho una serie de actos, con-

venciones y contratos en que la ley exige que se cumpla con
ciertas formas externas, o sea, que la voluntad de los indivi-
duos que los ejecutan o celebran se manifieste mediante ciertos
y determinados formulismos, que la misma ley señala, y con la
concurrencia de otras circunstancias que solemnizan la ejecu-
ción del acto jurídico. Estas formalidades, como su nombre lo
indica, dicen relación con la forma o aspecto externo del acto,
y nada tienen que ver con su aspecto interno o constitución in-
trínseca, o con los requisitos internos que lo componen, a pesar
que en la práctica, en muchas casos es difícil distinguir entre
unos y otros.
Generalmente, el acto jurídico mismo es perfectamente dis-
tinguible de las formalidades, e independiente de ellas; pero
hay casos en que la distinción entre el acto y las formalidades
no es tan clara, por estar íntimamente ligados, y se pudiera de-
cir, casi incorporados dichos requisitos de forma a la consti-
tución misma del acto, como un verdadero requisito de fondo.
Estas formas externas, que hemos denominado "requisitos
de forma", y que se llaman igualmente "formalidades", se co-.
nocen bajo el nombre de "solemnidades", y por eso se dice de
un acto que debe reunir ciertas condiciones de forma, que es
"solemne".
254.—Definición de acto solemne.—Los actos en que no
basta la mera exteriorización del consentimiento de las partes,
en cualquiera forma que se haga, sino que debe constar en cier-
tas formalidades, o hacerse mediante determinadas formalida-
des, se denominan actos solemnes. Por consiguiente, "un acto
se dice solemne cuando la voluntad "de las partes, expresada sin
formas exteriores determinadas, no basta para que quede eje-
cutado, exigiendo la ley, además, ciertas formalidades particu-
lares, faltando las cuales el contrato • adolece de nulidad, aún
en las relaciones entre las partes" (316). Estos conceptos
cuadran perfectamente con las disposiciones de nuestra legis-
lación, en que no se hace distinción entre los términos "forma-
lidades", y "solemnidades", que, por lo tanto, son sinónimos.
Basta, pues, que se exijan ciertas formalidades para la celebra-
ción de un contrato o la ejecución de un acto, para que se pue-
(316) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.o 113, pág. 142.
da hablar de acto o contrato "solemne"; y si dicha formalidad

es exigida para la validez del acto o contrato en consideración
a su naturaleza, y no en atención a la calidad o estado de las
partes que lo ejecutan o acuerdan, su omisión o la inobservan-
cia de las formas prescritas acarrea la nulidad absoluta del acto
viciado.
255.—Clasificación de las solemnidades según la sanción
que acarrea su inobservancia.—No todas las formalidades o so-
lemnidades tienen ante la ley un mismo valor, sino que hay
unas cuya omisión la ley considera más grave que la de otra,
por lo cual la sanción por su incumplimiento difiere de un caso
a otro; la razón de está, diferencia entre las formalidades se
debe al papel o rol que juegan en un acto o contrato: mientras
más importante, más grave la sanción que produce su inobser-
vancia.
a) Formalidades sancionadas con la nulidad absoluta. —
Por regla general, éstas son las que comúnmente se denominan
"solemnidades" propiamente tales, y son aquellas que la ley
exige "para el valor" de ciertos actos y contratos; y solamente
cuando las formas están impuestas bajo pena de nulidad son
formas necesarias e indispensables para la manifestación de la
voluntad de quien ejecuta un acto o celebra un contrato, por lo
cual constituyen un elemento esencial del negocio (ad substan-
tiam) (317). Estas son las formalidades a que se refiere el ar-
tículo 1682 del Código Civil, "cuya, omisión es causa de nulidad
absoluta, debido a que su carácter de esencial hace absoluta-
mente necesaria su concurrencia, no pudiendo ser sustituida
su falta por otras circunstancias semejantes; la omisión se tra-
duce en un vicio gráve del acto o contrato solemne, por lo cual
es necesario sancionarla con el máximo de rigor.
b) Formalidades exigidas por vía de prueba. — "Por el
contrario, cuando dichas formalidades no están prescritas bajo
pena de nulidad, son necesarias para los fines de la prueba (ad
probationem), de modo que sin ellas el acto es plenamente vá-
lido; pero no puede probarse mediante testigos, mientras que
por otra parte son posibles la confesión y el juramento" (318).
E s t a situación se presenta con frecuencia en nuestra legisla-
ción, habiendo sido consagrado el principio general en el- ar--
14
tículo 1709 del Código Civil, que exige que todo acto o contrato
que contenga la entrega o promesa de una cosa' que valga más
de $ 200 debe constar por escrito, regla aplicable a todo con-
trato consensual o real que no sea solemne; y el artículo 1708
del mismo Código, descarta la prueba testimonial respecto de
obligaciones que hayan debido consignarse por escrito.
Pero estas disposiciones no señalan la nulidad absoluta
como sanción por la omisión de la formalidad; por el contrario,
el acto o contrato conserva su plena validez, siendo el único
efecto el que no se puede probar su existencia por testigos,
pero autorizándose probar su existencia y condiciones estipula-
das mediante cualquier otro medio de prueba reconocido por
la ley. Por lo tanto, si bien es cierto que la ley exige que se
cumpla con ciertas formalidades en la celebración del acto ju-
rídico, ellas no se exigen para la validez del acto, no dicen re-
lación con su substancia, sino que tienen por objeto preconsti-
tuír las pruebas necesarias que puedan requerirse en juicio, si
llega el caso de hacer valer tales pruebas; por esta razón, su omi-
sión no es la nulidad absoluta, porque quedan excluidas de la
disposición del artículo 1682 del Código Civil.
Ejemplo de lo que decíamos es el contrato de transporte
regido por el Código de Comercio, cuyas estipulaciones deben
constar en un documento llamado "carta de porte" (artículo
173 del Código de Comercio); pero si falta el instrumento, el
contrato no es nulo, sino que "la entrega de la carga podrá jus-
tificarse por cualquier medio probatorio" (artículo 179 del mis-
mo Código), porque se t r a t a b a de una formalidad exigida "ad
probationem".
Un caso similar es el del préstamo a la gruesa, que según
el artículo 1170 del Código de Comercio, debe constar por es-
crito, sancionándose la omisión de la formalidad, no con la nu-
lidad del contrato, sino con la imposibilidad de probarlos por
cualquier otro medio de prueba en juicio,
c) Formalidades exigidas como medios de publicidad.—
"O bien, las formalidades son necesarias sólo para los fines de pu-
blicidad del acto (como la notificación de la cesión de crédito)
de tal suerte que es ineficaz contra las personas en cuyo inte-
rés se exige la forma, pero en sí es válido y eficaz por regla-ge-
LA NULIDAD. ABSOLUTA 243
neral" (319); en otras palabras, el efecto propio de la omisión

de esta clase de formalidades es hacer inoponible el acto vicia-
do contra los terceros en cuyo beneficio se establecen los me-
dios de publicidad.
El acto en el Cual faltan esos requisitos es plenamente vá-
lido, y produce todos sus efectos entre las partes que lo ejecu-
cutaron; pero como le faltan las medidas de publicidad corres-
pondientes, los terceros que no han tenido conocimiento de su
celebración de acuerdo con lo prescrito" por la ley, no quedan
obligados por dicho acto. Tal es el caso de la cesión de crédi-
tos, que de acuerdo con el artículo 1901 del Código Civil, pro-
duce todos sus efectos entre cedente y cesionario desde que se
efectúa la entrega del título; pero respecto del deudor y de ter-
ceros, el artículo 1902 del mismo Código prescribe que no pro-
ducirá efectos sino que desde su notificación, o su aceptación
por el deudor, circunstancia que indica conocimiento de. la ce-
sión por parte de éste.
Lo mismo sucede en el caso de la disolución de la socie-
dad: mientras no se dé noticia de su disolución por medio de
avisos, no puede alegarse contra terceros (artículo 2114, N.° 2.°
del Código Civil); y con respecto al embargo que recae sobre
bienes raíces decretado judicialmente," no produce efectos res-
pecto de terceros si no se inscribe en el Conservador dé Bienes
Raíces, según lo dispone el artículo 297 del Código de Proce-
dimiento Civil.
d) Formalidades cuya omisión no está sancionada.—Por
último, hay ciertas formalidades que se exigen en la celebra-
ción de ciertos actos o contratos cuya omisión no produce nin-
gún vicio,- por no estar sancionada por la ley> positiva; esto su-
cede en el caso del testamento solemne, uno de los actos más
formulistas que contempla el Código Civil, que si no contiene
las menciones que se establecen en los artículos 1016, 1023, inciso
5.°, y 1024, inciso 2.°, no es nulo, siempre que la identidad del tes-
tador no ofrezca dudas (artículo 1026, inciso 2.°).
256.—Solemnidades esenciales.—Para nuestro estudio nos
interesan solamente aquellas formalidades o requisitos exter-
nos que constituyen requisitos de validez de los actos jurídicos,
por disponerlo así la ley en forma expresa, debido a la cual su

omisión es causal de nulidad absoluta; por lo tanto, es necesario

que la ley expresamente establezca la nulidad como sanción para
la falta de solemnidad, sea en cada caso especial, sea en una
norma general, aplicable a un número de actos, pues de lo con-
trario, la formalidad queda excluida del grupo de las formalida-
des "ad substantiam" a que nos referimos en el número ante-
rior, pudiendo quedar comprendida en cualquiera de los otros
grupos señalados.
Las formas externas que se exigen so pena de nulidad se
denominan, por lo general, solemnidades, y pueden consistir
en múltiples condiciones especiales, tales como instrumentos
públicos o privados, en la concurrencia de testigos, en mencio-
nes expresas, en la firma de personas, en inscripciones en de-
terminados registros, etc. Más adelante nos referiremos a ellas
con mayor detenimiento.
En cuanto a los actos y contratos solemnes, éstos dicen
relación especialmente con el Derecho de Familia, y los cambios
de estado civil, que la ley ha querido rodear de formalidades
por la importancia y trascendencia que tienen; también es so-
lemne todo lo relativo a los testamentos, y los contratos que
versan sobre inmuebles, que por su valor, generalmente consi-
derable, pueden afectar profundamente el patrimonio de las
personas.
257.—Distinción entre "solemnidades" y "formalidades".—
Fundamento de esta clasificación.—Se ha querido hacer una di-
ferencia entre solemnidades, por una parte, y formalidades, por
otra; así, Enrique Rodríguez Saladar expone que las formali-
dades son el género, y las solemnidades, la "especie; las forma-
lidades son los requisitos de forma de cualquier acto o contra-
to, mientras que el término "solemnidad" queda reservado ex-
clusivamente para las formalidades de los contratos (320). Se
basa en que el artículo 1443 del Código Civil, que se refiere a
"las solemnidades" como requisitos para que los contratos pro-
duzcan sus efectos, sólo reglamenta los contratos y no los de-
más actos jurídicos, sean éstos uni o bilaterales; pero como en
el hecho existen preceptos que emplean el término "solemni-
dad" en relación con actos jurídicos unilaterales, cree conve-
niente corregir la terminología del Código Civil, y sostiene que

en realidad no se t r a t a de "solemnidades" sino que de "formali-

dades"..
El autor citado tiene sus razones para diferenciar las "so-
lemnidades" de las "formalidades", y reservar- aquéllas para los
contratos, y es que las solemnidades, según él, no constituyen
requisitos de validez, sino que son condiciones necesarias para
la perfección de los contratos, sin los cuales no nacen a la
vida jurídica: son verdaderos requisitos de existencia. Esto lo lle-
va á afirmar que no existe un precepto genérico que hubiera ins-
tituido a la falta de solemnidad como una causal de nulidad o de
rescisión (321).
258.—Refutación de esta doctrina.—A nuestro juicio, la
distinción enunciada en el número anterior carece de funda-
mento, y sólo sirve para complicar las cosas; pensamos que
"solemnidades" y "formalidades" son sinónimos, y se aplican
por igual a los contratos y demás actos jurídicos que contem-
pla la legislación civil.
No es necesario1 un razonamiento muy profundo para lle-
gar a esta conclusión: si bien es cierto que el artículo 1443 del
Código Civil habla únicamente de "contratos", y no menciona
a los "actos", es necesario notar que lo que está reglamentando
son los contratos únicamente, no los "actos y contratos", y que
al referirse a las diversas especies de contratos, define lo que
es un "contrato solemne" entre otros. Por consiguiente, no
está definiendo lo que es "solemnidad", sino lo que es "contrato
solemne". Se comprende, pues, que no haya hecho mención de
las "actos" en contraposición a "contratos" en dicho precepto,
máxime si se considera que todo el título en el cual está conte-
nido se refiere únicamente a la definición y clasificación de los
contratos, con prescindencia de los demás actos jurídicos, sean
uní o bilaterales.
Por otra parte, el Código Civil, al referirse a los "actos"
propiamentes tales, o sea, a los actos unilaterales, también ha-
bla de "solemnidades", por, lo cual es perfectamente correcto
hablar de actos jurídicos unilaterales "solemnes", aún cuando
haya quienes estimen que el Código Civil se está refiriendo a
las "formalidades" de dichos actos. La prueba de lo que de-
cíamos, y de que el Código emplea la palabra "solemnidad" in-

252
ARTURO AI.IÍSSANDRI BESA
distintamente para contratos y para otra clase de actos jurí-

dicos la encontramos en los artículos 274, que habla del recono-
cimiento de hijo natural con las "solemnidades" legales, y 276,
que en seguida se refiere a lo mismo, pero empleando los tér-
minos "formalidades legales"; en el artículo 999, se define al
testamento como un acto "más o menos solemne"; y en el ar-
tículo 1470, cuyo N.° 3.° se refiere a "los actos a que faltan las
solemnidades": la mayoría de los autores concuerdan en esti-
mar que mediante la palabra "acto", en este caso se quiso in-
dicar los actos jurídicos unilaterales, en contraposición a con-
tenciones.
Tenemos pues que carece en absoluto de fundamento la
distinción a que nos referíamos, por lo cual debe estimarse que
"solemnidades" y "formalidades" son sinónimos, ya que el Có-
digo los emplea indistintamente para referirse a los actos y
contratos en los cuales es necesario cumplir con diversos re-
quisitos de forma. Sin ir más lejos, el artículo 1682 sólo habla
de la omisión de "formalidades" y no menciona para nada la
palábra solemnidad, a pesar de lo cual no cabe duda que se está
refiriendo a los actos y contratos solemnes; y el N.° 3.° del ar-
tículo 1470, recién mencionado, reglamenta los efectos especia-
les de los actos nulos por, falta de las "solemnidades" prescri-
tas por la ley. En consecuencia, ambos artículos se refieren
a la misma situación, pero empleando términos diferentes, de
lo cual insulta que ellos son sinónimos.
Diversos autores usan indistintamente las palabras "so-
lemnidades" y "formas o formalidades", sin hacer ninguna dis-
tinción entre ellas (322).
Respecto de la opinión de Rodríguez Salazar, según la cual
la. falta de solemnidades no es una causal genérica de nulidad
absoluta, creemos que ella es totalmente falsa, porque la ver-
dad es que para el Código Civil, "solemnidad" y "formalidad''
son sinónimos; además, implica llevar las cosas demasiado le-
jos, porque ¿qué significa la disposición del artículo 1682 del
citado Código, que estamos analizando? No puede ser más ex-
plícita la disposición que dice "la nulidad producida por la omi-
(322) En este sentido: RUGGIERO, obra citada, tomo II, pág. 272;
PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.» 113, pág, 113; COVIELLO,
obra citada, pág. 393; ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR, obra citada, N."
136, pág. 89.
Í.A NULIDAD" ABSOLUTA 247
sión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben

para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan, es nulidad absoluta"; esta regla
comprende, pues, toda "solemnidad" o "formalidad" u otro re-
quisito de forma, cualquiera que sea el nombre que se le dé,
que cumpla con la condición señalada en el artículo 1682; por
consiguiente, éste es el precepto genérico que buscaba el autor
de la doctrina anteriormente expuesta, y su existencia no pue-
de ser negada.
La regla general no puede ser más clara: es nulo absolu-
tamente todo acto o contrato en que se haya omitido una so-
lemnidad o formalidad que se exija para la validez del mismo
(ad substantiam), en consideración a su naturaleza, sea que
la solemnidad consista en instrumentos, públicos o privados, en
testigos, inscripciones, etc., o en otras formas externas cual-
quiera.
SECCION 2.a
OMISION DE REQUISITOS DE FONDO
259.— La gran cantidad de requisitos de fondo hace nece-

sario referirse únicamente a los casos resueltos por la juris-
prudencia.—Según dijimos en oportunidades anteriores, los re-
quisitos de fondo especiales a cada acto jurídico son innumera-
bles, ya que son los que forman el acto o contrato mismo, los
que contribuyen a darle su fisonomía e individualidad propias.
Por esta razón, cada acto o contrato puede contener dos o más
requisitos de fondo especiales, lo cual da una idea del número
de ellos; esto hace imposible una enumeración completa en un
t r a b a j o de esta índole.
Más interesante es considerar la aplicación que de los prin-
cipios expuestos han hecho los Tribunales de Justicia, y lá ju-
risprudencia a que esto ha dado origen; por este motivo, cita-
remos diversos casos en que se han declarado nulos actos y
contratos en que se han omitido requisitos de fondo especiales
a cada uno de ellos, independientes, por cierto, de su forma
externa.
260.—El testamento verbal.—Esta especie de testamento

menos solemne está reglamentada por el Código Civil en los ar-
tículos 1031 y siguientes, y para que sea plenamente eficaz,
debe reunir una serie de circunstancias y requisitos, algunos
de fondo propiamente tales, y otros que constituyen meras so-
lemnidades o requisitos externos, a los cuales nos referiremos
en otra oportunidad
El requisito de fondo fundamental que debe existir para
que pueda otorgarse testamento verbal, o. para que el que se
otorgó sea válido, está señalado por el artículo 1035 del Código
Civil, y consiste en que "la vida del testador esté en peligro tan
inminente que parezca np haber modo o tiempo de otorgar tes-
tamento solemne". Por peligro inminente se entiende aquel
que produce la muerte del testador dentro de los 30 días sub-
siguientes al otorgamiento del testamento verbal, regla que es-
tablece el artículo 1036, de modo que si el testador fallece des-
pués de 30 días de otorgado el testamento, éste es nulo, pues
se considera que el peligro que corría la vida del testador no era
tan inminente como se creía, y que, por lo tanto, había tiempo y
modo de otorgar testamento solemne, sea abierto o cerrado; en
consecuencia, no concurría el requisito fundamental del testa-
mento verbal.
Se ha fallado, en concordancia con lo dicho, que "el testa-
mento verbal es nulo si se establece que la vida del testador no
estaba en peligro de la inminencia que se requiere para que se
pueda otorgar testamento verbal" (323) ; en esta sentencia, él
artículo 1035 ha sido aplicado independientemente del artículo
1036, o seá, se ha basado no en el hecho desfallecer el testador
después de los 30 días de otorgarse el testamento, sino que en
la circunstancia de haberse comprobado que la vida del testa-
dor no estaba en el peligro de la inminencia necesaria para po-
der testar en forma verbal.
En otra oportunidad, se acogió igualmente la acción de nu-
lidad entablada contra un testamento verbal, porque el hecho
de vivir el testador en un centro poblado, hacía posible el otor-
gamiento de un testamento solemne abierto; la doctrina de la
sentencia es la siguiente: "Establecido que no se ha justificado
ninguna de las circunstancias que autorizan el otorgamiento de
I.A NULIDAD ABSOLUTA 249
un testamento verbal y que no se ha probado que no hubiera

tiempo de otorgar testamento solemne, habiéndose acreditado,
por el contrario, que el testador vivía y murió en un centro po-
blado, lo cual es bastante para dar por establecido que, supues-
t a la falta de notario, hubo medio y forma de otorgar testa-
nlento escrito ante 5 testigos, debe concluirse que es nulo el
testamento ver-bal otorgado en esas condiciones" (324). Esta
es otra aplicación' del citado artículo 1035 del Código Civil, el
que, en el caso presente, no regía, pues había modo y forma de
otorgar testamento solemne, o sea, no concurrían copulativa-
mente las dos condiciones que ese artículo exige; por tal mo-
tivo, el testamento otorgado fuera de. los casos permitidos por
ese. precepto, es nulo.
En cambio, en un caso en que se estaba otorgando un tes-
tamento abierto ante un notario y 3 testigos, el testador, des-
pués de haber manifestado en alta voz sus declaraciones y dis-
posiciones, murió repentinamente. En el juicio acerca de la
nulidad de ese testamento que se originó, se acogió H siguien-
te tesis: "Es válido el testamento en que el testador, hallándo-
se enfermo y sin manifestación o indicio que manifestara la in-
minencia de su muerte, manda llamar a un notario y en pre-
sencia de éste y de tres testigos les manifiesta su voluntad de
testar y ante ellos dicta verbalmente, en un solo acto, sus dis-
posiciones que todos oyeron y entendieron, alcanzando a escri-
birlas el notario, pero no a darles lectura porque murió repen-
tinamente, sin que se notara nada que hiciera temer su próximo
fin, testamento que en el carácter de verbal, se puso por escri-
to y se mandó protocolizar, por resolución ejecutoriada del tri-
bunal competente".
"Concurren en estas circunstancias, todas y cada una de
las solemnidades que constituyen esencialmente el testamento
verbal, y no procede declarar su nulidad por el solo hecho de
que al proceder al acto y durante él no hubiera existido indicio
alguno del peligro inminente en que se encontraba el testador,
en término de que pareciera no haber tiempo para otorgar tes-
tamento solemne" (325). Aún cuando la- intención del testador
f u é de otorgar un testamento solemne abierto, y no hubo tiem-
250 ARTURO AI.IÍSSANDRI BESA
po para ello, el acto que tuvo lugar re,vistió todos y cada uno de
los caracteres de testamento verbal, por lo cual bajo este as-
pecto, es válido, y debe llevarse a efecto como tal. El segundo
párrafo de la Sentencia transcrita expone los fundamentos del
fallo, que creemos perfectamente aceptables, ya que el hecho
de fallecer el testador en forma imprevista al terminar de ma-
nifestar su última voluntad constituye una prueba evidente de
que su vida se encontraba en peligro inminente, y tanto es así,
que no sólo no había tiempo o modo de otorgar testamento so-
lemne, sino que se estaba precisamente otorgando un testamen-
to abierto, cuando la muerte lo sorprendió antes de que pudiera
ponerse fin al acto testamentario.
261.—Asignaciones testamentarias.— Intimamente ligadas
con los testamentos se encuentran las asignaciones que en ellos
se hagan en favor de personas naturales o jurídicas. Sin em-
bargo, las asignaciones testamentarias tienen una individuali-
dad propia y separada en cierto modo, del testamento que las
contiene; por esta causa, una asignación puede estar viciada o
ser nula, con independencia de las demás, y del testamento mis-
mo, por contravenir ella sola alguna disposición prohibitiva o
imperativa, o carecer de los requisitos que señala la ley para su
validez. Pero como forman parte de un testamento, la nulidad
de éste acarrea la de todas las asignaciones que en él se hagan.
Las asignaciones testamentarias están reglamentadas en
el Título IV del Libro III del Código Civil; y entre los diversos
requisitos que deben reunir, los artículos 1063 y 1066 señalan,
respectivamente, que "la elección de un asignatario, sea abso-
lutamente, sea de entre cierto número de personas, no depen-
derá del puro arbitrio ajeno" y que "toda asignación deberá
ser, o a título universal, o de especies determinadas o que por
las indicaciones del testamento puedan claramente determinar-
se, pues de otra manerá, se tendrá por no escrita". En otras
palabras, tanto el asignatario como las especies asignadas de-
ben ser determinados.
Aplicando estos preceptos, se falló que "no vale la asigna-
ción indeterminada hecha a favor de la beneficiaría en la que
la elección o individualización de asignatario se entrega al puro
arbitrio del albacea o de otra persona y con mayor razón si
además, deja al arbitrio de éste el determinar el número de ta-
les establecimientos. Es nula la cláusula testamentaria en la
que el testador dispuso que el excedente de sus bienes una vez

pagados los legados, sea distribuido entre los establecimientos
de beneficencia que designará su albacea y debe dejarse sin
efecto el decreto de posesión efectiva de la herencia expedido
a favor del albacea, concediéndose ésta a los herederos ab-in-
testato del testador" (326).
En la primera parte de la doctrina expuesta, se anula la
asignación testamentaria por infringir los artículos 1063 y 1066
inciso 1.° del Código Civil, que establecen los requisitos de va-
lidez que ya mencionamos, porque la designación del asigna-
tario queda entregada al puro arbitrio ajeno, y porque la asig-
nación es indeterminada. En la segunda parte, se cita la dis-
posición del testamento que contraviene a los mismos artículos
arriba citados, mediante la declaración de que la elección de los
establecimientos de beneficencia en cuyo favor se ha hecho la
asignación quedará al arbitrio del albacea, porque,. además del
artículo 1063 ya mencionado, el inciso 2.° del artículo 1066 dis-
pone que "si la asignación se destinare a un objeto de benefi-
cencia expresado en el testamento", aún cuando fuere indeter-
minada, valdrá como tal, y en el caso presente el objeto de be-
neficencia no fué expresado en el testamento, sino que se dejó
entregado al arbitrio del albacea.
262.—Legado de especie.—Si la asignación recae sobre un
cuerpo ciérto, es necesario que éste pertenezca al testador, se-
gún disposición expresa del artículo 1107 del Código Civil, que
estatuye que "el legado de especie que no es del testador es
nulo','. Por otra parte, el artículo 1135 del mismo Código dis-
pone que "la enajenación de las especies legadas, en todo o par-
te, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado en
todo o parte".
Estas disposiciones determinaron a nuestros Tribuijale^ f;de
Justicia a resolver que "solicitado que se declare anulad^ una,
asignación por haber enajenado el causante antes de morir, .la,
cosa asignada, no procede âcoger esta petición si, además de
que en las escrituras en que se funda esa solicitud, sólo figu-
r a n vendidas diversas porciones de la cosa que no comprenden
su totalidad, no aparecen inscritas esas escrituras, sin. lo cual no
se verifica la tradición de la cosa vendida del vendedor al compra-

dor" (327); estas circunstancias demuestran que la cosa no ha

salido del patrimonio del testador, o sea, que no han sido "enaje-
nadas", pues lo que produce la enajenación e» la tradición y no el
título traslaticio de dominio. E n consecuencia, no se ha omitido -
ningún requisito de validez del legado, como tampoco debe ser
considerado como revocado por la simple venta sin tradición
que se celebró.
263.—Disposiciones testamentarias que vulneran las asig-
naciones forzosas.—El Código Civil establece ciertas asignacio-
nes que es forzoso hacer, en favor de determinadas personas,
cuya definición, consignada en su artículo 1167, es la siguienté:
"Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a ha-
cer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas".
Ocurre a menudo que el testador en sus diversas disposi-
ciones vulnera estas asignaciones forzosas. ¿Cuál es el efecto
dé esta infracción a las normas imperativas del Código Civil?
No es la nulidad de la asignación, ni la del testamento, sino que
el perjudicado tiene derecho a reclamar lo que le corresponde
según la ley, y una vez satisfecho su reclamo, subsisten con
todo su vigor las demás disposiciones del testamento; procede
la llamada "acción de reforma de testamento", que concede el
artículo 1216 a los asignatarios forzosos perjudicados. Aplica-
ción de esta norma es la Sentencia que declaró que "cuando a
los legitimarios o al cónyuge sobreviviente no se les deja lo que
por ley les corresponde, el legislador les concede la acción espe-
cial de reforma del testamento en vez de declarar nula la cláu-
sula pertinente o todo el acto, de manera que no es posible
considerar viciadas semejantes cláusulas o acto de nulidad ab-
soluta, cuyos efectos son muy distintos. A los legitimarios
desheredados, p a r a la formación e integración de su legítima,
como al cónyuge sobreviviente, para la integración de su por-
ción conyugal, la ley les concede únicamente la acción de refor-
ma del testamento, y no la de nulidad de la cláusula testamen-
taria que afecta esos derechos" (328).
Por consiguiente, no es requisito de validez de las asigna-
ciones que éstas no vulneren las asignaciones forzosas que el
testador está obligado a hacer por ley.
(337) Revista, tomo 22, 2.a parte, sec. 1.», pág. 161.
264.—Institución de aibaceazgo fiduciario.—Para la validez

de esta institución, es necesario que se cumpla con los requisi-
tos que señala el artículo 1312 del Código Civil, cuyo N.° 3.° exi-
ge que "deberán expresarse en el testamento las especies o. la
determinada suma que ha de entregársele para el cumplimiento
de su cargo". Y el inciso final dispone que "faltando cualquiera
de estos requisitos, no valdrá la disposición". Por consiguien-
te, "es nula la cláusula testamentaria en la que se dispone que
el remanente de los bienes, después de deducido el pago de los
legados y demás encargos, se • distribuya por el albácea fiducia-
rio, porque no se ha-indicado la suma determinada o especies
que se le deben entregar al albacea para cumplir su encargo";
así se ha fallado (329).
265.—Nombramiento de partidor.— El Código Civil esta-
blece numerosos requisitos de fondo que deben concurrir en el
nombramiento de partidor, y dicen relación tanto con la perso-
na misma que va a desempeñar el cargo de partjdor, como con
el acto por el cual se hace la correspondiente designación.
El artículo 1323 del citado Código exige que el juez parti-
dor sea abogado, aún cuando el nombramiento lo hagan las
partes interesadas, o el juez respectivo en desacuerdo de éstas.
E n consecuencia, si el partidor nombrado no reviste esa calidad, el
nombramiento e» nulo; así se falló cuando un juez, en desacuerdo
de las partes interesadas, nombró a un ingeniero para que partie-
r a unas aguas, porque el requisito que sea un abogado lo pres-
cribe la ley para el valor mismo del acto (330).
Más adelante, el artículo 1325 dispone que "si todos los
coasignatarios tuvieren la libre disposición de sus bienes y con-
currieren al acto, podrán hacer la partición por sí mismos, o
nombrar de común acuerdo un partidor; y no perjudicarán en
este caso las inhabilidades en el antedicho artículo". Se pue-
de observar que la ley autoriza que la partición la hagan los co-
asignatarios de común acuerdo, o bien, que de común acuerdo
nombren un partidor; pero para 'que los coasignatarios puedan
nombrar al partidor, se requiere, entre otros requisitos, que,
"todos concurran 'al acto", circunstancia esencial para que di-
cho nombramiento surta plenos efectos. Esta exigencia ha
sido considerada por la jurisprudencia de nuestros Tribunales
(324) Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. l.«, p á g . 1001.
como requisito de fondo del nombramiento de partidor, esen-

cial para su validez, habiéndose fallado que "la. circunstancia
de no haber concurrido al nombramiento de partidor uno de los
herederos, es causal de nulidad absoluta del acto, ya que este
requisito lo exige la ley para el valor de dicho nombramiento,
en consideración a la naturaleza jurídica del acto y no a la ca-
lidad o estado de las personas que lo ejecutan" (331).'
El artículo 1332 del Código Civil señala el plazo, legal den-
tro del cual el partidor debe efectuar la partición, que es de dos
años. El testador sólo puede restringir este plazo, mientras
que los coasignatarios están autorizados tanto para restringirlo
ccmo para ampliarlo "como les parezca, aún contra la volun-
tad del testador" (inciso final). Esta última norma nos per-
mite creer que el plazo de dos años que señala la ley" es sólo una
disposiciones supletoria de la voluntad de los coasignatarios, que
entre en vigor cuando éstos guardan silencio acerca del.plazo;
por lo tanto, queda subordinado a la voluntad de ellos, quienes
son libres para manifestarla con respecto al plazo o no. E s t a
es la interpretación que le merece el artículo 1332 del Código a
la sentencia que resolvió que "la ley ño ha señalado como re-'
quisito esencial para la validez del contrato de compromiso la
fijación por las partes de un plazo cierto y determinado dentro
del cual el partidor debe ejercer sus funciones, y, por el conr
trario, ha dado a' las estipulaciones que al respecto se acuerden
el carácter de cláusulas accesorias o accidentales del mismo,
que la ley suple en el silencio de las mismas" (332).
266.—Contrato de promesa.—Se refiere a este contrato el
artículo 1554 del Código Civil, cuyo tenor es"el siguiente: "La
promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna;
salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1.° Que la
promesa conste por escrito; 2.° Que el contrato prometido no sea
de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3.° Que la pro-
mesa contenga un plazo o condición que fije la época de la de-
claración del contrato; 4.° Que en ella se especifique de tal ma-
nera el contrato prometido, que sólo falten para que sea per-
fecto, la tradición' de la cosa, o las solemnidades que las leyes
(331) Revista, tomo 10, 2.» parte, sec. 1.', pág. 525; tomo 21, 2.* paite,
sec. 1.', pág. 1072.
prescriban. Concurriendo estas circunstancias,, habrá lugar a

lo prevenido en el artículo precedente".
Este artículo, a pesar de los términos que emplea, que lo
hacen aparecer como una normá prohibitiva, es una disposición
imperativa, que condiciona la validez del acto jurídico al cum-
plimiento de las condiciones que él mismo establece. La falta
de cualquiera de los requisitos que dicho artículo señala, pro-
duce la nulidad absoluta dgl contrato, porque se incurre en un
vicio sancionado por el artículo 1682 del Código Civil, por tra-
tarse de la omisión de un requisito exigido para la validek del
acto o contrato en consideración a su naturaleza.
Requisitos N.° 1° y 2°—Respecto del primero que exige el
Código Civil, se t r a t a de una simple exigencia formal, que no
dice relación con el fondo del contrato; nos referiremos a él al
t r a t a r de la omisión de esta especie de requisitos.
El N.° 2.° no ofrece mayores dificultades, porque se t r a t a
de una disposición que está en concordancia con todas las de-
más que tiene relación con la nulidad de los contratos: los con-
tratos nulos no producen efectos, y si se promete un contrato
que es ineficaz, o prohibido por la ley, la promesa en sí misma
es nula por adolecer de causa y objeto ilícitos.
Requisito N.° 3."—El N.° 3.° del artículo 1554 ha dado ori-
gen a ciertas dificultades en cuanto a su interpretación, y k la
fijación de su verdadero alcance. E n una oportunidad, se fa-
lló que "el contrato de promesa de Venta es nido cuando no
contiene un plazo o condición que fije la época de la' celebra-
ción del contrato" (333), lo que constituye una simple aplica-
ción del precepto en estudio; y en otra ocasión, otra sentencia
f i j ó su alcance, interpretando esta norma en la siguiente for-
m a : "La formalidad del señalamiento de un plazo o condición
que fije la época de la celebración del contrato prometido, re-
quisito indispensable para la validez de toda promesa, no su-
pone necesariamente que el contrato deba perfeccionarse én
un día fijo y determinado, salvo que así lo acuerden las partes,
ni lleva tampoco énvuelta la sanción de la ineficacia legal de
la promesa cuando no se cumple en la época convenida" (334).
Tanto es así, que lo que exige el Código Civil no es un pla-
256 ARTURO ALESSANDRÍ BESA
zo determinado, sino que sólo habla de "plazo" sin otro califi-

cativo, término que incluye no sólo el determinado, sino que
el indeterminado; y aún más, el contrato de promesa puede es-
t a r sujeto a una condición, evento f u t u r o e incierto, que puede
acontecer o no, o sea, una circunstancia mucho más incierta
aún que el plazo indeterminado, ya que puede ocurrir que no
se cumpla nunca, mientras que aquél tiene necesariamente que
tener un término. En resumen, lo que la ley quiere es que las
partes contemplen de algún modo la posibilidad de que el con-
t r a t o prometido se lleve a efecto, aún cuando la fecha de la ce-
lebración sea imprecisa, y aún cuando ella no llegue' nunca.
Así lo ha entendido uña sentencia, que declaró: "Es váli-
da una promesa de venta que contiene una condición que no es
determinada, es decir, que no tiene plazo fijo dentro del cual
debe cumplirse" (335).
Sin embargo, posteriormente, la Corte Suprema modificó su
criterio en el sentido de exigir a lo menos, una condición deter-
minada que fije la época del cumplimiento de la promesa de ven-
ta, porque de otro modo, una condición indeterminada en cuanto
al tiempo de su realización no "fijaría" la época de la celebración
del contrato, según lo exige el N.° 3.° en estudio (336).
Requisito N.° Jj."—El requisito exigido en el N.° 4.° del ar-
tículo 1554 ha dado origen, igualmente, a ciertas dificultades,
especialmente en lo que debe entenderse por "especificación del
contrato prometido", que debe ser de tal naturaleza, que sólo
falte para el perfeccionamiento del contrato, la tradición de la co-
sa o el cumplimiento de las solemnidades.
Lo que la ley ha querido decir es que el contrato prometido
debe estar casi perfecto, es decir, que exista el acuerdo de vo-
luntades necesario para generarlo, y que sólo falte que se le lleve
a efecto en forma definitiva; por eso, los Tribunales han fallado
que "es nula la promesa unilateral de venta en que la obligación
del comprador depende de una condición meramente potestativa,
conforme se desprende de lo dispuesto en los N.os 3.° y 4.° del
artículo 1554 del Código Civil" (337).
E s t a sentencia está ajustada al espíritu de la ley, que desea
que el contrato prometido esté casi perfecto en la promesa, es
(336) Re-vista, tomo 44, 2.', parte, sec. 1.a, pág. 591.
(337) Revista, tomo 43, -2.a parte, sec. 1.a, pág. 399..
decir, que el consentimiento exista definitivamente, 'que ambas

partes se hayan obliga'do recíprocamente a cumplir el contrato
prometido una vez llegada la ocasión de hacerlo, faltando sólo
su perfeccionamiento material, lo que que excluye la promesa uni-
lateral de venta, pues ésta implica que el consentimiento no exis-
te, que no hay acuerdo de voluntades respecto del contrato pro-
metido, porque si bien una parte se ha obligado a ejecutarlo, la
otra h a condicionado el cumplimiento de la promesa a su mera
voluntad, al "si yo quiero", lo que significa que aún no ha mani-
festado su voluntad, elemento necesario para que el contrato pro-
metido esté casi perfecto.
Además de contravenir lo dispuesto en. el N." 4.°, el casó re-
suelto por la sentencia recién citada vulnéra el N.° 3.° del artículo
1554, porque lo que éste exige es que el plazo o condición "fije
la época de la celebración del contrato", no en el sentido de esta-
blecer un día preciso, según vimos, sino que en el de señalar el
acontecimiento cierto o incierto que vaya a determinad esa celebra-
ción. Y no puede considerarse que ese acontecimiento pueda ser
la mera voluntad de uno de los contratantes, pues esto no cons-
tituye una condición que "fije" la época, sino que equivale" a
transformar el contrato de promesa en una promesa unilateral.
267.—Él pago.—Uno de los requisitos de validez del pago es
que éste sea hecho a la persona que la ley señala; y el artículo
1576 del Código Civil dispone que "para que el pago sea válido,
debe hacerse o al acreedor mismo, (bajo cuyo nombre se entien-
den todos los que le hayan sucedido en el crédito, aún a título sin-
gular) , o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por
él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago
hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión
del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito
no le pertenecía".
El pago hecho a cualquiera otra persona que no sea de .las
señaladas en este artículo, es nulo; pero aún cuando el pago se
haga a una de las personas señaladas, si no lo reciben en el ca-
rácter de acreedor o representante del acreedor, es igualmente
nulo. Así lo han fallado los Tribunales de Justicia, en una sen-
tencia que acogió la doctrina según la cual "para que se consi-
dere válido el pago hecho a una persona que ha recibido manda-
to del acreedor es necesario que lo reciba en el carácter de ínan-
17
datario y, por tanto, es nulo el pago si lo recibe en otra cali-

dad" (338).
Además, el artículo 1569 del Código Civil dispone que "el
pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de
la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dis-
pongan las leyes"; pero si hay acuerdo entre acreedor y deudor,
aquél puede acceder a recibir una cosa distinta de la que se le
debe, y esto constituye una "dación en pago", qué generalmente
es difícil distinguir de una compraventa o de una permuta. En
relación con este punto, se ha fallado que "no cabe aplicar a la
dación en pago él artículo 1796 del Código Civil, que prohibe la
compraventa entre cónyuges no divorciados, por lo que una da-
ción en pago efectuada entre ellos es válida" (339), pues, jurí-
dicamente, la dación en pago no es compraventa.
Asimismo, se resolvió por los Tribunales que "no es válido
el pago hecho al cedente de la parte del crédito cedida a un ter-
cero a virtud de una cesión notificada al deudor, ya que no ha
sido hecha al acreedor mismo"; y además, que "no es válido el
pago hecho'por el mandatario dél saldo que arroja la cuenta ren-
dida a su mandante en cuanto se refiere a la parte de los bienes
administrados que han sido cedidos a un tercero a virtud de una
cesión que le ha sido notificada, pues en dicha parte no se veri»
fica al acreedor mismo" (340).
268.—La expropiación.—A su vez, el pago puede ser un re-
quisito de validez de un acto jurídico, y así, se ha fallado que "es
nula la escritura de expropiación otorgada a requerimiento del
expropiado y firmada por el juez a nombre del expropiante, to-
do esto antes que se pague o consignase el precio" (341), por-
que el pago previo es requisito esencial para la validez de la
expropiación, que no es otra cosa que una venta forzada que. se
efectúa por exigirlo el interés público.
269.—La cesión de derechos.—La cesión de derechos no es
otra cosa que la manera de efectuar la tradición de derechos, por
lo cual se precisa de un título traslaticio de dominio qüe justifi-
que dicha tradición o cesión. Este acto reviste diversas formas,
tantas cuantas sean, los diferentes derechos que se t r a t a de trans-
ferir; para cada caso especial, habrá requisitos de validez par-

ticulares:
a) Cesión de los derechos de un socio a otra persona.—La
sociedad colectiva es un contrato "intuito personae", es decir, que
se celebra en consideración a la persona misma del otro o de los
otros socios; por esta razón, no es dable permitir a un socio que
transfiera sus derechos en una sociedad de esta especie, a una
persona extraña, que por ese solo hecho quedaría incorporada
a la sociedad, ocupando el lugar del cedente, a menos que los
demás socios autoricen esta cesión.
Por este motivo, se ha fallado que "la cesión de los derechos
hecha por un socio a otra persona, sea ésta otro socio o un ter-
cero, sin autorización previa de los demás, es nula, de acuerdo
con lo dispuesto por el N.° 3.° del artículo 404 del Código de Co-
mercio" (342).
b) Cesión de derechos hereditarios.—Los derechos heredita-
rios son aquellos que una persona tiene sobre todo o parte de la
sucesión de otra, derechos que pueden ser enajenados libremen-
te. Se ha discutido si es necesario que el titular de estos dere-
chos obtenga o no la posesión efectiva de la herencia del cau-
sante, antes de poder ceder los derechos que pretende tener en
ella; pero hoy día se acepta en la doctrina que "no es nula la
cesión de derechos hereditarios a título oneroso, sin la . previa
concesión de la posesión efectiva de la herencia de que se t r a t a "
(343); por lo tanto, la concesión previa de la posesión efectiva
no es requisito de validez de la cesión de derechos.
270.—La sociedad.—De acuerdo con el artículo 2055 del Có-
digo Civil, uno de los elementos esenciales para la existencia del
contrato de sociedad es la participación de beneficios o división
de ganancias, establecido por el inciso 2.a de este artículo. Si
falta este requisito esencial, la sociedad es nula, absolutamente.
En conformidad a este principio, se declaró "nulo de nulidad
absoluta un contrato de sociedad en comandita en que se asigna
a uno de los socios, como único beneficio, una renta fija men-
sual, pues esa no es una participación en los beneficios reales,
sino una remuneración por él dinero dado por ese socio a la so-
ciedad. E s también nulo el contrato si se estipula en él que si
las utilidades del negocio no exceden de cierta suma, toda ella
(324) Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. l.«, p á g . 1001.
(325) Revista, t o m o 21, 2." parte, sec. 1.", p á g . 288.
será entregada a uno de los socios comanditarios, quedando el

otro comanditario y los demás socios gestores, sin participación
alguna en los beneficios" (344).
En este fallo, se contemplan dos infracciones a las disposi-
ciones sobre división de ganancias y pérdidas $ntré los socios: en
primer lugar, la renta fija mensual de uno de los socios no cons-
tituye participación en las ganancias, pues éstas, por regla' ge-
neral, nunca son fijas, y pueden llegar a disminuir mucho, y aún,
a desaparecer; en tal caso, ningún socio recibiría participación,
mientras que aquél tendría su renta fija. Menos aún és partici-
pación en las pérdidas, que si bien el Código Civil no se refiere
a ellas en el artículo 2055, el artículo 2070 habla de "distribu-
ción de béneficios y pérdidas" como elemento esencial del con-
trato, lo que es lógico y correcto, porque no puede haber, en el
hecho, sociedad que no tenga beneficios y pérdidas; y es evi-
dente que no puede hablarse de participación en la pérdida si un
socio recibe siempre, y en todo caso, uña renta fija mensual.
En segundo lugar, la sentencia transcrita contempla otra cori-
tiavención al principio de la división de ganancias y pérdidas re-
cién citado, que consiste en que pasada cierta suma, todas las
utilidades del negocio van a dar a manos de uno de los socios
comanditarios; no puede considerarse a esta cláusula como esti-
pulación que se ajuste a la ley en lo relativo a la división de be-
neficios, porque mal puede hablarse de "división" si todo va a
d a r a manos de un solo socio.
271.—El contrato de seguro.—El contrato de seguro es un
contrato aleatorio que está regido por el Código de Comercio; por
s e r aleatorio, y debido a la gravedad que puede revestir el in-
cumplimiento de las obligaciones del asegurado para el asegura-
dor, este contrato presenta una particularidad especial, conteni-
da en el artículo 557 del Código de Comercio, cuyo N.° 2." dispo-
ne: "El seguro se rescinde por la inobservancia de las obliga-
ciones contraídas"; por consiguiente, habrá tatitos requisitos de
validez cuantas sean las obligaciones estipuladas entre el asegu-
rador y el asegurado, y que tienen que ser cumplidas por éste. (
En casos prácticos, se ha fallado que "estipulado en un con-
t r a t o de seguro que si los objetos mencionados en la póliza son
garantidos por otro u otros contratos de seguro, el asegurado es-
(344) Revista, t o m o 21, 2.' parte, sec. 1.*, p á g . 544.

LA! U N I D A D i ABSOLUTA/ 261
ta' obligado a ponerlo en. conocimiento, de la compañía 1 asegura-

dora, a falta ,de lo cual; producido el .Biniestro, dicha póliza que-
dará nula 1 y el asegurado quedará privado dé todo derecho a< in-
demnización, ,y establecido que no se dió el mencionado'! aviso,
debe declararse que el asegurado ;no« tiene derecho a la indemne
zación estipulada por el siniestro» sufrido"»(345). Esta doctrina
está- de acuerdo con el precepto legal citado, que habla de "resci-
sión", es decir, d e nulidad relativa,,que constituye r según, vimos,
una n o r m a r e excepción en materia de, nulidades.
, 272.—Sentencias judiciales.—La sentencia judicial es un ac-
to, jurídico procesal, que ¡para su. validez, debe, reunir; los diyersos
requisitos que señala el Código, de Procedimiento Civil y las r fir-
mas del juez o de los jueees .que la pronunciaron, autorizadas por
el secretario respectivo (artículos,.379 y 380,-N.? 2.°, del Código
Orgánico de Tribunales). En consecuencia, si se omite alguna de
las formalidades o requisitos prescritos.para su validez, la.,sen-
tencia es nula. En conformidad a esta doctrina, l a Corte Supre-
ma ha declarado que "es nulo absolutamente todo acto en el
cual se haya omitido, algún requisito o formalidad prescrito para
su validez en consideración a su naturaleza,,y, en consecuencia,
es nula, poique omite un trámite, o diligencia declarados esen-
ciales por la ley, la sentencia que se notifica a las partes, ponién-,
dola en su conocimiento, antes de que haya sido autorizada por
el Secretario correspondiente" (346). Esta aplicación de los pre-
ceptos civiles a un acto procesal es aceptable, porqués se t r a t a de
un principio general para toda clase de actos jurídicos, sean és-
tos de Derecho Privado ó de, perucho Público.
Otra cosa diferente de, las causas de, nulidad en general, son
sus efectos y el medio de hacerla valer; y así, en el caso presen-
te, los efectos quedan regidos por los .principios del Código de
Procedimiento Civil, y el medio de hacer valer esa nulidad será
mediante un recurso de casación en la fórma.
273.—Tradición del dominio de bienes raíces.—De acuerdo
con el artículo .690 del Código Civil, "para llevar a ' efecto la
inscripción, se exhibirá al Cbnservador copia auténtica del títu-
lo respectivo^ y del decreto judicial en su caso. La inscripción
principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza y
(345) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. I.*, pág. 792} tomó 27,- 2.* parte,
sec. 1.a, pág. 736.
(346) Revista, tomo 25, 2.» parte, sec. í.*, pág. 2Ó6.
fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes

y la designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título;
expresará además la oficina o archivo eh que se guarde el título
original; y terminará por la firma del Conservador". Este ar-
tículo señala, pues, los requisitos de una inscripción en el Con-
servador de Bienes Raíces, en que se efectúa la tradición del
dominio de los bienes raíces, y para que ella produzca sus efectos.
En relación con estas reglas se ha fallado que "son requisi-
tos indispensables para que se entienda efectuada la tradición
riel dominio de dichos bienes, la inscripción del título de adquisi-
ción en el Registro Conservador, inscripción que no podrá lle-
varse a efecto sin exhibir al Conservador copia auténtica del tí-
tulo respectivo, prescribiéndose como expresamente obligatoria
la inscripción de los títulos traslaticios de dominio, y disponién-
dose, también, especialmente, con respecto a títulos de esta na-
turaleza, que, si en el título no apareciere facultado uno de los
otorgantes o un tercero para hacer por sí solp él registro, será
necesario, además, que las partes o sus representantes firmén
la anotación; requisitos todos los apuntados cuya omisión san-
ciona con la nulidad el artículo 696 del Código Civil, al disponer
que "los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos an-
teriores (entre los cuales está el artículo 695) no darán o trans-
ferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos
se ordena" (347).
Si bien esta sentencia soluciona correctamente el caso, apli-
cando el artículo 696 del Código Civil, que señala la sanción por
la falta de cualquier reqüiáito que exige la ley, no participamos
de la docrtina que acoge este fallo, el que, interpretando dicho
artículo 696, dice que "Sanciona con la nulidad" las omisiones
citadas. No creemos que el efecto que se produce según este ar-
tículo sea la nulidad, pues lo único que dispone es que "los títu-
los cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no
darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos
artículos se ordena"; a nuestro parecer, ésta es una pena espe-
cial, que consiste en la suspensión del efecto propio de la ins-
cripción, efecto que solo viene a producirse cuando la inscripción

Í.ANULIDAD"ABSOLUTA 263
se efectúe con todos los requisitos legales, y esto puede tener lu-
g a r en cualquier momento y en cualquier tiempo después de otor-
gado el título respectivo.
El efecto propio de la nulidad es, según veremos, muy dife-
rente, pues produce la desaparición total del acto, que se con-
sidera como si nunca hubiese existido; en cambio, en el caso en
estudio, la inscripción subsiste, pero sólo viene a producir las
consecuencias jurídicas que le son propias cuando se, cumple con
todos los requisitos que le señala la ley. Además, la ley no empleó
términos tales como "no valdrá", "será nula", etc., "que permitan
sostener que la sanción establecida por el artículo 696 sea la nu-
lidad.
SECCION 3. a
OMISION DE REQUISITOS DE FORMA
TITULO I
E L INSTRUMENTO PUBLICO
§ I.—PRINCIPIO GENERAL
274.—Definición e importancia del instrumento público.—La

solemnidad por excelencia, la formalidad principal, que recibe
mayor aplicación en nuestro Código Civil, y ett la legislación en
geiieral, es el instrumento público, definido por' el artículo 1699
del citado Código como "el autorizado con las solemnidades le-
gales por el competente funcionario"; y lo dicho es más cierto
aún bajo su aspecto dé escritura pública, esto es, cuando el ins-
trumento'ha-sido otorgado ante escribano e incorporado eh un
protocolo o registro público> (artículo 1699, inciso 2.°). Toda la
reglamentación referente "a la escritura pública se encuentra en
el Código Orgánico de Tribunales. La escriturá publica, cómo de-
cíamos, es la solemnidad que se aplica con mayor frecuencia que
cualquiera otra, y constituye la más característicá de nuestro De-
recho Civil; tanto es así, que por contrato solemne se entiende
generalmente aquél otorgado por escritura pública.
264 ARTURO ALESSANDRI BESA,
Además de ser la solemnidad más importante, el instru-

mento público constituye la prueba más fehaciente y sólida que
contempla nuestra legislación civil, siendo ella la m a n e r a . m á s
auténtica de dejar constancia de la celebración y condiciones de
actos y contratos de toda especie. E s una prueba que actúa por
si sola, que no necesita de reconocimientos posteriores a su otor-
gamiento para tener plena autenticidad; por esta razón, es di-
fícil impugnarla. Otlras pruebas no pueden llegar a alterar lo que
en ellas se ha declarado y según los artículos 17Q7 y 1713 del
Código Civil, ni las escrituras privadas, hechas por los contra-
tantes para alterar lo pactado, ni la confesión de la parte hecha
en juicio la pueden hacer cambiar; por tales razones, se falló que
"no procede la nulidad, rescisión ni resolución de una compra-
venta otorgada por escritura pública, fundada en la simulación
de esa escritura, y en no haberse pagado el precio de venta, si
en la misma escritura el vendedor se da por recibido del precio
en dinero a su entera satisfacción, y aunque el comprador ha-
ya confesado posteriormente que el pago se verificó en forma
distinta de la indicada en la escritura" (348).
El instrumento público produce plena prueba respecto de
las partes otorgantes y respecto de terceros en cuanto al hecho
de haberse otorgado y a la circunstancia de haberse hecho las
declaraciones que se contienen en él; y si se t r a t a de una escri-
t u r a pública, las copias que de ella se extiendan, reuniendo los
requisitos que señala el Código Orgánico de Tribunales, tienen
mérito ejecutivo, bastando por sí sola para probar la existencia
de la obligación cuyo cumplimiento se demanda ejecutivamente.
Se comprende que el instrumento público, y especialmente
en su forma de escritura pública, constituya la solemnidad más
importante, pues hace necesaria la concurrencia de un funciona-
rio público, o ministro de fe, que atestigüe la veracidad de los
hechos que en él se ^mencionan. Además, cuando se t r a t a de una
escritura pública, debe ser extendida ante un notario en regis-
tro especiales o protocolos, debiendo cumplirse con diversas for-
malidades adicionales, tales como la concurrencia de dos testi-
gos, menciones especiales, etc. Estas constituyen, a su vez, for-
malidades que se exigen para el valor del acto jurídico denomi-
nado escritura, que en sí solo constituye un acto jurídico distinto
e independiente del acto o contrato que en él se contiene.
¡275.—Doble papel que puede desempeñar el instrumento pu-

blico.—Del artículo 1701 > del Código Civil se desprende que el
instrumento'público puede desempeñar el doble? papel que'le se-
ñalamos: puede constituir la solemnidad del acto o contrato, o
bien, puede, ser exigido como prueba del acto o contrato,1 es de-
cir, como un antecedente preconstituído y fehaciente' de la cele-
bración del acto jurídico. Así lo establece el inciso 2° del citado
artículo, que señala la posibilidad de usar él instrumento público
defectuoso como instrumento privado, o sea, que autoriza pro-
bar la existencia del hecho o de la obligación por otros medios
que no sean dicho instrumento "público.
Es necesario hacer notár, sin embargo, que 'cuándo el ins-
trumento se exige-por vía de solemnidad, no desaparece su ca-
rácter de prueba, pueá, además, sirve para dejar constancia del
acto o contrato, y de sus circunstancias particulares; t a n t o ' e s
así, que el Código Civil declara que "la falta de instrumento pú-
blico no puede suplirse por otra prueba en los actos» y contratos
en que la ley requiere esa solemnidad" (artículo 1701, inciso 1.°),
con lo cual califica al instrumento público tanto de "prueba" co-
mo def "solemnidad", reconociéndole el doble carácter de que pue-
de estar revestido; también refuerza este argumento lá circuns-
tancia de que el Código Civil trate del instrumento púbíicó étt el
título de "la prueba de las Obligaciones", "o sea, que Ió coñsidera
como medio de prueba más que solemnidad, aún cuando sea éste
el carácter principal que revista cuando se le exija como requisi-
to de validez.
276.—Omisión de instrumento público y su sanción.':—La
falta de instrumento público produce diferentes efectos, ségún sea
el papel que desempeñe en el acto en el cual l o exige lá ley : si
"es exigido solamente como medio de prueba y no como solehini-
dad, el acto jurídico existe independientemente de la prueba,' y,
por lo tanto, la omisión, del instrumento no acarrea la inexistencia
o nulidad, del acto, que existe con absoluta indepéndenciá de ese
medio'de prueba. Si el acto existe no obstante la omisión del ins-
trumento, puede ser probado por todos los demás médios pro-
batorios que la ley establece" (349).
Pero lo que nos interesa es el caso en que el instrumento
público es exigido por vía de solemnidad, como una1 formalidad
(349) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teoría de las Obliga-
ciones, versión taquigráfica de las clases, pág. 421.
o requisito externo en la celebración de un acto o de un contrato.

EE1 artículo 1701, inciso 1.°, del Código Civil, señala cuál es la
sanción por su omisión: los actos.y contratos "se mirarán como
no ejecutados o celebrados", precepto que, concordado con el ar-
tículo 1682 del mismo Código que estamos analizando, nos per-
mite establecer que el efecto propio de esta especie de omisión
es la nulidad absoluta del acto o contrato, pues el instrumento
público es precisamente una de aquellas formalidades que la ley
exige para la validez de ciertos actos y contratos en atención a
su naturaleza, y no en consideración al estado o calidad de las
partes que los ejecutan o acuerdan.
277.—Doctrina sustentada por los partidarios de la tesis de
la inexistencia.—La opinión recién transcrita, de la cual participan
todos aquellos que creen que la teoría de la inexistencia no tiene
cabida en nuestra legislación positiva, es combatida por los par-
tidarios de ésta, y el artículo 1701 del Código Civil es el que,
precisamente, les proporciona uno de los argumentos más fuertes
en favor de su tesis, debido a la redacción del precepto: "se mi-
rarán como no ejecutados o celebrados". Don Luis Claro, el prin-
cipal sostenedor de esta doctrina en Chile, dice, en relación con
este punto: "La disposición no puede ser más precisa y ter-
minante. Cuando la ley exige para la constancia de ún - acto o
contrato el otorgamiento de un instrumento público, el acto o
contrato no existe si el instrumento público en que debe cons-
tar, no existe, no ha sido otorgado por las partes: la existencia
del acto o contrato no puede- acreditarse por prueba alguna".
Más adelante afirma que "faltando el requisito de la solemnidad
del instrumento público en que el acto o contrato debe constar
se mirará como no ejecutado o celebrado, como si nada se hu-
biera hecho, aún cuando en ellos se prometa reducirlos a ins-
trumento público dentro de cierto plazo. No es, según esto, la nu-
lidad absoluta la sanción de la falta de la solemnidad con que el-
acto debe efectuarse o con que el contrato debe celebrarse sino
la inexistencia de ellos" (350).
Enrique Ortúzar Escobar expone ideas similares, al decir
que "la falta de instrumento público no puede, dados los térmi-
nos terminantes empleados por el legislador, producir la nulidad
del acto o contrato respectivo. En efecto, ¿cómo puede pedirse
o ^declararse la nulidad de un acto o contrato cuya existencia no
(350) Obra citada, t o m o XII, N o s . 1997 y 1998, p á g . 668.
puede probarse legalmente y que en concepto de la ley no ha

sido ejecutado o celebrado?" (351).
278.—Refutación de esta doctrina.—Sin desconocer que los
términos que emplea el Código Civil para determinar la sanción
que corresponde a la omisión del instrumento público, dan mar-
gen para formular la doctrina recién expuesta, no participamos de
ella, y creemos que la sanción es la nulidad absoluta, porque el
artículo que en definitiva reglamenta la sanción por. la omisión
de formalidades o solemnidades es el 1682, que expresamente se
refiere al caso, aún cuando emplea el término "formalidades",
que, según vimos, es sinónimo de "solemnidades". Si el artículo
1682 nada hubiera dicho respecto de la omisión de las formali-
dades requeridas para la validez de ciertos actos jurídicos, se po-
dría haber sostenido la doctrina de la inexistencia. Pero en visita
de preceptos tan claros, que deben ser concordados con el inciso
1.® del artículo 1701 del Código Civil, no es posible aceptar tal
doctrina, y es necesario reconocer que el efecto es la nulidad ab-
soluta, la sanción máxima que contempla nuestra legislación ci-
vil. Además, la objeción de Enrique Ortúzar no es tal, porqué
nada se opone á que un acto o contrato sea nulo, aún cuando
no pueda ser probado en forma legal; una cosa es la validez de
un acto jurídico, y otra es que se pueda probar en forma legal;
existe una separación completa entre estos dos conceptos. Si el
acto o contrato no puede ser probado, nada importa que sea vá-
lido o nulo, pues no es posible exigir su cumplimiento en juicio;
pero esto no quiere decir que por el hecho de no ser posible pro-
barlo, el acto o contrato sea inexistente: puede ser válido o nuló.
En igual forma opina don Arturo Alessandri Rodríguez, qué
declara "que si el instrumento exigido por vía de solemnidad Se
omite, el acto es nulo de nulidad absoluta" (352).
279.—Argumento en pro de la doctrina de la inexistencia
basado en el efecto de las obligaciones naturales.—Refutación.—
Se ha dicho, además, en apoyo de la teoría de la inexistencia,
que no es posible considerar la falta de la solemnidad, consis-
tente en un instrumento público, como causal de nulidad abso-
luta, porque, de acuerdo con las reglas de la nulidad, una vez
declarada por sentencia judicial, las partes pueden obtener la
(351) Obra citada, N.» 135, pág. 88.

(352) Teoría de las Obligaciones, pág. 420.
restitución de las cosas que entregaron, y 'se considera al contra-

to como que nunca hubiera existido; en cambio, de acuerdo con
el artículo 1470, N.° 4.°, que t r a t a de las obligaciones naturales
que no han sido reconocido en juicio por falta de prueba, si uno
de los contratantes ha cumplido su obligación, y el pago cumple
con los requisitos del inciso final de ese artículo, no podría repe-
tir lo. pagado (353). Se basa este argumento en que, al faltar la
solemnidad que sirve de prueba al contrato, se transforma de
pleno derecho en una obligación natural, por falta de reconoci-
miento, que autoriza .para retener el pago hecho en conformi-
dad a la ley. De aquí se desprende que la solemnidad no es un
requisito de validez, sino que de existencia, pues si fuera de la
primera especie, las disposiciones sobre la nulidad estarían en
pugna con las de las obligaciones naturales.
Este argumento falla por la base y no tiene ningún funda-
mento legal, sino que se ha apoyado en la terminología del Código,
interpretada arbitrariamente, y que lleva a resultados injustos
y absurdos. En efecto, de acuerdo con ella, si una compraventa
de inmuebles se ha celebrado por instrumento privado, como di-
cho contrato no puede ser legalmente probado en juicio, pasa a
ser una obligación natural, y si el comprador paga el precio, aun-
que el vendedor no entregare la cosa, éste podría retener el pa-
go, y no habría manera de obtener el cumplimiento de su obliga-
ción, "pues dicho cumplimiento no podría ser exigido en juicio
por .falta de prueba, y como tampoco podría pedirse la nulidad
absoluta, porque la falta de solemnidad sería un requisito de
existencia y no de validez, la persona que efectuó la prestación
se vería en la imposibilidad de obtener su restitución. E s t a con-
clusión es altamente injusta y absurda, contraria a todos los prin-
cipios que rigen esta materia, y que más que apoyo de la teoría
de la inexistencia sirven para demostrar su inaplicabilidad.
E s unánime la opinión de autores y profesores de Derecho
Civil en estimar que el artículo 1470, N.° 4.°, del Código Civil, se
refiere únicamente a aquellos contratos, perfectos ante la ley, y
plenamente válidos, que no pueden ser probados por medios le-
gales, sea que les falte el instrumento exigido por vía de prueba,
o por cualquiera otra -circunstancia; en consecuencia, quedan
excluidos los actos unilaterales, que caen dentro de la disposición
(353) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, págs. 173

y 174.
del. N^-,3.0 del qitado artículo, y, los contratos en que'se ha omi-

tido .un instrumento, sea público o privado, que se exige por Vía
d.e solemnidad, porque estos contratos' son nulos absolutamente,
y el N.° 4.° se. refiere a los contratos válidos.
Don Alfredo Barros Errázuriz declara que "cierto es que
casi siempre los requisitos que sirven para la Validez del acto
sirvan para lá prueba,* pero la diferencia esencial entré unos y
otros consiste en que los últimos tienen por exclusivo objeto ga-
rantir la prueba de la obligación. Si falta alguno .de los requisi-
tos exigidos para la prueba del acto o contrato, no podrá hacerse
efectiva la obligación civil; pero subsiste la obligación natu-
ral" (354).
En consecuencia, si la solemnidad no es exigida exclusiva-
mente como médio de prueba, sino que además, y en forma muy
principal, como requisito de validez, no tiene lugar lo dispuesto
en él N.° 4.° del artículo 1470, sino qué la obligación, lejos dé sér
natural, és nula de nulidad absoluta, debido a que el requisito
no se exigía "exclusivamente" como medid de pruebá.
Finalmente, citaremos la opinión dé don 'Arturo Alessandri
Rodríguez, para quien "el N.° 4.° del articuló 1470 del Código
Civil se refiere a obligaciones civiles qüe reúnen todos lo& ele-
mentos necesarios para tener plena eficacia jurídica: se contra-
jeron entre personas determinadas, sobre un' objeto determina-
do, y con estricta sujeción a la ley en cuanto a sus requisitos
de fondo y de forma; es decir, la validez de la obligación rio me-
rece reparos de ninguna especie; pero la falta de medios proba-
torios hizo que la demanda que se intentó contra el deudor, fue-
ra rechazada" (355). O sea, que si uno de los requisitos de for-
ma, o solemnidad, exigida para la validez del contrato, se ha oriii-
tido, esta validez sí que merece reparos, y no tiene lugar lo dis-
puesto en el N.° 4.° del artículo 1470. Más adelante, el citado
autor declara que "para que la obligación civil rechazada por
insuficiencia de la prueba, se transforme en natural, es menester
que se trate de aquellas obligaciones en que el escrito o docu-
mento en que constan, se exi'ja pór vía de prueba". Consideramos
suficientes estos argumentos para demostrar la falsedad de las
suposiciones que formula el señor Rodríguez Salazar.'
(354) Obra citada, t o m o II, N.° 29, p á g . 48.

(355) Teoría de Jas Obligaciones, pág. 37.
280.—Conclusión: la falta de instrumento público produce

nulidad absoluta.—Opinión contraria.—En conclusión, creemos
que la falta de instrumento público en los actos y contratos, en
que la ley exige este requisito como una formalidad esencial para
la validez del acto jurídico, es decir, cuando juega el papel de
"solemnidad", y no el de mera prueba preconstituída, acarrea
la nulidad absoluta, porque se trata de una formalidad que la
ley exige en consideración a la naturaleza del acto o contrato,
y que al faltar cae dentro del campo de aplicación del artículo
1682 del Código Civil, que se refiere precisamente a este caso
(356).
Sin embargo, hay quienes creen que "la solemnidad consis-
tente en un instrumento, sea éste público o privado, no puede ser
un requisito establecido en consideración a la naturaleza del acto
o contrato. Nada tiene que ver la naturaleza del contrato de com-
praventa, por ejemplo, con la exigencia de la escritura pública
cuando versa sobre bienes raíces" (357); en realidad, lo que
sucede es todo lo contrario. Es precisamente en atención a la
naturaleza del contrato que se exige el instrumento público, con
el objeto de solemnizarlo y de rodear su celebración con el
mayor número de garantías posibles, logrando de ese modo dejar
constancias fehacientes del hecho de su celebración, y de las con-
diciones estipuladas en él; y si no es en atención a la naturaleza
del contrato que se exige el instrumento público, entonces ¿en
consideración a. qué se exige ? No' hay más respuesta que la evi-
dente, y es forzoso concluir que la naturaleza del acto, las cir-
cunstancias en que se celebra, o las cosas sobre que recae, son
las que determinan a la ley a exigir el instrumento público como
solemnidad esencial.
El hecho que un contrato recaiga sobre bienes raíces forma
parte, sin lugar a dudas, de su naturaleza, y es por eso que, por
regla general, cada vez que un contrato afecta el dominio u otros
derechos reales que recaen sobre bienes raíces, es necesario
cumplir con la formalidad de extenderlo en escritura pública.
Esta solemnidad no se exige en consideración a ningún otro fac-
íase) BARROS ERRAZURIZ, ALFREDO, obra citada, tomo II, N.»
240, pág. 342; ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teoría de las Obli-
Hacicnies, pág. 420. '
y 175.
Í.ANULIDAD"ABSOLUTA 271
tor, sino que el hecho de referirse a inmuebles, o sea, en aten-

ción a su naturaleza. Lo mismo puede decirse respecto de los
actos que pertenecen al Derecho de Familia: generalmente pro-
ducen cambios de estado civil y de capacidad, por lo cual revis-
ten caracteres especiales de importancia y trascendencia para
los interesados, y en atención a estas circunstancias, la ley ha
querido solemnizarlos, exigiendo que se extiendan en instru-
mento público; o sea, constituyen casos típicos de actos y con-
t r a t o s en los que se exigen ciertas formalidades necesarias para
su validez, en atención a su naturaleza.
Es, pues, la naturaleza de estos actos y contratos lo que la
ley ha tomado en consideración para exigir la solemnidad del
instrumento público, y . b a s t a para rechazar cualquiera opinión
en contrario preguntar: ¿qué otra cosa ha considerado la ley
para exigir esta formalidad?
| II..—ACTOS Y CONTRATOS QUE DEBEN OTORGARSE

POR INSTRUMENTO PÚBLICO
281.—Legitimación voluntaria.—La legitimación voluntaria

de hijos, que no se produce ipso jure, debe otorgarse por instru-
mento público, lo mismo que la designación de los hijos y su acep-
tación (artículos 208 y 212 del Código Civil); puede ser el mismo
instrumento, o dos distintos.
El inciso 3.° del citado artículo 208 contempla el caso en
que el instrumento de designación no se haya otorgado dentro
del plazo de 30 días posteriores al matrimonio de los padres, que
establece, lo que equivale a la f a l t a de solemnidad, y prescribe ex-
presamente como sanción, Ja nulidad del acto, o sea, confirma ;
la regla general del artículo 1682 sobre la falta de formalidades
necesarias para la validez del acto. E s t a acción de nulidad s u f r e
ciertas modificaciones en cuanto a las personas que la pueden
ejercitar, y al plazo en el cual deben hacerlo, que están seña-
ladas en el artículo 217 del citado Código; pero está expresa-
mente contemplada entre las causas de impugnación de la legiti-
mación, o sea, entre los motivos que autorizan para a t a c a r el
acto.
Precisamente, impugnar significa "combatir o r e f u t a r " ; ¿qué
mejor medio-que la nulidad, que destruye retroactivamente el ac-
to, considerándose como que nunca hubiese tenido lugar? Por
esta razón, creemos que el término "impugnación" es amplio, y

comprende a la nulidad, que tiene por objeto, igual que los otros
medios señalados en el artículo 217, dejar sin efecto la legiti-
mación.
"Es evidente que bajo la sola vigencia del Código Civil el
único instrumento público apto para otorgar la legitimación lo
era la escritura pública; a ésta se refirió el legislador al hablar
de instrumento público. Ello aparece de manifiesto con el hecho
que, como veremos en seguida, el instrumento público debe otor-
garse al momento del fnatrimonio o en caso de impedimento gra-
ve, dentro de los treinta días siguientes al matrimonio. Y este
impedimento grave no puede ser otro que la circunstancia de
no existir notario en el lugar donde se celebra el matrimonio".
"Hoy en día, la situación ha cambiado por la dictación de
leyes posteriores. En efecto, el artículo 833 del Código de Pro-
cedimiento Civil se pone en el caso que lar legitimación se otor-
gue por escritura pública, por testamento o en el acta de matri-
monio. Y el artículo 38 de la ley N.° 4808 sobre Registro Civil,
dispone: "En el acto del matrimonio podrán los contrayentes ha-
cer la declaración de legitimación de los hijos habidos con ante-
rioridad, y la inscripción que la contenga producirá los efectos
señalados en el artículo 208 del Código Civil" (358).
282.—La emancipación voluntaria.—"La emancipación vo-
luntaria se efectúa por instrumento público, en que el padre o
la madre, en su caso, declara emancipar al hijo adulto, y el hijo
consiente en ello" (artículo 265, inciso 1.°, del Código Civil).
Según don Manuel Somarriva, "el artículo 265 habla'de ins-
trumento público queriendo referirse a la escritura pública, lo
que se ve corroborado con el artículo 836 del Código de Pro-
cedimiento Civil que se refiere a la escritura pública de eman-
cipación" (359).
283.—El reconocimiento de hijo natural por acto entre vi-
vos.—"El reconocimiento deberá hacerse por instrumento público
entre vivos, o por acto testamentario" (artículo 272, inciso 1.°,
del Código Civil). La aceptación que debe prestar el hijo a quien
se reconoce debe constar, igualmente, por instrumento público,
que puede ser el mismo del reconocimiento (artículo 273, en re-
lación con el artículo 212 del Código Civil).
(358) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N.° 457, pág. 381.
(359) Obra citada, N.« 523, pág. 426.
El artículo 275 del citado Código dispone expresamente que

se puede impugnar el acto de reconocimiento por no haberse he-
cho en la forma prescrita en el inciso 1.° del artículo 272 citado,
que exige instrumento público; o sea, reconoce en forma expresa
que el reconocimiento pueda ser atacado por la vía de la nulidad
absoluta, por faltar én el -acto una formalidad que se exige para
su validez; y hemos dicho más arriba que el término "impugna-
ción" incluye a la acción de nulidad, que es uno de los medios
para atacar y destruir un acto jurídico, por lo cual cae dentro
del concepto de impugnación.
Don Luis Claro Solar estima que es posible efectuar el re-
conocimiento del hijo natural mediante una declaración que ha-
gan los padres en el moménto de inscribirlo en el Registro Civil,
y de la cual se deje constancia en la inscripción del nacimiento;
éste sería el instrumento público de que habla el Código Civil,
porque se otorgaría con las solemnidades legales ante el compe-
tente funcionario (360).
En cambio, don Manuel Somarriva estima que aquí, como en
otros- casos, el Código quiso referirse a la escritura pública al
hablar de "instrumento público"; por este motivo,-cree que la
única manera de reconocer un hijo natural por acto entre vivos
es mediante una escritura pública, opinión que se ve confirmada
por el artículo 837 del Código de Procedimiento Civil, donde se
habla de que "se reduzca a escritura pública el reconocimiento y
la aceptación".
La opinión de don Luis Claro le merece el siguiente comen-
tario: "Esta opinión, que gustosos seguiríamos por favorecer la
causa siempre simpática del hijo natural, creemos que no se avie-
ne a los principios legales, y ello porque el artículo 272, al refe-
rirse al instrumento público, quiere significar escritura pública.
Pero, aún cuando se estime que la expresión instrumento público
es más amplia y quedan comprendidas en ella otras especies de
instrumento de esta naturaleza distintos de la escritura pública,
tampoco es aceptable la opinión que comentamos. En efecto, para
que un instrumento público tenga el carácter de tal, es necesario
que se otorgue ante funcionario competente, y los Oficiales Civi-
les en parte alguna están facultados por la ley para recibir decla-
raciones de reconocimiento de hijos naturales en la inscripción
(360) Obra citada, t o m o II, N." 1319, p á g . 422.

18
del nacimiento, por lo cual se explica que en las comunas donde

no hay Notarios, el Oficial está autorizado para llevar un registro
donde se otorgan, entre otras, las escrituras públicas de recono-
cimiento de hijos naturales" (361).
284.—La tradición de un derecho de servidumbre.—"La tra-
dición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura
pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente
aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato"
(artículo 698 del Código Civil).
285.—La constitución de fideicomisos.—Según el artículo 735
del Código Civil, "los fideicomisos no pueden constituirse sino por
acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto tes-
tamentario"; es evidente que al referirse al "instrumento públi-
co", la ley quiso significar "escritura pública", porque de otro mo-
do no se comprende qué otro instrumento público puede servir pa-
ra constituir un fideicomiso por acto entre vivos.
286.—El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles.—"El
usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vi-
vos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito"
(.artículo 767 del Código Civil). Al. igual que en el caso anterior,
el Código incurrió en el error de hablar de "instrumento público",
al querer significar "escritura pública", única manera de consti-
tuir un usufructo sobre bienes raíces por acto entre vivos.
Además, este artículo tiene importancia porque declara que
la falta de la solemnidad produce como efecto que el usufructo
"no valga"; este término indica claramente que la sanción por la
emisión de la formalidad esencial es la nulidad, porque el término
"no valdrá", dice relación con la validez del acto, y al decir que
le falta validez, quiere significar que es nulo.
287.—Derechos de iiso y habitación.—El artículo 813 del Có-
digo Civil se remite a las reglas del usufructo; por lo tanto, la
exigencia de la escritura pública rige respecto de los derechos de
uso y habitación constituidos por acto entre vivos qué recaigan
sobre bienes raíces.
288.—El testamento solemne abierto otorgado ante notario.—
El hecho que el testamento solemne abierto deba constar por
escrito, y deba ser otorgado ante escribano u otro funcionario com-
petente, debiendo reunir las demás formalidades legales (testigos,
(361) Derecho de Familia, N.° 533, págs. 434 y 435.

menciones, etc.), lo convierte en un instrumento público, pues cae

dentro de la definición que da el Código Civil (articulo 1014 del
Código Civil).
289.—El sobre que contiene un testamento cerrado.—Este so-
bre o cubierta constituye, igualmente, un instrumento público, pues
la carátula debe ser autorizada por un funcionario competente, y
cumplir con lás demás formalidades que el Código Civil prescribe
en el artículo 1021.
290.—La promesa hecha por el causante a un descendiente
legítimo relativa a bienes de la sucesión futura.—El artículo 1204
del Código Civil contempla el único caso en que es lícito celebrar
pactos sobre sucesiones f u t u r a s ; y el único pacto que se puede ce-
lebrar es aquél en el cual una persona promete a un descendiente
legítimo, que a la sazón era legitimario, no donar ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras; la contraven-
ción a esta promesa confiere a dicho descendiente legítimo el dere-
cho de pedir a los asignatarios de esa cuota que le enteren lo que
le habría valido el cumplimiénto dé la promesa, a prorrata de lo
que esa infracción les aprovechare. Pero para que valga esta pro-
mesa, debe otorgarse por escritura pública entre vivos.
291.—Las donaciones de bienes raíces* las donaciones a pla-
zo o bajo condición, y las con causa onerosa.—Los artículos
1400 y 1404 del Código Civil exigen escritura pública para las
donaciones de inmuebles y para las donaciones con causa onerosa;
en cambio, el artículo 1403 del mismo Código, exige para las do-
naciones a plazo o bajo condición, escritura privada o pública.
Además, el artículo 1407 del Código citado dispone que "las
donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota
de los bienes, exigen, además de la insinuación y del otorgamiento
de escritura pública, y de la inscripción en su caso, un inventario
solemne de los bienes, so pena de nulidad"; la exigencia del inven-
tario hace que la donación deje de ser a título universal.
292.—Subrogación legal en favor del que ha prestado dinero
al deudor para el pago.—De acuerdo con el N.° 6.° del artículo 1610
del Código Civil, para que se efectúe la subrogación por el minis-
terio de la ley en favor del que ha prestado dinero al deudor para
que efectúe el pago de lo que debe, es necesario que el préstamo
conste por escritura pública, y no sólo eso, sino que también cons-
te en escritura pública que el pago se efectuó, precisamente, con
ese dinero.
Sin embargo, en este caso la omisión de la escritura pública

no acarrea la nulidad del acto, sino que se produce un efecto es-
pecialmente señalado por la ley: no hay subrogación en favor del
que prestó el dinero al deudor. Sin embargo, el' pago es válido.
293.—Las capitulaciones matrimoniales.—El artículo 1716
del Código Civil exige que las capitulaciones matrimoniales sean
otorgadas "en todo caso", por escritura pública, formalidad que
la ley exige en atención a Ja naturaleza especial del contrato que
se celebra. Por tal motivo, la omisión del requisito dé forma se-
ñalado está sancionado con la nulidad absoluta del contrato, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1682 del Código Civil (362).
294.—Promesas hechas por un esposo al otro, antes del ma-
trimonio, y en consideración a él.—El artículo 1787 del Código Ci-
vil exige escritura pública para el valor de la promesa.
295.—Compraventa de,bienes raíces, de servidumbres, de cen-
aos y de sucesiones hereditarias.—Jurisprudencia.-—El inciso 2.°
del artículo 1810 del Código Civil exige escritura pública, "sin lo
cual no se reputan perfectas ante la ley". Igualmente, si se vende
una universalidad de bienes presentes o futuros, es necesário que
dichos bienes se designen por escritura pública; de otro modo, la
venta es nula, porque lo que la ley quiere evitar es que se celebren
compraventas de universalidades de bienes; mediante esa designa-
ción de bienes, la venta deja de ser de una universalidad, para
convertirse en venta de cosas singulares (artículo 1811 del Código
Civil).
La misma exigencia se ha establecido para la compraventa
de regadores de agua que pertenecen a una Asociación de Canalis-
tas constituida de acuerdo con la ley (artículo 5.° de la ley N.°
, 2139, de 20 de Noviembre de 1908).
Entre las numerosas sentencias que han declarado la nulidad
absoluta de compraventas de bienes raíces, por haberse omitido
la formalidad de la escritura pública, con lo cual han rechazado
la doctrina que sostiene la inexistencia de tales actos y han acep-
(362) SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N.» 173, pág. 171; FE-
RARI JULLIAN, SERGIO DE, Separación Convencional de Bienes, N.° 32,
pág. 37.—Esta misma opinión sostuvo don ARTURO ALESSANDRI RO-
DRIGUEZ en una Conferencia pronunciada en la Escuela de Leyes con mo-
tivo de las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley N." 7612,
cuya versión taquigráfica fué publicada por el Centro de Derecho de la
Universidad de Chile.
tado la que creemos más acertada, mencionaremos únicamente

dos: una que declaró enfáticamente que "es nula absolutamente
la venta de inmuebles por instrumento privado" (363); y otra
que, repitiendo las mismas razones que dimos anteriormente en
favor de nuestra tesis, manifestó: "Que conforme a lo dispuesto
en el artículo 1801 del Código Civil, la venta se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, pre-
ceptuándose especialmente y como excepción respecto de la venta
de bienes raíces, que ésta no se reputa perfecta ante la ley mien-
tras no se ha otorgado escritura pública".
"La falta de este instrumento auténtico autorizado con .las
solemnidades legales, otorgado ante escribano e incorporado en
un protocolo o registro público, que es lo que según la definición
de la ley constituye la escritura pública, no puede suplirse por
otra prueba en los actos o contratos en que la ley requiere esa
solemnidad y con arreglo al artículo 1701 del citado Código "se
mirarán como no celebrados o ejecutados, aún cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo,
bajo una cláusula penal".
Y al exigirse la formalidad de la escritura pública en la ven-
t a de bienes raíces para el valor del contrato én consideración a
la naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que con-
curren a su celebración, la omisión de ese requisito produce nuli-
dad absoluta (artículo 1682 del Código Civil)" (364).
296.—Actos jurídicos que digan relación con la compraventa
de las cosas señaladas en el número anterior.—La obligación de
que la compraventa de los bienes y derechos señalados en el in-
ciso 2." de! artículo 1801 del Código Civil conste por escritura
pública, se extiende a todo acto jurídico que diga relación con el
contrato de compraventa mismo. Aplicación de este principio son
las sentencias que declararon lo siguiente: "Es nula absoluta-
mente la venta de un bien raíz celebrada por un mandatario cu-
yo poder no se otorgó por escritura pública" (365); y otra, más
explícita y fundada: "Es nulo el contrato de compraventa de un
bien raíz que aparece otorgado por su mandatario cuyo poder
se extendió ante el Juez de Subdelegación y debe aceptarse la
pág. 350.
acción reivindicatoría deducida por los herederos del vendedor.

La solemnidad de la escritura pública, cuando es requerida como
indispensable por la ley, no puede fraccionarse, y debe natural-
mente referirse o ser extensiva a todos los elementos esenciales
que constituyen o caracterizan el acto o contrato para el cual
se exige, y su omisión respecto de uno o más de estos elementos
esenciales, acarrea la sanción determinada por la ley expresa-
mente, que consiste en que se mirará como no celebrado o eje-
cutado" (366).
Por consiguente, el mandato para vender o comprar un in-
mueble debe otorgarse por escritura pública, so pena de nulidad;
y la exigencia de esta formalidad se explica, puesto que es el man-
datario quien va a prestar el consentimiento, pero a nombre del
mandante, por lo cual esta delegación de facultades es un acto
que afecta el consentimiento del contrato de compraventa, y al ser
aquél un elemento esencial de este contrato, es lógico que todo lo
que le afecte conste por escritura pública. La sentencia transcri-
ta, al declarar nula la compraventa, aplica el artículo 1682 del
Código Civil, en relación con los artículos 1701 y 1801 del mismo
Código, según los cuales la falta de escritura pública en este con-
trato significa la falta de una formalidad exigida en considera-
ción a su naturaleza, y necesaria para su validez, omisión que si
bien no se cometió al celebrar el contrato mismo, tuvo lugar en
uno de sus elementos esenciales, lo que puede ser considerado co-
mo una infracción al artículo 1801 citado, que es el que exige la
solemnidad de la escritura pública.
¿La promesa de;venta de un inmueble debe constar, igual-
mente, por escritura pública? A primera vista, y de acuerdo con
io expuesto hasta ahora sobre esta materia, pareciera que sí; sin
embargo, dados los términos explícitos del artículo 1554, debe lle-
garse a la conclusión que basta que la promesa conste por escrito,
lo cual puede consistir en un instrumento privado. En efecto, el
N.° 1.° del citado artículo exige únicamente que la promesa conste
por escrito; y el N.° 4.°, "que en ella se especifique de tal manera
el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto, la
tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban";
y precisamente, la escritura pública es "la solemnidad que las le-
yes prescriben". En consecuencia, la promesa de venta de bienes

raíces y otros derechos y cosas, que se le asimilan en cuanto a las

formalidades, puede constar por instrumento privado (367).
297.—El pacto de retroventa de bienes raíces—Según el ar-
tículo 1882 del Código Civil, la exigencia de la escritura pública
constituye sólo una medida de publicidad, cuya omisión produce
únicamente la inoponibilidad de dicho pacto respecto de terceros
adqúirentes.
298.—La permuta de bienes raíces.—El contrato de permuta
se rige en todo por las reglas de la compraventa; sin embargo, el
Código Civil ha creído conveniente disponer en el artículo 1898
que "el cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento;
excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes
raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para la
perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura pú-
blica". Siendo un contrato tan parecido a la compraventa, es ló-
gico que se rija por unos mismos principios.
299.—El aporte en propiedad o en usufructo de un inmueble
a una sociedad.—Siendo éste un título traslaticio, debe constar por
escritura pública; de lo contrario, el aporte, y por ende, la socie-
dad, es nulo.
300.—La constitución de un censo.—El artículo 2027 del Có-
digo Civil, que exige la solemnidad de la escritura pública inscri-
ta, señala expresamente la sanción que corresponde a la omisión
de esta formalidad: "no valdrá", lo que significa que es nulo, de
nulidad absoluta.
Sin embargo, en este artículo se establece un efecto especial,
que se traduce en una nulidad parcial (368); en efecto, en la
constitución de un censo se generan dos clases de derechos: uno,
personal, en Contra del obligado a pagar el rédito anual; y el otro,
real, que se hace efectivo sobre la finca que ha sido gravada con
la responsabilidad del rédito y del capital (artículos 579 y 2022
del Código Civil). Faltando la escritura pública inscrita, adolece
de nulidad absoluta la constitución de censo en cuanto a derecho
real que recae sobre la finca gravada, y éste desaparece por ente-
ro; en cambio, subsiste la obligación del censuario de pagar el
rédito, porque el derecho personal no se extingue. Desde este pun-
to de vista, el contrato es consensual, no necesita de formalidades
(367) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y

de la Promesa de Venta, tomo II, N.° 2081, págs. 1201 a 1210.
(368) Véase N.° 97.
especiales y la escritura pública se exige "ad probationem" úni-

camente; pero para que se constituya efectivamente el censo res-
pecto del inmueble, la escritura pública no puede faltar so pena
de nulidad.
El contrato denominado "censo vitalicio", una modalidad del
censo ordinario, se rige por iguales normas en cuanto a su cons-
titución (artículo 2279 del Código Civil).
301.—Las sociedades anónimas civiles.—El artículo 2064 del
Código Civil remite a esta clase de sociedad a la reglamentación
respectiva del Código de Comercio y leyes anexas, y según éste,
todas las sociedades comerciales, de cualquiera especie que sean,
son solemnes, pues deben ser constituidas por escritura pública,
fuera de otras formalidades.
302.—Las sociedades comerciales.—Cualquiera especie de so-
ciedad comercial —colectiva, en comandita o anónima— debe ser
constituida por escritura pública; el artículo 350.del Código de
Comercio es el que establece esta regla general, respecto de las
sociedades colectivas; pero es aplicable a toda-sociedad regida por
el Código de Comercio. ;
Por su parte, el artículo 357 del citado Código se encarga de
señalar la sanción por la omisión de esta solemnidad: la nulidad
absoluta, en lo cual está en perfecta concordancia con el principio
fundamental contenido en el artículo 1682 del Código Civil, pues
se t r a t a de la omisión de una formalidad exigida para la validez
del acto. Igual disposición contiene el inciso 3.° del artículo 3.° de
la ley N.° 3918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Sin embargo, la nulidad de la sociedad sólo tiene efecto entre
los socios, debido a la naturaleza especial del contrato, que ade-
más de dar origen a una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados, hace nacer numerosas obligacio-
nes entre ella y terceros contratantes, que han sido ajenos a la
celebración del contrato de sociedad, pero que de declararse la
nulidad de éste, con todop sus efectos, quedarían gravemente per-
judicados en sus intereses; por esta razón, la nulidad produce sus
efectos únicamente entre los socios, subsistiendo aparentemente
respecto de los terceros interesados pór medio de la llamada "so-
ciedad de hecho"; al t r a t a r de los efectos de la nulidad nos refe-
riremos con mayor detalle a este punto (369).
(369) V é a n s e N ú m s . 1434 y s i g u i e n t e s .
El inciso 2.° del artículo 350 del Código de Comercio, en re-

lación con el inciso 3.°, dispone que para la prórroga de la socie-
dad que no se efectúa por disposiciones o estipulaciones conteni-
das en el contrato social mismo, es necesario cumplir con las mis-
mas formalidades que para la constitución de la sociedad; por
lo tanto, para la prórroga de la sociedad rige igualmente el ar-
tículo 357 del Código de Comercio, que sanciona con la nulidad
absoluta la omisión de las formalidades que señala: escritura pú-
blica e inscripción en el, registro de comercio. Aplica acertada-
mente este precepto la sentencia que declaró que "el artículo 357
del Código de Comercio sanciona con la nulidad absoluta entre
los socios la omisión de la escritura social y de cualquiera de las
solemnidades indicadas en el artículo 335 del Código de Comer-
cio, a pesar de lo cual agrega, dichos socios responderán solida-
riamente a terceros con quienes hubieren contratado a nombre y
en interés de la sociedad de hecho".
"No procede sóstener que dicho artículo 357 se refiere sólo
a las sociedades que son nulas en su constitución, por haberse
omitido la escritura social o cualquiera de las circunstancias
prescritas en el artículo 357; éste no distingue, y por el contra-
rio, la ley exige para la prórroga del contrato de sociedad los
mismos pormenores que para su constitución y precisamente ese
mismo artículo sanciona la omisión de cualquiera de ellos con la
nulidad absoluta, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de
.los asociados por las obligaciones contraídas por la sociedad de
hecho" (370).
303.—El contrato de seguro.—De acuerdo con el artículo 2258
del Código Civil este contrato aleatorio queda- regido por el Códi-
go de Comercio, el cual, en su artículo 514, permite que el seguro
pueda celebrarse por escritura pública o privada, con lo cual re-
duce la solemnidad a que conste por escrito; si la escritura pú-
blica en el que consta este contrató es nula por cualquier motivo,
tiene lugar lo dispuesto en el artículo 1701, inciso 2.°, del Código
Civil, o sea, el instrumento público vale como instrumento priva-
do, subsistiendo válidamente el contrato mismo. Y aún,- si el se-
guro se ajusta verbalmente, no es nulo, sino que vale como pro-
mesa de seguro (artículo 515 del Código de Comercio).
304.—La constitución de renta vitalicia.-—Según el artículo
(370) Revista, t o m o 27, 2." parte, s e c . 1. a , p á g . 379.

2269 del Código Civil, "deberá precisamente otorgarse por escri-

tura pública".
305.—La hipoteca.—También requiere de escritura pública
(artículo 2409, inciso 1.?, del Código Civil).
306.—La adopción.—Esta institución, que ha sido calificada
de "acto jurídico" por el artículo 1.° de la ley N.° 7613 que la
reglamenta, es un verdadero contrato, que engendra obligaciones
entre adoptante y adoptado, y por la trascendencia que puede te-
ner para los interesados, y los efectos que puede producir, debe
otorgarse por escritura pública, entre otras formalidades (artículo
5." de la ley N.° 7613).
307.—Las asociaciones de canalistas.—Las asociaciones de
canalistas, regidas por la ley N.° 2139, deben constituirse por es-
critura pública para poder gozar de los beneficios de la ley (ar-
tículo 20). . . ,
308.—El contrato de prenda agraria.—Aunque el artículo 5.°
de la ley N.° 4097, modificada por la ley N.° 4163, no lo dice ex-
presamente, este contrato debe necesariamente otorgarse por ins-
trumento público; en efecto, dicho artículo exige escritura públi-
ca, o bien, instrumento privado, "debiendo en este último caso ser
autorizadas las firmas por un notario, o por un Oficial de Regis-
tro Civil". Esto último constituye sin duda alguna un instrumen-
to público, pues cae dentro de la definición que de él da el ar-
tículo 1699 del Código Civil, pues se t r a t a de un instrumento "au-
torizado con las solemnidades legales por el competente funcio-
nario".
309.—El contrato de prenda industrial.—Al igual que el de
prenda agraria, el contrato de prenda industrial debe constar por
instrumento público, sea que se extienda por escritura pública, o
en un instrumento privado, "debiendo en este último caso, ser au-
torizadas las firmas por un notario" (artículo 27 de la ley
N.° 5687).
La escritura pública o el instrumento público en su caso, se
exigen para la validez de los respectivos contratos, como requisi-
tos de f o r m a o solemnidades, y no por vía simplemente de prueba,
por lo cual su omisión acárrea la nulidad absoluta. Y en apoyo
de esta tesis, podemos citar a don Antonio Zuloaga, quien afirma
que "la escritura pública o privada son constitutivas de solemni-
dad cuya omisión acarrearía la invalidez del contrato, no obstante
cualquier otro medio de prueba que pretendiere hacerse valer

para poner de resalto la verdad de su celebración" (371).
Hemos dicho que el instrumento que las leyes respectivas que
rigen los contratos de prenda agraria e industrial califican de pri-
vado, es, en el hecho, un instrumento público, debido a la autori-
zación que debe hacer el notario de las firmas.
El señor Zuloaga, ál referirse a la escritura privada que debe
ser autorizada por notario, en los dos últimos contratos de pren-
da citados, o por Oficial de Registro Civil en el de prenda agra-
ria, cuando no hay notario, estima que se trataría de un instru-
mento "semi-privado", pues en él concúrre el requisito de ser au-
torizado por el competente funcionario que exige el artículo 1699
del Código Civil, faltándole solamente "las solemnidades legales"
a que ese mismo artículo se refiere.
No compartimos esta opinión, y creemos, según dijimos, que
se t r a t a de un instrumento público perfecto, tan instrumento pú-
blico como un acta de matrimonio o una escritura pública, pues
reúne todos los requisitos necesarios para calificarlo de tal, de
acuerdo con los preceptos legales. En efecto, está "autorizado por
el compétente funcionario", y con las "solemnidades legales", que
serán las menciones que estampará el funcionario autorizante, el
cual deberá actuar en conformidad a las leyes que rigen sus ac-
tuaciones; si la ley no ha establecido otras "formalidades" con las
que debe cumplirse, y ha permitido que el acto se ejecute con sólo
esas actuaciones, no quiere decir esto que no se haya cumplido
con ellas, o que el instrumento deje de ser público o auténtico por
el hecho de que no se hayan establecido "formalidades legales"
propiamente dichas.
Si la ley no fija solemnidades especiales, esta circunstancia
no impide que el instrumento sea público, pues cumple con los re-
quisitos que señala el Código Civil, que se pone en el caso de que
haya otras solemnidades, pero cuya inexistencia no altera la ca-
lidad del instrumento, que no deja de ser público.
Finalmente, citaremos la opinión de Víctor Santa Cruz, para
quien "el instrumento firmado ante notario público es un instru-
mento público. Hé aquí un caso de un instrumento que por su
forma inicial es simplemente privado y que se convierte en público
por el hecho de firmarse ante notario. Entre nosotros ha hecho
(371) Derecho Industrial y Agrícola,. (explicaciones de clase revisa-
das por el profesor), N.° 195, pág. 155.
escuela la tesis de que el instrumento privado no se transforma

en público por el hecho de firmarse ante notario, y se dice que
el notario sólo desempeñe el papel de "testigo abonado".
"Es fácil, sin embargo, demostrar lo contrario. Hay, desde
luego, algo que no puede dudarse: el certificado del notario so-
bre el hecho de haberse firmado ante él el documento es un ins-
trumento público. Tal certificado es extendido por funcionario
competente, pues el artículo 401, N.° 6, del Código Orgánico de
Tribunales, confiere competencia al notario para dar fe de todo
acto, cuya certificación no esté expresamente encomendada por
la Ley a otro funcionario, y la autentificación de firmas no está
encomendada por la Ley a otro funcionario. El notario es, pues,
en este caso, más que un simple testigo abonado. En cuanto a
cumplimiento de solemnidades legales, basta con que el notario
cumpla con las formalidades de poner su firma y timbre y las de
impuesto fiscal, ya que la ley no señala otras".
"Se nos dirá, sin embargo, que el certificado del notario po-
drá ser instrumento público, que hará plena fe sobre el lugar y la
fecha y sobre la autenticidad de la firma; pero que esto no signi-
fica que el documento mismo adquiera la calidad de instrumento
público, pues no ha sido extendido ni por el notario ni ante él,
ni las partes han hecho ante el notario las declaraciones que el
documento contiene. Tales objeciones sólo tienen fundamento apa-
rente. En efecto, las partes al firmar el documento, hacen suyo
todo su contenido y aceptan como propias las declaraciones que
él contiene. No importa quién haya extendido el documento, ni
cuándo se haya extendido ni dónde, no.importa que esté escrito
por una de las partes o por un tercero o que esté sólo dactilogra-
fiado o impreso. El hecho es qué las partes sólo significan osten-
sible y materialmente su voluntad de aceptar su contenido, sólo
hacen suyas las declaraciones del documento en el momento de
firmarlo"-(372).
310.—Compraventa de cosas muebles a plazo.—Este e s un
contrato doble, pues consiste en una compraventa y en una pren-
da simultánea en favor del vendedor, a quien el comprador debe
el saldo del precio. De acuerdo con el artículo 2.° de la ley N.° 4702
qüe las rige, "deberán celebrarse conjuntamente por escritura pú-
blica o por instrumento privado autorizado por un notario o por
(372) Revista, t o m o 38, primera parte, p á g . 142.

el Oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asien-

to un notario".
En concordancia con lo expuesto en el número anterior, es-
timamos que en este caso, el "instrumento privado" a que se re-
fiere la ley, constituye, en realidad, un instrumento público.-
Sil.—La emisión de debentures.—Según el artículo 5.° de la
ley N.° 4657, "para proceder a la emisión de bonos, deberá cele-
brarse previamente entre lá sociedad emisora y el representante
o los representantes de los futuros tenedores de bonos, un con-
t r a t o por escritura pública en que se harán constar todas las con-
diciones del empréstito".
312.—Los actos y contratos traslaticios de dominio de rega-
dores de agua.—Estos actos deben perfeccionarse por escritura
pública (artículo 5.° de la ley N.° 2139 sobre Asociaciones de Ca-
nalistas).
313.—La servidumbre de alcantarillado en predios urbanos.—
E s t a servidumbre sólo puede adquirirse por medio de escritura
pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (artículo 1.°
de la ley N.° 6977).
314.—Donaciones por causa de matrimonio.—Para que las do-
naciones que se hayan efectuado por causa de matrimonio puedan
revocarse si se declara la nulidad de este matrimonio, es necesa-
rio que de la donación y de su causa haya constancia por escritura
pública (artículo 1790 del Código Civil).
TITULO II
E L INSTRUMENTO PRIVADO
315.—Doble función que puede desempeñar el instrumento

privado.—En ciertos casos, la ley exige como formalidad que el
acto o contrato "conste por escrito" únicamente, no importando
que el instrumento reúna o no más formalidades que lo transfor-
men en instrumento público, o aún en escritura pública; basta que
las estipulaciones consten en un documento. No nos corresponde
referirnos al valor probatorio del instrumento privado, que está
señalado en el artículo 1702 del Código Civil; pero conviene hacer
notar que, a semejanza de lo que ocurre respecto del instrumento
público, el instrumento privado puede ser exigido por la ley, por

vía de solemnidad o por vía de prueba.
Si el instrumento privado se-exige por vía de prueba, su omi-
sión no acarrea la nulidad del acto o contrato, sino que éste puede
ser probado por cualquier otro medio probatorio, con la sola
excepción del artículo 1708 del Código Civil, según el cual no pro-
cede la prueba testimonial respecto de obligaciones que han debido
constar por escrito, y éstas son las que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga más de $ 200 (artículo 1709 del
Código Civil). Se exceptúan de esta regla los contratos mercan-
tiles, en que "la prueba de testigos es admisible cualquiera que
sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar,
salvo los casos en que la ley exija escritura pública" (artículo 128
del Código de Comercio).
Por otra parte, si se omite un instrumento privado, que la ley
exige por vía de solemnidad, en atención a la naturaleza del acto,
éste adolece de nulidad absoluta, de acuerdo con la regla general
del artículo 1682 del Código Civil. Valgan para este caso las mis-
mas explicaciones que dimos en relación con esta situación, cuan-'
do lo exigido es un instrumento público.
316.—Algunos actos jurídicos en que se exige instrumento^
privado.—a) El contrato de promesa.—Según el artículo 1554 del
Código Civil, entre los requisitos que se exigen para que una pro-
mesa tenga valor, se señala que "conste por escrito". Al expresar-
se en tales términos, limita la exigencia a un simple instrumento
privado; pero ello constituye una solemnidad exigida para la va-
lidez del contrato. "Por consiguiente, si la promesa no consta por
escrito, es inexistente, o como dice nuestro Código, nula absolu-
tamente" (373).
La mayoría de los autores estima que aún cuando el contrato
prometido deba constar por escritura pública, no es necesario que
el contrato de promesa cumpla con esta formalidad, pues la ley
únicamente ha dicho que "debe constar por escrito", sin agregar
que tal escrito sea una escritura pública (374).
Finalmente, no es necesario que la promesa conste en un solo
instrumento; es perfectamente posible y lícito que una parte pro-
O í s ) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y

de la Promesa de Venta, tomo II, N.° 2080, pág. 1201.
(374) En este sentido: ALESSANDRI .RODRIGUEZ, ARTURO, obra
citada, tomo II, N." 2081, pág. 1203.
meta la celebración de un contrato en un instrumento, y el otro

interesado manifieste su conformidad en otro documento diver-
so. Se ha producido el consentimiento, y si la promesa reúne los
demás requisitos del artículo 1554 del Código Civil, es perfecta-
mente válida, y produce todos sus efectos. Creemos que ésta es
la verdadera doctrina,, pues en ninguna de sus disposiciones exige
el Código Civil que la promesa conste en un solo escrito, sino que
le basta que "conste por escrito", lo que se cumple plenamente
aún cuando la manifestación de las voluntades se exprese en dos
o más documentos distintos.
La regla del artículo 1554 del Código Civil es general para
todo el Derecho Civil y Comercial, por lo cual toda promesa, de
cualquier contrato que sea, debe constar por escrito; sin embar-
go, el Código de Comercio le reconoce valor a una promesa ver-
bal. En efecto, el artículo 515 de ese Código dispone que "el
seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los
contrayentes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo, y
prima"? o sea, considera válido un contrato de seguro estipulado
verbalmente, calificándolo de promesa, y atribuyéndole las carac-
terísticas y efectos de tal.
b) El testamento solemne.—Hemos visto que el testamento
solemne debe ser siempre escrito, y que constituyen instrumentos
públicos el abierto otorgado ante notario, y la carátula del so-
bre donde se guarda el testamento cerrado. El Código Civil exige
en el artículo 1011 que "el testamento solemne sea siempre escri-
to", por lo cual, eliminando los dos instrumentos recién mencio-
nados, resulta que requieren instrumento privado el testamento
abierto otorgado ante cinco testigos, y el testamento cerrado.
El artículo 1026 del citado Código sanciona con la nulidad
del acto la omisión de cualquiera de las solemnidades que el título
respectivo establece para los testamentos; entre ellos está que
consten por escrito.
c) El seguro se perfecciona y prueba por escritura pública,
privada u oficial; así lo dispone el artículo 514 del Código de Co-
mercio. En otras palabras, se exige como formalidad mínima que
el contrato conste por escrito, y en el hecho, los seguros constan
siempre por instrumento privado.
Si bien es cierto que la exigencia de que conste por escrito
es una formalidad exigida en consideración a la naturaleza del con-
trato que se celebra, su omisión no trae como consecuencia la nu-
lidad absoluta del contrato, porque la ley ha establecido otro

efecto que la nulidad para el caso de contravención; el artículo
515 del Código de Comercio establece la regla excepcional a que
hicimos referencia más arriba, según la cual "el seguro ajustado
verbalmente vale como promesa".
d) La fianza mercantil debe constar por escrito, exigiéndose
esta formalidad para su validez, ya que el artículo 820 j i e l
Código de Comercio dispone que "sin esa circunstancia será de
ningún valor y efecto".
e) La prenda de acciones en favor de un banco.—La ley N.°
4287 reglamentó la prenda de valores mobiliarios a favor de los
bancos, y exigió, en su artículo 3.°, escritura pública o privada
para constituir en prenda a favor del banco de acciones nomina-
tivas de sociedades anónimas o en comandita; en otras palabras,
tal prenda debe constar por escrito: es una prenda solemne.
f ) El avío de minas.—El artículo 178 del Código de Minería
así lo establece.
TITULO III
LA PRESENCIA DE TESTIGOS
317.—Doble función que desempeñan los testigos.—Otra de

las formalidades que el Código Civil y otros cuerpos legales exi-
gen en ciertos casos, es la concurrencia de un determinado nú-
mero de testigos, esto es, de personas que presencien la celebra-
ción de un acto o contrato. Generalmente, la concurrencia de es-
tas personas tiene por objeto solemnizar aún más el acto o con-
trato que se va a realizar, como asimismo aumentar la certidum-
bre de la prueba escrita en que se extienda el acto jurídico, por-
que además del instrumento mismo, la celebración del acto pue-
de comprobarse con la declaración de los testigos que lo presen-
ciaron. Sin embargo, en el caso dél testamento verbal, los testi-
gos constituyen el único medio de prueba que a la vez es forma-
lidad del acto, solemnidad esencial, para su validez, y aún, pudié-
ramos decir, para su existencia, ya que de sus declaraciones se
desprende la última voluntad del que testó en forma verbal.
A continuación, nos referiremos a algunos dé los actos jurí-
dicos en que la ley exige la presencia de testigos como solemnidad
de los mismos.
318.—El testamento.—El acto solemne por excelencia, en el

que la concurrencia de testigos, fuera de la de. otras varias for-
malidades, es indispensable para su validez, es el testamento, en
cualquiera de sus formas.
a) Testamento solemne abierto.—Según el artículo 1014 del
Código Civil, puede ser otorgado ante un notario y tres testigos,
o ante cinco testigos únicamente.
b) Testamento solemne cerrado.—El testamento mismo, es
decir, las disposiciones y declaraciones del testador, no requieren
de esta formalidad; pero el acto en, el cual el testador presenta el
testamento al notario, dentro de un sobre, declarando que en él
se contiene su testamento, necesita de la presencia de 5 testigos,
además del notario (artículo 1021 del Código Civil).
Las disposiciones citadas señalan el mínimo de testigos que
deben concurrir a la ejecución del acto, por lo cual, si concurren
dos o cuatro testigos, respectivamente, se ha infringido una ley
imperativa de orden público, infracción sancionada con la nulidad
absoluta del acto, de acuerdo con la disposición del artículo 1026
del citado Código, que no hace sino que aplicar la norma de ca-
rácter general del artículo 1682, en lo relativo a la omisión de
formalidades que seêxigen para la validez,del acto.
Si por el contrario, concurre un número mayor de testigos que
el exigido por la ley, ese testamento es plenamente válido, pues se
ha cumplido con exceso la exigencia legal, que sólo señala un
mínimo, y no un máximo. Así lo ha entendido la sentencia que
declaró que "la circunstancia de haberse otorgado el testamento
ante seis testigos en vez de cinco que solamente exige la ley, sig-
nifica que se ha cumplido con exceso esta exigencia, pero el exce-
so no anula el testamento, porque no destruye el hecho real y
efectivo de que fué otorgado ante cinco testigos desde que esta
cifra está contenida en seis, y no es un trámite máximo sino mí-
nimo" (375).
Los testigos no sólo faltan cuando no concurren efectiva-
mente al otorgamiento del testamento, sino cuando no reúnen las
condiciones de capacidad y de educación que señala el artículo
1012 del Código Civil, complementado por el artículo que le sigue,
1013, que permite la concurrencia de testigos con habilidad pu-
tativa o aparente, determinando el número de ellos en que se per-
mite esta calidad.
(375) Revista, t o m o 28, 2.» parte, sec. 1.», p á g . 345.
19
c) Testamentos verbales.—Los testamentos verbales, sean sim-

plemente verbales, militares o marítimos, requieren como única
formalidad, que es a la vez el único medio probatorio de las dis-
posiciones testamentarias, la presencia de tres testigos a lo me-
nos (artículos 1033 y 1048 del Código Civil), fuera de la concu-
rrencia de diversas otras circunstancias especiales, que hacen po-
sible otorgar tal clase de testamento.
319.—El matrimonio.—Tanto el matrimonio mismo, como los
actos especiales que lo preceden, deben celebrarse ante testigos;
el matrimonio, ante dos testigos por lo menos (artículo 16 de la
Ley de Matrimonio Civil y artículo 34 de la ley N.° 4808 sobre
Registro Civil); la manifestación debe ser autorizada por dos tes-
tigos (artículo 10 de la Ley de Matrimonio Civil), y la informa-
ción debe ser rendida por dos testigos a lo menos (artículo 12
de la citada Ley).
320.—La escritura pública.—Además de ser el medio de prue-
ba más efectivo y veraz que establece nuestra legislación, y de
constituir la solemnidad esencial de numerosos actos y contratos
civiles y mercantiles, sin la cual son nulos absolutamente, según
vimos, la escritura pública constituye en sí misma un acto jurídico
especial, independiente del acto o contrato que solemniza o que
prueba.
Como tal acto jurídico independiente y con existencia propia,
debe reunir una serie de requisitos de fondo y de forma, siendo
los más importantes estos últimos y entre ellos, se requiere la
presencia de dos testigos en el acto del otorgamiento de la escri-
tura, según lo dispone el artículo 405 del Código Orgánico de
Tribunales. Esta formalidad se exige por vía de solemnidad, de
modo que si no se cumple con ella, la escritura pública es nula;
así lo ha declarado la Corte Suprema, al fallar que "es nula la
escritura pública si se establece que los testigos instrumentales
de la misma no se encontraban presentes con los otorgantes al
momento de firmarse la escritura" (376).
La nulidad de la escritura pública acarrea la del acto o con-
trato que en-ella consta, siempre que se la haya exigido como
una solemnidad del acto, y no como un simple medio probatorio,
porque se considera que no hay escritura, o sea, que al ejecutarse
el acto jurídico, se ha omitido una solemnidad esencial; exigida

en consideración a su naturaleza. Esta situación está expresamen-

te contemplada en el inciso 1.° del artículo 1701 del Código Civil;
el inciso 2.° de este artículo se refiere al caso en que la escritura
pública sólo se exija por yía de prueba, y en tal caso, si es nula
por falta en la forma, vale como instrumento privado. Aún más,
puede valer como instrumento público de otra naturaleza, si a pe-
sar de las formalidades omitidas, reúne otras que hagan de esa
escritura pública nula como tal, un instrumento público válido.
321.—El inventario solemne.—"Es inventario solemne el que
se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y
con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan" (ar-
tículo 858 del Código de Procedimiento Civil). Tales requisitos
son, entre otros, que se haga ante un notario y dos testigos ma-
yores de 18 años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del
notario (artículo 859 del Código de Procedimiento Civil); la falta
de dichos testigos, o la circunstancia de no reunir las condiciones
señaladas, acarrea la nulidad absoluta del inventario.
T I T U L O IV
INSCRIPCION EN REGISTROS ESPECIALES
322.—Objeto de los registros especiales.—En diversos actos

jurídicos, sean éstos uni o bilaterales, se exige la inscripción de
ellos en ciertos registros, llevados de acuerdo con reglamentación
legal por los funcionarios que señala la ley; estos registros son
públicos, abiertos a la inspección de cualquiera persona.
El objeto de las inscripciones en estos registros es muy va-
riado, pero fundamentalmente tienen por fin dejar constancia de
la ejecución del acto o dé la celebración del contrato, por lo cual
constituyen una medida de publicidad, destinada a poner en co-
nocimiento de las personas interesadas, terceros extraños al acto
jurídico, el hecho de haberse llevado a efecto, a fin de que éstos
sepan las circunstancias legales de que pueden estar revestidos
ciertos bienes, o el. estado y capacidad jurídica de las personas
con quienes contratan. Constituyen una manifestación del deseo
del legislador de proteger a los terceros extraños al acto o con-
trato.
Además del carácter de medida de publicidad, la inscripción
en los registros puede ser la manera de efectuar la tradición de

ciertos derechos reales que recaen sobre inmuebles, por lo cual,
sin la inscripción, no se cumple el contrato y el título traslaticio
respectivo no produce su plena consecuencia jurídica.
Finalmente, la inscripción puede llegar a constituir una so-
lemnidad del acto o contrato, cuya omisión produce su nulidad
absoluta, de acuerdo con la regla general que estamos exami-
minando.
Una inscripción puede reunir los tres caracteres señalados, o
bien, puede tener uno solo. Y así, si la inscripción constituye úni-
camente una medida de publicidad, su omisión sólo producirá la.
inoponibilidad del acto o contrato frente a terceros, es decir, éstos
no quedan afectados por la celebración de tales actos, porque no
han tenido conocimiento en forma legal de su ejecución. S i ' l a
inscripción juega el rol de tradición, su omisión sólo producirá
la falta de ella, es decir, el derecho real queda en poder del que
lo enajena, mientras no se efectúe su tradición en conformidad a
la ley.
En resumen, el objeto de las inscripciones en los registros
puede ser de tres clases, y según sea él, será la sanción que pro-
duce su omisión:
Medida de publicidad, sancionada con la inoponibilidad del
acto o contrato frente a los terceros, quienes no han tenido cono-
cimiento de su ejecución en forma legal;
Forma de efectuar la tradición de derechas reales; su omisión
impide que se tenga por consumada la tradición; y
Solemnidad del acto o contrato, sancionada con la nulidad
absoluta. .
Según esto, podemos dividir las inscripciones de actos y con-
tratos en los registros especiales que señala la ley en dos grandes
grupos: uno, que incluye todas aquellas inscripciones cuya omi-
sión está sancionada con otro efecto que el de nulidad; y el otro,
que comprende las que están precisamente sancionadas con la nu-
lidad.
Primer grupo
Inscripciones que no se exigen por vía de solemnidad

§ I . — E L REGISTRO CIVIL
323.—Objeto del Registro Civil.-—El Registro Civil, junto con

el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, constituye el registro
más importante que establece nuestra legislación, porque dice re-
lación con la vida de las personas y con su estado civil, y por
ende, con su capacidad para celebrar actos y contratos; en él se
anotan el nacimiento y la muerte, y todos los actos que durante
su vida afecten a su estado civil o a su capacidad para actuar
por sí solos. En resumen, se puede decir que el Registro Civil tie-
ne por objeto llevar una constancia fehaciente de toda la vida
de una persona, con todos los actos que afecten a su capacidad
y sus relaciones de familia.
Por regla general, las inscripciones en el Registro Civil tie-
nen por objeto la publicidad de los actos que afecten al estado ci-
vil y a la capacidad de las personas, con el propósito que las per-
sonas que desean contratar con otras sepan a qué atenerse en
cuanto a esos elementos de la personalidad; por tal motivo, su
omisión acarrea la inoponibilidad del acto frente a esos terceros;
y aún hay casos en que dichas inscripciones sólo tienen por obje-
to establecer una prueba preconstituída, por lo cual su omisión
sólo impide que se pueda probar el acto por ese medio.
324.—Actos y contratos que deben inscribirse en el Registro
Civil.—Además de los nacimientos que ocurran en la comuna, y
de las defunciones, y las sentencias ejecutoriadas que declaren la
muerte presunta de la comuna correspondiente al tribunal que hizo
la declaración, deben-inscribirse los siguientes actos:
1.°) El matrimonio.—Este "contrato", como lo denomina el
Código Civil, presenta una situación especialísima debido a su
naturaleza; en efecto, "se entiende celebrado cuando el Oficial,
ante la respuesta afirmativa de tenerse los contrayentes por ma-
rido y mujer, los declara casados en nombre de la ley. Tan es así,
que el propio legislador, en el artículo 18 de la Ley de Matrimo-
nio Civil, habla de que el acta debe ser firmada "por los cónyu-
ges", siendo ésta la primera vez que emplea esta locución, ya
294 AHI URO ALESSANDRI BKSA
que antes sólo ha hablado de contrayentes. Por lo tanto, si no se

levanta acta del matrimonio o no se procede a inscribirlo, el ma-
trimonio es siempre válido, pues el acta y la inscripción son úni-,
camente medios de prueba y a falta de ellos, para acreditar el
matrimonio, se puede recurrir a los medios supletorios de prueba
del estado civil, que contempla el Código en los artículos 308 y
siguientes" (377).
Por consiguiente, en este contrato la inscripción sólo consti-
tuye un medio de prueba, y no es ni una medida de publicidad,
ni mucho menos solemnidad del contrato. La omisión de la ins-
cripción sólo produce el efecto señalado: el matrimonio puede ser
probado por cualquier otro medio.
2") Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.—Esta,
como otras sentencias que señala el artículo 4.°, N.° 4.°, de la
ley N.° 4808 sobre Registro Civil, deben subinscribirse al margen
dé la respectiva partida de matrimonio, porque son sentencias que
afectan al régimen matrimonial y a la capacidad de la mujer.
3.") La sentencia ejecutoriada en que se decrete él divorcio
perpetuo o temporal.
J}.") La sentencia firme que declara la separación de bienes de
los cónyuges.
" 5.") Las sentencias ejecutoriadas que concedan a la mujer
o a un curador la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal de acuerdo con lo dispuesto en artículo 1758 del Código
Civil.
Igualmente, los siguientes actos enumeradas en el artículo 6.°
de la ley N." 4808 sobré Registro Civil deben ser inscritos al mar-
gen de la respectiva partida de nacimiento:
6.a) La escritura pública de aceptación de la legitimación a
que se refiere el artículo 835 del Código de Procedimiento Civil.
7.") La escritura pública de Reconocimiento de hijo natural a
que se refiere el inciso 2.° del artículo 837 del mismo Código.
8.°) La escritura pública en que se acepta el reconocimiento
espontáneo de un hijo ilegítimo.
9.°) La escritura pública en que se autoriza la emancipación
voluntaria a qüé se refiere el artículo 836 del citado Código.
10.°) La sentencia que declara un estado civil.
11.°) El decreto del juez que da lugar a la emancipación judi-
(S77) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N.° 57, pág. 65. -

ciol. E n virtud de este número, deben también subinscribirse las

sentencias que declaran la paternidad o maternidad ilegítima en
los demás casos que contempla el artículo 208 del Código Civil.
12.°) Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte pre-
sunta de una persona, de acuerdo con el N." 5." del artículo 5.°
de la ley del Registro Civil.
13") La interdicción por causa de demencia o por disipación.
Esta interdicción se produce por decreto judicial que la declara,
y para que produzca sus efectos respecto de terceros, debe ser
inscrita en el Registro de Interdicciones y Prohibicionés de Ena-
jenar del Conservador de Bienes Raíces, además de notificarse al
público por medio de avisos en un periódico del departamento, de
acuerdo con el artículo 447 del Código Civil. Y si el interdicto
fuere el marido, los decretos de interdicción deben subinscribirse
en la partida de matrimonio respectiva, según lo dispone el N.°
4." del artículo 4." de la ley -N." 4808.
La adopción, de acuerdo con el artículo 7." de la ley
N.° 7613 que la rige, debe inscribirse en el Registro Civil del do-
micilio del adoptado, y anotarse, además, al margen de la inscrip-
• ción de nacimiento del adoptado. Estas inscripciones no constitu-
yen solemnidades del acto, sino que simples medidas de publici-
dad, pues la ley sancionó con la nulidad la omisión de todas las
demás formalidades que, señala en sus artículos 2.", 3.°, 4.°, 5.° y
6 ", y no incluyó al artículo 7.", que ordena efectuar esas inscrip- „
ciones. En -consecuencia, las inscripciones y la sanción por no ha-
cerlas quedan regidas en todo por la ley N." 4808 sobre Registro
Civil.
325.—Efecto que produce la falta de inscripción de los actos
señalados.—-Todos los actos señalados, con excepción del primero
de los nombrados, están contemplados en la ley N,° 4808 sobre
Registro Civil, y la sanción general aplicable a la falta de la ins-
cripción en los diversos libros del Registro Civil es la que señala
el artículo 8." de la ley, que establece lo siguiente: "Las senten-
cias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley,
deben ser inscritos en los registros, no podrán hacerse valer en
juicio sin que haya precedido la inscripción que corresponda".
'"El legislador ordena las inscripciones en el Registro Civil
í. fin dé llevar la hoja de vida de todo individuo. Para llenar esta
finalidad no pudo seguir un camino más certero que dictar el pre-
cepto recién transcrito. Con él, tarde o temprano tienen que prac-
ticarse las inscripciones o subinscripciones; por lo menos, cuando

se necesite hacer una gestión judicial. El artículo 8.° nos presenta
entonces, un caso de inoponibilidad de un acto por faifa de publi-
cidad. En efecto, por lo general, la omisión de la inscripción o
subinscripción no priva de validez al acto, sólo que él es inoponi-
ble a los terceros, mientras no se cumpla con la inscripción o sub-
inscripción" (378).
Igual opinión sustenta don Alberto Baltra para quien "és-
tas sentencias e instrumentos, perfectamente válidos y eficaces
entre las partes que litigaron o que.los celebraron, respectiva-
mente, no pueden hacerse valer en juicio en contra de terceros
que se resistan a su cumplimiento o pretendan desconocerlos, si-
no cuando ha mediado la competente inscripción" (379).
S I I . — E L REGISTRO CONSERVATORIO
DE BIENES RAÍCES
326.—Objeto de este registro.—El otro registro que tiene

tanta importancia como el recién mencionado es el Conservador,
de Bienes Raíces, cuyo objeto principal es llevar la historia com-
pleta de los bienes raíces, debiendo anotarse en él todas las alte-
raciones que sufra el dominio o posesión de los inmuebles .
Algunas de las inscripciones que deben efectuarse en los li-
bros del Conservador de Bienes Raíces no tienen carácter de so-
lemnidad del acto o contrato, a las cuales nos referiremos más
adelante, sino que, además de medidas de publicidad, constitu-
yen el único modo de efectuar la tradición de derechos reales que
recaen sobre inmuebles, por lo cual, si se omite la inscripción, el
acto o contrato no es nulo, sino que el derecho real que en
ellos se transfiere no pasa a su nuevo titular, por no haberse cum-
plido con el requisito legal. Señalaremos a continuación casos en
que la inscripción juega el papel de tradición del derecho real.
327.—Compraventa de bienes raíces.—Para que el contrato
de compraventa sea válido, es necesario que, cuando lo vendido
es un inmueble, se otorgue por escritura pública; pero para que
se dé cumplimiento al contrato, y se efectúe la tradición, es ne-
(378) SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N.° 627, pág. 497.

(379) Ensayo de una Teoría General de los Actos Inoponibles, N." 76,
pág 79.
cesaría Ja inscripción respectiva en el Registro del Conservador

de Bienes Raíces (artículo 686 del Código Civil).
328.—Aporte en propiedad o en usufructo de bienes raíces a
una sociedad.—Los aportes de los socios a una sociedad pueden
ser en propiedad o en usufructo; y si el aporte es un inmueble,
debe hacerse por inscripción en este registro, como medio de
efectuar la tradición del dominio o del derecho real de usufructo
en favor de la sociedad (artículo 52 del Reglamento del Registro
clel Conservador de Bienes Raíces).
329.—El derecho real de herencia.—¿Es necesaria la inscrip-
ción si comprende inihuebles?—Mucho se ha discutido si para
efectuar la tradición del derecho real de herencia, es necesario
proceder a inscribirlo en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. El problema reviste su aspecto más interesante cuando
en el derecho real de herencia que se enajena, se comprenden
bienes inmuebles, porque para todo otro acto que los afecte de
algún modo, salvo las servidumbres, se exige inscripción.
Desde principios de este siglo datan las dos doctrinas opues-
tas que se han formulado: Don Leopoldo Urrutia, a quien ha
seguido la jurisprudencia de nuestros Tribunales, se muestra
partidario de la opinión según la cual la tradición del derecho
real de herencia no requiere inscripción, aún cuando recaiga so-
bre bienes raíces, porque éste es un derecho que recae sobre una
herencia, que es una universalidad de bienes y derechos ni mue-
bles ni inmuebles, distinta de las cosas que incluye; por lo tanto,
el derecho real de herencia no es ni mueble ni inmueble. .Al no
ser inmueble,, no necesita efectuarse su tradición mediante una
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
Por otra parte, don José Ramón Gutiérrez sostiene la doc-
trina contraria, fundándose en que los derechos tienen la natu-
raleza de los bienes sobre que recaen; en consecuencia, el derecho
real de herencia será mueble o inmueble o mixto, según sea la
naturaleza de las cosas sobre que recaiga. Si es inmueble o mixto,
(mueble e inmuebles) será necesario efectuar la inscripción co-
rrespondiente en el Conservador de Bienes Raíces, para que se
entienda perfeccionada la tradición.
Lá jurisprudencia se ha inclinado a aceptar^la doctrina del
señor Urrutia, y en este sentido existen numerosas sentencias
298 AR Í UKO ALESSANDRI URSA
(380), una de las cuales declaró expresamente que "para la va-

lidez de la cesión de los derechos hereditarios no es menester la
inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces" (381).
Sin embargo, no creemos que la inscripción se refiera a la "va-
lidez" de la cesión, sino que debió decirse "para que se entienda
efectuada la tradición", porque en ningún caso esta inscripción
es un requisito de validez de la cesión de los derechos heredi-
tarios.
A pesar de la aceptación que ha tenido esta doctrina, no se
1<: ha aplicado en toda su amplitud, porque hacerlo sería poner
en peligro los derechos hereditarios de personas incapaces (me-
nores, interdictos, mujeres casadas). En efecto, cada vez que el
Código Civil contempla la enajenación o el establecimiento de al-
gún gravamen sobre inmuebles pertenecientes a personas incapa-
ces. exige que el acto sea autorizado por la justicia; de acuerdo
con la doctrina del señor Urrutia, tal autorización no sería necesa-
ria, porque no se trataría de derechos inmuebles, sino que el re-
presentante legal podría enajenar derechos hereditarios de su
representado sin autorización de nadie. En la práctica, siempre
se solicita la autorización del juez para efectuar estas enajena-
ciones (382).
Por consiguiente, si bien la doctrina del señor Urrutia parece
la más aceptable desde el punto de vista jurídico, cuándo se está
frente a un caso práctico, es mejor considerar al derecho real
de herencia que comprenda bienes raíces, como un derecho in-
mueble para los efectos legales.
330.—La hipoteca.—La hipoteca es uno de los contratos que
más discusiones ha suscitado, porque la ley no ha establecido con
claridad cuáles son las solemnidades esenciales pa.ra la validez
del contrato, y para la creación del derecho real de hipoteca; por
este motivo, se discute si la inscripción en el Registro de Hipo-
tecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces es única-
mente la manera de efectuar la tradición del citado derecho real,
o si reviste, además, el carácter de solemnidad del contrato.
El artículo 2409 del Código Civil dispone que "la hipoteca
(380) Revista, tomo 26, 2." parte, sec. 2.", pág. 20; tomo 27, 2." parte,
sec. 2.'. pág. 25.
1381) Revista, tomo 19, 2.a parte, sec. l . \ pág. 296.
(382) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N.°
61 f. págs. 351 y 352.
deberá otorgarse por escritura pública", solemnidad esencial del

contrato; y el artículo siguiente, 2410, exige que la hipoteca sea
"además, inscrita en el Registro Conservatorio ; sin este requisi-
to no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la
inscripción".
E s t a es la disposición, que ha dado origen a todo el proble-
ma, pues, de acuerdo con los términos precisos del citado artículo,
sin la inscripción, la hipoteca no tendrá valor alguno, o sea, es
nula, por haberse omitido el cumplimiento de una solemnidad
que se exige para el .valor del acto en atención a su naturaleza.
Don Fernando. Alessandri se muestra partidario de ésta" opi-
nión, al decir textualmente que "de estos dos preceptos legales
(artículos 2409 y 2410 del Código Civil) se desprende que la
hipoteca es un contrato solemne que necesita de escritura pública
e inscripción para perfeccionarse" (383), o sea, basa su opinión
en la terminología que emplea el Código Civil.'
Por otra parte, don Manuel Somarriva es el principal sos-
tenedor de la tesis contraria, o sea, aquella que afirma que la
única solemnidad del contrato hipotecario es la escritura pública,
y que la inscripción sólo sirve para darle cumplimiento, haciendo
el papel de tradición del derecho real de hipoteca.
En apoyo de su tesis, da diversas razones, una de ellas histó-
ricas, pues se refiere a las palabras del Mensaje del Ejecutivo
proponiendo al Congreso la aprobación del Código Civil, en lo
relativo a la transferencia de los derechos reales, según el cual
los contratos pueden perfeccionarse sin la respectiva inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces; pero no transfieren el dere-
cho real mientras ella no se efectúe, situación perfectamente apli-
cable al caso de la hipoteca.
Además de lo expuesto, equipara la compraventa de bienes
raíces a la hipoteca, y no-se ve razón alguna para que haya di-,
ferencias entre ambos contratos ; en cuanto a su perfecciona-
miento, pues son muy similares, y la tradición dé los derechos
se rige por los mismos principios, según el artículo 670 del Có-
digo Civil,
Finalmente, expone su argumento principal, que consiste en
que es necesario 'distinguir entre el. contrato de hipoteca mismo,
y el derecho real 1 de hipoteca, cuya tradición se efectúa por la
inscripción en el Registro respecjtivo, cumpliéndose así el contra-
(383) La Hipoteca en la Legislación Chilena, N.° 107, pág. 111.
ío del que tiene origen. Una vez celebrado el contrato hipotecario,

que se perfecciona por escritura pública, el acreedor puede obli-
gar a la otra parte a cumplirlo coercitivamente, y tal cumpli-
miento se reduce a efectuar la tradición del derecho real de hipo-
teca por medio de la inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces. Para demostrar que nuestro Código Civil reconoce la exis-
tencia del contrato hipotecario antes de efectuarse la inscripción
n que él mismo se refiere, cita al artículo 2411, que al disponer
que "los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero
darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se
inscriban en el competente Registro", se pone en el caso de un
contrato cuyo curnpliminto se efectúa posteriormente, y en otro
país distinto de donde fué celebrado. Lo mismo puede decirse res-
pecto del artículo 2419 del Código Civil, según el cual "la hipoteca
de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla ins-
cribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo
y a medida que los adquiera"; o sea, existe el contrato de hipote-
ca con anterioridad, y su cumplimiento se va efectuando a medi-
da que el deudor adquiere los inmuebles.
"La doctrina contraria", dice textualmente el autor citado,
"conduce al absurdo de tener que sostener que del contrato no
nace obligación alguna para el que -constituye la hipoteca, ya
que no podría mirarse como tal la de hacer la tradición del
derecho, pues al efectuarse la tradición por medio de la inscrip-
ción, al mismo tiempo se estaría perfeccionando el contrato. Por
eso, lá Corte Suprema en el fallo en que aceptó la opinión con-
traria, consecuente con su doctrina, afirma que el otorgamiento
de la escritura pública no crea para el acreedor ningún derecho.
Pero en nuestro concepto, crea el importantísimo de exigir al
que constituye la hipoteca que le haga tradición del derecho, y
ello, como una consecuencia de encontrarse perfecto el contrato".
Más adelante afirma; "La injusticia que encierra negar al
acreedor todo derecho mientras no se hace la inscripción, tam-
bién se presenta en la forma más corriente que reviste el con-
trato hipotecario, es decir, cuando el deudor se limita a consti-
tuirla. Se comprenderá que si el acreedor consiente en otorgarle
crédito al deudor, en vista de la garantía que éste le ofrece,
¿cómo decidir entonces que si éste se niega a hacerle la tradi-
Í.A N U L I D A D " ABSOLUTA 301
"ción del derecho de hipoteca no pueda el acreedor compelerlo a

ello?" (384).
Sin duda alguna, éstas son poderosas razones para estimar
que la inscripción en la hipoteca no es solemnidad del contrato,
y que éste se perfecciona simplemente por el otorgamiento de
escritura pública. Creemos que esta doctrina es la más ajustada
a los principios generales que rigen esta materia, a pesar de que
las palabras que emplea el Código darán siempre origen a discu-
siones.
Además, a nuestro juicio existe otro argumento que sirve
para demostrar que la falta de inscripción no produce nulidad del
contrato, nulidad que, de acuerdo con los principios generales, se-
ría absoluta, y ese es el artículo 2410 del citado Código, que da
lugar a las discusiones, el cual dispone en su parte final que,
respecto de la hipoteca, "no se contará su fecha sino desde la
inscripción".
Ésta disposición aclara la de la primera parte del citado
artículo, que exige la inscripción de la hipoteca, sin la cual "no
tendrá valor alguno", y demuestra que en este caso, el Código
Civil, al emplear esos términos, no quiso decir que la hipoteca
era nula, de la nulidad reglamentada en el Título XX del Libro
IV, sino que pretendió decir que la hipoteca no producía sus efec-
tos, era ineficaz, mientras no se inscribiera. Por consiguiente, la
verdadera interpretación del artículo mencionado es que la hipo-
teca no produce sus efectos, es ineficaz, no tiene las consecuen-
cias jurídicas que Je son propias, mientras no se inscriba; y una
vez inscrita, produce todos sus efectos.
Según esto, la sánción'por la falta de la inscripción no puede
ser la nulidad absoluta, tal como la contempla el Código Civil.
En efecto, si la consecuencia de esta omisión fuera la nulidad, el
contrato .hipotecario adolecería de él desde que se cometió, o sea,
la falta de inscripción tacharía al contrato de nulidad para siem-
pre, nulidad que no podría ser Caneada en ninguna forma, ni aún
inscribiendo la hipoteca con posterioridad; y esto es lo que pre-
cisamente no sucede en este caso, pues el mismo Código está
reconociendo la posibilidad de inscribir la hipoteca con posteriori-
(384) Tratado de las Cauciones, N.° 372, págs. 343, 344, y 345,—En este
sentido se pronuncia igualmente JAVIER MARCHANT MONTALV A. en su
Memoria de Prueba, Sinopsis de los Contratos y las Obligaciones Extracon-
tractuales en él Derecho Civil, N.° 466, pág. 144.
dad, lo cual trae como consecuencia que sea plenamente eficaz.

No otra cosa significa la frase "ni se contará su fecha sino des-
de la inscripción", que está separada del resto del artículo por
un simple punto y coma, lo cual la hace parte integrante de lo
que viene antes, es decir, sin el requisito de la inscripción "no
tendrá valor alguno". Esto demuestra que a pesar de no tener
valor alguno la hipoteca, mientras no se inscriba, su fecha se
cuenta desde que se inscribe, es decir, se puede inscribir la hipo-
teca en cualquier tiempo después de celebrado el contrato; pero
mientras no se haga, la hipoteca no produce sus efectos.
Como decíamos, si la sanción fuera la nulidad absoluta, la
falta de inscripción acarrearía ese efecto insubsanable, y la hipo-
teca sería nula, aún cuando se inscribiera después; en tal caso,
la frase "ni se contará su fecha sino desde la inscripción" estaría
totalmente de más en el artículo 2410. Forzoso es concluir que la
nulidad no es el efecto que contempla esta disposición.
Además, ¿desde qué momento sería nula la hipoteca por
falta de inscripción? ¿Cuál sería el momento en que se produciría
el vicio? Es evidente que una vez celebrado el contrato por escri-
tura pública, no puede ser inscrito inmediatamente, "sino que pa-
sará algún tiempo hasta que eso se haga; así sucede en la prác-
tica. De acuerdo con la doctrina de la nulidad, el contrato es nulo
cuando no se inscribe, por lo cual resultaría que tan pronto como
se ha celebrado, y no se ha inscrito, es nulo.
Esto es absurdo, porque el contrato es válido cuando se ce-
lebra por escritura pública, aunque se inscriba mucho después.
¿Y qué razón habría para considerar válida una hipoteca que se
inscribe una semana después de haberse celebrado, y nula una
que se inscribe un año después de celebrada? No hay ninguna,
y es absurdo considerar que el transcurso del tiempo baste para
que una hipoteca no inscrita se transforme de válida en nula, por-
que es tan hipoteca no inscrita la recién celebrada como aquella
que se celebró hace uno o más años.
331.—La propiedad fiduciaria.—Según el artículo 735 del Có-
digo Civil, "los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto
entre vivos otorgados en instrumento público, o por acto testa-
mentario. La constitución de todo fideicomiso que comprenda o
afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente registro".
Este caso no ofrece las dificultades que presentan otros
semejantes, que constituyen la creación de derechos reales, tál
Í.A N U L I D A D " ABSOLUTA 303
como la hipoteca, pues la terminología del Código Civil es clara,

y en ninguna parte habla dé que la omisión de la inscripción
acarrea la nulidad. El acto por el cuál se constituye la propiedad
fiduciaria entre vivos, es válido desde que se extiende la escri-
tura pública respectiva; pero la tradición del derecho real de
propiedad fiduciaria no se efectúa mientras no se inscriba el acto
en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces (artículo 32, inciso 2.°, del Reglamento del Regis-
tro Conservador). Esta inscripción es necesaria, aún cuando la
propiedad fiduciaria haya sido adquirida por sucesión por causa
de muerte, pues el artículo 735 citado exige indistintamente la
inscripción, sea que se trate de un fideicomiso constituido por acto
entre vivos -o por testamento.
Don Luis Claro explica que "cuando se constituye el fidei-
comiso por acto entre vivos por escritura pública, sobre deter-
minado inmueble o inmuebles, la donación es el título para el
fiduciario y el fideicomisario, y la inscripción de ese título en el
Registro del Conservador es la tradición, el modo de adquirir.
El fideicomiso es una forma en que puede presentarse el do-
minio, y según el artículo 686 del Código Civil, la tradición del
v
dominio de los bienes raíces sólo puede efectuarse por la inscrip-
ción del título en dicho registro, sin lo cual el título no puede
transferir la posesión efectiva del respectivo derecho, tal como lo
establece el artículo 696" (385).
En consecuencia, el acto en que se constituye el fideicomiso
no necesita de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces,
para tener plena validez; ésta es sólo la forma de efectuar la
tradición del derecho real de dominio, süjeto a la modalidad de
pasar a otra persona por el cumplimiento de una condición. Por
lo demás, se ha fallado que la inscripción no es un requisito esen-
cial para el valor del acto, por lo cual su omisión no trae consigo
la nulidad del fideicomiso (386).
A pesar de la indiscutible claridad de los argumentos ex-
puestos, hay quienes opinan en el sentido que la inscripción, ade-
más de constituir la tradición del derecho real de dominio, es una
(385) Obra citada, tomo VIII, N.° 915, pág. 26.

(386) Revista, tomo 24, 2.a parte, sec. 1.a,* pág. 445; tomo 32, 2." parte,
sec. 1.°, pág. 474.
solemnidad del acto, sin la cual la constitución del fideicomiso es

nula (387).
332.—El usufructo.—A diferencia de la propiedad fiduciaria,
el usufructo puede constituirse de diversos modos, señalados en
el artículo 766 del Código Civil; uno de ellos es el de acto entre
vivos, para el cual el artículo 767 del mismo Código establece la
regla siguiente: "El usufructo que haya de recaer sobre inmue-
bles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instru-
mento público inscrito". Esta disposición da origen al mismo pro-
blema que hemos estado analizando: la inscripción del acto o
contrato, que constituye, además, la tradición del derecho real de
usufructo, ¿es o no solemnidad del usufructo? Como en todos es-
tos casos, la respuesta que se dé depende de si a la inscripción
se la considere como una de las formalidades exigidas para, la
validez del acto o contrato en que se constituye el usufructo
o no.
Hay autores que opinan en el sentido de que la inscripción
juega, en el usufructo, el doble papel de tradición del derecho
real de usufructo, y de solemnidad del acto constitutivo; se ba-
san en que el artículo 767 del Código Civil no distingue entre la
inscripción misma y el instrumento público en que debe constar
(escritura pública), pues declara que el usufructo "no valdrá",
o sea, será nulo, "si no se otorgare por instrumento público ins-
crito", equiparando así los dos requisitos, y usando el término
' no valdrá" en función de "instrumento público inscrito", consi-
derada como una solemnidad compleja e indivisible. Por esta ra-
zón, algunos consideran a la inscripción como solemnidad esencial
para la validez del usufructo (388).
En cambio, don Luis Claro Solar, consecuente con su opi-
nión respecto del fideicomiso, propicia la doctrina contraria. En
efecto, declara que "la solemnidad a que está sometida la cons-
titución por acto entre vivos del usufructo que ha de recaer so-
bre inmuebles es el instrumento público. La inscripción no es
una solemnidad del acto de constitución del usufructo que que-
da perfecto con el otorgamiento de la escritura pública, sino que
un requisito ulterior a que debe spmeterse dicha escritura pú-
(387) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N.°

825, pág. 489.
(388) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N."
913, pág. 529.
blica de constitución del usufructo, a fin de que la propiedad

del inmuéble en que ha de rfecaer el usufructo quede limitada,
desmembrada de los frutos respecto del propietario y de ter-
ceros"
"En realidad, la solemnidad de la constitución de usufructo
que haya de recaer sobre bienes raíces es la escritura pública
a que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripción es el
modo de adquirir" (389).
333.—Derechos de uso y habitación.—Según él artículo 812
del Código Civil, se» constituyen en la misma forma que el usu-
fructo, o sea, tiene plena aplicación en estas instituciones el ar-
tículo 767 del mismo Código. Valgan para este caso las explica-
ciones dadas en el número anterior.
334.—Las donaciones de inmuebles.—El artículo 14Ó0 del Có-
digo Civil dispone que "no valdrá la donación-entre vivos de cual-
quiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura
pública e inscrita en el competente Registro. Tampoco valdrá sin
este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de
bienes". Este artículo no hace otra cosa que establecer la san-
ción de la nulidad absoluta para la omisión de las formalidades
señaladas. La inscripción en el registro da lugar al mismo pro-
blema que en los casos señalados hasta ahora.
El hecho que el Código.Civil use la expresión "no valdrá" al
referirse a las dos formalidades,, hace pensar a ciertos autores
que la inscripción es solemnidad de la donación, Ja cual, sería
nula si aquélla se omitiere, Estos autores estiman que la ins-
cripción, además de la forma, de hacer la tradición, es un re-
quisito del contrato mismo de donación (390).
Sin embargo, esta doctrina .ha sido contradicha por otros,
pues si bien es cierto que ella está de acuerdo con la termino-
logía legal, no lo está con los principios generales que rigen es-
ta materia. La compraventa de bienes raíces es el contrato que
más se semeja a la donación, pues en ambos el dominio es trans-
(389) Obra citada, tomo VIII, N.» 1007, págs. 162 y 163.—En este sen-
tido se pronuncia también don MANUEL SOMARRIVA, Tratado de las
Cauciones, N.° 372, pág. 346.
(390) TORTELLO ESCRIBANO, OSC.fR, Síntesis de la Sucesión por
Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, N.° 318, pág. 145.
20
ferido íntegramente de una persona a otra, sin limitaciones ni

desmembraciones de ninguna especie; la única diferencia entre
estos contratos es que uno de ellos es a título oneroso, pues
el adquirente paga un precio, mientras que el otro es gratuito
y al adquirente no se le exige ninguna prestación.
En lo demás, la donación y la compraventa son iguales: tí-
tulo traslaticio de dominio, que da origen a la obligación de efec-
tuar la tradición del inmueble, y el cumplimiento de ella, que se
hace mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
¿Por qué, entonces, en un caso —la donación— se va a exigir
la inscripción como solemnidad del contrato mismo, y en el otro
—la compraventa— no? No hay razón lógica alguna, ni prin-
cipio jurídico que justifique esta diferencia, que, en resumen, con-
siste en que la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces,
que en ambos contratos constituye el modo de efectuar la tradi- •
ción del dominio del inmueble, asume el carácter de solemnidad
del contrato en la donación.
Por este motivo, es lógico afirmar que la única solemnidad
qüe contempla el citado artículo 1400 del Código Civil, cuya omi-
sión produce nulidad absoluta de la donación, es la escritura pú-
blica, y que la inscripción sólo se exige para efectuar la tradición
del dominio sobre el inmueble donado; esta opinión está más de
acuerdo con los principios generales que informan nuestro Código
Civil y establecen las normas a que deben sujetarse las transfe-
rencias de propiedades.
Cabe repetir aquí lo que expresa el Mensaje con que se envió
el proyecto de Código Civil al Congreso, en relación con el papel
que juega el Conservador de Bienes Raíces : "La transferencia y
transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real,
exceptuadas las servidumbres, exige una tradición; y la única
forma de tradición que para esos actos corresponde es la ins-
cripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se veri-
fica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones
y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros exis-
tencia alguna". Queda, pues, claramente indicado el carácter de
tradición que tiene la inscripción en el Registro Conservatorio, y
no el de solemnidad de actos y contratos, los cuales, según las
' LA NULIDAD ABSOLUTA 307
propias palabras del Mensaje, "pueden ser válidos y perfectos y

producir todas sus consecuencias jurídicas" (391).
335.—La servidumbre de alcantarillado de predios urba-
nos.—Lo mismo cabe decir respecto de la servidumbre de al-
cantarillado de predios urbanos, que sólo puede adquirirse por
medio de escritura pública inscrita (artículo 1.° de la ley N.°
6977). Es evidente que el derecho se constituye por escritura
pública, como todas las servidumbres, y la tradición se efectúa,
en este caso especial, p o r ' l a respectiva inscripción.
336.—Casos en los cuales la inscripción en el Registro Con-
servatorio se exige por vía de publicidad.—Como decíamos al prin-
cipiar el párrafo, la inscripción en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces se exige, en algunos casos especiales, como me-
dida de publicidad, destinada a -proteger a lós terceros, hacién-
doles saber en forma legal' el estado o capacidad de las personas,
o la situación jurídica de ciertos inmuebles.
1.°) La sentencia que declara la interdicción del disipador
o del demente; hemos visto ya que si se trata de un marido,
dicha sentencia debe subinscribirse, además, en el Registro Ci-
vil, al margen de la respectiva inscripción matrimonial, y en todo
caso, para que surta efectos respecto de terceras personas, es ne-
cesario que se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibi-
ciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces (artículos
447 y 461 del Código Civil, y 52, N.°4.°, del Reglamento del, Re-
gistro Conservatorio). . ^
2.°) La .resolución que concede, el. beneficio de separación,
contemplado en los artículos 1378 y siguientes del Código Civil,
debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones
de enajenar del Conservador, siempre que afecte .a bienes raí-
ces; y si se omite este trámite de publicidad, la resolución es in-
oponible a terceros (392).« - •
3.°) La resolución judicial que decreta medidas precauto-
rias que recaen sobre inmuebles; de acuerdo con el artículo 297
(391) En este sentido se pronuncia don Manuel Somarriva, citado por

ANTONIO VODANOVIC, en De la Sucesión por Causa de Muerte y de las
Donaciones entre Vivos, basada en las explicaciones de clase de aquél, tomo
II, pág. 236.
(392) VODANOVIC, ANTONIO, De la Sucesión por Causa de Muerte y
de las Donaciones entre Vivos, (explicaciones de clase de don Manuel So-
marriva), tomo II, pág. 226.
del Código de Procedimiento Civil, "cuando la prohibición recaiga

sobre bienes raíces, se inscribirá en el registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de
terceros". Este es un caso típico de inoponibilidád.
4.") La sentencia que declara la prescripción adquisitiva de
inmuebles o de cualquier derecho real que' recaiga sobre ellos; el
artículo 2513 del Código Civil, al disponer que "la sentencia judi-
cial que declara una prescripción hará las veces de escritura pu-
blica para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la com-
petente inscripción", establece otro caso de inoponibilidad por
falta de publicidad.
5.") El arrendamiento de inmuebles, para que sea oponible,
es decir, para "que deba ser respetado por los acreedores hipote-
carios que puedan pasar a ser dueños de la cosa arrendada, debe
ser inscrito en el Conservador de Bienes Raíces con anterioridad
a la hipoteca (artículo 1962, N.° 3.°, del Código Civil). Este es
uno de los títulos cuya inscripción es facultativa (artículo 53,
N." 2.", del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces).
337.—Problema a que ha dado origen el artículo 688 del
Código Civil.—El artículo 688 del Código Civil establece tres es-
pecies de inscripción que deben efectuarse en caso de una suce-
sión por causa de muerte: la del decreto judicial que da la pose-
sión efectiva de la herencia; las inscripciones especiales de cada
inmueble,- en el departamento en que estén situados, a nombre
de todos los herederos, lo q u e j e s permite.disponer de consuno de
estos bienes; y, finalmente, la inscripción especial, una vez efec-
tuada la partición, a nombre de la persona o de las personas a
quienes el bien raíz fué adjudicado. De este modo, no se inte-
rrumpe la serie de inscripciones que van mostrando las sucesivas
transferencias o transmisiones de que ha sido objeto.
El artículo citado dió origen a muchas dificultades en orden
a establecer cuál era la sanción que correspondía a las enajena-
ciones efectuadas antes de que se hicieran esas inscripciones, di-
ficultades y discusiones que son especialmente notorias en los fa-
llos de los Tribunales de Justicia, los cuales evolucionaron a tra-
vés de los años hasta llegar a f i j a r el verdadero efecto que pro-
duce el incumplimiento del artículo 688 del Código Civil.
En un principio la Corte Suprema falló que las enajena-
ciones efectuadas antes de dar cumplimiento al citado artículo
688 eran nulas absolutamente (393) y en una sentencia poste-

rior extremó lá sanción, declarando nulas aún las ventas for-
zadas hechas por ministerio de la justicia (394). Sin embargo,
luego echó pie atrás, por las consecuencias que acarreaba di-
cha interpretación, y se volvió a la doctrina primitiva de con-
siderar nulas absolutamente únicamente las ventas volunta-
rias (395).
Poco tiempo después, la Corte Suprema abandona en parte
su tesis y declara que lo nulo no es el contrato mismo que en-
vuelve enajenación, porque ese es sólo el título traslaticio de do-
minio, sino que lo nulo es la tradición (396).
Finalmente, la Corte Suprema aplica la que, a juicio de to-
dos, es la doctrina correcta, que ha sido mantenida en todos los
fallos posteriores, y que había sido sustentada mucho antes por
las Cortes de Apelaciones: esta interpretación aplica el artículo
688 del Código Civil en concordancia con el artículo 696 del
mismo Código, en virtud del cual "los títulos cuya inscripción
se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferi-
rán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se
ordena".
Por consiguiente, el precepto citado establece una sanción es-
pecial, aplicable al caso del artículo 688, porque se encuentra en-
tre "los artículos anteriores" a que se refiere el artículo 696; en
virtud de ella, la venta u otro título traslaticio de dominio o de
otro derecho real, es válida, y lo es, igualmente, la inscripción que
se haga en el Conservador de Bienes Raíces; pero mientras no se
cumpla con las inscripciones del artículo 688, esa inscripción rio
produce efecto, esto es, no transfiere la posesión efectiva del
dominio o del derecho real de que se trate (397).
- Posteriormente, esta interpretación se ha mantenido, y es .
así como la Corte Suprema ha fallado que "vendido un inmueble
en remate público sin que los herederos hubieran obtenido pre-
viamente la posesión efectiva, no es nula la adjudicación, sino que
(393) Revista, tomo 2, 2." parte, sec. 1.", pág'. 393.

(396) Revista, tomo 8, 2.' parte, sec. 1.", pág. 433.
es ineficaz la inscripción que de ella se haga en el Conservador

de Bienes Raíces" (398).
S I I I . — E L REGISTRO CONSERVATORIO DE LA PROPIEDAD MINERA
338.—Objeto de este Registro y función que desempeñan las

inscripciones.—La propiedad minera, en cuantp a su constitución
legal, está sometida al mismo régimen de inscripciones que la
propiedad raíz, para lo cual se ha establecido el Registro Con-
servatorio dé Minas, organizado sobre las mismas bases que el
de Bienes Raíces, y en todo semejante a él, salvo las modifica-
ciones que ha hecho necesarias el carácter propio y especial de
la propiedad minera, superpuesta a la propiedad del terreno
donde se encuentran las minas. •
Como en el caso de los Registros a que nos hemos referido,
existen diversas inscripciones que no constituyen solemnidad del
acto o contrato, sino que tienen por objeto la tradición de un de-
recho real sobre minas, o servir simplemente de medida de pu-
blicidad de un acto jurídico.
339.—Inscripciones especiales más importantes en el Regis-
tro Conservatorio de Minas.—Además de las inscripciones gene-
rales a todo bien raíz, que señalamos al referirnos al Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, existen diversas inscripciones
especiales al Derecho de Minería.
1.°) De acuerdo con los artículos 79 del Código de Minería,
y 145 del Reglamento respectivo, la tradición de los derechos que
•se derivan de la manifestación, debe hacerse por inscripción del
titulo respectivo en el Registro de Descubrimientos (399). En
consecuencia, la inscripción no tiene el carácter de solemnidad
del acto que sirva de título traslaticio de dominio, sino que el de
servir de tradición del derecho real que nace de la manifestación.
Enrique Morandé participa de la opinión que "el conjunto de fa-
cultades que emanan de la manifestación" constituyen un dere-
cho real, citando la opinión concordante de don Luis Claro, Julio
Ruiz y Armando Uribe (400).
2.") La transferencia de las pertenencias requiere de inscrip-
>398) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.», pág. 345.
<399) MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, El Conservador de Minas,
N." 51, pág. 39.
< 400) Obra citada, N." 50, pág. 38.
ción en el Conservador de Minas, como único medio de efectuar

la tradición del dominio.
3.°) "La anotación de las demasías al margen dé la inscripción
de dominio de la pertenencia a que accede surte como único efec-
to el de evitar que el minero pierda el derecho que sobre ella
tiene si se produce la caducidad del titulq de algunas de las per-
tenencias que la formaban. E s t a anotación no constituye un requi-
sito de existencia de ella" (401).
4.'°) El contrato de promesa de venta de una pertenencia o
parte alícuota de ella, debe otorgarsé por escritura pública e ins-
cribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conserva-
dor de Minas; "pero esta inscripción no tiene el carácter de so-
lemnidad del contrato, sino que sólo desempeña la función de me-
dida de publicidad" (402).
5.°) El aporte de utia pertenencia minera a una sociedad debe
inscribirse, no como solemnidad del contrato, sino que como t r a -
dición del dominio del socio a la sociedad.
6.°)El avió de una mina debe inscribirse en Registro de Hipo-
tecas y Gravámenes del Conservador de Minas para que sea opo-
nible a terceros; entre las partes es válido y produce todos sus
efectos desde que se celebra el contrato (artículo 179 del Código
de Minería).
7.°) Respecto de la hipoteca, del usufructo y del fideicomiso
que pueden recaer sobre una pertenencia minera, el rol de la ins-
cripción está sujeto a las mismas discusiones que ya citamos al
referirnos a estas instituciones en relación con bienes raíces co-
, muñes.
§ I V . — O T R O S REGISTROS ESPECIALES
340.—El Registro de Regadores de Agua.—De acuerdo con

ti artículo 271 del Código de Aguas, "la tradición del dominio del
derecho de aprovechamiento de las aguas y de derechos reales
sobre ellas se efectuará por la inscripción del título en un registro
especial que deberá llevar cada Conservador de Bienes Raíces y
que se denominará Registro de Aguas".
Y el artículo 275 del mismo Código agrega que "se aplicarán
(401) MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N.° 79, pág. 54.
(402) MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N.° 92, págs.
60 y 61.
a las aguas todas las disposiciones que rigen la propiedad raíz

inscrita, en cuanto no se las modifique por el presente Código".
341.—Registros de prendas especiales.—Al señalar los ac-
tos que deben constar por instrumento público, señalamos lás
tres prendas especiales que establece nuestra legislación: la
prenda agraria, la industrial y la que se constituye sobre las
cosas que se venden a plazo. Estas tres prendas especiales tie-
nen de común una particularidad fundamental: los objetos so-
bre que recae el derecho real de prenda no pasan a poder del
acreedor prendario, sino que quedan en manos de sus respec-
tivos dueños. Por este motivo, y en vista de que no hay traslación
de la tenencia de las cosas dadas en prenda, se establecieron
tres registros especiales, uno para cada tipo de prenda especial,
en los cuales se debe inscribir la constitución del gravamen. Se
sustituyó así por. una anotación en un registro, la publicidad
de ,la prenda que resulta de la entrega de la cosa al acreedor
prendario, y lo que es más importante, se estableció que la
tradición del derecho real de prenda se efectuaría en estos casos
mediante una inscripción en vez de hacerlo mediante la entre-
ga de la cosa, como sucede con la prenda civil ordinaria.
Los contratos de prenda agraria, industrial y especial que
accede a la venta de cosas muebles a plazo, quedan perfectos
por el otorgamiento de la escritura pública o del instrumento
público correspondiente, según expresa disposición de los ar-
tículo 5.° de la ley N.° 4097, modificada, por la ley N.° 4163;
27 de la ley N.° 5687, y 2.° de la ley N.° 4702, respectivamente.
Pero en el inciso 2." de estos tres artículos, se señala la ne-
cesidad de que el contrato sea inscrito en el registro especial; en
los correspondientes a las prendas agrarias e industrial, nada se
dice respecto de la función jurídica de estas inscripciones. En
cambio, en el inciso 2.° del artículo 2.a del la ley N.° 4702 sobre
compraventa de cosas muebles a plazo, se establece expresa-
mente que "el derecho real de prenda se adquirirá y conservará
por la inscripción del contrato en el Registro Especial de Pren-
da". En otras palabras, y esto es aplicable a las tres clases de
prendas especiales, por una parte existe el contrato de prenda, que
queda perfecto y válido al extenderse el respectivo instrumento
público, y por otra, el derecho real de prenda, que nace y es trans-
ferido, o sea, se hace su tradición al acreedor prendario, me-
diante la inscripción en los registros especiales de prenda. En
consecuencia, la inscripción en nada afecta la validez del contra-

to de prenda especial, sino que ella constituye la única forma de
efectuar la tradición del derecho real de prenda.
342.—El Registro de Comercio.—El Registro de Comercio f u é
creado por los artículos 20 y 21 del Código de Comercio, com-
plementados por un reglamento especial, el cual, en su artículo
22, señala una serie de instrumentos y actos jurídicos que deben
ser inscritos en él.
Si se omite la inscripción de los instrumentos y actos seña-
lados en los tres primeros números del citado artículo 22 del regla-
mento, la sanción no es la nulidad del acto respectivo, sino que
es una de carácter eventual, que señala el artículo 189 de la
Ley de Quiebras, eí que en su N.° 10.° declara: "Las quiebras se
presumen culpables si el deudor hubiere omitido la inscripción
de los documentos que ordena la ley". La razón de esta disposi-
ción es que la inscripción de los documentos no se exige por vía
de solemnidad, sino que como una medida de publicidad, destina-
da a poner en conocimiento de terceras personas la situación jurí-
dica y la capacidad de algunos comerciantes (403).
La sanción es eventual, porque sólo tiene lugar si el comer-
ciante es declarado en quiebra.
Segundo grupo
Inscripciones que se exigen por vía de solemnidád
343.—Constituyen la minoría.—Hemos señalado los casos más
importantes en que la inscripción en los Registros que establece
la ley, no constituye solemnidad del acto o del contrato que se
inscribe, sino que cumple otras funciones que señalamos oportu-
namente; y estos casos, constituyen la mayoría. Pero al lado de
éstas, podemos señalar algunos, pocos, en que la inscripción, ade-
más de'constituir la tradición de un derecho real, o de servir de
medio de publicidad de un acto o contrato, es una solemnidad ne-
cesaria para su validez, cuya omisión está sancionada por el ar-
tículo 1682 del Código Civil.
344.—Según algunos, la hipoteca, el fideicomiso y el usufruc-
to.—Hemos visto que hay autores que creen que las inscripciones
(403) PALMA ROGERS, GABRIEL, Derecho Comercial (explicaciones
de clase), tomo I, págs. 251 y siguientes.
necesarias para constituir estos derechos, además de tradición

del derecho real respectivo, constituyen una formalidad esen-
cial del acto o contrato, sin la cual es nulo de nulidad absolu-
ta (404).
345.—La constitución del censo.—La constitución del censo
es uno de los pocos casos en que, a nuestro juicio, la ins-
cripción en el Conservador de Bienes Raíces reviste el carácter de
lina solemnidad de un acto.o contrato.
Según lo hicimos notar al referirnos a este contrato como uno
de aquellos que debe ser extendido en un instrumento público,
so pena de nulidad (405), la constitución del censo presenta un
carácter complejo y doble: por una parte, está el contrato, el cual
contiene las estipulaciones de las partes relativas a las condicio-
nes de las obligaciones y derechos correlativos, y en que '.'una
de ellas contrae la obligación de pagar a la otra un rédito anual,
reconociendo el capital correspondiente" (artículo 2022 del Có-
digo Civil); este contrato sólo genera derechos personales entre
los contratantes.
Pero al lado del contrato, está la "constitución del censo"
propiamente tal, o sea, el acto por el cual el obligado a pagar el
rédito, grava una finca suya con la responsabilidad del canon y
del capital, acto enteramente independiente del anteriormente se-
ñalado, puesto que aquél puede existir con vida propia, sin éste.
Tal es la conclusión a que se llega en presencia del artículo 2027
del Código Civil, el que, al señalar las formalidades a que debe
sujetarse la constitución del censo, dispone que la omisión de
ellas acarrea la nulidad del acto; pero, pesar de este efecto, las
obligaciones personales contraídas en el contrato, subsisten con
pleno vigor.
En consecuencia, podemos sostener con fundamento que "la
constitución de censo" propiamente tal, o sea, el acto por el cual
el censuario grava un bien raíz para responder de sus obligacio-
nes, es un acto jurídico independiente del contrato o testamento
que origina la obligación personal dé aquél; ese acto jurídico no
tiene otro objeto que el de crear un derecho real en favor del
censualista. El artículo 2027 del Código Civil señala cuál es el
requisito para que se entienda "constituido el censo": escritura
pública inscrita en el competente registro. O sea, la escritura pú-
(404 i V é a n s e N o s . 330, 331 y 332.
- ( 4051 V é a s e N." 300.
blica en que se constituye el censo, y la inscripción en el Con-

servador de Bienes Raíces constituyen una sola formalidad, o
mejor dicho, la única solemnidad requerida para la validez del
acto jurídico denominado "constitución de censo".
Antes de inscribirse el censo, no existe ningún derecho real,
pues éste nace con la inscripción, aún cuando exista la escritura
pública en que se constituye; por lo tanto, la falta de la solemni-
dad de la inscripción acarrea la nulidad de la constitución del cen-
so en cuanto a derecho real; pero subsiste la obligación del cen-
suario, como personal. Y no se diga que el acto está perfecto des-
de que se celebra el contrato, o más aún, desdé que se extiende la
escritura pública que va a inscribirse posteriormente; el acto está
perfecto en cuanto a contrato que da origen a obligaciones per-
sonales del censuario de pagar el rédito, previo el reconocimiento
del capital, desde qüe se produce el consentimiento, pues el Có-
digo no exige ninguna formalidad al respecto, ya que le reconoce
valor aún cuando falta la escritura pública inscrita.
Tampoco puede considerarse que el censo se haya consti-
tuido válidamente una vez extendida la escritura pública que se va
a inscribir, pues estamos en presencia de una situación igual a la
anterior: ausencia de derecho real y existencia de una obligación
personal, únicamente. En efecto, ésta existe desde que se esta-
blece por contrato, independientemente de la escritura pública,
la que sin inscripción no tiene ninguna función jurídica. No puede
decirse que ésta sea el título traslaticio del derecho real que se va
a originar; el título será el testamento o contrato que establezca
la obligación personal del censuario para con su acreedor, de cons-
tituir el gravamen, pero no la escritura, que sólo designa las con-
diciones en que se va a constituir el censo como derecho real.
Por consiguiente, es necesario que la escritura pública se
inscriba para que se entienda constituido el censo y dé origen al
derecho real de censo, sirviendo de título a este acto el testa-_
mentó o el contrato en que se estipularon las obligaciones del
censuario. E s t a interpretación concuerda perfectamente con el
artículo 2027 del Código Civil, que dispone que "la constitu-
ción de • un censo deberá siempre constar por escritura pública
inscrita en el competente registro; y sin este requisito no val-
drá como constitución de censo"; o sea, la falta de los requisi-
tos señalados acarrea la nulidad absoluta de la constitución del
censo, por lo cual dichos requisitos constituyen solemnidades

necesarias para la validez del acto.
346.—Las capitulaciones matrimoniales.—Hoy, las capitu-
laciones matrimoniales deben extenderse siempre por escritura
pública, exigida como solemnidad esencial del acto. Deben, • ade-
más, subinscribirse al margen de la respectiva partida de ma-
trimonio, de acuerdo con la nueva redacción del artículo 1716
del Código Civil, el cual exige esta formalidad, no como una
medida de publicidad y de protección a los terceros únicamen-
te, sino como una solemnidad esencial para la validez del acto ;
en efecto, ese artículo dispone que las capitulaciones "sólo val-
drán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la
celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al
margen de la respectiva inscripción matrimonial". Esta dispo-
sición no deja dudas sobre la naturaleza de la sanción aplicable
a la omisión de la inscripción: la expresión "no valdrán" sig-
nifica que son nulas.
Esta opinión es compartida por Sergio de Ferari, quien, en
su Memoria que trata de las modificaciones que sufrió el Código
Civil en lo relativo a las capitulaciones matrimoniales, para refor-
zar su argumento, cita el acta de la sesión de la Comisión de Cons-
titución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, en la
que se dejó expresa constancia: de que, "a fin de dejar bien en
claro que esa subinscripción es una solemnidad de las capitula-
ciones, cuya omisión produciría nulidad absoluta, propone (el se-
ñor Alessandri) que, en vez de decir que aquéllas "no surtirá efec-
to", se diga "no valdrán". Esta proposición fué acogida unánime-
mente" (406).
Por consiguiente, y a diferencia de todas las demás inscrip-
ciones que se hacen en el Registro Civil, cuya omisión queda
sancionada con la inoponibilidad frente a terceros, a virtud de
lo dispuesto en el artículo 8.° de la ley N." 4808, la falta de
esta inscripción importa la omisión de una solemnidad estable-
cida para la validez del acto, lo que produce su nulidad abso-
luta, en conformidad al artículo 1682 del Código Civil.
Así lo ha expresado don Arturo Alessandri Rodríguez, al
decir: "La omisión de esa escritura o de esta subinscripción aca-
rrea la nulidad absoluta de las capitulaciones, porque, a dife-
(406) Obra citada, N."_33, p á g ! 38.

323
' LA N U L I D A D ABSOLUTA
rencia de lo que ocurre con las subinscripciones exigidas por la

ley del Registro Civil, que son un simple medio de publicidad,
el nuevo artículo 1716 (del Código Civil) ha elevado ambas so-
lemnidades a la categoría de requisitos exigidos para la validez
del acto o contrato en atención a la naturaleza del mismo acto
o contrato. Así resulta de las palabras "y sólo valdrán entre las
partes y respecto de terceros desde el día de. la celebración del
matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la
respectiva inscripción matrimonial" que emplea el artículo 1716.
Por consiguiente, si las capitulaciones matrimoniales no se otor-
gan por escritura pública o no se subinseriben. al margen de
la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse
el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes, serán
nulas de nulidad absoluta y los cónyuges se entenderán casa-
dos con prescindencia de ellas, como si no existieran" (407).
347.—Las sociedades comerciales.—Según el artículo 22 del
Código de Comercio, y Nos. 4.° y 5." del artículo 22 del Reglamen-
to del Registro de Comercio, "las escrituras de sociedad, sea ésta
colectiva, en comandita o anónima, y de las en que los socios
nombraren gerente de la sociedad en liquidación, y los poderes
que los comerciantes otorgaren a sus factores y dependientes para
la administración de sus negocios", deben ser inscritos en el Re-
gistro de Comercio.
• Esta inscripción constituye una solemnidad del acto o con-
trato, por lo cual su omisión acarrea la nulidad absoluta del mis-
mo; a esta conclusión se llega en vista de la disposición del ar-
ticulo 24 del Código de Comercio, que dice así: "Las escrituras
sociales y los poderes de que ho se hubiere tomado razón, no pro-
ducirán efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y
mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por
los socios o mandatarios surtirán pleno efecto respecto de terce-
ros". E s t a nulidad es de índole especial, pues no afecta a los ter-
ceros contratantes, que, por causas ajenas a su voluntad, pueden
(407) Conferencia pronunciada en la Escuela de Leyes de la Universi-

dad de Chile con motivo de las modificaciones introducidas al Código Civil
por la Ley N.° 7612; versión taquigráfica publicada por el Centro de Derecho
de la Universidad de Chile.
En esta sentido se pronuncia don MANUEL SOMARRIVA, Derecho de
Familia, N.° 173, pág. 171.
318 ARTURO AI.IÍSSANDRI B E S A
ver anulados sus contratos con el consiguiente perjuicio para sus

intereses (408).
Además, el artículo 354 del Código de Comercio dispone que
"un extracto de la escritura social deberá inscribirse en* el regís-
tro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad", re-
gla aplicable a cualquier tipo de sociedad regida por el citado
Código; el incumplimiento de esta disposición imperativa está
sancionada por el artículo 357 del mismo Código„con la nulidad
absoluta del contrato entre los socios únicamente. Por esta ra-
zón, la inscripción en el registro de comercio constituye una so-
lemnidad esencial para la validez del contrato.
348.—La concesión para explorar.—El Código de Minería crea
un "derecho denominado "concesión para explorar", que faculta
a su titular, con exclusión de toda otra persona, para investigar
y catar por medio de barrenos mecánicos u otros procedimientos
que supongan uso de instrumentos y maquinarias, la existencia
de sustancias de libre disposición; de solicitar pertenencias mine-
ras, y de aprovecharse de todas las sustancias minerales que ex-
traiga o encuentre durante la investigación, salvo aquellas que l a '
ley reserva al dueño del suelo o al Estado, y de gozar de los
servicios mineros, todo ello durante el tiempo y dentro del térmi-
no indicados-en el decreto que la otorgue (409). Según el artículo
26 del Código de Minería, la concesión para explorar es un dere-
cho real, que concede la Justicia al qué lo solicita.
Pero la ley no se contenta con que el solicitante obtenga ese
decreto; exige que se inscriba en el Registro de Descubrimien-
tos del Conservador de Minas. Esta inscripción, además de ser
el modo de constituir el derecho real, es solemnidad del acto,
sin la cual es nulo de nulidad absoluta (410).
349.—La manifestación de pertenencias mineras.—La mani-
festación s de una pertenencia minera, una vez concedida por el
juez, debe ser inscrita en el Conservador de Minas ; esta inscripción
es, sin duda, una solemnidad del acto, pero su omisión no acarrea
la nulidad absoluta del acto, sino que produce diversos efectos:
de acuerdo con el artículo 39 del Código de Minería, debe efec-
(408) PALMA ROGERS, GABRIEL, obra citada, tomo I, págs. 256

y siguientes.
(409) MOR ANDE. TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N.° 28,
pág. 27. - •
(410) MOR ANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N.° 33, pág. 29.
' LA N U L I D A D ABSOLUTA 319
tuarse antes de los sesenta días de su concesión, y si no se cumple

con este requisito, la manifestación caduca, porque, de acuerdo
con el artículo 221 del citado Código, se t r a t a de un plazo fatal
(411).
350.—Sociedades mineras especiales.—El artículo 176 del Có-
digo de Minería exige, para el valor de las sociedades mineras es-
peciales, que se Constituyan por escritura pública, inscrita en el
Registro de Propiedad del Conservador de Minas; de aquí resulta
que la inscripción es una solemnidad del contrato, sancionada con
la nulidad.
T I T U L O V
PRESENCIA DE FUNCIONARIO COMPETENTE
351.—En qué consiste esta solemnidad.—Hay diversos actos

jurídicos que deben ejecutarse o celebrarse ante el funcionario
que señala la ley. La presencia del funcionario, que tiene por ob-
jeto solemnizar el acto que sé ejecuta, o actuar como ministro
de fe, atestiguando el acto realizado, constituye una solemnidad
de éste, esencial para su validez, por lo cual, si falta, o si se eje-
cuta ante funcionario incompetente, el acto adolece de nulidad
absoluta.
No sólo es necesario, pues, para la validez del acto o con-
trato, que el funcionario esté presente en su celebración; es ne-
cesario, además, que dicho funcionario sea competente, es decir,
que sea el que la ley quiere qué actúe en el caso determinado de
que se trata. Para que el funcionario sea competente, debe tra-
tarse, en primer lugar, de aquél a quien la ley expresamente con-
fiere la facultad de intervenir en la celebración del acto o con-
trato, y, en segundo término, si se señalan divisiones territo-
riales para la actuación de funcionarios de una misma catego-
ría, intervenga aquél que ejerce sus funciones dentro de la di-
visión territorial en que se celebra el acto.
Examinemos por separado los actos y contratos en que se
exige la presencia de un funcionario competente como solemnidad
del acto o contrato.
(411) RUIZ BOURGEOIS, JULIO, Instituciones de Derecho de Mine-

ría Chileno, tomo I, N.° 77, pág. 229.
320 ARTURO A L E S S A N D R I BESA
352.—El matrimonio.—El matrimonio no puede celebrarse en

Chile sino ante el Oficial Civil respectivo, siendo éste uno de los
requisitos que los autores denominan de "existencia", pero cuya
emisión acarrea la nulidad de él, nulidad qüe está reglamentada
en parte por la misma Ley de Matrimonio Civil, y que procede no
sólo cuando el matrimonio se celebra ante otro funcionario que no
sea un Oficial Civil, sino cuando celebrándose ante, uno que ten-
ga esa calidad, es incompetente en razón del territorio.
¿Cuál es el Oficial Civil competente? El artículo 9." de la
Ley de Matrimonio Civil, y el artículo 35 de la ley N.° 4808 sobre
Registro Civil nos dan la regla general : es competente para cele-
brar un matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna
o sección en que cualquiera de los contrayentes tenga su domi-
cilio, o h a y á vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha
del matrimonio. Si el matrimonio se celebra ante otro Oficial del
Registrb Civil, que no sea uno de los que cumplen con los requi-
sitos señalados, es nulo.
En relación con este punto se ha fallado que "el matrimonio
celebrado ante el Oficial del Registro Civil del domicilio de uno
de los contrayentes, aunque éste, no tuviera al celebrarse el ma-
trimonio, residencia de tres meses en dicho lugar, es válido, pues
la ley no exige este tiempo de residencia al que ya hubiere adqui-
rido domicilio en conformidad a la ley" (412). Esta sentencia es
muy lógica, pues lo que la ley exige es el domicilio de uno de los
contrayentes, domicilio que se puede adquirir por cualquiera de
los medios que señala el Código Civil en sus artículos 59 a 73; la
regla relativa a la residencia, de tres meses es supletoria, pues
sólo se aplica cuando hay personas que no tienen domicilio en el
lugar de acuerdo con la ley.
La regla enunciada sobre la competencia del Oficial del Re-
gistro Civil tiene excepciones, que se refieren a los matrimonios
celebrados en artículo de muerte, para los cuales cualquier Oficial
Civil de cualquiera circunscripción es competente (artículo 41 de
la ley N.° 4808); los de las personas asiladas en hospitales, pen-
sionados y otras casas de salud o beneficencia, las que según el
artículo 42 de la citada, ley, tienen la residencia de tres meses
que exige, siendo competente, por lo tanto, el Oficial del Registro
Civil de la circunscripción en que se encuentre el respectivo
establecimiento; y finalmente, él matrimonio civil que se ce-

lebra después que los esposos han contraído matrimonio reli-
gioso, y una vez iniciada la acción contra el que sé niega a ca-
sarse civilmente, con el objeto de purgar la pena, puede tener
lugar ante, cualquier Oficial Civil (artículo 43, inciso 6.°, de la
ley N,° 4808) . • •
353.—Testamento solemne abierto.—Esta espécie de testa-
mento solemne puede ser otorgado, én primer lugar, ante notario
o escribano y tres testigos, según lo dispone el inciso 1.° del ar-
tículo 1041 del Código Civil; en segundo lugar, ante juez de
primera instancia, .es decir, ante el juez de letras de mayor
cuantía del departamento donde se otorgue el testamento; en
tercer lugar, puede autorizar • el testamento el juez dé subde-
legación; y finalmente, en aquellas comunas qüe ño son asien-
to de notario, puede autorizar el testamento abierto el Oficial
del Registro Civil.
Los funcionarios nombrados no van sustituyéndose irnos a
otros a f a l t a del anterior, sino que qUeda al arbitrio del testador
elegir el funcionario que haya dé autorizar el testamento, pues
todos son competentes para ello; por éso, aún cuando en el lugar
en que se otorga el testamento haya notario y juez de letras de
mayor cuantía, puede hacer las veces de ministro de fe para la
autorización del testamento el juez de subdelegación. La única
limitación que existe al respecto es la relativa a los Oficiales del
Registro Civil, que sólo pueden actuar en esta materia cuando en
la comuna de su jurisdicción no existe notario (artículo 86 de la
ley N.° 4808 sobre Registro Civil). . '
354.—Testamento solemne cerrado.—Ésta clase de testamen-
to sólo puede ser otorgado ante notario y cinco testigos; "po-
drá hacer las veces de escribano el juez de primera instancia, pero
no el subdelegado" (artículo 1021 del Código Civil). En conse-
cuencia, ni el juez de subdelegación ni el Oficial del Registro Ci-
vil son competentes para autorizar esta clase de testamentos,.
355.'—Problemas a que h a dado origen la competencia del
funcionario en materia de testamentos.—Si el testamento so-
lemne, abierto o cerrado, es otorgado ante otro-funcionario que
no sea de los señalados en los dos números precedentes, o si lo
es ante uno que no es competente, el acto adolece de nulidad ab-
soluta, pues se ha omitido una solemnidad esencial para la vali-
21
dez. La sanción está contemplada en forma especial para los tes-

tamentos', en el artículo 1026, inciso 1.°, del Código Civil.
Puede suceder, sin embargo, que el testamento sea autoriza-
do por un funcionario sólo aparentemente competente, sea en
cuanto al cargo qüe desempeña, o a la división territorial en que
le corresponde ejercer sus funciones, pero que este funcionario
no sea realmente tal por no haber sido legalmente nombrado,
o no reunir las cualidades que la ley exige para que pueda de-
sempeñar el cargo. ¿En qué situación quedan los actos, espe-
cialmente los testamentos, autorizados por semejante funciona-
rio? ¿La nulidad de su nombramiento acarrea la de los actos y
contratos a cuyo otorgamiento concurrió?
La rígida aplicación de los principios jurídicos hace necesa-
rio considerar nulos los actos y contratos en cuya celebración
cupo intervención a ese funcionario en su carácter de tal, porque
mal pudo actuar esa persona como funcionario si su nombra-
miento era nulo; como consecuencia; debe considerarse que el acto
jurídico carece de la intervención del funcionario requerida por
la ley. De acuerdo con este criterio, la Corte Suprema falló que
"es nulo el testamento extendido ante notario en cuyo nom-
bramiento no se observaron las disposiciones constitucionales y
legales respectivas, quien entró a ejercer las funciones de tal
sin haber prestado el juramento ni rendido la fianza corres-
pondiente" (413).
Sin embargo, esta doctrina, que aplica en forma estricta los
principios jurídicos referentes a la nulidad, no ha sido aceptada
en forma unánime. Los que la contradicen, que son la mayoría, ar-
gumentan que no puede suponerse que las personas, al requerir
la presencia de un funcionario para el otorgamiento de un testa-
mento, entren a averiguar detalles sobre el nombramiento de di-
cho funcionario, y si ha sido hecho en forma legal o no; sería exi-
gir demasiado a las personas que acuden a él. Además, se supone
que el Estado ha cuidado de observar todos los trámites y re-
quisitos legales al nombrarlo para el cargo que desempeña, y que
todos los' funcionarios son competentes en este sentido. Cuando
una persona quiere otorgar un testamento, no puede preocuparse
si el funcionario autorizante está o no bien nombrado; supone,, y
con razón, que el hecho de que esté desempeñando sus funciones
implica que está autorizado debidamente para actuar como tal

funcionario.
Además, existe el principio de que "el error común constitu-
ye derecho", y si muchas personas han otorgado testamentos y
celebrado contratos ante el funcionario cuyo nombramiento está
viciado de nulidad, 'es- más conveniente- para los intereses gene-
rales de la colectividad y para la estabilidad de las situaciones
jurídicas, reconocerle validez a los actos autorizados por esé fun-
cionario, aún cuando su nombramiento sea nulo. Los partida-
rios de la doctrina contraria a la de la sentencia transcrita es-
timan que estos fundamentos son lo suficientemente poderosos
para considerar válidos los testamentos y demás actos, jurí-
dicos que han sido autorizados por funcionarios cuyo nombra-
miento adolece de un vicio de nulidad (414).
En una sentencia reciente, la Gorte Suprema ha reconocido
el mérito de estos argumentos, y ha sentado la doctrina contraria
a la anteriormente citada, al fallar que "es válido el testamento
otorgado ante un notario interino .que, sin tener el título de abo-
gado, desempeña el cargo, por no haber otra persona con tal tí-
tulo en el departamento, y no debiendo las personas que concu-
rren ante él estar averiguando si esa persona tenía o no las con-
diciones necesarias para desempeñar el cargo de notario interi-
no" (415).
La competencia del funcionario, según dijimos, se refiere, en
uno de sus aspectos, a la división territorial en que debe desempe-
ñar sus funciones; por lo tanto, si actúa, fuera de su territorio -ju-
risdiccional, el acto que autoriza es nulo. Pero si actúa dentro de
él, aún cuando el interesado resida en otra circunscripción diver-
sa, el acto es válido. Así lo ha resuelto un fallo de los Tribuna-
les, al declarar que "el hecho de residir el testador en otra sub-
delegación que la del juez de subdelegación ante quien otorgó el
testamento (siendo éste competente, para ello), no es causal bas-
tante para anular este testamento" (416).
Funcionario competente es el que la ley señala como tal.
De ahí que si el titular del cargo es reemplazado por otra per-
sona, autorizándolo la ley, éste es tan competente como el otro,
(414) Véanse Nos. 786 y siguientes.

y los actos jurídicos que autorice serán válidos. Así lo ha re-

suelto la Corte Suprema, en una sentencia que declaró que "el
secretario judicial nombrado reemplazante del notario titular
puede autorizar válidamente un testamento como funcionario
competente, cuando el juez que lo nombra actúa dentro de sus
atribuciones; en consecuencia, debe rechazarse la acción de nu-
lidad de testamento que se funda en esta circunstancia" (417).
356.—Testamentos privilegiados o menos solemnes.—Los tes-
tamentos privilegiados o menos solemnes, pueden ser verbales, mi-
litares y marítimos.
a) El testamento verbal es aquel en que el testador hace de
viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que los tes-
tigos vean, oigan y entiendan (artículo 1034 del Código Civil). En
consecuencia, no es necesaria la presencia de un funcionario com-
petente; y se comprenderá la razón de esto, cuando se diga que
esta especie de testamento procede únicamente cuando peligra
la vida del testador y parezca que no haya modo o tiempo de
otorgar un testamento solemne ante_ el funcionario que co-
rresponda.
b) El testamento militar, en cambio, puede revestir tres.for-
mas: abierto, cerrado y verbal.
Para poder testar militarmente, deben reunirse las condicio-
nes señaladas en los artículos 1041 y 1043 del Código Civil, o sea,
el testador debe ser militar o empleado en un cuerpo de tropas
de la República, voluntario, rehén o prisionero perteneciente a
dicho cuerpo, o persona que va sirviendo o acompañando a cual-
quiera de los antedichos; además, debe hallarse en una expedi-
ción de guerra que esté actualmente en marcha o campaña con-
t r a el enemigo o en la guarnición de una plaza actualmente si-
tiada.
El testamento militar abierto puede ser autorizado, como
funcionario competente, por un capitán u oficial de grado superior
al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor
de guerra.
"Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá
ser recibido su testamento por el capellán, médico o cirujano que
le asista; y si se hallare en uñ destacamento, por el oficial que lo
(417) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. 1.a, pág1. 33.

mande, aunque sea de grado inferior al de capitán" (artículo

1041, inciso 2.°, del Código Civil).
El testamento militar cerrado puede otorgarse ante cualquie-
ra de las personas señaladas en el inciso 1." del artículo 1041 del
citado Código, es decir, ante un capitán u oficial de grado supe-
rior, etc.
c) El testamento marítimo es aquel que pueden otorgar en
alta mar las personas que se hallan a bordo dé un buque chileno
de guerra, o de uno mercante bajo bandera chilena (artículos
1048, 1051 y 1055 del Código Civil).
Al igual que en el caso del testamento militar, el marítimo
puede ser verbal, abierto o cerrado.
El testamento marítimo abierto puede ser otorgado en un
buque chileno de guerra, y en este caso, el funcionario competente,
para autorizarlo es el comandante o su segundo (artículo 1048,
inciso 2.°, del Código Civil). Si se otorga en una nave mercante,
el testamento puede ser autorizado por el capitán, su segundo o
el piloto (artículo 1055 del mismo Código).
El testamento marítimo cerrado sólo puede otorgarse en un
buque de guerra chileno, y no en una nave mercante; son com-
petentes para, autorizar esta especie de téstamento el comandan-
te del navio o su segundo (artículo 1054 del Código Civil).
Si en cualquiera de estos testamentos no interviniere el fun-
cionario competente de acuerdo con la ley, el ácto es nulo abso-
lutamente, por haberse omitido una solemnidad esencial para su
validez. " <
357.—La escritura pública.-—Este instrumento, que reúne el
doble carácter, según vimos, de solemnidad de actos y contratos,
por un lado, y de acto jurídico independiente, por otro, debe ser
otorgada ante el competente notario' (artículo 403 dél Código
Orgánico de Tribunales).
Es competente para autorizar la escritura pública el notario
del departamento en que se otorga. Si falta el notario, hace sus
veces eLabogado que designe el juez de letras de mayor cuantía"
para reemplazarlo (artículo 402 del Código Orgánico de Tribu-
nales) .
La falta de competencia del funcionario acarrea la nulidad
de la escritura, que, al no revestir el carácter de tal, produce
la nulidad del acto o contrato que en ella consta, siempre que
se la exija por vía de solemnidad, y no de prueba.
358.—Instrumentos'públicos en general.—Fuera de los di-

versos casos señalados, que reúnen los caracteres de instrumentos
públicos, con excepción del matrimonio mismo (la inscripción es
instrumento público), existe la infinita variedad de otros instru-
mentos de esta especie, todos los cuales deben ser otorgados ante
el funcionario competente de acuerdo con la ley. La falta de com-
petencia del funcionario que presencia su otorgamiento acarrea
la nulidad del instrumento público como tal, es decir, no se le
puede considerar como público o auténtico.
T I T U L O VI
EL PLAZO
S I.—NOCIONES GENERALES
359.—Concepto de plazo.—El plazo, en términos generales,

es el evento futuro y cierto del cual depende el nacimiento o la
extinción de un derecho; sea determinado o no, el plazo es un
hecho cierto, que tiene que ocurrir forzosamente, poniendo tér-
mino a un espacio más o menos largo de tiempo. Esto es lo fun-
damental: que exista un período de tiempo, cuyo fin puede ser
determinado, como el día tal de tal mes y año, o indeterminado,
como la muerte de una persona.
El plazo constituye una modalidad de los actos jurídicos, por-
que suspende el ejercicio de los derechos o pone fin anticipado
a su existencia, alterando así el normal desarrollo de ellos, que,
por lo general, se hacen exigibles desde que nacen, y tiene dura-
ción indefinida.
360.—El plazo como solemnidad de los actos y contratos.—
Formas en que puede actuar.—Pero al lado del carácter señalado,
que es, sin duda, el más importante, el plazo puede revestir el de
solemnidad de un acto jurídico. Bajo este aspecto, el plazo debe
ser respetado y cumplido como cualquiera otra formalidad re-
querida para la validez del acto, y su inobservancia por parte de
alguno de los ejecutantes del acto o contrato acarrea su nulidad
absoluta, en conformidad al artículo 1682 del Código Civil.
El plazo, como solemnidad dé un acto o contrato, puede ac-
tuar en dos formas distintas: o bien el acto jurídico no puede
celebrarse antes de que transcurra un período de tiempo deter-

minado por la ley, y si se efectúa antes de vencido el término,
el acto es nulo por la inobservancia de una solemnidad legal; o
bien, el acto debe ejecutarse antes de que transcurra un lapso
de tiempo-fijado por la ley, y al igual que en el caso anterior, la
inobservancia de la formalidad en este caso, la ejecución del acto
después de vencido el plazo, acarrea, su nulidad absoluta.
S II.—ACTOS JURÍDICOS QUE NO PUEDEN EJECUTARSE MIENTRAS

N O V E N Z A CIERTO P L A Z O
361.—Primera inscripción de. un inmueble en el Registro

Conservatorio de Bienes Raíces. —tío son muchos los ejemplos
legales con que podemos ilustrar esta tesis. Sin embargo, nues-
t r a legislación contempla algunos, entre los cuales podemos
mencionar el caso señalado en el artículo 58 del Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que al reglamen-
t a r la forma en que debe procederse a la inscripción de un in-
mueble que no ha sido antes inscrito, estatuye que deben ha-
cerse tres publicaciones en un periódico del departamento, o de
la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere, y fijarse
carteles en la oficina del Conservador, a fin de dar aviso de la
transferencia que motiva esta primera inscripción.
Hecho todo esto, el Consérvador certificará haberse dado
cumplimiento a estas formalidades legales y, una vez otorgado
el certificado, "la inscripción no podrá efectuarse sino una vez
transcurridos treinta días contados desde dicho otorgamiento".
362.—Este plazo es una solemnidad del acto.—De los términos
en que está redactada esta disposición, y del contenido jurídico
mismo de ella, se llega a la conclusión que este plazo es una for-
malidad del acto, un requisito externo que dice relación con su
forma, y que en nada atañe a los requisitos internos, que constitu-
yen el acto mismo. Como dicha formalidad ha sido establecida
en consideración a la naturaleza del acto que se ejecuta, como to-
das las que hemos citado en esta parte, su omisión, o sea, la ins-
cripción de la transferencia antes de que transcurran los treinta
días señalados por el Reglamento, afecta a la validez misma del
acto, que ha infringido un precepto legal imperativo, y la sanción
aplicable a este acto defectuoso por vicio en la forma es la nuli-
dad absoluta, en conformidad a la regla general. Así, por lo de-
más, lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que

"la inscripción de un inmueble que antes no estaba inscrito es
nula si se hace antes de transcurrir treinta días de la publicación
de avisos" (418),
§ III.—ACTOS JURÍDICOS QUE DEBEN E J E C U T A R S E ANTES

DEL V E N C I M I E N T O DÉ U N PLAZO
363.—Plazo-solemnidad y caducidad.—El efecto de esta espe-

cie de plazo, que a la vez es solemnidad del acto, pues éste debe
ser ejecutado antes de que aquél venza, so pena de nulidad, no
debe confundirse con el que producen los plazos fatales, denomi-
nado "caducidad". El tipo de plazo que estamos analizando cons-
tituye una formalidad que debe cumplirse "si se desea que el ac-
to sea válido: si el acto no se ejecuta antes de que el plazo ven-
za, o no se cumple dentro de él con otro requisito también nece-
sario para su .validez, el acto es nulo absolutamente por haber-
se omitido una formalidad requerida para su validez.
En cambio, la "caducidad" es un efecto totalmente distinto,
que consiste en la extinción de un derecho adquirido por una per-
sona, por no cumplirse dentro de un plazo fatal con algún pre-
cepto imperativo u obligación legal; tal es el caso de las perte-
nencias mineras, que si no se amparan por medio del pago de pa-
tentes, o'de trabajo, según los casos, caducan, o sea, se extingue
totalmente el derecho que sobre ellas tenían los titulares.
El plazo extintivo fatal opera por el solo ministerio de l a ley,
es decir, los derechos se extinguen por el" mero cumplimiento del
plazo, sin necesidad de ninguna declaración judicial. Si alguna
existe posteriormente, se limitará a reconocer el hecho de la ca-
ducidad, que operó automáticamente por el sólo hecho de la llega-
da del día señalado.
Nada de esto sucede con el plazo-solemnidad; su transcurso
no afecta en nada ni su cumplimiento por fin a ningún derecho
adquirido, sino que sólo dice relación con la validez o eficacia de
un acto o contrato, que debió celebrarse o formalizarse dentro de
él, y antes de que venciera, y, por no haberse cumplido con esta
exigencia, es nulo.
(418) Gaceta de los Tribunales, a ñ o 1914, 1er. s e m e s t r e , s e n t e n c i a 166,

p á g . 381.
364.—La legitimación voluntaria.—Esta especie , de legitima-

ción tiene lugar cuando los padres designan, por instrumento pú-
blico a los hijos a quienes confieren este beneficio, y según los
términos expresos del inciso final del artículo 208 del Código Ci-
vil, "el instrumento público deberá otorgarse a la fecha de la ce-
lebración del matrimonio, o, en caso de impedimento grave, dentro
de los treinta días subsiguientes, so pena de nulidad".
No puede ser más clara la disposición legal: si no se ejecuta
el acto dentro del término legal de treinta días, como máximo,
éste es nuío absolutamente, pues no se ha cumplido con una for-
malidad que el Código Civil exige para la validez del acto. Como
puede observarse, no se t r a t a de un caso de "caducidad", pues no
existe ningún derecho adquirido qúe se extinga con el venci-
miento del plazo; por el contrario, se t r a t a precisamente de ge-
nerar derechos y obligaciones nuevas mediante la legitimación,
y, para que ésta sea válida, es necesario cumplir con la obliga-
ción legal, o sea, otorgar el instrumento público respectivo den-
tro del plazo.
Se ha puesto en duda por algunos autores (419) que la nuli-
dad a que se refiere el artículo 208 del citado Código sea la mis-
ma que reglamentan los artículos 1681 y-siguientes, en vista de la
regla especial del artículo 217 del Código Civil, cuyo N.° 4." e in-
ciso final señalan quienes pueden "impugnar" la legitimación: se-
gún ellos, esta impugnación no constituye nulidad, sino una
acción especialísima tendiente a destruir los efectos de este acto
jurídico. Al referirnos a la legitimación en relación con los instru-
mentos públicos (420), rebatimos esta opinión, que no se ajusta
a la realidad de las cosas, pues en este caso se t r a t a de una ver-
dadera nulidad.
Confirma nuestra opinión una sentencia en que se falló que
"procede declarar de oficio absolutamente nula la legitimación he-
cha en un instrumento público, otorgado, según aparece de mani-
fiesto, fuera del plazo fatal de tréinta días a contar desde la ce-
lebración del matrimonio. El artículo 208 del Código Civil es un
precepto de orden público qué dice relación con el estado civil de
las personas y ha sido dictado con el propósito de velar por la
correcta constitución de la familia".
(419) Entre ellos, ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada,
págs. 178 y 179.
(420) Véase N." 281.
"No obsta a que se declare la nulidad absoluta de la legiti-

mación otorgada fuera de plazo, lo dispuesto en el artículo 217
del Código Civil, en su inciso final, sobre impugnación de la legiti-
mación, pues él se refiere solamente a. una de las causales que
pueden hacer valer las personas que tienen derecho a impugnar
la legitimación, materia distinta de esa nulidad, que es obligación
de los jueces declararla cuando aparece de manifiesto del acto o
contrato" (421).
365.—Las capitulaciones matrimoniales.—Según la reciente
.modificación que sufrió nuestro Código Civil, deberán otorgarse
siempre por escritura pública, y de acuerdo con el artículo 1716
del citado Código, deben subinscribirse "al margen de la respectiva
inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de
los treinta días siguientes"; o sea, se establece un término de trein-
ta días, semejantes al de la legitimación, en el cual es forzoso
efectuar el trámite de la subinscripción.
El mismo artículo 1716 se encarga de señalar el efecto que
produce la omisión de cualquiera de los requisitos exigidos para
la eficacia de las capitulaciones, al decir que ellas "sólo valdrán
entre las partes y respecto de terceros", siempre que cumplan
con las formalidades que ya hemos señalado. E n consecuencia,
si falta cualquiera de ellas, las capitulaciones "no valdrán", es
decir, serán nulas absolutamente; éste es el sentido en que fue-
ron empleadas estas palabras, según la historia fidedigna del es-
tablecimiento de la ley (422).
Por tal motivo, es perfectamente aceptablé la opinión de que
el plazo de treinta días que establece el citado artículo 1716, den-
tro dél cual debe efectuarse la subinscripción de las capitulacio
nes matrimoniales, es una de las solemnidades del acto, la cual
es exigida para su validez en consideración a su naturaleza.
Como en el caso anteriormente analizado, no se trata aquí
de un plazo fatal, que por su cumplimiento extinga derechos ad-
quiridos, sino que, al igual que en la legitimación, el plazo juega
(421) Revista, tomo 41, 2.» parte, sec.. 2.a, pág. 38.
(422) En este sentido: ALESSANDRI. RODRIGUEZ, ARTURO, Con-
ferencia pronunciada en la Escuela de. Leyes con motivo de las reformas
introducidas al Código Civil por la Ley N." 7612; versión taquigráfica pu-
blicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile; SOMARRIVA,
MANUEL, Derecho de Familia, N." 173, pág. 171; FERARI JULLIAN, SER-
GIO DE, obra citada, N." 34, págs. 38 y 39.
LÁ NULIDAD ABSOLUTA 331
el papel de solemnidad del acto, cuya omisión acarrea la nulidad.

366.—El testamento verbal.—Para que se considere otorgado
un testamento verbal, no basta que el testador declare de viva
voz su última voluntad, sino que es necesario que estas declara-
ciones sean puestas por escrito con las formalidades que señala al
efecto el Código Civil; y, para que el testamento verbal sea pues-
to por escrito, el artículo 1036 de este Código establece un plazo
de treinta días, contados desde la muerte del testador. El citado
artículo considera que el testamento verbal no tendrá valor al-
guno si no se hubiere puesto por escrito dentro de los treinta
días subsiguientes, o sea, que la inobservancia del plazo trae
como consecuencia la nulidad absoluta del testamento, debido a
lo cual, la observancia del plazo puede ser considerada como una
formalidad o solemnidad esencial para la validez del acto, al igual
que en los dos casos anteriormente mencionados. En relación con
este punto, se ha fallado que "los artículos 1037, 1038 y 1039 del
Código Civil señalan como formalidades del testamento verbal,
que deben producirse dentro del plazo de treinta días subsiguien-
tes a la muerte del testador, entre otras, la resolución judicial
que manda tener domo válidas las declaraciones y disposiciones
afirmadas por los testigos y que se protocolice el decreto que
las contenga como testamento del difunto. La observancia de ese
plazo prescrito como esencial para la validez del testamento no
es susceptible de modificación alguna".
Por lo tanto, este plazo es requisito esencial para la validez
del acto, y dentro de él deben cumplirse todas las formalidades
que la ley prescribe; por eso, la sentencia citada continúa dicien-
do que "el hecho de haberse producido dentro del plazo de treinta
días las declaraciones de los testigos que expresan lo que oye-
ron y entendieron de una persona como su propósito de testar,
no basta por sí solo para darles valor legal como testamento si
esas declaraciones no se pusieron por escrito dentro del indicado
plazo y en la forma como lo disponen los artículos 1036 y 1039
del Código Civil" (423).
367.—Sociedades comerciales.—a) Sociedades colectivas.—El
artículo 354 del Código de Comercio, comprendido entre los que
reglamentan la sociedad colectiva, dispone que "un extracto, de
la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio

correspondiente al domicilio de la sociedad", y para cumplir esta

obligación establece que "deberá hacerse antes de expirar los se-
senta días siguientes a la fecha de la escritura social" (inciso
final).
Por consiguiente, es necesario efectuar la inscripción del ex-
tracto respectivo antes de que venza dicho plazo, pues, de lo
contrario, tiene lugar lo dispuesto en los artículos 357, inciso 1.°,
y 358 del Código de Comercio, que dicen, respectivamente: "La
emisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de
comercio produce nulidad absoluta entre los socios"; y "el cum-
plimiento tardío de las solemnidades prescritas, la ratificación ex-
presa y la ejecución voluntaria del contrato no lo purgan del vi-
cio de nulidad".
•En otras palabras, el plazo de sesenta días es una formali-
dad esencial del contrato de sociedad colectiva, necesaria para
su validez, pues si antes que venza no se cumple con otra de las
formalidades esenciales, cual es, la inscripción en el registro de
comercio, el contrato de sociedad es nulo de nulidad absoluta,
sin que sea posible ratificarlo con el cumplimiento posterior de
las solemnidades, ya que la nulidad absoluta no admite ratifica-
ción. Esto es lo que quiso significar el artículo 358 del Código de
Comercio, recién citado, al decir que la nulidad de la sociedad no
se sanea o desaparece por el hecho de cumplir tardíamente las
solemnidades prescritas, porque la nulidad, una vez producida,
no desaparece por el hecho de subsanar la omisión que le da ori-
gen; por la misma razón, no admite ratificación expresa, ni tá-
cita, que se efectuaría mediante el cumplimiento del contrato.
La inscripción prescrita en el articulo 354 del Código de Co-
mercio es distinta e independiente de las que' se establecen en el
artículo 22 del mismo Código, pues para éstas hay un plazo de
quince días en que efectuarlas, plazo qué no constituye solemni-
dad o formalidad esencial del contrato, porque el artículo 23 del
citado Código, que lo establece, no señala ninguna sanción para
el cumplimiento tardío de la obligación de inscribir. En cambio,
la inscripción prescrita en el artículo 354 debe hacerse dentro del
plazo de sesenta días, plazo que constituye un requisito de forma
esencial del contrato de sociedad comercial.
b) Sociedades en comandita y de responsabilidad limitada.—
Lo dicho se aplica igualmente a las sociedades comerciales en
comandita, que se rigen por las mismas reglas que las colectivas,
de acuerdo con el artículo 474 del Código de Comercio, y a las

de responsabilidad limitada, según disposición expresa del artículo
3.° de la ley N.° 3918 que las estableció, y que dice así: "Un ex-
tracto de la escritura social será registrado en la forma y plazo
que determina el artículo 354 del Código de Comercio"; y el
inciso 3.° agrega: "La omisión de cualquiera de estos requisitos
produce nulidad entre los socios", en lo cual se incluye, entre las
causas de nulidad, el hecho de no dar cumplimiento a la obliga-
ción de efectuar la inscripción prevista en el artículo 354 dentro
del plazo que este mismo artículo señala.
c) Sociedades anónimas.—En cuanto a las sociedades anóni-
mas, para que puedan existir, necesitan decreto del Presidente de
la República, por lo cual las formalidades que se exigen son más
numerosas que en los casos anteriores. El Código de Comercio,
en su artículo 440, impone la obligación de inscribir el decreto
que concede la autorización y un extracto de la escritura y esta-
tutos sociales en la forma y plazos que determina el artículo 354
del mismo Código, o sea, dentro de sesenta días, que se contarán
desde la fecha en que se expida la respectiva autorización por el
Presidente de la República. Antes de 1938, este plazo era de
treinta días.
P a r a el caso de infringirse lo dispuesto en el artículo 440
del Código de Comercio, el artículo 441 dispone que "la omi-
sión de la escritura social o la de cualquiera de las solemni-
dades establecidas en los artículos 427 y 440, produce nulidad".
No agrega nada respecto del cumplimiento tardío de las obliga-
ciones que establece el artículo 440. Por otra parte, el artículo
425 del citado Código hace aplicable a las sociedades anónimas,
entre otros, el artículo 358, que sanciona con la nulidad aún el
cumplimiento tardío de la obligación de efectuar la inscripción
en el registro de Comercio.
¿Cómo deben entenderse estos preceptos? ¿A qué obli-
gaciones se refiere el artículo 358 del' Código de Comercio? Es
necesario observar que el artículo 425 no incluye entre sus dis-
posiciones al artículo 357, que establece la nulidad de la sociedad
por no haberse inscrito la escritura social, o sea, este artículo
no es aplicable a las sociedades anónimas. Y se comprende que
así ocurra, pues el artículo 441 del citado Código se refiere ex-
presamente a todas las formalidades propias de la sociedad anó-
nima.
Por consiguiente, el artículo 358 del Código de Comercio, que

da el carácter de nulidad absoluta a la sanción aplicable a la
omisión o al cumplimiento tardío de las formalidades que se
han señalado, al regir eh materia de sociedades anónimas en vir-
tud de lo que dice el artículo 425, no se refiere únicamente a la omi-
sión de la inscripción de la escritura social, que señala el artícu-
lo 357 que lo precede, sino que, al decir que "el cumplimiento
tardío de las solemnidades prescritas, la ratificación expresa y
la ejecución voluntaria del contrato "no lo purgan del vicio de
nulidad", bajo el término "prescritas" incluye a todas las forma-
lidades mencionadas en los artículos 427 y 440 del Código de
Comercio, pues dicho artículo recibe aplicación con respecto a
las sociedades anónimas sin limitaciones de ninguna especie, y
no se ve razón por la que no deba incluirse en sus disposiciones
la inscripción de todos los instrumentos que se señalan en el ar-
tículo 440 del Código de Comercio.
En resumen, el plazo de sesenta días del artículo 354 rige
respecto de las sociedades anónimas en la misma forma que pa-
ra las colectivas: dentro de él deben cumplirse, no sólo la ins-
cripción de la escritura social que señala el artículo 357, sino to-
das las formalidades que establecen los artículos 427 y 440 del
Código de Comercio, y, de acuerdo con el artículo 358 del mismo
Código, aplicable a esta especie de sociedad, ni el cumplimiento
tardío de ellas purga a la sociedad del vicio de nulidad absoluta.
d) Jurisprudencia.—Sin embargo, la Corte Suprema declaró
en una oportunidad que "la inscripción del decreto de autoriza-
ción de una sociedad anónima pasados los treinta días (hoy se-
senta) de expedido aquél no produce la nulidad de la sociedad,
porque lo que el artículo 441 del Código de Comercio sanciona
con la nulidad es la omisión de la escritura social o de cualquie-
ra de las solemnidades establecidas por los artículos 427 y 440
del Código de Comercio y no el cumplimiento tardío de ellas".
"Si bien el artículo 425 del Código de Comercio hace apli-
cable a las sociedades anónimas, en lo compatible, lo dispuesto
en el artículo 358 del mismo Código, que sanciona con nulidad
el cumplimiento tardío de las solemnidades prescritas para las
colectivas, no requiriendo éstas decreto alguno aprobatorio,
resulta que las sanciones relativas a este decreto y su inscrip-
ción no están incluidas en la disposición aludida" (424).
(424) Revista, t o m o 29, 2." parte, sec. 1. a , p á g . 293.
La primera parte de esta sentencia, considerada aisladamen-

te, es lógica, porque en realidad, el artículo 441 del Código de
Comercio no alude expresamente al cumplimiento tardío de la obli-
gación de inscribir; pero no creemos que la segunda parte de
ella sea acertada, porque si bien es cierto que no se exige el trámi-
te del decreto de autorización en la constitución de una sociedad
colectiva, no. lo es menos que el artículo 358 del citado Código
dice "solemnidades prescritas" y no "solemnidades prescritas en
el artículo anterior", con- lo cual su aplicación habría quedado
reducida a la inscripción de la escritura social únicamente, por
lo cual, al hacerlo aplicable el artículo 425' a las sociedades anó-
nimas, la f r a s e "solemnidades prescritas" incluye a todas las
solemnidades establecidas en los artículos 427 y 440 para la va-
lidez de esta clase de sociedades, y queda sancionado, por con-
siguiente, el cumplimiento tardío o fuera de plazo de dichas for-
malidades.
Aquí radica, a nuestro juicio, el error de la sentencia trans-
crita, según la cual como "el artículo 358 del Código de Comer-
cio, que sanciona con la nulidad el cumplimiento tardío de las so-
lemnidades prescritas para las colectivas", es aplicable a las so-
ciedades anónimas en relación con las colectivas, y como el de-
creto del Presidente de la República no es "una solemnidad pres-
crita para las colectivas", no rige con la inscripción tardía
de él. Esta interpretación no cuadra con el espíritu de la ley, que
hizo plenamente aplicable ese precepto al casó de las sociedades
anónimas, "en lo compatible"; y, según nuestra interpretación,
nada hay de incompatible entre el artículo 358 del Código cita-
do y el resto de la reglamentación relativa a las sociedades anó-
nimas. La doctrina del fallo expuesto restringe sin razón alguna
el campo de aplicación del artículo citado, incorporando tácita-
mente a su norma relativa a las "solemnidades prescritas", las
palabras "para las sociedades colectivas", cuando en ninguna
parte dicho precepto da margen para deducir esta conclusión.
Es evidente que, hallándose incorporado en el párrafo sobre las
sociedades colectivas, el artículo 358, al referirse a "solemnida-
des prescritas", se está refiriendo a las establecidas para este
tipo de sociedad; pero incorporado a la reglamentación sobre so-
ciedades anónimas, en virtud del artículo 425, "las solemnidades
prescritas" son aquellas que se establecen para la validez de es-
ta clase de sociedades, y no para las colectivas.
368.—Inscripciones especiales regidas por el Código de Mi-

nería.—Al referirnos a las inscripciones en determinados regis-
tros. analizamos la situación de la "concesión para explorar" y de
la "manifestación de pertenencias", en las cuales la inscripción
en el Conservador de Minas constituye una solemnidad del ac-
to que se exige, no por vía de publicidad únicamente, sino, ade-
más, como un requisito de existencia del derecho real que na-
ce en virtud de esos actos.
La "concesión para explorar" y la "manifestación" no son
actos jurídicos estrictamente privados, como la legitimación o las
capitulaciones matrimoniales, sino que en cierto modo revisten
el carácter de actos dé Derecho Público. E n efecto, mediante
esos actos, el interesado obtiené de la justicia, esto es, de un Po-
der Público, el reconocimiento de un derecho real, sea para ex-
plorar, sea de dominio, que le otorga derechos y facultades ex-
clusivos sobre determinadas extensiones de terrenos para ejecu-
tar otros hechos y actos especiales.
Por lo tanto, mediante, el decreto judicial, resolución de un
Poder Público, se crea un derecho real, ya sea por haberse soli-
citado una concesión para explorar, ya sea por haberse manifesta-
do una o más pertenencias, actos sustancialmente distintos de la
legitimación de un hijo o de la celebración de capitulaciones matri-
moniales, que no crean ningún derecho real, sino vínculos de fami-
lia y derechos u obligaciones entre personas, referentes a sus rela-
ciones mutuas, sin afectar en nada el estatuto jurídico de bienes
raíces, a pesar de que las capitulaciones matrimoniales pueden
contener contratos específicos, regidos por el Código Civil, res-
pecto de tales bienes.
Por esta razón, las consecuencias jurídicas de la inobservan-
cia de las formalidades esenciales en unos y otros actos es diver-
sa. Hemos visto que tanto para la legitimación como para las ca-
pitulaciones matrimoniales existe un plazo de treinta días para
efectuar las inscripciones que correspondan en el Registro Civil.
En cambio, la concesión para explorar y la manifestación
deben inscribirse en el Conservador de Minas dentro de los pla-
zos de veinte y sesenta días respectivamente (artículos 24 y 39
del Código de Minería). Como los actos citados no son acuerdos
de voluntades destinados a producir efectos jurídicos, ni actos
tendientes a modificar las relaciones de familia entre las per-
sonas, sino que mediante ellos el Estado reconoce al solicitante
un derecho real, que le otorga ciertas facultades y derechos exclu-

sivos, el objeto de la inscripción es totalmente diverso al de los
casos citados anteriormente. Mediante el decreto del juez, se da
nacimiento a un derecho eventual o condicional, que se concede
al solicitante en cuanto a tal; y decimos condicional, pues para que
ese derecho, que es real, "quede definitivamente constituido, firme
y consolidado en favor de su titular, éste debe efectuar las ins-
cripciones respectivas dentro de los plazos antes citados, plazos
que son fatales, y que por él solo ministerio de la ley, extinguen,
a su vencimiento, los derechos eventuales creados y concedidos
por el decreto del juez.
Este efecto se denomina "caducidad", porque los derechos
eventuales adquiridos, por.el solicitante caducan, se extinguen, .por
el incumplimiento de la formalidad de la inscripción dentro de un
plazo fatal. En este caso, no se puede decir que el acto sea nulo
por inobservancia de las formas, que adolezca de un vicio inter-
no, sino'- que se t r a t a del reconocimiento de derechos a- una
persona, derechos que están sujetos a la condición de que su
titular cumpla con las formalidades que la ley exige y que ese
cumplimiento se verifique dentro del plazo señalado al' efecto;
de ló contrario, los derechos eventuales se extinguen por el solo
ministerio de la ley, al cumplirse el plazo.
Esta sanción, más radical que la nulidad, se justifica en esta
clase de actos en los que el Estado otorga derechos reales sobre
inmuebles a quienes los solicitan, y en otros én que haya dere-
chos sujetos a condiciones similares, pues lo que se quiere es
que se cumpla con las formalidades legales dentro del plazo que
al efecto se señala.
Pero sea que lá falta de inscripción esté sancionada con la
nulidad absoluta o con la caducidad, siempre conserva su'.carác-
ter de solemnidad del acto, y lo mismo puede decirse respecto del
plazo en que debe efectuarse.
20
T I T U L O VII
LA FIRMA
§ I.—CONCEPTOS GENERALES
369.—Función jurídica de la firma.—Por regla general, la

firma puesta en un documento atestigua la conformidad del fir-
mante con lo que ese instrumento expresa. E n los actos jurí-
dicos, la firma equivale a la manifestación de voluntad de la per-
sona de quien emana; así, al firmarse un cheque, se manifies-
t a la voluntad de que el banco cumpla la orden de pago que en
sí lleva envuelto. La firma es la expresión material del consenti-
miento y siendo este último un requisito esencial del acto de que el
documento da cuenta, bien se comprende la necesidad de la fir-
ma. Nuestra Corte Suprema ha declarado, por eso, que "colocar
una firma en un documento significa que el suscriptor acepta
su contenido" (425), "dando así a la firma su verdadero carácter
de medio de expresar la voluntad" (426).
Hay diversos casos, sin embargo, en que la firma, como ma-
nifestación de voluntad, juega distintos papeles, según el docu-
mento en que se la pone, o el lugar del mismo en que se la coloca.
Esto sucede, por regla general, en los instrumentos de crédito
y en los títulos negociables, tales como cheques, letras de cam-
bio; las firmas, además de ordenar pagos, pueden significar en-
doso, avío, etc.
370.—La firma adquiere importancia cuando el acto jurídico
debe constar por escrito.—En la generalidad de los actos y con-
tratos, la manifestación de la voluntad de las personas no nece-
sita constar en instrumentos, según hemos visto, por lo cual la
exigencia de la firma no existe. Pero cuando la manifestación
de la voluntad, o el consentimiento, debe constar por escrito, co-
bra importancia la firma, como prueba de que quien aparece
otorgando el instrumento lo ha aprobado realmente.
Aplicando este principio, la Corte de Apelaciones de Chillán
(426) SANTA CRUZ SERRANO, VICTOR, artículo publicado en la
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 38, 1.' parte (Sección Derecho),
pág. 142.
falló en una oportunidad que "el hecho de que el instrumento no

aparezca firmado por ambas partes le resta toda eficacia jurí-
dica, ya que en tal situación el contrato de que da constancia
no ha nacido aún a la vida del derecho, por no haberse producido
el acuerdo de voluntades necesario para el efecto, y en tal caso,
no procede pedir la nulidad, que es una sanción que está reser-
vada sólo a aquellos actos o contratos que tienen existencia ju-
rídica". Si bien estamos de acuerdo en la doctrina, que sustenta
el fallo respecto de la falta de la firma, creemos que, como vere-
mos más adelante, la falta del consentimiento produce la nulidad
absoluta del acto, y no su inexistencia jurídica, institución que
nuestro Código no reconoce.
Los instrumentos, según se .ha dicho, pueden ser exigidos
por la ley como medio de prueba únicamente, y en tal caso, la
falta de f i r m a en el instrumento podrá acarrear la invalidación
del mismo, o h a r á variar su mérito probatorio; pero, al ser exigi-
do por vía de prueba, en nada sufre la validez del acto jurídico
que conste en él. Pero si el instrumento es exigido por vía de
solemnidad, tendrá mucha importancia determinar el papel que
desempeña la firma, y si ella, es necesaria para su validez, o si
puede omitirse.
371.—La firma, por lo general, constituye la exteríorización
del consentimiento.—Si bien la firma en algunos casos constituye
una solemnidad de actos y contratos escritos, especialmente la de
personas que np son las partes contratantes, sino terceros .cuya
intervención la ley exige, en otros, la f i r m a constituye la manifes-
tación externa del consentimiento de las personas que, mediante
ella, demuestran su inténción de acatar lo escrito en un determi-
nado instrumento público o privado. E s el acto por el cual una
persona hace suyo lo declarado en tales instrumentos, por lo cual,
cuando falta, es como si faltara el consentimiento, produciéndose
los efectos qúe señalaremos al ocuparnos de este vicio como cau-
sal de nulidad absoluta.
§ II.—LA F I R M A E N LOS I N S T R U M E N T O S PÚBLICOS
372.—Las firmas de las partes, del funcionario autorizante y

de los testigos, si los hay, son esenciales p a r á la validez del ins-
trumento público.—"El instrumento no es otra cosa que la ex-
presión de diversas voluntades; la voluntad de las partes de acep-
t a r cómo suyas las declaraciones que el documentó contiene; la

voluntad de los testigos y del funcionario de dar fe de lo ocurri-
do ante ellos. De ahí qué las firmas de las partes y dé los .tes-
tigos y dél funcionario, sean indispensables en el instrumento pú-
blico. Como excepción, se adrtiite reemplazar la firma por substi-
tutos a que la ley da igual significación de materializar la volun-
tad".
"La firma del funcionario es indispensable, porque el docu-
mento público debe bastarse a sí mismo, debe llevar él misrho los
elementos que conducen á la f e plena que se le atribuye y, como
su fe probatoria resulta sólo del atestado del funcionario, el ins-
trumento debe contener, por medio de lá firma de éste, la expre-
sión de su voluntad de dar fe".
"La firma de los testigos es igualmente indispensable, pues,
como decíamos, és la expresión material dé su voluntad de testi-
ficar como verdad de lo ocurrido, lo que el documento expresa.
De ahí que, en general, se exija saber o poder firmar para ser
testigo".
"Respecto de la firma de las partes, debe hacerse, en general,
una distinción entre los actos voluntarios de ellas, que requieren
su consentimiento, y los actos en que su voluntad no es necesaria
como requisito dé validez. Cuando el documento da f e de un acto
de la parte, que no és voluntario de ella, que le es impuesto u
obligatorio, su firma no es necesaria. Cuando el documento da fe
de una declaración voluntaria; de la parte, la firma es indispen-
sable" (427).
373.—Inscripciones en él Registro Civil.—Eli artículo 12 de la
ley N.° 4808 sobre Registro Civil señala, en sus Nos. 5." y 6.°, la
necesidad de que tanto los comparecientes, como el Oficial del
Registro Civil, estampen su firma al final de cada inscripción.
Pero no siempre estas firmas constituyen una formalidad esen-
cial para la validez del acto; veremos en qué caso la firma es
necesaria para que el acto sea plenamente válido:
a) Nacimientos y defunciones.—De acuerdo con los artículos
33 y 50 de la citada ley N.° 4808 sobre Registro Civil, las firmas
de los comparecientes y del Oficial del Registro Civil, no son
requisitos esenciales para la validez de las inscripciones de naci-
mientos y defunciones. La omisión de las firmas de los compa-
(427) M i s m a c i t a anterior;
recientes no trae aparéjada ninguna sanción; en cambio, si el

Oficial no firmare los registros inmediatamente de terminada la
inscripción, sufrirá una sanción, penal, establecida en el mismo
N.° 6.° del artículo 12 de la ley citada. Y si el Ofipial omite
firmar las inscripciones, éstas tampoco son nulas, sino que tiene
lugar lo dispuesto en el artículo 23' de la ley, que dice textual-
mente: "Si se, hubiere omitido la firma del Oficial del Registro
Civil en una o más inscripciones o subinscripciones, el que notare
la falta de ella dará cuenta, dentro de tercero día, al Conserva-
dor del Registro Civil, quien dispondrá que se firmen por el Ofi-
cial que debió hacerlo, y si esto no fuere posible, por aquél a cu-
yo cargo se encuentre el registro, previa comprobación de su
autenticidad y pureza. Dicho funcionario autorizará también las
inscripciones y sübinscripciones del registro que se encuentre en
poder del Conservador que adolezcan de la misma omisión".
b) Matrimonio.—El casó del matrimonio es diferente, porque,
según el artículo 40 de la ley N.° 4808, son requisitos, esenciales
de la inscripción de un matrimonio, entre otros, las firmas de los
contrayentes, de los testigos y del Oficial del Registro Civil; si
se omiten, la inscripción del matrimonio es nula, pues no se ha
cumplido con una solemnidad exigida paar su validez. Nótese,
sin embargo, que la falta de alguna de esas firmas sólo acarrea
la nulidad de la inscripción, y no la del matrimonio mismo, el
que conserva su validez y puede ser probado por cualquiera de
los otros medios de prueba del estado civil que establece el Có-
digo Civil.
374.—Inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces.—A semejanza de lo prescrito para las inscripciones en el
Registro Civil, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bie-
nes Ráíces, en sus artículos 78, 79, 81 y 83, exige que el Con-
servador cierre con su firma la respectiva inscripción. Si la omi-
tiere, no es nula la inscripción, sino que el Conservador es san-
cionado con multas, además de quedar obligado a responder de
los perjuicios que se originaren por su omisión (artículo 96 del
Reglamento del Registro).
Los demás Registros públicos se rigen por normas seme-
jantes.
375.—La escritura pública.—-El instrumento público, más im-
portante es la escritura pública,, para cuya validez se exigen las
firmas de ios comparecientes, de los testigos y del funcionario
autorizante, según lo dispone expresamente el artículo 406 del

Código Orgánico de Tribunales.
La firma de los comparecientes y de los testigos es esencial,
y no puede faltar, por lo cual, si alguno de ellos no puede o no
sabe firmar, el artículo 408 del citado Código establece la forma
en que se debe suplir esa omisión. Al efecto, establece que "si
alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren ó no pu-
dieren firmar, lo hará a su ruego uno de los testigos o de los otor-
gantes que no tenga un interés contrario, según el texto de la es-
critura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner
junto a la del que la hubiere firmado, la impresión del pulgar dé
Su mano derecha, o, en su defecto, el de la izquierda. Si no pu-
diere hacerlo con. ninguno de esos dedos, lo hará con cual-
quiera de los otros. El notario dejará constancia de este hecho
o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo". El artículo 413 del
mismo Código complementa la disposición transcrita al decir que
"se considera que una persona firma una escritura o documento,
no sólo cuando lo hace por sí misma, en la forma corriente, sino
también en los casos en que no sabiendo o no pudiendo hacerlo,
supla esta falta en la forma establecida en el artículo 408".
Como la firma del notario no puede suplirse por la de otra
persona, se establece quien lo debe subrogar para el caso en que
no esté o no pueda estar en el desempeño de sus funciones. Pero
si llega el caso de que cualquiera de estas firmas, las de los
comparecientes, testigos o notario, falte por cualquiera causa,
o las de los dos primeramente mencionados np haya sido suplida
en la forma que establece el artículo 408 recién transcrito, la
escritura pública es nula. Así lo establece el artículo 412 del
mismo Código, cuyo N." 3.° termina diciendo que "serán igual-
mente nulas las escrituras públicas en que no aparezcan las fir-
mas de las partes y testigos que deban hacerlo y la del notario".
376.—Aparente contradicción entre Jos artículos 412 y 426
del Código Orgánico de Tribunales.—El artículo 426 del citado
Código también contempla el caso de la falta de las firmas esen-
ciales de la escritura pública, y*al efecto dispone que "no se con-
siderará pública o auténtica la escritura: N." 4." en que no conste
la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requi-
sito en la forma prescrita en el artículo 408". Esta norma contem-
pla el mismo caso que el N.° 3.° del artículo 412 ya citado; pero,
en vez de declarar nula la escritura, declara que ésta "no se con-
siderará pública o auténtica". Aparentemente existe una contra-

dicción entre ambos preceptos del Código Orgánico de "Tribunales,
que fueron transcritos textualmente del Código del Notariado.
¿Cómo conciliar ambos artículos, que señalan efectos distintos
para un mismo vicio de forma? , ,
A nuestro juicio, el precepto que emplea la terminología co-
rrecta es el artículo 412, que declara nula la escritura por fal-
tarle las firmas esenciales, porque constituye una aplicación, a un
cáso particular, de la disposición general del artículo 1682 del Có-
digo Civil, que señala entre las causas de nulidad absoluta los
vicios de forma; y las firmas de los comparecientes, testigos y
notario son requisitos esenciales de forma, exigidos en considera-
ción a la naturaleza del acto o contrato, por lo cual su omisión
produce la nulidad absoluta de la escritura pública.
Y en relación con el artículo 426 del citado Código, la contra.-
dicción no existe realmente, pues una escritura nula no puede
ser considerada pública o auténtica, porque adolece de un vicio
que no sólo la priva de ostentar este carácter de pública o autén-
tica, sino que acarrea su nulidad absoluta, el desaparecimiento
del acto como tal, y la pérdida de todos sus efectos, jurídicos. Por
esta razón es posible decir que la nulidad de la escritura públi-
ca incluye el efecto de nó considerársela como pública, o autén-
tica, y debido a esta circunstancia hubiera sido preferible omitir
la disposición del artículo 426, N.° 4.°, del Código Orgánico de
Tribunales, bastando, para el efecto de señalar la sanción aplica-
ble a la omisión de las firmas, el artículo 412, N.° 3.°, del Código
mencionado.
377.—Conclusiones.—En resumen, estimamos que las firmas
de las partes comparecientes en la escritura,, las de los testigos
que la ley exige y la del notario, son requisitos esenciales para la
validez de la escritura pública; en apoyo de nuestra tesis, podemos
citar la sentencia en que se falló que "la firma "de las partes con-
tratantes en la matriz de una escritura pública, cuando saben
hacerlo, es un requisito esencial que puede influir en la validez
o nulidad de su otorgamiento. El hecho que una de las partes, al
firmar una escritura pública, suprima a su firma la letra "h"
final en el apellido y la rúbrica que acostumbraba usar, no im-
porta la falta de expresión de su voluntad en el acto, ni significa
inexistencia legal de él, por cuanto la firma de los contratantes
no es la que justifica la existencia ni las declaraciones de la escri-
tura pública, ya que según la ley, se establecen por el atestado

del notario como ministro,de fe" (428).
Este fallo' es ajustado a derecho, porque no puede considerarse
falta de firma a la omisión de una letra o rúbrica; mediante es-
ta firma, aunque incompleta, el compareciente manifiesta exter-
namente su.voluntad de aceptar el contenido de la escritura pú-
blica, y aún cuando no sea su firma habitual, ho le quita el ca-
rácter de expresión de voluntad, pues su identidad está compro-
bada y no existe suplantación de persona.
378.—Él acta de protesto de una letra de cambio.—Consti-
tuye un verdadero instrumento público, pues se otorga con las
formalidades legales ante el competente funcionario, que es el
notario.
El artículo 732 del Código de Comercio señala todas las men-
ciones que debe contener el acta de protesto, y, entre ellas, está
contemplada, en el N.° 4.°, "la firma de la persona a quien se
hubiere hecho el protesto, o la constancia de que no sabía, no
pudo o no quiso firmar". Este es un requisito esencial para la
validez del acto; la firma de la persona a quien se protestó la
letra de cambio, o la razón por la cual no estampó su firma.
El carácter de instrumento público del acta de protesto, y
de requisito esencial para su validez de la firma señalada, ha si-
do expresamente reconocido por una sentencia que declaró que
"en el protesto de una letra de cambio, es requisito esencial la
firma de la persona a quien se le hace, o la constancia de que no
sabía, no pudo o no quiso firmar. En consecuencia, es nulo el
protesto hecho al aceptante, quien se negó a pagarla, en el cual
se deja testimonio de que no firmó, sin indicarse la causa o moti-
vo de ello".
"El protesto reviste los caracteres de un instrumento público
que, para su validez, con tal carácter, es indispensable que sea
autorizado, con las solemnidades legales, por el competente fun-
cionario, y entre ellas está la firma de la persona contra quien se
dirige o que se haga mención de la causa por la cual no se fir-
ma" (429).
(428) Revista, t o m o 13, 2.» parte, sec. 1.", p á g . 239.

,§ in.—OTROS ACTOS E INSTRUMENTOS
379.—Instrumentos privados.—El Código Civil no considera

al instrumento privado como una solemnidad o formalidad de los
actos y contratos que reglamenta sino por excepción; en cam-
bio, lo Considera como un medio probatorio^ y 'bajo" este'aspec-
to, exige, por lo general, que esté firmado por las partes.
Así, el inciso 2.° del artículo 1701 del' Código Civil' dispone que
"fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento de-,
fectuoso por incompetencia dél funcionario o por otra falta en
lá forma, valdrá cómo instrumento privado si estuviere firmado
por las partes". Por excepción, hay instrumentos que rió nece-
sitan firma, según los artículos 1704 y 1705 dél Código Civil, si-
no que requieren únicamente que estén escritos por los otor-
gantes, como requisito mínimo.
En cuanto a los instrumentos privados que se exigen por
via de solemnidad, no se han dado regías generales respecto de
la necesidad de que estén firmados por las partes para que sean
válidos, sino que en cada caso particular, tal como en ía letra de
cambio o en otros documentos similares, se reglamenta este re-
quisito en forma particular. Sin embargo, por regla general, se
puede afirmar que, para la validez y eficacia del acto o contrato
que debe constar en instrumento privado, es necesario que el ins-
trumento esté firmado por las partes, no tanto como formalidad
del acto, sino como manifestación o exteriorización de la voluntad
de la persona que lo firma de aceptar su contenido, y celebrar así
el acto jurídico que se propone realizar.
380.—Los testamentos.—Hemos querido referirnos a este
acto jurídico en párrafo aparte, debido a la complejidad que re-
viste en materia de requisitos de forma, pues en ellos concurren
tanto las características del instrumento público como las del
documento privado.
El problema de la firma está reglamentado cuidadosamente
con respecto a los testamentos solemnes, abiertos, y cerrados, que
son aquellos que se deben otorgar por escrito, circunstancia que
hace necesario considerar la situación de la firma como requisito
esencial para la validez de tales actós. En ciertos casos, la firma
es esencial para lá validez; en otros, puede ser omitida, o susti-
tuída por la de otra persona, según la clase de testamento. Más

adelante trataremos este punto con mayor extensión (430).
TITULO VIII
EL INVENTARIO Y LA TASACION DE BIENES
381.—Concepto de inventario y tasación.—El inventario y

la tasación son operaciones que tienen por objeto, respectiva-
mente, enumerar y determinar los bienes que comprende un pa-
trimonio o un conjunto de cosas, y atribuir a cada una de ellas
o al conjunto que formen, su valor efectivo, real, que será el que
se tome en cuenta para todos los efectos legales que correspon-
dan, Por regla general, estas operaciones se exigen conjuntamen-
te, ya que además de saber cuáles son las cosas que quedan afec-
tas a una determinada actuación jurídica, conviene conocer su
verdadero valor. Tienen lugar cuando es necesario partir una uni-
versalidad de bienes (comunidad hereditaria o contractual, socie-
dad conyugal, etc.), o cuando una persona toma a su cargó la
administración del patrimonio de otra?
382.—Función jurídica que desempeñan el inventario y la ta-
sación.—Son muchos los casos en que debe procederse a efectuar
inventario o tasación o ambos a la vez; pero no en todos ellos
se exigen por vía de solemnidad, necesaria para la validez del acto
o contrato, sino que como medida de protección, establecida en
favor de ciertas personas, tales como los menores; por esta ra-
zón, si se omite el inventario o tasación requerida, los actos eje-
cutados por la persona que debió practicar esas operaciones no
son nulos, sino que dicha persona queda sujeta a penas de índole
civil y a las responsabilidades pecuniarias por los perjuicios que
su infracción haya causado.
Pero hay también actos, los menos, en que el inventario
y la tasación se exigen por vía de formalidad esencial para sU
validez, razón por la cual la falta de la actuación respectiva
exigida por la ley, acarrea la nulidad absoluta del acto.
Nos referiremos a continuación a los casos más importantes
en ios que se exigen el inventario, la tasación o ambos conjunta-
mente.
(430) V é a n s e N o s . 412 y 416,
383.—Posesión provisoria en caso de muerte presunta.—

El artículo 86 del Código Civil exige que "los poseedores provi-
sorios formen' ante todo un inventario solemne de los bienes, o
revisen y rectifiquen con la misma solemnidad, él inventario que
exista". Pero como ningún artículo posterior sanciona la omisión
del inventario, no es dable sostener que los actos ejecutados en
contravención a él sean nulos, pues la nulidad, como sanción, es
de derecho estricto y necesita de disposición expresa que la esta-
blezca. El caso en estudio no queda comprendido en ninguno de
los que señalan las normas generales sobre la nulidad.
384.—Segundas nupcias del viudo que tiene hijos.—Según el
artículo 124 del Código Civil, "el varón viudo que teniendo hijos
de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al
inventario solemne de los bienes que esté administrando y les
pertenezcan como herederos de su mujer difunta o con cualquiera
otro título". La omisión del inventario está expresamente san-
cionada en el artículo 127 del mismo Código, que, al disponer que
"el viudo por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiem-
po oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá
el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintés-
tato al hijo cuyos bienes ha administrado", establece como san-
ción, no la nulidad, sino que el efecto señalado.
385.—El restablecimiento legal de la administración del ma-
rido cuando hubo separación de bienes.—"El restablecimiento le-
gal de la administración del marido", dice el artículo 165, inciso
1.°, del Código Civil, "restituye las cosas al estado anterior, como
si la separación de bienes no hubiese existido"; y el inciso 2."
dispone que "el marido, para poner a cubierto su responsabilidad,
hará constar por inventario solemne los bienes de la mujer que
entren de nuevo bajo su administración".
A contrario sensu, el marido responde de toda las obligacio-
nes contraídas por la mujer si no hace el inventario, que pueden
hacerse efectivas sobre sus bienes propios o sobre bienes socia-
les.
386.—Administración de tutores y curadores—El artículo
378 del Código Civil, que obliga al tutor o curador a efectuar
inventario solemne de los bienes del pupilo cuya administración
va a ejercer, señala, en su inciso final, la sanción que correspon-
de a la infracción de este precepto, al decir que "por la negligen-
cia del guardador en proceder al inventario y por toda falta gra-

ve que se le pueda imputar a él, podrá ser, removido de la tutela
o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento
de toda pérdida o, daño que de ello hubiere resultado al pupilo,
de la manera que se dispone en el artículo 423".
En consecuencia, se sanciona al guardador mismo, y no a
los actos que ejecute, los que son válidos, porque sólo se t r a t a
de una medida de protección en favor de la persona cuyos bienes
son administrados por dicho tutor o curador, y no un requisito
de forma de los actos y contratos. Se comprende que así sea:,
se t r a t a del incumplimiento de una formalidad por parte del guar-
dador exclusivamente, y la nulidad de los actos que ejecute po-
dría acarrear perjuicios al pupilo que no ha tenido intervención
en ellos.
La jurisprudencia, en diversas' sentencias, ha aplicado esta
norma, al declarar qué "la circunstancia de no haberse practica-
do inventario solemne por el guardador no anula los actos que
haya ejecutado, ni tampoco su nombramiento, sino que sólo da
derecho para pedir su remoción" (431).
387.—El usufructo.—"El usufructuario", de acuerdo con el
artículo 775 del Código Civil, "no podrá tener la cosa fructuaria
sin hab§r prestado caución suficiente de conservación y restitu-
ción, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los
curadores de bienes". Sin embargo, la falta de' inventario no pro-
duce la nulidad del acto, sino que mientras no cumpla esa obli-
gación, el usufructuario no entra en posesión de la cosa fruc-
tuaria.
Disposición semejanté rige para los derechos de uso y ha-
bitación, de acuerdo con el artículo 813 del Código Civil.
388.—Apertura de la sucesión y dación dé posesión efectiva.—
En la apertura de las sucesiones y en la dación de la posesión
efectiva de la herencia, se exige no sólo un inventario, necesario
para establecer los bienes que comprende la sucesión (artículo
1222 del Código Civil), sino que, para poder determinar el monto
del impuesto de herencia que corresponde pagar, es necesario
tasar esos bienes, según, lo dispone el artículo 53 de la ley N."
5427 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donacio-
(431) Revista, tomo 23, 2.» parte, sec. 1.», pág. 1115; tomo 29, 2.» parte,
sec. 1.", pág. 306; tomo 38, 2." parte, sec. 1.», pág. 474.
LA NÚLIDAD ABSOLUTA 349
nes. Si se omiten estas Operaciones, no se da curso a los' autos

sobré posesión efectiva, pues sin ellas, la Dirección Genéral de
Impuestos Internos no puede evacuar el informe' en que deter-
mina el impuesto de herencia que es necesario pagar.
Además, de acuerdo don el artículo 1284 del Código Civil,
"toca a el abacea cuidar de que se proceda al inventario", con
citación de los interesados, y el artículo 1287 del mismo Código
agrega que "la omisión de las diligencias prevenidas én los dos
artículos anteriores, hará responsable á el albacea de todo per-
juicio que ella irrogue a los acreedores".
389.—El beneficio de inventario;—El beneficio de inventario,
como su nombre lo indica, requiere de inventario para deter-
minar los bienes que recibe la persona que hace uso dé él; y,
además, es necesario tasar dichos bienes para determinar el Va-
lor total • de los bienes que ha heredado, monto hasta el cual
responde de las deudas hereditarios.
390.—La partición de bienes.—Esté acto jurídico, que consis-
te en dividir bienes que pertenecen eri común a diversas pérsonás,
asignando - a cada una de ellas lo que le corresponde én la comu-
nidad, tiene aplicación no sólo en la división de comunidades
hereditarias o contractuales, sino que en la disolución dé socie-
dades civiles, comerciales y conyugales. Nos referiremos de pre-
ferencia a la partición de comunidades heréditárias.
Según dijimos más arriba, en toda sucesión es necesario
hacer un inventario de los bienes que comprende, inventarió que
sirve para hacer la partición, ya qué le indica al partidor qué
bienes son los que tiene que dividir o repartir entre los intere-
sados. Pero en la partición misma no se exige el inventario como
requisito esencial; y en el caso de practicarse de común acuer-
dó la partición y liquidación, aunque entre los interesados haya
incapaces, sólo se exigen las formalidades prescritas en el inciso
2.° del artículo 802 (hoy 645) del Código de Procedimiento Ci-
vil, entre las" cuales' no figura la de que deba practicarse inven-
tario solemne, por lo cual su omisión no puede viciar de nuli-
dad a aquella operación.
Pero más importante que el inventario es él requisito de la
tasación de los bienes, que se exige, pór regla general, en toda
clase de partición. Y así, el artículo 645 del Código de Procedi-
miento Civil, modificando al artículo 1325 del- Código Civil, dis-
pone que "los comuneros podrán proceder a hacer por sí solos
350 ARTURO AI.IÍSSANDRI B E S A
la división de las cosas comunes, aunque entre ellos haya per-

sonas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre
qué no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de
acuerdo sobre la manera de hacer la división". Y agrega el# in-
ciso 2.°: "Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasa-
ción de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por
la justicia ordinaria, del mismo modo que lo serían si se proce-
diera ante un partidor". Hay que recalcar que este artículo se
refiere al caso en que la partición se haga de común acuerdo.
Como el artículo citado se remite a las particiones efectua-
das ante partidor en cuanto a la tasación de los bienes, rige
plenamente, aún respecto de este caso, el artículo 657 del mis-
mo Código que, junto con el artículo 1335 del Código Civil, dis-
pone que, para adjudicar o licitar bienes comunes, el partidor
procederá sobre la base del valor de tasación, efectuada por pe-
ritos. Sin embargo, ambos artículos contemplan la excepción
del acuerdo unánime y legítimo de las partes en una avaluación
diferente, para lo cual el inciso 2.° del artículo 657 del Código
de Procedimiento Civil dispone que "podrá, sin embargo, omi-
tirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo
unánime de las partes, o de sus representantes, aún cuando haya
entre aquéllas incapaces, o personas jurídicas, con tal que exis-
tan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha
por las partes o que se trate de bienes muebles, o de fijar un
mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores ex-
traños". En consecuencia, tanto en la partición hecha de común
acuerdo como en la efectuada ante partidor, se puede omitir
la tasación, aún cuando entre los interesados haya incapaces.
Así se ha fallado (432).
"En la práctica, sin embargo, cuando se t r a t a de la parti-
ción de una herencia, hay siempre necesidad de tasar los bienes
para el pago del impuesto de herencia, y esta tasación sirve más
tarde para la subasta de los mismos. En todos los demás casos,
o sea, siempre que se trate de partir una comunidad que no sea
hereditaria, cobra utilidad la disposición del inciso 2.° del ar-
tículo 657 del Código de Procedimiento Civil" (433) i
"La ley, lejos da sancionar con la nulidad del acto, la omi-
(433) ALESSANDRI RODRIGUEZ, FERNANDO, La Partición de
Bienes, N.° 78, pág. 60.
sión de la tasación judicial, cuando en una partición figuran in-

capaces, faculta expresamente a los interesados para que se
aparten de la avaluación hecha por los peritos y aún para que
prescindan completamente de ella" (434). E n consecuencia, "es
válida la adjudicación de un bien raíz convenida legítima y
unánimemente por todos los coasignatarios en una partición, por
una suma determinada, sin previa tasación, aún cuando figuren
menores en la partición" (435).
391.—Liquidación de una sociedad conyugal.—Hemos dicho
que cuando se disuelve una sociedad conyugal, es necesario pro-
ceder a una partición para distribuir los bienes sociales entre los
cónyuges; además, dijimos que las reglas aplicables a esta par-
tición son las mismas que las que rigen para las sucesiones here-
ditarias.
Sin embargo, el Código Civil da algunas normas especiales
para la partición del haber común de los cónyuges, y entre ellas,
el artículo 1765 dispone que "disuelta la sociedad, se procederá
inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de
todos los .bienes que usufructuaba o de que era responsable, en
el término y forma prescritos para la sucesión por causa de
muerte". E s t a disposición está complementada por el artícu-
lo siguiente (1766), el que en su inciso 2.° señala los casos en
que dichas operaciones deben ser solemnes, y al efecto dice que
"si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, de-
mentes, u otras personas inhábiles para la administración de sus
bienes, serán de necesidad el inventario y la tasación solemnes".
Más adelante, establece la sanción por la omisión de estas forma-
lidades, diciendo que "si se omitiere hacerlos, apuél a quien fue-
re imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se
procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y
tasación en la forma debida".
En vista de las disposiciones citadas, se ha' fallado que "la
omisión del inventario y tasación que la ley ordena practicar
una vez disuelta la sociedad conyugal, no está sancionada con
la nulidad, sino que sólo da derecho a exigir indemnización de
perjuicios del responsable de la omisión" (436). Es un caso en
(434) • Revista, tomo 30, 2." parte, sec. 1.*, pág. 345.
(436) Revista, tomo 18, 2.» parte, sec. 1.', pág. 330; tomo 29, 2.a parte,
sec. 1.*, pág. 462.
352 A R T U R O AI.IÍSSANDRI B E S A
que la ley ha señalado una sanción diversá de la nulidad para el

caso de contravención.
392.—Liquidación de una sociedad.—La división o liquidación
de una sociedad civil se rige, en lo relativo a la distribúción de
los bienes, por las mismas reglas antes citadás de la partición.
Por este motivo, es necesario proceder a efectuar un inventario
y tasación de los bienes para efectuar las adjudicaciones que
correspondan, y "en conformidad al artículo 1335 del Código Ci-
vil, éste exige la unanimidad para prescindir de la tasación de
peritos en las adjudicaciones entre los socios de los bienes de
una sociedad que se liquida. En consecuencia, la sentencia que
declara nulo un acuerdo de simple mayoría que tendía a infrin-
gir esa regla, omitiendo la tasación de peritos para la adjudica-
ción a los socios de los bienes de una sociedad que se liquida,
aplica correctamente el artículo 1335 del citado Código" (437).
393.—Realización del inmueble hipotecado.—El artículo 2397
del Código Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del artículo
2424 del mismo Código, dispone que "el acreedor prendario (hipo-
tecario) tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor mo-
roso se venda en pública subasta para que con el producido se le
pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por
peritos y se le adjudique en' pago, hasta concurrencia de su cré-
dito; sin que valga estipulación alguna en contrario". Pero, de
acuerdo con la modificación introducida a este artículo por el De-
creto Ley N.° 776 sobre realizáción de la prenda,' el acreedor pren-
dario no puede adjudicarse la ,cosa dada en prenda sino con arre-
glo al procedimiento judicial establecido en dicho Decreto Ley,
que establece forzosamente la venta o subasta de las especies
dadas en garantía.
Sin embargo, hay quienes estiman que, para el caso de la
hipoteca, rige el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil,
qüe está incluido entre las disposiciones relativas' al juicio
ejecutivo, y según el cual "si no se presentan postores en el día
señalado, podrá el acreedor solicitar cualesquiera de 'estas dos
cosas, a su elección: 1.° Que se le adjudiquen por los dos tercios
de la tasación los bienes embargados" (438).
(437) Revista, tomo 9, 2 / parte, sec. 1.», pág. 232.

(438) SOMARRIVA, MANUEL, Tratado de las Cauciones, N.« 431,
pág. 431, nota N.» 346.
LA N U L I D A D ABSOLUTA 353
Por la circunstancia de exigirse la tasación como formalidad

esencial para la validez de esta clase de adjudicación del inmueble
hipotecado, se ha fallado que "es nula la estipulación de un con-
trato hipotecario que permite al acreedor hipotecario adjudicarse
el inmueble por el monto que en ese momento tuviere la acreen-
cia" (439),
Igualmente, en otras oportunidades, se ha declarado expre-
samente que "es nula absolutamente la adjudicación de una pro-
piedad hecha a un acreedor hipotecario en juicio éjecutivo sin
previa tasación del inmueble embargado" (440), porque la tasa-
ción es considerada, justamente, como un requisito de forma esen-
cial para la validez de la adjudicación. Se refieren estas senten-
cias a aquellos casos en que el acreedor procede a adjudicarse el
bien raíz hipotecado en rebeldía del deudor, sin conocimiento o en
ausencia de éste.
Por otra parte, sin embargo, se le ha reconocido valor al
pacto estipulado en el contrato hipotecario en el cual se renuncia
a la tasación para proceder al remate de la finca hipotecada. Se
ha dicho que en este caso no se viola en manera alguna lo dis-
puesto en el artículo 2397 del Código Civil, que se aplica a la
hipoteca, fallándose que "es válido el convenio pactado en la es-
critura de hipoteca en el que el deudor y el acreedor estipulan
que, en caso de remate, se proceda sin tasación previa, porque se
refiere a la renuncia de un derecho que sólo mira al interés indi-
vidual del deudor" (441).
Y aún se han considerado válidos los acuerdos a qüe lleguen
acreedor y deudor durante el juicio para que el primero se adju-
dique el bien hipotecado sin necesidad de tasación, por la misma
razón que la expresada en la sentencia recien citada: se trata
de la renuncia de un derecho que sólo mira al interés individual
del deudor renunciante, y su renuncia no está prohibida (442),.

(440) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 2.a, pág. 73; tomo 7, 2." parte,
sec. l . \ pág. 304; tomo 14, 2." parte, sec. 1.", pág. 361.
(442) Revista, tomo 27, 2." parte, sec. 1.", págs. '55 y 789; tomo 17,
2." parte, sec. 1.", pág. 207.
20
TITULO IX
INTERVENCION DE LA JUSTICIA ORDINARIA
§ I . — E L DISCERNIMIENTO DEL CARGO AL TUTOR O CURADOR
394.—La' intervención de la justicia, como requisito de un

acto jurídico en atención a su naturaleza, es excepcional.—Existen
dos casos en nuestro Código Civil en que se exige la intervención
del juez como requisito de forma de ciertos actos jurídicos, re-
quisito que, por ser esencial para la validez de dichos actos, aca-
rrea su nulidad absoluta cuando falta.
Estos dos casos son de excepción, porque la regla general es
que se exija la intervención del juez como medida de protección
de personas incapaces, autorizando aquél actos o contratos que
puedan afectar al patrimonio de ellas, por cuyo motivo la omisión
de la autorización judicial sólo acarrea la nulidad relativa, por tra-
tarse de formalidades exigidas para el valor del acto en considera-
ción al estado o~ calidad de las personas, y no a la naturaleza del
acto mismo; en cambio, en los dos casos que estudiaremos a con-
tinuación, se trata de formalidades que dicen relación con la na-
turaleza misma del acto, es decir, que se exigen dada la clase
de acto que se ejecuta, y no el estado o la calidad de las personas
que en él intervienen.
395.—Definición de "discernimiento".—El artículo 373 del
Código Civil, en su inciso 2.", define al discernimiento como "el
decreto judicial que autoriza^ al tutor o curador para ejercer su
cargo". Esta formalidad se exige en toda guarda, cualquiera que
sea su origen o especie.
396.—Objeto del discernimiento.—"El legislador ha creado
este trámite esencial con un doble objetivo: mediante el discerni-
miento le es posible al juez cerciorarse de las incapacidades que
puedan afectar al guardador nombrado; y, en seguida, gracias a
él va a existir una fecha cierta en cuanto al momento en que el
guardador pasa a ser representante legal del pupilo, lo que con-
tribuye a evitar dificultades posteriores" (443).
397.—La falta de discernimiento acarrea la nulidad de los
(443) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N.° 693, pág. 545.

361
' LA N U L I D A D ABSOLUTA
actos del tutor o curador.—El discernimiento debe preceder a to-

do acto que el,guardador pueda ejecutar a nombre de'su pupilo;
por esta razón, el artículo 377 del Código Civil ha dispuesto que
"los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son
nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado*validará los ac-
tos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio
al pupilo", - . •
398.—Doctrina de la Corte-Suprema que califica de relativa
<¡ la nulidad producida por la falta de discernimiento.—La Corte
Suprema, en sentencia de 6 de Octubre de 1928, dictada al cono-
cer de un recurso de casación, en el fondo, estableció la siguiente
doctrina: "La guarda tiene por objeto no solamente-el cuidado y
educación de los incapaces, sino también la conservación- y admi-
nistración de sus bienes. En consecuencia, la formalidad del discer-
nimiento, que es el título que autoriza al tutor o curador para
ejecutar actos o contratos a nombre y en representación del in-
capaz, ha sido establecida en beneficio de los incapaces para res-
guardar sus intereses, o sea, en consideración a la calidad de las
personas".
"Son nulos de nulidad relativa los actos celebrados por el
guardador antes que se le discierna el cargo, previa prestación de
fianza. Confirma esta conclusión el propio artículo 377 del .Código
Civil que establece dicha nulidad, ya que declara que el discerni-
miento posterior valida los actos anteriores de cuyo retardo hu-
biere podido resultar perjuicio al pupilo, y dado que lo absoluta-
mente nulo no puede ser ratificado".
"Si bien el artículo 10 del Código Civil establece la nulidad
absoluta para los actos prohibidos por la ley, agrega la salvedad
de que ella misma pueda designar otro efecto para el caso de
contravención, lo que le da el carácter de relativa en ciertos ca-
sos ; así, las infracciones a la prohibición impuesta a la mujer ca-
sada de celebrar contratos y al menor habilitado de edad para
enajenar sus bienes raíces no producen nulidad, absoluta, sino' re-
lativa, pues tales prohibiciones han sido establecidas en beneficio
de la mujer en el primer caso y del menor habilitado de edad en
el otro".
"En consecuencia, es nula porque infringe los artículos 10,
377, 1681 y 1682 del Código Civil la sentencia que declara nula
de nulidad absoluta la hipoteca constituida por el. guardador en
representación del pupilo con autorización judicial, y demás re-
quisitos legales, antes de que se discerniera al cargo, prestando la

competente caución. La nulidad que nace de la falta de discer-
nimiento del cargo de tutor o curador es una simple nulidad rela-
tiva" (444).
Esta sentencia recalca, en apoyo de su tesis, dos circuns-
tancias : en primer lugar, que el discernimiento es una formalidad
exigida por la ley en consideración al estado de incapacidad de la
persona sometida a tutela o cúratela; y en segundo lugar, que
el hecho de poderse validar los actos beneficiosos para el pupilo
indica que no se trata de una nulidad absoluta, sino que relativa,
porque la nulidad de la primera clase no admite ratificación ni
saneamiento de ninguna especie.
399.—Doctrina sustentada por la Corte de Apelaciones de Tal-
ca, cuya sentencia fué casada por la Corte Suprema.—La Corte de
Apelaciones de Talca, cuya sentencia fué anulada por la Corte
Suprema, que acogió el recurso de casación en el fondo deducido
en su contra, sostuvo que la nulidad que se produce por la fal-
ta de discernimiento es absoluta. En efecto, en los considerandos
1.°. y 2.° afirma que "correspondiendo al discernimiento, con
arreglo al artículo 373 del Código Civil, el alcance de autorizar
ai tutor o curador para ejercer su cargo, puede, por lo mismo,
afirmarse que tal disposición de la ley es un precepto de orden
público, porque se provee con ella a organizar la protección de
los incapaces, objetivo que responde a una necesidad de un inte-
rés social y permanente"; y "que, por lo tanto, cuando el tutor o
curador procede a desempeñar su cargo sin que la susodicha re-
solución haya sido librada con sujeción a los mandatos de la ley
y por la autoridad que corresponda, requisito que mira a la na-
turaleza del acto independientemente de la calidad de las perso-
nas, puede concluirse que infringe disposiciones de orden público".
Y el considerando 7.", al referirse a la "validación" de los
actos nulos cuyo retardo acarrea perjuicio al pupilo, dice "que,
a lo dicho, no obsta el argumento de que cuando un acto
viciado puede ratificarse deberá verse siempre en el vicio una
nulidad relativa, porque la validación retroactiva que genera el
discernimiento tardío para ciertos actos del curador es, en dere-
cho, una institución distinta de la ratificación, atentas las normas
que gobiernan esta última".
(424) Revista, t o m o 29, 2." p a r t e , s e c . 1. a , p á g . 293.

"En efecto", continúa diciendo el considerando 8.°, "es de

la esencia de la ratificación que ella consista en un acto de la
persona premunida de la acción de nulidad, quien conociendo el
vicio que la constituye, renuncia a su derecho para atacar el acto
viciado y lo confirma expresa o tácitamente, nada de lo cual
ocurre por cierto en la validación creada por el aludido artículo
377 del Código Civil, la cual obra automáticamente, no sobre to-
das las actuaciones del curador, sino sobre aquéllas de beneficio
especial para el menor".
400.—Opinión de don Arturo Alessandri Rodríguez.—Don
Arturo Alessandri Rodríguez participa' de la opinión de que la nu-
lidad producida por no haberse efectuado el discernimiento,del
cargo al curador, es absoluta.
Atacando la afirmación de la sentencia de la Corte Suprema,
que sostiene que el discernimiento es una formalidad exigida* por
la ley en consideración a la calidad de la persona del pupilo a
fin de resguardar sus intereses, se expresa en los siguientes tér-
minos: "Él discernimiento no ha sido establecido en beneficio de
los incapaces y para resguardar sus intereses, como afirma la Cor-
te Suprema. Ha sido establecido por razones de orden público,
por consideraciones de interés general, como ün requisito propio
del cargo de guardador, como un elemento indispensable para
otorgar a éste en el mundo jurídico la investidura de tal, a fin
de que todos sepan que una determinada persona'está capaci-
tada para administrar, en ese carácter, los bienes de un incapaz.
Es un acto emanado de la autoridad pública —que obra aquí
por medio del juez— destinado a conferir al guardador su cali-
dad de representante legal".
Continúa diciendo que, "según el señor Bello, el discernimien-
to es indispensable, tanto para evitar, que ejerza la guarda un
incapaz, cuanto porque las tutelas y curadurías son cargos pú-
blicos. Entonces, ¿en consideración a qué se le exige? ¿A la ca-
lidad de la persona del pupilo o a la naturaleza del cargo? Excu-
sada parece la respuesta si se considera que el señor Bello dice
que debe obtenerse el discernimiento porque las guardas son car-
gos públicos y es necesario cerciorarse de que no las desempe-
ñen los incapaces. Estamos, pues, en presencia de un requisito que
la ley exige en consideración a la naturaleza del acto, para em-
plear la terminología del artículo 1682 del Código Civil, ó mejor
dicho, a la naturaleza misma del cargo de guardador".
El señor Alessandri comparte la opinión de los señores Claro

Solar y Borja, según la cual el artículo 377 no contemplaría un
caso de nulidad, sino de inoponibilidad, de actos ejecutados
por una persona como representante legal de otra sin serlo, por lo
cual estos actos no empecerían al representado, no le afectarían
en su patrimonio. Considera que se trata de un caso igual al con-
templado en el artículo 426, inciso 1.°, del Código Civil.
Pero como la ley califica de nulos los actos del guardador
antes del discernimiento, el autor que estamos citando estima
que en ningún caso puede considerarse que hay nulidad relativa,
sino que absoluta, porque no se trata de "un requisito que la ley
exige para el valor de la hipoteca, de la compraventa o de la
transacción de bienes del pupilo al igual que la autorización ju-
dicial de que tratan los artículos 393 y 400 del Código Civil.
Es un requisito del cargo mismo de guardador, para que éste
sea tal, como el medio indispensable de darle la representación
legal del pupilo y sin el cual no 1a, tiene". Además, no concurren
los caracteres que exige el artículo 1682 del Código Civil para
qüe un requisito produzca nulidad relativa cuando sea omitido,
porque el discernimiento no es de aquellas formalidades que se
exigen para el valor de ciertos actos o contratos en consideración
a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.
Esta formalidad no ha sido exigida por la ley "para el valor de
l;i hipoteca o venta de los bienes del pupilo, sino para que el guar-
dador entre en funciones y pueda actuar como tal" (445).
101.—Argumento adicional en favor de la tesis expuesta.—
Agregaremos por nuestra parte, en apoyo de la doctrina recien-
temente expuesta, de la cual participamos, qüe el requisito
que se exige para la validez de los actos y contratos en atención
al estado o calidad de las partes, cuando ellos recaen sobre inmue-
bles de pupilos, son las respectivas autorizaciones judiciales que
es menester obtener en cada caso para poder enajenarlos o gra-
varlos.
No se concibe, pues, que además de esta autorización de la
justicia, que constituye una medida de protección para los inca-
paces cuya omisión acarrea la nulidad relativa del acto, se exija
como requisito del acto mismo, y también como medida de pro-
(445) Revista, tomo 26, 2." parte, sec. 1.", pág. 499; comentario a una
sentencia.
tección del pupilo, el discernimiento del cargo de guardador; es

evidente que este nombramiento, hecho por el juez, no dice rela-
ción con los actos de disposición que recaigan sobre los bienes del
pupilo, sino que es un requisito del nombramiento del guardador
mismo, una formalidad que se ha establecido en consideración al
cargo mismo de tutor o curador, que, como tiene el carácter de
cargo público, necesita estar revestido de la mayor solemnidad.
No es, pues, una formalidad que tienda a saívaguardiar,los inte-
reses del pupilo frente a una enajenación o gravamen de un bien
raíz que le pertenece, actos para los cuales la ley ha establecido
una medida de protección particular y especial, sino que es una
de las solemnidades de que está revestido el nombramiento mis-
mo de tutor o curador.
402.—Refutación del argumento que considera a la "valida-
ción" de los actos nulos como característica de nulidad relativa.—
Refiriéndose al otro argumento que da la Corte Suprema en apo-
yo de la doctrina que sustenta en su sentencia, y que consiste en
considerar a la validación de los actos nulos de que habla el ar-
tículo 377 del Código Civil como una verdadera ratificación pos-
terior de ellos, lo que sólo es posible con réspecto de actos o con-
tratos nulos relativamente, el señor Alessandri manifiesta que,
"según los artículos 1693 y siguientes del Código Civil; la rati-
ficación sanea la nulidad relativa: 1.") si se hace con i las so-
lemnidades a que por la, ley está sujeto -el acto o contrato que
se ratifica, si es expresa; 2.") si emana de la parte que tiene el
derecho de alegar la nulidad; y 3.") si emana del que es capaz de
contratar".
"Es de la esencia de la ratificación que emane de quien tie-
ne el derecho de alegar la nulidad, puesto que importa en reali-
dad una renuncia de este derecho, como también que consista en
un acto, sea expreso o tácito, que revele en su autor lá intención
de no prevalerse de ella y de llevar adelante el acto o contrato
que en un principio adoleció de un defecto legal".
'.'Nada de esto ocurre con la validación a que se refiere el
artículo 377 del Código Civil, que se produce sin intervención al-
guna del guardador y del pupilo, que no proviene de ningún acto
ejecutado por ellos sino únicamente'del hecho de que el juez le
discierna la guarda al tutor o curador. Es una validación Automá-
tica, como dice la Corte de Talca, que se produce por el solo mi-
nisterio de la ley, sin necesidad de que aquéllos hagán ninguna
declaración de voluntad al respecto. Más aún, puede producirse

contra su voluntad, porque si el acto no podía retardarse sin per-
juicio para el pupilo, ni éste ni nadie podrá pedir la nulidad, aun-
que manifestare su disconformidad con él. Obtenido el discerni-
miento, el acto se validó.y quedó al abrigo de toda impugnación".
Cita a continuación los considerandos 7." y 8.° de la senten-
cia de la Corté de Talca, que transcribimos en su oportunidad, y
hace notar que el artículo 377 del Código Civil no valida todos
los actos anteriores al decreto de discernimiento; sino que sólo
aquellos de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al
pupilo. Deduce, con toda razón, que si se t r a t a r a de la ratifica-
ción de actos relativamente nulos, la lógica indicaría la ratifica-
ción de todos ellos, y no de algunos solamente. Sin embargo, en
este caso, lá regla general no es la validación, sino que la nuli-
dad, y sólo se validan aquellos actos que reúnan las condiciones
citadas.
Pqr todas estas consideraciones, llega a la conclusión que la
nulidad de los actos ejecutados por el guardador antes del decre-
to de discernimiento, es absoluta, por lo cual el discernimiento de-
be ser considerado como un requisito de forma que se exige para
la validez del acto en atención a su naturaleza o especie, y no en
consideración al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o
acuerdan.
S N.—LA INSINUACIÓN
403.—Concepto de "insinuación" y casos en que se exige.—

La insinuación constituye otra intervención de la Justicia en la
celebración de un contrato, que presenta las características de
un requisito de forma esencial para su validez; es un trámite que
se exige en el contrato de donación entre vivos y que consiste
en "la autorización del juez competente, solicitada por el donante'
o el donatario" (artículo 1401, inciso 2.°, del Código Civil), o sea,
es el permiso que debe otorgar la justicia ordinaria para que se
pueda proceder a efectuar la donación.
La insinuación no se exige en toda donación, sino que cuan-
do su monto excede de $ 20.000.
404.—La omisión de la insinuación produce nulidad abso-
luta.—No cabe discusión acerca de la clase de nulidad que pro-
duce la falta de insinuación en una donación superior a $ 20.000,
361
porque se t r a t a de un requisito de forma que la ley exige para

el valor del acto en consideración a su naturaleza y no al estado
o calidad de las partes; prueba de ello es que el monto de la do-
nación, o sea, una circunstancia que dice relación con el acto
mismo, es el que determina la concurrencia del requisito, y nada
tienen que ver con él el estado o capacidad del donante o donata-
rio. La exigencia de la ley es muy clara: si la donación excede de
S 20.000, es necesaria la insinuación; de lo contrario, puede omi-
tiré.
El carácter de absoluta de la nulidad que proviene de ha-
berse omitido la insinuación en una donación de una cantidad
superior a la que la ley señala, ha sido reconocido por una sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en que se falló
que "la nulidad de una donación de bienes raíces, en cuanto exce-
de a $ 2.000 (hoy $ 20.000), por "no haberse insinuado, es abso-
luta y no podría ser alegada por el que ejecutó el acto sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido conocer
esa omisión por estar ella prescrita en la ley" (446).
405.—La nulidad producida por falta de insinuación es par-
cial.—La nulidad de las donaciones entre vivos, causada por ha-
berse omitido lá insinuación, presenta la particularidad de ser par-
cial, esto es, de afectar sólo a una parte del acto y no a todo él;
en efecto, el artículo 1401, inciso 1.", del Código Civil declara
que "la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efec-
to hasta el valor de $ 20.000 y será nula en el exceso". En otras
palabras, la ley contempla expresamente un caso de nulidad par-
cial, al cual ya nos referimos (447), y que presenta la particu-
laridad de que no afecta a una o más cláusulas del acto o con-
trato, sino que se refiere a la cuantía del contrato: hasta $ 20.000
es válido; en el exceso, es nulo.
La insinuación da lugar a una procedimiento no contencioso
especial, reglamentado por los artículos 889 y 890 del Código de
Procedimiento Civil, y puede ser solicitada por el donante o por
el donatario, indistintamente, ya que ambos tienen interés en que
la donación se celebre válidamente.
(447) Véase N." 96.
SECCION 4'.»
KSTl DIO ESPECIAL DE LOS R E Q U I S I T O S DE

V A L I D E Z D E L O S T E S T A M E N T O S Y D E LA
HIPOTECA
T I T U L O I
FORMALIDADES GENERALES Y PARTICULARES DE LOS

TESTAMENTOS
406,—Explicación del estudio separado de estos requisitos.—

Al referirnos a las diversas solemnidades que pueden concurrir
en un acto jurídico, citamos en diversas oportunidades a los tes-
tamentos, que en una forma u otra deben estar revestidos de
numerosas solemnidades, tales como instrumentos, testigos, pre-
sencia de funcionario competente, etc.
Pero al lado de éstas, existen otras formalidades propias a
cada tipo de testamento, cuya omisión está sancionada por el ar-
ticulo 1026 del Código Civil con la nulidad del mismo, cuando es
solemne, y por otras disposiciones, cuando se t r a t a de testamen-
tos privilegiados. En relación con el precepto citado, se ha fallado
que "la omisión de formalidades a que se refiere el artículo 1026
del Código Civil y que lleva consigo la nulidad del testamento
cerrado sólo dice relación con las relativas al otorgamiento y no
con las diligencias posteriores de carácter meramente procesal,
como ser la apertura y publicación del mismo, destinadas a dar
a conocer y cumplir íntegramente la voluntad del testador"
(448).
Sin embargo, la omisión de las menciones relativas á la per-
sona. del testador pueden faltar en los téstamentos solemnes" abier-
tos y cerrados, siempiré que no haya dudas sobre la identidad per-
sonal del testador (artículo 1026, inciso 2.°).
No nos corresponde señalar una ¿ una cuáles son las for-
malidades especiales que se exigen para cada clase de testamento.
Pero nos referiremos a algunas sentencias de los Tribunales de
Justicia, que han precisado el alcance de algunas de sus disposi-
(413) Revista, t o m o 21, 2.» parte, s e c . 1.", p á g . 419.

ciones, ya sea reconociendo la nulidad de actos testamentarios

por omisión de ciertas formalidades esenciales-para su validez, ya
sea rechazando la acción de nulidad entablada en contra de ellos.
§ I.—TESTAMENTOS SOLEMNES
407.—Formalidad
i común a los testamentos solemnes.—Para
precisar el alcance'de las disposiciones legales comunes a los tes-
tamentos solemnes, es preciso citar la sentencia que declaró que
"siendo todo testamento un acto más o menos solemne con que
una persona dispone, por sí misma, de todo o parte de sus bienes
para que tenga efecto después de sus días, y ciñéndose su otor-
gamiento a los requisitos que exige la ley, según sea su solemni-
dad, no puede declararse su nulidad por la omisión de un trámite
procesal extraño a tales requisitos y cuya falta la ley no sanciona
con nulidad" (449). Este es un principio fundamental en materia
de nulidades, aplicable a toda otra clase de actos jurídicos.
Además, en otra sentencia se declaró que "la ley dispone que
en el testamento solemne cerrado en que se omitiere cualquiera
ele las solemnidades a que debe sujetarse no tendrá valor alguno,
es decir, no puede considerarse como tal testamento, considerado
éste, no materialmente, sino en el sentido jurídico que la ley da a
esta palabra al definirla" (450). El efecto de la nulidad es, pues,
que el acto no puede ser considerado, desde un punto de vista ju-
rídico, como testamento.
Testamentos abiertos
408.—Exigencia de testigos.—Según el artículo 1014 del Có-

digo Civil el testamento abierto puede otorgarse ante cinco tes-
tigos, y esta exigencia sólo constituye un requisito mínimo; en
consecuencia, si concurre un número mayor, el testamento es ple-
namente válido. Así lo han fallado nuestros Tribunales de Justi-
cia, en una sentencia cuya doctrina es la siguiente: "La circuns-
tancia de haberse otorgado el testamento ante seis testigos en
vez de cinco que solamente exige la ley, significa que se ha" cum-
plido esta exigencia con exceso, pero el exceso no anula el tes-
(449) Revista, t o m o 35, 2." parte, sec. l . \ p á g . 238.

(450) Rf:vista, t o m o 29, 2." parte, sec. 1.", p á g . 8.
ta mentó, porque no destruye el hecho real y efectivo de que fué

otorgado ante cinco testigos, desde que esta cifra está contenida
en seis y no es un trámite máximo sino mínimo" (451).
409.—Menciones especiales que debe contener el testamento.—
De acuerdo con el artículo 1016 del Código Civil, en el testa-
mento deben indicarse una serie de menciones referentes a la per-
sona del testador, que tienen por objeto establecer su identidad;
pero, de acuerdo con el inciso 2.° del artículo 1026 del citado Có-
digo, una o más de estas menciones puede faltar, "siempre que no
haya duda acerca de la identidad personal del testador".
Aplicando éste precepto, nuestros Tribunales de Justicia han
resuelto que "no es nulo el testamento por no haberse cumplido
con lo dispuesto en el artículo 1016 del Código Civil relativamen-
te al lugar, hora y circunstancias en que s e hizo el testamento, si
no se pone en duda la identidad personal del testador, escribano
y testigos, porque el artículo 1026 del mismo Código dispone que
cuando se omitieren una o más de las designaciones prescritas
en el artículo 1016 no será por eso nulo el testamento, siempre
qúe no haya duda acerca de la identidad personal del testador,
escribano o testigos" (452). Otro fallo, refiriéndose a menciones
específicas, declaró que "la circunstancia de no dejarse testimo-
nio de la nacionalidad del testador, de tener su domicilio y de es-
tar en su sano juicio, así como el hecho de no haberse mencionado
en el testamento a un hijo legítimo del testador, no producen la
nulidad del acto, siempre que no haya duda acerca de la identi-
dad personal del testador" (453).
410.—Indicación de la hora en que fué otorgado el testa-
mento.—Entre las menciones que se exigen como formalidad del
testamento, figura la hora de su otorgamiento; ésta, sin embargo,
no ha sido establecida por el Código Civil, que nada expresa al
respecto, sino que por él N.° 3." del artículo 426 del Código Or-
gánico de Tribunales, que dice: "No se considerará pública o
auténtica la escritura en que no conste la designación exacta
y única del día, mes y año; o de la hora y sitio dé su otorga-
miento si se trata de un testamento". ,
Cabe observar que éste precepto sólo exige la mención de la
(451) Revista, t o m o 28, 2.» p a r t e , s e c . I.", p á g . 345.

(452) Revista, t o m o 40, 2. a p a r t e , s e c . 1.», p á g . 71.
(453) Revista, t o m o 37, 2." p a r t e , sec. 2.", p á g . 33.
hora y sitio del otorgamiento de la escritura que contiene el

testamento para que la escritura misma pueda ser considerada
pública o auténtica, y no para la validez del testamento en sí,
que se rige siempre por el Código Civil, y que es independiente
de la escritura pública en que él consta. Esta doctrina, que es la
única verdadera, ha sido aceptada por la Corte de Apelaciones
de Temuco, que resolvió lo siguiente: "La falta de indicación de
la hora coloca a la escritura pública en que se inserta el testa-
mento, desprovista del mérito de ser pública o auténtica; pero tal
circunstancia no lleva consigo su invalidación. En efecto, si bien es
cierto que; aplicando la regla del artículo 1682 del Código Civil,
que dice que hay nulidad absoluta en la producida por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben" para el
valor de ciertos actos en consideración a la naturaleza de ellos,
carácter que podría atribuirse con fundamento plausible a la
obligación de consignar la hora del otorgamiento del acto testa-
mentario, no lo es menos que el Código no sanciona con ese rigor
la falta de expresión de la fecha, defecto indiscutiblemente más
grave que el de omitir la hora, de lo que resultaría un contra-
sentido inadmisible aplicar el precepto de la nulidad absoluta por
el último hecho, .en circunstancias que la propia ley no sanciona
con ese rigor un defecto de mayor gravedad, según una disposi-
ción expresa sobre el particular" (454). La conclusión a que llega
es muy lógica, pues es evidente que un requisito que se exige para
que la escritura pública pueda ser considerada auténtica nada tie-
ne que ver con el testamento, en cuanto a tal, contenido en ella.
El testamento abierto es un acto solemne, que debe constar
siempre por escrito, y que no necesita otorgarse por escritura pú-
blica, pudiendo hacerse en hojas sueltas ante el notario y tres
testigos, o ante cinco testigos únicamente. Por consiguiente, si
se otorga por escritura pública y ésta adolece de un vicio de for-
ma que impide que pueda considerársela auténtica, en nada afec-
ta este hecho a la validez del acto que en ella consta, que, como
el testamento, no necesita otorgarse de un modo tan solemne, ni
siquiera por instrumento público, y que puede ser extendido has-
ta en un instrumento privado; porque si bien la escritura publica
no es auténtica y no vale en cuanto a tal, por faltarle el requisito
de la hora, de acuerdo con el inciso 2." del artículo 1701 de! Có-
(454) Revivía, t o m o 37, 2." parte, s e c . 2.a, pág-, 33.

digo Civil, el instrumento público defectuoso por alguna falta en

la forma valdrá como instrumento privado, y como para la vali-
dez del testamento no se exige la escritura pública, sino única-
mente que conste por escrito, este testamento es plenamente vá-
lido, pues reúne los diversos requisitos que exige el Código Civil,
entre ellos, el de que conste por escrito.
Además, es preciso tomar en consideración otra circunstan-
cia: lo que el Código Orgánico de Tribunales dispone en el
N " 3." del artículo 426 es que "no se considerará pública
o auténtica la escritura en que no conste la designación de la
hora (entre otras cosas), si se t r a t a de un testamento", o sea, se
refiere, a la escritura que contenga el testamento, y no al testa-
mento mismo. El hecho que la escritura contenga un testamento
hace necesario designar en ella el sitio y hora en que otorgó;
pero estos requisitos se exigen para la escritura en cuanto a tal
y en cuanto contiene un testamento, y no para el testamento mis-
mo, que queda regido por el Código Ciyil.
En consecuencia, si bien el requisito de la hora se exige pa-
ra el valor de la escritura por constituir al mismo tiempo un tes-
tamento, ese instrumento reviste el doble carácter de testamento
y de escritura pública a la vez, y tal formalidad sólo se refiere al
instrumento en cuanto a escritura, no en cuanto a testamento.
Y si dicha escritura pública no tiene el carácter de auténtica, por
haberse omitido mencionar la hora en que otorgó, esta circuns-
tancia no afecta al carácter de testamento que tiene, pues lo úni-
co que sucede es que cambia el valor probatorio del instrumento,
lo que en nada modifica la situación del acto jurídico denominado
testamento en cuanto a tal.
A pesar de estas razones, que a nuestro juicio son fun-
damentales, y a pesar de la sentencia de la Corte de Apelacio-
nes de Temuco ya citada, la Corte Suprema, en dos oportunida-
des, ha resuelto lo contrario al decir que "es nulo el testamento
otorgado ante un Oficial del Registro Civil si no se indica la hora
de su otorgamiento, y aunque el artículo 1016 del Código Civil no
contiene esta exigencia, la establece el N." 3." del artículo 426
del Código Orgánico de Tribunales" (455).
Don Arturo Alessandri Rodríguez, en un artículo publicado
(455) Revista, tomo 40, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 196; tomo 41, 2." parte,
sec. 1.", pág. 539.
LA NULIDAD'ABSOLUTA 367
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia (456), critica enérgi-

camente esta doctrina, diciendo que "llama realmente la atención
que la Corte Suprema haya podido estimar ajustada a derecho
una sentencia que declara nulo un testamento otorgado ante un
ministro de fe por la circunstancia de no expresarse en él la hora
de su otorgamiento, pues no hay ningún precepto legal que san-
cione esta omisión con la nulidad y es un principio elemental de
derecho que ésta, por lo mismo que constituye una sanción ju-
rídica, no existe sin texto expreso que la establezca".
Continúa haciendo presente la circunstancia que el artículo
1026 del Código Civil permite que se omitan menciones tales como
el lugar, día, ines y año sin que esto acarree la nulidad del testa-
mento, siempre que no haya dudas acerca de la identidad perso-
nal del testador. Y se pregunta: "Si la omisión del lugar del otor-
gamiento del testamento no lo anula, si ni siquiera produce este
efecto la omisión de la fecha, que es mucho más importante, ¿ no
sería un contrasentido que la anulará la omisión de la hora? Re-
sultaría así el absurdo de que un defecto menos grave, como es
la omisión de ésta última^ tendría una sanción —la nulidad— que
la ley no la impuso respecto de un defecto de mucho mayor gra-
vedad, como es la omisión de la fecha en que el testamento se
otorgó".
Además, hace notar que la única sanción que se establece por
la falta de indicación de la -hora es de no considerarse pública o
auténtica la escritura que contenga el testamento, y no la nu-
lidad del testamento. "Una cosa es que el testamento sea nulo
y otra muy diversa es que el instrumento del cual conste no ten-
ga un determinado valor probatorio, porque nada obsta y, por
el contrario, la ley autoriza, que un testamento se otorgue por
instrumento privado".
Finalmente, concluye diciendo que "la doctrina sustenfada
por la Corte Suprema conduce, además, al absurdo de que mien-
tras un testamento abierto otorgado ante notario o quien haga
sus veces, es nulo si no contiene la mención de la hora de su otor-
gamiento, el testamento abierto otorgado ante cinco testigos se-
ría, sin embargo, válido, aunque no contenga esa mención, por-
que ésta no reza con ese testamento, ya que en su otorgamiento
no interviene ningún notario".
(456) T o m o 40, 2 * p a r t e , s e c . I.*, p á g . 196.

Por todo lo dicho, somos de parecer que no es posible consi-

derar a la falta de indicación de la hora en que se otorgó el tes-
tamento como causal de nulidad de éste.
411.—Lectura en alta voz del testamento escrito.—El ar-
tículo 1017 del Código Civil exige, en primer lugar, que el testa-
mento, sea que se haya escrito anteriormente, o que se escriba
en uno o más actos, "será todo él leído en alta voz por el escri
baño, si lo hubiere, o a falta de escribano, por uno de los tes-
tigos".
Sin embargo, a pesar de exigirse la lectura en alta voz del
testamento, el Código Civil no requiere que se deje constancia
en él de haberse efectuado esta lectura. Así lo han entendido
los Tribunales de Justicia, que han establecido la siguiente doc-
trina: "La mención, de haberse cumplido, al otorgar el testa-
mento, las formalidades dispuestas por la ley para su validez, es
una nueva formalidad que sólo puede exigirse cuando la ley la
requiere,' como en los artículos 1018 y 1019 del Código Civil, pero
no se encuentra establecida respecto de las formalidades del ar-
tículo 1017. Por consiguiente, el hecho de no haberse mencionado
en el testamento abierto que todo él fué leído en alta voz por el
escribano o uno de los testigos en la forma prevista por el ar-
tículo 1017 del Código Civil, no es causal bastante de nulidad del
testamento" (457).
En otro fallo, la Corte de Apelaciones de Temuco declaró que
"el hecho de que no se diga expresamente en un testamento que
se le dió lectura, no lo invalida, porque la ley no exige que deter-
minadamente se deje constancia de haberse cumplido con ese re-
quisito en el testamento solemne abierto, como lo señala especial-
mente cuando lo cree necesario en atención a la persona del tes-
tador, como ocurre en el caso del testamento del ciego, regido
por el artículo 1019" (458).
Además, el citado artículo 1017 del Código Civil exige que la
lectura sea hecha por el notario si lo hubiere, y en caso contrario,
por uno de los testigos, "designado por el-testador a este efecto";
pero tampoco exige este artículo que se deje constancia en el
testamento mismo que, en caso de no haber notario, el testigo que
(457) Revista, t o m o 1, 2.» p a r t e , sec. 1. a , p á g . 1 0 8 ; t o m o 4, 2. a p a r t e ,

sec. l . \ p á g . 371.
LA NULIDAD ABSÓLUTA 369
lo leyó en alta voz haya sido designado por el testador; en con-

secuencia, si esta mención no se contiene en el testamento, éste
es perfectamente válido. Así, por lo demás, se ha fallado (459).
412.—Firmas que debe contener el testamento.—El artículo
1018 del Código Civil establece que "termina el acto por las fir-
mas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hu-
biere".
"Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará
en el testamento esta-circunstancia, expresando la causa".
"Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro
de ellos, firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así". Las
firmas señaladas en el inciso 1.° constituyen requisitos de forma
esenciales del acto testamentario, y en los incisos siguientes, el
precepto establece nuevas formalidades necesarias para la validez
del acto, consistentes en mencionar la causa por la cual el tes-
tador o un testigo no firmaron el testamento.
Según el inciso 2.° transcrito, el testador puede verse en la
imposibilidad de firmar por dos causas: por no saber o por no
poder. E n uno y otro caso, es menester mencionar este hecho
en el testamento; pero esto no basta, sino que es necesario "ex-
presar la causa" por la cual el testador no firmó.
¿Qué se entiende por "expresar la causa"? ¿Basta con decir
que el testador no firmó porque no sabía o no podía, o es necesa-
rio consignar la circunstancia específica que le impedía firmar el
testamento, como ser, que estaba'herido en la mano, u otra cau-
sa semejante? La jurisprudencia ha resuelto que basta con expre-
sar la causa genérica por la que el testador no firmó, la circuns-
tancia de que no supo hacerlo o la de que no pudo, sin necesidad
de mencionar el hecho físico mismo que determinó la imposibili-
dad de firmar, y así se ha fallado que "el testamento en que se
expresa que el testador no firmó, por no poder hacerlo no es
nulo por no expresarse la causa por qué no "pudo firmar, porque
la ley sólo exige que se diga que no firmó "porque no sabe" o
"porque no pudo" hacerlo" (460).
En otra sentencia, se acepta esta misma doctrina, aún cuan-
do el caso presenta un aspecto nuevo en relación con el que recién
transcribimos. En efecto, la sentencia declaró que "no es nulo el
(459) Revista, t o m o 10, 2.* p a r t e , s e c . 2.', p á g . 72.

(460) Revista, t o m o 5, 2 . ' p a r t e , s e c . 2.*, p á g . 34.
24
testamento solemne abierto en que falta la firma del testador,

si en el testamento se menciona la causa, aunque no se exprese
que el testador, que no pudo firmar, rogó a alguno de los testigos
que lo hiciera por él, como lo indica el artículo 1018 del Código
Civil respecto del testigo que se hallaba en el mismo caso" (461).
Este fallo da correcta aplicación al artículo que cita, pues con
respectó al testador que no firmó, sólo exige que se mencione el
por qué no lo hizo, sea que no pudo o no supo hacerlo; pero no
exige que se deje constancia de que el testador rogó a uno de los
testigos que firmara por él, a lo que éste accedió, porque sólo
debe mencionarse esta circunstancia cuando un testigo firma por
otro a ruego de éste„y no cuando uno de ellos lo hace por el tes-
tador.
B) Testamentos cerrados
*
413.—-Presencia de testigos.—Según el artículo 1021 del Có-
digo Civil, el testamento cerrado debe otorgarse ante un notario
y cinco testigos; por consiguiente, si concurre un número menor *
de testigos, el testamento es nulo, y si concurre un número ma-
yor, el testamento es válido, como lo resolvió la sentencia citada
en el N." 408.
414.—Entrega del testamento al notario con las solemnidades
legales.—El inciso 1.a del artículo 1023 del Código Civil establece
que "lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escri-
tura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escri-
bano y testigos le vean, oigan y entiendan, (salvo él caso del ar-
tículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testa-
mento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a
presencia del escribano y testigos".
Nuevamente se presenta la cuestión de si es necesario men-
cionar en el sobre que contiene el testamento todo el acto de la
entrega de éste, por parte del testador, al notario autorizante; pe-
ro la solución es fácil de encontrar, y la cuestión se resuelve en
forma negativa, pues en ninguno dé los incisos del artículo 1023
citado se exige que se deje constancia del acto de entrega en el
sobre que contiene el testamento.

Por este motivo, se h a fallado que "la omisión de expresar

el notario que el testamento cerrado le fué entregado o presen-
tado por la testadora, no puede ser motivo para declarar la nuli-
dad del .testamento, puesto que el artículo 1023 del Código Civil,
ni requiere que se mencione expresamente el acto de la entrega,
'ni mucho menos sanciona con la nulidad la falta de esa mención"
(462).
415.—El testamento debe estar escrito o firmado por el tes-
'tador.—Con respecto al documento mismo en que consta el tes-
tamento, el inciso 2.°- del artículo 1023 ya citado dispone que "el
testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el tes-
tador" ; por lo tanto, la firma puede omitirse siempre que el ins-
trumento esté escrito por el testador. De lo contrario, si falta la
firma, el testamento es nulo.
416.—Firmas que debe contener el sobre en que está el tes-
tamento.—El inciso 6.° del mismo artículo 1023 dispone que "ter-
mina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos,
y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta". Esta dis-
posición es categórica: entre las personas que deben firmar el
sobre en que se contiene el testamento, se encuentra, en pri-
mer término, el testador mismo; su firma no puede omitirse,
pues no existe una disposición semejante a la del inciso 2.° del
artículo 1018 del Código Civil, que, respecto del testamento
abierto, permite que se omita la firma del testador si éste no sa-
be o no puede firmar. El testamento cerrado es esencialmente
escrito, y se requiere la firma del testador tanto en el testamento
mismo como en el sobre que lo contiene; prueba de ello es que el
artículo 1022 del mismo Código dispone que "el que no sepa leer
y escribir no podrá otorgar testamento cerrado".
En consecuencia, "es nulo el testamento cerrado en que el
testador no firma el sobre sino que lo hace en su lugar, a ruego
suyo, uno de los testigos, porque así lo prescribe el artículo 1026,
inciso 1.°, y ese requisito no se encuentra entre las excepcio-
nes de nulidad del inciso 2.° de este artículo 1026" (463). Cabe
agregar que en ninguno de sus incisos el artículo 1023 contiene
una disposición semejante a la del inciso 2.° del artículo 1018,
que autoriza la omisión de la firma del testador, por lo cual si en
(462) Revista, t o m o 11, 2." p a r t e , s e c . 1.", p á g . 21.

(463) Revista, t o m o 39, 2.a p a r t e , s e c . 1.", p á g . 449.
él hecho se omite, aún cuando firme por él uno de los testigos,

el testamento es nulo.
417.—Formalidades de la apertura del testamento cerrado.—
Finalmente, el artículo 1025 del Código Civil contempla el pro-
cedimiento que debe seguirse para proceder a la apertura del tes-
tamento cerrado. Este es un procedimiento judicial, enteramente
separado e independiente del testamento mismo. En conseuencia,
si aquél es nulo por una u otra pausa, esta nulidad no acarrea
la nulidad del testamento,- pues éste conserva todo su valor al
reunir los requisitos de fondo y de forma que señala la ley, va-
lidez que no es afectada en modo alguno por la invalidación del
acto de apertura; en consecuencia, sí se declara la nulidad del
procedimiento de apertura, debe procederse a efectuarlo nueva-
mente, en forma válida y eficaz.
Tal es la doctrina que se desprende de la sentencia que re-
solvió: "El testamento cerrado otorgado con todas las formali-
dades exigidas por la ley no puede ser anulado por haber sido
abierto ante juez que no es el del último domicilio del testador.
Es ineficaz la actuación, pero no el testamento mismo" (464).
§ N.—TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
418.—El testamento verbal.—Para su validez se exigen re-

quisitos de fondo y de forma—El testamento privilegiado o me-
nos solemne que ha dado origen a Un mayor número de senten-
cias de nuestros Tribunales de Justicia es el testamento verbal,
cuyos requisitos de validez están señalados en los artículos 1031
y siguientes del Código Civil.
A pesar que el artículo 1032, inciso 2.°, del citado Código
declara que "no serán necesarias otras solemnidades que las que
el inciso 1.° señala, y las que en los artículos siguientes se ex-
presan", no todos los requisitos que se establecen pueden consi-
derarse "solemnidades" del testamento verbal, en el sentido es-
tricto de la palabra, o sea, formalidades, o mejor dicho, "requisi-
tos externos necesarios para la validez del acto", sino que varios
constituyen verdaderos requisitos de fondo de este tipo de testa-
mento.
Tal es el caso del artículo 1035 del Código Civil, que señala
(464) Revista, temo 20, 2.a parte, sec. 1.", pág. 336.
LA N U L I D A D ABSOLUTA, 373
las circunstancias particulares que deben concurrir para que se

pueda- otorgar un testamento verbal, que constituye un caso de
excepción entre esta clase de actos. Nos remitimos a lo dicho
sobre esta materia en el N.° 260.
419.—Requisitos de forma del testamento verbal.—Entre las
solemnidades propiamente tales de este testamento, o sea, aque-
llas que constituyen requisitos de forma, podemos incluir las cir-
cunstancias exigidas por los artículos 1032 y 1033 del Código
Civil que disponen: "En los testamentos privilegiados el testa-
dor declarará expresamente que su intención es testar: las per-
sonas cuya presencia es necesaria, serán unas mismas desde el
principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpi-
do en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere"; y
"el testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo
menos".
También es posible darle el carácter de requisito de forma
a las formalidades que son necesarias para poner el testamento
verbal por escrito, acto absolutamente indispensable para que
puedan llevarse a efecto sus disposiciones, y que se hallan con-
signadas en el artículo 1037 del citado Código.
Entre ellas, se exige que el juez de primera instancia del
testamento en que se otorgó (Juez de Letras de Mayor Cuan-
tía), cite á todos los interesados en él que residan en el mismo
departamento; si se omite esta citación, el testamento es nulo,
porque el procedimiento destinado a poner por escrito al testa-
mento verbal forma parte integrante del acto testamentario mis-
mo, y cualquier vicio que anule ese procedimiento acarrea la nu-
lidad de todo el testamento. El otorgamiento del testamento ver-
bal no se considera completo "mientras las declaraciones verbales
del testador no sean puestas por escrito, constituyendo ambos
actos un solo todo inseparable; por esta razón, cualquier vicio
que afecte a uno u otro elemento del acto, acarrea la nulidad de
todo él.
Entre los interesados en el testamento verbal, se encuentran,
sin duda alguna, los herederos abintestato del causante; por
este áiotivo, y en consideración a lo expuesto anteriormente, se
ha fallado que "no habiéndose citado entre los interesados en un
testamento a las personas que habrían sido herederos abintestato
MI
en caso de no haber existido el testamento verbal que se ordenó

poner por escrito, el testamento es nulo" (465).
Por último, el artículo 1036 del mismo Código establece que
el testamento verbal debe ser puesto por escrito dentro de los
treinta días subsiguientes a la muerte del testador; de lo contra-
rio* el testamento es nulo. Nos remitimos a lo dicho acerca de este
requisito en el N." 366.
T I T U L O II
FORMALIDADES ESPECIALES DE LA HIPOTECA
420.—Además de las ya señaladas, hay ciertas formalidades

adicionales exigidas para la validez de la hipoteca.—Al' referirnos
n los instrumentos públicos, señalamos, entre los actos que necesi-
taban ser otorgados en tal documentó, a la hipoteca. En igual for-
ma, mencionamos las diferentes opiniones que existen sobre si la
inscripción de la hipoteca en el Registro del Conservador de Bie-
nes Raíces constituye o no una solemnidad del contrato mismo.
Además de las formalidades señaladas, nos queda por refe-
rirnos a ciertas menciones que dicen relación con el contrato de
hipoteca, y cuya omisión ha dado origen a discusiones y juicios,
sobre si producen o no la nulidad de la hipoteca: esta mención es
la del monto que garantiza la hipoteca, es decir, hasta qué can-
tidad de dinero responde el inmueble hipotecado.
421.—La designación del monto que garantiza la hipoteca
no es requisito de validez.—Se acepta en forma casi unánime
que, para la validez del contrato de hipoteca, no es necesario que
en él se deje constancia de la suma hasta por la cual responde
ln hipoteca, conclusión que es posible aceptar en vista de lo dis-
puesto en el artículo 2431 del Código Civil, que permite que la
hipoteca se limite a una determinada suma, con tal qüe asi se
exprese inequívocamente. Al decir que "podrá limitarse", y no
' deberá limitarse", el Código Civil reconoce implícitamente que
puede haber hipotecas por sumas indeterminadas. Además, el ar-
tículo 2427 del citado Código se pone en el caso de que "la deu-
da fuere ilíquida, condicional o indeterminada". En consecuen-
(465) Revista, t o m o 43, 2." parte, sec. l . \ p á g . 44.

cia, es absolutamente indiferente para la validez del contrato de

hipoteca que en él se mencione el monto de la deuda que dicha
hipoteca garantiza.
Así lo han reconocido los Tribunales de Justicia, al fallar que
"la indeterminación de las obligaciones a que se extiende la hipo-
teca, no origina nulidad ni ineficacia alguna, y sólo da opción a
que se solicite por el deudor que se restrinja su alcance o valor
definitivos" (466), y en otra sentencia más reciente, que "la ley
no obliga a las partes, sino que las faculta, f i j a r el monto de la
hipoteca en una suma determinada, y siendo así, la no determina-
ción del monto dé la obligación principal está expresamenté pre-
vista como ajustada a derecho, y por lo tanto, ello no ,puede en-
gendrar una causa de invalidación del contrató hipoteca-
rio" (467).
422.—Mención del, monto garantizado por la hipoteca en la
respectiva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.—El
artículo 2432 del Código Civil, al señalar las menciones que de-
be contener, no ya el contrato, sino que la inscripción de la
hipoteca en- el registro - correspondiente del Conservador de
Bienes Raíces, dispone que "la inscripción de la hipoteca deberá
contener : N." 1." La suma determinada a que se extiende la hipo-
teca en el caso del artículo precedente".
Esta disposición está en perfecta concordancia con el artícu-
lo 2431 del mismo Código, que permite que la hipoteca se li-
mite a una cantidad determinada, y al hacér referencia a
dicho precepto, resulta que la mención de la suma determinada
por la que responde la hipoteca sólo es necesario hacerla cuando
existe tal determinación;-si la obligación es indeterminada, nada
es necesario consignar en este sentido en la correspondiente ins-
cripción.
Esto constituye una excepción a la regla general que esta-
blece el artículo 2433 del Código Civil-, según la cual "la inscrip-
ción no se anulará por la falta de algunas de las designaciones
prevenidas bajo los Nos. 1.", 2.", 3." y 4." del precedente artículo,
siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados
en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción
se eche menos". En otras palabras, si, por ejemplo, se omite -la
( 4 6 6 > Revista, t o m o 27, 2." parte, sec. 1.-', p á g . 630.

(4671 Revista, t o m o 42, 2.» parte, s e c . 1. a , p á g . 35.
suma determinada a que se extiende la hipoteca* no es nula la

inscripción si "puede venirse en conocimiento de lo que en la
inscripción se eche de menos mediante el contrato de hipoteca
mismo". Aplicando aisladamente este precepto, resultaría que si
no puede llegarse a establecer por medio de la escritura pública
de hipoteca el monto fijo hasta el cual se extiende, la inscripción
sería nula; pero, dado lo que dispone el N." 4.° del artículo 2432
del Código Civil ya citado, que sólo exige que se mencione la su-
ma determinada a que se extiende la hipoteca cuando esto se ha
hecho por las partes, la inscripción no es nula, aún cuando ni la
inscripción ni el contrato mismo contengan la indicación de esa
suma determinada.
423.—Jurisprudencia.—Esta conclusión ha sido aceptada por
la Corte de Apelaciones de Valdivia, que resolvió: "Conforme a
lo dispuesto en el artículo 2433 del Código Civil, la inscripción
que no indica el total de las sumas que garantiza la hipoteca, no
debe anularse y tiene, por consiguiente, valor legal, ya que por
medio del contrato citado en ella, puede venirse en conocimiento
dé lo que en la inscripción se echa de menos. El hecho de no in-
dicarse en la inscripción el total de las sumas comprendidas en la
hipoteca, no deja sin valor el contrato respecto de las sumas omi-
tidas, ya que si se aceptara lo contrario, se llegaría a la conclu-
sión de que no tendría valor legal la inscripción que no se hubiera
efectuado conforme al artículo 2432 del Código Civil, lo que es
contrario a lo que preceptúa el citado artículo 2433, en el sentido
dé que esa inscripción es válida".
"En consecuencia, aunque no tenga valor la frase agregada
en la inscripción después de firmada por- el Conservador con el
objeto de subsanar la omisión de la indicación del total de las
obligaciones a que se refiere la hipoteca según el contrato, si se
cumple con la solemnidad de la inscripción que la ley exige para
la existencia del contrato de hipoteca, la suma a que se extiende
la hipoteca debe determinarse mediante el contrato citado en la
inscripción" (468).
La Corte Suprema falló posteriormente en el mismo sentido,
al resolver que "es errado sostener que sólo es legal el tipo de
contrato hipotecario en que se expresa el monto fijo, la natura-
leza de la obligación principal y el archivo en que consta, sólo
(468) Revista, t o m o 25, 2.» p a r t e , s e c . 2.", p á g . 1.

porque la ley al reglamentar la forma de la inscripción de ese

contrato, exige la constancia de tales elementos, siendo que es
obvio que ellos se expresan sólo cuando consten a la 'fecha en
que la inscripción se realizó. En consecuencia, es nula la senten-
cia que contrariamente a lo expuesto, considera inválida la hipo-
teca porque cauciona obligaciones indeterminadas en su cuan-
tía" (469).
En relación con la inscripción misma de la hipoteca, y la
omisión de las menciones tendientes a individualizar al acreedor
y al deudor hipotecarios, se ha resuelto que "la nulidad de una
hipoteca fundada en haberse faltado en su inscripción a lo que
preceptúa el N.° 3.° del artículo 78 del Reglamento del Conser-
vador, no es atendible porque este precepto no.es aplicable a la
inscripción de la hipoteca, que se rige por el artículo 81 del mis-
mo Reglamento; y si conforme a este último artículo pudiera
observarse que en la inscripción faltan las designaciones del do-
micilio y profesión del acreedor, y de la profesión del deudor,
esta omisión tampoco la anularía a virtud de lo dispuesto en el
artículo 2433 del Código Civil si del contrato de mutuo aludido y
de otros antecedentes que de él se derivan no cabe dudar de la
identidad de las personas del acreedor y deudor en dicho contra-
to y en la hipoteca; todo lo cual obsta, igualmente, a la nulidad de
la tradición del derecho de hipoteca" (470). Esta sentencia no
merece mayores comentarios, fuera de dejar constancia que está
ajustada al espíritu y a la letra de las disposiciones respectivas
del Código Civil.
(469) Revista, t o m o 42, 2." p a r t e , s e c . l . \ p á g . 35.

SEXTA CAUSAL
FALTA DE VOLUNTAD O DE CONSENTI-
MIENTO
SECCION í."
LA V O L U N T A D C O M O E L E M E N T O E S E N C I A L D E
TODO ACTO JURIDICO VOLUNTARIO
T I T U L O I
LA VOLUNTAD, PARA SER EFICAZ, DEBE

EXTERIORIZARSE
424,—La voluntad del fuero interno no tiene eficacia jurí-

dica.—"Para que la voluntad de las partes pueda engendrar un
vínculo contractual, no basta que en una y en otra parte, exista
r.n acto de deseo interno, sino que es necesario que la voluntad
tt-nga por fin inmediato un resultado jurídico dé naturaleza obli-
gatoria; y además, que se exteriorice mediante una manifesta-
ción externa suficiente" (471). Estos conceptos, emitidos en
relación con actos bilateralés, son igualmente aplicables a los
actos unilaterales: es necesario una manifestación externa de
voluntad para que se produzcan efectos jurídicos; en consecuen-
cia, para la plena eficacia de los actos unilaterales y bilaterales,
la manifestación de voluntad no puede faltar.
425.—El Código Civil exige la manifestación de voluntad
como requisito esencial.—El artículo 1682 del Código Civil no se,
refiere en especial, a la falta de consentimiento cómo causal de
nulidad absoluta, sino que menciona uno de los casos en que hay
ausencia total de voluntad de la persona que ejecuta el acto o
celebra el contrato, al decir en su inciso 2." que "hay asimismo
nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absoluta-
(471) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.» 99, pág. 120.—
En este mismo sentido, CLARO SOLÁR, LUIS, obra citada, tomo XI, N."
750, pág. 117.
mente incapaces". Siendo éste, como decíamos, sólo uno de los

casos en qué no existe, jurídicamente, la voluntad, nos referi-
remos antes a la falta de consentimiento o de voluntad como
causa genérica de nulidad absoluta.
Jurídicamente, y en teoría, hay quienes afirman que la fal-
ta de voluntad, o de consentimiento en los actos bilaterales, pro-
duce inexistencia dél acto o contrato, efecto qúe se debe a la fal-
ta del elemento principal de todo negocio jurídico voluntario:
la manifestación de la voluntad, la exteriorización del deseo de
un individuo de poner en marcha un mecanismo jurídico, deter-.
minado, destinado a producir los efectos queridos por - la per-
sona. Sin que la voluntad del individuo se manifieste al mundo
externo, sin que su deseo de producir efectos jurídicos median-
te la celebración de un acto sea conocida de otras personas, no
puede hablarse de que exista un acto unilateral o bilateral; la
exteriorización de la voluntad es requisito esencial para que un
acto o un contrato nazca a la vida jurídica.
"Si consideramos que acto jurídico es la declaración unila-
teral o bilateral de voluntad ejecutada' con arreglo a la ley y
destinada a producir efectos jurídicos, vemos que es de la esen-
cia de estos" actos que sean una manifestación * de la voluntad
humana, en contraposición a los hechos jurídicos propiamente
tales, que son sucesos de orden preferentemente físico. La vo-
luntad del hombre desempeña tal función en los actos jurídicos,
que no se les concibe sin una manifestación de esa voluntad, sea
que tome sü forma definitiva en la declaración de una sola per-
sona (actos unilaterales), sea que se exteriorice en la conjun-
ción de las voluntades de dos partes (consentimiento), consti-
tuyendo lo que se designa con el nombre de actos bilaterales o
convenciones. Esta función tan trascendental de la voluntad
humana en el campo del derecho, ha sido reconocida én toda su
plenitud por el legislador, que ha asimilado en una sola noción
al "acto" con la "declaración de voluntad", reiterando esta iden-
tidad al hablar de las convenciones como "concurso real de las
voluntades de dos" o más personas" (472).
El Código Civil, al referirse a las fuentes de las obligacio-
nes y a los diversos requisitos de las convenciones, declara, en
(472) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS. La Confirmación y la

Ratificación de los Actos Jurídicos, N." 27, pág. 19.
el artículo 1437, que las*obligaciones nacen, entre otras fuentes,

del concurso real de las voluntades de dos o más personas; y en
el artículo 1445 dispone que, "para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 2.°
que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento
no adolezca de vicios". En estas disposiciones, el Código Civil
reconoce la circunstancia que acabamos de expresar, o sea, que
la fuente de un contrato o convención es el consentimiento, o
sea, el acuerdo de las voluntades de las partes, manifestadas al
mundo exterior y concordantes en cuanto a los diversos requisi-
tos de él. Lo mismo puede decirse de los actos unilaterales, que
producen sus efectos por la sola declaración de una persona; no
es necesario que esta voluntad concuerde con la de otro indivi-
duo, sino que el solo hecho de expresar la voluntad con las for-
malidades que prescribe la ley, da origen al acto jurídico unila-
teral perfecto en cuanto a su eficacia.
T I T U L O II
FORMAS EN QUE PUEDE MANIFESTARSE

LA VOLUNTAD
426.—Lo común es que se manifieste personalmente.—La

regla general es que la persona que desea ejecutar un acto ju-
rídico o celebrar un contrato lo haga personalmente, concurrien-
do directamente en dicha ejecución o celebración y manifestando
su voluntad en la forma prescrita por la ley.
427.—Por medio de un representante.—La persona que
ejecuta el acto o contrae obligaciones al celebrar el contrato,
puede manifestar su voluntad por intermedio de un represen-
tante, que actúa en su nombre. En el hecho, el que manifiesta
la voluntad o expresa su deseo de obligarse es el representante,
es la voluntad de éste que da nacimiento al acto jurídico; pero
de todos los efectos que de él deriven, especialmente de las obli-
gaciones que nazcan de los contratos, responderá el represen-
tado, la persona a cuyo nombre y para quien se dió nacimiento
al acto jurídico (artículo 1448 del Código Civil).
428.—Manifestación de voluntad efectuada por un tercero
que obra sin poder de la persona a cuyo nombre contrata.—Fi-
387
LA NULIDAD ABSOLUTA,
V
nalmente, la persona puede quedar obligada a cumplir determi-

nadas obligaciones que otra ha contraído a su nombre, sin su
conocimiento y sin que exista mandato entre ellas. É n esta si-
tuación, el tercero o el agente oficioso manifiestan su voluntad
al exterior, dando, nacimiento al contrato o al acto unilateral,
y produciéndose, en el primer caso, el consentimiento necesario
para generar el acto jurídico. El acto queda perfecto, o
sea, legalmente celebrado, pero sujeto a la condición resoluto-
ria de que la persona a cuyo nombre y sin cuyo consentimien-
to se ha dado origen al negocio jurídico, acepte todo lo hecho
y manifieste su intención de quedar obligada por el acto ejecu-
tado a su favor; de otro modo, el acto caduca, pues se cumple
la condición resolutoria, autorizándose al otro contratante para
perseguir al promitente por los perjuicios que hubiese sufrido
al celebrar un contrato semejante.
Si, por el contrario, la persona sin cuyo conocimiento se ha
ejecutado el acto, acepta todo lo obrado, es decir, manifiesta su
voluntad o intención de quedar obligada por dicho acto, éste
queda perfecto, pues la "voluntad de quedar obligada" ha sido
expresada. La situación que analizamos está contemplada en
los artículos 1449 y 1450 del Código Civil.
"Al disponer él Código Civil en los artículos 1449 y 1450,
y, como después veremos, en las reglas referentes "al mandato,
a los representantes legales y a la agencia oficiosa, que se pro-
ducen efectos jurídicos y, por consiguiente, entran al campo de
la reglamentación legal los actos consentidos por una persona
que lo hace a nombre de un tercero, sin estar autorizado por
éste o por la ley para obrar de esa manera, estableció una di-
ferencia fundamental entre el consentimiento necesario para
generar un acto jurídico y el consentimiento que se requiere
para quedar obligado, es decir, para que afecten a una perso-
na las consecuencias de un acto que debió celebrar como parte"
(473).
429.—Voluntades que son necesarias para la generación y
el perfeccionamiento de un acto jurídico que afecta a un tercero.—
Por lo tanto, para que nazca un acto jurídico, para que éste
adquiera su plena eficacia, basta la concurrencia de la voluntad
(473) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N.° 29,

pág. 20.
generadora que manifiesta el tercero, si el acto es unilateral —la

exteriorización de está voluntad es suficiente. para dar nacimien-
to al acto jurídico— y si es bilateral, es necesario que exista
acuerdo entre esta persona y otra para que el contrato quede
perfecto y se considere legalmente celebrado. En resumen, bas-
ta, para generar estos actos jurídicos, el consentimiento del
estipulante y del promitente, sin que intervenga para nada el
beneficiario, en el cáso del artículo 1449 (estipulación a favor
de un tercero), y el consentimiento de las partes que pactan la
promesa, sin que concurra aquel cuyo hecho se promete, en el
caso contemplado en el artículo 1450 (promesa de hecho ajeno)
(474).
Pero,, para que este contrato produzca sus efectos y llegue
P su plena realización, se requiere que la persona a cuyo nom-
bre actuó el promitente, o sea, el beneficiario, manifieste su vo-
lutad de. quedar obligado por el acto jurídico celebrado, acep-
tando expresa o tácitamente todo lo obrado. De este modo,
mediante la exteriorización de esta voluntad, el contrato pro-
duce sus efectos y puede ser totalmente cumplido.
"Fluye entonces nítidamente la diferencia que existe entre
el consentimiento necesario para generar un acto jurídico y el
que se requiere para quedar afectado por . un acto ya celebrado
por otras personas. Y así podemos decir que en los actos que
producen derechos y obligaciones que pueden hacerse efectivos
en el patrimonio de una persona que no concurrió a ellos, el con-
sentimiento o la intervención del verdadero dueño de los bienes
o del que fué indebidamente representado no es indispensable
para que haya contrato, no es un requisito de la formación
de éste, sino que sólo se toma en cuenta para comprobar los
efectos que produce el acto celebrado a su respecto" (475).
(474) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N." 174,

pág. 83.
(475) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N.» .175,
pág. 83.
SECCION 2.a
F O R M A S E N Q U É P U E D E F A L T A R LA V O L U N T A D
O EL CONSENTIMIENTO, Y SU SANCION
T I T U L O 1
ACTOS EJECUTADOS PERSONALMENTE POR

LOS INTERESADOS
§ I . — L A . MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD ES INDEPENDIENTE

DEL I N S T R U M E N T O E N E L C U A L CONSTA.
430.—Si el acto jurídico es solemne, la manifestación de vo-

luntad debe hacerse en las solemnidades que establece la ley.—
Según, decíamos, la regla general es que'la persona interesada
concurra personalmente a la ejecución del acto jurídico, sea
éste unilateral o bilateral, y que manifieste, en la forma pres-,
crita por la ley, su intención de producir los efectos jurídicos
propios del acto.
En este caso, es menester distinguir si el acto o el contra-
-to es solemne o no, es decir, si la ley ha establecido una forma
determinada mediante la cual debe expresarse la voluntad de
ejecutar el acto o de celebrar el contrato.
Si el acto o contrato es solemne, es decir, si debe constar
en instrumento público o privado, no existe otra manera de ex-
presar la voluntad o de dejar constancia del consentimiento que
mediante ese instrumento, y si falta éste, o es defectuoso y nulo,
se considera que no existe dicha expresión de voluntad. En
consecuencia, la expresión de la voluntad se identifica én todo
con el instrumento en que consta el acto o contrato, de modo
que faltando éste, falta aquélla.
431.—La manifestación de voluntad se identifica con el
otorgamiento de la solemnidad exigida para la validez de un acto
o contrato.—La existencia del consentimiento se identifica, pues,
en los contratos solemnes con el otorgamiento de la solemnidad',
cuyo objeto es, precisamente, dar constancia auténtica del con-
sentimiento, garantizarlo con prueba preóonstituída. "En los

contratos solemnes, existencia o falta de consentimiento equiva-
le, pues, a existencia o falta del instrumento o solemnidad"
(476).
Lo mismo sucede si el instrumento público o la escritura
pública son nulos por vicios de forma; al ser nulos, carecen del
carácter público o auténtico y no tienen existencia en cuanto
a instrumento o escritura pública. Por esta razón, se conside-
ra que falta la solemnidad, lo que por sí acarrea la nulidad ab-
soluta del acto o contrato; y, además, como dicho instrumento
es el único medio de exteriorizar el consentimiento, o la volun-
tad, cuando se t r a t a de un acto unilateral, al faltar aquél, falta
esta expresión de la voluntad, elemento esencial de los actos y
contratos, lo que constituye una causa adicional de nulidad ab-
soluta, como después veremos.
432.—Falta el consentimiento cuando, ei instrumento en
que consta carece de autenticidad.—Puede suceder, sin embargo,
que el instrumento esté perfecto en cuanto a su forma, dejando
constancia dé la celebración de un acto o contrato y de las ma-
nifestaciones de voluntad repectivas. En este caso, se ha cum-
plido con la formalidad exigida por la ley; pero si quiénes apa-
recen suscribiéndolo ño han realmente consentido, porque sus
firmas han sido suplantadas por otras personas, no puede de-
cirse que hayan expresado su voluntad, aunqúe' el acto o con-
trato conste en un instrumento público o privado. E n este caso,
el acto o contrato no es nulo por faltarle un requisito de forma
exigido por la ley para su validez, sino que es nulo porque no
existe la manifestación de voluntad necesaria para generar el
acto o contrato, o no se ha producido el consentimiento que re-
quieren las convenciones y contratos, pues una o ambas partes
no han suscrito realmente el instrumento en que consta el acto
o contrató.
\
En consecuencia, el instrumento carece de autenticidad

con respecto a las personas que intervinieron en su otorga-
miento, es decir, se le puede atacar por ser falsificado. E s pre-
ciso demostrar que las firmas de las partes —que, según vimos,
constituyen la manera en que éstas exteriorizan su voluntad de
aceptar y de quedar obligadas por lo que se ha declarado en el
(476) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pág. 158.

instrumento, sea público o privado— no son verdaderas, que son

falsas, o sea, que otras personas las han estampado en el ins-
trumento en lugar de las partes que, según el mismo instrumen-
to, aparecen otorgándolo.
No se t r a t a de demostrar que el instrumento es nulo, sino
que es falsificado. "No es lo mismo, jurídicamente hablando, un
instrumento nulo que un instrumento falsificado. El instru-
mento es nulo cuando en su otorgamiento no se han observado
las formalidades prescritas por la ley, según su naturaleza. En
cambio, un instrumento es, falsificado o carece de autenticidad
cuando no ha sido otorgado, entre otros casos, por las personas
que aparecen otorgándolo, porque han sido suplantadas. De
aquí se desprende que puede haber instrumentos falsificados
que no sean nulos, como, cuando otorgados con todas las solem-
nidades legales ante funcionario competente, se hayan suplan-
tado las personas de los otorgantes" (477).
En este caso, el acto o contrato no es nulo por haberse omi-
tido una formalidad prescrita por la ley, sino por no haber con-
sentido en él las personas que aparecen ejecutándolo, o sea,
por faltar la expresión de la voluntad o del consentimiento.
Esta expresión se traduce en los actos jurídicos que se otorgan
por escrito en la firma de la persona estampada al final del do-
cumento; mediante la firma, la persona acepta todo lo declara-
do en él, y se compromete a cumplir las obligaciones consigna-
das en dicho instrumento. La firma constituye el modo prácti-
co de manifestar la voluntad de ejecutar un acto jurídico, la
forma práctica de exteriorizar el deseo de producir efectos ju-
rídicos mediante un acto, o de quedar obligado a cumplir lo que
se estipule en un contrato'.
De lo dicho se desprende que cuando falta, la firma en un
instrumento y esta omisión no importa un vicio que acarree
la nulidad absoluta de él, por constituir dicha firma un requisi-
to de forma, de validez del instrumento, como sucede en los ca-
sos a que nos referimos, en el capítulo anterior, debe conside-
rarse que falta el consentimiento de la persona que debió haber
firmado, porque, como decíamos, la firma implica,la forma prác-
(477) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teoría de las Obliga-

ciones, pág. 440.
26
tica de manifestar la voluntad, de aceptar lo que en un instru-

mento se declare o estipule.
433.—Situación de los actos no solemnes.—Si el acto no ne-
cesita de formalidades especiales en las cuales conste la, volun-
tad de la persona que lo ejecuta, o si el contrato es consensual,
perfeccionándose por el solo acuerdo de las partes, el problema
de la falta de voluntad o del consentimiento presenta un aspec-
to diferente.
El acto unilateral adquiere su plena eficacia desde que la
persona interesada manifiesta su voluntad de ejecutarlo; del
mismo modo, en las convenciones y contratos se produce el per-
feccionamiento desde que existe un acuerdo de las voluntades,
que no necesita de ninguna forma externa para que quede cons-
tituido.
Sin embargo, "en los contratos en los cuales el objeto tiene
un valor importante, el consentimiento de las partes se hace
constar generalmente, por escrito. Pero la escritura no es la
manifestación primera del consentimiento, el que, en las más
de las veces, se ha producido con anterioridad en forma verbal,
directamente o por teléfono. Si se redacta un acto escrito o si
se intercambian cartas llamadas "confirmatorias", es única-
mente "ad probationem", para reservarse una prueba fácil del
contenido de los acuerdos, y no "ad validitatem" es decir, no se
t r a t a de una solemnidad del acto" (478).
Esto es lo que ocurre casi siempre en la práctica: se deja
constancia por éscrito del contenido del acto o contrato, con el
objeto de tener una prueba precónstituida de su celebración y
de sus diversas disposiciones. En relación con este punto, hare-
mos referencia, una vez más, a lo dispuesto en el artículo 1709,
inciso 1.°, del Código Civil, según el cual "deberán constar por
escrito los actos o contratos que contienen la entrega o prome-
sa de una cosa que valga más de doscientos pesoS". El objeto
de esta disposición no es crear una solemnidad de tales actos y
contratos, sino que establecer una prueba de su celebración; y
no está de más recordar que el artículo 1708 dispone que "no se
admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya
debido consignarse por escrito", por lo cual es siempre conve-
(478) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N." 110, pág. 139.
niente dejar constancia de la celebración de un acto jurídico en

un documento, sea público o privado.
434.—El consentimiento, existe independientemente de su
prueba.—Es necesario advertir que "el contrato existe .indepen-
dientemente de su prueba y antes que ella. Se le podrá probar,
sin hacer uso del instrumento, por la confesión de parte, el ju-
ramento, o aún, llegado el caso, por presunciones" (479), y, a
pesar de la falta de prueba,, el acto existirá como tal, siempre
que haya habido la correspondiente manifestación de voluntad.
Por esta razón, creemos errada, la doctrina según la cual
"para que exista o esté perfecto ante la ley el contrato, hay
que probar el consentimiento. Aquí jamás podrá haber un con-
sentimiento falso o aparente. O se prueba o no se prueba le-
galmente la existencia (realidad) del consentimiento. Si se
produce prueba legal de que existió "concurso real de volunta-
des" (artículo 1437), quiere decir que se ha probado la existen-
cia de la convención, pues ésta se identifica con aquél. Si por
la inversa, no puede probarse la existencia del consentimiento,
por no haberlo realmente otorgado uno de los pactantes, quiere
decir que no se ha perfeccionado ninguna convención, puesto
que ésta se traduce precisamente en el concurso real de volun-
tades". (480).
Tales afirmaciones equivalen a identificar el acto jurídico
con la prueba del mismo, hasta tal punto que si no se prueba-
el consentimiento o la manifestación de voluntad, el acto o con-
trato no existe, de acuerdo con-la opinión expuesta. No creemos
que esta opinión sea acertada, pues, como dijimos, "el contrato
existe independientemente de su prueba y antes que ella"; por
consiguiente, haya o no haya prueba 1 que acredite que se expre-
só en debida forma la voluntad, en el acto tiene perfecta exis-
tencia ante el derecho. No se debe subordinar la existencia de
un" acto o contrato a la prueba de la voluntad que lo generó,
pues son cosas independientes y diferentes y tal doctrina es con-
traria a los principios jurídicos. En efecto, una cosa es que se ha-
ya celebrado el acto jurídico, que haya hiabido una manifesta-
ción o acuerdo de voluntades, y otra es que se pueda probar, íle-
(479) PLANIOL y RIPERT, obi-a citada, tomo VI, Ñ.° 110, págs. 139
y 140. .
gado el momento, la existencia del acto, y las obligaciones que

de él puedan provenir.
-435.—Nuestra crítica se ve confirmada por lo dispuesto en
el Código Civil sobre obligaciones naturales.—Según esto, pue-
de ocurrir un caso a que no se refirió el autor cuya opinión
estamos criticando, y es que exista un acto o contrato respecto
del cual se manifestó en debida forma la voluntad, pero que no
haya medios para probar este hecho, por lo cual no es posible
exigir el cumplimiento de las obligaciones por vía coercitiva me-
diante procedimientos judiciales.
Pero el que no se pueda probar la manifestación de la o
las voluntades que dieron origen al acto o contrato, no quiere
decir que éste no sea plenamente válido, y que no surta sus efec-
tos ; lo único que sucede, como veremos, es que no puede exigir-
se su cumplimiento en juicio. Por esta razón, se produce una
obligación natural, una obligación cuyo cumplimiento no puede
perseguirse coercitivamente, pero que, una vez cumplida, auto-
riza para retener lo . que se ha dado o pagado en razón de, ella,
y así, el artículo 1470 del Código Civil contempla entre las obli-
gaciones naturales, "N.° 4.°: las que no han sido reconocidas en
juicio por falta de prueba".
De esta disposición legal se desprende claramente la di-
ferencia e independencia que existe entre el acto jurídico mis-
mo, y la prueba de su celebración, de la manifestación de la vo-
luntad que le dió origen; y de aquí se concluye que el acto ju-
rídico existe y es reconocido por la ley aún cuando no se pueds
probar su existencia.
436.—La firma como manifestación de la voluntad que cons-
t a por escrito.—La manifestación de la voluntad en los actos ver-
bales o contratos consensúales puede hacerse, según hemos di-
cho, en cualquiera forma, y se puede probar de cualquier modo.
Muy a menudo, estos actos o contratos constan por escrito,
y, en tal caso, la manifestación de la voluntad se expresa por la
firma puesta por el o los interesados al pie del documento; si
no hay firma, no hay manifestación de voluntad, y el acto jurí-
dico es nulo absolutamente. Esta es "la función que desempeña
la firma en los instrumentos privados que no se exigen por vía
de solemnidad, sino como medio de prueba, función que tiene mu-
cha importancia, ya que de su omisión o presencia depende la
validez del acto jurídico.
Decimos que la omisión de la firma en estos instrumentos

acarrea la nulidad del acto o contrato, porque en el presente
caso, la firma no tiene 1 otro objeto que demostrar la aceptación
que al firmante le merece -el contenido del documento, y la in-
tención de quedar obligado a cumplir las obligaciones que se
hayan estipulado; no se t r a t a de una formalidad exigida para
la validez misma del acto, como sucede en algunas clases de
testamento, o en la escritura pública, en que la omisión de la
firma acarrea la nulidad absoluta del acto, por tratarse de la
falta de un requisito formal de validez. E n cambio, cuando se
omite la firma en un acto verbal o en un contrato consensual
que consta por escrito, éste es nulo, no por la causa anterior,
sino por faltar la manifestación de la voluntad necesaria para
generar,, el acto jurídico.
Por cierto, que el acto o contrato puede existir independien-
temente del instrumento que le sirve de prueba, y si la falta de
firma se debe a una omisión involuntaria, el acto o contrato es
plenamente válido, si aquél cuya firma se omitió confiesa haber
manifestado su voluntad o consentido en las obligaciones esti-
puladas, o se prueba este consentimiento en cualquiera otra for-
ma ; esta prueba es necesaria, porque la falta de firma en el ins-
trumento hace presumir que la persona que debía haberlo fir-
mado no ha manifestado su voluntad en el sentido que el docu-
mento expresa,, y qué tal documento no representa un acto jurí-
dico perfecto, sino uno nulo, al que falta un requisito esen-
cial, cual es, la voluntad de la persona en orden a producir los
efectos jurídicos propios del acto, o a quedar obligada por las
estipulaciones del contrato. Generalmente, cuando se celebra
un acto jurídico por escrito, no se acostumbra omitir las firmas
de los interesados, por. lo. cual la . omisión de-una de ellas hace
presumir con fundamento que el acto que consta en el docu-
mento está viciado, por no haber consentido en él uno de los
interesados.
437.—Casos en que falta por completo la manifestación de
voluntad; situación de los contratos simulados.—Hasta ahora
nos hemos referido al caso en que no exista ninguna especie de
manifestación- de voluntad, caso muy raro en la práctica, porque
si se t r a t a de hacer cumplir un acto, o las obligaciones que ema-
nan de un supuesto contrato,_ será necesario probar la celebra-
ción de tal acto o contrato, lo que se h a r á generalmente por me-
dio de algún instrumento; y si a éste le falta la firma de la per-

sona contra quien se hace valer, existirá una fuerte presunción
de que él instrumento no corresponde a ningún acto que ha sido
convenido o ejecutado efectivamente; y se podrá excepcionarse
de su cumplimiento probando la falsedad del documento y no la
nulidad del acto.
Sin embargo, se han presentado casos en la práctica, en que
se ha omitido el consentimiento, de modo que el acto ejecutado
ha sido declarado nulo; y así se ha fallado que "la falta de con-
sentimiento del comprador por no haber -comparecido al otor-
gamiento de la escritura y la circunstancia de no expresarse en
ésta si el pago del precio ha sido hecho en dinero, ni si ha sido
pagado por el comprador, produce nulidad absoluta" (481), caso
típico en que, a pesar de haberse extendido la solemnidad del
acto, falta el consentimiento de una de las partes, que no con-
currió á su otorgamiento.
Del mismo modo, es común que en casos de contratos simu-
lados, no exista verdaderamente un contrato en el que las par-
tes hayan convenido; se t r a t a simplemente de aparentar la ce-
lebración de un contrato, que en el hecho no existe. En uno de
estos casos, se falló que, "aunque en la escritura de compraven-
ta de un establecimiento comercial el comprador declare haberlo
recibido, no puede sostenerse que este último adquiéra su do-
minio si los propios otorgantes expresan que el contrato es fic-
ticio, por no haber existido consentimiento ni' precio realmente
pagado y haberse celebrado sólo con el objeto de burlar a los
acreedores del vendedor, por lo cual dicho contrato es nulo ab-
solutamente" (482).
438.—Casos en que sólo existe una apariencia de consenti-
miento.—En cambio, es mucho más frecuente la existencia de
actos o contratos en que, habiendo concurrido personalmente
las personas que están interesadas en su celebración, existe sólo
una apariencia de consentimiento, o la manifestación de volun-
tad ha sido hecha en forma ineficaz, por lo cual el acto jurídico
de que se trata, sea éste unilateral o bilateral, es nulo por fal-
tarle la voluntad o el consentimiento esencial para su plena efi-
cacia y validez. Esto sucede generalmente cuando son varias las

personas que deben intervenir en la ejecución del acto jurí-

dico, y una de ellas no manifiesta debidamente su -voluntad.
Así, se han presentado casos en nuestros Tribunales en
que se han anulado actos en los que falta* el consentimiento de
una de las personas que deben intervenir; se ha fallado que "la
falta del consentimiento de la mujer, constante de los propios
contratos hipotecarios, acarrea la nulidad .absoluta de las hi-
potecas, por omisión de un requisito que la ley prescribe para el
valor del contrato, en consideración a su naturaleza".
"Los terceros adquirentes del inmueble afecto a la hipote-
ca tienen interés en reclamar de la ineficacia del gravamen, ya
que, como actuales poseedores del predio, responden de las> can-
tidades a que estuviere obligada la finca, y por tratarse de nu-
lidad absoluta, pueden ellos pedir su declaración" (483)., Lo
mismo se ha resuelto respecto de una compraventa de un bien
raíz de una mujer casada, hecha por el marido sin el consenti-
miento de la mujer (484), o si se prueba que ella negó su con-
sentimiento (485). Es evidente que el acto jurídico existe apa-
rentemente, pero es nulo por faltarle el requisito esencial de la
voluntad; no puede decirse que "si no puede probarse la existencia
del consentimiento por no haberlo realmente otorgado uno de
los pactantes, quiere decir que no se ha perfeccionado ningu-
na convención, puesto que ésta se traduce precisamente en el
"concurso real de voluntades" (486).
En los casos presentes, existía un instrumento público que
dejaba constancia de la celebración de. un acto; pero, al mismo
tiempo, dejaba de manifiesto el vicio que encerraba, cual es, la
falta de consentimiento de la persona que debió darlo.
§ II.—SANCIÓN POR LA FALTA DE CONSENTIMIENTO
439.—La doctrina y,, la jurisprudencia están divididas*—Este

es un punto que, como en el caso de la. falta de objeto, o de cau-
sa, divide a la doctrina y la jurisprudencia de nuestros Tribu-
nales.
(484) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 1,», pág. 436.
(485) Gaceta de los Tribunales, año 1)902, sentencia 220, pág. 247.
Hay quienes sustentan la doctrina de la inexistencia jurí-

dica y afirman que es posible ubicar esta especie de sanción en-
tre las disposiciones positivas de nuestro Código Civil. Entre
éstos* podemos incluir a Claro Solar, Enrique Rossel, Enrique
Rodríguez Salazar y Juan de Dios Carmona:
Hay otro grupo de autores, entre los cuales se cuentan don
Arturo Alessandri Rodríguez y don Alfredo Barros Errázuriz,
que sostienen que la falta de consentimiento, en nuestra legis-
lación positiva, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato,
porque se trata de un requisito que la ley exige para el valor de
los actos y contratos en consideración a su naturaleza.
440.—Opiniones de los partidarios de la doctrina de la
inexistencia—Don Luis Claro, partidario de la doctrina de la in-
existencia, después de hacer la distinción entre las condiciones
de existencia y de validez de los actos jurídicos, ubica entre las
primeras a la manifestación de la voluntad o el, consentimiento,
al declarar que "así como la declaración de voluntad en los actos
unilaterales, el consentimiento o acuerdo de voluntades en los
actos bilaterales, es indispensable para la existencia del acto.
¿Se concibe que una convención exista sin el consentimiento de
las partes que en ella intervienen? La convención no es otra
cosa que el acuerdo de las voluntades del acreedor y del deudor.
Si no hay acreedor que estipule, no puede haber deudor que pro-
meta; y, ¿cómo habría obligación si no hay una persona obli-
gada a ejecutarla y una persona en provecho de la cual la obli-
gación es contraída y que tenga el derecho de reclamar su eje-
cución? La falta de consentimiento es evidentemente la nada;
y la nada no podría ciertamente producir ni derecho, ni obliga-
ción" (487).
Enrique Rodríguez Salázar, por su parte, se expresa en los
siguientes términos: "La sanción legal de la falta objetiva del
consentimiento, consiste en la inexistencia jurídica de la con-
vención reglamentada. Existe en el hecho un acuerdo o con-
currencia de voluntades en determinado sentido; pero por no
versar este acuerdo sobre las cosas esenciales que la ley señala
a cada contrato reglamentado, no es fuente de ellos, no los
"perfecciona" si el contrato es consensual, le faltará al con-
(487) Obra citada, t o m o XI, N." 685, p á g . 12.

trato "uno de los elementos de su perfección si es solemne o

real" (488). '
Juan de Dios Carmona emite conceptos Semejantes y se
muestra partidario de la misma teoría. Dice que "la voluntad del
hombre desempeña tal función en los actos jurídicos, que no se
les concibe sin una manifestación de esa voluntad, sea que to-
me su forma definitiva en la declaración de una sola persona
(actos unilaterales), sea que se exteriorice en la conjunción de
las voluntades de dos partes (consentimiento), constituyendo lo
que se designa con el nombre de actos bilaterales o convencio-
nes" (489).
441.—Opiniones de los partidarios de la doctrina de la nu-
lidad.—En cambio, los autores que opinan que la falta de
consentimiento es causal de nulidad absoluta en ntiestra le-
gislación, y no de inexistencia jurídica del acto o contrato, por
no haberla contemplado el Código Civil, se basan en el artículo
1682, que establece la sanción de la nulidad absoluta para los
actos dé personas absolutamente incapaces. Esta disposición
está indicando que nuestro Código Civil no acoge la doctrina de
la inexistencia, porque, de lo contrario, sería ésta y no la nu-
lidad absoluta la sanción aplicable a tales actos, puesto que
los absolutamente incapaces carecen, jurídicamente, de vo-
luntad, por lo cual es imposible que la manifiesten o consientan
en un acto o contrato. El artículo 1682 contempla, en el inciso
segundo, este caso especial en que falta el consentimiento; y en
t i inciso primero, es perfectamente posible ubicar cualquiera otra
falta de consentimiento entre aquellos "requisitos que se exi-
gen para el valor de un acto o contrato, en atención a su na-
turaleza y no al estado o calidad de las partes que lo ejecutan
o acuerdan". En efecto, el consentimiento es un requisito que
se exige en todo acto jurídico, en consideración a su naturaleza
de tal, de su calidad de voluntario, por lo cual es esencial, para
que sea eficaz, que el o los interesados manifiesten su voluntad
de generarlo. En consecuencia, la falta de voluntad o de consen-
timiento es una causal de nulidad absoluta que queda compren-
dida en el citado artículo 1682.
442.-—Distinción que haéeli los partidarios de la tesis de la

(489.) Obra citada, N.» 27, p á g . 149.
inexistencia entre falta de consentimiento e incapacidad para

consentir.—Crítica a esta distinción.—Los partidarios de la doc-
trina de la inexistencia refutan esta opinión, y el argumento de
que el hecho de haber incluido el artículo 1682 entre las causales
de nulidad absoluta a los actos de loá absolutamente incapaces sig-
nifica un rechazo por parte del Código Civil de la doctrina de la
inexistencia. En efecto, arguyen que "no debe confundirse la
falta absoluta de consentimiento con el consentimiento viciado, ni
con la incapacidad para consentir. El Código lo manifiesta al
establecer que, para que una persona se obligue a otra por una
declaración de voluntad, se requiere que consienta en esa decla-
iación y que su consentimiento no adolezca de vicio; una cosa es,
por lo tanto, consentir, y otra cosa consentir válidamente" (490).
Esta distinción ha sido explicada en la siguiente forma:
"El legislador supone siempre el consentimiento en la etapa
de formación del acto jurídico, consentimiento que, obténgase
como se obtenga, pueden otorgar en algunos casos los absoluta-
mente incapaces y eso basta para que sus actos entren al campo
de' las relaciones jurídicas. Esto lo demuestra el hecho de que el
artículo 1445 establece los requisitos necesarios para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad,
distinguiendo en el número primero la capacidad del que con-
siente, del consentimiento en sí mismo de que t r a t a en. el número
segundo. Acto seguido, en los artículos- siguientes de ese mismo
título, reglamenta cada requisito en particular. Los actos de los
absolutamente incapaces aparecen contemplados como una in-
fracción al requisito "capacidad" y no entre los actos que se con-
sideran como consentidos y no consentidos" (491).
La distinción entre "falta de consentimiento" y la "incapa-
cidad para consentir" es totalmente artificiosa, y contraria a
la realidad de las cosas. En el mismo párrafo citado en primer
término, el autor que la formula incurre en una contradicción,
porque, al explicar que el Código Civil exige que la persona "con-
sienta" en la declaración de voluntad, y que su consentimiento
no adolezca de vicio, está expresamente excluyendo la pretendi-
da incapacidad para consentir, contemplando sólo la existencia
de una declaración de voluntad y la ausencia de vicios en esa de-
pág. 21.
claración, lo que sólo puede producirse cuando la voluntad ha

sido manifestada; no se refiere a la capacidad para consentir.
En ningún momento el Código Civil ha querido establecer la
"incapacidad' para consentir" cómo una situación especial in-
termedia entre la capacidad de las personas y sus manifestacio-
nes de voluntad, y como decíamos, es un concepto creado artifi-
cial y arbitrariamente, que no corresponde a una situación jurí-
dica determinada y regida por este cuerpo de leyes.
No puede sostenerse con fundamento que el "consentimien-
to" que presta un absolutamente incapaz a un acto o contrato sea
propia y jurídicamente una manifestación de voluntad, de las
que reglamenta el Código Civil. En el hecho, la persona abso-
lutamente incapaz puede hacer manifestaciones de su voluntad,
de los deseos de su fuero interno, y tanto es así que el Código
Civil ha contemplado el caso de actos ejecutados directamente
por esta clase de personas; pero, para la ley, estas manifesta-
ciones de voluntad no constituyen, jurídicamente, el "consenti-
miento" que establece como requisito esencial' de actos y con-
tratos; la causa de esto es que la ley niega que esta clase de
personas pueda tener voluntad propia, es decir, "consentimiento
eficaz" que produzca efectos jurídicos. Las manifestaciones. de
voluntad de estas personas no son reconocidas por la ley, lo que
queda demostrado por el inciso segundo del artículo 1447 del
Código Civil al disponer que "sus actos no producen ni aún obli-
gaciones naturales y no admiten caución", es decir, se conside-
ran como si no' se hubieran efectuadlo. Es lógico que así sea, pues
dada la capacidad mental de esas personas, ó la falta absoluta
de medios de exteriorizar su voluntad, no puede la ley dar valor
jurídico a las manifestaciones que de sus deseos internos pue-
dan haoér; se trata, en efecto, de menores de catorce o de doce
años, según el caso, de personas con sus facultades mentales
perturbadas, o dé sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, individuos todos ellos que o no saben lo que hacen,
o bien, no pueden expresar su voluntad en debida forma.
No se trata; pues, dé personas "incapaces para consentir",
sino de individuos que, jurídicamente, "carecen en absoluto
de voluntad"; por lo tanto, no pueden llegar, a manifestar algo
de que carecen, en concepto de la ley. Tanto es así que, los absolu-
tamente incapaces no pueden ejecutar acto alguno por sí mismos,
debiendo en todos los casos actuar sus representantes legales ; es-
to demuestra que la ley los considera como carentes en forma

absoluta de volición consciente, pues, de otro modo; les habría per-
mitido actuar personalmente, como sucede con los relativamente
incapaces; la única excepción a esta regla es aquella contempla-
da en el artículo 723 del Código Civil, según el cual "los que
nó pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de auto-
rización alguna paya adquirir la posesión de una cosa mueble,
con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material
o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino
con la autorización que competa. Los dementes y los infantes
son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para
sí mismos o para otros".
Por todas estas razones, creemos que no cabe atribuir a los
absolutamente incapaces la "incapacidad para consentir", sino
que se t r a t a simplemente de individuos que, según la ley, care-
cen en absoluto de voluntad, por lo cual la manifestación externa
de sus deseos no tiene efecto jurídico: son incapaces para consen-
tir,- porque son incapaces de manifestar su voluntad, debido a
que, jurídicamente y para todos los afectos legales, carecen en
absoluto de ella. Luego, la "incapacidad de consentir y la ausencia
total de consentimiento son una misma cosa, con lo cual no es
posible dudar de que el inciso segundo del artículo 1682 sanciona
con la nulidad absoluta un caso en que hay ausencia total de vo-
luntad.
443.—Critica a la distinción entre el consentimiento y. la car
pacidad de las personas.—Otro de los argumentos que transcri-
bimos afirma que la incapacidad, sea absoluta o relativa, nada
tiene que ver con la manifestación de voluntad o con el consen-
timiento, porque son cosas distintas el consentimiento y la ca-
pacidad de las personas. Aducen como prueba que, por una parte,
el número primero del artículo 1445 se refiere a la necesidad
de que la persona sea legalmente capaz para que se obligue a
otra por un acto - o declaración de voluntad; y por otra, el nú-
mero segundo dispone que debe consentir en dicho acto o decla-
ración y su consentimiento no debe adolecer de vicio. E n conse-
cuencia, razonan, una cosa es la capacidad, y otra muy distinta
el consentimiento; la incapacidad absoluta no tiene nada que ver
con la manifestación misma de la voluntad, "porque aparece
contemplada como una infracción al requisito "capacidad'!, y no
LA NULíDAt) ABSOLUTA 397
entre los actos que se consideran como consentidos o no con-

sentidos".'
Esta distinción, que sin duda sirve de fundamento a la doc-
trina que criticamos, no tiene razón de ser en el fondo de las
cosas. Para demostrar esta afirmación, es préciso recordar al-
gunos conceptos sobre la capacidad en general, y lo que constitu-
ye esta cualidad jurídica.
"Capacidad", según" la definición más usual, "es la aptitud
de una persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí
misma" (492). Según esto, la capacidad puede referirse a la apti-
tud para adquirir derechos, o para poder ejercerlos per sí mis-
mo; en el primer caso, estamos en presencia de la "capacidad
de goce", y en el segundo, de la "capacidad de ejercicio!'.
La capacidad de goce es un atributo dé la personalidad:
por el hecho de ser persona, se es sujeto de derechos, o sea, se
tiene la capacidad de goce. En Chile no existe la incapacidad de
goce; toda persona, por ser tal, puede ser titular de derechos.
La capacidad de ejercicio, que es la que, nos interesa, es la
aptitud legal de una persona para poder ejercer por sí misma
los derechos, o como la define el inciso segundo del articuló 1445,
"consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o
la autorización de otra". Es a esta clase de capacidad a la que
se refiere el Código Civil en toda su. reglamentación posterior,
porque, según dijimos, en Chile no hay personas que sean inca-
paces de goce.
Ahora bien, ¿cómo pueden las personas, sean o no capaces,
obligarse para con otras voluntariamente? Unicamente mediante
un acto jurídico, generalmente un contrato; y, para generar este
acto o este contrato, es absolutamente indispensable que dicha
persona manifieste su voluntad de realizar el acto, o preste su
consentimiento para dar origen a un contrato. Si la persona es
plenamente capaz, manifestará su voluntad por sí sola, "sin el
ministerio o autorización de otra". Si, por el contrario, es inca-
paz, deberá recurrir a su representante legal para que éste la au-
torice a manifestar sü voluntad, a dar su consentimiento, o para
que aquél manifieste la voluntad por ella; esto último tendrá
lugar siempre en caso de ser la persona un absolutamente
incapaz.
(492) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil,.tomo IV, Ñ.°

223, pág. 176.
En consecuencia, la capacidad de ejercicio, única especie de

capacidad que reglamenta el Código, no es otra que "la aptitud
que aquél manifieste la voluntad por ella; esto último tendrá lugar
consentir en un acto jurídico por sí sola, sin la autorización o el
ministerio de otra", porque a esto se reduce la aptitud para eje-
cutar actos jurídicos y poder obligarse mediante ellos.
No cabe, por consiguiente, afirmar que una cosa es la mani-
festación de la voluntad y otra, la capacidad del que la manifiesta,
porque la "capacidad" dice relación con la "aptitud para obli-
garse" usando la expresión empleada por los autores citados. Y
si el Código Civil estima que hay personas "absolutamente inca-
paces", quiere significar que existen individuos que no tienen vo-
luntad, jurídicamente, y que, por lo tanto, nada pueden manifestar
en materia de consentimiento, debido a lo cual los actos en que
puedan intervenir están viciados por no contener su manifesta-
ción de voluntad; para que estos actos sean válidos, de-
ben ser convenidos o ejecutados con la intervención del repre-
sentante legal.
• Por estas razones y en vista de la íntima relación que existe
entre la manifestación de-la voluntad o del consentimiento (ar-
tículo 1445, N.° 2.°) y la capacidad del contratante o del autor del
acto (artículo 1445, N.° 1, ambos del Código Civil) —que no es
otra cosa que capacidad o incapacidad para manifestar dicha vo-
luntad o consentimiento, que varía de personas que carecen en
absoluto- de ella y que nada pueden manifestar, a personas plena-
mente aptas para obligarse por sí solas— no creemos que sea posi-
ble sostener que los actos de los absolutamente incapaces sean
casos en que no falta enteramente la manifestación de voluntad.
Los actos de los absolutamente incapaces son, pues, nulos,
porque carecen del consentimiento necesario para dar eficacia
al acto jurídico, y constituyen uno de los casos en que hay au-
sencia total de voluntad; y esta falta de'consentimiento es tan
absoluta cómo si la persona hubiera' negado expresamente su
consentimiento, o no hubiera concurrido al otorgamiento del ac-
to o a la celebración del contrato: ' • •„
De esto se deriva que si el Código Civil reconoce un caso de
ausencia de voluntad cómo causal de nulidad absoluta, es per-
fectamente legal y lógico estimar que, genéricamente, esta falta
de consentimiento constituye la omisión de uno de aquellos re-
quisitos que la ley exige para lá validez de los actos y contratos
en consideración a su naturaleza, porque hemos visto que es de

la esencia de los actos y contratos voluntarios que sólo puedan
ser generados por una manifestación de voluntad.
No cabe duda que la- voluntad en los actos unilaterales, y el
consentimiento en aquellos que requieren de dos o más volun-
tades, es un requisito que la ley exige para el valor del acto o
contrato en atención a su naturaleza, a su carácter de negocio
jurídico voluntario, que no puede llegar a producir efectos jurí-
dicos sin una manifestación de voluntad.
"La falta de consentimiento produce nulidad absoluta, en
conformidad a lo dispuesto en la segunda parte del inciso primero
del artículo 1682, por ser un requisito exigido por la ley en con-
sideración a la naturaleza misma del acto, y no en. atención a la
calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuer-
dan" (493).
444.—Jurisprudencia.—A estas mismas conclusiones han lle-
gado numerosas sentencias de nuestros Tribunales, una de las
cuales declaró que "la falta de consentimiento de la mujer, cons-
tante de los propios contratos hipotecarios, acarrea la nulidad ab-
soluta de las hipotecas, por omisión de un requisito que la ley
prescribe para el valor del contrato en consideración a su natu-
raleza" (494). Igualmente, se han anulado ventas de bienes raíces
pertenecientes a mujeres casadas, efectuadas sin su consenti-
miento (495), o contra su voluntad expresa (496), y compraven-
tas en que faltaba el consentimiento del comprador, por no ha-
ber comparecido al otorgamiento de la escritura (497).
Habiéndose celebrado un contrato de compraventa simulado
respecto de un establecimiento comercial, se le declaró nulo por
no haber habido consentimiento de parte de los contratantes
(498).
Y, con respecto a una promesa de venta, se resolvió que "no
vale el contrato de promesa de venta en el cual el dueño se obliga
a vender, siempre que el presunto comprador le comunique su
deseo de comprar en determinado tiempo. Falta en dicho contra-
(493) MERA MOLINA, JORGE, obra citada, N.» 186, pág. 177.
(494) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. 2.', pág. 53.
(496) Gaceta de los Tribunales, año 1902, sentencia-220, pág. 436.
to la voluntad expresa y manifiesta en virtud de la cual las dos

partes contratantes se imponen las. obligaciones correspondientes
de comprador y vendedor, y falta la especificación o individuali-
zación que corresponde a la esencia o naturaleza del contrato pro r
metido. En consecuencia, carece de valor legal y no puede exi-
girse el cumplimiento de un contrato de promesa de venta en el
cual el dueño se obliga a vender un inmueble a otra persona, que
por su parte no, contrae obligación de ningún género y que, por
el contrario, se reserva expresamente la facultad de manifestar,
dentro de cierto tiempo, su deseo de comprar la cosa que se le
ofrece vender por un precio señalado" (499). Al faltar la volun-
tad de obligarse por parte de uno de los contratantes, el con-
trato es nulo absolutamente; tal es el sentido de los términos
"no vale", empleado por los jueces.
Por último, una sentencia de la Corte Suprema reconoció a
la falta de consentimiento como causal específica de nulidad ab-
soluta de los actos jurídicos en donde se produce; y basta que se
le omita para que el acto esté viciado de nulidad. En efecto, re-
solvió que "siendo el vicio invocado un vicio o defecto del con-
sentimiento, desde que éste se produjo queda afectado el contra-
to de nulidad, y no es menester recurrir a otros requisitos o so-
lemnidades para establecerlo, pues semejante interpretación no
es la que mejor cuadra, con el texto literal del artículo
1683" (500).
Todos estos fallos reconocen a la nulidad absoluta como
sanción por la omisión del consentimiento en los diversos contra-
tos sobre que versan, requisito fundamental de tales actos jurí-
dicos, que si bien en teoría puede producir la inexistencia de
ellos, frente a disposiciones legales expresas de nuestro Código
Civil, es causal de nulidad absoluta.
445.—Críticas a la doctrina de la nulidad absoluta y refuta-
ción de ellas.—Se sostiene por parte de los que rechazan la doctri-
na expuesta, que "no existe ninguna disposición genérica en la
ley que diga que el consentimiento es un requisito exigido pa-
ra el valor (o validez) de un acto o contrato", por lo cual "no
existe ninguna disposición legal que resuelva qué especie de nu-
lidad produciría la falta de este presunto requisito".
(499) Revista, t o m o 16, 2.» párte, sec. 1.», p á g . 11,

(500) Revista, t o m o 28, 2.' parte, s e c . 1.", p á g . 591.
En vista dé esta afirmación, creen imposible incluir la falta

de consentimiento en el- precepto qué sanciona con la nulidad ab-
soluta del acto o contrato "la omisión de algún requisito o for-
malidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos". "Pero es
obvio que el consentimiento (cuyo defecto u omisión originaría.la
causal) no es un requisito que pueda haber sido exigido para la
eficacia de los actos y contratos "en consideración a la natura-
leza de cada uno.de ellos, sino que es, por él contrario, un re-
quisito común de todos los actos y declaraciones, de volun-
tad" (501).
"Decir que el consentimiento es un requisito peculiar del
contrato, vale tanto como decir que otros contratos podrían ca-
recer de él y ello es bastante para convencerse del grave error
que sobre el particular ha incurrido la mayoría, dado que si no
hay consentimiento, por lo mismo, no puede haber contra-
to" (502).
Estos argumentos carecen de base, y, por lo tanto, de fuer-
za, porque no existe inconveniente alguno, según vimos, en cali-
ficar la voluntad cómo requisito exigido en consideración a la na-
turaleza del acto. En ninguna parte ha dicho la ley que se trata
de requisitos exigidos en consideración a la naturaleza d'e "cada
uno de' ellos", ni tampoco hemos afirmado que "el consenti-
miento es un requisito peculiar del contrato"; la ley solamente
habla en el artículo 1682 de "requisitos exigidos en consideración
a la. naturaleza de los actos y contratos, y no a la naturaleza de
cada uno de ellos"; o sea, que se refiere a requisitos que pueden
ser comunes a todos ellos, como en el caso del consentimiento,
requisito 'común a todo acto jurídico voluntario; y nadie podrá
negar que el consentimiento es uno de tales requisitos, porque es
precisamente la naturaleza de voluntario de que están revestidos
los actos y contratos lo que ha determinado a la ley a exigir la
manifestación de la voluntad como requisito esencial para la va-

y 156.
(502) Voto especial del Ministro Parad?. Benavente recaído en la sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Talca, publicada en la Gaceta de los
Tribunales, año 1925, 2." semestre, sentencia 117, pág. 556, y citáda por EN-
RIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pág. 155, nota 97.
26
lidez de tales actos. No podría hablarse de "actos voluntarios",

sin la manifestación de la voluntad.
Tampoco hemos dicho que el consentimiento es un requisito
peculiar del contrato, sino que, por el contrario, como lo hemos
repetido varias veces,-la manifestación de voluntad es una condi-
ción esencial para la validez de todos los actos civiles volunta-
rios, sean o no contratos; y si no se exige en consideración a la
naturaleza de voluntarios de que están revestidos, ¿en atención
a qué circunstancia se prescribe como absolutamente necesaria
tal manifestación? Volvemos a manifestar que se t r a t a de un
requisito que, si bien es peculiar y especial de los actos volunta-
rios, es común a todos los que tengan este carácter; no vemos
cuál puede ser la contradicción que los autores, cuya doctrina
estamos analizando, ven entre e s t a afirmación y la naturaleza
legal de la manifestación de voluntad. El consentimiento lo exige
la ley para todos los actos y contratos voluntarios, en atención
a su naturaleza de tales, por lo cual es posible considerarlo como
uno de los requisitos a que se refiere el artículo 1682 del Código
Civil. E s t a es precisamente, la "disposición legal" que sanciona
con la nulidad absoluta la falta del consentimiento.
Otro argumento que se esgrime en contra de la opinión que
defendemos, consiste en señalar la falta de una disposición gené-
rica que sancione con la nulidad absoluta los actos y contratos
en los cuales f a l t a la manifestación de la voluntad de uno o más
de los interesados (disposición que existe, según lo hemos demos-
trado) ; en cambio, señalan que el Código Civil necesitó es-
tablecer una disposición expresa para sancionar con la nulidad
la tradición en la cual falta el consentimiento del tradente o del
adquirente (artículos 672 y 673), caso éste en que la ley habla
del consentimiento como un requisito de validez del acto.
Pero ésta, a nuestro juicio, no es ninguna razón de peso- para
estimar que el precepto genérico no existe, porque, a pesar de
existir una disposición que sanciona con la nulidad absoluta el
objeto ilícito (artículo 1682) y otra que señala cuando hay
objeto ilícito (artículo 1466), el artículo 10 del Código Civil
dispone que "los actos que prohibe la ley son nulos y de nin-
gún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que
el de nulidad para el caso de contravención", lo que viene a ser
una repetición de las otras normas legales citadas. Igualmente,
a pesar de haber disposiciones genéricas sobre la nulidad y sus
causales, el Código Civil, en numerosos artículos, se refiere a cau-

sas de nulidad de contratos diversos, que serían nulos aplicando
las reglas generales, aún sin aquellas disposiciones especiales y
particulares.
446.—Falta de consentimiento en la tradición.—Por lo de-
más, el citado caso de la tradición, en que presumiblemente el Có-
digo Civil habría establecido como causal de nulidad absoluta
la falta del consentimiento, no es tal, porqué si bien es cierto que
los artículos 672 y 673 del Código Civil hablan del consentimiento
como de un requisito para que la tradición "sea válida", no es
posible sostener que la manifestáción de la voluntad sea una con-
dición cuya falta acarree la nulidad absoluta, en vista de lo dis-
puesto en los incisos segundos de estos artículos, que permiten
la ratificación o confirmación del acto viciado, lo cual es imposi-
ble tratándose de una nulidad absoluta.'
Así lo ha reconocido Juan de Dios Carmona, que dice: "Del
inciso segundo del citado artículo y del artículo 673, que establece
una disposición similar para el caso de falta de consentimiento
del adquirente o de su representante, puede desprenderse que una
tradición que se ha formado por la voluntad de una sola persona
puede sanearse por la confirmación del que no otorgó su consenti-
miento; así lo ha fallado la Corte Suprema en una sentencia pu-
blicada en la Revista de Derecho, tomo XXX, 2.a parte, sección
primera, página 164".
• "No podemos aceptar, sin embargo, esta interpretación".
"La tradición, como convención, necesita del consentimiento
de ambas partes, tradente y adquirente, para existir. Si no se
produce este acuerdo de voluntades, no puede hablarse de que
exista una tradición. Y en tal situación, si se acepta que puede
confirmarse una pretendida tradición que, a la fecha dé formar-
se, contaba con una sola declaración de voluntad, sería, transfor-
mar esta institución en un acto unilateral, por cuanto, como des-
pués veremos, la confirmación sanea el vicio de que adolece el
acto, sin otorgar a éste ningún elemento nuevo".
"La confirmación es sólo una renuncia al derecho de alegar
la nulidad relativa; y en estas condiciones, supone una actuación
anterior de nuestra parte que deseamos validar. En el caso ana-
lizado no habría manifestación anterior de nuestra voluntad a la
cual se vaya a aplicar la confirmación".
"Por otra parte, la ratificación supone una actuación de otra
persona que hacemos nuestra, por lo .que requiere un acto jurí-

dico ya formado y celebrado".
"La impropiedad de los términos usados por el legislador
en estos artículos, al decir que la tradición "se valida" o que
ella es "inválida", puede hacer pensar en un caso de nulidad o
de omisión de un requisito indispensable para el perfecciona-
miento de la tradición; pero al disponer la ley en el artículo 672
del Código Civil que la ratificación debe efectuarla quien tiene
facultad para enajenar la cosa como dueño o como representante
del dueño, nos da la clave de la solución, haciéndonos ver que
éstos son casos típicos de ratificación de una inoponibilidad".
Cabe advertir que no participamos de esta opinión en lo que
respecta a la sanción aplicable a la convención en que falta el
consentimiento, que nosotros consideramos ser la nulidad abso-
luta.
Más adelante, agrega: "Los artículos 672 y 673 del Código
Civil no pueden ser casos de falta de consentimiento necesario
para generar la tradición, porque faltando este consentimiento,
la tradición no se forma ni existe, y la omisión de un elemento
constitutivo de un acto jurídico no se sanea por medio de la con-
firmación o de la ratificación, sino efectuando un nuevo acto con
todos sus elementos constitutivos. La falta de consentimiento que
dichos artículos señalan es la omisión de la voluntad requerida
para quedar afectado por una tradición ya celebrada por otras
personas, en la que no ha intervenido el dueño de la cosa o el
verdadero adquirente de ésta. En estas condiciones, la sanción
por la falta de este consentimiento es una inoponibilidad por
falta de concurrencia o de representación, que puede extinguirse
por la ratificación del dueño o del verdadero adquirente, como di-
cen los artículos 672 y 673. Y así, si una persona vende una cosa
ajena como propia o sin poder del dueño, y luego efectúa la tra-
dición al adquirente sin < que intervenga tampoco el dueño, ésta
tradición no produce efectos para éste, le es inoponible, por no
haber concurrido a ella; pero puede hacerla suya por medio de
la ratificación. La situación del artículo 673 es análoga: El ver-
dadero adquirente ratifica una tradición hecha a un tercero, que
recibió por él, sin ser su mandatario o representante legal".
"En este señtido se pronuncian también don David Stitchkin
en su memoria de prueba "La representación de los actos jurídi-
eos", página 187, y don Luis Barriga Errázuriz, "La hipoteca de

cosa ajena", páginas 28, 29 y 30".
"Al decir el artículo 672 que la tradición es inválida, no sig-
nifica otra cosa que ella es inoponible al verdadero dueño, y que
no produce los efectos que le son propios como modo de adquirir
el dominio, por cuanto, faltando el consentimiento del dueño, el
adquirente sólo llegará a ser propietario por medio de la pres-
cripción. La ratificación de aquél será indispensable, entonces,
para que la tradición produzca todos sus efectos translati-
cios" (503).
En consecuencia, no se t r a t a aquí de un caso especial de nu-
lidad absoluta por falta de consentimiento, sino que de un acto
que es sancionado con la inoponibilidad frente a terceros; por
lo tanto, el citado argumento falla por la base.
Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Valdivia resolvió
que "la tradición de un inmueble es nula si falta el consenti-
miento del adquirente o de su representante, el que faltaría si
la inscripción la suscribe una persona por encargo conferido en
el título, en el cual no estuvo legalmente representada una de
las partes, la cual tampoco lo ratificó" (504). En este fallo, la
citada Corte aplicó literalmente el precepto del Código Civil, y
resuelve que la tradición es "nula" por falta de consentimiento,
rechazando la doctrina de la inoponibilidad, que es procedente
en vista de que existe un representante que actúa a nombre de
otra persona, sin poder suficiente, por lo cual, a ésta no le afec-
tan las consecuencias del acto en el cual no ha consentido.
447.—Supuesta ratificación del acto ineficaz por falta de
consentimiento.—Afirman también estos autores que "no po-
dría asimilarse en principio la falta del consentimiento a ningu-
na causal de nulidad absoluta, ni constituir ella "en sí misma"
una causal de esta especie de nulidad, porque, entre los caracte-
res específicos de la nulidad absoluta, está el de que "no pueda
sanearse por la ratificación de las partes; en cambio, el defecto
consistente en "la falta de consentimiento" desaparece otor-
gándolo en cualquier tiempo" (505).
Jurídicamente, este argumento es falso, porque si hay nu-
(503) Obra citada, Nos. 183 y 184, págs. 86 y 87".

(504) Revista, tomo 39, 2.' parte/ sec. 2.", pág. 65.
lidad absoluta, el acto no puede ser ratificado, y si en el hecho un

acto que carecía del consentimiento de una de las partes es "ra-
tificado" por ésta, se t r a t a de un acto jurídico distinto del an-
terior, y se considera como si se hubiera celebrado nuevamen-
te, aún cuando en él intervengan las mismas partes y verse so-
bre el mismo objeto. En consecuencia, al prestar una de las
partes su consentimiento para el acto imperfecto, por faltar su
manifestación de voluntad, está celebrando un acto nuevo, in-
dependiente del anterior, que fué nulo por la causa antedicha;
no puede sostenerse que "esta aceptación o ratificación, aunque
prácticamente importara crear una obligación (convención)
nueva, y no validar una anterior, la que por haber faltado el
consentimiento nunca ha existido, será sustancialmente la mis-
ma ratificación a que se refiere el título XX del Libro IV del
Código Civil, En efecto, la ratificación expresa que reglamen-
ta. el artículo 1694 "deberá hacerse con las solemnidades a que
por la ley está sujeto el"acto o contrato que se ratifica", lo que
equivale a "celebrarlo" o "perfeccionarlo" si se quiere, por par-
te-del que debe ratificar" (506).
Aunque estamos de acuerdo con estas ideas en lo que res-
pecta a la situación que, según ellas, se presenta en la práctica,,
en el sentido de que será siempre un acto completamente nuevo
el que se ^jecuta al prestar su consentimiento la persona que lo
omitió en el anterior, creemos que esto es lo que sucede aún
desde el punto de vista jurídico; por lo tanto, nada tiene que
ver esta situación, esta "nueva celebración del acto" con la ra-
tificación de que t r a t a el Código Civil en el título XX, porque
ésta implica subsanar el defecto de que adolece el acto, el mis-
mo acto que se celebró, y que es nulo relativamente por estar
viciado. En cambio, en el caso presente, se t r a t a de la celebra-
ción de un acto totalmente nuevo e independiente de aquel otro
que es nulo por faltarle el consentimiento de uno de los otor-
gantes.
Con respecto a esta situación, y al caso en que se produce
la nulidad por falta de consentimiento, se ha fallado que "sien-
do el vicio invocado un vicio o defecto del consentimiento, desde,
que éste se produjo queda afectado el contrato de nulidad, y no
es menester recurrir a otros requisitos o solemnidades para es-
(506) M i s m a c i t a anterior.
tablecerlo, pues semejante interpretación no es la que mejor

cuadra con el texto literal del artículo 1683" (507); o sea, desde
el momento en que el consentimiento debió darse y no se ma-
nifestó, el acto está viciado, y la sanción aplicable es la nulidad
absoluta; basta, pues, la falta de consentimiento para viciar de
nulidad a algún acto jurídico, y no es necesario que contenga
algún otro vicio.
Cabe advertir que será difícil que se discuta este problema
en la práctica, porque sólo pueden presentarse dos situaciones:
el acto carece del consentimiento necesario y se solicita su nu-
lidad, fundado en esta causal; en este caso ya no se presenta-
ría la posibilidad de "ratificarlo", porque la persona cuyo con-
sentimiento se ha omitido no lo dará después de iniciado el jui-
cio, ya que es de suponer que si se demandó la nulidad fué por-
que al acto no concurrió con su voluntad, y si no lo hizo antes
del juicio, menos lo hará después.
Ahora, si no hay falta de consentimiento, porque la
persona que lo omitió en un principio manifestó su voluntad
posteriormente, nadie tendrá interés en solicitar la nulidad,
la que, por otra parte, no tendría fundamento, puesto que él
acto válido es algo enteramente distinto de aquel que carecía de
la voluntad de uno de los otorgantes, y si la persona prestó su
consentimiento y celebró nueva y válidamente el acto jurídico,
es de suponer que no tuvo la intención de solicitar la declara-
ción de nulidad del acto anterior, al cual le \
falta su consenti-
miento, porque de otro modo hubiera intentado la acción res-
pectiva.
448.—Supuesta imposibilidad de declarar la nulidad por
falta de consentimiento.—Como segunda objeción, se afirma
que "jamás podría ser declarada judicialmente esta presunta
causal de nulidad, ni a petición de parte ni de oficio". Dispone
el artículo 1683 que "la nulidad absoluta puede alegarse por
todo el que tenga interés en ella", es decir, exige que al que ale-
ga la nulidad le afecté de algún modo el acto o contrato que se
pretende nulo, y que en algún sentido le convenga o aproveche
la declaración de nulidad. Pues bien, para todo el que no ha
consentido, según la terminante disposición de los artículos 1437,
1445 y 1545 del Código Civil, el acto o contrato no impone
(507) Revista, t o m o 28, "2.a parte, sec. 1,», pág; 591.

obligación alguna, no le confiere derechos, no le alcanza "la ley

del contrato" (508).
Si bien estamos de acuerdo con la última parte de este ar-
gumento, en el sentido de que, para el que no ha consentido, el
acto no le impone obligaciones," esto se debe precisamente a
que dicho acto es nulo, y para que lo sea efectivamente, es ne-
cesario que así lo declare la justicia, razón por la cual el inte-
resado en ella debe entablar la correspondiente acción judicial.
Aquí está, por consiguiente, el interés que puede tener una per-
sona en que se declare nulo un acto al cual falta su consenti-
miento, a fin de que él no le afecte en su patrimonio. Las ra-
zones arriba transcritas tienden a demostrar que la falta de
consentimiento acarrea la inexistencia del acto; pero es eviden-
te que frente a las disposiciones legales de nuestro Código Ci-
vil, dicho vicio acarrea la. nulidad absoluta, y habrá personas
interesadas en que se la declare por la justicia, a fin de evitar
que el acto nulo produzca sus efectos.
En relación con este punto, referente al interés que puedan
tener las personas para solicitar la nulidad absoluta de Un acto
al que le falta el consentimiento de uno de los otorgantes, se ha
fallado que "la falta del consentimiento de la mujer constante
de los propios contratos hipotecarios, acarrea la nulidad abso-
luta de las hipotecas, por omisión de un requisito que la ley
prescribe para el valor del contrato en consideración a su na-
turaleza".
"Los terperos adquirentes del inmueble afecto a hipoteca
tienen interés en reclamar de la ineficacia del gravamen, ya que
como actuales poseedores del predio, responden de las cantida-
des a que estuviere obligada la finca y, por tratarse de nulidad
absoluta, pueden ellos pedir su declaración" (509).
Por todas estas razones, ¿cómo puede sostenerse que la
persona que no ha consentido nd tiene interés alguno en solici-
t a r la declaración judicial de nulidad, cuando mediante este
procedimiento está tratando, precisamente, de evitar que el acto
produzca sus efectos?
En resumen, y examinadas las diversas opiniones de los au-
tores, podemos afirmar que la falta de consentimiento consti-

(509) Revista, tomo 24, 2.' parte, sec. 2.°, pág. 53.
LA NUI.ÍDAÍ) ABSOLUTA 409
tuye una causal de nulidad absoluta de los actos y contratos en

que incide, causal que está contemplada en el artículo 1682 del
Código Civil, y que reúne todas las características de tal; y
uno de los casos en que hay ausencia total de voluntad es en
los actos de los absolutamente incapaces.
8 ni.—ELEMENTOS SOBRE LOS QUE P U E D E RECAER LA F A L T A

DÉ CONSENTIMIENTO
449.—El consentimiento debe recaer sobre todos los ele-

mentos esenciales del acto o contrato.—"El consentimiento de los
obligados", que puede manifestarse de los diversos modos que
estamos estudiando, "debe recaer, para constituir la fuente
de una obligación, sobre todos los elementos o cosas esenciales
del contrato sobre que versa. Si falta, objetivamente consi-
derado, el acuerdo de voluntades sobre algún elemento esen-
cial atendida la especie del contrato convenido, no existirá, no
se habrá generado o producido legalmente el consentimiento
que pudo ser su fuente legal conforme al artículo 1437" (será
nulo absolutamente en nuestro concepto) (510).
Según estas ideas, es necesario que el consentimiento recai-
ga sobre todas las cosas que la ley considera esenciales del
<ncto, de aquellos que le dan la fisonomía jurídica, porque es ne-
cesario que las partes que ejecutan un acto o celebran un con-
trato, tengan plena conciencia de lo que están haciendo, y de
los efectos jurídicos que se van a producir.
Por esta razón, Carmona opina que "el consentimiento,
como elemento generador de un acto jurídico, no consiste sólo
t n la facultad de querer ejecutar un acto, sino en ese poder
acompañado de la intención de producir efectos jurídicos que
se tienen en vista". "El consentimiento supone entonces un
objeto sobre el cual él va a recaer, objeto que no es otro que el
derecho que se va a crear, modificar o extinguir con la celebra-
ción del acto".
"Faltando el objeto, no puede hablarse tampoco de la exis-
tencia de un acto jurídico, ya que éste, por definición, produce
efectos de derecho. La falta de derecho, o en último término,
de la cosa sobre la cual el derecho se va a ejercer, impiden tam-
(510) R O D R I G U E Z S A L A Z A R , E N R I Q U E , obra citada, p á g . 146.

bién que una declaración alcance a ser un acto jurídico, por la

falta absoluta de efectos que modifiquen una situación jurídi-
ca" (511).
Ahora bien, el consentimiento no se concibe sino en un as-
pecto concreto, objetivo, recayendo sobre las cosas esenciales
del acto atendida su especie. Así se puede decir que si, por
ejemplo, no se ha fijado el precio de una compraventa, no> se ha
consentido en este determinado contrato.
"Una convención producirá los efectos jurídicos que le se-
ñala la ley", dice Rodríguez Salazar, "si se perfecciona por ,el
solo consentimiento (artículo 1443), y tratándose de una con-
vención' reglamentada o nominada, sólo a condición de que se
haya producido o "perfeccionado" el acuerdo de voluntades so-
bre todos sus elementos o cosas esenciales, fiemos visto ya
que esos elementos, que nuestro Código llama "cosas de la esen-
cia" de "cada contrato en particular, constituyen verdaderas
condiciones' especiales de existencia de los actos o contratos".
"El consentimiento debe recaer sobre todos estos elemen-
tos para que exista el contrato determinado que se quiere ce-
lebrar, porque nuestro Código Civil ha sancionado expresamen-
te la-omisión de estos elementos con una inexistencia que podrá
ser total o absoluta en algunos casos, y relativa, si pudiéramos
así llamarla, en otros. Así, el consentimiento o acuerdo de vo-
luntades generará uh contrato de compraventa únicamente si
versa o recae sobre sus elementos o cosas esenciales, la cosa
vendida y el precio (artículo 1801)" (512). Como se recorda-
rá, en su oportunidad nos referimos a estos elementos como
constitutivos de la causa del contrato y objeto de la obligación
para vendedor y comprador, y su falta es causal de nulidad ab-
soluta, por ser aquellos requisitos esenciales del contrato, cuya
omisión es inaceptable. Nos remitimos a todo lo -dicho en esa
ocasión.
Sin embargo, una sentencia ha considerado la falta de la
cosa vendida como manifestación incompleta del consentimiento
de los contratantes, al declarar que "la indeterminación de la
cosa vendida importa por sí sola la nulidad del acto, pues falta
uno de los elementos constitutivos de la compraventa, o sea, el
(511) Obra citada, N.° 37, p á g . 23.

convenio de las partes sobre una cosa cierta y determinada"

(513); aquí, como en las otras sentencias citadas, se ha reco-
nocido la falta dé consentimiento como causal de nulidad ab-
soluta.
450.-—El Código Civil reconoce que la falta de voluntad o
consentimiento sobre un elemento esencial del acto o contrato
produce nulidad.—Es el artículo 1444 del Código Civil el que
exige que en todo acto o contrato concurran los requisitos esen-
ciales; de lo contrario, si faltan, el acto o contrato "o no pro-
duce efecto alguno, o degenera en otro diferente". Al decir
que no produce efecto alguno, se refiere sin dúda a que es nulo,
porque uno de los efectos de la nulidad es privar de todo efecto
al acto o contrato declarado nulo, porque sé considera como si
jamás se le hubiere celebrado, y siéndo así, no puede produ-
cir efecto alguno. Y al hablar de que "degenera en otro dife-
rente", se refiere al caso de que la calificación del contrato no
sea la que le corresponde, porque, al faltarle uno o más elemen-
tos esenciales, se transforma en otro contrato, que si reúne los
requisitos necesarios, es plenamente válido, aún cuando las par-
tes no hayan tenido la intención de celebrarlo bajo la califica-
ción de tal, es decir, a pesar de que el consentimiento de los con-
tratantes recaiga sobre un contrato de distinto nombre. Este
hecho no impide que se pueda perseguir su cumplimiento, por
lo cual, la Corte Suprema ha fallado que "el hecho de que una
obligación no tenga existencia en el concepto de mutuo en que
se le ha hecho valer en una ejecución, no es causa legal suficien-
te para declarar la nulidad de dicha obligación" (514).
En consecuencia, el artículo 1444 contempla el caso de que
un contrato sea nulo por haberse omitido alguno de los requisi-
tos esenciales que -le son propios, o sea, que él consentimiento
de las partes es incompleto, porque no recayó sobre todos los
requisitos que son indispensables según la ley; y también, la si-
tuación que se presenta cuando el contrato celebrado merece
otra calificación que la que le han dado las partes, debido a la
ausencia de uno o más requisitos esenciales que hacen variar su
naturaleza jurídica. Es, pues, a la nulidad del contrato a la
que dicho artículo se refiere. Por eso, no participamos, en lo
(462) Revista, t o m o 11, 2." parte, sec. 1.", pág. 21.

(463) Revista, t o m o 39, 2.a parte, sec. 1.", pág. 449.
gue al efecto se refiere, de la opinión que sustenta Carmona,

según la cual "la disposición del artículo 1444 del Código Civil,
que no puede ser más categórica, significa que si, por ejem-
plo, en una compraventa no se ha fijado el precio, o en una
sociedad no se pone alguna cosa en común, no hay compraventa
ni sociedad, como lo establecen en forma especial los artículos
1809 y 2065 del mismo Código. Esta inexistencia de la compra-
venta o de la sociedad, siguiendo con el ejemplo, puede ser total
y absoluta, y así no habrá ningún otro acto o contrato, si. las
partes han querido celebrar una compraventa o una sociedad,
o será una inexistencia relativa, o más bien, respectiva a la
compraventa, a la sociedad, o al contrato determinado que las
partes han entendido celebrar, cuando esas partes tienen la in-
tención de contratar y yerran en la calificación jurídica del con-
trato celebrado, o cuando no precisan bien la naturaleza del
contrato, o cuando la ley, por razones de mayor utilidad, dis-
pone expresamente que existe otro contrato que el consentido,
como lo señala explícitamente el artículo 2219, que dice que el
depósito, cuando se remunera, degenera en arrendamiento de
servicios".
"Al decir la ley en este caso determinado y en el artículo
1444 que el acto ejecutado degenera en otro contrato diferente,
¿no dice lo mismo que no existe en ese caso compraventa, so-
ciedad o depósito, sino donación o arrendamiento, (pongamos
por caso), y que, por tanto, no pueden invocarse las reglas con-'
cernientes a aquellos pretendidos contratos? Y así, creemos,
no se podrá exigir el cumplimiento de una obligación derivada
de un contrato que no existe en conformidad a la ley, por exis-
tir otro contrato diferente, ya qué éste último puede originar
diversas obligaciones o no generarlas para la parte demandada.
En este mismo sentido se ha expresado la Corte Suprema cuan-
do ha dicho que "fallado que no ha existido un mandato, son
inaplicables las disposiciones legales que tienen por base su exis-
tencia" (515).
Sostenemos que en uno de los casos hay nulidad absoluta;
y en el otro, se altera la calificación del contrato* que, por no
contener todos los elementos propios de una especie, según el

pág. 24.
ejemplo propuesto, debe ser considerado bajo otra denomina-

ción, debido a que su naturaleza jurídica es diversa de lo que
creían las partes.
En resumen, para que se considere válidamente celebrado
un acto jurídico, es menestér que los interesados hayan mani-
festado su voluntad en el sentido de celebrarlo, y el consen-
timiento debe recaer sobre todos los elementos esenciales del
acto. Si el consentimiento no versa sobre alguno de estos re-
quisitos que la ley considera ser de la esencia del acto, el acto
es nulo por falta de consentimiento necesario para que pueda
ser calificado de perfecto; se t r a t a de casos en que, el consen-
timiento, sin faltar en forma absoluta, está viciado por no ser
completo.
T I T U L O II
ACTOS EJECUTADOS A NOMBRE DE UNA PERSONA POR

SU REPRESENTANTE LEGAL O CONVENCIONAL
S I . — N O C I O N E S SOBRE LA R E P R E S E N T A C I Ó N E N LOS ACTOS J U R Í D I C O S
451.—Principios generales.—Es frecuente en . la práctica

que las personas que tienen la intención de ejecutar un acto ju-
rídico, o celebrar un contrato, concurran a su otorgamiento y
manifiesten su voluntad mediante un representante, que actúa
a nombre de ellas. Hay, además, quienes no pueden concurrir
a la celebración de un acto jurídico sino mediante un repre-
sentante; tales son los incapaces y las personas jurídicas.
El artículo 1448 del Código Civil establece el principio fun-
damental en materia de representación, al decir que "lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del represen-
tado iguales efectos .que si hubiese contratado él mismo". La
situación que se presenta cuando en el acto no intervienen di-
rectamente los otorgantes, sino que sus respectivos represen-
tantes legales, ofrece características especiales, puesto que si
bien hay personas que manifiestan externamente su voluntad y
dan nacimiento a un acto jurídico mediante esa manifestación,
los efectos del acto, a diferencia de lo que sucede en el común
de los casos, van a repercutir, en el patrimonio de las personas

a cuyo nombre han actuado, quienes son las que en definitiva
quedan obligadas por el acto al cual no han concurrido perso-
nalmente.
452.—La doctrina moderna considera a la representación
como una modalidad.—Por esta razón, la doctrina moderna con-
sidera a la representación como una modalidad de los actos ju-
rídicos, al igual que la condición y el plazo, porque, a semejan-
za de estas instituciones, altera el desenvolvimiento natural de
los efectos de, los actos jurídicos. Lo normal es que el acto
jurídico repercuta en contra o a favor de aquellos que lo han
ejecutado, de las personas que han concurrido. personalmente
a su celebración; en cambio, mediante la modalidad. de la re-
presentación, dichos efectos alcanzan a personas que no han
concurrido personalmente a la celebración del acto o contrato.
453.—En la representación hay una voluntad que da naci-
miento al acto y otra que hace suya los efectos que él produzca.—
De aquí, ."fluye entonces nítidamente la diferencia que existe
entre el consentimiento necesario < para generar un acto jurídico
y el que se requiere para quedar afectado por un acto ya ce-
lebrado por otras personas. Y así, podemos decir que en los
actos que producen derechos y obligaciones que pueden hacerse
efectivos en el patrimonio de una persona que no concurrió a
ellos, el consentimiento o la intervención del. verdadero dueño
de los bienes o del que fué indebidamente representado, no es
indispensable para que haya contrato, pues no es un requisito
de la formación de éste, sino que. sólo se toma en cuenta para
comprobar los efectos que produce el acto celebrado • a su res-
pecto" (516).
Es clara la diferencia que existe entre las dos clases de
consentimiento: el representante legal, por una parte, manifies-
ta su voluntad con el objeto de generar un acto jurídico. Esta
manifestación de voluntad en nada dice relación con los efec-
tos del acto que se ha creado, salvo de indicar la persona a quien
va a afectar; pero el consentimiento expresado por dicho re-
presentante sólo da origen al acto, -pone en movimiento el me-
canismo jurídico denominado acto o contrato, el cual queda per-

pág. 83.
fecto y plenamente válido desde que se cumple con todos los re-
quisitos establecidos por la ley, entre ellos, la manifestación de
la voluntad en forma legal;
Por otra parte, está el. representado que, cuando la repre-
sentación es convencional, debe manifestar, igualmente, su vo-
luntad; pero no con el mismo objeto que hemos señalado, sino
con la intención de quedar sujeto a los efectos del acto. El
"consentimiento para quedar afectado por un acto jurídico" no
dice relación con la existencia misma del acto o contrato, que
nace a la vida jurídica mediante-la manifestación de,voluntad
del representante, sino que, como su nombre lo indica, determi-
na la persona que va a quedar sometida a los efectos jurídicos
que provengan del acto o contrato, o sea, el- representado.
En los actos a que nos estamos refiriendo, el mandatario o
el representante legal son los que ejecutan el acto y manifies-
tan la voluntad que da nacimiento al acto jurídico; en cambio,
el mandante, que ha celebrado el contrato de mandato, es el que
manifiesta su voluntad de quedar obligado por los efectos del
acto ejecutado a su nombre, y tal consentimiento se presume
por el hecho de nombrar un mandatario, siempre que éste obré
dentro de los límites de su mandato. Así se desprende del ar-
tículo 2160, inciso 1.°, del Código Civil, que dispone que
"el mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha con-
traído el mandatario dentro de los límites del mandato".
Lo mismo puede decirse respecto de las personas jurídicas,
que obran por representantes. Estos son los que celebran el
acto o contrato, y son aquéllas las que manifiestan su voluntad de
quedar obligadas por dichos efectos; la voluntad de las perso-
nas jurídicas que no son sociedades, la expresa su cuerpo direc-
tivo y, de acuerdo con el artículo 550 del citado Código, "la ma-
yoría de los miembros de una corporación, que tengan, según sus
estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o
reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la ma-
yoría de la sala es la voluntad de la corporación".
Con respecto a las sociedades, rige lo dispuesto en el ar-
tículo 2054, según el cual "en las deliberaciones de los socios
que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, com-
putada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido
sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Excep-
túanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad,
o conceden a cualquiera de los socios el derecho a Oponerse a

los otros. La unanimidad es necesaria para toda modificación
substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato es-
tatuya otra cosa".
454.—Situación especial de los incapaces.—La situación de
los incapaces es diferente; como se t r a t a de personas que no
pueden expresar libremente su consentimiento, por lo cual de-
ben siempre concurrir representados por su tutor o curador,
marido, padre o madre, o, a lo menos, autorizado por ellos cuan-
do no se trata de absolutamente incapaces, los actos ejecuta-
dos en su nombre por su representante legal nacen en virtud del
consentimiento que manifiesta dicho representante, y, al mismo
tiempo, esta manifestación de voluntad constituye el "consen-
timiento para quedar obligado por el acto". Reviste este ca-
rácter en virtud de la ley, que ha establecido esta clase de re-
presentación, llamada, por ello, legal, y así, dicho consentimien-
to tiene el doble carácter que hemos señalado. Sin embargo,
en ciertos casos, no basta la sola voluntad del representante
para que el incapaz quede obligado a cumplir el acto celebrado
a nombre suyo, sino que es necesario que la justicia lo autori-
ce para ello, como medida de protección.
455.—La voluntad del representante debe reunir los requi-
sitos legales para generar válidamente un acto jurídico.—En
consecuencia, en la celebración misma de un acto por parte de
un representante legal o mandatario, a nombre de su represen-
tado, sólo tiene intervención y, por ende, importancia, la vo-
luntad de aquéllos y no la de éste. Es la manifestación del con-
sentimiento del representante la que debe estar exenta de vicio,
y la que debe ser hecha en conformidad a la ley; siendo él
"quien contrata o ejecuta el acto, su consentimiento es el que
debe reunir los requisitos que prescribe el artículo 1445 para
que la declaración de voluntad sea válida, y así tenemos que en
el título de la tradición, el legislador prescribe en el artículo
672 que, "para que la tradición sea válida debe ser hecha volun-
tariamente por el tradente o por su representante", y más ade-
lante, en el artículo 678 establece expresamente que "si la tra-
dición'se hace por medio de mandatarios o representantes le-
gales, el error de éstos invalida la tradición" (517).
pág. 96.
En cuanto a su capacidad, el representante debe ser ple-

namente capaz, por lo cual los tutores ,y curadores no pueden
ser incapaces. Sin embargo, esta regla sufre una excepción,
que no cuadra con la teoría moderna de la "representación-mo-
dalidad". Tal es el artículo 2128, que dispone: "Si se constituye
mandatario a uii menor adulto o a una mujer casada, los actos
ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terce-
ros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obliga-
ciones del mandatario para con el mandante y terceros no po-
drán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores
y a las mujeres casadas". De acuerdo con la doctrina mencio-
nada, los contratos celebrados por los relativamente incapaces
deberían ser nulos, "porque en la generación misma del acto o
contrato, según dijimos, no interviene para nada la voluntad
manifestada del representado, sino que es. a.1 representante a
quien se considera para todos los efectos legales;' erí cambio, ve-
mos aquí que se prescinde de la capacidad de éste, y se consi-
dera la de aquél.
"Sin embargo", explica Carmona, "creemos que esta dis-
posición no hace sino confirmar la doctrina moderna de la re-
presentación en nuestro Código, puesto que el legislador tuvo
el propósito, al instituir la capacidad relativa, de proteger el pa-
trimonio de estos incapaces del perjuicio que podrían causarles
los actos que efectuasen administrando su propio patrimonio.
Teniendo esta idea presente, no hay razón alguna para extra-
ñarse por el hecho que el menor o la mujer casada puedan ejer-
citar válidamente actos que no afectan su patrimonio sino el
de un tercero que, en definitiva, es quien debe velar por sus in-
tereses eligiendo a una persóna que tenga discernimiento para
gestionar sus negocios. En tal situación, la mujer casada y el
menor tienen capacidad para celebrar actos o contratos cuyos
efectos se radicarán en el patrimonio del mandante, porque con
estos actos no sufre el patrimonio de aquéllos. Pero en el caso
de que estos relativamente incapaces llegaran a obligarse por
los actos ejecutados, *se vuelve a la regla general de la inca-
pacidad relativa, como lo establece explícitamente la parte final
del artículo 2128" (518).
La disposición del artículo citado tiende a mitigar las si-
(5X8) Obra citada, N." 201, p á g . 96.

27
418 ARTURO AI.RSSANDRI RTÍSA
tuaciones perjudiciales que podrían producirse por la aplicación

estricta de los principios enunciados de la representación.
§ I I . — S A N C I Ó N A LA F A L T A DE R E P R E S E N T A C I Ó N
456.—La sanción es la inoponibilidad.—¿Cuál es la sanción

que afecta al acto jurídico que ha sido ejecutado por un repre-
sentante de otra persona, a nombre de ésta, sin poder s u f i -
ciente?
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la sanción que
corresponde a ese acto es "la inoponibilidad". El efecto de esta
sanción no es la nulidad del acto, ni su invalidación, sino que
consiste en que el representado no queda afectado por las con-
secuencias del acto; éste no lo alcanza, no le empece, no le es
oponible; para él, es como si no se hubiera celebrado.
457.—Fundamento jurídico de la inoponibilidad.—La razón
de ser de esta sanción especial proviene de la distinción que hi-
cimos entre ambas especies de consentimiento: la manifesta-
ción de voluntad del representante sólo tiene como consecuen-
cia de dar nacimiento a un acto jurídico, acto que si reúne to-
dos los requisitos, es válido y plenamente eficaz; mas para que
produzca sus efectos, se requiere que el representado manifies-
te, a su vez, la voluntad de quedar sujeto a dichas consecuencias
jurídicas. Este consentimiento se presume, según dijimos, por
el hecho de ser nombrado representante, ya sea por contrato,
ya sea por ley; pero si la representación no existe, por Cualquie-
ra causa, la citada voluntad no puede presumirse, porque no
existe. Lógico es concluir, entonces, que el acto no afecta a la
persona en cuyo nombre se ejecutó el acto o celebró el con-
trato.
En resumen, los actos ejecutados por un representante le-
gal o mandatario que carece de la representación necesaria,
no Son nulos si en su celebración'no se han infringido las dis-
posiciones legales que lo rigen; pero frente al representado
tales actos son inoponiblés,- es decir, no le alcanzan sus efectos,
no le empecen, porque falta el consentimiento de éste para que-
dar obligado por los efectos del acto.
458.—Sentencias que declaran la nulidad de actos que ju-
rídicamente son inoponiblés.—-Pero, a pesar de estos principios
tan claros y lógicos, la Corte Suprema ha fallado qüe "no ha-
biéndose citado al juicio ejecutivo a todos los acreedores en

cuyo favor está constituida la hipoteca sobre la finca remata^
da, es nula la cancelación que se ha hecho de la inscripción hi-
potecaria con sólo el consentimiento del único acreedor nomina-
tivamente indicado que no tenía poder para representar a los
demás, a pesar d e lo expresado en la escritura de hipoteca"
(519); igualmente, declaró en un caso similar que "es nulo el
remate de un inmueble hecho en una ejecución seguida por un
acreedor hipotecario, si el poder especial con que una persona
representó en el juicio ejecutivo al deudor era insuficiente para
asumir esa representación; y si, además, a la fecha de iniciarse
la ejecución, carecía de poder para representar al ejecutado me-
nor de edad por haber fallecido el padre legítimo de éste y ha-
ber expirado la patria potestad én cuyo ejercicio le había sido
conferido el mandato" (520). Posteriormente falló que, care-
ciendo un tesorero de facultad para obligar a su Municipalidad
por medio de la confesión ó reconocimiento de deuda .hecho por
él, tal acto contenido en la actuación o diligencia en que se dejó
testimonio, es nulo absolutamente y está de manifiesto en la ac-
tuación, puesto que de ella aparece que se obliga a la Corpo-
ración sin guardarse los requisitos antes aludidos" (521). Por úl-
timo, en una sentencia reciénte, la Corte de Valdivia, aplicando
literalmente lo dispuesto en el artículo 672 del Código Civil, re-
solvió que "la tradición de un inmueble es nula si falta el con-
sentimiento del adquirente o de su representante, el que falta-
ría si la inscripción la suscribe una persona por encargo confe-
rido en el título, en el cual no estuvo legalmente répresentada
una de las partes, la cual tampoco lo ratificó" (522).
Es evidente que, con arreglo a la doctrina de la inoponi-
bilidad, los actos ejecutados por los representantes que no te-
nían poder para representar, deberían ser considerados válidos,
aunque inoponibles a los presuntos representados, que no han
dado su consentimiento para la celebración de tales actos.
459.—Disposiciones del Código Civil que se refieren a la
falta de representación.—La validez de los actos ejecutados
fuera de sus facultades por un representante legal o mandata-
(519) Revista, tomo 7, 2.a parte, sec.. 1.a, pág. 480.

rio ha sido reconocida en algunas disposiciones legales, tales

como el artículo 704 del Código Civil, el cual, al señalar cuáles no
son justos títulos, enumera separadamente a l ' "conferido por
una persona en calidad de mandatario o representante legal de
otra sin serlo"; y al "que adolece dé un vicio de nulidad, como
la enajenación que debiendo ser autorizada por un representan-
te legal o por decreto judicial, no lo ha sido".
. En consecuencia, una cosa es la nulidad del título, nulidad
que se rige por las reglas generales, y otra es el caso del título
"inoponible", de acuerdo con la denominación actual; por esta
razón, el Código Civil los consideró en forma separada, lo que
permite suponer que si los títulos inoponiblés fueran nulos, los
habría tratado conjuntamente en un mismo número.
Además, el artículo 1815 del Código Civil, que reconoce la
validez de las ventas de cosas ajenas, refuerza esta doctrina,
porque contempla el caso de un acto ejecutado por una persona
sobre los bienes de otra, que no ha consentido; sin embargo, el
Código Civil expresamente dispone que esas ventas son válidas,
pero "inoponiblés" al dueño de la cosa vendida sin su consen-
timiento. Esta situación es perfectamente aplicable al repre-
sentante que Obra fuera de su mandato, y que vende algo para
lo cual no está facultado: está vendiendo una cosa ajena.
§ I I I . — C A S O S E N Q U E S E PRODUCE LA I N O P O N I B I L I D A D
460.—Enumeración.—Cuando se trata de actos que ejecuta

una persona a nombre de otra, de quien es su representante
legal o mandatario, la inoponibilidad puede producirse por dos
causas:
1) Si el representante legal o mandatario actúa en virtud
de un poder nulo, que carece de eficacia; y
2) Si el representante celebra un acto que constituye una
extralimitación de las facultades que se le han concedido.
A) Nulidad del poder en virtud del cual actúa el representante
461.—Caso de los tutores y curadores.—En el primer caso,

puede suceder que el poder en virtud del cual actúa el repre-
sentante de una persona sea nulo, ya porque el representante
legal de un incapaz no ha sido nombrado válidamente, ya por-
que el contrato de mandato celebrado con el mandatario que

ejecuta el acto es nulo y no tiene eficacia legal.
Con respecto a los tutores y curadores, el artículo 426,
inciso 1.", del Código Civil, dispone que "el que ejerce el
cargo de tutor o curador, no lo siendo verdaderamente, pero
creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilida-.
des del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán al
pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja".
Esta situación puede presentarse cuando el nombramiento de
un guardador adolece de nulidad, por haberse omitido algún re-
quisito esencial, caso a que se refiere el artículo 377, al decir
que "los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento
son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará
los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar
perjuicio al pupilo".
También puede suceder que una persona crea ser repre-
sentante legal de otra sin serlo realmente, por estar afectado
por una incapacidad legal, o por haber cesado en el cargo sin
su conocimiento.
462.—Situación del mandatario ordinario.—Si se trata de
mandatarios, es posible que el contrato mismo en que se pactó
el mandato sea nulo, por un vicio cualquiera; en tal caso, los
actos ejecutados por el mandatario no serían oponibles al man-
dante, ya que no existe el acto mediante el cual éste manifestó
su voluntad, de quedar obligado por los efectos jurídicos del
acto, porque es nulo. Pero en este caso, los actos ejecutados
por el mandatario con los terceros son. válidos.
Sin embargo, existe una excepción a estas reglas, y es que
"en general, todas las veces que el mandato expira por una cau-
sa ignorada del mandatario, - lo que éste haya hecho en ejecu-
ción del mandato será válido y dará derecho a terceros de bue-
na fe contra el mandante" (artículo 2173, inciso 1.°, del Có-
digo Civil), y es lógico que así sea, porque el mandatario está
actuando de buena fé, creyéndose tal, sin conocer la expiración
del poder de que está revestido.
Se há fallado que "no es nula la venta de un bien raíz
hecha por un mandatario con poder para vender, aunque
este poder le haya sido revocado con anterioridad a la venta,
si el mandante no prueba que el comprador haya tenido conoci-
miento de la revocación antes de la compra. El mandante no
puede reivindicar esta propiedad de • manos del comprador de

buena fe" (523). Se protege la buena fe del comprador, que creía
contratar con el verdadero representante del dueño.
•463.—Caso especial de las compraventas de bienes raíces
efectuadas por mandatario cuyo poder no se ha otorgado por es-
critura pública.—Nos referiremos, por último, a las compraven-
tas de bienes raíces celebradas por mandatarios cuyos poderes
no se otorgaron por escritura pública, sino que por instrumento
privado.
Las sentencias de nuestros Tribunales han declarado siem-
pre la nulidad absoluta de tales ventas, por considerar que
falta el consentimiento de una de las partes, que sólo puede
otorgarse por una escritura pública; y si bien es cierto que la
compraventa misma fué otorgada en tal instrumento, es nece-
sario que toda la manifestación de voluntad del vendedor o com-
prador conste en escritura pública. Además, se basan en que
el artículo 2123 del Código Civil dispone que "el encargo que es
objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o priva-
da, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible,
y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de
sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba
testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la
escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento
auténtico", interpretando la última frase en el sentido de que es
menester que el mandato mismo sea otorgado por escritura
pública.
Se ha fallado que ".es nulo el contrato de compraventa de
un bien raíz que aparece otorgado por un mandatario cuyo
poder se extendió ante el juez de subdelegación y debe aceptarse
la acción reivindicatoría deducida por los herederos del vende-
dor, La solemnidad de la escritura pública, cuando es reque-
rida como indispensable por la ley, no puede fraccionarse y debe
naturalmente referirse o ser extensiva a todos los elementos
esenciales que constituyen o caracterizan el acto o contrato para
el cual se exige, y su omisión respecto de uno o más de estos
elementos esenciales, acarrea la sanción determinada por la ley,
expresamente, que consiste en que se mirará como no celebrado
o ejecutado" (524).
(481) Revista, t o m o 34, 2.» p a r t e , s e c . 2.*, p á g . 14.
Garmona, siguiendo á don David Stitchkin, critica esta doc-

trina, porque no se ajusta .a los principios de la representación,
considerada como modalidad de los actos jurídicos. "Si en la com-
praventa celebrada por el mandatario y el tercero se ha cumplido
con todos los requisitos y formalidades que la ley prescribe para
su valor, no hay razón alguna para anularla y se infringe fla-
grantemente el artículo 1681 al declararla nula. Lo que sucede
es que el mandatario celebra ún acto válido que, al igual que en
la representación sin poderes, es inoponible al representado, ya
que, declarada la nulidad absoluta del mandato por la omisión
de la formalidad requerida en su otorgamiento, falta el poder
convencional y la representación no produce los efectos que le
son propios, pues el acto ejecutado por el representante no afec-
tará al representado. La nulidad del mandato no puede alcanzar,
como lo hemos demostrado, al acto celebrado por el mandatario
con terceros, y su único efecto es el de reducir este acto a un
contrato celebrado por una persona en calidad de mandatario de
otra sin serlo" (525).
Y más adelante, una cita del señor Stitchkin dice: "La ver-
dad de las cosas es que, en el caso en estudio, no se trata de-
un acto nulo, celebrado por el representante, sino de un acto
plenamente válido que no afecta al poderdante, porque el prime-
ro actuó en realidad sin poder de representación. Para él repre-
sentado, el acto o contrato celebrado entré el representante y el
tercero es un "res ínter alios acta", que, por lo tanto, en nada
le afecta, a menos que quiera ratificar lo obrado exactamente
lo mismo que en el .caso de la agencia oficiosa o representación
sin poderes. Otra solución es absurda".
Por esta razón, niega la posibilidad de aplicar el artículo 1681
del Código Civil, porque se trata de un acto én que se han obser-
vado todas las formalidades y requisitos necesarios para su va-
lidez.
B) Extra-limitación de facultades del representante.
1 . ° E L MANDATARIO OBRA FUERA DE LOS LIMITES D E SU MANDATO
464.—El Código Civil señala la sanción a esta extralimita-

ción.—Jurisprudencia.—Si se trata de representantes que ac-
(525) Obra citada, N.° 241, p á g . 115.
424
túan extralimitando sus facultades, la situación es análoga a la

descrita: el acto es válido, pero no afecta al mandante, porque
no le es oponible.
Así lo dispone expresamente el artículo 2160 del Código
Civil, al decir que "el mandante cumplirá las obligaciones que
a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites
del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hu-
biere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligacio-
nes contraidas a su nombre". L a extralimitación de las fa-
cultades del mandatario puede producirse al ejecutar éste cual-
quier acto para el cual requiere poder especial: para donar
(artículo 2139), para transigir y comprometer (artículo 2141),
hipotecar y vender (artículo 2143, todos del Código Civil), etc.
En todos estos casos, el acto ejecutado sin poder no es oponi-
ble al mandante. Así lo han declarado nuestros Tribunales, al
resolver que "la disposición imperativa del artículo 2448 del
Código Civil, según el cual "todo mandatario necesitará poder
especial para transigir y en este poder se especificarán todos los
bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir", mira
sólo al interés de las partes que transigen y no es, por lo tanto,
de orden público, ni produce su infracción la nulidad del acto,
y puede ser ratificado por el mandante" (526).
465.—Sen tendías que sancionan con la nulidad a la extra-
limitación de poderes.—En cambio, en otro caso, se resolvió que
"si en el mandato no se da expresamente al mandatario la facultad
de vender, es nula la venta de bienes del mandante hecha por
el mandatario con ese poder" (527): ejemplo típico de inoponi-
bilidad y no de nulidad, porque no hay ningún vicio que afecté
al acto mismo, sino que no hay representación suficiente, por
lo cuál la venta es inoponible. Y en otro caso de esta natura-
leza, se falló que "el reconocimiento de deuda hecho por el
mandatario sin poder bastante, no obliga al mandante y es nulo
absolutamente por falta de consentimiento" (528).
Si bien es cierto que el acto no le empece al mandante, por
ser inoponible, la sentencia transcrita llega a esta conclusión por-
que estima nulo el acto de reconocimiento de deuda. Tanto es
(526) Rpvista, tomo 23, 2." parte, sec. 1.", pág. 669.
así, que declara que el acto es nulo por falta de consentimiento

y autoriza al mandante ejecutado para oponer la excepción de
nulidad, cuando en realidad se t r a t a de un acto válido, por exis-
tir el consentimiento de ambas partes, suficiente para generar
el acto jurídico, pero inoponible al mandante que no había au-
torizado al mandatario para reconocer deudas, o sea, no había
manifestado su voluntad de quedar obligado por los efectos
del acto.
2 . " KL, RKI'RESKNTANTR DH UNA SOCIEDAD OHRA FUERA DE SUS

FACULTADES
406.—-El Código Civil señala en este caso a la inoponibili-

dad como sanción.—Muy semejante es la situación que se pre-
senta en las sociedades. El artículo 2079 del Código Civil, refi-
riéndose al socio administrador, dispone que "en todo lo que
obre dentro de los límites legales o con poder especial de süs
consocios, obligará a la sociedad; obrando de otra manera, él
solo será responsable", o sea, contempla el caso en que el ad-
ministrador se extralimite en sus facultades, y, complemen-
tando esta regla, el inciso tercero del artículo 2094 declara que
"si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder
suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio, y hasta con-
currencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio".
Los Tribunales han aplicado estos principios reconociendo
el efecto de la inoponibilidad; es así como se ha fallado recien-
temente que "sin la ratificación del Directorio, no habría po-
dido oponerse a la institución lo obrado por su Presidente sin
mandato del Directorio, lo que no quiere decir que el acto sea
nulo, que es cosa distinta, ya que una cosa es la no oponibili-
dad o el no empecimiento del acto a la persona en cuyo nombre
se ha ejecutado por un tercero sin tener su representación y
otra muy diversa es la nulidad del acto por falta de consenti-
miento" (529).
467.—Sentencia que rechaza la doctrina expuesta.—Sin em-
bargo, en una^ sentencia posterior a la citada, Ja Corte Suprema,
desconociendo todos los fallos anteriores de las Cortes de Ape-
laciones y los suyos propios que habían aplicado correctamen-
(529) Revista, t o m o 39. 2." parte, sec. 1.", p á g . 12.

te y aceptado plenamente la teoría de la inoponibilidad, resol-

vió que "es nulo absolutamente el reconocimiento de deuda otor-
gado por el administrador de una sociedad minera sin tener po-
der suficiente, o sea, careciendo de su representación, y siendo
esa nulidad absoluta, no cabe su ratificación" (530). Este es, a
todas luces, un caso en que el representante se extralimita en
sus atribuciones, ejemplo típico de inoponibilidad, y no de nu-
lidad absoluta, como dice la sentencia transcrita, porque no ha
faltado el consentimiento mismo que sirve de generador del acto
de reconocimiento, puesto que el administrador ha manifesta-
do su voluntad, y ésta basta para qíxe el acto exista; lo que falta
es "el consentimiento para quedar obligada por los efectos del
acto", que existiría si dicho administrador hubiera tenido po-
der suficiente para representar a la sociedad. Por esta razón,
el acto en sí es plenamente válido, pero inoponible a la socie-
dad en cuyo nombre se ejecutó.
3." EL MARIDO ACTÚA A NOMBRE DE SU MUJER SIN EL CONSENTI-

MIENTO DE ÉSTA
468.—Los actos del marido que recaen sobre bienes de la

mujer no son oponibles a ésta si aquél actúa sin su consen-
timiento.—Como tercera situación que puede presentarse, nos re-
feriremos a un caso de extralimitación de facultades de un re-
presentante legal: es el caso en que el marido ejecuta actos
que han de afectar bienes de su mujer, sin el consentimiento
de ésta. "Y así, si el marido, prescindiendo de la voluntad de
su mujer, vende o grava un bien raíz o mueble de ésta, o
concurre al nombramiento de partidor o provoca una partición
en que tenga parte su mujer, o repudia una asignación deferida a
"ella, ejecuta actos válidos; pero no es representante legal de su
mujer, porque se extralimita en los poderes que la ley le ha
otorgado. No habiendo estado la mujer representada en estos
actos, es un tercero con respecto a ellos, que no le empecen y
le son inoponiblés, a menos que los ratifique" (531).
E s t a opinión es sustentada por don Arturo Alessandri Ro-
dríguez, quien declara que "el marido que enajena, empeña o
pág. 121.
grava los bienes de la mujer, sin su consentimiento, dispone de

lo ajeno, es un Representante que excede sus facultades; puedie
administrar, pero» no disponer. Los actos y contratos sobre bie-
nes ajenos son válidos en nuestra legislación; el artículo 1815 del
Código Civil así lo establece respecto del contrato de compra-
venta" (532). Por- estas razones, estima plenamente aceptable
la doctrina según la cual estos actos son válidos, pero inoponi-
bles a la mujer.
469.—Las disposiciones del Código Ovil -confirman la pro-
cedencia de la inoponibilidad.—"El artículo 1756 corrobora esta
opinión: "Si la mujer o sus herederos probaren haberse enaje-
nado, hipotecado o empeñado alguna parte de los bienes de aqué-
lla sin los requisitos prescritos en los artículos precedentes, po-
drán ejercer el derecho de reivindicación, o pedir la restitu-
ción de la prenda o cancelación de la hipoteca, en los casos en
que por regla general se concedan estas acciones. Tendrán asi-
mismo el derecho de ser indemnizados sobre los bienes del ma-
rido en los casos en que no puedan o no quieran ejercer dichas
acciones contra terceros. Los terceros evictos tendrán acción de
saneamiento contra el marido, y si. la indemnización se hiciere
con bienes sociales, deberá el marido reintegrarlos".
"Si la omisión de los requisitos prescritos por los artículos
1754 y 1755 produjere siempre nulidad, esta única acción ha-
bría otorgado a la mujer. Le dió, sin embargo, el derecho de
reivindicar la cosa y de pedir la restitución de la prenda o la
cancelación del gravamen, en los casos en que por regla general
se conceden estas acciones, con lo cual la autorizó para ejer-
cerlas. directamente, sin necesidad de pedir antes la nulidad.
Esto sólo es posible si se admite, como nosotros, que la omisión
del consentimiento de la mujer no anula el acto, porque enton-
ces la acción que procede, según las reglas generales, es preci-
samente la reivindicatoría, la de restitución de la prenda o la
de cancelación del gravamen, según el caso" (533).
En resumen, "cada vez'que el legislador requiera el con-
sentimiento de la mujer casada para ejecutar un acto que va-
ya a afectar sus bienes que esté administrando el marido,, la
(532) Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la So-

ciedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N.° 672,
págs. 438 y 439.
(533) Misma cita anterior..-
sanción por la omisión de ese consentimiento será una inoponi-

bilidad y no una nulidad. La voluntad de la mujer no puede
ser considerada como un requisito de validez ctel acto, y es sólo
una condición indispensable para que- sus bienes resulten afec-
tados, porque el marido, como simple administrador de los bie-
nes de su mujer, no puede ejecutar, sin el consentimiento del
dueño, acto alguno que traspase los límites de esa adminis-
tración" (534).
470.—La jurisprudencia ha sido vacilante.—Las sentencias
que se han dictado en juicios en que se ha discutido la sanción
que corresponde a estos actos, han sido contradictorias. Al prin-
cipio se inclinaron hacia la doctrina según la cual la sanción de
tales actos es la nulidad absoluta, por ser el consentimiento de
la mujer un requisito esencial para la validez de los actos en
que deba tener intervención; y así, se ha declarado la nulidad
absoluta de hipotecas en que ha faltado el consentimiento de
la mujer, requerido por recaer el gravamen sobre bienes raí-
ces que le pertenecían (535); igualmente, la de una compra-
venta a la que no concurrió (536), o para la cual negó expre-
samente su consentimiento (537); otros fallos establecen la mis-
ma doctrina (538).
Algunas sentencias han acogido 1a, doctrina de la nulidad
relativa,- que se basa en que el consentimiento de la mujer es
un requisito exigido en consideración a su estado de casada, opi-
nión evidentemente errónea. Se ha fallado que "establecido que el
propósito que tuvo una mujer casada al revocar el poder que
tenía conferido para administrar y vender sus bienes fué el de
no consentir en la enajenación de unînmueble de su propie-
dad, esa venta es nula relativamente por haberse hecho sin
el consentimiento de la mujer" (539); otras sentencias aco-
gen esta misma doctrina (540).
(534) CARMONA PERALTA, J U A N DE DIOS, obra citada, N.° 134,

pág. 61.
(536) Revista, tomo 6, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 436!
sec. 1.», pág. 529; tomo 29, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 200.
(540) Revista,, t o m o 30, 2. a p a r t e , s e c . 1. a , p á g . 511.
LA NULIDAD •ABSOLÜTA 429
Sólo en los últimos años se ha reconocido el verdadero efec-

to que produce la falta del consentimiento de la mujer en los
actos que recaen sobre sus bienes, y ejecutados por el marido
como su representante legal. La Corte Suprema ha declarado
en una sentencia, que "la ley, en su misión de proteger los in-
tereses de los incapaces, requiere el consentimiento dado con
conocimiento integral del acto a fin de que éste no contenga es-
tipulaciones de las cuales les pueda resultar perjuicio, consen-
timiento que no puede prestarse sino en presencia del contrato
mismo y en el momento de la celebración y perfeccionamiento".
"En consecuencia, el contrato hipotecario que afecta a un
bien de una mujer casada qüe ño concurrió al otorgamiento de
la respectiva escritura pública no le empece, no le afecta, no
le es oponible" (541).
471.—-Cuándo se entiende que la mujer ha concurrido a la ce-
lebración del acto o contrato.—Es necesario precisar cuándo se
entiende que "la mujer ha concurrido al otorgamiento del acto
o contrato, o sea, ha consentido en su realización.
Según don Arturo Alessandri Rodríguez, "la mujer debe
manifestar su voluntad en el acto mismo de la enajenación o
gravamen, suscribiendo la escritura de venta, permuta, donación,
transacción, hipoteca, etc. Un consentimiento verbal u otorga-
do por instrumento privado o suscribiendo la presentación en
que se pidió la autorización judicial,, cuando el acto requiere
escritura pública, no sirve. Los actos de enajenación de bienes
raíces o de constitución de derechos reales en ellos, son, por lo
general solemnes, se perfeccionan mediante el otorgamiento de
escritura pública y en los actos solemnes el consentimiento de
las partes no existe sino a condición de manifestarse en la for-
ma prescrita por la ley".
"Es cierto que el artículo 1754 no exige que la voluntad de
la mujer se produzca en el otorgamiento mismo del acto de ena-
jenación o gravamen; pero de allí no puede deducirse un ar-
gumento en contrario. Ese precepto, que debe entenderse en ar-
monía con los demás que rigen la celebración y validez de los
actos y contratos, se limita a exigir la voluntad de la mujer
por las razones dadas; pero la forma y la época en que debe
expresarse son materias ajenas a él y propias de los preceptos

que reglamentan los actos y contratos mediante los cuales se hace

la enajenación o se constituye el gravamen. De ellos se deriva
la necesidad de que esa voluntad se exprese en escritura pú-
blica" (542).
472.—Jurisprudencia.—La jurisprudencia ha sido uniforme
en el sentido de que bastá que el consentimiento de la mujer
se manifieste en cualquiera forma, aunque lo haga con an-
terioridad al acto; no es necesario que ella concurra a la sus-
cripción de la respectiva escritura pública (543). Aún se ha-lle-
gado a fallar que "la ley no exige, como requisito para la vali-
dez de la venta, que el consentimiento que debe dar la mujer
se produzca en el otorgamiento del contrato. Cumple con el re-
quisito de la ley el consentimiento que presta la mujer al soli-
citar personalmente la autorización judicial respectiva" (544).
Sin embargo, en la misma sentencia en que la Corte Su-
prema acogió la doctrina de la inoponibilidad de los actos eje-
cutados sobre bienes de la mujer casada sin su consentimiento,
dicho tribunal se pronuncia en favor de la tesis que había sus-
tentado el señor Alessandri seis años antes, y que hemos transcri-
to más arriba, según la cual la mujer sólo puede prestar su
consentimiento suscribiendo la respectiva escritura pública. La
doctrina sentada por la Corte en-su parte pertinente dice así :
"El artículo 1754 del Código Civil, al exigir el consentimiento
o voluntad de la mujer para la enajenación o hipotecación de
sus bienes, limita o restringe las facultades del marido, y le
niega el derecho para representarla en la manifestación de ese
consentimiento a menos, natúralmente, que ella le confiera al
efecto mandato expreso".
"La manifestación del • consentimiento de la mujer para la
enajenación o hipotecación de sus bienes debe regirse por las
reglas - generales, pues el artículo 1754 del Código Civil nada
expresa a este respecto; y siendo esos actos solemnes, que de-
ben otorgarse por escritura pública, el consentimiento debe pres-
(542) Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la So-

ciedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N.° 654,
pág. 424.
(543) Revista, tomo 2, 2.a parte, sec. 1.", pág. 286; tomo 3, 2* parte,
sec. 2.", pág. 129; tomo 29, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 200; tomo 30, 2." parte,
sec. 1.", pág. 511.
(544) Revista, tomo 23, 2.' parte, sec. 1.a, pág. 491.
t.A N'ULIDAD ABSOLUTA 431
tarse en el acto mismo de celebrarse el contrato, y no basta
el prestado anteriormente al solicitar la autorización judicial,
sin la formalidad de aquella escritura pública" (545).
4." PARTIDOR NOMBRADO SIN LA CONCURRENCIA DE TODOS LOS

COMUNEROS
473.—El partidor ejecuta actos que afectan a los interesa-

dos en la partición.—Otro caso en qüe se han suscitado discu-
siones es el referente al nombramiento de partidor, y la ejecu-
ción por éste de actos particionales, cuando a su nombramiento
no han concurrido todos los comuneros que tenían interés en la
partición.
El problema se presenta debido al hecho de que el partidor,
que, para ciertos efectos, es un verdadero representante de los
comuneros, procederá a ejecutar actos que afectarán a éstos en
sus patrimonios; tal sucede respecto de las enajenaciones que
se efectúen por. conducto del partidor, por expresa disposición
del artículo 659 del Código de Procedimiento Civil. En consecuen-
cia, es preciso determinar cuál es el efecto que produce la no con-
currencia de algunos comuneros a su designación y cuál es la
sanción que corresponde a los actos ejecutados por dicho par-
tidor.
474.—El Código Civil no contempla el caso de un partidor
nombrado por los coasignatarios sin la concurrencia de uno de
ellos.—El Código Civil nada ha dicho al respecto, porque sólo
dispone que "si todos los coasignatarios tuvieren la libre disposi-
ción de sus bienes y concurrieren al acto, podrán hacer la par-
tición por sí mismos, o nombrar de común acuerdo un parti-
dor; y no perjudicarán en est.e caso las inhabilidades indicadas
en el antedicho artículo"; o sea, se requiere la concurrencia de
todos los coasignatarios, tanto para el nombramiento de un par-
tidor, como para efectuar las particiones por ellos mismos, de
común acuerdo.
475.—Doctrina que considera' nulo de nulidad absoluta el
nombramiento de partidor al cual no concurrió alguno de los co-
muneros, y la partición efectuada por aquél.—La opinión que ha
predominado en doctrina y en jurisprudencia es que el nom-
(545) Revista, t o m o 38, 2. a parte, sec. 1.', p á g . 573.

bramiento de un partidor hecho de común acuerdo por los

interesados, pero con la ausencia de uno o más de ellos, acarrea
la nulidad absoluta del nombramiento, porque la concurrencia
de todas las partes es un requisito exigido para la validez del
acto en consideración a su naturaleza.
Lo mismo puede decirse respecto de la partición misma, efec-
tuada sin la concurrencia de alguno de los coasignatarios, por-
que no se .habría cumplido con un requisito de validez.
La jurisprudencia, en concordancia con esta idea, ha decla-
rado en repetidas ocasiones que "la circunstancia de no haber
concurrido al nombramiento de partidor uno de los herederos, es
causal de nulidad absoluta del acto, ya que este requisito lo
exige la ley para el valor de dicho nombramiento, en conside-
ración a la naturaleza jurídica del acto y no a la calidad o esta-
do de las partes que lo ejecutan" (546); "en consecuencia, ca-
rece también de .valor todo lo obrado por el partidor" (547).
476.—La opinión más moderna considera a éste como un
caso de inoponibilidad.—Los autores más recientes estiman que
el presente caso constituye un ejemplo de inoponibilidad. En efec-
to, se trataría de actos ejecutados por un representante sobre bie-
nes de una persona sin tener en realidad esa calidad, por lo cual
faltaría el consentimiento del representado, requisito esencial pa-
ra que los actos ejecutados por aquél lo afecten jurídicamente. Y
tratándose del nombramiento mismo de partidor^ con mayor ra-
zón le sería inoponible, porque el comunero no habría concurri-
do a su nombramiento y sería un acto completamente extraño
a él, que no le empecería.
Según don Arturo Alessandri'Rodríguez, refiriéndose a una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Tacna, hay venta, de
cosa ájena en la de un bien común realizada por un compromi-
sario en un juicio de partición de bienes, cuando se hace sin el
consentimiento de algunos de los comuneros, o sin la interven-
ción de éstos en el juicio (548).
Por otra parte, Juan de Dios Carmona, citando la opinión de
Patricio Aylwin, según la cual "los comuneros que no concurren
al nombramiento dé partidor o a la partición misma, son terce-
(547) Revista, tomo 23, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 547."
(548) De ta Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N." 292,
pág. 310.
ros respecto de estos actos que se verifican sin su intervención,

y frente a ellos su situación es igual a la del dueño de la cosa
vendida en el caso de venta de cosa ajena", se pronuncia tam-
bién en favor de la tesis de la inoponibilidad; y explicando el me-
canismo jurídico de este efecto, dice que "el acto se ha formado
por la voluntad de los que concurrieron a él y el hecho de que
se haya omitido a un comunero sólo se puede tomar en cuenta
para constatar los efectos qüe produce el nombramiento de par-
tidor o la partición respecto del preterido. Tenemos entonces que
el nombramiento de partidor y la partición efectuados sin la con-
currencia de todos los comuneros cuyos bienes van a partirse, son
válidos, porque no se echa de menos requisito alguno de validez,
inherente a esos mismos actos. En estas circunstancias, el acto
mismo y sus consecuencias para las personas que concurrieron
a él no pueden detruirse, y el hecho de que sea inoponible al co-
munero que no concurrió a su celebración quiere decir que no
afectan a éste aquellos efectos del acto que lo perjudica" (549).
477.—Sentencias que se pronuncian por la inoponibilidad.—
Las sentencias de los Tribunales dictadas en los últimos años
han venido evolucionando y han llegado a aceptar esta doc-
trina. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de
un recurso de apelación, declaró "que no obstante haberse lle-
vado a cabo la partición de la comunidad sin la coparticipa-
ción de estos comuneros, no es nula, porque tanto la designa-
ción del partidor, como los trámites del juicio se verificaron
con el consentimiento e intervención de los demás comuneros que
representaban la mayoría de derechos en la comunidad y se su-
jetaron al procedimiento señalado por la ley, y la sentencia p r c
nunciada fué aprobada judicialmente y causó ejecutoria y tiene
la autoridad de cosa juzgada respecto de los que fueron parte
en el juicio; pero lo fallado, las enajenaciones y subasta de bie-
nes y demás actos párticionales, no pueden afectar los dere-
chos de los que no fueron partes ni prestaron su consentimien-
to para la realización de tales actos, y en esa inteligencia no pro-
cede acoger ninguna de las peticiones principales de la deman-
da" (550).
30
(549) Obra citada, N.° 190, pág. 90.
(550) Revista, tomo 38, 2." parte, sec. I.", pág. 176; considerando 15.'
üe la sentencia de segunda instancia.
Al fallar sobre el recurso de casación en el fondo que una

de las partes interpuso contra la resolución de alzada recién
transcrita, la Corte Suprema rechazó la doctrina de la inopo-
nibilidad que con tanta claridad y precisión había establecido la
sentencia de la Corte de Apelaciones, y declaró que "es admi-
sible esta causal (la expuesta en el considerando 20 en que se
alega la violación de los artículos 1348, 673, 1681, 1682 y 1445 del
Código Civil y 802 dél Código de Procedimiento Civil, al esta-
blecer el fallo que los actos particionales ejecutados sin el con-
sentimiento de algunos comuneros serían válidos), pues dos de
los comuneros no estuvieron representados en la designación del
árbitro y, por consiguiente, no han concurrido en ese acto con-
tractual; el fallo recurrido ha violado los artículos citados que
lo exigen para la validez de los actos que reglamentan y la de-
signación del árbitro y las actuaciones practicadas por él no les
empecen y no pueden ser vinculadas por acuerdos de mayoría
en actos que requieren el consentimiento unánime para su vali-
dez, como es la designación de un árbitro. Procede acoger la
causal, pues solamente fueron representadas dos de las cuatro
interesadas, de manera que no se produjo la designación por la
unanimidad de los comuneros y no basta la mayoría de éstos
para su validez, como sostiene el fallo recurrido" (551).
Como se puede observar, en este considerando la Corte Su-
prema rechaza la doctrina de la inoponibilidad y acoge la de la
nulidad respecto de los actos ejecutados sin la concurrencia de
todos los .comuneros; al faltar el consentimiento de algunos de
éstos, los actos ejecutados con la concurrencia de los demás son
nulos, por falta de voluntad. Sin embargo, también reconoce el
hecho de que dichos actos no empecen, o sea, no son oponibles
a quienes no consentirían en ellos. Esto constituye una com-
binación de las dos sanciones, de la nulidad con la inoponibili-
dad: por una parte, los actos en sí son nulos por falta de con-
sentimiento de algunos de los copartícipes, y, a su vez, aquellos
actos frente a éstos, no les son oponibles.
Sin embargo, en la sentencia de reemplazo dictada por la
Corte Suprema, ésta parece aceptar la teoría de la inoponibi-
lidad, porque en los considerandos 4.°, 5." y 6.° de esa sentencia,
(551) Revista, tomo 38, 2." parte, see. 1.», pág. 176; considerando 21.»
de la sentencia que acogió el recurso de casación.
_ LA NULIDAD ABSOLUTA 435
habla de que el nombramiento de partidor hecho sin la con-

currencia de . algunos coasignatarios, que no estuvieron debi-
damente representados, "no les empece por no haber concu-
rrido a ese nombramiento", o que "no obligan a quien no fué
parte en esa designación" y que no les son oponibles al menor
que no fué representado en el nombramiento de partidor y en los
demás actos ejecutados por el que se creía representante sin
serlo". Todos estos términos implican la idea de inoponibi-
lidad por falta de concurrencia, es decir, que se t r a t a de actos
válidos que no afectan a quienes no consintieron, por sí o por
representante, en su celebración o ejecución.
Pero a pesar de estas consideraciones, se acogen las pe-
ticiones subsidiarias de la demanda, que sólo procedían si se
acogía lá nulidad de los actos ejecutados por algunos comu-
neros sin la concurrencia de los otros, y del nombramiento y
actuaciones del partidor por las mismas causas. Por tal ra-
zón, en definitiva el fallo no acepta en su plenitud la doctrina
de la inoponibilidad, sino que sé inclina más bien por la téoría
de la nulidad de dichos actos, sin dejar de reconocer que tales
actos no empecen a quienes no concurrieron a su celebración;
se le puede resumir en los términos siguientes: "Es nula la sen-
tencia que declara válido el nombramiento de árbitro y los trá-
mites del juicio de liquidación en que alguno de los interesados,
aunque sean la minoría, no estuvieron legalmente representados
en esa designación; y, por consiguiente, no han concurrido a
ese acto contractual, pues a ellos no les empecen tales actos y
no pueden quedar vinculados por acuerdos de mayoría en actos
que se requiere el consentimiento unánime para su validez, como
es la designación de un árbitro".
478.—Nuestra opinión.—a) Distinción entre el nombramien-
to de partidor y los actos ejecutados por él.—Estamos en per-
fecto acuerdo con la doctrina que se desprende de las senten-
cias de la Corte Suprema, porque se ajusta a los principios ju-
rídicos que rigen tanto la inoponibilidad como la nulidad de
ciertos actos.
Los actos ejecutados por una persona a nombre de otra,
a la que ,en realidad no representa, por no haber concurrido
el presunto representado al nombramiento de aquella, no le son
oponibles, no le empecen, porque, para que una persona quede
afectada por las consecuencias jurídicas de un acto que ejecu-
ta otra a nombre suyo, es preciso, como ya lo hemos dicho,

que haya manifestado su voluntad de quedar obligada por los
efectos del acto; tal manifestación de voluntad se entiende al
concurrir una persona al nombramiento del representante que,
como en el presente caso, el partidor, va a ejecutar actos que
afectarán su patrimonio. Por lo tanto, si la persona no con-
curre. a ese nombramiento, porque el que la representaba no,
tenía la calidad jurídica de tal o porque no asistió personal-
mente a él, no puede sostenerse que haya manifestado su vo-
luntad en el sentido de quedar obligada por los actos que dicho
partidor efectúe, cuyos efectos no le alcanzarán porque, para
ella, los actos ejecutados por ese árbitro serán los actos de un
tercero con'el cual no la une ninguna relación jurídica, y los
efectos de esos actos no le empecerán, le serán inoponiblés,
porque nadie puede quedar obligado si no manifiesta su vo-,
luntad en ese sentido, si no consiente en los efectos del acto que
la obligan.
Por otra parte, el nombramiento de partidor que no ha
sido acordado por la unanimidad de los coasignatarios que de-
bieron intervenir, es nulo absolutamente. El artículo 1325 del
Código Civil exige, para que los coasignatarios puedan efectuar
por sí mismos la partición, o nombrar de común acuerdo un
partidor, que "todos concurran al acto"; en otras palabras, es-
tablece un requisito fundamental para la eficacia de la parti-
ción o del nombramiento de partidor: la concurrencia de todos
los comuneros. De aquí se desprende la verdadera naturaleza
del nombramiento de partidor, que ha sido reconocida por una
sentencia reciente: es un contrato, de donde emana la jurisdic-
ción del árbitro nombrado (552).
b) La falta de concurrencia de alguno de los interesados
al nombramiento de partidor produce su nulidad absoluta.—
En consecuencia, para la validez de este contrato, se requiere
la concurrencia de todos aquellos que deben intervenir según
la ley; y esta concurrencia de "todos", establecida por el cita-
do artículo 1325 del Código Civil, en un requisito establecido
por la ley para la validez del acto en. consideración a su na-
turaleza y no al estado de las partes que lo ejecutan o acuer-
dan. No puede negarse que la concurrencia de todos los co-
_ LA N U L I D A D ABSOLUTA 437
asignatarios es una condición que la ley exige teniendo en vista

las consecuencias que para las partes acarreará el nombra-
miento de partidor, quien será el que decida sobre los bienes
que han de corresponder a cada uno en el haber común y cuya
actuación tendrá como efecto alterar, y en forma a veces muy
importante, el patrimonio del comunero. Y como se t r a t a de
un contrato, es necesario el cumplimiento de este requisito, cuya
omisión, de acuerdo con el artículo 1682 del mismo Código,
acarrea la nulidad absoluta, porque, según lo hemos demostra-
do, se exige' en atención a la naturaleza del acto que se celebra,
a las características especiales que presenta este acto jurídico
que reviste los caracteres de un verdadero contrato.
c) Condiciones pura que sea nulo el nombramiento de
partidor..—Al hablar de la falta de. concurrencia de uno de los
coasignatarios al nombramiento de partidor como causa de
nulidad absoluta, nos estamos refiriendo al caso en que hay
ausencia total y absoluta de la voluntad del comunero. Hemos
visto' que cuando un acto se celebra .por representante, la volun-
tad de éste basta para generar un acto jurídico perfecto y vá-
lido, si cumple con los demás requisitos legales; pero, para que
los efectos de este acto alcancen a la persona representada, en
cuyo nombre se ejecutó el acto jurídico, es necesario que ésta-
manifieste su consentimiento de quedar obligada por los efec-
tos del acto o contrato. En este caso, el acto jurídico es ple-
namente válido y oponible al representado, cuyo consentimien-
to se presume al nombrar y conferir poder al representante.
Pero si éste no tiene poder suficiente para representar, el acto,
a pesar de ser plenamente válido, es inoponible al que no fué
debidamente representado.
Pues bien, para que proceda la nulidad absoluta del nom-
bramiento de partidor, es menester que uno de los copartícipes
no concurra al acto de la designación, ni personalmente, ni re-
presentado, porque si por él se presenta una persona que cree
ser su representante legal o su mandatario, sin serlo efecti T
vamente, dicho nombramiento es plenamente válido, pero in-
oponible.
En cambio, si uno de los coasignatarios no concurre ni
siquiera personalmente, falta la voluntad generadora del acto
o contrato; se ha omitido un requisito esencial para la validez
de aquél, que se exige en consideración a su naturaleza, cir-
438 ARTURO A L E S S A N D R I B E S A
cunstancia que produce la nulidad absoluta de dicha designa-

ción de árbitro. Y esto es lo que sucedió en el caso én que re-
cayó la sentencia que comentamos: uno de los copartícipes no
tuvo ninguna intervención en el nombramiento del partidor, ni
siquiera por intermedio de un representante; por esta razón,
el nombramiento del árbitro, era nulo de nulidad absoluta, de-
bido a que se omitió el requisito que establece la ley, cual es
que "todos los coasignatarios concurran al nombramiento''.
d) La nulidad de la partición puede coexistir con la ino-
ponibilidad al copartícipe que no ha concurrido a ella.—Por
consiguiente, es perfectamente posible combinar los efectos de
la nulidad y de la inoponibilidad, ya que son situaciones diferentes
que, si bien se refieren al acto mismo, tienen efectos diversos.
La nulidad dice relación con la validez del acto, circunstancia que
atañe a su subsistencia jurídica, a su existencia como tal. E s
un vicio incurable, que afecta al acto jurídico independiente-
mente de las personas que lo han celebrado. En cambio, la
inoponibilidad sólo tiene relación con los efectos del acto, con
la obligatoriedad que puede emanar de él; y asi, en caso de ser
inoponible, el acto es válido, pero los efectos, debido a algu-
na omisión (en este caso la falta de voluntad de quedar obli-
gado por los efectos del acto), no alcanzan a la persona a quien
el acto no empece.
Por lo tanto, no hay razón aparente ni fundamental que
impida la coexistencia de ambas sanciones o efectos en un mis-
mo acto; éste puede ser nulo por una causa, que, a la vez, puedé
dar origen a la inoponibilidad. Y esto es lo que ha sucedido
en el caso que hemos analizado: por una parte, la falta de con-
sentimiento trae como consecuencia la nulidad absoluta del
nombramiento de partidor; y por otra, la misma falta de con-
sentimiento hace que la designación sea inoponible a la per-
sona que no concurrió a ella, ni personalmente, ni por medio de
representante.
Pero si uno de los interesados concurre al nombramiento
de partidor y a los trámites posteriores de la partición por me-
dio de un representante que no tiene poder suficiente para ha-
cerlo, los actos respectivos son válidos, pues han concurrido
todas las voluntades necesarias para generarlo; sólo es inopo-
nible a la persona que no fué debidamente representada.
a) Sentencias que acogen en parte la doctrina expuesta.-^-
En otro caso muy similar al que hemos analizado, la Corte de

Apelaciones de Santiago, confirmando una sentencia de prime-
r a instancia, declaró, el 2 de Septiembre de 1938, "que no ha-
biendo estado los demandantes legalmente representados en el
juicio de liquidación que en él se alude, no pueden afectarles
sus actuaciones ni obligarles a deducir los recursos correspon-
dientes reclamando de lo que les agraviaba", o sea, les son ino-
ponibles.
La Corte Suprema, al conocer del recurso de casación en
el fondo interpuesto en contra de la citada sentencia, confir-
mó la doctrina de la inoponibilidad declarando en resumen que
"el nombramiento de árbitro es una convención de las partes
que no afecta a los hijos que no estuvieron legalmente repre-
sentados"; pero agrega: "Por lo cual es nulo lo obrado por el
árbitro a su respecto. El árbitro nombrado no ha tenido juris-
dicción respecto de los menores y sus actuaciones no les afectan
y les son inoponibles" C553).
La sentencia transcrita sienta la buena doctrina, al decla-
rar inoponibles el nombramiento del árbitro y sus actuaciones
posteriores, por no haber sido debidamente representados en
dicho acto dos menores que tenían interés en la comunidad. Sin
embargo, la Corte no aceptó la doctrina pura y simple de la ino-
ponibilidad en lo que se refiere a la validez misma de la desig-
nación de árbitro, porque falló que tal acto y aquellos que éste
efectuó después, son nulos. Hemos visto que, según la teoría de la
representación-modalidad de los actos jurídicos, el acto consen-
tido por el representante que carecía de poder suficiente para
representar, es válido, pues se han manifestado todas las volun-
tades que eran necesarias para su generación; en cambio, di-
cho acto era inoponible al que no fué debidamente representa-
do, por no haber manifestado su intención de quedar obligado
por los efectos del acto.
La Corte Suprema no acoge esta doctrina, sino que, basán-
dose en la teoría de la representación-ficción, estima que, al no
estar debidamente representados los menores en el nombra-
miento del partidor, falta totalmente la voluntad de éstos,
aún aquella que es necesaria para generar el acto jurídico; con
lo cual se infringe lo dispuesto en el artículo 1325 del Código
440 _ ARTURO A L E S S A N D R I BESA _ __
Civil, según el cual, para que se pueda nombrar un árbitro de

común acuerdo, es necesaria la concurrencia de "todos los co-
asignatarios", requisito exigido para la validez del contrato en
consideración a su naturaleza misma. Para la Corte, la ma-
nifestación de la voluntad del presunto representante legal no
basta para generar- válidamente el acto jurídico, o más bien, el
contrato que consiste en la designación de partidor, sino que
hubiera sido necesaria la concurrencia efectiva de la voluntad
de los menores, lo que se habría logrado mediante una verda-
dera representación; por consiguiente, dicho nombramiento es
nulo absolutamente por falta de un requisito esencial, de acuer-
do con lo dispuesto en el artículo 1682 del Código Civil.
Confunde, pues, la Corte, las dos teorías, o más bien, las
combina de manera de aplicar, por una parte, la doctrina de
la inoponibilidad, que es procedente y justa, pues no puede acep-
tarse que el acto ejecutado sin la voluntad de los menores, que
no fueron representados, los afecte; y, por otra parte, estima
que esta falta de concurrencia de la voluntad de los menores
infringe lo dispuesto en el citado artículo 1325 del Código Civil
que exige el consentimiento unánime de todos los coasignata-
rios. Por este motivo, es posible decir que la Corte Suprema
acepta la doctrina de la nulidad basada en la teoría de la repre-
sentación-ficción, según la cual, el consentimiento del presunto
representante legal no basta para generar válidamente el acto
jurídico del nombramiento. En doctrina pura, este acto debe-
ría haber sido considerado válido.
E s curioso observar cómo las Cortes de Apelaciones se han
mostrado siempre partidarias de aceptar la doctrina de la ino-
ponibilidad en toda su integridad, es decir, considerando váli-
dos los contratos y otros actos ejecutados con la concurrencia
de las voluntades de los presuntos representantes legales que
carecían de poder para representar. Sin embargo, la Corte
Suprema, según hemos visto, si bien no niega el efecto de la
inoponibilidad, ha invalidado las sentencias de las Cortes de
Apelaciones en lo que atañe a la validez de los actos en que
Uno o más de los coasignatarios no consintieron por no haber
sido- debidamente representados, porque estima, apartándose
de la doctrina- pura de la inoponibilidad, , que tales actos son
nulos debido a que no concurrieron a su celebración la totali-
dad de los comuneros que tenían interés en el haber común.
A pesar de esto, la Corte de Apelaciones de Santiago falló

el 29 de Agosto de 1945 que "la partición efectuada con la con-
currencia del curador especial dél que había dejado de ser me-
nor carece de toda eficacia respecto de éste, no le empece y,
por lo mismo, no puede afectar sus derechos hereditarios com-
prendidos en la escritura de partición. Ese acto no es nulo ab-
solutamente por falta de consentimiento, pues basta la del pre-
sunto representante que es quien ejecuta el acto" (554). En es-
ta última frase, la Corte aplica en toda su integridad la doctri-
na de la inoponibilidad y la teoría de la representación-modali-
dad que le sirve de base y fundamento, según la cual basta la
voluntad del presunto representante para generar el acto jurí-
dico, sin perjuicio de requerirse, además, el consentimiento del
representado a fin de que quede obligado por los efectos de ese
acto.
T I T U L O III
ACTOS EJECUTADOS A NOMBRE DE UNA PERSONA

POR OTRO QUE NO ES SU REPRESENTANTE NI LEGAL
NI CONVENCIONAL
§ I . — C A S O S E N Q U E U N A P E R S O N A E J E C U T A U N ACTO A N O M B R E
DE OTRA SIN SER SU R E P R E S E N T A N T E NI AUN APARENTEMENTE
479.—La agencia oficiosa.—El artículo -2286 del Código

Civil define la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos
como "un cuasi contrato por el cual el que administra sin man-
dato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta
y la obliga en ciertos casos".
Por consiguiente, se t r a t a del caso en que una persona se
hace cargo de los negocios de otra, los administra y supervi-
gila, sin que haya habido ningún acuerdo previo y sin que exis-
ta ningún vínculo entre ellas; por el contrario, por el hecho de
que el agente oficioso actúe a nombre de la otra persona es que
nacen derechos y obligaciones recíprocas. Es un caso típico en
(554) Revixta, t o m o 43, 2.-' parte, sec. 2. a , p á g . 65.

que una persona actúa a nombre de otra sin poder para repre-
sentarla.
Aquí, como en las diversas situaciones que hemos venido
analizando, los actos jurídicos se generan por las manifesta-
ciones de voluntad de los terceros contratantes y del agente
oficioso; basta que estas personas consientan en un acto ju-
rídico para que éste nazca a la vida jurídica, siempre que se
cumpla con todos los demás requisitos legales. Pero como el
acto jurídico ha sido celebrado a nombré de otra personas,
que el Código Civil denomina "interesado", los efectos del acto
se dirigen contra y a favor de él, él es el titular de los dere-
chos y sujeto de las obligaciones que de dicho acto, provengan.
El interesado ¿queda o no obligado por los actos jurídicos
que el gestor celebra en la administración de sus negocios?
Es necesario distinguir dos situaciones: si los negocios han
sido bien administrados, o si no lo han sido. Según el inciso
primero del artículo 2290 del citado Código, "si. el negocio ha
sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones
que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las
expensas útiles o necesarias'.'. En consecuencia, la buena admi-
nistración del negocio trae como consecuencia la oponibilidad al
interesado de los actos ejecutados por el gestor.
En cambio, si el negocio ha sido mal administrado, los actos
que ejecuta el gestor son válidos, pero no obligan al interesa-
do, le son inoponiblés. Así se desprende del inciso tercero del
citado artículo que dispone que "si el negocio ha sido mal ad-
ministrado, el gerente es responsable de los perjuicios"; es éste
el que responde, y no el interesado.
480.—La estipulación a favor de otro.—El artículo 1449 del
Código Civil estatuye que "cualquiera puede estipular a favor de
una tercera persona, aunque no tenga derecho para represen-
tarla, pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipu-
lado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita,
es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a él".
"Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran
podido ejecutarse en virtud del contrato"; o sea, contempla la
institución denominada "estipulación a favor de otro".
Este es otro de los casos en que una persona celebra actos
jurídicos a nombre de otra sin ningún poder o mandato que la

autorice para proceder de esta manera.
La estipulación a favor de Otro presenta las mismas carac-
terísticas que todos los demás actos en que, por una razón u otra,
falta el poder legal o convencional para representar a la perso-
na en cuyo favor se celebra la convención, porque el acto jurí-
dico en sí es perfectamente válido, ya que han concurrido las
voluntades necesarias para generarlo y hacerlo nacer a la vida
jurídica: la del promitente y la del estipulante.
Pero en lo que respecta a los efectos del acto, se generan
en favor del beneficiario solamente, el cual es el único que pue-
de hacerlos valer, ya que el acto se celebró en su beneficio.
Pero, para que el derecho de exigir el cumplimiento de las
obligaciones contraídas en favor del beneficiario se radique en
el patrimonio de este, es menester que acepte tácita o expre-
samente lo obrado a su nombre. El inciso 2.° del artículo
1449 dice que constituyen áceptación tácita "los actos que sólo
hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato". Si no inter-
viene esta aceptación, sea expresa o tácita, el beneficiario no
puede exigir el cumplimiento de lo estipulado a su favor; y aún
más, "mientras no intervenga la aceptación, es revocable el con-
trato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él".
En otras palabras, mientras el beneficiario no acepte lo
obrado a su nombre, se considera que el contrato ha sido ce-
lebrado con prescindencia de él, y el estipulante y el promi-
tente pueden introducirle las modificaciones que crean con-
venientes, y aún, revocarlo, haciéndolo desaparecer. Pero si
el beneficiario acepta lo obrado a su nombre, todos los efectos
del acto se radican en él, y entre ellos, el derecho exclusivo de
"demandar lo estipulado".
481.—La promesa del hecho ajeno.—En este caso se" trata
de un acto ejecutado por una persona a nombre de otra, sin po-
der para representarla, que le impone obligaciones.
Nuevamente estamos en presencia de un acto que nace a
la vida jurídica perfecto, si se cumplen' con todos los requisi-
tos legales, pues basta, para su generación, la concurrencia de
las voluntades del promitente (contratante que promete el he-
cho ajeno) y del otro contratante.
Pero este contrato, que ha nacido plenamente válido, pro-
duce sus efectos contra un tercero que ninguna intervención ha
tenido en su celebración; por consiguiente, sería injusto que

este tercero, que no ha actuado ni siquiera representado en la
generación de las obligaciones, quedara sujeto a su cumpli-
miento. P a r a evitar esta consecuencia, el Código Civil ha dis-
puesto en su artículo 1450 que "siempre que uno de los con-
t r a t a n t e s se compromete a que por una tercera persona, de
quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obliga-
ción alguna, sino en virtud de su ratificación, y si ella no rati-
fica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el
que hizo la promesa", precepto que establece en forma clara la
inoponibilidad de las obligaciones provenientes del contrato res-
pecto del obligado a cumplirlas.
E n principio, pues, la promesa de hecho ajeno, sea éste de
dar o hacer alguna cosa, es inoponible a la persona cuyo hecho
se promete, porque, según lo hemos visto en otras oportunida-
des, falta "el consentimiento para quedar obligado por los efec-
tos del acto", el cual no se ha manifestado y sólo viene a pro-
ducirse cuando el tercero ajeno al acto ratifica la estipulación
que crea las obligaciones en su contra. Es en este momento en
que el acto, válidamente celebrado, adquiere su plena eficacia,
pues queda determinado el sujeto de las obligaciones que de él
nacen.
E n resumen, el contrato celebrado por dos personas, una
de las cuales promete un hecho ajeno, es válido, pero inoponi-
ble al que queda obligado a cumplir ese hecho; y si éste no ra-
tifica el contrato y cumple las obligaciones, el promitente pue-
de ser perseguido por el otro contratante por incumplimiento
del mismo, debiendo indemnizársele todos los perjuicios, por-
que su obligación era conseguir que el tercero ajeno ejecutara
el hecho, sea haciendo o entregando alguna cosa.
8 II.—MODO DE SANEAR LA INOPONIBILIDAD
482.—La inoponibilidad por falta de concurrencia se sanea

por medio de la ratificación.—Los casos que hemos analizado
en estos dos últimos números son ejemplos de la llamada
"inoponibilidad por falta de concurrencia o de representación",
nombre que proviene por el hecho de producirse por la no
concurrencia de la persona a la celebración del acto jurídico,
o por no estar debidamente representada en ella, circunstancias

que impiden que la persona manifieste debida y eficazmente su
consentimiento de quedar obligada por los efectos del acto
jurídico.
Este hecho impide que el acto o contrato le sea oponible,
porque nadie puede quedar obligado a cumplir actos jurídicos
voluntarios en cuya celebración no ha consentido.
El modo especial de sanear la inoponibilidad es la "ratifi-
cación" de la persona a quien los efectos del acto jurídico no
le empecen, o sea, la aprobación que presta ella al acto jurídi-
co ejecutado a su nombre y sin su voluntad, la manifestación
de la voluntad de quedar obligado por los efectos que dicho
acto produzca.
483.—Naturaleza jurídica de la ratificación.—Además de
ser una renuncia de la facultad de hacer valer la inoponibilidad,
la ratificación constituye un acto de apropiación, porque es la
aprobación dada por una persona a un acto en que no había
participado y que fué ejecutado por un tercero.
"Por medio de la ratificación, una persona hace suyo un
acto ejecutado por otra que carecía de poder. Ella es enton-
ces un consentimiento expresado por el ratificante para que le
afecten y se radiquen definitivamente en su patrimonio los
efectos de un acto o contrato celebrado por otras personas. La
ratificación desempeña, por tanto, el papel de un verdadero
mandato u otorgamiento de poder, y puede considerársele como
un poder otorgado con posterioridad a la celebración del acto
jurídico que, en su principio era inoponible a la ratificante"
(555). Este es el yerdadero carácter de la ratificación: el
otorgamiento de poder después que el acto se ha ejecutado, la
manifestación, con posterioridad a la celebración del acto o
contrato, de la voluntad de quedar obligado por los efectos que
ae él provengan.
484.—La ratificación requiere de la manifestación de una
sola voluntad.—La ratificación es un acto jurídico unilateral,
porque basta la sola voluntad de la persona que puede invo-
car la inoponibilidad para que ésta desaparezca, y para que
aquélla quede obligada a cumplir las obligaciones que de él pro-
vengan.
(555) LUTZESCO, o b r a c i t a d a , t o m o I, p á g . 207.

446
485.—Clasificación.—La ratificación puede ser expresa o

tácita.
Expresa es aquella en que la persona en cuyo nombre se
ha celebrado el acto jurídico manifiesta su voluntad en el sen-
tido de aceptar lo estipulado a su nombre; y la tácita la cons-
tituyen "los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en vir-
tud del contrato", según la definición del inciso 2° del artículo
1449 del Código Civil, aplicable a toda ratificación. Confirma
esta regla lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 898 del mis-
mo Código, que dice: "El reivindicadór que recibe del enaje-
nador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenación". Con respecto a la venta, "es
también ratificación tácita la entrega de la cosa por el dueño,
puesto que este hecho, como el anterior, importa la ejecución
voluntaria del contrato,. que es lo que la constituye" (556).
La ratificación expresa no está sujeta a ninguna forma-
lidad especial y sólo debe contener la declaración formal y ex-
plícita de que la persona acepta quedar sujeta al cumplimien-
to de los efectos que emanan del acto o contrato que se
ha celebrado a su nombre. Pero si el acto es solemne, la ra-
tificación debe hacerse cumpliendo la solemnidad que se pres-
cribe para la celebración del acto; y así, en caso de ser necesa-
ria escritura pública, la ratificación debe constar en un instru-
mento semejante. Esta opinión concuerda con lo dispuesto en
el artículo 2123 del Código Civil, según el cual, "el encargo que
es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o
privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modq in-
teligible, y aún por aquiescencia tácita de una persona a la
gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio
la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas genera-
les, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un ins-
trumento auténtico", norma aplicable a la ratificación en gene-
ral, que, según vimos, constituye un verdadero otorgamiento de
mandato con posterioridad a la ejecución del acto o contrato.
La ratificación no puede versar sobre una parte del acto,
sino que sobre su totalidad, sobre todas las consecuencias ju-
rídicas que de él emanen; no sería admisible qüe una persona
aceptara lo obrado a su nombre por otra, en parte, sólo con res-
(556) BALTRA CORTES, ALBERTO, obra citada, N.° 266, pág. 249.
pecto a ciertos y determinados efectos, sino que, al ratificar,

debe hacer suyo todo el acto celebrado a su nombre, y, por tan-
to, debe responder de todas las consecuencias jurídicas que de
él deriven.
SECCION 3."
CASOS E S P E C I F I C O S EN (JUE FALTA

LA V O L U N T A D
486.—Enumeración.—La voluntad, o el consentimiento en

los actos bilaterales, considerada como requisito de validez de
los actos jurídicos en general, puede faltar en tres casos:
1.°) Cuando el que ejecuta un acto o celebra un contrato
no manifiesta debidamente su voluntad, o no se produce el
consentimiento por no haber concurrido a la celebración del
acto jurídico o por haberse negado a expresar su voluntad, o
por no haber manifestado su voluntad en la forma prescrita
por la ley;
2.") En los actos de los absolutamente incapaces, que ca-
recen por completo dé voluntad; y
3.") Si hay error esencial en la celebración de un acto o
contrato.
T I T U L O I
SIMPLE FALTA DE VOLUNTAD DÉ QUIEN E S CAPAZ

DE MANIFESTARLA VALIDAMENTE.
487.—En qué puede consistir la falta de voluntad.—El caso

más simple es aquel en que falta la voluntad por el simple he-
cho de que uno de los interesados no expresó o exteriorizó su
deseo de ejecutar un acto jurídico, o sea, no se produjo la ma-
nifestación de voluntad necesaria para la plena validez del acto
jurídico. Esta ausencia de voluntad o consentimiento puede pro-
ducirse por la circunstancia de no haber sido manifestada en
forma alguna, o por haberse expresado en otra forma qué la
exigida por la ley.
Según vimos en los números 430 y siguientes, para deter-

minar si falta o no la voluntad o el consentimiento, es necesa-
rio distinguir entre actos consensúales y solemnes. Én los
actos consensúales, la voluntad puede expresarse en cualquiera
forma, ya que la ley no señala ningún modo especial de ha-
cerlo; en consecuencia, el acto es nulo absolutamente cuando
falta la manifestación de voluntad, cuando ésta no existe por-
que uno de aquellos a quienes se atribuye haber consentido en
el acto o contrato no ha consentido en él en forma alguna.
En cambio, cuando se trata de actps solemnes, la voluntad
debe constar en los instrumentos o en las formas especiales que
la ley establece; por lo tanto, el consentimiento puede faltar tan-
to por no haber manifestado uno de los interesados su voluntad de
celebrar el acto o contrato, cuanto por no haberlo hecho en la
forma y en las condiciones prescritas por la ley. En. tales ca-
sos, puede acontecer que una persona no concurra al otorga-
miento del instrumento que lá ley exige, o que no lo firme, sien-
do la firma la manera de expresar la voluntad, o bien, que el
instrumento sea nulo o defectuoso en la forma, caso en el cual
carece de eficacia, y este vicio se transmite a las declaraciones
de voluntad que contiene, las cuales pasan a ser, igualmente, in-
eficaces, razón por la cual el acto en que debieron concurrir es
nulo. Nos remitimos a todo lo expuesto anteriormente sobre
este punto.
T I T U L O II
ACTOS D E LOS ABSOLUTAMENTE INCAPACES
488.—Las personas absolutamente incapaces carecen de

voluntad.—El artículo 1682, inciso 2.°, del Código Civil, sancio-
na con la nulidad absoluta los áctos celebrados por los abso-
lutamente incapaces, personas a quien la ley considera como
carentes en absoluto de voluntad capaz de producir efectos ju-
rídicos; por tanto, en los actos que ellos puedan celebrar falta
la manifestación de voluntad respectiva, circunstancia que vicia
de nulidad los actos en que tengan intervención directa.
Hemos demostrado ya qüe en los actos que ejecutan los
absolutamente incapaces falta en absoluto la voluntad, porque,
de acuerdo con la ley, estas personas, si bien pueden manifes-

t a r al exterior sus deseos internos, y tienen "voluntad" común-
mente hablando, a lo menos algunos, jurídicamente carecen en
absoluto de ella, por lo cual las manifestaciones de sus deseos
internos no producen efecto alguno; y si llegan a ejecutar un
acto, éste es nulo. En consecuencia, se t r a t a de actos en que
falta la voluntad en forma total, como si no hubiera concurri-
do el incapaz a su celebración o ejecución; por lo tanto, no cabe
hacer la distinción entre "falta de consentimiento" e "incapaci-
dad para consentir", porque estimamos que, tratándose de ab-
solutamente incapaces, son una misma cosa. En efecto, "la in-
capacidad para consentir" de estas personas es tan absoluta,
hay tanta ausencia de voluntad, como si dichas personas no hu-
bieran concurrido a la celebración del acto o contrato (557).
489.—Qué personas son absolutamente .¡incapaces.—El- in-
ciso 1." del artículo 1447 del Código Civil declara absolutamente
incapaces a los dementes, a los impúberes y a los sordomudos
que no pueden darse a entender por escrito.
§ I.—Los DEMENTES
490.—Qué se entiende por "demente".—La ley, al usar es-

ta expresión, ha querido referirse a todas aquellas personas que
están privadas de razón, cuyas facultades mentales están alte-
radas. E s necesario tomar en cuenta que, a la fecha de la dic-
tación del Código Civil, el estudio de las enfermedades menta-
les no estaba desarrollado como en la actualidad, lo cual ex-
plica la impropiedad de los términos que a veces emplea para
referirse a los enajenados y enfermos mentales.
La palabra "demencia" indica, de acuerdo con la termino-
logía médico-legal moderna, "un proceso de pérdida de la inte-
ligencia, sobrevenido durante el curso de la vida"; pero el tér-
mino "demente" no puede tomarse en este sentido, sino en el
de "enfermo mental que sufre de determinadas formas mor-
bosas" (558); demente es aquella persona que tiene las facul-
tades mentales alteradas.
30
(557 Véanse Nos. 442 y siguientes.
(558) COUSIÑO MAC-ÍVER, LUIS, Breve Curso de Medicina Legal,
pág. 195.
El artículo 17 dél "Reglamento General para la organiza-

ción y atención de los servicios de salubridad mental y reclu-
sión de insanos" dice: "Los dementes se llaman también psi-
cópatas y se dividen en enfermos alienados y enfermos psi-
cópatas simples. Alienados son los enfermos que deben ser hos-
pitalizados por mandato de autoridad, a causa de ser anti-socia-
les, o peligrosos para sí mismos o para terceros. Psicópatas sim-
ples son los enférmos que pueden hospitalizarse voluntariamen-
te sin intervención previa de autoridades, por ser presuntos de-
mentes cuyo estado mental permite considerarlos relativamente
sociales o inofensivos". Este reglamento adopta una terminolo-
gía propia, pero precisa el significado de la expresión "demente".
Don José Clemente Fabres opina que la palabra "demente
tiene dos significados, según nuestro Código Civil: estado habi-
tual de demencia, y enajenación actual dé la mente. En el pri-
mer sentido se toma para decretar la interdicción y en el se-
gundo para calificar el valor de los actos y contratos del que no
está bajo interdicción; así se desprende de los dos incisos del
artículo 465" (559).
En resumen, la palabra "demente" o "loco" significa en el
Código Civil aquella persona que está con sus facultades men-
tales alteradas, que padece de una enfermedad mental, cual-
quiera que sea su denominación técnica o sus características
patológicas.
"Designa la ley con la palabra demente a la infinita va-
riedad de personas que sufren de distintas formas de afeccio-
nes morbosas, más o menos internas, que perturban sus facul-
tades, afectan a su inteligencia y a su juicio y les impide tener
verdadera voluntad" (560). A todas estas personas se les apli-
can las reglas que establece el Código Civil, debido a la ampli-
tud que debe dársele al citado término "demente", o sea, todas
ellas son absolutamente incapaces.
Toda persona, por el hecho de ser "demente" o enajenada
mental, es absolutamente incapaz, porque el artículo 1447 no
exige ninguna otra condición; y si ejecuta o celebra un acto o
contrato, adolece de nulidad absoluta. Pero, para establecer la
nulidad y para los efectos de la prueba, es necesario distinguir
si el demente se encuentra o no sometido a interdicción.
(560) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N." 706, pág. 27.
491.—Valor de los actos que ejecuta el demente que no se

encuentra en interdicción.—Si la persona a quien se supone con
sus facultades mentales perturbadas no está sometida a inter-
dicción, o internada en un manicomio u otro, establecimiento
similar, que para estos efectos es lo mismo, para poder obtener
la declaración de nulidad absoluta del acto jurídico en que tuvo
intervención, es necesario probar que, al tiempo de celebrar el
acto, se encontraba en un estado psicopático. Así lo establece
el inciso 2." del artículo 465 del Código Civil, al disponer que
"los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa inter-
dicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los eje-
cutó o celebró estaba entonces demente". "Los actos y contra-
tos de la persona no sujeta a interdicción son nulos si en el mo-
mento de ejecutarlos o celebrarlos no estaba en intervalo lúcido,
porque se estaba entonces demente: tal es la significación de
esa palabra en el referido inciso" (561).
La Corte Suprema ha resuelto que "hay nulidad absoluta en
los actos y contratos de las personas absolutamente incapaces,
como lo son los dementes, aunque se hayan ejecutado antes del
decreto de interdicción, siempre que se logre probar que estaba en-
tonces demente. La acción de nulidad se concede sin distinguir
si se ha cumplido o no el acto o contrato nulo" (562). El ar-
tículo 510 del Código Civil, refiriéndose al tutor o curador que
cae en demencia, establece que "la demencia del tutor o curador
viciará de nulidad todos los actos que durante ella hubiere eje-
cutado, aunque no haya sido puesto en interdicción"; considera
el legislador que la demencia, que priva de razón y voluntad, es
un vicio de tal magnitud que debe invalidarse todo lo actuado
por ese guardador en el ejercicio de sus funciones durante la
demencia aun cuando pueda haber actos que beneficien al pupilo.
492.—Valor de los actos del demente que se encuentra so-
metido a interdicción o internado en un manicomio u otro esta-
blecimiento semejante.—El inciso 1." del citado artículo 465 del
Código Civil establece que "los actos y contratos del demente,
posteriores al decreto de interdicción serán nulos; aunque se
alegue, haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido".
Es decir, por el solo hecho de hallarse el demente en interdic-
(561) FABRES, JOSE CLKMENTE, obra citada, tomo III, pág:. 125.
ción, se presume de derecho, sin admitirse prueba en contrario,

que la persona se encontraba con sus facultades mentales per-
turbadas; por lo tanto, si una persona sometida a interdicción
por demencia ejecuta un acto o celebra un contrato, bastará
probar que se encontraba én estado de interdicción para obte-
ner la nulidad absoluta del acto o contrato: la interdicción su-
pone la enajenación mental continua, pues ni siquiera se admite
la alegación de que el demente ejecutó el acto jurídico en un in-
tervalo lúcido. E s lógico que así sea, porque, para poder declarar
a la persoga en interdicción, ha sido necesario acreditar pre-
viamente su estado habitual de demencia.
Se ha discutido si esta situación rige respecto de todos
los actos que ejecute el demente, sean de familia o patrimonia-
les, o sólo de estos últimos. Según algunos, la presunción de de-
mencia que emana de lá interdicción no alcanza a los actos de
familia, como el matrimonio, respecto de los cuales puede pro-
barse que el interdicto obró en un intervalo lúcido. Así opina
don Manuel Somarriva, que da tres razones para sostener su tesis:
1.") El artículo 465 del Código Civil, que establece la nulidad de
los actos de los sometidos a interdicción, sólo se refiere a los ac-
tos patrimoniales al hablar de actos* y contratos, pero no al
matrimonio, que tiene reglas propias; 2.") antes de la ley de
1884 no se dudaba acerca de la validez del matrimonio celebra-
do en esas condiciones. Cierto que el proyecto así lo decía tam-
bién expresamente; pero el hecho de rto haberse conservado la
disposición correspondiente no significó un cambio de criterio,
como se lo manifestó don Ricardo Letelier a don Luis Claro res-
pondiendo a una consulta qué éste le hiciera; y 3.") finalmente,
según el artículo 30 de la Ley de Matrimonio Civil, los impedi-
mentos deben existir al momento de contraerse el vínculo. En
consecuencia, si el demente está en un intervalo lúcido, quiere
decir que en ese momento no es tal y por lo tanto es capaz de
casarse (563). En cambió, otros autores opihan qué, al hablar
el artículo 465 de actos y contratos, incluye tanto a los actos de
familia como los patrimoniales, pues no distingue y en el tér-
mino "contrato" queda comprendido el matrimonio que ía^ ley
misma califica de "contrato".
La regla dél artículo 465 citada se aplica a las persona?
(563) Derecho de Familia, N.° 29, pág. 39.

que se encuentran internadas en establecimientos tales como

manicomios, casas de locos, etc., sea que se trate de una inter-
nación voluntaria, solicitada por el propio sujeto, o por süs pa-
rientes, sea que se trate de una internación de oficio, decre-
tada por la autoridad; o sea, a todas estas personas se las con-
sidera sometidas a interdicción, y los actos que ejecuten se pre-
sumen de derecho nulos absolutamente. El. artículo 77 del Re-
glamento citado, que organiza estos servicios, así lo establece,
al disponer que "los actos ejecutados por individuos hospita-
lizados voluntariamente o de oficio, se tendrán como ejecu-
tados por un demente que. estuviere bajo interdicción y se
sujetarán a las reglas establecidas en el Código Civil respecto
de esta clase de actos". A continuación, en el inciso 2.°, se refiere
al caso en que algún recluido salga o se fugue del estableci-
miento donde se encontraba internado, para lo cual da la si-
guiente regla: "Cuando los enfermos estén fuera del estableci-
miento en virtud de salidas provisorias o de fugas, se entende-
rán que se encuentran en la condición del inciso precedente mien-
tras no se entere el plazo de tres meses que indican los artículos
60 y 66".
Por consiguiente, si transcurren más de tres meses desde
que el internado se encuentra fuera del • establecimiento en que
se hallaba recluido, desaparece la presunción de. enajenación
mental, y si celebra o ejecuta algún contrato u otro acto, será
necesario probar que se encontraba en estado de demencia al
intervenir en su celebración.
La misma situación se presenta con respecto a los ebrios
consuetudinarios y otros toxicómanos que se halla contemplada
en la Ley de Alcoholes (N.° 6179, de 29 de Marzo de 1938), la
cual creó los Institutos de Reeducación Mental, como anexos de
la Casa de Orates, en los cuales deben ser internados. Si bien Jla
ley no estableció una disposición semejante a la del artículo 77
del Reglamento recién transcrito, según la cual los internados
en manicomios u otros lugares semejantes se consideran some-
tidos a interdicción, el artículo 112 dé la Ley de Alcoholes dis-
puso que, "a petición de cualquiera de los miembros de la fami-
lia del asilado, podrá nombrarse a éste un curador por todo el
tiempo que dure la hospitalización. Los demás asilados tendrán
pór curador al Director del Instituto". De aquí se desprende- que
"si puede nombrárseles curador es porque los considera incapaces,
ya que, según los principios generales sólo se les designa cu-

rador a los declarados en interdicción. Al autorizar la ley de
Alcoholes el nombramiento de curador es porque estima que
los asilados se encuentran en una situación que hace jurídica-
mente necesaria semejante designación" (564).
493.—Requisitos para que un demente pueda ser declarado
en interdicción.—Es importante determinar las circunstancias
que deben existir para que una persona que padece de una en-
fermedad pueda ser declarada en interdicción, debido a las con-
secuencias que acarrea esta medida respecto de la validez de los
actos jurídicos que llegue a ejecutar.
Según el artículo 456 del Código Civil, "el adulto que se
halla en estado habitual de demencia deberá ser privado de la
administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos".
1) En primer lugar, para que la persona pueda ser decla-
rada en interdicción, debe tratarse de un adulto. Se compren-
de esta disposición, porque, tratándose de impúberes, éstos son
absolutamente incapaces, sean o no dementes; si el demente es
menor adulto, y es hijo de familia, "podrá el padre de familia
seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad,
llegada la cual deberá precisamente provocar el juicio de inter-
dicción" (artículo 457 del Código Civil).
Si el demente menor se halla sometido a tutela, "el tu^
tor no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda in-
terdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario
para provocar la interdicción. Lo mismo será necesaria cuando
sobreviene la demencia al menor que está bajo curaduría".
2) El segundo requisito que señala el citado artículo 456
es que el individuo adulto sea demente, es decir, que padezca de
lina alteración mental que lo prive de razón o juicio; según lo
hemos afirmado, éste el sentido en que debe tomarse la palabra
"demente".
3) ?ero no basta que el individuo se encuentre demente, si-
no que es necesario que se halle en "estado habitual" de demen-
cia; en consecuencia, una alteración pasajera de las facultades
mentales no autoriza su interdicción.
4) Finalmente, don Luis Cousiño agrega, como cuarto re-
(564) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N.°

237, pág. 185.- En este sentido, COUSIÑO MAC-IVER, LUIS, obra citada,
pág. 249 y SOMARRIVA, MANUEL," Derecho de Familia, N.° 768, pág. 596.
quisito, que la enfermedad mental habitual del adulto sea

de tal gravedad que prive al afectado de la posibilidad de "di-
rigirse a sí mismo , o administrar competentemente sus nego-
cios", requisito genérico y común a toda clase de tutelas y cú-
ratelas establecido por el artículo 388 del Código Civil (565).
La interdicción constituye un juicio especial, que debe se-
guirse en contra del presunto demente o su representante legal.
Antes de declararse la interdicción definitiva, puede solicitarse
y otorgarse la interdicción provisoria del demente; pero tanto la
una como la otra deben ser inscritas, según vimos, en el Re-
gistro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Con-
servador de Bienes Raíces, bajo pena de no ser oponible a
los terceros contratantes: se trataría de una inoponibilidad por
falta de publicidad (566). Igualmente, si se t r a t a de un marido,
el decreto de interdicción debe subinscribirse al margen de la
respectiva partida de matrimonio, según expresa disposición del
N.° 4.° del artículo 4.° de la ley 4808 sobre 'Registro Civil.
494.—Rehabilitación del demente declarado en interdicción.—
Los efectos de la interdicción perduran indefinidamente; pero
"el demente podrá ser rehabilitado para la administración de
sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la
razón"; o sea, es necesario, para la rehabilitación, que haya causa
fundada para estimar que el interdicto recobró su juicio en for-
ma permanente.
De acuerdo con los artículos 454 y 455 del Código Civil, apli-
cables al caso del demente, para su rehabilitación, debe seguirse
el mismo procedimiento y cumplirse con los mismos trámites
que para su interdicción; y dictada la resolución que lo declara
rehabilitado, debe ser inscrita en el Cohservador de Bienes Raí-
ces en la misma forma que el decreto que lo sometió a Ínter-'
dicción. Una vez rehabilitado, puede el antiguo demente celebrar
toda, clase-de actos y contratos, si es mayor de edad, y si ejecuta
algún acto o contrato en un nuevo estado de demencia, será
necesario probar que obró Con sus facultades mentales pertur-
badas. Por cierto que el hecho de haber estado sometido a inter-
dicción por demencia constituirá una presunción grave del hecho
que se trata de.demostrar.
(565) Obra citada, págs. 233 y 234.

(566) Artículo 52, N.° 4.«, del Reglamento del Registro del Conserva-
dor de Bienes Raíces.
456
Y si el enajenado mental rehabilitado vuelve a caer en de-

mencia habitual, "podrá también ser inhabilitado de nuevo con
justa causa" (artículo 468, inciso 1.", del Código Civil); es decir,
deben reunirse las mismas condiciones que autorizaron la pri-
mera interdicción.
Finalmente, de acuerdo con el artículo 77 del Reglamento
sobre Atención de Insanos ya citado, los efectos semejantes a
1a. interdicción que se producen por la reclusión de un demente
en un manicomio u otro establecimiento desaparecen, o sea, se
produce una especie de rehabilitación, cuando el enfermo se en-
cuentra fuera del establecimiento por más de tres meses, en vir-
tud de salidas provisorias o fugas. Esto no tiene aplicación si al
recluido'en un manicomio o en algún establecimiento similar lo
ha declarado ya en interdicción la justicia ordinaria, porque sólo
en virtud de un decreto expedido por ella misma puede rehabili-
társele en la administración de sus bienes.
495.—El problema de los intervalos lúcidos,—Hemos visto
que la ley habla en algunas de sus disposiciones de los "inter-
valos lúcidos", queriendo significar aquellos momentos en que
el demente habitual recobra el uso de sus facultades mentales,
de modo que desaparece la demencia y retorna la persona a
su plena capacidad.
Los intervalos lúcidos tienen importancia jurídica cuando el
enajenado mental no está sometido a interdicción, porque si se
solicita la nulidad absoluta de un acto o contrato ejecutado o
celebrado por una persona a quien se supone demente, és-
t a puede excepcionarse diciendo que ejecutó el acto o celebró el
contrato en un intervalo lúcido.
Si el demente se encuentra sometido a interdicción, los in-
tervalos lúcidos no tienen significación jurídica, porque ellos no
se toman en cuenta ni impiden que se considere en estado habi-
tual de demencia al enajenado mental que los tenga (artículo 465,
inciso 1.", del Código Civil), ni tampoco influyen en la validez
de los actos jurídicos que el demente pueda celebrar, .porque son
siempre nulos, de acuerdo con lo dispuesto en el precepto seña-
lado. Sin embargo, dijimos que hay autores que piensan que esta
regla sólo se refiere a los actos y contratos patrimoniales y no a
los del Derecho de Familia, y así, si un demente declarado en
interdicción contrae matrimonio y prueba que obró en un in-
tervalo lúcido, dicho contrato sería válido.
Sin embargo, la psiquiatría moderna rechaza en absoluta-

to el concepto de intervalos lúcidos, porque, merced a los ade-
lantos que ha experimentado esta ciencia, se ha llegado a esta-
blecer que, por regla general, no existen intervalos lúcidos en-
tre los enajenados, ya que si bien es cierto que aparentemente
obran y razonan con normalidad, el estado de enajenación men-
tal no ha cesado, sino que está latente y puede manifestarse en
cualquier momento (567).
En cambio, hay ciertas formas de enajenación mental que
se manifiestan por accesos o ataques que sufre el enfermo men-
tal, pasados los cuales recobra su plena lucidez, aún cuando pue-
da creerse con fundamento que hayan de repetirse. Tal ocurre
con la epilepsia y la psicosis maníaco-depresiva; pero, según el
criterio moderno, aquí no hay intervalos lúcidos, sino que se
trata de "estados de salud mental".
496.—Situación jurídica de los actos ejecutados por personas
privadas de razón por otra causa que la demencia.—Puede suce-
der que un acto jurídico sea ejecutado por un individuo qué, sin
estar demente o enajenado mental, esté privado momentánea-
mente de razón, lo que puede ocurrir tratándose de alcohólicos
consuetudinarios y toxicómanos, o de personas hipnotizadas o
sonámbulas. Se presenta el problema de saber si estas personas,
que están evidentemente privadas de razón en el momento de
ejecutar el acto o celebrar el contrato, caen dentro de la expre-
sión "demente" que emplea el Código Civil.
Don Luis Claro opina que la expresión "demente" de que la
ley se sirve no sólo comprende las diferentes formas en que la
demencia puede presentarse, sino todos aquellos casos en que la
persona, por cualquiera causa, se halle privada, aún momentá-
neamente, de razón.
Así, el artículo 1005 del Código Civil dice que "no son há-
biles para testar: 3,") el que se hallare bajo interdicción por cau-
sa de demencia; 4.°) el que actualmente no estuviere en su sano
juicio, por ebriedad u otra causa" (568).
Como ejemplo, cita al "hombre en estado de ebriedad que ha
perdido la razón, carece de inteligencia y de voluntad y es, por
lo mismo, incapaz de consentir. El mismo efecto puede producirse
(567) COUSIÑO MAC-IVER, LUIS, obra citada, pág. 230.

cuando el contratante obra bajo la influencia de una violénta

pasión que domina su voluntad y obscurece su inteligencia".
La mayoría de los autores opinan en sentido contrario:
estiman que el término "demente" sólo ha sido empleado por
nuestro Código Civil en el sentido de "enajenado o enfermó men-
tal", afección que tiene ciertos caracteres de permanencia y
duración; por lo tanto, no es posible considerar como "demente"
al que obra intoxicado por alcohol o por alguna droga* que le
produce una pérdida de razón o un trastorno mental de corta
duración. Estas personas, si ejecutan un acto o celebran un con-
trato, han obrado sin conciencia de lo que hacen, por lo cual al
acto le falta la voluntad o el consentimiento necesario para que
sea válido.
Pero si el alcohólico padece de dipsonianía, no se t r a t a
ya de una persona que está intoxicada y privada momentá-
neamente de razón o juicio, sino de un individuo que sufre de
una enfermedad o enajenación mental propiamente tal; en suma,
se t r a t a de un "demente", de acuerdo con la terminología del
Código Civil, al que se le aplican las reglas generales que hemos
señalado para esta clase de incapaces. Lo mismo puede decirse
respecto de los toxicómanos habituales, que no pueden prescindir
de la ingestión de la droga, cualquiera que sea; no son personas
que sufren de una ausencia de razón más o menos pasajera, sino
que se t r a t a de enajenados mentales o psicópatas, porque "aún
en sus fases de normalidad, su personalidad está gravemente
alterada" (569).
Algunas disposiciones legales confirman la opinión de la ma-
yoría, de la Cual participamos, en el sentido de que el término' "de-
mente" no incluye a los que se hallan privados de razón por otra
causa que no sea una enfermedad mental. Y así, el N." 4." del ar-
tículo 1005 del Código Civil, que don Luis Claro cita en apoyo
de sus tesis, és una prueba en contra de su opinión, porque, al
disponer que "no es hábil para testar el que actualmente no
estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa", opone
este caso de privación de razón "a la demencia, que contempla
en el N.° 3." del mismo artículo, con lo cual hace una clara di-
ferencia entre la demencia, enajenación mental pojr un lado, y
la privación momentánea de razón por otro. Además, el mismo
(569) COUSIÑO MAC-IVER, LUIS, obra citada, pág. 250.

ejemplo que pone el N.° 4.° refuerza nuestra tesis, porque se re-
fiere al que "actualmente no estuviere en su sano juicio por
ebriedad u otra causa", o sea, contempla a la ebriedad u otra
causa semejante como causal de privación de razón, y no de la
demencia.
En el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil encon-
tramos una situación semejante; en efecto, este precepto esta-
blece la inhabilidad para declarar como testigos én el juicio:
"2.°) a los que se hallen en interdicción por causa de demencia y
3.°) a los que, al tiémpo de declarar, o al de verificarse los he-
chos sobre que declaran, se hallen privados de la razón, por .ebrie-
dad u otra causa"; o sea, hace la misma diferencia que el Có-
digo Civil entre los dementes, por una parte, y los que se hallen
privados de razón por ebriedad u otra causa, por otra.
Pero, a pesar de estas diferencias, sea que el acto o contrato
• haya sido ejecutado o celebrado por un demente, o por una per-
sona que se hallaba privada de razón o juicio, el acto es nulo ab-
solutamente, por disposición expresa del artículo 1682 en el pri-
mer caso, y por faltar la manifestación de voluntad o consenti-
miento en el segundo, requisito eséncial para la validez de los
actos jurídicos.
§ II.—Los IMPÚBERES
497.—Quiénes son impúberes.—El segundo grupo de perso-

nas absolutamente incapaces lo constituyen los impúberes, es de-
cir, "el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que
no ha cumplido doce" (artículo 26 del Código Civil).
La razón de"ser de la incapacidad de estas personas es que,
debido a su poca edad y al desarrollo incompleto de sus facultades'
mentales, no pueden darse cuenta de lo que están haciendo. Por
tal razón, la ley los considera como carentes en absoluto de vo-
luntad, y sanciona con la nulidad absoluta los actos jurídicos
que ejecuten.
Sin embargo, el artículo 723 del Código Civil establece una
excepción a este principio, al disponer, en su. inciso 1.°, que, "los
que no puedan administrar libremente lo suyo, no necesitan de
autorización alguna para adquirir'la posesión de una cosa mue-
ble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión
material ó legal; pero no pueden ejercer los derechos de posee-
dores, sino con la autorización que compete". Según esta regla,

aún los impúberes pueden adquirir la posesión de cosas muebles,
siempre que concurran los requisitos señalados; pero no todos
los impúberes pueden ejecutar este acto jurídico, sino que debe
tratarse de personas mayores de siete años, porque el inciso 2.° del
artículo 723 contempla una contraexcepción; al efecto, dice que
"los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su vo-
luntad la posesión, sea para sí mismos o para otros". Los infantes
son aquellos que no han cumplido siete años ; es lógico suponer que
estas personas ni siquiera tienen la inteligencia o el discernimien-
to suficiente para adquirir la posesión de cosas muebles por muy
simple que sea esta clase de acto jurídico.
§ III.—Los SORDOMUDOS QUE NO PUEDEN DARSE A ENTENDER

POR ESCRITO
498.—La incapacidad del sordomudo radica en que nú puede

darse a entender por escrito.—La persona sordomuda que no es
capaz de darse a entender por escrito, es absolutamente incapaz
en razón de la imposibilidad que tiene de manifestar su voluntád
o su consentimiento, porque se t r a t a de un individuo en cierto
modo aislado del mundo, debido a los defectos de que padece, que
le impiden comunicarse con él.
"La incapacidad del sordomudo no proviene de la sordo-
mudez, no es la causa física la que determina la incapacidad; lo
que le hace incapaz es el hecho de no poder darse a entender por
escrito, porque el individuo está imposibilitado materialmente
para expresar su voluntad en términos eficaces; más que por la
sordomudez, se produce la incapacidad por su falta de instruc-
ción" (570).
Por esta'razón, basta el hecho de que sepa escribir, lo que
presupone leer, para qué, de absolutamente incapaz, de persona
que según la ley carece en absoluto de voluntad, se transforme
en un individuo con plena capacidad civil. El artículo 472 del Có-
digo Civil, dispone que "cesará la curaduría cuando el sordo-
mudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por
escrito, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia
(570) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N.°

242; pág. 188.
para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el

juez los informes competentes", lo que demuestra que no es la
sordomudez el elemento determinante de la incapacidad de esta
clase de personas, sino el hecho de no saber expresar su vo-
luntad por escrito.
499.—La ley no toma en cuenta el momento en que la per-
sona adquiere el defecto.—"Se puede sostener que nuestro Códi-
go Civil no distingue entre el sordomudo congéñito, es decir, el
que nace con el defecto y el que pasa a serlo después, sino que
atiende únicamente a su instrucción, considerando que aquél que
ha aprendido a expresarse por escrito y, por lo tanto, a entendér
y a darse a entender por escrito, goza de la plenitud de la ca-
pacidad jurídica, mientras que el que no lo puede hacer, es in-
capaz de todo acto o declaración de voluntad, aunque revele inte-
ligencia y pueda expresarse por medio de signos: la. ley quiere
que no haya duda alguna sobré la verdadera voluntad del sordo-
mudo" (571).
500.—Es incapaz aún el sordomudo que sólo se puede dar a
entender por gestos.—La ley exige que el sordomudo pueda
darse a entender por escrito, porque será absolutamente incapaz
si no lo puede hacer, aún cuando pueda darse a entender me-
diante gestos u otra manera, que no sea la escritura. "Cuando
el sordomudo posee el lenguaje gesticular artificial, adquiere
evidentemente parte de sus facultades, aunque exista, sin em-
bargo, gran diferencia entre las nociones que adquiera por la
educación mímica y las que da la educación oral; y por lo mis-
mo, esta manera de comunicar su pensamiento y su voluntad,
está muy lejos de tener la claridad y exactitud de la palabra
o de la escritura; y solamente llega a ser comprensible para las
personas que hacen vida- íntima con el sordomudo y que practi-
can con él su lenguaje mímico" (572).
501.—Interdicción del sordomudo.—El sordomudo que no
puede" darse a entender por escrito, como absolutamente incapaz,
puede ser sometido a interdicción, a semejanza de los dementes, y
nombrársele uno o más curadores que administren sus bienes.
Pero, a diferencia de lo que sucede en la interdicción del demen-
te, no existe la interdicción provisoria, que se decreta en la se-
cuela del juicio, ni tampoco es necesario inscribir el decreto de

interdicción en el Conservador de Bienes Raíces, porque esta
medida, que tiende a darlé publicidad a la interdicción, hacién-
dola inoponible a terceros si no se cumple con ella, no se justi-
fica cuando el interdicto es un sordomudo, debido a que salta a la
vista •el defecto, por lo cual el que celebra un contrato con él
puede darse perfecta cuenta de sii incapacidad.
Sin embargo, al igual que con respecto al demente, si el
sordomudo es el marido, la interdicción debe subinscribirse al
margen de la respectiva partida de matrimonio (artículo 4.", N."
4.", de la ley 4808 sobre Registro Civil).
Y si sordomudo declarado en interdicción logra manifestar
su voluntad por escrito, puede ser rehabilitado; así lo dispone
ti artículo 472 del Código Civil que dice: "Cesará la curaduría
cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser
entendido por escrito, si él mismo lo solicitare, y tuviere sufi-
ciente inteligencia para la administración de sus bienes, sobre
lo cual tomará el juez los informes competentes". Como se pue-
de observar, el sordomudo no sólo debe darse a entender por
escrito, sino entender lo que se le está diciendo o lo que ocurré;
ésta será la regla general, porque saber escribir implica saber-
leer y sabiendo leer, puede "entender" o comprender lo que su-
cede a su alrededor'.
§ IV.—OTROS DEFECTOS FÍSICOS
502.—Por grave que sea otro detecto físico, no produce in-

capacidad legal absoluta.—El Código Civil sólo ha considerado
como absolutamente incapaces a los tres grupos de individuos
señalados. En consecuencia, por grave que sea cualquier otro
defecto de que adolezca una persona, siempre, naturalmente que
pueda manifestar su voluntad en forma inequívoca, será consi-
derada plenamente capaz; y así, el ciego, el sordo, el mudo, aún
cuando no sepan leer y escribir, no adolecen de incapacidad y
pueden celebrar actos jurídicos plenamente válidos.
Sin embargo, es posible que en una persona se reúnan dos o
más defectos físicos, que le produzcan de hecho una incapaci-
dad para entender o para manifestar su voluntad «y darse a en-
tender a las demás personas.
¿Son incapaces jurídicamente? No lo son, porque las inca-
LA N U L I D A D ABSOLUTA. 463
pacidades son la excepción, según lo dispone expresamente, el

artículo Í446 del Código Civil al declarar que "toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapa-
ces", por lo cual estas disposiciones deben ser interpretadas res-
trictivamente. En. consecuencia, aún cuando una persona sea
ciega y sorda, o bien muda y ciega a la vez, por esta sola
circunstancia no es incapaz y puede celebrar actos jurídicos vá-
lidos, aún cuando no pueda darse a entender por escrito, por-
que esto sólo rige para los que padecen de sordera y mudez a
un tiempo, y no a los que ^tengan los otros defectos orgánicos
señalados.
Pero si debido a estas incapacidades físicas (sordera, ce-
guera, mudez), la persona está impedida de manifestar en de-
bida forma su voluntad, porque no se da cuenta de lo que
está haciendo o de lo que le están diciendo, o bien, porque es
incapaz de prestar coherentemente su consentimiento para lá
celebración de un acto jurídico, no pudiendo considerarse co-
mo manifestación de voluntad los gestos, signos u Otras acti-
tudes similáres que pueda hacer o adoptar la persona que pa-
dece de tales defectos, el acto o contrato en que tuvo intervención
es nulo absolutamente, no por haber sido ejecutado o celebrado
por una persona incapaz, sino por faltarle él requisito esen-
cial de la voluntad o del consentimiento. En este caso, la nuli-
dad absoluta proviene de la aplicación de las reglas generales
sobre la omisión de requisitos esenciales para la validez de los
actos jurídicos, y no de la circunstancia de haber tenido inter-
vención en su generación una persona absolutamente incapaz;
pero es necesario recalcar que sólo procede la nulidad" del acto
jurídico cuando falte el consentimiento o la voluntad.
T I T U L O III
E L ERROR ESENCIAL
503.—Concepto de error, y de error esencial en particular.—

El error es el falso concepto que se tiene de una persona ó
cosa, la idea equivocada que se tiene de la realidad; puede ser
de derecho o de hecho, y constituye un vicio del consentimiento.
El error de derecho es el concepto equivocado que se tiene
respecto de una ley o de sus disposiciones y efectos. De acuer-

do con el artículo 1452 del Código Civil, no vicia el consenti-
miento, porque la ley se presume de derecho conocida de todos
(artículo & del Código Civil).
En cambio, el error de hecho recae sobre una cosa mate-
rial, sobre un derecho, o sobre una persona; atendiendo a la
gravedad que puede revestir, puede clasificarse en error esen-
cial u obstativo, error sustancial y error accidental. Nos ocu-
paremos únicamente de la primera clase de error.
El error esencial está contemplado en el artículo 1453 del
Código Civil que dispone: "El error de hecho vicia el consenti-
miento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se
ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprés-
tito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específi-
ca de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador en-
tendiese comprar otra".
Por consiguiente, el error esencial puede recaer sobre dos
tipos de elementos del contrato: sobre la especie de acto o con-
trato que se ejecuta o celebra, es decir, sobre la naturaleza ju-
rídica misma del negocio, o sobre el objeto mismo de la conven-
ción, sobre la cosa que ha determinado la celebración del acto o
contrato.
504.—El error esencial impide la formación del consenti-
miento.—Como puede observarse, no se. trata aquí de un vicio
del consentimiento, como el citado artículo del Código Civil ca-
lifica a esta clase de error, sino que se trata de un caso en que
no se produce el consentimiento. Debido al equivocado concepto
que tienen los contratantes sobre la naturaleza del contrato, o so-
bre la cosa que es el objeto del acto jurídico, las manifestacio-
nes de voluntades no se encuentran para formar el consenti-
miento necesario para que la convención sea eficaz.
505.—Confirmación de los autores y de la jurisprudencia.—
Así opinan diversos autores, entre ellos don Luis Claro, quien
manifiesta: "En realidad, en estos casos no hay sólo vicio del
consentimiento, sino que no hay en absoluto consentimiento: la
voluntad de una de las partes no se ha encontrado con la vo-
luntad de la otra parte; no han concurrido en el acto o contrato
por celebrar; o no han concurrido en la cosa o hecho que debe
formar el objeto de las obligaciones por contraer" (573).
Por tal razón, a estarcíase de error se le denomina error
obstativo o error obstáculo, porque impide o constituye un obs-
táculo a la formación del consentimiento sobre los elementos
esenciales de la convención. Confirma esta opinión lo resuelto
por la Excma. Corte Suprema en sentencia de 4 de Abril de
1945, en la que resolvió que "el error sobre la identidad de la
cosa específica de que se t r a t a es el qúe se denomina "error
obstativo", o "error obstáculo", que se opone a la formación del
contrato impidiendo su existencia. En ese caso no existe en
absoluto' consentimiento. Al referirse al error sobre la identidad
de la cosa específica que ha sido materia de un acto o contrato,
el legislador alude clara y evidentemente al error que se ha
producido en cualquiera de las partes que intervinieron en el
acto o contrato, sobre, la-cosa en sí misma, es decir, sobre el
objeto en ipso corpore. La diferencia específica a que se refiere
el artículo 1453 del Código Civil no dice relación con la que exis-
ta entre dos cosas de género diverso como entre una vaca y una
casa por ejemplo. Esa diferencia puede existir séa cual fueré
el género de la cosa materia de la convención, bastando que el
error se produzca en la determinación de la cosa" (574),
506.—Sanción del error esencial según los términos del Có-
digo Civil.—-Nos queda por referirnos a la sanción aplicable al
acto o contrato en que incide error esencial.
De acuerdo con los términos empleados por el legislador, el
error obstáculo no impediría la formación del consentimiento
sino que se trataría únicamente de un vicio de éste; en efecto,
el citado artículo 1453 del Código Civil dispone que "el error de
hecho vicia el consentimiento" y no que "el error de hecho im-
pide la formación del consentimiento".
Como J vicio del consentimiento, el error esencial está equi-
parado al error menos grave, denominado sustancial, porque
el artículo 1454 del mismo Código, que contempla esta especie
de vicio, dice que "el error (sustancial) vicia asimismo el con-
sentimiento"; o sea, que el error sustancial vicia el consenti-
miento al igual o de la misma manera que el esencial. El Códi-

30
go Civil, en consecuencia, los considera en un pie de igualdad en

cuanto a los efectos que producen y a la sanción aplicable.
Por esta razón, se podría afirmar con base legal que la
sanción que corresponde a un acto o contrato en el cual incide
un error esencial es la nulidad relativa, porque, como veremos
más adelante, los vicios del consentimiento producen esta clase
de nulidad, y el Código Civil considera al error obstáculo como
uno de estos vicios.
Se podría argumentar, además, en apoyo de la tesis de
la nulidad relativa, la circunstancia de que el fundamento mis-
mo de la nulidad absoluta lo constituyen infracciones e incum-
plimiento de disposiciones de orden público, que se han esta-
blecido para proteger los intereses generales de la colectivi-
dad; en cambio, en el caso del error esencial, no se vulnera
ningún precepto de orden público, sino que se t r a t a de una si-
tuación que afecta únicamente a las partes que intervienen en
la convención, por lo cual no hay ningún interés de orden pú-
blico comprometido. En tal caso, se dice, no habría ningún in-
conveniente para que las partes, al darse cuenta del error, rati-
ficaran el contrato nulo porque la nulidad relativa puede ra-
tificarse.
507.—La sanción del error esencial es la nulidad absoluta.—
Basándose en la circunstancia de que cuando hay error esen-
cial sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o cele-
bra, o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata,
no hay consentimiento, porque las voluntades no pueden llegar
a concordar, se sostiene que esta especie de error produce la
nulidad absoluta del acto o contrato en que incide. Como lo he-
mos afirmado, la falta de consentimiento en una convención
produce nulidad absoluta, y éste es uno de los casos en que hay
ausencia del acuerdo de voluntades.
Para los que sostienen la doctrina de la inexistencia, la au-
sencia del consentimiento acarrearía la inexistencia de la con-
vención, porque, al faltar éste, no se habría generado el acto ju-
rídico, no tendría existencia ante la ley; pero, según lo explica-
mos al principio del presente capítulo, creemos que la falta de
consentimiento es causal, dentro de nuestra legislación positiva,
de nulidad absoluta; nos remitimos a todo lo dicho en esa opor-
tunidad sobre este punto.
En consecuencia, el problema queda reducido a determinar
si el error esencial produce la nulidad absoluta o la relativa del
acto en que incide. La cuestión es dudosa y discutible, por-
que existen razones de peso en favor de ambas opiniones. "El
texto permite creer en la nulidad relativa;.la sana razón y los
antecedentes históricos permiten creer en la nulidad a b s o r t a "
(575).
Sin embargo, nos inclinamos por la opinión que estima que;
la sanción del error esencial es la nulidad absoluta, porque ésta
es la solución que está conforme con los principios jurídicos que
informan a nuestra legislación civil. En efecto, es un hecho in-
dudable que, cuando hay error esencial, no existe consentimien-
to, porque no se producé el acuerdo de voluntades. Esta- cir-
cunstancia, o más bien, esta omisión, no puede producir nulidad
relativa, porque existe un precepto que sanciona con la' nulidad
absoluta un caso en que falta, igualmente, el consentimiento:
los actos de los absolutamente incapaces (artículo 1682, inciso
2.", del Código Civil). Si Se estima que el error obstáculo, en que
no hay consentimiento, produce nulidad relativa, no habría "la
debida correspondencia y armonía" entre las diversas disposi-
ciones del Código Civil, de que habla el inciso 1.° del artículo
22, porque otro caso en que falta el consentimiento, ha sido san-
cionado con la nulidád absoluta.
No puede decirse que se t r a t a de aplicar la sanción por
analogía, porque creemos haber demostrado que el artículo 1681
del Código Civil incluye a la falta de consentimiento entre las
causales de nulidad absoluta, y el error obstáculo, al constituir
un caso en que se ha omitido ese requisito esencial, no, sería
sino una aplicación del citado precepto a una situación deter-
minada.
Estos argumentos en favor de la tesis de la nulidad abso-
luta son más aceptables todavía si consideramos que el artículo
1454 del mismo Código, al hablar de que el error sustancial,
vicia asimismo el consentimiento, refiriéndose con ésto ál error
esencial, no está equiparando en todo a ambas clases de error
ni está señalando para uno y otro la misma sanción; sólo dis-
pone que tanto el error esencial como el sustancial, vician, es
decir, constituyeh un defecto del consentimiento. En esto, nin-
(575) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo, IV, N.»

150, págs. 116 y 117.
guno de los preceptos está equivocado, porque es perfectamente

aceptable la idea de que el error obstáculo es un vicio del con-
sentimiento, pero un vicio de tal magnitud e importancia que
produce su destrucción, al extremo que debe considerarse como
si aquél no existiese. Por otra parte, el error sustancial cons-
tituye un vicio del consentimiento de menor gravedad, que no
lo destruye enteramente.
Por lo tanto, creemos que el artículo 1454 del Código Civil,
que t r a t a del error sustancial, al hacer referencia al artículo
1453, precepto que señala los casos de error obstáculo, no quiere
significar por medio de la palabra "asimismo" que se t r a t a de
dos situaciones jurídicas idénticas, con las mismas consecuen-
cias y efectos, y por ende, con la misma sanción, sino que se
está refiriendo a que el error sustancial constituye un vicio
del consentimiento al igual que el error esencial u obstáculo.
Pero en nada los equipara, ni en sus efectos ni en su sanción,
debido a lo cual es perfectamente posible que en un caso la
sanción aplicable sea la nulidad absoluta, y en el otro, la nu-
lidad relativa, diferencia que se debe a la distinta gravedad que
revisten ambos vicios: uno de ellos llega a destruir el consen-
timiento, hace desaparecer el acuerdo de voluntades o, mejor
dicho, impide que se forme, y el otro sólo vicia el consenti-
miento sin destruir ese acuerdo de voluntades.
El hecho de que un caso tenga una sanción y el otro, otra
distinta, significa que un mismo vicio o defecto puede revestir
una gravedad diversa, según las características que reúna en
uno y otro caso, sin dejar de ser, por eso, el mismo vicio. Esto
es, precisamente, lo que sucede en el caso del error de hecho;
este defecto es siempre el mismo, porque su característica de
ser el falso concepto que se tiene de la realidad, la conserva en
cualquiera forma que se presente. Y esta inmutabilidad de su ca-
rácter jurídico no impide que pueda revestir mayor o menor
gravédad, según sean los elementos o requisitos del acto o con-
trato sobre que recaiga, porque de esto depende, precisamente,
la clasificación que se acostumbra hacer del error: esencial, sus-
tancial y accidental.
En estos tres aspectos, el error es siempre un vicio de la
voluntad o del consentimiento, porque impide que la persona
tenga un verdadero conocimiento del acto que está ejecutando,
del objeto sobre que recae o de la persona del otro contratante.
Pero en estos tres casos, las consecuencias del error en la ma-

nifestación de la voluntad no son las mismas. Si- se trata de
error esencial, el vicio es de tal gravedad que impide que se
produzca el consentimiento; en Cambio, si se trata de error sus-
tancial, el defecto no destruye el acuerdo de voluntades, sino
que sólo lo vicia, lo deja imperfecto, por lo cual sólo puede pe-
dirse la nulidad relativa del acto; y, finalmente, cuando se tra-
ta de un error accidental, que recae sobre elementos de poca
importancia en el acto o contrato, este vicio no merece sanción
alguna. Aún tuando siempre pueda ser considerado como de-
fecto de la voluntad, no será, jurídicamente, "vicio del consen-
timiento".
Por lo tanto, es perfectamente posible que en un caso él
error produzca nulidad absoluta, y en otro, nulidad relativa.
508.—Jurisprudencia.—La Corte Suprema, en el fallo cita-
do más arriba, acogió la opinión según lá cual el error esencial
impide la formación del consentimiento y declaró que "existe
error esencial si el arrendatario creyó contratar sobre la exten-
sión de terrenos comprendidos dentro de ciertos deslindes y el
arrendador con relación a una cabida que es muy inferior a la
comprendida en aquellos deslindes, y en dicho caso es nulo el
contrato de arrendamiento" (576).
509.—Razón de la ubicación del artículo que se refiere al
error esencial.—¿A qué se debe la ubicación del error obs-
táculo entre los vicios del consentimiento? Don Luis Claro Solar
explica que "siguiendo a Pothier, los redactores del Código in-
currieron en el mismo defecto que ese jurisconsulto, de colocar
el error vicio del consentimiento junto al error que impide que
el consentimiento se realice; y hay que tenerlo bien presente,
porque el error que vicia el consentimiento no se opone a su
formación, sino que constituye un defecto, una enfermedad de
la voluntad declarada al formar la convención, que puede ser
alegada por la parte que ha sufrido el error para anular su con-
sentimiento, y rescindir, el acto o contrato; y si no lo invoca, el
contrato queda s u b s i s t e n t e ^ produce sus efectos" (577).
(576) Revista, tomo 42, 2.» parte, sec. l.«, pág. 50.
(577.) Obra citada, tomo XI, N.° 769, pág. 150,
SEPTIMA CAUSAL
I N C A P A C I D A D E S E S P E C I A L E S PARA
EJECUTAR CIERTOS ACTOS
T I T U L O I
PRINCIPIOS GENERALES: NOCION, FUNDAMENTOS Y

EFECTO DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES
§ I.—EN QUÉ (CONSISTEN LAS INCAPACIDADES ESPECIALES
510.—Las incapacidades especiales son distintas de ¡las in-

capacidades absoluta y relativa.—Según dijimos en oportunida-
des anteriores, capacidad "es la aptitud de una persona para ad-
quirir derechos y poderíos ejercer por sí misma", definición que
incluye tanto a la capacidad de goce como la de ejercicio. El Có-
digo Civil, al definir, la capacidad legal de una persona como
la facultad que tiene de "poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra" (artículo 1445, inciso final),
se está refiriendo a la capacidad de ejercicio, que supone la de
goce, o sea, la de poder ser titular de derechos, de poder ád-
quirirlos para sí. La incapacidad de ejercicio, única a la cual se
refiere el Código Civil, se clasifica, según el artículo 1447, en
absoluta y relativa.
Hemos visto que las personas que padecen de incapacidad
"absoluta no pueden ejecutar actos jurídicos sino representa-
dos por sus representantes legales; y si ejecutan un acto ju-
rídico personalmente, ese acto es nulo de nulidad absoluta, por
expresa disposición del artículo 1682 del Código Civil. En cam-
bio, los actos de las personas relativamente incapaces, ejecu-
tados sin estar autorizadas o representadas por quien corres-
ponda, adolecen de nulidad relativa únicamente.
Además de estas dos especies de incapacidad que afectan
a ciertas personas en atención a condiciones o defectos fí-
sicos de que puedan sufrir (absoluta), o a situaciones especiales

en que se pueden encontrar (relativa), la ley señala ciertas in-
capacidades especiales o particulares. Según el inciso final del
artículo 1447, "además de estas incapacidades .hay otras par-
ticulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto
a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".
511.—La incapacidad especial, supone una persona con una
calidad determinada frente a un acto también determinado.—En
consecuencia, la incapacidad especial afecta únicamente a cier-
tas personas, impidiéndoles que puedan ejecutar actos especí-
ficos que la ley señala en cada caso; de modo que, para que
sea aplicable, se requieren dos condiciones: la persona misma
y el acto.
Si esas personas, que, por otra parte, son plenamente capa-
ces para celebrar o ejectuar válidamente cualquier acto o con-
trato de la vida civil, celebran uno, para el cual son capaces,
el acto o contrato es válido, porque la incapacidad sójo dice re-
lación con el acto o contrato específico que la ley señala.
Igualmente, el acto o contrato para cuya ejecución o ce-
lebración la ley considera incapaz a ciertas y determinadas
personas no tiene en sí nada de reprobable, y puede, por lo ge-
neral, ser ejecutado por cualquier individuo, estando las más
de las veces expresamente reglamentado por la legislación. Pe-
ro si es ejecutado por aquellas personas, la ley no permite su
subsistencia y autoriza su anulación, porque no quiere que esas
personas, que están en situaciones especiales, celebren o eje-
cuten tales actos o contratos.
En consecuencia, en las incapacidades especiales existe una
relación íntima entre la calidad o estado de que está revestida
una persona, y el acto específico que realiza. Por tal motivo,
tratándose de una persona que no reúna esa calidad o estado,
el acto puede ejecutarse sin ningún inconveniente; y en igual
forma, tratándose de otro acto diverso, la persona que tenga esa
calidad puede ejecutarlo válidamente. La incapacidad especial se
produce, pues, por la conjunción de dos circunstancias, que de-
ben coexistir: persona que reúna ciertas condiciones o que ten-
ga un estado especial determinado por la ley, y acto cuya ce-
lebración sea prohibida a esa persona.
Dado su carácter, la incapacidad particular está limitada
a uno que otro acto; en cambio, las incapacidades absoluta y
relativa son generales, porque abarcan, por regla general, todos

los actos y contratos que puede ejecutar o celebrar el incapaz.
II.—NATURALEZA JURÍDICA DE LA INCAPACIDAD ESPECIAL
512.—Opiniones de los señores Claro Solar, Arturo Ales-

sandri R. y Manuel Somarriva.—Para don Luis Claro, la inca-
pacidad especial es una forma de incapacidad relativa, al decir
que "se comprende también en esta clase dé incapacidad (rela-
tiva) la de aquellas personas que, siendo capaces de actos ju-
rídicos, la ley declara incapaces de actos determinados, en ra-
zón de un interés público o para la debida protección de los in-
capaces" (578).
No participamos de esta opinión, y creemos que la inca-
pacidad particular no es ni absoluta o relativa, y tiene un ca-
rácter propio, dado que ella no afecta a todas las manifestar
ciones de voluntad de una persona, sino sólo en cuanto ésta eje-
cuta un acto determinado.
Creemos que es más acertada la opinión de los Sres. Ales-
sandri y Somarriva, que le dan un carácter propio a la incapa-
cidad particular, diferente de la incapacidad absoluta o relati-
va (579).
Los efectos de la incapacidad particular son diferentes de
los de las dos incapacidades generales, según veremos, porque
ella puede dar origen tanto a una nulidad absoluta como a una
relativa, según el caso; en cambio, cada especie de incapacidad
general da origen, únicamente, a nulidad absoluta o a nulidad
relativa, respectivamente. .
513.—Opinión de don Alfredo Barros E.—Para don Alfredo
Barros E., la incapacidad particular se diferencia de las demás
especies de incapacidad en que: "1.°) La incapacidad general
inhabilita a las personas afectadas para la celebración de cual-
quier contrato, sobre cualquier objeto y con respecto a toda
clase de personas; mientras que la incapacidad particular es una
prohibición que afecta a ciertas personas para celebrar ciertos
y determinados actos, enumerados taxativamente por la ley. La
incapacidad particular, como prohibición de celebrar un con-

(579) Citados por VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil,
tomo IV, N.° 264, pág. 211.
_LANULIDAD ABSOLUTA 473
trato determinado, afecta aún a las personas que son plenamen-

te capaces para celebrar la generalidad de los contratos".
"2.") La incapacidad general no impide al afectado celebrar
contratos, siempre que lo haga por ministerio, o con la autori-
zación de su representante legal, y con los demás requisitos que
la ley exige; mientras que la incapacidad particular impide en
absoluto la celebración del contrato a la persona afectada por
la prohibición, sea que lo celebre por sí misma o por interpuesta
persona".
"3.") La incapacidad general puede producir nulidad abso-
luta o relativa, sea el incapaz absoluto o relativo; mientras que
la incapacidad particular, que es una prohibición expresa de la
ley, fundada en razones de moralidad o conveniencia general,
acarrea objeto ilícito y produce siempre la nulidad absoluta del
contrato" (580).
Concordamos plenamente con el punto primero, que ya ha-
bíamos enunciado. Respecto del segundo, creemos que consti-
tuye otra de las diferencias fundamentales entre la incapaci-
dad especial y las generales, y ello, por una razón muy expli-
cable: las personas a quienes se aplica la incapacidad particular
no son, por lo general, incapaces generales, o sea, no tienen
representantes legales; mal podrían actuar representados por
éstos. Se debe a que sólo están afectos a una incapacidad es-
pecial, y no general, por lo cual están habilitados para celebrar
la mayor parte de los actos y contratos civiles.
Sin embargo, la afirmación final del punto 2.", junto con
la tesis que se sustenta en el N." 3.", nos parece errada; de esta
materia nos ocuparemos más adelante.
Creemos, pues, que la incapacidad particular es diferente
de las incapacidades dé ejercicio generales, según lo hemos di-
cho. En consecuencia, no es posible considerarla como incapaci-
dad de ejercicio.
En efecto, la incapacidad de ejercicio, sea absoluta o rela-
tiva, constituye un estado o calidad de la persona, un defecto
jurídico que la priva de la facultad de ejecutar actos válidamen-
te, sin la autorización o ministerio de su representante legal; se
manifiesta en todo lo que haga el incapaz, y lo sigue "como la
sombra al cuerpo".
(580) O b r a c i t a d a , Ionio III, N." 36, páp. 53.

En cambio, la incapacidad particular no tiene ese carácter,

porque el individuo sólo está impedido de realizar un tipo de
acto específico, en las • condiciones que la ley toma en cuenta
para establecer dicha incapacidad; en todo lo demás, la persona
es plenamente capaz.
514.—Opinión de Eduardo Bacquet.—A pesar de lo dicho,
en el sentido de que la incapacidad particular es distinta tanto
de la absoluta como de la relativa, rechazamos por completo la
doctrina sustentada por don Eduardo Bacquet, según la cual,
la incapacidad particular que afecta a una determinada persona
sería una incapacidad d e goce. Dice así: "Tratando de encontrar
la verdadera naturaleza jurídica de la incapacidad particular, he-
mos llegado a la conclusión de que la institución en estudio con-
siste en una incapacidad de goce, de carácter mixto .objetivo-
subjetivo, ya que considera el acto en función de las personas,
para establecer la prohibición". Más adelante, citando a don Da-
IÍO Marfull, expresa: "La incapacidad especial o particular de
que habla la ley es más bien una incapacidad de goce, pues los
derechos "que emanan de los actos jurídicos a los que ella se re-
fiere, no pueden ser adquiridos por el incapaz mismo, ni a su
nombre, por ningún representante" (581).
515.—Refutación de esta doctrina.—Creemos que la opinión
citada, ha llevado las cosas demasiado lejos, al suponer que la
incapacidad particular constituye una incapacidad de goce, o
sea, una incapacidad que supone en el sujeto una imposibilidad
de ser titular de un derecho; esta doctrina se aparta completa-
mente del concepto que ha dado el Código Civil de la incapacidad
particular.
El Código Civil la define, según hemos visto, "como la pro-
hibición qué la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos", o sea, la incapacidad deriva del hecho de estarle
prohibido por la ley ejecutar uno o más actos determinados por
razones que ella misma establece. En consecuencia, la incapaci-
dad no proviene de que una persona adolezca de ella, o sea, que
no pueda ser titular de un derecho, por lo cual estaría imposi-
bilitada para ejecutar eí acto jurídico que a ese derecho se re-
(581) De las Incapacidades Particulares en el Código Civil, Nos. 12 y

15, págs. 23 y 24.
fiera, sino que, < a la inversa, la persona es incapaz porque la ley

le prohibe la ejecución del acto, y no por otra causa.
¿Puede decirse, que un padre está privado de la capacidad
de goce para celebrar una compraventa con el hijo qué está ba-
jo su patria potestad? ¿Puede sostenerse esa doctrina frente al
hecho de que ese padre, perfectamente capaz civilmente, puede
celebrar todas las compraventas que desee con otras personas
que no sean sus hijos de familia? La afirmativa nos parece con-
traria a toda lógica, porque, o se tiene el derecho de celebrar
compraventas, o no se tiene: en el primer caso, se trataría de
una incapacidad de goce, incapacidades que, por lo demás, han
desaparecido totalmente de nuestro Código Civil; y en el se-
gundo, de una persona plenamente capaz, hábil para comprar y
vender.' Esto es lo que sucede con el padre respecto del hijo;
puede celebrar contratos de compraventa con todo el mundo,
salvo con el hijo, que se - halla bajo su patria potestad.
En consecuencia, la incapacidad particular debe ser mirada
y considerada en función de la prohibición legal para celebrar
un acto jurídico determinado. Según nuestra opinión, la .incapa-
cidad no es de goce, ni de ejercicio, ni absoluta ni relativa, sino
que se t r a t a de una incapacidad que, sin tener carácter origina-
rio, proviene de la circunstancia de estarle prohibida la ejecu-
ción de un cierto acto a una cierta persona. Prueba de ello es
que el Código Civil no se refiere a ella en forma especial y de-
tallada, ni señala quién adolece de esta incapacidad, sino que de- -
clara expresamente que "consiste en la prohibición, etc."; o
sea, la incapacidad proviene de la prohibición de celebrar un
acto. Es natural que así sea; si la ley me prohibe celebrar un
contrato en ciertas condiciones, es evidente que soy incapaz para
ello, y así lo reconoce la. ley.
Pero llegar a decir que carezco de la capacidad de goce, que
no puedo ser titular de un derecho, es llevar las cosas demasiado
lejos, y darle un carácter jurídico a las cosas que ni el Código
Civil ni un razonamiento simple le dan.
En realidad, se t r a t a dé una mera cuestión de palabras, ya
que, como decíamos, si a una persona se le prohibe realizar un
acto, es evidente que es incapaz para ello. ¿Por qué razón no
puede ejecutar el acto en ciertas condiciones? ¿Porque es in-
capaz para ello, por adolecer de una incapacidad de goce, o por-
que se lo prohibe la ley? Creemos que lo segundo, porque el
mismo Código Civil lo dice, y establece la incapacidad especial en

función de la prohibición legal; o sea, una persona sufre de inca-
pacidad especial cuando la ley le prohibe ejecutar un acto en de-
terminadas condiciones, o mejor dicho, tal incapacidad consis-
te precisamente en la prohibición que tiene de ejecutar el acto
(artículo 1447, inciso final).
El Código Civil no habría necesitado referirse a estas in-
capacidades; le habría bastado prohibir la celebración de los
contratos y la ejecución dé los actos en las condiciones que con-
siderara inconvenientes; pero, para mayor claridad, se refirió
a las incapacidades particulares, eso sí que junto a las otras
especies, definiéndolas como prohibiciones legales de ejecutar
ciertos actos.
En conclusión, rechazamos en absoluto la tesis de que es-
tas incapacidades puedan ser incapacidades de goce, porque ello
significaría darles un carácter jurídico que no tienen, ni que la
ley ha querido atribuirles; se t r a t a simplemente de ciertas pro-
hibiciones, reducidas, que afectan a ciertas personas, y que con-
sisten en que no pueden ejecutar un acto o celebrar un contrato
Con otras o en determinadas condiciones, que, para cada caso,
la ley se encarga de señalar. Como consecuencia, podemos de-
cir que la persona, en el hecho, no puede celebrar el acto o con-
trato, no porque sea incapaz, sino porque la ley se lo prohibe,
y de esta prohibición es que se deriva su incapacidad. Es la pro-
hibición de la ley la que da origen a la incapacidad, y no la inca-
pacidad a la prohibición, porque el Código Civil en ninguna
parte ha dicho que, porque una persona es incapaz particular-
mente, se le prohibe celebrar actos jurídicos. Por el contrario,
ha prohibido el acto, sin decir que la persona es incapaz, en
ninguno de los preceptos específicos en que establece estas in-
capacidades, sino que en el inciso final del artículo 1447 decla-
ró que las personas a quienes se prohibía la ejecución o cele-
bración de un acto ó contrato adolecían de una incapacidad par-
ticular • la prohibición, desde el punto de vista personal, se trans-
forma en una incapacidad.
Pero es preciso advertir que no todo acto prohibido por la
ley da origen a una incapacidad especial. Esta es únicamente
tal cuando afecta a cierta persona para ejecutar cierto acto;
debe estar limitada, pues, por la calidad de la persona, y las
circunstancias anexas al acto mismo. Por eso, Planiol dice:
"Sin embargo, no puede considerarse cualquiera disposición pro-

hibitiva como creando una incapacidad especial verdadera. Pa-
ra que sea así, es preciso que ella afecte directamente la con-
dición de personas que tengan una existencia jurídica recono-
cida. La prohibición de contratar sin el respeto de ciertas so-
• lemnidades o sobre un objeto fuera del comercio o con un fin
inmoral, crea una imposibilidad, pero no establece de ningún mo-
do una incapacidad propiamente tal" (582).
§ III.—FUNDAMENTO DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES
516.—En algunos casos, es el interés general y, én otros, el

individual de ciertas personas.—Las razones que ha tenido en
vista la ley para establecer las incapacidades particulares o es-
peciales, o mejor dicho, para prohibir que ciertas personas eje-
cuten determinados actos en forma absoluta, o sin cumplir con
ciertas formalidades, son diversas.
Por una parte, la ley, en algunos casos, ha tenido en vista
razones de moralidad y de orden público, de protección a prin-
cipios fundamentales que podrían ser violados con la celebración
de un cierto acto, o con la inobservancia de los requisitos legales.
En otros, el legislador ha propendido a la protección de in-
capaces, de personas que podrían ser perjudicadas al celebrar
actos con otras de las cuales dependen; así sucede con la ma-
yor parte de los actos que se prohibe celebrar respecto de bienes
de personas sometidas a patria potestad, potestad marital, o a
tutela o curaduría.
Finalmente, la ley ha tenido que considerar el interés de
ios terceros, los cuales, mediante la celebración de ciertos con-
tratos, podrían ver burlados sus derechos, a l disminuir ficti-
ciamente el patrimonio de su deudor. Esta razón tiene íntima
relación con los principios de orden público y de moralidad que
t r a t a de imppner el Código Civil en todas las relaciones de índole
jurídica, propendiendo a la equidad en los contratos.
Por consiguiente, las incapacidades especiales o particulares
son creaciones arbitrarias de la ley, que no responden, por regla
general, a causas físicas que menoscaben la capacidad de enten-
dimiento de la persona, sino que se t r a t a de situaciones en que
(582) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N." 87, pág. 107.
la ley, por motivos de conveniencia pública y general, o indivi-

dual, prohibe la celebración de un acto o contrato sin el cum-
plimiento de determinadas formalidades, o en forma absoluta.
Para determinar con precisión cuál es el motivo preponde-
rante que ha determinado al legislador a establecer las incapa-
cidades especiales, es decir', la prohibición total o condicionada
de celebrar un acto específico, es necesario examinar cada caso
en particular.
8 IV.—ALCANCE Y EFECTOS DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES.
517.—Las incapacidades especiales pueden ser absolutas o

condicionadas al cumplimiento de determinadas formalidades.—
Hemos repetido varias veces que la incapacidad especial o par-
ticular consiste, como dice el Código Civil, "en la prohibición que
la. ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos"
(artículo 1447, inciso final).
La prohibición a que se refiere el Código Civil puede ser
absoluta, total, que impida la ejecución del acto jurídico en cual-
quiera forma que se haga; o bien, relativa, subsanable, "es decir,
que mediante el cumplimiento de ciertas formalidades habilitan-
tes, se pueda celebrar el acto válidamente, porque lo que la ley
prohibe es que el acto o contrato se genere sin el cumplimiento,
por parte del incapaz particular, de uno o más requisitos que
ella determina.
Planiol y Ripert,. refiriéndose a las incapacidades especia-
les, dicen: "Las incapacidades parciales o especiales no pue-
den resultar más que de una disposición legal, sea que ésta de-
niegue la aptitud de una persona para convenir en tal especie de
convención, sea que someta solamente el ejercicio de ésta facul-
tad a ciertas medidas de protección individual o social" (583).
Reconocen, pues, que la prohibición puede ser total, o solamen-
te referirse a la celebráción dé un acto o contrato .sin ilenar los
requisitos prescritos por la léy (584).

(584) En este sentido: Arturo Alessandri Rodríguez, citado por VO-
DANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N." 265, pág. 211;
CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, Nos. 108 y 109, págs.
48 y 49; ORTUZAR ESCOBAR, ENRIQUE, obra citada, N.» 185, pág. 113.
Este último autor, sin embargo, sostiene que se trata de incapacidades
de goce, tesis que rechazamos.
518.—Para don Alfredo Barros E., las incapacidades espe-

ciales son siempre absolutas.—Disentimos, pues, de la opinión
de don Alfredo Barros, para quien, como vimos, la incapacidad
especial daría origen siempre a nulidad absoluta, porque se tra-
taría de actos prohibidos por la ley, que adolecerían de objeto
ilícito.
En realidad, el señor Barros se refiere sólo a un caso de
incapacidad especial: aquél en que la ley prohibe en absoluto
la- celebración del acto o contrato. No considera la posibilidad
de la celebración de actos que la ley prohibe sin que se cumpla
con ciertos requisitos, por lo cual esta doctrina no está ajustada
a la verdad.
La tesis del señor Barros es incompleta, porque se basa en
que el término "prohibición" que emplea el inciso 2.° del ar-
tículo 1447 se refiere únicamente a aquellos casos en que la ley
impide en forma absoluta la celebración de un acto o contrato;
pero en el Código Civil existen muchos casos en que, a pesar de
usarse los términos "se prohibe", "no es lícito" u otros seme-
jantes, no se trata de leyes prohibitivas, sino de disposicio-
nes imperativas, que condicionan la ejecución o celebración del
acto al cumplimiento de uno o más requisitos. Ejemplo de lo que
decimos son los artículos 255, que dice que "no se podrán ena-
jenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo", lo
que parecería indicar una prohibición absoluta, pero conti-
núa diciendo "sin autorización del juez con conocimiento de cau-
sa"; 393, que dispone": "no será lícito al tutor o curador, sin
previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o em-
peñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni
podrá el juez autorizar estos actos, sino por capsa de utilidad
o necesidad manifiesta", etc.
Por consiguiente, al hablar el Código Civil de "prohibicio-
nes" se está refiriendo tanto a aquellas que impiden en absoluto
la celebración del contrato, como a aquellas que la prohiben sin
el cumplimiento de ciertos requisitos.
519.-r-La opinión de Eduardo Bacquet es similar a la del
señor Barros.—Lo mismo cabe decir respecto de la doctrina sus-
tentada por Eduardo Bacquet, principal sostenedor de la tesis
que considera a la incapacidad particular como una incapacidad
de goce; para él "sólo los casos de prohibición absoluta son cons-
titutivos de incapacidad particular, ya que la letra de la ley es

clara en el sentido de que se t r a t a de prohibiciones y por ende,
no subsanables, las que deben producir nulidad absoluta, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil" (585).
A pesar de todas las lucubraciones que hace con el ob-
jeto de demostrar que la incapacidad especial o particular cons-
tituye un caso de incapacidad de goce, independiente del hecho
de referirse a actos prohibidos por la ley, termina por recu-
rrir a la circunstancia de que se t r a t a de actos prohibidos pa-
ra determinar la sanción que lleva consigo la infracción. Nos
da, pues, la razón, al considerar que la sanción que corresponde
a tales actos es en función de estar prohibidos, y no en función
de la incapacidad especial de la persona que los ejecuta; más
aún, no toma en cuenta para nada dicha incapacidad, sino que
se limita a decir que, tratándose de actos prohibidos por la ley,
su sanción es la nulidad absoluta, porque lo dice el artículo 10
del Código Civil y resulta de los artículos 1466 y 1682. En con-
secuencia, reconoce implícitamente que- los actos son nulos, no
porque sean ejecutados por incapaces "de goce", como los de-
nomina, sino porque son prohibidos por la ley, que es lo que
decimos en líneas anteriores, y que corresponde a la verdad de
las cosas.
520.—Tesis opuesta sostenida por don Luis Claro.—Don Luis
Claro sostiene una doctrina radicalmente diversa. Para él, to-
das las incapacidades particulares son esencialmente subsana-
bles, porque sé" refieren únicamente a actos que es posible eje-
cutar, cumpliendo con las formalidades que la ley prescribe.
Se expresa en los siguientes términos: "La expresión prohibición
no está empleada aquí en el sentido de un acto prohibido por la
ley en sí mismo, que*tendría, por consiguiente, objeto ilícito y
produciría la nulidad absoluta del acto. El acto en sí mismo no
tiene nada de ilícito; la ley no lo prohibe, sino que declara que
no puede ser ejecutado por ciertas personas a pesar de la capa-
cidad general que éstas tengan para ejecutar toda clase de ac-
tos; establece especialmente que ciertas personas no pueden vá-
lidamente ejecutarlos y las hace incapaces para -realizarlos".
En todos esos casos, habría una incapacidad particular, una
incapacidad especial, que no permitiría a esas personas ejecutar
(585) O b r a c i t a d a , N.° 20, p á g . 25.

LA N U L I D A D ABSOLUTA '481
válidamente ciertos actos; y si intervienen en ellos, sin llenar los

requisitos legales, el acto realizado sería nulo relativamente, y
podría ser rescindido por demanda de las personas en cuyo be-
neficio la ley ha establecido la disposición (586).
521.—Refutación de la doctrina del señor Claro.—Tampoco
creemos que ésta sea la verdadera doctrina, p o r cuanto ella
considera que los actos que la ley prohibe no son nulos abso-
lutamente, sino que la nulidad que se produce por ejecutar la
persona el acto para el cual es incapaz sería siempre, en con-
cepto de don Luis Claro, nulidad relativa.--Esta opinión está en
abierta contradicción con el Código Civil, el cual, en muchos ca-
sos, establece una incapacidad especial, que consiste en la pro-
hibición absoluta para celebrar un acto o contrato.
Ejemplo de lo que decimos es el artículo 1798, que dispone:
"Al empleado público se prohibe comprar los bienes públicos o
particulares que se vendan por su ministerio; y a los juéces, abo-
gados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han
intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque
la venta se" haga en pública subasta".
Esto constituye, a todas luces, y sin discusión posible, un
contrato prohibido por la ley, que, según el artículo 1466, tiene
objeto ilícito, el cual" acarrea su nulidad absoluta (artículo
1682).-¿Cómo es posible sostener, entonces, que esta incapaci-
dad particular, produce sólo nulidad relativa, y da lugar a la
rescisión del contrato? Esta opinión, que don Luis Claro expo-
ne expresamente en su obra, citando este mismo ejemplo, con-
traviene todos los principios fundamentales en que se basa la
. nulidad, porque significa desconocer que un acto que ha sido
prohibido, sin lugar a dudas, en forma absoluta por la ley, ten-
ga objeto ilícito, y negar que un objeto ilícito produzca nulidad
absoluta. La opinión de don Luis Claro, aplicable perfectamente
a aquellas incapacidades especiales que sólo impiden la ejecu-
ción del acto jurídico sin el cumplimiento de ciertos requisitos,
vulnera lo dispuesto en los artículos 1466 y 1682 del Código
Civil, si se hace extensiva a las prohibiciones legales absolutas.
Como decíamos, las opiniones que expresa don Luis Claro
son perfectamente aplicables a los casos en que la incapacidad
especial no proviene de una ley prohibitiva, sino que de una ley

31
imperativa que ordena que,' al ejecutarse o celebrarse un deter-

minado acto o contrato, se cumpla con los requisitos que la ley
señala. En estos casos, es cierto lo que expresa el autor citado,
al decir que "la ley no prohibe el acto, sino que declara que no
puede ser ejecutado por ciertas personas, a pesar de la capaci-
dad, general que éstas tengan para ejecutar toda clase de actos;
y si intervienen en ellos, sin llenar los requisitos legales, el acto
realizado es nulo relativamente; y puede ser rescindido por de-
manda de las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido
la disposición".
La sanción en tales casos está bien aplicada, porque cuan-
do la incapacidad relativa proviene de una prohibición que con-
siste en que el acto o contrato no puede ser ejecutado sin el
cumplimiento de ciertos requisitos, la sanción es la nulidad re-
lativa, ya que la razón que ha tenido en vista el legislador para
establecer dichos requisitos o formalidades es el estado o ca-
pacidad de las partes que ejecutan o celebran el acto o contrato;
pero bien puede haber señalado la ley otra sanción que la
nulidad.
522.—Resumen.—De lo dicho, podemos resumir nuestro pen-
samiento en la forma siguiente: el Código Civil, al decir que las
incapacidades especiales consisten en prohibiciones que la ley
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar determinados ac-
tos, no se está refiriendo únicamente a aquellas disposiciones de
índole exclusivamente prohibitiva, que impiden la realización del
acto en toda forma, sino que en el término, "prohibiciones" es
menester incluir, además, todos aquellos casos en que, para la
validez de un acto, se exige el cumplimiento de determinadas
formalidades o requisitos que, por regla general, han sido esta-
blecidos en consideración al estado o calidad de las personas
que ejecutan o celebran el acto o contrato.
Por consiguiente, hay incapacidades especiales en virtud de
las cuales una persona no puede ejecutar cierto acto, bajo nin-
gún respecto, y otras que prohiben ejecutarlo sin el cumplimien-
to de determinados requisitos. En este segundó caso, es posible
subsanar la incapacidad especial; y ello, mediante el cumpli-
miento de las formalidades legales que habilitan a la persona
para celebrar válidamente el acto o contrato.
No opina así el señor Bacquet, quien, de acuerdo con la
doctrina que sustenta, manifiesta que "en cuanto al modo de
subsanar una incapacidad particular, no existe forma alguna de

hacerlo, de tal manera que el acto prohibido no podrá reali-
zarse jamás, y en caso de ejecutarse, será absolutamente nulo,
salvo en cuanto la ley designe expresamente otro efecto que él
de nulidad para el caso de contravención" (587).
Si bien esto es cierto respecto de las incapacidades que con-
sisten en prohibiciones absolutas, no lo es respecto de aquellas
que pueden ser subsanadas mediante el cumplimiento de los re-
quisitos o formalidades que establece la ley.
§ V.—SANCIÓN DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES
523.—Factores de que depende la sanción aplicable.—No es

posible dar una regla general absoluta respecto de las sanciones
en que incurre una persona que adolece de incapacidad particu-
lar, al ejecutar el acto que le está prohibido; es necesario es-
tablecerla en cada caso especial. Sin embargo, en términos ge-
nerales, se puede afirmar lo siguiente:
Los actos prohibidos por la ley, que no es posible ejecutar
en forma alguna, o sea, las disposiciones prohibitivas, están san-
cionadas con la nulidad absoluta, porque adolecen de objeto ilí-
cito (artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil).
Así lo ha reconocido aún el mismo señor Bacquet, al decir que
"únicaménte los casos de prohibición absoluta" son constitutivos
de incapacidad particular, ya que la letra de la ley es clara en
el sentido de que se trata de prohibiciones, y por ende, no sub-
sanables, las que deben producir nulidad absoluta, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil (588).
Como lo hicimos notar, cuando llegó el momento de deter-
minar la sanción que correspondía a los actos ejecutados por
incapaces particulares, el citado autor tuvo que prescindir dé
su tesis acerca de la naturaleza de la incapacidad —que él con-
sidera de goce— y basarse en la circunstancia de tratarse
de actos prohibidos; en consecuencia, tuvo que reconocer implí-
citamente que se trata de una nulidad que provenía, no de la cir-
cunstancia de haber sido ejecutado el acto por una persona que
(587) Obra citada, N.J 30, pág. 29.

(588) Obra citada, N. a 20, pág. 25.
adolecía de incapacidad particular, sino del hecho de ser iin

acto prohibido' por la ley.
• ¿Por.qué sucedió esto? Porque las teorías no pueden apar-
tarse de la realidad de las. cosas y de la verdadera naturaleza
jurídica de las instituciones, y llegado el momento de aplicarlas,
si no concuerdan con la realidad, caen por su base. Esto explica
por qué la sanción que debe aplicarse en estos casos proviene
única y exclusivamente dél hecho de tratarse de un acto prohi-
bido por la ley; porque la incapacidad particular proviene del
mismo hecho, y es por ello que se habla de que una persona es
incapaz para ejecutar un acto determinado.
Respecto de los actos cuya ejecución está prohibida, sin que
se cumplan ciertas formalidades o requisitos, la sanción es la
nulidad relativa, por lo general, porque los requisitos se exigen
en consideración al estado o calidad de las personas que ejecutan
o celebran el acto o contrato. La incapacidad, en este caso, es
subsanable, y ello se debe a que, en realidad, se trata de leyes
imperativas, que sólo ordenan que se cumpla con ciertos requi-
sitos o formalidades en la ejecución de un detérminado acto ju-
rídico.
Las leyes imperativas, según dijimos, pueden tener distinta
sanción, según se trate de requisitos que la ley prescribe pa-
ra el valor de .ciertos actos en consideración a la naturaleza mis-
ma del negocio jurídico, o en atención al estado o calidad de las
partes que los ejecutan. En el primer caso, la omisión de los
requisitos está sancionada con la nulidad absoluta; en el segun-
do, con la relativa (artículos 1681 y 1682 del Código Civil). •
- En el caso de algunas incapacidades particulares se t r a t a
de requisitos exigidos en atención al estado o calidad de las
personas que ejecutan o celebran el acto o contrato, porque
precisamente es ese estado o calidad que ha determinado a la
ley establecerlos; en consecuencia, si son otras las personas
que en él intervienen, no es necesario cumplir con dichos re-
quisitos, y no existe ninguna incapacidad especial.
En cambio, cuando se t r a t a de otra especie de requisitos,
aquellos que se exigen en atención a la naturaleza misma del
acto, no puede hablarse de incapacidades particulares, porque,
sea quien fuere la persona que lo ejecute, debe cumplirse siempre
con los requisitos legales. Esto no constituye incapacidad espe-
cial, porque se t r a t a de una prohibición impuesta a todo el mun-
do de ejecutar el acto o contrato sin el cumplimiento de las for-

malidades o de los requisitos establecidos por la ley. Planiol
y Ripert, cuya opinión citamos en páginas anteriores, dicen que
"la interdicción o prohibición de contratar sin el cumplimiento
de ciertas formalidades no constituye incapacidad propiamente
tal" (589).
Al quedar excluida esta especie de requisitos, forzosamente
debe concluirse que son otros los requisitos que juegan en .esta
materia; en consecuencia, la prohibición de celebrar actos y con-
tratos sin el cumplimiento de requisitos o formalidades que la
ley ha establecido en consideración al estado o calidad de las
personas que en ellos intervienen, constituye una incapacidad
particular que está sancionada con la nulidad relativa.
Todo lo dicho es aplicable siempre que la ley no señale, en
forma expresa, otra sanción que la nulidad, sea que se trate de
actos prohibidos por la ley, o bien, de actos cuya ejecución está
condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos o formalida-
des habilitantes; en tal caso, debe aplicarse la sanción señalada
y no la nulidad.
T I T U L O II
ESTUDIO DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES

E N PARTICULAR
524.—Clasificación de las incapacidades especiales.—Según

sea la sanción qué acarreen, las incapacidades especiales pueden
clasificarse en tres categorías: a) Las sancionadas con la nu-
lidad absoluta; b) Las sancionadas con la nulidad relativa; y
c) Aquellas que reciben otra sanción que la nulidad. Nos refe-
riremos, eñ primer lugar, a estas últimas, que no interesan a
nuestro estudio.
§ I.—INCAPACIDADES ESPECIALES NO SANCIONADAS CON LA

NULIDAD
525.—Matrimonio del menor.—Según los artículos 107 y 108

del Código Civil, los hijos menores de edad, sean legítimos, na-

turales o ilegítimos, deben, obtener el consentimiento de sus pa-

dres o de las otras personas que dichos preceptos señalan, para
poder contraer matrimonio. La sanción por la inobservancia de
esta formalidad está señalada en el artículo 114 del citado
Código.
526.—Matrimonio del tutor o curador con la pupila—Los in-
cisos 1.° y 2.° del artículo 116 del Código Civil, disponen que
"mientras que una mujer no hubiere cumplido veintiún años,
no será lícito al tutor o curador que haya administrado o ad-
ministre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la
administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores".
"Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor
o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila". La san-
ción la establece el inciso 3.° del mismo artículo, según el cual
"el matrimonio celebrado en contravención a esta disposición,
sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido,
a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corres-
ponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impon-
gan". Sin embargo, "no habrá lugar a las disposiciones de este
artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o as-
cendientes cuyo consentimiento fuere necesario p a r a contraerlo"
(inciso final).
527.—Segundas nupcias del varón.—El artículo 124 del Có-
digo Civil dice que "el varón viudo que teniendo hijos de pre-
cedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela
o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al in-~
ventario solemne de los bienes que esté administrando y les per-
tenezcan como herederos de su mujer difunta o con cualquiera
otro título. Para, la confección de este inventario se dará a di-
chos hijos un curador especial".
Y el artículo 127 del Código citado dispone: "El viudo por
cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno
el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes h a administrado".
528.—Segundas nupcias de la mujer.—"Cuando un matrimo-
nio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está em-
barazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no
habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos
seteñta días subsiguientes a la disolución o declaración de nu-

lidad".
"Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que
hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declara-
ción, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso
del marido a la mujer" (artículo 128 del Código Civil) . La san-
ción la establece el artículo 201, que dice: "Serán obligados so-
lidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la
mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nup-
cias, y su nuevo marido". E s t a es una prohibición absoluta, por-
que prohibe terminantemente el matrimonio.
529.—Incapacidad de ciertas personas para ejercer guardas.—
El Código Civil, en los artículos 497, 498 y 500 a 508 señala las
causas que impiden que una personas pueda ser tutor o curador
de otra. La contravención está sancionada por el artículo 512,
que dice: "Los tutores o curadores que hayan ocultado las cau-
sas de incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el car-
go, o que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos
a todas las responsabilidades de su administración, perderán los
emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la
incapacidad, ejercieron el cargo".
"Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos
del tutor o curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela
o curaduría"; la excepción la constituye el demente, que se rige
por la regla especial del artículo 510, al cual ya nos hemos re-
ferido.
En realidad, no se t r a t a aquí de la prohibición de ejecutar
ciertos actos, según la definición de incapacidad especial del in-
ciso final del artículo 1447, sino de la incapacidad para ejer-
cer ciertos cargos, como son los de tutores y curadores.
§ II.—INCAPACIDADES ESPECIALES SANCIONADAS CON LA

NULIDAD ABSOLUTA
530.—En qué consisten.—Son éstas las que provienen de

prohibiciones absolutas de celebrar el acto, en cualquiera forma
que sea; puesto que se trata de un acto prohibido por la ley, la
sanción que le corresponde es la nulidad absoluta (artículos 10,
1466 y 1682 del Código* Civil).
531.—Prohibición impuesta al tutor o curador de donar bie-

nes raíces del pupilo.—El inciso 1." del artículo 402 del Código
Civil lo prohibe en forma terminante, aún cuando se haga con
decreto previo del juez.
532.—Igual prohibición respecto del padre sobre los bienes
del hijo.—El artículo 256 del mismo Código hace aplicable la
prohibición citada al padre respecto de los bienes del hijo. Es-
tas prohibiciones tienen por objeto proteger el patrimonio de
los incapaces, que pueden sufrir perjuicio mediante la donación
de los inmuebles.
533.—Prohibición impuesta al tutor o curador de comprar
o tomar en arriendo inmuebles pertenecientes al pupilo.—El in-
ciso 2." del artículo 412 del Código Civil dispone: "Pero ni aún
de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces
del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibi-
ción a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes legíti-
mos o naturales". El fundamento de esta incapacidad es el mis-
mo que en los casos anteriores: medida de protección de los
intereses del incapaz.
534.—Prohibición para contraer matrimonio.—En el matri-
monio, según algunos (590), no cabe distinguir entre nulidades
absolutas o relativas; sea como sea, puede ser declarado nulo
por las causales que señala taxativamente la Ley de Matrimonio
Civil. Según otros, la ley ha distinguido entre dos clases de nu-
lidades, pues, en ciertos casos, la nulidad puede ser pedida por
diversas personas, y en otros, sólo por los cónyuges.
Entre esas causales de nulidad están los llamados impedi-
mentos dirimentes, que son aquellos que obstan a la celebración
del matrimonio; constituyen, por consiguiente, verdaderas inca-
pacidades especiales, ya que consisten en la prohibición que afec-
ta a ciertas personas de ejecutar un determinado acto, en este
caso, el matrimonio.
Los impedimentos dirimentes, o sean, las incapacidades espe-
ciales para contraer matrimonio, están señaladas en la Ley de
Matrimonio Civil, y son:
a) Vínculo matrimonial no disuelto (artículo 4.", N.h }.");
se evita, de este modo, la bigamia. En relación con esta causal,
el artículo 120 del Código Civil declara: "El matrimonio disüeL
(590) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N.« 66, pág. 72.

LA NULIDAD , ABSOLUTA 489
to en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo

país, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes chi-
lenas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse
en Chile, mientras viviere el otro cónyuge".
b) Impotencia perpetua e incurable (artículo 4.°, N.° 3.°).—
Debe existir en el momento de contraerse el matrimonio. Pue-
de recaer tanto sobre la facultad de realizar el acto sexual como
sobre la capacidad para engendrar o concebir. La jurispruden-
cia ha resuelto que ambas clases de impotencia anulan el matri-
monio, siempre que sean perpetuas e incurables y que hayan
existido al momento de celebrarse el matrimonio; además, se
ha resuelto que este impedimento se refiere tanto al hombre co-
mo a la mujer (591).
c) El parentesco.—El artículo 5.° de la Ley de Matrimonio
Civil dispone: "Tampoco podrán contraer matrimonio entre sí:
1.° Los ascendientes o descendientes por consanguinidad o afi-
nidad; 2.° Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo
grado inclusive"'.
d) Homicidio.—Según el artículo 6." de la misma Ley, "el
cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el ase-
sino o cómplice en el asesinato de su marido o mujer".
e) Adulterio.—El artículo 8." de la citada- Ley dice: "La
mujer no podrá contraer matrimonio con su co-reo en el delito
de adulterio".
La Ley de Matrimonio Civil contempla tres impedimentos
dirimentes más, que consisten en la impubertad, la imposibilidad
para darse a entender de palabra o por escrito y la demencia (ar-
tículo 1.?, Nos. 2." y 5." de la Ley de Matrimonio Civil); o sea, se
trata de las personas que el artículo 1447 considera absoluta-
mente incapaces. Estas personas no sólo no pueden contraer ma-
trimonio, sino que no pueden ejecutar ningún acto o contrato,
porque, o bien carecen de voluntad, o no la pueden manifestar
en debida forma.
535.—Prohibición de la compraventa entre el padre y el hijo
de familia.—El artículo 1796 del Código,Civil declara nulo el
contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de,
familia, disposición aplicable a las compraventas entre adoptan-
(591) -Revista, t o m o 31, 2." p a r t e , s e c . 1.", p á g . 171.

te y adoptado, en virtud del artículo 31 de la ley N.° 7613,

sobre Adopción.
Es ésta una prohibición absoluta, que impide la celebración
del contrato de compraventa entre las personas mencionadas, so
pena de nulidad absoluta.
La prohibición afecta únicamente a las compraventas ce-
lebradas entre el padre o madre y el hijo de familia, es decir,
el hijo sometido a patria potestad; en consecuencia, no se
aplica al hijo que se ha emancipado por cualquiera de las causas
que señalan los artículos 265, 266 y 267 del Código Civil.
La razón de ello es clara. En primer lugar, se t r a t a de una
disposición excepcional, que sólo debe aplicarse a lo expresa-
mente señalado en ella, o sea, al "hijo de familia", que ha sido
definido como el "hijo no emancipado" por él inciso 2." del ar-
tículo 240 del Código Civil. Además, respecto del hijo emanci-
pado no existen los mismos peligros que respecto del hijo de fa-
milia, pues, en este caso, él padre podría comprar por un
precio irrisorio los bienes del hijo, lo cual constituiría un per-
juicio para éste, o celebrar contratos que tendieren a burlar
los derechos de los acreedores personales o del hijo.
a) Excepción.—Existe un caso de excepción a la norma
prohibitiva del artículo 1796: consiste en que el padre y el hi-
jo de familia pueden celebrar contratos de compraventa sobre
bienes que formen parte del peculio profesional o industrial del
hijo, porque el artículo 246 del Código Civil dispone que "el hijo
de familia se mirará como mayor de edad para la administración
y goce de su peculio profesional o industrial".
El precepto citado rige para toda clase de ventas, sea que
recaiga sobre muebles o inmuebles; pero en este caso, el padre
no puede comprar un bien raíz del hijo sin que lo autorice el juez
con conocimiento de causa, porque el artículo 215 del citado
Código, que exige esa autorización, no .distingue. La omisión
de esta autorización vicia al contrato de nulidad relativa, como
veremos al referirnos a los actos dé los relativamente incapaces.
b) Pública subasta.—El padre de familia no puede comprar
los bienes de su hijo no emancipado ni aún cuando se vendan en
pública subasta, porque si bien en este caso no existen en forma
tan aguda los inconvenientes que se pretenden evitar mediante
la prohibición, la ley no ha distinguido, por lo cual, debe apli-
carse a cualquiera clase de compraventa.
c) Venta forzada.—Lo mismo cabe decir respecto de las-ven-

tas forzadas: la ley no ha distinguido; por lo tanto no le és lí-
cito al hombre distinguir. En consecuencia, la prohibición alcan-
za aún a las ventas que se hagan por el ministerio de la justicia.
536.—Prohibición de celebrar contratos de compraventa, en-
tre cónyuges.—El mismo artículo 1796 declara nulo el contrato
de compraventa celebrado entre cónyuges no divorciados perpe-
tuamente.
Según don Arturo Alessandri Rodríguez, los fundamentos
principales de esta prohibición son los siguientes:
"1) Estando prohibidas las donaciones irrevocables entre los
esposos una vez celebrado el matrimonio, nada se obtendría cort
esa prohibición si se permitiere la venta, porque mediante ésta
se harían donaciones de esa índole. Si se permitiere la venta, ese
principio caía por su base, ya que no hay nada más fácil que
simular una donación bajo un contrato de venta".
"2) Si se hubiera autorizado la venta entre cónyuges se ha-
bría violado también la disposición de la ley que permite las do-
naciones entre ellos únicamente hasta cierta cantidad de bienes
que la misma ley señala".
El artículo 1788 del Código Civil establece que "ninguno
de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa dé ma-
trimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de
su propiedad que aportare".
"3) Finalmente, cualquiera de los cónyuges que fuera perse-
guido por sus acreedores, con el objeto de burlarlos, podría subs-
traer sus bienes del alcance dé éstos, vendiéndolos al otro. He
aquí la principal razón que el legislador ha considerado para pro-
hibir esta venta, desde que no habría mejor sistema para burlar
a aquéllos que venden sus biénes al otro cónyuge" (592).
En consecuencia, toda venta entre cónyuges que no estén
divorciados perpetuamente es nula absolutamente: lo es, por
tanto, la venta entre cónyuges separados total o parcialmente
de bienes, divorciados temporalmente.
En el caso del divorcio temporal, el marido conserva la po-
testad marital sobre la mujer y no se disuelve la sociedad con-
yugal, por lo que es de temer que ocurra cualquiera de las si-
(592) De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N. u 357.

págs. 397 y 398.
tuacionés que señalamos al referirnos a los fundamentos de esta

prohibición. >
Respecto de los cónyuges separados de bienes* si bien la so-
ciedad conyugal se disuelve cuando es total, o la mujer admi-
nistra libremente algunos bienes cuando es parcial, los cónyuges,
por lo general, siguen viviendo juntos y es de suponer que, co-
mo no están divorciados, "mantengan entre ellos vínculos de afec-
to que eñ un" momento dado podrían dar origen a cualquiera de
las situaciones que la ley ha tratado de evitar al establecer la
prohibición del artículo 1796.
La ley prohibe la venta entre cónyuges; en consecuencia,
es válido el contrato entre personas que aún no tienen esa calidad
por no haber contraído matrimonio, o entre personas que han
dejado de tenerla por haberse declarado nulo el matrimonio. Pe-
ro una venta celebrada entre cónyuges, que dejan de serlo con
posterioridad, por haberse declarado la nulidad del matrimonio.,
sigue siendo nula, porque la nulidad absoluta que se produce en
la generación del acto, no se sanea por haber desaparecido la
causa, que la motivó, sino que el acto conserva el vicio hasta que
se anula por sentencia judicial o hasta que transcurran quince
años desde su celebración.
El Código Civil no ha distinguido acerca de los bienes que
pueden ser objeto de la venta entre cónyuges. Por consiguiente,
sea que se trate de bienes propios del marido o de la mujer, o
sociales, el contrato siempre adolece de nulidad absoluta; esto
se debe a que "la ley no ha tomado en cuenta a quién pertene-
cen i o s bienes para prohibir esta venta. Basta que se celebre en-
tre cónyuges y sobre bienes a los cuales uno de ellos tenga de-
recho para que sea nula. Teniendo derecho aquéllos tanto a los
bienes propios como a los de la sociedad conyugal, es evidente
que a unos y otros se refiere la prohibición" (593).
La venta entre cónyuges no divorciados perpetuamente es
nula de nulidad absoluta, aún cuando los bienes se vendan en
pública subasta, o en venta forzada por intermedio de la justi-
cia. La ley no ha distinguido.
El artículo 1796 del Código Civil que establece la prohibición
en estudio, tiene relación con el"artículo 1725, N.° 6.", del mismo Có-
(593) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, obra citada, tomo I,

N.° 361, pág. 402.
_LAN U L I D A D ABSOLUTA 493
digo, que dice: "El haber de la sociedad conyugal se compone de

los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados
para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expre-
sará así en las capitulaciones matrimoniales o en otro instru-
mento público otorgado al tiempo del aporte, designándose el va-
lor, y se procederá en lo demás como en el contrato de venta de
bienes raíces. Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer
aporta, pueda restituirse en dinero a elección de la misma mujer
o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones alter-
nativas".
Esta disposición puede ser interpretada de dos maneras: en
sentido amplio, o restringido. Si se interpreta en forma amplia,
el artículo 1725, N.° 6.°, constituiría una excepción al artículo
1796, porque se incluiría en dicho "aporte" tanto a los inmuebles
que la mujer casada posee antes de su matrimonio como a los
que adquiere a título gratuito durante él; en este último . caso,
se trataría de una verdadera compraventa celebrada durante
el matrimonio, porque ella se desprendería del dominio de un
bien raíz para recibir una cantidad de dinero.
En cambio, en sentido restringido, dicho artículo se aplicaría
únicamente a los bienes que la mujer posea antes de contraer
matrimonio. En este caso, antes de casarse, la mujer hace ava-
luar el inmueble y se estipula que ella lo • aporta a la sociedad,
conyugal, debiendo restituírsele su valor en dinero; se trataría
de una compraventa celebrada antes que la mujer contraiga ma-
trimonio.
¿Cuál de estas interpretaciones es la correcta? Creemos que
la segunda, y en esto seguimos a don Arturo Alessandri R., quien
da las siguientes razones para pensar así: "El artículo 1725 ha
dado a la palabra aporte el verdadero significado jurídico que
tiene, cual es, el de contribuir con cierta cantidad de bienes a
la obra común".
"La ley ha distinguido en todos los casos los bienes apor-
tados al matrimonio y los adquiridos durante él, como sucede
con los Nos. 3." y 4." del artículo 1725; de modo que, al emplear
en el N." 6." la palabra aporte, se refiere a los bienes adquiridos
antes del matrimonio. La ley, al referirse a los bienes adquiridos
a título gratuito durante el matrimonio, no habla de bienes apor-
tados, sino qué de adquisiciones, como puede verse en el artículo
1726".
Por consiguiente, el aporte a que se refiere el artículo 1725,.

N,° 6.°, es aquel que la mujer hace de los inmuebles que había ad-
quirido antes del matrimonio, y al efectuar la avaluación y ope-
ración que señala el precepto citado, está celebrando una ver-
dadera compraventa, pero antes de tener el estado de mujer
casada.
La prohibición del artículo 1796, ¿es aplicable a todo con-
trato entre cónyuges? Diversas razones de orden legal e inter-
pretativo permiten llegar a la conclusión de que, salvo prohibi-
ción expresa, los cónyuges pueden celebrar entre sí cualquier
contrato.
En primer lugar, la norma prohibitiva del artículo 1796
constituye una excepción que, por lo mismo, sólo debe aplicarse
al caso expresamente señalado en ella, o sea,, al contrato de
compraventa.
Además, el artículo 1446 del Código Civil declara capaces
a todos los que la ley no declara incapaces; y en este caso, la ley
ha declarado incapaces a los cónyuges para celebrar única y
exclusivamente el contrato de compraventa entre sí, y no otro
contrato.
Finalmente, los artículos 162 y 2128 del mismo Código se
refieren expresamente al mandato celebrado entre marido y mu-
jer, lo que está probando que puede celebrarse toda clase de
contratos entre cónyuges, estén o no divorciados perpetuamente,
salvo aquellos expresamente prohibidos por la ley, como en el
caso del artículo 1796 del Código Civil. Los Tribunales se han
pronunciado en favor de esta tesis, y han resuelto que "no cabe
aplicar a la dación en pago el artículo 1796 del Código Civil, que
prohibe la compraventa entre cónyuges no divorciados, por lo
que una dación en pago efectuada entre ellos es válida" (594).
537.—Prohibición que afecta a empleados públicos y otros
funcionarios, de comprar bienes que se vendan por su ministe-
rio.—El artículo 1798 dél Código Civil dispone que "al emplea-
do público se prohibe comprar los bienes públicos o particu-
lares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han inter-
venido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la
venta se haga en pública subasta".
(600) Revista, tomo 33, 2." p a r t e , s e c . i;a, p á g . 106.

a) Los empleados públicos.—La incapacidad particular só-

lo les impide comprar bienes que~vendan por su ministerio, es
decir, no pueden adquirir las cosas que se les ha encargado ven-
der; en consecuencia, pueden comprar las cosas que se vendan
por-ministerio dé otros empleados, porque la prohibición debe
aplicarse en los términos exactos en que está redactada; la san-
ción, como en todos estos casos, es la nulidad absoluta.
¿Qué se entiende por empleado público para estos efectos?
Podría decirse que sólo es aquel que forma parte de la Adminis-
tración Pública y está incorporado a la planta permanente o su-
plementaria. En tal forma, quedarían excluidos muchos otros fun-
cionarios que desempeñan una función pública, pero que no pue-
den ser considerados "empleados públicos" propiamente tales;
así sucedería, por ejemplo, con los funcionarios de instituciones
semifiscales.
Sin embargo, dada la intención del legislador y conside-
rando que a la época de la dictación del Código no existían
las diversas distinciones que hoy día se hacen, es necesario con-
cluir que en los términos "empleados públicos" deben incluirse
todos aquellos funcionarios que, sean o no nombrados por el
Presidente de la República, ejercen una función pública o de
interés general. Quedan sujetos a la prohibición, pues, no sólo
los denominados generalmente empleados públicos, sino que aún
los empleados de instituciones semifiscales, los empleados muni-
cipales, etc., porque existen respecto de éstos las mismas ra-
zones para prohibirles comprar lo que se vende por su minis-
terio, cual es, el interés social y el deseo de evitar que cometan
abusos, perjudicando al dueño de las cosas vendidas, sea el Pis-
co o no.
La prohibición se aplica también a los bienes que vendan
notarios y martilieros, pues ejercen funciones públicas; pero
sólo a la compra de bienes que se vendan por su ministerio, no a
la compra de bienes que vendan otros, ni a la de cosas de cuya
venta no están encargados. Los Nos. 2.° y 3.° del artículo 88 del
Código de Comercio confirman la prohibición del artículo 1798,
al declarar que "se prohibe a los martilieros tomar parte en la
licitación por sí o por el ministerio de terceros y adquirir alguno
de los objetos de cuya venta se hallen encargados mediante con-
t r a t o celebrado con la persona que lo hubiere obtenido en el
remate".
Si el martiliero o el notario no actúan en su carácter de

tales, o si se t r a t a de martilieros privados que no han recibido
nombramiento de nadie, no se les aplica la prohibición del ar-
tículo 1798; pero, para la compra de cosas que se les ha encar-
gado vender, quedan sujetos, como mandatarios que son, a lo
dispuesto en los artículos 1800 y 2144 del Código Civil respecto
de los mandatarios.
El artículo 10 del Código de Minería señala una serie de
personas que están sujetas a la prohibición de adquirir perte-
nencias o cuotas en ellas, o sea, que padecen de una incapacidad
particular; ellas son:
"1.") Los Intendentes, dentro dé la provincia de su mando,
los Gobernadores dentro de su departamento, y los geólogos e
ingenieros del servicio de minas del Estado;
2.°) Los miembros de las Cortes de Apelaciones y los Jue-
ces Letrados en lo Civil, dentro de su respectivo territorio ju-
risdiccional ;
3.") Los Secretarios de los Juzgados de Letras en lo Civil,
los Conservadores de Minas y los empleados de estos funciona-
rios, dentro del respectivo territorio de sus oficios; y
4.°)- El cónyuge no divorciado y los hijos de familia de las
personas expresadas en los números anteriores".
E l inciso final dispone que la prohibición se refiere única-
mente a la adquisición por título entre vivos, mientras las per-
sonas señaladas desempeñan la función pública. Pero la sanción
no está sujeta a la regla general, sino que es la que establece
el artículo 11 del mismo Código, el cual dispone: "La contra-
vención a lo dispuesto en el artículo anterior será sancionada,
mientras la pertenencia o cuota este en poder del infractor, con
la transferencia de sus derechos a la persona que primeramente
denunciare el hecho ante los tribunales. La acción correspon-
diente se tramitará en juicio sumario".
El inciso 2.° del citado artículo señala, además, una sanción
penal para el infractor de la prohibición, que consiste en la in-
habilitación especial temporal en su grado medio.
b) Jueces y otros funcionarios del orden judicial.—El ar-
ticulo 1798 del Código Civil señala, además, una prohibición que
afecta a "los jueces, abogados, procuradores o escribanos" y que
les impide comprar "bienes que se vendan a consecuenciá del
litigio".
La prohibición está destinada a impedir que,, los funciona-

rios nombrados se aprovechen de su posición para lucrar o en7
riquecerse indebidamente, abusando de las personas que litigan,
y cuyos bienes se venden a consecuencia del litigio en que han
intervenido.
Esta incapacidad está repetida, respecto de los jueces, en
el artículo 321 del Código Orgánico de Tribunales, que dice:
"Se prohibe a todo jue¿ comprar o adquirir a. cualquier título
para sí, para su mujer o para sus hijos, las cosas o derechos que
se - litiguen, én los juicios de que él. conozca".
"Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que
han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido
cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no com-
prende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa
de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la cali-
dad de heredero abintestato".
"Todo acto en contravención a este artículo lleva consigo
,el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas que, conforme al
Código Penal, haya lugar".
El precepto transcrito incluye en la prohibición a la mu-
jer y a los hijos del juez y considera litigiosa la cosa hasta cin-
co años después que ha dejado de serlo. La prohibición se en-
cuentra agravada, porque el juez no puede adquirir la cosa li-
tigiosa aún cuando no se venda a consecuencia del litigio, pues,
la última disposición citada no distingue, sino que prohibe la ad-
quisición de cualquiera cosa sobre la que el juez ejerza o haya
ejercido jurisdicción.
Esta prohibición, en virtud del artículo 481 del Código Or-
gánico de Tribunales, rige igualmente respecto de los fiscales,
defensores públicos, relatores, secretarios y receptores.
La prohibición es miuy amplia, porque comprende toda cla-
se de bienes, sean corporales o incorporales, muebles o inmue-
bles, y, tratándose de los jueces, no es necesario que el juicio
verse sobre ellos: basta que a consecuencia de él se vendan;
a la inversa, las cosas sobre que versa el juicio pueden ser com-
pradas por el abogado o por el procurador, siempre que no se
vendan a consecuencia del litigio.
Como, la prohibición que establece el artículo 321 del/Có-
digo Orgánico de Tribunales es más amplia que la del artículo
1798 del Código Civil, basta que los jueces y demás funciona-
32
rios que menciona el artículo 481 del Código citado hayan in-
tervenido en el juicio para que queden inhibidos de poder com-
prar los bienes y derechos que son objeto del mismo, aunque
esos bienes y derechos no se venden a consecuencia del litigio.
Pero si los fiscales, relatores y demás funcionarios ante-
riormente nombrados no intervienen en el juicio, pueden com-
prar los bienes o derechos litigiosos, aún cuando del litigio esté
conociendo el tribunal ante el cual prestan ordinariamente sus
funciones.
' Si un abogado interviene como juez compromisario en un
litigio, en su calidad de juez, queda sujeto a la prohibición del
Código Orgánico con preferencia a la del Código Civil; en con-
secuencia, no puede comprar bienes o derechos litigiosos some-
tidos a su conocimiento sino hasta cinco años después que han
dejado de ser litigiosos, aunque no se vendan a consecuencia del
litigio.
c) Regla común.—La prohibición del artículo 1798 del Có-
digo Civil se aplica indistintamente al empleado público respec-
to de los bienes que se vendan por su ministerio, y a los jueces
y demás funcionarios respecto de los bienes que se vendan a
consecuencia del litigio en que han intervenido, sea que la venta
se haga en pública subasta o no; así lo establece la parte final
del artículo citado. Y es lógico que así sea, porque las razones
para prohibir la compra son las mismas.
538.—Prohibición que afecta a los administradores de es-
tablecimientos públicos para vender los bienes que administran.—
El artículo 1797 del Código Civil dispone: "Se prohibe a los ad-
ministradores de establecimientos públicos vender parte alguna
de los bienes que administran, y cuya enajenación no está com-
prendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvó el
caso de expresa autorización de la autoridad competente".
¿Qué se entiende por establecimientos públicos? Como la
ley no los ha definido, es necesario darles su significado común.
Según esto, establecimiento público es cualquiera institución que
realiza un fin de utilidad pública y que depende del Estado; así,
por ejemplo, son - establecimientos públicos la Beneficencia, los
Ferrocarriles del Estado, etc.
De los términos en que está redactada la disposición en
estudio, se desprende que no se t r a t a de una ley prohibitiva,
que prohiba a los administradores mencionados vender los bie-
nes públicos, sino.de una ley imperativa, que condiciona la ven-

ta de esos bienes al cumplimiento de una formalidad o requisi-
to, cual es, la autorización de la autoridad competente. Según
esto, la sanción sería la nulidad relativa, porque el requisito que
se habría omitido es exigido por la ley en consideración al es-
tado o calidad de las partes que en el acto intervienen, y no en
atención a la naturaleza de éste.
Pero en este caso, la situación es otra, en atención a la ca-
lidad de la persona que ejecuta el acto: en efecto, se t r a t a de fun-
cionarios públicos que venden bienes pertenecientes a organismos
del Estado. Esta circunstancia lo hace quedar regidos por el
Derecho Público y no por el Derecho Privado, que no rige las
facultades de' los funcionarios públicos.
Cabe, por lo tanto, aplicarles lo dispuesto en el artículo 4
de la Constitución Política del Estado, que dispone: "Ninguna
magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas pueden
atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este ar-
tículo es nulo".
Siendo éste un acto nulo por expresa disposición" de nuestra -
Carta Fundamental, la nulidad que se produce es. la absoluta,
porque se trata de una contravención al Derecho Público que
adolece de objeto ilícito, según el artículo 1462 del Código Ci-
vil. El administrador de establecimientos públicos que venda
bienes comprendidos dentro de su administración, sin obtener
la autorización que exige la ley, está obrando fuera de sus fa-
cultades, o sea, está contraviniendo al Derecho Público, que se-
ñala sus funciones y facultades, por lo cual cae dentro de las
sanciones que establecen los artículos 4 de la Constitución Po-
lítica del Estado y 1462 y 1682 del Código Civil (595).
§ III.—INCAPACIDADES ESPECIALES PROVENIENTES DE

DEFECTOS FÍSICOS
539.—Fundamento de esta especie de incapacidad.—Por ex-

cepción, el Código Civil y otras leyes se refieren a ciertas in-
capacidades especiales para ejecutar determinados actos jurí-
(595) En este sentido: ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la

Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N.° 382, pág. 433.
dieos, que tienen su origen en defectos orgánicos de la persona

que los ejecuta y que le impiden darse cuenta cabal y completa
del acto o contrato que está realizando o presenciando; tales
defectos pueden ser la mudez, la ceguera y la sordera.
540.—Incapacidad del mudo.—Si una persona muda no sa-
be escribir, no puede otorgar testamento, porque se lo prohibe
el N.° 5.° del artículo 1005 del Código Civil, que declara: "No
son hábiles para testar: 5.") Todo el que de palabra o por es-
crito no pudiere expresar su voluntad claramente*'.
Si lo hace, el testamento es nulo, por establecerlo así el
artículo 1006, que dispone que "el testamento otorgado durante
la existencia de cualquiera de las causas de. inhabilidad expre-
sadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente
deje de existir la causa".
A la misma conclusión permiten llegar los artículos 1022
y 1024, inciso 1.°, del Código Civil, según los cuales, el que. no
puede ser entendido de palabra sólo puede Otorgar testamento
cerrado; a su vez, para poder testar en esta forma, es necesario
saber leer y escribir. En consecuencia, el mudo analfabeto no
puede otorgar un testamento válido.
Por consiguiente, si el mudo sabe' escribir, puede otorgar
testamento, que será siempre escrito, puesto que no puede ha-
cer sus declaraciones verbalmente. Así lo dispone expresamente
el inciso 1." del artículo 1024 del Código Civil, que dice: "Cuan-
do el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz,
sólo podrá otorgar testamento cerrado".
"El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la pala-
bra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y
hará del mismo modo la designación de su persona, expresan-
do, a lo menos, apellido y domicilio, y la nación a que perte-
nece; y en lo demás, se observará lo prevenido en el artículo
precedente".
El mudo es igualmente incapaz para ser testigo en un tes-
tamento solemne (artículo 1012, N." 7, del Código Civil) y en
un matrimonio (artículo 14, N.° 4.°, de la Ley de Matrimonio
Civil), o en una inscripción en el Registro Civil (artículo 16,
N.° 4.°, de la ley 4808 sobre Registro Civil).
541.—Incapacidad del ciego.—Debido a la naturaleza espe-
cial de este defecto físico, el Código Civil ha dispuesto en el ar-
ticulo 1019 que "el ciego podrá sólo testar nuncupativamente y
ante escribano, o funcionario que haga veces de tal. Su tes-

tamento será leído en alta voz dos veces; la primera por el
escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos,
elegido al efecto por el testador. Se hará mención especial de
esta solemnidad en el testamento". Por consiguiente, sólo puede
otorgar un testamento abierto, porque lo que constituye esencial-
mente esta clase de testamento es el acto por el cual el testador
hace sabedores a los testigos y al escribano, si lo. hay, de sus
disposiciones (artículo 1015, inciso 1.°), y en el caso del ciego,
el único medio por el que puede darse cuenta del acto que está
celebrando es mediante su lectura en alta voz.
El ciego no puede otorgar testamento cerrado, que es es-
crito, porque la disposición del artículo 1019 es categórica: "el
ciego podrá sólo testar nuncupativamente". En consecuencia, no
tiene importancia si el ciego sabe escribir o no.
Pero, además, es necesario que este testamento reúna diver-
sos otros requisitos, establecidos en consideración a la incapa-
cidad de que sufre el testador, y destinados a protegerlo. Estos
requisitos adicionales son:
a) El testamento abierto debe otorgarse siempre ante un
escribano, o funcionario que haga sus veces; no puede otorgarse
ante cinco testigos únicamente; b) en segundo lugar, debe ser
leído en alta voz dos veces, en lugar de una: primeramente, por
el escribano o funcionario, y la segunda, por uno de los testigos
elegidos al efecto por el testador; c) finalmente, debe hacerse
mención especial en el testamento mismo de la solemnidad con-
sistente en la doble lectura de las disposiciones.
L a omisión de cualquiera de estas formalidades vicia al tes-
tamento de nulidad absoluta. Si bien pudiera sostenerse que se
t r a t a de requisitos que la ley exige para el valor del acto en
consideración al estado o capacidad de la persona que lo ejecu-
ta, y no en- atención a la naturaleza del mismo acto, lo que es
perfectamente efectivo, porque la circunstancia de ser ciego el
testador es lo que-ha inducido a la ley a establecer estos requi-
sitos adicionales, no es la nulidad relativa la sanción que pro-
duce la omisión de cualquiera de ellos, como debería resultar de
la aplicación del artículo 1682, inciso 1.°, del Código Civil, sino
que la absoluta, porque sobre esta disposición general prima la
regla particular del inciso 1.° del artículo 1026 del mismo Có-
digo. Esta disposición, que dice que "el testamento solemne, abier-
to o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades

a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos pre-
cedentes, no tendrá valor alguno", establece como sanción la
nulidad absoluta, al decir que el testamento, "no tendrá valor
alguno". Esta es, como lo vimos al referirnos a la terminología
del Código Civil, una de las expresiones'que éste emplea para
significar que el acto es nulo absolutamente.
Fuera de esta incapacidad particular para otorgar testa-
mentos cerrados, el ciego no puede ser testigo en un testamen-
to solemne (artículo 1012, N.° 5, del Código Civil), en un ma-
trimonio (artículo 14, N.° 4.°, de la Ley de Matrimonio Civil) y
en una inscripción en el Registro Civil (artículo 16, N.° 4.°, de
la ley N." 4808 sobre Registro Civil).
542.—Incapacidad del sordo.—Respecto a las personas que
padecen de sordera, el Código Civil establece una incapacidad
para otorgar testamento, que, a la inversa del caso anterior, se
refiere a la prohibición que tienen de otorgar un testamento so-
lemne abierto.
El inciso 1." del artículo 1024, que ya transcribimos, dispo-
ne imperativamente que "cuando el testador no pudiere enten-
der (caso del sordo) o ser entendido dé viva voz, sólo podrá
otorgar testamento cerrado". En consecuencia, le está prohibido
al sordo otorgar un testamento abierto, por la razón muy lógica
de que es incapaz de darse cuenta de lo que constituye esencial-
mente esa, clase de testamento: la lectura en alta voz de las dis-
posiciones que en él se contienen, en presencia del testador, tes-
tigos y ministro de fe, si lo hubiere.
Por lo tanto, si el sordo no sabe escribir, no puede otorgar
testamento válido alguno, porque, para poder otorgar uno ce-
rrado, el artículo 1022 del Código Civil exige que el testador
sepa leer y escribir, y si no sabe, el testamento, cualquiera
que él sea, es nulo absolutamente. De aquí se desprende que el
.sordo analfabeto no puede testar en forma solemne, porque, por
una parte, se le prohibe otorgar testamento abierto y por otrá,
es incapaz de hacerlo en forma de testamento cerrado. La Corte
Suprema, ha acogido esta doctrina al declarar nulo "el testa-
mento abierto otorgado por una persona completamente sorda
y analfabeta" (596).
(646) Revista,, tomo 28, 2.a parte, sec. 1.», pág. 518.
Respecto del sordo rigen también las mismas incapacidades

para ser testigos en el otorgamiento de testamentos solemnes,
en un matrimonio o en una" inscripción en el Registro Civil, que
la ley ha establecido para los mudos y los ciegos, de acuerdo
con las disposiciones legales citadas anteriormente. Esta prohi-
bición, que afecta a los tres grupos de personas a que nos he-
mos referido, tiene su fundamento en la incapacidad de que su-
fren, lo que les impide darse cuenta del acto cuya celebración
están presenciando (ciegos y sordos), o bien, atestiguar en de-
bida forma los hechos que han presenciado.
CAPITULO III
C a r a c t e r í s t i c a s f u n d a m e n t a l e s de
la n u l i d a d a b s o l u t a
SECCION 1.a
LAS CARACTERISTICAS EN GENERAL
543.-—Características de la nulidad absoluta que la diferen-

cian de la relativa, — La nulidad absoluta presenta ciertas ca-
racterísticas fundamentales que la diferencian de la nulidad
relativa o rescisión; pero desde luego conviene hacer presente
que ambas especies de nulidad, consideradas como tal, son igua-
les, y que, una vez declaradas por la justicia, producen unos
mismos efectos, porque frente a las consecuencias jurídicas que
se derivan de la declaración judicial de nulidad, sólo se habla
en términos generales de "nulidad", expresión que comprende a
ambas especies. Prueba de ello es que el Código Civil, en el Tí-
tulo XX del Libro IV, que t r a t a de la nulidad y de la rescisión,
se expresa, en lo relativo a los efectos de esta sanción, medíante
ei término "nulidad" antes indicado, sin hacer diferencias entre
una y otra clase, al disponer, en el artículo 1687, que "la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada",
produce tales efectos; y en los artículos 1689 y 1690, señala
otra consecuencia de.la "nulidad" en general.
Por lo tanto, las características fundamentales de la nuli-
dad absoluta se refieren a otros aspectos diversos de las conse-
cuencias que produzca su declaración por la justicia; y tales aspec-

tos dicen relación con las personas que pueden solicitar la de-
claración de nulidad absoluta, si es susceptible de ser ratificada
por las partes interesadas y el plazo en que se considera saneada.
Estos caracteres especiales están expresamente contempla-
dos en el artículo 1683 del Código Civil, que dispone: "La nu-
lidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sa-
biendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asi-
mismo pedirse su declaración por el ministerio público en el
interés moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación
de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de quince
años".
Una sentencia de la Corte Suprema ha resumido en forma
clara las características de la nulidad absoluta al decir que
"la nulidad absoluta es de orden público y mira al interés ge-
neral de la sociedad y no a la calidad o estado de las perso-
nas, motivos que inducen hasta imponer al juez el deber éx-
cepcional de declararla, aún sin petición de parte, cuando apa-
rece de manifiesto en el acto o contrato, y se permite alegarli
al jMinisterio Público y a todo el que tenga interés en elle
excepto al que ha ejecutado el acto o celebrado el contrati
sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba".
"Tál facultad, complementada con el deber de declarar di-
chas nulidades "aún sin petición de parte", no excluye la fa-
cultad de los interesados para recabar un pronunciamiento so-
bre el particular, sino por el contrario, lo hace más ineludible,
porque no prosperaría ni la excusa de no haber sido observa-
da" (597).
544.—Fundamentos de estas características.—Los términos
de ese artículo manifiestan con toda claridad el carácter distin-
tivo y peculiar de la nulidad absoluta; "importa ella un vicio
tal y de tanta gravedad, que hallándose comprometida en la
contravención a los preceptos legales que establecen los requi-
sitos -a que debe someterse el acto o contrato realizado, la mo-
ralidad o el prestigio mismo de lq. ley, puede y debe pedirse su

512
declaración, no sólo por las partes interesadas sino por los ter-
ceros, por todo aquél que tenga interés en que la nulidad sea
declarada y aún piiede y debe ser declarada por el juez de oficio,
si aparece de manifiesto en el acto o contrato" (598).
545.—Aspectos de la nulidad absoluta que constituyen sus
características esenciales.—Los caracteres esenciales de la nu-
lidad absoluta dicen relación con tres aspectos, a saber : perso-
nas que pueden alegar esta especie de nulidad; posibilidad de
ratificarla,- esto es, de sanearla mediante la renuncia de la ac-
ción respectiva, y tiempo en el cual se la considera saneada o
extinguida.
546.—Quiénes la pueden alegar.—Como consecuencia natu-
ral de estos fundamentos se deriva la facultad que tiene todo in-
teresado en el acto para solicitar su nulidad absoluta, aún cuan-
do no haya intervenido,en su generación; también puede soli-
citar la anulación el Ministerio Público "en el solo interés de
la moral y de la ley", porque a él le corresponde velar por ellas,
y finalmente, se autoriza, y aún, se obliga al juez que conoce de
un proceso para que la declare, porque en cierto modo a él tam-
bién le corresponde velar por que no" se infrinjan las leyes de
orden público y la moral. En buenas cuentas, la ley abre a todo
el mundo las puertas de la reclamación para que puedan solici-
t a r la nulidad absoluta, debido a su naturaleza especial, que no
tiene por objeto proteger intereses particulares, sino sancionar
trasgresiones al orden público en materia civil y a la moral.
547.—Ratificación.—Otra consecuencia que fluye de la natu-
raleza especial de esta clase de nulidad es la imposibilidad que
tienen las personas que han ejecutado el acto o celebrado el
contrato nulo, de ratificarlo. La ratificación consiste en la re-
nuncia de la acción de nulidad que compete a alguno de los
que intervinieron en la ejecución del acto jurídico, y ello es per-
fectamente posible en la nulidad relativa que está establecida
en protección y beneficio de ciertas personas, por lo cual sólo
atañe a intereses particulares, de modo que no hay inconvenien-
te en que el titular de la acción renuncie a ella, porque mediante
este acto sólo afecta su propio patrimonio. En • cambio, en la
nulidad absoluta existen intereses generales de orden público en
juego, debido a, lo cual, no puede permitirse que los contratan-
(598) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XII, N.» 1923, pág. 601.
tes o autores de un acto renuncien a la acción de nulidad, por-

que ésta no les pertenece, exclusivamente, ni se trata exclusiva-
mente de sus propios intereses, sino que de los de la colectivi-
dad en general. Por tal motivo, no se acepta que el acto nulo de
nulidad absoluta pueda ser ratificado por los que lo ejecutaron.
Además, sería ilógico permitir que las personas que cele-
braron el acto o contrato pudieran ratificarlo, conservando las
demás personas citadas en el artículo 1683 el derecho de pedir
o declarar la nulidad absoluta. Aún cuando la ratificación del
acto por los interesados extinguiere el derecho de todas esas
personas para pedir la nulidad absoluta, sería contravenir princi-
pios fundamentales del Derecho autorizar tal ratificación, por-
que éllo equivaldría entregar la suerte de principios de orden
público a la voluntad de los particulares, los que mediante una
simple declaración de su voluntad podrían impedir la aplicación
de una sanción civil, cuyos efectos interesan a la colectividad.
548.—Saneamiento por el transcurso del tiempo.—Al hablar
el artículo 1683 de que la nulidad absoluta no se sanea por un
lapso de tiempo que no pase de quince años, se está refiriendo a
la prescripción de la acción de nulidad absoluta. En doctrina pu-
ra, la nulidad absoluta no se sanea nunca debido a que no es .po-
sible que el Derecho consolide situaciones ilícitas, inmorales o
ilegales,"ni aún por el transcurso del tiempo; pero la ley positiva
ha tenido que coordinar sus diversas disposiciones, razón por la
cual ha establecido el "saneamiento" de la nulidad transcurri-
dos quince años, a fin de armonizar esta materia con las reglas
generales de la prescripción. Estas reglas establecen él plazo
máximo de quince años, pasados los cuales se consolidan todas
las situaciones jurídicas irregulares, pudiendo aún adquirirse el
dominio de cosas, muebles e inmuebles; y siguiendo este prin-
cipio que informa a la legislación positiva general, de dar a las
situaciones jurídicas una cierta estabilidad, la nulidad absoluta
se sanea, se considera desaparecida, después dé haber transcu-
rrido el plazo de quince años. La ley, en esta materia, ha te-
nido que decidir qué es más conveniente para la salvaguardia
de los intereses generales: si. permitir destruir una situación
ya establecida, aun después de quince años, o dejarla subsistente,
considerándola saneada dél vicio que la afectaba. Desde todo
punto de vista es más justo y conveniente para los intereses
de todos esta última solución, porque son mayores los trastor-
nos que se producirían al anular un acto jurídico pasados quin-

ce años de su celebración, que considerarlo saneado^ y válido des-
pués de ese plazo, aún cuando en él se contengan disposiciones
contrarias ai orden público, a la moral o a la ley misma.
Por tal motivo, y a pesar de su repugnancia para estimar
consolidada una situación anormal, como es la de los actos que
adolecen de nulidad absoluta, el Código Civil ha tenido que re-
conocer que, pasado el plazo que contempla, de quince años,
la situación ilícita, anormal o ilegal ha perdido mucho de su vi-
cio reprobable, máxime si se considera que durante ese tiempo
no se ha solicitado la declaración de nulidad absoluta por nin-
guna de las muchas personas que tienen derecho de hacerlo. En
consecuencia, tanto para consolidar una situación anormal que
se ha mantenido durante tanto tiempo, como para sancionar la
negligencia.de las personas que están facultadas para pedir la
nulidad absoluta, el Código Civil prohibe que pasado el plazo
de quince años se la pueda alegar. Jurídicamente, se trata de una
prescripción extintiva de la acción de nulidad,- que en vez de se-
guir la regla general de- las acciones que se extinguén por el
plazo máximo de diez años, tiene una regla propia; además, es
frecuente que la prescripción extintiva de la acción de nulidad
sea simultánea con la prescripción adquisitiva de la cosa, objeto
del contrato nulo, en cuyo caso sería prácticamente inútil el
ejercicio de tal acción.
Esta característica de la nulidad absoluta constituye otra
diferencia fundamental con la nulidad relativa, la cual, por re-
ferirse sólo al interés particular de los autores del acto ju-
rídico, se sanea en un plazo mucho menor. Según el Código Civil,
artículo 1691, "el plazo para pedir la rescisión durará cuatro
años", o sea, se establece un plazo de prescripción muy corto,
pero que empieza a contarse desde que el titular de la acción es
plenamente libre, consciente y capaz para hacerla valer, por lo
cual es común que dicho plazo esté suspendido durante cierto
tiempo, mientras perdure la causa que originó la nulidad rela-
tiva.
SECCION 2.a
P E R S O N A S Q U E P U E D E N P E D I R LA D E C L A R A -
CION DE NULIDAD ABSOLUTA Y QUIEN
PUEDE DECLARARLA DE OFICIO
549.—Enumeración.—El artículo 1683 del Código Civil enu-

mera tres grupos eje personas que pueden actuar en lo concer-
niente a la declaración de la nulidad absoluta de un acto o con-
trato. Son:
1."—El juez que conoce de la causa en que se hace valer
el acto o contrato nulo, que está obligado a declararía si apa-
rece de manifiesto en él, aún sin petición de parte.
2."—El Ministerio Público que puede pedirla en el solp in-
terés de la moral o de la ley.
3.°—Cualquier interesado en la declaración de nulidad.
Además, el citado precepto señala quien no puede alegar la
nulidad absoluta "la persona que ha ejecutado el acto o cele-
brado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo in-
validaba".
T I T U L O I
EL JUEZ PUEDE Y DEBE DECLARAR DE OFICIO

LA NULIDAD ABSOLUTA CUANDO APARECE DE
MANIFIESTO EN EL ACTO O CONTRATO
550.—Se trata de una obligación impuesta ial juez de la

causa.—"La' nulidad absoluta puede y debe ser declarada por
el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto
en el acto o contrato" (artículo 1683 del Código Civil).
Según esta disposición, no se trata de una facultad confe-
rida al juez, sino de una orden, de una obligación que se le
impone, debido al carácter especial de la nulidad absoluta, que,
como lo hemos dicho tantas veces, tiende a proteger intereses
de orden general, por lo cual, si el juez comprueba que
en un acto o contrato existen disposiciones ilícitas o inmorales,,
o se ha infringido la ley, omitiéndose los requisitos que ésta con-
sidera fundamentales para la validez del negocio jurídico en con-

sideración a su naturaleza, debe declarar su nulidad de oficio.
Por consiguiente, al disponer el artículo 1683 que el juez
"puede y <debe" declarar de oficio la nulidad absoluta, le está im-
poniendo una obligación legal, en resguardo de los intereses ge-
nerales; le reconoce la facultad de hacerlo, caso excepcional en
nuestra legislación, y al mismo tiempo le impone la obligación
de declararla. Así lo establecen diversos fallos,, uno de los cuales
resolvió expresamente que, "al disponer el artículo 1683 del Có-
digo Civil que "la nulidad absoluta puede y debe ser declarada
de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato",, concede a los jueces la facultad y aún más, les impone
la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta, siempre
o en el solo caso que ésta aparezca de manifiesto, es decir, con
toda claridad en el documento que da fe del acto o contrato"
(599).
Otra sentencia completa él sentido de la expresión en aná-
lisis, al decir que "el empleo allí del vocablo "podía" es una ma-
nera de conferir jurisdicción o competencia y no tiene el sig-
nificado sinónimo de facultativo, sino el imperativo y obligatorio
que envuelve el concepto general de esa disposición y otros pre-
ceptos que así lo manifiesten claramente y que su historia co-
rrobora" (600).
551.—No es necesaria la petición de parte.—El artículo
1683 del Código Civil. no condiciona la facultad del juez para
declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece de manifies-
to en un acto o contrato a la petición que .las partes le hagan
en este sentido; por consiguiente, aún cuando ninguna de las
partes que intervienen en el juicio solicite la nulidad del acto
o contrato que se hace valer en él, si el juez considera que el
vicio que da origen a esa nulidad absoluta "aparece de manifies-
to", puede y debe declararla de oficio. En cambio, si el vicio no
aparece de manifiesto, el único modo de que el juez pueda fallar
la pretendida nulidad del acto o contrato, será si las partes le
plantean expresamente esa nulidad.
Del hecho de no ser necesario que las partes pidan la nu-
(599) Revista, tomo 25, 2.a parte, sec. 1.», pág. ,936; tomo 2, 2.' parte,
sec. l.«, pág. 106.
(600) Revista, t o m o 33, 2." parte, sec. i; a , p á g . 106.
lidad- del acto o Contrato para que el juez pueda declararla

de oficio, se desprendé que el tribunal puede anular un negocio
jurídico aún cuando ninguna de las partes que intervienen en
el litigio esté autorizada para alegar la nulidad por haber "eje-
cutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo' o debiendo sa-
ber el vicio que lo invalidaba", prohibición establecida por el
artículo 1683. Así lo ha declarado una sentencia de la Corte
Suprema al fallar que "si bien el que ha celebrado un contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, no puede
alegar la nulidad, tratándose en este caso de una nulidad ab-
soluta que aparece de manifiesto del contrato mismo, él tri-
bunal sentenciador puede y debe declararla de oficio, aún sin
petición de parte" (601). Esta conclusión es acertada, porque
la facultad que el artículo 1683 del Código Civil confiere al
juez o tribunal es independiente de la petición de nulidad que
hagan laé partes, y aún, de la circunstancia de si éstas están
o no autorizadas para alegar en juicio esa nulidad.
En cambio, si el juez o tribunal llamado a expedir senten-
cia definitiva no estima que aparece de manifiesto el vicio que
puede invalidar un acto o contrato, y si el que lo ejecutó y ale-
ga la nulidad sabía o debía saber ese vicio, no debe darse lugar
a la declaración de nulidad absoluta; así se ha fallado (602).
Por otra parte, si las partes solicitan que se dicte resolu-
ción sobre si el acto es nulo o válido, el juez debe hacerlo, aún
cuando el vicio no aparezca de manifiesto en el instrumento pre-
sentado al juicio; si omite hacerlo, su sentencia adolecería de
un vicio de casación en la forma, por falta de decisión del asunto
controvertido.
§ I.—REQUISITOS PARA QUE EL' J U E Z O EL TRIBUNAL PUEDA

DECLARAR DE OFICIO L A NULIDAD ABSOLUTA DE U N ACTO O C O N T R A T O
1". Requisito: Debe existir un juicio
552.—La declaración de nulidad se puede hacer en primera,

o segunda instancia.—Para que tenga aplicación lo dispuesto en
el artículo 1683 del Código Civil, es necesario que exista una
litis entre partes, que obliga al juez a dictar sentencia, en la

(602) Gaceta de los Tribunales, a ñ o 1899, s e n t e n c i a 358," p á g . 294.
cual puede hacer dicha declaración; en'otras palabras, es nece-

saria una contradicción legítima . (603).
La declaración de nulidad puede hacerse en la sentencia de
primera o en la de segunda instancia, lo cual constituye una ex-
cepción al principio según el cual el Tribunal de Alzada sólo
tiene competencia para pronunciarse sobre aquellas cuestiones
que se discutieron en primera instancia, sean de hecho o de de-
recho, y que han sido resueltas en el fallo apelado (604).
Se trata, pues, de uno de los casos en que se amplía la com-
petencia del tribunal de apelación, porque éste se pronunciará
sobre cuestiones que no se discutieron en la primera instancia,
ni se resolvieron en el fallo apelado; así lo establece el artículo
209 del Código de Procedimiento, Civil, que dispone, en su inci-
so 1.°, que "del mismo modo podrá el tribunal de segunda ins-
tancia, previa audiencia del ministerio público, hacer de oficio
en su sentencia-las declaraciones que por la ley son obligatorias
a los jueces aún-cuando el.fallo apelado no las contenga", y éste
es uno de los casos en que deben hacerse tales declaraciones.
.553.—La declaración de oficio de la nulidad no constituye
ultra o extra petita.—Al estar autorizado el tribunal de primera
o segunda instancia para declarar de oficio la nulidad absoluta,
aúh cuando ella no se haya hecho valer en el juicio, ni se haya
fallado en la sentencia de primera instancia, no incurre en las
causales de ultra o extra petita, que dan margen para la casa-
ción en la forma; aún más, el mismo precepto que se refiere a
estas causales hace la salvedad debida, al decir el artículo 768
del Código de .Procedimiento Civil: "El recurso de casación eh
la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las, causa-
les siguientes: N.° 4.° En haber sido dada ultra petita, esto es,
otorgando más, de lo pedido por las partes, o extendiéndose a
puntos no sometidos a la decisión del Tribunal (extra-petita),
sin perjuicio de las facultades que éste tenga para fallar de
oficio en los casos determinados por la ley".
La Corte Suprema, en relación con este punto, ha fallado
que "la ley procesal, consecuente con este principio, ha confe-
,•
(603) Gaceta de los .Tribunales, año 1925, 2." semestre, sentencia 118,
pág. 586.
(604) ECHAVARRIA LORCÁ, ALBERTO, Los Recursos Procesales,
versión taquigráfica de las explicaciones de clase, de Gustavo Medrano,
pág. 33.
rido atribuciones especiales aL tribunal de alzada, para hacer de

oficio las declaraciones que por la ley son obligatorias a.los
jueces, aún cuando el fallo apelado no las contenga; dejando
constancia en sus orígenes que esta facultad se refiere princi-
palmente a las declaraciones de nulidad que de oficio deben ha-
cer • los jueces";
i
"Si la ley obliga a los jueces a resolver sobre las nulidades
absolutas, y exime al fallo de ultra-petita por tal motivo, es ló-
gico que si no contiene tales declaraciones, no obstante que las
partes las hayan hecho notar, se incurre en falta de decisión del
asunto controvertido, pues se deja sin sanción una de las más
singulares preocupaciones de interés público del legislador".
"Contribuye a estimar esa omisión como causal de casación
en la forma la necesidad de que'el tribunal de fondo, sobre el
Cüal también pesa la obligación de declarar dicha nulidad ab-
soluta, tenga antecedentes de hecho bastante sobre el particular".
"En consecuencia, es nula porque omite la decisión del asun-
to controvertido la sentencia de segunda instancia que no se
pronuncia respecto a la declaración de nulidad absoluta sobre
lo cual se hace petición expresa al expresar agravios, por esti-
mar que no corresponde considerarla en esa instancia, por cuanto
no fué objeto de las excepciones deducidas" (605).
Esta sentencia establece la doctrina, que, por tratarse de
una obligación impuesta a los jueces, no pueden dejar de decla-
rar la nulidad absoluta de^yn acto o contrato cuando el vicio
en él aparece de manifiesto, si las partes lo han hecho notar y
han formulado petición expresa al respecto, porque lo contrario
significaría omisión del asunto controvertido, por tratarse de una
materia sobre la cual debe pronunciarse el" tribunal en su sen-
tencia.
554.—Naturaleza del juicio.—Ceneralmente la declaración
de nulidad se hará en un juicio ordinario, que es el procedimien-
to aplicable cuando se discute la validez de un acto o contrato.
Pero es perfectamente posible que se declare nulo de oficio un
acto jurídico en cualquier otro juicio sometido a un procedi-
miento especial, porque no existe disposición legal ni razón ló-
gica que lo prohiba, y como er fin de la declaración de nulidad
absoluta es sancionar y privar de sus efectos a, un acto que vul-

33
ñera disposiciones fundamentales, se cumple con él anulando de

oficio el acto jurídico, tanto en un juicio ordinario como en un
juicio especial. Así se ha fallado respecto de un juicio ejecu-
tivo (606).
555.—Requisitos del juicio.—Hemos dicho que "para que
el juez pueda anular de oficio un acto o contrato, es menester
que exista un juicio o contradicción legítima, entendiéndose por
tal la que se suscita entre quien propone una acción con derecho
o interés para formularla, en contra del tercero que pudiendo
oponer excepciones para enervarla, deba también sufrir la con-
secuencia de la ejecución forzada de la sentencia que dirima la
contienda" (607), y éste es el único requisito que se exige con
relación al juicio mismo. No es necesario que las partes que in-
tervienen en él tengan calidades jurídicas especiales, excepto
que se trate de contradictores legítimos; así se ha fallado (608).
A pesar de la aparente simplicidad de estos principios, se
han suscitado divergencias en lá práctica, las que han dado lu-
gar a sentencias contradictorias.
556.—Condiciones señaladas por una sentencia para el ejer-
cicio de la facultad que tiene el juez de declarar de oficio la nu-
lidad absoluta de un acto o contrato.—Refutación.—La Corte de
Apelaciones de Concepción, en 1931, falló que "si bien es cierto
que el juez debe declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece
de manifiesto en un acto o contrato, a primera vista surge el in-
conveniente legal de que pueda invalidarse un acto jurídico que
interesa únicamente a terceros extraños al juicio- de cuyo pa-
trimonio forma parte y del cual se les privaría a sus espaldas,
sin su noticia, sin ser oídos en legal forma, y aún más, sin que
exista litis respecto de dicho acto, o sin qüe por lo menos se pre-
tenda obtener consecuencias jurídicas de él" (609). En relación
con esto, es necesario observad que el Código Civil no condiciona
la declaración de nulidad a si los interesados en el acto o con-
trato concurrieron o no al juicio ni da reglas respecto de esta
(606) Revista, tomo 42, 2." parte, see. 2.a, pág. 54.
pág. 586.
(608) Revista, tomo 4, 2." parte, sec..'1.a, pág. 290.
pág, 552.
situación: basta que aparezca de manifiesto para que la justicia

se vea obligada a anular el acto o contrato.
Continúa esta sentencia diciendo que "no existen tampoco
hasta el momento actual comprometidas razones de orden pú-
blico que exijan la declaración oficiosa de la nulidad, pues tales
razones de orden superior, sólo aparecen y se hacen presentes
tan pronto como se pretende obtener consecuencias jurídicas del
acto nulo, llevándolo a la práctica o exigiéndose por persona ca-
pacitada su cumplimiento, mas no cuando el acto, después de
realizado, continúa formando parte dé los dérechos privados o
patrimoniales del individuo en forma sólo potencial ó pasiva, sin
ser aducido o invocado por las partes a quienes interesa, exi-
giéndose, o.su cumplimiento, o que surta todos o algunos de los
efectos que le son inherentes".
Diferimos totalmente de esta opinión, que entrega la deter-
minación de cuáles son razones dé orden público y cuáles no lo
son a los Tribunales de Justicia; creemos que esto cabe úni-
camente determinarlo a la ley, que está encargada de señalar
los preceptos de orden público, y la sanción que corresponde a
su infracción. En consecuencia, basta que la ley haya estable-
cido como sanción la nulidad absoluta, para que la respectiva
infracción deba ser considerada como violación del orden públi-
co, porque de otro modo no seria la nulidad absoluta el efecto
que se produciría. Por lo tanto, "las razones de orden público"
están determinadas de antemano por la ley, por lo que no le
corresponde al tribunal entrar a determinar si esas razones es-
tán o no comprometidas, porque si procede la nulidad absoluta,
quiere decir que lo están, sin necesidad de ahondar más en la
materia.
Además, el hecho de que el acto o contrato que debe ser
anulado, "forme parte de los derechos privados o patrimoniales
del individuo en forma sólo potencial o pasiva", no impide en
modo alguno, como supone la sentencia que analizamos, que
el juez lo declare nulo absolutamente, porque lo que a la
ley le interesa es si se han infringido o no los principios de orden
público que la han determinado a establecer los diversos requi-
sitos de los actos jurídicos, y no toma en cuenta la circunstancia
de si el acto se ha cumplido o no, si forma parte del patrimo-
nio del individuo del modo que la sentencia señala, o si ha
producido o no sus efectos. La ley tiene tanto interés en precaver
las consecuencias del acto, en evitar que llegue a tener eficacia

jurídica, como en ponerle fin a una situación ya creada por el
acto que adolece de nulidad absoluta, porque tanto en uno cómo
en otro caso se han infringido los preceptos de orden público
que ella ha establecido. '
Este es el motivo por qué las razones de orden público que la
ley ha querido proteger no "aparecen y se hacen presentes tan
pronto como se pretende obtener consecuencias jurídicas del
acto nulo, llevándolo a la práctica o exigiéndose por persona ca-
pacitada su cumplimiento", como expresa el fallo que transcri-
bimos, sino que ellas existen desde que la ley señaló los requi-
sitos fundamentales del acto, y sancionó su inobservancia con
la nulidad; en ese momento quedó irrevocablemente fijado el
carácter de preceptos de orden público que revisten y sería ne-
cesario un nuevo precepto legal para que dejaran dé tener ese
carácter. Por consiguiente, es inexacto lo que afirma la senten-
cia en este punto, en el sentido de que ése carácter se manifies-
ta sólo cuando se exige el cumplimiento del acto.
Más adelante, la resolución en estudio agrega que "al lado
del interés público que exige que el juez vele por la concurren-
cia de ciertos requisitos o formalidades en la celebración de los
actos jurídicos, surge también otro interés no menos general y
de orden superior que impone no llevar la oficiosidad del tri-
bunal más allá de cierto límite; pues de- otra manera la inter-
vención de la justicia, lejos de ser resguardadora del orden ge-
neral, se constituirá perturbadora de él, promoviendo o, por lo
menos, amparando y dando acogida a conflictos entre los dere-
chos individuales, antes que ellos se produzcan entre los ver-
daderos interesados y aún, no obstante su voluntad en contrario".
Tampoco tienen fundamento legal estas consideraciones, por-
que, precisamente, los intereses particulares e individuales de-
ben quedar, y quedan en el hecho, subordinados a los intereses
de orden general; luego, aún cuando el acto nulo absoluta-
mente vaya a ser cumplido por todos los interesados, por estar
éstos dispuestos a hacerlo, debe ser anulado por la justicia si
se le hace valer en juicio, porque se han vulnerado, mediante él,
disposiciones de orden público por el solo hecho de haberse cele-
brado en contravención a "la ley, a las buenas costumbres o al
orden público,
En consecuencia, el juez, frente a un conflicto entre dispo-
siciónes de orden publico e intereses privados, debe hacer primar

aquellas, porque se t r a t a de la protección de disposiciones que
afectan a la colectividad toda, aún cuando los intereses particu-
lares sean vulnerados por la'decisión, judicial.
El hecho de que la justicia tenga que actuar aún contra Ja
voluntad de las partes que celebraron el acto jurídico, anulán-
dolo. de oficio, nada tiene de reprobable como parece manifestar-
lo el fallo aludido, al decir que la intervención del tribunal sería
perturbadora, pues tendría lugar no obstante la voluntad de los
interesados.
Dicha sentencia parece olvidar que el solo hecho de es-
tablecer el artículo 1683 la facultad de los jueces para declarar
de oficio la nulidad absoluta aún sin petición de parte, implica
el establecimiento de la supremacía de los intereses generales y
de las reglas de- orden público sobre los intereses particulares de
los individuos, porque autoriza a los tribunales para prescindir
enteramente de la voluntad y de las alegaciones denlas partes,
pudiendo declarar la nulidad absoluta en resguardo del orden
público aún cuando la litis no verse sobre la validez del acto o
contrato que se hace valer en ella, pasando por encima de las
peticiones de los litigantes, siempre, naturalmente, que dicha nu-
lidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato..
La sentencia declara, por último, "que el interés público que
debe cautelar el tribunal al declarar de oficio la nulidad del acto,
no está comprometido mientras el acto no es aducido o invocado
por aquellos a quienes interesa o afecta y permanece en estado
de pasividad en el patrimonio individual y, por el contrario, ese
mismo interés público general requiere que se evite la intromi-
sión de terceros extraños al patrimonio particular, invadiendo
las atribuciones privadas y personales del individuo, sin objetivos
graves y fundados, y más aún, sin objetivo algúno. Como conse-
cuencia de lo dicho, puede sentarse la conclusión de que la obli-
gación que la ley impone al jjuez de declarar de oficio la nulidad
de un acto sólo puede ser ejercitada por éste, salvo el caso de
estar comprometida la moral o las buenas costumbres, cuando
se pretende obtener la aplicación de tal acto,' invocándose ora co-
mo causa de pedir de la acción ejercitada, ora como prüeba de
ella, ora finalmente, como surtidor de algún efecto jurídico cual-
quiera que sea que tenga relación o atinencia con los derechos
ventilados en el pleito".
Como dijimos en párrafos anteriores; "el. interés público que

debe cautelar el tribunal" está comprometido desde que se cele-
bra el acto jurídico que infringe las disposiciones de orden pú-
blico, y no, como asevera el fallo citado, en el mo'mento en que
es aducido o invocado por aquellos a quienes interesa o afecta,
porque aún cuando, el acto o contrato viciado permanezca en es-
tado de pasividad en el patrimonio individual, el orden público
se ve amagado por la posibilidad de que se exija el cumplimiento
de las obligaciones qüe emanan del contrato o de los efectos del
acto, por lo cual, el solo hecho de ejecutarse el acto jurídico con
infracción de los preceptos que establecen los requisitos con que
debe cumplirse, significa un atentado a las normas civiles de or-
den público. Además, no es efectivo lo que afirma la sentencia,
en orden a qué el hecho de declarar de oficio la nulidad absoluta
de un acto o contrato constituiría una intromisión de terceros
extraños al patrimonio particular, invadiendo las atribuciones pri-
vadas y personales del individuo, porque es necesario recordar
que la nulidad absoluta sólo puede declararse cuando el acto o
contrato viciado es invocado en juicio, lo que presupone que se es-
tá tratando de que produzca efectos jurídicos. Por tanto, la decla-
ración de oficio de la nulidad no significa inmiscuirse en modo
alguno en el patrimonio privado de una persona, porque es el
interesado mismo el que lleva el acto o contrato a conocimiento
de la justicia, y lo único que hace ésta es ejercitar una facultad
que le está expresamente reconocida por la ley; por otra parte,
si el interesado no aducé en apoyo de sus peticiones dicho acto
o contrato, nada tiene qüe temer, porque la justicia'sólo tiene
facultades para obrar dentro del marco del juicio, y no puede
estar anulando actos y contratos que no han sido hechos valer
en él.
Por consiguiente, la conclusión a que llega la sentencia en el
sentido de que "para que el juez pueda declarar de oficio la nu-
lidad, salvo estar comprometida la moral o las buenas costum-
bres, es necesario que el demandante tenga interés para solicitar
la nulidad", implica una distinción que el Código Civil no ha he-
cho, y que no se justifica, porque aunque el acto o contrato no
sea contrario a la moral o a las buenas costumbres, la circuns-
tancia de ser nulo absolutamente indica que se ha trasgredido el
orden público, concepto tan digno de protección como los recién
nombrados, y causa suficiente para que el juez declare la nulidad
absoluta, aún cuando el demandante no tenga interés en soli-

citarla. La sola celebración de un acto o contrato en contraven-
ción a los preceptos de orden público que lo rigen, significa que
es necesario evitar que el acto jurídico produzca sus efectos,
por lo Cual el juez debe anularlo, aún cuando la persona que lo
hace valer en juicio no tenga interés para solicitar dicha nuli-
dad absoluta, porque esta nulidad existe independientemente de
las personas que han ejecutado el acto o lo han hecho valer
en juicio.
557.—Presencia de los interesados en el juicio.—Tampoco es
necesario que todos los interesados en el acto o contrato concu-
rran al juicio para que se pueda declarar su nulidad absoluta de
oficio. En aplicación de esta doctrina, la Corte Suprema ha fa-
llado que, para declararse de oficio la nulidad absoluta de una
compraventa de un inmueble celebrada entre una comunidad
formada por el marido y un tercero y otra comunidad formada
por la mujer no divorciada y el mismo tercero, no es necesaria
la concurrencia o citación al juicio de uno de los vendedores
(610).
2." Requisito: En el juicio debe hacerse valer el acto o contrato

que está-viciado de nulidad absoluta
558.—El juez sólo puede comprobar la existencia del vicio

en el instrumento en que consta el acto o contrato.—Este segun-
do requisito es evidente, porque, de otro modo, el juez no podría
comprobar si el negocio jurídico es nulo. En la práctica, se acom-
pañará siempre el instrumento en que consta el acto o contratoj
ya que éste es el único medio en que se puede hacer valer en
juicio, a fin de que el tribunal pueda apreciar si la nulidad apar
rece o no de manifiesto.
Si bien las obligaciones pueden acreditarse por cualquiera
de los medios de prueba que establecen el Código Civil y el Có-
digo de Procedimiento Civil, para que el juez pueda hacer uso
de la facultad que le confiere el artículo 1683, es preciso que se
le presente un documento en que conste el acto o contrato, en
vista del cual decidirá si procede o no declarar de oficio la nu-
lidad.

Esta circunstancia ha sido reconocida por diversas senten-

cias, las cuales, al referirse a la declaración de oficio de la nu-
lidad absoluta, hablan de que-la nulidad aparezca "en el instru-
mento de que da testimonio del acto o contrato" (611), y no se
ponen en el caso de que pueda constar en otra forma que no
sea un instrumento, sea éste público o privado. Esta conclusión
es lógica, porque sólo en el instrumento puede aparecer de ma-
nifiesto el vicio o defecto que produce la nulidad absoluta.
3." Requisito: El vicio o defecto que origina la nulidad abso-

luta debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato
559.—Circunstancias que deben concurrir.—El requisito más

importante y cuya aplicación ha dado lugar a numerosas discu-
siones ante los Tribunales de Justicia, es el que exige el artículo
1683 del Código Civil en orden a que "la nulidad absoluta apa-
rezca de manifiesto en el acto o contrato". Es1, pues, necesario
que el vicio aparezca de manifiesto y en el acto o contrato, o
como acabamos de decir, en el instrumento en que éste consta
y que se hace valer en el juicio.
560.—Significado de la expresión "aparecer de manifiesto".—
Ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de precisar
en diversas sentencias el significado exacto de los términos "apa-
recer de manifiesto". A este respecto, la que ha dado una defi-
nición más completa es una muy reciente de la Corte Supre-
ma, que dice así : "El artículo 1683 del Código Civil dispone tex-
tualmente: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por
el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de mani-
fiesto en el acto o contrato", y no habiendo sido definido por
el legislador el vocablo "manifiesto", ni correspondiendo a un
concepto técnico de alguna ciencia o arte, es menester enten-
derlo en su sentido natural y obvio, el que, conforme al Dic-
cionario de la Lengua, tiene el significado de "descubierto",
"patente", "claro", "escrito en que se justifica y manifiesta una
cosa". Esclarecido esto, y si se tiene en cuenta que al emplear
dicho artículo. 1683 la palabra manifiesto, agregó todavía, para
(611) Revista, tomo 22, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 936; tomo 28, 2.' parte,
sec. 1.*, págs. 195 y 591; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.*, pág. 100; tomo 33, 2.»
parte, sec. 1.», pág. 165; tomo 35, 2.a parte, sec. 1.», pág. 424.—Gaceta de tos
Tribunales, año 1928, 2.° semestre, sentencia 164, pág. 738.
reafirmar y reforzar su sentido, la frase determinativa y restric-

tiva "en el acto o contrato", no es dable poner en duda que el
legislador —al apartarse en esta situación excepcional del prin-
cipio normativo general, según el cual en materia civil los tri-
bunales no pueden adoptar un rol activo, sino que deben proce-
der a instancia de parte— ha querido evidentemente dar a com-
prender que el vicio que provoque la declaración oficiosa de nu-
lidad debe hallarse presente, constar, aparecer, estar patente, sal-
t a r a la vista, en el instrumento mismo que da constancia del
acto o contrato anulable y no que ese vicio resulte de la rela-
ción que exista o pueda existir entre ese instrumento y otros
elementos probatorios".
"Es nula, porque infringe el artículo 1683 del Código Civil,
la sentencia que invalida de oficio, y sin exigencia de parte plan-
teada en la forma y oportunidad que contempla la ley ciertos
contratos de compraventa, por estimar que el artículo 1683 del
Código Civil facultaba para declarar oficiosamente la nulidad
a pesar de que el antecedente constitutivo del vicio no figura
dentro de los términos de dichos contratos, sino fuera de su
marco" (612).
La doctrina expuesta analiza claramente el problema y
sienta el principio fundamental: para que el juez pueda declarar
de oficio la nulidad absoluta, es necesario que ella esté patente
y clara en el instrumento mismo que da constancia del acto o
contrato; si para llegar a establecer la existencia del vicio, es
necesario recurrir a otros antecedentes y medios probatorios, no
se puede considerar que "aparece de manifiesto en el acto o con-
trato".
Así lo han entendido varias otras sentencias, al resolver
que "sólo excepcionalmente cabe hacer la declaración de oficio
cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato, es
decir, sin relacionarlo con antecedente alguno, ha de estar des-
cubierto, patente, claro, indudable, presente y visible en el ins-
trumento mismo y no resultar de raciocinios más o menos pró-
ximos o de examen de probanzas" (613).
(612) Revista, tomo 44, 2." parte, see._l.\ pág. 91.

(613) Revista, tomo 10, 2.» parte, sec. l . \ pág. 457; tomo 19, 2." par-
te, sec. 1.*, pág. 53; tomo 22, 2." parte, sec. 1.°, págs. 780 y 936; tomo 25, 2.»
parte, sec. 1.a, pág. 390; tomo 27, 2." parte, sec. 1.", pág. 33; tomo 28, 2.»
parte, sec. 1.", págs. 195, 350 y 591; tomo 29, 2.» parte, sec. 1.», págs. 50, 148
561.—Cuando la nulidad absoluta proviene de la omisión de

una formalidad, aparece generalmente de manifiesto.—A este
respecto, puede formularse la regla general de que "es propio
de la nulidad absoluta por defecto de formalidad aparecer de
manifiesto en el acto que de ella carece" (614), porque las for-
malidades tienen por objeto, en la mayoría de los casos, dar testi-
monio fehaciente de la celebración de un acto jurídico, consti-
tuir una prueba que sirva para acreditar la existencia del acto
o del contrato. Si se exige en ciertos casos instrumento público,
por el solo hecho de acreditar el negocio jurídico por medio de
un instrumento privado, aparece de manifiesto la nulidad ab-
soluta por omisión de un requisito de forma exigido para la va-
lidez del acto o contrato, porque la falta de formalidad es un
vicio que aparece a la simple vista, sin necesidad de tener que
recurrir a otros antecedentes para establecerlo.
Cuando el tribunal califica de nulidad absoluta aquella de
que adolece un acto jurídico y la declara de oficio, no necesita
expresara que procede ejercitando esta facultad. Así se ha fa-
llado (615),
562;—Carácter excepcional de estas disposiciones.—Sólo en
casos excepcionales se permite a los jueces hacer declaraciones
de oficio, por lo cual estas reglas son de excepción y deben in-
terpretarse restrictivamente; así lo ha fallado la Corte Supre-
ma (616).
563.—Si el vicio no aparece de manifiesto en el acto o con-
trato, el juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta.—
Para que se pueda anular un acto de oficio, es necesario que el
vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato. A contrario
sensu "no procede declarar de oficio la nulidad si el vicio no
aparece de manifiesto en el acto o contrato"; así se ha fallado
(617).
y 2'50; tomo 30, 2.» parte, sec. 1.', pág. 413; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.",. pág.
100; tomo 33, 2." parte, sec. 1.", pág. 165 y sec. 2.", pág. 65; tomo 35, 2."
parte, sec. 1.', pág. 424; tomo 43, 2." parte, sec. 1.», pág. 518.
Gaceta de los Tribunales, año 1926, 2." semestre, sentencia 167, pág.
690; año 1928, 2." semestre, sentencia 164, pág. 738; año 1940, 2."' semestre,
sentencia 138, pág. 576.
(614) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.a, págs. 350 y 518.
(615) Revista, tomo 15, 2.a parte, sec. l . \ pág. 379.
(617) Revista, tomo 30, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 413; tomo 33, 2.a parte',
sec. 2.", pág. 65.
Pero no sólo no procede declarar de oficio la nulidad sino

que el juez no debe hacerlo (618), porque no está autorizado pa-
ra ello al no concurrir todos los requisitos que la ley señala para
que pueda ejercitar esta facultad.
En este caso, "no apareciendo de manifiesto en el acto' o
contrato un vicio de nulidad del mismo, la única manera de que
el juez se pronuncie sobre esa nulidad es que las partes sometan
al fallo de la c a ú s a l a s peticiones de nulidad del negocio jurídico,
ya sea alegando la nulidad por vía de acción o de excepción"
(619); o sea, es necesario que una de las cuestiones sobre que
versa la litis, uno de los puntos discutidos sea la validez o nu-
lidad del acto o contrato que se hace valer en el juicio. No im-
porta la manera cómo se alegue la nulidad del acto; pero es ab-
solutamente indispensable que las partes, en forma explícita,
incorporen a la contienda la cuestión de la validez o nulidad del
acto o contrato, inclusión que puede hacerse directamente én ia
demanda o en la reconvención, o en algunos de los escritos fun-
damentales en primera instancia, o en la expresión de agravios
en la segunda.
En consecuencia, aunque el recurrente haya formulado la
petición de nulidad absoluta cuando alegaba verbalmente en la
vista de la causa, si el vicio no aparece de manifiesto, la senten-
cia que no declara la nulidad no infringe ninguna ley; al
contrario, se ajusta estrictamente a sus disposiciones (620). Lo
mismo puede decirse respecto de la sentencia que expresamente
"se niega a pronunciar de oficio una nulidad, que aún en la hi-
pótesis de que debieran producirse los hechos en que se funda,
no aparecería dé manifiesto en el contrato"; esta"sentencia aplica
correctamente el artículo 1683 del Código Civil (621).
564.—Sanción aplicable a la contravención de este requi-
sito.—Si el juez, a pesar de no aparecer de manifiesto el vi-
cio en el acto o contrato, declara la nulidad absoluta, sin que las
partes hayan discutido sobre la validez o nulidad del negocio ju-
rídico, la sentencia en que la declare es nula y susceptible de
(.618) Revista, tomo 2] 2.» parte, sec. 2.a, pág. 64.

(619) Gaceta de los Tribunales, año 1913, 2." semestre, "sentencia 789,
pág. 2362.
(620) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. l . \ pág. 290.
ser recurrida por la vía de la casación en la forma; esta senten-

cia cae dentro del N.° 4.° del artículo 768 del Código de Proée-.
dimiento Civil, que dispone que procede la casación en la forma
cuando el juez ha dictado sentencia "extendiéndola a puntos no
sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad
que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados
por la ley", y en el presente, el juez carecía de tal facultad;
así, por lo demás, se ha fallado (622). Y en otro caso, la Corte
Suprema, en una sentencia -muy reciente, ha declarado nula, por
infracción del artículo 1683, la sentencia que invalida de oficio
y sin exigencia de parte, planteada en la forma y oportunidad
qüe contempla la ley, ciertos contratos de compraventa, por es-
timar que el artículo 1683 del Código Civil faculta para de-
clarar oficiosamente la nulidad a pesar de que el antecedente
constitutivo del vicio no figura dentro de los términos de dichos
contratos, sino que fuera de su marco, por lo cual debe consi-
derarse que el vicio que acarrea la nulidad absoluta no aparece
de manifiesto en el acto o contrato que se presenta al juicio (623).
§ I I . — C A S O S R E S U E L T O S POR LOS T R I B U N A L E S DE J U S T I C I A E N QUE

SE .DECLARA L A NULIDAD DE ACTOS J U R Í D I C O S O SE LA R E C H A Z A POR
APARECER O N O APARECER DE M A N I F I E S T O E L VICIO DE NULIDAD
A) Actos y contratos anulados de oficio por aparecer de

manifiesto el vicio de nulidad
565.—La legitimación.—La Corte de Apelaciones de La Se-

rena resolvió que "procede declarar de oficio absolutamente nula
la legitimación hecha en un instrumento público otorgado, se-
gún aparece de manifiesto, fuera del plazo fatal de treinta días,
a contar desde la celebración del matrimonio" (624). En conse-
cuencia, estima que el plazo señalado es una solemnidad del acto
cuya omisión acarrea la nulidad absoluta del mismo.
Así lo da a entender al declarar que "el artículo 208 del
Código Civil es un precepto de orden público que dice relación
con el estado civil de las personas y ha sido dictado con el pro-
v
(622) Gaceta de los Tribunales, a ñ o 1913, 2." s e m e s t r e , s e n t e n c i a 789,
p á g . 2362.
(624) Revista, t o m o 41, 2.» parte, sec. 2.«, p á g . 38.
pósito de velar por la correcta constitución de familia", por lo

cuál la infracción al citado precepto constituye una violación
del orden público, que es causal de nulidad absoluta.
Finalmente, la sentencia expresa que "no obsta a que se de-
clare la nulidad absoluta de la legitimación otorgada fuera de
plazo lo dispuesto en el artículo 217 del Código Civil, en su inciso
final, sobre impugnación de la legitimación, pues él se refiere
solamente a una de las causales que pueden hacer valer las per-
sonas que tienen derecho a impugnar la legitimación, materia
distinta de esa nulidad, que es obligación de los jueces declarar
cuando aparece de manifiesto del acto o contrato". Esta doctri-
na, de la cual nos hemos mostrado partidarios en páginas an-
teriores, estima que la nulidad absoluta que afecta a la légiti^
marión es la misma que reglamenta el artículo 1683, salvas
ciertas reglas especiales, pero que no impiden que los tribunales
puedan declararla de oficio.
Pero "si la circunstancia de haberse producido" la legitima-
ción fuera del término de treinta días contemplado en el artículo
208 del Código Civil no consta del acta de matrimonio de sus pa-
dres ni de la escritura pública de legitimación, considerados in-
dependientemente, sino de la comprobación resultante del exa-
men de los instrumentos respectivos en relación todavía con un
tercer documento, el certificado de nacimiento del hijo, no pro-
cede declarar de oficio la nulidad absoluta de la legitimación, pues
en dicho caso no cabe sostener que el vicio aparezca de manifies-
to del acto". Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de San-
tiago (625). •
566.—Nombramiento de partidor.—Hemos citado en ocasio-
nes anteriores algunas sentencias que han considerado nulo el
nombramiento de partidor que no se ha hecho con la concurren-
cia de todos aquellos que tenían derecho para asistir al acto de
su designación, porque la "concurrencia unánime" es un requi-
sito de validez del acto, exigido en consideración a su naturaleza,
de modo que si alguno de los comuneros no asiste a la designa-
ción, ésta es nula.
Se ha resuelto que "establecido por los jueces del fondo que
en el acto de nombramiento de partidor aparece de manifiesto
la circunstancia de no haber concurrido uno de los herederos,
(625) Revista, t o m o 43, 2. a parte, sec. 2. a , pág: 49.

aquéllos han podido y debido, independientemente de la acción

de las partes, declarar de oficio la nulidad del nombramiento y
de la partición practicada, sin que al hacerlo hayan infringido los
artículos 1681, 1682 y 1348 del Código Civil y 939 y 943 del
Código de Procedimiento Civil" (626).
567.—La compraventa.—Se ha estimado que apárece dte
manifiesto la nulidad absoluta en una compraventa de un inmue-
ble, cuyo vendedor escuna comunidad formada por el marido y
un tercero, y el comprador otra Comunidad formada por la mu-
jer no divorciada perpetuamente y el mismo tercero. El artículo
1796 del Código Civil declara nulo el contrato de compraventa cele-
brado entre cónyuges no divorciados, situación que se presenta
en el caso en estudio; y como la nulidad aparece de manifiesto
en la escritura pública en que se otorgó la compraventa del
inmueble, pues en ella consta el carácter de marido y mujer que
tienen vendedor y comprador, respectivamente, la Corte declaró
de oficio la nulidad del contrato (627).
Y en otro caso, en que también se declaró de oficio la nulidad
absoluta,, la sentencia resolvió que "encontrándose los terrenos
vendidos en una zona en que los particulares no podían adqui-
rirlos sino con las formalidades prescritas por las leyes especia-
les dictadas para esa zona, de las cuales no se hallaba revestida
la compraventa en que los demandados apoyan sus excepciones
de prescripción, los jueces del fondo que declaran su ineficacia
se ajustan a las disposiciones de los artículos 1683 y 1689 del
Código Civil, que ordenan no admitir como títulos bastantes los
que se presenten en estas condiciones y declamar de oficio la
nulidad que aparece de manifiesto en los actos y contratos, como
acontece con dicha compraventa" (628).
568.—Concesión de aguas territoriales.—La Corte Suprema
sentó la siguiente doctrina en relación con la concesión de cier-
tas aguas: "La concesión de aguas territoriales, o sea, de bienes
nacionales de uso público, emanada de una autoridad que ha
obrado sin facultades, es un acto nulo absolutamente, que no
puede producir efectos civiles".
"No procede sostener que no aparece de manifiesto esa nu-
(¿26) Revista, t o m o 10, 2." parte, sec. 1.", p á g . 525.

(627) Revista, t o m o 19, 2.» parte, sec. 1.', pág. 128.
(628) Revista, t o m o 22, 2.» parte, sec. 1.», p á g . 85.
LA N U L I D A D ABSOLUTA
lidad para ser declarada de oficio, porque en el decreto no apa-

rece la circunstancia en que esa se funda, de que el río del cual
deben extraerse las aguas atraviese dos o más territorios muni-
cipales, si en el decreto se indica que ese río es el Bío-Bío, el
cual, según las indicaciones geográficas del país, contenidas en
diversas leyes de la República, atraviesa varios departamentos
de las provincias de Concepción y Bío-Bío" (629).
Evidentemente, el defecto o vicio que afectaba a la concesión
"aparecía de manifiesto" en el acto, de acuerdo con el concepto
que hemos dado de estas expresiones, porque no fué necesario re-
currir a otras probanzas para establecer el vicio de que adole-
cía el acto. Es cierto que no constaba en el acto mismo que él
río cuyas aguas fueron concedidas atravesaba diversos terri-
torios municipales, hecho que acarreaba la nulidad de la conce-
sión; pero el. decreto decía que se trataba del Bío-Bío y cual-
quiera persona de mediana cultura sabe que este río, uno de los
más importantes de Chile, tiene forzosamente que atravesar di-v
versos territorios" municipales, debido a su extensión conside-
rable. Tampoco puede sostenerse que, para determinar el vicio que
producía la nulidad absoluta de la concesión, haya sido necesario
efectuar algún raciocinio porque, para saber que el Bío-Bío atra-
viesa diversos territorios municipales, no hay que efectuar nin-
gún raciocinio; basta con tener algunos conocimientos generales,
por lo cual aún cuando este hecho no constase en el decreto de
concesión, la nulidad absoluta puede considerarse como "apare-
ciendo de manifiesto en el acto o contrato".
, 569.—Promesa de venta.—El Código Civil exige, para la va-
lidez del contrato de promesa, que la promesa contenga un plazo
o condición que fije.la época de la celebración del contrato (ar-
tículo 1554, N." 3.°); pero además, el N." 4." del artículo 1554
exige que en la promesa "se especifique de tal manera el contra-
to prometido que sólo falten para que sea perfecto, la tradición
de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban".
Tratándose de contratos bilaterales, esto último se ha en-
tendido generalmente en el sentido de que ambas partes queden
recíprocamente obligadas a celebrar el contrato prometido a
la llegada del plazo o al cumplimiento de la condición.
En otras palabras, la ley rechaza la promesa unilateral de
(629) Revista, t o m o 21, 2.» p a r t e , s e c . 1. a , p á g . 1034.

celebrar un contrato bilateral, en que sólo una de las partes se

obliga a celebrar el contrato, mientras la otra se reserva la fa-
cultad de hacerlo' si lo desea. Así lo ha reconocido la Corte Su-
prema, al declarar "nula una promesa de venta en el cual el due-
ño se obliga a vender, siempre que el presunto comprador le
comunique su deseo de comprar en determinado tiempo, porque
falta en dicho contrato la voluntad expresa y manifiesta a vir-
tud de la cual las dos partes contratantes se imponen las obli-
gaciones correspondientes de comprador y vendedor, y falta la
especificación o individualización que corresponde a la esencia o
naturaleza del contrato prometido. En consecuencia, carece de
valor legal y no puede exigirse el cumplimiento de un contrato
de promesa de vénta en el cual el dueño se obliga a vender un
inmueble a otra persona que por su parte no contrae obligación
de ningún género y que, por el contrario, se reserva expresamen-
te la facultad de manifestar dentro de cierto tiempo, su deseo
de comprar la cosa que se le ofrece vender por el precio señala-
do" (630).
Por tal motivo, no se admite que la condición contenida en
la promesa sea meramente potestativa de la persona que se obli-
ga, porque esta especie de condición depende, para su cumpli-
miento, de la mera voluntad de esa persona, es decir, el hecho
se realiza "si ella lo quiere, si así lo desea". Si la promesa depen-
de de una condición de esta naturaleza, la promesa se transfor-
ma en unilateral, ya que una de las partes se ha obligado a cele-
brar el contrato prometido, mientras que la otra lo celebrará, "sí
quiere", y esto es precisamente lo que la ley no acepta. Además,
en este caso, la promesa de un contrato bilateral sería nula,
como lo ha declarado la Corte Suprema, porque el contrato pro-
metido no se habría especificado "de tal manera-que sólo falten,
para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades
que las leyes prescriban", porque si bien uno de los contratantes
consintió en el contrato prometido, el otro subordinó la celebra-
ción de ese contrato a su mera voluntad, o sea, no se obligó en
el acto de celebrar la promesa.
La Corte Suprema ha reconocido la nulidad de tales pro-
mesas, al declarar que "es nula la promesa unilateral de venta
en que la obligación del comprador depende de una condición rae-
( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte, sec. 1.», p á g . 518.

LA NULIDAD ABSOLÜTA 520
raniente potestativa, conforme se desprende de lo dispuesto en

los Nos. 3." y 4.° del artículo 1554 del Código Civil" (631).
Y réspecto del problema que nos ocupa, ei> cuanto a si el
vicio aparece o no de manifiesto en el acto o contrato, se falló
que "apareciendo de manifiesto la nulidad en la promesa de ven-
ta por depender la obligación del promitente comprador de una
condición meramente potestativa, el tribunal debe declarar de
oficio esa nulidad" (632).
En-otras palabras, la promesa que depende de una condi-
ción meramente potestativa, es nula absolutamente, y al apare-
cer esa condición de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada de oficio.
B) Actos y contratos declarados válidos por no aparecer de

manifiesto el vicio de nulidad absoluta
570.—Firma de cheques.—"La nulidad absoluta no aparece

de manifiesto en el simple acto de extender cheques y endosarlos,
porque para comprobar si estos actos han constituido infraccio-
nes a la Ley de Cambios es menester recurrir a ella y reunir otras
pruebas para demostrar que mediante esos cheques se la ha in-
fringido" (633); es evidente *que en tal caso el vicio no puede apa-
recer de manifiesto en el cheque mismo, por lo cual no se reúnen
las condiciones necesarias para que el juez pueda hacer uso de la
facultad que le confiere el artículo 1683 del Código Civil.
571.—Contrato en que existió error de hecho.—La Corte de
Apelaciones de Santiago ha estimado que la circunstancia de ha-
ber existido error de hecho sobre la identidad de la cosa especí-
fica materia de una compraventa, no basta para hacer aparecer
de manifiesto la nulidad absoluta, por lo cual no procede decla-
rarla de oficio (634).
'572.—Albaceazgo fiduciario.—El artículo 1312 del Código Ci-
vil señala los requisitos de validez del albaceazgo fiduciario, uno
de los cuales, establecido en el N.° 3.° del citado artículo, es que
se exprese "en el testamento las especies o la determinada su-
ma que ha de entregársele para el cumplimiento de su cargo";
(631) Revista, tomo 43, 2.a parte, sec. 1.', pág-. 399.
(633) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 2.a, pág. 27,.
34
si falta este requisito o cualquiera de los otros, no valdrá la dis-

posición (artículo 1312, inciso final).
La Corte Suprema ha fallado, contemplando el problema des-
de el punto de vista de si la nulidad aparece o no de manifiesto
en uh caso semejante, que "la nulidad de una cláusula testamen-
taria en la que se dispone que el remanente de los bienes, después
de deducido el pago de legados y demás encargos, se distribuya
por el albacea fiduciario, nulidad fundada en no haberse indicado
la suma determinada o especies que deben entregarse al albacea
para cumplir su encargo, no es de aquellas que aparecen de ma-
nifiesto en el acto o contrato. En este caso, no puede decirse que
falta en absoluto el requisito del N.° 3." del artículo 1312 del Có-
digo Civil, sino a lo. más que la forma en que el testador entendió
cumplirlo no satisface la exigencia dicha, punto de hecho que no
se presenta a primera vista como manifiesto, lo que hace que, aún
decidido negativamente, no pueda estimarse que la nulidad que
resulta de esa falta de conformidad sea de aquellas que, apare-
ciendo de manifiesto, puedan declararse de oficio; luego, la sen-
tencia que no declaró" de oficio esa nulidad no infringió el ar-
ticulo. 1683 del Código Civil" (635).
De esta sentencia se deduce que" el vicio que habría acarrea-
do la nulidad no era de aquellos que pueden considerarse como
que "aparecen de manifiesto", porque si bien constaba en el acto
testamentario, en el instrumento mismo, era necesario, para es-
tablecerlo, efectuar ciertos razonamientos y lucubraciones jurí-
dicas, circunstancia que impedía considerar1 al defecto de la dis-
posición testamentaria como "patente, claro, visible, que se ob-
serva a primera vista", requisito indispensable, según lo hemos
dicho, para que 'la nulidad "aparezca de manifiesto" de acuerdo
Con el tenor del artículo 1683 del Código Civil.
573.—Contrato de iguala.—"No puede declararse de oficio la
nulidad de la obligación de pagar un honorario, que se funda en
que el abogado tenía el carácter de Promotor Fiscal de Concep-
ción, si no aparece del contrato que éste tuviera esa calidad
cuando prestó sus servicios, ni menos es patente la inhabilidad
legal en razón de ese cargo que le afectaría para el ejercicio de
ki profesión de abogado, lo cual exige una declaración previa con
audiencia del interesado".
(635) Revista, tofno 19, 2.» parte, sec. 1. a , p á g . 30.

"La declaración de oficio de la nulidad absoluta sólo tiene

lugar cuando consta o es patente en el acto o contrato mismo que
debe invalidarse, o sea, en el caso de que se trata, tal nulidad de-
bería constar en el contrato de mandato celebrado entre las par-
tes y por cuyo ejercicio una reclama de la otra, el honorario co-
rrespondiente" (636).
574.—Nombramiento de partidor.—"Sentado como hecho de
la causa que, al iniciarse un juicio de partición, se señalaron to-
das las personas interesadas en ella, quienes fueron citadas, para
constituir el compromiso, a un comparendo que se celebró con la
concurrencia personal de. unos y las de los representantes legales
de los otros, es forzoso reconocer que la nulidad del nombramien-
to de partidor por la causal que se deduce, fuera de no ser abso-
luta, porque no se habría producido por la omisión de algún re-
quisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del acto
en consideración a su naturaleza, no habría podido ser declarada
de oficio por el tribunal, porque el vicio o defecto nó aparecería
de manifiesto en el acto mismo, y no obsta a esta conclusión el
Cjue no se haya citado a una. persona que ha invocado sus dere-
chos en el juicio y que obtuvo la posesión efectiva de la herencia,
de donde los deriva con posterioridad a dicho nombramiento de
partidor" (637). Se trata de otro caso en que el vicio no aparecía
de manifiesto; porque no estaba patente y claro en el instrumen-
to en que se dejó constancia del acto.
575.—Objeto ilícito.—Es un vicio que acarrea la nulidad
absoluta del acto, y uno de los casos en que lo hay es en la enaje-
nación de la cosa embargada por decreto judicial; esta nulidad
puede y debe ser declarada por el juez de oficio, siempre, natu-
ralmente que aparezca de manifiesto en el acto mismo, o sea, que
en el instrumento que da fé de la enajenación aparezca en algu-
na forma que la cosa objeto del contrato se encuentra embarga-
da; de otro modo, el juez no puede proceder de oficio.
576.—Donaciones.—ME1 juez no puede declarar de oficio nu-
la una donación, cuando el vicio no aparece de manifiesto en el
acto, en la escritura pública que acredita la manifestación de la
voluntad del donante" (638).
(636) Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. 1.', p á g . 780.

(637) Revista, t o m o 23, 2.a parte, sec. 1. a , p á g . 129.
(638) Revista, t o m o 28, 2.a p a r t e , sec. 1.', p á g . 591.
Si el vicio consiste en que se t r a t a de la donación de una co-

sa de más de veinte mil pesos que no ha sido insinuada, es me-
nester que en el mismo acto constitutivo de la donación aparezca
el antecedente del valor de la cosa donada; asi se ha fallado (639).
Si es la escritura pública la que debe exponer el acto de una
donación de bienes raíces, es indudable que el juez debe ver en
ella, exponente del acto, si aparece de manifiesto algún vicio que
la afecte de nulidad absoluta, ya que de oficio nó puede ir más
allá del contenido de ese instrumento, ni relacionar éste con
otros antecedentes del proceso (640).
En consecuencia, no puede declararse.de oficio absoluta-
mente nula una donación de bienes raíces, por falta de insinua-
ción, aunque valga más de veinte mil pesos, si en la escritura no
se expresa el valor de los bienes.
Si en el instrumento nada se dice acerca de la insinuación,
pero tampoco se expresa el valor de la cosa donada, el vicio pro-
veniente de la falta de insinuación no aparece de manifiesto en el
instrumento mismo, sino que para comprobarlo, sería menester
recurrir a otros antecedentes que dieran fe del valor de la cosa
donada. Otra cosa sería si este valor constare en el. instrumento
de donación, porque en tal -caso se notaría inmediatamente la
falta de la insinuación sin necesidad de tener que hacer razona-
mientos jurídicos ni recurrir a otras pruebas, lo que basta para
hacer aparecer de manifiesto la nulidad absoluta de la donación.
577.—Dación en pago.—Se ha fallado que no procede decla-
rar de oficio la nulidad absoluta de la dación en pago del in-
mueble al acreedor hipotecario, sin previo remate o tasación, su-
poniendo que fuera nula, si. en la respectiva escritura de dación
en pago no hay constancia fidedigna que el inmueble estaba hipo-
tecado, ni aparece en ese documento ni hay antecedentes que
permitan suponer que se hayan omitido los trámites de la tasa-
ción o subasta cuya ausencia constituiría el fundamento de la
nulidad (641).
578.—Falta de causa.—Este es otro de los vicios que difícil-
mente pueden aparecer de manifiesto en los actos y contratos,
debido a que no es necesario expresar la causa en ellos. En efec-
(639) Revista, tomo 27, 2." parte, sec. 1.*, pág. 33; tomo 28, 2." parte,
sec. 1.', pág. 591.
(640) Revista, tomo 28, 2.\ parte, sec. 1.a, pág. 591.
:641) Revista, tomo 29, 2.» parte, ,sec. 1.", pág. 50.
to, el artículo 1467 del Código Civil dispone que "no puede ha-
ber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla". En consecuencia, para que se pueda declarar la nu-
lidad absoluta por falta de causa, será necesario probar con di-
versos antecedentes que el acto o contrato carece de causa, o sea,
se deberá destruir la presunción legal que supone la existencia
de una causa real en todo negocio jurídico. Esto básta para que
el vicio no aparezca de manifiesto y para, que, por lo mismo, la
'hulidad no püeda declararse de oficio. Así se ha fallado (642).
579.—Actos jurídicos efectuados por personas absolutamente
incapaces.—La circunstancia de haber intervenido én la ejecu-
ción de un acto o en la celebración de un contrato, un absoluta-
mente incapaz, sea éste un demente, un impúber o un sordomudo
que no puede darse a entender por escrito, no es de aquellos vi-
cios o defectos que aparecen de manifiesto en el instrumento mis-
mo en que consta el acto jurídico, sino que es necesario aducir
diversos antecedentes y rendir pruebas especiales para demos-
t r a r que la persona que intervino en la ejecución del acto jurídico
padecía de una incapacidad absoluta; en efecto, el vicio, salvo
raras excepciones, no estará patente y claro, ni se descubrirá a
primera Vista en el instrumento otorgado para dejar constancia
del acto o contrató. Así se ha fallado (643).
580.—Remate.—El remate efectuado estando pendiente un
embargo sobre el bien subastado, es. nulo por ilicitud del objeto
(artículo 1464, N.u 3); pero si dicho embargo no aparece de
manifiesto en la respectiva escritura, no procede declarar de ofi-
cio la nulidad absoluta de ese remate (644).
581.—Nombramiento de curador.—Se ha fallado que, "admi-
tiendo que hubiera nulidad absoluta en la designación de curador
cuyo discernimiento se hace por un juez incompetente, no puede
declararse de oficio dicha nulidad", porque el vicio no aparece
de manifiesto en el instrumento en que consta dicha designa-
ción (645).
582.—Actos ejecutados por el tesorero de una Municipali-
dad.—El tesorero de una Municipalidad debe actuar en represen-
tación de la Corporación observando los requisitos que la ley es-
(642) Revista, tojno 29, 2.» parte, sec. 1.", pág. 148.
(644) Revista, tomó 28, 2." parte, sec. 1.", pág. 195.
(645) Revista, tomo 28, 2.» parte, sec. 1.% pág. 350.
tablece para tales actuaciones, y que se han establecido para sal-

vaguardiar los intereses de ella.
Por este motivo, se han anulado actos de tal tesorero, pol-
los cuales se pretendía obligar a la Municipalidad sin guardar los
requisitos legales, como sucede en el caso de la simple confesión
prestada por el tesorero en la preparación de la vía ejecutiva en
contra de la Municipalidad.
Y, con respecto a esta nulidad, se ha resuelto que "al estable-
cer el tribunal que del acto personal del tesorero municipal apa-
rece que se obliga a la corporación sin guardar los requisitos le-
gales" y "que es cualidad propia de la nulidad absoluta por defec-
to de formalidad aparecer en el acto que carece de ella, la sen-
tencia no infringe el artículo 1683 del Código Civil, puesto que de-
riva la declaración de nulidad absoluta del solo examen del título
y disposiciones de la ley" (646), lo que es suficiente para hacer
aparecer de manifiesto el vicio que acarrea la nulidad de la actua-
ción del tesorero, ya que, para comprobarla, sólo ha sido necesa-
rio examinar el título o instrumento en que consta dicha actua-
ción, sin necesidad de recurrir a otras pruebas.
El citado fallo agrega que "la nulidad absoluta que aparece
de manifiesto en el acto procede o debe ser declarada de oficio en
interés de la moral o de la ley, intereses evidentemente ligados a
la aplicación de las leyes que cautelan la correcta administración
de ios caudales públicos y a cuyas disposiciones nadie puede váli-
damente renunciar", conclusión muy lógica, y que viene a confir-
mar lo que decíamos respecto del carácter de orden público de
las normas que rigen la nulidad absoluta.
8 III.—LIMITACIONES A LA FACULTAD DEL J U E Z DE DECLARAR

DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA.
PRIMERA LIMITACION
Saneamiento de la nulidad absoluta por el transcurso del tiempo

A
583.—Efectos absolutos del saneamiento por el transcurso
del tiempo.—Hemos dicho, al hacer una somera referencia al
saneamiento de la nulidad absoluta, que pasado el plazo máximo
de quince años, aquélla se sanea, o sea, desaparece el vicio o de-
(646) Revista,, t o m o 28, 2. a parte, sec. 1.», p á g . 518.

fec'to del acto, por lo cual éste no puede ser atacado por la vía
de la nulidad absoluta, ya que este saneamiento implica la pres-
cripción de la acción de nulidad.
. Se plantea, entonces, el problema de si el juez puede decla-
rar de oficio la nulidad absoluta de un acto o de un contrato vi-
ciado, transcurridos quince años desde su celebración, es decir,
si el saneamiento implica sólo la prescripción de la acción de nu-
lidad absoluta que corresponde a los interesados obtener la decla-
ración de nulidad, o si el saneamiento afecta al vicio mismo de
que adolecía el negocio jurídico nulo, haciéndolo desaparecer, y
consolidando en definitiva y para siempre, el acto jurídico.
Creemos, de acuerdo con los términos empleados por el ar-
tículo 1683 y con el espíritu general de la legislación civil, -que el
juez no puede declarar de* oficio una nulidad absoluta que se ha
saneado por el lapso de tiempo, porque el citado artículo dispone
que es la nulidad absoluta misma la que. se sanea por el lapso de
tiempo de quince años, o sea, se refiere al saneamiento de la nu-
lidad y no a ' l a prescripción de las acciones de nulidad que co-
rrespondan a los interesados en. pedirla.
De modo que transcurridos esos quince años, la nulidad ab-
soluta se sanea respecto de todo el mundo, y nadie puede pedir
su declaración a la justicia, ni ésta tiene la facultad de declarar-
la de oficio, porque la situación jurídica inestable, o más bien
atacable, se consolidó definitivamente p o r , el transcurso del
tiempo.
584.—El transcurso del tiempo consolida. las situaciones in-
estables y entre ellas, los actos nulos.—Esta es la interpretación.
que más se ajusta al espíritu de nuestra legislación, según el cual,
el transcurso del tiempo consolida los derechos y las situaciones
jurídicas en general, y hace, desaparecer los defectos o vicios de
que adolezcan. La ley, con muy buen sentido, estima, que se. pro-
ducen menos trastornos, y, por lo tanto, se salvaguardian mejor
los derechos de todos, si no se remueven situaciones jurídicas ya
establecidas y que han perdurado a, través de un período de mu-
chos años; tal sería el caso de un negocio jurídico nulo absolu-
tamente, que ha subsistido por más de quince años sin que nadie
haya reclamado de su validez. ¿Habría conveniencia en que los
Tribunales pudieran declarar de oficio la nulidad absoluta de ese
acto o contrato, pasados quince años desde su celebración? ¿Có-
mo se protegen mejor el orden social y los intereses generales de
la colectividad: dejando subsistente el acto jurídico que adolece

de un vicio, por considerarlo saneado, o declarándolo nulo, y por
tanto, como no ejecutado, en cuyo caso las cosas deberían volver
al estado que se encontraban antes de la ejecución del acto o de
la celebración del contrato, o sea, en el estado en qué se hallaban
más de quince años atrás?
Es evidente que a los intereses generales de la sociedad con-
viene más dejar subsistente un estado de cosas que ha existido
por más de quince años, aun cuando sea ilícito, inmoral o ilegal,
que removerlo y producir los trastornos consiguientes a la resti-
tución de las cosas al estado que tenían quince años atrás.
Es lógico suponer, entonces, que transcurrido el plazo máxi-
mo de quince años que contempla ley, se saneen todos los vicios
de que puedan adolecer las situaciones jurídicas y que nadie, ni
aun la justicia, pueda ya invalidarlas.
585.—Consecuencias de la aceptación ele la tesis contraria.—
L,a situación sería grave si el acto o contrato fuera anulado de
oficio por la Justicia apenas transcurrido el plazo de quince años,
pero mayores trastornos y mayor inestabilidad traería aun la de-
claración de esa nulidad pasados veinte, treinta o cien años, como
podría ocurrir si no se admite, como nosotros, que transcurridos
esos quince años lo que se sanea, es la nulidad eñ sí misma y
no es sólo la acción de nulidad la que se extingue. Esta sola con-
sideración, que pugna con todo buen sentido, basta para dese-
char la opinión contraria.
586.—Argumentos que se podrían esgrimir contra nuestra
opinión.—Sin embargo, se podría decir en contra de la tesis que
sostenemos, que los motivos que inducen a los interesados a soli-
citar la nulidad y al juez a declararla de oficio, son completamen-
te diferentes, porque aquéllos persiguen la declaración de nulidad
para evitar que las alcancen o afecten las consecuencias que deri-
van del negocio jurídico, o sea, por motivos puramente patrimo-
niales, que dicen relación con los intereses materiales de .los soli-
citantes ; en cambio, el juez tiene en vista la protección de princi-
pios superiores de conveniencia social, la defensa del orden pú-
blico y de la moral, de la ley misma, por lo cual sería justo y ló-
gico permitirle declarar la nulidad del acto o contrato que vulnera
los principios cuya defensa le encarga la ley, en cualquier tiempo.
Si bien son ciertos los fundamentos de la facultad que tienen
los jueces e interesados para declarar y solicitar la nulidad abso-
lutá, respectivamente, y la diversidad de motivos que los guían

al hacer uso de tal facultad, no son, sin embargo, suficientes pa-
ra desvirtuar nuestra tesis, tanto porque el artículo 1683 del Có-
digo Civil es explícito al respecto, cuanto porque sería una pro-
tección bien ilusoria del interés social permitir que los Tribunales
pudieran declarar la nulidad ( absoluta de un acto jurídico en
cualquier tiempo, aun después de transcurridos quince años des-
de su celebración.
587.—Caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Santia-
go.—La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de una
apelación en un juicio sobre impugnación de legitimación, sentó
la siguiente doctrina: "El tribunal no está facultado para decla-
rar de oficio la. nulidad de la legitimación de una persona cuan-
do la acción del impugnador no puede alcanzar éxito porque ca-
ducó su derecho por no haberlo ejercitado oportunamente" (647).
Esta doctrina, a nuestro juicio, se pronuncia en forma clara
en favor de la tesis que sostenemos, o sea, que una vez saneada
la nulidad absoluta del acto por el transcurso del tiempo, ni aun
el juez puede declararla de oficio, porque el saneamiento borra
el vicio de que adolecía y convierte al acto en inatacable (648).
588.—Transcurridos los plazos de sesenta y trescientos días
que establece el artículo 217 del Código Civil para impugnar la le-
gitimación, ni el juez puede anularla de oficio.—Vencidos estos pla-
zos, ¿cuál es la situación jurídica de la legitimación? ¿Subsiste o
no su nulidad, proveniente de haberse otorgado fuera del plazo de
treinta días que establece el inciso 3." del artículo 208? Es impor-
tante resolver la cuestión en un sentido U otro, porque las conse-
cuencias que derivan de la adopción de una u otra solución difie-
ren considerablemente.
Si estimamos que sólp se t r a t a de casos especiales de pres-
cripción extintiva de acciones, la legitimación conserva su carác-
ter de nula, y puede ser ahulada de oficio por el tribunal; en cam-
bio, si se considera saneada la nulidad una vez transcurridos los
plazos anteriormente señalados, ni aún el juez puede declararla
de oficio, de acuerdo con el principio que estimamos más conforme
con el espíritu del Código Civil.
E s t a última solución es la que aceptó, la sentencia cuya doc-
(648) Véase N.» S83.
trina citamos, y que dice: "El tribunal no está facultado para

declarar de oficio la nulidad de la legitimación de una persona
cuando la acción del impugnador no puede alcanzar éxito por-
que caducó su derecho por no haberlo ejercitado oportunamente".
En otras palabras, sienta la doctrina de que los plazos que se-
ñala el inciso final del artículo 217 constituyen términos espe-
ciales, pasados los cuales debe considerarse a la • legitimación co-
mo saneada de todo vicio, y plenamente eficaz respecto de todo
el mundo. Se trata, pues, del saneamiento de la nulidad absoluta
de un acto jurídico, nulidad que provenía del no cumplimiento de
un requisito de forma exigido para el valor del acto; y este sanea-
miento es, jurídicamente, el mismo a que se refiere el artículo
1683 en su parte final, con la única diferencia de que en vez de
producirse al 'cabo de quince años, se opera, al cumplirse brevísi-
mos plazos de días (sesenta y trescientos, según el caso) .
Se comprende, pues, la importancia que reviste la sentencia
cuya doctrina hemos transcrito: el juez tiene como limitación
de su facultad o, mejor dicho, de su deber de declarar la nulidad
absoluta que aparece de manifiesto en un acto o contrato, el sa-
neamiento de la misma; pasado el plazo del quince años (o el espe-
cial que en algunos casos se establezca), el acto que adolecía de
nulidad absoluta, se sanea, se extingue la acción de los interesados
para destruir ese acto, y aún, desaparecé la facultad de los Tri-
bunales para declarar la nulidad que aparezca de manifiesto en el
acto, porque el saneamiento implica la destrucción del vicio o
defecto de que adolecía el negocio jurídico, y como tal, produce
efectos respecto de todo el mundo, porque el vicio desaparece no
sólo respecto de los interesados, sino para todos.
SEC UNDA LIMITA CION
El Iribnnal de segunda instancia no puede declarar de oficio

una nulidad absoluta que f ué rechazada en la sentencia de pri-
mera instancia, sin que se apelara de esa decisión
589.—Jurisprudencia de la Corte Suprema en este sentido.—

La otra limitación a la facultad que tiene el juez para declarár de
oficio la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto, ha sido,
igualmente, reconocida por la jurisprudencia. En efecto, la Cor-
te Suprema ha establecido la siguiente doctrina: "Solicitada la nu-
lidad absoluta dé un contrato, y en subsidio, que se declare rela-

tivamente nulo, y apelada la sentencia que acogió la nulidad re-
lativa y desechó la absoluta, solicitándose en la expresión de
agravios que se rechace también-la nulidad relativa, la Corte no
puede* acoger de oficio la nulidad absoluta que es. materia de la
petición principal de la demanda que desechó el fallo de primera
instancia, y que a ese respecto no fué apelado. En consecuencia,
el fallo de alzada, que acoge de oficio esa nulidad absoluta, es
nulo, porque falla ultra petita" (649)..
A primera vista, la doctrina expuesta parece limitar la fa-
cultad de la Corte de Apelaciones para declarar de oficio la nuli-
dad absoluta que aparece de manifiesto en el contrato; pero estu-
diado el asunto con detenimiento se ve que ella es ácertada.
El juez de primera instancia desechó la nulidad absoluta
del contrato, y acogió la nulidad relativa. Una de las partes ape-.
ló, pero sólo de la decisión del juez que acogió la nulidad relati-
va, y no de aquella parte del fallo que desechó la nulidad abso-
luta. E n ' consecuencia, la sentencia de primera instancia, al no
ser recurrida, quedó firme en lo que respecta a la nulidad absoluta.
El apelante, en la expresión de agravios, pidió que se recha-
zara también la nulidad relativa. El debate en segunda instancia,
quedó circunscrito, por tanto, sólo a la nulidad relativa.
Sin embargo, la Corte de Apelaciones, además de fallar la
cuestión de la nulidad relativa, declaró de oficio la nulidad ab-
soluta del contrato, por el mismo vicio que sirvió de base a la
petición de nulidad absoluta en la demanda de primera instancia.
Es evidente que la Corte de Apelaciones no tenía facultad ni
derecho para pronunciarse sobre este punto, porque ya había si-
do resuelto en primera instancia, y ninguna de las partes había
reclamado de la decisión, contentándose así con lo resuelto por el
juez; al pronunciarse sobre la nulidad absoluta del contrato, y
declararla dé oficio, la Corte falló ultra-petita, pues se extendió
a un punto que no fué sometido a su decisión.
590.—La facultad de una Corte de Apelaciones para declarar
(le oficio la nulidad absoluta está limitada por la cosa.juzgada que
emana de la sentencia de primera instancia.—Sé podrá argumen-
tar que la Corte de Apelaciones podía considerar la procedencia
de la nulidad absoluta, porque el artículo 209 del Código de Pro-
(649) Revista, t o m o 19,.2. a parte, s e c . 1. a , p á g . 392.

cedimiento Civil le confiere esa facultad, al disponer que "puede

el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del ministerio
público, hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por
la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no
las contenga". Pero en el caso presente, el problema ya había sido
resuelto en el fallo de primera instancia, y al no ser apelado en
esa parte, lo resuelto adquirió el carácter de sentencia firme
con fuerza de cosa juzgada. Es evidente que la Corte de Apela-
ciones no podía entrar a conocer de un problema ya resuelto, con
cuya solución las partes estaban conformes, a menos que éstas
mismas lo hubieran colocado bajo la competencia de la Corte, en
sus escritos de expresión de agravios, lo que no hicieron.
Por esta razón, estimamos muy acertada la consideración
4 del fallo de la Corte Suprema, que casó en la forma la sen-
tencia de la Corte de Apelaciones, y que dice lo siguiente: "Que
la Corte nombrada (de Concepción) acogió la nulidad relativa
dicha; pero no se limitó a resolver esta cuestión, sino que entró
a considerar, además, Ja nulidad absoluta que podría afectar al.
contrato constitutivo de la sociedad "Alvarado con Sanhueza"
y estimando viciado éste de dicha nulidad, por la, misma causa
que sirvió de base a la primera petición de la demanda, esto es,
por adolecer del objeto ilícito que antes.se ha expuesto, procedió
a declarar de oficio, en la. sentencia recurrida, nulo de nulidad
absoluta, el indicado contrato de sociedad".
Esta parte de la sentencia es la que resuelve el problema
y establece el principio fundamental: la Corte de Apelaciones no
puede declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato por
un vicio que, según ella, aparece de manifiesto en él, cuando el
fallo de primera instancia, con carácter de sentencia firme, ha de-
clarado expresamente que no procede la nulidad absoluta que
se ha solicitado en la demanda, invocando la misma causal. Ya no
se t r a t a de una declaración que la Corte, pueda hacer de oficio,
porque ha perdido su competencia para pronunciarse sobre este
punto, debido a que exactamente la misma cuestión fué resuelta
con anterioridad por la sentencia de primera instancia, la que en
esa parte ha adquirido el carácter de firme, por no haberse inter-
puesto recursos en su contra. Si las partes hubieran ampliado la
competencia de la Corte a la cuestión de la nulidad absoluta, ésta
habría resuelto un punto sometido expresamente a su conocimien-
to; pero, dado que no lo hicieron, la Corte se extendió a puntos
no Cometidos a su conocimiento, circunstancia que hacía proce-

dente la causal de casación en la forma (artículo 768, N.° .4.°,
del Código de Procedimiento Civil).
En resumen, la facultad de la Corte de Apelaciones para de-
clarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato en que el vicio
aparece de manifiesto no puede ejercitarse cuando el tribunal dé
primera instancia se ha pronunciado sobre la cuestión en senten-
cia que tiene la fuerza de cosa juzgada en esa parte, declarando
que no procede la nulidad absoluta por el mismo vicio que la Cor-
te invoca para declararla de oficio.
Del mismo niodo, si en un juicio se declara que no hay nu-
lidad absoluta de un contrato por el vicio que se invoca, en otro
juicio diverso no podría el juez decretar de oficio la nulidad ab-
soluta del mismo contrato, fundado en idéntico vicip, porque
existe cosa juzgada sobre.la materia: se trata de un asunto re-
suelto en forma definitiva, sobre el cual no puede versar nueva
discusión.
591.—Caso en que la limitación no rige.—De lo expuesto se
desprende que si la Corte de Apelaciones declara de oficio la nu-
lidad absoluta del contrato, basándose en cualquier otro vicio que
no sea el mismo que se hizo valer en primera instancia al solicitar-
se esa nulidad, está obrando en uso de las atribuciones que la ley
expresamente le confiere, y su sentencia no adolecería de ningún
vicio de casación en la forma, porque se trataría de un asunto que
no habría sido resuelto en primera instancia y que caería dentro
de su competencia.
TERCERA LIMITACION
Ño puede declararse la nulidad cuando la sanción establecida

por la ley es otra diversa
592.—Principio al respecto.—Por último, nos queda por re-

ferirnos a un caso que no presenta mayores dificultades, y es que
el juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta, aun cuan-
do el vicio o defecto aparezca de manifiesto en el acto o contrato,
si para este vicio o defecto se ha establecido expresamente otra
sanción distinta de la' nulidad absoluta.
En tal caso, el juez tampoco puede áplicar de oficio la otra
sanción establecida por el legislador, porque en esta materia de-
be procederse con criterio restrictivo, por tratarse de disposi-

ciones excepcionales, y lo que el artículo 1683 del Código Civil
autoriza al juez para declarar, es, exclusivamente, "la nulidad
absoluta" y no la otra sanción que haya podido señalar la ley.
Por tal motivo, aun cuando la infracción cometida sea grave,
porque se han violado disposiciones de orden público que intere-
san a la colectividad toda, y el vicio aparezca de manifiesto, si
no hay petición de parte, interesada, el juez nada puede hacer.
Así lo ha entendido la Gorte de Apelaciones de Santiago en
una sentencia, en que se resolvió que "la nulidad producida por
estipularse intereses usurarios no es absoluta, porque si bien se
trata de un acto prohibido por la ley, ésta señala otro efecto que
el de nulidad para los casos de contravención como es la rebaja
de esos intereses. Por consiguiente, no puede el tribunal proce-
der de oficio y ordenar la rebaja de esos intereses" (650). Este
fallo establece claramente el principio, aunque comete el error
de denominar nulidad al efecto que produce la infracción de las
normas sobre estipulación de intereses, en circunstancias que la
sanción que impone, la ley al que infringe tales normas no revis-
te en modo alguno el carácter de nulidad, dado que esa infracción
no destruye la estipulación de intereses, que es el efecto propio
de toda nulidad, y sólo autoriza para rebajarlos en la forma indi-
cada por la ley.
T I T U L O II
EL MINISTERIO PUBLICO PUEDE PEDIR LA DECLARA-

CION DE NULIDAD ABSOLUTA E N E L SOLO INTERES
D E LA MORAL Y DE LA LEY
593.—El Ministerio Público representa ante los tribunales el

interés general de la sociedad y de la ley.—El Ministerio Públi-
co puede solicitar al tribunal la declaración de la nulidad ab-
soluta de un acto o contrato, en el interés de la moral o de la
ley, o sea, como un medio de proteger las disposiciones de orden
público que hayan sido infringidas al ejecutarse el acto o ce-
lebrarse el contrato.

"El Ministerio Público es una magistratura especial, que au-

xilia a la administración de justicia. Sus fines primordiales con-
sisten en representar ante los Tribunales de Justicia los intere-
ses generales de la Nación, asegurar el mantenimiento del orden
público y velar por la correcta aplicación de las leyes" (651).
Este organismo auxiliar de la administración de justicia se
compone de los "Oficiales del Ministerio Público", que son el
Fiscal de la Corte Suprema, que es el jefe del servicio, y los
Fiscales de las Cortes de Apelaciones (artículo 350 del Código
Orgánico de Tribunales). En consecuencia, no existen Oficiales del
Ministerio Público ante los Juzgados de Letras, sino solamente
ante las Cortes de Apelaciones y ante la Corte Suprema.
Como decíamos, al Ministerio Público le está encargada la
representación ante los Tribunales de Justicia del interés general
de la sociedad y de la ley, y es precisamente en ejercicio de esta
facultad que puede solicitar del tribunal ante el cual actúa que
declare la nulidad absoluta de algún acto o contrato.
594.—¿Tienen los Defensores Públicos esta facultad?—Don
Luis Claro Solar cree*que sí; dice: "El ministerio de los defen-
sores públicos, y el ministerio público, en las causas en que en
razón del ejercicio de sus funciones son llamados a intervenir,
tienen esta facultad que la ley les da de poder pedir la declara-
ción de nulidad de algún acto o contrato que se haga valer en el
proceso" (652)..
No participamos de esta opinión. Creemos que los únicos que
pueden solicitar la declaración de nulidad son los oficiales del
Ministerio Público, y no los Defensores Públicos, porque sólo a
aquéllos y no a éstos,, ha confiado la ley la defensa del orden pú-
blico y del interés general de la sociedad.
Los Defensores Públicos, en cambio, sólo tienen por misión
proteger los intereses particulares de los incapaces y demás per-
sonas a quienes la ley equipara a ellos; por lo tanto, no están
facultados para solicitar la nulidad absoluta "en el interés de la
moral y de la ley".
Es cierto que el artículo 368 del Código Orgánico de Tribu-
nales autoriza a los defensores públicos para provocar la acción
(651) ANABALON SANDERSON, CARLOS, Tratada Práctico de De-

recho Procesal Civil Chileño, tomo I, N.° 593, pág. 265.
(652) Obra citada, tomo XII, N.° 1929, pág. 610.
de la justicia en beneficio de las personas que él mismo precepto

señala (incapaces, fundaciones de beneficencia y obras pías),
siempre que lo estimen conveniente al exacto desempeño de di-
chas funciones. Será, pues, posible que los defensores públicos,
en defensa de los intereses que están llamados a proteger, enta-
blen una acción de nulidad absoluta; pero, al obrar así, no lo
están haciendo "en el interés de la moral y de la ley", o sea, no
están actuando - en defensa de los intereses generales de la socie-
dad y del orden público, sino que proceden en defensa de los in-
tereses de algún incapaz o de algún establecimiento de beneficen-
cia, lo que no puede considerarse como "defensa del orden público
y de la ley".
En consecuencia, estimaiños que el artículo 1683 del Código
Civil se refiere únicamente al Ministerio Público que reglamenta
el actual Código Orgánico de Tribunales y no incluye a los De-
fensores Públicos.
595.—Formas en que puede actuar el Ministerio Público.-—
El artículo 354 del Código Orgánico de Tribunales dispone que
"el ministerio público obra, según la naturaleza de los negocios,
o como parte principal, o como tercero, o como auxiliar del juez".
1) Como parte principal.—Cuando el Ministerio Público obra
como parte principal, figurará en todos los trámites del juicio
(artículo 355, inciso 1.°, del Código Orgánico de Tribunales), o sea,
deberá intervenir en el litigio como si fuera demandante o de-
mandado.
2) Como tercero.—Obra como tercero en todos aquellos ca-
sos en que el tribunal está en la obligación de pedir su parecer
antes de que se dicte sentencia; así lo dispone el inciso 2." del
artículo 355 del Código Orgánico de Tribunales, que dice, refi-
riéndose a las intervenciones del Ministerio Público en todos los
demás casos en que no actúa como parte principal: "En los de-
más casos bastará que antes de lá sentencia o decreto definitivo
del juez o cuando éste lo estime conveniente, examine el proceso
y exponga las conclusiones que crea procedentes".
Uno de los casos en que el informe previo del Ministerio
Público es obligatorio es en la declaración de oficio de la nulidad
absoluta de algún acto o contrato, cuando el vicio aparece de
manifiesto en el instrumento que deja constancia de ellos. En
efecto, el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en su
inciso 1.°, sienta la regla general según la cual "el tribunal de
segunda instancia podrá, previa audiencia del ministerio públi-

co, hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la
ley son obligatorias a los jueces, aún cuando el fallo apelado no
las contenga" y la nulidad absoluta queda incluida entre aquellas
declaraciones.
3) Como auxiliar del tribunal.—Finalmente, el Ministerio
Público puede intervenir en el juicio como auxiliar del tribunal.
Ello ocurre cuando éste, voluntariamente, dispone que se le pasen
los antecedentes a fin de conocer su opinión. Puede ordenarse la
audiencia del Ministerio Público en todos los casos en que el tri-
bunal lo estime conveniente, para mejor resolver el asunto contro-
vertido. EJ artículo 359 del Código Orgánico de Tribunales dis-
pone que "puéden los tribunales pedir el dictamen del respectivo
oficial del ministerio público en todos los casos en que lo estimen
conveniente".
596.—Carácter en que actúa el Ministerio Público cuando so-
lícita la declaración de nulidad absoluta.—¿Cómo actúa el Minis-
terio Público cuando solicita que se declare la nulidad absoluta
de-un acto o contrato en el interés de la moral y de la ley? A
nuestro juicio, en cualquiera de las formas que hemos señalado,
porque bien puede el Ministerio Público actuar como parte prin-
cipal, entablando la demanda correspondiente, en la que solicita
la declaración de nulidad absoluta de algún acto o contrato, en el
interés de la moral y de la ley. No existen inconvenientes para que
el Ministerio Público obre en la forma indicada, porque si llega a
a su conocimiento la ejecución de uri acto o la celebración de un
contrato en que, en forma flagrante y grave, se infrinja la moral
o la ley, bien puede dicho Ministerio solicitar la. nulidad abso-
luta en resguardo de las normas vulneradas.
Lo mismo puede decirse respecto de los casos en que el tri-
bunal decreta la audiencia previa del Ministerio Público, sea porque
la ley lo obliga a ello, sea porque lo estime conveniente para la
acertada resolución del asunto controvertido. Si al estudiar los
antecedentes, el Ministerio Público estima que procede declarar la
nulidad absoluta del acto o contrato que se ha hecho valer en el
juicio, en interés de la moral y de la ley, puede solicitar esa de-
claración del tribunal que conoce del litigio y puede, además,
alegar sobre este punto en la vista de la causa.
Al solicitar la declaración de nulidad absoluta, el Ministerio
Público amplía la competencia deF tribunal, y lo obliga a pronun-
35
ciarse sobre si procede o no dicha nulidad, incorporando este

punto a las cuestiones debatidas en el juicio, sobre las cuales de-
be recaer resolución. Si el tribunal omite pronunciarse sobre la
petición de nulidad formulada por el Ministerio Público, la senten-
cia adolecería del vicio de falta de decisión del asunto controver-
tido (653).
Finalmente, el Ministerio Público, además de actuar como
parte principal, ejercitando la acción de nulidad o pidiendo la de-
claración de ésta en el informe que le ha sido requerido por el
tribunal, puede tomar la iniciativa, y sin esperar que se solicite
su opinión, puede pedir que se le envíen los antecedentes de cual-
quier juicio en que estime que puedan estar afectados los in-
tereses cuya protección le encarga la ley.
Así lo dispone él artículo 361 del Código Orgánico de Tribu-
nales, que dice:" "Pueden los oficiales del ministerio público hacer-
se dar conocimiento de cualesquiera asuntos en que crean se
hallan comprometidos los intereses cuya defensa les ha confiado
la ley".
"Requeridos los jueces por los oficiales del ministerio pú-
blico, deberán hacerles pasar inmediatamente el respectivo'proce-
so, sin perjuicio del derecho de los interesados para reclamar,
si lo estimaren conveniente, contra la intervención de aquéllos".
"Podrán,, sin embargo, denegar esta remisión, cuando creye-
ren comprometer con ella el sigilo de negocios que deben ser se-
cretos".
En consecuencia, si ese Ministerio estima que el orden públi-
co y los intereses generales se encuentran comprometidos en un
juicio en que se hace valer un acto o contrato nulo de nulidad ab-
soluta, puede solicitar que se le envíen los antecedentes, y después
de estudiarlos, solicitar del tribunal respectivo la declaración de
esa nulidad, en el interés de la moral y de la ley.
597.—Utilidad de la disposición que faculta al Ministerio Pú-
blico para pedir la declaración de nulidad absoluta La dispo-
sición en que se faculta al Ministerio Público para pedir la de--
claración de la nulidad absoluta es muy conveniente, porque pue-
de suceder que en un juicio se pida la nulidad absoluta de un
(653) ECHAVARRIA LORCA, ALBERTO, Los Recursos Procesales,

versión taquigráfica de las explicaciones de clase, de Gustavo Medrano,
pág. 33.
acto o de un contrato por quien no tiene derecho de alegarla,

debido a ,que "ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sa-
biendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba", circuns-
tancia que impedirá al juez acoger esa petición. Y si, además, el
vició no aparece de manifiesto en el instrumento mismo en que
se otorgó el acto o contrato, el juez no podrá declarar en forma
alguna dicha nulidad, porque ni podrá acoger la petición que le
formula la parte por la razón antedicha, ni podrá, tampoco, de-
clararla de oficio, por no aparecer el vicio de manifiesto en el acto
o contrato.
En tales circunstancias, el acto no podría ser declarado nu-
lo, y no habría forma de sancionar la infracción a las disposi-
ciones de orden público y de interés general de la sociedad ; por
tal motivo, la ley ha facultado al Ministerio Público para pedir
que se declare esa nulidad, en el interés de la moral y de la ley,
con el objeto de salvar el inconveniente que se produciría en caso
de ocurrir el evento que señalamos. De modo que con la facultad
concedida al Ministerio Público, siempre habrá alguna posibilidad
de que se declare por la justicia la nulidad absoluta del acto
o contrato, porque nunca dejará de haber alguien que pueda
solicitar dicha declaración. En efecto, sea que las partes no ten-
gan el derecho de alegarla, sea que el juez no pueda declararla
de oficio, el Ministerio Público siempre podrá pedir su declara-
ción, y en esa formá pondrá dentro de la competencia del juez la
cuestión de la validez o nulidad del acto jurídico, materia que,
debido a la prohibición de las partes de alegarla, o del mismo ma-
gistrado para declararla de oficio, quedaba fuera de ella.
598.—El Ministerio Público puede pedir la declaración de
nulidad" absoluta aún cuando no aparezca de manifiesto.—No
existe ninguna disposición que establezca que el Ministerio Pú-
blico esté sometido a la misma limitación que el artículo 1683
del Código Civil señala a la facultad del juez para declarar de
oficio la nulidad absoluta: que el vicio aparezca de manifiesto
en el acto o contrato. Por consiguiente, puede solicitar la decla-
ración de esa nulidad aunque el vicio no aparezca en la forma
indicada.
Esta interpretación es la que mejor cuadra con el espíritu
que guió a la ley al establecer la institución del Ministerio Públi-
co, porque condicionar esta facultad a que el vicio aparezca de
manifiesto en el instrumento sería restringir enormemente su
campo de acción, e impedirle obtener la anulación de los actos

que infrinjan las normas de orden público y en los cuales el vi-
cio no aparezca de manifiesto.
Es forzoso concluir, pues, que, para que el Ministerio Pú-
blico pueda pedir que se declare la nulidad absoluta de algún
acto o contrato, en el interés de la moral y de la ley, no es ne-
cesario que el vicio o'defecto que la produce aparezca de mani-
fiesto en el instrumento respectivo (654).
T I T U L O I I I
PUEDE ALEGAR LA NULIDAD ABSOLUTA TODO EL QUE

TENGA INTERES E N ELLO
8 I . — C O N D I C I O N E S Q U E SE EXIGEN P A R A Q U E U N A P E R S O N A T E N G A
I N T E R É S E N ALEGAR L A NULIDAD A B S O L U T A DE U N
ACTO O C O N T R A T O
599.—Fundamento de la regla legal en estudio.—Finalmente,

el artículo 1683 del Código Civil dispone que "la nulidad abso-
luta puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello".
"Hallándose establecida la nulidad absoluta en interés general
de la sociedad, y no únicamente en interés de las personas que
ejecutan el acto o celébran el contrato, incurriendo en el vicio
que lo anula, la nulidad absoluta puede ser invocada por todo
el que tenga interés en ello, es decir, en que sea declarada la
nulidad y eliminados los efectos del acto o contrato nulo" (655).
Consecuencia de lo anterior, y dado el carácter de absoluta
que tiene esta especie de nulidad, es el hecho de que no sólo las
partes que intervinieron en la celebración del contrato o en la
ejecución del acto pueden alegar la nulidad, sino todos aquellos
que de algún modo se vean afectados por las consecuencias ju-
rídicas que emanen de dicho contrato o acto. Esta es una
manifestación del carácter de sanción a las infracciones del
orden público que tiene esta nulidad, porque las normas que Ta
( 6 5 4 ) E n e s t e s e n t i d o : C L A R O S O L A R , L U I S , obra c i t a d a , t o m o XII,
N." 1229, p á g . 610.
(655) C L A R O S O L A R , L U I S , obra citada, t o m o XII, N.° 1926, p á g . 605.
rigen y que han sido establecidas para asegurar el mantenimien-

to de la buena fe y de la justicia y equidad en las transacciones
que aseguren el orden social y económico entre los individuos,
exigen una protección más eficaz, y el medio de conseguir esta
eficacia ha sido generalizar lo más posible el ejercicio de la
acción de nulidad absoluta, de modo que sean muchas las per-
sonas que la pueden hacer valer en juicio.
Al permitir él artículo 1683 del Código Civil que cualquiera
persona que tenga interés pueda alegár la nulidad absoluta, ha
perseguido un doble propósito: por una parte, permitir a cada
cual proteger debidamente sus intereses, lo que se logra mediante
la destrucción del acto nulo; y, al mismo tiempo, sancionar eficaz-
mente la violación de las reglas de orden público y de interés ge-
neral mediante la anulación del acto que contiene la infracción, lo
que se logra ampliando el número de personas que pueden solici-
tar la nulidad.
600.—Significado de las expresiones "tener interés".—Tanto
los autores como la jurisprudencia están de acuerdo en que el
artículo 1683 del Código Civil,.se refiere a las personas que tie-
nen un interés pecuniario o patrimonial en la, declaración de
nulidad, o sea, la nulidad puede ser alegada por cualquiera perso-
na a quien aproveche su declaración (656).
Don Luis Claro Solar dice que debe hablarse de interés
pecuniario, aunque no lo expresa la ley, porque no cabe en esta
materia un interés puramente moral, como es el que motiva la
intervención del ministerio público. En los proyectos, incluso en
el de 1853, decía que podrá alegarse "por todo el que tenga un
interés pecuniario en ello", pero la Comisión Revisora prefirió
la redacción que daba Delviricourt a esta exigencia (que es la que
contiene nuestro Código Civil), sin haber entendido dar a la dis-
posición un alcance más amplio que el que antes tenía (.657). Y
el autor francés Copper Royer declara que "la ventaja que de-
be recoger el demandante debe ser de orden pecuniario; por tal
motivo, falta el interés al pedir la nulidad de una sociedad decla-
rada en quiebra y que ya ha sido liquidada" (658).
Los Tribunales de Justicia han entendido también que, pá-
cese) En este sentido: ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Los
Contratos, versión taquigráfica de las explicaciones de clase, pág. 95.
(657) CLARO SOLAR, LUIS,-obra citada, tomo XII, N.° 1926, pág. 606.
(658) Traite des Sociétés, tomo II, capítulo VII, N.° 40, pág. 522.
ra alegar la nulidad absoluta, se necesita tener un interés pe-

cuniario o patrimonial en ello, Es así como la Corte Suprema,
en una sentencia de 1938, sentó la siguiente doctrina: "No puede
sostenerse que carece de interés en pedir la nulidad aquel que
si se la declara, obtiene un provecho patrimonial" (659).
• Y agregó: "El hecho de que el provecho exista o no real-
mente está librado a una apreciación exclusivamente suya; dada
su calidad de antiguo dueño del bien enajenado", o sea, cada
cual debe determinar si la declaración de nulidad le acarrea o
no un provecho patrimonial; pero aún cuando el provecho que ob-
tenga sea ilusorio, siempre tiene interés en alegar la nulidad ab-
soluta.
Como consecuencia de lo anterior, la Corte concluye que
"el interés jurídico o de justicia es precisamente una derivación
del interés económico, porque ese interés de justicia se define
precisamente, por el concepto de lo que a cada uno pertenece
según cada uno lo entienda, cierta o erróneamente".
En otra sentencia, la Corte de Apelaciones de Valparaíso
declaró que "debe entenderse que ese interés sea de carácter
jurídico, o sea, que la ilicitud del acto o contrato haya lesionado
los derechos del que solicita la nulidad y, por esta causa, tiene
acción para reponer el mal o los perjuicios que se le hayan ori-
ginado con el acto o contrato ilícito" (660).
En resumen, se tiene interés en solicitar la declaración de nu-
lidad absoluta cuando haya de obtenerse un provecho patrimo-
nial con la anulación del acto o contrato (661); por consiguien-
te, las meras'expectativas no constituyen el interés que el ar-
tículo 1683 exige para poder deducir la acción de nulidad. Así
se ha fallado (662).
601.—Oportunidad y circunstancias en que debe producirse
el interés.—-Conviene determinar en qué debe consistir el inte-
rés que autoriza para pedir la nulidad absoluta de un acto o
contrato, es decir, si dicho interés debe ser un derivado de la
celebración del acto jurídico mismo, o de alguna circunstancia
pág. 1045.
¡,>\ ".''fi.TPAn ,ii»)i ir-,\
posterior, y además, en qué momento debe existir ese interés

para que se pueda alegar la nulidad.
Esta cuestión fué discutida en lín juicio en que un acreedor
hipotecario pidió la nulidad absoluta de la compraventa del bien
raíz sobre que recaía la hipoteca efectuada por su deudor; este
bien raíz, encontrándose en poder del nuevo adquirente, fué más
tarde subastado en una ejecución y el acreedor hipotecario re-
cibió en pago de su crédito sólo una parte de la cantidad debida.
Por este motivo, solicitó que se declarara nula la compraventa
efectuada por su deudor con el objeto de que el fundo, que ya
había sido rematado en la ejecución, volviera a poder del deu-
dor, aumentando así su solvencia. Basó su demanda en que el
inmueble fué enajenado estando embargado, o sea, que la venta
adoleció, de objeto ilícito, de acuerdo con el artículo 1464, N." 3.°,
del Código Civil, y justificó su interés en alegar la nulidad de
un acto en el cual no tuvo intervención, sosteniendo que, me-
diante la nulidad, el patrimonio del deudor se vería incrementa-
do con la restitución del bien raíz, que había aumentado consi-
derablemente de valor, con lo cual aquél estaría en condiciones
de cancelarle totalmente su crédito.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de Agos-
to de 1939, resolvió que no procedía la petición de nulidad de
la compraventa formulada por el acreedor hipotecario, porque el
contrato mismo de compraventa en nada afectaba los derechos
del acreedor hipotecario, ya que el derecho de hipoteca no
se "alteraba con la venta en referencia, por tratarse de un
derecho real constituido en favor de terceros acreedores, del
mismo modo que esa transferencia en nada perjudicaba sus de-
rechos personales, sí se consideraba que el bien vendido había
quedado en su totalidad en poder de otro denlos codeudores so-
lidarios.
"Por consiguiente, aunque existiera el vicio de nulidad al
celebrarse la compraventa estando embargado el inmueble, los
acreedores hipotecarios en forma alguna pudieron sentirse agra-
viados y, por ende, ningún interés pudo asistirles para alegar
esa nulidad, lo que, legalmente, significa que carecieron de la
respectiva acción de nulidad, pues legal y positivamente, les era
indiferente a sus derechos, fueren reales o personales, que el
fundo, objeto de la venta, siguiere en poder de ambos codeudo-
res solidarios, o .de uno solo de ellos".
552 ARTURO ALESSANDRI B E S A
"En tales condiciones, hay que concluir que el demandante

carece de derecho para alegar dicha nulidad, porque el sentido
lógico y natural del articulo 1683 del Código Civil, al disponer
que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga in~,
terés en ella, de suyo propio nos indica que son necesarios los
siguientes requisitos:
"a) que el interés exista al tiempo de producirse la nulidad,
o sea, al producirse la infracción que lleva consigo tal sanción; y
"b) que ese interés que nace de la lesión o perjuicio pro-
ducido por la infracción, tenga en esa su causa jurídica y nece-
saria, requisitos ambos que no concurren en el presente caso,
según se ha demostrado" (663).
La Corte Suprema, conociendo del recurso de casación en
él fondo entablado contra la citada sentencia, lo declaró inad-
misible, y sentó la siguiente doctrina: "El acreedor hipotecario
no tiene interés alguno en que se declare la nulidad de la com-
praventa de la cosa hipotecada".
"La circunstancia de que un hecho jurídico posterior a la
venta traiga consecuencias que perjudiquen al acreedor hipo-
tecario, como es la subasta de la propiedad por un valor que no
alcanzó a cubrirlo, no significa que el interés afectado por este
acto, lo fuera también por el anterior, dado que sin aquella su-
basta los derechos del acreedor no habrían sufrido modificación
ni perjuicio alguno".
"Al decir el artículo 1683 del Código Civil que la acción de
nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés
en ello, se refiere al que tenga interés en la nulidad del acto o
contrato mismo que le afecta, y cuyos resultados propios le con-
viene eliminar" (664).
602.—Conclusiones.—No es necesario recalcar la importan-
cia de las conclusiones a que llegan las sentencias que hemos
transcrito, que establecen y definen con claridad la oportunidad
y las circunstancias en que debe producirse el interés necesario
para que una persona pueda solicitar la nulidad absoluta de un
acto o contrato.
Según la doctrina que hemos expuesto, el interés pecunia-
tees ) Revista, tomo 39, 2.» parte, sec. 1.", pág. 37; considerandos 17.°,
18." y 21." de la sentencia de segunda instancia.
(684) Misma cita anterior,
rio consiste en el beneficio que la declaración de nulidad ha de

producir para el interesado en alegarla, beneficio que se tradu-
ce en quedar liberado de las obligaciones que le imponía el con-
trato que se anula o en un incremento de su patrimonio.
Este interés debe nacer, precisamente, del perjuicio que la
infracción causante de la nulidad irroga a quien alega ésta, o,
como dice la Corte de Apelaciones en su sentencia, ese interés,
debe tener "en esta infracción su causa jurídica y necesaria".
En otras palabras, el interés en alegar la nulidad absoluta debe
ser una consecuencia directa del vicio causante de la nulidad y
no de un hecho posterior a la celebración del acto o contrato
nulo. Así sucedió en el caso que analizamos, en que el contra-
to de compraventa, en cuya celebración se infringió la ley, por
adolecer .de objeto ilícito, no generó ningún interés en favor del
acreedor hipotecario- que le permitiera solicitar la nulidad ab-
soluta proveniente de ese objeto ilícito, porque este vicio no afec-
tó en modo alguno a sus derechos, ni reales ni personales. Sus
derechos se vieron perjudicados por actos posteriores a dicha
compraventa, como fué la subasta del inmueble, actos que, -de
haber sido nulos, habrían generado un interés para solicitar su
declaración de nulidad, pero que en ninguna forma autorizaban
para pedir la anulación del contrato anterior, que no perjudicó
sus derechos.
De esta circunstancia, o sea, de la necesidad de que este in-
terés nazca precisamente del vicio que origina la nulidad, se de-
riva, como consecuencia lógica, que el interés en alegarla debe
existir al tiempo de producirse la nulidad, es decir, en el mo-
mento en que se comete la violación de ley que trae como con-
secuencia la nulidad absoluta del acto.
Por consiguiente, el que alega la nulidad absoluta debe te-
ner interés en ello en el momento mismo en que se ejecuta el
acto o se celebra el contrato en que se comete la infracción que
acarrea s u nulidad. Si ese interés se manifiesta posteriormente,
como consecuencia de actos efectuados después de la celebración
del acto o contrato nulo, debe rechazarse la petición de nuli-
dad absoluta, porque, en realidad, el peticionario no tiene el "in-
terés" que exige el artículo 1683 del Código Civil, y cuyos re-
quisitos estamos señalando.
v En el juicio a que nos referimos, el interés en solicitar la
nulidad no existió al momento de celebrarse el contrato nulo.
554 ARTURO AT.ESSANDRI BESA
porque ni este contrato, como tampoco el vicio que contenía,

afectaron en modo alguno, el patrimonio del solicitante; sólo por
actuaciones posteriores vino a perjudicarse en sus derechos, y
fué sólo entonces Cuando el acreedor hipotecario vino a tener
"interés" en solicitar la nulidad, pero no para evitarse los per-
juicios que pudo causarle la compraventa primitiva, sino para
evitar los efectos de actuaciones posteriores, que, como la su-
basta del fundo, causaron una disminución en su patrimonio.
603.—-Resumen de las condiciones que deben concurrir para
que una persona tenga interés en alegar la nulidad.—En resu-
men, podemos señalar los siguientes requisitos para que se
considere, jurídicamente, que una persona tiene interés en ale-
gar o pedir la nulidad absoluta de un acto o contrato:
1." Que se trate de un interés pecuniario o patrimonial, y
no de meras expectativas.
2." Que este interés pecuniario resida, precisamente, en ob-
tener la nulidad absoluta del acto o contrato, o sea, en obtener
que el negocio jurídico no produzca sus efectos.
3.° Que este interés exista al tiempo de celebrarse el con-
trato o de ejecutarse el acto nulo, es decir, que sea este acto o
ese contrato, y no actuaciones posteriores, el que dé origen a ese
interés.
4." Que este interés nazca precisamente de la lesión que
sufre su patrimonio al ejecutarse el acto o celebrarse el contra-
to en contravención a la ley y que es la causa de que su patri-
monio se vea perjudicado; en otras palabras, que dicho interés
tenga en esa contravención, determinante a su vez del perjuicio
pecuniario, su causa jurídica y necesaria.
604.—Para poder solicitar la nulidad absoluta de un acto
o contrato, no es necesario haber intervenido en su generación.—
La ley no exige que quien solicita la declaración de nulidad de
un acto o contrato haya intervenido en su ejecución o en su ce-
lebración; es necesario, únicamente, que tenga algún interés en
obtener la declaración de nulidad, que de la anulación del acto
obtenga un beneficio pecuniario. Así lo ha resuelto la Corte de
Apelaciones de Santiago (665). >
En otra sentencia se reconoció expresamente este principio,
al hacer la diferencia entre "parte que intervino en la celebra-
( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte, s e c . 1.», p á g . 518.

_ LA N U L I D A D A B S O L U T A 555
ción del contrato" e "interesado en dicho contrato"; y así se

falló que "la declaración de nulidad de un contrato no puede
pedirse por persona que no intervino en él o que no tiene inte-
rés" (666). / '
Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Concepción falló
en una oportunidad que "el que no figura en un contrato en for-
ma alguna, no puede considerársele con interés para demandar
la nulidad, y el tribunal no puede declarar esta nulidad si no
aparece de manifiesto en el contrato alguno de los defectos que
producen la nulidad absoluta" (667).
Rechazamos la afirmación categórica que formula la sen-
tencia transcrita, en el sentido de que la persona que no figura
en forma alguna en un contrato no puede considerársele con in-
terés para demandar su nulidad, porque. según lo hemos demos-
trado, y así lo han resuelto otras sentencias, el interés puede
manifestarse en personas que nada han tenido que ver con la
celebración del contrato, lo cual no impide que su interés nazca
precisamente del hecho.de haberse celebrado dicho contrato, que
contiene un vicio de nulidad absoluta. Esto sucede, pongamos
por caso, con los acreedores del que enajena algún bien;
es evidente que aquéllos podrán solicitar la nulidad absoluta de
ese contrato, si contiene un vicio que dé margen a esta sanción,
con el objeto de evitar que disminuya el patrimonio del deudor.
605.—Prueba del interés en alegar la nulidad.—Para pedir
eficazmente que se declare la nulidad absoluta de un acto o con-
trato, es necesario que el peticionario acredite ante el tribunal
que tiene un interés pecuniario en solicitarla.
Por el hecho de pedir la nulidad no se presume tener inte-
rés en ella: es necesario probarlo; si ese interés no se acre.dita
debidamente, la acción de nulidad será rechazada, porque el ac-
tor carecería, de acuerdo con lo dispuesto por la ley, de la fa-
cultad de ejercer dicha acción, por no reunir los requisitos le-
gales.
Aplicando el principio enunciado, la jurisprudencia ha re-
suelto que "si el demandante no prueba tener interés en la nu-
lidad del acto, y no prueba tampoco que un testamento no se
pág. 1089.
556 ARTURO AI.I5SSANDRÍ BESA
ajustó a la ley vigente en la época de su otorgamiento, la de-

manda de nulidad debe ser rechazada" (668). Igual doctrina se
estableció en un juicio en que se pedía la nulidad de una venta
por quien invocaba una promesa de venta (669), y por un acree-
dor hipotecario (670).
8 II.—PERSONAS QUE TIENEN INTERÉS EN SOLICITAR LA NULIDAD

ABSOLUTA DE UN ACTO O CONTRATO
606.—Terceros extraños al acto o contrato que tienen inte-

rés en alegar la nulidad.—Por regla general, los principales in-
teresados en que se declare nulo un acto o contrato son las per-
sonas que lo han ejecutado o celebrado, y ese interés consiste en
evitar que ese acto o ese contrato produzcan sus efectos, por-
que así se liberan de tener que soportar los efectos o cumplir
las obligaciones que de ellos emanan.
Pero, al lado de las partes, existen diversos otros sujetos
que, por estar ligados jurídicamente en alguna forma con ellas,
tienen interés en que se declare esa nulidad para mantener in-
tacto el patrimonio de los contratantes o del autor o -autores
del acto. Esto sucede, por ejemplo, con los causahabientes o su-
cesores de aquéllos, sean a título universal o singular y con sus
acreedores.
A) Los herederos respecto de actos ejecutados por el causante

y aquéllos y los legatarios respecto de la partición de la
herencia
607—El heredero respecto de actos del causante, o como

representante de la persona de éste.—Entre las personas más
interesadas en que- se declare judicialmente la nulidad de un
acto o contrato ejecutado por una persona, se encuentran sus
herederos, a quienes importa mucho que el patrimonio de su
causante no sufra mermas, que a la larga redundarían en per-
juicio de ellos, pues la cuantía de la herencia disminuiría.
Sin embargo, hay casos en que el interés que puede invo-
carse no es propio del heredero, es decir, no proviene originaria-
(669) Gaceta de los Tribunales, año 1915, 2.° semestre, sentencia 402,
pág. 1034.
(670) Revista, tomo 39, 2.• parte, sec. 1.a, pág. 37.
mente de su calidad personal, sino que lo deriva de su causante,

qüe celebró el acto o ejecutó el contrato, el cual,' como parte en
él, tiene interés en que se declare la nulidad absoluta del nego-
cio jurídico, y transmite este interés a su heredero. •
Así lo ha reconocido la Corte Suprema, que, en relación con
esta situación, ha declarado que "si el demandante no tiene otro,
interés en la declaración de nulidad que el derivado de su con-
dición de heredero del que otorgó el acto, condición en la cuál es
el continuador de la persona de éste, a quien representa para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, la
acción de nulidad que intenta, en virtud de ese interés, sólo
puede corresponderle en representación de su antecesor que ce-
lebró el contrato" (671).
E n aplicación de este principio, se ha fallado que "el here-
dero del vendedor, como interesado en solicitar la nulidad de
ese contrato, puede alegarla" (672).
608.—Los herederos y la partición—Según el artículo 1348
del Código Civil, las particiones se anulan y se rescinden de la
misma manera y según las mismas reglas que los contratos; en
consecuencia, los herederos que intervienen o deben intervenir
en una partición que les afecta, tienen el interés necesario
para pedir la declaración de nulidad absoluta de esa partición.
Se ha fallado por eso, que "no puede sostenerse que ca-
rezca de interés para pedir la nulidad del nombramiento de par-
tidor, el heredero que. no fué tomado en • cuenta para hacer tal
nombramiento" (673). Sin embargo, de acuerdo con la doctrina
ae la inoponibilidad, esta sentencia no sería acertada, porque di-
cho nombramiento no afecta al comunero que no intervino en el
acto de la designación, o sea, no le empece, como tampoco le em-
pecen los actos qüe pueda ejecutar el partidor en su carácter de
tal con posterioridad a su nombramiento.
Al t r a t a r del problema de la falta de concurrencia de uno
o más coasignatarios, en el nombramiento de partidor, nos pro-
nunciamos en favor de la doctrina que acogió la Corte Suprema,
en el sentido de que dicho nombramiento, además de ser inopo-
(673) Gacela de los Tribunales, año 1921, 2." semestre, sentencia 53,
pág. 212.
nible, es decir, de no empecer o no afectar a los comuneros omi-

tidos, era nulo absolutamente, por no haberse cumplido con un
requisito que la ley señala para su validez en atención a su na-
turaleza, cual es, la concurrencia de todos aquellos que tienen
derecho para asistir al acto de la designación (674).
De acuerdo con esta tesis; creemos que el. fallo recién trans-
crito no se ajusta a los principios que hoy día son aceptados por
1a. doctrina y la jurisprudencia, porque si bien dicho nombra-
miento es nulo de nulidad absoluta, por haberse omitido la vo-
luntad del heredero que no concurrió a él, por otra parte, este
heredero no tiene un interés pecuniario en solicitar esa nulidad,
porque ni dicho nombramiento ni los actos que el partidor pue-
da ejecutar una vez nombrado, lo afectan en su patrimonio. En
consecuencia, el heredero preterido no tiene interés pecuniario en
solicitar la nulidad del nombramiento de partidor o de la parti-
ción que se ejecutaron sin su consentimiento, porque no repor-
taría ningún beneficio patrimonial de la declaración de nulidad,
ya que estos actos no han podido empecerle o afectarle en su
patrimonio: respecto del heredero preterido, se consideran- como
si no se hubieran efectuado.
Por las razones expuestas, la Corte de Apelaciones de Tal-
ca resolvió que "es improcedente la petición de nulidad de una
partición formulada por los herederos omitidos en ella. Estos
herederos tienen derecho para exigir se cite a los interesados a
comparendo para proceder a la partición de la herencia o comu-
nidad indivisa" (675). Esta sentencia acoge la doctrina de la
inoponibilidad, porque considera que el heredero preterido no
queda afectado por la partición, a la que no concurrió personal-
mente ni representado, por lo cual no tiene el interés qüe exige
el artículo 1683 del Código Civil para poder solicitar que se la
declare nula, y le reconoce el derecho de proceder a una nueva
partición, ya que la otra se considera, respecto de él, como no
efectuada.
609.—Los legatarios y la partición.—Semejante al caso an-
terior es el de unos legatarios con respecto a la partición en
que no tuvieron intervención alguna. Por tal motivo, la Corte
Suprema falló que "no procede la demanda sobre nulidad de una
(674) V é a s e N." 477.

partición interpuesta por acreedores de pensiones alimenticias

que no han sido parte ni han intervenido en la liquidación, la
cual no puede surtir efecto contra ellos ni aprovechar en su
contra a las personas que tomaron parte en dicha operación,
quedando a salvo a los demandantes sus derechos para hacer-
los valer como vieren convenirles" (676); al no concurrir con
su voluntad a la partición, ésta no les empece, o sea, les es in-
oponible.
B) Los acreedores
610.—Razón del interés de los acreedores para alegar la

nulidad de actos ejecutados por el deudor.—Los acreedores pue-
den tener interés en solicitar la declaración de nulidad de algún
'acto o contrato celebrado por su deudor, interés que se mani-
fiesta en que, por medio de la nulidad podrán evitar que el pa-
trimonio del deudor disminuya en perjuicio de sus créditos, - sea
porque aquél contrajo nuevas obligaciones, sea porque ha ena-
jenado bienes, con la consiguiente disminución de su haber. En
consecuencia, tienen un evidente interés pecuniario en que se de-
clare nulo el acto o contrato; a fin de que el patrimonio del deu-
dor quede intacto, y no sufra disminuciones que hagan peligrar
los derechos que puedan hacer valer a su respecto.
611.—El acreedor hipotecario tiene una situación especial.—
El acreedor hipotecario, sin embargo, no tiene en esta materia
una situación igual a la de los demás acreedores, porque la cir-
cunstancia de ser titular de un derecho real de hipoteca sobre
un inmueble de su deudor, hace que su situación sea mucho más
sólida y segura que la de los demás acreedores. Por tanto, se-
rán menos frecuentes los casos en que un acreedor hipotecario
tenga interés en solicitar la nulidad de un acto o contrato cele-
brado por el deudor, ni aún cuando recaiga sobre el inmueble
hipotecado, porque siempre conservará la hipoteca en garantía
y seguridad de su crédito.
Por tal motivo, se ha fallado que "el acreedor hipotecario
no tiene interés para pedir la nulidad de la adjudicación hecha
a otros acreedores hipotecarios en el juicio en que perseguía el
pago de, su obligación, por cuanto su único derecho en la pro-
560 A R T U R O AI.I5SSANDRÍ B E S A
piedad es el real de hipoteca que se ejercita sobre la cosa hipo-

tecada, sin consideración de persona, el cual puede hacerse valer
contra el actual poseedor, sin que sea necesario anular el re-
mate" (677). La cuestión está bien fallada, porque en la espe-
cie el acreedor hipotecario no sufrió menoscabo en sus derechos,
razón por la cual le era indiferente que dichos actos fueran nu-
los o válidos; en consecuencia, no* tenía un interés actual y pecu-
niario en que se declarare la nulidad absoluta de ese acto, y al
no tener ese interés, no podía ejercitar la acción de nulidad.
Igual opinión sustenta la Corte Suprema, en una sentencia
que ya citamos y cuya doctrina es la siguiente: "El acreedor
Hipotecario no tiene interés alguno en que se declare la nulidad
de la compraventa de la cosa hipotecada" (678), porque este
acto jurídico en nada afecta o menoscaba sus derechos, ya que
su derecho real de hipoteca no sufre alteración alguna por el he-
cho de haberse enajenado el inmueble hipotecado.
Y agrega la sentencia: "La circunstancia de que un hecho
jurídico posterior a la venta traiga consecuencias que perjudi-
quen al acreedor hipotecario, como es la subasta de la propie-
dad por un valor que no alcanzó a cubrirlo, no significa que el
interés afectado por este acto, lo fuera también por el anterior,
dado que sin aquella subasta los derechos del acreedor no ha-
brían sufrido modificación ni perjuicio alguno".
Sin embargo, hay casos en que el acreedor hipotecario tiene
interés en solicitar que se declare nulo el contrato que el deu-
dor haya celebrado sobre el inmueble que le ha sido dado en
garantía, y en tal caso, "para que el acreedor hipotecario pueda
alegar la nulidad basta que al celebrarse el contrato nulo estu-
viera vigente la hipoteca y nada importa que se encuentre ya
cancelada al entablar la acción de nulidad"; así lo ha fallado la
Corte de Apelaciones de Santiago (679).
Preciso es advertir que "la circunstancia que el contrato de
compraventa fuera celebrado a favor de un tercero distinto del
que solicita la nulidad, no es obstáculo para que éste pueda ale-
garla" (680), porque la nulidad absoluta, como su nombre lo
indica, produce efectos respecto de todo el mundo, cualquiera
que sea el vicio que la produzca, y puede solicitarla cualquiera
de las personas que señala el artículo 1683 del Código Civil. En
consecuencia, el hecho de que se enajene una cosa embargada
sin que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, pro-
duce objeto ilícito, quien quiera que sea la persona a la cual se
transfiere el inmueble, y como consecuencia de este objeto ilí-
cito, el acto adolece de nulidad absoluta respecto de todos y
cualquiera de las personas a que nos hemos referido puede so-
licitar la declaración de esa nulidad, aún cuando ese embargo
no se haya decretado en su favor.
612.—Acreedores en cuyo favor' se han embargado bienes
del deudor.—Por otra parte, la persona a cuyo favor se ha de-
cretado la prohibición de enajenar un bien determinado tiene el
interés que la ley exige para alegar la nulidad del contrato de
venta; así se ha fallado (681). Y tal conclusión es lógica, porque,
precisamente, lo que ha tratado de evitarse mediante el embar-
go, es la enajenación de la cosa. Si se enajena, la convención es
nula absolutamente, por adolecer de objeto ilícito, y este acree-
dor será el más interesado en que se declare la nulidad de la
enajenación, a fin de que la cosa vuelva al patrimonio de donde
ha salido.
La Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de
Octubre de 1924, declaró que "decretada una prohibición de gra-
var y enajenar en beneficio de una persona y para asegurar los
resultados del juicio, su quebrantamiento no puede causar per-
juicios a otras personas para que de él se pudiera derivar el
interés de que trata el artículo 1683 del Código Civil para optar
con él a pedir la nulidad de los contratos celebrados mientras
aquella prohibición estaba vigente. L a s meras expectativas no
constituyen el interés que dicho artículo 1683 del Código Civil
exige para poder deducir la acción de nulidad" (682).
Los términos absolutos que emplea este fallo sólo pueden
referirse, al interés que nace para la persona en cuyo favor se
decretó la prohibición de gravar y enajenar, por el hecho de ha-
bérsela infringido, y no al interés que puedan tener otras per-
sonas como consecuencia de la celebración del contrato, a quie-
nes conviene que se declare su, nulidad, porque, según ya vimos,
36
la Corte de Apelaciones de Santiago, ha declarado que "la cir-

cunstancia que el embargo pendiente al celebrarse un contrato
de compraventa fuera decretado a favor de un tercero distinto
del que solicita la nulidad, no es obstáculo para que éste pueda
alegarla" (683).
Para conciliar estos fallos, que parecen contradictorios, es
necesario analizar los casos sobre que versan. El primero de ellos
se refiere al interés en solicitar la nulidad que nace del hecho
de haberse celebrado el contrato con quebrantamiento de la pro-
hibición de enajenar y gravar que existía sobre la cosa objeto del
contrato; o sea, el interés nace por el hecho de haberse infrin-
gido esa prohibición, lo que perjudicaba pecuniariamente a la
persona en cuyo favor la decretó la Justicia, porque ella trató
de evitar que la cosa saliera del patrimonio del deudor a fin de
asegurar el resultado del juicio, y mediante la acción de nulidad,
dicho bien vuelve al patrimonio de donde salió. Desde este punto
de vista, es evidente que la única peráona que tiene interés en
solicitar la nulidad será aquella en cuyo favor se decretó la pro-
hibición, porque mediante ella logrará que la prohibición se ha-
ga efectiva.
Pero al lado de esta persona puede haber otras que también
tengan interés en que se declare la nulidad absoluta* de la con-
vención, aún cuando el hecho mismo de haberse infringido la
prohibición que pesaba sobre la cosa no las perjudique, ese in-
terés nacerá de haberse enajenado la cosa; bajo tales circuns-
tancias, es evidente que la situación no será la misma que en el
caso citado más arriba, ya que mientras en dicho caso el inte-
rés en solicitar la nulidad absoluta proviene de haberse in-
fringido la prohibición de enajenar, en este otro el interés de-
rivará de la celebración misma del contrato y no del incumpli-
miento de la prohibición en particular.
613.—Acreedores testamentarios.—Se ha fallado que "el de-
recho que concede el artículo 1348 del Código Civil para pedir
le nulidad o rescisión de las particiones de bienes según las re-
glas de los contratos, sólo está conferido a las personas que en
ella han sido partes, o han debido figurar como tales. En conse-
cuencia, no procede la demanda sobre nulidad de una partición
interpuesta por acreedores de pensiones alimenticias que no han

sido parte ni han intervenido en la liquidación, la cual no puede

surtir efecto contra ellos ni aprovechar en su contra a las per-
sonas que tomaron parte en dicha operación, quedando a salvo
a los demandantes sus derechos para hacerlos valer como vieren
convenirles" (684).
De aquí se deduce claramente que los acreedores de pen-
siones alimenticias que no han intervenido en la partición no
quedan afectados por ésta, es decir, no les es oponible, porque
no han concurrido a ella con su voluntad; tal intervención, por
lo demás, no es necesaria para la validez de la partición, porque
no se t r a t a de personas que han debido, intervenir como partes
en ese acto.
C) Otras personas
614.—El albacea.—Se ha fallado que "el albacea general

carece de personería para impugnar, en su calidad de tal, la cláu-
sula del testamento en que se constituye un albaceazgo fiducia-
rio" (685), porque si bien esta última designación lo perjudica, no
se t r a t a de un interés pecuniario suyo que esté comprometido
en ese acto. Por el contrario, si algún menoscabo patrimonial re-
sulta de la constitución de un albaceazgo fiduciario, repercutirá
en contra de los herederos, que son los que están pecunia-
riamente interesados en el cumplimiento de las disposiciones tes-
tamentarias y no en contra del albacea general, que sólo está
encargado de cumplirlas.
615.—El promitente comprador.—"No basta para probar que
un demandante tiene interés en un juicio de compraventa de una
propiedad el hecho de que invoque una promesa de venta sobre
ella, máxime si no logra probar que dicha promesa cumple con
los requisitos del artículo 1554 del Código Civil, para que sea
obligatoria, ello aún cuando el demandante sea arrendatario de
la cosa. No puede alegar la nulidad absoluta de la venta" (686).
Así lo resolvió la Corte de Tacna. Esta sentencia confirma una
vez más la necesidad que existe, para poder invocar la nulidad
absoluta de un contrato, que se trate de un interés real.

pág. 1034.
570 ARTURO ALESSANDRI .BESA
616.—Él comprador de im inmueble.—Los que compran

un inmueble tienen un interés evidente en que se anulen los gra-
vámenes que puedan afectarlo. Por tal motivo, la Corte de Ape-
laciones de Valdiviá resolvió que "los terceros adquirentes de
un inmueble afecto a hipoteca tienen interés en reclamar de la
ineficacia del gravamen, ya que, como actuales poseedores del
predio, responden de Tas cantidades a que estuviera obligada la
finca, y por tanto, tratándose de una nulidad absoluta por fal-
t a r el consentimiento de la mujer que contrató las hipotecas,
pueden ellos pedir su declaración" (687).
617.—El que h a sido despojado de una cosa.—Finalmente,
como regla general, se ha fallado que "debe entenderse que tiene
interés para pedir la nulidad absoluta si la persona obtendría un
provecho con la restitución del inmueble de que fué privado ile-
galmente" (688), porque es indudable que mediante la nulidad
absoluta obtendrá la restitución del inmueble de que fué despo-
jado, lo que le reportará un beneficio pecuniario, circunstancia
que le otorga el interés que exige el artículo 1683 para poder
entablar la acción de nulidad absoluta del acto jurídico.
§ ITT.—QUIKN TIENE INTERÉS EN ALEGAR LA NULIDAD DEL

CONTRATO DE SOCIEDAD
618.—Carácter especial del contrato de sociedad.—El con-

trato de. sociedad presenta ciertas características especiales que
io diferencian de cualquier otro contrato patrimonial, y que pro-
vienen, principalmente, de que la sociedad forma una persona ju-
rídica distinta de los socios individualmente considerados. Esta
persona, al igual que todo sujeto de derechos, tiene un nombre,
un domicilio, una voluntad y un patrimonio propios.
Siendo así, es natural que existan acreedores de la sociedad
como persona jurídica, y acreedores personales de los socios que
carecen de derecho para perseguir los bienes sociales. Dada es-
ta dualidad de acreedores, la nulidad de una sociedad produce
efectos especiales, porque, al anularse ella, no sólo se invalida
un contrato, sino que desaparece una persona jurídica que te-
nía un patrimonio propio, el cual también desaparece.
Al extinguirse la personalidad jurídica de la sociedad, los

acreedores personales de los socios mejoran de situación, pues
los patrimonios de estos últimos se ven incrementados con los
aportes que hicieron a la sociedad, los cuales vuelven a su po-
der; en cambio, los acreedores sociales se ven perjudicados, por-
que si bien conservan sus créditos, ya no existe una sociedad
distinta de los socios sino un eonjunto de bienes, una comuni-
dad, que pertenece a los socios a prorrata de sus aportes. En es-
ta situación deben concurrir con los acreedores de los socios en
el cobro de sus créditos, lo cual puede significarles un per-
juicio.
Esta diversa situación da origen a ciertos problemas res-
pecto de los efectos de la nulidad de una sociedad que estudia-
remos al final de esta obra.
Por ahora, nos referiremos al interés que pueden tener cier-
tas personas para alegar la nulidad de la sociedad frente a otras
con las cuales están ligadas por vínculos jurídicos.
619.—Socios entre sí.—"El asociado es, evidentemente, el
que puede, en primera línea, demandar la nulidad de la sociedad
irregular a la cual ha imprudentemente adherido. Su interés es
cierto, aunque no fuera más que para evitar dé correr el riesgo
que sea un tercero quien haga reconocer la nulidad y de pro-
vocar la liquidación en un período desfavorable" (689).
Tratándose de sociedades civiles, este principio es absoluto,
porque el Código Civil no lo limita. En cuanto a las sociedades
comerciales, la situación es diversa, porque el Código de Co-
mercio, después de declarar en el artículo 357 que "la omisión
de la escritura social o de su inscripción en el registro de cd-
mercio produce nulidad absoluta entre los socios", dispone que
"los socios no podrán ajegar la nulidad del contrato, ni por vía
de acción ni por vía de excepción, después de disuelta la socie-
dad de hecho". De aquí se desprende, a contrario sensu, que
mientras subsista la sociedad de hecho, los socios pueden ale-
gar entre sí la nulidad absoluta que, según el artículo 357 del
Código de Comercio, se produce entre ellos.
Los socios pueden alegar la nulidad como acción o como ex-
cepción, pues así lo reconoce el Código de Comercio.
(689) COPPER ROYEK, obra citada, tomo II, capítulo VII, N." 34,
"pág. 500.
620.—Socios y acreedores sociales.

a) Los socios frente a los acreedores sociales.—Los socios
no tienen ningún interés en alegar la nulidad de la sociedad,
porque dicha nulidad no los libera del pago de sus respectivos
créditos. En efecto, el inciso 2." del artículo 357 del Código de
Comercio, que establece la nulidad entre los socios, dispone que
"éstos, sin embargo, responderán solidariamente a los terceros
con quienes hubieran contratado a nombre y en interés de la
sociedad de hecho".
Vemos en esto el deseo del legislador de evitar- que los efec-
tos de la nulidad alcancen a los acreedores sociales, quienes por
lo demás, pueden probar, por cualquiera de los medios que re-
conoce la ley, que en la constitución de la sociedad se ha cum-
plido con todas las formalidades que prescribe la ley.
b) Acreedores sociales.—Los acreedores sociales pueden
pedir la nulidad de la sociedad contra los socios; pero, general-
mente, no lo harán por los perjuicios que ello puede acarrearles,
porque su interés está en que la sociedad conserve su persona-
lidad jurídica para no tener que concurrir con los acreedores
personales de los socios.
Hay casos, sin embargo, en que un acreedor social puede
tener interés en pedir la declaración de nulidad de la sociedad,
por ejemplo, cuando tenga "un interés pecuniario, jurídico y
legítimo en desligarse de un contrato a largo plazo, o cuando
desee hacer caducar la hipoteca conferida a otro acreedor"
(690); o "si la acción de nulidad es intentada por un acreedor
a plazo y este acreedor tiene interés en provocar una liquidación
anticipada que detendrá el curso de los negocios sociales si éstos
fueran malos" (691).
621.—Deudores de la sociedad.—El artículo 363 del Códi-
go de Comercio dispone que "el que contratare con una socie-
dad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse
por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones".
Esto significa que el deudor de una sociedad no puede ex-
cusarse de cumplir con su obligación a pretexto de que .la socie-
dad es nula y queda tan obligado como si la sociedad fuere válida.
(690) HOUPIN y BOSVIEUX, Traité Général Théorique et Pratique

des Sociétés Civiles, 3." edición, tomo I, N." 776, págs. 922 y 923.
(691) COPPER ROYER, obra citada, tomo II, capítulo VII, N.» 36,
pág. 509.
Por consiguiente, los deudores de la sociedad, en cuanto a

tales, no tienen interés en pedir la declaración de nulidad absolu-
ta de ella; pero si el deudor de la sociedad es, a la vez, acree-
dor de uno de los socios, o reviste otro' carácter que el de sim-
ple deudor de la sociedad, puede alegar dicha, nulidad en este
carácter, mas no en el de deudor de la sociedad nula.
622.—Acreedores personales de los socios.—Conjuntamente
con los socios mismos, sus acreedores personales son las per-
sonas más interesadas en alegar la nulidad de la sociedad, por-
que así desaparece la personalidad jurídica que les impedía ejer-
cer, sus acciones sobre'los bienes aportados a la sociedad, ya
que, mediante la nulidad dél contrato :de sociedad, esos bienes
vuelven al patrimonio personal de los socios.
El interés de los acreedores personales de los socios en ale-,
gar la nulidad de la sociedad, es, pues, evidente: al declararse
la nulidad, desaparece la personalidad jurídica, de, la sociedad,
y los. aportes vuelven al ! patrimonio de cada socio, de donde se
considera que no han salido jamás.
623.—Deudores, personales de los socios.—La nulidad de la
sociedad en nada los afecta, pues de todos modos están obliga-
dos a cumplir sus obligaciones; en consecuencia, no, tienen inte-
rés alguno en alegar la nulidad dé la sociedad en cuanto a ta-
les. Pero si, a más de ser deudores personales de los socios,
fueren acreedores personales de ellos' o tuvieren otra calidad que
los autorice para alegar la nulidad de la. sociedad, entonces sí
que pueden hacerlo; pero en este carácter, mas no en de deudo-
res personales de los socios.
624.—Acreedores sociales entre sí.—Los acreedores sociales
valistas pueden tener interés en alegar la nulidad de la sociedad
para que mediante su declaración por la justicia desaparezcan los
privilegios o hipotecas constituidos a favor de uno "ó más acree-
dores sociales. En consecuencia, ante la demanda de preferen-
cia de algún otro acreedor, pueden oponer la nulidad de la so-
ciedad.
625.—Acreedores sociales con acreedores personales de los
socios.—Hemos visto el interés que estos últimtís tienen de pro-
vocar la declaración de nulidad de la sociedad con el objeto de
hacer desaparecer la situación privilegiada de aquéllos, ya' que
anuláda la sociedad," unos y otros concurren conjuntamente en
igualdad de condiciones.
SECCION 3.' 1
P E R S O N A S QUK, A P E S A R D E T E N E R EL I N T E R E S
E X I G I D O P O R LA L E Y , N O P U E D E N A L E G A R LA
NULIDAD ABSOLUTA DE UN ACTO O CONTRATO
T I T U L O I
PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES A LA EXCEPCION

ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 1683 DEL
CODIGO CIVIL
S I.—REQUISITOS Y FUNDAMENTO DE LA EXCEPCIÓN
626,—En que consiste la excepción.—El artículo 1683 del

Código Civil señala una excepción a la regla de que puede ale-
gar la nulidad absoluta de un acto o contrato todo el que ten-
ga interés en ello. Esta excepción consiste en que no puede ale-
gar la nulidad en su favor "el que ha ejecutado el acto o cele-
brado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo in-
validaba".
62?.—Requisitos de la excepción.—Dos son los requisitos que
deben concurrir para que tenga lugar esta excepción:
1."—Que se trate de una persona que haya intervenido en la
ejecución del acto o en la celebración del contrato como parte,
es decir, • que haya concurrido con su voluntad a generarlo con
la intención de producir los efectos jurídicos propios del acto
o contrato.
2."—Que la persona que ejecutó el acto o celebró el contra-
to como parte, haya intervenido en dicha ejecución o celebra-
ción "sabiendo o debiendo saber el vicio" que lo invalidaba, es
decir, conociendo la causa generadora de la nulidad absoluta
del negocio jurídico.
628.—Alcance de la expresión "sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba".—¿Qué entiende el artículo 1683 del Có-
digo Civil por los términos transcritos ? '
¿Qué clase de conocimiento es el que debe tener la perso-
na que ejecutó el acto o celebró el contrato?
Para negar el derecho de deducir la acción de nulidad al

que intervino en la ejecución de un acto o en la celebración de
un contrato, es menester que aquél tenga un conocimiento real
y efectivo del vicio o defecto que produce la nulidad absoluta.
No se trata aquí de la presunción de conocimiento de la ley,
que establece el artículo 8." del Código Civil, según el cual la ley
so presume de derecho conocida de todos, sino que del conoci-
miento efectivo y real del vicio que incide en el acto o contrato.
Esto es evidente, porque, de otro modo, nunca podrían los que
ejecutan o celebran un acto o contrato alegar su nulidad abso-
luta, ya que siempre la ley los consideraría como sabedores del
vicio que afecta, al negocio jurídico. Además, es preciso hacer
notar que el artículo 1683 se refiere exclusivamente al conoci-
miento que se tenga, no de la ley, sino del vicio o defecto que
acarrea la nulidad del acto; en otras palabras, dicho precepto
exige que el conocimiento recaiga sobre la circunstancia misma
que produce la nulidad absoluta (692).
La jurisprudencia de nuestros Tribunales ha confirmado la
opinión que sustentamos, al resolver que "el artículo 1683 se re-
fiere al que con conocimiento material, real y efectivo del vicio,
celebra el contrato, a sabiendas de que es nulo" (693). Sin em-
bargo, en una oportunidad se aplicó el criterio opuesto al decla-
rarse que "la nulidad de una donación de bienes raíces en cuan-
to excede de dos mil pesos por no haberse insinuado, es abso-
luta, y no podría ser alegada por el que ejecutó el acto sabien-
do o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido co-
nocer esa omisión por estar ella prescrita en la ley" (694).
629.—Epoca en que debe tenerse este conocimiento.—Se ha
fallado que el artículo 1683 del Código Civil impide alegar la
nulidad absoluta a la persona que, en el momento de ejecutar
el acto o celebrar el contrato en que es parte, conozca el vicio
que ha de producirla (695). Adherimos plenamente a esta opi-
nión, según la cual la persona debe conocer, en el momento mis-
(692) En este sentido: CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XII,
N." 1927, pág. 609; VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo
IV, N." 420, pág. 325.
(695) Revista, tomo 43, 2.-' parte, sec. 1.», pág. 399.
mo en que celebra el contrato o ejecuta el acto, que este adolece

de un vicio que acarreará su nulidad absoluta.
Tal interpretación concuerda con los términos que emplea el
artículo 1683 para establecer esta regla de excepción; en efecto,
dicho precepto se refiere al que "ha ejecutado" el acto o contra-
to, "sabiendo" etc., es decir, usa el gerundio en relación con "ha
ejecutado", con lo cual establece la necesidad de que el "hecho
de saber" ocurra cuando "ha ejecutado" el acto o contrato, que
la ejecución del acto o contrato y el conocimiento del vicio sean
simultáneos, y no uno posterior al otro.
Por lo tanto, si el conocimiento del vicio se produce con pos-
terioridad a la celebración del contrato o a la ejecución del acto,
de modo que, al manifestar su voluntad, la parte no sabía ni
debía saber que ella contenía un vicio q defecto constitutivo de
una causal de nulidad absoluta, la persona que interviene co-
mo parte eij. el acto o contrato\puedé solicitar la declaración de
esta nulidad aún cuando después se dé cuenta que el acto o
contrato es nulo.
630.—El conocimiento del vicio por parte del que alega la
nulidad absoluta debe ser probado.—Como el conocimiento del
vicio que invalida el acto o contrato supone dolo, para que cause
los efectos que la ley le asigna, debe ser probado, sin que baste
para demostrar su existencia la presunción del conocimiento de
la' ley qúe establece el artículo 8." del Código Civil; en efecto, el
dolo se presume en muy contados casos, por lo cual en la gene-
ralidad de las situaciones será necesario probarlo, y éste es una
de ellas. Así se ha fallado (696).
631.—Razón de la distinción entre "sabiendo" y "debiendo
saber".—El artículo 1683 del Código Civil no se contenta con
prohibir el ejercicio de la acción de nulidad al que conocía real
y efectivamente el vicio que la produce, sino que establece igual
prohibición respecto del que "debía saber" aquella circunstancia.
Esta distinción se debe a que ambas situaciones pueden pre-
sentarse en la práctica. Puede ocurrir que la persona que alega
la nulidad conocía efectivamente el vicio que invoca en apoyo
de su demanda, o'sea, que obró con plena conciencia del defecto
de que adolecía el acto o contrato., En cambio, en otros casos,
puede racionalmente suponerse o presumirse ese conocimiento
(696) Revista, t o m o 43,'2." parte, sec. 1.", p á g . 399.

en quien alega la nulidad, porque se reúne tal cúmulo de cir-

cunstancias que sólo por una grave negligencia de su parte no
tiene noticia efectiva del vicio que causa la nulidad absoluta.
Y así, hay casos en que, cumplidas las medidas de publicidad
que prescribe la ley, ésta supone fundadamente que, con media-
na diligencia, la persona que celebra el contrato ha debido co-
nocer el vicio que lo invalidaba; el hecho de que no tenga noti-
cia de él implica tanto descuido, que casi constituye dolo o mala
fe, por lo cual la ley, en resguardo del orden público, y para cas-
tigar ese descuido, prohibe que esta persona alegue la nulidad
absoluta del contrato, por considerar, con mucha razón, que
"debía saber el vicio que lo invalidaba".
Esto sucede, por ejemplo, con el que compra un inmueble
sobre el cual se ha decretado una prohibición de gravar y ena-
jenar, que se encuentra debidamente inscrita. Esta compraven-
ta es nula absolutamente por adolecer de objeto ilícito, pero el
comprador del inmueble debió saber el vicio que invalidaba el
contrato, porque la prohibición había cumplido con los trámites
legales de publicidad, y sólo por un descuido o negligencia gra-
ve, aquél no tuvo conocimiento de ella, lo que podría haber evi-
tado con mediano cuidado, estudiando previamente los títulos
del inmueble.
Se ha fallado, por eso que "adjudicado a un ejecutante una
propiedad del deudor que se encontraba embargada por decreto
judicial, y sin la autorización del juez que decretó dicho em-
bargo, no puede, aquél solicitar la nulidad del acto, fundado en
que hay objeto ilícito, porque estaba obligado a saber el . vicio
que lo invalidaba" (697).
En este caso, como en otros semejantes, la ley presume con
mucha razón que la persona debió saber el vicio que ¿carrearía
la nulidad absoluta, porque se tomaron todas las medidas posi-
bles o se reunieron todas las condiciones exigidas para hacer pú-
blico y notorio ese vicio, y si el contratante o el ejecutante del
acto, no supo del vicio, esta ignorancia se debió a un descuido
grave de su parte, que poco se diferencia de la mala fe, por lo
cual la ley lo sanciona negándole el "derecho de pedir que se de-
clare nulo el acto o contrato en que intervino como parte.

pág. 58.
Finalmente, citaremos una sentencia que, resumiendo lo

dicho sobre este punto, manifiesta: "Al establecer el artículo 1683
del Código Civil que no puede alegar la nulidad "del acto el que
lo ejecutó o celebró "sabiendo" o "debiendo saber" el vicio que
lo invalidaba, distingue dos situaciones perfectamente definidas:"
la primera, relativa al conocimiento personal de ese vicio, por el
que ejecuta el acto o celebra el contrato, expresado en la palabra
"sabiendo", y la segunda, relativa a la obligación de conocerlo,
en virtud de deducirse del contexto de otros preceptos legales,
situación esta última expresada en las palabras "debiendo sa-
ber".
"Es nula porque infringe el artículo 1683 del Código. Civil
la sentencia que reconoce al vendedor el derecho de reclamar la
nulidad de la compraventa celebrada mientras estaba pendiente
una prohibición de enajenar el bien raíz dictada en su contra,
prohibición no inscrita, porque el vendedor, demandado en el jui-
cio, en que se dictó la prohibición, estaba obligado a saber el vi-
cio que lo invalidaba" (698).
632.—Fundamento de la excepción del artículo 1683 del Có-
digo Civil—La ley, al establecer la prohibición del artículo 1683
que estamos analizando, tomó en cuenta consideraciones de mo-
ralidad, y quiso sancionar la reticencia en que incurre una per-
sona que celebra un contrato, a sabiendas de que adolece de un
vicio que acarrea su nulidad absoluta, porque esto significa que
lo está celebrando con plena conciencia de que está infringien-
do disposiciones de orden público y de interés general, que la
ley tiene mucho interés en proteger, lo que constituye una ac-
ción reprobable.
Además, sería contrario a toda lógica que una persona pu-
diere solicitar la nulidad de un contrato que celebró a sabiendas
de que es nulo, porque así se le daría el medio de eludir el cum-
plimiento de las obligaciones que de él provengan.
La Corte de Apelaciones de Talca señaló con precisión el
fundamento de esta regla excepcional al fallar que "la prohibi-
ción del artículo 1683 es una sanCión instituida por el legislador
para castigar el dolo puesto en juego por aquel que ejecuta un
acto o celebra un contrato con pleno y cabal conocimiento del
vicio que lo anula" (699).
(699) Revista, t o m o 34, 2." parte, sec. 2.», p á g . 33.
Igual doctrina sustentan otras sentencias, según las cuales

la prohibición citada la ha establecido la ley "por consideracio-
nes de moralidad" (700), o bien, "para impedir que así abuse
el contratante de su propia inmoralidad, y porque repugna que
el que celebra el acto o contrato en esas condiciones, sea el mis-
mo que, prevaleciéndose de esas circunstancias, alegue la nuli-
dad; en consecuencia, lo que la ley sanciona es el dolo del con-
tratante" (701).
Según don Arturo Alessandri Rodríguez, la pérdida del de-
recho de alegar la nulidad absoluta en el caso del artículo 1683
constituye una reparación en especie del daño causado a la otra
parte por el contrato nulo, cuyo vicio se conocía. "Reparar un
daño es hacerlo cesar, restablecer el estado de cosas existentes
al tiempo del delito o cuasidelito y que éste destruyó."De ahí
que, en principio, la reparación debe ser en especie; pero ello
no obsta a que pueda hacerse en equivalente. Es en especie cuan-
do consiste en la ejecución de actos o en la adopción de medidas
que hagan desaparecer el daño en sí mismo, siempre que esos
actos o medidas no sean la mera cesación del estado de cosas
ilícito creado por el delito o cuasidelito. Si estas medidas consis-
ten en la mera cesación de este estado, no hay propiamente re-
paración; ésta sólo es tal cuando se refiere a un daño distinto
de la simple alteración del orden jurídico producido por el he-
cho ilícito. Así, la restitución del objeto robado, hurtado o re-
tenido injustamente, la extinción de una servidumbre usurpa-
da, etc., no son propiamente reparaciones en especie. Lo es, en
cambio, la pérdida del derecho de alegar la nulidad absoluta
según el artículo 1683. No puede haber una reparación más efi-
caz que obligar a su autor a cumplir el acto o contrato, ya que
así se impide que el otro contratante sufra el perjuicio que po-
dría irrogarle la invalidación del mismo acto o contrato" (702).
633.—La prohibición del artículo 1683 ¿se aplica igualmen-
te a los incapaces?—Si un incapaz celebra personalmente un
acto o contrato nulo absolutamente, conociendo el vicio que pro-
duce la nulidad, ¿queda o no afectado por la prohibición del ar-
tículo 1683 en cuanto.se le impide alegar aquélla?
(700) Revista, tomo 22, 2.a parte, sec. 1.°, pág. 780.
(701) Revista, tomo 39, 2.-' parte, sec. 1.a, pág. 149.
(702) De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chile-
no, N." 440, págs. 533 y 534.
La Corte Suprema se ha pronunciado por la afirmativa,

al fallar que "la calidad de relativamente incapaz que corres-
ponde a la mujer bajo potestad marital no la coloca fuera del
alcance del artículo 1683 del Código Civil que prohibe alegar
la nulidad absoluta al que celebró el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, ya que no existe pre-
cepto legal alguno que autorice semejanté excepción" (703).
Esta cuestión está bien resuelta, porque se necesitaría una
regla expresa para que la citada prohibición no afectara al in-
capaz que celebra el contrato o ejecuta el acto, sabiendo o de-
biendo saber el vicio que lo invalidaba, y la ley no ha estable-
cido tal excepción.
§ I I . — C A S O S E N Q U E SE CONSIDERA Q U E U N A P E R S O N A CONOCE
E L VICIO Q U E INVALIDA E L ACTO O CONTRATO
CELEBRADO POR ELLA
634.—Enajenación (le cosas embargadas o prohibidas de

enajenar por decreto judicial.—El caso más frecuente en que
la persona que actúa como parte en un acto o contrato sabe o
debe saber el vicio que lo invalida, es aquel que se refiere a la
enajenación de cosas embargadas por decreto judicial.
La ley ha establecido diversos requisitos para dar publici-
dad a las prohibiciones o embargos que puedan recaer sobre
los bienes, especialmente, sobre inmuebles, de modo que, cum-
plidas todas ellas, los terceros están en situación de conocer el
verdadero estado de la propiedad o se presume que lo saben.
En consecuencia, "estando inscritas las prohibiciones de
gravar y enajenar los bienes de una herencia, la nulidad abso-
luta de que adolece la venta hecha a pesar de esta prohibición,
no puede ser invocada por la vendedora que supo o debió saber
el vicio que invalidaba dicha enajenación" (704), ya que cual-
quiera persona, con mediana diligencia, hubiera podido tomar
conocimiento del vicio. Así se ha fallado, como igualmente res-
( 7 0 3 ) Revista, t o m o 29, 2.» parte, sec. 1.", p á g . 148; t o m o 22, 2. a parte,

sec. 1.", p á g . 797.
pecto de una adjudicación en un juicio ejecutivo (705) y de una
compraventa (706).
La Corte Suprema, en sentencia de 7 de Agosto de 1940,
acogió la doctrina según la cual, "las prohibiciones de celebrar
actos y contratos y los embargos que recaigan sobre bienes raí-
ces, para que produzcan sus efectos legales respecto dé terce-
ros, deben inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces; pero con relación a las partes litigantes surten efec-
tos desde que llegan a noticia del afectado por la notificación
hecha con arreglo a la ley; de suerte que, conocido el decreto
judicial que las ordena, no puede alegar ignorancia o desco-
nocimiento de que le está vedado disponer libremente del bien
sujeto a esas medidas. En consecuencia, en este caso y aun-
que no esté inscrita la prohibición de enajenar, el demandado
no puede alegar la nulidad de la compraventa del bien raíz
sobre el cual recayó esa medida, porque las inscripciones se
exigen por via.de publicidad, a . f i n de que la prohibición sea
oponible a terceros que no sean parte en el juicio".
"Al establecer el artículo 1683 del Código Civil que no pue-
de alegar la nulidad del acto el que lo ejecutó o celebró "sabien-
do" o "debiendo saber" el vicio que lo invalidaba, distingue dos
situaciones perfectamente definidas: la primera, relativa al co-
nocimiento personal de ese vicio, por el que ejecuta el acto o
celebra el contrato, expresado en la palabra "sabiendo",, y la
segunda, relativa a la obligación de conocerlo, en virtud de de-
ducirse del contexto de otros preceptos legales, situación esta
última expresada en las palabras "debiendo saber"; el caso típi-
co del que debía saber el vicio lo constituye la parte litigante a
quien se notificó la prohibición recaída sobre el inmueble, y aun
cuando era imposible probar que dicha persona conocía el vicio,
se le aplica la prohibición del artículo 1683, en atención a que
se trata de una persona que debía saber el vicio, que no podía
menos que conocerlo, dadas las circunstancias especiales en que
se presentaba".
En consecuencia, "es nula porque infringe el artículo 1683
del Código Civil la sentencia que reconoce al vendedor el dere-
cho de reclamar la nulidad de la compraventa celebrada mien-
pág. 58.
tras estaba pendiente una prohibición de enajenar el bien raíz

dictada en su contra, prohibición no inscrita, porque el vende-
dor demandado en el juicio en que se dictó la prohibición, es-
taba obligado a saber el vicio que lo invalidaba" (707).
635.—Mandato nulo.—"El mandante que ha otorgado un
mandato nulo, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo inva-
lidaba, no puede solicitar la nulidad del acto otorgado en cum-
plimiento del mandato nulo, y que se deriva de esta circunstan-
cia" (708), porque sabía o debía saber el vicio que acarrearía
tanto la nulidad absoluta del mandato como la de los actos eje-
cutados en su cumplimiento. Según vimos, los actos ejecutados
por un mandatario en virtud de un mandato nulo, son válidos,
aunque inoponiblés al mandante por faltar en ellos la voluntad
de quedar obligado por los efectos del acto, pero que, en su ce-
lebración, concurrió la voluntad del mandatario, y esto basta
para que el acto se generara válidamente.
636.—Donación nula por falta de insinuación.—También se
ha fallado que "la nulidad de una donación de bienes raíces en
cuanto excede de $ 2.000 por no haberse insinuado, es absoluta,
y no podría ser alegada por el que ejecutó el acto sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido conocer
esa omisión por estar ella prescrita en la ley" (709).
Esta sentencia estima que la presunción del conocimiento
de la ley que establece el artículo 8." del Código Civil importa
el conocimiento-que prescribe el artículo 1683 de ese Código. Con-
sideramos inaceptable esta doctrina, porque, según dijimos, lo
que exige el citado precepto es un conocimiento real y efectivo
del vicio que afecta al acto o contrato, sin que baste el conoci-
miento presunto y ficticio de la ley que supone el articulo 8."
ya citado.
637.—Ampliación en país extranjero de las facultades de
un curador que actuaría en Chile.—Finalmente, una sentencia de-
claró que "no procede que las mismas personas que solicitaron
y obtuvieron de los tribunales italianos que se ampliaran las
facultades y atribuciones del curador que vendría a Chile, re-
clamen después ante la Justicia chilena de esa ampliación de
, ( 7 9 9 ) Revista, t o m o 33, 2.a parte, sec. 1.", p á g . 504.

( 8 0 0 ) R e v i s t a , , t o m o 42, 2.a parte, sec. 2.", p á g . 54.
( 8 0 1 ) Revista, t o m o 26, 2.a parte, sec. 1. a , p á g . 332.
LA NULIDAD ABSOL,UTA 577
facultades, ni puede sostenerse que el tribunal de Genova care-

cía de jurisdicción intrínseca para ampliarlas, porque la ley ita-
liana se lo permite; falta de atribuciones intrínsecas que no pue-
den alegarla los mismos que formularon la petición en benefi-
cio propio, o sea, los interesados en la interdicción; como igual-
mente,, éstos mismos no pueden pedir la nulidad de la designa-
ción de curador provisorio, si todos ellos concurrieron, como in-
teresados, al tribunal en demanda de esta designación, yá qüe
lo contrario importaría violentar el espíritu de orden y ordena-
ción racional que lleva envuelta en sí toda ley, tolerar o permi-
tir que los mismos interesados que obtuvieron esa, designación,
pudierán a posteriori pedir que se anulare lo que ellos mismos
obtuvieron, creándose así nulidades para hacerlas valer después
en su propio beneficio" (710).
§ III.—CONSECUENCIAS Q U E SE DERIVAN DEL H E C H O DE CONOCER

E L VICIO QUE AFECTA A UN ACTO O CONTRATO
638.—Imposibilidad de alegar la nulidad absoluta como ac-

ción y como excepción.—La consecuencia del conocimiento del
vicio a que se refiere el tantas veces citado artículo 1683 es im-
pedir que la persona que celebró el contrato o que ejecutó el
acto con tal conocimiento, pueda alegar la nulidad absoluta de él.
Quien celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba, no puede alegar la nulidad ni por
vía de acción, sea en una demanda o en una reconvención, ni
por vía de excepción; más aún, ni siquiera puede invocar esa
nulidad en sus alegatos orales ante las Cortes.
De acuerdo con este principio, se ha fallado que "el artículo
1683 del Código Civil prohibe alegar la nulidad absoluta fiel ac-
to a quien 10 ha ejecutado sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba, razón por la cual, además, el juez se t halla
impedido de tomar en cuenta sus alegaciones relativas a hechos
que dicé establecidos en los autos y que, en vista de lo rígido
de la disposición que faculta y que aún obliga al juez a pro-
ceder de oficio, bien pudiera quedar fuera de la prueba ofre-
cida por el interesado en demostrar la nulidad del acto que él
mismo había otorgado, por una circunstancia que había calla-
dlo) Revista, t o m o 28, 2." parte, 1 sec. 1. a , p á g . 722.
37
do a sabiendas del defecto que pretendíá aprovechar en su fa-

vor" (711); en otras palabras, el juez y las Cortes, deben p r o -
ceder con prescindencia absoluta de todo cuanto la persona di-
ga en orden a demostrar que el acto o contrato es nulo abso-
lutamente.
639.—Ambito que reconoce don .José Clemente Fabres a
las consecuencias de la excepción del artículo 1683.—Según don
José Clemente Fabres (712), la prohibición establecida por el
artículo 1683 "no tiene lugar sino cuando el vicio no apare-
ce de manifiesto en el acto o contrato. Es inútil alegar la nu-
lidad si el juez debe declararla de oficio; pero si el juez no
puede ni debe declararla de oficio, es importante y necesaria
tal alegación. El artículo 1683 dice que el juez puede y debe
declararla, pero sólo cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato; luego nó puede ni debe hacerlo a petición del que
no puede alegarla cuando aparece de manifiesto",' opinión con
la cual estamos de acuerdo.
Más adelante se pregunta "¿Qué vicio es el que puede que-
dar oculto o no aparecer de manifiesto en el acto o contrato?
Tres son las causas que producen la nulidad absoluta: objeto
o causa ilícita, falta de formalidad o requisito peculiar e inca-
pacidad absoluta. Los requisitos peculiares y la incapacidad
deben aparecer de manifiesto; sólo el objeto o causa ilícitos
pueden quedar ocultos; de manera que sólo a estos últimos
puede referirse la prohibición que se hace de alegar la nuli-
dad al que ejecutó el acto o celebró el contrato con conoci-
miento real o presuntivo del vicio. Tal sería un documento
otorgado por una deuda contraída en juegos prohibidos, en que
no se expresase la causa del crédito. El juez no debería de-
clarar de oficio esta nulidad, porque no aparece de manifiesto,
ni podría alegarla el deudor, porque lo otorgó con conocimien-
to del vicio que no aparece de manifiesto" (713).
En esta materia, disentimos completamente de la opinión
transcrita, en primer lugar, porque las causas de nulidad, se-
gún se ha dicho, son más numerosas que las allí "mencionadas;
en segundo término, la afirmación de que hay vicios que apa-
recen siempre de manifiesto, como son la incapacidad absoluta
(711) Revista, t o m o 28, 2." parte, s e c . 1.», p á g . 591.
(712) O b r a c i t a d a , t o m o III, p á g . 159.
(713) O b r a c i t a d a , t o m o III, p á g s . 155 y 156.
y la falta de formalidades o requisitos, no es del todo exacta,

porque si bien es cierto que es propio de la nulidad absoluta por
defecto de formalidades aparecer de manifiesto en el acto que
carece de ellas, como lo ha declarado una sentencia de nuestros
Tribunales (714), los demás vicios, como la incapacidad abso-
luta y la falta de requisitos internos propios del acto, no siem-
pre aparecen de manifiesto, ni hay razón para suponer que
siempre aparezcan en esta forma. Los Tribunales han recono-
cido esta circunstancia, al resolver que, "según el artículo 1683
del Código Civil, la nulidad absoluta sólo puede declararse de
oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, y por
tanto, no procede hacer semejante declaración si el vicio no se
descubre a primera vista, ni está patente, como sucedería en
el caso en que constara que compareciere al acto un demente,
impúber q sordomudo que no puede darse a entender por escri-
to" (715). Los demás vicios que producen nulidad absoluta, y
que no han sido mencionados por Fabres, tampoco aparecen
siempre de manifiesto; por el contrario, es mucho más común
que no aparezcan.
En consecuencia, cualquier vicio puede quedar oculto, en
cuyo caáo el juez no podría declarar de oficio la nulidad absoluta
resultante de él, ni menos alegarla la persona que ejecutó el
acto o celebró el contrato con conocimiento de la existencia de
ese vicio.
Y prosigue diciendo Fabres, en apoyo de su tesis, que "la
interpretación que damos al artículo 1683 del Código Civil que
niega el derecho de alegar la nulidad al que ejecutó el acto o
celebró el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, guarda perfecta consonancia con las disposiciones
de los artículos 1468 y 1687. En estos artículos, se declara que
no puede repetirse lo que se ha dado o pagado por un objeto
o causa ilícita a sabiendas; luego, es legítimo deducir, a con-
trario sensu, que puede repetirse lo que se ha dado o pagado
a consecuencia de un acto o contrato con nulidad producida
por cualquiera de los otros vicios, incapacidad absoluta o fal-
ta de formalidad o requisito peculiar, aún cuando se haya eje-
cutado el acto o celebrado el contrato con conocimiento del vi-
cio. A no ser así, el Código habría dicho: "No se podrá re-
petir lo que se haya dado o pagado por un acto o contrato nu-

lo"; y si esta regla se encontrase consignada en algún otro
articulo, o hubiere querido establecerla el legislador en el ar-
ticulo 1683, no habría vuelto a repetir, en el articulo 1687, que
sólo no puede recobrarse lo dado o pagado por objeto o causa
ilícita".
"Si hay derecho en aquel caso para repetir lo dado o pa-
gado por un acto o contrato nulo, aunque se haya ejecutado o
celebrado con conocimiento del vicio, es también legítimo de-
ducir que la única nulidad que no puede alegar el que ejecutó
el acto o celebró el contrato, es la proveniente de causa u ob-
jeto ilícito, que no aparecen de manifiesto y fueron o debieron
ser conocidas por el que ejecutó el acto o celebró el contrato"
(716).
Sostiene, pues, este autor, que las partes que ejecutan o
celebran un acto o contrato que adolece de causa u objeto ilí-
cito, nunca pueden alegar la nulidad que proviene de esas cir-
cunstancias, porque en todo caso saben o deben saber el vicio.
Don Luis Claro Solar refuta esta tesis, y dice que "es in-
exacta la doctrina en cuanto se funda en la suposición de que
el objeto y la causa ilícita deben ser siempre conocidos por las
partes. De acuerdo con esta presunción de conocimiento de la
ley, jamás podrían las partes solicitar la declaración de la nu-
lidad absoluta, puesto que si tal presunción se aplica al objeto
y a la causa ilícitos, deberían aplicarse también a los demás
requisitos de validez, tanto internos como externos; y habría
que llegar a la conclusión de que el vicio habría sido o debería
haber sido sabido de las dos partes".
"No es exacto, pues, que el objeto ilícito y la causa ilícita
sean siempre vicios ocultos que no puede el juez declarar de
oficio; ni es exacto que los vicios ocultos sean o deban ser
siempre conocidos de los contratantes y no pueden éstos ale-
gar la nulidad que producen. Una de las dos partes puede ig-
norar la existencia del vicio y podrá alegar la nulidad que le
está prohibido alegar a la otra parte, que ha conocido el vicio
y lo ha mantenido oculto precisamente para poder llevar a
efecto el acto o contrato en que incide" (717).
(716) O b r a - c i t a d a , t o m o III, p á g s . 158 y 159.

(717) O b r a c i t a d a , t o m o X I I , N.» 1927, p á g . 609.
§ IV.—CONTRADICCIÓN APARENTE EN QUE INCURRE EL ARTÍCULO

1 6 8 3 DEL CÓDIGO CIVIL
640.—Exposición del problema.—Algunos han creído ver

úna contradicción entre lá disposición del artículo 1683 del Có-
digo Civil que faculta al juez para declarar de oficio la nuli-
dad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato,
y la del mismo artículo que prohibe alegar esta nulidad al que
ejecutó el acto o celebró el contrato, sabiendo o debiendo saber
el. vicio que lo invalidaba, porque mientras, por una parte, se pro-
hibiría alegar la nulidad a las personas a quienes ella interesa,
por otra, el juez podría declararla de oficio, con lo cual la sanción
impuesta al contratante doloso desaparecería, ya que éste, por
otro camino lograría aprovecharse de esa nulidad.
El autor que hace notar la contradicción es don José Cle-
mente Fabres, que se expresa en los siguientes términos: "La-
obligación que el artículo 1683 del Código Civil impone al juez,
puede hallarse en conflicto con la negativa del derecho de ale-
gar la nulidad absoluta, qué se hace ál que ejecutó el acto o
celebró el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. En este conflicto, ¿césa la obligación del juez de
declarar de oficio la nulidad, o cesa la negativa de alegarla?
Tal es la cuestión que presenta el artículo que nos ocupa" (718).
Hace derivar esta cuestión de la opinión que sustenta, se-
gún. la cual la nulidad absoluta sé produce ipso jure, y lo que
es nulo, no existe; en otras palabras, asimila la nulidad a
la inexistencia, y sostiene que ésta se produce por el solo mi-
nisterio de la ley. Por consiguiente, afirma que eS inútil la ac-
ción de nulidad, ya que basta "ejercitar la acción que competa
contra, 'el que ejecutó el acto o celebró el contrato nulo, o con-
tra sus bienes, como si no hubiera ejecutado el acto o celebrado
él "contrato" (719), porque lo nulo es lo que no existe.
Además, con la facultad dada al juez de declarar la nu-
lidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o con-
trato, se obvian las dificultades, ya que, mediante tal decla-
ración, el acto será considerado definitivamente como no eje-
cutado o celebrado, sin necesidad de alegación de parte.
Existe sólo un caso, afirma Fabres, en que el vicio no apa-
rece de manifiesto, y tal vicio es la causa u objeto ilícito, se-

gún ya lo dijimos; en este caso, el juez no puede declarar la
nulidad de oficio. Y como las partes ejecutaron el acto o cele-
braron el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
anulaba, tampoco podrían ejercitar la acción de nulidad; y es
el único caso ,en que, según Fabres, podrían hacer uso de ella,
ya que "es inútil alegar la nulidad si el juez debe declararla de
oficio" (720).
La conclusión a que llega es que la nulidad, más que ac-
ción, es excepción, y la puede oponer la persona a quien se de-
manda el cumplimiento de un contrato; y basta que la oponga,
y que el vicio aparezca de manifiesto, para que el juez la de-
clare de oficio. Pero si se trata de objeto y causa ilícita, "los
que ejecutaron el acto o celebraron el contrato con conocimien-
to real o presunto del vicio, no pueden oponer este vicio cuando
no aparece de manifiesto, porque entonces no puede declararla
el juez de oficio".
"Los únicos vicios que la ley supone que pueden quedar
ocultos", concluye, "son el objeto o la causa ilícita, y éstos
son, por consiguiente, los únicos que no pueden oponer los que
ejecutaron el acto o celebraron el contrato a sabiendas del vi-
cio, lo que no importa otra cosa que rehusar la prueba que se
ofrezca del vicio" (721).
Tal es la interpretación que da al artículo 1683 y la con-
clusión a que llega la basa en el hecho de aparecer o no el
vicio de manifiesto: si el vicio aparece de manifiesto en el ac-
to o contrato, no es necesario alegar la nulidad absoluta, por-
que el juez la declarará de oficio de todas maneras; pero basta
la circunstancia de que no aparezca de manifiesto para que al
juez le esté vedado hacer tal declaración. Por tal motivo, y co-
mo consecuencia de lo anterior, las partes no pueden alegar el
vicio, y este hecho basta para suponer que el que ejecutó o
los que celebraron el contrato tienen conocimiento de él. Agre-
ga que el único vicio que no aparece de manifiesto es el objeto
o la causa ilícita.
641.—Refutación de la opinión de Fabres.—Ya hemos de-
mostrado en el número anterior que la afirmación de Fabres
en el sentido de que el único' vicio que no puede aparecer de
(720) O b r a c i t a d a , t o m o III, p á g . 155.
• (721) O b r a c i t a d a , t o m o III, p á g . 162.
manifiesto en el acto o cohtrato es lá causa o el objeto ilícito,

es falso y no corresponde a la realidad, porque tanto esta cau-
sal de nülidad absoluta como todas las demás, incluyendo las
que este autor omite mencionar, pueden a Veces aparecer de ma-
nifiesto en el acto o contrato, y en otras, no ser visibles en el
documento mismo.
* Según la afirmación de Fabres, -en todos los casos en que
el vicio no apareciere de manifiesto en el acto o contrato, las
partes que lo ejecutaron o celebraron no podrían alegar la
nulidad absoluta, porque, al no aparecer de manifiesto, el juez
no podría declararla de oficio, y porque esto implicaría que
ías partes tienen conocimiento o deben tenerlo del vicio de nu-
lidad, de acuerdo con la presunción de conocimiento de la ley
del artículo 8.° del Código Civil que, según hemos dicho, no
tiene aplicación en esta materia.
Esta subordinación del ejercicio de la acción de nulidad
absoluta a la circunstancia de aparecer el vicio de manifiesto o
no en el acto o contrato es enteramente antojadiza y arbitra-
ria. En efecto, en ninguna parte ha dicho el Código Civil que
ello sea así. Además, aceptar esta doctrina sería eliminar por
completo la acción dé nulidad, que el mismo artículo 1683 con-
cede, porque sólo podría declararsé la nulidad absoluta cuan-
do el vicio apareciere de manifiesto en el acto o contrato, ne-
gándole a las partes el derecho de alegarla en los múltiples
casos en que, no apareciendo de manifiésto, tampoco han te-
nido conocimiento del vicio .en el momento de celebrar el con-
trato o de ejecutar el acto, porque, repetimos, no es la presun-
ción del artículo 8." del Código Civil la que se aplica, sino que es
necesario un conocimiento efectivo del vicio, según lo demos-
tramos en su oportunidad.
642.—La acción de nulidad es independiente de la facul-
tad que tiene el juez para declarar de oficio la nulidad abso-
luta que aparece de manifiesto.—Creemos que lá acción de nu-
lidad existe en todo caso, sea que el vicio aparezca de manifies-
to o no en el acto o contrato. Cuándo no 'aparezca en esa for-
ma, la nulidad deberá alegarse necesariamente, ya que el juez
no podrá declararla de oficio. Y, aunque el vicio aparezca de
manifiesto, convendrá alegarla a fin de llamar la atención del
juez sobre su existencia.
La acción de nulidad es, pues, indispensable para lograr
que se declare la nulidad cuando el vicio no aparece de manifies-

to, y la declaración oficial es la única forma en que la nulidad
puede producir sus efectos: como veremos itíás adelante, según
se desprende de los artículos 1687 y 1689 del Código Civil, no
existe nulidad ipso jure, sino que es necesaria una resolución
judicial que declare la nulidad del acto o contrato.
Esta acción puede ejercerse por todo el que tenga interés
en que se declare la nulidad, aún por las partes que intervi-
nieron en su celebración; esta regla es amplia. La única limita-
ción que establece la ley es la prohibición para ejercerla al que
"ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o de-
biendo saber el vicio que lo invalidaba". Repetimos que ésta
es la única limitación que la ley impone al ejercicio de la acción
de nulidad; en consecuencia, carece de base la doctrina que ex-
pone Fabres, en el sentido que sólo procede el ejercicio de la
acción de nulidad cuando el vicio que la origina aparece de ma-
nifiesto en el acto o contrato, porque sólo entonces puede decla-
rarla el juez de oficio.
La facultad del juez para declarar de oficio la nulidad
cuando el vicio que aparece de manifiesto es totalmente inde-
pendiente del ejercicio de la acción de nulidad por parte de los
interesados en obtener su declaración, y los fundamentos de
uno y otro son completamente diferentes, por lo cual no existe
ni puede existir la contradicción que anota Fabres.
Según hemos dicho, el juez, al hacer uso de la facultad
que le confiere el artículo 1683, está sancionando actos que in-
fringen disposiciones de orden público-y reglas que interesan
a la sociedad toda; en consecuencia, el juez actúa en defensa
de principios superiores de Derecho, y de la colectividad mis-
ma. En cambio, cuando un interesado solicita la declaración 'de
nulidad de un acto o contrato, lo hace movido por un interés
puramente individual y pecuniario, o. sea, su acción sólo tiene
por objeto proteger su patrimonio, evitar que sufra menoscabo
por el cumplimiento del acto o de contrato que lo afecta.
643.—La supuesta contradicción del artículo 1683 del Có-
digo . Civil no existe.—Como puede verse, los fundamentos de
Ir. facultad del juez para declarar la nulidad de oficio, y la que
tienen los interesados para solicitar dicha declaración, son dis-
tintos y no se contraponen, porque sus objetivos son diversos.i
El hecho de que a veces coincidan, no significa que haya con-
traposición entre ellas, pues mediante la declaración de la

nulidad se logran ambos objetivos: proteger los intereses ge-
nerales de la colectividad y los particulares de cada interesado
en dicha nulidad.
Tampoco hay contradicción en que, en un caso determi-
nado, pueda el juez ejercitar su facultad de oficio a pesar de estar
prohibido a las partes solicitar la declaración de nulidad; en tal
caso, la ley sanciona a la parte dolosa, que ha contratado a sa-
biendas del vicio que invalidaba el contrato, prohibiéndole que
alegue la misma nulidad de que tenía conocimiento al manifes-
tar su voluntad. Pero como el vicio aparece de manifieste} en el
acto o contrato, el juez puede, a pesar de la prohibición que pe-
sa sobre las partes contratantes, declarar la nulidad de oficio,
porque es más importante la defensa de los intereses, generales
de la sociedad que sancionar la actitud dolosa del que celebró
el contrato o ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba.
Por lo tanto, en un caso como el que anotamos, el juez
puede y debe declarar de oficio lanulidad absoluta, aun cuando
las partes no puedan pedir que se la declare, porque, como de-
cíamos, ante todo está la defensa del interés general, del orden
público y de la moral, sin que tenga importancia que, mediante
lá declaración del juez, se beneficien las partes que carecían de
la facultad de solicitar la nulidad absoluta, por tener conoci-
miento del vicio, que la produce. s •
Este caso puede presentarse tratándose de cualquiera de
las causales de nulidad absoluta que hemos analizado, porque
cualesquiera de ellas puede aparecer de manifiesto en el acto o
contrato, inclusive la causa u objeto ilícito. No procede soste-
ner, como Fabres, que este vicio, por ser el único que no apa-
rece de manifiesto en el acto o contrato, no puede ser invocado
por las partes para solicitar la nulidad, porque el juez no po-
dría declararla de oficio.
Las partes que celebraron el acto o contrato pueden alegar
la nulidad, cuando no conocían el vicio al momento de celebrar
aquél, aunque el juez no pueda declarar de oficio dicha nuli-
dad, porque en ninguna parte el Código ha establecido la su-
bordinación que señala Fabres. Además, si así fuera, no tendría
objeto la disposición del artículo 1683 que permite a cualquier
interesado solicitar la declaración de nulidad, porque bastaría
con establecer la facultad del juez para lograr el propósito per-

seguido por la ley.
Estimamos, pues, equivocada la doctrina de Fabres, como
asimismo las consecuencias que de ellas hace derivar.
644.—Opinión de don Luis Claro Solar.—Don Luis Claro
Solar se pronuncia en contra de la doctrina de Fabres, y dice
que la pretendida contradicción de que hemos hablado no exis-
te. Además, "es inexacta la doctrina en cuanto se funda en la
suposición de que el objeto y la causa ilícitos no aparezcan ja-
más de manifiesto, y deban ser siempre conocidos por las par-
tes. Dé acuerdo con esta presunción de conocimiento de la ley,
jamás podrían las partes solicitar la declaración de nulidad ab-
soluta, puesto que si tal presunción se aplica al objeto y a la
causa ilícitos, debería aplicarse también a los demás requisitos
de validez tanto internos como externos; y habría que llegar a
i? conclusión de que el vicio habría sido sabido o debería haber
sido sabido de las dos partes. La aparente contradicción entre
las dos disposiciones del artículo 1683 aparecería siempre, ya
que por una parte apareciendo el vicio de manifiesto en el acto
o contrato, el juez debería declarar de oficio la nulidad, y por
la otra, ninguna de las que habían intervenido en el acto o con-
trato podía alegarla".
"No.es, pues, exacto que el objeto ilícito y la causa ilícita
sean siempre vicios ocultos que no puede el juez declarar de
oficio; ni es exacto que los vicios ocultos seah o deban ser siem-
pre conocidos de los contratantes, y no puedan éstos alegar la
nulidad que producen. Una de las dos partes puede ignorar la
existencia del vicio y podrá alegar la nulidad que le está prohi-
bido alegar a la otra parte que ha conocido el vicio y lo ha
mantenido oculto precisamente para poder llevar a efecto el ac-
to o contrato en que incide" (722) %
645.—Excepción a la prohibición del articulo 1683.—La pro-
hibición que establece el artículo 1683, para alegar la nulidad,
y que afecta a aquellos que han ejecutado el acto o celebrado
el contrato,- sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida-
ba, es de aplicación general.
Pero tiene una excepción contemplada en el artículo 360
del Código de Comercio, que complementa al artículo 357 del
(722) O b r a c i t a d a , t o m o X I I , N.» Í 9 2 7 , p á g . 607.*

mismo Código. Este último artículo dispone que "la omisión de

la escritura social o de su inscripción en el registro de comer-
cio produce nulidad absoluta entre los socios", con lo cual que-
dan a salvo los derechos de terceros a quienes esta nulidad pue-
de perjudicar.
Y el artículo 360 declara que "los socios no podrán alegar
la nulidad del contrato ni por vía de acción ni por vía de excep-
ción después de disuelta la sociedad de hecho"; a contrario sen-
su, los socios pueden alegar esa nulidad mientras subsista la
sociedad de hecho, y, de acuerdo con el artículo 357, pueden ale-
garla entre sí, pues, la nulidad se produce entre ellos.
Es evidente que. el artículo 360 del Código de Comercio de-
ba primar sobre el artículo 1683 del Código Civil, porque se tra-
ta de una disposición especial del Código de Comercio que ac
aplica únicamente a las sociedades mercantiles: luego, los socios
pueden alegar la nulidad de la sociedad aún cuando hayan ce-
lebrado el contrato^ sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba (723).
T I T U L O II
PROBLEMAS A QUE HA DADO ORIGEN LA

APLICACION DE LA PROHIBICION EXCEPCIONAL DEL
ARTICULO 1683 DEL CODIGO CIVIL
646.—En qué consisten.—Cuestión arduamente discutida
ante los Tribunales es la referente a saber si la prohibición pa-
ra alegar la nulidad que establece el artículo 1683 del Código
Civil respecto del que ejecuta el acto o contrato, sabiendo o de-
biendo saber el vicio que lo invalidaba, afecta igualmente a sus
herederos.
Es decir, el heredero de quien, ejecutó el acto o celebró el
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio de que adolecía,
¿puede pedir la nulidad de ese acto o contrato? La inhabilidad
que afecta a su causante, ¿se- tránsmite también a él?
Idéntico problema se presenta respecto del cesionario de
(723) En este sentido: PALMA ROGERS, GABRIEL, obra citada, to-

mo II, pág. 112; PULIDO MORGAN, ALBERTO, De la Nulidad en el Con-
trato de Sociedad, N." 76, pág. 141.
588 ARTURO ÁT.ESSANDRI BESA
derechos hereditarios que provienen de quien no pudo alegar

la nulidad por la circunstancia anotada, y del representado, cu-
yo representante celebró el acto o contrato sabiendo o debien-
do saber el vicio que lo invalidaba. '
A todas estas personas, aun cuando no han intervenido per-
sonalmente en la celebración del contrato o en la ejecución del
acto, les alcanzan sus efectos; esta circunstancia basta para que
tengan interés en alegar su nulidad.
S I . — S I T U A C I Ó N DE LOS HEREDEROS DEL Q U E E J E C U T Ó O CELEBRÓ

E L ACTO O CONTRATO SABIENDO O DEBIENDO SABER
E L VICIO Q U E LO INVALIDABA
647.—El heredero del que ejecutó el acto tiene interés en

alegar la nulidad.—El heredero representa la persona del cau-
sante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trans-
misibles (artículo 1097 del Código Civil).
Es evidente, entonces, que el heredero tiene un interés ma-
nifiesto en alegar la nulidad de que puedan adolecer los actos
y contratos celebrados por su causante para evitar que sus efec-
tos le alcancen.
648.—Doctrina aceptada por la Corte Suprema.—La juris-
prudencia de la Corte Suprema ha sido uniforme en el sentido
de negar al heredero él derecho de alegar la nulidad absoluta
del acto o contrato que ejecutó o celebró su causante, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En diversas opor-
tunidades -ha dicho que "el heredero de la persona que compra
una propiedad a sabiendas de que estaba sujeta a una prohibi-
ción judicial de gravar y enajenar no puede solicitar, en ese ca-
rácter, que se declare la nulidad de ese contrato celebrado por
su causante, fundándose en que, según el artículo 1464 del Có-
digo Civil, hubo objeto ilícito, pues carece de derecho para ac-
cionar en este caso" (724).
En otra sentencia, la misma Corte dijo que "en vista de ca-
recer el heredero del derecho de alegar la nulidad absoluta del
acto o contrato que fué ejecutado por su causante con conoci-
miento del vicio que lo afectaba, el cesionario a quien dicho he-
(724) Revista, t o m o 19, 2." parte, sec. 1.", p á g . 325; t o m o 25, 2. a parte,
sec. 1. a , p á g . 390.
redero transfiere sus derechos tampoco adquiere el derecho de

pedir que se declare la nulidad absoluta" (725).
649.—Sentencia en que- la Corte Suprema expone detenida-
mente su doctrina.—Cuatro años más tarde, la misma Corte
Suprema, pronunciándose sobre un caso en que se discutía el
problema de que nos estamos ocupando, sentó la siguiente doc-
trina; confirmando así su jurisprudencia anterior. "Están inha-
bilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del que
ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba. Los herederos no podrían invocar por
una parte el carácter de herederos para demostrar el interés
que tienen para pedir la declaración de la nulidad absoluta del
acto, y desentenderse de ese carácter para evitar que les alcan-
ce la prohibición que gravita sobre sus antecesores para alegar
la nulidad".
"Los herederos representan y continúan la persona del di-
funto sin solución de continuidad alguna, le suceden en todos
sus derechos y • obligaciones contractuales y transmisibles con
las mismas calidades y vicios; salvo ciertas situaciones perso-
nalísimas del de cujus, son la misma persona que él, no pue-
den ni más ni menos que éste en lo que actúan en su represen-
tación y sin derecho propio: el muerto vive en el heredero".
"No procede conferir al heredero un derecho que no sólo
no radicaba en su causante, sino que le empecía a él una expre-
sa prohibición, debiendo advertirse que el derecho para sustan-
ciar la acción lo arranca precisamente del interés que le nace
por ser heredero de aquel que no podía accionar".
"Eso no significa que se haga al heredero responsable del
dolo o culpa ajenos, pues no cabe identificar el dolo mismo, que
es personalísimo y que nace y muere con el autor, con sus con-
secuencias o efectos civiles que por ser de carácter económico
se transfieren o transmiten de acuerdo con las leyes generales".
"No radica en el heredero un derecho que nunca habría
existido en el causante y que mal puede nacer espontáneamente
en favor de herederos o cesionarios del que suscribió el con-
trato".
"Importaría una burla de la prohibición legal dejar al con-
tratante vicioso en situación de ceder derechos que no tiene o

de alimentar la confianza que sus herederos pudieran hacer uso

de una acción que le estaba vedada".
"No es de extrañar que los herederos carguen con esa cla-
se de responsabilidades como si ficticiamente hubieren cometi-
do ellos mismos el acto que adolece de nulidad absoluta, porque
en rigor se trata de las consecuencias y responsabilidad civil
que les comprende de la misma manera que el heredero del que
ha cometido un delito o cuasi-delito carga con las indemniza-
ciones correspondientes".
"Si se facultara a los herederos para alegar la nulidad por
no haber tenido ingerencia en el dolo que la origina, con la mis-
ma lógica habría que concederles la facultad para excepcionar-
se sosteniendo que la. nulidad que se solicita en su contra és
consecuencia de un dolo que no han cometido y no les debe per-
judicar".
"Si aun tratándose de incapaces que han inducido con do-
lo al acto o contrato, no se les permite a ellos ni a sus herede-
ros alegar la nulidad, con mayor razón debe sostenerse que tal
prohibición abarca también a los herederos y cesionarios de los
capaces. Habría sido redundante agregar que la prohibición de
alegar la nulidad que establece el artículo 1683 del Código Ci-
vil abarca a los herederos y cesionarios y, por el contrario, pa-
ra que esa inhabilidad no les afectara sería necesario que ex-
presamente se les excluyera".
"La interpretación que antecede es la que mejor se aviene
con la naturaleza de la nulidad absoluta que' no se ha estable-
cido en consideración a la calidad o estado de las personas si-
no en interés de la moral o de la ley, de manera que la lleva en
sí el acto o contrato viciado donde quiera que vaya, en manos
de quien quiera que se encuentre" (726).
650.—Refutación de don Gonzalo Barriga.—Don Gonzalo
Barriga Errázuriz (727), en un comentario a la sentencia que
reproducimos, ataca las conclusiones a que llega, y sostiene que
la prohibición del artículo 1683 que afectaba al causante no al-
canza a sus herederos. Transcribiremos las partes más impor-
tantes de este comentario, que analiza y resuelve el problema
con gran precisión, claridad y acierto.
(815) Revista, t o m o 39, 2.a parte, sec. 1. a , p á g . 505.

(816) Revista, t o m o 37, 2." parte, sec. 1.a, p á g . 383.
LA NÍILIDAD ABSOLUTA 597
•a) Argumento basado en la historia fidedigna del estable-

cimiento de la disposición.—Al efecto, aduce la historia fidedig-
na del establecimiento de la ley, de la cual resulta que la pro-
hibición del artículo 1683 fué traducida de una frase de Delvin-
court, quien explicaba que el fundamento de la regla era que
"nadie podía alegar su propia inmoralidad"; luego, los herede-
ros -del causante inmoral pueden alegar la nulidad absoluta,
porque no estarían alegando su propiá inmoralidad, sino la aje-
na, la del .causante, que fué la que dió origen a la nulidad
absoluta.
b) Argumento que se basa en el carácter de inhabilidad in-
transmisible que reviste la -prohibición del artículo 1683.—En
segundo lugar, considera que la prohibición que establece el ar-
tículo 1683 constituye una verdadera inhabilidad y "por su na-
turaleza, las inhabilidades no se transfieren ni se transmiten".
El concepto de inmoralidad es, por otra parte, subjetivo y no
cabe • atribuírselo a una persona qué no ha incurrido en culpa,
y culpa consciente y voluntaria, requisito esencial para que
pueda existir inmoralidad. Esta no se transmite de padre a hi-
jos, ni de causante a herederos, sino que es inherente a la per-
sona que ha cometido el acto ilícito.
En consecuencia, el fundamento filosófico de la regla del
artículo 1683 no se compadece con la doctrina sustentada por
la sentencia que transcribimos.
"Se trata, además, de una verdadera incapacidad o inhabi-
lidad, y como tal, siendo una regla de excepción, debe interpre-
tarse restrictivamente, circunscribiéndose al único caso a que
la ley literalmente se refiere, y por tanto, si dentro de los tér-
minos literales de la ley no cabe comprender a los herederos,
legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o inca-
pacidad".
"La Corte Suprema ha creído justificar su doctrina", dice
el señor Barriga, "fundándose en el principio de que los here-
deros representan y continúan la persona del difunto, sin fi-
jarse que ello es con el determinado objeto de sucederle en to-
dos los derechos y obligaciones transmisibles, y que la inhabili-
dad para alegar la nulidad no es ni un derecho ni una obliga-
ción, sino una incapacidad o inhabilidad para ejercitar una
acción".
La prueba de que la regla del artículo 1683 es excepcional
y no puede extenderse a otros casos ,que los que expresamente

te señalan lo constituye el artículo 1685 del Código Civil cuyo
texto es el siguiente: "Si de parte del incapaz ha habido dolo
para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesio-
narios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de- ma-
yor edad o de no existir la interdicción u otra causa de incapa-
cidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamien-
to de nulidad". — "Si la inhabilidad para alegar la nulidad que
afecta al causante se transmitiera al heredero, según los prin-,
c-ipios generales, evidentemente no habría tenido para qué refe-
rirse esa disposición a los herederos en la forma expresa que
lo ha considerado necesario hacer".
"El artículo 1685 del Código Civil se refirió expresamente a
los herederos porque de lo contrario no les habría afectado la
inhabilidad para alegar la nulidad, y, por la misma razón, si el
artículo 1683 inmediatamente anterior, se refirió única y exclu-
sivamente al que ejecutó o celebró el contrato, no puede hacer-
se extensiva la inhabilidad al heredero, á quien no se refirió di-
cha áisposición legal". Esta, y no la que hace Ja Corte Supre-
ma, es la verdadera interpretación de estos artículos.
c) Argumento que se funda en que el heredero que pide
la declaración de nulidad lo hace en virtud de un derecho pro-
pio que le confiere la ley, y no como heredero del causante que
ejecutó el acto.—Dice la Corte Suprema que el heredero no tie-
ne derecho para alegar la nulidad absoluta, pues su causante
carecía de él, a lo cual el señor Barriga responde en los términos
siguientes: "El heredero, para alegar la nulidad, no tiene para
qué invocar ese derecho como adquirido del causante, ya que
ejercita un derecho que le es propio y que le corresponde a vir-
tud de la ley que se lo confiere por el solo hecho de tener interés
en alegar la nulidad absoluta. Los herederos, si bien pueden de-
rivar el interés para' alegar la nulidad absoluta de su carácter
de tales, no tienen para qué fundarse en esa calidad para pedir
su declaración, ya que les basta invocar el interés en que se de-
clare nulo el acto o contrato, para que puedan alegar la nuli-
dad, conforme lo autoriza el mencionado artículo 1683".
"Nada importa, pues, que el causante no haya tenido el de-
recho para invocar la nulidad, si los herederos tienen interés
en que se declare, ya que esto es suficiente para que la puedan
invocar sin hacer valer su calidad de herederos. Es la calidad
la que les da el interés para pedir la nulidad, pero el derecho a

alegarla se los da la ley, y no se deriva de aquella'calidad sino
de ese interés y, por tanto, al alegarla, obran en nombre pro-
pio y no como herederos, ejercitando esa facultad que la ley
otorga a cualquiera que tenga interés en que la nulidad se de-
clare. De manera que nada importa que el causante no haya
tenido derecho a alegar la nulidad, porque no emana de él el de-
recho que ejercitan sino de la misma ley que se los otorga en
consideración al interés que tienen en que esa nulidad se de-
clare".
A nuestro juicio, éste es uno de los argumentos fundamen-
tales en pro de la tesis que sostiene don Gonzalo Barriga, que
se ajusta enteramente a la realidad de las cosas. En efecto, el
heredero, como tal, tiene un interés pecuniario evidente en que
se anulen los actos y contratos celebrados por su causante,
puesto que, dada su calidad de herederos, tendrá que darles cum-
plimiento, con lo cual su patrimonio sufrirá menoscabo. En con-
secuencia, el heredero tiene un interés propio, originario, en que
se declare esa nulidad, interés que no proviene del causante, si-
no que le pertenece exclusivamente, porque- dice relación con su
patrimonio propio, porque los efectos del acto o contrato van
a afectarlo personalmente. Debido a esta circunstancia, el here-
déro no necesita invocar un derecho que no tenía su causan-
te, porque la ley le otorga una facultad propia, que nace de
circunstancias que dicen relaóión exclusivamente con él, y no
con el causante. Al tener ese interés propio, puede pedir la nu-
lidad absoluta, porque es indiscutible que no ejecutó ni cele-
bró el acto o contrato personalmente ni puede sostenerse lo
contrario con fundamento, pues, aún cuando sea heredero y
representante de la p e r s o n a del causante, esta ficción ño pue- •
de llevarse tan lejos como para, suponer que fué él quien celebró
el contrato o ejecutó el acto en que su causante intervino co-
mo parte.
d) La prohibición del artículo 1683 tiende, a evitar que
quien ejecutó el acto con conocimiento del vicio que lo inva-
lidaba se aproveche de su propia mala fe.—Más adelante, el au-
tor que citamos dice: "La ley sólo pretende sancionar al que
ejecuta el acto o celebra el contrato sabiendo o debiendo sa-
ber el vicio que lo invalidaba para impedir que así abuse de
su propia inmoralidad, y porque moralmente repugna .que el
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que celebra el acto o contrato en esas condiciones sea el mis-

mo que prevaliéndose de esas circunstancias alega la nulidad.
Pero es menester tener muy presente que es una sanción o un
castigo para el que celebra el contrato o ejecuta el acto en ta-
les condiciones y que no establece en beneficio de la otra parte,
sino en interés de la moral y de la ley".
Respecto de la parta de lá sentencia en que la Corte sos-
tiene que "si se les otorgara derecho a los herederos para de-
mandar la nulidad absoluta fundado en que ellos no han tenido
ingerencia alguna en el dolo que la origina, con misma lógi-
ca habría que concederles la facultad de excepcionarse sostenien-
do que la nulidad que se solicitara contra ellos es consecuencia
de un dolo que no han cometido y no les debe perjudicar", el señor
Barriga argumenta que "es necesario considerar, en primer tér-
mino, que la nulidad absoluta de que se está tratando no ema-
na del dolo que produce sólo nulidad relativa, y en segundo lu-
gar, que la inhabilidad para alegar la nulidad en el carácter de
tal, como hemos dicho, no se transmite, pues el heredero sólo
sucede al causante en los derechos y obligaciones transmisibles;
y si se puede alegar la nulidad en contra del heredero del cau-
sante es en cuanto titular de un derecho u obligación -que ha
adquirido de él. Si se demanda al heredero la nulidad de la com-
pra de una cosa adquirida por el causante, es porque el herede-
ro ha adquirido el dominio de la cosa en el carácter de herede-
ro y porque pesan sobre él las obligaciones del causante, una
de las cuales consiste en responder de los actos y contratos que
ejecuta o celebra".
. "Además, la ley en parte alguna ha establecido que la nu-
lidad sólo pueda - solicitarse en contra" del que ejecutó el acto
o celebró el contrato, por lo cual és necesario aplicar las re-
glas generales, mientras que al establecer l a inhabilidad para
alegar la nulidad, se refiere determinadamente a ese".
"La ley sólo indica quién puede ejercitar la acción de nu-
lidad absoluta, pero no contra quién se puede ejercitar, y no
establece esa nulidad como una sanción por el dolo en que se
haya podido incurrir en la ejecución del acto o celebración del
contrato, por lo cual y dado lo anteriormente expuesto, no ca-
be equiparar las dos situaciones a que se refiere la Corte Su-
prema para decir que los herederos en contra de los cuales se
entabla la nulidad, deberían poder excepcionarse alegando que
fué su causante el que incurrió^ en dolo, si se sostiene que a

los herederos del que estaba inhabilitado para alegarla no les
afecta la misma incapacidad". »
Finalmente, el señor Barriga critica la afirmación que ha-
ce la sentencia que comenta, según la cual la interpretación
que prohibe al heredero alegar la nulidad en el caso que ana-
lizamos "se ayiene mejor también con la naturaleza misma de
la nulidad absoluta que no se ha establecido en consideración*
a, la calidad o estado de las personas, sino que en interés -de
lu moral o de la ley, de manera que puede decirse, permitien-
do la figura, la lleva en sí el acto o contrato viciado donde
quiera que vaya y en manos de quien quiera se encuentre", y
funda su crítica en que considera que dé esos principios "se de-
duce una interpretación contraria, ya que siendo así y no ha-
biéndose establecido la nulidad absoluta respecto de determi-
nada persona, sino con relación al acto mismo, con el cual va
a todas partes, es lógico que la nulidad se produzca con res-
pecto al mayor número de personas posibles, salvo que expre-
samente la' ley le impida alegarla; y, por tanto; si la ley sólo
se refiére al que interviene en el acto o contrato para impedir-
le que la alegue, no cabe extender la inhabilidad a los .here-
deros".
651.—Principios fundamentales al respecto.—Fluyen nítida-
mente de este .comentario los principios fundamentales aplica-
bles al problema en estudio. Consisten en que:
1) La prohibición de alegar la nulidad absoluta del acto
o contrato al que lo ejecutó o celebró, sabiendo o debiendo sa-
ber el vicio que en él incidía, constituye una inhabilidad que
impone la ley a la parte inmoral que pretende invocar su pro- -
pia. inmoralidad para beneficiarse pecuniariamente.
2) En su carácter de inhabilidad, la disposición que la es-
tablece es una norma excepcional,, que debe interpretarse res-
trictivamente, por lo que sólo es aplicable a las personas que
la disposición señala específica y literalmente, esto es, a la per-
sona misma que celebró el contrato o ejecutó el acto, al que
tuvo intervención directa en la generación del negocio nulo.
3) La inhabilidad del artículo. 1683 es una sanción, un cas-
tigo, que la ley establece para aquel que celebra un acto jurí-
dico con conocimiento del vicio que lo invalida, y que después
pretende aprovecharse de su propia inmoralidad; no se trata
de un acto celebrado con dolo o engaño, porque éstos están

sancionados con la nulidad relativa, sino que la ley no acepta
sjue una persona pueda aprovecharse en beneficio propio de una
circunstancia inmoral, que la misma ley repudia.
4) Las inhabilidades no se transmiten ni se transfieren,
porque son personalísimas, y porque su objeto es sancionar a
la persona que ejecutó el acto inmoral. Por lo tanto, la prohi-
bición del artículo 1683, como inhabilidad que.es, no se trans-
mite a los herederos del causante.
5) La facultad de los herederos para alegar la nulidad
absoluta, no deriva del causante, que carecía de ese derecho,
sino que es la propia ley la que se las concede, con prescinden-
cia de la situación de aquél; en consecuencia, al entablar la ac-
ción de nulidad absoluta, están ejercitando un derecho que les
es propio.
6) El derecho que la ley concede en forma directa a los
herederos para alegar la nulidad, proviene de que ellos tienen
personalmente el interés que exige el artículo 1683 para que se
declare la nulidad. No obsta a que los herederos» puedan ejerci-
t a r la acción de nulidad el hecho de que su causante haya ca-
recido de esta acción, porque la prohibición del artículo 1683 no
niega al causante su interés en la nulidad absoluta; sólo le pro-
hibe alegarla, y nada se opone a que ese interés se transmita a
sus herederos.
Tampoco obsta a que los herederos puedan ejercitar la ac-
ción de nulidad absoluta, el hecho de que su interés nazca en el
momento de morir el causante, y que no lo hayan tenido an-
tes. La ley no señala plazo o época determinada en que debe
producirse ese interés; sólo exige que se le tenga en el momen-
to de alegar la nulidad absoluta.
652.—Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso
que acoge ampliamente la doctrina del señor Barriga.—Con
posterioridad a la sentencia de la Corte Suprema y al comen-
tario que de ella hizo don Gonzalo Barriga, la Corte de Apela-
ciones de Valparaíso, en sentencia de 31 de Julio de 1935, acep-
tó ampliamente y en todas sus partes la doctrina expuesta por
aquél en su citada crítica al fallo de la Corte 'Suprema, y de-
claró, en consecuencia, que un heredero puede alegar la nulidad
absoluta de un acto jurídico ejecutado por su causante aunque és-
te hubiera estado impedido de hacerlo por haber celebrado el acto
conociendo o debiendo conocer el vicio que lo invalidaba (728).

653.—Sentencia de la Corte Suprema posterior a ía citada
en el número anterior.—A pesar de la amplia aceptación que
mereció el citado comentario por parte de la Corte de Valpa-
raíso, que. sentó nueva jurisprudencia .sobre este punto, llegan-
do a conclusiones que verdaderamente se ajustan a la letra, al
espíritu y a la historia fidedigna del establecimiento del artículo
1683, la Corte Suprema, en sentencia de 24 de Octubre de 1938,
rechazó la doctrina acogida por la Corte de Valparaíso y volvió
a fallar én el mismo sentido que lo había hecho en sentencias
anteriores.
La doctrina de la Corte Suprema es la siguiente: "Si el
demandante no tiene otro interés en la declaración de nulidad
que el derivado de su condición de heredero del que otorgó el
acto, condición en la cual es el continuador de la persona de
éste, a quien representa para sucederle en todos sus derechos
y obligaciones transmisibles, la acción de nulidad que intenta en
virtud de ese interés sólo puede corresponderle en representa-
ción de su antecesor que celebró el contrato".
"En consecuencia, el heredero de quien celebró el contra-
to sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba está in-
habilitado para alegar la nulidad del mismo".
"Ello no significa que el heredero sea responsable del do-
lo o culpa de su antecesor, sino sólo que, como tal, no puede
invocar un derecho que no tenía su causante y que, además,
no emana del contrato cuya nulidad se pretende obtener".
"De lo contrario, se permitiría burlar la prohibición legal,
pues se permitiría que después de los días del contratante cul-
pable, pudiera pedir la declaración de nulidad el llamado a su-
cederle sólo y precisamente en sus derechos y obligaciones
transmisibles".
"Si cuando el dolo es imputable a un incapaz, conforme al
artículo .1685 del Gódigo Civil, no se permite^ a él ni a sus he-
rederos alegar la nulidad, con mayor razón aquella prohibición
para alegar la nulidad absoluta se extiende a los herederos y
cesionarios de las personas capaces. En consecuencia, es. nula
la sentencia que acoge la nulidad absoluta de un contrato in-
vocada por el heredero de quien lo. celebró, sabiendo o debien-
(728) Revista, tomo 33, 2." .parte, sec. 2.a, p á g . 65.

do saber el vicio que lo invalidaba, porque infringe el artículo

1683 del Código Civil" (729).
654.—Crítica a la sentencia precedente.—Esta sentencia in-
curre, a nuestro juicio, en un triple error: en iprimer lugar,
considera a la inhabilidad que afecta al contratante que cele-
bró el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo inva-
lidaba, no como tal inhabilidad, sino como la carencia de un
derecho transmisible, por lo cual la hace aplicable igualmente
al heredero de ese contratante; esta es la conclusión que se
desprende de la sentencia cuando dice que "si el causante no
tenía el derecho de alegar la nulidad, tampoco lo tiene el he-
redero".
En segundo lugar, la Corte Suprema considera que el in-
terés del demandante para alegar la nulidad deriva únicamen-
te de su condición de heredero del que celebró el contrato, a
quien representa; luego, "la acción de nulidad que intenta en
virtud de ese interés sólo puede corresponderle en representa-
ción de su antecesor que celebró el contrato".
Este es, a nuestro juicio, el error fundamental de la sen-
tncia, porque si bien el interés del heredero para alegar la nu-
lidad proviene de su calidad de heredero, el derecho para alegar-
la se lo otorga la ley, en razón de ese interés, pero no como un
derecho derivado de su causante. El heredero que alega la nulidad
está invocando un derecho propio, y no uno que pertenecía a su
causante. La' acción de nulidad no le corresponde "en represen-
tación de su antecesor que celebró el contrato", como afirma la
Corte Suprema, sino por derecho propio, porque ía ley se lo ha
conferido directamente, sin consideración a persona alguna, en
atención a que tiene interés en dicha nulidad. No se trata, pues,
de una acción qüe correspondía al causante, ni que se ejerza en
su nombre, porque éste carecía de ella; se t r a t a de un derecho
propio que la ley confiere a todo el que tiene interés en que se
declare nulo un acto o contrato, sea éste heredero del que lo
celebró, o cualquiera otra persona.
No hay razón para hacer un distingo entre un heredero
que tiene interés en alegar la nulidad absoluta de un acto o con-
trato ejecutado por su causante, y un tercero cualquiera que
pueda tener ese mismo interés, y negar al primero la facultad de

entablar lá acción correspondiente únicamente por estar reves-

tido de la calidad de heredero.
Además, debe tenerse presente que el causante tenía interés
en alegar la nulidad. Lo que el" artículo 1683 le prohibía era
alegarla, pero en ningún momento lo priva de dicho interés. Es
evidente que este interés se transmite al heredero, que se hallá
colocado respecto del acto o contrato en la misma situación del
causante que lo ejecutó o celebró; y por el solo hecho de tener
ese interés el heredero, aunque sea derivado de su calidad de
tal, la ley le concede el derecho de alegar la nulidad, como una
facultad privativa de él, y que ejerce en su nombre propio y no
en representación de su causante.
Finalmente, el tercer error que podemos señalar consiste
en la analogía que establece la sentencia entre el artículo 1683
y el artículo 1685. Según el señor Barriga, la interpretación co-
rrecta es la contraria, por cuanto el artículo 1685 viene a- con-
firmar la tesis de que el artículo 1683 establece una verdadera
inhabilidad con respecto al que celebró o ejecutó el contrato
o el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
inhabilidad que, por su naturaleza, es personalísima y no sé trans-
fiere ni se transmite a otras personas; por lo tanto, el artículo
1685 tuvo que establecer expresamente, y como una regla de
excepción, que la inhabilidad que él instituye respecto del in-
capaz que empleó dolo para inducir al acto o contrato, se trans-
fiere a sus cesionarios y se transmite a sus herederos. En otras
palabras, el artículo 1685 establece la excepción a la regla en
materia de inhabilidades, pero sin referirse a la del artículo
1683, y como en éste nada se dice respecto de dicha inhabilidad,
sigue la regla general.
La sentencia que analizamos vulnera también un princi-
pio de hermenéutica legal, al servirse de la analogía en un ca-
so de excepción, el cual debe ser interpretado restrictivamente.
En efecto, el artículo 1683, que establece la prohibición de ale-
gar la nulidad, como que constituye una regla de excepción al
principio general de que todo interesado puede alegar la nuli-
dad absoluta, y como norma que impone una sanción, debe ser
interpretada restrictivamente: no puede extenderse su aplica-
ción a otros casos que los que expresamente contempla.
En consecuencia, no cabe asimilar la regla del artículo 1685,
que señala un caso semejante, a la del artículo 1683, a pretexto
de que si en un caso la inhabilidad para alegar la nulidad pasa

a los herederos y cesionarios del que indujo mediante dolo a
celebrar el acto o contrato, en el otro debe suceder lo mismo
respecto de los herederos y cesionarios del que celebró el acto
o'contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Además, como dice la Corte de Apelaciones de Valparaíso,
la situación que reglan los artículos 1683 y 1685 no es idéntica,
porque no es lo mismo celebrar un acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalida, que usar de dolo para in-
ducir a otro a celebrar un acto o contrato. En efecto, en el
primer caso se t r a t a de una actitud pasiva del que ejecuta el
acto o contrato, de quien, conociendo o debiendo conocer el vi-
cio, nada hace para impedir que se celebre Un contrato o un ac-
to nulo. En cambio, en él segundo, un incapaz, haciendo uso de
maquinaciones fraudulentas con el objeto de inducir a engaño,
logra celebrar un contrato o ejecutar un acto; esto implica ac-
ción encaminada hacia un fin determinado. En el caso del ar-
ticulo 1683 se t r a t a de un vicio inherente al acto mismo, en el
que la parte no tiene intervención directa; en cambio, en el se-
gundo, el vicio se refiere al consentimiento de la otra parte,
que ha sido inducida a error mediante dolo, y a quien se pre-
tende perjudicar.
No cabe, pues, utilizar el artículo 1685 para determinar el
alcance de la prohibición del artículo 1683, tanto porque no
puede invocarse la analogía para interpretar un precepto de ex-
cepción, cuanto porque no se t r a t a de casos similares.
De todo lo dicho se desprende que el temor que expresa
la sentencia, de que, mediante la interpretación que ella recha-
za, "se permitiría burlar la prohibición legal, pues sé permi-
tiría que después de los días del contratante culpable, pudiera
pedir la declaración de nulidad el llamado a sucederle sólo y
precisamente en sus derechos y obligaciones transmisibles", no
tiene fundamento, porque aún cuando el heredero pueda soli-
citar la nulidad absoluta después de muerto el causante que
celebró dicho acto o contrato, no se vulnera de este modo la
prohibición del artículo 1683, porque ella no se refiere sino a
ese causante, y no al heredero, y por mucho que se amplíe la
ficción de que el heredero ocupa el lugar del causante, no pue-
de llegar a sostenerse que intervino personalmente en la cele-
bración del contrato o en la ejecución del acto que fué obra del
causante. Por lo tanto, no hay inconveniente para que el he-

redero ejercite la acción de nulidad, porque no está vulnerando
ninguna .prohibición legal.
§ II.—SITUACIÓN DE LOS CESIONARIOS
655.—Es análoga a la de los herederos.—El mismo proble-

ma se presenta respecto de un cesionario a quien se transfieren
los derechos de una persona que carecía de la facultad de ale-
gar la nulidad por impedírselo la prohibición del artículo 1683.
¿ Puede este cesionario alegar la nulidad absoluta del acto o
contrato que el cedente ejecutó, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba?
656.—J[tffisprudencia de la Corte Suprema; su crítica.—La
Corte Suprema, en consonancia con la doctrina que ha acep-
tado respecto de los herederos, resolvió que "si el cedente ca-
recía del derecho para reclamar la nulidad absoluta de un acto
celebrado por la persona de quien era heredero, sabiendo o de-
biendo saber el vicio que lo invalidaba, con igual incapacidad
transfiere su derecho al cesionario".
"Si al heredero le afecta la misma incapacidad que impe-
día al causante instaurar la acción de nulidad, la cesión del de-
recho hereditario que a aquél le correspondía, lo transfiere al ce-
sionario con las mismas calidades y vicios y lo coloca en idén-
tica situación que el cedente en todo lo que favorezca o perjudi-
que a lo que es materia de la cesión" (730).
Esta sentencia aplica nuevamente el criterio de que la in-
capacidad que establece el artículo 1683 para aquel que inter-
vino en la celebración del acto o contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba, se aplica a todos aquellos a
quienes se transfieren o transmiten sus derechos; o sea, se pro-
duce la situación que reglamenta el artículo 1685.
De acuerdo con lo que hemos dicho respecto de los here-
deros, no creemos que la doctrina sentada por la Corte Supre-
ma sea la verdadera. En efecto, es aplicable al cesionario todo,
cuanto dijimos con relación a los herederos del que ejecutó el ac-
to o celebró el contrato; por lo tanto, consideramos que el ce-
sionario de los derechos de una persona que carecía de la fa-
cuitad de alegar la nulidad absoluta, tiene- un interés evidente

en que se declare la nulidad de un acto o contrato que esté in-
cluido en la cesión, y de cuyos efectos estará obligado a res-
ponder.
El solo hecho de tener ese interés, aún cuando derive de
l;i circunstancia de ser cesionario, lo faculta para alegar la nu-
lidad absoluta, porque la- ley le otorga directamente este dere-
cho, precisamente por tener interés en la declaración de nulidad.
Ei cesionario no deriva esta facultad de su cedente, sino que
la ley se la confiere directamente, aún cuando el interés que
es su antecedente necesario, provenga del hecho de ser cesio-
nario de determinados derechos.
En el caso a que se refiere la sentencia transcrita, tanto el
heredero del causante que no pudo alegar lá nulidad absoluta,
por. prohibírselo el artículo 1683, como el cesionario de los de-
rechos del heredero, podían entablar la acción de nulidad para
obtener la invalidación del acto o contrato que el causante
celebró con conocimiento del vicio que lo invalidaba, porque si
bien su interés en alegar dicha nulidad proviene de sus calida-
des de heredero y cesionario, respectivamente, el derecho de
alegarla se los confiere la ley directamente atendido ese interés.
En consecuencia, creemos que el cesionario puede solicitar
la nulidad absoluta de algún acto o contrato que se encuentre
comprendido en la cesión, siempre que tenga interés en que se
declare esa nulidad, aún cuando el cedente haya carecido de
ese derecho.
£ I I I . — L O S REPRESENTANTES LEGALES Y C O N V E N C I O N A L E S FRENTE

A LA PROHIBICIÓN DEL A R T Í C U L O 1683
657.—Teorías que explican la representación.—La repre-

sentación es una institución en virtud de la cual los efectos del
•acto o contrato ejecutado por una persona no alcanzan a su
patrimonio, sino afectan al representado en cuyo nombre se
celebró dicho acto o contrato. De este modo se alteran las con-
secuencias normales de toda declaración de voluntad, que, por
regla general, afectan a la persona que la ha expresado.
Cuatro son las teorías que se han formulado para explicar
el mecanismo de la representación:
1." La primera se denomina teoría de la ficción. Según
ella, "la representación es una ficción legal, por la cual se repu-

ta que en el acto celebrado por el representante ha sido el re-
presentado quien ha intervenido única y exclusivamente". Se-
gún don David Stitchkin, esta doctrina no. explica nada, y así
opinan diversos autores.
"En efecto, en la teoría de la ficción podría decirse: a)
que el verdadero contratante es el representante, pero que, en
virtud de una ficción, se reputa que lo es el representado; b)
o bien, que es éste el verdadero contratante, pero que en vir-
tud de la ficción habla y actúa por él su representante; c) o
bien, que en realidad son ambos, representado y representante,
quienes cooperan a la formación del negocio, pero que en vir-
tud de una ficción, se reputa que ha sido el primero quien ha
intervenido exclusivamente en él" (731).
Otro inconveniente de esta teoría es que ella sólo es apli-
cable a la representación convencional, porque no es posible
pretender que, tratándose de un representante legal, haya de
considerarse, mediante la ficción, que fué el incapaz quien ver-
daderamente ejecutó el acto o celebró el contrato.
2." Teoría del nuntius.—Esta teoría, - formulada por Savigny,
pretende explicar la representación mediante una aplicación del
concepto del "nuntius" o mensajero.
"El nuntius es simplemente un mensajero cuyo rol consis-
te en transmitir la voluntad del que lo envía, en tal forma que
el contrato se celebra real y verdaderamente entre él repre-
sentado y el tercero. El representante no ha hecho otra cosa
que transmitir, más o menos mecánicamente, la voluntad del
representado" (732).
En consecuencia, el representante es un símplé portador de
la voluntad de la persona a quien representa, y aún cuando
obre conforme a su criterio, con amplitud de facultades, se le
considera siempre bajo tal carácter de mensajero.
A esta doctrina' se le hace la misma crítica que a la an-
terior: no se puede explicar mediante ella la representación le-
gal, porque no puede suponerse que el representante legal sea
el mensajero que transmite la voluntad de la persona por
quien actúa, porque en el caso de los incapaces, éstos carecen
f731 > La Representación en los Actos Jurídicos, pág. 68.

(732) STITCHKIN, DAVID, obra citada, pág. 69.
de voluntad y, precisamente, por eso se les da un representante;

en consecuencia, mal puede el nuntius ser portador de algo que
no existe.
3.° Teoría de la cooperación.—Según el autor alemán Mit-
teis, la representación se explicaría por la cooperación de las vo-
luntades del representado y del representante, que concurren
ambas en la formación del acto jurídico. Ya no es entonces el
representado quien manifiesta exclusivamente su voluntad con-
tractual, como lo sostiene Savigny, ni tampoco el representante.
En realidad, son ambos quienes cooperan en la formación del
negocio, apareciendo ambas voluntades como una sola, frente
a la del otro contratante.
Según esta teoría, "en los actps jurídicos, ni el repre-
sentante ni el representado puede ser considerado como único
contratante. Por el contrario, cada uno de ellos actúa; es la
voluntad de cada uno la causa jurídica determinante de la de-
claración. Así, el acto jurídico resulta de la voluntad misma
del representante y del representado, y para apreciar su efica-
cia es necesario remitirse a cada una de estas voluntades"
(733).
La intervención que cabe a la voluntad del representante
varía de importancia según las instrucciones que le haya da-
do el representado, y mientras más detalladas sean las ins-
trucciones a que debe sujetarse, menqr será su intervención en
la generación del acto o contrato; pero siempre- cabe alguna
intervención al representante, porque es él quien celebra el ac-
to o el contrato.
Según Stitchkin, la objeción fundamental a esta teoría es
que ella confunde dos actos jurídicos completamente indepen-
dientes, celebrados en épocas distintas, con fines distintos y
que pueden existir el uno sin el otro, cuales son, el poder con-
ferido al representante y el acto mismo ejecutado por éste (734).
Tampoco explica esta teoría los casos de representación le-
gal en favor de incapaces, que cuando adolecen de incapacidad
absoluta, no pueden intervenir en forma alguna en la celebra-
ción del acto o contrato.
4." Teoría de la representación-modalidad del acto jurídi-
, J
(733) Citado por DAVID STITCHKIN, obra citada, pág. 72.
(734) Obra citada, pág. 73. '
oo.—Esta doctrina, que es la más moderna, y a la cual ya nos

hemos referido en oportunidades anteriores, considera que la
representación es una modalidad de los actos jurídicos, moda-
lidad que consiste en que los efectos jurídicos del acto o con-
trato celebrado por el representante se radican en el patrimo-
nio del representado.
El que verdaderamente celebra el a,cto o contrato, el que
manifiesta su voluntad para generarlo, es el representante; el
representado sólo debe expresar su voluntad de quedar obliga-
do por el acto, sea otorgando poder al representante con ante-
rioridad la celebración del acto, sea con posterioridad a ella,
mediante la aceptación de los actos y contratos celebrados en
su nombre.
En consecuencia, es el representante quien celebra real y
verdaderamente el acto o contrato, por l o ' cual los requisitos
que exige la ley para que un acto o declaración de voluntad sea
válido, deben concurrir en el representante. En cambio, como los
efectos del acto se van a radicar en el patrimonio del represen-
tado, este patrimonio ha de ser susceptible de experimentar ta-
les efectos (735)
5.° La representación en el Código Civil chileno.—La re-
presentación en nuestro Código Civil h a sido considerada como
una institución jurídica propia; así lo prueba el artículo 1448
que se*refiere a ella en forma especial, cuando- dice: "Lo que
una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la ley para representarla, produce respecto del re-
presentado iguales efectos que si hubiese contratado el mis-
mo". Además, la ubicación del citado precepto en el título re-
ferente a las declaraciones de voluntad, que contiene las re-
glas generales, permite afirmar que la representación puede
tener lugar en cualquier acto, salvo las excepciones que el mis-
mo Código Civil señala: ejemplo de estas últimas es el testa-
mento, que debe ser siempre un acto personalísimo (artículo
1004).
La representación voluntaria se genera, por lo general,
mediante el contrato de mandato; este contrato no lleva ne-
cesariamente envuelta la idea de representación, porque de otro
modo el mandatario nunca podría obrar a sú propio nombre.
(735) STITCHKIN, DAVID, obra citada, pág. 78.

Sin embargo, cada vez que el mandatario obra "por cuenta"

de su mandante, hay representación en favor del mandante;
por consiguiente, la representación en el mandato és de aquellas
cosas que son de la naturaleza del contrato, qué se entienden
pertenecerle sin necesidad de uña cláusula especial.
-Respecto de la representación legal, no es necesario dar
mayores explicaciones, porque es la ley quien señala sus
efectos.
658.—Aplicación de la prohibición del artículo 1683 al re-
presentado.—¿Puede un representado pedir la nulidad absolu-
ta de un acto o contrato que su representante ejecutó o cele-
bró a nombre de él; sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba ? ¿ Se considera que el representante, por ser el su-
jeto activo y- pasivo de los derechos que dé tal acto y contrato
emanen, sabe o debe saber igualmente el vicio que lo afectaba?
La solución del problema depende de la doctrina que se
acepte para explicar el funcionamiento de la representación en
los actos jurídicos.
Si se adopta la teoría de la ficción, que supone que es el
representado el que verdaderamente formula la declaración de
voluntad, y aún, si, se acepta la del nuntius, que considera al.
representante como el portador de la voluntad del represen-
tado, es menester llegar a la conclusión, un poco forzada, que
el representado no puede pedir la nulidad absoluta del «acto o
contrato que ejecutó o celebró el representante, sabiendo o de-
biendo saber el vicio de que adolecía. Como se supone que es
la voluntad del representado la que verdaderamente interviene
en la celebración del acto o contrato, es él, por consiguiente,
quien conocía o debía conocer el vicio que lo invalida; por lo
tanto, el representado no podría solicitar la nulidad absoluta
de ese acto o contrato.
Está interpretación se logra mediante cierta exageración
de ambas teorías, y es, por eso, algo forzada, porque significa
llevar muy lejos la ficción dé que és el representado quien in-
terviene en el acto- o contrato. Ello significa hacerlo sabedor de
una circunstancia que ignoraba éh absoluto, y se le supone co-
metiendo un acto1 doloso, Culpable e inmoral en. el cual no tuvo,
en realidad, ninguna intervención personal y directa, puesto que
el dolo y la culpa se debieron a la actitud de otra persona di-
versa.
A la misma conclusión podría llegarse mediante la aplica-

ción de la doctrina de la cooperación de voluntades, porque ésta
considera que ambas voluntades, la del representante y la del
representado, cooperan a la formación del negocio jurídico, y
ante el otro contratante, constituyen una sola voluntad. En con-
secuencia, si el representante celebró el acto o contrato cono-
ciendo el vicio de que adolecía, su voluntad, conjuntamente con
la del representado, está viciada, y ninguno de los dos podría
solicitar la nulidad.
Sin embargo, la solución expuesta es discutible, porque
podría sostenerse que ambas voluntades conservan su indivi-
dualidad, y, por consiguiente, si el representante conocía el vi-
cio, él no podrá solicitar la nulidad, pero sí el representado, por-
que la voluntad de éste no estaría viciada, dado que no inter-
vino personalmente en la ejecución del acto o contrato.
Finalmente, aplicando la teoría de la representación-moda-
lidad, se llega a la conclusión indiscutible de que siendo el re-
presentante quien contribuye con su exclusiva voluntad a la
generación del acto o contrato, en la cual el representado no
tiene intervención alguna, es a él a quien , afecta la prohibición
del artículo 1683, y no al representado, porque lo que la ley
sanciona es el hecho inmoral y culpable de celebrar un acto o
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida, y
esta sanción debe recaer sobre el que efectivamente intervino
en la generación del negocio jurídico, sobre el que realizó ese
hecho, que es el representante, y no el representado, cuya vo-
luntad no ha jugado papel alguno en dicha celebración.
Según se ha dicho, el acto o contrato nace a la .vida ju-
rídica por la concurrencia o por la manifestación de voluntades
del representante y del tercero, si lo hay; el representado sólo
manifiesta su voluntad de quedar obligado por los efectos del
acto que ya se ha. ejecutado, que ya ha nacido a la vida jurí-
dica. En consecuencia, los vicios que puedan afectar al acto
en su formación se deben a las voluntades de los que intervie-
nen en ella, y si el acto adolece de un vicio que causa su nu-
lidad absoluta, y este vicio es conocido de las partes que lo
ejecutan o acuerdan, serán estas partes, única y exclusivamen-
te, quienes no podrán alegar la nulidad absoluta de que ado-
lece dicho acto jurídico.
La doctrina de la representación-modalidad es perfecta-
mente aplicable en Chile, dados los términos que emplea el ar-

tículo 1448: "El legislador chileno ha considerado al represen-
tante como el genérador del acto para cuya ejecución lo fa-
cultó el representado y, consiguientemente, en el represen-
tante ha visto al verdadero contratante y ha considerado que
es la voluntad de éste, concurriendo con la del tercero, la que
da nacimiento al acto o contrato que afectará al poderdante"
(736).
Forzoso es concluir que, de acuerdo con esta doctrina, el
representado que ignoraba el vicio de que adolecía el acto o con-
trato celebrado por su representante, puede alegar la nulidad
absoluta de este acto o contrato, aun cuando el representante
que lo ejecutó o acordó haya conocido o debido conocer ese vicio.
659.—Tendencia de la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma.—Nuestros Tribunales, aplicando a la representación la teo-
ría de la ficción, que se encontraba en boga hasta no hace mu-
cho, y exagerando su interpretación, han resuelto en nume-
rosas oportunidades que el representado que no conocía el- vi-
cio que invalidaba el acto o contrato ejecutado o acordado a su
nombre por su representante, no puede solicitar la nulidad ab-
soluta de dicho acto o contrato, si el representante conocía o
debía conocer ese vicio, porque, debido a la ficción, se supone
que fué el representado y no el. representante quien ejecutó el
acto jurídico, y como este último conocía el vicio, se presume
que también lo era conocido del representado, por ser una mis-
ma persona. En consecuencia, no han dado lugar a las acciones
de nulidad absoluta ejercitadas por quienes actuaron represen-
tados en- la celebración de actos y contratos nulos absolutamente.
Y así, la Corte Suprema declaró que "cuando la ley dispo-,
ne que no puede alegar la nulidad absoluta el que ha interve-
nido a sabiendas en el acto nulo, se refiere también al qüe ha
obrado representado por otro" (737); y en otro fallo posterior,
resolvió que "no pueden pedir que se declare la nulidad absolu-
ta de un acto las personas que han intervenido en él por medio
de sus representantes legales. Celebrado un acto por el repre-
(736) STITCHKIN, DAVID, obra citada, págs. 85 y siguientes; en este

mismo sentido, CARMONA PERALTA, JUAN D E DIOS, obra citada, N.«
201, pág. 95.
(737) Gaceta de los Tribunales, año 1923, 2.» semestre, sentencia 50,
pág. 321.
sentante legal, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invali-

daba, los representados, conforme al artículo 1683, no pueden
alegar la nulidad absoluta del acto, ya que según el artículo 1448
del mismo Código, "lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo" (738). ,
660.—Voto disidente de los Ministros señores Trueco y
Mac-Iver.—Don Jorge Solís de Ovando, en un . artículo sobre la
Representación y el Mandato (739), comenta una sentencia que
contiene un voto disidente de los Ministros de la Corte Supre-
ma, señores Humberto Trucco y Malcom Mac-Iver, en que di-
jeron que "la ley sólo prohibe alegar la nulidad absoluta al que
ejecutó el acto o celebró el contrato, sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba; que cuando el acto era ejecutado por
otro, representante, mandatario o causante, no podía afectar al
mandante, representado o causa-habiente que no había ejecu-
tado el acto, porque sería contrario a la equidad imputarle un
hecho ajeno en que no le cupo intervención, y porque, tratán-
dose de un precepto de excepción que sólo afecta al que celebró
el acto o ejecutó el contrato, no podía extenderse a otras perso-
nas" (740). Este voto señaló el camino de la evolución que de-
bía seguir lá jurisprudencia.
Dichos magistrados abogan, pues* por la adopción de la doc-
trina según la cual el único responsable del dolo o culpa que
significa celebrar un acto o contrato conociendo el vicio de nu-
lidad absoluta de que adolece, es la persona que efectivamente
concurrió a su celebración y no aquella en cuyo nombre se cele-
bró, que no tuvo intervención personal en la generación del ne-
gocio jurídico.
661.—Sentencia de la Corte de Apelaciones d® Talca, que
acoge la nueva doctrina.—Crítica.—De acuerdo con estas opinio-
nes, la Corte de Apelaciones de Talca, precisó con claridad la
nueva doctrina (741). En efecto, estableció que en- las ventas
forzadas, el juez es el representante' legal del deudor, y que
(738) Revista, tomo 28, 2.a parte, sec. 1.", pág-, 205.
(739) Revista, tomo 41, 1.a parte' (Sección Derecho), pág. 146.
pág. 121.
37
610 ARTURO ALESSANDRI IlESA
si dicho contrato adolece de algún vicio de nulidad absoluta, el

vendedor tiene derecho de alegarla porque la prohibición del'ar-
tículo 1683 del Código Civil se refiere exclusivamente al que
ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba; que es obvio que tratándose de las
ventas forzadas en que el vendedor ejecutado es representado
por el juez, en virtud de una especie de ficción legal, esa volun-
tad generalmente no existe y aún, es contraria a la celebración
del contrato y procedimiento de apremio que le sirve de base
(Cons. 6); que la conclusión anterior es aún más evidente sí se
considera que la prohibición analizada es una sanción institui-
da por el legislador por el dolo puesto en juego por el que eje-
cuta un acto o celebra un contrato con pleno y cabal conoci-
miento del vicio; que el dolo es una actitud personalísima, equi-
valente al delito mismo, que origina una responsabilidad que no
puede trasladarse de una persona a otra, ni transferirse por ac-
to entre vivos, ni transmitirse por causa de muerte (Cons. 7);
que no se opone a lo expresado la regla contenida en ei artículo
1448, según la cual lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representar-
la, produce respecto del representado iguales efectos que si hu-
biese contratado él mismo, porque ese precepto se refiere in-
cuestionablemente a la ejecución de actos lícitos, no prohibidos
por la ley o no sancionados como delito (Cons. 9). Esta senten-
cia adopta la verdadera doctrina con todas sus consecuencias.
Sin embargo, no estamos de acuerdo con dos de los concep-
tos que ella contiene, y nos merecen crítica.
La primera crítica que podemos formular, y que hace
igualmente el señor Solís de Ovando, consiste en que el fallo no
debió decir que el juez obra en representación del ejecutado "en
virtud de una especie de ficción legal", porque esto implica
aceptar en parte la tesis de la ficción, teoría que no se compa-
dece en absoluto con la doctrina que, en general, acepta la sen-
tencia, referente a que la representación constituye una moda-
lidad de los actos jurídicos, en virtud de la cual, el acto na-
ce por la manifestación de voluntad del representante y del
tercero, pero produce sus efectos respecto del representado. En
este caso, el juez actúa como representante, y los efectos se pro-
ducen para el ejecutado; pero no en virtud de ninguna ficción,
sino debido a la modalidad especial del acto jurídico.
El otro punto que nos merece reparos es aquel en que la

sentencia considera que la actitud del que celebra un acto o
contrato con conocimiento del vicio que lo invalida, constituye,
jurídicamente, dolo, considerado éste en el sentido que le da el
Código Civil como vicio del consentimiento,- o sea, como maqui-
nación fraudulenta destinada a inducir a engaño al otro contra-
tante; así lo expresa el fallo al decir que "la prohibición del ar-
tículo 1.683 está destinada a sancionar el dolo puesto en jue-
go por el que ejecuta un acto o celebra un contrato con pleno
y cabal conocimiento del vicio".
Hemos dicho anteriormente que la actitud del contratante
que celebra el acto o contrato con conocimiento del vicio, no
constituye "dolo", considerado éste en su sentido de vicio del con-
sentimiento, como maquinación fraudulenta que tienda a indu-
cir a error, o a engañar a otra persona. En efecto, no puede
considerarse que el contratante que sabía el vicio que invalida-
ba el contrato que ejecuta, sea culpable de "dolo", porque no
ha ejecutado ninguna acción tendiente a engañar al otro con-
tratante, sino que, más bien, estuvo reticente en hacer saber
el vicio que anularía dicho contrato. La única actividad que
despliega es celebrar la convención manifestando su voluntad
en el sentido de producir efectos jurídicos; pero no trata de en-
gañar al otro contratante.
Si bien la actuación de ese contratante no constituye espe-
cíficamente "dolo", puede decirse que su actitud es culpable, in-
moral, y aún "dolosa", en el sentido de que es ilícita e incorrec-
t a ; por tal motivo, la ley sanciona al contratante negándole el
derecho de alegar la nulidad absoluta, impidiéndole así alegar su
inmoralidad en beneficio propio. Nos remitiremos a lo dicho so-
bre esta materia en oportunidades -anteriores.
662.—Fallo de la Corte Suprema adverso ai citado en el nú-
mero anterior.—Contra la sentencia citada, se dedujo recurso de
casación en el fondo, que fué acogido por la Corte Suprema en
sentencia de 19 de Julio de 1938. Este fallo, que está en concor-
dancia con todos los que había dictado la misma Corte, rechaza
la doctrina contenida en el voto de los Ministros Trueco y Mac-
Iver y en la sentencia de la Corte de Talca.
La Corte Suprema dijo que "el que subasta una propiedad
a sabiendas de que sobre ella existen embargos y prohibiciones
pendientes, está inhabilitado para alegar la nulidad derivada de
esa circunstancia. En consecuencia, es nula porque infringe los

artículos 1683 y 1448 del Código Civil la sentencia que acoge esa
nulidad a petición del que intervino en el contrato a sabiendas
del'vicio que la origina".
"No cabe hacer distinción entre la intervención directa en
el acto o contrato nulo y la celebración por representante, dado
lo que el artículo 1448 del Código Civil dispone; no procede sos-
tener que el legislador en el artículo 1683 del Código Civil al es-
tablecer la inhabilidad para alegar la nulidad respecto del que
intervino en el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vi-
cio que lo invalidaba, ha querido sancionar el dolo del contra-
tante directo y que por ser pérsonalísimo dicho dolo, la priva-
ción de la acción de nulidad no puede referirse a otro que a ese
contratante, pues si ello es verdad en lo penal no lo es en lo
civil". '
"Además, en el caso de subasta en juicio ejecutivo en que
el juez interviene en representación del vendedor, que es el eje-
cutado, éste puede llamar la atención del vicio y si no lo hace
incurre en una omisión grave y no obra lícitamente al preparar
con su silencio la ineficacia del pago de la deuda por la cual se
le ejecuta" (742).
663.—Comentario de la sentencia mencionada en el número
precedente.—Lo que sanciona el artículo 1683 es una actitud in-
moral y reprobable del contratante, que sólo tiene relación di-
recta con él, y por consiguiente, es personalísima y no afecta
sino a dicho contratante. En consecuencia, carece de base el ar-
gumento de la sentencia según el cual el dolo, en materia ci-
vil, afecta a otras personas fuera de su autor, lo que se demos-
traría con el examen de los artículos 2316, 2320 y 2321 del Có-
digo Civil citados por el considerando 14 de dicha sentencia; sin
embargo, tales artículos nada prueban, porque únicamente se
refieren a las consecuencias pecuniarias de los delitos y cuasi-
delitos, y se limitan a decir que esa responsabilidad pecuniaria
puede afectar a otros que no sean los verdaderos autores del
delito o cuasidelito.
En el caso presente, no se-trata de indemnizaciones en di-
nero o de otra clase de responsabilidad pecuniaria, sino de la pri-
vación de un derecho, sanción que no tiene por qué afectar a per-
( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2. a p a r t e , s e c . 1.», p á g . 518.

sona distinta de la señalada por la ley, ya que esta sanción es algo

muy diferente de la otra, que se reduce a pagar una suma de di-
nero, obligación perfectamente transferible y transmisible. Por lo
tanto, la sanción del artículo 1683 no puede estimarse como un
castigo que produzca consecuencias pecuniarias, que hayan de
afectar a otras personas diversas del contratante culpable.
Jurídicamente, pues, y de acuerdo con la teoría de la re-
presentación-modalidad, la Corte debió haber permitido al ejecu-
tado ejercer la acción dé nulidad, porque no intervino perso-
nalmente en la celebración del contrato, sino que actuó el juez
en su nombre, y la prohibición del artículo 1683 se aplica úni-
camente al que contrata personalmente; o sea, en el caso en
examen habría sido al juez mismo, y no al ejecutado, a quien
habría afectado la inhabilidad con que ese artículo sanciona al
contratante inmoral.
664.—Sentencia de la Corte Suprema en que acoge la doc-
trina de la representación-modalidad.—Tres anos más tarde, la
Corte Suprema acoge la teoría de la representación-modalidad
de los actos jurídicos, reconociendo expresamente, en una sen-
tencia de 29 de Julio de 1941, que la prohibición del artículo
1683 no alcartza al. que obró representado en la ejecución o ce-
lebración del acto o contrato, aún cuando su representante su-
piera o debiera saber el vicio que lo invalidaba.
La doctrina de esta sentencia es la siguiente: "El artículo
1683 del Código Civil traduce el principio del Derecho Romano
de que "nadie puede ser oído cuando alega su propia torpeza"
(nemo auditur turpitudium allegans) y establece una verdadera
incapacidad o inhabilidad que, como tal, siendo una regla de ex-
cepción, debe interpretarse restrictivamente al único caso a que
te ley literalmente se refiere".
"La ley sólo sanciona al que ejecuta el acto o celebra el
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
para impedir que así abuse de su propia inmoralidad, y porque
repugna que el que celebra el acto o contrato en esas condicio-
nes sea el mismo que, prevaliéndose de esas circunstancias
alegue la nulidad. El dolo, que es lo que la ley castiga negando
la acción de nulidad, es un acto personalísimo".
"La representación autoriza al representado para ejecutar
actos lícitos a nombre del representado, pero no para ejecutar
^ctos ilícitos violatorios de la ley".
614 ARTURO AI.I5SSANDRÍ B E S A
"En consecuencia,, el ejecutado que fué representado por

el juez en la escritura de adjudicación que se extendió mientras
estaban vigentes unos embargos, puede solicitar la nulidad ab-
soluta, ya que no se puede imputar a él el acto .ilícito que vicia
de nulidad la escritura" (743).
Esta es la consagración defintiva de los verdaderos princi-
pios qüe rigen en esta materia, y que los autores venían preco-
nizando desde hacía tiempo. Así, en su primera parte, la senten-
cia reconoce a la prohibición del artículo 1683 el carácter de una
verdadera inhabilidad legal para ejercitar una acción civil, ca-
rácter que le atribuía don Gonzalo Barriga en el comentario ci-
tado, y que más tarde fuera confirmado por la sentencia de la
Corte de Valparaíso que lo acogió en todas sus partes. Al ser
inhabilidad, la Corte concluye acertadamente que la interpreta-
ción de ese precepto debe ser restrictiva.
También dice esta sentencia que el fundamento de la pro-
hibición del artículo 1683 consiste en que no es posible permitir
a una persona que obtenga un beneficio pecuniario de su propia
inmoralidad.
Igualmente, el fallo resuelve un punto discutido en materia
de representación, que se refiere al caso en que el representan-
te ejecute actos dolosos en nombre del representado. Según esta
sentencia, la representación sólo autoriza al representante pa-
ra ejecutar actos lícitos en nombre de aquél; ello implica la
aceptación de otra consecuencia que se deriva de la doctrina de
la modalidad, según la cual es el representante quien verdadera
y realmente otorga el acto o contrato. En consecuencia, el dolo
en que pueda incurrir no afectará al representado, que no tuvo
parte en ese dolo (744).
665.—Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que
acoge la teoría de la representación-modalidad.—La Corte de
Apelaciones de Temuco, en sentencia de 29 de Mayo de 1939,
siguiendo igualmente las nuevas ideas sobre esta materia, acogió
la doctrina de la representación-modalidad, y dijo que "no pro-
cede declarar la nulidad de un acto o contrato celebrado por un
representante,. si las causales invocadas en nada afectan al con-
sentimiento y demás requisitos necesarios para la validez del
(744) En este sentido: VILLAGRAN CABRERA, GUSTAVO, Del Dolo
y la Mala Fe de los Representantes, N." 52, págs. 61 y 62.
acto, con relación al representante, sino que atañen al represen-

tado" (745).
Si bien esta sentencia no se refiere directamente al alcance
de la prohibición del artículo 1683, tiene importancia en cuanto
determina cuál es la teoría sobre l a representación que acepta,
porque según sea esta teoría, así será la amplitud que se dé a
la prohibición del. artículo 1683.
. Esta sentencia fué invalidada por la Corte Suprema. Este
tribunal acogió el recurso de casación en el fondo deducido en
su contra; a su juicio, esa sentencia había violado el artículo
1448 del Código Civil, porque, en conformidad a él, la represen-
tación descansa en una "ficción". En consecuencia, 'la Corte Su-
prema rechazó abiertamente el concepto de representación-mo-
dalidad aceptado por la Corte de Temuco. ,
666.—Conclusiones.—Cuanto hemoá expuesto sobre este pun-
to, nos permite llegar a la conclusión de que el representado
puede alegar la nulidad absoluta del acto o contrato que eje-
cuta su representante en nombre del representado, aunque dicho
representante, al ejecutarlo, supiera o debiera saber el vicio que
lo invalidaba.
Esta interpretación, se conforma mejor con la lógica y la jus-
ticia, porque resulta duro e injusto hacer responsable á una per-
sona del hecho ilícito cometido por otra en la ejecución de un
acto jurídico, máxime cuando esa persona no tuvo intervención
alguna en esa ejecución, y más aún, no pudo participar de dicho
hecho ilícito por no tener conocimiento del vicio que invalidaría
el negocio jurídico.
Don Luis Claro Solar opina en el mismo sentido. Según él,
la resolución de la Corte Suprema que prohibe al representado
alegar la nulidad absoluta, fundada en que era él quien había
ejecutado el acto o celebrado el contrato a sabiendas del vicio,
se basa en un error, "puesto que el dolo, que es lo que la ley
castiga negando la acción de nulidad, es un acto personalísimo;
y por otra parte, la representación autoriza al representante
para ejecutar actos lícitos a nombre del representado, pero no
para ejecutar actos ilícitos y violar la ley" (746).
Don Jorge Solís de Ovando, en el comentario citado, expresa
i
(745) Revista, tomo 40, 2* parte, sec. 1.a, pág. 304.

' (746) Obra citada, tomo XII, N.° 1928, pág. 610.
que "la verdadera doctrina es la que establece que el mandan-

te no está obligado, a virtud de la representación, por los actos
dolosos, de mala fe, o que importen un delito o cuasi-delito civil
o criminal, que pueda cometer el mandatario en el desempeño
del cargo, o sea, de actos ilícitos. El mandato es sólo para rea-
lizar actos lícitos y si el mandatario ejecuta actos ilícitos, se sa-
len del mandato y caen bajo su responsabilidad" (747).
Don Arturo Alessandri Rodríguez opina en forma similiar, y
sostiene que como la prohibición del artículo 1683 "es una pe-
na impuesta al que conoció o debió conocer el vicio que invali-
daba el contrato en que una de las partes actuó representada por
otra, ésta podrá pedir la declaración de nulidad, aunque el repre-
sentado conociera o debiera conocer ese vicio, pues el dolo es per-
sonalísimo y no se puede incurrir en él por cuenta ajena, sin
que Obste a ello el artículo 1448, porque el representante o
mandatario sólo tiene facultad para obligar a su representado
en los actos incluidos en su mandato o representación y no con
los actos ilícitos o dolosos que pueda ejecutar. El no tiene po-
der para obrar con fraude o dolo" (748).
Vemos, pues, que la opinión de estos tres autores concuer-
da en estimar que la prohibición del artículo 1683 no se apli-
ca al que obró representado por otro en la celebración del ac-
to o contrato nulo.
667.—Caso del representado que conocía o debía conocer el
vicio que invalidaba el acto o contrato ejecutado o celebrado a
su nombre por su representante.—Veamos, ahora, el caso en que
el representado, a cuyo nombre se celebra el acto o contrato nu-
lo, conocía o debía conocer el vicio que lo invalidaba. ¿Puede
solicitar, en tal caso, la nulidad absoluta de ese acto o contrato?
Examinemos las razones en pro y en contra.
Para aplicar la prohibición del artículo 1683, la ley exige
dos requisitos: 1." que se haya "ejecutado el acto o celebrado
el contrato, y 2." que se le haya ejecutado "sabiendo o debien-
do saber el vicio que lo invalidaba"; o sea, exige la conjunción
de estas dos circunstancias: intervención personal en la celebra-
ción del acto o contrato, y conocimiento del vicio que lo afecta.
Si una de ellas no concurre en una persona determinada, no pro-
. (747) Revista, t o m o 40, 1." parte, (Sección D e r e c h o ) , pág. 146.

(748) Los Contratos, pág. 90.
cede aplicarle la prohibición de alegar la nulidad absoluta; lue-

go, se dice, el representado, aunque haya tenido conocimiento del
vicio, podría alegar la nulidad absoluta, porque no concurrió
personalmente a la celebración del acto o contrato, ya que éste
fué celebrado por su representante legal o convencional.
No creemos que esta conclusión, que dentro de una lógica
rigurosa no merece reparo, sea aceptable, porque el Derecho no
puede desentenderse de la moral ni del buen sentido. Y no se
compadece con la moral y el buen juicio admitir que el represen-
tado, que permite que se celebre un acto nulo en su nombre con
pleno conocimiento del vicio que lo invalida, pueda alegar des-
pués su nulidad a pretexto de que no intervino en su cele-
bración.
En el N." 662 citamos una sentencia de la Corte Suprema
en que se negó la facultad de solicitar la nulidad absoluta al
ejecutado, que, en la enajenación de un bien suyo, obró represen-
tado legalmente por el juez, pero que conocía el vicio que inva-
lidaba dicha enajenación, a pesar de lo cual guardó silencio so-
bre él (749).
Aunque esta sentencia, según vimos, no se ajusta a la mo-
derna doctrina que considera la representación como una mo-
dalidad de los actos jurídicos, es, evidentemente, justa, porque
sanciona al ejecutado culpable, que pretendió, mediante su si-
lencio, dejar un vicio en la enajenación que le permitiere pedir
su nulidad más tarde.
El señor Stitchkin, refiriéndose a la cuestión de la buena o
mala fe del representante, expresa que "así como los vicios del
consentimiento han de buscarse en el representante, que es
quien celebra el acto, también la buena y mala fe y el conoci-
miento o la ignorancia de ciertas circunstancias que traen con-
secuencias jurídicas, han de buscarse en la persona del repre-
sentante".
"Existe, sin embargo, una excepción a este principio: la
mala fe deJ. representado se tomará siempre en consideración,
aún cuando el representante haya actuado de buena fe. Así lo
han entendido todas las legislaciones, incluso la alemana, ba-
sándose en que la buena fe debe presidir toda negociación jurí-
dica, pues no debe permitirse que un representado de mala fe
(837) Revista, t o m o 41, 2." parte, s e c . 1.", p á g . 252.

se ampare en la buena fe de un representante o en la ignoran-

cia de éste de alguna circunstancia conocida por él, ya qué ello
sería un medio fácil que se daría al representado para burlar la
ley" (750).
Estos argumentos son aplicables al caso en estudio, porque
se trata, precisamente, de un representado de mala fé, que per-
mite la celebración de un acto o contrato que contiene un vicio
de nulidad absoluta, que acarreará su destrucción posterior, y
del cual tiene conocimiento.
Stitchkin dice, además, que "nuestro Código Civil no contie-
ne una disposición que resuelva expresamente el caso (represen-
tado que obra de mala fe, en general), pues basándonos en el
artículo 678, según el cual, si la tradición se hace por medio
de mandatarios o representantes legales, el error de éstos inva-
lida la tradición, creemos que si el legislador ha tomado en
cuenta el consentimiento del representante para determinar los
vicios que pueden invalidar el acto, es porque ha considerado a
este último como el verdadero contratante, en todo sentido, y
en consecuencia, en él debemos buscar, también, las condicio-
nes de buena o mala fe, conocimiento o ignorancia que la ley
considera para graduar la responsabilidad de las partes contra-
tantes". Esto mismo es aplicable al caso que estamos analizan-
do, porque la ley sólo se refirió al que interviene personalmen-
te como parte en la ejecución del acto o en la celebración del
contrato, y no al que obra representado por otro.
Agrega el autor citado que "aceptamos, sin embargo, de
acuerdo con el criterio que señala él código aleirán, que las
normas de buena fe que deben imperar eñ la vida jurídica de
los individuos, hacen tomar en cuenta también, la mala fe del
representado o el conocimiento que éste tenga de- circunstan-
cias que aumenten su responsabilidad, pues no es posible que
se prevalezca de la buena fe de otra persona para causar per-
juicios en el patrimonio ajeno" (751). En apoyo de su tesis, cita
las disposiciones del Código de Comercio, de donde resulta que
este cuerpo de leyes se refiere, al t r a t a r del seguro, a la buena
o mala fe del representado; en efecto, el articulo 1229 dispo-
ne que "es de ningún valor el seguro contratado con posterio-
( 7 5 0 ) Obra citada, p á g . 109.

( 7 5 1 ) Obra -citada, p á g . 109.
LA NULTDAÜ ABSOLUTA 619
ridad a la cesación de los riesgos, si al tiempo de firmar la pó-

liza el asegurado o su mandatario tuviere conocimiento de la
pérdida de los objetos asegurados, o el asegurador de su feliz
arribo. Este conocimiento puede acreditarse por cualquiera de
los medios probatorios que admite este Código".
688.—Conclusión.—Los principios expuestos son enteramen-
te aplicables a la prohibición del artículo 1683. En consecuencia,
creemos que el representado, que conocía o debía conocer el vi-
cio de que adolece el acto o contrato celebrado por su represen-
tante, no puede alegar su nulidad absoluta, aunque este último
haya ignorado ese vicio.
Lo contrario importaría permitir al representado inmoral
aprovecharse de sü actitud ilícita. Esto destruiría el principio que
expone Stitchkin, según el cual "las normas de buena fe deben
imperar en la vida jurídica de los individuos". Amparándose
en que él no tuvo intervención directa en la celebración del ac-
to o contrato, el representado podría fácilmente burlar esa
norma de buena convivencia social (752).
La prohibición del artículo 1683 se extiende, pues, al repre-
sentado de mala fe que conocía o debía conocer el vicio que in-
validaba el acto o contrato celebrado en su nombre, como un
medio de castigar su inmoralidad y de evitar que la aproveche
en beneficio propio. Y así como opinamos que era exagerar la
teoría de la ficción negar al representado en un acto jurídico
el derecho de alegar su nulidad, cuando quien tenía conocimien-
to del vicio era su representante, creemos igualmente que cons-
tituye una exageración peligrosa para el orden público y la li-
citud en las relaciones jurídicas considerar al representado tan
ajeno a la celebración del acto, al extremo de no alcanzarle la
sanción del artículo 1683 aplicable al que conocía o debía co-
nocer el vicio que invalidaba ese acto jurídico. Este conocimien-
to y el silencio consiguiente implican una mala fe o culpa mani-
fiesta, que debe ser sancionada.
En consecuencia, preciso es aplicar la teoría de la repre-
sentación-modalidad en consonancia con el principio de que
nadie puede aprovecharse de su propio dolo, como sucedería si
se autorizare al representado de mala fe para alegar la nulidad
absoluta, porque ese principio informa toda la legislación civil.
(752) Revista, t o m o 36, 2." parte, sec. 1.», pág. 104.

Mediante la conjunción de ese principio y de esa tecina,

se puede afirmar que la prohibición del artículo 1683 afecta
aún al que intervino en la célebración de un acto o contrato
nulo, representado por otro,, cuando ese representado sabía o
debía saber el vicio que lo invalidaba; así se salvaguardia el
principio antes, mencionado, y se sanciona la mala fe del re-
presentado.
CAPITULO IV
A s p e c t o s p r o c e s a l e s de la n u l i d a d
t i t u l o i
FORMAS DE HACER VALER LA NULIDAD

ABSOLUTA EN JUICIO
669.—-La nulidad absoluta puede hacerse valer como ac-

ción o como excepción.—La nulidad absoluta da origen a la
acción de nulidad, que es el medio para obtener que los Tri-
bunales de Justicia declaren' nulo algún acto o contrato. La
acción de nulidad, como tal, se hace valer mediante la corres-
pondiente demanda o reconvención.
Asimismo, la nulidad puede oponerse como -una defensa
de fondo en el juicio en que se demande el cumplimiento del
acto o contrato nulo: constituye una excepción perentoria,
que tiende a destruir la acción deducida.
§ I.—LA ACCIÓN DE NULIDAD
670.—El ejercicio de la acción de nulidad se traduce en la

interposición de una demanda judicial.—La acción de nulidad
es el medio de h^cer valer en juicio la nulidad absoluta. Esto,
prácticamente, se traducé en la presentación de la correspon-
diente demanda ante el tribunal competente.
La acción de nulidad tiene una existencia efectiva, por-
que es uno de los medios de que se puede valer una persona pa-
622 ARTURO ALESSANDRI BÉSA
ra obtener de la justicia la. declaración de nulidad absoluta de

un acto o contrato. El mismo Código Civil se refiere implíci-
tamente a ella, al enumerar las personas que "pueden alegar-
la", es decir, "hacerla valer en juicio", lo que sólo es permi-
tido a quien es titular de la acción correspondiente; y, co-
mo lo ha declarado la Gorte Suprema, "la facultad de los jue-
ces de declarar de oficio la nulidad absoluta, complementada
con el deber de declararla "aún sin petición de parte", no ex-
cluye la facultad de los interesados para recabar un pronuncia-
miento sobre el particular, sino, por el contrario, lo hace. más
ineludible, porque no prosperaría ni la excusa de no haber sido
observada" (753).
La acción de nulidad nace del hecho de que el acto o con-
trato adolezca de nulidad absoluta producida por cualquiera de
las causales que hemos enumerado y analizado con anterioridad;
de lo cual se deduce que, para que una persona pueda solicitar
mediante una demanda judicial la nulidad de un acto jurídico,
es necesario que la ley, expresamente, considere nulo ese acto.
671.—Naturaleza de la acción de nulidad.—La acción de
nulidad, de acuerdo con la clasificación que hace el articuló 578
del Código Civil, es personal, porque emana de un derecho per-
sonal, o sea, de "aquellos que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
han contraído las obligaciones correlativas". Así lo han reco-
nocido expresamente algunas sentencias de nuestros Tribunales,
al decir que "la acción de nulidad de un acto es de carácter per-
sonal, porque nace de un derecho personal, como es el que tiene
cualquiera de los contratantes o terceros a quienes esos contra-
tos puedan lesionar en sus respectivos derechos, para reclamar
su nulidad, su infracción de "la ley en los casos por ésta previs-
tos" (754).
La acción de nulidad no pierde su carácter de tal por el
hecho de hacerla aparecer bajo una forma distinta; si lo que
se persigue es la declaración de nulidad de un acto o contrato,
la acción ejercida es la de nulidad, aún cuando el actor le dé
otra denominación y t r a t e de presentarla con un carácter diver-
so. Así lo ha declarado la Corte Suprema al fallar que "no pro-
(753) Revista, t o m o 36, 2.* p a r t e , s e c . 1. a , p á g . 104.

(754) Revista, t o m o 28, 2. a p a r t e , s e c . 1. a , p á g . 644.
cede sostener que se ha entablado la acción de ilegitimidad cuan-

do ésta es sólo el fundamento para pedir la nulidad de la pose-
sión efectiva concedida a ciertas personas en el carácter de
parientes legítimos, que es la declaración que se solicita" (755).
Y, por el contrario, hay peticiones qué no constituyen pro-
piamente ejercicio de la acción de nulidad por no reunir sus ca-
racteres jurídicos. A este respecto se ha fallado que "solicitado
únicamente que se agregue a los autos con citación, un cer-
tificado de prohibición vigente al inscribirse la compraventa en
que se funda la demanda, la sentencia que afirma que no se ha
pedido de un modo formal la nulidad de la antedicha inscrip-
ción, no contraría el texto literal de ese escrito, ni desatiende,
pór tanto, el mérito del proceso" (756).
672.—Titulares de la acción de nulidad.—Son los que se-
ñala el artículo 1683, a que ya nos hemos referido en capítulos
anteriores (757).
673.—Contra quien debe dirigirse.—"La acción de nulidad
de un contrato" ha dicho la Corte Suprema, por ser personal, "de-
be dirigirse contra las - personas que lo han celebrado, aparte
de las otras, que de ellas derivan los derechos; de donde se de-
duce que si no sé dirige la acción en contra dé aquéllas, la sen-
tencia que se dicta no podría obligarlas, no obstante ser ellas
las que celebraron los contratos de cuya nulidad depende la
de los celebrados posteriormente sobre la misma cosa" (758).
La acción d e ' nulidad proviene, del derecho personal que
nace de la nulidad absoluta, del derecho que sólo puede exi-
girse de ciertas personas que por un hecho suyo han contraído
ias obligaciones correlativas; en consecuencia, es en contra de
aquellas personas, que dieron origen al contrato nulo, que de-
be ejercerse la acción de nulidad, porque lo que interesa al ac-
tor es que el contrato o acto mismo sea declarado nulo con
el objeto de que todos sus efectos y consecuencias jurídicas
posteriores tengan que desaparecer, volviendo las cosas al es-
tado en que se encontraban antes de celebrarse dicho acto o
contrato. Esta situación presenta especial interés cuando el ac-
(756) Revista, tomo 22, 2." paite, sec. 1..», pág. 936.
(757) Véanse Nos. 593 y siguientes.
(758) Revista, tomo 27, 2." paite, sec. 1.a, pág. 612.
624 ARTURO ALESSANDRI IlESA
to o contrato ha sido ya ejecutado, y las cosas que fueron ob-

jeto de él, han pasado a otras personas.
a) En los contratos en general.—Varias otras sentencias
además de lá recientemente citada, confirman el principio que
acabamos de exponer. Y así, se ha fallado, tratándose de la nu-
lidad de ciertos contratos, que "la acción de nulidad no debe
dirigirse contra el actual poseedor sino que contra los que con
ella van a ser afectados, y es inaceptable si el primer afectado
no es demandado" (759), refiriéndose en esta forma al que fué
parte en el contrato inicial que dió origen a las enajenaciones
posteriores de la cosa cuya restitución se persigue mediante el
ejercicio de la acción de nulidad. Se ha fallado, igualmente, que
"la declaración de nulidad de un contrato debe pedirse en con-'
tra de los que prestan el consentimiento para su celebración que
son los únicos ligados por el vínculo jurídico que se t r a t a de
anular, y no procede pedirla demandando al tercer poseedor que
después adquirió la propiedad que había sido materia del con-
trato" (760).
Pero no sólo es necesario dirigir la acción de nulidad con-
tra los que celebraron el contrato, sino que no debe omitirse
a ninguno de ellos. De lo contrario, se declararía nulo el con-
trato sin oír a uno de los afectados, y nadie puede ser condena-
do sin ser oído. Es imposible, además, que se declare nulo un
contrato respecto de algunos de los que intervinieron en su ce-
lebración, y quede subsistiendo válidamente respecto de otros
que no fueron citados al juicio en que se discutió su validez,
porque el contrato o es válido o es nulo respecto de todo el
mundo, ya que se t r a t a de un carácter propio del contrato, sin
relación con determinadas personas. Por tal motivo, la Corte
Suprema ha declarado que "no procede declarar la nulidad de
un contrato en un juicio qüe no se ha seguido con una de las
partes que intervino en su celebración" (761).
Si el contratante ha muerto, "el heredero de la persona
que celebró el contrato es legítimo contradictor para pedir en
contra suya la nulidad de ese contrato" (762), porque el he :
redero representa al causante en todos sus derechos y obligacio-
(759) Revista, tomo 27, 2.' parte, sec. 1.a, pág. 612.
(760) Rpvista, tomo 33, 2.a parte, seo. 1.a, pág. 11.
(761) Revista, tomo 32, 2.a parte, sec. l.\ pág. 38.
37
nes transmisibles, o sea, se coloca en su lugar y le afectan,- por
tanto, todas las consecuencias jurídicas que se deriven de los
actos ejecutados por el causante; en consecuencia, le afectará
también la nulidad de tales actos.
„ b) En los remates en juicios ejecutivos.—Se ha fallado que
"no procede declarar la nulidad de la adjudicación de un bien
raíz en juicio seguido sólo contra el actual poseedor, o sea, si
la,acción no se la dirige contra el adjudicatario con quien co-
rrespondería discutir el valor legal de tal' adjudicación" (763).
"No es legítimo contradictor para litigar acerca dé la vali-
dez de un contrato de compraventa en remate el actual posee-
dor del fundo a que la venta se refiere, si éste no fué parte en
él, ni es heredero de alguna' de las que figuraron como tales".
(764), porque, de acuerdo con el principio general ya enunciado,
la acción de nulidad debe'ejercitarse en contra de los que tuvie-
ron intervención directa en el contrato, cuya nulidad se persi-
gue, o en contra de sus herederos. Nó cabe, pues, dirigirse úni-
camente contra el actual poseedor de la cosa, cuya restitución-
a su antiguo dueño se trata de obtener mediante la declaración
de nulidad del contrato.
c) En las particiones.--—Respecto de las particiones cabe
aplicar el mismo principio que rige en materia de contratos : la
acción de nulidad en contra de ellas debe dirigirse contra todos
los que figuraron como partes en el acto particionaí.
d) En una escritura pública.—La nulidad de una escritu-
ra pública debe discutirse con sus otorgantes (765).
674.—Circunstancias que no obstan al ejercicio de la acción
de nulidad.—a) La Corte Suprema, conociendo de un recurso de
casación en la forma, ha resuelto que "la'aprobación del laudo y
ordenata dictados por el árbitro no podía impedir a los deman-
dantes el ejercicio de la acción de nulidad, en atención a lo
dispuesto por el artículo 1348' del Código Civil, de que las par-
ticiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según
las mismas reglas que los contratos, razón por la qüe, de se-
guro, el juzgado, al pronunciarse sobre dicha aprobación, re-
servó expresamente esas acciones a los interesados que la obs-
(765) Gaceta, de los Tribunales, año 1915, 2." semestre, sentencia 446,
pág. 1.151.
taculizaban, al agregar a su resolución como se ha expresado

anteriormente, la siguiente frase: "sin perjuicio de los dere-
chos que se puedan hacer valer en forma legal" (Cons. 5.")
(766).
Esta jurisprudencia es, desde todo punto de vista, ajusta-
da a la ley. En efecto, la aprobación judicial de la partición es
un trámite procesal con que culmina ella, y le da fuerza legal
para que sea obligatoria cumplirlo.. Pero tal aprobación no im-
plica el saneamiento o desaparición de cualquier vicio de nuli-
dad que pueda contener dicha partición, materia de índole sus-
tantiva y no procesal; además, en ningún caso ha dicho la ley
que el ejercicio de la acción de nulidad queda subordinado a
la aprobación por la justicia del laudo y ordenata con que ter-
mina la partición.
b) Otro caso en que trámites meramente procesales no
impiden el ejercicio de la acción de nulidad concedida por el Có-
digo Civil, ha sido resuelto por la Corte de Apelaciones de San-
tiago, quien declaró, en el considerando 9.° de su sentencia, "que
el hecho de que se hallaban ejecutoriadas las resoluciones des-
tinadas a extender la escritura de adjudicación y cancelar los
embargos en el juicio ejecutivo, no es óbice para declarar la
nulidad de la enajenación reclamada, ya que ahora no se trata
de una cuestión procesal, sino sustantiva, relacionada con el
vicio de ilicitud del objeto sobre el cual recayó la declaración
de voluntad contemplado en el N.° 3." del artículo 1464 del Có-
digo Civil al efectuarse la adjudicación del bien de que se trata
al ejecutante" (767).
Nuevamente se declara que el cumplimiento de actuacio-
nes procesales no sanea los vicios de nulidad absoluta que pue-
dan afectar al acto o contrato, porque siendo ésta una materia
sustantiva, que se refiere a la constitución orgánica misma del
acto, a un vicio que afecta a su eficacia civil, nada tiene que ver
con que tales actuaciones se hayan realizado o no. Por. tal mo-
tivo, ni aún el hecho de que se hallen ejecutoriadas las respec-
tivas resoluciones, impide el ejercicio de la acción de nulidad.
c) Respecto del testamento abierto otorgado ante cinco tes-
tigos, la ley prescribe que se proceda a su publicación con arre-
glo al artículo 1020 del Código Civil. El cumplimiento de las
(766) Revista, t o m o 38, 2.» p a r t e , s e c . 1.», pág-, 176.
(767) Revista, t o m o - 3 4 , 2." p a r t e , s e c . I.1', p á g . .148.
627
formalidádes prescritas por ese' artículo no da patente de váli-

do al testamento, ni impide, por lo tanto, el ejercicio de la ac-
ción de nulidad, porque el juez no está facultado en ese caso
para examinar su validez.
Se ha fallado que "pedida la protocolización de un testa-
mento abierto otorgado ante cinco testigos y practicadas las
diligencias prevenidas en el artículo 1020 del Código Civil, el
juez correspondiente no puede negarse a la publicación y pro-
tocolización del mismo, a pretexto de existir vicios de nulidad
en su otorgamiento si en su forma' externa aparece otorgado
con arreglo a la ley".
"Esta diligencia es un mero trámite que tiene por objeto
incorporar a un registro público un testamento que no ha si-
do otorgado ante notario y no importa reconocer su validez,
por lo cual no impide que los interesados puedan ejercitar
después sus derechos al respecto y aún al mismo juez al de-
clararlo nulo de oficio cuando, ya protocolizado, se presente a
la justicia para hacer valer derechos que de él deriven" (768).
Idéntica solución rige respecto del testamento cerrado que
el juez ordenó abrir o inscribir: tal resolución nada resuelve so-
bre la validez del acto testamentario, sólo da cumplimiento a
un trámite establecido por la ley.
Así lo ha reconocido la Corte Suprema, al resolver que
"la resolución ejecutoriada que ordena inscribir el testamento
no obsta a lo que se resuelva en el juicio de nulidad del testa-
mento solemne cerrado por tener el sobre- demostraciones cla-
ras e indiscutibles de haber sido abierto y pegado, ya que esa
resolución sólo habría ordenado el cumplimiento de una exi-
gencia legal, pero nada habría resuelto' sobre la validez o exis-
tencia de aquel acto, ni mucho menos sobre las cuestiones que
son materia del presente juicio que constituyen causa y cosa
pedida muy extrañas y diferentes 'a las que pudo abarcar aque-
lla resolución relativa a la inscripción" (769).
d) Para que se pueda entablar la acción de nulidad, bas-
ta que el acto o contrato adolezca de un vicio de nulidad ab-
soluta, aún cuando la causa que la originó desaparezca pos-
teriormente. El hecho dé si un acto está viciado o no se deter-

(76!)) Rt vista, tomo 29, 2.» parte, sec. l.«, pág. 8.
mina en el momento en que se celebra, en el instante en que

se perfecciona. Si en esa oportunidad, el acto o contrato infrin-
ge la ley en lo relativo a los requisitos de Validez que debe re-
unir, dicho negocio jurídico queda afectado para siempre por el
vicio de nulidad, aún cuando el vicio desaparezca más tarde:
la acción de nulidad será, pues, siempre' procedente mientras no
se extinga por la prescripción.
Aplicando estos principios, la Corte de Apelaciones de San-
tiago declaró que "es nula de nulidad absoluta, porque existe
objeto ilícito, la compraventa de una cosa embargada celebrada
sin consentimiento del acreedor ni autorización judicial. La cir-
cunstancia de que el acreedor después alce el embargo no sub-
sana esa nulidad, pues basta que la prohibición sea actual al
momento de celebrarse el contrato; el "simple alzamiento poste-
rior del embargo no significa ratificación, ni procede ésta por
tratarse de una nulidad absoluta".
"Aunque a la fecha de la 'inscripción de la compraventa
de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por
eso deja de ser nula la compraventa; en consecuencia, par'a
que el acreedor hipotecario pueda alegar la nulidad, basta que
al celebrarse el contrato nulo, estuviere vigente la hipoteca y
nada importa que se encuentre ya cancelada al entablar la ac-
ción de nulidad" (770).
e) Finalmente, "la acción de nulidad absoluta se concede sin
distinguir si se ha cumplido o no el acto o contrato nulo" (771),
porque lo que interesa es que desaparezca el acto jurídico vicia-
do, sea que haya o no producido sus consecuencias jurídicas.
Si el acto no se ha cumplido, puede invalidarse con un fin
preventivo, para evitar que produzca los efectos que le son
propios.
Si el acto o- contrato ya ha producido sus efectos, procede
igualmente la acción de nulidad para que las partes sean resti-
tuidas al estado que tenían antes de celebrarse el acto o con-
trato nulo.
675.—Procedimiento a que está sujeto el ejercicio de la
acción de nulidad.—La acción de nulidad absoluta se tramita en
conformidad al procedimiento del juicio ordinario que reglamen-
ta el Libro II del Código de Procedimiento Civil.
(770) Revista, t o m o 31, 2. a p a r t e , sec. 1. a , pág-, 37.
(771) Revista, t o m o 3, 2.» p a r t e , s e c . 1.», p á g . 201.
Sin embargo, la nulidad procesal,. esto es, la que proviene

de la omisión de trámites o requisitos de carácter procesal, sólo
puede reclamarse en el juicio en que se produjo y en los plazos
y por los recursos que señala el Código de Procedimiento Civil.
Así lo ha fallado la Corte Suprema, al declarar que "es
inaceptable la acción de nulidad de la subasta y adjudicación
del inmueble embargado en un juicio ejecutivo y la reivindi-
catoría consiguiente, deducidas en un juicio ordinario contra
el rematante y fundadas en no haberse fijado carteles y pu-
blicado avisos en la forma y por el tiempo ordenados en la
ley" (772), porque esa nulidad debe hacerse valer dentro del
juicio ejecutivo mismo.
Igualmente, ese 'tribunal ha resuelto que "no procede de-
clarar en un juicio ordinario la nulidad de la adjudicación hecha
en un juicio ejecutivo, que el demandante funda en la incompe-
tencia del juez que intervino, si ésta no ha sido declarada ni si-
quiera se reclamó de ella" (773).
En ambos casos, el acto jurídico impugnado reviste el do-
ble carácter de acto civil y de actuación procesal, porque por
un lado existe una compraventa,forzada, en que el juez, actúa
como representante del vendedor ejecutado, y por otro, se trata
de trámites de procedimiento. En consecuencia "los vicios que
hagan nula la formación de la relación procesal traerán consi-
go la imperfección en la representación del deudor que el juez
asuma para la venta de sus bienes".
"Sin embargo, debe recordarse que los vicios de la repre-
sentación que asume el juez, tienen su origen en vicios de la
relación procesal, vicios que son de procedimiento y de los
cuales debe reclamarse, en consecuencia, oportunamente y en
forma, antes de que ellos se saneen por pasar en autoridad de
cosa juzgada la sentencia de remate. Ejecutoriada ésta, se sa-
nearán todos los vicios de la relación procesal y se saneará
asimismo la representación asumida por el juez, la cual en un
principio fué imperfecta".
"Dentro de esta idea, el deudor cuyos bienes se han ena-
jenado por un juez que no tenía su representación por no es-
tar constituida debidamente la relación procesal, para poder
(714) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.a, pág. 350.

630
conseguir la ineficacia de la venta forzada, deberá previamen-

te pedir y obtener la nulidad de todo el proceso." Declarada és-
ta, se producirá como consecuencia inmediata la ineficacia de
la venta y el deudor se encontrará así en situación de desco-
nocer todos los efectos de ésta" (774).
Como dijimos, la acción de nulidad da origen a un juicio de
lato conocimiento. Se ha fallado, por eso, que la nulidad abso-
luta no puede ser declarada' en un incidente o en una tercería
del juicio ejecutivo, ni en un juicio posesorio, ni en forma inci-
dental en un juicio ante árbitros, ni en un juicio especial de
cuentas, ni tampoco en un incidente de la gestión judicial sobre
venta voluntaria en pública subasta (775) .
676.—¿Pueden los terceros que avienen a un juicio ejecu-
tivo ejercitar la acción de nulidad absoluta?—La Corte de
Apelaciones de Santiago, en sentencia de Junio de 1945, ha re-
suelto negativamente, al fallar que "en el juicio ejecutivo, los
terceros sólo pueden intervenir en alguna de las formas que
señala el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil, y no
cabe considerarlos como coadyuvantes de las partes, rii consi-
derar su petición para que se declare la nulidad absoluta del
contrato que sirve de base a la ejecución" (776). Se basa la
Corte en que el citado artículo 518 es taxativo, y señala la
única forma en que terceros pueden avenir a un juicio ejecu-
tivo, enumerando asimismo, en forma taxativa, las únicas ac-
ciones que pueden hacer valer. Fuera de esto, no es posible con-
siderar a ese tercero como coadyuvante, porque su intervención
está limitada por el citado precepto, que sólo contempla tres
clases de tercerías, siendo toda otra especie improcedente.
677.—Cuantía de los juicios en que se ejercita la arción
de nulidad.—La cuantía de la materia en los asuntos civiles
se determina por el valor de la cosa disputada (artículo 115
del Código Orgánico de Tribunales). En consecuencia, para de-
terminar la cuantía de un juicio en que se ejercita la acción
de nulidad absoluta, será necesario considerar el valor de la
(774) VELOSO CHAVEZ, RAFAEL, Manual del Juicio Ejecutivo,

pág. 100.
(775) Véase la jurisprudencia citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SA-
LAZAR, obra citada, págs. 41 y siguientes.
(776) Revista, tomo 42, 2." parte, sec. 2.^, pág. 54.
LA NULIDAD AliSOLlITA 631
cosa sobre que versa el juicio y que fué objeto del acto o con-
trato que se t r a t a de anular.
El artículo 116 del Código Orgánico de Tribunales dispo-
ne' que' "si el demandante acompañare documentos, que sirvan
de apoyo a su acción y en ellos apareciere determinado el va-
lor de la, cosa disputada, se estará, para determinar la compe-
tencia, a lo que conste de dichos documentos". En relación
con esta regla, la Corte Suprema, en un juicio en que se discu-
tía la validez de una compraventa, declaró que "solicitada la nu-
lidad de la compraventa de unas propiedades y la consiguiente
restitución de éstas, cuyo precio aparece de las escrituras acom-
pañadas, debe considerarse este valor como la cuantía del jui-
cio; y ello no obsta a que en la demanda se invoque la simula-
ción como base de la demanda, ni que' el juez, al fijar el papel
sellado que debe usarse, lo haga considerando como de cuantía
indeterminada" (777).
El artículo 121 del mismo Código estatuye que "si en una
misma demanda se entablaren a la vez varias acciones, en los
casos en que puede esto hacerse conforme a lo prevenido en el
Código de Procedimiento, se determinará la cuantía del juicio
por el monto a que ascendieren todas las acciones entabladas".
De acuerdo con este precepto, se ha fallado que "la cuantía
de la cosa litigada en un juicio en que se solicita la declara-
ción de nulidad de la partición de un inmueble y de .la nulidad
de una hipoteca constituida sobre el mismo inmueble, debe es-
timarse por los valores que representen en conjunto las di-
versas acciones entabladas, o sea, el valor de la propiedad
afectada por la acción de nulidad y el monto de la hipoteca
cuya nulidad se pide".
"Aunque el demandante no pueda reclamar en último tér-
mino sino la porción o cuota que le corresponda sobre el re-
ferido inmueble, siempre debe considerarse para dichos efec-
tos el valor íntegro de la propiedad y de la hipoteca, ya que
la acción de nulidad de la partición, en caso de proceder, com-
promete tanto los derechos de dominio que respecto del in-
mueble tiene el demandado, como la hipoteca constituida so-
bre el expresado inmueble" (778).
(777) Revista, t o m o 43, 2." p a r t e , sec. 1.', p á g . 93.

632
Hay actos que quedan sujetos, en cuanto a su validez o nu-

lidad, a las reglas generales que da el Código Civil sobre esta
materia, pero cuya cuantía es casi imposible determinar. Para
salvar esta dificultad, el Código Orgánico de Tribunales dispone
en el artículo 130: "Para el efecto de determinar la competen-
cia, se reputarán de mayor cuantía los negocios que versen so-
bre materias que no estén sujetas a una determinada aprecia-
ción pecuniaria", y entre las qué cita expresamente, se encuen-
tran, en el N." 1.", "las cuestiones relativas al estado civil de las
personas", en el N." 3.", "las que versen sobre validez o nulidad
de disposiciones testamentarias", y en el N.° 4.", "las relativas
al nombramiento de tutores y curadores y a la administración
de estos funcionarios".
En consecuencia, el juicio en que se discuta la validez de
cualquier acto jurídico que se refiera al estado civil de una
persona, como sería la legitimación, así como aquel en que se
pida la nulidad de disposiciones testamentarias o del nombra-
miento de un tutor o curador, por ser de cuantía indetermi-
nada, se reputarán de mayor cuantía.
678.—Incompatibilidad de la acción de nulidad con otras
peticiones de la demanda.—Mediante el ejercicio de la acción
de nulidad se t r a t a de obtener la declaración de nulidad abso-
luta de un acto o contrato.
En consecuencia, la acción de nulidad es enteramente in-
compatible con cualquiera otra petición, que, aún cuando ten-
ga por objeto dejar sin efecto el acto o contrato celebrado, se
base en la validez del mismo, en su plena eficacia iurídica.
Por tal motivo, se ha fallado que "la nulidad y la resolu-
ción de un contrato son cosas que no pueden solicitarse con-
juntamente, pues son derechos incompatibles, aún cuando una
y otra tienen por objeto obtener que. se deje sin efecto el con-
trato, dado que se resuelve lo que es válido, y se anula o se
rescinde lo que adolece de un vicio constitucional" (779).
La resolución de un contrato proviene del cumplimiento
de la'condición resolutoria, o, como dice el artículo 1567 del Có-
digo Civil, que señala los modos de extinguirse las obligaciones,
se opera "por el evento de la condición resolutoria". Para que
ella se produzca, es necesario, por tanto, que el acto sea plena-
(779) Revista, t o m ó 23, 2." parte, sec. 1.», pág. 354.

mente válido, y lo que es más, esté produciendo sus efectos, es

decir, que las obligaciones que de él provengan sean exigibles,
porque la resolución tiene como causa la circunstancia de que
el deudor no cumpla con su obligación.
679.—Excepciones que 110 se pueden oponer a la acción de
nulidad.—"Ejercitada la acción de nulidad absoluta de un ac-
to o contrato por haber faltado el consentimiento del repre-
sentado, son improcedentes las excepciones de ratificación y
prescripción ordinaria"; así se ha fallado <780).
Esta sentencia, por una parte, confirma lo dispuesto en
el artículo 1683 del Código Civil en el sentido de que la nulidad
absoluta no admite ratificación, y, por otra, rechaza la excepción
de prescripción ordinaria, que no es procedente en vista de
la nulidad absoluta de qiie-adolece el contrato en que esa pres-
cripción se funda. En efecto, el artículo 2507 del Código citado
exige, para poder ganar la prescripción ordinaria, "posesión re-
gular no interrumpida,, durante eL tiempo que las leyes requie-
ren", y el artículo 700 del mismo Código señala, entre los requi-
sitos de esa posesión regular, el justo título.
Si no hay justo título, no puede haber posesión regular,
ni puede, por consiguiente, existir prescripción ordinaria, ya
que faltaría uno de los requisitos que la ley exige.
Esta es la situación que se presentaba en el caso en estu-
dio, porque el artículo 704 del Código Civil declara que "no es
justo título: N." 3." El que adolece de un vicio de nulidad"; y
precisamente, lo que se estaba discutiendo en el juicio era la
validez del título.
S II.—LA EXCEPCIÓN DE NULIDAD
680.—Constituye una excepción perentoria.—La otra for-

ma de hacer valer la nulidad en juicio consiste en oponerla co-
mo excepción a la demanda.
Si bien el Código de Procedimiento Civil se ha referido es-
pecialmente a la nulidad como excepción en el juicio ejecutivo,
caso al cual nos referiremos más adelante, nada dijo sobre la
excepción de nulidad que se opone en un juicio ordinario.
681.—Importancia de esta excepción.—La alegación de la
nulidad por el demandado tiene especial importancia cuando el
(728) Revista, tomo 33, 2." .parte, sec. 2.a, pág. 65.
C.T4 AKTU.RO AI.ESANDR1 «ESA
vicio que la origina no aparece de manifiesto en el acto o con :

trato, porque en tal caso el tribunal estaría imposibilitado para
declararla de oficio; pero, mediante esa alegación, pasa a tener
competencia .para pronunciarse sobre ella, ya que las partes le
han sometido expresamente la decisión de ese punto. De ahí que
si el demandado no opone la nulidad como excepción, y no apa-
rece de manifiesto, el juez no puede pronunciarse sobre ella; así
lo han entendido los tribunales al fallar que "no habiéndose
opuesto en el juicio la excepción de ser nulo el legado por no per-
tenecer al testador las especies asignadas, debido a lo cual el tri-
bunal no declaró ni pudo declarar esa nulidad, no procede acoger
la infracción del artículo 1107 del Código Civil que se hace valer
contra el fallo recurrido, cuanto más que el recurrente no ha
afirmado ni alegado que las especies objeto del legado no fue-
ran del testador" (781).
682.—La nulidad que se opone a la demanda, ¿es excep-
ción perentoria o reeonvencién?—Debido a la falta de regla-
mentación especial que anotábamos con respecto a la excepción
de nulidad absoluta que se alegue en ún juicio ordinario, se ha
suscitado el problema, muy discutido, de saber si la nulidad del
acto o contrato que se invoca por el demandado constituye úni-
camente una excepción perentoria, destinada a destruir la ác-
ción deducida, o sus fundamentos, o si dicha alegación da ori-
gen a una verdadera reconvención, en la cual el demandado se
transforma en demandante, ejercitando la acción de nulidad en
contra del otro litigante. En este último caso, no se trataría ya
de la nulidad absoluta hecha valer como excepción, sino del ejer-
cicio de la acción de nulidad. La aceptación de esta tesis im-
plicaría establecer que el único caso en que la nulidad podría
ser alegada como excepción sería en el juicio ejecutivo, por ex-
presa disposición del Código de Procedimiento Civil, mas no
en los juicios ordinarios, porque siempre sería considerada la
alegación de nulidad como el ejercicio de una acción, no de una
excepción. Todo escrito de contestación a la demanda vendría
a ser así una verdadera reconvención.
Tiene importancia determinar la naturaleza jurídica del
trámite procesal en que se alega la nulidad absoluta por parte
del demandado, porque la tramitación del juicio es distinta se-
gún se t r a t e de un escrito de contestación ~a la demanda o de

una reconvención. En este segundo caso, el procedimiento or-
dinario sufre una modificación, que consiste en un aumento de
los- escritos fundamentales con que se tramita el juicio ordina-
rio; ese escrito adicional se denomina dúplica de-la reconven-
ción, y a él se refiere el inciso 2." del artículo 316 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone que "de la réplica de la recon-
vención se dará traslado al demandante por seis días".
Por consiguiente, si la nulidad absoluta opuésta por el de-
mandado es considerada como excepción, no es necesaria la dú-
plica de la reconvención; en cambio, si se la considera como el
ejercicio de la acción de nulidad, lo que transformaría a la con-
testación en reconvención, dicho trámite es indispensable.
Interesa también determinar si la alegación de nulidad ab-
soluta es o no reconvención, porque si lo es, la sentencia que
acoge la demanda debe pronunciarse expresamente sobre la ac-
ción deducida en dicha reconvención, y si no lo hace, sería nula
por haber omitido la decisión del asunto controvertido. En cam-
bio, si esa alegación es estimada como una simple excepción pe-
rentoria, basta que la sentencia se pronuncie sobre la demanda
principal sin que necesite pronunciarse expresamente sobre si
es o no nulo el acto o contrato, porque, al decidir sobre la de-
manda, implícitamente está decidiendo sobre la eficacia de aquél.
683.—Jurisprudencia sobre la cuestión propuesta.—La ju-
risprudencia se ha mostrado vacilante respecto a este problema:
a veces ha acogido la tesis de que la nulidad absoluta consti-
tuye una excepción perentoria, y en otras, que es materia de re-
convención.
En una sentencia de 1921, la Corte Suprema resolvió que
"es improcedente una petición de nulidad si, al alegarla para
enervar el valor de una escritura en que se apoya la demanda,
no se deduce como reconvención" (782).
En cambio, algunos años después, el mismo tribunal fa-
lló que "las peticiones formuladas en la reconvención para que
se declare nulo el contrato cuyo cumplimiento se solicita, no
pueden considerarse como reconvenciones, sino como excep-
ciones opuestas a la acción deducida, ya que no se trata de ob-
(782) Revista, t o m o 19, 2.» p a r t e , s e c . l.<>, pág-, 53.

ARTURO AT.KSSANDRI BliSA
tener o exigir un derecho, sino de destruir o enervar las pre-

tensiones del demandante" (783).
Esta afirmación podría rebatirse diciendo que el deman-
dado, al oponer a la demanda la nulidad absoluta, está ejer-
ciendo la acción de nulidad que le confiere la ley, y aún cuan-
do no t r a t a dé "obtener o exigir un derecho", está solicitan-
do al tribunal un pronunciamiento expreso sobre la validez del
acto o contrato hecho valer en el juicio. Esta circunstancia po-
dría dar margen para sostener que, en vista de la petición del
demandado, lo que está haciendo es ejercer una acción, y no
oponer una excepción perentoria.
Tiempo después, la Corte Suprema volvió a su doctrina an-
terior, y dijo que "no procede pronunciarse sobre la nulidad
alegada por el demandado en segunda instancia si ella no fué
materia de reconvención" (784).
En. un fallo reciente, la Corte de Apelaciones de Temuco
aceptó también la doctrina que había consagrado esta última
sentencia de la Corte Suprema. En el considerando 12 de su
sentencia, dice "que el Fisco ha sostenido en su escrito de con-
testación a la demanda que el contrato es ineficaz o inexistente
por falta de consentimiento, debido al error fundamental en
que incurrieron las partes acerca de la identidad de lo arren-
dado, ya que Una entendió dar en arriendo una cosa y la otra
en arrendar otra muy diversa; y ha opuesto a la demanda la
excepción derivada de un vicio del consentimiento, pero el tri-
bunal por la vía de la excepcjón no puede declarar la nulidad
del contrato. Sin embargo, lo hará por la vía reconvencional,
seguida subsidiariamente por el Fisco" (785).
Estos fallos permiten llegar a la conclusión de que la ju-
risprudencia de la Corte Suprema como la de las Cortes de Ape-
laciones tiende a uniformarse en el sentido de que es necesario
alegar la nulidad absoluta contra lá demanda, por la vía de
la reconvención, y no basta que sólo se la oponga como una
simple excepción perentoria.
A pesar de- lo dicho, la cuestión es discutible, por las
razones que ya dimos, y, además, porque el artículo 464, N."
14, del Código de Procedimiento Civil, señala entre las excep-
(785) Revista, t o m o 42, 2 p a r t e , seq. 1.", pág. 551.
ciones que el ejecutado puede oponer a la demanda ejecutiva,

"la 'nulidad de la obligación", lo que demuestra que, en con-
cepto de la ley, la nulidad puede alegarse como excepción.
En nuestra modesta opinión, no creemos que sea necesa-
rio oponer la nulidad absoluta mediante una reconvención; pue-
de formularse como una excepción perentoria destinada a des-
truir la acción entablada. La reconvención tiene por objeto la
economía del pleito y en elfa se permite, y tal es su objeto
primordial, que el demandado accione a su vez contra el de-
mandante, aun cuando este nuevo litigio nada tenga que ver
con la demanda principal; así se evita un nuevo juicio, pudien-
do las partes discutir dos cuestiones enteramente separadas en
un solo juicio. La nulidad absoluta, opuesta como excepción,
no es un asunto diverso e inconexo, sino que está íntegramente
ligada con la acción deducida. En consecuencia, si la nulidad
absoluta reúne los caracteres de una excepción, no parece ra-
zonable exigir que sólo se alegue por la vía de la reconvención.
Si en el juicio ejecutivo está expresamente considerada como
excepción, no se ve por qué en el juicio ordinario no ha de po-
der tener ese mismo carácter.
684.—Personas que pueden oponer la nulidad absoluta
como excepción.—Siendo la excepción de nulidad una de las
formas de alegar la nulidad absoluta, se le aplican los prin-
cipios generales ya señalados. Por consiguiente, sólo podrán
alegarla las personas mencionadas en el artículo 1683 del Có-
digo Civil. Nos remitimos a lo que hemos dicho anteriormente
sobre el particular.
685.—Procedimiento.—Respecto del procedimiento, es ne-
cesario advertir que la declaración de nulidad es materia de
un juicio de lato conocimiento, por lo cual no procede pronun-
ciarse sobre ella cuando se opone como excepción en un litigio
que no sea un juicio ordinario.
La excepción importante que tiene este principio la cons-
tituye el N." 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil, que dispone expresamente que se puede oponer como ex-
cepción a la demanda ejecutiva la nulidad de la obligación, co-
mo también la del título.
686.—La nulidad absoluta de un acto o contrato puede
ser discutida y declarada en juicio ejecutivo.—¡Dado lo dispues-
to en el artículo 464 recientemente citado, esta conclusión no
es discutible y así lo ha resuelto la Corte Suprema. Este tri-

bunal, en sentencia de 19 de Agosto de 1943, sentó la siguien-
te doctrina: "Es errado sostener que en un juicio ejecutivo no
procede discutir la validez del convenio que le sirve de título,
por considerar* que se transformaría de juicio ejecutivo en li-
tigio declaratorio de derecho y que, dada la naturaleza de los
juicios ejecutivos, no cabe resolver en ellos cuestiones que, le-
jos de conducir a la finalidad de obtener que se cumpla una
obligación, tendrían como consecuencia que se hagan declara-
ciones de las cuales dependerá la existencia o inexistencia de
la obligación cuyo cumplimiento se persigue".
"Dicha conclusión jurídica no se compadece con el texto
-del número 14 del artículo 486 del Código de Procedimiento Ci-
vil (hoy artículo 464), que contempla expresamente la excep-
ción de nulidad de la obligación como una de las que el eje-
cutado puede oponer a la ejecución, lo que demuestra que esa
nulidad, opuesta como excepción, debe discutirse en el juicio,
a lo que procede agregar que las cuestiones relativas a la exis-
tencia o inexistencia de la obligación reclamada ejecutivamen-
te son de tal manera inherentes a algunas de las excepciones
que contempla el artículo 486 (464), que no se comprende so-
bre qué otra materia podría recaer la decisión, si ellas se for-
mulan oportunamente y en forma - legal, como ocurre, por ejem-
plo, con la falsedad del título, que autoriza el N." 6 de ese
precepto".
"Corrobora esa doctrina el artículo 500 del Código de Pro-
cedimiento Civil (hoy 478), según el cual el tribunal debe con-
ceder siempre la reserva que se solicita para discutir en juicio
ordinario la excepción que "no se refiere a la existencia de la
obligación misma que ha sido objeto de la ejecución, y sólo
cuando existen motivos calificados, la reserva de las excep-
ciones que se refieren a la existencia misma de la obliga-
ción" (786).
Esta sentencia resuelve clara y enfáticamente el proble-
ma, y ante el peso de sus argumentos no cabe duda de que en el
juicio ejecutivo se puede discutir no sólo validez de la obli-
gación misma, sino la del título en que se basa la ejecución,
porque, como lo expone el fallo citado, el artículo 464 permite
(786) Revista, t o m o 41, 2." parto, aoc. 1. a , pág. 122.

oponer la nulidad como excepción. Si no se puede discutir esta

excepción en dicho juicio, ¿qué objeto tendría ella?
687 Nulidad absoluta opuesta en un juicio ejecutivo.—
El artículo 464, N.° 14, del Código de Procedimiento Civil, an-
tes citado, dispone expresamente que. la nulidad de la obliga-
ción es una de las excepciones en que se puede fundar la opo-
sición del ejecutado para que sea admisible.
Los artículos 465 y siguientes reglamentan la tramita-
ción a que se encuentran sometidas las excepciones que opon-
ga el demandado en sú escrito de oposición. •
688.—Qué especie de nulidad puede oponerse a la deman-
da ejecutiva.—Se ha discutido si el N.° 14 del artículo 464 del
Código de Procedimiento Civil, al hablar dé la nulidad de la
obligación como una de las excepciones que puede oponer el
ejecutado, ha incluido ambas especies de nulidad, absoluta y
relativa, o solamente la absoluta.
Don Eliodoro Astorquiza, en sus "Apuntes sobre el Juicio
Ejecutivo", opina que "la ley en este caso ha querido referirse
sólo a la nulidad absoluta y no a la «relativa, cuyo verdadero
nombre es el de rescisión. Hay, desde luego, una razón respe-
table en. apoyo de este parecer: el Código de Enjuiciamiento
español, que es la base y el modelo del nuestro, por su espíritu
y por su letra, sólo comprende en este caso la nulidad abso-
luta". Agrega este autor qüe, al emplear la palabra "nulidad",
el Código ha querido referirse a la nulidad absoluta, pues, de
lo contrario, habría agregado el término "rescisión"; apoya
su tesis en algunos ejemplos en que el Código Civil usa la pa-
labra "rescisión", como en el caso de la lesión enorme (787).
El señor Veloso Chávez refuta esta opinión, de la cual di-
sentimos también, y dice que "no obstante, a pesar de las sus-
tanciosas observaciones transcritas y dando mayor fuerza al
argumento basado en el principio de hermenéutica que impide
al - interpretador distinguir allí donde la ley no distingue, en
Ja práctica se ha entendido que la excepción de nulidad se re-
fiere tanto a la absoluta como a la relativa" (788).
Nos queda por agregar que esta última conclusión es ló-
gica, porque son muchos los casos en que la ley habla única-
(787) Citado por RAFAEL VELOSO CHAVEZ, obra citada, pág-. 100.
(788) Obra citada, pág-, 101.
640 ARTURO AI.I5SSANDRÍ B E S A
mente de nulidad, para referirse a ambas clases; además,

existen iguales razones para que un ejecutado oponga tanto la
nulidad absoluta como la relativa, ya que las dos tienden a
enervar la acción deducida, demostrando que la obligación cuyo
cumplimiento se exige, no existe, por ser nulo el contrato de
que provienen; y una vez declarada la nulidad absoluta o la
relativa, una y otra producen los mismos efectos: la destruc-
ción jurídica del acto o contrato. Los tribunales han aceptado
esta interpretación, al declarar expresamente que "hay acción
y excepción de nulidad relativa" (789).
689.—Reserva de derechos én el juicio ejecutivo.—En el
juicio ejecutivo existe la institución denominada "reserva de
derechos", destinada a ' evitar que la sentencia dictada en el
juicio ejecutivo produzca el efecto de cosa juzgada respecto de
un juicio ordinario posterior, y que consiste, como su nombre
lo indica, en la reserva que otorga el juez, sea al demandante,
sea al ejecutado, para que sus acciones, o sus excepciones, res-
pectivamente, sean discutidas latamente en un juicio ordinario
posterior.
La situación del ejecutado es la que nos interesa. De
acuerdo con el artículo 473 del Código de Procedimiento Civil,
si el ejecutado deduce oposición —la nulidad, pongamos-por ca-
so— y no tiene medios de justificarla en el término de prueba,
dada la reglamentación del juicio ejecutivo, puede hacer pre-
sente estas circunstancias en su escrito de oposición y pedir
que se le reserve su derecho para discutir la misma cuestión en
juicio ordinario, y que no se haga pago al acreedor a menos que
caucione las resultas del juicio ordinario (790).
Si el ejecutado hace uso de este derecho, el tribunal debe
dictar sentencia de pago o de remate, según el caso, concedien-
do dicha reserva y accediendo a la caución previa que debe ren-
dir el ejecutante para llevar a efecto el cumplimiento de la sen-
tencia dictada en el juicio ejecutivo, caución que tiene su fun-
damento en que dicha sentencia puede quedar sin efecto si en
el juicio ordinario posterior, en que se discuta la excepción
opuesta, se Comprueban los hechos en que se la funda. Si es la
(790) ECHAVARRIA LORCA, ALBERTO, El Juicio Ejecutivo, ver-
sión taquigráfica de sus clases de Gustavo Medrano, revisadas por el Pro-
fesor, pág. 65.
LA N U L I D A D ABSOLUTA
nulidad de la obligación la que se ha hecho valer, la circuns-

tancia de ser acogida implica que las cosas vuelven al estado
que tenían antes de celebrarse el contrato cuyo' cumplimiento
se perseguía por la vía ejecutiva.
Concedida la reserva al ejecutado, y condicionado el cum-
plimiento de la sentencia a la caución que debe rendir el eje-
cutante, el ejecutado'tiene un término de quince días para de-
ducir demanda ordinaria, plazo que se cuenta desde que se le
notificó la sentencia definitiva pronunciada en el juicio eje-
cutivo.
Transcurridos dichos quince días sin que el ejecutado de-
duzca demanda ordinaria, ejercitando como acciones las excep-
ciones respecto de las cuales pidió reserva de derechos—en el
caso propuesto, la acción de nulidad— pierde el derecho de ejer-
citarlas, y se extingue la caución que el ejecutante hubiese ren-
dido (791).
El artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en su
inciso 1.", contempla otro caso de reserva de derechos por par-
te del ejecutado, que también se aplica, y en igual forma, al
ejecutante. Cualquiera de ellos, antes de dictarse sentencia,
puede pedir que se le reserven, para un juicio ordinario, sus
excepciones o acciones.
Frente a esta petición, el tribunal puede encontrarse en
dos situaciones:
1) Que la reserva se solicite para acciones o excepciones
que miran a la existencia misma de la obligación cuyo cum-
plimiento se persigue ejecutivamente. En tal caso, el tribunal
puede acceder a la. reserva, si estima que existen motivos ca-
lificados para concederla; esta situación es la que se presenta
cuando la excepción se funda en la nulidad de la obligación, ya
que ésta dice relación con su existencia misma.
En este sentido, se ha fallado que "si la nulidad de la obli-
gación se alega en un juicio ejecutivo, el juez debe resolver
si concurren los motivos calificados que la ley exige para de-
clarar la reserva solicitada. Si existen en el juicio pruebas su-
ficientes respecto de la nulidad de la obligación que se discute,
y se trata, además, de una cuestión de mero derecho, no pro-
cede acceder a la reserva por no existir motivos calificados
(791) ECHAVARRIA LORCA, ALBERTO, obra citada, pág. 66.

41
642 ARTURO A L E S S A N D R I B E S A .
que la autorización" (792). En este caso, la nulidad puede acre-

ditarse en el mismo juicio ejecutivo, y el problema no nece-
sita ser discutido en un juicio ordinario posterior.
2) Si la reserva se solicita para acciones o excepciones
que no se refieren a la existencia misma de la obligación, el
juez debe concederla siempre..
Respecto de la reserva de derechos concedida en estos ca-
sos, existe 1a. misma obligación que en el caso anterior, de en-
tablar demanda ordinaria dentro del plazo de quince días.
690.—Para que la nulidad pueda oponerse como excep-
ción, no es necesario que haya sido declarada en un juicio an-
terior.—Para que la nulidad de la obligación pueda oponerse
como excepción en un juicio ejecutivo, no es necesario que ha-
ya sido declarada en un juicio ordinario anterior (793); tanto
es así que, precisamente, se conceden las reservas de derechos
para que esa nulidad pueda ser discutida y declarada en un
juicio ordinario posterior. Demás está decir que si dicha nuli-
dad ha sido declarada en juicio por tribunal competente, su
defensa será mucho más fácil y efectiva, pues bastará con
acompañar copia de la sentencia en que se declaró nulo el con-
trato cuyo cumplimiento ejecutivo persigue el ejecutante.
691.—La nulidad absoluta puede declararse aún cuando
haya otro juicio que verse sobre ella.—El hecho de existir un
juicio ordinario del ejecutante en contra del ejecutado sobre
la nulidad del mismo contrato en que se apoya la ejecución, o
iniciado por el segundo en contra del primero, no es obstáculo
legal para que en el juicio ejecutivo se falle, la excepción de
nulidad opuesta oportunamente; la circunstancia de haberse
iniciado por el. ejecutante o por el ejecutado semejante juicio,
no importa una renuncia a esa excepción. Así se ha fallado por
la Corte de Apelaciones de Santiago (794).
(793) SEPULVEDA TITUS, HUMBERTO, De las Excepciones en el
Juicio Ejecutivo a través de la Jurisprudencia, N." 131, pág. 119.
T I T U L O II
OPORTUNIDAD PROCESAL PARA ALEGAR LA NULIDAD

COMO ACCION O COMO EXCEPCION
692.—La oportunidad para alegar la nulidad absoluta debe

considerarse desde tres aspectos diferentes.—El problema de la
oportunidad procesal para alegar la nulidad absoluta se pre-
senta especialmente con respecto a la excepción de nulidad más
que a la acción, pues ésta, por lo general, se hace valer en la
demanda, Veremos, sin embargo, que la acción de nulidad ejer-
citada en una demanda puede ser improcedente, por no haber-
se hecho valer en el juicio en que se ejecutó o celebró el acto
cuya nulidad se persigue.
Nos referiremos indistintamente a la acción y a la excep-
ción de nulidad. Ambos aspectos los incluiremos en las expre-
siones "alegación de la nulidad", o sea, el acto por el cual una
de las partes interesadas solicita del tribunal que se pronuncie
sobre la nulidad de un acto o contrato.
La oportunidad procesal para alegar la nulidad absoluta
debe considerarse desde tres aspectos diferentes: en cuanto a
la instancia del juicio en que puede alegarse, en cuanto al mo-
mento en que debe invocarse dentro de una instancia, y en cuan-
to al juicio en que puede o debe alegarse.
§ I.—OPORTUNIDAD EN RELACIÓN CON LA INSTANCIA DEL JUICIO
693.—La nulidad absoluta no puede ser alegada en segun-

da instancia cuando no lo fué en primera.—El inciso 1.° del ar-
tículo 310 del Código de Procedimiento Civil ha señalado taxa-
tivamente las excepciones que pueden oponerse en cualquier
estado de la causa, y aún, en- segunda instancia. Son las ex-
cepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago
efectivo de la deuda, cuando ésta se funda en un antecedente
escrito.
Por consiguiente,' no cabe alegar la nulidad absoluta en
segunda instancia por primera vez en el juicio, y así se ha fa-
llado. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casa-
ción en la forma, sentó como regla general que "es extemporá-
nea la petición de nulidad propuesta en segunda instancia" (795).

Este principio es común a todas las partes de un juicio, es de-
cir, se aplica tanto al demandante que pretende hacer valer la
nulidad como acción, como al demandado que pretende oponerla
como excepción.
En otra sentencia, ese mismo tribunal dijo que "es inopor-
tuna la petición deducida en segunda instancia para que se de-
clare nula la inscripción de la compraventa en que se funda
la demanda, porque, atendido su objeto, importa una excep-
ción que, conforme a los artículos 299, N." 3.u, y 300 del Código
de Procedimiento Civil, no procede oponerla en esa época. En
consecuencia, la sentencia que manifiesta que no se pidió opor-
tunamente dicha nulidad, se ajuste a la ley procesal" (796).
Lo dicho no obsta para que las partes puedan llamar la
atención del tribunal a algún vicio que aparezca de manifiesto
en el acto o contrato, con el objeto de que éste declare la nuli-
dad absoluta de oficio. Como tal advertencia no constituye pro-
piamente una alegación de la nulidad, puede hacerse tanto en
los escritos que se presenten en segunda instancia, como en los
alegatos órales que hagan los abogados en la vista de la causa.
Así lo ha resuelto la Corte Suprema; después de analizar
el carácter de la nulidad absoluta y la facultad que la ley con-
fiere al juez de declararla de oficio, expresa que, "a pesar de
que el cuasi-contrato de litis contestatio no puede alterarse en
la expresión de agravios, fuera de los casos autorizados, es. for-
zoso aceptar, para dar cabida a los fundamentos básicos que in-
forman las nulidades absolutas, que esa regla sufre también
una modificación cuando se t r a t a de ellas, y se permite alegar-
las o modificarlas en cualquiera etapa del juicio, puesto que es
una simple manera de coadyuvar al cumplimiento de un deber
que no es lícito a los jueces evadir. Consecuente con este -prin-
cipio, la ley procesal ha conferido atribuciones especiales al tri-
bunal de alzada para hacer de oficio las declaraciones que por
la ley son obligatorias a los jueces, aún cuando el fallo apelado
no las contenga; dejándose constancia en sus orígenes que esta
facultad "se refiere principalmente a las declaraciones de nu-
lidad que de "oficio deben hacer los jueces" (797).
,(799) Revista, tomo 33, 2.a parte, sec. 1.", p á g . 504.

(800) R e v i s t a , , tomo 42, 2. a parte, sec. 2.", pág. 54.
(801) Revista, tomo 26, 2. a parte, sec. 1. a , p á g . 332.
§ II.—OPORTUNIDAD EN RELACIÓN, CON EL MOMENTO EN QUE LA

NULIDAD PUEDE ALEGARSE DENTRO DE LA INSTANCIA
694.—Lo normal es alegar la nulidad en la demanda Si

se trata del demandante, éste deberá, naturalmente, alegar la
nulidad en su demanda, o en la ampliación o rectificación que
de ella haga con arreglo al artículo "261 del Código de Procedi-
miento Civil.
695.—¿Puede alegarse por primera vez la nulidad en el es-
crito de réplica?—Si el demandante alegó la nulidad én la de-
manda, en la réplica podrá ampliar, adicionar o modificar su
acción, agregando nuevos fundamentos, suprimiendo otros, etc.
Pero si no alegó la nulidad en la demanda, no podrá alegarla
en la réplica; ello importaría alterar la acción principal del jui-
cio, y esto lo prohibe el artículo 312 del Código de Procedimien-
to Civil.
La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que "enta-
blada una demanda, reivindicándose unos terrenos, puede am-
pliársela en la réplica pidiendo que se declare la nulidad de los
títulos invocados por el demandado pn sus excepciones y no cabe
sostener que sea ésta una alteración de la acción, porque "al-
terar" significa "cambiar una cosa por otra" y en ese caso se
mantiene íntegramente la acción y se dan los elementos jurí-
dicos que, a juicio del actor, destruyen la excepción del deman-
dado, sin que la petición de nulidad reemplace la reivindicatoría
entablada".
"En consecuencia, procede anular de oficio la sentencia que
no se pronuncia sobre la petición de nulidad, ni hace las con-
sideraciones de hecho o de derecho correspondientes, estiman-
do erróneamente que ella importa una alteración de la deman-
da, por lo cual considera esa petición- formulada en el escrito
de réplica únicamente como base de la petición de nulidad y
no como fundamento que enervara la excepción de dominio
opuesta por el demandado" (798).
696.—En el juicio ejecutivo, la nulidad no puede ser (ob-
jeto de un incidente.—En el juicio ejecutivo, el Código de Pro-
cedimiento Cjvil dispone que todas las excepciones deben opo-
nerse en un solo escrito, que corresponde a la contestación de
,1a demanda del juicio ordinario (artículo 465, inciso 1.°-); por
lo tanto, "en el juicio ejecutivo la nulidad no puede alegarse en
forma incidental con posterioridad al escrito en qué el ejecutado
se opone a la ejecución". Así se ha fallado (799).
Se ha resuelto, asimismo, que "la petición del ejecutado en
que hace suya la de los terceros que advienen al juicio ejecutivo,
para que se declare la nulidad del contrato que sirve de base a
la ejecución, importa introducir una excepción fuera de la opor-
tunidad que la ley establece, por lo cual debe rechazarse"- (800).
El ejecutado, aprovechándose de la petición de nulidad for-
mulada por los terceros que advinieron al juicio, la hizo suya co-
mo un medio de' alegar la nulidad que omitió invocar en su escri-
to de excepciones. Por esta razón, el tribunal falló bien; mediante
una argucia legal, el ejecutado pretendía oponer una excepción
fuera de la única oportunidad que le concede la ley para hacerlo.
Se ha fallado por último, que "no es posible aceptar la alegación
de la nulidad déspués de terminada la ejecución por sentencia fir-
-me, porque, acoger este procedimiento, sería otorgar a las partes
la facultad de alargar a su voluntad los juicios, dándoles una
duración indefinida" (801).
' £ III.—OPORTUNIDAD PROCESAL EN RELACIÓN CON EL JUICIO EN

' QUE PROCEDE ALEGAR LA NULIDAD -
697.—El problema se presenta especialmente en el juicio

ejecutivo.—Nos queda por referirnos al problema consistente en
determinar en qué juicio debe alegarse la nulidad absoluta. Esta
cuestión se presenta especialmente en los juicios ejecutivos, en
que se permite-en forma expresa alegar la nulidad como excep-
ción por parte del ejecutado, por lo cual es necesario deter-
minar si la nulidad opuesta como excepción puede ser decla-
rada judicialmente en él, o si es necesario que lo sea en un
juicio ordinario diverso.
Además, si el juicio ejecutivo termina por sentencia de re-
mate, es menester proceder, dentro del procedimiento de apre-
mio, a la subasta y adjudicación posterior de los bienes embar-
gados. Cabe entonces averiguar si la nulidad de esos actos jurí-
,(799) Revista, tomo 33, 2.a parte, sec. 1.", pág. 504.
(800) Revista,, tomo 42, 2.a parte, sec. 2.", pág. 54.
dicos, en caso de existir, debe ser alegada dentro del mismo

juicio en que se celebraron o si dicha nulidad puede ser materia
de un litigio posterior.
698.—-La nulidad puede alegarse en un juicio ejecutivo.—
Dado el hecho de que el artículo 464 del Código de Procedimien-
to Civil" permite, en su N.° 14.°, oponer como excepción la nuli-
dad de la obligación, no nos parece dudoso que la nulidad, si Se
alega oportunamente, pueda ser declarada dentro de un juicio
ejecutivo.
La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que si en un
juicio ejecutivo se opone la excepción de nulidad, fundada en que
la obligación carece de causa, la declaración de esta nulidad es
materia de un juicio de lato conocimiento (802).
. En otro caso,, se resolvió que, "solicitado el cumplimiento
ejecutivo de una de las obligaciones derivadas de un contrato de
arrendamiento celebrado por escritura pública otorgada ante el
competente funcionario, no procede acoger en el juicio ejecutivo
la excepción de nulidad de la obligación que se funda en que, ha-
biéndose estipulado qué si el atraso en el pago de las mensuali-
dades se prolonga por más de dos meses quedará sin valor ni
efecto el contrato, éste es nulo por no haberse pagado las men-
sualidades en la forma estipulada; nulidad esa que debe dedu-
cirse en juicio distinto, en forma legal" (803).
En nuestra opinión, no se trataba en la especie de la nuli-
dad del contrato, sino de su resolución, proveniente del incumpli-
miento de las obligaciones que genera: la estipulación de que el
atraso en el pago de' las mensualidades, que se prolongue por más
de dos meses, traerá como consecuencia que el contrato quede sin
valor ni efecto; constituye un pacto comisorio, en que se estipula
que por el no pago de las mensualidades, se resuelve el contrato
de arrendamiento. Por lo tanto, aún cuando las partes hayan em-
pleado los términos "quede sin valor ni efecto el contrato", esto
no constituye, jurídicamente,' nulidad, sino la estipulación expresa
de la condición resolutoria, que el artículo 1498 del Código Ci-
vil entiende comprendida en todo contrato bilateral.
Según dijimos, es la ley la que señala las causales de nulidad
absoluta, ya que es ella la única que puede establecer esta espe-
(714) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1. a , pág. 3 5 0 .

cié de sanción civil; el único caso de excepción lo constituye el

seguro, en que el Código de Comercio autoriza su rescisión para
t;i caso de no cumplirse con las obligaciones estipuladas. Fuera
de este caso, es la ley quien únicamente puede señalar las cau-
sales de nulidad.
699.—Declaración de la nulidad del nombramiento de un
curador en un juicio ejecutivo.—En un juicio ejecutivo no es da-
ble discutir la validez o nulidad de un nombramiento de curador;
esto sólo puede ser materia de un juicio ordinario. Así lo ha fa-
llado la Corte Suprema, en los siguientes términos: "No procede
oponer en un juicio ejecutivo la excepción de nulidad y de no
tener el título fuerza ejecutiva, fundándose en que la resolu-
ción que suspende los efectos de un decreto de interdicción
provisoria, anula, por el mismo hecho, el nombramiento de cu-
rador y los actos de administración ejecutados por éste, entre
los cuales figura el que da origen a la ejecución".
"No procede discutir en un juicio ejecutivo la validez o nu-
lidad de ese nombramiento, hecho por resolución judicial, de que
no se trató en la instancia sobre la suspensión de la interdicción;
debe discutirse en un juicio ordinario, porque en los juicios eje-
cutivos se trata de llevar a efecto lo ya resuelto por la autoridad
pública o lo que consta de un título a que la ley da tanta fuerza
como la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y cuan-
do la nulidad del título se funda en la nulidad de una sentencia,
es de rigor obtener primero la declaración de nulidad de esta
última para que también sea nulo el título" (804).
700.—Nulidad de las enajenaciones de bienes del cjecuta-
tít» a que da lugar el procedimiento de apremio.—Como decíamos
más arriba, en los juicios ejecutivos es frecuente que el procedi-
miento dfe apremio termine con la subasta y adjudicación de los
bienes embargados, actos jurídicos que pueden adolecer de un
vicio de nulidad. ¿Es preciso reclamar de esa nulidad dentro del
mismo juicio ejecutivo, o puede entablarse un juicio ordinario en
que se discuta la validez o nulidad de tales actos?
Hay que distinguir si la nulidad de la venta o adjudicación
del bien embargado se funda en un requisito que dice relación
con el contrato mismo de compraventa, como el objeto ilícito u
otro análogo, o en la omisión de trámites o requisitos exigidos
(804) Revista, tomo 22, 2." p a r t e , sec. 1. a , pág. 1115.

por la ley procesal, como la no publicación de los avisos prescritos

por la ley, etc.
En el primer caso, la nulidad debe invocarse en otro juicio
distinto; no puede hacerse valer dentro del mismo juiqio ejecuti-
vo, porque tal nulidad no es procesal. En el segundo caso, en
cambio, como la nulidad es de esta última especie, sólo puede
hacerse valer en el mismo juicio ejecutivo ejercitando los recur-
sos y dentro de los plazos que el Código de Procedimiento Civil
señala. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.
Entre los numerosos fallos que existen sobre la materia, po-
demos' citar una sentencia de la Corte Suprema, cuya doctrina
es la siguiente: "No procede solicitar en un juicio ordinario que
se declare la nulidad de la adjudicación hecha a favor del ejecu-
tante, fundándose en que éste no pudo entablar acción ejecutiva
sino de desposeimiento, por no ser ejecutado su deudor personal,
pues, en caso de ser viable esa alegación, debió hacerse valer en
el mismo juicio ejecutivo, oponiendo las correspondientes excep-
ciones; y no es posible aceptarla después de terminada la ejecu-
ción por sentencia firme, porque, acoger este procedimiento, se-
ría otorgar a las partes la facultad de alargar a su voluntad los
juicios, dándoles una duración indefinida" (805).
En el mismo sentido se pronuncia otra sentencia, que decla-
ró: "Es inaceptablé la acción de nulidad de la subasta y adjudi-
cación del inmueble embargado en un juicio ejecutivo y la rei-
vindicación consiguiente, deducidas en juicio ordinario contra el
rematante y fundadas en no haberse fijado carteles y publicado
avisos en la forma y por el tiempo ordenados en la ley" (806).
El fundamento de esta doctrina há sido expuesto en otro fa-
llo, en el cual se dice que "el remate, el acta de remate y los
hechos en que se funda su nulidad, son actuaciones del juicio
ejecutivo y suponiendo que ellos produzcan nulidad, ésta debe
hacerse valer en el proceso en que inciden y no en juicio poste-
rior diverso" (807).
Finalmente, se resolvió que "no procede declarar en un jui-
cio ordinario la nulidad de la adjudicación hecha en un juicio
ejecutivo, que el demandante funda en la incompetencia del juez
(805) Revista, tomo 26, 2. a p a r t e , sec. 1. a , pág. 332.

(806) Revista, tomo 18, 2." p a r t e , sec. 1. a , pág. 462.
(807) Revista, tomo 19, 2. a parte, sec. 1", pág. 260.
que intervino, si ésta no ha sido declarada, y ni siquiera se re-

clamó de ella" (808).
70.1.—La nulidad de actuaciones regidas por el Código de
Minería.—Puesto que la oposición a la petición de mensura sólo
puede fundarse en las tres causales que taxativamente enumera
el artículo 43 del Código de Minería, cualquier otro vicio de nuli-
dad que se invoque respecto de la constitución de la propiedad,
minera, deberá ser materia de un juicio ordinario y no puede ha-
cerse valer dentro del juicio sumario sobre oposición a la men-
sura. Así lo ha resuelto la Corte Suprema (809).
TITULO III
PRUEBA DE LA NULIDAD
702.—La nulidad debe ser probada.—La nulidad, en su ca-

rácter de sanción civil, no se presume, porque todo acto jurídico,
una vez celebrado, lleva en sí una presunción de validez. Es, pues,
necesario probar que un acto o contrato es nulo por adolecer de
un vicio para el cual la ley establece expresamente la nulidad
como sanción:-
703.—A quien corresponde probar la nulidad.—El peso de la
prueba recae sobre el que alega la nulidad, sea éste el demandan-
té que entabla la acción de nulidad, o bien el demandado que la
opone como excepción, porque, al afirmarse que un acto o con-
trato es nulo, se está,tratando de destruir una situación jurídica
ya establecida. Todo el que pretende demostrar la ineficacia de un
acto o contrato que otorga derechos a las partes y crea, por lo
mismo, situaciones jurídicas .permanentes, debe probarlo.
704.—Jurisprudencia.—La jurisprudencia es uniforme en es-
te sentido.
La Corte Suprema ha resuelto que "és improcedente una pe-
tición de nulidad si, al formularla, no se precisan ni se determi-
nan los vicios en que se la funda" (810).
Respecto del peso de la prueba, el mismo tribunal ha fallado
que "el demandado que se excepciona alegando la nulidad de la
(808) Revista, t o m o 24, 2.» parte, sec. 1.'," p á g . 43.

(809) Revista, t o m o 41, 2.» parte, sec. 1», p á g . 404.
(810) Revista, t o m o 19, 2.» parte, sec. 1.", p á g . 53.
obligación por carecer de causa real y lícita, debe probarla. Si

bien la ley establece que toda obligación debe tener causa real y
lícita; no lo es menos que no es necesario expresarla, por lo cual
esta omisión no puede acarrear por sí sola la nulidad".
"Opuesta por el ejecutado , la excepción de nulidad de la obli-
gación fundada en que carece de causa real y lícita, incumbe a
éste justificarla, y si no cumple con esta obligación, debe dese-
charse la excepción y acogerse la demanda ejecutiva" (811).
Tratándose de la impugnación de la validez de un testamen-
to, la Corte Suprema ha declarado que "incumbe a la parte que
alega la nulidad del testamento probar que las formalidades cu-
ya omisión es causa de nulidad, no sé llenaron en la forma de-
bida" (812). •
705.—Medios de prueba de que se puede hacer uso.—Para
demostrar la existencia de la nulidad, puede hacerse uso de todos
los medios de prueba que la ley franquea.
Tratándose de la prueba, admisible respecto de la nulidad de
un instrumento público, se ha suscitado, sin embargo, discusión,
en vista de lo que dispone el artículo 429 del Código de Procedi-
miento Civil. Pero las opiniones están hoy uniformadas en el sen-
tido de que la nulidad de un instrumento público, aunque éste
sea una escritura pública, puede probarse por todos los medios
probatorios, inclusive testigos, porque el artículo 429 del Código
de Procedimiento Civil se aplica únicamente cuando se trate de
impugnar la autenticidad de la escritura misma.
Se ha fallado, que "son admisibles todos los medios probato-
rios para probar que un testamento es falsificado, y, por lo tanto,
nulo, a pesar de lo dispuesto en el artículo 1700, que sólo se re-
fiere a los instrumentos verdaderos" (813),
Don Arturo Alessandri Rodríguez, dice, por su parte: "En
materia civil la falsificación de un instrumento público, su falta
de autenticidad, se establecerá por todos los medios de' prueba
que la ley acepta para establecer el fraude" (814).
Relacionada con esta materia, conviene citar una sentencia
(811) Revista, tomo 15, 2.a parte, sec. 1.", pág. 292; tomo 37, 2.a
parte, sec. 1.a, pág. 383.
(814) Teoría de las Obligaciones, versión taquigráfica de sus clases
de Ramón Latorre Zúñiga, pág. 440.
de la Corte Suprema en que declaró que "el hecho que ciertos

instrumentos tengan valor de escritura pública no impide que
se pueda probar por los medios legales correspondientes, que el
acto a que el instrumento se refiere, es nulo por falta de cau-
sa" (815).
Esta doctrina está ajustada a derecho, porque probar la
falta de causa de un contrato, que consta por escritura pública,
;
no significa impugnar la validez o el valor probatorio de esta
última, sino destruir la simple presunción legal de que todo con-
trato tiene una causa real y licita,- que no es necesario expre-
sar. El contrato, que constaba por escritura pública, no expre-
saba la causa, por lo cual el mérito probatorio de la escritura
no alcanzaba a ese elemento fundamental, el que únicamente
se presumió existir; en consecuencia, era perfectamente posible,
sin atentar contra el valor de plena prueba que tiene la escri-
tura pública, demostrar en el juicio, mediante cualquier medio
legal de prueba, que dicho contrato carecía de causa, lo que
acarreaba su nulidad absoluta. Lo nulo era el contrato y no la
escritura pública, que no tenía defectos que pudieran acarrear
su invalidación.
706.—Apreciación de la prueba por el tribunal.—Los jue-
ces del fondo son soberanos para apreciar la prueba rendida
acerca de la existencia del vicio generador de la nulidad del
acto o contrato de que se trata.
La Corte Suprema ha dicho qué "es facultad privativa de
los jueces decidir soberanamente si los hechos que se le some-
ten son o no constitutivos de fuerza de naturaleza tal, que pue-
da acarrear la nulidad del contrato" (816). Si bien esta sen-
tencia se refiere a un caso de nulidad relativa, causada por un
vicio del consentimiento, el principio que sienta es perfectamen-
te aplicable a la nulidad absoluta.

T I T U L O IV
CALIFICACION DE LA NULIDAD E N ABSOLUTA

O RELATIVA
707.—Por regla general, las partes, al alegar la nulidad, la

califican de absoluta o relativa.—La parte demandante, al ale-
gar la nulidad, y el demandado, al oponerla como excepción,
acostumbran calificar la nulidad de absoluta o relativa, seña-
lando, al mismo tiempo, las causales que la producen, requisito
exigido por. el Código "de Procedimiento Civil para que sea pro-
cedente la acción o la excepción deducidas.
Sin embargo, la cuestión de calificación de la nulidad en
absoluta o relativa ha dado origen a diversos' problemas, que
dicen relación, sea con la falta de calificación por parte de los
litigantes, sea con la errada calificación hecha por éstos.
§ I . — F A L T A DE CALIFICACIÓN POR PARTE DEL QUE ALEGA LA

NULIDAD O DEL JUEZ QUE LA DECLARA
708.—No es necesario calificar la nulidad ni en la solicitud

en que se alega, ni en la sentencia.—Si la parte que alega la nu-
lidad no la califica de absoluta o relativa, sino que se limita a
pedir que se anule un acto o contrato por tal o cual motivo, su
petición es perfectamente aceptable, y si el juez la acoge, tam-
poco necesita calificarla; la ley no lo exige.
Ésto no obsta para que el tribunal, al acoger la nulidad
alegada, la califique de absoluta o relativa, según sea la cau-
sal que se haya hecho valer, ya que su misión es fallar con
arreglo a la ley.
709.—Caso en que las partes discutan acerca de la califi-
cación de la nulidad.—Sobre ésta materia, la Corte Suprema ha
fallado que "las apreciaciones y calificaciones que hayan he-
cho las partes en el curso del juicio sobre la significación de la
acción entablada, 'sosteniendo los demandantes que es absolu-
ta la nulidad por ellos invocada y los demandados que sólo se
t r a t a de la relativa, no alteran la esencia de la acción entabla-
da en la demanda y en la parte petitoria de la réplica, cuando
esta acción principal está dirigida a dejar sin efecto una adju-
dicación hecha en la partición de los bienes de una comunidad

por adolecer de nulidad el convenio a virtud del cual se llevó
a efecto, pudiendo esta nulidad ser absoluta o relativa, según
las causas que la originaron y que el juez debe tener presentes
para determinarla en la sentencia" (817).
710.—La falta de calificación de la nulidad no da lugar a
casación en la forma.—La Corte de Apelaciones de Temuco, en
sentencia de 29 de Septiembre de 1930, acogió una demanda de
nulidad en que no se especificaba de qué clase de nulidad se
trataba. Refiriéndose a este punto, el citado tribunal declaró
que "es inoficioso entrar a distinguir qué clase de nulidad se
ha producido con respecto a los diversos contratos, tanto por-
que ello no es materia de la litis, ya que, como se ha dicho, en
la demanda se pide simplemente la declaración de nulidad del
contrato, cuanto porque la nulidad derivada de causales de nu-
lidad absoluta o relativa, una vez declarada, produce los mis-
mos efectos" (818).
A nuestro juicio, este último argumento es decisivo: la nu-
lidad, sea absoluta o relativa, produce unos mismos efectos. No
tiene, por tanto, importancia que en la sentencia no se especi-
fique de qué clase de nulidad se trata.
Contra la citada sentencia, se dedujo recurso de casación
en la forma, que el recurrente basó en la falta, de decisión del
asunto controvertido, debido a que la sentencia recurrida decla-
ró que era inoficioso pronunciarse sobre qué clase de nulidad
era la alegad^.
La Corte Suprema desechó este recurso, considerando "que
la causa de pedir, o sea, el fundamento inmediato del derecho
deducido en este juicio es una serie de actos que, según el de-
mandante, adolecen de vicios que producen la nulidad absoluta
de ellos; pero en la conclusión solicita simplemente la nulidad;
que la litis se trabó sin que el demandado hiciera defensas es-
peciales u opusiera excepciones procedentes sólo para el caso
de tratarse de nulidades absolutas o nulidades relativas; que lo
expuesto en ambos considerandos lleva a la conclusión de' que
no puede sostenerse que ía Corte, al acoger la demanda, h a y a '
dejado de fallar el asunto controvertido, por expresar que es

pág. 51, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pág. 47.
inoficioso distinguir la clase de nulidad producida, puesto que

en todo caso ello significa que es aceptable la acción, sea que
se trate de nulidad absoluta o relativa, lo que puede sólo im-
portar un error de fondo; siendo de valor, por lo demás, que la
cita que se hace en la sentencia del artículo 1682 del Código
Civil manifiesta claramente que se ha fallado la nulidad. abso-
luta" (819).
En otro caso semejante, la Corte de Apelaciones de Con-
cepción, confirmando sin modificación la de primera instancia,
hizo suya por este acto la declaración de nulidad de una obli-
gación, sin especificar si se trataba de nulidad absoluta o re-
lativa.
Contra esta sentencia se recurrió de casación en la forma,
fundándose en que, al declararse la nulidad de la obligación con-
traída en la 'escritura que sirve de base a la demanda ejecuti-
va, no hay verdadera decisión del asunto controvertido, por
cuanto no se especifica si se t r a t a de la nulidad relativa o de
la nulidad absoluta de esa misma obligación. Para las partes,
decía el recurrente, no puede ser indiferente que se trate de una
u otra de esas nulidades, cuyos efectos jurídicos son sustancial-
mente diversos.
La Corte Suprema rechazó el recurso, teniendo presente
"que se objeta la sentencia recurrida porque, al aceptar la ex-
cepción de nulidad sin especificar si es absoluta o relativa, ha
incurrido en el vicio de casación contemplado en el N.° 5.° del ar-
tículo 942 (hoy 768) del Código de Procedimiento Civil en re-
lación con el N.° 6." del artículo 193 (hoy 170) del mismo Có-
digo; que aparece de la 'parte expositiva de la sentencia de
primera instancia, confirmada por la de segunda, que los eje-
cutantes y los ejecutados están de acuerdo en que la excepción
de nulidad de la obligación se refiere a'la nulidad absoluta; que
la misma sentencia declara que se acogen las excepciones opues-
tas, y esta declaración importa resolver la nulidad absoluta, ex-
presamente discutida por las partes y no la relativa, que no ha
sido motiyo del juicio" (820).
(819) Gaveta de los Tribunales, año 1932, 1er. semestre, sentencia

11, pág. 51.
656
§ II.—ERRADA CALIFICACIÓN DE LA NULIDAD
711.—En qué consiste el problema.—No se t r a t a aquí, co-

. mo en el caso anterior, de' una alegación de nulidad sin especi-
ficar su especie, sino que el demandante o el demandado alegan
una clase determinada de nulidad, pero las causales en que la
fundan no corresponden a esa especie, sino a la otra. Se alega,
por ejemplo, la nulidad absoluta fundada en un vicio que sólo
produce nulidad relativa o vice-versa.
El problema consiste en saber si el tribunal, ante un caso
de esta naturaleza, estaría facultado para declarar la nulidad,
dándole a ésta su verdadera calificación, atendidas las causa-
les que invoca el que la alega. En otros términos, el tribunal
¿queda ligado o no por la calificación que de la nulidad haga
la parte que la alegó? En caso afirmativo —si, por ejemplo,
declara la nulidad relativa cuando la alegada fué la absoluta,
o vice-versa— su sentencia estaría viciada de nulidad y daría
base a un recurso de casación en la forma por ultra petita.
712.—Jurisprudencia.—La jurisprudencia, en ocasiones, se
ha inclinado en el sentido de que el juez queda ligado por la
calificación hecha por la parte que alegó la nulidad como ac-
ción o como excepción.
Así, la Corte de Apelaciones de Valdivia declaró que "es
casable de oficio, por fallar ultra petita, la sentencia que decla-
ra la nulidad relativa de una escritura pública, cuando lo que
se ha pedido es la absoluta" (821).
La Corte de Apelaciones de Valparaíso ha dicho que "pe-
dido en la demanda que se declare la nulidad absoluta de cier-
tos actos, fundándola en vicios que sólo dan origen a una nu-
lidad relativa, el tribunal no podría acoger aquélla por no co-
rresponder a los antecedentes jurídicos en que se basa, ni acep-
t a r ésta, que no ha sido formulada por el actor, y que no pue-
de declararse* de oficio" (822). Igual doctrina acogió la Corte
de Apelaciones de Talca (823). '
La doctrina, admitida por la jurisprudencia pierde su seve-
ridad si se han alegado ambas especies de nulidad, porque, en
(823) Gaceta de los Tribunales, año 1932, 1er. semestre, sentencia
29, pág. 551.
LA N U L I D A D ABSOL,UTA 657
37
tal caso, la petición de nulidad absoluta de un acto jurídico no
obsta para que el tribunal declare la nulidad relativa (824).
713.—Crítica a la jurisprudencia citada en el número an-
terior.—Disentimos de la jurisprudencia señalada porque no nos
parece racional que el juez pueda quedar ligado a la califica-
ción que hagan las partes, la que muchas veces puede ser, y
es, errónea, en un punto esencialmente de derecho como es ca-
lificar una nulidad de absoluta o relativa. ¿Es posible que la re-
solución de un asunto de esta especie, en que, a veces, debe
resolverse sobre la sanción de infracciones de reglas de orden
público, en que está interesada la sociedad toda, quede a mer-
ced de una errada calificación de las partes?
Así sucedería si se alega una nulidad relativa basándola
en vicios que producen nulidad absoluta; si el vicio no apare-
ce de manifiesto en el acto o contrato, el juez estaría imposi-
bilitado para declarar esa nulidad absoluta, porque lo pedido
por las partes no fué esta especie de nulidad, sino la relativa,
y si declara aquélla, su sentencia sería nula por fallar más allá
de lo pedido, o sea, ultra petita.
Se comprende la inconveniencia de una doctrina semejante,
que deja a los jueces ligados por entero, en lo concerniente a
un problema de derecho, a las apreciaciones de las partes, aún
cuando sean erradas.
Además, las cosas en derecho son lo que por su naturale-
za son y no lo que las partes quieren que sean. Por lo tanto, para
determinar la verdadera naturaleza de una situación jurídica,
es necesario prescindir del carácter que le atribuyan las partes,
y estarse a lo que verdaderamente es, atendida la calificación
que de ella haga la ley o la que se desprenda del examen de
sus componentes y elementos.
714.—Jurisprudencia que reconoce a los tribunales plena li
bertad para hacer calificaciones jurídicas*—El principio qüe
acabamos de enunciar ha sido-aplicado en muchas ocasiones por
los tribunales, que, de este modo, prescinden de la calificación
que hayan hecho las partes de un acto o contrato, y se están
a la verdadera naturaleza que resulte del análisis de sus ele-
mentos. Es asi como citamos más arriba una sentencia que de-
claró expresamente que, a pesar de la calificación de una ac-
(824) Gaceta de los Tribunales, año 1909, 1er. semestre, sentencia
83, pág. 131.
ción hecha por las partes, su verdadero carácter era otro; la

sentencia falló expresamente que "no procede sostener que se
ha entablado la acción de ilegitimidad cuando ésta es sólo el
fundamento para pedir la nulidad de la posesión efectiva con-
cedida a ciertas personas en el carácter de parientes legítimos,
que es la declaración que se solicita" Í825).
Otro caso en que los tribunales se han apartado de la ca-
lificación hecha por las partes de un acto jurídico, y le han re-
conocido su verdadero carácter, lo constituye la sentencia que
declaró la nulidad absoluta de una compraventa que, por fal-
tarle el precio, carecía de causa. A pesar de que las partes es-
tipularon un precio, y calificaron así la obligación del compra-
dor, la Corte Suprema, haciendo caso omiso de esa calificación,
dió su verdadero carácter a las prestaciones a que se obligó ese
comprador, declarando que no constituían, jurídicamente, pre-
cio de una compraventa, por tratarse, en el hecho, de disposi-
ciones de última voluntad y de una renta vitalicia (826).
La Corte de Apelaciones de Talca resolvió que "el magis-
trado tiene facultades legales bastantes para apreciar las con-
diciones legales de la acción, a despecho del silencio que a ese
respecto hayan guardado los interesados en sus escritos funda-
mentales, ya que en tales casos la doctrina verdadera y um-
versalmente seguida, es la de que los jueces no están restringi-
dos para la aplicación de la ley f or la voluntad de las partes,
ni están constreñidos a juzgar únicamente con arreglo a los es-
tatutos alegados por ellos. La exactitud de este principio cobra
mayor relieve si se recuerda que la sentencia envuelve un con-
cepto individual y categórico del juez, basado en la norma ju-
rídica que le es conocida, o en la equidad a falta de aquélla, y
que él aprecia según su criterio sobre dos términos de discu-
sión promovidos por las partes litigantes, único punto en que
éstas son soberanas" (827).
Idéntico principio ha consagrado la Corte Suprema. En una
oportunidad dijo: "Las acciones judiciales se caracterizan y dis-
tinguen por los hechos que se aducen como fundamento o cau-
sa de pedir, y son éstos, por lo mismo, los que el tribunal está
(826) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. l.n, pág. 973.
pág. 151.
en el deber de considerar para aplicarles las disposiciones lega-

les que los sigan, y no aquellas que el actor crea o invoca como
las pertinentes a sus derechos" (828). Y en otra, que "co-
rresponde a los jueces aplicar las leyes o principios jurídicos
que sean pertinentes a las peticiones de las partes, y esto, aún
cuando ellas no lo citen en apoyo de sus pretensiones o invo-
quen otros que no tengan atinencia alguna" (829).
715.—Opinión de Rodríguez Salazar respecto de la facultad
del juez para calificar la nulidad.—Crítica.—Rodríguez Salazar,
comentando estas "tres sentencias, expresa que "de las senten-
cias transcritas pudiera desprenderse que el tribunal, para de-
clarar una nulidad, debe sólo atenerse a los hechos invocados
independientemente de la "calificación" que les dé el actor.
Acreditada en autos una circunstancia generadora de nulidad,
el juez debería concretarse a aplicarles los preceptos legales
que según su criterio le corresponde. Al alegar una nulidad, no
basta otra cosa al actor que invocar el vicio que la constituye,
señalar los hechos que originan ese vicio y probarlos, a fin de
que el juez, aplicándoles la ley, resuelva la sanción que les está
señalada. El "objeto" de la acción sería obtener se declare ju-
dicialmente la ineficacia civil de un acto que la ley declara nu-
lo o rescindible; establecer o juzgar qué preceptos, qué razo-
namientos legales o todavía, qué causal o especie de causal con-
duce a esta declaración pedida por el actor, ya sería un examen
o conocimiento de la procedencia misma de la acción, juzga-
miento éste que caería por entero dentro de la jurisdicción del
tribunal" (830).
Este comentario exagera algo la pasividad de las partes en
cuanto a la calificación de la acción que entablan, porque las
reduce a deducir la acción de nulidad, sini necesidad de deter-
minar si se trata de nulidad absoluta o relativa, y a probar los
hechos en que fundan la causal invocada; y aún esta causal se-
ría determinada, a base de los hechos comprobados en el juicio,
por el tribunal que conoce del litigio.
Esta interpretación lleva demasiado lejos la pasividad de
(828) Gaceta de los Tribunales, a&o 1931, 1er. semestre, sentencia
11, pág. 93.
pág. 54.
(830) Obra citada, pág. 50, nota 24.
660 ARTURO AI.ESSANORI BESA
las partes en lo que la determinación de la naturaleza jurídica

de la acción se refiere; por lo tanto, disentimos de ella en cuan-
to creemos que las partes están facultadas para calificar de ab-
soluta o de relativa la nulidad que invocan como acción o ex-
cepción, pudiendo asimismo señalar los hechos en que la fun-
dan, y que constituyen la causal que da origen a la nulidad. En
consecuencia, les es permitido calificar los hechos como causa-
les de tal o cual especie de nulidad y derivar de ellos las con-
secuencias jurídicas que estimen procedentes.
Pero creemos también que el juez no está obligado a res-
petar la calificación de la nulidad hecha por las partes por las
razones que ya expresamos; el juez puede, por tanto, y sin que
su sentencia adolezca del vicio de ultra petita, dar a la nulidad
que declara una calificación diversa de la que le atribuyó la
parte que alegó la nulidad. No puede decirse que, en tal caso,
el juez proceda de oficio, porque la nulidad le fué pedida por la
parte, eso sí que mal calificada, y lo único que hace el juez es
limitarse a darle su verdadera -calificación.
716.—Sentencia en que se reconoce al juez la facultad de
calificar la nulidad alegada por las partes.—Por estas razones,
estamos plenamente de acuerdo con una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Tacna que dice: "Si bien el demandante, que
obra en este juicio en el carácter de representante legal de su
mujer, ha pedido que se declare la nulidad absoluta de la tran-
sacción y de hipoteca (que en realidad son nulas relativamente,
según lo reconoce el fallo), este error jurídico sobre la califica-
ción de la nulidad no obsta para que el tribunal la declare con
el carácter de relativa, ya que, al hacerlo, no procede de oficio,
sino a pedimento de parte" (831).
Esta sentencia resume todo cuanto decíamos, y recalca una
circunstancia importante: el juez que declara una nulidad dis-
tinta de la que invoca el actor o el demandado no falla ultra
petita, no la declara de oficio, sino que lo hace a petición de
parte, basado en la misma causal que se invoca como fundamen-
to de la petición de la otra especie de nulidad, porque el hecho
de que el litigante yerre en la calificación jurídica de su ac-
ción no significa que no haya solicitado la nulidad.
(831) Gaceta de los Tribunales, año 1909, 1er. semestre,- sentencia

83, pág. 131.
Además, cabe considerar que el juez, al declarar la nulidad,

lo hace por la misma causal que se invocó en el juicio, y no por
una diferente, en cuyo caso sí que habría ultra petita.
717.—Conclusión.—En resumen, puede establecerse como
principio fundamental a este respecto que el juez tiene plena
libertad- para calificar la nulidad en forma diversa de como lo
ha hecho el solicitante de la nulidad; al proceder así, no falla
ultra petita, siempre, naturalmente, que la nulidad sea declara-
da por las mismas causales invocadas por la parte. No hay ul-
t r a petita, porque la sentencia recae sobre una cuestión —la
declaración de nulidad— que fué sometida al fallo del tribunal.
Esta circunstancia no se altera por el hecho- que la nulidad ha-
ya-sido mal calificada por quien la alega, porque la aplicación
del derecho al caso de autos es de la incumbencia del tribunal,
el cual debe aplicar la ley que corresponda con prescindencia
de lo que las partes crean o sostengan sobre el particular. La
misión de los tribunales es fallar las acciones y excepciones ale-
gadas por las partes, pero con arreglo a derecho.
Claro está que si el juez declara la nulidad por una causal
no invocada por la persona que alegó la nulidad, entonces sí que
falla ultra petita, porque habría extendido su fallo a un punto no
sometido a su decisión. Al considerar una causal distinta de las
hechas valer por las partes, el juez procede de oficio, lo que le
está prohibido, salvo casos muy excepcionales, y amplía su com-
petencia al conocimiento de cuestiones y antecedentes que las
partes no invocaron.
Rodríguez Salazar, refiriéndose a este punto, comenta acer-
tadamente que "si la sentencia acoge un motivo de nulidad dis-
tinto del hecho valer por las partes, esto es, acoge un vicio o
causal no alegada, aquí sí que parece evidente que pudiera ha-
blarse de un fallo extendido más allá de las peticiones concre-
tas de las partes. La acción de nulidad se identifica con el vicio
o causal que lo genera. Acoger, o más bien, declarar una causal
de nulidad no invocada, importaría, pues, acoger una acción que
no se ha deducido en el pleito. ¿Incurre en este caso el tribu-
nal en un vicio de fondo o meramente de forma? La Corte Su-
prema, en sentencia de 15 de Noviembre dé 1935 resolvió:
"Que si los jueces del fondo hubieran acogido un motivo de nu-
lidad de la obligación, que no se hubiera hecho valer en el cur-
so de la litis, se habría producido una causal de casación en la

forma y no en el fondo" (832).
Este comentario contiene el principio fundamental: "La ac-
ción de nulidad se identifica con el vicio o causal que la gene-
r a " ; en efecto, tal causal produce tal especie de nulidad. Por
lo tanto, fallar otra causal diversa de la invocada en el juicio
importa alterar la causa de pedir de la acción deducida y, con-
secuencialmente, la acción misma.
§ III.—IMPORTANCIA PROCESAL DE LA CALIFICACIÓN
718.—De la calificación dependen las características de la

nulidad.—Como dijimos, la calificación de la nulidad en abso-
luta o relativa puede omitirse cuando ella es declarada, pues
la nulidad, sea de una u otra especie, produce unos mismos
efectos.
Sin-embargo, la determinación de si la causal invocada pro-
duce nulidad absoluta o relativa tiene importancia en el juicio,
porque de ella dependen las personas que pueden alegar la nu-
lidad, y el plazo en que se sanea.
Es lo que puede suceder si quien no tiene el derecho de ale-
gar la nulidad relativa deduce la acción de nulidad absoluta,
fundándola en una causal que sólo da origen a aquélla; la ac-
ción sería improcedente, porque el actor no estaría facultado
para solicitar la nulidad, debido a que el verdadero carácter de
la nulidad alegada es el de relativa, y ésta no puede ser pedida
por cualquier interesado, sino únicamente por la persona en
cuyo beneficio la ha establecido la ley. Lo mismo sucede si el
que alega la nulidad, creyéndola absoluta, lo hace después de
transcurrido el plazo de cuatro años contado desde que desapa-
reció su causa, y se trata, en realidad, de una rescisión ; en este
caso, la acción o la excepción de nulidad se encuentran extin-
guidas por' haberse saneado el acto o contrato.
A la inversa, si quien tiene derecho de alegar la nulidad re-
lativa, lo hace antes de transcurrido el plazo de saneamiento de
la rescisión, y de la calificación que hace el tribunal resulta que
dicha nulidad es absoluta, su acción o excepción puede ser re-
chazada por ser" quien la alega uno de los que intervinieron en
(832) Obra citada, pág. 50, nota 24.

la celebración del acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el

vicio que lo invalidaba.
Hay, sin embargo, casos en los cuales el tribunal debe ca-
lificar la nulidad necesariamente. Así ocurre cada vez. que se
rechace la nulidad por una circunstancia propia de la especie a
que ella pertenece. Si, por ejemplo, después de vencido el pla-
zo de prescripción de la acción rescisoria, se alega una nulidad
que se presume absoluta, cuando en realidad es relativa, el tri-
bunal, para poder rechazar la rescisión, debe calificar la nuli-
dad solicitada, ya que sólo puede negar lugar a ella si es rela-
tiva.
T I T U L O V
FALLO DE LA NULIDAD ALEGADA E N E L JUICIO
719.—Cuando se alega la nulidad en juicio, la sentencia de-

be declararla procedente o improcedente.—El juez debe pronun-
ciarse sobre la petición de nulidad, sea denegándola por no ser
procedente o por no estar debidamente probada la causal, sea
declarando nulo el acto o contrato que se hace valer en el jui-
cio, y esta resolución es obligatoria, porque las partes, al ale-
gar la nulidad, la incluyen entre las cuestiones debatidas en el
juicio. Si no lo hace, faltaría la decisión del asunto controver-
tido, y la sentencia sería nula.
720.—La sentencia debe pronunciarse sobre todas las cau-
sales invocadas.—Si las causales en que se funda la nulidad ale-
gada son varias, la sentencia debe pronunciarse sobre todas
ellas, aunque sólo acoja ,una o más. De lo contrario, la senten-
cia sería nula, porque omitiría la decisión del asunto contro-
vertido. Así lo ha declarado la Corte Suprema cuando dice:
"Opuesta por el demandado la excepción de nulidad absoluta de
la obligación por falta de causa y por el coadyuvante la misma
excepción, pero basada en que la causa sería ilícita, es nula
por omisión de resolución del asunto controvertido, la senten-
cia que, al referirse a esta excépción, sólo considera la fundada
en falta de causa y prescinde en absoluto de la misma excep-
ción fundada en la causa ilícita" (833).
(837) Revista, tomo 41, 2." p a r t e , s e c . 1.", p á g . 252.

En un caso en que se ejercitó la acción de nulidad funda-

da en distintas causas, se declaró que "la sentencia que dese-
cha la demanda fundada en varias causales o acciones distin-
tas de nulidad, debe apreciar separadamente su valor e impor-,
tancia y debe pronunciarse sobre cada una de ellas. En conse-
cuencia, es nula porque omite la decisión del asunto controver-
tido, la sentencia que desecha una demanda fundada en tres
causales o acciones distintas.de nulidad, y que no aprecia ni
se pronuncia sobre una de ellas" (834).
Si se rechazan las diversas causales de nulidad invocadas,
el tribunal de casación no necesita pronunciarse sobre posibles
infracciones de los artículos que se refieren a la nulidad abso-
luta. Así lo ha fallado la Corte Suprema, la cual declaró que
"desechadas las diversas causales en que se persigue la decla-
ración de la nulidad de los contratos, no procede pronunciarse
sobre las infracciones de los artículos 1681, 1682 y 1683 del
Código Civil, que por la índole de estos preceptos, quedan sub-
ordinados, como lo reconoce implícitamente el recurrente, a la
comprobación de alguna de las causales de nulidad que se in-
vocan respecto de dichos contratos" (835).
721.—La sentencia no puede pronunciarse sobre caúsales de
nulidad no alegadas,—A la inversa, sea que se acoja o rechace
la nulidad, el tribunal no puede fundarse, para ello, en causales
no alegadas por las partes. Si lo hiciere, fallaría ultra petita.
Se ha fallado, por eso, que "pedida la nulidad de un remate ju-
dicial en virtud de ciertas causales, declarada esta nulidad en
primera instancia, y precisadas las acciones y excepciones de
las partes en los escritos de expresión de agravios y adherimien-
to a la apelación, falla ultra petita el tribunal de alzada que
desecha la demanda, declarando inadmisibles las causales de nu-
lidad en virtud de una excepción nueva: la de que la sentencia
de remate debe llevarse adelante mientras no haya sido anu-
lada o modificada en un juicio previo entre legítimos contradic-
tores" (836).
El tribunal no podía tomar en consideración esa excepción,
porque no fué alegada oportunamente; al hacerlo, modificó los
,(799) Revista, tomo 33, 2.a p a r t e , sec. 1.", p á g . 504.

(800) Revista,, tomo 42, 2.a parte, sec. 2.", pág. 54.
(801) Revista, t o m o 26, 2.a p a r t e , sec. 1. a , p á g . 332.
fundamentos de la litis e incurrió en un vicio de casación de

forma.
722.—Caso en que el tribunal de alzada no puede declarar
de oficio la nulidad absoluta.—También falla ultra petita el tri-
bunal de alzada que, conociendo de un recurso de apelación,
declara de oficio una nulidad absoluta que había sido rechaza-
da en primera instancia por el juez, y de cuya resolución las
partes no habían apelado: éstas, al no apelar de esta decisión
de la sentencia, permiten que ésta pase en autoridad de cosa
juzgada, o sea, transforman la cuestión debatida en una cues-
tión resuelta definitivamente por una sentencia firme. Esto im-
pide a la Corte de Apelaciones declarar esa misma nulidad por
la causal que se invocó en primera instancia.
Es cierto que el tribunal está facultado para hacer las de-
claraciones de oficio que señala la ley, y la nulidad absoluta
es una de ellas. Pero esto no tiene lugar cuando sobre esa nu-
lidad existe ya un pronunciamiento judicial, que rechaza di-
cha nulidad, pronunciamiento que tiene la fuerza de cosa juz-
gada. Por lo tanto, la Corte no puede, sin cometer una infrac-
ción, pronunciarse sobre un punto que ya ha sido resuelto por
sentencia firme. La Corte habría podido emitir una resolución
al respecto si alguna.de las partes hubiera apelado de ese pun-
to de la sentencia; pero esto no sucedió, pues las partes se con-
formaron con lo resuelto en primera instancia respecto de la
nulidad absoluta.
Así lo ha resuelto la Corte Suprema en una sentencia
cuya doctrina es la siguiente: "Solicitada la nulidad absoluta
de un contrato, y en subsidio que se declare nulo relativamen-
te, y apelada la sentencia que acogió la nulidad relativa y de-
sechó la absoluta, solicitándose en la expresión de agravios que
se rechace también la nulidad relativa, la Corte no puede aco-
ger de oficio la nulidad absoluta que era materia de la petición
principal de la demanda que desechó el fallo de primera instan-
cia, y que a ese respecto no fué apelado. En consecuencia, el
fallo de alzada que acoge de oficio esa nulidad absoluta, es nulo
porque falla ultra petita" (837).
Cabe advertir que la imposibilidad de la Corte para decla-
rar esa nulidad absoluta se refiere únicamente a la nulidad pro-
(837) Revista, tomo 41, 2." p a r t e , s e c . 1.", p á g . 252.

veniente de la misma causal que se invocó en primera instancia.

porque si el tribunal de alzada estima que existe otro vicio de
nulidad diverso de aquél, puede y debe declararla de oficio si
el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato.
T I T U L O VI
ABANDONO DE LA INSTANCIA EN LOS JUICIOS E N QUE

SE ALEGA LA NULIDAD
723."—Efectos que produce el abandono de la instancia.—

De los artículos 152 y 156 del Código de Procedimiento Civil re-
sulta que si en un juicio, en que se declara abandonada la ins-
tancia, se ha entablado una acción de nulidad, o ésta se ha he-
cho valer como excepción, las partes pueden alegarla en otro
juicio diverso, porque lo único que se extingue es el derecho de
proseguir el mismo juicio que se abandonó.
724.—Sentencia que contraviene al principio señalado.—Sin
embargo, y a pesar del texto claro del artículo 156 citado, la
Corte Suprema, én sentencia de 16 de Agosto de 1946, decla-
ró que "el abandono de la instancia no hace caducar únicamente"
derechos procesales, sino que, además, extingue derechos de
naturaleza civil, como es el de no poder alegar la interrupción
civil de la prescripción, y de no poder alegar la nulidad abso-
luta en la enajenación, sin permiso del juez, de los objetos so-
bre cuya propiedad se litiga, en que hay objeto ilícito" (838).
En nuestra opinión, esta doctrina, en lo que se refiere a la
alegación de la nulidad absoluta, contraviene directamente lo
dispuesto en el artículo 156 citado, que establece todo lo con-
trario, o sea, que las acciones y excepciones de las partes no
se extinguen.
La doctrina de la Corte no tiene justificación alguna ante
la ley, y tal justificación no se encuentra ni aún en las consi-
deraciones de la sentencia.
El pleito versó sobre si el abandono de la instancia era o
no una prescripción de derechos procesales, cuestión de la cual
dependía la aplicación a ella de las disposiciones transitorias de
(646) Revista,, tomo 28, 2. a p a r t e , sec. 1.», p á g . 518.

la ley N.° 6162 que modificó diversos plazos de los Códigos Ci-
vil, de Comercio y de Procedimiento Civil. E n el considerando
8.° de la sentencia de la-Corte Suprema, se dice expresamente,
en apoyo de la tesis de que el abandono de la instancia impor-
ta una verdadera prescripción, que "en favor de la tesis que se
está sustentando, puede agregarse que el abandono de la instan-
cia no hace caducar únicamente derechos procesales, como son
la pérdida del derecho de continuar el procedimiento y de ha-
cerlo valer en un nuevo juicio y la pérdida del derecho de man-
tener las medidas precautorias que se hubieren obtenido para
asegurar el resultado de la acción con arreglo a los preceptos
del Código de Procedimiento Civil, sino que, además, extingue
derechos de naturaleza civil".
"Esta doctrina se corrobora con la consideración de que la
terminación del pleito derivada del abandono de la instancia
envuelve otras consecuencias que pueden ser la causa de la pér-
dida de otros derechos civiles para los litigantes. Así, al desa-
parecer con el abandono el objeto ilícito que, de acuerdo con lo
preceptuado en el artículo 1464, N." 4.", del Código Civil, hay en
la enajenación, sin permiso del juez de la causa, de las especies
cuya propiedad se litiga, eventualmente el actor pierde el de-
recho de hacer valer esa causal de nulidad absoluta con respec-
to a la enajenación de las cosas que han sido objeto del juicio".
Este es el considerando en que la Corte Suprema explica lá
doctrina que hemos transcrito. En efecto, supone que, con la
desaparición del juicio, como consecuencia inmediata de la de-
claración de estar abandonada la instancia, desaparece el vicio
que producía la nulidad absoluta, por lo cual ésta desaparecería
también. Al no existir la nulidad, no puede hacerse valer la ac-
ción correspondiente.
725.—Comentario a la sentencia citada en el número an-
terior.—Aquí radica el error del fallo aludido, porque supone
que, desapareciendo el vicio; desaparece la nulidad absoluta que
afectaba al acto o contrato, junto con la acción para lograr su
declaración judicial. Sin embargo, la sentencia no precisa si las
cosas fueron o no enajenadas durante el juicio, por lo cual es-
tudiaremos las dos situaciones que se pueden presentar.
a) Las cosas se enajenan mientras el litigio está pen-
diente.—Si las cosas sobre cuya propiedad se litiga se enaje-
naron mientras existía el litigio, la enajenación es nula de nu-
lidad absoluta, de acuerdo con los artículos 1464, N.° 4.°, y

1682 del "Código Civil. Esta nulidad. subsiste aún cuando desa-
parezcan las causas que la produjeron, porque un acto nulo ab-
solutamente no pierde su carácter de tal, a menos que transcu-
rran quince años desde su celebración, pasados los cuales la nu-
lidad se sanea.
Si se considera que la nulidad absoluta de un acto jurídi-
co desaparece junto con desaparecer la causa que la produjo,
esta interpretación infringe disposiciones claras y concretas del
Código Civil, que dispone, en su artículo 1683, que la nulidad
absoluta no puede ser ratificada por las partes, y lo que es más
importante en este caso, que no puede sanearse por un .lapso
de tiempo que no, baje de quince años. Por consiguiente, la
única circunstancia que sanea una nulidad absoluta es el lapso
de tiempo superior a quince años; cualquier otro hecho no pro-
duce este efecto. Aceptar, como lo hace la sentencia que anali-
zamos, que la desaparición de la causa de la nulidad acarrea
la extinción de ésta, importa admitir una forma de saneamien-
to de la nulidad absoluta que la ley no contempla.
Son muchas Jas sentencias que han resuelto que la nulidad
absoluta puede solicitarse' aún cuando haya desaparecido la cau-
sa que la originó; citaremos sólo una, a la cual ya hemos
hecho referencia, y que resolvió que, "aunque a la fecha
de la inscripción de la compraventa de la cosa embargada se
haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula esa
compraventa" (839).
. b) Las cosas no se enajenan mientras pende el juicio.—
Veamos el otro caso: no se enajena el bien durante el litigio.
En esta situación no hay nulidad absoluta, porque no hay in-
fracción alguna de ley, por lo cual tampoco ha nacido la co-
rrespondiente acción de nulidad; y no sólo no hay nulidad, si-
no que nunca la ha habido, y no puede hablarse de posibles ac-
ciones de nulidad por el hecho de litigarse la propiedad de una
o más cosas.
La afirmación de la sentencia de la Corte Suprema, en el
sentido de que, desaparecida la causal de nulidad del artículo
1464, N.° 4, del Código Civil, "el actor pierde eventualmente el
derecho de hacer valer esa causal de nulidad absoluta con res-
(646) Revista,, tomo 28, 2.a p a r t e , s e c . 1.», p á g . 518.

pecto a la enajenación de las cosas que han sido objeto del jui-
cio" no corresponde, pues, a ninguna realidad efectiva,, porque
el derecho de pedir la nulidad nace cuando existe una nulidad;
pero si no se ha celebrado ningún acto nulo, no existe ninguna
acción de nulidad, y el actor de que habla el fallo no es titular
de ninguna acción de esta especie. ¿Cómo puede decirse, enton-
•ces, que pierde el derecho de hacer valer la nulidad si nuncd
lo ha tenido, ni lo tiene actualmente? Para perder algo, es me-
nester tenerlo, y si no se tiene un derecho, es imposible per-
derlo.
Posiblemente, el fallo se refiere a la expectativa de que se
produzca la nulidad absoluta; pero esto no deja de ser una me-
ra expectativa, una probabilidad, una cosa que puede suceder,
pero que no constituye en forma alguna un derecho.
También es posible que la sentencia quiso decir otra cosa
de lo que literalmente expresa y es que con motivo del aban-
dono de la instancia y la consiguiente terminación del juicio,
la cosa cuya propiedad se litigaba puede ser enajenada libre-
mente, sin que esa enajenación esté viciada de nulidad abso-
luta. Si es así, nos parece un modo muy raro de decirlo, porque
el sentido claro de la sentencia nos indica que ella considera que
la desaparición de la causa de la nulidad, en este caso el litigio
que termina por el abandono de l a ' instancia, hace perder el
derecho de alegar la nulidad al actor; y no comprendemos p á l
sería esa nulidad, cuando la enajenación supuestamente nula,
no se ha efectuado.
Por consiguiente, hayase efectuado la enajenación de la co-
sa cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del
litigio o no, el actor no pierde el derecho de alegar la nulidad
absoluta porque el juicio termina por haberse declarado aban-
donada la instancia; y hacemos esta afirmación, porque, en el
primer caso, la enajenación continúa siendo nula de nulidad ab-
soluta, aún cuando desaparezca la causa que la originó, y en el
segundo, porque el actor no puede perder un derecho que nun-
ca tuvo, porque la enajenación no se celebró.

Alessandri Besa, Arturo. La Nulidad y Rescisión en El Derecho Civil Chileno. Tomo I

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ARTURO ALESSANDRI BESA

Q D BHAR EDTTORES UDft.

EDIAR EDITORES LTDA.

La nulidad, que, por su misión mantenedora del imperio de

nes de interés que se tratan en esta Parte, podemos mencionar

tudiosos y profesionales, pues se han consultado las obras ex-

Luis BARRIGA ERRÁZURIZ

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A R T U R O : De la Compraventa y de la Promesa

BALTRA C O R T É S , ALBERTO: Ensayo de una Teoría General de los Actos

ESCRÍBAR MANDIOLA, H É C T O R : De la Prescripción Extintiva Civil.

PETIT, EUGÉNE: Traité Élémentaire de Droit Romain: 9 . A edición.

dicos>, publicada bajo la dirección de Luis Barriga Errázuriz).

Revista de Derecho y Jurisprudencia.

CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD

1.—Definición de la nulidad.—La ley civil se ha encargado

( í ) Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 40, 2.* parte, sec. l . \

INFRACCIONES QUE ESTAN SANCIONABAS CON

5.—Toda infracción legal es sancionada.—La ley, por lo ge-

(2) ORTUZAR ESCOBAR, ENRIQUE, De la Inobservancia de la Ley

más, existen muchos otros requisitos propios a cada acto jurí-

Sin embargo, cabe advertir que, en nuestra legislación posi-

LA NULIDAD E N E L CODIGO CIVIL

§ I.—ANTECEDENTES HISTÓRICOS DETERMINANTES DE LA UBICACIÓN

8.—El Código Civil chileno siguió al Código Civil francés.—

. , Por esta razón, la doctrina de los autores ha sido muy

§ II.—VERDADERO CARÁCTER DE LA' NULIDAD

10.—Ubicación de las'reglas relativas a la nulidad en el Có-

el artículo 1567, que' dispone que "las obligaciones se extinguen,

(3) CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil Chileno, y

antes que la nulidad sea declarada, el contrato, u otra conven-

(5) Obra citada, t o m o n i , p á g . 144.

efectos que no púeden ser destruidos una vez producidos, o que

(6) Obra citada, tomo XII, N.° 1957, pág. 632, •

que se reputan no haber existido jamás. En cambio, la nulidad

(9) PLANIOL y RIPERT, Traité Elémentaire de Droit Civil, 11.' edi-

Además, es preciso tener presente que la nulidad es una san-

CAMPO DE APLICACION DE LAS REGLAS DE LA

§ I . — A L C A N C E DEL ARTÍCULO 1 6 8 1 DEL CÓDIGO CIVIL

20.—Regla general.—Antes, de entrar a establecer cuál es el

( 1 0 ) Gaceta de los Tribunales, a ñ o 1923, 1er. s e m e s t r e , s e n t e n c i a 98,

muestra que hay situaciones en que la ley no considera, a deter-

(11) Revista, tomo 35, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 1.

"de una escritura pública de remate la circunstancia de no

(15) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. 1.', pág. 375.

falta de autorización especial citada es causa de inoponibilidad,

(22) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. l . \ pág. 445.

nulidad del acto en el cual debieron concurrir, o en el que se co-

tener valor en ciertas circunstancias",.de donde, se deduce que son

mero anterior, y que trataremos con mayor detenimiento al ha-

§ I I . — A C T O S JURÍDICOS QUE PUEDEN SER DECLARADOS NULOS

24.—Principio general.—De lo dicho en los Nos. 20 y 21, h e -

damente los diversos actos jurídicos que pueden ser invalidados

25.—Los contratos "legalmente celebrados".—Eri primer lu-

dos aquellos de índole patrimonial, sea que estén regidos por el

la, además de señalar quién puede pedir dicha nulidad, y la

28.—Demás actos jurídicos bilaterales.—La nulidad, según

nales las pueden declarar nulas, como ha sucedido en diversas

ñas pueden verse arrastradas a ella contra su voluntad; pero al

Civil, las particiones de bienes, y lo que en ellas se resuelva, pue-

se produce en otros juicios en los cuales se generan actos jurídi-

carácter de juicio más que de convención, limitan considerable-

(44) Entre ellos, don Fernando Alessandri Rodríguez, en la obra cita-

generales que fijan la duración de esta especie de acciones (ar-

Como argumento final, se puede decir que si un contrato es