04 Derechos Fundamentales y Tutela Constitucional

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio

en sus cincuenta años como investigador del derecho
TOMO IV
DERECHOS FUNDAMENTALES
Y TUTELA CONSTITUCIONAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 439
Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos
Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Edición: Isidro Saucedo y Ariel Vargas Vázquez
Formación en computadora: Isidro Saucedo
Diseño de portada: Laura Ivonne Sánchez Zúñiga
LA CIENCIA
DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio
en sus cincuenta años como investigador del derecho
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA
Coordinadores
TOMO IV
Y TUTELA CONSTITUCIONAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

INSTITUTO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
MARCIAL PONS
MÉXICO, 2008
Primera edición: 2008
DR © 2008. Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 978-970-32-5375-3 (obra completa)

ISBN 978-970-32-5379-1 (tomo IV)
CONTENIDO
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Héctor FIX-FIERRO
Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV
Eduardo FERRER MAC-GREGOR
Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA
Semblanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXV
CAPÍTULO VIII
Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera

política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Víctor ABRAMOVICH
Una aproximación a la libertad religiosa en el derecho mexicano 31

Horacio AGUILAR ÁLVAREZ DE ALBA
Reflexiones sobre el fundamento de los derechos humanos . . . 57

Larry ANDRADE-ABULARACH
Reflexiones sobre garantías y mecanismos jurisdiccionales de de-

fensa de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Walter ARELLANO HOBELSBERGER
Límites a las garantías constitucionales . . . . . . . . . . . . . 89

Sergio ARTAVIA B.
VII
VIII CONTENIDO
La función de los derechos fundamentales de las Constituciones

estatales mexicanas. Contribución a la teoría de la Constitu-
ción estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Daniel A. BARCELÓ ROJAS
Defensa de la Constitución y estados de emergencia: breves refle-

xiones conceptuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Miguel CARBONELL
Continuity and Autonomy – Leading Principles Shaping the Fun-

damental Rights Constitutional System in the Macau Special
Administrative Region . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
Paulo CARDINAL
La justicia cautelar como garantía de los derechos fundamentales 233

Marc CARRILLO
La justicia constitucional estadual en México. La posibilidad de

su desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
Víctor Manuel COLLÍ EK
La libertad de expresión y algunos de sus límites . . . . . . . . 283

Paula María GARCÍA-VILLEGAS SÁNCHEZ-CORDERO
Los estándares para juzgar normas que realizan distinciones. Pa-

ralelismo entre la doctrina de la Corte Suprema estadounidense
y la del sistema interamericano sobre el derecho a la igualdad 301
Lucas GIARDELLI
Fernando TOLLER
Juan CIANCIARDO
Los derechos fundamentales como objeto protegido de la acción

de tutela. Una aproximación a la luz de la jurisprudencia cons-
titucional colombiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
Alexei JULIO ESTRADA
CONTENIDO IX
Los derechos fundamentales y sus garantías constitucionales: el

caso español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
Jorge LOZANO MIRALLES
La igualdad en la aplicación de la ley en la doctrina del Tribunal

Constitucional español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
Andrés OLLERO
Las transformaciones presentes del sistema de los derechos fun-

damentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
Antonio-Enrique PÉREZ LUÑO
Consideraciones en torno a la configuración y los límites de los

derechos fundamentales a partir de la jurisprudencia constitu-
cional española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
Juan Luis REQUEJO PAGÉS
Sociedad liberal y propaganda del odio racial . . . . . . . . . . 461

Pedro RIVAS
Protección constitucional especial: niños, adolescentes y an-

cianos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
Néstor Pedro SAGÜÉS
Algunas reflexiones sobre la eutanasia . . . . . . . . . . . . . . 503

José Luis SOBERANES FERNÁNDEZ
CAPÍTULO IX
PROTECCIÓN HORIZONTAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particu-

lares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529
Víctor FERRERES COMELLA
X CONTENIDO
La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurispru-

dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . . 547
Javier MIJANGOS Y GONZÁLEZ
Derechos humanos, derecho de la competencia y garantía de los

consumidores (protección horizontal) . . . . . . . . . . . . . 579
Jorge WITKER
CAPÍTULO X
PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
DE LOS DERECHOS SOCIALES
La jurisdicción constitucional y los derechos imposibles . . . . 609

Juan Manuel ACUÑA
Los derechos económicos, sociales y culturales, ¿realidad o fic-

ción? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633
Víctor BAZÁN
Los derechos sociales en la Constitución de 1917 . . . . . . . . 663

Juventino V. CASTRO Y CASTRO
Garantía constitucional a la protección de la salud. Defensa juris-

diccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673
Gonzalo MOCTEZUMA BARRAGÁN
El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucio-

nal de Colombia. Apuntes para la definición de un contenido
esencial de ese derecho en la jurisprudencia mexicana . . . . 695
Jorge R. ORDÓÑEZ E.
La prohibición de regresividad y la protección de los derechos so-

ciales: un enfoque desde la jurisprudencia constitucional co-
lombiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709
Rodrigo UPRIMNY
Diana GUARNIZO
CONTENIDO XI
CAPÍTULO XI
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
Control constitucional, instrumentos internacionales y bloque de

constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 749
Edgar CORZO SOSA
El reconocimiento judicial del bloque de constitucionalidad. Un

estudio con especial referencia al ordenamiento jurídico pe-
ruano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 763
Carlos HAKANSSON NIETO
El derecho de acceso a la jurisdicción y al debido proceso en el

bloque constitucional de derechos en Chile . . . . . . . . . . 781
Humberto NOGUEIRA ALCALÁ
Eficacia de los derechos fundamentales contenidos en un tratado

internacional: México y España . . . . . . . . . . . . . . . . 863
Humberto SUÁREZ CAMACHO
Hacia la construcción de un nuevo federalismo judicial mexica-

no. El artículo 133 de la Constitución federal y la interpreta-
ción estatal bloqueada de los derechos fundamentales . . . . 879
Sergio Armando VALLS HERNÁNDEZ
Sumario general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 893

La ciencia del derecho procesal constitucional.
Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en
sus cincuenta años como investigador del dere-
cho. Tomo IV. Derechos fundamentales y tutela
constitucional, editado por el Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de
imprimir el 18 de agosto de 2008 en Formación
Gráfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, col.
Raúl Romero, 57630 Ciudad Nezahualcóyotl,
Estado de México. Se utilizó tipo Times New Ro-
man de 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se usó
papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las pági-
nas interiores y cartulina couché de 162 kilos pa-
ra los forros; consta de 1,000 ejemplares.
PRÓLOGO
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
DE LA UNAM*
Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para mí —co-
mo hijo, como discípulo, como jurista mexicano, y como sucesor del ho-
menajeado en la dirección del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM— escribir unas palabras de presentación para esta obra que debe
considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrirá
fácilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que signifi-
ca este empeño, que fácilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o
por defecto, en la ponderación de los méritos académicos y personales de
Héctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. Ésa es
una tarea que otros habrán de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo
intentar una reflexión distinta, que estoy seguro que él mismo aprobaría,
pues siempre ha insistido en que sus méritos son compartidos. Me pre-
gunto entonces lo siguiente: ¿cuáles son los factores “estructurales” y
“culturales”, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a
explicar por qué Héctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los va-
lores académicos y éticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas? Y ¿por qué su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia
y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurídico-político de
México e Iberoamérica, principalmente?
En un interesante y provocador ensayo sobre la profesión jurídica me-
xicana y lo que llaman sus “estrategias internacionales”, dos sociólogos
del derecho, Yves Dezalay y Bryant Garth, identifican al Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM (IIJ) como una institución forma-
* Agradezco los benevolentes y útiles comentarios de Jacqueline Martínez, Sergio

López-Ayllón y Juan Vega.
XIII
XIV FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
da por académicos que, por carecer de capital político y social, decidie-

ron invertir en el “derecho puro”, es decir, en la revaloración del derecho
como elemento autónomo del Estado, a partir de una concepción más
técnica, abierta e internacional de los estudios jurídicos.1 Dezalay y
Garth señalan que Héctor Fix-Zamudio es la “figura clave” en el Institu-
to, y dicen de él lo siguiente:
Durante su periodo como director, el IIJ pasó de ser un pequeño centro a

la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una
institución académica independiente y con más prestigio… Fix-Zamudio
no provenía de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidió in-
vertir plenamente en las ideas de la investigación jurídica de tiempo com-
pleto, la selección meritocrática y la apertura hacia los enfoques del exte-
rior. Todavía activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y guió con
el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra académica,
especialmente en el campo del amparo.2
Más adelante, Dezalay y Garth señalan que varios miembros del IIJ,
pertenecientes a una nueva generación, se incorporaron al gobierno en
distintos momentos:
…el Instituto de Investigaciones Jurídicas había utilizado su producción

académica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite con-
tribuyó a atraer a algunos de los más talentosos y ambiciosos estudiantes
de derecho, e incluso a algunos de los mejor relacionados… Sin embargo,
en contraste con Héctor Fix-Zamudio, una nueva generación se ha aprove-
chado de los fenómenos internacionales y sus inversiones en el derecho
para desarrollar una nueva política del derecho dentro de la elite gober-
nante del Estado.3
Con independencia de que se comparta o no la visión que tienen De-

zalay y Garth de las “estrategias” de los académicos del Instituto para in-
1 Dezalay, Yves y Bryant G. Garth, “De elite dividida a profesión cosmopolita. Los
abogados y las estrategias internacionales en la construcción de la autonomía del derecho
en México”, en Fix-Fierro, Héctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las
leyes. Estudios sociojurídicos sobre educación y profesión jurídicas en el México con-
temporáneo, México, UNAM, 2006, pp. 206 y ss. (la versión original de este ensayo se
publicó en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation).
2 Ibidem, p. 207.
3 Ibidem, p. 228.
PRÓLOGO XV
fluir en la política del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus

miembros, antiguos y actuales, han participado en la construcción y la
reforma de algunas de las más importantes instituciones jurídicas del
Estado mexicano a partir de la década de los ochenta. Resulta evidente
que este hecho no se puede explicar únicamente por los méritos persona-
les de los participantes, así como tampoco por las relaciones personales o
políticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin em-
bargo, Dezalay y Garth sí apuntan a la interrelación de algunos de los
factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexión más
amplia.
Dezalay y Garth sitúan en la gestión de Héctor Fix-Zamudio como di-
rector del IIJ (1966-1978) el inicio de la profesionalización de la investi-
gación jurídica. En efecto, hasta mediados de la década de los sesenta no
existía en nuestro país una carrera académica institucionalizada en el
campo del derecho. Había muy pocos profesores de tiempo completo en
las escuelas y facultades de derecho, por lo que los autores de los libros
y manuales jurídicos más conocidos o prestigiados eran casi siempre
profesores que tenían despacho propio o laboraban en alguna institución
del sector público. Por tanto, no existía propiamente una carrera acadé-
mica con dedicación exclusiva, porque la inversión que requería el “de-
recho puro” era de muy largo plazo y muy incierta, mucho más que aho-
ra, en que las condiciones que la hacen posible han mejorado
notablemente.
Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la
profesionalización de la investigación jurídica en el IIJ. En primer lugar,
la autonomía del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se recono-
ció en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el día de hoy la investigación
jurídica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente
en nuestro país. En las escuelas de derecho, tanto públicas como priva-
das, la investigación es escasa, ya sea porque en general no se considera
una actividad “rentable” y útil, o bien, porque los profesores de tiempo
completo (los “profesores-investigadores”) son absorbidos casi totalmen-
te por las actividades docentes.
En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio Chávez
(1961-1966) se inició en la Universidad Nacional un programa de forma-
ción del personal académico, programa que continuó bajo el rectorado
del ingeniero Javier Barrios Sierra (1966-1970). Este programa permitió
XVI FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
el ingreso al IIJ de varios jóvenes becarios, muchos de los cuales realiza-

ron posteriormente estudios de posgrado en el extranjero. Para todos
ellos, Héctor Fix-Zamudio es, y sigue siendo, “El Maestro Fix”, con in-
dependencia de que hayan sido sus discípulos directos. A la distancia, re-
sulta claro que esos jóvenes investigadores no conformaron simplemente
un grupo de edades próximas, sino una verdadera generación —la pri-
mera generación como tal del Instituto— que compartía, y en mucho
comparte todavía, una misma idea de la investigación y de las tareas de
la política jurídica, en gran medida bajo el ejemplo y guía del Maestro
Fix.4 Y si bien muchos de ellos desempeñaron importantes funciones pú-
blicas en las décadas siguientes, varios han regresado a la vida académi-
ca en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro Fix y a esa genera-
ción la creación del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que
caracteriza al Instituto y que comparten las nuevas generaciones, a pesar
del considerable crecimiento de la planta académica en estos años.5
En tercer lugar, una clave del éxito del Instituto radica en la continui-
dad. En un país donde la vida de las instituciones es todavía bastante
precaria, en parte porque existe escasa continuidad en los programas y
las políticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una
4 En una perspectiva sociológica, el concepto de “generación” tiene varios significa-

dos. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm Dilthey y Karl Mannheim, designa a un
grupo que comparte una “posición” socio-histórica similar, lo que trae consigo una cierta
identidad del pensamiento, la acción y el sentimiento. Así, las generaciones, o grupos
dentro de ellas, pueden conformar en cierto modo actores colectivos en el acontecer so-
ciohistórico. Véase Majce, Gerhard, voz “Generation” en Endruweit, Günter y Gisela
Trommmsdorff (eds.), Wörterbuch der Soziologie, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, vol. 1, pp.
233 y 234. En el caso de esta primera generación del IIJ que nos ocupa, quedaría por ex-
plorar si sus integrantes pretendían lograr objetivos de cambio jurídico-institucional, y
las razones por las que pensaban que podrían lograrlo a través de la labor académica.
5 Así lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007 entre los investigadores
del Instituto. A la pregunta “¿Qué tanto se siente usted parte de la comunidad del Institu-
to de Investigaciones Jurídicas?”, 79.9% contestó que “mucho” y 16.3% que “algo”. Cu-
riosamente, fue más elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse “parte de la
UNAM” (95.1%), pero eso quizá pueda explicarse por el hecho de que es más fácil iden-
tificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refería a la “comu-
nidad” de la Universidad.
Respecto al crecimiento de la planta académica, en 1966 había solamente cuatro in-
vestigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en 2000, el número se había
elevado a 71, y en la actualidad son más de 90. Véase XL aniversario del Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas. Sexagésimo aniversario, México, UNAM, 2000.
PRÓLOGO XVII
misma orientación general de su quehacer. La continuidad no se refleja

exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la
planta académica, del número de eventos académicos y de títulos publi-
cados. Sin duda esto ha ocurrido y de manera muy notable,6 pero ello se
debe, en parte al menos, a los procesos naturales de crecimiento de la so-
ciedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educación superior. El
valor más profundo de la continuidad radica sobre todo en la posibilidad
de realizar proyectos de largo aliento, así como en la de innovar y cons-
truir sobre la base de lo existente.7
La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investiga-
ción jurídica han sido, en cuarto término, un elemento que favorece la re-
novación generacional. Después de esa primera generación, entre media-
dos de la década de los ochenta y mediados de los noventa ingresó en el
Instituto una nueva generación, y en estos momentos está incorporándo-
se otra más. Cada una de estas generaciones se ha caracterizado por una
formación cada vez más sólida y amplia, con estudios en distintos países
del extranjero (España, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que
ha permitido la considerable ampliación de las redes y los contactos aca-
démicos del Instituto, dentro y fuera del país.8
6 Véanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de
1980 en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado (consultables en www.bibliojuridi-
ca.org).
7 Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el
Diccionario Jurídico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la
Enciclopedia Jurídica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del
pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cámara de Diputados del Congreso de la
Unión, también con varias ediciones).
8 Esta actividad de expansión se ha manifestado, sobre todo, en la celebración de
numerosos convenios de colaboración con instituciones nacionales y extranjeras, median-
te los cuales se acuerdan diversas formas de cooperación académica, como la realización
de congresos y otros eventos, la publicación de revistas y libros en coedición, la elabora-
ción de estudios y análisis jurídicos, la impartición de diplomados y cursos de maestría y
doctorado, etcétera.
En relación con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundación del Insti-
tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional en México en 1975, así como el hecho de
que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos —Héctor Fix-Zamudio y Jorge
Carpizo— y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimen-
tar el prestigio académico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.
XVIII FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que

en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el “derecho puro”, o
“autónomo”, a partir de una visión más abierta e internacional de los
estudios jurídicos. En realidad, ésta ha sido la vocación explícita del
Instituto —que nació en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho
Comparado de México—, pues sus fundadores pretendían contribuir al
perfeccionamiento del orden jurídico nacional a través del método com-
parativo. Esta visión, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo
era de ningún modo entonces en aquel tiempo, no sólo por las considera-
bles dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el me-
dio jurídico mexicano se iba introduciendo un creciente nacionalismo
—reflejo del clima nacionalista imperante en el país— que propiciaba su
aislamiento frente al exterior. Quizá no sea casualidad que haya sido un
distinguido profesor español, don Felipe Sánchez Román, a quien se de-
be la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de la
entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia sabían de la importancia
que tenía contar con un instituto de estudios jurídicos de esta naturaleza
y, sobre todo, estaban conscientes del avance del “nacionalismo jurídico”
y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguración del Instituto
el 7 de mayo de 1940, don Manuel Gual Vidal, director de la Escuela, se-
ñaló que la fundación del Instituto estaba referida “a la situación de Mé-
xico en el continente, a nuestras relaciones de espíritu, de idioma y de
tradiciones jurídicas, y por otra parte, al hecho, también comprobado y
doloroso, de que México se haya venido apartando cada vez más de las
corrientes de ese derecho”.9 Y continuó diciendo:
México, sin concurrir a los congresos que en Sudamérica se han celebra-
do; México, sin hacer estudios de derecho comparado, como no sea por el
esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; Méxi-
co, que a pesar de tener el mérito de ser cabeza en este movimiento, ha
abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente ais-
lado, sin conocer la legislación de otros países con los que nos liga la tra-
dición jurídica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido
esos países. Es, pues, propósito definido y concreto del Instituto de Dere-
cho Comparado de México, hacer una revisión de esos problemas, estudiar
9 Véase “Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de
Jurisprudencia, en la inauguración del Instituto de Derecho Comparado de México el 7
de mayo de 1940”, en Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Insti-
tuto de Derecho Comparado de México (1940-1965), México, UNAM, 1965, p. 140.
PRÓLOGO XIX
el derecho de otros países, pero especialmente del continente americano,

con la tendencia, nada más la tendencia… de llegar a la unificación, en ca-
da una de sus materias, del derecho americano.10
Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Héctor
Fix-Zamudio quien mejor recibió, de manos de su maestro más cercano y
querido, don Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien más
profundizó, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, mis-
ma que muy pronto lo puso en contradicción con los juristas que recha-
zaban las “teorías jurídicas extranjerizantes” que se cultivaban en el
Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un
reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de
un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.11 No se trata-
ba de una mera diferencia de criterio jurídico, de la dilucidación de teo-
rías jurídicas “correctas” o “falsas”, sino de una visión particular sobre el
derecho y los estudios jurídicos mismos, y quizá en ello haya influido la
mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurí-
dico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del
Instituto no creían estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente
consideraban que había que tomar en cuenta los avances generales de la
ciencia jurídica para entender mejor el derecho nacional. Después de to-
do, los creadores de las instituciones jurídicas nacionales más importan-
tes habían sido juristas profundamente interesados en las experiencias de
otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo
que creían mejor de esas experiencias para la solución de los problemas
nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo
jurídico hayan percibido como muy incómoda una actitud intelectual
que, por ser meramente académica y no ideológica, constituía una crítica
demoledora de los mitos y prejuicios que sostenían.
10 Idem. El licenciado Gual Vidal insistió en su discurso en que la fundación del

Instituto pretendía contribuir también a la unificación del derecho nacional, igualmente a
través de los estudios comparados.
11 La reacción del profesor Burgoa, expresada, sin decir nombres, en el prólogo a su
obra más conocida, resulta tanto más explicable, por cuanto Héctor Fix-Zamudio propo-
nía —desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garantía jurisdiccional de la
Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo, y recogida
más tarde en su libro El juicio de amparo, México, Porrúa, 1964— utilizar los conceptos
de la teoría general del proceso —elaborada principalmente por juristas alemanes, italia-
nos y españoles— para abordar la más nacional de las instituciones jurídicas mexicanas.
XX FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Irónicamente, ha sido esa herencia “extranjerizante” la que ha contri-

buido, con el tiempo, a hacer de Héctor Fix-Zamudio el estudioso de
las instituciones jurídicas mexicanas, como el juicio de amparo, más
conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurídicas,
un participante relevante en los procesos de reforma jurídica nacional.
Fue en el Instituto donde se empezaron a estudiar, y de manera principal
por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban te-
niendo gran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra, co-
mo el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitu-
cionales,12 las que más tarde se incorporarían en el derecho mexicano
cuando se advirtió que resultaban imprescindibles para la renovación de
la vida pública del país.
Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes
para entender por qué varios miembros del Instituto tuvieron un destaca-
do papel en la preparación y elaboración de algunas de las reformas más
importantes de las décadas de los ochenta y noventa. Además de las ca-
pacidades individuales y las relaciones personales que pudieron haber in-
fluido, se requiere un contexto social y político que explique la necesi-
dad del cambio jurídico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con
más fuerza en la década de los noventa, se produce una profunda trans-
formación de las normas e instituciones del derecho mexicano, como
consecuencia de la necesidad de encauzar, acompañar y consolidar jurí-
dicamente la liberalización y la apertura de la economía mexicana, así
como el proceso de democratización política.13 Pero no se trataba de dar
simplemente “forma jurídica” a los cambios políticos y económicos, sino
que en este proceso el derecho empezó a asumir nuevas funciones de re-
gulación y legitimación, hasta el punto en que puede hablarse del surgi-
miento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera
12 En todos estos temas tiene Héctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en

la doctrina mexicana, que se remontan a la década de los sesenta.
13 De la amplia bibliografía que existe sobre los cambios jurídicos de estos años véa-
se, desde una perspectiva más sociojurídica, López-Ayllón, Sergio, Las transformaciones
del sistema jurídico mexicano. La encrucijada entre tradición y modernidad, México,
UNAM, 1997; López-Ayllón, Sergio y Fix-Fierro, Héctor “«¡Tan cerca, tan lejos!» Esta-
do de derecho y cambio jurídico en México (1970-2000)”, en Fix-Fierro, Héctor et al.
(eds.), Culturas jurídicas latinas de Europa y América en tiempos de globalización, Mé-
xico, UNAM, 2003, pp. 503-603. Véase también Cossío Díaz, José Ramón, Cambio so-
cial y cambio jurídico, México, ITAM-Miguel Ángel Porrúa, 2001.
PRÓLOGO XXI
“transición jurídica”, para calificar al proceso que le da origen y al con-

texto en el que se desarrolla.14
Cabe preguntarse ahora si la intervención de Héctor Fix-Zamudio y de
otros miembros del Instituto en el proceso de cambio jurídico han tenido
alguna orientación en particular, o si carece de un claro hilo conductor.
Considérese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participa-
ron en la creación, reforma o desarrollo, entre otras, de las siguientes ins-
tituciones: la Defensoría de los Derechos Universitarios de la UNAM
(1985); la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tri-
bunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judi-
cial de la Federación); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatu-
ra Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Fede-
ral de Acceso a la Información (2002); el Consejo Nacional para Preve-
nir la Discriminación (2004). Además, varios miembros (o ex miembros)
del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas
constitucionales y legales (incluyendo los más recientes), tanto federales
como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en
materia de procuración e impartición de justicia (como la introducción
de los “juicios orales”).
La mayoría de las instituciones y reformas mencionadas tienen un ele-
mento en común: los derechos humanos en un sentido amplio.15 Inde-
14 Sobre el concepto de transición en el campo del derecho, véase Fix-Fierro, Héctor

y López-Ayllón, Sergio, “Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transición jurí-
dica y el Estado de derecho en México”, Política y Gobierno, México, vol. VIII, núm. 2,
segundo semestre de 2001, pp. 347-393, y “Cambio jurídico y autonomía del derecho: un
modelo de la transición jurídica en México”, en Caballero Juárez, José Antonio y Serna
de la Garza, José María (eds.), Transición y Estado de derecho en México, México,
UNAM, 2002, pp. 95-137. Véanse también los demás ensayos reunidos en este último
volumen, así como en González, María del Refugio y López-Ayllón, Sergio (coords.),
Transiciones y diseños institucionales, México, UNAM, 1999.
15 En un sentido general, quizá habría que agregar aquí la democracia, pero se trata
de un concepto menos unívoco, respecto del cual seguramente habría menos consenso
entre los miembros del Instituto en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por
ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa inclu-
ye la promoción de la democracia.
En cuanto a otros campos distintos de los derechos humanos, conviene mencionar que
dos antiguos miembros del Instituto ejercieron importantes responsabilidades como ase-
sores jurídicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de América del Nor-
te, entre México, los Estados Unidos y Canadá (1991-1993), pero en general el IIJ ha te-
XXII FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
pendientemente de la necesidad “objetiva” de estudiar y promover estos

derechos en el mundo contemporáneo, ante la naturaleza del régimen po-
lítico entonces imperante, pero también debido a los ancestrales rezagos
del país en la materia, en la elección de los derechos humanos, como ins-
trumento de la política jurídica, radica una decisión estratégica (cons-
ciente o no) de gran fuerza y legitimidad, no sólo porque ese discurso es
capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia política directa
(¿quién puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?),
sino también porque se trata de figuras que naturalmente están insertas
en un contexto más amplio que el del Estado-nación.16
Como ya se ha señalado, tanto desde la perspectiva de los derechos
humanos como desde el punto de vista del proceso más amplio de transi-
ción jurídica en México, el derecho acrecienta su relevancia no sólo co-
mo instrumento de la regulación social (en particular de la económica),
sino también como factor de la legitimidad política. Ante el desgaste de
los viejos modelos políticos (el presidencialismo), el sistema jurídico pa-
rece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitización y
la racionalización de los conflictos, así como por la imparcialidad de sus
decisiones. En términos weberianos, se trata de la legitimidad que genera
la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Esto
permite entender por qué la justicia en general, y los jueces y tribunales
en particular, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de dere-
cho.17
Lo anterior requiere todavía un elemento más de explicación. Puesto
que la transición jurídica mexicana no se produjo mediante ruptura, hay
necesidad de legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante
los antiguos operadores jurídicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo
en un contexto social más exigente. Es por ello que se recurre a la doctri-
na, cuya función es la de explorar y vincular al orden jurídico positivo
con modelos filosóficos y teóricos más amplios, pero también a las capa-
nido una orientación menos fuerte hacia los temas económicos y, en general, del derecho
privado.
16 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de “estrategias in-
ternacionales”.
17 Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transición, veáse
Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio, “Legitimidad contra legalidad. Los dilemas
de la transición jurídica y el Estado de derecho en México”, Política y Gobierno, cit., no-
ta 14.
PRÓLOGO XXIII
cidades operativas de los juristas académicos, pues ellos no sólo se han

apropiado de esos nuevos modelos, sino que ofrecen la ventaja —la legi-
timidad, en una palabra— de estar desvinculados de los intereses creados
y las prácticas habituales del viejo sistema. Es en este contexto que se re-
vela, en todas sus dimensiones, la importancia de la profesionalización y
la institucionalización de la investigación jurídica que se ha logrado en el
IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociología de Pierre
Bourdieu (1930-2002), Dezalay y Garth dirían que, en el marco de los
imperativos económicos y políticos que impone la globalización, el capi-
tal académico se transforma en capital jurídico-político, el que otorga
tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto más deseado es por una
elite que desespera por recuperar, a través del derecho, parte de la legi-
timidad perdida.
Quiero terminar estas líneas en un tono más personal, que sólo puede
ser de gratitud hacia Héctor Fix-Zamudio. Lo que el Instituto, la ciencia
jurídica mexicana y la vida institucional del país le deben, se refleja,
aunque pálidamente, en los párrafos anteriores. Él ha sido ejemplo cons-
tante y guía certera para todos nosotros; ha sido, en suma, el ancla de las
generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agrade-
cerle, en cambio, es mucho más larga, pero para ello me faltan, y me so-
bran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mu-
cho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emoción, que reciba
este homenaje como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante
más de cincuenta años, y que todos deseamos que sean muchos más.
Héctor FIX-FIERRO*
* Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

PREFACIO
En el año de 1956 aparecen los primeros trabajos de Héctor Fix-Zamu-

dio: “Derecho procesal constitucional”,1 “La garantía jurisdiccional de la
Constitución mexicana”,2 “El proceso constitucional”,3 “Estructura pro-
cesal del amparo”4 y “La aportación de Piero Calamandrei al derecho
procesal constitucional”.5 En octubre de ese mismo año ingresó al enton-
ces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurídicas)
de la Universidad Nacional Autónoma de México.
A cincuenta años de distancia se advierte la trascendencia de aquellas
primeras publicaciones que representan el inicio de una brillante carrera
académica. Y es por ello que en el año de 2006 comentamos con el doc-
tor Diego Valadés, en aquel momento director del Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas
de oro académicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Valadés no sólo
acogió con beneplácito la idea sino que nos encomendó la delicada labor
de la coordinación del proyecto, que luego respaldó con entusiasmo el
actual director de ese Instituto, el doctor Héctor Fix-Fierro.
Se decidió que la obra homenaje tuviera como eje temático al derecho
procesal constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una
de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos y por
representar su principal forjador en los últimos cincuenta años. Así, la
presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publi-
cado por el propio Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM en
1988, conmemorando sus treinta años de investigación en las ciencias ju-
1 La Justicia, t. XXVII, núms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313
y 12361-12364.
2 Foro de México, núm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12.
3 La Justicia, núm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636.
4 La Justicia, núm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712.
5 Revista de la Facultad de Derecho de México, t. VI, núm. 24, octubre-diciembre
de 1956, pp. 191-211.
XXV
XXVI PREFACIO
rídicas;6 y el segundo, publicado una década después, en 1998, por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reconocimiento a su des-
tacada trayectoria en esa jurisdicción internacional.7
La labor de convocatoria y de recepción de los trabajos no fue senci-
lla. En principio se tuvo en consideración una lista inicial de los juristas
más cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcionó gentilmente la
señora Evangelina Suárez, su eficiente secretaria de hace casi veinte
años. Posteriormente la lista fue creciendo de manera importante debido
a los muchos juristas que deseaban participar y que se enteraron del
proyecto.
El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la participación de
más de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen académi-
cos, profesores, jueces, servidores públicos, discípulos y condiscípulos
de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la
materia central de la obra y también de otras disciplinas jurídicas.
Para mayor claridad sistemática, la obra se divide en doce tomos, dis-
tribuidos en cuarenta y seis capítulos, referidos en su mayoría a las temá-
ticas de estudio de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional en su
concepción amplia. De esta forma, la obra se compone de los siguientes
tomos y capítulos:
TOMO I: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Capítulo I: Teoría general del derecho procesal constitucional
TOMO II: TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA

Capítulo II: Tribunales, cortes y salas constitucionales
Capítulo III: Tribunal Constitucional y jurisdicción ordinaria
Capítulo IV: Tribunales constitucionales y democracia
TOMO III: JURISDICCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL

Capítulo V: Justicia y control constitucional
6 Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, en sus treinta años como in-
vestigador de las ciencias jurídicas, México, UNAM, III ts., 1988.
7 Liber amicorum: Héctor Fix Zamudio, San José, Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, II ts., 1998.
PREFACIO XXVII
Capítulo VI: Control difuso

Capítulo VII: Control constitucional local
TOMO IV: DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL

Capítulo VIII: Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional
Capítulo IX: Protección horizontal de los derechos fundamentales
Capítulo X: Protección jurisdiccional de los derechos sociales
Capítulo XI: Bloque de constitucionalidad
TOMO V: JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Capítulo XII: Juez constitucional
Capítulo XIII: Sentencia constitucional
Capítulo XIV: Jurisprudencia y precedente constitucional
TOMO VI: INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ELECTORAL

Capítulo XV: Interpretación y argumentación constitucional
Capítulo XVI: Interpretación constitucional y derecho internacional
Capítulo XVII: Jurisdicción constitucional electoral
TOMO VII: PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Capítulo XVIII: Hábeas corpus
Capítulo XIX: Amparo
Capítulo XX: Hábeas data y protección de datos personales
Capítulo XXI: Ombudsman y procedimiento de investigación de la Su-
prema Corte
TOMO VIII: PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGÁNICOS

Capítulo XXII: Control constitucional de leyes
Capítulo XXIII: Conflictos entre poderes y órganos del Estado
Capítulo XXIV: Inconstitucionalidad por omisión legislativa
Capítulo XXV: Juicio político y fuero parlamentario
Capítulo XXVI: Control jurisdiccional de la reforma constitucional
Capítulo XXVII: Responsabilidad patrimonial del Estado
XXVIII PREFACIO
TOMO IX: DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES

Capítulo XXVIII: Derecho internacional y jurisdicción constitucional
transnacional
Capítulo XXIX: Corte Interamericana de Derechos Humanos
Capítulo XXX: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Capítulo XXXI: Corte Penal Internacional
Capítulo XXXII: Corte Internacional de Justicia
TOMO X: TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL

Capítulo XXXIII: Debido proceso y tutela judicial
Capítulo XXXIV: Actualidad procesal
Capítulo XXXV: Prueba
Capítulo XXXVI: Derecho procesal civil internacional
TOMO XI: JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Capítulo XXXVII: Administración y procuración de justicia
Capítulo XXXVIII: Estado federal y autonómico
Capítulo XXXIX: Actualidad constitucional
TOMO XII: MINISTERIO PÚBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Y ACTUALIDAD JURÍDICA
Capítulo XL: Ministerio Público y derecho penal

Capítulo XLI: Derecho (contencioso) administrativo
Capítulo XLII: Derecho de la información
Capítulo XLIII: Derecho fiscal
Capítulo XLIV: Derecho indígena
Capítulo XLV: Derecho laboral
Capítulo XLVI: Derecho privado, informática y telecomunicaciones
Previamente a estos cuarenta y seis capítulos, en el tomo I aparece una

breve semblanza y el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio. Asimis-
mo, se incorpora un capítulo denominado Epistolario, que contiene se-
tenta y cuatro “cartas” que escribieron para esta emotiva ocasión los ju-
ristas y discípulos cercanos al Maestro.
PREFACIO XXIX
A continuación señalamos los cuatrocientos treinta y tres juristas, de

treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, por orden alfabé-
tico de países y autores:
ALEMANIA: Rainer Grote, Peter Häberle, Mathias Herdegen, Norbert
Lösing, Dieter Nohlen, Nicolas Nohlen y Hans-Peter Schneider.
ANDORRA: Antoni López Montanya.
ARGENTINA: Víctor Abramovich, Alberto Alvarado Velloso, Karina
Ansolabehere, Roland Arazi, Víctor Bazán, Roberto Omar Berizonce,
Pedro J. Bertolino, Mario Cámpora, Walter F. Carnota, Juan Cian-
ciardo, Christian Courtis, Alberto Ricardo Dalla Vía, Diego A. Do-
labjian, Edgardo Alberto Donna, Enrique Falcón, Gustavo Ferreyra,
Lucas Giardelli, Osvaldo Alfredo Gozaíni, Ricardo Haro, Juan Carlos
Hitters, Adelina Loianno, Gualberto Lucas Sosa, Pablo Manili, Anto-
nio María Hernández, Augusto M. Morello, Eduardo Oteiza, Jorge
Walter Peyrano, Oscar Puccinelli, Humberto Quiroga Lavié, Guido
Risso, Adolfo Armando Rivas, Jorge A. Rojas, Néstor Pedro Sagüés,
María Sofía Sagüés, Gustavo Szarangowicz, Sebastián Diego Toledo,
Fernando Toller, Carlos Vallefín, Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro
C. Verdaguer, Rodolfo L. Vigo, Eugenio Raúl Zaffaroni y Alberto
Zuppi.
BÉLGICA: Marcel Storme.
BOLIVIA: Jorge Asbun, René Baldivieso Guzmán y José Antonio Rivera
Santivañez.
BRASIL: José Afonso da Silva, José Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bo-
navides, Antônio Augusto Cançado Trindade, Ivo Dantas, Paulo Ro-
berto de Gouvêa Medina, Ada Pellegrini Grinover y André Ramos
Tavares.
CABO VERDE: Jorge Carlos Fonseca.
COLOMBIA: Jaime Araujo Rentería, Ramiro Bejarano Guzmán, Mario
Cajas Sarria, Jaime Córdoba Triviño, Juan Carlos Esguerra Portoca-
rrero, Ana Giacomette Ferrer, Diana Guarnizo, José Gregorio Her-
nández Galindo, Alexei Julio Estrada, Diego López Medina, Hernán
Alejandro Olano García, Julio César Ortiz Gutiérrez, Néstor Osuna
Patiño, Jairo Parra Quijano, Carlos Restrepo Piedrahita, Ernesto Rey
XXX PREFACIO
Cantor, Luis Carlos Sáchica Aponte, Ma. Auxiliadora Solano Monge,

Juan Carlos Upegui Mejía y Rodrigo Uprimny.
COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubén Hernández Va-
lle, Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Sola-
no Carrera y Manuel E. Ventura Robles.
CUBA: Beatriz Bernal Gómez y Andry Matilla Correa.
CHILE: Andrés Bordalí Salamanca, José Luis Cea Egaña, Juan Colombo
Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrán, Hum-
berto Nogueira Alcalá, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Mari-
sol Peña Torres, Hugo Pereira Anabalón, Lautaro Ríos Álvarez y
Francisco Zúñiga.
ECUADOR: Hernán Salgado Pesantes y Santiago Efraín Velázquez
Coello.
EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto Cuéllar M., Florentín Meléndez
y Manuel Montecinos.
ESPAÑA: Eliseo Ajá, Miguel Ángel Alegre Martínez, José Almagro Nose-
te, Manuel Aragón Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Asís
Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mónica Beltrán
Gaos, Juan María Bilbao Ubillos, José Bonet Navarro, Joaquín Brage
Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Raúl
Canosa Usera, Marc Carrillo, José Luis Cascajo Castro, Faustino
Cordón Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villalón, Isabel Davara F.
de Marcos, Miguel Ángel Davara Rodríguez, Francisco Javier Díaz
Revorio, José Julio Fernández Rodríguez, Francisco Fernández Sega-
do, Víctor Ferreres Comella, Ángela Figueruelo Burrieza, Eduardo
García de Enterría, Marina Gascón Abellán, Vicente Gimeno Sendra,
Jesús María González García, Jesús González Pérez, Pablo Gutiérrez
de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael
Márquez Piñero, Augusto Martín de la Vega, Fernando Martín Díz,
José Martín Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Víctor Mo-
reno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrés de la Oliva Santos,
Andrés Ollero, Emilio Pajares Montolío, Luciano Parejo Alfonso,
Antonio-Enrique Pérez Luño, Javier Pérez Royo, Pablo Pérez Tremps,
Joan Picó I Junoy, Luis Prieto Sanchís, Francisco Ramos Méndez,
Fernando Rey Martínez, Juan Luis Requejo Pagés, Miguel Revenga
Sánchez, Pedro Rivas, Sonia Rodríguez Jiménez, Patricia Rodrí-
PREFACIO XXXI
guez-Patrón, Fdo. Francisco Rubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel, Pe-

dro Serna, Javier Tajadura Tejada, Isabel Tapia Fernández, Antonio
Torres del Moral, José Luis Vázquez Sotelo, Pedro de Vega y Carlos
Vidal Prado.
ESLOVENIA: Arne Marjan Mavèi.
ESTADOS UNIDOS: Martín Shapiro y Robert F. Williams.
FRANCIA: Jean-Claude Colliard.
GRECIA: Konstantinos D. Kerameus.
GUATEMALA: Mario Aguirre Godoy, Larry Andrade-Abularach, Mauro
Chacón Dorado y Jorge Mario García Laguardia.
HONDURAS: Francisco Daniel Gómez Bueso.
INGLATERRA: John Anthony Jolowicz.
ISRAEL: Stephen Goldstein.
ITALIA: Italo Augusto Andolina, Paolo Biavati, Michelangelo Bovero,
Federico Carpi, Alfonso Celotto, Sergio Chiarloni, Giuseppe de Ver-
gottini, Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, Paolo Grossi, Pierfrancesco
Grossi, Ricardo Guastini, Luca Mezzetti, Marco Olivetti, Lucio Pego-
raro, Alessandro Pizzorusso, Giancarlo Rolla, Roberto Romboli,
Antonio Ruggeri, Michele Taruffo, Vincenzo Vigoritti y Gustavo Za-
grebelsky.
LITUANIA: Egidijus Jarašiûnas y Stasys Staèiokas.
MACAU: Paulo Cardinal.
MÉXICO: Juan Manuel Acuña, Jorge Adame Goddard, Horacio Aguilar
Álvarez de Alba, Miguel de Jesús Alvarado Esquivel, Emilio Álvarez
Icaza Longoria, Walter Arellano Hobelsberger, Gonzalo Armienta
Calderón, Juan Federico Arriola, Elisur Arteaga Nava, César Astudi-
llo, Carlos Báez Silva, Daniel A. Barceló Rojas, Arturo Bárcena Zu-
bieta, Manuel Barquín Á., José Barragán Barragán, Luis de la Barre-
da Solórzano, Manuel Becerra Ramírez, Adriana Berrueco García,
Ingrid Brena Sesma, Luis Broderman Ferrer, Rodolfo Bucio Estrada,
Néstor de Buen Lozano, José Antonio Caballero, José Luis Caballero
Ochoa, Enrique Cáceres Nieto, Miguel Carbonell, Jaime Cárdenas,
Jorge Ulises Carmona Tinoco, Jorge Carpizo, Constancio Carrasco
Daza, Manlio Fabio Casarín León, Milton Emilio Castellanos Goût,
XXXII PREFACIO
Juventino V. Castro y Castro, Cynthia Chanut Esperón, David Cien-

fuegos, Germán Cisneros Farías, Rafael Coello Cetina, Víctor Ma-
nuel Collí Ek, Lorenzo Córdova Vianello, Edgar Corzo Sosa, José Ra-
món Cossío Díaz, José de Jesús Covarrubias Dueñas, Óscar Cruz
Barney, Osmar Armando Cruz Quiroz, Francisco José De Andrea S.,
Enrique Díaz Aranda, José Hugo Augusto Díaz-Estúa Avelino, Luis
Díaz Müller, Juan Díaz Romero, Javier Dondé Matute, Ma. Macarita
Elizondo Gasperín, Miguel Eraña Sánchez, Rafael Estrada Michel,
Jorge Fernández Ruiz, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Héctor Fix-Fie-
rro, Imer B. Flores, José Fernando Franco González Salas, Flavio
Galván Rivera, José Gamas Torruco, Máximo Gámiz Parral, Marco
César García Bueno, Gumesindo García Morelos, Sergio García Ra-
mírez, José Alfredo García Solís, Paula María García-Villegas Sán-
chez-Cordero, Raymundo Gil Rendón, Mara Gómez Pérez, Alonso
Gómez Robledo, Genaro David Góngora Pimentel, Juan Luis Gonzá-
lez Alcántara y Carrancá, Carlos González Blanco, Héctor González
Chévez, Jorge Alberto González Galván, Nuria González Martín, Ma-
nuel González Oropeza, Raúl González Schmal, José de Jesús Gudiño
Pelayo, Juan Carlos Gutiérrez, Rodrigo Gutiérrez, Juan de Dios Gu-
tiérrez Baylón, Iván Carlo Gutiérrez Zapata, Manuel L. Hallivis Pela-
yo, Ma. del Pilar Hernández, María Amparo Hernández Chong Cuy,
Alfonso Herrera García, Carla Huerta, Francisco Ibarra Palafox,
Olga Islas de González Mariscal, Alfredo Islas Colín, Patricia
Kurczyn Villalobos, Mauricio Lara Guadarrama, Leoncio Lara
Sáenz, José Manuel Lastra Lastra, Gerardo Laveaga, Andrés Lira
González, Sergio López-Ayllón, Miguel Alejandro López Olvera, Mar-
garita Beatriz Luna Ramos, Ana Laura Magaloni Kerpel, Daniel Már-
quez, Raúl Márquez Romero, Fabiola Martínez Ramírez, Edgardo
Martínez Rojas, Mario Melgar Adalid, Ricardo Méndez Silva, Jorge
Meza Pérez, Javier Mijangos y González, Gonzalo Moctezuma Barra-
gán, César de Jesús Molina, Cecilia Mora-Donatto, Carlos A. Mora-
les-Paulín, Jorge Nader Kuri, José Ramón Narváez, Carlos F. Nata-
rén, César Nava Escudero, Salvador Olimpo Nava Gomar, Santiago
Nieto Castillo, Alfonso Oñate, Jorge R. Ordóñez E., José Emilio Ro-
lando Ordóñez Cifuentes, Lina Ornelas Núñez, J. Jesús Orozco Hen-
ríquez, José Ovalle Favela, Ruperto Patiño Manffer, Raúl Pérez
Johnston, Valeriano Pérez Maldonado, Carlos Pérez Vázquez, Raúl
PREFACIO XXXIII
Plascencia Villanueva, José Luis Prado Maillard, Elvia Arcelia Quin-

tana Adriano, Alejandro Quijano Álvarez, Karla I. Quintana Osuna,
Emilio Rabasa Gamboa, Laura M. Rangel Hernández, Gabriela Ríos
Granados, José Roldán Xopa, Alberto Saíd, Pedro Salazar Ugarte, Ja-
vier Saldaña, Luis Gerardo Samaniego Santamaría, Alfredo Sánchez
Castañeda, Olga Sánchez Cordero de García Villegas, Rubén Sán-
chez Gil, Ulises Schmill, Ricardo J. Sepúlveda I., José Ma. Serna de la
Garza, Fernando Serrano Migallón, Dora María Sierra Madero, Juan
Carlos Silva Adaya, Fernando Silva García, José Luis Soberanes Fer-
nández, Humberto Suárez Camacho, Evangelina Suárez Estrada, Julio
Téllez Valdés, Karla Beatriz Templos Núñez, Rodolfo Terrazas Salga-
do, Pedro Torres Estrada, Francisco Tortolero Cervantes, José Juan
Trejo Orduña, Jean Claude Tron Petit, Gonzalo Uribarri Carpintero,
Diego Valadés, Clemente Valdés, Salvador Valencia Carmona, Sergio
Armando Valls Hernández, Francisco Vázquez-Gómez Bisogno, Ro-
dolfo Vázquez, Juan Vega Gómez, Ernesto Villanueva, Jorge Witker y
Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
NICARAGUA: Iván Escobar Fornos y Francisco Rosales Arguello.
PANAMÁ: Arturo Hoyos y Sebastián Rodríguez Robles.
PARAGUAY: Jorge Silvero Salgueiro.
PERÚ: Samuel B. Abad Yupanqui, Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio
Marcos, Susana Ynes Castañeda Otsu, Luis Castillo Córdova, Jorge
Danós Ordóñez, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaña
Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo García Belaunde, Diego García
Sayán, Víctor García Toma, Carlos Hakansson Nieto, César Landa,
Juan Monroy Gálvez, José F. Palomino Manchego, Carlos Parodi Re-
món, Elvito A. Rodríguez Domínguez y Fernando Vidal Ramírez.
POLONIA: Krystian Complak.
PORTUGAL: Jorge Miranda.
REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DEL CONGO: Jean Cadet Odimba.
REPÚBLICA DOMINICANA: Eduardo Jorge Prats y Olivo A. Rodríguez
Huertas.
SUDÁFRICA: Wouter L. de Vos.
XXXIV PREFACIO
URUGUAY: Augusto Durán Martínez, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Jai-

me Greif, Héctor Gros Espiell, Ángel Landoni Sosa y Leslie Van
Rompaey.
VENEZUELA: Alirio Abreu Burelli, Carlos Ayala Corao, Alberto Bau-
meister Toledo, Alberto Blanco-Uribe Quintero, Allan R. Brewer Ca-
rías, Jesús M. Casal H., José Vicente Haro García, Ricardo Henrí-
quez La Roche, Michael Núñez Torres y Mariolga Quintero Tirado.
Como podrá advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel

mundial. La calidad y cantidad de los trabajos sólo pudo haberse logrado
por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contri-
buido al desarrollo del derecho público de nuestro tiempo y especialmen-
te a la consolidación de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional.
A nombre del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, de la editorial Marcial Pons y del Insti-
tuto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada
autor su entusiasta colaboración. Con profunda admiración y cariño la
comunidad jurídica internacional se une para honrar a uno de los juristas
de habla hispana más querido, respetado y reconocido en el mundo, con
motivo de sus cincuenta años (1956-2006) de continua y fructífera labor
intelectual.
¡Enhorabuena Maestro Héctor Fix-Zamudio!

Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA
Ciudad de México, Primavera de 2008

SEMBLANZA DEL MAESTRO HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
Héctor Fix-Zamudio nació en el centro histórico de la ciudad de México

el 4 de septiembre de 1924. Su abuelo paterno, Lucien Fix, llegó de
Francia en el siglo XIX. Es el primer hijo del matrimonio de don Felipe
Fix y Ruiz de Velasco originario de Cuernavaca, Morelos, y doña Ana
María Zamudio Cantú, que procedía de Ciudad Victoria, Tamaulipas.
Sus hermanos menores se llamaron Graciela, Jorge y René. Le sobrevive
su hermana Margarita, con quien mantiene una estrecha relación.
Estudió principalmente en escuelas públicas. La primaria la realizó en
dos instituciones: una anexa a la Normal de Maestros y otra denominada
República de Brasil. La secundaria en la Escuela Secundaria número 4:
Moisés Sáenz, ubicada en Santa María la Ribera, en pleno centro de la
ciudad de México. En esa época tuvo como maestros a José Calvo (lite-
ratura española), Ofelia Garza de del Castillo (español) y Carlos Pellicer
(historia universal), que influyeron en su formación humanista.
El bachillerato lo cursó en la Escuela Nacional Preparatoria en el
Antiguo Colegio de San Ildefonso, también en el centro histórico de la
ciudad de México (1940-1942). Fue en esa época donde definió su clara
vocación por la historia y el derecho, al optar por el bachillerato en el
área de “Humanidades”. Influyeron sensiblemente en su formación Eras-
mo Castellanos Quinto (literatura universal), Joaquín Ramírez Cabañas
(historia), Hilario Medina (historia universal), Agustín Yáñez (literatura),
Adolfo Menéndez Samará (introducción a la filosofía) y Juan Sánchez
Navarro (introducción a la historia del derecho).
Estudió derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facul-
tad de Derecho) de la UNAM (1942-1949). Entre sus maestros figuran
juristas de la talla de Juan Sánchez Navarro y Peón (introducción al estu-
dio del derecho), Javier de Cervantes (derecho romano), José Castillo
XXXV
XXXVI SEMBLANZA
Larrañaga (derecho procesal), Mario de la Cueva (teoría del Estado),

Manuel Marván (derecho del trabajo), José Campillo Sáinz (derecho del
trabajo), José Castro Estrada (derecho administrativo), Leopoldo Aguilar
(derecho civil), Salvador Azuela (derecho constitucional), Antonio Mar-
tínez Báez (derecho constitucional), Antonio Carrillo Flores (derecho ad-
ministrativo) y Vicente Peniche López (juicio de amparo). Desde estu-
diante afloró su predilección por el estudio del juicio de amparo,
asistiendo como oyente a las clases impartidas por Alfonso Noriega
Cantú.
Se tituló con mención honorífica el 18 de enero de 1956, con la tesis
denominada La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana.
Ensayo de una estructuración procesal del amparo, que había concluido
en 1955. El jurado del examen estuvo integrado por Lucio Cabrera Ace-
vedo, José Castillo Larrañaga, Mariano Azuela Rivera y Niceto Alca-
lá-Zamora y Castillo. Dedicó cinco años a la elaboración de este trabajo,
que fue dirigido por los procesalistas José Castillo Larrañaga y Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo. Este último jurista español, radicado por más
de treinta años en México (1946-1976), influyó en su dedicación a la in-
vestigación y docencia. Fix-Zamudio se convirtió en uno de sus principa-
les discípulos dentro de la honda escuela que forjó.
Su inicial trabajo tuvo una gran repercusión en los años siguientes. Lo
publicó parcialmente en diversas revistas en ese mismo año (1956) y lue-
go de manera íntegra como parte de su primer libro: El juicio de amparo
(México, Porrúa, 1964). Constituye, por una parte, el primer estudio sis-
temático sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disci-
plina jurídico procesal. Por la otra, inicia la etapa que él mismo denomi-
na como de “reivindicación procesal del amparo”, entendiendo que la
máxima institución procesal mexicana debía estudiarse fundamentalmen-
te como proceso constitucional y no sólo como institución política.
En 1960 casó con María Cristina Fierro González, originaria de la ciu-
dad de México. Compañera inseparable que durante cuarenta y tres años
apoyó su trayectoria en funciones judiciales y como investigador jurídico.
Tuvieron cuatro hijos: Héctor Felipe, María Cristina, Carlos Enrique e
Imelda; y seis nietos: Valentina, Fabián, Markel, Verena, Adrián y Héctor
Daniel. Su familia ha representado un estímulo permanente de aliento en
sus labores académicas. Su primogénito, Héctor Fix- Fierro, siguiendo los
SEMBLANZA XXXVII
pasos de su padre, es un reconocido investigador y actualmente director

del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Realizó sus estudios de posgrado en la División de Estudios Superio-
res de la Facultad de Derecho de la propia UNAM (1964-1965), obte-
niendo el grado de doctor el 1o. de marzo de 1972, con la mención Mag-
na Cum Laude. El jurado estuvo integrado por Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo, en calidad de director, Luis Recaséns Siches, Alfonso Noriega
Cantú, Antonio Carrillo Flores y Antonio Martínez Báez. Su tesis de gra-
do fue ampliada en los años siguientes y publicada en España con el
nombre de La protección procesal de los derechos humanos ante las ju-
risdicciones nacionales (Madrid, Civitas, 1982).
Su actividad profesional se ha bifurcado en dos senderos: la función
judicial y la actividad académica. Han sido sus dos “vocaciones”, como
él mismo lo ha señalado. Siendo estudiante laboró durante breve tiempo
en una notaría e ingresó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 8
de junio de 1945, como auxiliar en la Secretaría de Acuerdos de la Se-
gunda Sala. Durante diecinueve años laboró en el Poder Judicial de la
Federación, ocupando diversos cargos judiciales: actuario con funciones
de secretario de Juzgado de Distrito (1957), secretario de Tribunal Cole-
giado de Circuito (1956-1957), hasta secretario de Estudio y Cuenta ads-
crito al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(1958-1964). Renunció el 30 de julio de 1964 para dedicarse de tiempo
completo a la enseñanza e investigación jurídicas. Esa decisión vocacio-
nal marcó su futuro académico, que ha mantenido a pesar de ofrecimien-
tos en varias ocasiones para ocupar el cargo de ministro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.
Ingresó como investigador por contrato al Instituto de Derecho Com-
parado (hoy de Investigaciones Jurídicas) en octubre de 1956 y de tiem-
po completo en agosto de 1964. Fue director de ese Instituto por doce
años (1966-1978) y designado investigador emérito del mismo por el
Consejo Universitario en 1987. Ha sido miembro del Sistema Nacional
de Investigadores (SNI) desde su creación en 1984, e investigador eméri-
to del mismo sistema desde 1996.
Como universitario ha tenido una destacada participación en momen-
tos difíciles de la UNAM, al redactar las bases jurídicas que llevaron a
superar el conflicto laboral de 1972. Contribuyó a los festejos de la auto-
nomía universitaria en 1979 y a la creación de la Defensoría de los Dere-
XXXVIII SEMBLANZA
chos Universitarios en 1985. Formó parte de la Junta de Gobierno de la

UNAM (1981-1988).
Ha sido profesor de la asignatura Juicio de Amparo en su alma mater,
la Facultad de Derecho de la UNAM, durante treinta y dos años ininte-
rrumpidos (1964-1996). Además de impartir cátedra en la División de
Estudios de Posgrado de la misma Facultad (1966-1994), ha impartido
cursos y participado en numerosos congresos y seminarios en universida-
des nacionales y del extranjero.
Es miembro de un importante número de asociaciones científicas na-
cionales e internacionales, destacando la Academia Mexicana de Cien-
cias; El Colegio Nacional; la Academia Internacional de Derecho Com-
parado; la Asociación Internacional de Derecho Procesal; la Unión de
Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional; la Acade-
mia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Argentina; el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal; el Instituto Iberoamericano de De-
recho Procesal Constitucional (presidente honorario desde 2003) y el
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual fue Presi-
dente titular (1975-1992) y actualmente presidente honorario vitalicio
(desde 1992).
Entre sus principales premios y distinciones destacan: el Premio de la
Academia de la Investigación Científica (1963); el Premio Nacional de
Historia, Ciencias Sociales y Filosofía (1982); el Premio Internacional
conferido por la UNESCO sobre la enseñanza de los derechos humanos
(1986); la Medalla al Mérito Universitario en el campo de la investiga-
ción (1990); el Premio Universidad Nacional en Investigación en Cien-
cias Sociales (1992); el Premio Nacional de Jurisprudencia, otorgado por
la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (1994); la Medalla Belisario
Domínguez, otorgada por el Senado de la República (2002), y el Premio
Internacional “Justicia en el Mundo” otorgado por la Unión Internacional
de Magistrados (Madrid, 2004).
Ha recibido el doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sevi-
lla, España (1984); la Universidad de Colima, México (1992); la Univer-
sidad Externado de Colombia (1998); la Pontificia Universidad Católica
de Perú (2001); la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (2002);
la Universidad Complutense de Madrid (2003); la Universidad Los Andes
en Huancayo, Perú (2007), y el Centro de Investigación y Desarrollo del
Estado de Michoacán (2007).
SEMBLANZA XXXIX
Durante más de cincuenta años sus investigaciones, siempre caracteri-

zadas por la utilización del método histórico comparativo, se han centra-
do en tres ejes fundamentales: el derecho procesal, el derecho constitu-
cional y los derechos humanos. De manera particular, representa el
principal forjador de una nueva disciplina jurídica que se encuentra en la
actualidad en pleno desarrollo: la ciencia del derecho procesal constitu-
cional, que da nombre precisamente a la presente obra colectiva en su
honor y en la que participan más de cuatrocientos juristas de treinta y
siete nacionalidades.
Tiene más de cuatrocientas publicaciones, entre las que figuran libros,
artículos, ensayos monográficos, traducciones, prólogos y presentacio-
nes, en el ámbito nacional como internacional. Autor de más de veinte li-
bros: Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileño (et al.,
1963); El juicio de amparo (1964); Veinticinco años de evolución de la
justicia constitucional. 1940-1965 (1968); Constitución y proceso civil
en Latinoamérica (1974); Los tribunales constitucionales y los derechos
humanos (1980, 2a. ed., 1985); Metodología, docencia e investigación
jurídicas (1981, 13a. ed., 2006); La protección jurídica y procesal de los
derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (1982); Introduc-
ción a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983);
Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos (1988); Pro-
tección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparativos (1991,
2a. ed., 1999); Derecho procesal (con José Ovalle Favela, 1991, 2a. ed.,
1993); Ensayos sobre el derecho de amparo (1993, 3a. ed., 2003); Justi-
cia constitucional, ombudsman y derechos humanos (1993, 2a. ed.,
2001); Comentarios a la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del
Distrito Federal (1995); El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano
(con José Ramón Cossío, 1996, 3a. reimp., 2003); El consejo de la judi-
catura (con Héctor Fix-Fierro, 1996); México y la declaración de dere-
chos humanos (coord., 1999); México y la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos (2a. ed., 1999); Derecho constitucional mexicano y
comparado (con Salvador Valencia Carmona, 1999, 5a. ed., 2007);
Introducción al derecho procesal constitucional (2002); Función consti-
tucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un epílogo (2004); Estu-
dio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano (1994,
3a. ed., 2005); y El derecho de amparo en el mundo (coord. con Eduardo
Ferrer Mac-Gregor, 2006).
XL SEMBLANZA
En el ámbito internacional destacó como juez de la Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos (1986-1998), siendo su presidente durante
dos periodos consecutivos (1990-93 y 1995-97); y miembro de la Subco-
misión para la Prevención de Discriminaciones y la Protección de Mino-
rías de la ONU (suplente desde 1988 y titular 1998-2001), en Ginebra,
Suiza.
El maestro Héctor Fix-Zamudio tiene innumerables discípulos entre
los cuales se encuentran los principales juristas de nuestro país. Su es-
cuela se ha extendido allende las fronteras y su pensamiento está presen-
te en los cambios legislativos, jurisprudenciales e institucionales de Lati-
noamérica. Es considerado en la actualidad el jurista mexicano más
reconocido en el mundo y uno de los humanistas iberoamericanos de
mayor influencia, querido y respetado, en el derecho público de nuestro
tiempo.
ACCESO A LA JUSTICIA Y NUEVAS FORMAS
DE PARTICIPACIÓN EN LA ESFERA POLÍTICA
Víctor ABRAMOVICH*
SUMARIO: I. Introducción. II. Articulación de estrategias legales y de

incidencia en políticas públicas. III. La justicia como garante de pro-
cesos participativos.
I. INTRODUCCIÓN
En algunas concepciones acerca de la teoría de la democracia se ha plantea-

do con frecuencia el vínculo entre el acceso a la justicia y la posibilidad de
acción de ciertos grupos o colectivos en la esfera política, al punto que al-
gunos autores han incluido el derecho a la jurisdicción en el limitado catá-
logo de las libertades políticas concomitantes con la existencia de un régi-
men democrático. Así, se ha sostenido que algunas libertades políticas o
libertades civiles que contienen una incuestionable dimensión política,
como el derecho de acceso a la información, la libertad de expresión y el
derecho de asociación, pese a ser libertades eminentemente negativas, re-
quieren adicionalmente una herramienta de efectividad que está implícita
en ellas: la libertad positiva de acceso expedito y ecuánime a los tribunales
de justicia, que entraña la expectativa de que ciertos agentes del Estado em-
prenderán en caso de ser apropiado, acciones tendentes a la protección de
las mencionadas libertades.1 De tal modo, se sostiene que sin la posibilidad
de acudir a los tribunales como un ámbito de resguardo institucional de úl-
* Profesor de la Universidad de Buenos Aires. Miembro de la Comisión Interamerica-

na de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos.
1 O’Donell, Guillermo, “Teoría democrática y política comparada”, Desarrollo Eco-
nómico, Revista de Ciencias Sociales, vol. 39, enero-marzo de 2000, pp. 519-568.
3
4 VÍCTOR ABRAMOVICH
tima instancia, el reconocimiento de aquellas libertades políticas sería sólo

formal e ilusorio, de allí la estrecha relación entre el acceso —al menos po-
tencial— a los tribunales y capacidad de acción en la esfera política. Este
vínculo en definitiva se define a partir de una mirada instrumental del dere-
cho a la jurisdicción como una garantía indispensable para el ejercicio
efectivo de los demás derechos políticos (derechos electorales activos o pa-
sivos) o de aquellos derechos civiles que conllevan una indiscutible dimen-
sión política (información, participación, petición, asociación, libertades
sindicales, etcétera).
No pretendo en este trabajo ahondar en esa relación, sino explorar otro
tipo de vínculo entre la esfera judicial y la política, que surge del reconoci-
miento legal de nuevos mecanismos procesales de representación de inte-
reses colectivos y de la práctica de ciertos grupos o actores de plantear en el
ámbito judicial conflictos públicos o que trascienden lo individual, a través
de lo cual buscan fijar cuestiones en la agenda del debate social, cuestionar
los procesos de definición e implementación de políticas del Estado, el
contenido de esas políticas y sus potenciales impactos sociales, o en oca-
siones ante la omisión del Estado, activar procesos de toma de decisión de
políticas públicas o impulsar reformas de los marcos institucionales y lega-
les en que se desarrollan. Aquí, la esfera judicial no aparece sólo como un
espacio de resguardo de derechos civiles o políticos, que se pretenden ejer-
cer en el plano social o institucional, sino que es precisamente a través de la
instancia judicial que ciertos actores sociales demandan al Estado, fiscali-
zan o impugnan sus decisiones y dialogan o confrontan con sus diferentes
instancias y con los demás protagonistas del conflicto. El acceso a la juris-
dicción actúa de ese modo como un mecanismo de participación en la esfe-
ra política, que remplaza o complementa el deterioro de otros canales insti-
tucionales propios del juego democrático.
La debilidad de las instituciones democráticas de representación y el de-
terioro de los espacios tradicionales de mediación social y política, han
contribuido a trasladar a la esfera judicial conflictos colectivos que eran di-
rimidos en otros ámbitos o espacios públicos o sociales, lo que en ocasio-
nes ha reditado la vieja polémica sobre los márgenes de actuación de las
instancias judiciales con relación a las instancias políticas. En cierta medi-
da, el reconocimiento de derechos directamente justiciables, sean éstos ci-
viles y políticos o sociales, limita o restringe el espacio de actuación de los
órganos políticos. El análisis de esta cuestión excede el marco conceptual
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 5
de este trabajo. Sin embargo, entendemos que de ningún modo esta pre-
gunta puede responderse en abstracto, sin atender al contexto social e insti-
tucional en el cual la administración de justicia es llamada a intervenir.2
Cuando los canales institucionales tradicionales se obturan o estrechan, las
demandas sociales y la práctica de incidencia política de los actores socia-
les, buscan nuevos cauces institucionales, que al mismo tiempo pueden
afectar y modificar las formas tradicionales de la acción social y política.
Dicho de otro modo, la debilidad de los actores políticos y de ciertos espa-
cios de mediación social transforma los escenarios y los protagonistas de la
práctica política. En muchos de los ejemplos que analizamos el camino ju-
dicial emprendido por organizaciones de la sociedad civil apunta a com-
pensar la inoperancia de las instancias de fiscalización del propio Estado, y
en ocasiones a activar debates sociales que no han sabido nutrir los tradi-
cionales actores políticos. Si bien la intervención judicial puede en ocasio-
nes debilitar o acotar aún más la dinámica política, no se trata de de una
consecuencia fatal. En ocasiones, es posible encontrar diversas formas de
articulación entre ambas instancias, e incluso modalidades de intervención
judicial, que lejos de opacar la actividad política, pueden activar procesos
de toma de decisión sobre políticas de Estado, abriendo canales de diálogo
entre los poderes, garantizando nuevas vías de participación comunitaria y
vigorizando una lánguida esfera pública.
Tampoco es evidente que la judicialización de ciertos conflictos debilite
la capacidad de acción política de las organizaciones y los movimientos so-
ciales. Se ha discutido mucho acerca del impacto de la judicialización de
2 Véase Courtis, Christian, Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterización de la acti-
vidad política de los tribunales (inédito). El autor señala que la pregunta por la legitimidad
de la actuación judicial no puede responderse en abstracto, tomando en consideración una o
dos variables normativas, como el lugar de los tribunales en una “teoría pura” de la demo-
cracia o el origen no electivo de los jueces. La pregunta por la legitimidad requiere informa-
ción empírica sobre el funcionamiento del sistema político, y el conocimiento concreto del
contexto histórico en el cual se desempeñan los jueces. En este sentido, el análisis de la legi-
timidad de la actuación judicial supone la necesaria comparación con el análisis de la legiti-
midad de la actuación de los demás poderes. Así, sostiene, la importación irreflexiva de la
“dificultad contramayoritaria” en América Latina tiene a veces el efecto de legitimar —in-
tencionada o inadvertidamente— normas o prácticas dictadas durante gobiernos autorita-
rios cuya legitimidad electoral era nula. Algo similar cabe afirmar con respecto a las normas
emitidas por muchos niveles de la administración pública, cuyos funcionarios no tienen res-
ponsabilidad política ni están investidos de legitimidad electoral. Extender la representati-
vidad del presidente o primer ministro, cabeza de la administración a todo acto de ésta, por
delegación, “derrame” o aquiescencia, implica extender la noción de representación mucho
más allá de lo permisible.
ciertos reclamos sobre la identidad y la capacidad de acción de las organi-

zaciones y movimientos sociales, al punto que la apelación a la vía judicial
está fuera del repertorio de acciones de muchos importantes actores socia-
les. Se trata de una cuestión de enorme complejidad que no trataremos
aquí, pero que debe observarse en función del tipo de estrategia legal y de
la modalidad de actuación judicial que se presente en cada caso. También
en este punto es posible pensar en formas de intervención del Poder Judi-
cial que apunten a fortalecer la capacidad de acción colectiva de las organi-
zaciones sociales, robusteciendo en lugar de debilitar ciertos procesos polí-
ticos.
Esta dimensión no tradicional del acceso a la justicia, que sin duda am-
plía y hace más complejo el escenario de la acción política democrática,
merece ser estudiada por su incidencia sobre la dinámica de algunos proce-
sos sociales y en especial sobre las prácticas habituales de la acción colecti-
va, el funcionamiento de la administración pública y sus procesos de toma
de decisión, y la dinámica de gobierno. En este trabajo, sin embargo, sólo
procuraremos brindar algunas claves que marcan las diferentes formas de
intervención judicial sobre las políticas públicas, tanto en el resguardo
de derechos civiles y políticos como de derechos sociales. Esperamos que
la descripción de estas diversas modalidades y de su relación con las estra-
tegias de las organizaciones civiles contribuya a pensar líneas acción en el
plano de las reformas judiciales sobre acceso a la justicia, que sirvan para
apuntalar este rol de la judicatura, como un espacio de participación en la
arena política.
II. ARTICULACIÓN DE ESTRATEGIAS LEGALES

Y DE INCIDENCIA EN POLÍTICAS PÚBLICAS
En muchos casos, las demandas de derechos que revisten una naturaleza

social o política, pueden reformularse, incluso en un contexto procesal tra-
dicional, en términos de violación individualizada y concreta de un dere-
cho personal y con una víctima determinada. Sin embargo, aun cuando el
caso no tenga carácter colectivo, sí lo tendrá su impacto, de allí que tam-
bién en estos supuestos la actuación judicial tiene el sentido de garantizar
de alguna manera cierta vía de participación en la esfera política. Podría se-
ñalarse que si la violación afecta a un grupo generalizado de personas, en la
situación denominada por el derecho procesal contemporáneo de derechos
o intereses individuales homogéneos,3 las numerosas decisiones judiciales

individuales constituirán una señal de alerta hacia los poderes políticos
acerca de una situación de incumplimiento generalizado de obligaciones
en materias relevantes de política pública.4
Es verdad que ante acciones de reclamo colectivo de derechos civiles,
políticos o sociales, sobre todo cuando se requiere del Estado la adopción
de acciones positivas de gran escala o bien directamente la puesta en mar-
cha de una política; por ejemplo: un plan para descongestionar cárceles su-
perpobladas, un sistema para que voten los presos sin condena, mejoras en
las condiciones de detención de enfermos de HIV en ciertas cárceles, au-
diencias públicas de usuarios con carácter previo al aumento de tarifas de
servicios públicos domiciliarios, la implementación de un mecanismo de con-
sulta a pueblos indígenas antes de la implementación de un proyecto de
desarrollo en sus tierras culturales, la producción de información estadísti-
ca indispensable para el control del grado de violencia con que actúa la po-
licía en un Estado, el suministro de medicamentos a un sector de la pobla-
ción, medidas de compensación de presupuesto educativo o de salud entre
diferentes reparticiones públicas; la respuesta de la administración judicial
puede asumir temperamentos muy diversos, lo que marcará el tono de su
relación con las demás instancias del Estado, y en definitiva con los demás
3 Véase al respecto, el artículo 81 del Código Brasileño de Defensa del Consumidor.

4 Por ejemplo en el caso Silvia, Sterla s/interrupción de la prisión preventiva, se argu-
mentó que la detención de personas enfermos terminales de HIV/Sida podía constituir trato
inhumano o degradante y se requirió la concesión de un beneficio de arresto domiciliario
para una portadora. Esa acción y otras decisiones adoptadas por jueces de ejecución actua-
ron como una señal de alerta que motivó la posterior reglamentación de la Ley de Ejecución
Penal, estableciéndose supuestos en los cuales portadores de HIV podían acceder al benefi-
cio del arresto domiciliario (véase Decreto 1058/97 reglamentario del artículo 33 de la Ley
24660) Cfr., amicus curiae Silvia, Sterla presentado por el Centro de Estudios Legales y
Sociales en septiembre de 1996 en la página de Internet www.cels.org.ar. El caso Bulacio
ante los tribunales locales y la denuncia ante la Comisión Interamericana, así como las mo-
vilizaciones de los familiares y el movimiento de opinión creado a partir del caso, tuvieron
un indudable impacto en el debate político y parlamentario que condujo a la modificación
de las normas sobre detención de menores de edad y del régimen de detención por averigua-
ción de antecedentes. Cfr. Sofía, Tiscornia et al., “Detención por averiguación de identidad.
Argumentos para la discusión sobre sus usos y abusos”, en Tiscornia, Sofía (comp.), Buro-
cracias estatales y violencia. Estudios de antropología jurídica, Buenos Aires, Eudeba,
2004, pp. 125-158. En ambas situaciones, casos individuales por violaciones de derechos
civiles en los que se cuestionaban prácticas del Estado generalizadas, alimentaron aunque
con muy distinta intensidad el debate público y político, originando distintas fuentes de pre-
sión sobre las autoridades para avanzar en modificaciones de prácticas y legislaciones.
actores del proceso político. En principio la actuación judicial puede con-

sistir por un lado en la declaración de que una omisión estatal constituye
una violación del derecho en cuestión, y luego en el emplazamiento al
Estado a realizar la conducta debida. En estos casos, corresponde al órgano
judicial señalar a los poderes políticos del Estado el carácter de la conducta
debida —sea a partir del resultado concreto requerido sin consideración de
los medios a emplearse, como el acceso de parte de la población a servicios
médicos, o la relocalización de personas desalojadas forzosamente, o bien,
en caso de existir una sola medida posible para obtener el resultado reque-
rido, describiendo con precisión la acción que debe adoptarse. En estos su-
puestos, la información pública disponible y la conducta previa del Estado,
sus actos propios revisten una enorme importancia, pues contribuyen a
acotar la discusión sobre asuntos de política pública o de índole técnica—
por ejemplo acerca de las prioridades presupuestarias o la formulación, di-
seño o implementación de medidas de gobierno específicas. Es en este tipo
de casos en los cuales los obstáculos para la acción judicial se observan con
mayor claridad, y en los cuales el Poder Judicial suele actuar con mayor re-
ticencia. No cabe duda de que la implementación de derechos a través de
políticas públicas depende de actividades de planificación, previsión pre-
supuestaria e implementación que por naturaleza corresponden a los pode-
res políticos, siendo limitados los casos en los que el Poder Judicial puede
llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aquéllos.5 Sin embargo, aun
5 Limitados, pero no imposibles. La vasta experiencia judicial estadounidense en mate-

ria de des-segregación racial del sistema educativo público, y de administración de hospita-
les siquiátricos y prisiones a efectos de lograr un funcionamiento compatible con los dere-
chos constitucionales, ofrecen ejemplos de estos casos límite de activismo judicial.
Evidentemente, el activismo judicial es motivado por la gravedad de la violación a los dere-
chos en cuestión. Véase como ejemplo de estos casos, Wyatt V. Stickney, 344 F. Supp 373
(M.D. Ala 1972). Para un recuento no ingenuo de la imposición judicial de deberes afirma-
tivos de amplísimo alcance al gobierno en el contexto estadounidense, véase Cox, A., The
Court and the Constitution, Boston, Houghton Mifflin Company, 1987, capítulos III y IV.
Después de señalar las dificultades a las que se enfrenta el Poder Judicial para llevar a cabo
la imposición de obligaciones positivas de gran escala, Cox concluye: “lejos estoy de suge-
rir que la decisión en los casos de des-segregación escolar fue errónea, aun en el sentido más
técnico. El haber adherido a la doctrina separados pero iguales hubiera sido ignorar no sólo
la revolución que sacude al mundo, sino [también] el sentido moral de la civilización. La
ley debe ser obligatoria, aun en el tribunal más elevado, pero también debe contemplar las
necesidades de los hombres y armonizar con sus sensibilidades éticas. El dilema estriba en
la raíz de la jurisprudencia angloamericana. Siempre hubo ocasiones en las que los tribuna-
les, para plasmar la ley según estos objetivos, han tenido que pagar el precio de revelar que
los jueces a veces logran que la ley se adapte y ajuste a la ocasión. Tampoco debemos olvi-
en estos casos los márgenes de actuación de la magistratura son variados y

los tribunales han encontrado la manera de garantizar la vigencia de los de-
rechos afectados, tomando como base de su intervención los estándares ju-
rídicos fijados en las Constituciones y los tratados de derechos humanos, y
buscando en cada caso la mejor manera de resguardar la órbita de acción de
los demás poderes del Estado, a los que en ocasiones han renviado la cues-
tión, luego de fijar su marco jurídico, para que definan la medida o política
pública necesaria para reparar la violación de los derechos en juego. El nú-
cleo de la discusión en estos supuestos, como veremos, se traslada con fre-
cuencia al problema de la extensión del remedio concreto que dispondrá el
tribunal. En tal sentido, aun cuando el tribunal entienda violados derechos y
justificada su intervención en el caso, procura administrar con cuidado la
intensidad, graduando el alcance de las medidas que obligará a adoptar a
las instancias políticas.
La intervención judicial en el campo de las políticas públicas, en aras de
preservar su legitimidad, debe estar firmemente asentada sobre un estándar
jurídico: la “regla de juicio” sobre cuya base interviene el Poder Judicial no
puede ser otra que un criterio de análisis de la medida en cuestión que surja
de una norma constitucional o legal: por ejemplo, los estándares de “razo-
nabilidad”, “adecuación” o “igualdad”, o el análisis de contenidos míni-
mos que pueden venir dados por las propias normas que fijan derechos. Por
ello, el Poder Judicial no tiene la tarea de diseñar políticas públicas, sino la
de confrontar el diseño de políticas asumidas con los estándares jurídicos
aplicables y —en caso de hallar divergencias— renviar la cuestión a los
poderes pertinentes para que ellos reaccionen ajustando su actividad en
consecuencia.
Cuando las normas constitucionales o legales fijen pautas para el diseño
de políticas públicas de las que depende la vigencia de los derechos civiles,
políticos o sociales, y los poderes respectivos no hayan adoptado ninguna
medida, corresponderá al Poder Judicial reprochar esa omisión y renviarles
la cuestión para que elaboren alguna medida. Esta dimensión de la actua-
ción judicial puede ser conceptualizada como la participación en un “diálo-
go” entre los distintos poderes del Estado para la concreción del programa
jurídico-político establecido por la Constitución o por los pactos de dere-
dar que de no pagar ese precio hasta puede frustrarse el objetivo de obtener anuencia volun-
taria, porque la ley, para imponer acatamiento, debe merecerlo”, pp. 132 y 133.
chos humanos.6 Sólo en circunstancias excepcionales, cuando la magnitud

de la violación o la falta completa de colaboración de los poderes políticos
lo ha justificado, los jueces han avanzado en la determinación concreta de
las medidas a adoptar a partir de su propio criterio.7
Pueden trazarse algunas líneas tentativas para caracterizar situacio-
nes-tipo en las que el Poder Judicial ha asumido la tarea de verificar el
cumplimiento de estándares jurídicos en el diseño y ejecución de políticas
públicas.
1. Modelos de intervención judicial en el control

de políticas públicas
Un primer tipo de casos consiste en aquellas intervenciones judiciales

que tienden a juridificar medidas de política pública asumidas por el Esta-
do sin entrar en la valoración de la propia política pública —esto es, a
6 Acerca de la legitimidad de un tribunal constitucional en un Estado social y democrá-

tico de derecho, para actuar en resguardo de las condiciones procedimentales de la génesis
democrática de las leyes, que incluye la garantía de los derechos sociales fundamentales
que aseguran la inserción en el proceso político, cfr. Habermas, Jürgen, “Justicia y legisla-
ción: sobre el papel y legitimidad de la jurisprudencia constitucional”, Facticidad y validez,
Madrid, Trotta, 1994, pp. 311 y ss. Señala el autor: “ la discusión acerca del activismo o del
self-restraint del tribunal constitucional no puede efectuarse en abstracto. Si se entiende la
Constitución como interpretación y configuración de un sistema de derechos mediante el
que se hace valer la conexión interna de autonomía pública y privada, una jurisprudencia
constitucional ofensiva no sólo no resultará perjudicial en los casos en que se trata de hacer
valer el procedimiento democrático y la forma deliberativa de formación de la opinión y de
la voluntad política, sino que incluso viene normativamente exigida”, p. 354. Sobre el rol
de los jueces en un Estado constitucional y social de derecho puede verse además, Ferrajoli,
L., “El derecho como sistema de garantías”, Derechos y garantías. La ley del más débil,
Madrid, Trotta, pp. 23-28. Otros autores han justificado una intervención judicial fuerte
para resguardar de las mayorías los derechos de grupos sociales desaventajados; cfr. Owen,
Fiss, “Grupos y cláusula de igual protección”, en Gargarella, R. (comp.), Derecho y grupos
desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, pp.137-159.
7 Así ha ocurrido en los mencionados litigios de reforma estructural. Resulta útil re-
marcar en respuesta a las objeciones apuntadas sobre la incapacidad de la administración de
justicia para resolver cuestiones técnicas, o las limitaciones del proceso judicial para tratar
cuestiones complejas o con múltiples actores, que muchos analistas han valorizado el rol ju-
dicial de avanzar en el diseño de políticas y el cambio de prácticas institucionales ante la
poca predisposición de la administración o de las legislaturas a reconocer y modificar sus
políticas y acciones ilegales, lo que determinará la estricta necesidad de que la cuestión fue-
ra abordada y resuelta por un tribunal imparcial e independiente. Véase por ejemplo, Way-
ne, William, “Two Faces of Judicial Activism”, 61 George Washington Law Review 1,
1992.
transformar medidas formuladas por el Estado dentro de su marco de dis-

crecionalidad en obligaciones legales y, por tanto, sujetas a sanciones jurí-
dicas en caso de incumplimiento—. En su análisis, el tribunal acepta la me-
dida diseñada por los otros poderes del Estado, pero transforma su carácter,
de mera decisión discrecional en obligación legal. El Poder Judicial se
transforma así en garante de la ejecución de esa medida. En muchos de es-
tos casos la medida que el Estado ha formulado coincide con la que recla-
man los demandantes, sólo que ahora su adopción ha cobrado carácter obli-
gatorio y su ejecución no queda librada solamente a la voluntad del órgano
que la formuló. Un ejemplo de estas situaciones es el caso Viceconte,8 en
cual el Estado argentino había asumido la decisión política de fabricar una
vacuna contra una enfermedad endémica y epidémica, incluso había elabo-
rado un cronograma para su producción, y el tribunal se limitó a transfor-
mar el carácter de esa medida, convirtiéndola en una obligación legal
—por ende, emplazó al Estado en los términos del cronograma— fijando
sanciones para el caso de inejecución.
Corresponde en este punto señalar que la discusión sobre los problemas
de legitimación de la judicatura en este tipo de litigios colectivos, o de im-
pacto colectivo, tiene aristas particulares en los casos en que ésta debe de-
cidir exclusivamente acerca del cumplimiento por la administración de
obligaciones muy claras establecidas por las leyes o reglamentos. En estos
supuestos, no es el tribunal el que debe fijar comportamientos o políticas,
sino que se limita a hacer cumplir o ejecutar lo establecido en las leyes. Por
ejemplo, una ley de HIV/Sida que fije claramente las prestaciones que de-
ben suministrarse a las personas afectadas, o un reglamento del Ministerio
de Salud que fije el alcance de la cobertura asistencial en materia de
HIV-Sida en todos los hospitales públicos en cumplimiento de un mandato
legal. El establecimiento de normas claras sobre espacio y condiciones de
detención que marcan el deber del Estado de impedir superpoblación o ha-
cinamiento. En estos casos no hay discusión acerca de la existencia de una
obligación —en sentido jurídico— de brindar la prestación, sino tan sólo
se examina el incumplimiento de la administración. Si bien todo acto de in-
8 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala IV,

caso Viceconte, Mariela vs. Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social, s/ampa-
ro, 2 de junio de 1998, La Ley, Suplemento de derecho constitucional, 5 de noviembre de
1998. El caso puede consultarse en la investigación del Instituto Interamericano de Dere-
chos Humanos: Los derechos económicos, sociales y culturales, p. 81.
terpretación de la ley resulta en cierta medida un acto de creación de dere-

cho, la actuación judicial sigue los lineamientos y pautas fijadas por el
Congreso, que es en la teoría clásica de división de poderes, expresión de la
voluntad política de los intereses mayoritarios.9 Lo mismo ocurre cuando
la justicia es convocada a ejecutar reglamentaciones o actos emanados de la
propia administración, de los que se derivan obligaciones jurídicas para
ésta. La posible intromisión en áreas o esferas de actuación reservadas a los
demás poderes no es una cuestión que pueda plantearse válidamente en es-
tos casos. La justicia se limita a hacer cumplir obligaciones de la adminis-
tración fijadas por una ley o por la propia administración en ejercicio de sus
competencias reglamentarias.
Un segundo tipo de situaciones está dado por aquellos casos en los cua-
les el tribunal examina la compatibilidad de la política pública con el están-
dar jurídico aplicable y, por ende, su idoneidad para satisfacer el derecho
en cuestión. En estos casos, si el tribunal considera que esa política —o un
aspecto de ella— es incompatible con el estándar, renvía la cuestión a los
poderes concernidos para que ellos la reformulen. Ejemplos de estándares
a partir de los cuales los tribunales analizan una política pública son los de
razonabilidad, adecuación, no discriminación, progresividad/no regresivi-
9 En estos casos, la discusión entre derechos justiciables y actuación libre de las instan-
cias políticas está limitada, pues la política actúa previamente a través del Congreso, en
todo caso se autolimita al fijarse obligaciones legales en la materia. Este punto es particular-
mente importante en casos vinculados con derechos sociales a los cuales se les cuestiona su
exigibilidad en la esfera judicial, pero como vemos es igual de importante para otros su-
puestos de obligaciones positivas vinculados a derechos civiles y políticos. Acerca de la
clásica discusión sobre la tensión entre democracia y derechos, con referencia a los dere-
chos sociales justiciables, puede verse, Pisarello, Gerardo, “Los derechos sociales en el
constitucionalismo moderno: por una articulación compleja de la relaciones entre política y
derecho”, en Carbonell, Miguel (comp.), Derechos sociales y derechos de los minorías,
México, Porrua-UNAM, 2001, pp. 113-138. También véase Ramos, E. Rivera, “Los dere-
chos y la democracia. ¿Conflicto o complementariedad?, en Varios Autores, Los derechos
fundamentales, Buenos Aires, Editores Del Puerto-SELA, 2001. Para una visión más gene-
ral del debate suscitado en Reino Unido con la incorporación del estatuto de derechos hu-
manos, y la consiguiente atribución de nuevos poderes a la justicia en detrimento del Parla-
mento, cfr. Loughlin, M., “Rights, Democracy and Law”, en Campbell, T. et al. (comps.),
Sceptical Essays on Human Rights, Oxford, 2001, pp. 41-60.
dad, transparencia,10 etcétera. Así, en el caso Grootboom,11 la Corte Cons-

titucional entiende que la política de vivienda desarrollada por el gobierno
sudafricano resultaba irrazonable al no prever el suministro inmediato de
soluciones habitacionales a aquellos sectores de la población con necesida-
des imperiosas de vivienda. En este caso, el tribunal llega a la conclusión
de que un aspecto de la política era contrario al estándar de razonabilidad,
pero no cuestiona la totalidad de la política. Por lo general, los tribunales
reconocen a los demás poderes un amplio margen para diseñar políticas pú-
blicas, de modo que no los sustituyen en la elección de los lineamientos
que se ajusten a los estándares jurídicos aplicables. Si la actuación de los
poderes políticos se ajusta al estándar, el Poder Judicial no entra a analizar
si hubiera podido adoptarse alguna política alternativa. El margen de con-
trol también depende del estándar: el análisis de “razonabilidad” es menos
riguroso que el que podría elaborarse sobre la base de la noción de “medida
apropiada” del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Un punto que sería importante tener en cuenta es que en este
tipo de casos, la actuación judicial en la etapa de ejecución no consiste en la
imposición compulsiva de una condena, entendida como una orden deta-
llada y autosuficiente,12 sino en el seguimiento de una instrucción fijada en
términos generales, cuyo contenido concreto se va construyendo en el cur-
so de la instancia a partir del “diálogo” entre el juez y la autoridad pública.
De modo que la sentencia, lejos de constituir la culminación del proceso,
opera como un punto de inflexión que modifica el sentido de la actuación
jurisdiccional: desde su dictado, es al Estado a quien le corresponde dise-
ñar el modo en que cumplirá las instrucciones del juez, y el tribunal se limi-
10 Nos referimos a los casos en los que una norma legal impone la obligación de desarro-
llar procesos de producción de información y consulta —por ejemplo, con los beneficia-
rios— en la etapa de diseño o evaluación de una política social. Así, en el caso Defensoría
del Pueblo de la Ciudad vs. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pen-
sionados, el criterio para la anulación del proceso de privatización fue precisamente la falta
de acceso a la información de los usuarios del sistema. De igual modo, en otros casos, la jus-
ticia contencioso administrativa argentina anuló ajustes de tarifas de servicios públicos por
la ausencia de audiencia pública —entendida como oportunidad de consulta a los usua-
rios— previa a la adopción de la decisión.
11 Corte Constitucional de Sudáfrica, caso CCT 11/00, The Government of the Republic
of South Africa and Others vs. Irene Grootboom and Others.
12 Por ejemplo, la condena a pagar un monto líquido y exigible.
tará a controlar la adecuación de las medidas concretas adoptadas con el

mandato que ha impartido.13
Es ilustrativo en ese sentido, el agitado y complejo debate judicial desa-
rrollado en la ciudad de Buenos Aires, sobre la razonabilidad de un nuevo
programa social del gobierno local que pretendió sustituir el alojamiento
en hoteles de personas en emergencia habitacional, por el pago por única
vez de un subsidio a las familias involucradas que dudosamente cubriría
sus necesidades habitacionales. En el caso Ramallo, la sala segunda de la
Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario dejó sin efecto un
13 En igual sentido puede consultarse el caso de la Corte Constitucional CCT 8/02

Treatmen Action Campaign vs. Minister of Health, en el cual la Corte consideró ilegal la
política del Ministerio de Salud sudafricano de reservar el suministro de la droga antirretro-
viral denominada nevirapine, efectiva para reducir el riesgo de transmisión de HIV de ma-
dres a hijos, a centros de investigación privados, y lo obligó a implementar un sistema de
distribución de la droga en el sistema público de salud, que incluía el entrenamiento de los
médicos para asesorar y prescribir el uso de la droga. Este caso de enorme complejidad
muestra que una parte central del debate judicial está referido al alcance del remedio, esto
es, la medida concreta que el tribunal mandará a implementar para lograr la plena satisfac-
ción de los derechos en juego. Antes de fijar la orden concreta al poder político, el tribunal
recorre la larga jurisprudencia de los tribunales locales y mecanismos de intervención simi-
lar en el derecho comparado, lo que convierte a la sentencia en una pieza de enorme valor
para la cuestión que aquí analizamos. Es interesante puntualizar al respecto, que en el caso
no existía una discusión sobre recursos presupuestarios, pues el gobierno había reconocido
que un laboratorio le había donado la droga para su distribución por cinco años. La materia
más amplia era el debate sobre la idoneidad del plan estatal para reducir concretamente el
riesgo de contagio en las personas embarazadas. El tribunal ordena al gobierno la imple-
mentación de un plan de prevención de la transmisión de la enfermedad entre madres e hijos
a modo de garantizar el acceso a servicios de salud de las mujeres embarazadas con inde-
pendencia de su condición social. La Corte considera insuficiente de acuerdo con estánda-
res legales, los servicios de asesoramiento y exámenes que venía implementando el gobier-
no, exclusivamente en algunas clínicas privadas y centros de investigación, con escasa
utilización de los servicios de salud públicos, lo que implicaba por el costo requerido y la
ubicación geográfica de los efectores, una evidente discriminación en el acceso a los servi-
cios de prevención de los sectores más pobres. La Corte ordena que se implemente un plan
en la medida de los recursos disponibles que incluya centralmente a los médicos y las insta-
laciones del Estado con alcance nacional para lo cual impone la adopción de acciones pre-
vias de capacitación y adecuación de los servicios. En este caso como en Grootbrom la Cor-
te utiliza información del propio Estado con el fin de mostar la efectividad de la droga y el
escaso costo económico y de tiempo requerido en el adiestramiento a los médicos del siste-
ma público para la realización de exámenes y asesoramiento necesario en la reducción del
riesgo de transmisión que incluía el uso o prescripción del nevirapine. Si se desea echar una
mirada de la estrategia legal y política detrás de esta acción, puede consultarse a Vinodh,
Jaichand, “Public Interest Litigation Strategies for advancing Human Rights in Domestic
Systems of Law”, Sur-International Journal on Human Rights, núm. 1, primer semestre de
2004, pp. 127-141.
fallo de primera instancia que obligaba a la ciudad a mantener el original

programa de alojamiento en hoteles, por entender que el juez se había ex-
tralimitado en su intervención al determinar el tipo de solución de política
pública idónea para el caso. Sin embargo, luego de considerar que el cam-
bio de un plan por otro podía implicar un retroceso irrazonable en la situa-
ción de las personas afectadas por la falta de vivienda, ordenó a la ciudad
definir un nuevo plan de acuerdo con estándares legales básicos sobre de-
recho a la vivienda fijados en la sentencia a partir de la interpretación de la
Constitución de la ciudad y los tratados internacionales de derechos huma-
nos. La intervención del tribunal sigue en cierta medida el sistema de ren-
vío que examinamos en Grootboom, trasladando parte del debate a la etapa
de ejecución. Allí, el margen de intervención judicial estará determinado
básicamente por la reacción del gobierno al definir nuevas medidas de po-
lítica social acordes con los estándares fijados.14 Una orden judicial de con-
tenido general puede imponer al Estado demandado algunas cargas que de-
ben ser cumplidas en el tiempo. Si la respuesta no es adecuada, el tribunal
puede ir precisando esa instrucción general o readecuar las cargas en fun-
ción de cómo se evalúen ciertas circunstancias sobrevivientes. Las instruc-
14 Véase al respecto el expediente 3260: “Ramallo, Beatriz y otros vs. gobierno de la

ciudad de Buenos Aires s/amparo” (artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires), sala II, Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciu-
dad autónoma, del 12 de marzo de 2002. También puede consultarse respecto del debate so-
bre el alance de la intervención judicial la presentación amicus curiae realizado en la misma
causa por la Defensoría del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires y el CELS, en la página de
Internet www.cels.org.ar. No se trata de una decisión aislada, sino que integra una serie de ca-
sos fallados por diversos tribunales de la ciudad autónoma, que han realizado, a instancias
de organizaciones no gubernamentales, de la Defensoría del Pueblo y mayormente de ase-
sores de menores y defensores oficiales, un control de constitucionalidad de medidas de po-
lítica social del gobierno local. Los tribunales han actuado con diferente grado de activismo
y con variadas modalidades de intervención, usando con frecuencia la técnica del renvío
para graduar el alcance del remedio fijado. En tal sentido, el Tribunal Superior de Justicia
de la ciudad dispuso al respecto: Las prestaciones sociales son disciplinadas por normas ju-
rídicas, de modo que la revisión judicial se limita a verificar el cumplimiento de las obliga-
ciones positivas y negativas establecidas por aquellas normas y, en caso de incumplimiento,
a ordenar su remedio. Sin que esto importe violación alguna de la división de poderes o de la
“zona de reserva” de la administración (del voto de los doctores Ruiz y Maier). Tribunal Su-
perior de Justicia de la ciudad de Buenos Aires, causa 869/01, “Pérez, Víctor Gustavo y
otros vs. gobierno de la ciudad de Buenos Aires s/amparo”. Véase además Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 2002/04/09
en “Comisión Municipal de la Vivienda vs. Saavedra, Felisa A. y otros”, con nota de Gusta-
vo Daniel Moreno, “La defensa jurisdiccional de la vivienda”, Suplemento de Jurispruden-
cia de Derecho Administrativo de la Ley, 28 de junio de 2002, p. 30.
ciones magis generalis resultan mucho más respetuosas de las competen-

cias de los órganos políticos para definir políticas públicas adecuadas para
resolver el problema sobre la base del marco legal fijado en la sentencia.
Pero es posible que este mecanismo de renvío, ante un demandado renuen-
te, demore la solución del problema, y provoque un mayor desgaste de la
actuación judicial. Por lo demás, este tipo de remedio judicial requiere ha-
bilitar facultades de supervisión para lo cual los sistemas procesales no
siempre brindan respuestas adecuadas.15
Esta modalidad también se ha aplicado en casos de obligaciones positi-
vas vinculados a conflictos colectivos por violación de derechos civiles y
políticos. Por ejemplo, en el caso X e Y la Comisión Interamericana efectuó
un análisis de razonabilidad y proporcionalidad del sistema de inspección
vaginal establecido en las cárceles argentinas e impuso al Estado la obliga-
15 Esta modalidad de intervención judicial sobre la política social en la ciudad de Bue-
nos Aires puede compararse con la reciente decisión de la Corte de Apelaciones del estado
de Nueva York en el caso, Campaign for Fiscal Equity, Inc. vs. State of New York del 26 de
junio de 2003. En el caso, los demandantes reclamaban que el presupuesto asignado a las
escuelas públicas de Nueva York no alcanzaba para garantizar el derecho a la educación bá-
sica adecuada establecido por la Constitución estadual. Luego de un largo proceso judicial,
en una primera decisión el tribunal determinó los extremos que serían materia de prueba a
fin de determinar la relación causal entre los recursos presupuestarios y la calidad del servi-
cio educativo brindado por el Estado. Al mismo tiempo estableció una definición de lo que
debía entenderse por educación básica adecuada de acuerdo con el precepto constitucional,
definiendo el principio como el nivel de educación idóneo para garantizar la inserción labo-
ral y la participación política de un ciudadano (capacidad necesaria para votar y ejercer el
rol de jurado en un juicio). Al mismo tiempo fijó un test de insumos y resultados, vinculan-
do qué tipo de aportes realizaba el Estado en el sistema educativo: calidad de los docentes,
de las instalaciones escolares, de la información y material didáctico disponible; con los re-
sultados obtenidos en el proceso educativo: nivel de calificaciones, deserción y repitencia
entre otros. Al mismo tiempo fijó pautas para determinar en qué medida estas variables po-
dían responder a una variación de los recursos presupuestarios, a fin de poder establecer una
relación causal entre cantidad de presupuesto y calidad de la educación suministrada por el
Estado. En la decisión final del caso, la Corte de Apelaciones hizo lugar a la acción y consi-
deró que el presupuesto del Estado era insuficiente para garantizar el estándar constitucio-
nal de acuerdo con los indicadores mencionados. El tribunal fijó la obligación del gobierno
estadual de fijar el costo actual y real de un servicio educativo idóneo para garantizar en
Nueva York el derecho a la educación básica adecuada. Luego, obligó al estado a presentar
una reforma del sistema de financiamiento de la educación estadual idóneo para garantizar
que en cada escuela de la ciudad se lograra alcanzar el estándar y por último obligó al go-
bierno a fijar un mecanismo de información y transparencia para poder fiscalizar el nuevo
sistema. El tribunal estableció el plazo de un año para que el gobierno estadual cumpliera el
mandato y en audiencias realizadas este año supervisó el plan presentado en audiencia con
intervención de la parte demandante y tras un fuerte debate público. El caso y los principa-
les documentos jurídicos pueden consultarse en la página de Internet www.cfequity.org.
ción de modificarlo fijando pautas concretas que debía seguir en la imple-

mentación del nuevo sistema.16 En el caso Mignone la Corte Suprema de
Justicia de la Nación argentina, luego de declarar la inconstitucionalidad
de una norma del Código Electoral que prohibía votar a los presos y presas
sin condena, dispuso que el Estado tenía la obligación de implementar me-
didas para garantizar el derecho a votar de las personas detenidas, en el ser-
vicio penitenciario federal, emplazando al Estado nacional a adoptar en un
término de seis meses “las medidas conducentes a que los detenidos sin
condena puedan votar”. Tras un prolongado periodo que excedió larga-
mente el plazo fijado por la Corte, el Congreso finalmente reformó el Códi-
go Electoral autorizando el voto, y en la actualidad el Ministerio de Justicia
se encuentra abocado a definir el procedimiento concreto para implemen-
tarlo.17
16 La intervención de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se efectúa con

base en la Convención Americana, de modo que sus argumentos podrían haber sido la base
de la intervención de un tribunal local actuando por ejemplo en un amparo o en habeas cor-
pus colectivo. Véase por ejemplo el dictamen del procurador general de la nación, Nicolás
Becerra, del 9 de febrero de 2004, en el caso Verbitsky Horacio (representante del CELS)
s/habeas corpus.
17 El caso se tramitó como un amparo colectivo interpuesto por el CELS en representa-
ción de todos los presos y presas sin condena del Servicio Penitenciario Federal (alrededor
de 5,000 personas). Si bien el derecho a votar es un derecho político de ejercicio individual,
se consideró que la máxima participación de electores en el proceso electoral mejoraba la
calidad del sistema político, lo que resultaba de interés público y dotaba al conflicto de un
carácter eminentemente colectivo. La Corte, con fecha 9 de abril de 2002, reconoció la legi-
timación del CELS para actuar en representación de las personas detenidas y en el voto de la
minoría se estableció con claridad la idea de que existía un interés público en la integridad
del cuerpo electoral como mecanismo de elección de autoridades democráticas y, por lo
tanto, de organización del Estado, que trascendía el derecho individual a votar de cada dete-
nido, lo que justificaba la acción presentada en términos colectivos. Véase “Mignone, Emi-
lio Fermin s/promueve acción de amparo”, voto de los doctores. Fayt y Petrachi, párrafos 9
y 10, y voto del doctor Bossert, párrafo 16. Bossert agrega como fundamento de la legitima-
ción para accionar colectivamente, que el andamiaje institucional de la sociedad política se
asienta en el efectivo ejercicio del voto, de allí que el derecho al sufragio tiene un carácter
colectivo que se extiende más allá de la protección del derecho individual de cada ciudada-
no. Señala además que el derecho al sufragio en un sistema democrático es un derecho de
incidencia colectiva y que existían en el caso una pluralidad de sujetos ubicados en una mis-
ma situación de hecho, un grupo abierto pero limitado de personas, constituido por los dete-
nidos sin condena judicial que se ven impedidos de ejercer su derecho al voto (párrafos 16 y
18). La dimensión colectiva del ejercicio del derecho político de votar, tal como la constru-
ye la Corte en este caso, puede ser útil para definir también la dimensión colectiva de otros
derechos civiles indispensables para la dinámica democrática, por ejemplo el derecho de
asociación y el de expresión.
Un remedio similar estableció la Corte Suprema en el caso Badaro,18 en

el cual declaró la inconstitucionalidad de un sistema de ajuste de las jubila-
ciones por considerarlo contrario al derecho constitucional a la movilidad
de los haberes previsionales. En su decisión, la Corte fijó un marco orienta-
dor para determinar qué tipo de sistema de movilidad podría ser considera-
do adecuado a la luz del precepto constitucional. Así, sostuvo que la movi-
lidad no es un mero ajuste por inflación, sino que debe guardar una
proporción razonable con los ingresos de los trabajadores activos, por ser
la jubilación una prestación sustitutiva de los salarios. Sin embargo, el tri-
bunal consideró que no le correspondía definir el sistema de ajuste deter-
minado, ya que esta definición correspondía preferentemente al Congreso
de la Nación. El argumento de la Corte no está vinculado sólo con la asig-
nación de esa competencia al órgano legislativo, sino que valora también
los múltiples intereses en juego que deben ser contemplados y ponderados
en la definición de un mecanismo apropiado de ajuste, su complejidad téc-
nica y su impacto presupuestario.19 La Corte decide entonces comunicar la
decisión al gobierno y al Congreso a fin de que en un plazo razonable,
adopten las medidas correspondientes para ajustar el sistema de movilidad
al mandato constitucional, conforme los estándares fijados en la decisión.
El otro tema central en el caso fue el alcance del remedio judicial. La Cámara Nacio-
nal Electoral si bien hizo lugar al amparo y declaró la inconstitucionalidad del Código por
contradecir el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no dispu-
so medida alguna para hacer efectivo el derecho a votar. En tal sentido la decisión tuvo ca-
rácter meramente declarativo, pero sin disponer remedio alguno. Por este motivo, los de-
mandantes acudieron ante la Corte que emplazó al Congreso a modificar la norma
impugnada. La sentencia fue comunicada por la propia Corte a los legisladores y sobre la
base del fallo judicial se iniciaron acciones de incidencia en el Congreso hasta que se logró
incorporar el tema en la agenda parlamentaria y finalmente reformar la disposición incons-
titucional el 4 de diciembre de 2003 (Ley 25.858). Es interesante señalar que también la
Corte Constitucional Sudafricana en un caso similar dispuso la inconstitucionalidad de una
norma que limitaba el ejercicio de derechos políticos de los detenidos sin condena y obligó
a la Comisión Electoral del gobierno que fijara un plan y las regulaciones necesarias, inclui-
da la fijación de costos, para garantizar el derecho a votar de los detenidos. Véase August
and Another vs. Electoral Comisión and Other, 1999 (3) SA 1 (CC);1999 (4) BCLR 363
(CC).
18 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 8 de agosto de 2006, “Badaro, Adolfo Va-
lentín vs. Administración Nacional de la Seguridad Social s/reajustes varios”.
19 La Corte establece: “Que ello no implica que resulte apropiado que el tribunal fije sin
más la movilidad que cabe reconocer en la causa, pues la trascendencia de esa resolución y
las actuales condiciones económicas requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de
alcance general y armónicas, debido a la complejidad de la gestión del gasto público y las
múltiples necesidades que está destinado a satisfacer”.
La Corte advierte que el renvíio a los órganos políticos del asunto no le im-
pedirá en el futuro examinar a su vez la adecuación constitucional del siste-
ma que en definitiva se adopte.
En el caso Verbitsky se procuró mediante un habeas corpus correctivo
de alcance colectivo, presentado ante la Cámara de Casación Penal de la
provincia de Buenos Aires, en representación de alrededor de 6,000 perso-
nas detenidas en comisarías de la provincia, que el tribunal establezca en
términos precisos bajo qué condiciones debe habilitarse un lugar de aloja-
miento digno, de acuerdo con estándares constitucionales, y que ordene al
gobierno provincial remediar de forma urgente la situación de las personas
alojadas en condiciones denigrantes de superpoblación ofreciendo un plan
de acción. Para facilitar la adopción de esas medidas se pide al tribunal que
fije un procedimiento de consulta y diálogo entre los principales actores in-
volucrados en la cuestión y que disponga mecanismos concretos para su-
pervisar el plan de acción que el gobierno establezca en cumplimiento de la
orden judicial. El remedio judicial requerido va en la línea de algunas de
las decisiones judiciales examinadas respecto al control de políticas socia-
les en el ámbito local e internacional.20 El fallo de la Corte Suprema de Jus-
ticia en este caso admite en cierta medida el modelo de intervención judi-
20 En este caso se ha justificado la interposición de un litigio colectivo en la naturaleza

general y sistémica del problema. Al interponerse habeas corpus individuales los presos
eran movidos de una comisaría a otra sin solucionarse el problema de superpoblación. Lo
mismo ocurría con los habeas corpus colectivos de alcance limitado a un determinado de-
partamento judicial o administrativo. En ese sentido, a diferencia de Migone donde se argu-
mentó que el conflicto afectaba derechos de índole colectiva pues el ejercicio de los dere-
chos políticos incluía en cierta medida la integración sin discriminaciones del cuerpo
electoral, en Verbitsky se argumenta el carácter colectivo del remedio para justificar la in-
tervención judicial de alcance general. En ambos casos, sin embargo, se trata de litigios co-
lectivos vinculados a derechos civiles y políticos en los que se demanda la adopción de ac-
ciones positivas de cierta envergadura al poder político. En una decisión inicial, la Cámara
de Casación de la provincia rechazó el habeas corpus negándose a considerar el conflicto
en su dimensión colectiva y envió a sorteo la petición a los diferentes departamentos judi-
ciales segmentando de tal manera el caso y acotando la posibilidad de discutir las políticas
para solucionarlo. La decisión fue confirmada por el Superior Tribunal provincial. En tal
sentido, los demandantes presentaron un recurso extraordinario ante la Corte alegando que
la división del caso en habeas corpus individuales o departamentales les impedía discutir el
conflicto colectivo y vulneraba de esta forma el derecho de acceso a la justicia. El procura-
dor general dictaminó a favor de la apertura del recurso federal por considerar que la impo-
sibilidad de discutir el conflicto colectivo importaba una vulneración del derecho de acceso
a la justicia. Véase por ejemplo el dictamen del procurador general de la nación, Nicolás
Becerra, del 9 de febrero de 2004 en el caso Verbitsky Horacio (representante del CELS)
s/habeas corpus.
cial que proponían los demandantes. Por un lado, obliga a desalojar a

menores de edad, ancianos y enfermos de las comisarías. Por otro, insta al
Poder Judicial de la provincia a revisar las detenciones a la luz de los están-
dares mínimos fijados en la sentencia sobre la base de las normas constitu-
cionales y del derecho internacional. También exhorta a los poderes políti-
cos de la provincia a abrir un espacio de diálogo con diversos actores
sociales para formular políticas que permitan una solución adecuada del
problema estructural determinado en el caso. En tal sentido, este último
punto resulta una variable de los remedios judiciales anteriores, en los que
los tribunales se limitaban a imponer una instrucción general para definir
políticas públicas y se reservaban la facultad de supervisar su formulación
por las instancias políticas. En el caso Verbitsky, la Corte, además de fijar
un marco general para la formulación de políticas públicas por las instan-
cias provinciales, determina un procedimiento participativo para la elabo-
ración de esas políticas, habilitando a ciertos actores sociales a dialogar
con las agencias del Estado a fin de arribar a una solución consensuada del
problema. En ocasiones, la multiplicidad de intereses en juego en la resolu-
ción del conflicto y la complejidad de las cuestiones examinadas en un
caso colectivo que refiere problemas de índole estructural, aconsejan no
sólo un margen de deferencia mayor a las instancias políticas, sino también
la habilitación de determinados mecanismos de diálogo o concertación so-
cial que aseguran que ciertas voces e intereses estarán representados al mo-
mento de definirse las acciones y políticas destinadas a cumplir la instruc-
ción general fijada por el órgano judicial. Este tipo de modelo de remedio
es propio del denominado litigio de reforma estructural, y procura asegurar
no sólo un margen prudente de actuación de la instancia judicial frente a las
competencias propias de las instancias políticas, sino también la participa-
El caso muestra con claridad la relación directa entre los mecanismos procesales y la
posibilidad de discutir en un espacio judicial apropiado ciertas políticas públicas. Si el caso
está acotado por el alcance del recurso, la discusión sobre la orientación de las políticas pú-
blicas requeridas se verá seriamente cercenada o condicionada. Este problema puede defi-
nirse en la lógica de las estrategias de litigio en el sentido de que corresponderá al deman-
dante juzgar a priori si el espacio judicial disponible en función de las restricciones
procesales es idóneo para desarrollar una discusión adecuada de las políticas del Estado. En
su caso, elegir aquellos puntos clave que podrían detonar con posterioridad fuera del caso
un debate público más amplio y agudo.
ción ciudadana a fin de dotar de mayor legitimidad social a las decisiones

que se adoptan en el marco, de por sí acotado, del proceso.21
La Corte pareció seguir el mismo modelo de remedio judicial en el caso
Mendoza22 por la contaminación de la cuenca del río Matanza-Riachuelo.
En este caso, la Corte estableció deberes de información a diversas empre-
sas que operan en la costa del río y a los gobiernos nacional, provincial y de
la ciudad de Buenos Aires, que tenían competencia ambiental concurrente
en el problema. También en este caso la Corte les impuso a los gobiernos el
desarrollo de un “plan integrado basado en el principio de progresividad” a
fin de cumplir con la obligación constitucional definida en la sentencia de
proteger el ambiente. La Corte fijó además un procedimiento de audiencias
públicas con participación de las organizaciones demandantes y otras orga-
nizaciones de la sociedad civil para provocar una discusión participativa de
las propuestas gubernamentales, abriendo así un mecanismo de supervi-
sión y seguimiento.
Puede imaginarse un tercer tipo de situaciones, en el cual el Poder Judi-
cial se vería forzado a valorar él mismo, el tipo de medida a adoptar. Se tra-
ta de aquellas situaciones en las cuales, ante la pasividad de los demás po-
deres frente a la vulneración de un derecho social, el tribunal verifica la
existencia de una sola medida de política pública adecuada, es decir, la ine-
xistencia de alternativas para satisfacer el derecho en cuestión y ordena
realizarla. Sería ejemplo de ello la situación planteada en el caso Beviac-
qua,23 en el cual la preservación de la vida y la salud de un niño con una en-
fermedad de la médula de suma gravedad, sólo admitía la entrega del medi-
camento específico que los padres no estaban en condiciones de costear.
21 CSJN, caso Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus, 3 de mayo de 2005; Véase Courtis,
Christian, “El caso Verbitsky: ¿Nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los
poderes políticos?”, Colapso del sistema carcelario, Temas para pensar la crisis, CELS,
Ed. Siglo XXI, 2005; Filippini, Leonardo G., “Superpoblación carcelaria y habeas corpus
colectivo”, revista Lexis-Nexis, Buenos Aires, núm. 2, agosto de 2005. Sobre esta forma de
remedio judicial propio del denominado litigio experimental puede consultarse: Bergallo,
Paola, “Justicia y experimentalismo: la función remedial del Poder Judicial en el litigio de
derecho público en Argentina”, SELA, panel 4, 2005, El papel de los abogados, disponible
en la página de Internet http://islandia.law.yale.edu/.
22 Sentencia del 20 de junio de 2006, Mendoza, Beatriz y otros vs. Estado nacional y
otros. Publicada en La Ley del 11 de julio de 2006, con comentarios de Daniel Sabsay.
23 CSJN, caso Campodónico de Beviacquea, Ana Carina c/Ministerio de Salud y
Acción Social-Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogras Neosplásicas s/re-
curso de hecho, 24 de octubre de 2000.
En estos casos, a diferencia de los anteriores, el Poder Judicial es el que asu-

me la elección de la medida a adoptar y, por ende, de la conducta debida.
Puede pensarse un cuarto tipo de intervención judicial, que se limite a
declarar que la omisión del Estado es ilegítima sin disponer medida alguna
de reparación. Aun en casos en los que la sentencia de un juez no resulte di-
rectamente ejecutable, cabe resaltar el valor de una acción judicial en la
que el Poder Judicial declare que el Estado está en mora o ha incumplido
con obligaciones asumidas en materia de derechos económicos, sociales y
culturales. Tanto en el caso de decisiones judiciales individuales que resul-
ten ejecutables —como en el de este párrafo: decisiones judiciales que de-
claren el incumplimiento de la obligación del Estado en determinada mate-
ria, y que eventualmente comuniquen la decisión a los poderes políticos—
las sentencias obtenidas pueden constituir importantes vehículos para ca-
nalizar hacia los poderes políticos las necesidades de la agenda pública, a
través de una semántica de los derechos, y no meramente a través de las ac-
tividades de lobby o demanda político-partidaria. Un efecto de interpela-
ción similar a los órganos políticos produce las decisiones judiciales que
declaran la ilegalidad o inconstitucionalidad de ciertas políticas públicas.
Así, recientemente, la Corte Suprema argentina declaró la inconstituciona-
lidad del sistema de indemnizaciones tarifadas en materia de accidentes la-
borales, por impedir acudir opcionalmente a una reparación integral del
daño, bajo los parámetros de la ley civil ordinaria. La Corte entendió que el
sistema excluyente de reparación tarifada vulneraba el principio constitu-
cional de reparación integral, e implicaba una discriminación a los trabaja-
dores en su derecho de acceder a la justicia en busca de una indemnización
plena del daño. El tribunal convalidó la acción civil iniciada por un trabaja-
dor en el caso particular que estaba examinando, pero no obligó al Congre-
so a establecer un nuevo mecanismo reparatorio, ni efectuó ningún renvío a
los órganos políticos, como sí lo hizo en el caso Aquino en materia de jubi-
laciones, y en el caso Mignone en relación con la reforma del Código Elec-
toral. Pese a ello, la declaración de inconstitucionalidad del sistema de re-
paraciones de accidentes laborales, tuvo un efecto similar al de aquellos
casos, pues forzó al gobierno a abrir una discusión integral sobre un nuevo
sistema que contemplara la opción para el trabajador de acudir al sistema
civil ordinario, lo que había vedado la ley impugnada.
Como puede observarse, las múltiples formas de intervención judicial
que obedecen a distintos niveles o grados de activismo, determinan el po-
tencial de las diversas estrategias de incidencia legal y la posibilidad de es-

tablecer articulaciones fructíferas con otras estrategias de incidencia políti-
ca, por ejemplo, el monitoreo de políticas públicas sociales, el cabildeo en
las instancias de la administración o en el Parlamento, la negociación, la
movilización social o las campañas de opinión pública. Por eso es erróneo
pensar las estrategias legales como excluyentes de otras estrategias de inci-
dencia política, o plantear una disyuntiva entre actuar en los tribunales o
hacerlo en la esfera pública política. En principio, toda estrategia de recla-
mo de derechos, en especial de casos que expresan conflictos colectivos o
situaciones de intereses individuales homogéneos, tiene un claro sentido
político. Además, en el marco de las acciones de exigibilidad de derechos
económicos, sociales y culturales, una clave de éxito es la posibilidad de
articular los diferentes campos, de modo que la resolución del caso legal
contribuya a transformar las deficiencias institucionales, las políticas de
Estado, o las situaciones sociales que están en la raíz del conflicto. Por lo
general, las estrategias legales exitosas resultan ser aquellas que van acom-
pañadas de la movilización y el activismo en el ámbito público de los pro-
tagonistas del conflicto real que subyace y sostiene al proceso. En ocasio-
nes las vías legales vienen a resguardar o a hacer efectivas las “conquistas”
obtenidas en el plano político.24
En el marco de nuestras débiles democracias, la sanción de leyes por el
Congreso generalmente no asegura la efectividad de los derechos recono-
cidos y, como vimos, en ocasiones es necesario litigar para lograr la imple-
mentación y el cumplimiento de esas normas. De tal modo, en un sistema
institucional con fuertes falencias, ni los triunfos judiciales en materia de
derechos sociales, ni los triunfos políticos, son definitivos, y obligan a
utilizar todas las vías de reclamo y las acciones disponibles.
Uno de los sentidos de la adopción de cláusulas constitucionales o de
tratados que establecen derechos para las personas y obligaciones o com-
24 En el caso Asociación Benghalensis, un grupo de organizaciones defensoras de los

derechos de los portadores de VIH-Sida promovieron una acción de amparo colectivo que
fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia argentina. La decisión obligaba al Poder Eje-
cutivo a dar cumplimiento con la Ley de Sida que establecía la obligación de suministro de
medicamentos. Esa Ley había sido dictada como resultado de una potente campaña de inci-
dencia política en parte impulsada por los mismos grupos y actores que se vieron luego obli-
gados a impulsar la acción judicial para hacerla efectiva. También pueden mencionarse los
casos en que organizaciones de mujeres acudieron a los tribunales a exigir la implementa-
ción y cumplimiento de la legislación sobre salud reproductiva por la que habían peleado
ante el Congreso.
promisos para el Estado, consiste en la posibilidad de reclamo de cumpli-

miento de esos compromisos, no como concesión graciosa, sino en cuanto
programa de gobierno asumido tanto interna como internacionalmente. Pa-
rece evidente que, en este contexto, es importante establecer mecanismos
de comunicación, debate y diálogo a través de los cuales se recuerde a los
poderes públicos los compromisos asumidos, forzándolos a incorporar
dentro de las prioridades de gobierno la toma de medidas destinadas a cum-
plir con sus obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y
culturales. Resulta especialmente relevante a este respecto que sea el pro-
pio Poder Judicial el que “comunique” a los poderes políticos el incumpli-
miento de sus obligaciones en esta materia. La lógica de este proceso es si-
milar a la que informa el requisito del agotamiento de los recursos internos
en materia de recursos ante el sistema internacional de protección de los
derechos humanos: ofrecer al Estado la posibilidad de conocimiento y re-
paración de la violación alegada, antes de acudir a la esfera internacional a
denunciar el incumplimiento. Cuando el poder político no cumpla con las
obligaciones frente a las que es “puesto en mora” por el Poder Judicial,
amén de las posibles consecuencias adversas en el plano internacional, se
enfrentará a la correspondiente responsabilidad política que derive de su
actuación morosa ante su propia población.
Hemos visto cómo el margen de actuación del Poder Judicial puede va-
riar considerablemente: desde convertir en legal una decisión de política
pública ya asumida por el Estado, ejecutar una ley o una norma administra-
tiva que fija obligaciones jurídicas en materia social, fijar un marco dentro
del cual la administración debe diseñar e implementar acciones concretas y
monitorear su ejecución, determinar una conducta a seguir o, en ciertos ca-
sos, meramente declarar al Estado en mora respecto de una obligación sin
imponer remedio procesal o una medida de ejecución determinada. La ar-
ticulación de las acciones legales que puedan conducir a algunos de estos
resultados, con otras estrategias de incidencia política, serán las claves de
una estrategia efectiva de exigibilidad. Podría suponerse que la mayor mo-
deración con la que actúe la justicia, hará necesario un trabajo político más
activo para lograr que esa decisión judicial puede traducirse en la satisfac-
ción de los derechos en juego. Sin embargo no existe ningún factor que
obligue a considerar a las estrategias legales como opciones excluyentes de
las vías políticas.
III. LA JUSTICIA COMO GARANTE DE PROCESOS PARTICIPATIVOS
Es conveniente analizar otros supuestos en los que es posible articular

estas dos vías en el trabajo de exigibilidad de derechos. En ocasiones, la in-
tervención judicial puede buscarse tan sólo para apuntalar otros frentes
abiertos para canalizar demandas sobre instancias administrativas u órga-
nos legislativos del Estado. Se trata de estrategias legales complementarias
que parten de una perspectiva o enfoque procedimental: no se reclama una
prestación, ni se impugna directamente una política o medida que afecta
derechos, sino que se pretende garantizar las condiciones que hacen posi-
ble la adopción de procesos deliberativos de producción de normas legisla-
tivas o actos de la administración. En estas situaciones, las demandas no
procuran que la justicia conozca directamente el conflicto colectivo y ga-
rantice un derecho, sino tan sólo complementar las demás acciones de inci-
dencia política. Así, por ejemplo, se reclama ante la justicia la apertura de
espacios institucionales de diálogo, el establecimiento de sus marcos lega-
les y procedimientos, o la garantía de participación en estos espacios, bajo
condiciones igualitarias, de los actores potencialmente afectados. También
puede pedirse el acceso a la información pública indispensable para el con-
trol previo de las políticas y decisiones a adoptarse y la legalidad de las
adoptadas, la producción de datos en su caso, así como la ejecución y el
cumplimiento de los acuerdos alcanzados por personas u organizaciones
sociales, en las diversas instancias formales o informales de intercambio y
comunicación con la administración.
En este caso el Poder Judicial incide en los procesos de formulación de
las políticas públicas abriendo espacios de participación o condicionando a
determinados requisitos las políticas que en definitiva se adopten. En algu-
nos países de la región, las organizaciones de usuarios y consumidores han
desarrollado con éxito estas vías de acción, reclamando por ejemplo la rea-
lización de audiencias públicas antes de la negociación de tarifas de servi-
cios domiciliarios, como energía eléctrica, agua o gas, o de los contratos
con las empresas concesionarias, pidiendo acceso a la información pública
indispensable para hacer valer sus derechos en esos ámbitos y resguardan-
do también en ocasiones con la intervención judicial, el resultado alcanza-
do tras esos procesos deliberativos.25 Las organizaciones ambientalistas
25 Véase al respecto la rica jurisprudencia argentina de control de servicios públicos pri-

vatizados. Por ejemplo, en el caso Youssefian se ordenó al Estado nacional a través de la Se-
también han desarrollado estrategias de incidencia judicial tendentes a re-

clamar espacios de participación y de acceso a la información con anterio-
ridad a la adopción de medidas o políticas que implicaban riesgos para el
ambiente. En este punto resulta de enorme valor la batalla legal para frenar
los procesos de desertificación y afectación del suelo en la región del cen-
tro y norte de la Argentina, a raíz del cultivo de soya. Numerosas organiza-
ciones sociales y ambientales combinaron sus demandas y acciones en el
plano social con reclamos de medidas judiciales para impedir el avance de
la “frontera soyera”, con el evidente daño ambiental y social. El tema de la
gestión de recursos naturales se vincula con los conflictos sociales por la pro-
piedad y tenencia de la tierra en el centro y norte del país, por lo que tiene
enorme relevancia en términos políticos.26 Las acciones judiciales de los
cretaría de Comunicaciones que previo a decidir acerca de la prórroga del periodo de exclu-
sividad de las licenciatarias del servicio básico teléfonico nacional e internacional,
posibilite la debida participación de los usuarios y de las asociaciones que los nuclean, per-
mitiéndoles un adecuado conocimiento de los hechos y, en su caso, el ofrecimiento y pro-
ducción de prueba que aquellos estimen pertinente. Se solicitó que se instrumetara el
procedimiento en un plazo determinado y el tribunal resguardó su competencia para verifi-
car la adecuación del procedimiento al fallo. En este caso, también el Estado es el que debe
fijar el procedimiento de participación de los usuarios y el tribunal se limita a imponerlo y
a fijar algunos extremos básicos para garantizar su efectividad. En la jurisprudencia local
este tipo de decisión es recurrente aunque lamentablemente los procedimientos de partici-
pación han demostrado no ser siempre efectivos. Cfr. Puga, Mariela, “Documentos de tra-
bajo sobre derecho de interés público. Acción de amparo en la jurisdicción federal”, Pro-
grama de derecho de interés público, Centro de Postgrado de la Universidad de Palermo. Sin
embargo, resulta indudable que el activismo judicial transformó a la justicia en un espacio
de control de las políticas del Estado en esta materia, y apuntó a los aspectos irregulares de
su relación con las empresas prestatarias, ante el desmantelamiento de las instancias de fis-
calización interna del Estado y la inoperancia de los entes reguladores de servicios públicos
y el inexistente control parlamentario. Otra vez el Poder Judicial ocupó un espacio que dejó
vacante el aparato institucional del Estado y la debilidad del sistema político. Un ejemplo
de ello fue la batalla legal contra el irregular rebalanceo telefónico que analizó finalmente la
Corte en la causa “Prodelco vs. Estado nacional” del 7 de mayo de 1998. Véase Gordillo,
Agustín, “La defensa del usuario y del administrado”, Tratado de derecho administrativo,
Fundación de Derecho Administrativo, 1998, t. 2.
26 Es ilustrativa la campaña iniciada por el Foro Ecologista de Paraná. A través de una
acción de amparo se logró que la justicia de la provincia de Entre Ríos dictara el 3 de junio
de 2004 una medida cautelar que obligó al gobierno provincial a no autorizar el desmonte
en tanto no se cuente con estudios de impacto ambiental y normas que regulen la sustentabi-
lidad del recurso. El fallo indica la ausencia de una estrategia de biodiversidad frente a la
actual devastación de las masas forestales nativas. La decisión judicial que tuvo una impor-
tante repercusión en medios de prensa nacionales y locales, si bien fue apelado por el go-
bierno de la provincia activó algunos interesantes procesos políticos. En el ámbito provin-
cial, por decisión de una sala del Superior Tribunal de la provincia que entendiendo en la
pueblos indígenas tendentes a lograr mecanismos de consulta y participa-

ción en la toma de decisiones concernientes a sus tierras culturales, como la
explotación de recursos minerales o forestales, se encuadran también en
esta modalidad de estrategias legales.
En el plano de los derechos civiles y políticos, igualmente el reclamo de
información pública es un mecanismo adecuado para la fiscalización de las
políticas del Estado. Así, en el caso Tiscornia se logró que el Poder Judicial
obligara a la Policía Federal Argentina a proveer información estadística
sobre detenciones por averiguación de identidad que era básica para el con-
trol de los abusos policiales en la utilización de este mecanismo.27 En otros
casos recientes se reclamó invocando el derecho a la información el acceso
a declaraciones juradas de los jueces federales y de la Corte Suprema,28 así
como el acceso a la nómina de asesores del Senado de la Nación Argenti-
na.29 En ambos casos, los pedidos de información son parte de una estrate-
gia más amplia de control de la indepedencia judicial y del funcionamiento
y prácticas legislativas.
Dentro de las acciones jurídicas que podrían desarrollarse en el marco
de estas estrategias legales indirectas o “procedimentales”, las que procu-
ran el acceso y la producción de información pública tienen un lugar rele-
apelación interpuesta por el gobierno, se abrió un espacio de acuerdo con participación del
gobierno y los principales actores sociales con inclusión en el tema (más allá de los deman-
dantes) para discutir las medidas que podrían adoptarse. La acción tuvo impacto nacional,
al punto que otros procesos similares se abrieron en la provincia de Salta y Chaco. También
tuvo un indudable impacto en la discusión sobre desmonte en Santiago del Estero donde la
intervención federal en las provincias dicta un decreto frenando el desmonte. Sobre el caso
puede consultarse el Boletín Electrónico del Foro de Ecología Política, www.alternativa-
verde.org, véase causa 37161 “Verzeñassi, Sergio Daniel y otros vs. Superior Gobierno de
la Provincia de Entre Ríos s/acción de amparo ambiental”, juzgado de instrucción suple-
mentaria de la provincia de Entre Ríos. Es indudable también en este tema que la interven-
ción judicial ha servido para apuntalar la acción social y política de numerosas organizacio-
nes que de alguna manera intentan compensar, por las vías institucionales disponibles, la
falta de equilibrios y debates en las legislaturas e instancias políticas.
27 Véase fallo Tiscornia, Sofía vs. Policia Federal s. amparo, sala III, Cámara Nacional
en lo Contencioso Administrativo Federal, 17 de diciembre de 1997.
28 Acción de amparo iniciada por Fundación Poder Ciudadano y CELS. Véase este caso
y otras acciones sobre acceso a la información en “La información como herramienta para
la protección de los derechos humanos”, CELS, 2004, p. 2.
29 Reclamos administrativos iniciados por Centro de Implementación de Políticas Pú-
blicas para la Equidad y el Crecimiento y Fundación Poder Ciudadano.
vante.30 El derecho a la información constituye una herramienta imprescin-

dible para hacer efectivo el control ciudadano de las políticas públicas, al
tiempo que contribuye a la vigilancia por parte del propio Estado del grado
de efectividad de esas políticas y la eventual afectación de derechos de los
ciudadanos. El Estado debe disponer los medios necesarios para garantizar
el acceso en condiciones de igualdad a la información pública. Específica-
mente en materia de derechos económicos, sociales y culturales, el Estado
debe producir y poner a disposición de los ciudadanos, como mínimo, in-
formación sobre: a) el estado de la situación de las diferentes áreas concerni-
das, en especial cuando su descripción requiera de mediciones expresadas
mediante indicadores, y b) el contenido de las políticas públicas desarrolla-
das o proyectadas, con expresa mención de sus fundamentos, objetivos,
plazos de realización y recursos involucrados. Las acciones de acceso a la
información suelen actuar como vías legales que sostienen el trabajo de
monitoreo de políticas sociales y la documentación de violaciones a los de-
rechos económicos, sociales y culturales.31
Cuando la administración dispone de espacios de participación cívica
para la discusión o el análisis de ciertas medidas o políticas —audiencias
públicas en el Parlamento o en órganos administrativos, mecanismos de
elaboración participada de normas, presupuesto participativo, consejos de pla-
nificación estratégica en las ciudades— las acciones pueden dirigirse a dis-
cutir las condiciones de admisión, así como los procedimientos de debate y
30 La información es relevante como instrumento de protección de derechos civiles y po-

líticos así como de derechos económicos, sociales y culturales. En algunas materias —v. gr.
el derecho a la vivienda adecuada— se reconoce expresamente la obligación del Estado de
implementar en forma inmediata una vigilancia eficaz de la situación de la vivienda en su
jurisdicción, para lo cual debe realizar un relevamiento del problema y de los grupos que se
encuentran en situación vulnerable o desventajosa, personas sin hogar y sus familias, perso-
nas alojadas inadecuadamente, personas que no tienen acceso a instalaciones básicas, per-
sonas que viven en asentamientos ilegales, personas sujetas a desahucios forzados y grupos
de bajos ingresos (Observación General Núm. 4, punto 13). En relación con el derecho a la
educación primaria obligatoria y gratuita, aquellos Estados que no la hubiera implementado
al momento de la ratificación asumen el compromiso de elaborar y adoptar, dentro de un
plazo de dos años, un plan detallado de acción para su implementación progresiva (artículo
14, PIDESC). Estas obligaciones de vigilancia, reunión de información y preparación de un
plan de acción para la implementación progresiva, son extensibles como medidas inmedia-
tas al resto de los derechos consagrados en el Pacto (Observación General Núm. 1, puntos 3
y 4).
31 Cfr. Abramovich, V. y Courtis, C., “El acceso a la información como derecho”, en
Duhalde, E. L. (ed.), Anuario de Derecho a la Información, Buenos Aires-Madrid, vol. 1,
2000.
diálogo a fin de garantizar reglas básicas de procedimiento. En estos su-

puestos si bien se discute formalmente un derecho de participación cívica
o ciudadana, los derechos sociales, civiles o políticos, en juego, pueden
determinar el alcance de esa participación, por ejemplo al configurar el co-
lectivo afectado, o el sector que debería merecer atención prioritaria del
Estado y que, por lo tanto, debería ser escuchado, o contar con un espacio
institucional de participación con anterioridad a que una decisión de políti-
ca social pudiera adoptarse, ya sea en su perjuicio o en su provecho. Pense-
mos por ejemplo en los debates abiertos sobre la participación de entidades
en los consejos de supervisión de planes sociales, o el debate entre organi-
zaciones sindicales sobre la participación en el Consejo Asesor del Salario
Mínimo, o entre las organizaciones de usuarios sobre su derecho a partici-
par de los entes reguladores de servicios públicos; en los espacios institu-
cionales de renegociación de contratos con las empresas privatizadas; posi-
bles discusiones sobre el alcance de la participación en foros de seguridad
ciudadana o en entes de control electoral. Así, en el caso de la Federación
Independiente del Pueblo Suhar de Ecuador (FIPSE) vs. la empresa petro-
lera Arco (empresa petrolera), se logró por la vía de un amparo judicial
que se prohibiera a la compañía negociar con comunidades de base su en-
trada a territorio indígena para realizar actividades de exploración, exclu-
yendo a las legítimas autoridades políticas del pueblo indígena. Este caso,
similar a los tradicionales conflictos de encuadre sindical y legitimación de
sindicatos en los procesos de negociación colectiva, pretendió resguardar
las reglas de un proceso de negociación fijando a los actores legitimados
para desarrollarlo.32
En ocasiones la intervención judicial puede requerirse al solo efecto de
hacer efectivo un acuerdo alcanzado como fruto de una negociación con el
Estado. Aquí la justicia interviene para implementar acuerdos que muchas
veces son el resultado de complejas negociaciones entre actores sociales y
autoridades políticas. Por ejemplo, un acuerdo de relocalización de un gru-
po de personas sujeto a un desalojo compulsivo. Si bien en estos casos se
trata de ejecutar decisiones asumidas por el Estado, las características de
los derechos en juego, como el derecho a la vivienda, van a fijar los márge-
32 Véase “Tarimat”, Firmes en nuestro territorio. FIPSE vs. Arco, Quito, Centro de De-
rechos Económicos y Sociales, 2001.
nes de actuación de la justicia y la interpretación del alcance mismo de las

obligaciones que emanan de estos acuerdos.33
Lo que caracteriza a estas acciones indirectas o complementarias es que
las vías judiciales están lejos de ser el centro de la estrategia de exigibilidad
de los derechos, pero sirven para apuntalar el resto de las acciones políticas
que se emprenden para canalizar las demandas de derechos en el marco de
un conflicto colectivo, ya sea que se trate de reclamos directos a la adminis-
tración, o del desarrollo de vías de negociación o incluso de cabildeo sobre
los funcionarios, el Congreso o empresas privadas. El proceso judicial sir-
ve de punto de apoyo para la acción de incidencia de los actores de proce-
sos sociales o políticos más amplios y complejos.
33 En un caso relativo a un acuerdo entre familias desalojadas y el gobierno de la ciudad

de Buenos Aires, se demandó judicialmente el cumplimiento de las obligaciones estatales
allí establecidas, que consistían en la construcción de viviendas en un terreno fiscal y la so-
lución transitoria de las necesidades habitacionales del grupo, mientras se ejecutaban las
obras. En esa acción, que era fundamentalmente de ejecución del convenio, se utilizaron los
estándares constitucionales e internacionales sobre derecho a la vivienda para interpretar el
alcance de la obligación del gobierno de dar una vivienda temporaria bajo determinadas ca-
racterísticas, lo que fue solicitado como medida cautelar. El juzgado hizo lugar al pedido y
ordenó alojar a las familias en hoteles de la ciudad bajo determinados requisitos de habitabi-
lidad. Si bien el acuerdo fue resultado de la negociación y la presión política sobre el go-
bierno, el litigio apuntó a hacerlo efectivo y fijar el alcance legal de las obligaciones asumi-
das por el Estado. Véase Aurelio Eduvigio, Aguero y otros vs. GCBA s/amparo (artículo 14
CCABA), 4437/0. Resolución del 26 de febrero de 2002.
UNA APROXIMACIÓN A LA LIBERTAD RELIGIOSA
EN EL DERECHO MEXICANO
Horacio AGUILAR ÁLVAREZ DE ALBA*
SUMARIO: I. Antecedentes previos al virreinato. II. Antecedentes en

el derecho indiano o novohispano. III. Durante el proceso indepen-
dentista. IV. Durante los primeros años de la vida independiente. V. La
influencia del galicanismo durante la segunda mitad del siglo XIX.
VI. En la Constitución de 1917. VII. Durante la guerra cristera. VIII. La
reforma constitucional de 1992. IX. La Ley de Asociaciones Religio-
sas y Culto Público. X. Bibliografía.
I. ANTECEDENTES PREVIOS AL VIRREINATO
En paralelismo con el pueblo romano, los aztecas fueron un pueblo profun-

damente religioso y guerrero que marca su impronta cultural.1
Desde el descubrimiento de América en 1492, el reino de Castilla inicia
varias expediciones hacia las Indias americanas para continuar sus tareas
políticas y culturales, sumado al privilegio concedido al reino español para
evangelizar las tierras recientemente descubiertas. La Santa Sede no conta-
ba con los recursos suficientes para acometer las tareas pastorales y de
evangelización, al tiempo que define los límites entre los reinos de España
y Portugal en la bula Inter ceteris, expedida en 1493 por el Papa Alejandro
VI, que era Borgia y español.
El reino de España procede a dar la adecuada respuesta jurídica median-
te la creación del Patronato Real al que también se le llegó a conocer con el
* Ex comisionado del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI).

1 Coulanges, F. de, La Ciudad Antigua, 10a. ed., México, Porrúa, 1996, pp. 3-24.
31
32 HORACIO AGUILAR ÁLVAREZ DE ALBA
nombre de Vicariato Regio que permitió financiar las actividades evangéli-

cas en las Indias americanas.
Para el desarrollo político de los territorios recientemente descubiertos
se decide generar la figura jurídica del virrey y el virreinato a partir del 17
de abril de 1535. Esta figura fue desarrollada con la mezcla de elementos
políticos y religiosos propios de la época, por lo que en repetidas ocasiones
el rey encomienda a los obispos del lugar las tareas propias del virreinato,
lo cual genera un círculo peculiar o sincrético de ejercicio de atribuciones
políticas y pastorales, humanas y divinas, profanas y sagradas cuyo resul-
tado histórico ha sido objeto de valoración por los expertos.
II. ANTECEDENTES EN EL DERECHO INDIANO O NOVOHISPANO
La solución jurídica que se intentó para estructurar la vida del virreinato

y considerando que la potestad de gobierno correspondió al reino de Casti-
lla, éste expidió la normativa propia de su territorio originario y lo extendía
al territorio virreinal, correspondiendo al virrey la tarea de recepción y
adaptación de la norma a la realidad cultural, social y política propia de su
territorio, resultando —en ocasiones— la dificultad o impedimento de
hacer efectiva la norma y el virrey ordenaba: “Obedézcase pero no se
cumpla”.
Mediante la recepción y adaptación del derecho castellano a las realida-
des de los virreinatos, incluido el de la Nueva España, fue apareciendo el
derecho indiano o novohispano que nunca fue un derecho criollo. En ejer-
cicio de sus facultades jurídicas, el virrey realizaba la tarea de adecuar el
derecho castellano a la realidad virreinal.
III. DURANTE EL PROCESO INDEPENDENTISTA
Previo al proceso de independencia de México, fueron calando entre los

intelectuales de la época las ideas de la soberanía nacional, propias de la
Revolución francesa, que sostenían la visión contractual de las tareas de
gobierno, de tal manera que si el soberano gobernaba de espaldas a su pue-
blo, éste podía proceder a revocarle el mandato y sustituirle, inclusive de
manera violenta.
Así, en 1808 Carlos IV es apresado por las fuerzas napoleónicas y obli-
gado a abdicar en favor de su hijo Fernando VII, quien renuncia para que
Bonaparte designe a José Bonaparte o “Pepe Botella” como emperador de

España. Enterados en la Nueva España de estos acontecimientos e inspira-
dos en las ideas liberales de la soberanía nacional, se inicia el movimiento
bajo el lema: “Viva Fernando VII, muera el mal gobierno, viva la virgen de
Guadalupe y vamos a matar gachupines”.
El 15 de septiembre de 1810 el párroco de Dolores, don Miguel Hidalgo
y Costilla, inicia este movimiento y se dirige para convencer a don José
María Morelos y Pavón, para unirse al levantamiento y monta un ejército
mal armado de 25 hombres para continuar el movimiento al sur del territo-
rio virreinal, en tanto Hidalgo toma la ruta del norte, hasta ser apresado y
ejecutado. Llama la atención que para noviembre de 1810 Morelos ataca la
ciudad de Cuautla con un ejército regular de treinta mil hombres bien ar-
mados, y a la muerte de Hidalgo se convierte en el caudillo del sur, pasando
por Acapulco y Oaxaca, para entrar en la ciudad de México donde es
aprehendido y ejecutado, exhibiendo su cabeza durante varios días como
pena ejemplar para indicar el tratamiento criminal que se les concede a
quienes se levantan en contra del gobierno español.
A la muerte de Hidalgo y de Morelos, el movimiento independentista
declina hasta la formación del Ejército Trigarante que logra entrar triunfal-
mente en la ciudad de México el 21 de septiembre de 1821 para consolidar
la independencia de México, siendo coronado como emperador Agustín de
Iturbide, que en poco tiempo debe afrontar la primera crisis política del na-
ciente imperio, decide disolver el Congreso para crear la Regencia y final-
mente abdicar.
IV. DURANTE LOS PRIMEROS AÑOS DE LA VIDA INDEPENDIENTE
En 1823 se restituye el Congreso y se toma la decisión de convocar a un

congreso constituyente con objeto de que el país entrase a la modernidad
jurídica mediante la expedición de su Constitución, lo que ocurre en
octubre de 1824.
Estos acontecimientos históricos han sido objeto de discusión jurídica e
histórica, por lo que a este periodo se le conoce como: “el gran debate del
siglo XIX”.
A la independencia de México, el primer país que reconoce su indepen-
dencia fue Estados Unidos que designa a Poinsett como su primer embaja-
dor. Este reconocimiento resultó estratégico para los planes de Estados

Unidos.
El Congreso Constituyente de 1824 resulta ser la “arena política” para el
enfrentamiento entre grupos en tensión que fueron tomando nombre y po-
siciones. Por un lado, los conservadores enfrentados a los liberales. Igual-
mente los centralistas y los federalistas.
Según Lorenzo de Zavala, los diputados al Congreso Constituyente ha-
bían llegado a las sesiones con una mala traducción de la Constitución
americana bajo el brazo, para dar a entender que la Constitución mexicana
era una imitación extralógica de la Constitución americana. En contra de
esta apreciación, Lucas Alamán sostiene —con base en la división del te-
rritorio y derivada de razones religiosas— que ya existía un barrunto fede-
ralista.
Igualmente, en relación con el Congreso de 1823, Macedo sostiene que
la representatividad de los diversos territorios constituyen el principio de
organización territorial con efectos jurídicos en la configuración del fede-
ralismo. En tanto que Tena Ramírez se apoya en los artículos 5o. y 7o. de la
Constitución de 1824 para indicar que en estas disposiciones se reconoce
la existencia jurídica de la Federación y sus partes y aclara que el Congreso
de 1823 fue solamente convocante, pero su convocatoria no es el funda-
mento del federalismo mexicano.
En la historia, Soberanes considera que “el gran debate del siglo XIX”
en México no es la controversia entre conservadores y liberales, centralis-
tas o federalistas, sino que es la diatriba entre dos grupos masónicos en
pugna por su pertenencia a ritos diversos.
La masonería, desde la época del virreinato, había hecho sus primeras
incursiones desde España a México. Igualmente desde Estados Unidos
también ingresó a este país. Ciertamente el embajador Poinsett, según se
llegó a comprobar, tenía fuertes vínculos con la masonería.
Fue hasta 1837 que la Santa Sede procede a reconocer formalmente la
independencia de nuestro país, con la consecuente parálisis de la vida sa-
cramental de México por la falta de obispos que administraran sacramentos
como la confirmación y el orden ministerial, derivado de los privilegios
conferidos a España por la Santa Sede para acometer las tareas evangeliza-
doras y pastorales de la Nueva España.
V. LA INFLUENCIA DEL GALICANISMO DURANTE

LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX
En 1857 se hizo sentir la influencia francesa del galicanismo, consisten-

te en una herejía que pretende fundar iglesias nacionalistas. Esta tendencia
no queda evidenciada en el texto constitucional, pero se manifiesta en las
acciones de gobierno favorecida por los acontencimientos políticos del
momento.
La Constitución de 1857 establece limitaciones a factores del poder muy
caracterizados en la época, como lo fueron el ejército y la iglesia católica
con su jerarquía. Es la última Constitución jurada el 5 de febrero, que al
poco tiempo el presidente Ignacio Comonfort plantea a Benito Juárez
—quien había buscado la candidatura para la presidencia de la Suprema
Corte— la posibilidad de no aplicar la Constitución recientemente jurada.
Juárez responde que en esta aventura no sería compañero de Comonfort,
quien reconoce que ha cambiado su título de presidente de la República por
el de un vulgar revolucionario.
VI. EN LA CONSTITUCIÓN DE 1917
Juárez asume la Presidencia de la República y continúa la estrategia de

iniciar una iglesia nacionalista, que permitiese consolidar un proyecto na-
cional fundado en su propia Iglesia que toma muchos años su implementa-
ción; fue hasta 1925 que surge el patriarca Pérez con su iglesia nacionalista
que sirve de ariete durante la guerra cristera que hace crisis durante el pe-
riodo comprendido entre 1926 y 1929.
Después de muchas vicisitudes y de reformas constitucionales, se logra
aplicar la Constitución de 1857 que permite al general Porfirio Díaz gober-
nar el país por un largo periodo. En 1917 inicia su vigencia la nueva Cons-
titución mexicana que originalmente se proponía reformar la anterior, pero
concluye en un nuevo proyecto constitucional.
En el texto original de este documento constitucional, se introducen dis-
posiciones limitantes de la libertad religiosa directamente encaminadas a los
clérigos o ministros del culto, como les denomina la legislación positiva me-
xicana, al tiempo que reduce la libertad de culto de los demás católicos.
Curiosamente todas las normas que se expiden en esta época y fundadas
en las disposiciones constitucionales van encaminadas a los integrantes de
la iglesia católica y parece omitir a otras confesiones o denominaciones

con presencia minoritaria en nuestro país y que han venido aumentando de
algunas décadas a la fecha.
VII. DURANTE LA GUERRA CRISTERA
Durante este tiempo surgen disposiciones estatales que limitan el núme-

ro de sacerdotes católicos y exigen que sean casados, conculcando el dere-
cho natural de cualquier persona a elegir su estado civil. Son disposiciones
cargadas de un laicismo prosecutor de la libertad religiosa que ha entrado
en un proceso de evolución lento y difícil.
Durante el periodo transcurrido entre 1926 y 1929, se endurece la perse-
cución contra los católicos que generan un ejército “cristero” integrado y
dirigido por laicos que al grito de ¡viva Cristo rey!, hacen una encendida
defensa de su maltrecha libertad religiosa. Este conflicto tiene muchas vi-
cisitudes y concluye en 1929 con un pacto entre el gobierno y la jerarquía
católica que obliga al ejército cristero a capitular y abandonar la lucha por
la libertad religiosa.2
En la década que inicia en 1970, comienza una etapa encaminada a cop-
tar a la jerarquía católica, posiblemente a consecuencia de su indiferencia y
neutralidad durante los acontecimientos ocurridos en 1968 en los que Mé-
xico era el anfitrión de los XXIV Juegos Olímpicos y la mirada mundial es-
taba centrada en este país que comparte una dilatada frontera con Estados
Unidos, una de las grandes potencias mundiales. A partir de 1976 se toma
el camino de buscar acercamientos y puentes con la jerarquía católica, por
conducto de funcionarios que, añadidas a otras responsabilidades, servían
de gestores ante la jerarquía católica.
En 1982, durante la campaña a la Presidencia de la República, el candi-
dato del Partido Revolucionario Institucional (PRI) decide acercamientos
nicodémicos con los obispos de los lugares que visitó con el fin de que le
expusieran su apreciación sobre la realidad social y cultural de sus respec-
tivas diócesis. Este candidato resultó vencedor en el proceso electoral y du-
rante su gobierno genera un grupo de trabajo entre obispos y funcionarios
públicos que al cambio de gobierno explica a su sucesor por si hubiese interés
en aprovechar los avances de este grupo. Curiosamente, uno de los integrantes
2 Aguilar, Álvarez de A., Evolución histórica de la asistencia religiosa a las fuerzas ar-
madas en el periodo comprendido entre el virreinato y la República restaurada (manuscrito).
de este grupo, don Agustín Téllez Cruces, se convierte en el primer repre-

sentante personal del presidente Salinas ante la Santa Sede.
En forma inusitada, el primero de diciembre de 1988, el presidente en-
trante invita a quienes se pueden considerar representativos de la catolici-
dad mexicana, a la toma de posesión del nuevo titular del Ejecutivo federal.
Este mismo presidente, en su tercer informe de gobierno, denuncia la “si-
mulación vergonzosa” que se había observado en el pasado en las relacio-
nes con la jerarquía católica, lo cual genera que los diputados del PRI en el
Congreso de la Unión propongan una reforma constitucional a los artícu-
los: 3o., 5o., 24, 27 y 130 de la ley fundamental, e iniciar una nueva era que
comienza en enero de 1992. Para hacer efectiva y aplicable la reforma
constitucional introducida, fue necesario intentar una ley de la materia,
para lo cual se convoca a un periodo extraordinario de sesiones del Congre-
so de la Unión que expide una ley edulcorada en su título: “Ley de Asocia-
ciones Religiosas y Culto Público”, publicada en el Diario Oficial de la
Federación del 15 de julio de 1992.
La reforma constitucional y la ley en materia religiosa parece que no tu-
vieron más referente que los antecedentes históricos, según la apreciación
de los actores participantes en ese proceso legislativo.
En el derecho comparado encontramos que existen dos grandes corrien-
tes: la historicista o monista y la juridicista o plural. La primera excluye a la
segunda; pero la historicista está implícita en la juridicista o plural.
La corriente historicista de la libertad religiosa también se le denomina
monista por reconocer sólo una fuente en esta materia: la historia. Por su
parte, la corriente plural no excluye a la historia; por el contrario, la incluye
junto con otras disciplinas que contribuyen a la mejor comprensión de este
rico fenómeno religioso. Dentro de los historicistas, su principal exponente
es el profesor italiano Del Giùdice.
La tesis monista o historicista, una vez agotada la aportación de la histo-
ria para la comprensión del fenómeno religioso, concluye su contribución
y, es deseable, dejarle el paso a la visión plural que irá evolucionando hacia
el concepto de la libertad religiosa como derecho fundamental, transitar
hacia el derecho público subjetivo para, finalmente, convertirse en garantía
constitucional. Entre nuestros estudiosos de la parte llamada “dogmática”
de la Constitución, no reconocen diferencia entre estos conceptos; en tanto
que otras culturas jurídicas sí que introducen diferencias esenciales entre
ellos. El derecho humano fundamental existe por sí mismo, es anterior al
Estado y no requiere de configuración jurídica alguna. Dentro de este gé-

nero de derechos, se introducen otros que son, además de fundamentales,
fundantes. En el proceso evolutivo, se transita hacia la primera configura-
ción jurídica que consiste en dotar al derecho humano fundante de respeto
erga omnes o de respeto generalizado que se convierte en obligación de no
hacer y los órganos del gobierno del Estado sólo pueden modificar estos
derechos mediante normas procedimentales expresamente establecidas
para tal efecto, por lo que se les conoce como inmunidades coactivas. Fi-
nalmente la garantía constitucional, más allá de un derecho fundante-fun-
damental y de una inmunidad coactiva, es un derecho susceptible de ser
promovido y alentado por el mismo gobierno generando los espacios sufi-
cientes para su adecuado ejercicio. En este sentido —a manera de ejem-
plo— pensemos en la práctica del deporte como derecho fundamental, sólo
susceptible de ser restringido mediante las normas de seguridad jurídica
aplicables al efecto —inmunidad coactiva— y promovido por el gobierno
al considerarlo una práctica legítima. En este sentido pensemos en conduc-
tas materialmente delictivas realizadas en ejercicio de la práctica deporti-
va; la tesis que lo considera un fin reconocido por el Estado, sostiene que
dicha conducta no puede ser objeto de antijuridicidad delictiva. En forma
semejante se deberá percibir la realidad de la práctica religiosa, a fin de
“desneurotizar” esta actividad y poderla observar con espíritu deportivo.
VIII. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1992
Nuestra Constitución fue reformada para introducir algunos elementos

en materia religiosa, pero al detallar las disposiciones constitucionales se
“quedan cortas” frente a la rica realidad religiosa de nuestro país. Así, el
Congreso de la Unión no respondió a la llamada histórica que tuvo frente a
sí mismo, para expedir una ley reglamentaria del artículo 24 constitucional
en materia religiosa, y se limitó a expedir una ley que se ocupará principal-
mente, por un lado, de las asociaciones religiosas como fórmula para darle
el debido reconocimiento legal a la personalidad jurídica de las iglesias,
confesiones y agrupaciones religiosas y, por otro lado, del culto público
que es una parte de la libertad religiosa, resultando una ley cargada de lagu-
nas insalvables en la interpretación jurídica, con grandes asimetrías y con-
tradicciones notorias que, en opinión de algunos analistas, genera un pro-
ducto de dudosa constitucionalidad.
La Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, que en lo sucesivo

nada más aludiremos a ella como la Ley, resulta ser un buen producto his-
tórico, considerando que la historia de nuestro país fue la única guía que
orientó al legislador para su configuración.
Todo lo señalado parece que contrasta con los documentos que en el de-
recho internacional público son norma positiva en la que se reconoce a la li-
bertad religiosa fundamental y, en opinión de algunos estudiosos de la materia,
también debe ser considerado como derecho fundante; aunque la mayoría de
los tratadistas sólo consideran como fundante al derecho a la vida, con exclu-
sión de los demás derechos. Resulta tan trascendente este género de dere-
chos en materia religiosa, que se puede entender que un hombre busque y
no encuentre o que niegue, pero no se puede comprender que a un hombre
se le imponga el siguiente dictamen: “tienes prohibido creer en cualquier
cosa”.
Sin libertad, incluida la religiosa, la persona se ve eclipsada y muere a
todo progreso. Esta libertad permite hacer que el diálogo entre el catolicis-
mo y la modernidad sea una verdadera avenida de doble sentido que consti-
tuye una garantía de esperanza y felicidad, en la que el mundo aprenderá a
vivir con la diversidad que ha sido magnificada por las injusticias históri-
cas y exacerbada por personas sin escrúpulos, generando el temor de que la
diversidad pueda conducir a la negación de la humanidad del “otro” y de
los pueblos en la que pueden quedar atrapados en una violenta espiral de la
que nadie escapa, ni siquiera los niños, como ocurrió en Bosnia, Ruanda y
Burundi, que encierran el gran misterio de la libertad humana.
IX. LA LEY DE ASOCIACIONES RELIGIOSAS Y CULTO PÚBLICO
La Ley tiene algunas cuestiones que resulta conveniente revisar para la

mejor comprensión de la situación en la que se encuentra México en tan
trascendental tema. Provoca luces cargadas de esperanza el reconocimien-
to a la personalidad jurídica de las confesiones religiosas o iglesias, sin dis-
tingo alguno; con lo cual se introduce un peligrosísimo igualitarismo que
concede el mismo trato a confesiones religiosas con casi 6,000 años como
es el caso de la judía y a otras de reciente creación o de creación artificial
para propósitos mezquinos de carácter económico o político. En paralelo a
esta pequeña y pobre luz, aparecen oscuridades y cortedades en la legisla-
ción que hacen del cuadro —jurídicamente hablando— una obra surrealis-
ta o impresionista.
El tránsito de la penumbra de la ilegalidad a la legalidad en materia reli-
giosa, ha sido muy difícil. Ciertamente, como se apuntó en el párrafo pre-
cedente, esta contribución que consiste en el reconocimiento de la persona-
lidad jurídica ha sido un tránsito dificultoso y doloroso, pues ha exigido
una adecuación a una realidad diferente a la anterior, consistente en que
previamente a la reforma, las confesiones no existían de cara a la legisla-
ción expedida por el Estado mexicano; eran realidades fácticas sin recono-
cimiento jurídico. El reconocimiento jurídico se ha dado por virtud de un
registro constitutivo, que se traduce en un voluntarismo legislativo, que se
expresa diciendo que existe sólo aquello que el Estado mexicano quiere
que exista y a partir del momento en que la Secretaría de Gobernación le
conceda el registro constitutivo, sin poder invocar derecho alguno a obte-
ner dicho registro. Por lo que en los casi 6,000 registros otorgados entre ca-
prichosa o discrecionalmente, no están todos los que son, ni son todos los
que están, parafraseando al maestro Herrera Lasso, al referirse a las garan-
tías individuales.
En este sentido, es oportuno mencionar que la personalidad jurídica re-
conocida a las iglesias y agrupaciones religiosas es jurídicamente idéntica;
pero cada una tiene diferencias que deben traducirse en la ley. Establecer
una igualdad absoluta sería incurrir en el igualitarismo en detrimento de la
justa igualdad. Veamos si una comparación contribuye a la mejor com-
prensión entre las voces de igualdad e igualitarismo. En el marco político
electoral concurren varios partidos políticos que tienen la personalidad ju-
rídica que la ley les confiere, pero no gozan de las mismas prerrogativas en
términos de igualdad matemática. Lo mismo debería de ocurrir en tratán-
dose de las asociaciones religiosas, en las que todas participan de la
personalidad jurídica que la ley les confiere, aunque las prerrogativas de-
ben ser diferenciadas para cada una de ellas.
El Congreso de la Unión, durante el periodo extraordinario convocado
para detallar las reformas constitucionales (véase Diario Oficial de la Fe-
deración del 28 de enero de 1992), parece que no estuvo a la altura de la lla-
mada histórica a la que fue convocado. En lugar de intentar el camino de
expedir una ley reglamentaria del artículo 24 constitucional, utiliza el difí-
cil camino de detallar las disposiciones contenidas en el artículo 130 de la
ley fundamental.
Pistas de reflexión —inconsistencias y lagunas legales— que serán ob-

jeto de análisis para formular un balance de esta cuestión en el momento
presente.
— El artículo 1o. de la Ley hace referencia al principio histórico de la

separación de las iglesias y el Estado. En esta aseveración encontra-
mos que la propia norma alude a la única guía orientadora de la mate-
ria que es la historia, de donde derivamos que la legislación parece
estar anclada en la fosilización ya muy superada en otras legislacio-
nes que —además de la historia— se sustentan en una visión plural o
jurídica, tratándose del fenómeno religioso. Tomando en cuenta la
expresión literal de la norma, alude a principio histórico, siendo que
la historia registra hechos, pero no se tienen noticias que lo propio
de la historia sea recoger principios que pudiesen ser inmutables en
la materia.
Para la mejor interpretación de estas expresiones y para que no resulten

vacías o carentes de contenido, lo que se podría interpretar es que el legisla-
dor trató de hacer énfasis en el amplio e irrestricto respeto recíproco con re-
lación a las decisiones internas del gobierno y de las iglesias o confesiones
religiosas.
— El artículo 4o. de la Ley alude al monopolio que ejerce el gobierno

respecto del estado civil de las personas físicas, toda vez que las per-
sonas morales o jurídicas no disponen de este atributo de la persona-
lidad. Pero los monopolios respecto de actividades que puedan tener
algún contenido económico, en forma directa o indirecta, es una
cuestión establecida en el artículo 28 constitucional, mismo que no
reconoce a esta actividad como monopolio del gobierno del Estado
por ser estratégica.
La norma probablemente tuvo la buena disposición para confirmar el

evento histórico que arrancó a la iglesia católica el registro a partir de la ad-
ministración de sacramentos que en la práctica han demostrado más eficacia
a pesar de la modestia de los recursos materiales disponibles. En definitiva
nunca ha sido intención de la potestad espiritual rivalizar con la potestad
temporal en la prestación de servicios de carácter civil. La potestad tempo-
ral tiene la obligación canónica —derivada de su estatuto interno— de for-

mular el debido registro respecto de la administración de determinados sa-
cramentos como es el bautismo, confirmación, matrimonio y orden
ministerial. Respecto de esta materia, en el pasado, la potestad civil quiso
ver una actividad que invadía su esfera de acción y competencia, amén de
generación de recursos económicos muy importantes en demérito de la ha-
cienda pública.
La realidad contrasta con la teoría de la Ley. Quisiera sugerir algunas si-
tuaciones que demuestran lo anterior. En los casos que un nacional mexica-
no decide obtener de las autoridades competentes la expedición de un pasa-
porte con objeto de acreditar su nacionalidad para ingresar a un país
extranjero y aparece que cuenta con una copia certificada de su acta de na-
cimiento, expedida por el Registro Civil correspondiente en forma “extem-
poránea”, entendiéndose por tal aquella que ha sido levantada con diferen-
cia de seis meses o más, entre la fecha de nacimiento y su expedición, hasta
antes de la expedición del vigente Reglamento del Servicio para la Expedi-
ción de Pasaportes, se reputaba como prueba supletoria el cotejo del acta de
bautismo expedida por la autoridad eclesiástica correspondiente, con lo
cual el monopolio de esta actividad se volvía más teórico que real.
En otros países, como Estados Unidos o España, los matrimonios cele-
brados bajo un rito religioso son objeto de reconocimiento en la legislación
civil, para todos los efectos legales a que haya lugar. Así, una pareja casada
en alguno de estos países, si necesitara realizar un trámite en el cual justifi-
que su estado civil, tomando en cuenta el seudo monopolio al que nos refe-
rimos, le tendríamos que sugerir que por no estar legalmente casados de
acuerdo al monopolium aludido, se les considera que viven en unión libre y
deben proceder a contraer matrimonio de acuerdo a la norma que rige la so-
lemnidad de este acto en nuestro país.
Por el contrario, se reconoce la validez de dicha unión y se considera que
ambas partes se encuentran unidas en legítimo matrimonio, mismo que ha
quedado reconocido por nuestra legislación, dándole efectos civiles a un
matrimonio religioso con relevancia civil, de acuerdo con la norma aplica-
ble en el lugar de su celebración.3
3 Atendiendo al principio jurídico locus regit actum, la forma de los actos jurídicos se
rigen por el lugar en el que se otorgan éstos. En virtud de lo mencionado, no es el caso de
volver a formalizar dicho acto en el lugar en el que se deberá ejecutar una consecuencia del
mismo. Además resulta indispensable que los comparecientes al instrumento notarial indi-
quen al notario sus datos generales, incluido el estado civil. En aquellos casos en que se
Con estos datos aislados pretendemos demostrar que el seudo monopo-

lio del Estado, tratándose del estado civil de las personas, constituye una
voz vacía en el texto de la ley.
— La Ley en su artículo 5o. introduce la novedad de la nulidad de pleno

derecho. En materia de ineficacia de los actos jurídicos, nuestra tra-
dición sigue los lineamientos de Bonnecase y el derecho francés que
establece la tritómica distinción entre inexistencia, nulidad absoluta
y nulidad relativa, que previene que los efectos jurídicos de los actos
viciados de alguna ineficacia, se produzcan de manera provisional,
exige la declaratoria jurisdiccional y la resolución que establezca la
ineficacia destruirá retroactivamente los efectos producidos provi-
sionalmente. La nulidad de pleno derecho no produce efectos y no
necesita declaratoria judicial, por el simple hecho de contrariar la
norma, convierte al acto en ineficaz para surtir sus efectos.
La nulidad de pleno derecho no tiene raíces en nuestra cultura jurídica,

por lo que su enunciado no es suficiente para que obtenga carta de naturali-
zación entre nosotros. La ley que la previene debería de establecer la forma
de hacerla valer.
En la especie, al no existir norma alguna que regule al instituto de la nu-
lidad de pleno derecho, ésta carece de operatividad jurídica y, al quedar
consignada en la Ley, sólo es postulada; pero la Ley no define sus alcances,
con lo que se vuelve en letra muerta o voz vacía y carente de contenido.
— El artículo 130 de la Constitución reconoce la personalidad jurídica

de las iglesias y agrupaciones religiosas, en tanto que el artículo
6o. de la Ley alude a que las iglesias y agrupaciones religiosas tendrán
personalidad jurídica una vez obtenido su registro constitutivo ante la
Secretaría de Gobernación. Sobre el particular, resulta pertinente
deba acreditar el estado civil de los comparecientes, deberán hacerlo exhibiendo al efecto el
documento justificativo de lo dicho y en caso del régimen de sociedad conyugal será nece-
sario —para el debido perfeccionamiento de un acto traslativo de dominio en el que los in-
tegrantes de la sociedad son quienes trasmiten el dominio de algún bien o derecho— que
comparezcan ambos para su validez legal.
En ciertas ocasiones, la práctica notarial demuestra que algunas personas manifiestan
estar casadas, sin acreditarlo, cuando en México solamente lo han hecho bajo un rito reli-
gioso que carece de relevancia en el derecho expedido por la potestad temporal, lo que nos
obliga a precisiones jurídicas pertinentes y oportunas.
destacar la diferente redacción en el dispositivo constitucional y el

legal. En la Constitución quedan apuntadas dos figuras jurídicas di-
versas: iglesias y agrupaciones religiosas. Esta distinción constitu-
cional no tiene la debida configuración jurídica en el texto de la Ley,
de donde autores como Jiménez Urresti consideran que la Ley no ha
cumplido puntualmente con el mandato constitucional.4
En esta materia es necesario, atendiendo a la redacción de la disposición

constitucional, distinguir entre una iglesia y una agrupación religiosa. Des-
de el siglo XVII se apuntan las características propias de una iglesia, consi-
derada en su triple unidad: doctrinal, sacramental y de autoridad. Si en una
institución que pretenda ser reconocida como iglesia llegase a estar ausente
uno de estos tres elementos, sería imposible reconocerle tal carácter.
En el caso específico que nos ocupa, apuntamos a la posibilidad de que
el órgano revisor de la Constitución haya tenido en mente esta concepción
para aludir con voces diversas a figuras diferentes que la Ley encajonó en
un solo concepto: asociaciones religiosas.
Para el debido reconocimiento de la personalidad jurídica de las iglesias
y agrupaciones religiosas, es menester que los interesados tramiten y ob-
tengan de la Secretaría de Gobernación el pertinente registro constitutivo
que es una excepción a nuestra rancia y añeja tradición registral declarativa
de derechos para efectos de publicidad de los actos jurídicos inscritos para
que surtan sus efectos frente a terceros y les sean oponibles.
Nuestra tradición en materia de registro de actos jurídicos consiste en
que el derecho existe con independencia de su inscripción registral. Así,
cuando A compra de B, el derecho de A sobre la cosa vendida deriva del
contrato o acuerdo de voluntades eficaz para producir o transferir conse-
cuencias en derecho, obligaciones y derechos, en forma totalmente inde-
pendiente de su inscripción en el registro correspondiente. La inscripción
en el registro no purga ni convalida vicios del acto jurídico en caso que esté
afectado por alguna ineficacia jurídica. En esta tradición el registro está
previsto para efectos publicitarios frente a terceros a quien les resulte opo-
nible el acto inscrito, pero la inscripción no es constitutiva de los derechos
sustantivos que trae consigo el acto jurídico mismo.
4 Véase Jiménez Urresti, Relaciones reestrenadas entre el Estado mexicano y la igle-

sia. Estudio teológico “San Ildefonso”, de Toledo, Salamanca, Universidad Pontificia de
Salamanca, 1994, t. I, pp. 29 y 30.
Nuestra tradición en materia de registro declarativo, en el pasado había

sido objeto de transacción previa a la Ley, en el registro para efectos de in-
versiones extranjeras y en materia agraria, introduciendo el registro con
efectos constitutivos del acto jurídico.
En esta forma se introduce en la Ley la figura del registro constitutivo
para el debido reconocimiento de la personalidad jurídica de las iglesias y
agrupaciones religiosas.
Muy discutido en la doctrina el registro constitutivo y sus consecuencias
legales. En primer lugar, se ha considerado que las instituciones religiosas
no existen por derecho propio; al contrario, existen en la medida y términos
que la legislación les reconoce personalidad jurídica y es un sometimiento
de la potestad espiritual a la potestad temporal. En otros términos: constitu-
ye un acto de voluntarismo estatal —a través de la Ley— que establece el
registro constitutivo para el debido reconocimiento de personalidad jurídi-
ca y dar la posibilidad de convertir a la institución en sujeto de derechos
—muy pocos y muy discutidos— y de obligaciones vagamente definidas
en la normativa aplicable al efecto.5
5 Inmediatamente a la publicación de la Ley, la estructura del Estado no contaba con los

elementos suficientes para atender a los usuarios de este servicio, en ese preciso momento
existía en una Dirección General de Gobierno, que es un cuarto nivel en la estructura de la
rama ejecutiva del gobierno federal, una inferior área nominada: Dirección de Armas de
Fuego, Explosivos y Asuntos Religiosos. Esta situación provocó una reforma en el Regla-
mento Interior de la Secretaría de Gobernación encargada de la política interior del país,
para generar una Dirección General de Asuntos Religiosos que después se reconvirtió en
Coordinación, para pasar en un momento posterior a ser Subsecretaría de Asuntos Jurídicos
y Religiosos que, por virtud de una modificación reglamentaria posterior, se transformó en
Subsecretaría de Asuntos Religiosos y mediante una reforma reglamentaria se ha converti-
do en Subsecretaría de Población, Migración y Asuntos Religiosos. Por lo anterior se puede
dejar de manifiesto la ignorancia de las estructuras de gobierno para encuadrar correcta-
mente el ámbito para la debida prestación de este servicio. En el periodo comprendido entre
1992 y 2007, han concluido tres administraciones federales (Carlos Salinas de Gortari,
Ernesto Zedillo y Vicente Fox), nueve secretarios de Gobernación (Fernando Gutiérrez Ba-
rrios, J. Patrocinio González, Jorge Carpizo, Esteban Moctezuma, Emilio Chuayffet, Fran-
cisco Labastida, Diódoro Carrasco, Santiago Creel y Carlos María Abascal Carranza), once
encargados del área (Carlos F. Quintana, José Luis Urbina, Andrés Massieu, Gabino Fraga,
Rafael Rodríguez, Guillermo Jiménez —que había transitado por la sede diplomática mexi-
cana ante la Santa Sede— Humberto Lira, Javier Moctezuma, Armando Salinas Torre, Jai-
me Domingo López Buitrón y Lauro López Sánchez), lo que refleja la falta de permanencia
en el puesto, por señalar lo mínimo. Inmediatamente a la iniciación de vigencia de la Ley, la
Arquidiócesis Primada de México presentó su solicitud de registro constitutivo que pilló
por sorpresa a la estructura de la Secretaría de Gobernación y le obligó a generar la respues-
ta burocrática que estimo pertinente; pero tuvo dificultades para resolver sobre la solicitud
— Otra cuestión de gran interés será la definición competencial en el

ámbito de la Secretaría de Gobernación de esta facultad para “otor-
gar” registros constitutivos a favor de iglesias y agrupaciones reli-
giosas, debiendo satisfacer los requisitos de ley.
En la experiencia de otros países con tradición jurídica cercana a la

nuestra, esta facultad está conferida al ministerio de justicia, mismo que no
existe en el elenco de dependencias del Poder Ejecutivo federal. Igualmen-
te la doctrina —pobre e incipiente— en esta materia se cuestiona si es una
cuestión que debería estar incorporada en otro de los órganos en los que se
divide el poder para su ejercicio: Legislativo o Judicial. También sería inte-
resante plantear la posibilidad de generar un órgano autónomo constitucio-
nal en esta materia, con la suficiente autorregulación.6
En cuanto a los requisitos establecidos en la Ley, encontramos algunos
que son susceptibles de peligrosa discrecionalidad, como es la determina-
formulada, atendiendo a que no existía registro de la Iglesia Universal ni de la Conferencia

del Episcopado Mexicano y gestionó las solicitudes omisas. La recién estrenada Nunciatura
Apostólica consultó a la Santa Sede sobre la procedencia de tal solicitud de registro y reci-
bió el pertinente placeat junto con el consentimiento de la primera solicitante para tramitar
dicho registro que provocó gran revuelo en virtud de que el artículo 11 de la Ley expresa-
mente exige que el representante debe ser mexicano y, atendiendo a la naturaleza de la Igle-
sia Universal, el nuncio se equipara a un agente diplomático, con rango de embajador que
por la tradición exigía ser considerado como el decano del cuerpo diplomático acreditado
en México, lo que obligó a generar una representación “alterna” encomendada a los seño-
res: Alberto Pacheco —otrora notario y ahora presbítero del clero de la Prelatura de la Opus
Dei, Ramón Sánchez Medal () y José Luis Soberanes —antes director del Instituto de
Investigaciones Juirídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y ahora presi-
dente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH).
Considerando la peculiar naturaleza jurídica de la Santa Sede en el ámbito del dere-
cho internacional, el registro constitutivo ha sido cuestionado desde la academia, en la que
algunos han considerado que se trata de una asociación religiosa originaria, y de la cual de-
ben depender otras que se consideran divisiones internas de la anterior, en los términos del
segundo párrafo del artículo 6o. de la Ley, como serían las arquidiócesis y diócesis creadas
por la Santa Sede en el territorio nacional
En cuanto a la naturaleza jurídica en el derecho internacional público de la Santa
Sede es pertinente remitirse al autor de Roque Pérez, J. L., Relaciones Iglesia-Estado en
México. Un análisis histórico jurídico, Roma, Pontificia Universidad Gregoriana, Facultad
de Derecho Canónico, 1997, pp. 272
6 Esta cuestión se trabajó en la mesa sobre libertad religiosa, durante la transición al go-
bierno, en la que tuve la oportunidad histórica de percatarme de la gran facilidad que tienen
los políticos de generar expectativas que anticipadamente saben que no habrán de cumplir-
se en el ejercicio de las tareas de gobierno, a pesar del costo político que pueda generar en
un posterior proceso electoral.
ción de la suficiencia patrimonial que garantice a la asociación religiosa so-

licitante del registro constitutivo la posibilidad de subsistencia, con lo que
nuestra Ley enfatiza la tesis patrimonialista explicativa de la personalidad
jurídica de las personas morales en nuestro derecho.7
Esta actividad de las autoridades del gobierno federal mexicano resultan
recientes y han tenido que superar algunos obstáculos derivados de más de
cien años de absoluto desconocimiento de la realidad de las confesiones re-
ligiosas que inciden en la riqueza del fenómeno religioso en nuestro país y
de las confesiones respecto de la operación de las actividades del gobierno.
Así, nunca reparamos en el análisis de los requisitos constitucionales para
ser candidato a diputado, senador o presidente de la República, cuando alu-
de a que el sujeto no deberá ser ministro del culto. Hasta antes de la Ley, no
había fórmula para la definición legal de esta actividad, por lo que algunos
autores habíamos considerado que la expresión constituía el reconocimien-
to implícito del derecho canónico, como derecho interno de la iglesia cató-
lica, para la comprensión de la voz ministro del culto o pertenecer al Estado
eclesiástico.
La Ley, en forma muy acotada, señala los derechos de las asociaciones
religiosas, entre los cuales destaca la difusión de su doctrina (artículo 9o.,
fracción III). La Ley asume que todas las confesiones tienen algo bueno
que aportar y que están fundadas en el bien que es de suyo difusivo, por lo
cual tienen el derecho, una vez configuradas bajo la forma de asociación
religiosa, a difundir su doctrina. Esta libertad es diferente de la cultual, que
consiste en realizar actos de alabanza a la divinidad.
En una sociedad marcada por un laicismo prosecutor en vías de encami-
narse a la neutralidad religiosa, ha resultado difícil para las autoridades ci-
viles la comprensión de este derecho, por lo que ha habido una tendencia a
considerar que cualquier intervención de la jerarquía —fuera de las ruedas
de prensa o entrevistas— constituyen, en sí mismos, actos de culto, sujetas
a la autorización previa de la Secretaría de Gobernación.8
7 Sobre el particular remito al lector a la monografía del autor publicada en la obra edi-
torial con motivo del XC Aniversario de la Escuela Libre de Derecho.
8 En esta materia se ha discutido si las intervenciones radiofónicas de la jerarquía de
una circunscripción eclesiástica con registro constitutivo es un acto de culto susceptible de ser
autorizado, de manera extraordinaria, por la Secretaría de Gobernación en su función de ad-
ministradora de la Ley, en comparación con intervención de cientificistas sin rango jerár-
quico ministerial que a micrófono abierto pueden realizar todo género de actos de proseli-
tismo religioso sin la menor cortapisa, combatiendo abiertamente a la fe católica y
Hay acontecimientos que son objeto de noticia y no pueden considerarse

por sí solos como actos de culto público, cuya transmisión habrá de ser ob-
jeto de autorización previa de la dependencia encargada de la administra-
ción de la Ley, como es el caso de la misa pontificia de Navidad, la bendi-
ción urbi et orbi en año nuevo, el vía crucis del viernes santo desde Roma y
otros más que son constitutivos de noticia y no de actos culturales sujetos a
autorización para su transmisión en medios de comunicación social, en for-
ma extraordinaria, en los términos del artículo 21de la Ley.
— Observemos cómo la Ley, que descansa sobre dos conceptos: asocia-

ciones religiosas y culto público, alude a los requisitos para obtener
el registro constitutivo como asociaciones religiosas para las confe-
siones e iglesias; pero no define ni describe a los actos de culto, sólo
establece los requisitos de los actos de culto que, de manera ordinaria,
se habrán de celebrar en el interior de los templos y, en forma extraordi-
naria, se podrán celebrar fuera de ellos, previo aviso a las autoridades
administrativas. La transmisión en los medios de comunicación so-
cial se hará en forma extraordinaria y previa autorización de la auto-
ridad administradora de la Ley.
Los actos de culto son cuestiones que serán definidas por los estatutos
internos de las iglesias o confesiones religiosas que hayan asumido la for-
ma de asociación religiosa, por virtud de la obtención de su registro consti-
tutivo. En este sentido, existen confesiones que reconocen la existencia de
sacramentos que justifican la existencia de ministros o acuden a la media-
ción ministerial para la administración de actos reservados a los ministros,
como pueden ser los sacramentos y los hechos sacramentales.
En la actualidad, no se ha expedido un reglamento previsto en el texto de
la propia Ley. En 1995 la entrante administración federal tenía clara la de-
cisión de avanzar en la expedición de dicho reglamento; pero hubo de
afrontar serias dificultades cuando se planteó la necesidad o, por lo menos,
la conveniencia de definir o describir el acto de culto, sin entrometerse en la
vida interna de las asociaciones religiosas. En ésta —como en muchas
otras cuestiones— la norma reglamentaria no es la solución jurídica más
adecuada y conveniente. En opinión de autorizados doctrinarios del dere-
generando confusión. Como simple ejemplo se puede escuchar la programación en la fre-

cuencia del 560 de amplitud modulada los domingos por la mañana
cho, la respuesta habrá de ser la expedición de una ley reglamentaria del ar-
tículo 24 de la Constitución que reconoce la libertad de creencias y de cul-
tos, con soluciones más jurídicas para dar cauce a la libertad en materia
religiosa, mucho más allá de instituciones religiosas y actos cultuales.
Tratándose de confesiones que no reconocen la mediación ministerial,
las disposiciones aludidas resultan inaplicables. Tal es el caso de la religión
musulmana o aquellas que siguiendo el evangelio de Cristo, tienen estable-
cida una ministerialidad universal u horizontal.
La expedición y publicación del reglamento de la materia sólo ha au-
mentado la disposiciones normativas, engrosando los requisitos para los
trámites legales y constituyendo un órgano sancionador que no ha funcio-
nado en los hechos.
— Otro de los derechos que la Ley reconoce a las asociaciones religio-

sas, son las actividades educativas, de salud y benéfico-asistenciales,
en términos del artículo 9o., fracción V. En este sentido, se reconoce
que las confesiones religiosas serias son expertas en la práctica de ac-
tividades de desarrollo humano, tanto personal como social; pero no
lo pueden hacer de manera directa, sino que deben recurrir a la for-
mación de las instituciones legalmente reconocidas para ello en la
ley correspondiente. Lo anterior obliga a recurrir a la simulación
para obtener únicamente la pertinente financiación exclusiva de estas
actividades. En tanto que la Ley resulta omisa sobre la financiación
directa de la libertad religiosa institucional, como ocurre en otros
países, nuestra legislación conserva un sistema pacticio de simula-
ción en materia de cumplimiento de disposiciones fiscales para esca-
motear el cumplimiento del artículo 19 de la Ley, que establece que
las asociaciones religiosas cumplirán con las normas fiscales conte-
nidas en la ley de la materia. No existe ley fiscal expresamente apli-
cable al efecto, razón por la cual algunos teóricos de la materia han
definido que las asociaciones religiosas se asimilan a los contribu-
yentes con fines no lucrativos, previsto en la Ley del Impuesto Sobre
la Renta.
Por lo anterior, hubo necesidad de fingir que las asociaciones religiosas

susceptibles de agruparse en iglesias o confesiones comunes: católicas,
protestantes, judías, etcétera, hacen como que consultan la manera de cum-
plir con las disposiciones fiscales, en tanto que la Secretaría de Hacienda y

Crédito Público finge dar respuesta a la consulta que contiene el régimen
fiscal aplicable y acotado a un ejercicio fiscal, actualizando los montos pre-
vistos y estableciendo una declaración informativa de carácter anual, amén
de otras disposiciones de aplicación generalizada, como son las declaracio-
nes periódicas tratándose de retenciones salariales, por pago de honorarios
y arrendamientos.
— Otro capítulo importante en la estructura de la Ley, lo constituye el

estatuto jurídico de los ministros del culto. Durante la discusión de la
Ley en el periodo extraordinario del Congreso de la Unión convoca-
do de manera específica para ello, se planteó definir o describir al mi-
nistro de culto, aplicable a la gama de confesiones religiosas que in-
ciden en la realidad mexicana. El legislador abandonó la fórmula de
la definición o descripción para dejar a las asociaciones religiosas la
definición de la cuestión, mediante el registro de sus ministros, esta-
bleciendo una norma supletoria para aquellos casos en que personas
—hombres o mujeres— realicen, en forma principal, actividades
propias de dirección, dirección y/o representación de una asociación
religiosa, pudiendo dar como resultados asimetrías con la norma o
estatuto internos de la asociación religiosa, como se desprende del
artículo 12 de la Ley.
En estrecha relación con el estatuto del ministro del culto en la Ley, se

debe aludir a la separación de los ministros del culto, para la cual la Ley
exige que tenga las siguientes características: formal, material y definitiva.
Tratándose de los ministros católicos, el cumplimiento de la ley, de acuer-
do con su estatuto interno, plantea serias dificultades.
Para efectos de la norma constitucional que alude al carácter de ministro
del culto, ésta introduce un trato diferenciado totalmente antidemocrático,
teniendo como eje de referencia al ministro del culto. De conformidad con
la norma constitucional, son ciudadanos de primera, aquellos que no te-
niendo el carácter de ministros del culto, ni haberlo tenido, pueden acceder
a puestos de elección popular: diputados, senadores, presidente de la Repú-
blica. Aquellos ciudadanos que habiendo ejercido el ministerio, se separan
formal, material y definitivamente del ministerio con anterioridad o antici-
pación de cinco años, pueden acceder a puestos de elección popular, con lo
cual nos encontramos con ciudadanos de segunda clase. Los ciudadanos

que con anticipación de tres años se separen formal, material y definitiva-
mente del ministerio, podrán acceder a otros puestos superiores de la admi-
nistración, convirtiéndose en ciudadanos de tercer nivel. Aquellos que se
separen con antelación de seis meses, podrán acceder a cargos inferiores de
la administración, para convertirse en ciudadanos de cuarta. Finalmente,
quienes hayan sido registrados como ministros de culto por una asociación
religiosa o por la Secretaría de Gobernación con fundamento en la norma
supletoria establecida en la Ley, son ciudadanos de quinta. Definitivamen-
te esta clasificación de ciudadanos atendiendo a grados, es una fórmula to-
talmente antidemocrática que atenta contra la igualdad jurídica frente a la
ley. En este sentido Tena Ramírez sostiene que para el ejercicio de una
función sólo es necesario que la persona justifique que tiene la adecuada
aptitud cívica, y agregaría espíritu de servicio.
En esta materia parece que la norma civil se ha convertido en el brazo
ejecutor de la norma canónica, como ocurría respecto de las penas impues-
tas por la Santa Inquisición que no podían ser ejecutadas por la potestad es-
piritual y se recurría al gobierno del Estado para hacerlas efectivas, como
brazo ejecutor. La norma canónica prohíbe expresamente a los clérigos o
ministros sagrados desempeñar cargos públicos que traigan acompañados
el ejercicio de la potestad temporal. Esta disposición del derecho universal
está fundada para garantizar que el clérigo se pueda dedicar en forma irres-
tricta e incondicional a las tareas pastorales y evangelizadoras que le com-
peten, evitando distracciones. En otros términos, obedece a razones sobre-
naturales que le permitan dedicarse plenamente a la salvación de las almas,
por amor al reino de los cielos y nunca a una imposición de carácter estric-
tamente civil. Esta prohibición no existe tratándose de otras religiones
acatólicas, por lo que resulta una prohibición extensiva a otras denomina-
ciones que no están sujetas a esta normativa.
En cuanto a la separación del ministerio, a diferencia del registro, lo
puede hacer la asociación religiosa o el interesado a la Secretaría de Gober-
nación, aclarando que el plazo de separación empezará a contar a partir de
la notificación recibida por la dependencia aludida, según lo establece el
artículo 14 de la Ley.
En cuanto a la capacidad para heredar de los ministros de culto y de las
asociaciones religiosas, la Ley en su artículo 15 establece ciertas prohibi-
ciones que limitan la capacidad de heredar de personas que no estén vincu-
lados con el ministro por razón de parentesco hasta dentro del cuarto grado.
Esta disposición tiene su origen en el influjo contrario a la voluntad del tes-
tador, previsto para aquellos casos en que el testador formule disposición
testamentaria durante su enfermedad terminal en la que haya recibido los
auxilios espirituales del ministro del culto instituido como heredero —aun-
que nada dice del legatario— del testador.
El numeral en cita utiliza expresiones que imposibilitan la aplicación
práctica de las normas en esta materia. Menciona la dirección espiritual
que es un concepto de difícil comprensión en las condiciones actuales de
marcado secularismo. Igualmente alude a la asistencia espiritual, que no se
puede confundir con la recepción frecuente de sacramentos o hechos sacra-
mentales con la intervención de un ministro.
— En el ámbito patrimonial de las asociaciones religiosas, el artículo 16

de la Ley, mediante fórmulas cargadas de adverbios pretende prohi-
bir el acceso a la propiedad sobre la concesión en materia de medios
de comunicación, introduciendo al efecto expresiones ajenas a la ma-
teria administrativa que rige las concesiones sobre medios de comu-
nicación que, por utilizar el espacio electromagnético propiedad de
la nación, son susceptibles de ser otorgadas para su explotación a fa-
vor de personas jurídicas, tanto públicas como privadas.
Sobre la concesión otorgada sobre un espacio del espectro electromag-

nético, se puede desmembrar o separar la posesión y la administración so-
bre la concesión misma o sobre la titularidad de la persona jurídica de dere-
cho privado que detenta la concesión en esta materia. Esta prohibición está
implícita en el artículo 8o. de la Ley que prohíbe a las asociaciones ejercer
el comercio. En la práctica de las concesiones sobre medios de comunica-
ción, cuando son conferidas a personas jurídicas de derecho privado, nor-
malmente están constituidas como sociedades mercantiles y —específica-
mente— como sociedades anónimas que existen bajo una denominación
social y su estructura de capital con base en acciones, cuya transmisión es
constitutiva de un acto de comercio, por lo que resulta una repetición o
prohibición tautológica.
En el fondo de la cuestión, queda claro que la intención del legislador ha
sido excluir a las asociaciones religiosas de cualquier intervención en el
gobierno, dirección, administración o propiedad de concesiones en materia
de comunicaciones, únicamente por razones estrictamente religiosas, lo

que es contrario a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de
la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en su artículo 18.
El artículo 17 de la Ley alude a las hipótesis en las cuales la Secretaría de
Gobernación, de manera discrecional, deberá determinar el carácter de in-
dispensable la adquisición de un inmueble que se habrá de incorporar al pa-
trimonio inmobiliario de la asociación religiosa solicitante. En primer lu-
gar es de llamar la atención que la legislación utiliza conceptos diferentes
para situaciones análogas. La fracción II del artículo 27 constitucional tie-
ne previsto que las asociaciones religiosas puedan adquirir los bienes in-
muebles indispensables para su objeto. Por su parte, el artículo 7o. de la
Ley establece como requisito para la solicitud del registro constitutivo
la suficiencia patrimonial, en tanto que la norma en análisis alude al térmi-
no indispensable, que conceptualmente son diferentes. Todo lo anterior es
necesario precisarlo en beneficio de la libertad religiosa institucional.
— También es menester señalar que el régimen de los bienes propiedad

de la nación en posesión delegada de las asociaciones religiosas es
una cuestión que mantiene lagunas, tomando en consideración que el
origen de la propiedad nacional de los templos está en las leyes de de-
samortización de bienes eclesiásticos durante la segunda mitad del
siglo XIX, que consideró que esos bienes fueron construidos con la
generosidad del pueblo de Dios y, en consecuencia ayuna de lógica
jurídica, corresponde al gobierno federal convertirse en el tutor del
pueblo para la debida protección de sus bienes. En tales condiciones,
no resulta claro el vínculo jurídico de las iglesias sobre los templos
nacionales por carecer de un acto jurídico justificativo de la causa o
título de la posesión sobre los templos. Según la letra expresa de la
Ley, esta cuestión deberá ser resuelta por el reglamento de la legisla-
ción en términos de la fracción VI del artículo 9o. de la misma. Al fi-
nalizar la administración 1994-2000 del gobierno federal, se intentó
una solución no prevista en la legislación ni determinada con las aso-
ciaciones religiosas, que se denominó “certificados de uso”.
En materia patrimonial inmobiliaria, mediante publicación en el Diario

Oficial de la Federación del 20 de mayo 2004, se promulgó la Ley General
de Bienes Nacionales que incluyó un capítulo relativo a los bienes con des-
tino religioso para intentar resolver una tarea que la ley de la materia dele-
gó al reglamento de la misma.
En cuanto a la apertura de templos, sin precisar la naturaleza del inmue-
ble —propiedad particular o de la nación— el artículo 24 de la Ley estable-
ce que cualquier persona podrá dar aviso a la autoridad, por lo que dicho
espacio, con independencia de su propietario, se habrá de considerar tem-
plo destinado al culto público. Lo anterior da la impresión de ser una remi-
niscencia histórica, constituyendo así una acción popular para denunciar
los lugares en los que se celebran actos de culto público, con lo cual se lle-
gan a excesos, como podría ser que un centro educativo en el que exista una
capilla interdenominacional, quede sujeta a esta posibilidad de denuncia
popular, cuyas consecuencias jurídicas resultan impredecibles. Este es el
caso específico del Heroico Colegio Militar.
— En cuanto al régimen fiscal, el artículo 19 de la Ley dispone que se

deberá definir por disposición legislativa. Desde la expedición de la
Ley hasta la fecha, la solución fiscal ha sido una fórmula que no cum-
ple con el tenor de la Ley. Las asociaciones religiosas cada año se di-
rigen a la autoridad tributaria para consultarle sobre la forma y térmi-
nos de dar cumplimiento a sus disposiciones fiscales. Por su parte la
autoridad competente, responde dando la definición que considera
adecuada, lo cual no cumple con la norma que exige que sea la auto-
ridad legislativa federal la que deberá definir el estatuto fiscal de las
asociaciones religiosas.
Después de un doloroso trance para intentar una reforma hacendaria dis-

tributiva en la LVIII Legislatura del Congreso de la Unión, en esta materia
se dieron altibajos que han generado inquietud y desasosiego en las asocia-
ciones religiosas. Además de imponer cargas impositivas onerosas, la mis-
celánea fiscal faculta a las asociaciones religiosas para optar por el régimen
de contribución como personas morales con fines no lucrativos, asimilán-
doseles a asociaciones civiles con fines religiosos o altruistas, pero desna-
turalizando su calidad de iglesia o agrupación religiosa.
En suma, de lo que se ha mencionado en esta parte que remite al regla-
mento varias cuestiones no resueltas en la Ley constituyen lagunas pen-
dientes de colmar. En este punto la gran interrogante es: ¿podrá el regla-
mento colmar las lagunas y las inconsistencias anotadas y otras que pueda
haber omitido?
La ausencia reglamentaria sólo ha traído como consecuencia que no se
apliquen las sanciones previstas en la Ley, con lo cual se solazan algunos
grupos religiosos que vienen actuando al margen de la misma, a ciencia y
paciencia de las autoridades diversas del país. El aspecto punitivo de la le-
gislación, previsto para reordenar la vida institucional, podría ser un instru-
mento en manos de la autoridad para contribuir a la coexistencia pacífica
entre las diversas confesiones que inciden en el marco de nuestra amplia ri-
queza cultural, dentro de nuestro proyecto histórico de nación. Pero si se
utiliza como arma de presión para someter y mantener bajo control a algu-
nas confesiones religiosas que generosamente han contribuido a preservar
los intereses de gobiernos y gobernantes, se convertiría en herramienta per-
versa que socavaría la libertad religiosa de los agraviados para contribuir a
una pugna fratricida que nos alejaría de la paz y la justicia que constituyen
premisas esenciales para consolidar a nuestra patria.
Igualmente encontramos vacíos tratándose de aspectos procesales y me-
dios de impugnación. Así como una discrecionalidad impertinente tratán-
dose de la declaratoria de procedencia, actos de culto público fuera de los
templos y su transmisión en medios.
La Ley tiene algunas cuestiones que resulta conveniente revisar para la
mejor comprensión de la situación en la que se encuentra México en tan
importante tema.
En mérito y suma de todo lo antes expuesto, después de 10 años y tres
visitas pontificias sin reglamentación de las normas contenidas en la ley, se
deberá militar hacia la revisión de la legislación con objeto de expedir una
ley federal secundaria que sea reglamentaria del artículo 24 constitucional,
con las limitaciones e inhibiciones que consignan los artículos 27 y 130 de
nuestra ley fundamental para evitar reformar la Constitución.
Concluida la quinta visita pontificia a la Ciudad de México, se abren
muchos espacios de reflexión sobre esta materia.
X. BIBLIOGRAFÍA
AGUILAR ÁLVAREZ DE A., H., El régimen patrimonial de la asociaciones

religiosas, edición conmemorativa del XC Aniversario de la Escuela Li-
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TENA-RAMÍREZ, F., Leyes fundamentales de México, 17a. ed., México, Po-
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VARIOS AUTORES, La libertad religiosa. Memoria del IX Congreso Inter-
nacional de Derecho Canónico, México, UNAM, 1996.
REFLEXIONES SOBRE EL FUNDAMENTO
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Larry ANDRADE-ABULARACH*
SUMARIO: I. Introducción. II. La dialéctica existente en el pensamien-

to jurídico actual. III. La concepción positivista. IV. La concepción
jusnaturalista. V. La vigencia del jusnaturalismo clásico. VI. Los pre-
supuestos básicos del jusnaturalismo clásico. VII. La dignidad huma-
na. VIII. A manera de conclusión. IX. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo desarrolla la relación del derecho natural con los dere-
chos humanos y su expresión en el derecho positivo. Para ello se tratará, en
primer lugar, y de un modo muy breve, las dos concepciones básicas exis-
tentes sobre el derecho: el jusnaturalismo y el positivismo jurídico. Segui-
damente se indicarán los presupuestos básicos del jusnaturalismo clásico.
Por último, se analizará la noción de dignidad humana, entendida como
fundamento último y esencial de todo derecho.
* Doctor en derecho por la Universidad de Navarra, España; especialista en investiga-

ción jurídica y social; licenciado en ciencias jurídicas y sociales; abogado y notario por la
Universidad Rafael Landívar (Guatemala). Entre otros cargos fue consultor del Alto Comi-
sionado de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y, luego,
director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar en
Guatemala. Ha realizado varias investigaciones, publicado trabajos y escrito artículos sobre
temas de filosofía del derecho, derechos humanos, derecho internacional y derecho consti-
tucional, entre otros. Actualmente es consultor internacional, catedrático universitario, co-
lumnista del diario Prensa Libre de Guatemala y secretario general de la Universidad Ra-
fael Landívar.
57
58 LARRY ANDRADE-ABULARACH
II. LA DIALÉCTICA EXISTENTE

EN EL PENSAMIENTO JURÍDICO ACTUAL
El jusnaturalismo y el positivismo jurídico son dos concepciones que

expresan, en alto grado, la tensión dialéctica existente en el pensamiento
jurídico. Ciertamente, nunca es bueno enfrentar posiciones, pero es claro
que ambas concepciones han tenido y tienen respuestas diversas ante una
misma pregunta: ¿qué es el derecho? Como intentaré mostrar en este traba-
jo, la contestación que se dé a esta cuestión condicionará, a su vez, el conte-
nido del mismo.
III. LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA
¿Qué responde el positivismo jurídico a la pregunta sobre el derecho?

Para contestar a esta cuestión, es importante señalar dos presupuestos que,
en general, concurren en la concepción positivista del derecho:
— En primer lugar, una teoría ética no cognoscitivista. Se parte así de la

idea de que la razón humana no es capaz de formular juicios morales
con cierta objetividad. La consecuencia de este presupuesto es el re-
lativismo moral. No se admite la existencia de valores morales obje-
tivos ni, por supuesto, nada que pueda ser identificado como derecho
natural o ley natural. Toda valoración dependerá del contexto social,
de las circunstancias o de la mera opinión personal. El derecho, por
ello, no tiene por qué partir de ciertos principios objetivos. En este
sentido, el dogma fundamental del positivismo jurídico es la preten-
dida separación entre derecho y moral, o dicho en otras palabras, el
lema: “la ley es la ley”.
— En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el elemento
fundamental para la existencia y validez del derecho es el procedi-
miento formal de elaboración del mismo. Dada la inexistencia de
principios objetivos, el derecho podrá tener cualquier contenido. En
este sentido afirmaría Kelsen: “la existencia del derecho es una cosa,
su mérito o demérito, otra”. Lo importante es el respaldo del poder.
De este modo, estamos ante un sistema jurídico cuando una mayoría
logra imponer un conjunto de normas en una determinada sociedad,
cualquiera que sea el valor moral o el contenido de justicia de dichas

normas.
Partiendo de estos presupuestos, el positivismo jurídico entiende que el

derecho es un sistema de normas que pertenecen a un concreto ordena-
miento jurídico exclusivamente en virtud de su adecuación a unos criterios
formales internos, esto es, establecidos por el propio ordenamiento: apro-
bación por una mayoría parlamentaria, promulgación por un poder sobera-
no, etcétera. Para la existencia y obligatoriedad del derecho es así funda-
mental el criterio formal, el procedimiento de su elaboración, sin exigir
ninguna conexión con el derecho natural o el orden moral, ya que éstos,
como he señalado, se consideran algo relativo y cambiante. Lo que real-
mente importa es que las normas cuenten con el respaldo del poder. Éste se
convierte así en fundamento último del derecho. En este sentido, Thomas
Hobbes, uno de los autores que se encuentran en el origen del positivismo
jurídico, sostuvo: non veritas sed auctoritas facit legem.
Estos presupuestos tienen unas consecuencias claras en el propio mode-
lo de jurista. Éste deja de ser un jurisprudente, un profesional comprometi-
do con la justicia en sentido clásico, para convertirse en un técnico que tra-
baja con una herramienta, la ley.
IV. LA CONCEPCIÓN JUSNATURALISTA
Por el contrario, para la concepción jusnaturalista al criterio formal debe

acompañar el material. El derecho no puede reducirse a un puro procedi-
miento. Existen exigencias que dimanan de la naturaleza humana, ya que
ésta posee una juridicidad inherente. El legislador, el jurista y la misma so-
ciedad deben ser conscientes de esta realidad. Desde esta perspectiva, el
fundamento y la razón de la obligatoriedad del derecho no es el poder, sino
la dignidad de la naturaleza humana.
Existen dos grandes formas a través de las cuales se ha presentado, his-
tóricamente, el derecho natural: la concepción clásica y la racionalista.
Pero, al igual que ocurría con el positivismo jurídico, también es posible
enunciar dos presupuestos básicos comunes a ambas:
— El primero es una teoría ética cognoscitivista. Ello supone la admi-

sión de la capacidad de la razón para distinguir ciertos principios ob-
jetivos que deben regir el actuar humano. Se trata, por lo tanto, de una
visión positiva y optimista de la razón humana. Ésta es capaz de distin-
guir entre el bien y el mal, entre lo justo e injusto en una sociedad.
Esta idea ha impregnado profundamente la cultura filosófico-jurídi-
ca occidental, y ha tenido consecuencias radicales en la configura-
ción de la noción de derecho natural y de los derechos humanos.
El jusnaturalismo clásico sostiene así que la razón es el instrumento vá-

lido para conocer una realidad ya creada. Será la interpretación racional de
la naturaleza la que nos conduzca al verdadero conocimiento. Pero la razón
no crea, sino que conoce la realidad y la verdad ya existentes. Así, Tomás
de Aquino afirmará que la razón es el árbitro decisivo de lo bueno y lo
malo. En sus propias palabras: “el bien del hombre es ser conforme a la ra-
zón y el mal del hombre estar fuera de la razón”. Esta línea fue seguida por
la escolástica española. Así, Suárez atribuye el discernimiento de lo que es
o no congruente con la naturaleza humana: “a una cierta facultad de ésta
que llamamos razón natural”.
— En segundo lugar, el jusnaturalismo mantiene que ciertas exigencias

éticas, derivadas de la naturaleza humana y de su dignidad, deben ser
un presupuesto objetivo del derecho. Se trata de principios que deben
ser respetados en todo momento y circunstancia histórica. Entre ellos
se encuentran el derecho a la vida de todo ser humano, a la integridad
física, a expresar opiniones políticas, a ejercer cultos religiosos, a no
ser discriminado por causa de la raza, a no ser condenado sin un debi-
do proceso penal, etcétera. Este conjunto de exigencias conforman,
entre otras, lo que durante siglos se ha denominado “derecho natu-
ral” y en la actualidad aparece reflejado en numerosas declaraciones
de derechos humanos.
En definitiva, para el jusnaturalismo el derecho no puede tener cualquier

contenido. Como señaló Gustav Radbruch, un positivista convertido al jus-
naturalismo después de los horrores nazis: “hay leyes que no son derecho y
derecho por encima de las leyes”. La concepción jusnaturalista defiende,
incluso, la existencia de una obligación moral de no acatar las normas in-
justas. Ello remite al tema de la objeción de conciencia. Desde presupues-
tos jusnaturalistas, no puede mantenerse que el derecho constituya una va-
riable absolutamente dependiente de la sociedad. No puede admitirse, en

este sentido, la absoluta asimilación entre conductas jurídicas y conductas
sociales. O, lo que es lo mismo, debe rechazarse la visión que entiende
como misión del legislador plasmar los usos y las prácticas sociales de
modo acrítico. Por el contrario, el derecho tiene, desde esta perspectiva, la
función de realizar un “examen crítico” de la vida social. Para ello, es im-
portante, como ya he señalado, que el jurista no pierda de vista la existencia
de principios y exigencias normativas que dimanan de la naturaleza huma-
na y su dignidad. Debe distinguir entre doxa y episteme, entre opinar y sa-
ber. Por otro lado, nunca se tiene que olvidar que la verdad, o más en con-
creto, la justicia, no siempre encuentra un reconocimiento social general.
Ya he hecho referencia a la existencia de dos grandes formas a través de
las cuales se ha presentado, a lo largo de la historia, la ciencia del derecho
natural: la concepción racionalista y la clásica. Durante un largo periodo,
que transcurrió aproximadamente durante los siglos XVII al XIX, la pri-
mera oscureció tanto a la segunda que la expresión “derecho natural” fue
sinónima de jusnaturalismo racionalista.
Pero este jusnaturalismo llevó a cabo una deformación del derecho natu-
ral que desembocó en el positivismo. En síntesis, es preciso señalar que el
jusnaturalismo racionalista entendió que la razón era el único y exclusivo
elemento a partir del cual es posible el conocimiento del derecho natural.
De este modo, el ser humano ya no interpreta la realidad, como ocurría en
el pensamiento clásico, sino que crea sus propias normas de conducta. Será
su razón, autónoma y libre de todo presupuesto objetivo, la que diseñe un
sistema de derecho natural que, por otro lado, será ahistórico. El derecho
natural, progresivamente desgajado de la ley natural, ya no será entendido
como la participación del hombre en la ley eterna. Será por el contrario, un
producto de la razón apoyada sobre sí misma. De este modo, a diferencia
del jusnaturalismo clásico, se defenderá la autonomía e independencia de
la razón humana frente a la razón teológica. Es la separación entre fe y
razón a la que se refirió en muchas ocasiones Juan Pablo II, y actualmente,
Benedicto XVI.
El jusnaturalismo racionalista impulsó en Europa la codificación. Los
códigos pretendían ser así los exponentes máximos del derecho natural.
Sin embargo, este proceso, lejos de potenciar el derecho natural, se convir-
tió en el máximo enemigo del mismo. Al entender que no existe más dere-
cho que el contenido en los códigos, y que el juez, en frase de Montesquieu,
no es más que “la boca muda que pronuncia las palabras de la ley”, el racio-
nalismo se deslizó, casi sin percibirlo, hasta un positivismo cerrado, total y
absoluto. Se había caído en el dogma fundamental del positivismo: “sólo el
derecho positivo es derecho y todo derecho positivo es derecho”.
V. LA VIGENCIA DEL JUSNATURALISMO CLÁSICO
Sin embargo, parece que la situación antes descrita ha cambiado en los

últimos años. Se puede así hablar de una cierta rehabilitación del jusnatura-
lismo clásico, fundamentalmente del aristotélico y del tomista. Son varias
las razones que pueden explicar este retorno:
— En primer lugar, la recuperación de la noción de “naturaleza de las

cosas”, que tiende a buscar las estructuras originarias de la vida so-
cial y jurídica. En este sentido, ha señalado Villey:
La doctrina del derecho natural clásico, auténtico, es que el derecho debe ser
extraído de la observación de toda la naturaleza y diría que precisamente de
la naturaleza de las cosas. Y exactamente en el sentido en el que los teóricos
modernos entienden la naturaleza de las cosas: las cosas del universo social,
las instituciones sociales... los grupos sociales existentes, las relaciones de
negocios, sociedades, contratos, acciones. Las cosas en su diversidad... No
hay ninguna filosofía más favorable a la noción de naturaleza de las cosas y a
su utilización en el derecho que el antiguo sistema clásico de derecho natu-
ral. Evita hacer del derecho la creación de una razón pura; sabe... que antes
de todos los conocimientos y como base de ellos está el ser.1
De cualquier forma, hay que matizar que no todos los autores que em-
plean esta expresión se consideran a sí mismos jusnaturalistas.
— En segundo lugar, el movimiento de “rehabilitación de la filosofía

práctica” y aristotélica, que ha tenido lugar fundamentalmente en
Alemania y los Estados Unidos de América, ha potenciado la recupe-
ración del jusnaturalismo clásico. Ciertamente se advierte la existen-
cia de un back to Aristóteles, que sirve de apoyo a la restauración de
1 Villey, M., “Historique de la nature des choses”, Archives de Philosophie du Droit,
1965, t. X, pp. 276 y 277.
la “filosofía práctica”. Los autores representativos de este movi-

miento son muy numerosos. Entre ellos cabría mencionar a Arendt,
Robert Spaemann e Inciarte. También debe ser destacada la aporta-
ción de Finnis.
— En tercer lugar, en el ámbito de la argumentación jurídica, ha sido
importante la reivindicación de la retórica clásica, frente al logicismo
deductivista, estrechamente vinculado con el positivismo.
VI. LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS DEL JUSNATURALISMO CLÁSICO
Paso, seguidamente, a exponer los presupuestos básicos del jusnatura-

lismo clásico. Éste puede ser entendido como aquella concepción del dere-
cho que sostiene la existencia, en todo ordenamiento jurídico, de una uni-
dad entre derecho natural y derecho positivo. De este modo, se afirma que
en todo sistema jurídico existen normas positivas convencionales y, por
ello, cambiantes, y elementos naturales o permanentes. En este sentido, es
paradigmática la aportación de Aristóteles. Desde un punto de vista meto-
dológico, este filósofo sentó, en el siglo V a. C., las bases de esta concep-
ción. Por ello nos puede resultar ilustrativo leer un fragmento de su obra
Ética a Nicómaco:
En el derecho político, una parte es natural y la otra legal. Es natural lo que,

en todas partes, tiene la misma fuerza y no depende de las diversas opiniones
de los hombres. Es legal todo lo que en principio puede ser indiferente-
mente de un modo u otro, pero que cesa de ser indiferente desde que la ley lo
ha resuelto.
La expresión “derecho político” equivale aquí al derecho de una polis o

ciudad Estado. Se trata, por lo tanto, de la globalidad de un ordenamiento
jurídico. Pues bien, Aristóteles ya vio con claridad que los distintos com-
ponentes de un ordenamiento jurídico no tienen la misma fuente. Hay una
parte que debe su origen a la convención humana: son un producto cultural,
obra del hombre. Hay otra que tiene su origen en la naturaleza; no es obra
del hombre, sino un orden dado al hombre y a la sociedad.2 Pero ambos ele-
mentos confluyen en una unidad. De este modo, derecho natural y derecho
positivo, factores jurídicos que tienen su origen en la naturaleza y factores
2 Hervada, J., Historia de la ciencia del derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1991, p. 18.
jurídicos que nacen ex condicto, forman una unidad: el orden jurídico de la

comunidad. Por ello, el derecho natural al que se refiere Aristóteles no es
un derecho abstracto o ideal. Es parte del derecho que rige en un Estado.3
En la historia del jusnaturalismo clásico es famoso el texto de Sófocles
que recoge la actitud de Antígona, heroína griega que se rebeló frente a la
ley positiva del rey. Esta ley le prohibía dar sepultura al cuerpo de su her-
mano. Antígona respondía al rey: “No creo que vuestras leyes tengan tanta
fuerza que hagan prevalecer la voluntad de un hombre sobre la de los dio-
ses, sobre estas leyes no escritas e inmortales; éstas no son de ayer, son de
siempre. ¿Acaso podré por consideración a un hombre, negarme a obede-
cer a los dioses?”.4
La tradición jusnaturalista clásica pervivirá en el pensamiento estoico.
En este sentido, Cicerón afirmará en su obra De legibus que el fundamento
universal del derecho y de las leyes reside en la naturaleza del hombre.
También en De república sostuvo:
... hay una ley verdadera, recta razón conforme con la naturaleza, presente en
todos, constante, sempiterna... A esta ley no cabe abrogarla, ni es lícito dero-
garla en algo, ni puede ser abrogada por completo, ni nos podemos desligar
de esta ley por obra del senado o del pueblo... no será una en Roma, otra en
Atenas, una ahora, otra después; todos los pueblos, en todo tiempo, serán
regidos por esta única ley... y quien no le obedezca renegará de él mismo, y, re-
3 Conviene señalar, sin embargo, que la referencia a la existencia del derecho natural,
como elemento normativo de la conducta humana, no surge con Aristóteles. Es antiquísima.
Ciertamente, desde los mismos albores de la civilización, el ser humano ha captado que
existen exigencias de comportamiento en la sociedad y deberes de justicia en las relaciones
humanas, que no dimanan de la voluntad del hombre. En un principio se hablará de leyes de
los dioses. Como ejemplo, cito un texto que data de 2,000 años a.C. Pertenece al capítulo
125 del Libro de los Muertos. Este libro, que detalla cómo las almas de los egipcios muertos
deben justificarse ante Osiris, contiene la siguiente confesión: “Traigo en mi corazón la ver-
dad y la justicia, pues he arrancado de él todo mal. No he hecho sufrir a los hombres. No he
tratado con los malos. No he cometido crímenes. No he hecho trabajar en mi provecho con
abuso. No he maltratado a mis servidores. No he blasfemado de los dioses. No he privado al
necesitado de lo necesario para la subsistencia. No he hecho llorar. No he matado ni manda-
do matar. No he tratado de aumentar mis propiedades por medios ilícitos, ni de apropiarme
de los campos de otros. No he manipulado las pesas de la balanza. No he mentido, no he di-
famado. No he escuchado tras las puertas. No he cometido jamás adulterio. He sido siempre
casto en la soledad. No he cometido con otros hombres pecados contra la naturaleza. No he
faltado jamás al respeto debido a los dioses”. Tomado de Ayllón, J. R., En torno al hombre,
Madrid, Rialp, 1992, p. 189.
4 Sófocles, Antígona, pp. 452-457.
chazando su naturaleza de hombre, por esto mismo incurrirá en las máximas

penas, aunque pudiera escapar de otras sanciones.5
Con Tomás de Aquino, la teoría clásica del derecho natural adquirió for-
ma acabada. Aquino dio origen a una escuela de pensamiento que aún per-
dura hasta nuestros días. Defendió la existencia de una ley eterna, una ley
natural y una ley humano-positiva. La ley natural posee, entre otras propie-
dades, la de su carácter originario (o innato), universal e inmutable en lo
que se refiere a los primeros principios.6 Por su parte, la ley humano-positi-
va, entendida como el conjunto de normas que regulan la organización so-
cial, sólo obliga si es conforme con la recta razón o, lo que es lo mismo, si
respeta los principios básicos de la ley natural. Por ello, cuando una norma
jurídica es claramente injusta y contraria a la razón, deja de ser propiamen-
te derecho para convertirse en un acto de violencia. Así ocurre, v. gr., con
una norma que permitiera la muerte de un inocente (por ejemplo, el abor-
to). Cuando concurre esta circunstancia, el derecho pierde su fuerza moral
para obligar y el individuo se ve legitimado para desobedecer.
Como he señalado, la influencia de la doctrina de la ley natural de To-
más de Aquino ha sido muy importante en el pensamiento jurídico occi-
dental. Ha influido decisivamente en la configuración de la noción de dere-
chos humanos. Ello se advierte claramente cuando se comprueba que las
propiedades que tradicionalmente se han atribuido a la ley natural coinci-
dan, básicamente, con las notas que, se suelen atribuir a los derechos huma-
nos:7 su carácter inherente al ser humano, universal e inalienable.
La doctrina clásica del derecho natural ha pervivido hasta nuestros días.
Así, Capograssi ha destacado la unidad del derecho natural y el derecho
positivo recurriendo a la siguiente comparación:
Un ordenamiento jurídico es como un árbol. El árbol es un todo, no sólo el

tronco, no sólo la bella y amplia copa que se ve, sino también la oscura y po-
tente ramificación de raíces que no se ven, que se encuentran bajo tierra y
5 Cicerón, De república, t. III, p. 2.

6 Aquino, Tomás de, Summa Teológica, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos,
1993, I-II, C. 94, a. 2, 4, 6.
7 Esta tesis ha sido sustentada en el ámbito de la filosofía del derecho, entre otros auto-
res, por Pérez Luño, A. E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Madrid,
Tecnos, 2005, pp. 41-44.
que sostienen todo, porque precisamente las raíces son las que ponen en co-
municación la vida del árbol con la vida secreta de la tierra.
De este modo, se defiende la existencia de un único orden jurídico, en el

que cabe distinguir la raíz y el tronco, lo implícito y lo explícito, lo origina-
rio y lo derivado, lo natural y lo positivo, lo dado y lo puesto.
La historia de la ciencia jurídica nos enseña la constante permanencia en
ella del derecho natural. Así, desde la época romana, casi dos milenios de
sucesivas generaciones de juristas han defendido la unidad entre derecho
natural y derecho positivo. Ciertamente, se partía de la existencia del dere-
cho natural como un dato indiscutible. Desde los tiempos de la antigua
Grecia hasta el siglo XIX existieron, ciertamente, atisbos positivistas. Sin
embargo, ese positivismo apenas rozó la ciencia del derecho. Por ello, ju-
ristas y filósofos no sintieron especial necesidad por demostrar la existen-
cia del derecho natural. Pero a partir del siglo XIX se produjo un auge del
positivismo que aún pervive hasta nuestros días. Ello introdujo la necesi-
dad de esa demostración. Por ello, una vez definida la noción de derecho
natural, lo que debe ahora ocuparnos es su fundamento.
VII. LA DIGNIDAD HUMANA
Hemos señalado que el jusnaturalismo presupone que los distintos com-

ponentes de un ordenamiento jurídico no tienen la misma fuente. Hay una
parte que es un producto cultural, obra del hombre. Hay otra que tiene su
origen en la naturaleza; no es obra del hombre, sino un orden dado al hom-
bre y a la sociedad. Pues bien, podemos afirmar que el primer fundamento
natural del derecho es la misma persona y su dignidad. Como señaló Sa-
vigny, “el origen del derecho coincide con el origen del hombre”. Y en el
mismo sentido, señala Hervada que el tema del derecho natural remite al
valor y a la dignidad de la persona humana, reducido a sus dimensiones ju-
rídicas. Hablar de derecho natural es, en suma, referirse a la dignidad de
todo ser humano. Por ello, resulta ineludible una referencia a esta noción y
a su carácter normativo.
En el discurso filosófico y jurídico actual es frecuente apelar al principio
de la dignidad humana. No se trata, sin embargo, de una idea exclusiva del
mundo contemporáneo. Por el contrario, es posible rastrear sus orígenes
hasta el pensamiento griego. En concreto, la humanitas o conciencia de la
igual dignidad de los hombres, y la necesidad de un idéntico respeto a to-

dos ellos, aparece, por primera vez, en la obra de Panecio de Rodas (siglo V
a. C.). También podríamos mencionar a Hipias Elide o Cicerón (106-43 a.
C.).8 Este último autor sostenía: “Nada hay tan semejante a otra cosa como
un hombre a otro. Cualquier definición del hombre vale para otro. Ello sólo
resulta oscurecido en la medida en que el hombre se deja llevar por la co-
rrupción de costumbres y por la variabilidad del ánimo”.9
Todos estos autores presuponen la existencia de una cierta igualdad
esencial y natural entre todos los hombres. Éstos poseen una naturaleza co-
mún que, en virtud de sus caracteres propios, es especialmente valiosa y,
por ello, normativa. De este modo, genera demandas frente a los demás
y deberes frente a uno mismo.
El posterior desarrollo de la noción de dignidad y de su sustrato, el con-
cepto de persona, se encuentra estrechamente vinculado con el pensamien-
to cristiano. Con respecto a la noción de persona, puede señalarse que la
aportación cristiana en la configuración de una noción universalista y tras-
cendente de ésta fue decisiva.10 Ciertamente, en el mundo griego no concu-
8 Véase sobre este tema Ballesteros, J., Sobre el sentido del derecho, Madrid, Tecnos,
1986, p. 112.
9 Cicerón, De legibus, t. I, p.1 0. También en la misma línea, Séneca (4 a. C.-65 d. C.)
sostenía: “El alma recta, buena, grande, que es Dios mismo hospedado en un cuerpo humano,
puede encontrarse tanto en un caballero romano como en un liberto, como en un esclavo”.
10 El sentido filosófico u ontológico de la noción de persona es una creación del lengua-
je teológico-cristiano, y surgió como consecuencia de las disputas trinitarias y cristológicas
de la Antigüedad. Al intentar explicar con términos precisos la tesis del Dios uno y trino, y
el dogma del verbo encarnado, se aplicaron las categorías de sustancia, esencia, naturaleza
y, como novedad, la de persona. Los términos utilizados fueron los griegos de ousia (sus-
tancia, esencia) e hypóstasis (subsistencia). En Cristo se reconoció una sola subsistencia o
hypóstasis, esto es, una sola persona, y dos naturalezas (physis). Como equivalente latino a
la palabra hypóstasis se utilizó el término persona, por encontrarlo el más adecuado. Con
ello se creaba la acepción filosófica u ontológica de persona, entendida como una subsisten-
cia o ser subsistente de naturaleza intelectual o espiritual. Esta significación, que originaria-
mente nació, no en razón del hombre, sino en función de Dios (las tres personas divinas) re-
sultaba transferible a toda subsistencia de naturaleza intelectual, por lo que la filosofía
posterior la aplicó al hombre para poder explicar determinadas dimensiones de su ser. Así,
Boecio expuso la definición más antigua, y quizás más ampliamente aceptada, de la perso-
na: “sustancia individual de naturaleza racional” “Persona est naturae rationalis individua
substantia” (Boecio, Liber de persona et duabus naturis, cap. III, en PL, 64, 1343). En rela-
ción con los orígenes de la acepción jurídica de persona véase Hoyos, I.M., El concepto ju-
rídico de persona, Pamplona, Eunsa, 1989, pp. 346 y ss.; Hervada, J., Lecciones propedéu-
ticas de filosofía del derecho, Pamplona, Eunsa, 1995, pp. 432 y ss. y Aparisi, A.,
rría tal universalismo, ya que se mantenía la reducción del hombre al ciuda-

dano, de tal modo que a los extranjeros se les consideraba potenciales
esclavos. Como mantiene Orozco Delclós,11 cuando los autores cristianos
abordaron filosóficamente el estudio de la persona, no tomaron como pun-
to de referencia las expresiones griegas; la noción de persona en la filosofía
cristiana es incomparablemente más elevada que la griega de los clásicos.
Y ello, hasta el punto de que se puede mantener que la actual noción
filosófica u ontológica de persona es una creación del lenguaje teológico
cristiano.
La noción ontológica de persona, y la universalización que implica, per-
mitió sentar las bases para poder comprender una dimensión radical de su
ser, la dignidad inherente a cada miembro de la especie humana. Este dato,
como veremos después, es también clave para poder entender el origen y
desarrollo de la actual cultura de los derechos humanos. El pensamiento
cristiano captó que la persona humana, en razón de su dignidad, se encuen-
tra, frente al resto de las criaturas, en otro orden del ser, y como tal debe
comportarse y ser tratado.
En la actualidad es frecuente entender que el principio de la dignidad
humana representa el fundamento último del orden moral y jurídico. En
este sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la mayoría
de instrumentos internacionales de derechos humanos, tanto universales
como regionales, hacen referencia a la dignidad humana.
La Constitución guatemalteca establece en el artículo 4o. que:
En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y de-
rechos. El hombre y la mujer, tienen iguales oportunidades y responsabilida-
des. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición
que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fra-
ternal entre sí.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el título

primero, capítulo I, “De las garantías individuales”, en su articulado, hace
referencia a la dignidad de la persona humana.
“Personalidad jurídica y capacidad de obrar”, Introducción a la teoría del derecho, Tirant

lo Blanch, 1994, pp. 193 y ss.).
11 Orozco Delclós, A., “Fundamentos antropológicos de ética racional I. Qué es la per-
sona y cuál su dignidad”, Cuadernos de Bioética, 1993, 13, p. 42.
La Constitución Española, en su artículo 10.1, sostiene que “la dignidad

de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desa-
rrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás
son fundamento del orden político y de la paz social”. Incluso, para algu-
nos autores, la dignidad humana fundamenta los valores superiores y, en
definitiva, los derechos fundamentales. Así, mientras que en el ámbito jus-
privatista es fundamental la noción de personalidad jurídica, en el campo
del derecho público se entiende que el presupuesto de los derechos funda-
mentales es la noción de dignidad humana.
En el mismo sentido, la Constitución alemana otorga a la idea de digni-
dad un lugar fundamental en el orden jurídico. Así, en su artículo 1o.,
mantiene que “la dignidad del hombre es inviolable”. En la misma línea
se manifiestan otras Constituciones, como la italiana o la portuguesa.
Asimismo, resulta llamativo que un texto surgido en un contexto jurídi-
co-político diferente, como la Constitución de la Federación Rusa, adop-
tada el 12 de diciembre de 1993, establezca, en su artículo 21, 1: “la dig-
nidad de la persona es protegida por el Estado. Nada puede servir de
fundamento para su menoscabo”.
Incluso, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
titula su capítulo I, “Dignidad”. A su vez, el artículo 1o. de dicho texto,
bajo el rótulo de “Dignidad humana”, sostiene: “La dignidad humana es in-
violable. Será respetada y protegida”.
Pero la frecuencia en el uso del concepto va acompañada, en muchos ca-
sos, de una patente imprecisión. La paradoja se presenta porque, por un
lado, la dignidad aparece como el fundamento natural del derecho. Señalar
que algo es contrario a la dignidad humana se presenta como prueba irrefu-
table. Sin embargo, el significado que se atribuye a este concepto es tan
ambiguo que, en ocasiones, se convierte en una expresión vacía de conteni-
do. Hay que admitir, en palabras de González Pérez que:
en nombre de la dignidad se intentan justificar soluciones radicalmente

contrarias sobre temas fundamentales tan de nuestros días como la admisi-
bilidad de ciertas formas de manipulación genética, el aborto, la disponibi-
lidad de órganos humanos, los experimentos médicos con personas y la eu-
tanasia.12
12 González Pérez, Jesús, La dignidad de la persona, Madrid, Cívitas, 1986, pp. 19 y 20;
véase asimismo Melendo, T. y Millán-Puelles, L., Dignidad: ¿una palabra vacía?, Pam-
plona, Eunsa, 1996.
También es fácil de constatar que gran parte de los problemas actuales

que gravitan en torno a la noción de derechos humanos o fundamentales
hunden sus raíces en una deficiente o errónea concepción de la dignidad.
No es éste el momento para exponer los distintos significados que en la
actualidad se atribuyen a esta noción. Tan sólo destacar dos líneas funda-
mentales:
— En primer lugar, la corriente de inspiración kantiana, que, en cone-

xión con el jusnaturalismo racionalista, entiende la dignidad de un
modo inmanente, desvinculada de la idea de naturaleza humana, al
considerar ésta como una instancia meramente empírica, carente de
normatividad. En su Fundamentación de la metafísica de las cos-
tumbres, Kant se refiere a:
la dignidad de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que aquella
que él se da a sí mismo… como legislador en el reino de los fines, como libre
respecto de todas las leyes naturales y obedeciendo sólo a aquellas que él
mismo se da… la autonomía es, pues, el fundamento de la dignidad de la na-
turaleza humana y de toda naturaleza racional.13
Kant resalta la libertad como capacidad específica del hombre. Se trata

del rasgo fundamental que lo diferencia de los demás seres, los cuales ac-
túan mecánicamente, sometidos a leyes necesarias. Pero Kant va más
allá: traslada la esencia de la dignidad a la libertad. Ésta se traducirá, a
su vez, en pura autonomía de la razón, sin referencias objetivas, ya que su
imperativo categórico se expresa en máximas formales, sin contenido
material.
En consecuencia con ello, la dignidad se traduce, fundamentalmente, en
la autonomía moral de la conciencia, sin ninguna vinculación a una instan-
cia objetiva. Se configura así la dignidad como una libertad ilimitada y un
dominio independiente de la persona sobre sí, incompatible con la idea de
que el hombre es un ser creado.
13 Kant, E., Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad. de M. García Mo-

rente, Real Sociedad Económica Matritense de Amigos del País, 1992, pp. 92 y 94.
En definitiva, se disocia la noción de dignidad de la ley natural.14 Como

señala Hervada,15 el término final de esta forma de entender la dignidad es
la anomia: el hombre es su propia ley.16
— Frente a ello y en segundo lugar, es posible entender la dignidad, no

de un modo inmanente, sino trascendente, como participación de la
dignidad propia del ser subsistente. En tanto que el ser subsistente
tiene una estructura racional objetiva, el ser humano, creado como
reflejo y participación de éste, también la posee. Desde esta perspec-
tiva, la dignidad no configura al ser humano totalmente desvincula-
do, con derechos ilimitados y deberes autónomamente surgidos. Por
el contrario, se trata de un ser que, al tener su dignidad por participa-
ción, está naturalmente ordenado a unos fines que lo perfeccionan.
Desde esta perspectiva, la dignidad radica en la naturaleza del hombre.

Por ello es una dimensión intrínseca del ser humano y posee un carácter on-
tológico. Nadie puede atribuirla o negarla —ni siquiera su propio deposita-
rio—, no hay vidas indignas. Éste es el sentido que le atribuía Tomás de
14 La consecuencia lógica, llevada hasta el extremo por autores como Engelhardt, es la

negación de derechos a los seres no conscientes de la especie homo sapiens, como los em-
briones, fetos, niños pequeños, comatosos o descerebrados. Este autor se permite clasificar
a los seres humanos en función de su alejamiento frente al ideal de autonomía. Los zigotos,
embriones, fetos, anencefálicos y comatosos persistentes se llegan a considerar inferiores a
ciertos mamíferos superiores, ya que podría admitirse que poseen mayor racionalidad. En
definitiva, la dignidad ya no es un presupuesto inherente a todo miembro de la especie hu-
mana. Por esta vía se destruye completamente la noción de derecho natural. Engelhardt, H.
T., Los fundamentos de la bioética, Barcelona, Paidós, 1995, p. 358.
15 Hervada, J., Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, Pamplona, Eunsa,
1992, p. 447.
16 Como se puede comprobar, Kant eleva propiedades del ser humano, como la autono-
mía y la racionalidad, a fundamentos de la dignidad. Algunos de sus seguidores han profun-
dizado en estas ideas y han llevado sus planteamientos hasta el extremo de mantener que la
dignidad no radica en la esencia de la persona, sino en sus accidentes, fundamentalmente en
la autonomía, llegándose incluso, como veremos más adelante, a identificar con ella. En
consecuencia, para tener dignidad, y por ello derechos, sería requisito imprescindible la po-
sesión de una mínima racionalidad y autonomía. Como señala Ballesteros, determinadas
cualidades que afectan al tener del hombre y no a su ser, se erigen en fundamento de la dig-
nidad. Ballesteros, J., “Sobre la fundamentación antropológica de la universalidad de los
derechos humanos”, Discurso leído el 2 de diciembre de 1999 en su recepción como Acadé-
mico de Número de la Real Academia de Cultura Valenciana, p. 24.
Aquino. Él sostenía, en un pasaje del libro I de la Summa Teológica, que

“el término dignidad es algo absoluto y pertenece a la esencia”.17
De acuerdo con ello, podríamos definir la dignidad como “la perfección
o intensidad del ser que corresponde a la naturaleza humana y que se predi-
ca de la persona, en cuanto ésta es la realización existencial de la naturaleza
humana”18 y de lo más intrínseco a ella, su fin.19 En este sentido señala To-
más de Aquino que, en la medida en que lo más intrínseco a una cosa es su
fin, de esto se sigue que lo más intrínseco a la naturaleza humana no es
cualquier acto voluntario, sino aquel acto voluntario que se oriente a ese
fin. La referencia a la existencia de fines en el ser humano nos remite al
concepto clásico de ley natural o moral. Esta es expresión del ser del hom-
bre y de su carácter normativo.
De acuerdo con esta visión, el hombre, poseedor de una dignidad radical
por participación, está llamado a comportarse de acuerdo con las exigen-
cias derivadas de ésta dignidad y vinculadas a los fines de su propia natura-
leza racional. La persona humana merece un trato adecuado a su estatuto
ontológico y ella misma debe comportarse de acuerdo con él. La ley natural
es así inherente a la propia naturaleza humana.
Esta posición ha sido abiertamente criticada por aquellos que entienden
que admitir que la propia naturaleza humana es un presupuesto del actuar
limita injustificadamente la libertad. Como señala González,20 es claro que
plantear una doctrina de la perfección del tender despierta actualmente sos-
pechas y recelos. Ello se debe a que esta posición supone aceptar tácita-
mente que hay un tender humano, que debe adecuarse a los fines de la pro-
pia naturaleza, la cual parece limitar a priori la libertad.
17 Aquino, Tomás de, Summa Teológica, cit., nota 6, I-I, C. 42, a. 4, p. 411.
18 Hervada, J., Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, op. cit., nota 2, p. 449.
La crítica jusfilosófica a este enfoque se ha apoyado en la ambigüedad del término “natura-
leza”. En nuestra opinión, el problema se resuelve cuando se adopta una perspectiva teleo-
lógica. Sobre este tema véase González, A. M., Moral, razón y naturaleza, Pamplona, Eun-
sa, 1998. Sobre el debate actual de la viabilidad de recurrir al concepto de naturaleza como
guía moral véase Callahan, D., “Can Nature Serve as a Moral Guide?”, Hasting Center Re-
port, noviembre-diciembre de 1996, 26 (6), pp. 21 y 22. En el mismo número pueden con-
sultarse también Kass, L. R., “The Trouble Dream of Nature as a Moral Guide”, y Norton,
B. G., “Moral Naturalism and Adaptive Management”.
19 Summa Teológica, cit., nota 6, ts. I-II, C.6, a. 1, p. 103.
20 González, A. M., “El estatuto de ‘lo moral’. Reflexión histórico-crítica”, Anuario Fi-
losófico, 1997, 30, p. 720.
A ello podemos contestar que esta concepción de la naturaleza humana

y de su dignidad no implica una visión de la persona sometida en su actuar,
a una mandato externo, ajeno a ella misma. En realidad, no existe ninguna
incompatibilidad entre la ley natural, inherente a la naturaleza humana, y la
libertad. Siguiendo a Hervada:
La ley natural es ley del acto libre y expresa la perfección de la libertad; es la

expresión racional del orden de la naturaleza humana… la máxima libertad
consiste en asumir conscientemente el propio ser… Como sea que la ley na-
tural no es otra cosa que la expresión de una exigencia ontológica —exigen-
cia del ser del hombre—, la autenticidad consiste en obrar conforme a la ley
natural.21
En este sentido, Juan Pablo II, en la encíclica Veritatis splendor ha seña-

lado que
La justa autonomía de la razón práctica significa que el hombre posee en sí

mismo la propia ley… Sin embargo, la autonomía de la razón no puede sig-
nificar la creación, por parte de la misma razón, de los valores y de las nor-
mas morales… La verdadera autonomía moral del hombre no significa en
absoluto el rechazo, sino la aceptación de la ley moral, del mandato de
Dios.22
En el mismo sentido ha señalado Finnis
que la fuerza de la ley natural es racional. Sus principios establecen razones

para actuar o dejar de hacerlo; desafiarlos es incorrecto en la medida en que
es irrazonable. Y en este sentido, la ley natural no es una imposición extrín-
seca de una voluntad ajena… Es, por el contrario, intrínseca a los seres hu-
manos: sus referentes fundamentales son los bienes humanos que generan el
bienestar y la satisfacción humanas y precisamente en cuanto que tales, son
razones para la acción.23
En definitiva, la ley natural, no es una imposición extrínseca de una vo-

luntad ajena. Es, por el contrario, intrínseca a los seres humanos y a su dig-
21 Hervada, J., Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1994, pp. 163
y 164.
22 Encíclica Veritatis splendor, pp. 40 y 41.
23 Finnis, J., Aquinas: Moral, Political and Legal Theory, Oxford, Oxford University
Press, 1998, pp. 79-86.
nidad. La razón, rectamente instruida, conoce los primeros principios del

actuar conforme a las exigencias de la dignidad propia y ajena. Así ocurre,
por ejemplo, con el primer precepto de la ley natural: El bien ha de hacerse,
el mal ha de evitarse. Al mismo tiempo, conviene recordar que la existen-
cia de tales principios no excluye el continuo esfuerzo de la razón práctica
para determinar, en cada caso concreto, las exigencias derivadas, por ejem-
plo, del mencionado precepto general.24
La aceptación de tal carácter ontológico de la dignidad tiene varias con-
secuencias lógicas para el orden jurídico positivo:
— La primera, que tal dignidad es inherente a cualquier ser que perte-

nezca a la categoría homo sapiens. Asimismo, constituye la raíz mis-
ma de los derechos fundamentales. Tales derechos no se derivan de
la atribución del legislador, sino de la dignidad de la naturaleza hu-
mana. De este modo, la misma noción de derechos fundamentales
parte de un presupuesto natural: tienen su origen y fundamento en la
misma persona, son inherentes al ser humano. Derivan de su digni-
dad y no de una concesión de la sociedad. Por ello, se afirma que tales
derechos se reconocen, no que se crean, por los ordenamientos jurídi-
cos. Los derechos humanos son exigencias previas a su reconoci-
miento positivo. En este sentido, la función que se atribuye al dere-
cho internacional o al interno de los diversos países es reconocerlos,
no crearlos. Su infracción conlleva necesariamente una injusticia. En
este sentido, señala Spaemann que los derechos humanos “se deben
reconocer para todo ser que descienda del hombre y a partir del pri-
mer momento de su existencia natural, sin que sea lícito añadir cual-
quier criterio adicional”.25 Para este autor, “si la pretensión de perte-
necer a la sociedad humana quedara al juicio de la mayoría,
24 Esta posición no implica negar que, de hecho, en una sociedad coexistan una plurali-
dad de concepciones del bien. De hecho, ni Aristóteles ni Tomás de Aquino negaban esta
realidad. Únicamente se rechaza que todas tengan que ser valoradas a priori e indiscrimina-
damente de modo positivo. Como señala González, entre otras cosas, porque lo que es bue-
no o malo se comprueba en la vida. Lo fundamental sería discutir dialécticamente cuál de
ellas sería más consistente con las condiciones reales de la vida humana; cuál respondería
más satisfactoriamente a los fines de la naturaleza humana, que ya para Platón constituían
las expectativas más profundas de cada hombre. Véase González, A. M., op. cit., nota 12,
pp. 720 y 721.
25 Spaemann, R., Lo natural y lo racional: Ensayos de antropología, trad. de D. Innera-
rity y J. Olmo, Madrid, Rialp, 1989, p. 50.
habríamos de definir en virtud de qué propiedades se posee dignidad

humana y se pueden exigir los derechos correspondientes. Pero esto
sería suprimir absolutamente la idea misma de los derechos huma-
nos. Éstos presuponen que todo hombre, en tanto que miembro de la
humanidad, puede hacer valer sus derechos frente a otros, lo cual sig-
nifica a su vez que la pertenencia a la especie homo sapiens sólo pue-
de basarse en aquella dignidad mínima que hemos llamado dignidad
humana”.26 A. M. González sostiene que
precisamente esa dignidad se pone en juego cuando cualquiera se arroga el

derecho de decidir que seres merecen el nombre de personas y cuáles no.
Porque entonces fácilmente se pasa a considerarlos como un puro medio, y
se les somete a cálculos utilitaristas. Los fetos, los débiles, los improducti-
vos, los lisiados, los niños, los enfermos, podrían irse excluyendo progresi-
vamente de la definición de persona, y la exclusión podría fácilmente justifi-
carse atendiendo a razones de Estado y en última instancia de conveniencia.
Frente a ésto, no está de más recordar que la dignidad, a diferencia del valor,
no es conmensurable.27
La dignidad nunca se pierde. Como señalaba Gabriel Marcel, en su estu-

dio sobre la dignidad humana, “la calidad sagrada del ser humano aparece-
rá cuando nos acerquemos al ser humano en su desnudez y en su debilidad,
al ser humano desarmado, tal como lo encontramos en el niño, el anciano,
el pobre”.
Todo ello nos viene a confirmar que en las normas que reconocen, regu-
lan y garantizan los derechos fundamentales algo hay, al menos, de natural;
entendiendo lo natural como lo propio de la naturaleza del hombre.28 Sólo
el jusnaturalismo puede justificar suficientemente la realidad de los dere-
chos fundamentales como derechos reconocidos, y no simplemente
concedidos, por el Estado en relación con la persona.
— En segundo lugar, y en consonancia con lo ya señalado, hay que afir-

mar la prioridad ontológica de la vida humana. De este modo, el pri-
26 Spaemann, R., “Sobre el concepto de dignidad humana”, Persona y Derecho, XIX,

1988, p. 25.
27 González, A. M., Naturaleza y dignidad, Pamplona, Eunsa, 1996, pp. 54 y 55.
28 Hervada, J., Historia de la ciencia del derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1991, pp.
22 y 23.
mer derecho fundamental es el derecho a la vida, ya que su lesión im-

plica la negación radical de la misma dignidad inherente al ser. Todo
ataque a una vida humana se traduce en la destrucción misma de la
dignidad que en ella radica. En este sentido, podemos mencionar la sen-
tencia del Tribunal Constitucional español 53/1985, del 11 de abril,
en la que se sostiene:
Dicho derecho a la vida… constituye el derecho fundamental esencial y

troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos
no tendrían existencia posible. Indisolublemente relacionado con el derecho
a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico fundamental
de la dignidad de la persona, reconocido en el artículo 10 como germen o nú-
cleo de unos derechos “que le son inherentes”. La relevancia y la significa-
ción superior de uno y otro valor y de los derechos que los encarnan se mani-
fiesta en su colocación misma en el texto constitucional, ya que el artículo 10
es situado a la cabeza del título destinado a tratar de los derechos y deberes
fundamentales, y el artículo 15 a la cabeza del capítulo donde se concretan
estos derechos, lo que muestra que dentro del sistema constitucional son
considerados como el punto de arranque, como el previo lógico y ontológico
para la existencia y especificación de los demás derechos.
Ciertamente, el derecho a la vida es el derecho natural por antonomasia.

De ahí la importancia de que el derecho positivo lo reconozca y garantice.
Su infracción es siempre una grave injusticia.
VIII. A MANERA DE CONCLUSIÓN
En definitiva, quiero concluir señalando que la historia de la ciencia del

derecho natural es la historia del esfuerzo del entendimiento humano por
comprender lo justo inherente al hombre y a su dignidad. Frente a los gran-
des problemas actuales del derecho natural, como la regulación jurídica y
la protección de la vida, desde su inicio hasta su fin natural, el aborto, la fe-
cundación in vitro, la eutanasia, la clonación, la regulación del matrimonio
y la familia, o la protección de las minorías y los desheredados, nuestro reto
es continuar la labor de aquellos juristas que comprendieron que el derecho
no puede tener cualquier contenido, que su punto de referencia debe ser
siempre la dignidad del ser humano. La apelación al derecho natural permi-
te sustraer del puro arbitrio individual o del voluntarismo colectivo los cri-
terios básicos reguladores de las relaciones entre los seres humanos. Y ello,
porque el mismo presupuesto del derecho, el ser humano y su dignidad, es
una realidad dada al derecho, no construida por él. Quizás uno de los mejo-
res legados que los juristas podemos dejar a las generaciones futuras es la
creencia en esta radical dignidad de toda vida humana, entendida como
fundamento último y esencial del derecho.
IX. BIBLIOGRAFÍA
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REFLEXIONES SOBRE GARANTÍAS Y MECANISMOS
JURISDICCIONALES DE DEFENSA
DE LOS DERECHOS HUMANOS*
Walter ARELLANO HOBELSBERGER**
Sin lugar a dudas, un tema de total actualidad es el relativo a los derechos

humanos, y una de sus vertientes es justamente la forma en que tales dere-
chos deben ser protegidos.
Por un lado, encontramos los mecanismos de carácter jurisdiccional y,
por otra parte, aquellos que tienen una naturaleza diversa, encaminados
igualmente a su protección.
Cuando hablamos de Estado de derecho, es frecuente vincular la termi-
nología con lo que se ha denominado el gobierno de los jueces.
La referencia al gobierno de los jueces equivale al adecuado equilibrio
que le corresponde garantizar al Poder Judicial en las otras dos funciones que
despliega el Estado, esto es, las de naturaleza legislativa y aquellas de índo-
le administrativa o ejecutiva.
Muy cierto es lo que hoy se señala en el ámbito jurídico a nivel nacional
e internacional, en el sentido de que existe un acentuado protagonismo ju-
dicial, dado que efectivamente los jueces dirimen, de manera terminal,
controversias inherentes a distintos rubros de fundamental importancia
para la sociedad, con inclusión de las que se refieren a las materias electoral
y política. A este fenómeno también se le ha denominado judicialización
de la sociedad.
Sin embargo, de ninguna manera puede considerarse que tal protagonis-
mo implique supremacía, ni mucho menos lucimiento, en especial en lo
* Esta ponencia fue presentada en el Foro “Garantías y Mecanismos de Defensa de

los Derechos Humanos”, salón Legisladores de la República, del Palacio Legislativo de San
Lázaro, ciudad de México, el 3 de julio de 2007.
** Magistrado de circuito del Poder Judicial de la Federación.
79
80 WALTER ARELLANO HOBELSBERGER
que atañe al trabajo que despliega el Poder Judicial de la Federación, y de

manera especial el máximo tribunal de justicia del país.
Por el contrario, conforme a las grandes atribuciones que se le han asig-
nado al más alto tribunal de justicia, han de resultar muy claros tanto el
compromiso como la responsabilidad que se le han encomendado, lo que
en absoluto constituye una empresa fácil de asumir.
En este nuevo entorno, que ha colocado a la Suprema Corte de Justicia
de la Nación como un verdadero tribunal constitucional, que además con-
serva funciones de control de la legalidad, ella misma ha propuesto a la co-
munidad jurídica nacional un proyecto que busca ampliar el ámbito protec-
tor del juicio de amparo, a través de ajustes constitucionales y legales para
proteger de manera directa los derechos humanos establecidos en instru-
mentos internacionales de carácter general.
En ese proyecto se propone, de manera expresa, clara y contundente, la
procedencia del amparo por transgresión de garantías, ya sean éstas indivi-
duales o sociales, así como por violaciones a los derechos humanos esta-
blecidos en los instrumentos internacionales.
Lo anterior se traduce necesariamente en un reconocimiento de la im-
portancia que tiene la protección de los derechos humanos en las tareas ju-
risdiccionales de carácter federal, pero sobre todo en una intención positiva
de armar un esquema adecuado que permita su cabal protección por me-
dio de las instituciones constitucionales de mayor relevancia, como es el
juicio de amparo.
Con esa propuesta, de alguna manera se admite que la regulación tradi-
cional prevista en la Ley de Amparo ha sido rebasada por las nuevas exi-
gencias de una sociedad en constante transformación y evolución, que exige
más y mejores respuestas para enfrentar la realidad.
Un análisis preliminar, que por cierto no requiere mayor profundidad,
permite advertir que en la indicada propuesta de reforma a la Constitución
y de creación de una nueva Ley de Amparo, se hace una separación expresa
de lo que son las garantías individuales y sociales, frente a lo que son los
derechos humanos.
Un punto interesante sobre el que no es ocioso meditar, es justo el relati-
vo a la determinación de si dentro de las garantías individuales están implí-
citamente referidos los derechos humanos, y bajo esa perspectiva, podría-
mos formular las siguientes interrogantes:
— ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las garantías individuales?

— ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las garantías sociales?
— ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los derechos humanos?
— ¿Qué diferencia hay entre los derechos humanos y las garantías indi-
viduales?
— ¿Qué diferencias existen entre las garantías sociales y los derechos
humanos?
— ¿Cuáles son los puntos de identidad existentes entre los derechos hu-
manos y las garantías individuales?
— ¿Cuáles son los puntos de identidad que existen entre derechos hu-
manos y garantías sociales?
— ¿Pueden los derechos humanos ser protegidos a través de la tutela de
las garantías individuales?
— ¿Pueden los derechos humanos quedar protegidos a través de la tute-
la de las garantías sociales?
Las respuestas a las anteriores preguntas pueden resultar de gran valía

para comprender los planteamientos prácticos que pueden presentarse en la
aplicación de ese nuevo esquema que se presenta en torno a la ampliación
de la procedencia del amparo en materia de garantías sociales y derechos
humanos.
A muy grandes rasgos, esas interrogantes pueden ser sometidas a dos ti-
pos de planteamientos:
Por una parte, bajo una primera postura, podría afirmarse lo siguiente:
— Las garantías individuales son una especie de los derechos humanos.

— Las garantías individuales están conferidas tanto a las personas físi-
cas como a las morales.
— Las garantías individuales son derechos subjetivos públicos que es-
tablecen una relación jurídica entre el gobernado y el Estado.
— Los derechos humanos son de mayor amplitud, pues tienen eficacia
tanto en la relación gobernado y Estado, como entre personas físicas.
— Los derechos humanos solamente corresponden a las personas físicas.
— Las garantías individuales están conferidas de manera expresa en la
Constitución.
— Los derechos humanos están regulados en los documentos interna-
cionales.
— Las garantías sociales son una especie de las garantías individuales

que se otorgan a determinados individuos por razón de su ubicación
en la sociedad.
— Las garantías sociales están otorgadas por la Constitución a determi-
nadas clases sociales para darles una protección especial.
Por otro lado, en una perspectiva diversa, se podría decir lo que a conti-
nuación se enuncia:
— Las garantías individuales son derechos reconocidos expresamente

por la Constitución.
— Las garantías individuales son derechos fundamentales a los que se
les confiere una tutela especial.
— Los derechos humanos no requieren ser reconocidos.
— Los derechos humanos son parte de la naturaleza del hombre.
— Las garantías sociales no requieren ser reconocidas.
— Las garantías sociales existen por el solo hecho de la desigualdad que
existe entre los grupos humanos en sociedad.
Queda muy claro que, en esencia, en los aspectos puntualizados, es posi-

ble reconocer la afiliación a dos posturas distintas, a saber:
El modelo juspositivista, cuyas características esenciales tomadas de la
modernidad, son:
— Pretende construir un orden jurídico completo y definitivo.

— Trata de agotar todas las soluciones posibles de los problemas jurí-
dicos.
— Busca alcanzar la seguridad jurídica plena.
— Equipara el derecho a la ley.
— Materializa la realidad en la ley.
— Garantiza el control bajo el dominio del Estado.
— Restringe el concepto de justicia a la ley.
— Se aparta de ponderaciones valorativas.
— Elimina o disminuye la posibilidad de interpretación.
— Limita las fuentes del derecho.
— Asigna al derecho la metodología de las ciencias exactas.
— Reduce el complejo fenómeno jurídico al derecho positivo.
— Sólo es derecho aquello que se funda en un mandato que emana de la

voluntad del legislador en torno a un sistema jurídico coercitivo.
En contraste, el modelo epistemológico iusnaturalista, consagra los si-

guientes postulados que son útiles para entender la posición que se asume
en materia de garantías y derechos humanos:
— El derecho vale y obliga por la justicia y bondad que lleva en sí.

— El derecho natural es universal.
— El derecho natural reconoce su existencia previa y gran importancia
frente al derecho positivo.
— El derecho natural no proviene de la voluntad, dado que sus reglas no
son impuestas, sino propuestas como modelo.
— La función del derecho natural consiste en calificar una acción y no
en forzar la voluntad con amenaza de sanción.
Son esos dos modelos epistémicos los que hoy centran la atención en el
discurso jurídico de los derechos humanos, a partir de los cuales estimamos
han de encontrarse las respuestas de aplicación material en los expedientes
de los juicios de amparo.
A nadie debe parecer extraño que la tendencia fuerte que se llega a sentir
en el ámbito nacional es la de carácter iusnaturalista, con una gran influen-
cia proveniente fundamentalmente de países europeos como Alemania,
España e Italia, y también de algunos países de nuestro continente en los
que destaca de sobremanera Argentina.
Tal inclinación puede constatarse en los múltiples cursos, seminarios,
conferencias y en los temarios de las asignaturas que hoy se imparten en las
escuelas y facultades de derecho del país, a nivel licenciatura y posgrado.
Asimismo, puede afirmarse que estamos en un momento importante en
la consolidación de una nueva cultura jurídica que fluye en diversas ver-
tientes:
En primer lugar, se hace evidente la recuperación de los aspectos bási-
cos que conforman la génesis de nuestro derecho, puesto que se busca iden-
tificar en la historia, y particularmente en el derecho romano clásico, la ex-
periencia jurídica reflexionada por los grandes juristas de la época, que
basados en la naturaleza del hombre y de las cosas necesarias para la reali-
zación de sus fines, encuentran los rectos caminos de la justicia y de la

equidad.
Al mismo tiempo, se rescata la retórica clásica para fortalecer la argu-
mentación jurídica del discurso del derecho.
De igual manera, se reconoce en la actualidad la necesidad de restable-
cer la filosofía jurídica como una condición indispensable para enfrentar y
resolver la compleja problemática social de nuestros tiempos.
El juez, vinculado hoy más que nunca con tan importante disciplina, ha-
brá de ser paciente y cuidadoso al asomarse en estos terrenos que de ningu-
na manera debe considerar extraños.
De manera muy simple, podemos decir que, como disciplina humana, la
filosofía conforma un conjunto de saberes cuya finalidad es establecer ra-
cionalmente los principios más generales que organizan y orientan el cono-
cimiento de la realidad, así como el sentido del obrar humano.
De acuerdo con esa idea inicial, la labor racional que existe en la deter-
minación de los principios rectores del proceder humano, evidencia de in-
mediato aspectos reales y prácticos, muy distantes de una concepción que
de la filosofía tienen quienes consideran de manera errónea que su campo de
estudio es solamente teórico.
La filosofía es un referente directo a la vida humana en lo cotidiano. Es
reflexión sobre el hombre, su naturaleza, sus fines, su felicidad y los valo-
res universalmente válidos.
Una de las ramas de la indicada ciencia suprema del saber es la filosofía
del derecho, que proporciona pautas para concebir al derecho en su univer-
salidad, y permite escudriñar en los orígenes y características que involu-
cran su desarrollo histórico, por medio del cual se valora la justicia según el
ideal trazado.
Según la doctrina especializada, esta rama del saber jurídico realiza tres
tipos de indagaciones:
— lógica,
— fenomenológica y
— deontológica.
La indagación lógica implica la explicación del derecho en lo universal,

mediante la superación de las particularidades de las ciencias jurídicas es-
pecíficas.
Por su parte, la investigación fenomenológica supone que el derecho no

es un producto de causas especiales, sino un fenómeno común a todos los
pueblos y en todos los tiempos, por ser inherente a la naturaleza humana.
De tal manera que para lograr comprender al derecho como fenómeno uni-
versalmente válido, es necesario detectar los factores más generales y co-
munes que le son propios.
En la última de las indicadas investigaciones, es decir, en la deontológi-
ca, se reconoce que la mente del hombre no permanece pasiva frente al
mundo jurídico. De hecho, todos tenemos la facultad de juzgar y valorar el
derecho existente, pues cada uno en nuestro fuero interno conservamos el sen-
timiento de lo que es la justicia; primero sentimos el derecho y luego lo ra-
zonamos.
Todo ello nos encamina a considerar que en el campo de la filosofía del
derecho tampoco estamos ante una mera especulación teórica, sino que,
por el contrario, su ámbito de acción conlleva aspectos esencialmente prác-
ticos.
Son indispensables las reflexiones iusfilosóficas, ya que por medio de
ellas es posible comprender y privilegiar el valor atinente a la intención
de una mejor impartición de justicia, que es fundamental en los procesos de
interpretación e integración del derecho a cargo del juzgador.
La meditación filosófica sobre el derecho ha estado vinculada desde
tiempos remotos a la actividad del juez, siempre en relación directa con el
establecimiento de conocimientos prácticos e investida de valores, a partir
de diversos contenidos y perspectivas, que han tomado como punto de par-
tida la concepción del hombre, así como los derechos que le son naturales,
y es esa misma visión en la que se apoya la filosofía jurídica de hoy.
De manera concomitante, se construye una nueva metodología jurídica
que mira más hacia el derecho que a la ley, con la recuperación de un con-
cepto de ciencia social que se aleja de los métodos causalistas, y se abre a
métodos de interpretación de alcance mayor a los concebidos tradicional-
mente. Esto es, se crea un amplio espectro que enriquece notablemente el
trabajo jurisdiccional en materia de interpretación jurídica, al tiempo que
propicia una gran apertura hacia las fuentes del derecho para permitir for-
mas alternas para su creación.
Este nuevo esquema se cimienta en la ética como condición necesaria
para refrendar la trascendencia de un poder judicial fortalecido, capaz de
enfrentar los crecientes problemas sociales.
La combinación de todos estos factores repercute favorablemente en el

replanteamiento que hoy se hace sobre el tema de los derechos humanos.
Por ello es obligado el enfoque de estos derechos, a la luz de la concep-
ción histórica, la filosofía del derecho, la metodología, la argumentación y
la interpretación jurídica.
Además, todo ello se complementa con una visión multidisciplinaria
que abandona las situaciones auto rreferenciales del mundo de lo jurídico.
El concurso de los elementos indicados posibilita una postura más críti-
ca del juzgador, por medio de la cual se deja a un lado una concepción sim-
plista de la ley para en su lugar asumir la complejidad del derecho, en don-
de el resultado más notorio es la obtención de una auténtica revalorización
del ser humano y de sus fines intrínsecos y extrínsecos.
Así, al redescubrir los derechos naturales del hombre en los principios
generales del derecho romano, se abona en mucho hacia la actual configu-
ración de los derechos humanos.
Con la filosofía del derecho, y con el auxilio de otras ciencias como la
antropología jurídica, se nos recuerda que el hombre es un ser biológico,
social, con una entidad síquica propia, lo que también contribuye al cabal
entendimiento de aspectos que le son inherentes como el concerniente a su
felicidad.
Asimismo, con la filosofía del derecho, la argumentación y la interpreta-
ción jurídica, se consiguen mejores parámetros de análisis y razonabilidad
de los derechos humanos.
Naturalmente que el desenvolvimiento del trabajo jurídico, en lo que
concierne a las tareas jurisdiccionales, se encuentra circunscrito en un im-
portante ámbito de discrecionalidad, en donde el juzgador se encuentra en
posibilidad de seleccionar, entre un cúmulo de opciones, la que más se
ajuste a los derechos humanos.
En nuestra opinión, sin soslayar las reformas propuestas, lo realmente
trascendental sería que el juzgador, al desempeñar su función jurisdiccio-
nal, quedara imbuido, en todo momento, de una concepción holística de los
derechos humanos, de tal manera que su proceder y en especial sus resolu-
ciones reflejaran cabalmente tal influencia.
Estaríamos entonces en lo que podríamos denominar una visión trans-
versal o integral de los derechos humanos que le fuera de utilidad al juzga-
dor para entender, interpretar, razonar y argumentar sus determinaciones
conforme a tales derechos.
Lo anterior tendría gran utilidad práctica, a tal grado que, en muchos ca-
sos, podría ocurrir que incluso las garantías individuales fueran matizadas
de acuerdo con una interpretación conforme a los derechos humanos.
Así, verbigracia, en materia de igualdad, más allá de una simple concep-
ción que de esta garantía se hiciera, frente al simple texto de la ley, se con-
siguiera una auténtica igualdad, a través del reconocimiento de las diferen-
cias, que más que dar un trato igual a los desiguales, permitiera reconocer
la igualdad aceptando las diferencias.
Igualmente, podría pensarse en un caso de libertad personal, en donde, a
pesar de que se consagrara como garantía individual la reclusión de alguna
persona por un tiempo no mayor al previsto en algún lugar establecido ex
profeso, de acuerdo con una interpretación amplia de los derechos huma-
nos que en esos casos entran en juego, se considerara que es atentatorio de
tales derechos recluirlos en un centro custodiado por el propio acusador.
En los anteriores ejemplos, se hace patente un verdadero trabajo filosó-
fico-interpretativo del principal operador del derecho, esto es, el juez, que
entonces se convertiría en un verdadero garante de los derechos humanos,
incluso por encima de las garantías individuales, en tanto éstas pudieran re-
sultar, como en muchas ocasiones ocurre, transgresoras de los susodichos
derechos.
La implementación de la indicada propuesta de interpretación por parte
del juzgador federal, bien podría quedar estructurada en el último párrafo del
artículo 14 constitucional, en cuyo contenido habría de resaltarse la pree-
minencia de los derechos humanos como factor interpretativo inicial.
LÍMITES A LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES*
Sergio ARTAVIA B.**
SUMARIO: I. Límites a los derechos fundamentales. II. Clasificación

de los límites a los derechos fundamentales. III. Ámbito normativo y
sus límites inmanentes, intrínsecos o internos. IV. La intervención en
los derechos fundamentales. V. Fuentes jurídicas de los límites a los
derechos fundamentales. VI. Requisitos constitucionales de toda limi-
tación a los derechos fundamentales.
Si bien nuestras cartas magnas carecen de norma en la que se regule, de for-

ma explícita y con carácter general, el tema de los límites de los derechos
fundamentales,1 éstos aparecen en ocasiones particularmente limitados por
* Texto desarrollado por el autor en su obra Garantías constitucionales en el proceso,
sin publicar.
** Doctor en derecho. Profesor de Derecho procesal del doctorado y la licenciatura en la
Universidad Libre de Derecho-Costa Rica. Miembro de la Asociación Mundial de Derecho
Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Autor de 13 libros de
derecho procesal civil y de arbitraje. Abogado litigante.
1 No sucede así, por ejemplo, ni en textos supranacionales que contienen declaraciones
de derechos humanos (así, el artículo 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos de 1948 proclama: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades,
toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único
fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás…”;
o el artículo 18 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liberta-
des Públicas de 1950, según el cual: “las restricciones que en los términos del presente Con-
venio, se imponga al los citados derechos y libertades no podrán ser aplicadas más que con
la finalidad para la cual han sido previstas”); ni en textos constitucionales de nuestro entor-
no sociojurídico, como la Ley Fundamental de Bonn, cuyo artículo 19.1 prevé: “Cuando de
acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho constitucional pueda ser restringido
por ley o en virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no ser limitada al caso in-
dividual…”; y en términos similares el artículo 18, incisos 2 y 3 de la Constitución portu-
guesa de 1976, según el cual: “La ley sólo podrá restringir los derechos, libertades y garan-
tías en los casos expresamente previstos en la Constitución. Las leyes restrictivas de los
derechos, libertades y garantías deben revestir carácter general y abstracto y no podrán re-
ducir la extensión y el alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales”.
89
90 SERGIO ARTAVIA B.
el propio concepto constitucional, o son limitables siempre que se justifi-

que en la necesidad de preservar otro derecho fundamental, bien o valor
constitucionalmente protegido.2
I. LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. El concepto general
La no expresión por parte del legislador de un límite a un derecho cons-

titucional expresamente configurado como tal no significa sin más su ine-
xistencia, sino que ese límite puede derivar directamente del reconoci-
miento constitucional.
Se ha calificado los derechos fundamentales como auténticos derechos
subjetivos que pueden hacerse valer frente a los particulares, no obstante
cabe afirmar que todos los derechos no son de carácter absoluto.3
Salvo el derecho a la vida, los demás derechos encuentran limitaciones
propias de su misma naturaleza. De un lado encon tramos las limitacio-
nes establecidas en la misma Constitución, que surge por la propia necesi-
dad de tutelar otros derechos también protegidos y otras que se han dejado
a la regulación de la ley, dada la posibilidad técnica de incluir en un texto
de esa naturaleza todo lo relativo al ejercicio.
Todo derecho tiene sus límites que, en relación a los derechos funda-
mentales, establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones,
mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal
norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar
no sólo otros derechos, sino también otros bienes constitucionalmente pro-
tegidos.
El ejercicio de todo derecho de contenido procesal, lleva consigo la ne-
cesidad de adecuarse a una serie de causes y formas procedimentales, pues
—como señaló Montesquieu— el sometimiento de un derecho a determi-
2 Otto Pardo, I. de y Retortillo, L. Martin, “Derechos fundamentales y Constitución”,

Revista de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 17, pp. 107 y ss., y 113 y ss.; Peces-Bar-
ba, G., Derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1997, pp. 110 y ss.
3 Así, Moreno Catena, Garantía de los derechos fundamentales en la investigación,
Madrid, 1987, p. 132. Gil Cremades, J. J., “La motivación de las decisiones jurídicas”,
Constitución, derecho y proceso. Estudios en memoria de los profesores Herce y Duque,
Zaragoza, 1983, González Cuéllar, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales
en el proceso penal, Madrid, Colex, 1990, p. 101.
nas formas, que el proceso se imponen, es precisamente el precio que hay

que pagar para protegerlo eficazmente.4
2. Proporcionalidad
Se reconoce como primer límite a la limitación de los derechos funda-

mentales el de la proporcionalidad.
Su máximo desarrollo se ubica después de la segunda guerra mundial y es
insertado en instituciones como la alemana desde 1964, y aun tiempo antes
en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.5
En la mayoría de las Constituciones no ha sido contemplado como nor-
ma expresa, no obstante la doctrina señala que deriva de los principios y
normas constitucionales que configuran un Estado de derecho.6 La reitera-
da jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Costa Rica ha indicado
que se trata de un principio que encuentra sustento en la Constitución Polí-
tica,7 el cual ha considerado y convertido en un instrumento de utilidad al
examinar las injerencias del Estado en la restricción de derechos funda-
mentales.8
4 Montesquieu, Ch. L., El espíritu de las leyes, Madrid, Sarpe, 1984, p. 72.
5 “La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias y nadie puede
ser castigado en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y
aplicada legalmente”, González Cuellar, op. cit., nota 3, p. 22.
6 Mora, Luis Paulino y Navarro, Sonia, Constitución y derecho penal, San José, Corte
Suprema de Justicia-Escuela Judicial, 1995, p. 172. en ese sentido coinciden plenamente
con la concepción externa por Pedraz, quien lo ubica como un principio de un Estado de de-
recho. La sala constitucional ha establecido que “los límites de proporcionalidad y razona-
bilidad están implícitos en todo ordenamiento democrático constitucional, no constituye
privilegio, son por el contrario, un principio fundamental de sana administración”, senten-
cia 6674-93.
7 Dice la Corte Constitucional de Costa Rica: “el principio de razonabilidad de la leyes
y otras normas o actos públicos o incluso privados, como requisito de su propia validez
constitucional, en el sentido de que deben en ajustarse, no sólo a las normas o preceptos
concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual
implica a su vez el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, para realizar los
fines propuestos en el derecho de la Constitución… Se distingue entonces entre razonabili-
dad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines…”, SSC
1739-92, véase también Llobet, Javier, “La prisión preventiva (límites constitucionales)”,
San José, Costa Rica, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, 1997, p. 447.
8 Sobre la jurisprudencia constitucional en que se desarrolla el principio de proporcio-
nalidad puede verse una valiosa recopilación de los datos que aporta CarlosTiffer en La
sanción penal juvenil y sus alternativas en Costa Rica, San José, ILANUD-UNICEF, 1999,
pp. 31 y ss.
González-Cuéllar y Gimeno Sendra no dudan en atribuir el desarrollo

del concepto de proporcionalidad como principio constitucional, de tras-
cendencia en el proceso penal, a la doctrina y jurisprudencia alemana9 y ha
cobrado tal importancia que el BverfG lo ha calificado como máxima cons-
titucional, es decir como criterio de justicia10 y agrega Pedraz que se trata
algo más que un criterio, o una regla o elemento de juicio, es un verdadero
principio propio de un Estado de derecho, que ha de observarse como una
garantía básica frente a actos que puedan derivar lesiones a derechos fun-
damentales.11
El principio de proporcionalidad es como un principio general que pue-
de referirse a través de diversos preceptos constitucionales (en especial, de
la proclamación constitucional del Estado de derechos y de los convenios
regionales para la protección de los derechos fundamentales y las liberta-
des públicas).
En el ámbito de los derechos fundamentales constituye una regla de in-
terpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de toda inje-
rencia estatal en los mismos, incorporando, incluso frente a la ley, exigen-
cias positivas y negativas. La desproporción entre el fin perseguido y los
medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento
desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica
un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución
garantiza.
Según la doctrina alemana, este principio exige con relación a las medi-
das interventoras en un derecho fundamental:
1. Que el fin perseguido por el Estado pueda, como tal, ser perseguido,
para lo cual habrá de tratarse de un fin (incluso no escrito) relativo a la
protección de otros derechos o bienes constitucionales, respecto de
las limitaciones a los derechos sin reserva de ley, o relativo a algunas
de las finalidades para las cuales se habilita al legislador a limitar un
9 González Cuéllar, op. cit., nota 3, pp. 7 y 22. Gimeno Sendra en el “Prólogo” hace ver
la importancia de dicho principio en cuyo desarrollo tiene importancia la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
10 Pedraz señala que incluso el Tribunal Constitucional Alemán desde sus inicios (1969),
se enfrentó con el principio de proporcionalidad como criterio valorativo constitucional de-
terminante máximo de las restricciones imponibles a los ciudadanos y lo ha utilizado sobre
todo en la esfera de los derechos fundamentales (op. cit., nota siguiente, pp. 81 y 82).
11 Pedraz Penalva, Ernesto, Constitución, jurisdicción y proceso, Madrid, Akal-Iure,
1990, p. 79.
derecho, respecto de los derechos fundamentales sujetos a limitacio-

nes directas expresas;
2. Que el medio empleado por el Estado (ley, acto administrativo, reso-
lución judicial) pueda, como tal, ser utilizado;
3. Que la relación del medio para el logro del fin sea adecuada;
4. Que la relación del medio para el logro del fin sea necesario;
5. Que la relación del medio para el logro del fin sea proporcional en
sentido estricto.
Ahora bien, con base en lo anterior y la doctrina alemana, aceptada por

la doctrina española, dicho principio se desmembra en tres subprincipios:
el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estric-
to. En España este principio es utilizado como control de las medidas res-
trictivas de derechos fundamentales y, a su vez, el legislador, ha ido consa-
grando dicho principio, especialmente en cuanto a criterios delimitado de
la intervención restrictiva de las administraciones en las esferas de libertad
de los ciudadanos.
Se ha criticado su utilización en España, que el mismo ni siquiera se en-
cuentra enunciado en ninguno de los preceptos que establece la Constitu-
ción española, Brage rechaza esta posición indicando que ello no es obs-
táculo para la utilización del mismo como una técnica que, bien empleada,
priva de arbitrariedad en buena medida al control del Tribunal Constitucio-
nal; hace más previsible los resultados de dicho control por los operadores
jurídicos y proporciona a los ciudadanos y a los tribunales ordinarios pará-
metros más fijos y seguros.
Hasta 1995, el principio de proporcionalidad era un criterio utilizado
para el enjuiciamiento de las medidas limitativas de los derechos funda-
mentales. Dicho principio hace que se subdivida el enjuiciamiento en tres
fases de examen (idoneidad, necesidad y ponderabilidad) respecto de un
fin constitucionalmente lícito, sin que haya desaparecido tampoco el lla-
mado principio de razonabilidad.
La técnica de aplicación del principio se trata de que la medida enjuicia-
da supere los tres test de idoneidad, necesidad y ponderabilidad o propor-
cionalidad estricta, mediante un orden escalonado. Debe, en primer lugar,
examinarse si una medida persigue un fin constitucionalmente legítimo y
sólo cuando así sea, se analiza, en segundo término, si la medida constituye
un medio adecuado para lograr tal fin. Sólo cuando este primer juicio acer-
ca de la adecuación del medio al fin sea positivo, podrá analizarse si la me-
dida adecuada podrá sustituirse o no por otra medida igualmente eficaz

pero menos restrictiva de derechos fundamentales. Sólo si en el caso en
particular el juicio resulte negativo, y la medida sea por ello necesaria, ha-
brá que llevar a cabo una ponderación por medio de la cual se sopesen, en
términos de derecho constitucional, las ventajas e inconvenientes de la
aceptación, o no, de la intervención en el derecho para la libertad de las per-
sonas afectadas en sus derechos fundamentales y en aras del bien o interés
público contrapuesto que justificaría la restricción.
Si en cualquiera de estos escalones se considera que la medida de que se
trate no supera el test correspondiente, podrá detenerse ya el examen y re-
chazar la medida por inconstitucional.
A. Subprincipio de idoneidad
Hace referencia —conforme Brage señala, citando a Gónzález-Cué-

llar— tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo a la causalidad
de las medidas en relación con sus fines y exige que las injerencias facili-
ten el éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa, cuantitativa
y de su ámbito subjetivo de aplicación, no siendo necesaria una aptitud
completa del medio para que pueda ser considerado idóneo o adecuado.12
B. Subprincipio de necesidad, imprescindibilidad

o intervención mínima
La medida adoptada debe ser la menos restrictiva del o de los derechos

afectados de las medidas efectivas para lograr la finalidad alcanzada. Es
decir, si la medida legal adoptada puede tener otras alternativas menos res-
trictivas del derecho afectado y si también tales medidas están previstas en
la ley, habrá de adoptarse la que, siendo igualmente eficaz, sea menos
gravosa para el ciudadano afectado.
C. Subprincipio de ponderabilidad, proporcionalidad

estricta o prohibición en exceso
En un juicio ponderativo, no comparativo, se trata de ponderar material-

mente las ventajas e inconvenientes que se deriven de la intervención de
12 Brage Camazano, Joaquín, Los límites a los derechos fundamentales, Madrid, Dykin-
son, 2004, p. 373.
que se trate en el derecho fundamental para determinar si las ventajas que

lleva consigo para el bien público perseguido tienen un peso específico su-
ficiente como para justificarla. Si la car ga o gra va men que la in ter ven -
ción conlleva a sus titu lares del derecho fundamental afectado resulta
gravemente afectado y en forma desproporcionada, la medida no estará
justificada con arreglo a este criterio. Dicha ponderación se realiza para un
caso en concreto, de ahí que es una ponderación casuística.
Brage, siguiendo a Rodríguez, indica que pueden distinguirse en el pro-
ceso de ponderación tres fases:
1. Identificación de los principios (bienes, valores e intereses) en con-

flicto;
2. Atribución de un peso específico a cada uno de los derechos funda-
mentales o bienes constitucionales en conflicto, atendiendo a las cir-
cunstancias del caso, formulando argumentos sobre el grado de cum-
plimiento de un principio y sobre el grado de compromiso o de
perjuicio de su contrario para cada una de las so lu cio nes po si bles al
con flic to, y
3. Decisión de prevalencia conforme al criterio de que cuanto mayor
sea el grado de perjuicio a uno de los principios, mayor ha de ser la
importancia del cumplimiento de su contrario
3. Razonabilidad
Prescindiendo de los diversos intentos de definición doctrinal de dicho

juicio, por “razonable” debe entenderse simplemente lo sensato y lógico.
Es decir, lo que parece aceptable decidir a la vista de la pluralidad de visio-
nes de un texto legal, no siendo difícil constatar la flexibilidad que otorga
la utilización de una técnica de esta clase. Sin embargo, es evidente que no
cabe acudir en todo caso a pretendidos factores de razonabilidad para elu-
dir los inconvenientes interpretativos que pudiera plantear la norma legal.
Por el contrario, sólo será posible utilizar criterios de esa clase cuando no
quepa encontrar soluciones atendiendo a los clásicos de la labor hermenéu-
tica. Como diría Atienza,13 lo razonable debe entenderse estrictamente sub-
sidiario de la deducción racional.
13 Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de

Estudios Constitucionales, 1993, p. 96. “Una primera característica o requisito de las deci-
Ante la pluralidad de opciones que se le ofrecen al juez, con la necesidad

de conciliar exigencias provenientes de muy diversas fuentes, su única so-
lución será de acudir a lo que doctrina y jurisprudencia han venido denomi-
nando “juicio de razonabilidad”. Es decir, bastará con que su entendimien-
to del texto pudiera considerarse razonable desde un punto de vista
constitucional14 para admitir la interpretación realizada.
Es posible hablar de límites abstractos
Como límites a los derechos fundamentales debemos señalar que son

aquellas normas que restringen de alguna forma la aplicación de principios
jusfundamentales prima facie, en tanto dicha restricción sea constitucio-
nal. Es decir, están destinadas a recortar el ámbito protegido por la norma.
Pero por límites en sentido amplio debemos tener en cuenta aquellas afec-
taciones no legítimas de uno de tales derechos, por lo que se podrían identi-
ficar con el concepto de intervención o injerencia en el derecho fundamen-
tal.
Se parte de que todas las conductas que encajan en este tipo son conduc-
tas permitidas y protegidas jurídicamente a través de la categoría del dere-
cho fundamental. Pero no sería posible proteger absolutamente todas las
conductas que encajen en dichos “tipos jusfundamentales” o ámbitos
normativos del derecho fundamental.
Por lo que podríamos hablar de un primer nivel de fijación del ámbito
protegido de principio por el derecho fundamental, el segundo nivel consti-
tuido por la afectación concreta de ese derecho fundamental, y un tercer ni-
vel en que se debe de analizar si la afectación es o no admisible constitucio-
nalmente.15
Por último no debemos confundir los “límites” de los derechos funda-
mentales con los “linderos”, que es la forma como se fija el contenido ini-
cialmente protegido por el derecho fundamental, que se refiere a cuál es el
siones jurídicas razonables es su carácter subsidiario con respecto a las estrictamente racio-
nales. Esto quiere decir que sólo está justificado acudir a criterios de racionalidad estricta, y
sólo en la medida en que éstos resulten insuficientes”.
14 Atienza, Manuel, “Sobre lo razonable en derecho”, Revista de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, núm. 27.
15 Brage Camazano, Joaquín, Los límites a los derechos fundamentales, op. cit., nota 12,
p. 79.
ámbito de protección, es decir los límites fuera de los cuales cualquier

conducta no estará amparada.
II. CLASIFICACIÓN DE LOS LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Límites constitucionales directos e indirectos
Los límites a los derechos fundamentales son siempre normas de rango

constitucional o límites directos y los límites establecidos por normas de
rango subconstitucional cuya existencia se encuentra autorizada por nor-
mas de rango constitucional; son límites indirectos.
Brage hace referencia a la distinción que realiza Alexy, quien refiere
que entre las cláusulas restrictivas directamente constitucionales alguna di-
ferencia entre las que tienen una referencia directa, a aquellas que tienen
dentro de su contexto alguna referencia a normas que tienen un rango a
normas de un rango inferior al constitucional, las cuales sólo cuando hagan
referencia a otra norma de rango constitucional serán directas.
En cuanto a las restricciones indirectamente constitucionales están las
explícitas y las implícitas. Las explícitas son las disposiciones jusfunda-
mentales o partes de las mismas que autorizan expresamente intervencio-
nes, restricciones o limitaciones. Cláusulas de reserva implícitas habría en
todos aquellos casos en que se hace referencia a las leyes ordinarias como
restricciones.
También Brage16 refiere que Stern distingue entre límites directamente
constitucionales, límites constitucionales directos (a través de reserva de
ley, simple o cualificada) o límites que se derivan de la resolución de la co-
lisión de un derecho fundamental, bien con otro u otros derechos
fundamentales o bienes constitucionales.
2. Límites inmanentes stricto sensu y límites externos
Los límites inmanentes son los que derivan para un derecho fundamen-
tal de la necesidad de preservar otros derechos fundamentales o bienes
constitucionales aun sin estar explícitamente previstos en el texto constitu-
cional, mismos que derivan de una interpretación sistemática del texto
constitucional. Pero para algunos autores, esta terminología lleva a error
16 Op. cit., nota 12, p. 85.
entre la inminencia que deriva del mismo derecho fundamental y la que de-
riva del sistema constitucional, de ahí que prefieren hablar de límites inma-
nentes lato sensu como límites implícitos, no sólo porque están implícitos
en una interpretación de conjunto de la Constitución, sino también porque
se contraponen a los límites en ella expresos o explícitos.
Generalmente sólo hay límites externos al derecho fundamental, no
existen límites inmanentes; por lo que cualquier restricción para resultar
válida operativamente en términos jurídicos, debe resulta constitucional-
mente justificada. Para la doctrina y jurisprudencia españolas, no existen
sencillamente límites inmanentes, ya que cualquier restricción a un dere-
cho fundamental es una restricción externa al derecho, que procede fuera
de él y que, si quiere resultar válidamente operativa en términos jurídicos,
debe resultar constitucionalmente justificada y someterse al conjunto de
garantías que la Constitución prevé.
También existen límites expresos en el texto constitucional para cada
derecho fundamental y los implícitos, que son aquellos que sin figurar ex-
presamente como tales en la Constitución para un determinado derecho o
varios de ellos; se deducen de su interpretación metaliteral, bien por ser
bienes constitucionales cuya preservación exige dicha limitación, bien a
través de un trasvase de los límites expresos de un derecho fundamental u
otros.17
Un límite puede resultar implícito para cierto tipo de derechos funda-
mentales y no necesariamente para otros.
3. Límites de la garantía y límites de reserva
Los límites a la garantía que tienen como causa la propia garantía se sub-
dividen en:
— Límites objetivos: que son determinados objetivamente a partir de su

contenido y esencia, debiendo ser especificados por cada derecho.
— Límites personales: se determinan en función de los legitimados al
ejercicio del derecho.
También se distingue entre límites a la garantía que se encuentran conte-

nidos en la propia garantía del derecho fundamental de que se trate (límites
17 Ibidem, p. 88.
inmanentes a la garantía) o que resulten del sistema de disposiciones jus-

fundamentales (límites sistemáticos a la garantía), sin que haya una corres-
pondencia entre esta última clasificación y la anterior, pues tanto los lími-
tes inmanentes como los sistemáticos a la garantía pueden ser objetivos o
personales.
La mayoría de los autores diferencian cuatro tipos de garantía:
a) Límites a la garantía objetivos e inmanentes, especialmente el con-
cepto del objeto garantizado (pensamiento, conciencia, ligación, arte, cien-
cia, asociación, vivienda, propiedad, etcétera).
b) Límites a la garantía objetivos y sistemáticos, que requieren para su
determinación una cierta ponderación, y siendo de destacar en este ámbito
las relaciones tirantes entre derechos de libertad y de igualdad por ejemplo,
ya que entre más espacio se deje al individuo para el libre desarrollo de su
personalidad, más desigual es la relación de unos con otros.
c) Límites a la garantía personales e inmanentes, comprendiéndose aquí
los límites derivados del reconocimiento de ciertos derechos sólo a nacio-
nales; los límites derivados de la llamada mayoría de edad para los dere-
chos fundamentales.
d) Límites a la garantía personales y sistemáticos, por ejemplo, los que re-
sultan para el principio de igualdad por la aplicación simultánea de una dis-
posición de derechos fundamentales que sólo protege a todos los nacionales.
e) Existe otra modalidad de límites personales a las garantías que se de-
rivan de las relaciones especiales de poder.
4. Límites de reserva
Los límites de reserva son aquellos que reservan a la relación sistemáti-

ca del derecho fundamental con los restantes valores y principios constitu-
cionales. Entre los límites de reserva distingue Brage, citando a Mangoldt
y Klein, entre los directa y los indirectamente constitucionales.
Los límites de reserva directamente constitucionales, se derivan de las
propias regulaciones expresas de la ley, teniendo un efecto limitador direc-
to desde la propia Constitución, con la cual las leyes limitadoras tienen
efecto puramente declarativo, al igual que ocurre con relación a los límites
a la garantía. Éstos a su vez pueden ser generales (derechos de otros, orden
constitucional, ley moral) o especiales, para un derecho en particular.
Límites de reserva indirectos son los límites por medio de leyes, medi-
das administrativas o decisiones judiciales que se verifican en virtud de
una reserva de la ley expresamente relacionada con ellos, teniendo un efec-

to limitador sólo indirectamente desde la Constitución, aunque en ella se
funden, pues no son establecidos por ella directamente. Estos límites no
pueden ser generales pues una limitación indirecta general conduciría a la
disolución de los derechos fundamentales, pero sí pueden ser límites con
fundamento en la ley, o sólo con base en la ley, y cada una de estas dos mo-
dalidades puede aludir, a su vez, a las leyes generales o leyes especiales.
La ley tendrá un efecto constitutivo en el caso de límites con fundamen-
to de ley; y en el caso de leyes solamente “con base” en la ley, un mero
efecto autorizatorio, puesto que en este último supuesto no es la ley, sino la
medida administrativa o la decisión judicial la que establece el límite indi-
rectamente inconstitucional.
Sin embargo esta clasificación de Mangoldt y Klein ha sido altamente
criticada por un exceso en la facultad del legislador, ya que pareciera que
con dicha clasificación los límites no están a la libre disposición del legis-
lador, quien a su vez está también vinculado por estos derechos. Además el
hombre no vive aislado, sino en comunidad, de donde también se derivan
límites a esos derechos fundamentales.
5. Límites generales, específicos y relativos al ejercicio del derecho
Brage, autor utilizado para desarrollar esta clasificación, indica que Pe-
ces-Barba propone una clasificación de especial valor por su originalidad y
por su amplio alcance. Distingue las siguientes clases de límites:
1. Límites jurídicos generales y de carácter material, que no son exclusi-

vos de los derechos fundamentales, sino que abarcan a todo ordena-
miento y que serían la moral básica positivizada en los valores supe-
riores del ordenamiento jurídico, mismas que pueden encontrarse en
normas de la propia Constitución, o en las leyes orgánicas, en princi-
pios de organización de poderes e instituciones, o en otros principios
y los derechos ajenos.
2. Límites generales específicos de los derechos fundamentales, no co-
munes a otros derechos subjetivos, y que serían límites formales, esto
es, competenciales, pues habilitan al juez o al legislador a restringir
derechos fundamentales.
3. Límites específicos de cada derecho y de carácter material, que no es-
tán necesitados de la interpositio legislatoris.
4. Límites en el caso concreto, en el ejercicio del derecho por su titular,

los que pueden ser de dos tipos, según se sitúen en aspectos o formas
de actuación del titular del derecho, o se encuentren en el acto de apli-
cación, en las circunstancias del caso. En el primer caso se trata de lí-
mites subjetivos, que serían la prohibición del abuso del derecho y la
exigencia de buena fe, respecto de los que se considera que es irrele-
vante la sede de reconocimiento en que se encuentren pues son lími-
tes a todos los derechos. Como ejemplo resultaría ser el derecho de
reunión que se fijara por la Ley Orgánica una prohibición para que en
las reuniones de asociaciones paramilitares, lleguen sus miembros
vestidos de militares. En el segundo caso, se trataría de límites como
el sentido de la pena respecto de los reclusos por ejemplo, o la jerar-
quía administrativa en el caso de los funcionarios, etcétera.
6. Límites de lugar y tiempo
Ocasionalmente, algunas Constituciones determinan dónde debe sesio-

nar el cuerpo constituyente. Se discute si el poder preconstituyente puede
fijar al Constituyente su lugar de sesión. Cuando el primero tiene poder de
regulación, parece obligado a admitir también su facultad de determinar la
sede del convocado (salvo supuestos de fuerza mayor que autoricen el tras-
lado a otro lugar, caso en el cual habría poderes implícitos de órgano cons-
tituyente para mudarse a otra plaza).18
Como límites de tiempo tenemos que, en ciertos supuestos, la Consti-
tución establece el lapso de validez de funcionamiento del Poder Constitu-
yente derivado. Muchas veces la Constitución guarda silencio. Pero ello no
obsta que se pueda regular el periodo de funcionamiento del Poder Consti-
tuyente. Sobre el punto si el poder preconstituyente puede regular el perio-
do de funcionamiento, o bien, prorrogar el término dispuesto por el poder
preconstituyente hay tres posiciones: a) la negatoria: descarta tal derecho;
b) la admisoria: que permite, como una facultad implícita del Poder Consti-
tuyente constituido, y c) la ecléctica: que consiente la prórroga, salvo que
la ley de convocatoria expresamente la prohíba.19
18 Pedro Sagués, Nestor, Elementos de derecho constitucional, 3a. ed., Buenos Aires,
Astrea, 2003, t. I, p. 126.
19 Ibidem, p. 127.
III. ÁMBITO NORMATIVO Y SUS LÍMITES INMANENTES,

INTRÍNSECOS O INTERNOS
Si los tipos penales deben de interpretarse restrictivamente es justamen-

te porque tienden a limitar la libertad de los ciudadanos y de sus derechos
fundamentales; de ahí que los tipos penales marcan taxativamente una con-
ducta que no puede realizarse; mientras que en el caso de los tipos funda-
mentales, no se señala de modo taxativo una conducta que, siempre que se
realice, puede entenderse por el derecho fundamental, pues los derechos
fundamentales son supuestos abiertos que se conciben a priori, pero cuyo
ejercicio hay que relacionar luego con los derechos fundamentales de los
demás y con otros bienes constitucionales en una ponderación lato sensu
que tiene un juego importante para determinar si hay o no en cada caso una
protección definitiva del derecho.
Es por ello que los tipos penales abiertos en el derecho penal son en forma
rigurosa excepción y en materia de derechos jusfundamentales son siempre
tipos abiertos en su configuración constituciónal y, en buena medida, siguen
siéndolo en su configuración legal, concretizadora de la Constitución.
Porque antes de averiguar si otros bienes limitan la conducta inicialmen-
te protegida por el derecho fundamental y, de ser así, en qué condiciones o
términos, hay que saber si la conducta en efecto encaja en la definición
constitucional del derecho fundamental, en el tipo o ámbito normativo del
derecho fundamental.
Ahora bien, es función del Tribunal Constitucional en España, y de la
Sala Constitucional en Costa Rica, definir por medio de la realización de
perfiles más o menos delimitados un concepto de todos y cada uno de los
derechos fundamentales que nuestra Constitución consagra, por medio de
la resolución de casos particulares para amparar a los titulares de aquellos
en su ejercicio constitucionalmente legítimo, jurisprudencia en la que sub-
yacen ciertos elementos comunes generales que permiten construir, sin
perjuicio del correspondiente enfoque crítico, en aras de una teoría general
de los derechos fundamentales, al menos de sus aspectos básicos.
En el derecho español, el Tribunal Constitucional ha mantenido una in-
terpretación amplia de los derechos fundamentales, lo que no obsta que en
casos particulares adopte una posición más bien estrecha. Siendo aparente-
mente, en aras de un Estado de derecho, una interpretación amplia la ade-
cuada, como una técnica puesta al servicio de la tutela de los derechos fun-
damentales, si bien es cierto dicha tutela también se podría lograr mediante
una concepción estrecha, ello conlleva mayor dificultad, derivado de su ca-

rácter cerrado y no explícito en sus argumentaciones. Ya que se supone que
una interpretación amplia conlleva una mayor transparencia.20
Para Brage son rechazables las tesis que bajo el manejo de límites inma-
nentes parten en el fondo de una concepción estrecha del ámbito normativo.
Límites inmanentes o internos a los derechos fundamentales
Se trata de los límites a los derechos fundamentales que se derivan direc-

tamente de la Constitución, pero sin que ésta los haya previsto en forma ex-
presa. Dichos límites tienen relación con aquellos derechos fundamentales
garantizados por la ley sin regular. Al decir que estos derechos se encuen-
tran garantizados por ley sin reservas no quiere decir que se encuentran ga-
rantizados sin límite alguno.
Para algunos autores criticando la terminología alemana, prefieren ha-
blar de límites “implícitos”, ya que dichos límites si bien es cierto no están
literalmente previstos para un determinado derecho fundamental, pero le
son de aplicación a partir de una interpretación conjunta del texto constitu-
cional.21
El Tribunal Constitucional Federal alemán ha rechazado toda posibili-
dad de limitar a los derechos fundamentales a través de normas de rango in-
ferior a la Constitución, así como cualquier préstamo de los límites previs-
tos expresamente para un derecho fundamental a otros diversos, y también
se ha pronunciado en contra de cualquier reserva global jurídico material
para todos los derechos fundamentales.
Lo que no implica negar toda posibilidad de limitación de los derechos
fundamentales sin reserva de ley o previsión específica de límites, sino más
bien a la formulación de una doctrina o interpretación propia en virtud de la
cual se hace posible la limitación de los derechos fundamentales sin reser-
va de ley bajo condiciones constitucionales estrictas; asimismo, el enjui-
ciamientos de todo límite a tales derechos, desde un parámetro constitucio-
nal estricto.
De todo ello se extrae el principio de “unidad de la Constitución”, es de-
cir dar una interpretación global y sistemática de la ley. El Tribunal Consti-
tucional Federal alemán viene a exigir una ponderación, o bien, la observan-
20 Brage, op. cit., nota 12, p. 259.

21 Ibidem, p. 164.
cia del principio de proporcionalidad, entre los derechos fundamentales

limitados y los derechos fundamentales de terceros o bienes constituciona-
les colindantes, mediante el hallazgo de un equilibrio de los intereses con-
trapuestos y protegidos jurídica y constitucionalmente en igual medida.
Brage sostiene que los límites internos al derecho no siempre son fáciles
de trazar o de deslindar de otros límites. Su definición sólo puede provenir de
los operadores jurídicos; al legislador le corresponde fijar esas fronteras en
la regulación de los derechos fundamentales; los tribunales tienen que con-
trolar que dicho trazado sea correcto, complementándolo y adecuándolo
ante las exigencias de la cambiante realidad social mediante la cotidiana re-
solución de los problemas que se plantean.22
Ahora bien, como ya se indicó anteriormente, en la doctrina española no
se acepta la existencia de límites implícitos o inmanentes, considerando que
el abuso del derecho, la veracidad de la información en el derecho de prensa,
o restricciones al derecho de reunión, mediante la prohibición de reuniones
que inciten a actos de violencia o con armas, son al final de cuentas restric-
ciones o límites externos, y no internos como jurisprudencialmente y doctri-
nal en Alemania se ha querido interpretar.
IV. LA INTERVENCIÓN EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Por intervención en los derechos fundamentales puede entenderse cual-

quier actuación positiva (acto administrativo), vía de hecho, resolución ju-
dicial a norma) u omisión de los poderes públicos a través de la que se pro-
duzca un recorte en el ámbito normativo inicialmente protegido para un
derecho fundamental (su tipo y contenido).
En primer lugar, para poder hablar de que estamos ante una interven-
ción en un derecho fundamental hay que determinar previamente que tal
derecho fundamental es de aplicación al supuesto de hecho de que se tra-
te, pues sólo si es aplicable cabe lógicamente que haya una intervención
en el mismo.
Cabe determinar ahora si una intervención en el derecho fundamental
puede considerarse grosera a muy grave, leve o incluso una intervención
bagatela. De ahí que debe tenerse en cuenta la intensidad de la inter-
vención, ya que entre más intensa sea ésta y dependiendo del derecho fun-
damental afectado, mayor ha de ser, correlativamente, la densidad del con-
22 Ibidem, p. 261.
trol, más rigurosa habrá de ser su justificación y, por consiguiente, los

requisitos de legitimidad a que haya de someterse, aunque en ello hayan de
influir también otros factores.
Así por ejemplo, en las diligencias judiciales en un proceso penal, como
son las intervenciones corporales, que afectan por lo general la integridad
física, el Tribunal Constitucional español distingue, atendiendo al grado de
sacrificio que impongan a este derecho, entre intervenciones leves y gra-
ves, definiendo cómo serán las de un tipo y las del otro. De ahí que cuando
la intervención es de escasa intensidad en la afectación del mismo, no están
necesitadas de justificación constitucional, sino simplemente sujetas a un
escrutinio menos estricto y por ende dichas intervenciones están menos ne-
cesitadas de justificación o motivación alguna.23
El Tribunal Constitucional ha aceptado en casos ligados al derecho de la
personalidad, como es el caso del derecho al honor, la existencia de una po-
sible intervención “difusa” en el derecho, al verificar la afectación del de-
recho mencionado en aquellos casos en los que, aun tratándose de ataques
referidos a un determinado colectivo de personas más o menos amplio, los
mismos trascienden a sus miembros o componentes, siempre y cuando és-
tos sean inidentificables, como individuos, dentro de la colectividad.24
Por último, cabe destacar que el Tribunal Constitucional considera que
la existencia de una intervención en los derechos fundamentales de terce-
ros puede ser estudiada en el marco del recurso de amparo en la medida en
que la lesión de aquéllos tenga incidencia en los derechos del solicitante de
amparo. Ejemplo, alegar la nulidad del registro o allanamiento realizado en
la casa de un tercero, y de esa forma lograr la declaratoria de nulidad de las
pruebas obtenidas mediante dicho registro, y de esa forma reforzar su pre-
sunción de inocencia en un proceso penal.
V. FUENTES JURÍDICAS DE LOS LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Pese a que de la jurisprudencia constitucional tomada en su literalidad

podría decirse que los textos internacionales en materia de derechos huma-
nos pueden operar como fuentes de límites a los derechos fundamentales;
como ya hemos dicho, tal posibilidad debe ser descartada, pues tales docu-
mentos internacionales podrán ser utilizados para la “interpretación” de los
23 Ibidem, p. 294.
24 TC, 214/1991.
derechos fundamentales o constitucionales y también sus límites, por con-

siderarse éstos incluidos entre las normas relativas a los derechos funda-
mentales, pero sólo para su interpretación, no para asumir límites previstos
en tales documentos que no tengan fundamento constitucional directo.
El fundamento de los límites debe resultar de la propia Constitución y
los textos internacionales, en materia de derechos humanos, pueden servir
como complemento hermenéutico o para mayor argumentación, pero no como
fuente de los límites de los derechos fundamentales.
Con mayor razón debe descartarse la operatividad del derecho natural
como fuente de límites a los derechos fundamentales, pues tal derecho ha-
brá de permanecer simplemente en la retaguardia del Estado constitucional
como criterio de análisis crítico o con otras posibles funciones, pero sin
ninguna validez jurídica en el sistema constitucional para limitar los dere-
chos fundamentales.
También se rechaza la posibilidad de que existan límites generales. Se
considera que ni siquiera pueden aceptarse que los bienes constitucionales
sean un límite general a los derechos fundamentales porque, en tal caso, se-
rían límites demasiados genéricos y que nada dicen. No cualquier bien
constitucional puede limitar cualquier aspecto de cualquier derecho consti-
tucional. Un determinado bien constitucional podría limitar un aspecto en
concreto de un determinado derecho fundamental, pero difícilmente ese
mismo bien constitucional podrá limitar otros aspectos o dimensiones de
ese mismo derecho o de otros derechos fundamentales.
En el derecho español —como ya se indicó— se rechaza la posibilidad
de que existan límites inmanentes o intrínsecos, derivados de la propia na-
turaleza de los derechos fundamentales. Los únicos límites válidos para el
derecho español son los que tengan su fuente en la Constitución y resulten
bien de sus disposiciones expresas (límites explícitos), o bien, de su inter-
pretación conjunta de sus preceptos (límites implícitos); ya que el Consti-
tuyente no los ha explicitado, sino que se han de deducir de una interpreta-
ción sistemática y global de la Constitución.
Las cláusulas de restricción conceptual, como límites explícitos de con-
tenido material, sí son aceptadas por el derecho español constitucional.
Éstas serían por ejemplo las exigencias constitucionales que tiene España
de que las reuniones se realicen en forma pacífica y sin la portación de ar-
mas (artículo 21, CE), o de que la información sea veraz (artículo 20, CE),
o las excepciones a la inviolabilidad domiciliaria cuando medie consenti-
miento del titular o delito flagrante (artículo 18, CE). En estos casos se en-
tiende que la ponderación ya la ha realizado el Constituyente, y la propor-

cionalidad habrá que aplicarla mucho más matizadamente que en los casos
en que la Constitución fije los límites sin esta fórmula de restricción con-
ceptual.
También pueden considerarse como límites explícitos materiales las
restricciones que la Constitución, o el legislador autorizado a ello, estable-
ce respecto de la titularidad de un derecho fundamental. Para algunos, es-
tos problemas más que ser considerados como límites, deben ser tratados
como un asunto de la titularidad de un derecho fundamental. La restricción
legal deja ésta acaparada constitucionalmente si convierte al derecho pro-
clamado en una pura apariencia de lo que en realidad es, borrando sus per-
files, desnaturalizándolo. También, en otros casos, la condición subjetiva
del titular de derechos fundamentales, puede operar, con la oportuna base
constitucional, como razón de ser de ciertas restricciones o modulaciones
de derechos fundamentales, constituyendo así otros supuestos de límites
materiales subjetivos.
Ahora bien, la existencia de criterios o parámetros generales o comunes
a todos los derechos fundamentales para el control de la constitucionalidad
de sus limitaciones, en especial el principio de proporcionalidad, conlleva
una cierta homogeneidad de todos los derechos fundamentales en cuanto al
control de sus limitaciones, pero ni dicho principio se aplica por igual a
cada derecho, ni las posibilidades de limitación del derecho fundamental
por parte del legislador son las mismas cuando la propia Constitución pre-
vé un límite material expreso, que cuando prevé un límite expreso formal
(o de habilitación competencial), ni tampoco que cuando no prevé un lími-
te no formal ni material.
Cuando la Constitución prevé expresamente un límite material está fi-
jando en línea de principio las únicas finalidades o los únicos criterios sus-
tantivos que justifican una limitación al derecho fundamental; en cambio,
cuando prevé sólo un límite formal, no señala criterio sustantivo alguno, lo
cual no significa que cualquier límite impuesto por la autoridad competen-
te sea posible, sino que habrá de serlo conforme a los principios y valores
constitucionales en general, sin perjuicio de que la Constitución española
puede señalar expresamente, junto a límites formales, también límites ma-
teriales.
Como límites implícitos las Constituciones aceptan aquellos que vienen
constituidos por los derechos fundamentales y otros bienes constituciona-
les en cuanto pueden operar como restricciones al contenido inicial de un
derecho fundamental. Mas no como límite general para todos los derechos
fundamentales, ya que ni todos los derechos tienen que tener límites implí-
citos, ni los límites implícitos tienen por sí mismos, en este sentido genéri-
co, un contenido definido, sino que son simplemente una categoría que
sirve como fuente para determinar límites.
Estos límites implícitos, según la doctrina, no son límites que operen ex-
clusivamente respecto de los derechos fundamentales a los que la Constitu-
ción no señala explícitamente límites de ninguna clase, sino que son límites
que también operan respecto de aquellos derechos fundamentales con lími-
tes explícitos en la propia Constitución.25
Los límites que se derivan de la coexistencia con otros derechos funda-
mentales, incluso cuando se trata de límites específicamente previstos por
el texto constitucional, como los derechos al honor, a la intimidad y a la
propia imagen respecto a las libertades informativas, por ejemplo, se les ha
considerado por la doctrina alemana como límites inmanentes, lo que para
la doctrina española resulta totalmente erróneo, ya que ellos siguen siendo
límites externos, sólo que implícitos o no expresos en el texto constitucio-
nal y que se derivan de la necesaria coexistencia con otros bienes, valores o
derechos constitucionales.
VI. REQUISITOS CONSTITUCIONALES DE TODA LIMITACIÓN

A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Reserva de ley. En principio sólo por reserva de ley podrá regularse el

ejercicio de los derechos y libertades reconocidos, considerados derechos
fundamentales. Con ello, lo que se pretende es excluir al Ejecutivo, y a su
producción normativa propia, vía reglamento, de toda posibilidad de inci-
dir sobre la regulación de estos derechos.
Aspectos relevantes a considerar dentro del criterio de reserva de ley se-
gún Brage:
1. Operatividad directa de los derechos fundamentales en la medida
en que la naturaleza del derecho lo permita. Es decir, las leyes sólo valen en
el marco de la Constitución y, muy especialmente, de los derechos funda-
mentales. Una característica esencial de los derechos fundamentales de la
Constitución, resulta ser que los derechos fundamentales, no así sus lími-
25 Brage, op. cit., nota 12, p. 302.

tes, resultan directamente vinculantes, incluso a falta de regulación legisla-

tiva, en la mayor medida en que la naturaleza del derecho lo permita.
2. Inoperatividad directa contra de los límites a los derechos fundamen-
tales. La operatividad inmediata del derecho fundamental, sin necesidad de
desarrollo legislativo, no debe inducir a confusión y no se puede, por ende,
concluir que existe una operatividad inmediata, sin la necesidad de la inter-
positio legislatoris, de los límites constitucionales. Se debe distinguir los
límites constitucionales expresos en los que se establece una reserva expre-
sa de jurisdicción para restringir el derecho (límites de habilitación compe-
tencial a favor del juez), los límites implícitos (incluye los límites de com-
petencia a favor del legislador) y los límites expresos con un contenido
material y no de mera habilitación.
El único caso que acepta la doctrina en que podría resultar discutible si
puede admitirse la existencia de límites a los derechos fundamentales sin
una previa interpositio legislatoris es el de los límites expresos que resul-
ten en sí mismos claros y mínimamente determinados. De ahí que la inter-
positio legislatoris será precisa cuando los límites aluden a determinacio-
nes jurídicas que sólo el legislador puede establecer (por ejemplo la
naturaleza delictiva de los fines perseguidos con distinta intensidad).
No será, en cambio, necesaria esa intervención previa del legislador,
aunque sí sea legítima y deseable, cuando los límites consisten en catego-
rías jurídicas con un valor establecido (ejemplo: la flagrancia respecto a la
inviolabilidad del domicilio). Tampoco es necesaria la mediación del le-
gislador cuando se trate de conflictos entre derechos fundamentales, pero
sí es deseable que exista una ley que marque ciertos criterios de resolución
del conflicto.
3. Casos no cubiertos por reserva de ley. La reserva de ley no siempre se
refiere absolutamente a todos los que se consideran derechos fundamenta-
les; sin embargo, en el caso de la igualdad la doctrina considera que pese a
que no se establece, sí debería regir alguna regulación en los casos en que
se afecte a alguna de las categorías de “sospechosas” de diferenciación
(raza, sexo, religión…) o cuando la regulación tenga un carácter en gran
medida general y no sectorial.
4. Integración como garantía del derecho fundamental. La reserva de
ley, y en su caso la Ley Orgánica, no es un elemento extraño al derecho
fundamental de que en cada caso se trate, sino que es un elemento que se in-
corpora a su contenido del derecho como uno de sus componentes.
5. Fundamental. El Tribunal Constitucional español ha considerado que

la reserva de ley entraña una garantía esencial del Estado de derecho, y
como tal debe ser preservado. Su significado es asegurar que la regulación
de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa ex-
clusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos
han de quedar exentos del Ejecutivo y de sus reglamentos.
6. Prohibición de analogía. No es aceptable considerar que una norma
legal que habilita a adoptar una determinada medida restrictiva de un dere-
cho fundamental (ejemplo, prisión preventiva), también pueda servir de
cobertura para otras restricciones de menor intensidad del derecho funda-
mental.
7. Posibilidad de desarrollo reglamentario. La colaboración reglamen-
taria es admitida siempre que tales remisiones normativas no hagan una re-
gulación independiente y no claramente subordinada a la ley.
8. Densidad reguladora. En cuanto a su contenido material necesario, o
densidad reguladora, resulta variable, siendo intensa en los casos de tipifi-
cación de una conducta delictiva o antijurídica que en otros casos. Ya que
la ley que restrinja un derecho fundamental debe expresar con precisión to-
dos y cada uno de los presupuestos materiales de la medida limitadora, me-
diante reglas precisas que hagan previsibles al interesado la imposición de
tal limitación y sus consecuencias.
9. Reserva general y reserva específica de la ley. Mientras que se actúe
dentro del marco de la reserva general, el legislador opera con libertad den-
tro de los límites que la Constitución impone a la configuración legislativa
de los derechos y puede no actuar si así lo considerara necesario.
10. Reserva de ley orgánica. Tiene una función de garantía adicional
que conduce a reducir su aplicación a las normas que establezcan restric-
ciones de esos derechos y libertades o las desarrollen de modo directo, en
cuanto regulen aspectos consustanciales de los mismos, excluyendo por
ende aquellas otras que afecten a elementos no necesarios sin incidir direc-
tamente sobre su ámbito de aplicación de modo restrictivo y excepcional.
11. Irretroactividad de la reserva de ley. No es posible exigir la reserva
de ley de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de ma-
terias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía de acuer-
do con el derecho anterior a la Constitución y que se aprobaron respetando
el sistema de creación jurídica vigente en el momento preconstitucional de
su promulgación.
LA FUNCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LAS CONSTITUCIONES ESTATALES MEXICANAS.
CONTRIBUCIÓN A LA TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
ESTATAL
Daniel A. BARCELÓ ROJAS*
SUMARIO: I. Introducción. II. Derecho comparado. La evolución de

la protección política y jurisdiccional de los derechos de las Constitu-
ciones estatales en el federalismo estadounidense. III. Derechos fun-
damentales y “reserva de ley” en el Estado federal. IV. La función de
los derechos fundamentales de las Constituciones estatales ante el
“poder plenario” de los estados. V. Derechos fundamentales y sobe-
ranía de los estados. VI. Derechos fundamentales como normas con
estructura de principios y el proceso político de los estados.
I. INTRODUCCIÓN
En la opinión de muy autorizados constitucionalistas, la doctrina mexica-

na sobre la Constitución como norma suprema requiere ser relaborada, ya
que buena parte de ella se había deformado durante el siglo XX para
adaptarse al autoritarismo en que vivió la nación durante la mayor parte
de dicho periodo.1 En nuestra opinión, uno de los reflejos de la aludida de-
formación doctrinal tiene que ver con la forma de entender el federalismo,
y concretamente la consideración bastante extendida en México de que no
* Maestro en política y gobierno en América Latina por la Universidad de Essex

(Inglaterra); doctor en derecho por la Universidad de Salamanca (España). Investigador en
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
1 Entre otros puede consultarse a Cossío Díaz, José Ramón, Dogmática constitucional
y régimen autoritario, 2a. ed., México, Fontamara, 2000, pp. 31-52; también Silva-Herzog
Márquez, Jesús, “El constitucionalismo oficial”, Propuesta, núm. 4, febrero de 1997, pp. 81
y ss.
111
112 DANIEL A. BARCELÓ ROJAS
es necesario que las Constituciones estatales tengan un catálogo propio de

derechos; que le bastan a los ciudadanos de los estados los derechos funda-
mentales de la Constitución federal y la protección que de dicho elenco de
derechos hacen los jueces federales a través del juicio de amparo. Ésta es la
posición doctrinal dominante en México con la que diferimos profunda-
mente en este ensayo, señalando las razones de nuestra diferencia basados
en la teoría política del federalismo que subyace e imprime sentido a la
Constitución de 1917 y a las Constituciones estatales mexicanas. Entre
otros importantes aspectos, tal corriente de pensamiento deja completa-
mente de lado la importancia que tiene la intermediación del legislador es-
tatal para regular los derechos fundamentales en el marco de una democra-
cia constitucional; no se hace cargo del proceso político de los estados por
medio del cual los derechos toman forma, y tampoco del proceso judicial
que establece incluso una jerarquía entre los derechos fundamentales cuan-
do éstos colisionan entre sí, o cuando deben ser modulados en razón de que
penetran conceptos jurídicos indeterminados reconocidos constitucional-
mente, como la moral y el orden públicos.
A dicho estado de cosas de la doctrina se suma la falta de voluntad polí-
tica de los estados de asumir su soberanía a plenitud integrando su propio
catálogo de derechos en sus Constituciones, a pesar de que ello es además
una obligación internacional derivada de la “cláusula federal” de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos. En el mejor de los casos, la
omisión de un catálogo estatal de derechos fundamentales puede ser reflejo
de la ignorancia de la teoría federal que subyace y da sentido a la Constitu-
ción de 1917 y a las Constituciones estatales, pero en el peor de los casos es
una omisión deliberada de quienes gobiernan los estados que no quieren
verse sujetos a controles exógenos al ejercer el poder político. Reconocer
derechos fundamentales en una constitución estatal, implica poner límites
a las autoridades de los estados y — con notables excepciones— no parece
haber disposición para ello por los grupos locales de poder.2
La falta de reconocimiento de derechos en la Constitución estatal, así
como de las formas de hacerlos valer por medio de procesos políticos y por
2 Jorge Ulises Carmona Tinoco ha elaborado la primera relación de los derechos funda-
mentales contenidos en las Constituciones estatales mexicanas de principios de siglo en su
trabajo “La incorporación de los derechos en las Constituciones locales mexicanas”, en Mén-
dez Silva, Ricardo (coord.), Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas
Jurídicos Comparados, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, pp.
357-361.
procesos judiciales de ámbito local, no deja de tener importantes conse-

cuencias prácticas. Autores muy solventes han señalado que mientras en el
plano federal la tendencia democratizadora prosigue —así sea a veces con
dolorosa lentitud— en algunos estados el autoritarismo presidencialista si-
gue en pie y, más aún, en ciertos estados se ha reforzado pues el gobernador
ya no tiene ante sí el control externo que representaba en la segunda mitad
del siglo XX el presidente de la República.3 La última crisis política que tal
estado de cosas genera se ha presentado en el estado de Oaxaca, donde ha
habido una flagrante violación de los derechos fundamentales, situación
que no ha podido ser remediada por procesos jurisdiccionales federales,
como viene sugerido por aquellos que sostienen que es irrelevante que las
cartas constitucionales estatales reconozcan derechos en tanto que ya se re-
conocen en la Constitución federal.4
El presente artículo pretende señalar la inconsistencia de dicho entendi-
miento doctrinal y presentar a renglón seguido las razones por las cuales de
acuerdo con la Constitución federal mexicana de 1917 y la teoría del fede-
ralismo que le dota de sentido, las Constituciones de los estados deben con-
tener su propio catálogo de derechos.
Para tal propósito en primer término se hace un breve repaso del federa-
lismo judicial estadounidense que en su formulación original sirvió de mo-
delo al constituyente mexicano. Posteriormente nos damos a la tarea de
analizar la noción de los derechos fundamentales, y en este contexto se pre-
senta una clasificación de los mismos que sirve para el desarrollo de la ar-
gumentación de los siguientes apartados. En tercer lugar se analiza la insti-
tución de la “reserva de ley” o “autoridad formal de la ley” en el Estado
federal, que determina que los derechos fundamentales pueden verse afec-
tados por el Poder Legislativo nacional o de los estados. El cuarto y último
apartado destaca la caracterización de los derechos fundamentales como
normas de principios. A partir de esta observación se plantea la idoneidad
del proceso político para moldear legislativamente los derechos fundamen-
3 Cfr. Valadés, Diego, El control del poder, 2a. ed., México, UNAM-Porrúa, 2000, pp.
414 y 415. También, Dresser, Denise, “México: del predominio del PRI a una democracia
dividida”, en Domínguez, Jorge y Shifter, Michael (eds.), Construcción de gobernabilidad
democrática en América Latina, Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 2005, pp. 372-380.
4 Cfr. Informe especial sobre los hechos sucedidos en la ciudad de Oaxaca del 2 de ju-
nio de 2006 al 31 de enero de 2007, Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
www.cndh.gob.mx.
tales y, especialmente, el proceso político de los estados en el marco de la

Constitución federal de México.
II. DERECHO COMPARADO. LA EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN POLÍTICA

Y JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS DE LAS CONSTITUCIONES
ESTATALES EN EL FEDERALISMO ESTADOUNIDENSE
En el siglo XVIII, entre 1776 y 1787, al nacer en Norteamérica el con-

cepto de derecho individual como concepto jurídico en las Constituciones
de los estados recién emancipados, se pensaba que el mayor peligro contra
el ejercicio de dichos derechos provenía del poder público y especialmente
del Poder Ejecutivo. Ello porque en la mente de los constituyentes los “go-
bernadores reales” enviados por la Corona inglesa a las colonias encarna-
ban la tiranía misma.5
Por tal motivo en el diseño institucional de las primeras Constituciones
deliberadamente al Ejecutivo se le configuró débil, dependiente incluso
para su nombramiento y permanencia en el cargo a lo que dispusiera el Le-
gislativo. Por contraste, estas primeras Constituciones otorgaron un enor-
me poder al órgano legislativo entre cuyas potestades —como ya se dijo—
se encontraba la de designar al gobernador pero también a los jueces del
Poder Judicial. El diseño institucional reposaba en la creencia de que los
representantes del pueblo serían menos propensos a abusar del poder. Pero
su premisa sobre la consistencia republicana de los legisladores fue erró-
nea, y muy pronto en el citado periodo histórico inicial del constitucio-
nalismo se dejaron sentir violaciones flagrantes del Poder Legislativo sobre
los derechos de los gobernados establecidos en las Constituciones estatales.
Cabe destacar que en los albores de la democracia constitucional toda-
vía no se concebía la judicial review como protección jurisdiccional frente
al Poder Legislativo. En esta etapa inicial del constitucionalismo moderno
la protección de los derechos de las Constituciones de los estados se con-
fiaba a órgano y proceso político. Influidos por los arreglos democráticos
de Grecia y Roma, los constituyentes norteamericanos concebían que la fi-
delidad de los legisladores a la Constitución estatal se habría de garantizar
a través de elecciones frecuentes. Es así que las Constituciones estatales fi-
jaban elecciones anuales para conformar el Poder Legislativo; bajo este es-
5 Cfr. Tarr, Alan G., Entendiendo las Constituciones estatales, trad. de Daniel A. Bar-
celó Rojas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, pp. 67-69.
quema entendían que las autoridades para buscar su reelección serían lea-
les a la Constitución y a la voluntad de los gobernados, pues de lo contrario
serían separados de sus cargos por el voto del pueblo.6
Pero como este control de constitucionalidad de las leyes por órgano y
proceso político no fue suficiente para contener los abusos del Poder Le-
gislativo se ideó uno más, que también se adaptó del pensamiento político
de la Roma republicana: el veto.7 Éste consistía en que el gobernador se
opondría a una ley votada por el Congreso si consideraba que violaba la
Constitución. Lógicamente para que este nuevo instrumento de control
funcionara fue absolutamente necesario atribuir mayor poder al Ejecutivo
del que tenía en las Constituciones originales, y simultáneamente sustraer
algunos poderes de la esfera de competencias del Poder Legislativo, espe-
cialmente los que le situaban en una posición preeminente sobre el Poder
Ejecutivo como la potestad del Congreso de nombrar al gobernador y des-
tituirle cuando lo considerase oportuno. La Constitución de Nueva York
fue la primera en establecer la elección directa del gobernador por el pue-
blo y determinar que el gobernador no podía ser destituido por el Congre-
so, salvo en casos de violación grave a la Constitución. Por ello los consti-
tucionalistas estadounidenses sostienen que es justamente esta necesidad
de controlar al legislativo una de las razones más importantes que explican
el origen del sistema presidencial.8
Al veto como control constitucional sobre el Legislativo se añadiría la
decisión de dividir el Poder Legislativo en dos cámaras para que se contro-
lasen mutuamente.9 Pero poco a poco se empieza a formar en los estados la
idea de que la protección de los derechos debía contar también con un ins-
trumento de protección jurisdiccional, y es así como en forma intermitente
y por interpretación judicial que en este periodo del que venimos hablando
(1776-1787) va a ver la luz —antes de celebrarse la Convención de Filadel-
fia— la judicial review en diferentes estados.10 Este medio de control juris-
6 Ibidem, pp. 71-73.

7 Cfr. Fisher, Louis, Constitutional Conflicts Between Congress and the President, 4a.
ed., Lawrence, University Press of Kansas, 1997, pp. 119-124.
8 Cfr. Thach, Charles, The Creation of the Presidency 1775-1789: A Study in Constitu-
tional History (reimpr. de la edición de 1922), Baltimore, John Hopkins University Press,
1964, pp. 28 y ss.
9 Cfr. Tarr, Alan G., op. cit., nota 5, pp. 82-86.
10 Cfr. Scott, Austin, “Holmes vs. Walton: The New Jersey Precedent: A Chapter in the
History of Judicial Power and Unconstitutional Legislation”, American Historical Review,
diccional vendría a sumarse, no a sustituir, a los dos por proceso político,

es decir, las elecciones y el veto continuarían operando igualmente como
medios de control constitucional al mismo tiempo que la judicial review.
Como bien apunta Edward Corwin, el derecho constitucional haría
enormes progresos en el periodo comprendido entre la promulgación de las
primeras Constituciones estatales y la Convención de Filadelfia.11 De he-
cho, los derechos de la Constitución federal se van a tomar de una relación
de los catálogos de derechos existentes en las Constituciones de los estados
que tuvo en sus manos James Madison.12 Sin embargo, en la Convención
de Filadelfia el asunto sobre la protección jurisdiccional de los derechos
por el Poder Judicial federal no estaba del todo claro. Es más, ni siquiera
estaba clara en la mente de los constituyentes la función que desempeña-
rían los derechos fundamentales de la Constitución federal. Algunos consi-
deraban que era innecesario establecer un catálogo federal de derechos
pues entendían que los límites establecidos por los poderes enumerados al
gobierno nacional serían suficientes, y fue así que los derechos individua-
les no se contemplaron en la Constitución aprobada en Filadelfia. Sin em-
bargo, para otro grupo de constituyentes (los antifederalistas), una catálo-
go de derechos en la Constitución federal era necesario, y amenazaron con
sabotear la ratificación popular de la Constitución federal si no se atendía
su entendimiento sobre los derechos fundamentales. Por ello se convino
por los dos bandos en que se encontraba dividido el constituyente de Fila-
delfia —los federalistas y los antifederalistas— que el catálogo de dere-
chos de la carta federal sería integrado por el primer congreso ordinario, y
es así que efectivamente hasta 1791 se establecería la declaración de dere-
chos de la Constitución de los Estados Unidos de América.13
Punto importante a destacar también es que como la judicial review em-
pezaba su andadura en los estados, no se confiaba todavía en esta incipiente
y revolucionaria institución a pesar de la persuasiva descripción que de ella
vol. 4, núm. 3, 1899. También, Nelson, William E., “The Eighteen Century Background of
John Marshall´s Constitutional Jurisprudente”, Michigan Law Review, vol. 76, 1978.
11 Cfr. Corwin, Edward, “The Progress of Constitutional Theory Between the Declara-
tion of Independence and the Meeting of the Philadelphia Convention”, American Histori-
cal Review, vol. XXX, 1925, pp. 521 y ss.
12 Cfr. Lutz, Donald, “The State Constitutional Pedigree of the U.S. Bill of Rights”, Pu-
blius. The Journal of Federalism, vol. 22, núm. 2, 1992, pp. 20 y ss.
13 Cfr. Storing, Herbert J., What The Anti-Federalist Were For. The Political Thought of
the Opponents of the Constitution, Chicago, Chicago University Press, 1992, pp. 64-70.
hace Alexander Hamilton en el ensayo 78 de El Federalista.14 Por lo tanto,

no se dispuso en cláusula alguna de la Constitución federal la potestad de
los tribunales federales de anular leyes del Congreso de la Unión por la vio-
lación de derechos de los gobernados o por fractura de principio de la divi-
sión de poderes.15
Es así que unánimemente los constitucionalistas estadounidenses señalan
que el entendimiento original del federalismo de su país fue que el gobierno
federal gozaría de ciertas competencias, enumeradas en una lista, y que el ca-
tálogo de derechos de la Constitución federal les protegería contra el abuso
de tales potestades enumeradas. De otra parte ,los gobernados estarían prote-
gidos contra los poderes del gobierno estatal por los derechos escritos en las
Constituciones estatales, no en la federal. Dicho en otras palabras, se conci-
bió que los derechos de la Constitución federal protegerían a los gobernados
por actos de las autoridades federales, mientras que los derechos de las Cons-
tituciones estatales protegerían a los gobernados contra actos de las autorida-
des estatales. Es ésta la época del llamado federalismo dual.16
Bajo este esquema de protección jurisdiccional de los derechos, la viola-
ción de derechos entre particulares quedaba en la esfera de competencias
reservadas de cada uno de los estados, salvo los casos establecidos en la
propia Constitución federal concernientes a individuos de diferentes esta-
dos, entendimiento que continúa vigente hasta el día de hoy.17
El entendimiento del federalismo judicial de la época de los padres fun-
dadores habría de transformarse siete décadas después con motivo de la
Guerra Civil. Al obtener la victoria el bando de la Unión, con el problema
de la esclavitud en mente, introdujo tres enmiendas a la Constitución fede-
ral (13, 14 y 15) para que ciertos derechos en ella reconocidos, notable-
mente la libertad y la igualdad ante la ley, fuesen igualmente vinculantes
para las autoridades de los estados. Pero apenas concluida la Guerra Civil,
tras el asesinato del presidente Abraham Lincoln, su sucesor en el cargo
—con el acuerdo implícito del Congreso— decidió como medida para pa-
14 Cfr. Hamilton, Alexander, Jay, John y Madison, James, El Federalista, trad. de Gus-
tavo R. Velasco, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, pp. 330-336.
15 Cfr. Thayer, James Bradley, “The Origin and Scope of the American Doctrine of
Constitutional Law”, Harvard Law Review, vol. 7, 1883, pp. 129-138.
16 Cfr. Yarbrough, Jean, “Federalism and Rights in the American Founding”, Katz, Ellis
y Tarr Allan, G. (eds.), Federalism and Rights, Rowman & Littlefield Publishers, 1996, pp.
57-72.
17 Cfr. Tarr Allan, G., op. cit., nota 5, pp. 11-13.
cificar el país, no hacer valer dichas enmiendas constitucionales frente a

los gobiernos del sur. De esta manera la gran transformación del federalis-
mo judicial anunciada por las llamadas “enmiendas de la guerra” permane-
ció latente por varias décadas más.18
Fue durante la época del New Deal que la Suprema Corte de Justicia de
los Estados Unidos inició la tarea en el siglo XX de imponer a las autorida-
des de los estados los derechos establecidos en la Constitución de Filadel-
fia. Ésta es lo que se puede tener como la segunda etapa histórica del fede-
ralismo judicial estadounidense. La enmienda que sirvió de fundamento a
esta revolución judicial fue la enmienda decimocuarta. Sin embargo, la de-
cimocuarta enmienda no señalaba qué derechos de la Constitución federal
serían aplicables frente a las autoridades de los estados. Ello condujo a la
elaboración por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de la in-
corporation doctrine, por medio de la cual la Corte selectivamente fue
incorporando uno a uno los derechos de la carta federal como derechos
oponibles frente a las autoridades de los estados y eventualmente en las re-
laciones entre particulares que era un ámbito eminentemente local.19
La Corte Warren (1953-1969) como heredera directa del New Deal se
caracterizó por estar compuesta por una mayoría progresista que amplió
por interpretación judicial la protección de los derechos en los estados con
fundamento en la Constitución federal. Tal activismo judicial de la Corte
Warren trajo consigo el efecto inesperado de anular en los hechos —que no
de derecho— los derechos de las Constituciones estatales. Ello porque los
litigantes optaron por fundar sus demandas en la carta e interpretación fe-
deral de los derechos para apoyar sus pretensiones, pues en la época de la
Corte Warren los derechos de la Constitución federal eran interpretados de
forma más generosa en cuanto al margen de protección que los que pro-
veían los poderes judiciales de los estados con fundamento en derechos ho-
mólogos reconocidos en las Constituciones estatales.20
Al tiempo, la Corte Warren sería sucedida por la Corte Burger, que se
habría de caracterizar por su conservadurismo. Éste se dejó sentir en la re-
tracción del margen de protección de los derechos de la Constitución fede-
18 Cfr. Foner, Eric, The Story of American Freedom, Nueva York, W. W. Norton, 1999,
pp. 95-113.
19 Cfr. Henkin, Louis et al., Human Rights, Nueva York, Foundation Press, 1999, pp.
120-250.
20 Cfr. Horwitz, Morton J., The Warren Court and the Pursuit of Justice, Nueva York,
Hill & Wang, 1998, pp. 15-51.
ral sobre las autoridades estatales, y también en las violaciones de derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares que había venido otor-
gando la Corte Warren. Ante esta nueva situación uno de los miembros
progresistas que en la Corte Burger votaba con la minoría, William J. Bren-
nan, se dio a la tarea de revivir el federalismo judicial y la protección de los
derechos con fundamento en derecho estatal para superar la cota de protec-
ción que la Corte Burger otorgaba a los derechos de la Constitución fede-
ral. Fue con ocasión de un evento académico en la Universidad de Harvard
que el ministro en funciones William J. Brennan exhortó a los estudiantes,
los litigantes y los jueces estatales a recurrir nuevamente a sus Constitucio-
nes estatales para buscar mayor protección que la proveída por la Constitu-
ción federal y la protección que de ésta hacía la conservadora Corte Burger.21
El exhorto de William J. Brennan efectivamente disparó un movimiento
en la dirección por él sugerida, y es así que en la década de los setenta se va
a configurar en los Estados Unidos lo que se ha llamado el “nuevo federa-
lismo judicial”, entendimiento que continúa hasta el día de hoy. Ésta es la
tercera etapa histórica del federalismo judicial estadounidense. Consiste en
que la interpretación por los tribunales federales de los derechos de la
Constitución federal establece un mínimo o piso para todo el país. Al cono-
cer de casos concernientes a su jurisdicción de derecho civil o penal u otro
de la competencia de los estados, los derechos homólogos de las Constitu-
ciones estatales no pueden ser interpretados por los poderes judiciales de
los estados por debajo del piso federal, pero sí en cambio están en posibili-
dad de conceder una protección más generosa. Por lo que respecta a dere-
chos reconocidos en las Constituciones estatales sin homólogo federal, los
tribunales estatales están en plena libertad de interpretarlos sin interferen-
cia de los tribunales federales.22
Pero a este entendimiento no se ha llegado sin superar importantes difi-
cultades prácticas y concretamente la que impone la interpretación de la
decimocuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos interpre-
tada conjuntamente con la cláusula de supremacía, que a continuación ex-
plicamos.
21 Cfr. Brennan, William J., “State Constitutions and the Protection of Individual
Rights”; Harvard Law Review, vol. 90, 1977; id., “The Bill of Rights and the States: The
Revival of State Constitutions as Guardians of Individual Rights”, New York University
Law Review, vol. 61, 1986.
Una regla que ha permanecido constante en el federalismo judicial nor-

teamericano en sus tres etapas históricas, ha sido la cláusula de supremacía
contenida en el artículo VI de la Constitución de los Estados Unidos. Ella
dispone:
Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arre-
glo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad
de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada
estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contra-
rio que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier estado.
El origen de la cláusula de supremacía en la Convención de Filadelfia

fue asegurar que ningún juez estatal preferiría su respectivo derecho estatal
al derecho federal, pues tal extremo inevitablemente llevaría a la irrelevan-
cia del derecho federal y a la fractura de la unión federal.23
Ahora bien, debe observarse que por efecto de la citada cláusula de su-
premacía del derecho federal, en el sistema judicial norteamericano todos
los jueces del orden estatal colaboran en la aplicación del derecho federal,
pero no en su interpretación —no al menos en forma definitiva—.24 Un juez
estatal al aplicar derecho federal está obligado a aplicar el precedente que
sobre dicho caso sea aplicable y haya sido elaborado con anterioridad por
los tribunales federales y especialmente los de la Suprema Corte de Justicia
de los Estados Unidos; en los contados casos de que no exista precedente,
el juez estatal hará la interpretación del derecho federal —se verá obligado
a hacerlo— pero en el entendido que dicha interpretación puede ser im-
pugnada por el individuo cuyo derecho ha sido afectado para que sea un
tribunal federal el que interprete el derecho federal en forma definitiva.
De esa manera, un conflicto sobre un derecho de un ciudadano concreto
puede ser:
1. Únicamente de derecho federal, del que conoce un juez federal;
23 Cfr. Cox, Archibald, The Court and the Constitution, Boston, Houghton Mifflin
Company, 1987, pp. 44-71.
24 Louis Fisher indica que una de las vías para llegar hasta la Suprema Corte de Justicia
de los Estados Unidos y de que ésta conceda la gracia de conocer una petición de certiorari,
es justamente cuando se cuestiona la interpretación que una corte estatal ha hecho del dere-
cho federal. Cfr. American Constitutional Law. Separated Powers and Federalism, 6a. ed.,
Durham, Carolina Academic Press, 2005, vol. 1, pp. 141-145.
2. Únicamente de derecho federal, pero ser conocido o por un tribunal

federal o por un tribunal estatal a petición de la parte afectada (por
ejemplo cuando se trata de ciudadanos de diferentes estados, pero que
deciden recurrir ante un tribunal estatal porque la Constitución fede-
ral así lo permite);
3. Únicamente de derecho estatal, del que conoce un tribunal estatal; o
bien,
4. Que implique una mezcla de derecho federal y de derecho estatal, del
que pueden conocer sea un tribunal federal o un tribunal estatal, pero
bajo ciertas reglas de competencia en la interpretación del derecho
federal y del estado que básicamente consisten en lo siguiente: si el
que conoce es un juez federal, debe respetar la interpretación del de-
recho estatal emanada del Poder Judicial del estado; si el que cono-
ce es un juez estatal, está obligado a seguir el precedente federal.25
Esto es, el federalismo norteamericano implica colaboración en la apli-

cación del derecho federal, pero no en forma definitiva en su interpreta-
ción, ya que los tribunales federales tienen la última palabra al interpretar
el derecho federal.26 Esto es lo que fuera de los Estados Unidos se llama
“control difuso de constitucionalidad”. Por su parte, los jueces estatales
tienen la última palabra al interpretar el derecho estatal, con la única condi-
ción de que no vulnere los mandamientos de la Constitución federal.
Habiendo analizado el alcance de la cláusula de supremacía es posible
identificar el punto de conflicto que plantea la decimocuarta enmienda en
relación con la citada cláusula de supremacía para el “nuevo federalismo
judicial” norteamericano: la interpretación de los derechos de la carta fede-
ral por los tribunales federales ¿en qué medida condiciona la interpretación
de los derechos fundamentales de las Constituciones estatales cuando úni-
camente está en entredicho una ley, reglamento o política pública estatal?
Como hemos dicho en la etapa histórica del federalismo dual, la decimo-
cuarta enmienda no existía y la cláusula de supremacía era irrelevante por
lo que respecta a la interpretación de los derechos porque los derechos fe-
25 Cfr. Tarr, Alan G. y Porter, Mary Cornelia Aldis, State Supreme Courts in State and
Nation, Nueva Haven, Yale University Press, 1988, pp. 7 y 8.
26 Cfr. Wilson, Woodrow, El gobierno constitucional de los Estados Unidos, trad. de
Federico González Garza, México, Editorial Cultura, 1922, pp. 148 y 149. También Tarr,
Alan G., “Federalismo y la protección de los derechos en los Estados Unidos”, Derechos y
libertades en los Estados compuestos, Barcelona, Atelier, 2005, pp. 52-61.
derales se aplicaban sólo a las autoridades federales, donde los jueces esta-
tales estaban en libertad de interpretar sus propios derechos de sus Consti-
tuciones. En la segunda etapa histórica del federalismo judicial, el de la
Corte Warren, la decimocuarta enmienda y la cláusula de supremacía sir-
vieron para imponer en los estados la interpretación de los derechos federa-
les al máximo y se olvidaron por un par de décadas los derechos estatales.
De ahí que en tiempos del nuevo federalismo judicial, el problema a resol-
ver es mantener un mínimo de protección de derechos garantizado por la
declaración de derechos de la Constitución federal y su interpretación por
la Suprema Corte de Justicia vinculante para los poderes de los estados,
pero al mismo tiempo dejar un margen de apreciación propio en cuanto a la
interpretación de los derechos fundamentales de las Constituciones estata-
les, cuando lo que está en cuestión es un asunto de la competencia de los es-
tados.27
La definición de un margen estatal de apreciación en la que los tribuna-
les federales no deben tener injerencia es una situación que afecta directa-
mente la soberanía de los estados, por la siguiente consideración. De acuer-
do con la reglas indicadas de que los precedentes federales son obligatorios
para los jueces de los estados, y los derechos fundamentales son derechos
federales, entonces se llegaría indefectiblemente a que los tribunales esta-
tales podrían revisar todos los actos jurisdiccionales de los estados, incluso
los de derecho estatal. Los estados únicamente tendrían margen de inter-
pretación judicial sólo en los derechos estatales sin homólogo federal. Para
evitar esta medida extrema que asfixiaría el federalismo, la doctrina juris-
prudencial y académica ha planteado tres posibilidades: la interpretación
estatal independiente, la interpretación intersticial, y la interpretación esta-
tal bloqueada. Las tres tienen como común denominador la preocupación
de que los poderes de los estados observen el mínimo de protección de de-
rechos proveído por la carta federal y al mismo tiempo cuenten con un mar-
gen propio de apreciación en cuanto a los derechos de sus propias Constitu-
ciones sin que contravenga la cota de protección federal.28
Para mantener la vitalidad del federalismo, la Corte ha ejercitado la au-
tocontención. A la luz de una interpretación estructural de la Constitución
de Filadelfia, la Corte estadounidense ha entendido que no se debe inmis-
27 Cfr. Heyman, Steven J., “The First Duty of Government: Protection, Liberty and the
Fourteenth Amendment”, Duke Law Journal, vol. 41, 1991, pp. 508 y ss.
cuir en los casos de derecho estatal que se someten a su consideración para

definir los derechos fundamentales, porque de lo contrario el federalismo
languidecería; por respeto al principio federal, la Corte otorga deferencia al
proceso político y jurisdiccional de los estados para interpretar sus dere-
chos —salvo que frontalmente contravenga el derecho federal—.29 Pero
como sugieren algunos autores, incluso por propia conveniencia la Supre-
ma Corte debe otorgar preferencia al proceso de los estados para interpretar
derechos hasta su conclusión. Ello porque en los casos límite la Corte deja
que sean primero los tribunales de los estados los que vayan resolviendo e
identificando las aristas de la interpretación de un derecho y, mediante esta
estrategia y con el tiempo, se va sedimentando los consensos en los dife-
rentes estados sobre un tema divisible. Una vez alcanzado el consenso na-
cional, la Corte interviene con menor riesgo de verse tan severamente cues-
tionada como en el caso del aborto Roe vs. Wade en el que sin fundamento
escrito en la Constitución infirió un derecho de reproducción de las muje-
res que les otorgaba el derecho a interrumpir el embarazo.30
Para garantizar un margen de apreciación a los estados en cuanto a la in-
terpretación de los derechos fundamentales de sus Constituciones, la Corte
ha recurrido a la doctrina del adequate and independent state ground (fun-
damento estatal adecuado e independiente). Esta doctrina le permite dejar a
los estados un margen de apreciación al tiempo que la Corte conserva la
potestad de intervenir cuando estime que no existe adequate and inde-
pendet state ground. Las coordenadas del fundamento estatal adecuado e
independiente por supuesto no son fijas, sino que son objeto de interpre-
tación de la Corte. Sólo así han logrado preservar el federalismo estadouni-
dense en el que “Una premisa fundamental de la relación entre los tribuna-
les estatales y federales es que los tribunales en los dos sistemas judiciales
comparten la responsabilidad de proteger los derechos Constituciona-
les”.31
29 Cfr. Gunther, Gerald y Sullivan, Kathleen M., Constitutional Law, 14a. ed., Nueva
York, Foundation Press, 2001, pp. 452-600.
30 Cfr. Howard, Dick A. E., “Does Federalism Undermine Rights?”, en Katz, Ellis y
Tarr, Allan G. (ed.), Federalism and Rights, Lanham, Rowman & Littlefield Publishers,
1996, pp. 12-20.
31 Cfr. Pollock, Stewart G., “Adequate and Independent State Grounds as a Means of
Balancing the Relationship Between State and federal Courts”, Texas Law Review, vol. 63,
núms. 6 y 7, 1985, p. 977.
Varios estados han respondido a este entendimiento del nuevo federalis-

mo judicial estableciendo expresamente en sus Constituciones una cláusu-
la de interpretación estatal bloqueada. Otros más, sin establecer dichas
cláusulas, simplemente siguen la jurisprudencia federal al interpretar dere-
chos estatales.
Tornemos ahora nuestra atención al federalismo mexicano bajo la pre-
misa de que el derecho comparado sirve entre otros propósitos al de funcio-
nar como espejo que resalta fortalezas y debilidades del derecho nacional.
Con ello en mente podemos sugerir que por contraste al sistema norteame-
ricano, en México no se permite a los jueces estatales en casos de derecho
estatal ni la interpretación, pero, lo que es más grave, ni la aplicación del
precedente elaborado por los tribunales federales en la interpretación de
derechos de la Constitución federal. Esta situación simplemente conduce a
una severa deformación del federalismo escrito en la Constitución de 1917,
lo que además de socavar la autonomía de los estados y minar la operativi-
dad del control vertical del poder como característica emblemática del fe-
deralismo, hace que la protección de los derechos por el Poder Judicial fe-
deral sea simplemente inmanejable por los poco menos de 900 jueces
federales. Ello afecta al contribuyente mexicano que soporta la carga de un
sistema judicial ineficiente, y también afecta severamente a quien es parte
en un juicio de derecho estatal, pues debe tener recursos suficientes para
continuar un juicio estatal en el ámbito federal, ya que los juicios a menudo
no concluyen —como debieran— en el foro estatal.
Debido a la deformación de nuestro federalismo —que debe corregirse
en el marco de la reforma del Estado en curso— Elisur Arteaga Nava puede
acertadamente describir la distorsionada práctica del “federalismo judi-
cial” mexicano, de la siguiente manera:
En un sistema político-constitucional como el mexicano, los estados no pue-

den pretender que los conflictos que surjan en su territorio, sobre todo los
importantes y trascendentes, se resuelvan en forma definitiva dentro de él y
por sus propias autoridades; aunque no se disponga nada al respecto, tanto
por el sistema jurídico como por la realidad política, se da esta forma de in-
tervención central en esos conflictos; las determinaciones locales están suje-
tas a la revisión de las autoridades federales. En materia jurisdiccional, la in-
tervención en los tribunales federales en los estados está prevista por la

Constitución y las leyes.32
Como demuestra la aprobación de la Ley para la Reforma del Estado,33

impulsada por el senador Manlio Fabio Beltrones Rivera (PRI), México se
encuentra en una encrucijada sobre qué tipo de federalismo configurar. Si
continuar con uno que no permite la colaboración de los jueces estatales en
la protección de los derechos fundamentales, u otro donde los integre y
despeje cómo habrán de colaborar los poderes judiciales federal y de los
estados en la labor de protección de los derechos.34 Si esta es la opción que
se siga, la Suprema Corte de Justicia de la Nación mediante su política ju-
risprudencial deberá necesariamente establecer cuál es el margen de inter-
pretación de los derechos fundamentales de las Constituciones estatales
—con homólogos federales— por los poderes de los estados.
Los puntos conflictivos de esta colaboración se presenta: a) cómo ase-
gurar que los jueces estatales sigan el precedente federal en los casos de de-
recho estatal que conozcan,35 y b) si en la de Constitución federal de Méxi-
co todos los derechos que ésta reconoce son aplicables en los estados
¿cómo se establece la división de poderes en la interpretación de los dere-
chos homólogos? Éstas son cuestiones que a la doctrina mexicana toca re-
solver. El ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sergio A.
Valls Hernández, ya presentó una sólida propuesta para resolver el primer
punto de conflicto en el marco del Seminario Internacional sobre Federa-
lismo Judicial. La Protección de los Derechos en el Estado Federal.36
Por lo que respecta al segundo problema, esto es, el margen de aprecia-
ción de los estados para la interpretación de sus derechos, que habrá de defi-
32 Cfr. Arteaga Nava, Elisur, Derecho constitucional, México, Oxford University Press,
1999, p. 378.
33 Diario Oficial de la Federación del 13 de abril de 2007.
34 Cfr. Caballero, José Antonio et al. (coords.), Libro blanco de la reforma judicial. Una
agenda para la justicia en México, México, SCJN, 2006.
35 Cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 21a. ed., México, Po-
rrúa, 1985, pp. 543-558.
36 Cfr. Valls Hernández, Sergio, “Nota estadística del problema de la impartición de
justicia en México. La necesidad de la colaboración del Poder Judicial de la Federación y
de los poderes judiciales de los estados para la protección de los derechos fundamentales”,
en Barceló Rojas, Daniel A. et al. (coords.), Memoria del Primer Seminario Internacional
sobre Federalismo Judicial. La Protección de los Derechos Fundamentales en el Estado
Federal. México, SCJN-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas (en preparación
dentro del programa editorial 2007).
nirse por jurisprudencia de la Corte, resultará fundamental para esta tarea la

organización del Tribunal Superior Colegiado de la Federación37 y la con-
formación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con algún miembro
de los tribunales superiores de justicia como propone Jorge Carpizo.38 Ello
imprimiría mayor sensibilidad local a la jurisprudencia de la Corte asegu-
rando la deferencia necesaria de un auténtico federalismo al proceso políti-
co y jurisdiccional de los estados, con la única condición que no contraven-
ga la cota mínima de protección de los derechos de la carta federal.
III. DERECHOS FUNDAMENTALES Y “RESERVA DE LEY”

EN EL ESTADO FEDERAL
La noción de derecho fundamental viene inextricablemente atada a la de

dignidad del ser humano, tanto así que derecho fundamental puede ser con-
siderado sinónimo de dignidad del ser humano. Pero por necesidades prác-
ticas hubo que transformar un concepto filosófico en un concepto jurídico
que fuese vinculante para gobernantes y gobernados.39 En este orden de
ideas es posible sugerir que todo derecho fundamental reconocido en una
constitución puede ser entendido como la técnica social a través de la cual
toda persona puede hacer valer un reflejo concreto de su dignidad (por
ejemplo, vida, libertad, no discriminación, trato igual ante la ley, etcétera)
frente a los demás miembros de la sociedad política,40 así como ante el po-
der público.41
37 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Justicia constitucional y control de legalidad”, en Vala-

dés, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El Estado constitucional contemporáneo. Cultu-
ras y sistemas jurídicos comparados, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas, 2006, t. I, p. 256.
38 Cfr. Carpizo, Jorge, “Propuestas de modificaciones constitucionales en el marco de la
llamada reforma del Estado”, en Valadés, Diego y Fix-Fierro, Héctor (coords.), El proceso
constituyente mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y 90 de la Constitución de
1917, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, p. 198.
39 Cfr. Hesse, Konrad, “Significado de los derechos fundamentales”, en Benda, Ernesto
et al., Manual de derecho constitucional, trad. de Antonio López Pina, Madrid, IVAP-Mar-
cial Pons, 1996, pp. 83 y ss.
40 Cfr. Valadés, Diego, “La protección de los derechos fundamentales frente a particula-
res”, en González Martin, Nuria (coord.), Estudios jurídicos en homenaje a Marta Mori-
neau, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, t. II, pp. 590 y ss.
41 Cfr. Pound, Roscoe, Evolución de la libertad, trad. Alfonso Castaños, México, Libre-
ros Mexicanos Unidos, 1964, pp. 97-130.
Los derechos fundamentales constituyen el fundamento del orden polí-

tico y la paz sociales. Son el origen y el fin al que debe dirigir su acción el
Estado. Pero esta noción sólo es predicable en el sistema político democrá-
tico, por ello Peter Häberle ha podido decir que “la democracia es la conse-
cuencia organizativa de la dignidad humana”.42
Existen diferentes clasificaciones académicas de los derechos funda-
mentales. Una de ellas los clasifica en tres grupos: derechos civiles, dere-
chos políticos y derechos sociales. En apretada síntesis, los derechos civi-
les se refieren a las relaciones entre individuos en su carácter privado. Los
derechos políticos se refieren a las relaciones de los individuos en su carác-
ter político —como ciudadanos— con el poder público. Los derechos so-
ciales se refieren a las relaciones de los miembros de la sociedad con el po-
der público para que éste les provea de un mínimo de satisfactores sociales
sin los cuales la dignidad humana sería precaria o inexistente.43
Pero esta clasificación es meramente convencional, académica, ya que
en la realidad social de un Estado democrático y social de derecho, los de-
rechos se encuentran inextricablemente unidos, pues siempre un grupo de
derechos es condición necesaria para el ejercicio eficaz de los demás gru-
pos de derechos.44 Por ejemplo, el derecho a la vida de un individuo (dere-
cho civil) será respetado en la medida en que dicho individuo, actuando
como ciudadano, pueda legislar directamente o a través de sus representan-
tes en el Congreso (derecho político) para que se prohíba el homicidio o, en
la medida en que pueda acceder a un servicio médico proporcionado por su
gobierno, para curarse de una enfermedad que puede poner en peligro la
vida, o para formarse políticamente en el sistema público de educación, de
tal manera que pueda ejercer su responsabilidad democrática (derecho
social).
Por lo general, el ejercicio de casi todos los derechos requiere de la inter-
vención del legislador. Quizá con la sola excepción del derecho a la liber-
tad de pensamiento, los tres grupos de derechos antes mencionados tienen
como condición para su ejercicio su dependencia en un procedimiento y en
una organización (poder público) que debe proveer el legislador ordina-
42 Cfr. Häberle, Peter, El Estado constitucional, México, UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas, 2001, pp. 193 y ss.
43 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional
mexicano y comparado, 3a. ed., México, Porrúa, 2003, pp. 415-421.
44 Cfr. Fix-Fierro, Héctor, Los derechos políticos de los mexicanos, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, pp. 26-29.
rio.45 Todos los derechos fundamentales dependen por ello de que el pue-
blo provea los medios económicos a través de los impuestos para la organi-
zación pública que tiene como fin procurar a los miembros de la sociedad
civil individualmente considerados y en forma colectiva el ejercicio de sus
derechos fundamentales.46
Los derechos fundamentales son tan importantes en nuestros días que
transformaron la idea de la democracia heredada de la Grecia clásica. Por
contraste con aquélla, la democracia constitucional no es sinónimo de go-
bierno de la mayoría, pues ni siquiera una mayoría del pueblo puede supri-
mir derechos inherentes a la persona reconocidos en la Constitución, dere-
chos pre-estatales indisponibles para los poderes públicos constituidos,
incluido el Poder Legislativo.47
Pero indisponibles no quiere decir que los derechos no puedan ser afec-
tados en alguna forma por los poderes públicos. De hecho, casi todos los
derechos fundamentales, quizá con la salvedad del derecho a la libertad de
pensamiento, requieren de la intermediación del legislador ordinario. Por
ello toda democracia constitucional determina que los derechos fundamen-
tales contenidos en la Constitución sí pueden ser objeto de regulación, pero
bajo dos condiciones acumulativas: 1) sólo mediante ley votada por los re-
presentantes del pueblo puede el poder público tener injerencia en un dere-
cho fundamental —técnica que en derecho se denomina “reserva de ley” o
“autoridad formal de la ley”—, y 2) que la ley emanada del Poder Legisla-
tivo no afecte el “núcleo esencial” del derecho fundamental de tal manera
que en los hechos lo suprima o lo desnaturalice.48
Es a la luz de estas condiciones teóricas de todo Estado democrático de
derecho que se debe leer el artículo 14 y el artículo 16 de la Constitución
federal mexicana, que respectivamente señalan:
Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o de-

rechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente estable-
cidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y
conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho... [y] Nadie puede
45 Cfr. Hesse, “Significado de los derechos fundamentales”, cit., nota 39, pp. 101-104.
46 Cfr. Holmes, Stephen y Sunstein, Cass, The Cost f Rights: Why Liberty Depends on
Taxes, Nueva York, W. W. Norton Co., 1999, pp. 24 y ss.
47 Cfr. Wilson, Woodrow, op. cit., nota 26, pp. 7-28.
48 Cfr. Diez-Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Madrid, Civi-
tas-Thompson, 2003, pp. 70-75.
ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino

en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y
motive la causa legal del procedimiento.
Ahora bien, en una constitución federal como la mexicana, la técnica de

protección de los derechos fundamentales de la “reserva de la ley” significa
que hay dos poderes legislativos autorizados por la Constitución federal para
regular los derechos: el Poder Legislativo nacional y el Poder Legislativo de
cada uno de los estados, de conformidad con la distribución de competencias
legislativas por materia que contenga la Constitución federal.49
A partir de la legislación emanada del Poder Legislativo nacional o del Poder
Legislativo estatal, según sea la materia objeto de tratamiento normativo —y
respetando escrupulosamente los mandamientos de la ley, sea federal o local
(principio de legalidad)— pueden los poderes ejecutivos y judiciales de los
gobiernos de la nación y de los estados incidir en los derechos fundamentales.
Al analizar la institución de la reserva de ley en el Estado federal no
debe pasarse por alto que el federalismo nace a partir de la idea de que es la
forma política más democrática en tanto que permite que las decisiones pú-
blicas que se transforman en leyes sean lo más cercanas posibles a los go-
bernados.50 La distribución de competencias legislativas de los Estados fe-
derales responde a este entendimiento. Los asuntos de interés particular
que más interesan a los gobernados que tienen que ver con su vida diaria,
descansan en el poder público estatal, y los asuntos que por su naturaleza
no pueden ser atendidos en este ámbito como la defensa nacional, las rela-
ciones internacionales o la integración y mantenimiento de una mercado
único nacional, por efecto del principio de subsidiariedad que anima a todo
Estado federal, se trasladan al ámbito de competencias legislativas del go-
bierno nacional de la República.51
49 Cfr. Carroza, Paolo, “Central Law and Peripheral Law”, en Cappelletti, Mauro et al.
(eds.), Integration Through Law. Europe and the American Federal Experience, Berlín,
Walter de Gruyter, 1985, pp. 240 y ss.
50 En torno a la idea de la cercanía democrática de la legislación de los estados en el
marco del Estado federal, que más recientemente se debe a Montesquieu y su teoría de las
pequeñas repúblicas democráticas, véase mi trabajo, “La teoría política de la República fe-
deral de James Madison. De los clásicos de la Antigüedad a la Ilustración norteamericana”,
en González Martín, Nuria (coord.), Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau,
cit., nota 40, t. II, 2006.
51 Cfr. Bryce, James, The American Commonwealth, Nueva York, MacMillan, 1888,
vol. I, pp. 464 y 465.
En el caso de México así como en el de cualquier otro Estado nacional

organizado bajo el principio federal, la institución de la “reserva de ley”
tiene por tanto que ser estrechamente analizada a la luz de la cláusula espe-
cífica de distribución de competencias entre gobierno nacional y gobierno
de los estados, cuestión que se aborda en el siguiente apartado ya referida
únicamente a la República federal mexicana.
IV. LA FUNCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

DE LAS CONSTITUCIONES ESTATALES ANTE EL “PODER
PLENARIO” DE LOS ESTADOS
Una constitución, cualquier constitución, no es un conjunto de artículos

que estén ordenados de cualquier manera. Precisamente la función de la
teoría de la Constitución, como bien apunta Luis López Guerra, es la que
nos ayuda a entender o dotar de sentido a cada uno de los artículos de una
constitución y a la constitución en su conjunto como un sistema coherente
de valores y principios, instituciones y normas, que sitúa la dignidad del
ser humano en el centro del orden político y organiza bajo este entendi-
miento a los poderes públicos de una forma determinada. No es casualidad
por tanto que los derechos fundamentales estén situados en la primera parte
de una constitución, la parte dogmática, y que luego se suscriba la parte or-
gánica —pues la segunda se debe enteramente a la primera—. Tampoco es
casualidad que el Poder Legislativo sea el primero de los tres poderes clási-
cos en ser regulado, pues tal orden institucional deriva de la función que
despliega la reserva de ley en el Estado democrático de derecho. Hay en-
tonces una teoría de la Constitución que subyace a toda Constitución vi-
gente, y si la constitución es una Constitución federal, como la mexicana,
entonces subyace a ella una teoría de la constitución federal que se debe co-
nocer para hacer sentido de ella y operarla correctamente. En este mismo
orden de ideas se entiende que también es necesario conocer la teoría fede-
ral para hacer sentido de las Constituciones estatales y de sus catálogos de
derechos.52
Por ello el conocimiento de la teoría federal permite cuestionar la co-
rriente de pensamiento que en México sostiene que no es necesario que las
Constituciones estatales tengan su catálogo de derechos. Para sustentar tal
52 Cfr. López Guerra, Luís, Introducción al derecho constitucional, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1994, pp. 24 y 25.
crítica debemos empezar por recordar en qué consiste el sistema de distri-

bución de competencias establecido en la Constitución federal mexicana, y
derivar las consecuencias de ello para el derecho constitucional estatal.
Dice el artículo 124 de la Constitución federal: “Las facultades que no es-
tán expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios fede-
rales, se entienden reservadas a los estados”.
Como se puede observar de lo que textualmente dice el artículo 124, los
poderes federales tienen atribuido un catálogo predeterminado de compe-
tencias. Dichas competencias predeterminadas de los órganos o poderes fe-
derales —Legislativo, Ejecutivo, Judicial y de los órganos constituciona-
les autónomos— se derivan de las competencias establecidas por la
Constitución al Poder Legislativo por efecto de la reserva de ley como me-
dida básica de protección de los derechos fundamentales. A éste, la ley fun-
damental le señala en diversos artículos las materias sobre las que puede
legislar. Por extensión, por efecto de la “reserva de ley”, las competencias
del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, así como de los órganos constitu-
cionales autónomos, se encuentran predeterminadas por las competencias
concretas para legislar sobre determinadas materias atribuidas al Congreso
de la Unión, es decir, el Poder Ejecutivo ejecuta las leyes emanadas del
Congreso sobre determinadas materias proveyendo a su exacta observan-
cia en la esfera administrativa; el Poder Judicial aplica las leyes sustantivas
y adjetivas emanadas del Congreso sobre las materias de la competencia de
este poder; los órganos constitucionales autónomos tienen atribuida su
competencia a partir de las leyes expedidas por el Congreso sobre materias
predeterminadas por la Constitución.53
Aun cuando por las constantes reformas y adiciones a la Constitución
federal el catálogo de poderes del Congreso de la Unión ya no se encuentra
únicamente en el artículo 73,54 es posible sin embargo saber exactamente
qué poderes se encuentran atribuidos al Poder Legislativo federal; es posi-
ble hacer una lista de poderes; es posible enumerar los poderes.55 A estos
53 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México, UNAM, 1995,
pp. 146-192.
54 Cfr. González Oropeza, Manuel, “La necesidad de un nuevo diseño constitucional de
competencias gubernamentales”, en Valadés, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El
Estado constitucional contemporáneo. Culturas y sistemas jurídicos comparados, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, t. I, pp. 381-386.
55 Cfr. Carpizo, Jorge, “El sistema federal mexicano”, Los sistemas federales del conti-
nente americano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1972, p. 480.
poderes atribuidos al legislativo federal se le llama en la teoría federal “po-

deres enumerados”, y sirven como límite al ejercicio del poder de las auto-
ridades federales. El Congreso de la Unión sólo puede legislar sobre los
“poderes enumerados”. Ello significa que el Poder Legislativo nacional
sólo puede afectar derechos fundamentales en tanto que tenga un poder
enumerado sobre una materia concreta. En este caso la reserva de ley se en-
tiende dirigida al Poder Legislativo nacional, no a los estatales. Estos últi-
mos no pueden legislar sobre dichas materias porque —como dice Walter
F. Dodd— hay una limitación implícita sobre ellos.56
El complemento a los poderes enumerados en la teoría federal viene
dado por la llamada “cláusula residual” contenida en el citado artículo 124
de la Constitución. El gobierno federal puede actuar sobre sus poderes enu-
merados y los estados sobre todos los demás. Esto es, la cláusula residual
no determina qué competencias tienen los estados; determinar qué compe-
tencias tiene el gobierno estatal es un asunto de la competencia de los esta-
dos, de la Constitución estatal.57
Tena Ramírez señala además que las autoridades estatales quedan apo-
deradas de los poderes no atribuidos a las autoridades federales o cuyo
ejercicio no les esté prohibido en forma absoluta o condicionada por la
propia Constitución. Tal es el caso de los artículos 117 y 118. De ello re-
sulta que los poderes reservados de los estados son los que no se encuentran
atribuidos por la Constitución al gobierno federal o que no se encuen-
tran prohibidos por la Constitución a los estados.58 De esta suerte, en un
Estado federal es perfectamente normal que un mismo derecho reconocido
tanto en la Constitución federal como en la Constitución estatal pueda ser
regulado por dos poderes legislativos. La cuestión problemática que en-
tonces se presenta es qué margen de apreciación tiene uno u otro Poder
Legislativo al regular un derecho o una materia con incidencia en un de-
recho concreto, por ejemplo la planeación urbana que necesariamente
afecta el derecho de propiedad privada pues condiciona el uso de los bie-
nes inmuebles.
56 Cfr. Dodd, Walter F., “Implied Powers and Implied Limitation”, Yale Law Journal,
vol. XXIX, 1919, pp. 49 y ss.
57 Cfr. Carpizo, Jorge, “El sistema federal mexicano”, op. cit., nota 55, p. 485.
58 Cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, cit., nota 35, pp.
165-184.
Pero antes de despejar esta última incógnita, es necesario explicar pre-

viamente el segundo límite establecido en la Constitución federal sobre los
poderes federales: el constituido por el catálogo de los derechos fundamen-
tales. Como ya señalamos, la primera función que despliegan los derechos
fundamentales es la de servir de límite, salvaguarda o defensa del goberna-
do frente a los poderes públicos. Esta función se despliega a través de la
institución de la “autoridad formal de la ley” o de “reserva de ley” que obli-
ga a que toda afectación de los derechos fundamentales se haga primaria-
mente por una ley emanada de la voluntad libre de los representantes del
pueblo. Toda injerencia sobre los derechos fundamentales establecidos en
la Constitución federal queda “reservada” únicamente a un acto formal-
mente legislativo, esto es, a una ley, con la condición de que ésta no invada
el núcleo esencial del derecho.
En efecto, la teoría del federalismo subyacente a la Constitución de
1917 nos indica que las autoridades federales, concretamente el Congreso,
tienen dos límites para legislar: 1) el catálogo limitado o finito de materias
sobre las que tiene atribuida competencia legislativa o poderes enumera-
dos, lo que significa que existe reserva de ley del Congreso nacional sobre
estas materias, y 2) el catálogo de derechos fundamentales protegido por la
“reserva de ley”.
Siguiendo el orden lógico de nuestra exposición, la siguiente pregunta
que nos debemos plantear es ¿cuáles son los límites sobre los poderes pú-
blicos de los estados? Y he aquí donde toma cuerpo la gran diferencia entre
los límites a las autoridades federales y los límites de los gobiernos de los
estados. En agudo contraste a los límites por la enumeración o lista finita de
poderes sobre ciertas materias a las autoridades federales —la “reserva de ley”
sobre los poderes enumerados—, los poderes de los estados son poderes no
enumerados como los federales, los poderes reservados de los estados son
los que no se encuentran atribuidos por la Constitución al gobierno federal
o que no se encuentran prohibidos por la Constitución a los estados.
No existe pues una lista de competencias en la Constitución federal o en
la Constitución de los estados sobre determinadas materias que se constitu-
ya como un límite para la actividad del Poder Legislativo estatal. En este
sentido podemos hablar de que a diferencia del gobierno federal los gobier-
nos de los estados —concretamente a través del Poder Legislativo— gozan
de un “poder plenario”. Por su objeto, los “poderes plenarios” de los esta-
dos no están necesariamente limitados por una lista expresa de competen-
cias sobre ciertas materias —función que ya hace la cláusula residual de la

Constitución federal—. La limitante sobre los poderes plenarios viene
dada por el catálogo de derechos reconocido en la Constitución estatal y
por la institución de la “reserva de ley” que les protege y establece la Cons-
titución estatal.59
Cabe aquí hacer una aclaración sobre nuestro lenguaje constitucional y
de teoría de la Constitución estatal. En el derecho constitucional federal
mexicano los “poderes enumerados” y los “poderes reservados” se refieren
a la distribución vertical o territorial de competencias, es decir a la distribu-
ción de competencias entre el gobierno nacional y los gobiernos de los es-
tados. De otra parte, el “poder plenario” es un concepto del derecho consti-
tucional estatal que se refiere a la distribución horizontal o funcional de
competencias, pero al interior de cada estado de la República federal. En
otras palabras, este último concepto concierne a la distribución de compe-
tencias por funciones entre los tres poderes estatales (y los órganos consti-
tucionales autónomos).
Siguiendo al Diccionario de la lengua española de la Real Academia,
“plenario” significa: “lleno, entero, cumplido, que no le falta nada”,60 lo
que trasladado a nuestro campo de estudio significa que el Estado puede
determinar las materias que deben tener tratamiento público para la mayor
59 Basados en la teoría política del federalismo moderno elaborada por los constituyen-
tes de Filadelfia para dar sentido a la Constitución de Filadelfia —teoría que subyace tam-
bién a la Constitución mexicana de 1917— en este punto seguimos la doctrina del derecho
constitucional estatal estadounidense elaborada a partir de dicha teoría que, a diferencia de
la doctrina mexicana, ha tenido un gran desarrollo. Expresamente incorporamos del dere-
cho constitucional estatal estadounidense al mexicano el concepto de “poder plenario” de
los estados. Para tal efecto, entre otros trabajos nos hemos apoyado en los siguientes:
Countryman, Vern, “Why a State Bill of Rights”, Washington Law Review, vol. 45, 1970;
Gardner, James, Interpreting State Constitutions, Chicago, Chicago University Pres, 2005;
Grad, Frank, “State Constitutions: Its Function and Form for Our Time”, Virginia Law
Review, vol. 54, 1968; Graves, Brookes W., American State Government, 4a. ed., Boston,
D. C. Company, 1953; Hamilton, Alexander, Jay, John y Madison, James, El Federalista,
México, Fondo de Cultura Económica, 1994; Lutz, Donald, “The Purposes of American
State Constitutions”, Publius. The Journal of Federalism, vol. 12, 1982; Rodríguez, Daniel
B., “State Constitutional Theory and Its Prospects”, New Mexico Law Review, vol. 28,
1998; Scheiber, Harry, “State Police Power”, Encyclopedia of the American Constitution,
Nueva York, MacMillan Publishing Co., 1986; Tarr, Alan G., Understanding State Consti-
tutions, Princeton, Princeton University Press, 1998; Williams, Robert F., State Constitu-
tional Law. Cases and Materials, 3a. ed., Charlotesville, Lexis Law Publishing, 1999.
60 Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22a. ed., Madrid,
Espasa Calpe, 2001.
felicidad de los gobernados o bien común. “Poder plenario” de las legisla-

turas estatales no significa poder ilimitado puesto que sobre él se extiende,
limitándolo, la “reserva de ley” de la Constitución estatal.
En el marco de un Estado social y democrático de derecho como el que
establece la Constitución de 1917,61 el catálogo de derechos de las Consti-
tuciones estatales también limita de otra forma el “poder plenario” de los
estados: limita el rango de posibilidades que debe perseguir todo programa
legislativo y presupuestal aprobado por el Poder Legislativo.62 El gasto pú-
blico no puede fijarse en forma arbitraria, pues el dinero de los contribu-
yentes debe servir para proveer las condiciones de ejercicio de todos los
derechos, incluidos los sociales. Ello implica que existe una obligación po-
sitiva sobre el legislador y el Ejecutivo para desarrollar políticas públicas
para la atención de los derechos sociales, para lo que la doctrina alemana y
española llama la “procura existencial”. El disfrute de los derechos funda-
mentales por todos los miembros de la sociedad política —la tangibilidad
de la justicia para todos los grupos sociales y particularmente para los más
humildes— tiene un efecto de integración o cohesión social que es condi-
ción necesaria para el mantenimiento y la reproducción de la democracia
61 El federalismo mexicano se separa en el tema de los derechos sociales de la concep-

ción norteamericana y se acerca más al del federalismo alemán. En el caso de México, por
disposición de la Constitución federal, los derechos sociales son garantizados en su piso mí-
nimo por los poderes federales en todo el territorio nacional; los estados pueden mejorar la
procura de dichos derechos sociales con sus propios presupuestos y reconocer otros más.
Por su parte la Constitución de Filadelfia de 1787, no contiene derechos sociales. Éstos en-
traron al orden jurídico estadounidense por la vía legislativa bajo el decidido impulso de
Franklin Delano Roosevelt. Durante el New Deal, Roosevelt pretendió introducirlos a la
Constitución federal de Norteamérica como una “segunda declaración de derechos”, pero
fracasó. Los derechos sociales sin embargo son reconocidos por las Constituciones estata-
les, pero al no ser garantizados por los poderes federales generan un efecto perverso conoci-
do en la doctrina estadounidense como race to the bottom. Tal efecto consiste en que los es-
tados compiten por atraer inversión directa en sus territorios, y para ello reducen los costos
de los derechos sociales de las Constituciones estatales. Cfr. Schram, Sanford F., “Welfare
Reform: A Race to the Bottom”, Publius. The Journal of Federalism, vol. 28, núm. 3, 1998,
pp. 1-7. También, Hershhoff, Helen, “Positive Rights and State Constitutions: the Limits of
Federal Rationality Review”, Harvard Law Review, vol. 112, núm. 6, 1999.
62 Sobre las obligaciones que los “consensos esenciales” y los “consensos operaciona-
les” de la Constitución federal impone a los estados, véase mi trabajo, “Principios de la or-
ganización política de los estados en la Constitución federal de 1917”, en Valadés, Diego y
Carbonell, Miguel (coords.), El proceso constituyente mexicano. A 150 años de la Constitu-
ción de 1857 y 90 de la Constitución de 1917, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2007.
constitucional,63 y para desarrollar un “sentimiento constitucional” entre

los ciudadanos —que es el sentimiento de identidad de los ciudadanos con
su Constitución, incentivo insustituible para cuidar y proteger la Constitu-
ción estatal—.64
Ahora bien, de una interpretación estructural de la Constitución federal
se infiere que la reserva de ley de los poderes legislativos de los estados
está vinculada a los catálogos de derechos de las Constituciones de cada es-
tado en forma coeficiente con el catálogo de derechos de la Constitución
federal. El catálogo de derechos fundamentales de la Constitución federal
sólo establece un elenco mínimo que puede ser superado por las Constitu-
ciones de los estados; la misma regla se aplica para la interpretación juris-
diccional de derechos de la carta federal, pues los derechos homólogos de
las Constituciones estatales pueden ser interpretados en forma más genero-
sa por los poderes judiciales de los estados.
Ello es así porque el federalismo asume que cada estado imprime su pro-
pio código moral al reconocer e interpretar por proceso político y por proceso
judicial los derechos contenidos en su respectiva Constitución estatal.65
Por ello, la Constitución mexicana establece el principio de territorialidad
en el artículo 121 como principio de resolución horizontal de conflicto de
leyes entre estados, disposición que no tendría sentido alguno si hubiese
una interpretación uniforme de los derechos por los jueces federales. Por lo
que respecta a la posible diferencia vertical (federal de una parte y de los
estados de la otra) en la interpretación de los derechos, se establece el ar-
tículo 133 que indica como regla vertical de conflicto la prevalencia de la
interpretación jurisdiccional del derecho federal sobre el estatal; sólo cuan-
do haya colisión queda desplazada la interpretación estatal por la interpre-
tación federal,66 pero si no existe colisión estamos ante el margen de apre-
63 Cfr. Benda, Ernesto, “El Estado social de derecho”, en Benda, Ernesto et al., Manual
de derecho constitucional, cit., nota 39, pp. 521-534. También Cascajo Castro, José Luis,
La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1988, pp. 32 y ss.
64 Cfr. Valadés, Diego, “Consideraciones preliminares”, en Concha Cantú, Hugo et al.,
Cultura de la Constitución en México. Una encuesta nacional de actitudes, percepciones y
valores, México, UNAM-Cofemer-Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,
2004, p. XIII.
65 Cfr. Kreymer, Seth, “The Law of Choice and the Choice of Law: Abortion, the Right
to Travel and the Extraterritorial Regulation in American Federalism”, New York Univer-
sity Law Review, vol. 67, 1992, pp. 464-487.
66 Cfr. Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, cit., nota 35, pp. 543-549.
ciación propio de los estados. Así lo entendió de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación en la acción de inconstitucionalidad que validó la
constitucionalidad de la ley del estado de Yucatán que, a diferencia de la le-
gislación e interpretación jurisdiccional federal, no autoriza la figura de las
candidaturas independientes.67
En este orden de ideas, la tesis que sustentamos en este trabajo es que si
el Estado sólo reposa en la protección de los derechos fundamentales de la
Constitución federal como límites a sus potestades plenarias, y los únicos
funcionarios competentes para interpretarlos son los jueces federales, en-
tonces el Estado estará haciendo una cesión silenciosa de su soberanía es-
tatal pues se margina a sí mismo de interpretar por proceso político estatal
y por proceso judicial estatal su catálogo de derechos. A profundizar la te-
sis que sustentamos dedicamos el siguiente apartado.
V. DERECHOS FUNDAMENTALES Y SOBERANÍA DE LOS ESTADOS
Basados en el estudio del derecho comparado así como en la fuerte opo-

sición que en su día presentaran algunos destacados constituyentes de 1917
contra la centralización judicial,68 y en la interpretación de nuestra carta fe-
deral elaborada por muy destacados académicos mexicanos de los siglos
XIX y XX,69 la tesis que sustentamos en este artículo es que los estados de-
ben de establecer en sus Constituciones sus propios catálogos de derechos
e interpretarlos política y jurisdiccionalmente por sus propias autoridades
y ciudadanos, pues de lo contrario estarían cediendo parte de la soberanía
estatal. Omitir un catálogo propio de derechos en un estado implica renun-
ciar a que sea su proceso político y su proceso judicial los que —salvando
el mínimo federal— establezcan la interpretación del derecho en el estado
cuando se trate de cuestiones enteramente de derecho estatal.
Por consiguiente, nuestra tesis va en dirección opuesta a aquella corrien-
te de pensamiento que asume que la inexistencia de derechos estatales es
67 SCJN, Acción de inconstitucionalidad 28/2006 y acumuladas 29/2006 y 30/2006.

68 Marván Laborde, Ignacio (ed.), Nueva Edición del Diario de Debates del Congreso
Constituyente de 1916-1917, México, SCJN, 2007, t. II, pp. 2107 y ss.
69 Cfr. Rabasa, Emilio O., El artículo 14 y el juicio constitucional, 5a. ed., pról. de F.
Jorge Gaxiola, México, Porrúa, 1984, pp. 75-94. Martínez Báez, Antonio, “El indebido mo-
nopolio del Poder Judicial de la Federación para conocer de la constitucional de las leyes”,
Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, t. IV, núm. 15, 1942, pp. 43 y ss.
irrelevante porque los jueces federales pueden proteger a los gobernados,

línea interpretativa a la que se adhiere, entre otros, el constituyente de
Chiapas al establecer en el artículo 4o. de su Constitución una cláusula
de remisión a la Constitución federal en materia de derechos fundamenta-
les. Señala ésta:
Toda persona gozará de las garantías individuales y sociales que otorga la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que la presente
Constitución reitera; garantías que no podrán restringirse ni suspenderse
sino en los casos y condiciones que la primera de dichas Constituciones es-
tablece.
En nuestra opinión la posición doctrinal que sigue el constituyente chia-

paneco, es equivocada entre otras razones porque hace al menos dos asun-
ciones incorrectas. En primer lugar asume que la lista de derechos funda-
mentales de la Constitución federal es exhaustiva, esto es, que contiene
todos los derechos. Pero esta asunción es incorrecta. Un ejemplo basta para
sustentar nuestra crítica. La Constitución federal no reconoce el derecho de
acceso a la función pública, que podría ser reconocido por cualquier Cons-
titución estatal con gran beneficio para la garantía del principio de igualdad
ante la ley de los gobernados que pretenden servir como funcionarios pú-
blicos de sus respectivos estados y municipios, así como para beneficio de
la profesionalización del cuerpo de funcionarios públicos del estado y de sus
municipios. El legislador estatal se vería obligado a legislar una ley del ser-
vicio civil de carrera en lugar de dejar que continúe siendo el clientelismo
de los partidos políticos el que defina buena parte de la planta burocrática
en estados y municipios.
La segunda asunción incorrecta que tal corriente de pensamiento toma
es la de que todos los derechos establecen protecciones o defensas del go-
bernado frente al poder público, susceptibles de ser reivindicadas a través
de un proceso judicial. Pero esto es incorrecto porque no todos los dere-
chos son de defensa y porque desestima la función del proceso político en
la interpretación primaria de los derechos en el marco de una democracia
constitucional.
Al respecto, cabe apuntar —como ya se dijo— que no todos los dere-
chos fundamentales se caracterizan por consistir en defensas procesales de
los gobernados frente al poder público, pues al lado de los derechos de de-
fensa existen también derechos de participación y derechos de prestación.
Recordemos que los derechos de defensa facultan a su titular a exigir por

medio de proceso judicial la no interferencia de los poderes públicos en los
derechos del gobernado, como la libertad personal. Los derechos de parti-
cipación otorgan a su titular la facultad de participar en asuntos de relevan-
cia pública, como la elección de sus representantes populares o la aproba-
ción de una adición constitucional por referendum. Los derechos de
prestación otorgan una potestad al gobernado para reclamar ante la autori-
dad administrativa un derecho social proveído a través de un servicio pú-
blico determinado, por ejemplo el servicio público de salud.70
Con esta clasificación de los derechos en mente podemos sustentar me-
jor nuestra crítica: por cuanto a los derechos de participación de los esta-
dos, si uno asume la corriente de pensamiento hegemónica sobre derechos
fundamentales que venimos criticando, ello implica que los estados pier-
den la oportunidad de establecer más derechos de participación o de inter-
pretarlos en forma más generosa para los gobernados que lo que es posible
con el catálogo de derechos de la Constitución federal. Evidencia de nues-
tra afirmación puede ser observada, por ejemplo, en el ya mencionado de-
recho de acceso a la función pública que es un derecho de participación no
reconocido en la Constitución federal, pero que puede (y debe)71 ser reco-
gido por cualquier Constitución estatal. Otro derecho de participación en
los asuntos públicos no reconocido en la carta federal es el derecho que
otorga a los ciudadanos la figura del referendum constitucional, que en
cambio es reconocido en varias Constituciones estatales. En cuanto a la po-
sibilidad de hacer una interpretación estatal más generosa por proceso polí-
tico y por proceso judicial de un derecho estatal de participación con ho-
mólogo federal, el mejor ejemplo se encuentra en el tema de las
candidaturas independientes del derecho electoral. Algunos estados entre
los que se encuentran Sonora y Yucatán, mediante sus respectivos proce-
sos políticos, han optado en sus leyes electorales por otorgar deferencia a
los ciudadanos para registrarse como candidatos antes que mantener el mo-
nopolio que ostentan en el ámbito federal las dirigencias partidistas. La
Corte ya confirmó la constitucionalidad de dicha interpretación del dere-
cho a ser votado de los estados, que es diferente a la que hace para el ámbito
federal el Congreso de la Unión a través del Código Federal de Institucio-
nes y Procedimientos Electorales.
70 Cfr. Díez-Picazo, El sistema de derechos fundamentales, cit., nota 48, pp. 36-39.
71 Cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Cláusula federal”, artículo 28.
Por cuanto a los derechos de prestación, es claro que no todos están re-
conocidos en la Constitución federal, como el derecho de las personas de la
tercera edad. Cuando este derecho es reconocido a nivel constitucional tie-
ne el efecto práctico de obligar a los poderes Legislativo y Ejecutivo a des-
doblarlo en políticas públicas de protección a los adultos mayores. En
nuestro país la asunción de este derecho con rango de ley derivó en un pro-
grama de gobierno del Distrito Federal impulsado por el jefe de gobierno
Andrés Manuel López Obrador (PRD, 2000-2006), programa que fue se-
veramente cuestionado por el presidente Vicente Fox (PAN, 2000-2006).
Tiempo después el presidente Felipe Calderón Hinojosa (PAN,
2006-2012), con el concurso del Congreso de la Unión, tomaría la interpre-
tación del derecho de las personas de la tercera edad impulsado por Andrés
Manuel López Obrador para implantarlo en todo el país pero igualmente
con rango de ley.
Un primer punto a observar de este hecho es que fue el proceso político
de una entidad federativa, el que generó un derecho únicamente para una
entidad federativa, que luego vino a enriquecer el catálogo de derechos re-
conocido en el ámbito federal. Ello no hubiera sido posible si uno se adhie-
re a la posición doctrinal dominante sobre la irrelevancia de los derechos
fundamentales de las Constituciones estatales.
El siguiente punto a destacar para soportar nuestro argumento sobre la
relevancia de los derechos de las Constituciones estatales, es que este dere-
cho de los adultos de la tercera edad no deja de ser un derecho precario por
ser un derecho reconocido únicamente con rango de ley tanto en el Distrito
Federal como en el ámbito federal, y por tanto susceptible de ser abrogado
por una mayoría congresual en el respectivo orden de gobierno. La inclu-
sión de tal derecho en una constitución estatal lo haría en cambio de obser-
vancia obligatoria para los poderes del Estado. El Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo se verían obligados a proveer en el presupuesto y en los
programas de gobierno un mínimo de servicios para la vida digna de este
vulnerable segmento de la población. A su vez, el Poder Judicial estatal
tendría que asumir la protección por proceso judicial de tal derecho funda-
mental estatal en caso de su desconocimiento por los poderes Legislativo y
Ejecutivo. Por ello, correctamente la Constitución de Colima experimentó
una adición a su artículo I, fracción V, para establecer que “Los pensiona-
dos y jubilados, así como los adultos mayores de 65 años, tendrán derecho
a condiciones preferentes en el pago de los derechos estatales y municipa-

les, en la forma y términos que determinen las leyes respectivas”.72
Ahora bien, es importante subrayar que la posición doctrinal que veni-
mos criticando sostiene que los derechos de las Constituciones estatales
son irrelevantes por haber un catálogo federal de derechos; ésta es inco-
rrecta incluso si sólo consideramos los derechos fundamentales como dere-
chos de defensa, premisa desde la que implícitamente parte tal doctrina.
Por la vía del amparo directo del que son competentes para conocer los jue-
ces federales, los estados vienen haciendo una cesión silenciosa de la sobe-
ranía estatal pues la sentencia de un amparo federal no sólo protege un de-
recho fundamental del gobernado, sino que también lo interpreta al
determinar el contenido esencial de un derecho concreto y por tanto puede
resultar en una injerencia indebida en el ámbito de responsabilidad del le-
gislador estatal atribuido por el artículo 124 de la Constitución y de lo que
antes hemos apuntado de la reserva de ley en el Estado federal. Esta afir-
mación resulta más clara si hacemos un breve repaso de la doctrina más
solvente sobre la naturaleza de los derechos fundamentales como normas
con estructura de principios, de la que se desprende que el proceso político
de una democracia representativa tiene una enorme capacidad para sopesar
los intereses en conflicto de una sociedad política concreta.
VI. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO NORMAS CON ESTRUCTURA

DE PRINCIPIOS Y EL PROCESO POLÍTICO DE LOS ESTADOS
La teoría de los derechos fundamentales nos dice que un derecho sólo

puede ser afectado por una ley emanada del Congreso que respete el “con-
tenido esencial del derecho”, institución que, según hemos visto, se conoce
en el contexto del Estado democrático de derecho como “reserva de ley”.
Pero el problema que confronta todo Estado democrático de derecho es
que no se sabe con certeza cuál es el contenido esencial de un derecho
como reducto indisponible para el legislador.73 Ello se confirma empírica-
mente de manera muy simple al observar el hecho de que un mismo dere-
cho fundamental puede ser interpretado en forma diferente en diferentes
sociedades políticas de Occidente, a pesar de que éstas provengan de la
72Cfr. Periódico Oficial del estado de Colima del 6 de mayo de 2000.
73 Cfr. Ollero, Andrés, Derechos humanos. Entre la moral y el derecho, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, pp. 239-252.
misma herencia política.74 Por ejemplo, España protege en su Constitución

el derecho a la vida, e interpreta legislativamente en su ley penal y de salud
que ello no permite la interrupción del embarazo salvo en supuestos de pe-
ligro de la vida de la madre, o que el embarazo sea producto de una viola-
ción, o por graves deformaciones del feto. Sin embargo, en Holanda, país
integrante de la Unión Europea que también reconoce en su Constitución el
derecho a la vida, su Parlamento sí permite el aborto en un número mayor
de supuestos jurídicos que en el caso de España y que le otorgan a las muje-
res holandesas un margen más amplio de libertad para decidir si interrum-
pen o no su embarazo.
La misma posibilidad de interpretación legislativa diferente de un mis-
mo derecho fundamental es habitual en los Estados federales. Por ejemplo
las Constituciones estatales de Illinois y de Texas reconocen ambas el dere-
cho a la vida. Sin embargo, en Illinois está prohibida la pena de muerte,
pero no así en Texas. Otro ejemplo lo provee el Estado federal mexicano.
La Constitución vigente del estado de Chihuahua reconoce en su artículo
5o. que “todo ser humano tiene derecho a la protección jurídica de su vida,
desde el momento mismo de la concepción”. Por contraste, recientemente
en el Distrito Federal fue impulsada en la Asamblea Legislativa por una
mayoría absoluta del partido político de izquierda (PRD) y contra la frontal
oposición de la primera minoría del partido de la derecha (PAN), la amplia-
ción de los supuestos para la interrupción del embarazo en la legislación
penal y de la ley de salud local en el periodo de las primeras doce semanas
de gestación. Las diferencias sobre la interpretación del alcance del dere-
cho a la vida en el Distrito Federal con respecto a Chihuahua también se
dan entre actores institucionales del propio Distrito Federal o con inciden-
cia en este orden de gobierno. El comisionado nacional de los derechos hu-
manos, José Luis Soberanes, interpuso acción de inconstitucional ante la
Suprema Corte de Justicia de la Nación por la citada ley sobre el aborto.75
Pero su posición a este respecto no es compartida por el comisionado de los
derechos humanos del Distrito Federal, Emilio Álvarez Icaza.
¿Cuál es el origen de estas diferencias tan agudas sobre la interpretación
de un mismo derecho fundamental? La respuesta se encuentra en el hecho de
que los derechos fundamentales son en la mayoría de los casos normas con
74 Cfr. Valadés, Diego, “Debate sobre la vida”, en Díaz-Aranda, Enrique et al., Eutana-
sia, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. XI-XIV.
75 SCJN Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007.
estructura de principios y no de reglas como han sugerido respectivamente

en sus elaboraciones doctrinales Ronald Dworkin en Norteamérica y Ro-
bert Alexy76 en Europa. Esta cualidad abre la posibilidad de que un derecho
fundamental se ponga en tensión con otro derecho fundamental —por
ejemplo, vida vs. salud— o entre conceptos jurídicos indeterminados como
la moral y el orden públicos, de una sociedad política.
Según ambos autores, en el derecho existen normas con estructura de re-
glas y normas con estructura de principios. Ambas tienen en común que se
dirigen a indicar qué obligación jurídica corresponde a una cuestión con-
creta al aplicar el derecho a un caso particular, pero difieren en la forma en
que orientan al operador jurídico en cómo deben hacer esta operación.77
Las normas con estructura de reglas se distinguen porque presentan una
“disyuntiva” al operador jurídico, es decir, ofrecen una alternativa entre
dos cosas por una de las cuales hay que decidir o, en palabras de Díez-Pica-
zo, las reglas responden a la estructura dual tradicional de las normas jurí-
dicas, constituidas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.
Éstas se aplican en términos de sí o no, ya que si se produce un hecho en la
realidad que encaje en el supuesto de hecho de la norma jurídica, se le debe
aplicar la consecuencia jurídica prevista.78
Las normas con estructura de reglas suponen en principio menores
problemas de aplicación normativa. Para la aplicación de reglas, hay que
acudir a la técnica de la subsunción que, como antes indicamos, consiste
en aplicar la consecuencia jurídica cuando se ha producido el supuesto de
hecho previsto en la norma, según lo planteara Hans Kelsen: si A es B
debe ser.
Ahora bien, es habitual que los derechos fundamentales no suelan estar
formulados como reglas sino como principios. Sobre la cualidad distintiva
de los principios, Robert Alexy aclara:
El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los prin-
cipios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto,
los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el
76 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón
Santibáñez, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
77 Cfr. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, trad. de Marta Gustavino, Barcelona,
Ariel, 1977.
78 Cfr. Díez-Picazo, El sistema de derechos fundamentales, cit., nota 48, pp. 46-49.
hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debi-
da de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino tam-
bién de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado
por los principios y reglas opuestos.
En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si
una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni
más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbi-
to de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre
regla y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una re-
gla o un principio.79
La exposición de Robert Alexy es clara. Un principio constituye un

mandato de optimización de un determinado bien jurídico, es decir, persi-
gue que el valor por él tutelado sea realizado en la mayor medida posible,
que sea maximizado, convirtiéndose en un objetivo a perseguir por los po-
deres públicos al que habría que dotar del mayor grado posible de efectivi-
dad. Pero conocer el grado concreto de maximización del bien jurídico pro-
tegido por el principio depende de múltiples circunstancias concurrentes
que varían en el tiempo y en el espacio: condicionantes económicas, socia-
les, culturales, etcétera. Un principio no se aplica recurriendo a la técnica
de la subsunción, sino de la ponderación. La ponderación exige sopesar los
intereses concurrentes, lo que acaba exigiendo de los operadores jurídicos
una tarea de difíciles equilibrios donde la solución no es clara. No se trata
ya de la aplicación de una consecuencia jurídica en términos de sí o no,
sino de equilibrar los intereses para protegerlos más o menos en función de
su respectiva capacidad de resistencia, es decir, priorizar un interés sobre el
otro u otros en función de las circunstancias concretas del caso.
Por ello, Ronald Dworkin afirma que
los principios tienen una dimensión que falta en las reglas jurídicas: la di-
mensión del peso o importancia. Cuando los principios se interfieren, quien
debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada
uno. En esto no puede haber, por cierto, una mediación exacta, y el juicio
respecto de si un principio o directriz particular es más importante que otro
será con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial
79 Cfr. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 76, pp. 86 y 87.
del concepto de principio el que tenga esta dimensión, que tenga sentido pre-
guntar qué importancia o qué peso tiene.80
Justamente por la estructura de principios que caracteriza los derechos

fundamentales, y que inevitablemente abre su consideración al debate mo-
ral, autores muy solventes sostienen que es más apropiada la ponderación
de intereses mediante el proceso político antes que por proceso judicial,81
sobre todo en casos límite como el aborto, la eutanasia activa, la unión civil
de personas del mismo sexo, etcétera. En el proceso político participan el
Legislativo y el Ejecutivo, y sobre ambos el cuerpo electoral —que con su
voto por identidades de partido político determina qué ideología, si de de-
recha o izquierda, habrá de interpretar legislativamente un derecho, por
ejemplo, a la vida—. Éste es el llamado carácter abierto que tienen las
Constituciones y los derechos en ellas reconocidos, que pueden tener dife-
rentes interpretaciones bien sea de izquierda, de derecha, o de centro.82 No
debe pasarse por alto —como lo hace la doctrina que venimos criticando—
que en una democracia constitucional los derechos fundamentales se inter-
pretan por diversos actores institucionales siendo los jueces sólo uno de
ellos.83
Según lo dicho por Ronald Dworkin y Robert Alexy, sabemos que no
existe un compás y una regla con el que el juez pueda marcar con precisión
el contenido esencial, de, por ejemplo, el derecho a la vida. Si esto es así y
su posición institucional goza de una legitimidad democrática menor que la
del Poder Legislativo y la del Poder Ejecutivo, entonces ello obliga a los
jueces constitucionales a considerar por regla general otorgar deferencia al
proceso político para la configuración de los derechos.
En el caso particular de México hay otra serie de preguntas que el abuso
del amparo directo obliga plantear ¿Debe ser —en una democracia consti-
tucional organizada bajo el principio federal— el juez federal ordinario el
80 Cfr. Dworkin, Los derechos en serio, cit., nota 77, pp. 77 y 78.
81 Cfr. Vega, Pedro de, “El tránsito del positivismo jurídico al positivismo jurisprudencial
en la doctrina constitucional”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 1, 1998, pp. 65 y ss.
82 Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 2002, pp. 47 y ss.
83 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Lineamientos esenciales de la interpretación constitucio-
nal”, en Ferrer MacGregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed.,
México, Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2003,
t. IV, pp. 3381 y ss. Véase también en el tomo I de la misma obra colectiva, Ferrer-MacGre-
gor, Eduardo, “El acceso a la justicia de los intereses de grupo (hacia un juicio de amparo
colectivo en México)”, pp. 723 y ss.
que de cualquier manera determine cuál es el ámbito protegido del derecho

y desplazar el otro interés tutelado, por ejemplo entre el derecho a la vida y
el derecho a la salud? ¿Cuál es la base de legitimidad del juez federal ordi-
nario para anular una ley estatal votada por los representantes populares de
un estado? ¿Tiene el juez federal ordinario mejores elementos de juicio
para conocer la realidad social que el legislador de un estado?
Para contestar esta serie de preguntas se debe considerar que bajo la le-
gislación vigente en México el juez federal ordinario, contrario a los repre-
sentantes populares estatales, no goza de legitimidad democrática, su in-
greso al Poder Judicial federal se debe a un examen de méritos técnico
jurídicos.84 La falta de legitimidad democrática del juez federal se ve refor-
zada en la medida en que en caso de que su interpretación sea contraria a la
del pueblo del estado expresada en su propia Constitución, no es posible
que el cuerpo electoral le exija responsabilidad política por ello. Ello supo-
ne como consecuencia necesaria que mediante el juicio de amparo directo
un juez federal puede inscribir sus propias concepciones morales haciendo
de lado las de la mayoría del pueblo de un estado, lo que viola la esencia del
federalismo y del principio de territorialidad de las leyes del artículo 121
de la Constitución federal.
Si los jueces federales invaden por la vía de la interpretación y protec-
ción de los derechos de la carta federal las competencias legislativas de los
estados, vacían de contenido el principio federal y consecuentemente la
idea de que es más democrática la ley que más se acerca al gobernado. Sim-
ple y llanamente si no se deja un margen de interpretación a los estados so-
bre las competencias reservadas a éstos por la Constitución federal contra
el marco de sus propios catálogos de derechos, se borra el federalismo judi-
cial y con ello la esencia misma del federalismo que implica procesos polí-
ticos en cada uno de los estados para determinar las políticas públicas más
inteligentes y oportunas que inciden sobre los derechos fundamentales.
Debe recordarse que desde su origen, el federalismo es considerado un
sistema profundamente democrático porque acerca geográficamente las
84 Constitución federal, artículo 97: “Los magistrados de circuito y los jueces de distrito
serán nombrados y adscritos por el Consejo de la Judicatura con base en criterios objetivos
y de acuerdo a los requisitos y procedimientos que establezca la ley. Durarán seis años en el
ejercicio de su encargo, al término de los cuales, si fueran ratificados o promovidos a cargos
superiores, sólo podrán ser privados de sus puestos en los casos y conforme a los procedi-
mientos que establezca la ley…”.
decisiones que se convierten en leyes a los gobernados.85 Incluso el gran

jurista Hans Kelsen que no abogaba por la interpretación constitucional de
los valores, concede al federalismo la siguiente virtud democrática:
La descentralización permite una aproximación mayor a la idea de la demo-

cracia que la centralización. Esta idea es el principio de autodeterminación.
La democracia exige la máxima conformidad entre la voluntad general ex-
presada en el orden jurídico y la de los individuos sujetos a este orden; de
aquí que el orden jurídico sea creado, de acuerdo con el principio mayorita-
rio, por los mismos individuos sometidos a dicho orden. La coincidencia del
orden con la voluntad de la mayoría es la meta de la organización democráti-
ca. Pero las normas centrales del orden, válidas para la totalidad del territo-
rio, pueden fácilmente entrar en contradicción con la voluntad mayoritaria
de un grupo residente en un territorio parcial… La mayoría de toda la nación
puede ser socialista o católica, y la de una o más provincias liberal o protes-
tante. A fin de atenuar la posible contradicción entre el contenido del orden
jurídico y la voluntad de los individuos sujetos a éste, y de acercarse en la
mayor medida posible a la idea de la democracia, puede ser necesario, en
ciertas circunstancias, que determinadas normas del orden jurídico sólo sean
válidas para ciertos territorios parciales, y que tales normas sólo sean crea-
das por el voto mayoritario de los individuos que viven en esos territorios.86
Bajo este entendimiento ¿debe el Poder Judicial de la Federación sofo-

car esta virtud democrática del federalismo? Cabe además insistir en la pre-
gunta si la valoración de qué es un derecho fundamental debe hacerse me-
diante el proceso judicial o si acaso es mejor el proceso político87 —y,
específicamente, el proceso político estatal. Sobre esta luz se debe analizar
la ley de amparo vigente—. Es verdad que el juicio de amparo del que co-
nocen sólo los jueces federales sirve para proteger los derechos, ésta es su
primera virtualidad, pero al hacer dicho ejercicio jurisdiccional también
se interpreta el derecho concreto88 y tal interpretación debe tener un límite
si se quiere conservar y nutrir el federalismo.
85 Cfr. Bryce, The American Commonwealth, cit., nota 51, p. 466.

86 Cfr. Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, cit., nota 53, p. 371.
87 Cfr. Canosa Usera, Raúl, “Interpretación constitucional y voluntad democrática”, en
Ferrer MacGregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 83.
88 Cfr. Pérez-Tremps, Pablo, El recurso de amparo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004,
pp. 25 y ss.
Nuestra posición es que en un auténtico Estado federal la interpretación

del derecho fundamental corresponde, por disposición de la Constitución
federal, a los estados cuando conciernen a materias reservadas a éstos. Ésta
es precisamente la razón de ser del artículo 121 de la Constitución federal
mexicana, artículo que, en congruencia con el principio federal, asume la
“soberanía moral” de los estados al interpretar sus derechos como sugiere
el profesor Seth Kreymer.
Por tanto, sostenemos que la cláusula de supremacía establecida en el ar-
tículo 133 de la Constitución de Querétaro debe interpretarse coherente-
mente con el artículo 121. La cláusula de supremacía impone uniformidad
en lo referente al derecho federal, pero no en derecho estatal. La cláusula
de supremacía se introdujo en los sistemas federales para evitar el descono-
cimiento del derecho federal por los jueces estatales, en oportuna previsión
de los casos en que éstos entraran en conflicto de intereses, toda vez que
deben fidelidad a sus respectivos estados puesto que la permanencia en el
cargo de los jueces estatales depende de los estados y también sus salarios.
Por ello los jueces estatales vienen obligados por la cláusula de supremacía
de la Constitución federal a no sostener la constitucionalidad de ningún
acto normativo del estado que contravenga la Constitución, leyes, regla-
mentos o actos ejecutivos federales.
Pero como se dijo: la uniformidad se requiere sólo para el derecho fede-
ral, no para el derecho de los estados. El federalismo implica pluralismo,
posibilita que una mayoría congresual en un estado pueda hacer interpreta-
ciones de izquierda, y que en otro estado otra mayoría congresual de signo
diferente y aun opuesto pueda hacer interpretaciones ideológicamente de
derecha.89 Esto es lo normal en un Estado federal aun cuando la implanta-
ción de partidos políticos nacionales tiende a suprimir dichas expresiones
del pluralismo democrático. En todo caso el federalismo exige que los jue-
ces federales ordinarios respeten el derecho interno de cada uno de los esta-
dos. Éstos no tienen legitimidad democrática para forjar el derecho objeti-
vo de un estado. El problema de intromisión en asuntos estatales se suscita
si a través de la interpretación de derechos federales se extiende artificial-
mente la competencia de los jueces federales ordinarios a la valoración de
todos los actos jurídicos del estado. Esta intromisión sólo se hace posible
cuando existe un catálogo de derechos, el federal, y el estado renuncia a re-
89 Cfr. Gardner, James, Interpreting State Constitutions, Chicago, The University of

Chicago Press, 2005, pp. 80-120.
conocer su propio catálogo. Esta omisión constitucional facilita el traslado

casi en automático de cualquier controversia sobre derechos fundamenta-
les al ámbito federal, aunque sea asunto estrictamente de la competencia
local.
Debe por tanto entenderse que la competencia judicial en un Estado fe-
deral no viene atada a la defensa de los derechos fundamentales porque to-
das las leyes —federales y estatales— afectan en mayor o menor medida
algún derecho fundamental, de tal manera que si existe un solo catálogo de
derechos con un cuerpo de juzgadores competente para conocer de dere-
chos fundamentales —el federal—, entonces todos los casos terminan
siendo federales. La competencia viene dada por la legislación impugnada,
y la legislación impugnada viene dada por la distribución sobre la compe-
tencia para legislar que hace la Constitución en el artículo 124. Salvando la
cota mínima de protección federal establecida por la Suprema Corte, el
asunto de interpretación de derechos fundamentales será federal si la ley es
federal y será de la competencia de los estados, si la ley impugnada es esta-
tal.90
Por su posición como tribunal constitucional y su deber de imponer la
observancia del principio federal, la Corte debe ser la encargada de inducir
una nueva aproximación de los jueces federales ordinarios a los derechos
de las Constituciones de los estados. Al interpretar derechos, la Corte debe
necesariamente dejar ella misma y obligar a los jueces federales ordinarios
a dejar un espacio amplio a los estados para interpretar los suyos cuando
éstos rozan cuestiones eminentemente estatales. No hay forma de delimitar
con exactitud dicha división vertical de la función jurisdiccional. Pero debe
existir mayor margen de interpretación de los derechos para los estados
cuando estén implicadas las materias reservadas para los estados. Por
ejemplo, la objeción de conciencia en asuntos del Ejército es un tema ex-
clusivo de los tribunales federales. Pero la objeción de conciencia referida
a un tema de salud de la competencia de los estados, por ejemplo, practicar
la interrupción de un embarazo por un médico del servicio estatal de salud,
debe mantenerse en la esfera de competencia estatal. Los derechos de obje-
ción de conciencia y a la vida pueden estar reconocidos tanto en la Consti-
tución federal como en la del estado, pero es la reserva de ley al Poder Le-
gislativo nacional o al Poder Legislativo estatal del artículo 124 la que
define en primer termino quién interpreta el derecho jurisprudencialmente.
90 Ibidem, pp. 228-272.
El marco de distribución de competencias legislativas entre el Congreso

y las legislaturas de los estados debe ser el primer criterio a considerar en la
interpretación de los derechos de las Constituciones estatales. De esta ma-
nera, los derechos fundamentales que se vean afectados por el derecho de
familia, el derecho urbanístico, el derecho que regula las aguas internas
de los estados, la responsabilidad patrimonial del Estado, etcétera, deben,
por política judicial, ser dejados a la interpretación de los estados. En este
contexto la violación de derechos entre particulares vendría a ser una de las
principales responsabilidades de interpretación de derechos de los estados.
Aun cuando a primera vista se podría pensar que ello nos podría condu-
cir a una Torre de Babel, en realidad esto no tendría por qué ocurrir necesa-
riamente. Ello en tanto que existe un entendimiento común de valores e
instituciones en todo el país, que el precedente vertical y horizontal (y su-
pranacional de la CADH) se encarga de hacer más uniforme. El ministro de
la Suprema Corte de Justicia Sergio A. Valls Hernández propone además
como una garantía de uniformidad mínima federal en cuanto a interpreta-
ción de derechos, la siguiente:
el nuevo federalismo judicial mexicano que propongo consistiría, en pocas

palabras, en que los estados adopten en sus Constituciones un catálogo de
derechos fundamentales y un juicio local de amparo (además del resto de ins-
trumentos de control constitucional local) del que conocerían los tribunales
superiores de justicia. En los juicios locales de amparo, éstos estarían obli-
gados a interpretar los derechos fundamentales de las Constituciones estata-
les exactamente igual, a como lo hace la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción con los derechos homólogos de la carta constitucional federal.91
Bajo este esquema de interpretación estatal bloqueada propuesto por

Valls, las diferencias en la interpretación de los derechos sólo se expresan
en los casos límite en un periodo histórico determinado, como la eutanasia
activa y pasiva, el aborto, unión civil entre personas del mismo sexo. Pero
en los casos límite entra la consideración de la teoría democrática sobre la
cercanía del legislador en las decisiones de los gobernados que afectara.
La potestad del control de constitucional no debe verse en forma aislada
en una democracia constitucional organizada bajo el principio federal. La
Corte no es el único intérprete de la Constitución y por tanto la misma debe
91 Cfr. Valls Hernández, Seminario Internacional sobre Federalismo Judicial. La pro-
tección de los derechos fundamentales, cit., véase supra nota 36.
ejercitar la autocontención en forma horizontal y en forma vertical. Esto es,

la autocontención horizontal implica que el máximo tribunal federal debe
permitir un margen para que el Congreso federal y el presidente hagan la
interpretación de la Constitución a través de las leyes; la autocontención
vertical tiene que ver con el margen de apreciación que necesariamente la
Corte le debe dejar a las entidades federativas para que el concepto de “so-
beranía de los estados” que la Constitución reconoce, tenga un significado
real.
DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN Y ESTADOS
DE EMERGENCIA: BREVES REFLEXIONES
CONTEXTUALES
Miguel CARBONELL*
SUMARIO: I. El 11-S y el derrumbe de los derechos. II. Guerra y dere-

chos fundamentales. III. La normalización de la emergencia. IV. A
modo de conclusión.
I. EL 11-S Y EL DERRUMBE DE LOS DERECHOS
De acuerdo con algún modelo ideal, la narración histórica de una determi-

nada época debe hacerse cuando exista la distancia temporal suficiente
para poder contar con los elementos objetivos necesarios para hacer una
correcta valoración de su impacto. Es decir, entre el hecho histórico y su
narración debe mediar un cierto número de años. Esto tiene justificación en
la medida en que el transcurso del tiempo nos permite evaluar probable-
mente con mayor objetividad un determinado acontecimiento, por un lado,
y nos permite tener claridad sobre la importancia del mismo, por otro, ya
que la cercanía temporal nos puede hacer pensar que estamos ante un hecho
muy importante del que, sin embargo, pasados unos años ya nadie se acor-
dará.
¿Cómo enfrentar, en este contexto tan delicado, el tema presente de los
derechos fundamentales a partir de la enorme herida que supusieron los ata-
ques terroristas del 11 de septiembre en Nueva York y sus posteriores se-
cuelas en Londres, Madrid y muchas otras ciudades? Partamos de una cer-
teza: desde el 11-S cambiaron o se pusieron a prueba varias de nuestras
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
153
154 MIGUEL CARBONELL
concepciones sobre los derechos y se ha impuesto una nueva forma del dis-
curso político que ha acorralado a algunos de esos derechos en nombre de
la “seguridad nacional” o incluso de la “seguridad global o mundial”. ¿Qué
tan profundo ha sido ese cambio? ¿las ideas de la derecha militar estadou-
nidense que durante años ha ocupado el gobierno de ese país podrán impo-
nerse más allá de sus fronteras o incluso dentro de una nación como los
Estados Unidos, que tiene entre uno de sus valores sociales más arraigados
a los derechos fundamentales?
Quizá es demasiado pronto para realizar un diagnóstico concluyente.
Pero por lo que hasta ahora se observa, el 11 de septiembre será una fecha
que recordaremos como un día de luto en materia de derechos, pues junto
con el derrumbe de las Torres Gemelas y la muerte de casi 3,000 personas
vimos caer también varios de nuestros más consolidados logros en dicha
materia.
En las siguientes páginas me gustaría discutir acerca de la guerra que pa-
rece haberse instalado de nuevo como un recurso al alcance de los Estados
poderosos, por un lado, y sobre la “normalización” que estamos presen-
ciando del fenómeno de la emergencia constitucional, por otro; tal parece
que los gobernantes pudieran utilizar el miedo a los ataques terroristas
como una suerte de recurso permanente para dominar a sus ciudadanos.
Parece estarse dando, a partir de ambos fenómenos, un cambio de men-
talidad importante respecto de nuestras concepciones anteriores al 11-S.
Lo que está en juego, en definitiva, es la posibilidad de seguir defendiendo
los valores constitucionales tal y como hasta ahora los hemos entendido.
Cualquier análisis sobre el tema de la defensa de la Constitución debe hoy
en día, lamentablemente, partir de la idea de que las coordenadas básicas de
estudio han cambiado, quizá de forma profunda. Veamos estas cuestiones
con mayor detalle.
II. GUERRA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Hay fenómenos sociales frente a los que los juristas guardan un increíble
silencio. Tal parece que el derecho como orden rector de la convivencia no
tuviera nada que decir ante los problemas de este mundo y se contentara
con escarbar en los significados posibles o imposibles de tal o cual artículo
del Código Civil.
Uno de esos fenómenos ante los que los juristas parecen haber claudica-
do es el de la guerra; el silencio ha sido la regla de actuación de muchos
desde hace más de diez años, con ocasión de la primera guerra del Golfo, y
luego en los numerosos conflictos armados que se han dado en los tiempos
recientes (desde la intervención en la ex Yugoslavia hasta la reciente gue-
rra de Irak). ¿Es que frente a la guerra el derecho no puede aportar nada?
¿es que los juristas no somos capaces de procesar desde las coordenadas de
nuestra disciplina científica eventos tan miserables?1
No faltarán los que digan que estudiar la guerra desde la óptica jurídica
equivale a perder cualquier rastro de cientificidad, puesto que el análisis ju-
rídico debe permanecer “puro”, como bien lo enseñó Kelsen, y limitarse al
mundo de las normas jurídicas, sin hacer caso de otros fenómenos “extra
jurídicos”. Pero a lo que llevan esas posturas es a la claudicación de la cien-
cia jurídica frente a un fenómeno gravísimo, en el que se ponen en juego di-
versos y muy relevantes bienes jurídicos (comenzando por el bien jurídico
de la “paz”).
Seamos claros: la guerra es la negación más radical y absoluta de los dere-
chos fundamentales. No hay ninguna posibilidad de librar una guerra de “ca-
rácter humanitario” o una guerra que tenga por objeto defender los derechos.
Quien sostenga esa posibilidad miente o intenta engañar a su auditorio. Gue-
rra y derechos son, bajo cualquier prisma que se quiera emplear, incompati-
bles. “La guerra —escribe Luigi Ferrajoli— es la negación del derecho y de
los derechos, ante todo del derecho a la vida, así como el derecho, fuera del
cual no es concebible ninguna tutela de los derechos, es la negación de la
guerra”.2
La guerra de agresión, explica Ferrajoli, estaría prohibida desde la pro-
mulgación de la Carta de las Naciones Unidas, que limita las intervencio-
nes bélicas exteriores a las “guerras de defensa”, las cuales pueden ser au-
torizadas por el Consejo de Seguridad cuando concurran determinadas
circunstancias. Dicha Carta, en su artículo 2.4, establece la prohibición de
la “amenaza y uso de la fuerza”, a efecto de atentar “contra la integridad te-
rritorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra
1 Desde luego, algunos juristas sí que han hecho importantes reflexiones sobre el tema.
Una de ellas, muy convincente y sólidamente fundada, puede verse en Carpizo, Jorge, “Au-
todeterminación, no intervención y justicia internacional”, en Varios Autores, Derecho
constitucional para el siglo XXI. Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Cons-
titucional, Navarra, Thompson-Aranzadi, 2006, t. I, pp. 43 y ss.
2 Razones jurídicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2004, p. 45.
forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”; esta

prohibición es omnicomprensiva, de modo que a partir de ella podemos de-
cir que cualquier utilización de la fuerza armada de un Estado para atacar a
otro es ilícita.3 El mismo artículo 2o. de la Carta impone la obligación de
resolver las controversias internacionales por medios pacíficos, sin que se
ponga en peligro la paz y la seguridad internacionales.
Para que se surta la hipótesis de una guerra de defensa, prevista por el ar-
tículo 51 de la Carta, se requiere de un ataque previo o inminente y la res-
puesta debe atender los principios de necesidad, inmediatez y proporciona-
lidad.4 Es de puro sentido común: para que exista una guerra de defensa es
necesario que se haya dado una agresión previa de la que defenderse, o que
se trate de una agresión inminente, basada en datos objetivos que acrediten
suficientemente la realidad del peligro. Dicha agresión no puede consistir
en los ataques terroristas perpetrados con aviones comerciales en Nueva
York y Washington en septiembre de 2001, ya que la información sobre
sus autores remite a una banda terrorista internacional (Al-Qaeda), que
opera en muchos países y cuyos líderes no son funcionarios públicos, go-
bernantes o militares de un Estado. Tampoco constituían un riesgo inmi-
nente las supuestas “armas de destrucción masiva” que según el gobierno
de Estados Unidos almacenaba Sadam Hussein, pues tales armas no pudie-
ron ser localizadas por los inspectores de la ONU, que son la fuente más
fiable de información en esta materia.5 De hecho, con el paso del tiempo los
gobiernos involucrados en la guerra de Irak han terminado por reconocer
que tales armas eran inexistentes y que, en esa virtud, las razones esgrimi-
das para la invasión no tenían fundamento. Todo fue un gran engaño, muy
bien planeado y dirigido por la administración del gobierno de Bush.
No sobra recordar que la guerra está tipificada como delito en el Tratado
de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional, lo cual refuerza la idea de
que la guerra está prohibida y por tanto no puede ser bajo ninguna hipótesis
una guerra lícita.
3 Véase Saura Estapá, Jaume, “Legalidad de la guerra moderna a propósito de la inva-

sión de Irak”, en Varios Autores, Guerra y paz en nombre de la política, Madrid, Calamar
Ediciones, 2004, p. 120.
4 Ibidem, p. 122. En este mismo trabajo puede verse los argumentos con que se detalla
la ilicitud de la intervención en Irak, pp. 126 y ss.
5 Una minuciosa reconstrucción periodística de los motivos que llevaron a la guerra y
de su desarrollo se encuentra en Aust, Stefan y Schnibben, Cordt (eds.), Irak. Historia de
una guerra moderna, Madrid, Círculo de Lectores, 2004.
Por desgracia, la retórica sobre la necesidad y la legitimidad de la guerra

parece estarse asentando en la opinión pública de un número importante de
países; sobre todo en aquellos en los que el debate público sobre el tema no
ha sido muy vigoroso, como es el caso de México. Una parte importante de
ciudadanos puede verse confundida al oír en los medios de comunicación
justificaciones de la guerra (patrocinadas por los gobiernos y por las gran-
des empresas que obtienen jugosos contratos bélicos durante la guerra y de
reconstrucción una vez que concluye), sin que las voces en contra se asegu-
ren de ocupar también un espacio en la esfera pública de discusión. En este
contexto, se podría estar asentando una especie de justificacionismo de
acuerdo con el cual la guerra habría tomado carta de naturaleza como me-
dio de solución de las controversias internacionales. Frente a esto, autores
como Ferrajoli denuncian como falsas las premisas que han justificado las
intervenciones armadas de los últimos años y expone una batería de argu-
mentos para demostrar su carácter antijurídico e inmoral.
Es falso que tales intervenciones se apoyen en el viejo concepto de
“guerra justa” que durante siglos fue utilizado para valorar una interven-
ción armada. Ese concepto fue creado y bien o mal aplicado para guerras
muy distintas a las que se libran en la actualidad.6
Las guerras actuales tienen efectos devastadores y aniquiladores sobre
la población civil; las guerras antiguas limitaban sus efectos a los adversa-
rios, pero nunca tuvieron la capacidad de aniquilar totalmente al enemigo,
al que más bien había que doblar para que se rindiera. Las guerras antiguas
se llevaban a cabo entre Estados o entre un Estado y un territorio, es decir,
entre poderes formales y más o menos identificados.
Actualmente las guerras se celebran por un país o por una coalición de
países en contra de “ejes del mal”, de “grupos subversivos” o “redes terro-
ristas” que nunca son plenamente identificados, ni en cuanto a su ubicación
territorial ni en cuanto a sus integrantes (lo cual justificaría, según los de-
fensores de la guerra, que se puedan tirar bombas por todo el territorio de
Afganistán o que las detenciones de “terroristas” abarquen a simples “sos-
pechosos”, ubicados en razón de su apellido o por su presencia física, que
son tratados como “no-personas” y despojados de todos sus derechos fun-
6 Una explicación de las “novedades” que suponen las guerras de los últimos años pue-
de verse en Zolo, Danilo, Globalizzazione. Una mappa dei problemi, Roma-Bari, Laterza,
2004, pp. 113 y ss.
damentales).7 Más que de guerra justa, hoy en día, sostiene Ferrajoli, ha-
bría que entender que la guerra “es de por sí un mal absoluto”.8
Es falso en segundo lugar que las guerras puedan ser “humanitarias” o
“éticas”.9 Ferrajoli subraya que “la idea de que el bien pueda alcanzarse
con cualquier medio, incluso al precio de enormes sufrimientos y sacrifi-
cios (sobre todo, de los otros), representa el rasgo característico del fanatis-
mo”.10
Como apunta Gerardo Pisarello,
... si algo han dejado claro las intervenciones militares de la última década ha
sido su incapacidad para cumplir con los fines “éticos” y “humanitarios” que
en teoría pretendían asumir. Y todo ello por varias razones. En primer lugar,
porque han violado de manera abierta tanto el principio hipocrático que obli-
ga a minimizar el daño como el principio hobbesiano que prohíbe sancionar
al inocente, causando innumerables víctimas entre la población civil y for-
zando desplazamientos y migraciones masivas. En segundo término, porque
al destruir infraestructuras productivas, sistemas de agua potable, escuelas,
hospitales y barrios enteros han condenado a otros tantos miles de personas a
la privación futura de derechos civiles, sociales y ambientales básicos. En
tercer lugar, porque en lugar de contribuir a la apertura y a la convergencia
de espacios democráticos dentro de las sociedades atacadas, han ahondado
las rivalidades étnicas y la indignación contra “Occidente”, además de des-
prestigiar el discurso de los derechos humanos, rebajándolo a simple ideolo-
gía de cobertura de los imperativos económicos y militares de las grandes
potencias.11
El falso, en tercer lugar, que con la guerra se logre el propósito anuncia-

do por el gobierno de Estados Unidos de terminar con el terrorismo. Por el
contrario, luego de años de intervenciones bélicas el terrorismo parece ha-
7 De hecho, no son pocos los autores que señalan que en la persecución de bandas terro-
ristas no es aplicable el concepto de guerra, sino que se trata de la persecución de criminali-
dad organizada; véase las observaciones en este sentido de Ackerman, Bruce, “This is not a
War”, The Yale Law Journal, vol. 113, núm. 8, New Haven, 2004, pp. 1871 y ss.
8 Razones jurídicas del pacifismo, cit., nota 2, p. 31.
9 Sobre la cuestión de las “intervenciones humanitarias” véase el deslumbrante análisis
de Garzón Valdés, Ernesto, “Intervenciones humanitarias armadas”, en su libro Calamida-
des, Barcelona, Gedisa, 2004, pp. 33-92.
11 “Prólogo. El pacifismo militante de Luigi Ferrajoli”, Razones jurídicas del pacifismo,
cit., nota 2, p. 14.
ber crecido a escala global y hay regiones enteras del planeta que están a un
paso de incendiarse por completo. El terrorismo, lejos de debilitarse, ha
golpeado de lleno el corazón de los países occidentales, como lo demues-
tran las barbaries del 11-S en Nueva York y del 11-M en Madrid, pero tam-
bién los atentados en Bali, Casablanca, Beslán, Yakarta, Estambul, Moscú,
Londres y un largo etcétera.
Esto no significa que no se deba combatir al terrorismo; al contrario: se
trata de hechos delictivos que deben ser perseguidos conforme lo establece
la legislación nacional e internacional y que pueden y deben ser castigados,
dentro de los límites que marcan las leyes, con penas muy severas. Al res-
pecto Ferrajoli apunta:
...con sus inútiles destrucciones la guerra sólo ha agravado los problemas

que pretendía resolver... reforzó enormemente al terrorismo, al elevarlo a la
categoría de Estado beligerante, convirtiendo un crimen horrendo en el pri-
mer acto de una guerra santa y transformando a Bin Laden, a los ojos de mi-
llones de musulmanes, en un jefe político, y a su banda de asesinos, en la
vanguardia de un ejército de fanáticos... [la guerra] ha contribuido a desesta-
bilizar todo el Oriente Medio, incluido el polvorín [nuclear] pakistaní, y a
desencadenar una espiral irrefrenable de odios, fanatismos y otras terribles
agresiones terroristas.12
Lo que más bien nos indica la situación actual es que lanzar bombas des-
de el aire sobre grandes extensiones de territorio o invadir un país entero no
pueden lograr la finalidad de acabar con el terrorismo. Si las intervenciones
tienen esa intención están fracasando palmariamente; no debemos sin em-
bargo descartar, en este contexto, dos hipótesis: o los responsables de la
guerra son estúpidos y no se dan cuenta de su clamoroso fracaso (lo cual, si
bien no es descartable, no tiene demasiado sentido), o bien, se está utilizan-
do al terrorismo para justificar guerras que tienen otros objetivos, de orden
geopolítico o incluso económico.
¿Cómo remediar el enorme caos bélico en el que los halcones de la ad-
ministración norteamericana nos han sumido? ¿cómo restaurar una legali-
dad internacional que es la única base razonable que tenemos para extender
el paradigma del Estado de derecho hacia el ámbito de las relaciones inter-
nacionales? La idea sería crear un sistema de garantías que permita hacer
efectivas las normas del derecho internacional.
La primera entre todas debe ser la garantía de la paz, que se podría lograr
sobre todo desarmando a los Estados y reservando en favor de la ONU un
monopolio de la fuerza internacional. Ferrajoli destaca lo absurdo que re-
sulta que se prohíba la utilización de armas de destrucción masiva (armas
químicas y bacteriológicas, bombas de fragmentación, armas incendiarias,
armas nucleares, etcétera) y sin embargo se siga permitiendo y no se san-
cione en todos los casos su producción y comercialización.13
En esto tienen una gran responsabilidad los Estados democráticos del
primer mundo, pues es dentro de su territorio donde se producen las armas
cuya utilización está prohibida por el derecho internacional. El comercio
de armas, tanto el “lícito” como el que se produce en la ilegalidad, constitu-
ye una gran fuente de riqueza para muchas personas que tienen formas de
“presionar” a los responsables políticos para que les dejen seguir con sus
negocios.
En el caso de las armas de destrucción masiva es donde más se nota la
corrupción de muchos gobiernos, por ejemplo el de Rusia y de varias ex re-
públicas soviéticas, pero el mismo discurso puede hacerse para las “armas
ligeras”, que se siguen vendiendo por cientos de miles cada año, en muchos
casos a gobiernos que tienen bien comprobadas prácticas autoritarias con-
tra su propia población o contra la de países vecinos; una cantidad impor-
tante de esas armas termina cayendo en manos de bandas terroristas y del
crimen organizado.
Según Ferrajoli,
Las armas están destinadas por su propia naturaleza a matar. Y su disponibi-

lidad es la causa principal de la criminalidad común y de las guerras. No se
entiende por qué no deba ser prohibido como ilícito cualquier tipo de tráfico
o de posesión. Es claro que el modo mejor de impedir el tráfico y la posesión
es prohibiendo su producción: no sólo por tanto el desarme nuclear, sino la
prohibición de todas las armas, excluidas las necesarias para la dotación de
las policías, a fin de mantener el monopolio jurídico del uso de la fuerza.
Puede parecer una propuesta utópica: pero es tal, sólo para quienes conside-
ran intocables los intereses de los grandes lobbies de los fabricantes y de los
comerciantes de armas y, por otro lado, las políticas belicistas de las poten-
cias grandes y pequeñas.
13 Ibidem, p. 86.
A nivel local se han producido algunas experiencias positivas en materia

de desarme, que bien podrían intentarse llevar a la esfera internacional. Por
ejemplo, el gobierno brasileño aprobó a mediados de 2004 el Estatuto de
Desarme, que detalla un muy interesante programa de entrega voluntaria
de armas por parte de la población. El gobierno ha establecido que por cada
arma que se entregue se otorgará un pago de entre 40 y 400 dólares, depen-
diendo del estado que guarde y del tipo de arma de que se trate. A juzgar
por sus primeros resultados, el programa está siendo todo un éxito.14 Sola-
mente en los primeros nueve días de funcionamiento se habían entregado
más de 17,000 armas de fuego. Según una encuesta, el proceso de desarme
es aprobado por una amplia mayoría de brasileños (más del 67% de los en-
cuestados dijo estar a favor del programa).
El éxito ha sido tan grande que el gobierno de Lula se está planteando
aumentar el fondo para compensar la entrega, que era inicialmente de casi
4 millones de dólares. Antes de hacerlo a nivel nacional, la experiencia se
había desarrollado en el Estado de Paraná, donde en los primeros meses de
2004 se habían recolectado más de 13,000 armas. Resultado: en las mismas
fechas el número de asesinatos había disminuido un 30%. ¿Sería muy difí-
cil pensar en una aplicación extensiva de estas sencillas ideas? No dudo
que también estas propuestas tengan inconvenientes (como lo podría ser el
precio pagado por las armas, que si es muy alto podría servir para financiar
la compra de nuevo armamento), pero creo que a corto plazo aportan más
ventajas que desventajas.
Por otro lado, el desarme de los Estados y el freno de la carrera arma-
mentista liberaría una enorme cantidad de recursos que hoy en día se in-
vierten en industrias para matar. Esos recursos podrían dedicarse a cuestio-
nes humanitarias, contribuyendo de esa forma a evitar que en el futuro se
sigan nutriendo en la miseria, el analfabetismo y la marginación los movi-
mientos fundamentalistas y fanáticos en los que se forman los terroristas.
Por otro lado, Ferrajoli también propone una reforma “en sentido demo-
crático” de la ONU, a través de la reconsideración del papel del Consejo de
Seguridad.15 La reforma, basada en el principio de igualdad, “pasa obvia-
mente por la supresión de la posición de privilegio que hoy detentan en el
14 La Vanguardia, Barcelona, 1o. de agosto de 2004.

15 Sobre el tema se ha detenido, entre otros muchos, Velasco, Juan Carlos, “La demo-
cratización pendiente de la esfera internacional”, en Varios Autores, Guerra y paz en nom-
bre de la política, cit., nota 3, pp. 147 y ss.
Consejo de Seguridad las cinco potencias vencedoras de la segunda guerra

mundial y la instauración de un sistema igualitario de relaciones entre los
pueblos”.16 Desde luego, la reflexión sobre la reforma de la ONU tiene que
ser objeto de un análisis más detenido, que no puede ser abordado en este
espacio, pero que debería suscitar la reflexión comprometida de los juristas
mexicanos y de otros países.17
III. LA NORMALIZACIÓN DE LA EMERGENCIA
En una época como la nuestra, en la que un país se ha convertido en

nuestro imperio contemporáneo (para utilizar la terminología de Hardt y
Negri), es posible que la historia de los derechos esté determinada por las
prácticas y por las discusiones que se generan en ese país. En ese sentido,
uno de los aspectos más destacados de discusión sobre los derechos funda-
mentales es la posibilidad que tiene el Estado constitucional para responder
adecuadamente (es decir, a través de los medios ordinarios de defensa que
ya conocemos) a las amenazas de ataques terroristas a gran escala.18 Aun-
que en el apartado anterior hemos intentado demostrar la incompatibilidad
total y completa entre la guerra y los derechos fundamentales, lo cierto es
que debemos intentar afinar la mirada para ir más allá del fenómeno de la
guerra (que en cualquier caso, por fortuna, de momento solamente ha sido
utilizado por pocos países como arma de respuesta frente al terrorismo),
para discutir el impacto de los atentados terroristas sobre la comprensión
contemporánea de los derechos. Un análisis completo de este asunto reque-
riría el espacio no es un ensayo como el presente, sino de varios libros; sin
embargo, creo que es posible apuntar al menos algunas líneas básicas que
se deben tomar en cuenta.
Sería ideal para quien hace un análisis teórico poder defender sin más la
idea de que los derechos fundamentales deben ser respetados siempre, y

17 La propia ONU se ha dado cuenta de lo mucho que ha cambiado el mundo desde su
creación en 1945 y ha generado diversos documentos de reflexión acerca de su papel en la
nueva realidad. Uno de ellos es el muy interesante reporte encargado a un equipo de alto ni-
vel por el secretario general, referido a la seguridad en el mundo: A More Secure World: our
shared Responsability. Report of the Secretary-General’s High-level Panel on Threats,
Challenges and Change, Nueva York, Naciones Unidas, 2004.
18 Un buen panorama sobre el tema puede verse en Ignatieff, Michael, El mal menor,
Madrid, Taurus, 2005.
que ninguna afrenta terrorista debe minar nuestro apoyo convencido hacia
ellos. Sería ideal, pero no estaría teniendo en cuenta la nueva realidad que
parece estarse configurando luego del 11-S. Lo cierto es que, sin poner en
duda nuestras firmes convicciones en favor de los derechos, debemos asu-
mir que ningún Estado democrático podría dejar de dar respuesta a una se-
rie de atentados terroristas que se llevaran a cabo en su territorio y que es
probable que la población exigiera acciones contundentes para garantizar
la seguridad, incluso si como parte de esas respuestas se tienen que sacrifi-
car uno o varios derechos fundamentales: como ha recordado algún autor,
la Constitución no es un “pacto suicida”.19
Alguna película norteamericana previa al 11-S ha dado en el blanco al
estudiar la sicología de la población frente a amenazas terroristas: primero
comienzan a demandarse más policías en las calles, pero frente a un segundo
o un tercer atentado masivo se terminan justificando los campos de concen-
tración y la internación en ellos de personas con base en sus rasgos físicos o
en sus vínculos con determinadas religiones. La tortura de los detenidos
con base en meras sospechas es el corolario natural que se presenta en tales
escenarios.
De hecho, luego del 11-S se ha debatido con intensidad en Estados Uni-
dos sobre la posibilidad de aplicar la tortura para evitar nuevos ataques terro-
ristas; y, por primera vez en muchos años, ese debate no se ha circunscrito a
la ultraderecha militarista, sino que ha alcanzado a medios de comunica-
ción serios y tradicionalmente centrados y objetivos en sus análisis.20 Lo
que parece evidente es que la amenaza terrorista ofrece un desafío nuevo al
Estado constitucional y que quizá sea oportuno pensar en nuevas formas de
defensa de la Constitución (lo que equivale a decir que hay que imaginar
nuevas formas de defensa de los derechos).
En este punto hay varios aspectos por discutir. Uno habría que dejarlo
claro desde el principio: la aplicación de torturas no se justifica bajo ningún
concepto; el pretexto de hacer frente a una amenaza incluso nuclear, ra-
dioactiva, biológica o de otro tipo no permite que se utilice a una persona
como medio y se vulnere su dignidad a través de la tortura. No importa que
se trate del peor terrorista del planeta o que supuestamente sepa dónde pue-
19 Posner, Richard, Not a Suicide Pact. The Constitution in a Time of National Emer-
gency, Nueva York, Oxford University Press, 2006.
20 Greenberg, Karen J. (ed.), The Torture Debate in America, Cambridge, Cambridge
University Press, 2006, y Levinson, Sanford (ed.), Torture. A Collection, Nueva York,
Oxford University Press, 2004.
de estar una bomba: la tortura es una línea que nunca debemos cruzar si es
que queremos mantener alguna diferencia entre los terroristas y los demó-
cratas. Pensar que al sostener lo anterior estamos renunciando a medios le-
gítimos de combatir al terrorismo o pensar que de esa forma se pone en una
situación de irremediable debilidad al Estado constitucional, es desconocer
la historia.
Al terrorismo se le debe combatir dentro de la legalidad; podemos discu-
tir si el marco jurídico que tenemos es o no suficiente para enfrentar el de-
safío terrorista,21 pero no es razonable suponer que ante la estrategia del
miedo debamos abandonar más de dos siglos de civilización constitucio-
nal.22 A la pregunta de si se puede, bajo alguna circunstancia límite, tortu-
rar para obtener alguna confesión, la respuesta siempre, y sin excepción al-
guna, debe ser negativa. Cuando un Estado democrático cede a la tentación
de torturar a un detenido ya ha traspasado la línea que lo separaba de los te-
rroristas y ha perdido su principal arma de diferenciación: la legitimidad
que le da el apego a ciertos valores, encarnados en buena medida en un or-
denamiento jurídico.23
De igual manera, habría que sospechar de cualquier solución jurídica al
fenómeno terrorista que suponga la imposición de regímenes completa y
totalmente excepcionales. Pueden existir, de forma limitada y siempre bajo
control judicial, restricciones de derechos que sean específicas para perso-
nas acusadas de terrorismo (como lo reconoce, por ejemplo, el artículo 55
21 Este es el tema que se aborda en Ackerman, Bruce, Before the Next Attack. Preser-
ving Civil Liberties in an Age of Terrorism, Nueva Haven, Yale University Press, 2006.
Véase también Tushnet, Mark (ed.), The Constitution in Wartime. Beyond Alarmism and
Complacency, Durham, Duke University Press, 2005.
22 Frente a riesgos objetivos de que se produzcan graves daños (ya sean producto de ata-
ques terroristas o de desastres naturales) debemos adoptar como primera premisa el “princi-
pio de precaución”, que hubiera servido en muy buena medida para evitar los atentados del
11-S, tal como lo han reconocido diversos reportes oficiales generados por el gobierno de
los Estados Unidos. Sobre este punto véase el libro The 9/11 Commission Report. Final Re-
port of the National Commission on Terrorist Attacks upon the United States, Nueva York,
Norton and Company, s.f.; sobre el “principio de precaución”, véase Sunstein, Cass, Laws
of Fear, Beyond the Precautionary Principle, Cambridge, Cambridge University Press,
2005.
23 Ignatieff, Michael, “Si la tortura funciona”, Claves de Razón Práctica, Madrid, 2006,
pp. 4-7. Para este autor la prohibición de la tortura es lo que permite identificar políticamen-
te a una democracia; si un Estado es democrático entonces estará limitado por normas jurí-
dicas, entre ellas la que incluye “la prohibición absoluta de someter a las personas a formas
de dolor que las despojan de su dignidad, su identidad e incluso su cordura”, p. 7.
de la Constitución española de 1978),24 pero de ahí no se puede dar el paso

hacia el vaciamiento de los derechos fundamentales de tales personas,
como lo ha hecho el gobierno de los Estados Unidos con los detenidos en el
campo de concentración de Guantánamo. Y esto aplica lo mismo a los de-
rechos “sustantivos” (por llamarlos así) como a los “derechos procesales”
o vinculados con el acceso a la justicia; esta observación es importante para
poner bajo sospecha la peligrosa tendencia de crear tribunales militares en-
cargados de conocer y de juzgar a civiles vinculados con hechos de terro-
rismo o con otras manifestaciones de la criminalidad organizada.25
Los juristas mexicanos, a la luz de lo anterior, podrían preguntarse sobre
la pertinencia de reformar el artículo 29 de la Constitución de 1917, que
prevé precisamente la forma en que deben enfrentarse las situaciones ex-
traordinarias.26 El texto de dicho artículo es el siguiente:
En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cual-

quier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el
presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de
las secretarías de estado, los departamentos administrativos y la Procuradu-
ría General de la República y con aprobación del Congreso de la Unión, y, en
los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el
país o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculos para hacer
frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo
limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se
contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose
el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesa-
rias para que el Ejecutivo haga frente a la situación, pero si se verificase en
tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde.
La suspensión de derechos dentro de un Estado democrático es una me-

dida que debe ser utilizada con mucha precaución. La experiencia histórica
24 Un análisis de este precepto puede verse en Martínez Cuevas, María Dolores, La sus-
pensión individual de derechos y libertades en el ordenamiento constitucional español: un
instrumento de defensa de la Constitución de 1978, Granada, Comares, Universidad de
Granada, 2002.
25 La doctrina norteamericana, por razones obvias, ha tenido que reflexionar detenida-
mente sobre este punto. Un punto de partida de tales análisis puede verse en Fisher, Louis,
Military Tribunals and Presidential Power. American Revolution to the War on Terrorism,
Lawrence, University Press of Kansas, 2005, con abundantes referencias históricas.
26 Una propuesta en este sentido puede verse en Carbonell, Miguel, Igualdad y libertad.
Propuestas de renovación constitucional, México, UNAM-CNDH, 2007, pp. 41 y ss.
nos indica que, a pesar de que su finalidad consiste en la protección excep-

cional del Estado cuando se deben enfrentar retos mayúsculos, muchas ve-
ces se ha utilizado para lo contrario; es decir, en diversos momentos de la
historia —sobre todo en América Latina— se ha acudido a la suspensión
de derechos para liquidar sistemas democráticos e imponer gobiernos de
facto de corte autoritario o dictatorial.
Conviene recordar que la suspensión de derechos es una institución que
no tiene por efecto aumentar los poderes de los gobernantes, sino permitir
tomar medidas de carácter extraordinario dentro del marco de las reglas del
Estado de derecho. No es una invitación a la arbitrariedad, sino justamente
su mecanismo de contención bajo situaciones de emergencia. Debe —en
todo caso— estar fundada y motivada. Debe también disponer medidas de
respuesta proporcionadas a la situación de peligro por la que se están sus-
pendiendo los derechos.
La decisión de decretar una suspensión de derechos debe ser siempre re-
visable por los tribunales nacionales e internacionales, ya que la mejor for-
ma de evitar abusos por parte del gobierno utilizando esta figura es a través
de su judicialización, como lo ha propuesto Héctor Fix Zamudio.27 De esta
manera se someten las decisiones gubernativas en la materia a un control
de constitucionalidad y legalidad a cargo de los jueces y, sobre todo, se
pone de manifiesto que no se trata de una “cuestión política” que queda
fuera del ámbito de supervisión del Poder Judicial. El mismo autor afirma
que
la revisión judicial de la inconstitucionalidad de las disposiciones legislati-

vas puede utilizarse durante las situaciones de emergencia o de excepción,
para examinar la concordancia y proporcionalidad de las medidas generales
que se adoptan con motivo de las declaraciones de los estados de excepción,
incluyendo las declaraciones mismas, en cuanto afectan la normalidad cons-
titucional y los derechos fundamentales de los gobernados.28
Aunque la Constitución no lo establece expresamente, en México no to-

dos los derechos pueden suspenderse. No lo pueden ser por mandato de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 27.2, no
permite la suspensión de los derechos previstos en sus artículos 3o. (dere-
27 Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento
jurídico mexicano, México, Porrúa, 2005, p. 136.
28 Idem.
cho al reconocimiento de la personalidad jurídica), 4o. (derecho a la vida),

5o. (derecho a la integridad personal),29 6o. (prohibición de la esclavitud),
9o. (principios de legalidad y retroactividad), 12 (libertad de conciencia y
religión), 17 (protección a la familia), 18 (derecho al nombre), 19 (dere-
chos de la niñez), 20 (derecho a la nacionalidad) y 23 (derechos políticos),
así como de las garantías judiciales indispensables para la protección de ta-
les derechos.30
Si en el futuro se decide reformar la Constitución mexicana en lo refe-
rente a la suspensión de derechos sería importante que se precisaran los su-
puestos para que dicha suspensión tenga lugar;31 se podría prever un régi-
men diferenciado dependiendo del tipo de amenaza que requiere una
suspensión de derechos y garantías. Las causas de la suspensión podrían
ser de tres tipos: emergencias generadas por fenómenos naturales que pon-
gan en peligro a una parte de la población (lo que podría calificarse como
estado de calamidad o catástrofe), emergencias generadas por problemas
graves de seguridad pública (que podrían redundar en una eventual restric-
ción de la libertad de tránsito) y emergencias generadas por situaciones de
tipo militar como invasiones armadas del territorio nacional. En el mismo
sentido sería importante tener una redacción clara y concisa, que evite en lo
posible la utilización de conceptos ambiguos como “perturbaciones del or-
den público” o “grave peligro social”.
Durante muchos años el tema de la suspensión de derechos y garantías
ha tenido un desarrollo menor al que hubiera sido oportuno dentro de la
teoría constitucional mexicana. Este fenómeno quizá esté justificado por el
hecho, ciertamente plausible, de que en México no se ha acudido a las me-
didas de suspensión con la frecuencia que lo han hecho otros países de
29 Véase el artículo 5o. de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, que establece la prohibición de justificar la tortura aun en estados de guerra, emer-
gencia, sitio, conmoción interior, etcétera.
30 En sentido parecido debe verse el artículo 4o. del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos, así como las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos 8/87 “El Habeas Corpus bajo suspensión de garantías (artículos 27.2, 25.1 y 7.6
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)” y 9/87 “Garantías judiciales en
estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8o. de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos)”; ambas opiniones consultivas se pueden consultar en Carbonell, Miguel et
al. (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos. Textos básicos, 2a. ed., Mé-
xico, Porrúa-CNDH, 2003, t. II, pp. 869 y ss.
31 Una reflexión más amplia sobre el tema en Pelayo Möller, Carlos M., La suspensión
de derechos y garantías en el Estado constitucional, Mazatlán, Universidad Autónoma de
Sinaloa, 2004, pp. 256 y ss.
América Latina.32 Si bien es deseable que nuestro país se mantenga en esa

posición y no caiga en tentaciones represivas de corte autoritario, lo cierto
es que hay elementos en el contexto internacional que nos permiten soste-
ner la pertinencia de reflexionar con una mirada nueva sobre el tema. De
hecho, algunos de los teóricos más destacados a nivel mundial dentro del
campo de constitucionalismo han dedicado importantes esfuerzos a replan-
tear la representación tradicional que tenemos de la forma en que el Estado
constitucional debe responder frente a las emergencias, sobre todo las deri-
vadas de posibles ataques terroristas.
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN
Como puede verse, la situación del presente ofrece nuevos retos para
quienes estudian los derechos fundamentales. No son retos imaginarios,
puesto que es evidente que el peligro de las armas de destrucción masiva y
de su posible utilización por los terroristas está ahí afuera, acechando a los
regímenes democráticos que existen en muchos países. No se trata de negar
lo evidente y cualquier teórico que lo haga estaría incurriendo en una grave
irresponsabilidad.
De lo que se trata es de discernir acerca de la manera en que el Estado
constitucional, sin perder de vista los valores que lo justifican y le dan legi-
timidad, debe enfrentar los cambios que se han dado desde los ataques del
11-S. ¿Cómo debe defenderse la Constitución en tiempos como los que vi-
vimos actualmente? La respuesta es seguramente muy compleja y los pun-
tos de vista en ocasiones podrán ser divergentes. Lo que se ha intentado ha-
cer en las páginas precedentes es ofrecer algunos elementos contextuales
para emprender una reflexión que a todas luces parece inaplazable y en la
que los juristas tienen mucho por aportar.
32 Héctor Fix-Zamudio, en referencia al siglo XIX latinoamericano, apunta que “en una
época de inestabilidad política en Latinoamérica, debido a las continuas revueltas y los gol-
pes de Estado auspiciados por los caudillos, predominantemente militares, abundaron las
represiones extraconstitucionales, ya que las declaraciones de emergencia se utilizaron con
el fin contrario a su regulación, es decir, en lugar de la conservación del orden constitucio-
nal se produjeron largos periodos de gobiernos autoritarios…”, Estudio de la defensa de la
Constitución en el ordenamiento jurídico mexicano, cit., nota 27, p. 130.
CONTINUITY AND AUTONOMY – LEADING PRINCIPLES
SHAPING THE FUNDAMENTAL RIGHTS
CONSTITUTIONAL SYSTEM IN THE MACAU
SPECIAL ADMINISTRATIVE REGION*
Paulo CARDINAL**
A significant number of procedural human

rights protection instruments themselves have
been created or improved and have been taken
on in a very wide protective sphere, both na-
tionally and internationally. However, this de-
velopment of promoting and protecting an
each person’s human rights, though impressi-
ve, is insufficient, if said protection instru-
ments are not truly efficient in attaining effec-
tive protection of the rights themselves, and if
they do not remain, as sometimes happens,
within the scope of theory, good intentions and
unapplied legal rules.
Héctor FIX-ZAMUDIO1
* This paper is dedicated to professor Héctor Fix-Zamudio, inescapable reference in

constitutional law worldwide. The paper is an adaptation of ours “The Judicial Guarantees
of Fundamental Rights in the Macau Legal System – a Parcours under the Focus of Conti-
nuity and of Autonomy”, paper delivered at International Conference One Country, Two
systems, Three Legal Orders - Perspectives of Evolution, Macau, 5-7 February, 2007 and,
“The Constitutional Layer of Protection of Fundamental Rights in the Macau Special
Administrative Region”, paper prepared for the XXth biennial Lawasia conference, Hong
Kong, 2007. The opinions expressed here are solely those of the author and do not reflect
the views of any institution to which he is affiliated.
** Invited part time Lecturer, Faculty of Law, Macau University; Senior Legal Adviser
Macau Legislative Assembly, Board of Directors, Macau Institute of International and
Comparative Law.
1 “Effectiveness of Human Rights Protection Instruments”, Mexican Law Review, 1,
2004.
169
170 PAULO CARDINAL
SUMMARY: I. Introducing and contextualizing the theme. II. The tran-

sition process – from territory under portuguese administration to
SAR of the PRC. III. The continuity principle as a master guarantee.
IV. Is comparative constitutional law faced with an anonymous new
federalism? V. The basic law as the (major component of the) Macau
SAR Constitution. VI. The fundamental rights judicial mechanisms of
protection – between continuity and discontinuity.
I. INTRODUCING AND CONTEXTUALIZING THE THEME
Macau is a Special Administrative Region of the People’s Republic of

China (PRC), since the 20th December 1999, thus ending several centuries
of Portuguese official dominance2 enjoying a high degree of autonomy, as
eloquently announced both in the international arena ex vi the Joint Decla-
ration of the Portuguese Republic and the People’s Republic of China on
the Question of Macau, signed in Beijing in 1987 and, domestically in the
Basic Law of the Macau Special Administrative Region (SAR). It pos-
sesses, along with Hong Kong, a singular status in both the comparative
constitutional law approach and in the dominions of international law pos-
ing new and demanding challenges in both perspectives.
We believe that it might prove useful to provide a brief explanation on
the contents of this paper. In choosing the title we intended to identify the
perspective of approach that we are going to bring to this exercise on one of
the fundamental rights themes —the judicial protection machinery of the
fundamental rights. In truth, following in the line of the title, it properly de-
limits the road that is going to follow, assuming that the stressed points of
analysis reside (still)— in the perspective of the transition of the exercise
of sovereign powers over Macau, and thus particularly with the emphasis
in the principle of continuity on one side and, on the other, the principle of
autonomy of Macau.
On the other hand, the opening reproduced sentence aims to stress that
the effectiveness of the protection of fundamental rights goes beyond the
normative discourse, as, in a fullness of meaning words, Héctor Fix-
Zamudio warns us.
2 No matter now under what juridical title neither its scope and theoretical justification.
We will address two main topics —autonomy and continuity— that in

the rationale of this paper will shape the analysis of the main target of the
paper —the fundamental rights system, including the judicial protection
mechanisms— hence they will operate in the fashion of scouts of the road
ahead.
In the fashion of an historical evolution of Macau in a very small nut-
shell, one should bring to mind that for the last half millennium, Macau, a
tiny enclave in south China inhabited largely by Chinese people, has ex-
isted in a strange state of individuality and disconnection vis-à-vis greater
China. China is its natural source of both Imperia and Dominium, although
it was at the same time separated from China through its connection to a
small far away country —Portugal. For several centuries until the last days
of 1999, Macau has been effectively separated from China, and connected
to Portugal, but as an autonomous entity. It has had many identities: a com-
mercial outpost, a colony with special capacities, a territory artificially
lumped together with other Portuguese possessions in Asia, a territory
leased from China, a territory offered by China, and, ultimately, a “terri-
tory under (transitional) Portuguese Administration”.
Some have referred to the history of Macau as a history of anomaly3 and
this anomalous history provides some clues as to why a miniscule piece of
land has achieved such extensive autonomy within one of the giants of the
world.
Three main periods may be identified in the evolution of Macau’s po-
litical status. The first, from the establishment of the Portuguese in the
territory until the end of the 18th century, was a “system of mixed jurisdic-
tion”, with both Portuguese and Chinese authorities exercising jurisdic-
tion. The Portuguese had jurisdiction over the Portuguese community
and certain aspects of the overall territory’s administration, but no real
sovereignty.
3 Wills, John and Van Dyke, Paul, “Strange shores: 442 Years of anomaly in Macau,
and counting...”, Harvard Asia Pacific Review, summer 2000, p. 1. Norman MacQueen
speaks about a pragmatic anomaly in international relations in “Macao: end of a Special
Case?”, The World Today, vol. 41, 1985, p. 167. Eduardo Cabrita, goes further, speaking of
“absurdity” in “International and constitutional limitations on the autonomy of the Macau
Special Administrative Region”, Macau Law Journal, special issue 2002, p. 154.
172 PAULO CARDINAL
The second period began at the end of the 18th century and was a consid-
erable change from the previous situation just mentioned. Macau’s impor-
tance among Portuguese possessions was growing, Portuguese sover-
eignty over the territory was strengthened, and in a formal sense Macau
became part of Portuguese territory,4 as a Portuguese colony.5
And the third period followed the Portuguese democratic Revolution of
25 April 1974. This brought about a radical rejection of colonial policy and
Portugal and China established diplomatic relations in 1979. Both coun-
tries expressed interest in finding a mutually-agreeable solution to Macau’s
status; negotiations began in 1985, a year after the signing of the Sino-U.K.
Joint Declaration, and in 1987 the Sino-Portuguese Joint Declaration was
signed agreeing that Macau would become a “Chinese territory under Por-
tuguese administration”.6 This new state of affairs was reflected in the
Portuguese Constitution.7 Macau was not considered to be part of Portugal.
4 For instance, the 1822 Portuguese Constitution declared in Art. 20, IV, that the terri-
tory of the United Kingdom of Portugal included Macau.
5 In 1972, the PRC formally stated, in a memorandum dated of 8 of March, at the
United Nations that it did not consider Macau and Hong Kong to be colonized territories,
and thus they should not be covered by the declaration on the granting of independence and
later, the UN General Assembly at its 27th session held on November 8 adopted a resolution
containing a list of colonized territories which did not include either Macau or Hong Kong.
On this, see, for example, Escarameia, Paula, O direito internacional público nos princípios
do século XXI, Almedina, 2003, pp. 82-83.
6 The formal recognition of this status can be seen in: Law 1/76 dated 17 Feb 1976,
Macau Organic Statute; the Portuguese Constitution of 1976; and the Joint Declaration on
the Question of Macau signed in Beijing on 13 April 1987 and approved by the Portuguese
Parliament.
7 This article 292 stated that “While under Portuguese administration, the territory of
Macau shall be subject to a statute that is appropriate to its special circumstances. Ap-
proval of such statute shall be within the competence of the Assembly of the Republic, with
the President of the Republic carrying out the acts set out therein, the statute of the territory
of Macau embodied in Law 1/76 , shall remain in force. Upon the proposal of either the
Legislative Assembly of Macau or the Governor of Macau, who shall take the opinion of
the Legislative Assembly of Macau, the Assembly of the Republic, which shall take the opin-
ion of the Council of State, may amend or replace that statute. The President of the Republic
shall not promulgate a decree of the Assembly of the Republic, where the proposal is ap-
proved with amendments, unless the Legislative Assembly of Macau or the Governor of
Macau, as the case may be, gives a favourable opinion. And, the territory of Macau shall
have its own judicial system that is autonomous and adapted to the particular circum-
stances of that territory, as provided by law, which shall give full effect to the principle of
the independence of the judiciary”.
Macau is only referred to in Article 2928 in relation to the transitional rule,

so as to recognize the Joint Declaration.9
From a domestic law point of view,10 only one thing seemed certain:
Macau was no part of Portugal; it was Ausland,11 some sort of appendix to
Portuguese territory. As to what refers to the identification of Macau’s
constitution the mystery was still a key note. Most concluded that the Por-
tuguese Constitution did not apply to Macau, at least in toto. Besides,
Macau had an Organic Statute of constitutional origin and stand that per-
formed most functions of a formal constitution.12 So the constitutional or-
der of Macau comprised part of the Portuguese Constitution that applied
directly to Macau, a constitutional law called the Organic Statute of Macau
and other parts of the Portuguese Constitution that were indirectly applica-
ble to Macau—that is, through the Organic Statute and in the measure dic-
tated by it.
Borrowing from Jorge Miranda, the constitutional and legal order of
Macau constituted thus a juridical order a se.13 The key norm in this atypi-
8 The formula used in Article 292 is ambiguous. We do believe that this is not due to a
deficient mens legislatori, but reflects the lack of clarity about Macau’s status which was
often different from how it appeared on paper. Macau was thus something strange to the
Portuguese territory and definitely not a part of it, an anomaly, as mentioned before.
9 However, even before the Joint Declaration, Macau was referred to in Article 5 not as
being part of Portugal, but instead as being administered by Portugal. The 1989 revision
moved the provision to the last chapter, Article 292, and reinforced the transitional charac-
ter of the arrangements by adding the phrase “while under Portuguese administration”. On
this, see for example, Gomes Canotilho and Vital Moreira, Constituição Anotada, Coimbra,
Coimbra Editora, 1993, p. 1076.
10 On an international law stance, Macau has been characterized by western scholars as
a territory on a lease, a union community with Portugal enshrined in and by the Chief of
State, condominium, a territory under an internationalized regime, a territory under a spe-
cial situation, an autonomous territory without integration connected to a special interna-
tional situation, a dependent community subjected to a dual distribution of sovereignty
powers (in other words, China held the sovereignty right but Portugal was responsible for
its exercise). Without doubt, it was an atypical situation. Since the Joint Declaration took
effect, Macau was until 19 December 1999, an internationalized territory by international
law standards, despite the absence of such a label in the treaty itself. For further information
and references, see Cardinal, Paulo, Macau The internationalization of an historical auton-
omy, forthcoming, Comparative national experiences of autonomy: Purpose, structures
and institutions, Yash Ghai (editor), UHK, Oxford University Press.
11 Rodrigues Queiró, Afonso, Lições de Direito Administrativo, Lisbon, 1976, p. 379.
12 With the exception of establishing and protecting fundamental rights, it should be
noted.
13 Funções, órgãos e actos do Estado, Lisbon, 1990, p. 260.
174 EGIDIJUS JARAŠIÛNAS
cal juridical construction was Article 2 of the Organic Statute which stated
that the territory of Macau constitutes a juridical person of public law and
enjoys administrative, economic, financial, legislative, and judicial auton-
omy, provided the principles and the guarantees for rights and freedoms es-
tablished in the Constitution of the Republic and the Organic Statute are
observed.14
II. THE TRANSITION PROCESS – FROM TERRITORY UNDER

PORTUGUESE ADMINISTRATION TO SAR OF THE PRC
A first note is to clarify that by transition process we do not mean, nor it

should be equivalent to the, resumption of full sovereignty by the PRC em-
anated in the transfer act proper.
On 20 December 1999, Macau went from being a territory under Portu-
guese administration to the resumption of full sovereignty by the People’s
Republic of China as a Special Administrative Region, in accordance with
the Joint Declaration. This international treaty specifies that the SAR will
enjoy a high degree of autonomy and will incorporate the basic policies
stated in the Joint Declaration into a Basic Law.
The Joint Declaration describes the process leading the conclusion of
the treaty15 in its preamble and states, namely that the two countries agreed
that a proper negotiated settlement by the two Governments of the question of
Macau, which was left over from the past Thus Macau was a question left
over from the past, both for Portugal and for China, an anomaly, then.16
The Joint Declaration was thus concluded with the apex purpose of allow-
ing China to resume the exercise of sovereignty over Macau in a peaceful
and in pacta way, very in fashion in the late 20th century.17 The Joint Decla-
14 Thus, as long as these principles and these fundamental rights were being respected,
the autonomy enjoyed by Macau was virtually untouchable. Note that the Portuguese au-
tonomous regions, however, did not have (nor has today) a separate constitutional order, as
the Portuguese Constitution is fully applicable.
15 See, on the process leading to the JD, Gonçalves Pereira, Francisco, “O processo
negocial da Declaração Conjunta-uma abordagem preliminar”, Boletim da Faculdade de
Direito de Macau, vol. 11, 2001, p. 63 and ff.
16 From the perspective of China, Macau had never ceased being part of China, but had
been occupied by Portugal, Basic Law, Preamble.
17 Just before the Sino-Portuguese negotiations began, a similar process was unfolding,
regarding Hong Kong. The Macau outcome was strongly influenced by that example.
China employed the now-famous “One Country, Two Systems” formula coined by Deng
ration has been deposited at the United Nations by both contracting parties
and is undoubtedly an international treaty proper18 with all the legal conse-
quences that implies.19 It sets out the fundamentals of the process of trans-
fer of sovereignty (with implications for the legal system, public adminis-
tration, exercise of sovereignty powers, political structure, judiciary, and
fundamental rights, among others) as well as a transition framework that
works attached to the act of transfer of sovereignty itself.
The signing of the Joint Declaration initiated a transition period that
served the process of the transfer. The first sub-period reached its end on
19 December 1999. Then a second phase of the transition started that will
last for 50 years. During this latter period, the PRC has undertaken to up-
hold a set of binding principles, policies, and provisions that are included
in the Joint Declaration and that impose limitations on China’s sovereignty
over Macau.20
This self-limitation on sovereignty is articulated in the ‘One Country,
Two Systems’ strategy. Without question, the Joint Declaration constitutes
a limitation on the exercise of sovereignty over the enclave. It is, however, a
limitation freely created and desired by the two sovereign states in the nor-
mal exercise of their international legal powers,21 or, in other words, “Un-
Xiaoping in order to achieve the reunification of China. Of course the principle was origi-
nally designed for Taiwan, not Macau and Hong Kong. The ultimate goal is still the reunifi-
cation of Taiwan, but that task was postponed —in a very Chinese fashion— to wait for a
better moment. And, in the meantime, the idea was that Macau and Hong Kong would serve
as good examples for the compatriots of the other side of the Straits.
18 On this, Moura Ramos, Rui, “A Declaração Conjunta Luso-Chinesa na Perspectiva
do Direito Internacional”, Boletim da Faculdade de Direito, vol. 74, 1998; Zhi Zhong,
Chen, “The Joint Declaration and the International Law”, Boletim da Faculdade de Direito
de Macau, No. 11, 2001, pp. 89 ff. For Hong Kong, Hannum, Hurst, Autonomy, Sover-
eignty, and Self-Determination, rev. edition, UPP, 1996, p. 136, Mushkat, Roda, One Coun-
try, Two International Legal Personalities, Hong Kong, Hong Kong University Press,
1997, pp. 140-1.
19 Frances Luke stresses this quality of the JD in “The imminent threat of China’s inter-
vention in Macau autonomy: Using Hong Kong’s past to secure Macau’s future”, American
University International Law Review, vol. 15, 2000, p. 3.
20 On these issues on the idea of transition periods, see Cardinal, Paulo, Macau: The in-
ternationalization of an historical autonomy, cit, passim, especially pp. 10-13.
21 The obligations created by the Joint Declaration vary according to whether they deal
with Portugal or China. First and foremost is the obligation to transfer the exercise of sover-
eignty over Macau from Portugal to China. Other obligations arise as a result of this. These
are provided for in the various sections of Point 2, in which the PRC government “declares”
that China “will pursue the following basic policies regarding Macau”. There follows a list
176 PAULO CARDINAL
der the Joint Declarations (JDs), the PRC was reduced in its sovereign
competences, these purporting only to external sovereignty: defence and
foreign affairs”.22
In conclusion, the Sino-Portuguese Joint Declaration envisages a transi-
tion period stretching from its implementation to the last day of the 50
years following China’s resumption of sovereignty over Macau. One
might well ask transition to what? The transition from Portuguese to Chi-
nese exercise of sovereignty powers was accomplished in December 1999.
But for a period of 50 years following the transfer, the Joint Declaration
will remain in force, establishing a number of obligations on China.23
The Joint Declaration will remain a prominent source of law for the
Macau SAR.24 Its norms, characterised as “policies” embodying China’s
post-99 obligations, may genuinely constitute “material limits” on the leg-
islative power responsible for drafting as well as amending the Macau Ba-
of eleven important “policies” which will define the future Macau SAR. The list closes with
a twelfth, which, while reiterating the text of Article 2 of the JD stresses that “The
above-mentioned basic policies… will be stipulated in a Basic Law… and they will remain
unchanged for fifty years”.
22 Isaac, Armando, “The constitutional framework for legal co-operation between the
«Two Systems» of the «One Country»: the case of Macau”, Conference on Mutual Legal
Assistance under “One Country, Two Systems”, Faculty of Law of the University of Hong
Kong, 1999, p. 2.
23 After the 50 years, then, China will be free of any obligations stated in the Joint Dec-
laration and could, theoretically, for example, abolish the SAR, change its nature, eradicate
the high degree of autonomy, transform it into a municipality, revoke the Basic Law, elimi-
nate the use of Portuguese language, restrict fundamental rights, demolish the current so-
cial-economic system, get rid of independent judicial power, including that of final adjudica-
tion, abolish the free port and separate customs status, alienate Macau, grant independence,
etc. Godinho, Jorge, Macau SAR Business Law and Legal System, forthcoming, Lexisnexis,
states, “Macau is now in a period of Chinese Administration under the conditions agreed
between Portugal and China (1999-2049), and from 2049 it will commence a period of un-
restricted Chinese Administration” and, later on, “The Sino-Portuguese Joint Declaration
will then cease to apply and therefore the Chinese Administration of Macau will no longer
have to follow its requirements”, pp. 2 and 5.
24 See, Costa Oliveira, Jorge, “A continuidade do ordenamento jurídico de Macau na
Lei Básica da futura Região Administrativa Especial”, Revista Administração, No. 19/20,
pp 24-5; Cardinal, Paulo, “O sistema político de Macau na Lei Básica — separação e
supremacia do executivo face ao legislativo”, Revista Administração, Nos. 19/20, p. 80;
Isaac, Armando, “Substantive constitutional restrictions on the limits to the sphere of juris-
diction of the Macau Special Administrative Region’s Courts”, paper presented to the 4ª
Comparative Constitutional Law Standing Committee Conference, Bangkok, 27-29 May
1999, Katchi, António, Governo e Administração Pública de Macau, IPM, 2005, pp. 14 and
93.
sic Law. The continuing validity and efficacy of the Joint Declaration is in
fact assumed by the Basic Law itself.25 In a sense, the Basic Law does no
more than detail the policies stated in the Joint Declaration,26 as foreseen in
Point 12:
The above stated basic policies and the elaboration of them in Annex I to this
Joint Declaration will be stipulated in a Basic Law of the Macau Special Ad-
ministrative Region of the People’s Republic of China by the National Peo-
ple’s Congress of the People’s Republic of China, and they will remain un-
changed for 50 years.
Thus, Gomes Canotilho sees the Joint Declaration as playing a role in guar-
anteeing, directing, stimulating, and interpreting the future Macau SAR.27
In short, we can say that the Joint Declaration works as a grundnorm for
the Basic Law and consequently for the Macau’s autonomic constitutional,
legal, political, social and economic system28 until 2049.
All the obligations created by the international treaty emanate guarantees
that are proclaimed in the Joint Declaration and, in accordance with the
pacta sunt servanda principle; none of those guarantees might be violated
within the timeline prescribed by the international treaty. Of course, the Joint
Declaration contains no mechanism for its enforcement,29 but respect for that
25 Preamble and in Art. 144 by stating that the basic policies of the People’s Republic of
China regarding Macau have been elaborated by the Chinese government in the Sino-Portu-
guese Joint Declaration and that no amendment to the Basic Law shall contravene the estab-
lished basic policies of the PRC regarding Macau.
26 In The Joint Declaration and the International Law, Chen Zhi Zhong writes that the
Basic Law codifies the 12 points in JD Art. 2, p. 92. In the decision on process 96/2002,
the TSI (Court of Second Instance) a reference is brought to the densification of the Joint
Declaration made by the Basic Law.
27 Gomes Canotilho, J. J., “As palavras e os homens—reflexões sobre a Declaração
Conjunta Luso-Chinesa e a institucionalização do recurso de amparo de direitos e
liberdades na ordem jurídica de Macau”, O Direito, Oct. 1994, pp. 7-8.
28 See, for example, Isaac, Armando, The constitutional framework for legal co-opera-
tion between the “Two Systems” of the “One Country”: the case of Macau. It is important
to note again that the Basic Law must nonetheless follow the provisions of the Joint Decla-
ration, although in some cases it has failed to do so; see for example Cardinal, Paulo, “O
sistema político de Macau na Lei Básica — separação e supremacia do executivo face ao
legislativo”, Revista Administração, Nos. 19/20, passim; for Hong Kong, Ghai, Yash, Hong
Kong’s New Constitutional Order, Hong Kong, HKU Press, 1999, p. 146.
29 See, for example, Gonçalves, Arnaldo, “Les implications juridico-constitutionelles
du transfert de la souveraineté de Macao a la Républic Populaire de Chine”, Revue
178 PAULO CARDINAL
jus cogens principle is a strong element and the international community in

general and Portugal in particular should have a say in case of a breach.
III. THE CONTINUITY PRINCIPLE AS A MASTER GUARANTEE
A paramount principle in general, as well as in the fundamental rights

area, is the principle of continuity.30 “The current social and economic sys-
tems in Macau will remain unchanged, and so will the life style.31The laws
currently in force in Macau will remain basically unchanged”.32 Continuity
Internationale de Droit Comparé, 1993, p. 838. Olivier, Marius, Hong Kong: An exercise in
autonomy?, p. 88, states, for the similar Hong Kong situation, “The true sovereign and the
final authority will be the PRC itself. It remains accountable to the United Kingdom, how-
ever, to the extent that it may be found to be in breach of the… provisions of the Joint Decla-
ration”. He notes, however, that a “major problem, however, is the fact that no provision is
made for the independent settlement or adjudication of disputes arising from the terms of
the JD, a problem which is complicated by the PRC’s reluctance to accept the jurisdiction
of the International Court of Justice”, p. 62. One could add the fact that, contrary to general
practice, the international treaty was not written in a third neutral official language. But
none of these impair the validity of the JD up to 2049. As Chen Zhi Zhong writes in The
Joint Declaration and the International Law, the obligations stipulated in the JD cannot be
changed by either party unilaterally even by reason of its own national laws, cit., p. 91.
30 On this principle, among others, Costa Oliveira, Jorge, “A continuidade do
ordenamento jurídico de Macau na Lei Básica da futura Região Administrativa Especial”,
Revista Administração, Nos. 19/20, 1993, Cardinal, Paulo, O Regime Jurídico da
Advocacia no Contexto da Lei Básica, AAM, Macau, 1992, pp. 71-77, idem, The judicial
guarantees of fundamental rights in the Macau legal system – a parcours under the focus of
continuity and of autonomy; Isaac, Armando, “Substantive constitutional restrictions on the
limits to the sphere of jurisdiction of the Macau Special Administrative Region’s Courts”,
paper delivered to the 4th Comparative Constitutional Law Standing Committee Confer-
ence, Bangkok, May, 1999, pp. 46 ff. For the Hong Kong case, Ghai, Yash, “The continuity
of laws and legal rights and obligations in the SAR”, Hong Kong Law Journal, vol. 27, 2,
1997, where the authoritative author clearly stated that “These issues need careful consider-
ation when there is a change of sovereignty to ensure certainty and clarity in the new legal
regime and that the vested rights are maintained… These considerations are particularly
important in Hong Kong where the basic intention as reflected in the Sino-British Joint
Declaration and the Basic Law is to maintain stability and prosperity by continuing most as-
pects of previous systems, particularly of the laws ”, pp. 136-137.
31 The maintenance of the life -style was considered by Antunes Varela as being the
most precious of the values that the PRC solemnly promised to respect in the future half
century, both in the Joint Declaration and in the Basic Law, “O domínio público e o
domínio privado sobre as terras e as águas do território de Macau”, Revista Jurídica de
Macau, special issue A questão das terras em Macau – Doutrina, 1997, p. 460.
32 Joint Declaration, Point 2 (4) and see also I and III of Annex I with some differences
in the language of the late norms.
of the social system and of the economic one and also continuity of the nor-
mative acts basically unchanged, also referred to as the principle of the
inalterability of the essential. One of the main pillars of the transition is
thus clearly proclaimed in this normative discourse, the principle of conti-
nuity,33 thus reinforcing the idea of it being based on the previous special
identity of Macau. In other words, the contents of the autonomy should not
be less than that enjoyed by the Territory of Macau under Portuguese ad-
ministration.34 The Joint Declaration points to this and in addition, effec-
tively serves to extend the Macau autonomy, such as by mandating a self
contained judicial system.
However this principle do not affirms itself as absolute, such meaning
that the principle of the continuity does not have to be faced as meaning in-
tangibility. It does not claim as synonymous of intangibility in as much as
contracting parties they had intended to prevent an undesirable sclerosis of
the legal system.35 In the truth, this characteristic of elasticity, though lim-
ited one must point, of the principle of the continuity consists itself as an
added guarantee to the effective survival of the legal system since it allows
it, without abdicating however of its essential characteristics,36 to adapt it
to the natural and unexpected evolving of the social system where it is in-
33 Requejo Pagés, Juan Luis, Las normas preconstitucionales y el mito del poder
constituyente, CEPC, 1998, elaborates on the continuity as a principle as well as on Consti-
tution versus continuity and, among several other important reflections that may apply to
the Macau casu, says that continuity does not suffer a bigger fracture with a new Constitu-
tion compared to the erosion that may happen due to the normal activity of the constituted
powers.
34 Canas, Vitalino, “A extensão da autonomia de Macau na comunidade e na lei”,
Boletim da Faculdade de Direito, 12, 2001, p. 226.
35 Cardinal, Paulo, “Os direitos fundamentais em Macau no quadro da transição:
algumas considerações”, Cuestiones Constitucionales, 14, 2006, p. 32.
36 Wang, Liuting, “Macao’s Return: Issues and Concerns”, Loyola of Los Angeles Inter-
national and Comparative Law Review, vol. 22, 1999, No.2, p. 180, tells us about the neces-
sity of the new sovereign to acknowledge the existence of a differentiated legal system in
Macau and of the local social custom’s. It worth’s mention some of the following ideas: the
creation of new legislation imposes that it should be prudently taken in consideration the re-
lationship between the Basic Law and the laws previously in force, but also the mainte-
nance of the European continental legal system characteristic as a way of underlining the
typical style of Macau, and, it should be mentioned that one of the messages contained in
the One country, two systems is the admissibility of a regime left by a foreign State in the
condition that it is not in violation of the Basic Law, Wanzhong, Sun, “A Lei Básica da
RAEM e a construção do sistema jurídico de Macau”, Boletim da Faculdade de Direito,
Macau, no. 13, 2002, p. 54.
180 PAULO CARDINAL
serted. If it is the veritas that the legal system will have to be maintained al-
though not in absolute terms, however it is not less true than it could only
be modified in the respect to the limits established for and in the Join Dec-
laration.37
The limit to the fullness of the principle of the continuity could not be re-
duced only to the thesis of the maintenance of the laws saved in that to op-
pose the Basic Law or in that it will be subject to posterior alterations, oth-
erwise that will simply mean carrying out the emptiness of that apex
principle and consequent uselessness. To us, one has to admit the possibil-
ity of introduction of those alterations not being, however, permissible that
these alterations consubstantiate basic changes.38 With this we intend to
mean that the general principles that characterize/shape the Macau legal
system cannot be disregarded as well as diverse legal regimes —for exam-
ple of the fundamental rights in general and of each right in itself— they
cannot have its ratio deviated or overwhelmed. In other words, the essen-
tial content of a given juridical regimen will have to be respected and
kept.39
Thus, the principle of continuity —of the present social and economic
systems, and, in order to secure this, the laws currently in force will remain
basically unchanged— constitutes itself as the master guarantee of the
transition process as we envisage it. This principle is reinforced in Annex
1, III, of the Joint Declaration, which states that following the establish-
ment of the Macau SAR the laws, decree-laws, administrative regulations,
and other normative acts previously in force in Macau shall be maintained
unless they contravene the Basic Law or are subject to any amendment by
the Macau legislative body. The Macau Basic Law contains an identical
provision. One has to assume and to print in these lines that we firmly dis-
agree with those that wish to analyse the concept of laws previously in
force inserted in the Joint Declaration as excluding the normative acts that
were originated externally that is in Portugal. With effect, nothing in the in-
37 Cardinal, Paulo, “Os direitos fundamentais em Macau no quadro da transição:

algumas considerações”, cit., note 35, p. 32.
38 Lok Wai Kin seems to be purporting a somehow similar idea by proposing a differ-
ence between the spirit of the laws and its basic value as opposed to the specific writing of
the normative rules. This later ones would be changeable. One can assume that those firstly
mentioned would not, “Impacto da Lei Básica da RAEM na concepcção do Direito de
Macau”, Boletim da Faculdade de Direito, Macau, no. 13, 2002, p. 61.
39 Cardinal, Paulo, O Regime Jurídico da Advocacia..., cit., note 30, pp. 74-75.
ternational treaty, its wording or its spirit, allows to amputate in this way
the principle of the continuity.40 As one also does not accepts doctrine that
it intends to still impose more fracture on the principle of the continuity by
reverting this guarantee only to the legislation approved prior to the Joint
Declaration.
Besides the general principle of continuity, the Joint Declaration, and
the Basic Law, states that all fundamental rights and freedoms will be en-
sured thus ensuing an autonomic dimension of the principle of continuity
thus reinforcing it in this field. The continuity principle is the guideline;
hence, the idea of “permanent” fundamental rights in spite of the transition
of the legal system.41 We will return to the subject of continuity specifi-
cally referring to fundamental rights later on this paper.
An internationally plugged autonomy breaking

the traditional boundaries of subnational units
To really understand the autonomy of the SAR one must resort again to
the Joint Declaration. For the 50 years that started on 20 December 1999, the
Joint Declaration will be the genesis, the anchor, and the guarantee of
Macau’s autonomy.42 That is why we can affirm that the SAR autonomy is
40 See, for further elaboration and references, Cardinal, Paulo, “Os direitos
fundamentais em Macau no quadro da transição: algumas considerações”, Cuestiones
Constitucionales, cit., note 35, pp. 33-34.
41 Our, Permanent fundamental rights in a legal system in transition, Lawasia, Seoul,
1999.This apparently paradoxical relationship —transition versus continuity— can be de-
fined as a political and diplomatic formula created to ensure some balance between the re-
sumption of sovereignty by a sovereign state and respect for the history, culture (including
the legal culture), and specific identity of Macau. It also acts as a vote of confidence in the
future by respecting the past. So, if it is true that we faced a change in the landlord in Macau,
it is also true that the transition will not eliminate what existed before December 1999, but
on the contrary it will maintain it, or continue it.
42 Making the same point, Almeida Ribeiro, Manuel de, “A Região Administrativa Es-
pecial de Macau e o Direito Internacional”, Boletim da Faculdade de Direito de Macau,
No. 13, 2002, p. 203. Although the SAR is founded on the basis of the One Country, Two
Systems policy, Zhu Guobin asserts, “This political structure is, however, a result of the
Joint Declaration even if an invention of the Chinese government”, in Redefining the Cen-
tral-Local Relationship under the Basic Law, paper given at One Country, Two Systems:
Theory and Practice international conference, 1997. Arguing that the HKSAR is a creation
of international law, Mushkat, Roda, “Hong Kong as an international legal person”, Emory
International Law Review, No. 114, p. 110; arguing against this view, among others,
182 PAULO CARDINAL
a plugged one. Plugged to an international treaty, thus this autonomy, in

contrast to the most known models, does not rely upon solely a domestic
act, be it a Constitution be it a Basic Law. It does not rest freely and unlim-
itedly on the sovereign power the legitimacy of, and the disposal of, the
Macau autonomy which are due to the Joint Declaration guarantees and
from it, Macau receives its superstructure conduit. Referring to Hong
Kong, it was written by Zhu Guobin that
The power of autonomy enjoyed by the HKSAR does not derive from a dele-
gation by the Central People’s Government, but from an international ar-
rangement based on the realpolitik and reasonable separation of power be-
tween the Central and SAR governments. We should not ignore the function
of the “twelve items of policy” included in the article 3 of the Joint Declara-
tion…43
The Joint Declaration is, thus, the genesis and anchor of Macau auton-
omy. That is, in our view, the appropriate conclusion. The assertion that
Chinese institutions and the Chinese Constitution are the primary source of
Hong Kong and Macau’s autonomy44 leads to the denial of any role
post-transfer for the JD. The PRC Constitution opens the door in article 31,
the NPC may even be the key to that door, but the creators and delivers of
the autonomy institution, or the parents, are the signatory parties, Portugal
and China, through a bilateral agreement. Both states are the parents even
though the guardian and the parent that directly cares for the child
—MSAR— is China. Thus the Joint Declarations present a framework for
Macau’s autonomy that has two main characteristics: the autonomy is in-
ternationalized and is temporary, and for the duration of the 50-year period
covered by the Joint Declaration45 it operates under the principle of conti-
nuity.46
Olivier, Marius, “Hong Kong: An Exercise in Autonomy?”, One country, two systems:
Theory and Practice International Conference, Hong Kong, 1997, p. 88.
43 “Redefining the Central-Local Relationship under the Basic Law”, paper given at
One Country, Two Systems: Theory and Practice International Conference, 1997, p. 6.
44 Among many others, see Huaqun, Zeng, “Hong Kong’s Autonomy: Concept, Devel-
opment and Characteristics”, China: An International Law Journal, 1/2, 2003, pp. 320 ff.
45 If after those fifty years autonomy remains unchanged it will have a different legal
foundation guaranteed in a different way.
46 The Joint Declaration first stipulates that the government of the People’s Republic of
China will resume the exercise of sovereignty over Macau with effect from 20 December
Something is written differently. Article 2 of the Basic Law states: “The

National People’s Congress authorizes the Macau Special Administrative
Region to exercise a high degree of autonomy”, with the inference being
that the NPC is the source of the autonomy which is bestowed as a gift to
Macau. As a proclamation of sovereignty to an audience that includes the
Chinese diaspora and the Chinese inhabitants of the SAR this view have a
certain appeal, but on juridical grounds alone, immune from any political
influence, it is incorrect.47
In truth, this concrete autonomy vis-à-vis the PRC is possible only be-
cause Macau fully returned to the motherland, but this return happened due
to the international agreement and, the reunification came with a package
of prices, as described above. The establishment of a SAR and endowing it
with a high degree of autonomy represented a bilateral will and not the sin-
gle will of one of the parties. Moreover, the competences —and the duty—
to establish these arrangements were set by the international treaty, not by
China and even less by one of its political institutions.
Saying that “the NPC authorizes” is legally untrue and unrealistic since
it does not have the power to do this. At the most one can concede that the
NPC is mandated by the parties48 to act in this fashion and acts, in a sense,
in accordance and within that internationalized mandate. But the NPC
could only act after the JD, since if the NPC already had the power to give
such authorization one would have to conclude that the JD was not neces-
sary at all. One can confirm this assertion with some Joint Declaration
norms:
The above-stated basic policies and the elaboration of them in Annex I will
be stipulated in a Basic Law by the National People’s Congress of the Peo-
ple’s Republic of China, (2, 12, JD) [and] The National People’s Congress
of the People’s Republic of China shall enact and promulgate a Basic Law of
1999 thus allowing for the accomplishment of reunification of Macau with China, and con-
sequently the establishment of an entity integrated with, but separate from, the PRC: The
SAR is the juridical person that embodies the new autonomic reality within Chinese sover-
eignty.
47 Where the Joint Declaration is silent but the Basic Law grant powers to the SARs it
should be considered a situation of delegation, especially if they are not derived from gen-
eral principles stated in the Joint Declaration.
48 Luke, Frances, “In order to Implement the Declaration, China and Portugal selected
China’s National People’s Congress to legislate a Basic Law for Macau”, The Imminent
threat of China’s Intervention, cit., p. 4.
184 PAULO CARDINAL
the Macau Special Administrative Region of the People’s Republic of

China, stipulating that… (I, Annex I).
One can see that it was decided in the international treaty that the do-
mestic competent body would be the NPC and, more, that its competence
would be predetermined in the sense that it would have to enact a law (no
choice either to enact or not) and the contents of that law would have to, at
least to a certain extent, respect previous and superior basic rules and prin-
ciples set forth bilaterally.
The Joint Declaration presents a framework for Macau’s autonomy that
has two main characteristics: the autonomy is internationalized49 and tem-
porary, and for the duration of the 50-year period covered by the Joint Dec-
laration50 it operates under the principle of continuity or unchangeability.51
It first stipulates that the government of the People’s Republic of China
will resume the exercise of sovereignty over Macau with effect from 20
December 1999 thus allowing for the accomplishment of reunification of
Macau with China, and consequently the establishment of an entity inte-
grated with, but separate from, the PRC: “The People’s Republic of China
49 The case of South-Tyrol is a point of reference and comparison for the autonomies of
Macau and Hong Kong. Surprising as it may seem, that case shares more of the “unique-
ness” of the Macau and Hong Kong autonomies. In fact, they have in common a transfer of
sovereignty —at least to a certain degree— from one sovereign state to another sovereign
state; that transfer was agreed and laid down in an international legal agreement; those
agreements were deposited at the UN; thus, the foundation of the autonomy is primarily in-
ternationally based; the level of autonomy enjoyed is of a greater range than other autono-
mous regions that exist only by means of domestic law; in these cases one finds that there
are at least two official languages within the juridical boundaries of the autonomies, the lan-
guage of the “new” sovereign as well as the language of the previous one. On this, see
Peterlini, Oskar, The South-Tyrol autonomy in Italy: Historical, political and legal aspects,
Hipold, Peter, “Aspetti internazionali dell’autonomia de’ll Alto Adige”, pp. 89 ff, in
Lórdinamento speciale della provincial autonoma di Bolzano, (cura, J. Marko, S. Ortino,
F. Palermo), Cedam, 2001. On the internationalised origins of autonomy, see also Suksi,
Markku, The self-government of the Aland islands in Finland: Purpose, structures and in-
stitutions. In general and providing several examples and nuances, both historical (such as
Memel) and contemporary (such as South-Tyrol), see Dinstein, Yoram, Autonomy (Inter-
national guarantees of autonomy), pp. 243 ff, in Beyond a One-Dimensional State: An
emerging right to autonomy? (ed Zelim A. Skurbaty), Martinus Nijhof, 2005.
50 If after those fifty years autonomy remains unchanged it will have a different legal
foundation guaranteed in a different way
51 Gonçalves Pereira, Francisco, “Accommodating diversity: Macau under China’s
Constitution”, Macau on the threshold of the third millennium, Macau, Instituto Ricci,
2001, p. 107.
will establish a Macau Special Administrative Region of the People’s Re-

public of China upon resuming the exercise of sovereignty over Macau”.52
The SAR is the juridical person that embodies the new autonomic reality
within Chinese sovereignty,
The Macau SAR will be directly under the authority of the Central People’s
Government of the PRC, and will enjoy a high degree of autonomy, except
in foreign and defence affairs, which are the responsibilities of the Central
People’s Government. The MSAR will be vested with executive, legislative
and independent judicial power, including that of final adjudication.53
This paragraph vests the SAR with the traditional trinity of normal state-
hood functions, while at the same time establishing the limits of its auton-
omy.
While the Joint Declaration works as a grundnorm for the Basic Law
and consequently for the Macau’s autonomic legal system,54 there is some-
times a significant discrepancy between them, as one can see later. In that
sense, the so called constituent power of the Chinese body concerning the
SAR has limitations and it is not absolute.55
Macau enjoy a high degree of autonomy, except in foreign affairs (with
however significant exceptions) and defence. And “despite the use of the
adjective ‘administrative’, its autonomy is political given that the scope is
not merely administrative, but it also holds powers of a state nature, in what
interests us here, legislative powers”.56
52 Point 2 (1) and reafirmed on point I of Annex I.

53 Point 2 (2) and I of Annex I.
54 Macau’s legal system will have a new constitutional Grundnorm: the JD itself, which
is the body of principles and rules defining its autonomy as an SAR and limiting Chinese
sovereignty, Isaac, Armando, The constitutional framework for legal co-operation between
the “Two Systems” of the “One Country”: the case of Macau, cit., p. 3.
55 Juan Luis Requejo Pagés warns that even though the constituent power can shape the
contents of the constitutional law as freely as it wishes however this absolute power in
terms of defining the scope of applicability is restrained externally —international law—
up to the existence of limits that reduce the absolute to impotence, Las normas
preconstitucionales y el mito del poder constituyente, CEPC, 1998, p. 54.
56 Domínguez García, Fernando, “Autonomy Experiences in Europe – a Comparative
Approach: Portugal, Spain and Italy”, paper delivered at International Conference One
Country, Two Systems, Three Legal Orders - Perspectives of Evolution, Macau, 5-7 Febru-
ary, 2007.
186 PAULO CARDINAL
The package of powers allocated to the SARs is huge and in a general

view cannot be found even in formal and dynamic federated states57. For
example, in the area of foreign relations they can conduct or by having for-
mal borders and customs controls inside the same country. But also in
many other areas such as in the enjoyment of a range of powers: executive,
legislative and independent judicial power, including that of final adjudi-
cation. Or, in a most unique fashion, a virtual total formal exclusivity on
the area of fundamental rights. There are some limits imposed on the
subnational entities scope of autonomy and mechanisms envisaged for or
that can operate as limitation clauses such as, for example, via the interpre-
tation complex procedures and, ultimately, by the fact that the power to re-
vise the Basic Laws rests with the center not with the periphery entities, al-
beit with some —relevant— constraints upon the center.
Let us start by the external affairs sphere. Using the name “Macau,
China”, (or Hong Kong) the Macau SAR may on its own maintain and de-
velop economic and cultural relations, and in this context, conclude agree-
ments with states, regions, and relevant international organizations. It may
issue its own travel documents. The establishments of these guarantees are
of a particular significance if comparisons are made between the SAR and
other examples of autonomy around the world. In fact, even states in feder-
ations are not granted such a degree of independent interaction in the inter-
national legal order as the SAR.58 It is expressly provided with an interna-
tional legal capacity either to conclude international treaties or to join
international organizations.59 Thus the limitations on autonomy concern-
ing foreign affairs are, in fact, qualified, making the autonomy in some
57 For an analysis of the SARs autonomy and comparative study, see Olivetti, Marco,
“The Special Administrative Regions of the PRC in Comparison with Autonomous Re-
gions Models”, Rolla, Giancarlo, “The Development of Asymmetric Regionalism and the
Principle of Autonomy in the New Constitutional Systems – a Comparative Approach”,
Domínguez García, Fernando, “Autonomy Experiences in Europe – a Comparative Ap-
proach: Portugal, Spain and Italy”, papers delivered at International Conference One Coun-
try, Two systems, Three Legal Orders - Perspectives of Evolution, Macau, 5-7 February,
2007.
58 Shuwen, “Wang As características da Lei Básica da Região Administrativa Especial
de Macau”, Boletim da Faculdade de Direito de Macau, No. 1, 1997, p. 46, concludes that
some of the powers enjoyed by the SARs cannot be seen in federal systems.
59 Annex 1, VIII.
ways more extensive than others elsewhere.60 “Perhaps the most distinc-
tive feature of the agreement is the extensive authority granted to the…
SAR in the area of foreign relations and participation in international orga-
nizations, says Hurst Hannum”.61 Where else are there formal borders and
customs controls inside the same country as there are between the MSAR
and the rest of China?
The principle of autonomy is extended not only to the rules but also to
the people of the autonomy; the Joint Declaration states that both the gov-
ernment and the legislature of the Macau SAR will be composed of local
inhabitants. Another principle is autonomy of decision-making. Macau
will, “on its own”, decide policies in the fields of culture, education, sci-
ence and technology, and protection of cultural relics. This is among sev-
eral areas on which the SAR is given the power to decide by itself.
The international treaty granted an unprecedented autonomy and incor-
porated a wide range of detailed guarantees. It resulted from the free will of
two sovereign states that converged and were legally formalized in the
Joint Declaration —not as a result of any unilateral will, either of China or
Portugal. On the other hand, and again in accordance with the JD, it was
necessary to further detail the contents of those policies/principles, thus
the necessity of a domestic legal act — the Basic Law.
The Basic Law states that Macau is authorized to exercise a high degree
of autonomy. As in the Joint Declaration, this is to be realized through the
MSAR’s enjoyment of a range of powers: executive, legislative and inde-
pendent judicial power, including that of final adjudication; the power in-
dependently to conduct, in accordance with the Basic Law, “relevant exter-
nal affairs”, to use the Portuguese language as an official language of the
SAR ; to exercise immigration controls over the entry, stay, and exit of for-
eign nationals; and to maintain public order in the SAR. To this end, the so-
cialist system will not be practiced in Macau, and the SAR is to keep its
own system. The fundamental Law provides for the system to be used in
Macau: including the social and economic systems, the system for safe-
60 Xu, Xiaobing / Wilson, George D, “The Hong Kong Special Administrative Region
as a Model of regional External Autonomy”, Case Western Reserve Journal of Interna-
tional Law, Winter, 2000, pp. 2-5, stress that Hong Kong (and Macau) arguably enjoys, in
real terms, more far-reaching external autonomy than any other region in the world, histori-
cal or current.
61 Autonomy, sovereignty, and self-determination, rev. edition, UPP, 1996, p. 140.
188 PAULO CARDINAL
guarding the fundamental rights and freedoms of its residents, the execu-
tive, legislative and judicial systems. In addition, the PRC’s national laws
will not apply, apart from those listed in Annex III to the Basic Law. In or-
der to protect Macau’s autonomy, the Law specifies that “No department
of the Central People’s Government and no province, autonomous region,
or municipality directly under the Central Government may interfere in the
affairs which the MSAR administers”. These are just some of the items
from an enormous list that is presented in the chapters on the economy, cul-
ture and social affairs, and on external affairs.
A point to underline is that the Basic Law seems to contain the possibil-
ity of expanding the SAR’s autonomy. It states, that “the MSAR may enjoy
other powers granted to it by the National People’s Congress, the Standing
Committee of the National People’s Congress or the Central People’s Gov-
ernment”.62 Such powers, one would assume, would not be those dealing
with the already existent autonomy, but ones that cross the boundaries of
autonomy and deal with reserved subject matters like, for example, exter-
nal relations.
As to the limits of autonomy one has to say that the autonomy envisaged
by the Joint Declaration has certain natural limits, and the Basic Law also
expressly provides for certain other limitations that were initially ex-
pressed the treaty.
First of all, Macau is Chinese territory, and the government of the Peo-
ple’s Republic of China has resumed the exercise of sovereignty over it.
Sovereignty now resides solely in the Chinese state, both in its title and in
its exercise,63 and the form of the autonomous entity is that of a special ad-
ministrative region while the legal domestic document is a basic law en-
acted by the central authorities and not by the autonomous entity (although
as seen, the external pacta source must be complied with meaning that sov-
ereignty resides solely in China and in no other but it is delimitated by the
JD). Second, there is a temporal limitation: the principle of the internation-
alized autonomy (and of continuity) will remain in force for fifty years,
hence it is guaranteed only for that period of time. Finally, the SAR will en-
joy a high degree of autonomy, except in foreign affairs and defence,
62 Article 20. Canas, Vitalino, “A extensão da autonomia de Macau na comunidade e na
Lei”, Boletim da Faculdade de Direito, vol. 12, 2001, p. 244, makes this point despite con-
sidering the article an enigma.
63 On this point, Olivier, Marius, Hong Kong: An exercise in autonomy?, passim.
which are the responsibilities of the CPG. However, as mentioned above,

there are exceptions that allow for the SAR to exercise extensive autonomy
in external affairs.
The first and third of these limitations can be considered as inherent in
any phenomenon of autonomy, while the second is directly connected to
the internationalized nature of the granting process. Several further limita-
tions on Macau’s autonomy that are specific to this instance are laid out in
the Joint Declaration and in the Basic Law.
One should bring a couple of examples of some limits of autonomy es-
tablished by the Basic Law.64 Article 18 states that the NPC Standing Com-
mittee may add to or delete from the list of national laws applying to Macau
in Annex III, it can do so only after consulting the Committee for the Basic
Law of the MSAR and the SAR government. This process attempts a cer-
tain balance between the centre and the autonomous unit. Furthermore,
laws listed in Annex III are confined to those relating to defence and for-
eign affairs, as well as other matters outside the limits of Macau’s auton-
omy, “as specified by this Law”. Especially when read in conjunction with
point 2, second paragraph of the JD stating that Macau will enjoy a high de-
gree of autonomy, except in foreign and defence affairs, this restriction ap-
pears to presuppose that the residual powers not expressly allocated to
Macau or the PRC should be considered to be vested in the SAR, as the
promised “high degree of autonomy” will be only limited in foreign affairs
and defence matters, leaving the rest, all the rest, in the hands of the SAR.
That is to say, regarding limitations on subject matters, the mechanism is
one of a closed list composed of only two areas, and notably the list is one
of exceptions and not one of devolved matters as is the case in so many au-
tonomies. Besides, if this is not so, we can ask how could one expect the
SAR fully to explore the guarantees in the Basic Law65 aimed at ensuring
64 For further elements, Cardinal, Paulo, “Macau: The internationalization of an histori-

cal autonomy, Macau – the internationalization of an historical autonomy”, forthcoming in
Comparative National Experiences of Autonomy: Purpose, Structures and Institutions,
Yash Ghai (editor), UHK, Oxford University Press.
65 Canas, Vitalino, A extensão da autonomia de Macau..., pp. 242 and 243. For a differ-
ent perspective, see among others, Ghai, Yash, Hong Kong’s New Constitutional Order,
1997 edition, pp. 146 ff, with detailed analysis, examples and references to official Chinese
doctrine against the allocation of residual powers to the SARs. The issue of sovereignty is a
powerful one indeed but it cannot, alone and by itself, stand against the vesting of residual
190 PAULO CARDINAL
that the previous capitalist system and way of life shall remain unchanged
for 50 years?66
Certainly that way of life and its maintenance over its several fields pre-
supposes that action can be taken in all the areas specified in the Basic Law,
but not only those. If there is no provision in the Basic Law concerning the
protection of endangered wild life, or agriculture, fisheries, urban plan-
ning, weights and measurements standards, should that mean that the SAR
cannot act, for instance by means of legislation, in those areas? Would the
PRC have to take care of such matters? We do not think so and believe that
the spirit and extent of a high degree of autonomy does not point that way
either.67
Article 144 establishes that the power of amendment of the Basic Law
shall be vested in the NPC. This is the corollary of the above-mentioned
limitation on the form and the source of the domestic legal instrument
which is to detail the autonomy structure of Macau. The NPC Standing
Committee, the State Council, and the Macau SAR have the power to pro-
pose bills amending the Basic Law. Although the fact that the MSAR may
propose amendments does reflect some degree of autonomy, in this spe-
cific aspect Macau enjoys less autonomy than before.68 Before a bill can be
put on the NPC’s agenda, the Macau Committee for the Basic Law must
study it and submit its views to the NPC. No amendment may contravene
the “established basic policies” of the PRC regarding Macau. This last
powers on the SARs and, it is important to note once more, sovereignty is limited in pacta
by the JD for the period of fifty years, thus the relevance of this argument is softened.
66 These questions were already put forward in ours, “Macau: The internationaliza-
tion...” cit., note 64.
67 Even if the common rule in autonomous regions points in the opposite direction, one
must remember that the SAR autonomies do not fit into any classical autonomy model. This
SAR autonomy is different and goes beyond traditional boundaries in many ways, even ex-
ceeding the level of autonomy of local units in federated states (for example in having its
own currency, establishing formal frontiers and customs control with the rest of the coun-
try, issuing autonomous passports, as seen above), thus challenging the claims of those who
would put a restrictive gloss on the powers of the SARs by citing the fact that formally they
are not states in a Chinese federation. Article 20 of the Basic Law should also be interpreted
in this light.
68 Although the revision of the OS was vested in the Portuguese parliament, it depended
exclusively on the impulse of the local autonomy bodies as mentioned above. See
Gonçalves Pereira, Francisco, Portugal, a China e a Questão de Macau, Macau, IPOR,
1995, p. 140.
statement is of critical importance in the maintenance of autonomy, since

these policies are those that were the object of agreement and were thus de-
tailed in the Joint Declaration, hence we find here a clear assumption of the
necessity of respecting the JD, at the very least to what is part of the said
basic policies.69
Finally, Article 143 could potentially serve either as a threat to auton-
omy or create possibilities for its expansion.70 We will come back to the is-
sue in correlation with fundamental rights.
IV. IS COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW FACED WITH

AN ANONYMOUS NEW FEDERALISM?
To be aware of this singular constitutional concrete status constitutes a

necessary condition a full understanding of an attempt to apply a branding.
In truth, without grasping it, we believe any analysis would be incomplete
and inadequate. For instance, the blind application of federal models or re-
gional autonomy ones to the SARs would prove inconsistent, with a deficit
and probably incorrect in finding an answer. Not that we are refusing the
importance and use of the constitutional comparative law; on the contrary.
What we advocate is a modern “open mind” and comprehensive approach
in which one we will find that, in some areas, traditional autonomy solu-
69 This circumstance is not new in constitutional law, as Juan Luis, Requejo Pagés,
states that the constituent revision power is radically limited, in its existence and in its defi-
nition and scope of its capacity, Las normas preconstitucionales y el mito del poder
constituyente, CEPC, 1998, pp.101 ff.
70 That is if there were a trend in interpretation friendlier to the autonomy and its expan-
sion than one that favours the centre. This may not be likely but, in theory, the potential for
broadening is there or as said, “This power can be used to limit Macao’s autonomy or as a
simple safeguard of Peking’s competences. Time will tell which tendency has more
weight”, Domínguez García, Fernando, “Autonomy experiences in Europe – a Compara-
tive Approach: Portugal, Spain and Italy”, paper delivered at International Conference One
ary, 2007. As for Hong Kong, “Unfortunately, the constitutional problems have not been re-
solved by this modus vivendi. The Basic Law is not self-contained – it has not established a
complete constitutional ‘firewall’ around the HKSAR. There remain several means by
which China’s laws – and legal mores - may cross the border and mingle adversely with
Hong Kong’s common law regime. The most detrimental conduit has been and remains Ar-
ticle 158 of the Basic Law, which allows the Standing Committee of the NPC to interpret
the Basic Law”, Hualing Fu and Cullen Richard, “Two Views of Hong Kong’s Basic Law:
But Hong Kong Should Seek A Better Way…”, Hong Kong Journal, 2006, II, http://www.
hkjournal.org/archive/2006_spring/rao.html.
192 PAULO CARDINAL
tions are identified in Macau whereas, in other areas, federal ones are
clearly in place and, in some other spheres, perhaps other territorial
organizatory models will come to hand. As emphasized by Marco Olivetti,
“Placing the two SARs in a comparative perspective is… highly problem-
atic. This model of autonomy includes elements typical of the regional, the
federal, the unitary and the confederal arrangements but it does not corre-
spond to anyone of these”.71
Besides the above particular local circumstance, in a general plane, it is
now truly undeniable that even when faced with classic federal or regional
autonomies models, there is not a crystal clear separation between them. It
is a given fact the multitude of specific solutions in existence in composite
states, be it federal or regionalist ones. In contemporary times the once
clear cut division between federations versus regionalized states has be-
come a tenuous blurred even intermixed borderline.72 It is not needed to
point out significant differences at various levels among the federal legion,
for example between Germany and Argentina,73 nor between the regionalized
states, as between Portugal and Spain. And it is not necessary also to advice
71 “The Special Administrative Regions of the PRC in Comparison With Autonomous
Regions Models”, paper given at the International Conference One Country, Two systems,
Three Legal Orders - Perspectives of Evolution, Macau, 5-7 February, 2007. Chen, Albert,
for example, states that “This Autonomy is quite Innovative, O conceito de um país, dois
sistemas e a sua aplicação a Hong Kong, Taiwan e Macau”, Revista Jurídica de Macau,
special issue, 1999, p. 253
72 Domínguez García, Fernando, “Autonomy experiences in Europe – a Comparative
Country, Two systems, Three Legal Orders - Perspectives of Evolution, Macau, 5-7 Febru-
ary, 2007, says, that “In recent decades, doctrine has shown a confluence between the con-
cepts of federal state and regional state due to the centralisation processes undergone in the
first, and the qualitative and quantitative increase in the powers of the second”, and, “Many
of the criteria defined as essentials of the federal state are also present in the states classified
as regional (power of self-organisation, exercising of state powers), others have been
‘demystified’ (originating nature of the federated communities as well as their state and/or
sovereign nature) or have been relativised (existence of their own legal power, participation
in a second chamber of the national parliament and participation in the reform of the com-
mon constitution) . The majority of criteria that theoretically separate the federal state from
the regional state are elements with a historic connection that explain how the federal state
was formed…, Transferring historical determinants to legal reasoning entails the
inoperancy of the notion of federal state beyond its simple nominalism in certain coun-
tries.”; see also, for example, Vergottini, Giuseppe De, Derecho constitucional comparado,
Mexico, UNAM/SEPS, 2004, pp. 326 ff .
73 An example among others, Antonio Hernandez tells us of a deep process of centralization
in Argentina contrary to the federal model envisaged in its Constitution, “El federalismo a diez
años de la reforma constitucional de 1994”, Cuadernos de Federalismo, 2005, pp. 65 ff.
on the strong powers enjoyed by Italian and Spanish autonomous regions

(irrespective of their designation, which also varies considerably) that
make some author placing them in the federalism path. It is also well know
that for several reasons that both federal and regionalized forms are gain-
ing much ground and becoming more topical than ever.74
However, none of the above has posed a more complex challenge to the
theorization of the composite state forms as the SARs of the People’s Re-
public of China. In truth, it seems that is clear that one can, obviously, find
elements of regionalism but also of federalism,75 “No federal state of which
I am aware would tolerate a similar degree of separateness or autonomy on
the part of any one region within the same country”.76 Bearing in mind
what was written supra, namely on the powers of the SAR, some character-
istics can be deemed as almost federalistic or as incorporating a proto-
federalistic phenomenon77 but that does not seem to worry the PRC as long
as it is still labeled as a normal unitary state and the formula works.
It has been proposed that Macau should be named an Exceptional Ad-
ministrative Region, rather merely a “special” one, since “special” is insuf-
ficient to describe the nature of the SAR’s status and the dimension of the
74 Haberle, Peter, “Current Problems of German Federalism”, Federalism and Region-

alism in Europe, ed. A. D’Atena, Napoli, 1998, pp. 119 ff. In this work one is given several
reasons for this advance of the composite state, such as the “Europe of the Regions” factor.
75 For example, Rolla, Giancarlo, The development of asymmetric regionalism and the
principle of autonomy in the new constitutional systems – a comparative approach.
76 Fung, Daniel, “Foundation for the survival of the Rule of Law in Hong Kong: The Re-
sumption of Chinese Sovereignty”, UCLA Journal of International Law and Foreign Af-
fairs, 1, 1996-7, p. 292.
77 José Casalta Nabais describes a high degree of complexity and originality that does
not fit any previous models, “Região Administrativa Especial de Macau, federalismo ou
regionalismo?”, Boletim da Faculdade de Direito de Macau, vol. 12, 2001, pp. 33-34. Or,
as Marco Olivetti puts it, “In the case of the SARs, the lack of homogeneity not only is al-
lowed or tolerated, but it is directly imposed to the Regions be their Basic Laws, up to the
point that they couldn’t even reduce or remove it (e. g. adopting a socialist system). Here
lies in my opinion the core problem of every attempt to classify the SARs using the models
created in the literature over territorial distribution of powers. None of these models and
none of existing experience allows such a difference of political structure, of socio-eco-
nomic model and of fundamental rights regulation between the centre and the autonomous
entities like the one foreseen by the Hong Kong and Macao Basic Laws”, “The Special Ad-
ministrative Regions of the PRC in Comparison with Autonomous Regions Models”, paper
given at the International Conference One Country, Two Systems, Three Legal Orders -
Perspectives of Evolution, Macau, 5-7 February, 2007.
194 PAULO CARDINAL
powers that it enjoys.78 This argument seems persuasive, given the nature
of the autonomy outlined above, which does not fit into any category of ex-
isting autonomous entities or even states within federations —in truth, it
seems that the SARs are vested with characteristics that go beyond any
substate entity79 and resemble a (non integrated) State in some circum-
stances.80
And that is why we ask if the SAR autonomy incorporates a sort of
“new” federalism although anonymously. Do we have here an anonymous
federalism? One does not forget the inexistence of some classical features
of federalism, such as the Kompetenz-Kompetenz. As someone said, the re-
gime of the SAR under the one country, two systems framework brings to
the centralized state system some federalist characteristics, concluding that
China now has a combined system of federalism and unitary state.81 One
will try to elaborate a listing, non exhaustive, of characteristics that point to
the different forms. Due to lack of time and due to what is written else-
where in this paper one will not present extensive explanations on most of
the listed elements – therefore one asks to bear in mind the other parts of the
paper.
Macau enjoys a high degree of autonomy, except in foreign affairs (with
however significant exceptions) and defence. And “despite the use of the
adjective ‘administrative’, its autonomy is political given that the scope is
not merely administrative, but it also holds powers of a state nature, in what
interests us here, legislative powers”.82 The package of powers allocated to
78 Bacelar Gouveia, Jorge, “A Lei Básica da Região Administrativa Especial de Macau

– Contributo para uma Compreensão de Direito Constitucional”, Boletim da Faculdade de
Direito, No. 13, 2002, p. 195, asserts this position, on the basis of a schematic analysis that
divides the juridical norms into general, special, and exceptional ones. “Of course, I am not
seriously proposing changing the designation, since such a change would also call into
question the use of ‘administrative’ in ‘administrative region”. As explained by Xu and
Wilson, the problem was that he term ‘autonomous region’ had already been allocated in
the Chinese system”, The Hong Kong Special Administrative Region…, p. 7.
79 Casalta Nabais, José, Região Administrativa Especial de Macau, federalismo ou
regionalismo?, p. 32.
80 Canas, Vitalino, A extensão da autonomia, cit, p. 240.
81 Wan Cheong, Ieong, One China, Two Systems and the Macao SAR, Macau, Univer-
sity of Macau, 2004, pp. 233-4.
82 Domínguez García, Fernando, “Autonomy Experiences in Europe – a Comparative
ary, 2007.
the SARs is huge and in a general view cannot be found even in formal and
dynamic federated states.
The center Constitution has little to say besides a somehow enigmatic
and empty norm, article 31 that declares, “The state may establish special
administrative regions when necessary. The systems to be instituted in spe-
cial administrative regions shall be prescribed by law enacted by the Na-
tional People’s Congress in light of specific conditions”. Truly little can be
retained from this legal narrative.83 Why is this so? In the Preamble to its
Constitution, the People’s Republic of China proclaims itself to be a uni-
tary multi-national state, thus not allowing —at least from a formal point of
view— any kind of federalism.84 It also prescribes socialism as the system
practiced by the PRC. The scheme of administrative divisions it establishes
also does not accommodate the idea of the SARs.85 Thus the existence of
83 Marco Olivetti says, “there is no constitutional foundation of the autonomy of the

SARs at the central level. Art. 31 of the Chinese Constitution is of course the constitutional
base for the formation of Special administrative Regions, but in this article there is neither a
list of these kind of Regions, nor is the objective situation in which a SAR must be created
(these Regions can be created ‘when necessary’) described in a way that can limit the dis-
cretionary power of the NPC”, “The Special Administrative Regions of the PRC in Com-
parison with Autonomous Regions Models”, paper given at the International Conference
One Country, Two systems, Three Legal Orders - Perspectives of Evolution, Macau, 5-7
February, 2007.
84 As Albert Chen warns, “The People’s Republic of China (PRC) has always insisted
that it is a unitary state and cannot accept a federal structure. The concept of a special ad-
ministrative region (SAR) within the PRC with a high degree of autonomy, and the related
concept of ‘one country, two systems’, represent a substantial modification of the original
model of a highly centralised unitary state”, “The theory, Constitution and Practice of Au-
tonomy: the Case of Hong Kong”, paper delivered at International Conference One Coun-
try, Two systems, Three Legal Orders - Perspectives of Evolution, Macau, 5-7 February,
2007.
85 The PRC Constitution incorporates significantly different approaches to regional au-
tonomy, and even establishes different constitutional norms for the “domestic” autonomies
and for the SARs in articles 30 and 31 respectively. Article 30 lists the administrative divi-
sions of the state, including the autonomous regions, but not the special administrative re-
gions which are provided for, as seen, in article 31. The PRC Constitution further develops
the essentials of the domestic autonomy regimes in articles 112 to 122, whereas the frame-
work for the SARs is established in their respective Joint Declarations and Basic Laws. One
of the legal consequences of this formal differentiation is that the rules regarding domestic
autonomies may be amended in any way the constitutional legislatori see fit, thus the legal
status of those autonomies is basically dependent on the constitutional rules and does not
derive from other norms such as, for instance, laws governing each autonomous entity. A
simple quantity test comparison between the SARs and the other autonomy model in China
reveals that the SARs enjoy a much wider scope of autonomy. Besides this quantitative as-
196 PAULO CARDINAL
the Special Administrative Regions, and the wide scope of autonomy that
they enjoy, do not fit into the scheme the Chinese Constitution establishes
so, in order to accommodate their creation, Article 31 was created and
somehow artificially implanted being surrounded by a context that does re-
ally not match so well and virtually isolated hence not to be surprised on
the absence of a set of center constitutional rules establishing methods of
policing boundaries.
The PRC took a highly pragmatic approach towards the questions of
Macau and of Hong Kong:86 the point was to resolve these issues and allow
reunification, even if that meant actually forgetting the stipulations of the
PRC Constitution to a certain extent. In formal terms, it created Article 31
as a sufficiently vague device to allow the incorporation of the SARs into
the Chinese state as a “second system” enjoying a “high degree of auton-
omy”. Article 31 was the necessary step to accommodate the constitutional
framework to the international binding obligations that were to come. On
the other hand, the center-subnational relationship machinery is, again
with a flavor of originality, mostly laid in the Basic Laws rather than in the
national constitution.
This augmented set of powers makes us learn to the idea that in a sort of
counter balance exercise one rearranges the whole picture and push up the
framework of the SARs from a formal mere region lacking some character-
istics connatural to federations to something else. And that is why we ask if
the SAR autonomy incorporates a sort of “new” federalism although anon-
ymously. Do we have here an anonymous federalism?87 As already said,
the regime of the SAR under the one country, two systems framework
brings to the centralized state system some federalist characteristics, con-
pect, other important differences shape the nature of the SARs: their foundation in an inter-
national agreement, the limited timeframe, and the set of 12 policies agreed bilaterally.
Thus the difference between the autonomous power enjoyed by the SARs and the autono-
mous areas is not only one of degree, but most importantly of their nature.
86 Gaolong, Liu, “O estabelecimento das Regiões Adminsistrativas Especiais traduz-se
num grande desenvolvimento estadual”, Boletim da Faculdade de Direito de Macau , vol. 12,
2001, writes that in a unitary country the position of the SARs enjoying such a high degree of
autonomy is unique, thus it constitutes a new departure in the organization of the state, p. 93.
87 Our, The judicial guarantees of fundamental rights in the Macau legal system – a
parcours under the focus of continuity and of autonomy, cit.
cluding that China now has a combined system of federalism and unitary
state.88
In brief one can propose the following melting pot on the characteriza-
tion of the SARs status:
— Less than (political) regionalist elements: The Chief Executive —as

well as the principal officials of the government and the Procurator
General— is appointed by the centre and shall be accountable to the
Central People’s Government.
— As for the regionalist elements of the SAR: The formal label of both
the SAR and of the PRC, the first stating to be a region, this proclai-
ming it is a unitary state. The lack of power of the SAR to decide on
its own on its constitutional law, as the competence to enact and
change the Basic Law is deposited outside the SAR – although, as
seen, in a limited way by reason of an international treaty and the im-
possibility of secession from the SARs. Authentic interpretation of
the autonomy chart residing outside the SAR.
— Federal elements of the SAR: The existence of a political system and
organizational framework with its own legislative, executive and ju-
dicial power.89 Both defense and, as rule, foreign affairs resting in
the centre. Existence of a Constitution, at least in a material sense,
named Basic Law.
— Statehood elements of the SAR: Among others, existence of judicial
power including that of final adjudication, hence non possibility of
any competence, be it prima facie be it by way of appeal mechanisms
88 Wan Cheong, Ieong, One China, Two Systems and the Macao SAR, Macau, Univer-
sity of Macau, 2004, pp. 233 and 234. Underdown, Michael, uses the interesting expression
“federalism Chinese style”, “Legal Issues in a Federal State: Protecting the Interests of
Macau”, Boletim da Faculdade de Direito de Macau, vol. 12, 2001, p. 55. Davis, Michael
C., “The Case for Chinese Federalism”, Journal of Democracy, vol. 10, 2, April 1999,
poses the question of federalism in China and of confederacy and proposes a concept of
economic federalism already in force but unaccompanied by a formal constitutional one,
pp. 128 ff.
89 See, for example, Olivetti, Marco, “Federalismo e regionalismo in Europa”, in
Groppi, T. et al. (a cura de), Nuevos rasgos de la administración local en Europa,
Queretaro, Fundap, 2005. However, as the author states, even in some federations, as in
Austria and Belgium, the judicial power rests only in the federation and is not shared with
the federated units.
198 PAULO CARDINAL
of any court of the mainland.90 A self contained system of fundamen-

tal rights and non application of the centre Constitution. The non ap-
plication of the Chinese Constitution to the private sphere in Macau,
residents of Macau as such are not under the scope of application of
the Chinese Constitution be it in the fundamental rights sphere, or as
tax payers, etc. The non application of the centre laws as a rule and
the exceptions are subjected to the regime contained in the Basic
Law. Hence, as in above, the basic rule is that the Macau residents
are in no way subjected to mainland laws thus meaning that the issue
of supremacy of centre laws vis-à-vis regional ones is not even an is-
sue.91 The international law personality.92 The existence of total se-
parateness of finance and tax systems.93 The issuing of its own cu-
rrency. As well as of a separate customs. The separateness of its own
social system.
What we call, in the lack of a better expression, uncategorized/unique

elements: The measurement of international law capacity of the SARs that
goes far beyond those present in autonomous regions, even more than “re-
gions” with shared sovereignty such as New Caledonia,94 and even more
far than federated states.95 However, it has less capacity than an independ-
90 For example, in Germany, the Federation courts have a degree of competence by ap-
peal to rule on decisions of the federated courts, see Benda et al., Manual de derecho
constitucional, Marcial Pons, p. 661. Note, however, in the case of the SARs the political
mechanism of interpretation.
91 See, Olivetti, Marco, “Federalismo e regionalismo in Europa”, cit., note 89.
92 See, for example, Bacelar Gouveia, Jorge, Manual de Direito Internacional Público,
2nd Almedina, 2004, pp. 456-457, Cardinal, Paulo, International Law Notes, Universidade
de Macau, 2006, passim.
93 Articles 104 and 106 expressly use the word “independent” to characterize these sys-
tems.
94 See, among others, Dormoy, Daniel, “Les Relations Extérieures”, La souverainité
partagée en Nouvelle-Calédonie et en droit compare (dir. Jean-Yves Faberon/Guy Agniel),
La documentation Française, 2000, pp. 350 ff., Goeesel-Le Bihan, Valérie, La participation
des departments et regions dóutre-mer à la conclusion des accords internationaux: essai
dánalise générale, RFDC, 65, 2006, pp. 3 ff.
95 See, for example, Casalta Nabais, José, “Região Administrativa Especial de Macau,
federalismo ou regionalismo?”, Henders, Susan J., “Region-States and the World: China
Pushes the Envelop”, Policy Options, January-February, 2000, pp. 87 ff, namely the data
provided compiling the nonstate actors activity in international law and both Macau and
Hong Kong are high in the rankings and in the case of Hong Kong it is surpassed only by a
will be State —Palestine— and an associated one.
ent State and has a domestically drawn line of what is it and what is not in
its sphere. The accession of Macau to the centre is bilateralized, as in feder-
ations; however it was in a horizontal fashion,96 rather than vertical (no
matter in ascending move or descending). Besides, it was the result of an
international treaty in which it took no part; instead it was not the subject of
it but its object. The autonomy frame is internationally plugged/guaran-
teed, as in some known cases of regional autonomies, but in a more de-
tailed manner on one hand however with a limited timeline on the other
hand. 97
All seen it is certainly possible one conclusion without fear of being
contradicted: the SARs incorporate traditional characteristics of several
models. After the easy conclusion one can try to reach another one far more
difficult to attain: balancing all the elements, all the contradictory simulta-
neous characteristics one may ask if, in truth, we are looking at a new kind
of federalism albeit imperfect (either for having less or having more than
federated states), faceless. Anonymous.
As for the dynamics of the SAR autonomy, as in opposition to the previ-
ous legalistic fashion, the focus of our attention has been on the words of
autonomy, that is to say the norms that create and regulate it, both in the
Joint Declaration and in the Basic Law. But, as said elsewhere,98 a norm is
not a proper norm solely as words; a juridical norm only becomes so when
interpreted and applied. For these operations people are necessary. It is
necessary to look at the dynamics of the system, to the way it is applied, to
the way it is operated in the day-by-day breathing of the Hong Kong and
Macau’s autonomy, in other words the way that the factual dimension
shapes in concrete the Macau’s SAR autonomy sphere.
It seems undeniable that the actual destiny of the SARs’s autonomy rests
in the hands of the people who govern it. Given the regulatory construc-
tion, how it functions is then up to those who operate it, elaborate it, and
shape it. In this exercise the scope of autonomy will be constructed. The di-
alectic tension inherent in autonomy phenomena —the central entity and
96 Casalta Nabais, José, “Região Administrativa Especial de Macau, federalismo ou

regionalismo?”, cit., note 95, p. 31.
97 Others add to this melting pot some characteristics of confederations. Olivetti,
Marco, “The Special Administrative Regions of the PRC in Comparison with Autonomous
Regions Models”, paper given at the International Conference One Country, Two Systems,
Three Legal Orders - Perspectives of Evolution, Macau, 5-7 February, 2007.
98 Cardinal, Paulo, Macau: the internationalization, cit.
200 PAULO CARDINAL
its leaders will tend to push back the boundaries of autonomy, while the au-
tonomous entity and its leaders will tend to enlarge its boundaries — will
inevitably come into play. Borrowing a curious formulation, one could see
this as “one countryers on one side and “two systemers”99 on the other —
the proponents of sovereignty versus the proponents of autonomy.
V. THE BASIC LAW AS THE (MAJOR COMPONENT OF THE)

MACAU SAR CONSTITUTION
One must ask that not being China a formal federal state it makes any
sense at all to refer to a principle of having a Constitution for the Macau re-
gion. One should not refer to a constitutional autonomy in its full sense,
namely the power to produce its own constitutional text.100 It should be
enough to apply the Chinese Constitution in its entirety and, on a lower
level ordinary legislation, be it centralized one or local one. This choice
however was putted aside as we all well know. China’s attitude towards the
questions of Macau and Hong Kong legated by the past was extremely
pragmatic (and innovative) thus imposing a similarly impregnated analy-
sis. It was said that
Constitutional autonomy is also the possibility of an autonomous territorial

being —state, region— granting itself a “constitution” (“statute”, “basic
law”) in order to stabilise its own organization and define its identity. In the
case of Macau there was no real constitutional autonomy in this sense (and,
wherever it exists, it is always limited), but the Joint Declaration and the Ba-
sic Law aim at finding the essential dimensions of organizational stability
and the political, historical, economic and social identity of the territory.101
99 Benny Tai, “One Country Two Systems: the two perspectives”, Macau Law Journal,
special issue, 2002, pp. 150 ff.
100 One does not forget the inexistence of some classical features of federalism, such as
the Kompetenz-Kompetenz. Jorge Bacelar Gouveia warns that, in spite of the extraordinary
scope of autonomy and the existence of powers that not even federated states have, the
Macau SAR cannot be deemed as something similar to a state in a federation since it lacks
an essential power, that is the power to enact its own constitution, “A Lei Básica da Região
Administrativa Especial de Macau – Contributo para uma compreensão de direito
constitucional”, Boletim da Faculdade de Direito, No. 13, 2002, p. 197.
101 Gomes Canotilho, “The Autonomy of the Macau Special Administrative Region –
Between Centripetism and Good Governance”, paper delivered at International Conference
One Country, Two Systems, Three Legal Orders - Perspectives of Evolution, Macau, 5-7
February, 2007.
On the other hand, the Joint Declaration stated that the above-stated ba-
sic policies and the elaboration of them in Annex I to this declaration will
be stipulated in a Basic Law of the Macau SAR. One more emanation of the
above mentioned principle of obedience to the Joint Declaration basic poli-
cies. Along with this, one must underline that the constituent power of the
sovereign was not unlimited and unrestricted but, on the contrary, owes al-
legiance to the international treaty it signed with a counterpart sovereign
state. In this sense, the so called constituent power of the Chinese body
competent to enact the SAR Basic Law has limitations and it is not abso-
lute. This is one of the several imaginative operative schemes envisaged to
the SARs being functionalized, we believe, to contribute to the success of the
formula even if meaning a contained rupture of the domestic absolute do-
main of the Chinese Constitution.
The above potential point of critique clarified, we hope, it must be said
that the Basic Law constitutes the formal domestic legal instrument that de-
tails the constitutional organization of the SAR, including its political sys-
tem, its autonomy, as well as the non-organisational constitutional frame-
works such as in the fields of fundamental rights, economy, and social
issues. This legal document has the appearance and the structure of a for-
mal Constitution and has been called a “mini-constitution” or a “para-con-
stitution”. To us, the main point to stress, with or without “mini” or “para”
or other similar qualification expressions, is that the Basic Law is, in the
SAR legal system, a (the) constitutional law. It is a material constitution if
not even a formal one.102 In fact, if one looks at the legal order of the Macau
SAR, the Basic Law is the highest source of the domestic legal system Be-
sides, as Giancarlo Rolla putted it,
Further evidence of the constitutional nature of Basic Law is provided by the

fact that its revision may be carried out only by way of a special procedure, a
“reinforced” procedure… which cannot be amended by the national Peo-
ple’s Congress except following specific procedures.103
102 Bacelar Gouveia, Jorge, “The Fundamental Rights in Macau”, paper given at the In-
ternational Conference One Country, Two Systems, Three Legal Orders - Perspectives of
Evolution, Macau, 5-7 February, 2007. “The constitutional nature of the Basic Law derives
also from its content. Many of the topics it covers are materially constitutional”.
103 “The development of asymmetric regionalism and the principle of autonomy in the
new constitutional systems – a comparative approach”, paper given at the International
Conference One Country, Two Systems, Three Legal Orders - Perspectives of Evolution,
Macau, 5-7 February, 2007.
202 PAULO CARDINAL
One must refer again to the Joint Declaration and its twelve command-
ments that are mandatory and must be lay down in the Basic Law and cover
several main features as known. We are faced with a relationship between
these two preeminent sources of law of an exceptional nature, that might
together be considered as forming the constitutional block of the SAR
(along with article 31 of the PRC Constitution and some other norms on
competence), sewing special links and cross-references.
In a general view functionalized to the densification and guarantee of
the constitutional system of fundamental rights, as to what relates to the
constitutional order of Macau one can bring in here a tentative list of prin-
ciples at work in the SAR:
At the above light, we can address the following, the principle of obedience
to the Joint Declaration basic policies, the principle of a constitution, the
principle of continuity, the principle of the second system within the one
country, two systems one, the principle of autonomy, the principle of de-
mocratization, the principle of a own and distinct legal system, the principle
of constitutionality, the principle of legality, the principle of separation of
powers, the principle of independent judiciary. In other words, the princi-
ples that add to the protective web of the fundamental rights system and that,
along with the ones of the fundamental rights system proper, shape it into a
pro libertate one. Listing that is done from the perspective of the periphery
or, if one prefers, from the stand of the subnational unit, not from a center
point.104
An overview of the constitutional fundamental rights system principles

– reinforcing the other side of the Great Wall
We will deal with benign principles rather than malignant ones in the
perspective of a good, reinforced, pro libertate system.105 This means nec-
104 This explains, for example, why we elected the “two systems” segment and not the
“One country” counterpart. We are not in any way diminishing the paramount importance
neither of this one nor questioning the idea of Chinese sovereignty.
105 On the Macau system of fundamental rights, our “Os direitos fundamentais em
Macau no quadro da transição: algumas considerações”, Cuestiones Constitucionales, cit.,
note 35; Canas, Vitalino, “The General Regime of Fundamental Rights in the Basic Law
and in the International Instruments”, paper presented at the Conference One Country, Two
Systems, Three Legal Orders – Perspectives of Evolution, Macau, 2007, Bacelar Gouveia,
Jorge, “Fundamental Rights in the Macau legal system”, paper presented at the above con-
ference. For Hong Kong, for example, Ghai, Yash, Hong Kong’s New, cit., Young, Simon,
“Restricting Basic Law Rights in Hong Kong”, Hong Kong Law Journal, vol. 34, part 1,
essarily that the list to be presented is an incomplete one. At this light we

will not address, for example, the principle of minimum content in the con-
stitutional normative text. In fact, the text of the Basic Law concerning fun-
damental rights is extremely economical not opting for an immediate
densification of the given right –much in contrary to the previous constitu-
tional order. On the other hand we will address the principle of effective ju-
dicial protection in the next section.
In general we can say that, as demanded by the Joint Declaration, com-
manding that all rights and freedoms of the inhabitants and other persons
will be ensured in the Macau SAR, the local Constitution established a
wide catalogue of fundamental rights and several principles of guarantee
impregnated with a westernalized approach thus contributing to one more
ground of differentiation vis-à-vis the sovereign besides the usually more ad-
ulated group of economy differentiations. The maintenance of capitalism
was undoubtedly one of the driving forces of the new constitutional order
of the SARs106 but also the democratic principle (the question remains only
as to its extent and scope,107 not its existence) and the continuity of the
fundamental rights guarantistic and pre existent system in its general de-
lineation such as wide listing, enforcement, guarantees, high value of, no
2004, and “The Basic Laws and the fundamental rights in the SARs”, paper presented at the
above mentioned Conference.
106 For a critique see, Gomes Canotilho, “the basic idea of ‘one country, two systems’
does not have to be interpreted in a strictly functional sense. The autonomy of the Macau
Special Administrative Region is not an organizational skeleton exclusively directed at the
maintenance of a capitalist system. It is an organizational autonomy (regarding the horizon-
tal distribution of power) structural-internal (regarding the division of power among the dif-
ferent levels of government) and structural-external (regarding the competence in external
affairs) that allows for a legal and political support to the substantive constitution of Macau
(and not just the capitalist system)”, “The Autonomy of the Macau Special Administrative
Region – Between Centripetism and Good Governance”, paper delivered at International
Conference One Country, Two Systems, Three Legal Orders - Perspectives of Evolution,
Macau, 5-7 February, 2007.
107 Referring to Hong Kong, Chen, Albert, says “Here it must be pointed out that the do-
mestic political system of the HKSAR falls short of international standards of democracy”,
and “I would characterize the present political system of Hong Kong as one with
constitutionalism but only partial democracy”, thus meaning that although without a very
high degree the fact remains that democracy is present, “The theory, constitution and prac-
tice of autonomy: the case of Hong Kong”, paper delivered at International Conference One
ary, 2007. The author further states that “On the other hand, the Basic Law does provide for
the possibility of further democratization of the SAR”. Noting that there are however still
legal and political limitations to a full democracy.
204 PAULO CARDINAL
unconditional submission to the collective, local rather than center meth-

ods and ideology of interpretation and application as to be seen.
One can easily read in article 11, 1 of the Basic Law, the preeminent val-
ues that, following in the steps of the Joint Declaration, were the driving
force in shaping Macau’s Constitution once the resumption of sovereignty
was effected under the one country, two systems principle: the systems and
policies practised in the Macau SAR, including the social and economic
systems, the system for safeguarding the fundamental rights and freedoms
of its residents, the executives legislative and judicial systems, and the rel-
evant policies, shall be based on the provisions of this Law (emphasis
added). Those comprise the contents of the constituent decision for the Ba-
sic Law for the Macau SAR.
1. The principle of safeguarding
Article 4 of the Basic Law solemnly states that “The Macau Special Ad-
ministrative Region shall safeguard the rights and freedoms of the resi-
dents of the Macau Special Administrative Region and of other persons in
the Region in accordance with law”. This normative principle is in line
with provisions of the Joint Declaration as well as other norms of the Basic
Law such as article 11.108 It is definitely commanded an idea of safeguard-
ing the rights and freedoms, most especially the fundamental ones thus not
allowing policies that will undoubtedly position itself as anti fundamental
rights ones. The safeguarding of fundamental rights is a mandatory general
principle of conduct.
Its connection with the continuity principle is self-evident and together
they form a structural rector principle (and philosophy) of respect of funda-
mental rights, in line with the legate transferred to the new juridical person
—the SAR— in the new constitutional order.
Some corollaries of this principle of safeguarding can be for example
the popularization of fundamental rights as well as some legislative provi-
sions for example, in non procedural guarantees norms as well as in
adjudicative ones such as in the Civil Procedure Code and in the Adminis-
108 It is emblematic, and some substance must arise from it, that in the Chapter I of the
Basic Law on general principles two of them expressly address the fundamental rights is-
sues in general. There is one more on a specific fundamental right of private property, arti-
cle 6. Ieong, Wan Chong, says that this circumstance means that the Basic Law wished to
underline the important status of the rights at stake in a democratic policy, Anotações à Lei
Básica da RAEM, Macau, 2005, p. 39.
trative Procedure one. There is an evident intimate relation between this

principle and the one of effective judicial protection.
2. The principle of continuity of fundamental rights
Besides the general principle of continuity, the Joint Declaration, and

the Basic Law, states that all fundamental rights and freedoms will be en-
sured thus ensuing an autonomic dimension of the principle of continuity
thus reinforcing it in this field. The continuity principle is the guideline;
hence, the idea of “permanent” fundamental rights in spite of the transition
of the legal system.109 This principle constitutes itself as a true cushion on
the fundamental rights and as Vieira de Andrade states
the imperative of maintaining the laws previously in force basically un-

changed is an imperative of the maintenance of the system (that is, of its es-
sential norms, those that constitute its characteristic core including, for ex-
ample, a norm that forbids the death penalty) and subsequent prohibition of
an unjustified downgrading via legislative act.110
Glancing in general the principle of the continuity of the legal system

and advancing to what refers concretely to the fundamental rights, we bor-
row words from the Joint Declaration on the question of Macau, passim,
The laws currently in force in Macao will remain basically unchanged, all
rights and freedoms of the inhabitants and other persons in Macau, includ-
ing those of the person, of speech, of the press, of assembly, of association,
of travel and movement, of strike, of choice of occupation, of academic re-
search, of religion and belief, of communication and the ownership of
property will be ensured by law in, the MSAR shall, according to law, en-
sure the rights and freedoms of the inhabitants and other persons in Macau
as provided for by the laws previously in force in Macau.
109 Our, Permanent Fundamental Rights in a Legal System in Transition, Lawasia, Se-
oul, 1999. This apparently paradoxical relationship —transition versus continuity— can be
defined as a political and diplomatic formula created to ensure some balance between the
resumption of sovereignty by a sovereign state and respect for the history, culture (includ-
ing the legal culture), and specific identity of Macau. It also acts as a vote of confidence in
the fu ture by re spect ing the past. So, if it is true that we faced a change in the landlord
in Macau, it is also true that the transition will not eliminate what existed before December
1999, but on the contrary it will maintain it, or continue it.
110 Direitos e Deveres Fundamentais dos Residentes em Macau, FDUM, s/d.
206 PAULO CARDINAL
It seems, in this way, legitimate to conclude for the existence of a will of

the two signatory sovereigns of the Joint Declaration in keeping, in obedi-
ence to the continuity, a certain status quo111 and, thus, irradiate a reliable
capital in the people of Macau, after all, the main addressees of these fun-
damental rights. Being true that there was a transfer of sovereignty powers,
it also is true to affirm that with the consumption of this transference, it was
not proceeded to the elimination of the past but, rather the opposite, it was as-
sumed this past, respected this legacy and is intended, inside some coordi-
nates, to keep it.112
At this light of continuity, it matters to survey if the current situation
mirrors integrally what would be the ideal picture and find out if there are
issues of discontinuity. The reply to give it is that the current situation does
not mirror the previous one in a total satisfactory form.113 With effect, and
without forgetting the general director principle114 decreed in the article 4
of the Basic Laws establishing that the SAR assures, in the terms of the
law, the rights and freedoms of the residents of Special the Administrative
Region and other people in the Region, and article 11, in which, beyond the
cited general rule it finds consecrate, the internal constitutional platform of
the Basic Law as norm parameter of all other, there are some issues that the
Basic Law did not address, like the right to life and some rights and guaran-
tees vis-à-vis the administrative bodies, among others, or it delineated solu-
tions substantially divergent of those that were in force in the territory of
Macau as in the measure of densification borrowed immediately in the con-
stitutional norm to a given fundamental right.
Focusing on the wording of the Macau Basic Law and of the Joint Dec-
laration, the Basic Law reproduces almost integrally, the list that pre-ex-
isted but whilst before 1999 the constitutional rules developed and detailed
111 Vitalino, Canas, say, “we can support the existence of a Macau unwritten law acquis,
comprising a set of rules on the restriction of the fundamental rights that go beyond the ones
expressed in the Basic Law and the ones withdrawn from the exegesis of the own ICCPR by
their authors. Nowadays, in Macau, those rules have not any written expression. Certainly,
it would be safer if they had it”, The general regime cit.. As for the later need we concur, see
our “Os direitos fundamentais em Macau no quadro da transição: algumas considerações”,
Cuestiones Constitucionales, cit., note 35, p. 56
112 Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, 2nd., t. IV, p. 191.
113 Torres, Pinheiro, Interesses públicos e interesses privados – A perspectiva da
transição, BFDM, 11, 2001, p. 206. Some tell us of provisions that are problematic, Hurst
Hannum, Autonomy, sovereignty, and self-determination, rev. edition, UPP, 1996, p. 147.
114 Ghai, Yash, Hong Kong´s New Constitutional Order, 2nd., HKU Press, 1999, p. 423.
the fundamental rights,115 thus construing a protective web of constitu-

tional standing around each right. Differently, the Basic Law seldom goes
beyond the simple establishment of the rights.116
Very importantly, one of the most outstanding gaps refers to the regi-
men of exercise of fundamental rights117 that is, how and with design can
be introduced restrictions to the rights and freedoms guaranteed for the Ba-
sic Law?118 And, what principles discipline these restrictions? Which are
115 Rolla, Giancarlo, Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional,

Mexico, Porrúa-IMDPC, 2006, pp. 65 ff. Proves us exactly that the trend is going on the
way of creating extensive and detailed catalogues of fundamental rights in the new constitu-
tional texts, pp. 2-3.
116 To illustrate this thesis, we reproduce some of the constitutional norms. Basic Law,
Article 27 “Macau residents shall have freedom of speech, of the press and of publication;
freedom of association, of assembly, of procession and of demonstration; and the right and
freedom to form and join trade unions, and to strike”. The equivalent rights are, in the Portu-
guese Constitution settled by, and in, articles 37, 38, 46, 45, 55, 56, 57, among others, that
are connected to or develop aspects of those fundamental rights. It would be inadequate to
reproduce all those constitutional norms. Anyway, these examples seem to be enough to
substantiate our conclusion on the different density levels of both constitutional laws. Si-
mon Young says “the statement of rights in terse, vague and non-descriptive language is an-
other commonality”, “The Basic Laws and the Fundamental Rights in the S.A.R.s”, paper
presented at the Conference One Country, Two Systems, Three Legal Orders – Perspec-
tives of Evolution, Macau, 2007.
117 As Simon Young say, “the Basic Laws are silent on many significant issues that relate
to the actual enjoyment of the rights provided”, “The Basic Laws and the fundamental
rights in the S.A.R.s”, paper presented at the Conference One Country, Two Systems, Three
Legal Orders – Perspectives of Evolution, Macau, 2007. Echoing similar worries and point-
ing out, namely, issues of interpretation and application, Liuting Wang, Macao´s return
cit., p. 203.
118 On this Bacelar Gouveia, Jorge, Lei Básica, cit., pp. 187-188, where he points out the
existence of a single mention to the regimen of fundamental rights, precisely on the restric-
tions —article 40 second paragraph— stating that , “in its simplicity that is a rule rather lim-
ited since being necessary in some cases, the fundamental rights restrictions naturally pre-
supposes material intrinsic limits, that may guide the restrictions normative power and
place it under parameters superiorly defined such as the principles of protection of the es-
sential nucleus or of the proportionality”. The scope of the article 40 is however, in our
view, a bit vaster in the sense that those restrictions cannot go beyond what is established in
the covenants. On this, also Weijian, Luo, “A Lei Básica – garantia importante dos direitos
e liberdades dos residentes de Macau, Administração”, n. 19/20, p. 113. As for the counter-
part norm in Hong Kong, Ghai, Yash op. cit., p. 445, Young, Simon, “Restricting Basic
Law Rights in Hong Kong”, Hong Kong Law Journal, vol. 34, part 1, 2004, stating at p.
111, “the only sensible and coherent approach is to treat all Basic Law rights as autonomous
ones having the potential to bloom beyond the minimum standards of the ICCPR” e “ it is
noteworthy that these two restriction clauses are framed in the negative, rather than in the
208 PAULO CARDINAL
the restrictions to the restrictions? Which rights and freedoms will not ever
be able to be suspended?119 Let’s proceed by listing some of the vexata
quaestio not constitutionally decided currently in the Basic Law:120 are
there in the Basic Law, other fundamental rights besides those not enrolled
in Chapter III? In other words, does the system admit the existence of anal-
ogous fundamental rights in constitutional headquarters? Does it admitted
equally for analogous fundamental rights with international law rules
source? And, how about with legislative act headquarters? As one can ver-
ify the simple enunciating of questions allows perceiving that, in this issue,
many uncertainties still hang, or in other words, many grey zones subsist.
3. The principle of self containment and of exclusivity
This principle of a self contained system of fundamental rights and of

exclusivity constitutes one of the key characteristics of both the Macau
constitutional system and of the fundamental rights one.121 It is intimately
connected with others, such as the principle of autonomy, to which is one
of the master components, and with the one country, two systems one, exis-
positive or permissive form … the two restrictive clauses should be seen as constitutional
safeguards providing a safety net for, rather than a ban on, human rights standards”.
119 We are making reference to the regimen, established namely in articles 18 and 19 of
the Portuguese Constitution. Just as a memory exercise we will briefly remind the regimen
set out in these articles by the time they were fully enforceable in Macau. Article 18 states
that the constitutional provisions relating to rights, freedoms and guarantees are directly ap-
plicable to, and binding on, both public and private bodies; those rights may be restricted by
law (hence not by an administrative regulation) only in those cases expressly provided for
in the Constitution and restrictions shall be limited to the extent necessary to safeguard
other rights and constitutionally protected interests and laws restricting these rights shall be
general and abstract in character, cannot have retroactive effect nor limit, in extent or scope
the essential content of the constitutional provisions. Article 19 provides, namely, that it’s
not possible to suspend the exercise of those rights, except where a state of siege or a state of
emergency has been properly declared; the proportionality principle must be applied and, in
any case should not be possible to suspend the exercise of, among others, the rights to life,
personal integrity, defence of accused persons, freedom of conscience and religion.
120 For a more extensive list, Cardinal, Paulo, “Os direitos fundamentais em Macau no
quadro da transição: algumas considerações”, Cuestiones Constitucionales, cit., note 35,
pp. 57-58.
121 As we stated, for example in, Macau: the internationalization cit.. See also, “A first
approach reveals the nuclear character of the positive legal sources of the fundamental
rights, as a result of their recognition being totally autonomous with regard to the constitu-
tional law of the People’s Republic of China”, Bacelar Gouveia, Jorge, The fundamental
rights in Macau, cit.
tence of a constitution and of a charter of rights, etcetera. On the other

hand, it presents to the fields of comparative constitutional law a challeng-
ing and unique case study. Thus, we should first pose the issue in context,
which is to say with the federal and regional autonomy models.
In composite states the system delineated for the fundamental rights es-
tablishment and guarantee is in normalcy anchored in two different com-
plementary domains: the center constitution on one hand and, on the other,
the subnational one:122 a particularly true assertion in formal federations
but also in some regionalized states even if the techniques used vary in a
great manner.123 When, however, one is faced with a monolithic source,
that role rests upon the center and never on the subnational units thus being
the center the superstructure source of fundamental rights in an exclusive
manner and not the other way around. That is, with the remarkable excep-
tion of the SARs of the PRC, at least to a very great extent, hence the
idea-principle we tried to convey immediately in the title of this paper: non
duality of domains (composite plus component) and exclusivity principle
benefiting not the center but instead the subnational units. Exclusivity both
in the sense that the national constitution does not apply —but, instead, a
basic law that even if approved by the center cannot be shaped freely and
122 “Hence a double security arises to the rights of the people”, Madison, James, Feder-
alist, No. 51, The Federalist Papers, Hamilton /Madison / Jay, Signet Classic edition, 2003,
p. 320.
123 Even within the same federal composite entity, as for instance the case of Mexico, in
which three methods of subnational fundamental rights system cohabit, a) a general clause
of incorporation stated in the local constitution establishing that the inhabitants of that state
enjoy the rights enshrined in the federal constitution, b) with or without the general clause
of incorporation the local constitutions reproduce the federal catalogue or part of it, c) the
arid way by which one does not found the general clause of incorporation, neither a compre-
hensive catalogue but sparse references to given fundamental rights. On this and for further
development, Carmona Tinoco, Jorge, “La incorporación de los derechos humanos en las
Constituciones locales mexicanas. Derecho y seguridad internacional”, in Méndez Silva,
Ricardo (coord.), Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos
Comparados, México, UNAM, 2005, pp. 366 ff. Or even in terms of timing as in the case of
the United States where some local units preceded the federal one in establishing funda-
mental rights as, among others, Pennsylvania, Vermont and Maryland; on this, see, for ex-
ample, Toth Beasley, Dorothy, “Federalism and the protection of individual rights: the
american state constitutional perspective”, in Katz, Ellis / Tarr, Allan, Federalism and
Rights (ed.), Rowman & Littlefield, 1996, pp. 102 ff. For a concise view of the historical
evolution in the United States until the so-called new judicial federalism, Barceló Rojas,
Daniel, Introducción al derecho constitucional estatal estadounidense, México, UNAM,
2005, pp. 75 ff.
210 PAULO CARDINAL
has to obey an international treaty— and in the sense that only the regional
courts are competent to intervene even in final adjudication.
As specifically dealing with autonomous regions bills of rights, Marc
Carrillo stated on the controversial issue of creating an autonomous region
bill of rights in Catalonia124
the contributions of comparative law, in which the decentralization of the

political autonomy have allowed declarations of (fundamental) rights and
freedoms of sub state entities, incorporate at its constitutional or statutory le-
gal texts bills of rights as a form of expressing their own political identity.
Thus, and assuming the superior guarantee provided by the Federal Consti-
tution or the State Constitution to the fundamental rights, the institutional
norm of the sub state entity (Lander, State, Province, Autonomous Commu-
nity or Region) specifies and develops the scope of the fundamental rights
preexistent…125
We know that even in sub state entities such as autonomous regions, it is

possible to find a detailed chapter on fundamental rights incorporated in
the autonomy act. But, it also shows us that those regional rights are con-
nected to, and owe obedience to, the fundamental rights inserted in the sov-
ereign Constitution. They share a scope of application and they do not pre-
clude one another. In federal states one find similar situations whereby a
given citizen is the recipient of a double origin set of fundamental rights
– the state Constitution and the federal one. In some cases, the state Consti-
tution does little more than to declare that the federal fundamental rights
are received by the subfederal Constitution,126 in other cases the local Con-
124 See a critique in, for example, Ferreres Comella, Víctor, “Derechos, deberes y
principios en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluna”, in Derechos, deberes y principios
en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, Foro, CEPC, Madrid, 2006, pp. 9 ff.
125 “La declaración de derechos en el Nuevo Estatuto de Autonomia de Cataluña:
expresión de autogobierno y límite a los poderes públicos”, in Derechos, deberes y principios
en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, cit., note 124, p. 70.
126 For example, in federal Mexico the Constitution of Coahuila in which is stated in its
article 17 that “the residents of the State have, besides the rights conferred in the general
Constitution of the Republic, the following:” … On the Mexican federated constitutions
new tendency in establishing mechanisms of protection, see, for example, Fix-Zamudio,
Héctor / Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, 4th
ed., Porrúa, 2005, pp. 924 ff. In varying degrees these state Constitutions establish some
fundamental rights and with an important ratio being occupied by local-cultural-language
based rights. In Germany, some states do not establish a fundamental rights catalogue at all,
for example Hamburg, see on this Hartwig, Matthias, “Los derechos fundamentals en la
stitutions provide for a rich catalogue of fundamental rights but still open
the door for the application of the federal based fundamental rights. Natu-
rally, in regionalist states the absence of fundamental rights in the local ba-
sic law is more widespread and evidently the rule of the application of the
fundamental rights established in the (centre) Constitution is intangible. In
view of all this one can thus talk about a domestic multilevel protection in
fundamental rights.127
Very differently is the situation of the Chinese SARs as already men-
tioned. The center constitution simply does not have a say in establishing
fundamental rights in the regional level. Again, we resort to article 11, 1 of
Basic Law the systems and policies practised in the Macau SAR including
the system for safeguarding the fundamental rights and freedoms of its res-
idents, shall be based on the provisions of this Law. This principle proves,
beyond doubt that at least in the referred areas of article 11, in the case at
stake concerning the system of fundamental rights, there is no place at all
for the Chinese Constitution in the Macau or the legal system. In this sense,
the SAR example is unique and embodies quite the opposite stance to
known examples of composite states, and its fundamental rights system
mirrors more a sort of fundamental rights declaration of independence
rather than of a declaration of autonomy, when compared to the above
mentioned situations, both in federal and non federal states, where the rule
is the applicability of the Constitution of the sovereign State, in spite of the
existence of substate charters of fundamental rights nor of its contents and
extension. In short, there is not in the SARs a domestic multilevel system
of fundamental rights —in sharp opposition to any known model of com-
posite States.
Specifically concerning the issue of fundamental rights Macau enjoys
statehood like fashion situation or status, be it in its establishment in con-
stitutional terms as seen before because the Basic Laws are not the product
República Federal de Alemania y sus Lander”, Derechos y libertades en los Estados

compuestos, Aparicio, Miguel (ed.), Atelier, 2005, p. 149, for the USA, see, for example,
Tarr, Allan, “Federalismo y la protección de los derechos en los Estados Unidos”, in ibi-
dem, telling us of the role of both sources, federal Constitution plus state Constitutions, pp.
42 ff. In Belgium, the federated units do not have a charter of fundamental rights, on this
and the explanations for it, Verdrussen, Marc, “La protección de los derechos
fundamentales en el Estado Federal Belga”, in ibidem., pp. 170 ff.
127 Castellá Andreu, Josep, “El reconocimiento y garantía de los derechos y libertades en
los Estados compuestos. Una aproximación comparada”, in Derechos y libertades en los
Estados compuestos, cit., note 126, p. 13.
212 PAULO CARDINAL
of an exclusive an unrestricted will of the sovereign, its detailing in legisla-

tive fashion, its application, both in administrative and judicial terms, its
popularization, its changes, its ideology.
This self-contained system constitutes one of the most important and
distinctive features of the Macau subnational entity in which, contrary to
known examples, in federated states —such as, for example in Germany,
Mexico, or the USA – and in autonomous regions —namely the Portu-
guese, Spanish and Italian ones—, there is no available place for the appli-
cation of the central Constitution nor for the central courts machinery. And
this is not even due, as in Quebec for example, trough a fashion like dero-
gation temporal specific clause, the override clause.128 The fundamental
rights articulated in the Chinese Constitution do not extend into Macau’s
new legal order.
Some Chinese constitutional norms are applicable to Macau, namely
those dealing directly with the SAR (organizational-competence norms)
but the subjects towards those rules are Chinese bodies rather than SAR
ones.129 However, that is not the case in relation to fundamental rights130
due precisely to the autonomous character of the SAR, therefore neither
Chinese constitutional norms nor the nature and spirit of their interpreta-
tion in the PRC system may be used to reduce or to enlarge the scope and
content of the rights system or of any given right in Macau.
Thus on these matters the Basic Law shields Macau from the correlative
norms of the PRC Constitution. At least in the field of fundamental rights
one has crystal clear water divisions in excluding the applicability of the
Chinese Constitution. In other words, the system of fundamental rights is
self-sufficient and concedes to outside norms only to the extent properly
allowed, such as regarding the international covenants and also to ensure
concurrence with the stipulations in the Joint Declaration, namely by es-
128 On this, for example, Rolla, Giancarlo, The development of asymmetric regionalism
and the principle of autonomy in the new constitutional systems – a comparative approach,
cit. a method expressly sanctioned by Article 33 of the Canadian Charter of Rights and Lib-
erties.
129 And also with sovereignty and its limits but in a way of reception operated by the Ba-
sic Law and in accordance with the scope of that reception.
130 As in many other areas. See, among others, Xingping, Wu, “O sistema jurídico da
Região Administrativa Especial de Macau”, Boletim da Faculdade de Direito, 13, 2002, p.
74; Qing, Xu, A Natureza e o estatuto da Lei Básic, – uma tentativa de abordagem, paper
given at the Seminário intitulado Linhas de Evolução do Direito da RPC – Reflexos em
Macau, 1994, pp. 22 and 23.
tablishing a mandatory catalogue of fundamental rights and establishing

several general principles. The establishment of these is to be part of the
norm-building of the Macau SAR.
There can be, however, a couple of possible exceptions thus a window
that can, in a certain way, be opened to the reception of the Chinese legal
order including laws. One is the mechanism of interpretation of article 143,
the other, the proviso inserted in article 18 on state of war and of emer-
gency.131
The mechanism of interpretation may, indeed, have the potential to ex-
port to Macau namely certain postures of the centre vis-à-vis the funda-
mental rights. The issue is extremely complex. Article 143 could
potentially serve either as a threat to autonomy and its contents or create pos-
sibilities for its expansion.132
This provision established that the power of interpretation of the Basic
Law is vested in an external body, the NPC Standing Committee. This is a
political institution, not a judicial one, and thus this means the imposition
of a method that is foreign to Macau. The new system goes against the
idea of autonomy proclaimed for Macau.133 Regarding provisions of the Basic
Law that relate to issues within Macau’s autonomy, the NPC Standing
Committee “shall authorize the courts of the Macau SAR” when adjudicat-
ing cases “to interpret [them] on their own”. However, if the cases involved
are within the scope of the autonomy as in the case of fundamental rights,
the question arises why it is necessary for an external body to authorize the
local courts to interpret these provisions. Since there is no express provi-
131 Making this point concerning article 18, Davis, Michael, “The Basic Law and De-
mocratization in Hong Kong”, Loyola University Chicago International Law Review, vol.
3, issue 2, 2006, p. 180, says that this article (and 23) elevate concerns over mainland inter-
vention.
132 That is if there was a trend in interpretation friendlier to the autonomy and its expan-
sion than one that favours the centre. This may not be likely but, in theory, the potential for
broadening is there. As for Hong Kong, “Unfortunately, the constitutional problems have
not been resolved by this modus vivendi. The Basic Law is not self-contained – it has not es-
tablished a complete constitutional ‘firewall’ around the HKSAR. There remain several
means by which China’s laws —and legal mores— may cross the border and mingle ad-
versely with Hong Kong’s common law regime. The most detrimental conduit has been and
remains Article 158 of the Basic Law, which allows the Standing Committee of the NPC to
interpret the Basic Law”, Hualing Fu and Cullen Richard, “Two Views of Hong Kong’s Ba-
sic Law: But Hong Kong Should Seek A Better Way…”, Hong Kong Journal, 2006, II,
http://www.hkjournal.org/archive/2006_spring/rao.html.
133 For example, Cabrita, Eduardo, International and Constitutional..., p. 184.
214 PAULO CARDINAL
sion for judicial review, of course the power of interpretation vested in the
Macau courts is potentially important in protecting fundamental rights.134
As for article 18, 4, it states that in the event that the Standing Commit-
tee of the NPC decides to declare a state of war or, by reason of turmoil
within the Macau SAR which endangers national unity or security and is
beyond the control of the government of the Region, decides that the Re-
gion is in a state of emergency, the Central People’s Government may issue
an order applying the relevant national laws in the Region. One has to note
the absence of a listing of rights that may not be suspended and in what
terms135 as well as the absence of any set of rules prescribed by the Basic
Law.136
In that norm it is allowed the implementation, in our view temporarily
only, of centre laws directly affecting fundamental rights thus making an
exception on the self contained system and the principle of exclusivity.
One must point the necessity of an extraordinary situation arising137 thus in
normalcy it would be illegitimate to apply the national laws and, on the
other hand, that procedure must be made with extreme caution in order to
safeguard the international and constitutional guaranteed autonomy and, as
said, the effects can only be temporary which leads us to say that we are
134 Alves Correia, Fernando, “A Fiscalização da Constitucionalidade das Normas do
Ordenamento Jurídico de Macau à Luz da Recente Jurisprudência do Tribunal
Constitucional”, Revista Jurídica de Macau, vol. 4, No. 3, 1997, p. 26. The negative im-
pacts of the use of this procedure in Hong Kong are already well known. In the case of
Macau, the mechanism has so far not been activated.
135 See Canas, Vitalino, The general regime, cit.
136 Although in a somehow different presupposition, Bacelar Gouveia, Jorge, defends
the “drafting of balanced rules for the suspension, in view of the BLM’s silence in that re-
spect. The rules could flow directly from the constitutional principles or from existing
norms enshrined in the International Covenant on Civil and Political Rights and in the Inner
Security Law of Macau.”, The fundamental rights, cit. We have voiced doubts on the proce-
dure contents maxime its non normativization in the Basic Law, Os direitos fundamentais,
cit., p. 58
137 Héctor Fix-Zamudio, in “States of emergency and defending the Constitution”, Mexi-
can Law Review, 7, 2007, provides a historical account and warns of excesses that were
practiced in several latitudes thus mandating comprehensive constitutional regimes about
states of emergency saying, for example, “the Constitutions promulgated in the late 19th
century included guidelines on the states of emergency. These guidelines required manda-
tory intervention from the Legislative branch to authorize and supervise the declarations of
exception or of emergency to be exercised by the Executive” and that a tendency that “ has
become stronger in recent years is characterized by the fact that situations of emergency or
of exception are instituted according to the procedures established by constitutional provi-
sions, precisely for the purpose of upholding democratic constitutional provisions”.
faced with an exception to the principle of exclusivity that is, redundantly

saying, exceptional and temporary.
4. The principle of a charter of rights
Being self contained then the fundamental rights system primarily must
have a charter of fundamental rights to begin with.138 In this light, one
must point that the Basic Laws contain a substantive catalogue of funda-
mental rights (or an inventory of) which is quite satisfactory given the type
of instrument,139 particularly when compared with provisions made in
other legal orders in the region.
On the other this inclusion of a charter of fundamental rights in the Basic
Law adds to its consideration as a constitution. Besides, from the formal
point of view the self-contained system of fundamental rights embodied
primarily in its own charter of rights represents an augmentation of the au-
tonomy of Macau as compared with the situation prior to 1999, since be-
fore the transfer of sovereignty, the system relied mostly on the importa-
tion of norms and principles from the Portuguese Constitution.
5. The principle of legality of fundamental rights in general

and on restrictions in particular
Concerning the question to survey if there is a reservation of law (mean-

ing that only laws from the Legislative Assembly are adequate and proper
to address this issues), the reply is positive, maxime in what respects to the
reserve of restrictive law140 – the rules that are envisage to impose restric-
tions on fundamental rights.
138 As Vitalino, Canas, recalls, the Basic Law enunciated itself a charter of rights, The
general regime of fundamental rights, cit.
139 Davis, Michael, “The Basic Law and Democratization in Hong Kong”, Loyola Uni-
versity Chicago International Law Review, vol. 3, issue 2, 2006, p. 180; Bacelar Gouveia,
Jorge, A Lei Básica da Região Administrativa Especial de Macau…, p. 187; Luke, Frances,
The imminent threat of China’s intervention…, p. 2.
140 On this relevant problem and its dimensions and upholding the principle of reserva-
tion of law, Andrade, Vieira De, op. e loc. cit.; Xingping, Wu, O sistema, cit. p. 84., Cardi-
nal, Paulo, Os direitos fundamentais, cit., p. 59; Albuquerque, João, Ensino no Curso de
Produção Legislativa, 2003, Also affirming this reservation see for example, Parecer
3/II/2005, 3ª Comissão Permanente, Legislative Assembly.
216 PAULO CARDINAL
This is correct in spite of the absence of a general clause rule allocating

an express reservation of law to the Legislative Assembly. Firstly, it is a
general principle transferred to the new constitutional order by the continu-
ity principle, secondly, various norms of the Basic Law on fundamental
rights expressly affirm so, for example, article 32, “in accordance with the
provisions of the law”, article 33, “unless restrained by law”, among sev-
eral others. Last but not least, in accordance with article 40, 2, “The rights
and freedoms enjoyed by Macau residents shall not be restricted unless as
prescribed by law”.141
One point should be made clear, the regime sustained by article 40, 2
cannot be reduced to be applied only to the rights contained in the men-
tioned international instruments and not to any other fundamental right
constitutionally established but out of the international treaties. With
Vitalino Canas,
As for the others, that is, those rights of freedom tat expressly are conse-
crated by the Basic Law, there are arguments that lead to an identical appli-
cation of ICCPR regime. The main argument is the one of the congruence
and balance of the system. It would be a bit nonsense if the rights directly
consecrated by the Basic Law, those which this para-constitutional law
wanted to recognize as having a superior systematic importance, giving
them a plain consecration, would benefit from a regime of restrictions less
secure than the rights only enunciated in ICCPR and in force in MSAR.
Thus, the better orientation is that both the freedom rights incorporated in
MSAR legal order, by reception of ICCPR rules, made by the Basic Law
and the freedom rights specifically enunciated in the Basic Law, benefit
from the limitative regime of restrictions deriving from ICCPR.142
The meaning of law in the above mentioned norms cannot be other than,
in accordance with the constitutional order of Macau, law in the sense of a
true legislative act emanated by the legislative body of the SAR143 or for-
mal laws previous to the transfer of sovereignty. At this light, one must
141 As said by Vitalino, Canas, “it consecrates the principle of the reserve of the law in
the field of the restrictions of rights”, The general regime, cit.
142 The general regime, cit.
143 Referring to laws of the Legislative Assembly, see for example, Wan Cheong, Ieong,
Anotações, cit., p. 93.
conclude that, for example, any restriction imposed on a given fundamen-

tal right by way of an administrative regulation is illegitimate.144
6. The principle of local philosophy in the interpretation

and integrative methods
This principle is intimately connected to several others such as the au-

tonomy one and the exclusivity one. In fact, having its constitution and
having a mandate to address the issue of fundamental rights in an exclusive
matter must signify also that the system is impregnated with its own set of
values and philosophy145 that must came in hand when interpreting and im-
plement fundamental rights as well as when integrating lacunae —filling
gaps.
An intense debate has arose in several composite jurisdictions on
whether the interpretation of a given fundamental right inserted in a local
constitution should be made in obedience to the centre —e. g. federation—
or instead in line with the local reality and set of values. In the United
States, for example, there is a tendency to resort to a localized interpreta-
tion of the subnational constitution since, even when faced with the similar
normative texts, federal and state, the local rule has its own history and sin-
gularity.146 Thus even in a situation of a dual system of protection one can
144 In this sense, see, for example, the decision of the Second Instance Court, 223/2005.
145 Canas, Vitalino, The general regime of fundamental rights, cit., says “it is important
to mention the essential aspects of the conception that was in force in Macau until 19th De-
cember 1999, which is subjacent to the ICCPR and to the CFREU, and that in principle
ought to be the one of BLM. This is about the democratic and liberal conception of funda-
mental rights. The acknowledgement of the fundamental rights lies on the dignity of the hu-
man person, which is the beginning and the end of the organization in society; on the indi-
vidualistic and humanistic idea of free development of the human beings personality; on the
creation of conditions for a full citizenship and on the definition of the respective collective
destiny by the communities in which they are integrated. The contents and the exercise of
these rights benefit from a general principle of favor libertatis and their delimitation, sus-
pension or restriction is subject to strict rules of grounding, controllability, plainness, speci-
fication, temperance and proportionality”.
146 See, for example, Tarr, Allan, “Federalismo y la protección de los derechos en los
Estados Unidos”, Derechos y libertades en los Estados compuestos, Aparicio, Miguel (ed.),
Atelier, 2005, telling us of the role of both sources, federal Constitution plus state Constitu-
tions, p. 59. On the Mexico case and the emergence of the judicial federalism, Fix-
Zamudio, Héctor, “Relaciones entre los tribunales locales y federales”, in Gámiz Parral,
Máximo N. (coord.), Las entidades federativas y el derecho constitucional, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, pp. 126 ff. See also, Fix-Zamudio, Héctor &
218 PAULO CARDINAL
find a tendency for a periphery rather than central interpretation so, with
much more justification one can do the local interpretation in a system of
exclusivity as seen.
Warn us Jorge Menezes Oliveira that,
resorting to the interpretation of protection of rights’ provisions according to

Chinese principles and tradition would very likely turn out to be a self-de-
feating undertaking. Bearing in mind the three main purposes of the Basic
Law, I believe that one can find reasonably safe grounds in the Basic Law it-
self to claim that it is to be interpreted according to the techniques and prin-
ciples characteristic of Macao’s autonomous legal system.147
Thus in order to comply with this autonomic fundamental rights system,

there is to be no importation of rules, methods of interpretation, methods
and theories of fundamental rights that are observed in the PRC, on the
contrary the matrix must be the western idea of fundamental rights fully
embodied in the Macau legal order before 1999. This is particularly impor-
tant as these embody an extremely different general approach to the subject
matter when compared to that of the SARs.
7. The principle of proportionality
The principle of proportionality presents itself as a triple patterned one,

adequacy, necessary and proportionality stricto sensu, of the restrictions
that are to be imposed in a fundamental right. We already noted that, con-
trary to the situation in force before 1999, there is no general clause on re-
strictions thus no general clause imposing the principle of proportionality
as a limitation to the restriction process.
Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, 4th ed.,

Porrúa, 2005, pp. 920 ff.
147 “Interpretation of the Basic Law”, paper given at the International Conference One
ary, 2007. Jorge Bacelar Gouveia says “We should bear in mind, when analysing these is-
sue, that the system of fundamental rights in Macao is rooted in a concept that derogates
from the socialist system of the Constitution of the People’s Republic of China... With re-
gard to the BLM, the picture is quite different. It is not, as the reading of various indices
proves, a case of incorporation of a socialist-inspired notion of the fundamental rights.
Here, the dominant concept is a western, liberal and social idea of the fundamental rights”,
The fundamental rights in Macau, cit.
On this, the decision of the Macau Court of Second Instance, process

1284, 2002, in which, promisingly, it is mentioned the principle of propor-
tionality as a necessary tool of analysis of admissible restrictions to funda-
mental rights.148
On this rector principle and its survival in the present constitutional or-
der it was said that “the proportionality principle was not received by the
Basic Law on the same categorical way, however that omission does not
mean that the Basic Law is totally indifferent to it.”149 In fact, see, for ex-
ample, mentions in articles 28 by forbidding arbitrary arrest, 129 tell us
about impartiality and rationality.150 From these, along with again the con-
tinuity, one can extract the maintenance of the proportionality principle re-
garding restrictions to the fundamental rights.
8. The principle of overture to other rights in the Basic Law
In what respects to know if it exists, in the text of the Basic Law, other
fundamental rights that are not established in Chapter III, that is to say, if
this constitutional law admits other dispersed or not branded fundamental
rights the reply is affirmative;151 immediately by calling for an interpreta-
tive criterion (integrator) rooted in the Joint Declaration, such as Gomes
Canotilho considers.
When the Joint Declaration presents an exemplifying catalogue of fun-
damental rights152 is forcible to conclude that these rights addressed by the
treaty still subsist as fundamental even in the event that they have not de-
148 From the same second instance court references to the proportionality principle in
varying degrees of assessment with acceptance, 166/2003, 22/2002. In legislation one finds
references to proportionality and its dimensions on a (general) norm on restrictions, article
8, Law of internal security, 9/2002, a positive aspect underlined by Katchi, António,
Governo e Administração Pública de Macau, IPM, 2005, p. 111.
149 Ribeiro, Lino, Lições de Direito Administrativo, unpublished, p. 125. One can add
that, for example in the Portuguese case, the existence of the proportionality principle
was already considered even before it managed to find an express space in the constitu-
tional text.
150 See Ribeiro, Lino, “A Lei Básica e os princípios conformadores da acção adminis-
trativa”, Boletim da Faculdade de Direito, 14, 2002, pp. 71-72.
151 Canas, Vitalino, The general regime, cit., Andrade, Vieira De, Direitos cit., Bacelar
Gouveia, Jorge, The fundamental rights, cit.
152 Hannum Hurst, Autonomy, sovereignty, and self-determination, rev. edition, UPP,
1996, p. 142 in reference to the Hong Kong Joint Declaration citing explanatory notes to
the international treaty.
220 PAULO CARDINAL
served such label in the Basic Law (or are absent from it). For example, the
rights of the praised religious confessions in article 128, which in the Joint
Declaration finds shed in it finishes paragraph of point V of the Annex I of
that international treaty. The same goes to the property right,153 article 6 of the
Basic Law and its guarantees, article 103. Equally the International cove-
nants serve as a mandatory reference for this. Other rights not only have to
be qualified as fundamental because foreseen in the Joint Declaration
—even if in other paragraphs— and by its own nature. And some more oth-
ers dispersed throughout chapters V and VI of the Basic Law.154
9. The principle of overture to other rights outside the Basic Law
Given that the Macau Basic Law already provides for a charter of funda-
mental rights and that, undoubtedly, establishes other fundamental rights
outside chapter III we may ask if it allows for other rights, fundamental
ones that are established in international norms and in ordinary legislation.
At this light, what is the opening scope of article 41 stating that Macau
residents shall enjoy the other rights and freedoms safeguarded by the laws
of the SAR. Does this only mean that other rights are recognized albeit not
with a fundamental nature, meaning they are merely ordinary? Or, consid-
ering that is formally inserted in the fundamental rights chapter of a consti-
tutional law and uses a terminology akin of fundamental rights, such as
“freedoms”, pretends to open the door to the existence of other fundamen-
tal rights besides those already established in the Basic Law?155 We believe
that the second answer —in spite of a not so crystal wording— should be
the correct one considering what was just said plus the anchor of the conti-
153 In this same sense, for example, Weyun, Xiao, “Conferência sobre a Lei Básica de
Macau”, APLBM, pp. 126 and 127.
154 Weyun, Xiao, Conferencia sobre a Lei Básica de Macau, APLBM, op. and loc cit.
Also in this sense the Court of Final Appeal of Macau, at decision 22/2005 clarifies that
there are more fundamental rights in the Basic Law, for example in article 98, even if they
are not expressly branded as fundamental.
155 The case at stake is not, evidently, to promote to the fundamental category all and ev-
ery right established in infra-constitutional sources but only those that have an intrinsic
fundamentality, Miranda, Jorge & Medeiros, Rui, Constituição Portuguesa Anotada,
Coimbra Editora, 2005, I, p. 138.
nuity principle; in a manner somehow similar to the pre-existing technique

applicable in Macau constitutional order before the handover.156
As to fundamental rights with an international law origin we do believe
that not only those created by the international instruments alluded to in ar-
ticle 40 of the Macau Basic Law, are to be called into the inner circle of the
fundamental being constituionalized ones,157 but also many more namely
embodied in the classical human rights conventions158 even in the absence
of the integrative bridge process established in article 40 of the Basic
Law.159
Concerning rights established in legislation, one asks is the right to life –
expressly guaranteed in ordinary legislation in Macau —e. g. Civil Code— a
fundamental right or not?160 We believe that some rights established in ordi-
nary legislation are fundamental rights,161 such as the referred right to life.
As to the importance of these overture clauses one must clarify and con-
cur with crystal words that
The purpose of this clause open to the incorporation of atypical fundamental

rights cannot be —as was also the case with the clause referring to
“extradocumentary” fundamental rights— solely to identify materially the
156 Article 16, 1 of the Portuguese Constitution, “The fundamental rights enshrined in
this Constitution shall not exclude such other rights as may be laid down by law and in the
applicable rules of international law”. This type of clause is gaining the favors of many con-
stitutions. For this Portuguese (before also a Macanese one) constitutional norm, see,
among others, Gomes Canotilho & Vital Moreira, Constituição Anotada, 4th ed., Coimbra
Editora, 2007, pp. 364 ff (this is followed by another pillar of the fundamental rights sys-
tem, article 17, stating, that “the set of rules governing rights, freedoms and guarantees shall
apply to those set out in Title II and to fundamental rights of a analogous nature”).
157 Young, Simon, Fundamental rights, cit.
158 For example, Convention on the Elimination of All forms of Discrimination Against
Women, International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimina-
tion, Convention on the Rights of the Child, just to mention some that are applicable in
Macau and, as easily seen, norms of these conventions embody far more reach and impor-
tance than some norms of the ILO conventions from the stand of fundamental rights. Katchi
António, Governo e Administração Pública de Macau, IPM, 2005, considers that the fun-
damental rights in a formal sense are those established, namely, in the Basic Law, in the
Joint Declaration, in International Covenants and in the ILO conventions, p. 94.
159 In this sense, Bacelar Gouveia, Jorge, The fundamental rights, cit., via the so-called
open clause for atypical fundamental rights.
160 The past of Macau, along with the apex nature of life, should provide us the answer.
161 Bacelar Gouveia, Jorge, The fundamental rights, cit., concurs and considers the prin-
ciple enshrined in article 41 one of the most significant in the matter of fundamental right
but also warns that the rule is not entirely unambiguous.
222 PAULO CARDINAL
mentioned rights, viewing them as mere fundamental rights in a material

sense and leaving them to their status as international rights or legal rights,
but not as constitutionalised rights incorporated into the BLM. Its purpose is
quite different since, should the constitutionalisation of said rights not take
effect by virtue of that provision, then the provision would purely and sim-
ply be useless. It would only serve the purpose of putting a label on the fun-
damental rights thus incorporated. And that is certainly not what is expected
of it: on the contrary, it is expected that the BLM, in case it has eventually
failed to declare other equally relevant fundamental rights, takes this oppor-
tunity to reach towards those other rights, engendered under different cir-
cumstances. In this manner, under the mentioned provision, such other
rights can acquire the constitutional value of the rights formally enshrined in
the BLM.162
In discussing the principle of non discrimination and the principle of

safeguarding human dignity we will claim attention to differences between
the Macau Basic Law and the Hong Kong counterpart. This does not mean
that the above principles cannot be extracted at all from the constitutional
text in Hong Kong much less it presupposes a negative judgment to Hong
Kong practice vis-à-vis Macau. One thing is certain though, compared to
Hong Kong one can find some relevant differences in the Basic law that
add to the level of Macau display.163 Macau has a more comprehensive list
of fundamental rights than Hong Kong. In some cases the words of the
Macau Basic Law reflect the particular characteristics of Macau. The rein-
forcement of fundamental rights listing is one such example.164
162 Bacelar Gouveia, Jorge, The fundamental rights in Macau, cit.

163 James, Cotton, for example, tell us about a “greater precision” on the norms concer-
ning the fundamental rights, in the Macau Basic Law, The retrocession of Macau and the
limitations of the Hong Kong Model, Pacific Focus, vol. XV, 2, 2000, p. 50. It seems possi-
ble to assert that one good reason that allows to explain the enrichment of the Macau Basic
Law vis-à-vis the Hong Kong one is, besides a better constitutional background provided
by the Portuguese constitutional norms, the fact that the Macau Basic Law was drafted and
enacted after the its Hong Kong sister thus allowing to learn with the mistakes of this one
and permitting an evolution in the constitutional construction of the normative texts as well
as providing an added level of trust in the way of legislating westernalized style. See also,
Ghai, Yash, The Basic Law of the Special Administrative Region of Macau: Some Reflec-
tions 2000, 49 ICLJ 183-184.
164 The MSAR “shall protect, according to law, the interests of residents of Portuguese
descent in Macau and shall respect their customs and cultural traditions”, or, “shall estab-
lish consultative co-ordination organisations composed of representatives from the govern-
ment, the employers’ organizations and the employees’ organizations”, are only two exam-
A rather emblematic and significant difference moves within the sphere

of a transversal principle —of equality and non-discrimination. In truth,
whereas in Hong Kong the Basic Law states in article 25 that All Hong
Kong residents shall be equal before the law, the correspondent one of
Macau states the same principle, densifies it and enlarge it to cover the
non-discrimination clause stating that all Macau residents shall be equal
before the law, and shall be free from discrimination, irrespective of their
nationality descent, race, sex, language, religion, political persuasion or
ideological belief, educational level, economic status or social conditions.
Another cornerstone of unquestionable importance in defining, inter-
preting, applying and limiting restrictions to the fundamental rights is the
following principle, the human dignity of Macau residents shall be inviola-
ble,165 article 30 continues by saying, humiliation, slander and false accu-
sation against residents in any form shall be prohibited. Macau residents
shall enjoy the right to personal reputation and the privacy of their private
and family life.
This principle constitutes a standard of universal protection, a pre-con-
dition and basis of the Republic and the basis of consecration of many fun-
damental rights endowing them with an inherent personcentricity, among
other functions.166 In an extremely brief and simplified way one can resort
to Giancarlo Rolla when he affirms that the normative value of the princi-
ple of human dignity operates as an interpretation clause, a qualificative
value of the constitutional system in a whole, as a criterion of balancing
fundamental rights and other relevant constitutional values.167
ples, articles 42 and 115 or the rights to habeas corpus, and of privacy. For an extensive
listing Young, Simon, Fundamental rights, cit. The author also provides a list of fundamen-
tal rights that are addressed in the Hong Kong Basic law but not in the Macau Basic Law. A
comparison proves, anyway, that the Macau case is far more complete than the Hong Kong
one.
165 On this apex principle structuring a fundamental rights system (and the organizatory
one) it is not possible to provide a comprehensive list of bibliography namely in the conti-
nental legal systems. Peter Haberle tells us that the human dignity is a anthropological-cul-
tural premise of the Constitutional State, El Estado constitucional, UNAM, 2003, p. 169,
“The constitutional democracy is not considered viable id it does not adopt as permanent
criteria of guidance the dignity of the human person…”, Diez-Picazo, Luis, Sistema de
derechos fundamentales, 2nd ,Thomson, 2005, p. 68.
166 Gomes Canotilho & Vital Moreira, Constituição Anotada, 4th ed., Coimbra Editora,
2007, pp. 198 ff.
167 El valor normativo del principio de la dignidad humana, passim.
224 PAULO CARDINAL
VI. THE FUNDAMENTAL RIGHTS JUDICIAL MECHANISMS

OF PROTECTION – BETWEEN CONTINUITY AND DISCONTINUITY
In general, one can say that speaking about fundamental rights guaran-
tees one should be able to identified all mechanisms devised to protection,
be it judicial or non judicial, but also as to regimen general substantive
rules, such as rules on restrictions, suspension, to the depth of the constitu-
tionally drawn norms of each and every right, to the international law ave-
nues of connection, to the popularization of the rights,168 a system of free
and independent lawyers, a de jure and de facto independence of the judicial
system and of the judges, among many other facts, juridical or political.
One should mention before in a very briefly manner the non judicial
mechanisms. The following lines describe a couple of the existing means
for reacting in the event of any breach of rights by administrative bodies.
If subjective rights or legally protected interests are damaged by an ad-
ministrative act, a complaint against it can be filed to those responsible by
the interested person, requesting its revocation or modification. An admin-
istrative appeal can be made against any administrative act engaged in by
organs subject to the hierarchical powers of another organ. Note that ap-
peals can be made on the basis of illegality, failure to observe the principles
of equality, proportionality, justice, impartiality or inconvenience of the
act, according to the Code of Administrative Procedure. The petition right,
a fundamental right in itself recognized by the Basic Law (article 50, 18
and 71, 6), serves to defend rights by petitioning, in several modalities, to
any political body or public authority, in accordance with Law 5/94/M. A
complaint lodged with the Committee Against Corruption. Given its inves-
tigative powers in protecting the rights, freedoms, guarantees and the legit-
imate interests of the residents, the CAC Commissioner acts as Macau’s
“Ombudsman” to promote the protection of rights of individuals assuring,
through informal means, justice, legality and the efficiency of the public
administration.
168 In Macau, this issue has been putted in the political agenda and has been practiced, for
example, Ho Hau Wah, Ce, stated the juridical publicizing is intimately connected with the
formation of the spirit of Justice. That is why that the public departments have been promot-
ing it Speech to the Legislative Assembly of 2001. Chou, Susana, Forward to Colectânea de
Leis Regulamentadoras de Direitos Fundamentais, Assembleia Legislativa, said in publi-
cizing the Law, the legislator, in casu, the Legislative Assembly, promotes not only its
knowledge but as well as the concretization of one of the sides of a fundamental right en-
shrined in the supreme law of Macau, the access to Law, article 36.
In designing the judicial machinery for fundamental rights application,

the principle of effective judicial protection — and its corollaries—169 is of
utmost importance in this field, and it was well dictated before the transfer
of sovereignty and it seems to have survived relatively well, at least as for
example, to what concerns the opinion of the Second Instance Court, in rul-
ing 166/2003, where it is stated, namely that it is not difficult to see in arti-
cle 36 of the Basic Law the establishment of the principle of plenitude on
the judicial guarantee, and, it is established a general principle of effective
judicial protection to safeguard all subjective juridical positions as well as
a special principle that guarantees all the access to the administrative jus-
tice. It proceeds, by stating that it is expressly guaranteed the access to
Law, the access to courts and the access to juridical information.170
One can conclude for the existence of a general principle of effective ju-
dicial protection in paragraph 1 of 36 whilst the second paragraph points to
a specific effective judicial protection in the field of administrative jus-
tice,171 a field, needless to say, very prone to litigation on fundamental
rights. One should point that by effective judicial protection we do not re-
fer merely to the guarantee proclaimed to allow the access to the courts, it
must be an (potential) effective protection provided by the courts thus in-
volving, namely an intrinsic connection between substantive rights and
procedural, instrumental ones.172
As stated before, our parcours is to be done under the focus of continu-
ity and of autonomy and it is at that light that most of the following should
be understood. In the principle of autonomy one must bear in mind, for in-
stance, the non applicability of Chinese rules, of Chinese techniques and
169 See a listing in, Fix-Zamudio, Héctor, “Effectiveness of Human Rights Protection In-
struments”, Mexican Law Review, 1, 2004, in which is presented several principles or sub
principles that cooperate in the aim of an effective protection of fundamental rights such as,
access to Justice, the right to procedural action, due process of law, competent, independent
and impartial Judge or Court, simple and brief procedure, reasonable term and undue de-
lays, compliance and enforcement of International decisions about rights protection and
fundamental freedoms.
170 It is true, however, that the Basic Law does not provide express indications on funda-
mental rights remedies. “While both the HKBL (Article 35) and the MBL (Article 36) pro-
tect the residents’ right to judicial remedies, it is rather odd that both documents are silent as
to remedies available where there has been a breach of a fundamental right”, Young, Si-
mon, Fundamental rights, cit.
171 Ribeiro, Lino, “A justiça administrativa no contexto da Lei Básica da RAEM”,
Boletim da faculdade de Direito, 13, 2002, p. 225.
172 Cfr. Namely, Gomes Canotilho & Vital Moreira, Constituição, cit., p. 416.
226 PAULO CARDINAL
ideology in the fundamental rights fields namely in adjudicating cases, as

seen before. The continuity lighthouse implies that one has to resort to the
analysis of what was previously in force, its scope, its idiosyncrasy, its cor-
relation within the system —procedural versus substantive.
It is deposited however in the courts the ultimate and perhaps the noblest
function of defending the fundamental rights especially when other mecha-
nisms failed or are simply insufficient. A fundamental right is after all a
right and it will have no less protection than those normal ordinary rights
such as, for example, the normal machinery established in a Civil Proce-
dure Code.
With the continuity light one can find a rupture with the previous system
concerning the judicial mechanisms protecting fundamental rights.173
Among that small army of procedural institutes one had the amparo and,
operating indirectly but effectively, the constitutionality appeal. However,
the year 2000 revealed itself, as the annus horribilus for and from the
courts competences on both fields. In fact, with a few and short rulings,174
the Court of Final Appeal in the aftermath of the transfer drew a deadly
blow to both institutions. It was the understanding of the court that neither
the amparo nor the compatibility of norms with the constitutional order
could be exercised —in this last situation one even had the case in which a
given norm was allegedly both in violation of the previous constitution and
the present one, as in the 1/2000!
One must consider that the Court of Final Appeal drew a blow to its
mandatory role of safeguarding the constitutionality principle —and to the
effective judicial protection as well. It was the understanding of the court
that the compatibility of norms with the constitutional order could not be
adjudicated. The commands exposed before, namely in articles 11 and 145
of the Basic Law on the supremacy of the Basic Law over any ordinary
norm surely plus the principles of justice and of the effective protection
proclaimed in article 36 of the Basic Law demanded a different attitude
—one that could easily be reached in Hong Kong— even in the absence of
a branded and expressly established judicial procedure.175 Besides, as
173 See, for the system before the transfer of sovereignty, Cardinal, Paulo, Os direitos
fundamentais em Macau, cit., pp. 38 ff.
174 Basically, 8/2000, 4/2000, for the constitutionally review and 1/2000, 2/2000, for the
amparo.
175 Vitalino Canas states, “On the contrary, in the context of the Basic Law, there is no
possibility of judicial review of the constitutionality by a Constitutional Court. But we may
stated in article 83 of the Basic Law the courts shall be subordinated to

nothing but law, well the first law is the Basic one. On the other hand, one
should bear in mind a crucial principle applicable in the Macau legal
system and enshrined in article 7 of the Civil Procedure Code stating
that, in the absence of adequate procedural machinery the judge shall
determine the practice of the necessary acts that are more adequate to the
goal of the process.
On the amparo appeal one need not to underline its reputation world-
wide as well as its expansive move to new legal systems.176 “We can de-
clare, without any exaggeration, that the amparo in its several modalities
and designations… presents itself as a contribute to the human rights pro-
cedural law… of the same magnitude as the habeas corpus, the constitu-
tional courts and the ombudsman”.177
On adjudicating the amparo appeals, the Court demonstrated it lends
more weight to formalistic aspects —the revocation of the Law where the
amparo was inserted— than to constitutional principles such as the conti-
nuity one, the prohibition of recession, and of the effective protection, as
well as other elements as the functional nature of the amparo norm, the na-
ture of fundamental right of the amparo, and the existence of specific scope
amparo appeals in Macau. On the other hand, it seems, from the subtext
that the court mistakenly took the amparo as a mechanism of judicial re-
view, in the sense of a procedure envisaged to attack norms. It is clear that
that’s not the amparo philosophy, particularly in Macau. As Jorge Miranda
clearly affirms, “on the light of the Joint Declaration the institution subsists
in the Macau legal system”.178
consider whether MSAR ordinary courts can, under BLM, Article 143 and 11, 2nd para-
graph, refuse the application of rules in conflict with that same BLM. It is relevant to under-
line that in Hong Kong, in spite of the English tradition of the Parliament sovereignty, and
the law sovereignty, and of the impossibility of the courts to review the constitutionality of
laws, there is a doctrinal and jurisprudential opening to the possibility for the courts not to
apply rules in the grounds of ‘breach of the Basic Law’, very much in line with north Amer-
ican tradition of Marbury vs. Madison”, The general regime, cit. Also our Os direitos
fundamentais, cit., pp. 62 and 63.
176 See, for all, Fix-Zamudio, Héctor & Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (eds.), El derecho
de amparo en el mundo, Porruá-UNAM, 2006.
177 Fix-Zamudio, Héctor, “Amparo y tutela”, in Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a.
ed., México, Porrúa-UNAM, 2003, p. 696.
178 Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora, 2001, VI, p. 56. We also af-
firmed the survival of the amparo as technically sustainable, in spite of a in memorian facto
228 PAULO CARDINAL
One of the most significant component of the Macau’s legal system in-
dividuality, in other words, a component of the “second system” was thus
in a very simple manner putted overboard, at least in the eyes of some
courts.
In this sense we affirm the rupture, both in the amparo —although not
totally as to be seen— and in the constitutionality appeal.
It seems relevant to bring in here some general considerations on the
amparo and its impact on constitutionality and on fundamental rights.
The constitutional complaint (Article 93 Section 1 Subsection 4 of the Basic

Law): it turns the Federal Constitutional Court into a “citizens’ court”. The
access granted by the Federal Constitutional Court to everyone… has pro-
foundly increased the awareness of the citizens of the role of the Court
vis-à-vis public authority...179
Or, in the Latin American model of constitutional justice it takes preem-

inence the amparo as a privileged mechanism of judicial guarantee of con-
stitutional rights.180 In South Korea, it is well underlined the importance of
the constitutional petition (an amparo model) in strengthening the funda-
mental rights, curving abuses of public powers and fulfilling the effective
implementation of the fundamental rights.181
situation, “La institución del recurso de amparo de los derechos fundamentales y la

juslusofonía – los casos de Macau y Cabo Verde”, El derecho de amparo en el mundo, pp.
891 ff., and “O amparo macaense de direitos fundamentais vis-a-vis as decisões judiciais”,
in O Direito de Amparo em Macau e em Direito Comparado, Macau Law Journal, special
issue, 1999, pp. 353 ff. As did Armando Isaac, in, for example, Do amparo da continuidade
(constitucional) à continuidade do recurso de amparo em Macau.
179 Häberle, Peter, “El recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdicción
constitucional”, Macau Law Journal, special issue on Amparo, p. 182.
180 See, for example, Fix-Zamudio, Héctor, “El juicio de amparo mexicano. Su
proyección en Latinoamérica y en los instrumentos internacionales”, in Ensayos sobre el
derecho de amparo, 3a. ed., Mexico, Porrúa-UNAM, 2003, pp. 847 ff., Carmona Tinoco,
Jorge Ulises, “Domestic and International Judicial Protection of Fundamental Rights: a
Latin American Comparative Perspective”, paper delivered at International Conference
One Country, Two Systems, Three Legal Orders - Perspectives of Evolution, Macau, 5-7
February, 2007.
181 Kyong-Whan, Ahn, “The Constitutional Court and Legal Changes in Korea: Post
1987 Development”, Derecho comparado Asia-México. Culturas y Sistemas Jurídicos
Comparados, Serna de la Garza, José María (ed.), UNAM, 2007, pp. 59 ff.
One is not unaware of the movements to revise the amparo but, in no

place known, the aim is its eradication of the legal system, solely its adjust-
ment namely to the demands due to its extreme popularity.182
The principle of effective protection is of utmost importance in this
field, and it was well dictated before the transfer of sovereignty and it
seems to have survived relatively well, at least as for example, what con-
cerns the opinion of the Second Instance Court, in ruling 166/2003, where
it is stated, namely that it is not difficult to see in article 36 of the Basic Law
the establishment of the principle of plenitude on the judicial guarantee,
and, it is established a general principle of effective judicial protection to
safeguard all subjective juridical positions as well as a special principle
that guarantees all the access to the administrative justice. It proceeds, by
stating that it is expressly guaranteed the access to Law, the access to courts
and the access to juridical information. This is what one can label as a
friendly fundamental rights ruling in the well known sense used by, for ex-
ample, Gomes Canotilho.
1. The continuity
The habeas corpus, Article 28 (2) of the Basic Law guarantees that no
one shall be subjected to arbitrary or unlawful arrest, detention or impris-
onment and assures, in the event of arbitrary or unlawful arrest, detention
or imprisonment, the right to apply to the court for the issuance of a writ of
habeas corpus.
In the field of administrative law one finds continuity also, for instance,
article 100, 1, a) of the Administrative Process Code, whereby any person
that has a fundamental right that was violated or fear that his right will be
violated can address the court to order the public authorities to adopt a
given action or stop adopting a given action in order to assure the exercise
of the right at stake.
Significantly there are in force unlabelled/clandestine amparo appeals.
In the laws regulating the fundamental rights of assembly and demonstra-
tion (Law 2/93) and that on data protection (Law 8/2005), establish rein-
forced judicial mechanisms of protection of those fundamental rights that
are shaped in the amparo model as easily seen both from its normative text
182 For example, for the spanish case, Pérez Tremps, Pablo (coord.), La reforma del
recurso de amparo, Tirant lo Blanch, 2004.
230 PAULO CARDINAL
and from the preparatory works.183 In this last case for example, the compe-
tence is given to the Court of Final Appeal, its restricted to the issue of vio-
lation of a fundamental right, urgent and per saltum and the above men-
tioned doctrine of article 7 of the Civil Procedure Code is applicable.184
The Civil Code invisible mechanism. It is known that the Civil Code of
Macau contains a para chart of fundamental rights.185 In it many rights are
established, beyond the normal boundaries of classical personality rights
thus being simultaneously fundamental and personality rights. Article 67
prescribes that everyone has the right to be protected and to demand for the
necessary adequate measures to be taken in order to stop the menace on his
rights as well as preventive measures. Since, as seen, at least several of
those rights of the para chart are fundamental ones consequently this judi-
cial process is also a fundamental rights one.186
2. The deficit
In a conclusion fashion, one may after this already long voyage, affirm
that there is a deficit to the continuity principle with the eradication of the
amparo and of the constitutional review. Not a total discontinuity however.
There is also a deficit to the rich catalogue of fundamental rights in the
sense that the broad scope of enunciation of fundamental rights is not cor-
responded in the same measure to the judicial mechanisms available. How-
ever, the judicial mechanisms in force are more and better than a prima fa-
cie analysis could presuppose, namely by the existence of the clandestine
amparo appeals and the obligation of courts to not allow normative viola-
tions of the Basic Law.
One wonders also if we can ask for borrowing to the Macau SAR of the
PRC reality, and bearing in consideration namely the idea of transition,
183 Respectively, Parecer no. 1/93, CACDLG, and Parecer 3/II/2005, 3 Committee, stat-
ing that the committee feels that in fundamental rights should be created rules that provide
reinforced protection. For further elaboration see our Os direitos fundamentais, cit.
184 On this see also Ferreira, Cristina, “The Europeanization of Law”, placing the
inominated amparo in the context of an institute created in that law “to guarantee effective
judicial protection”, paper delivered at International Conference One Country, Two sys-
tems, Three Legal Orders - Perspectives of Evolution, Macau, 5-7 February, 2007.
185 See, Mota Pinto, Paulo, Os direitos de personalidade do Código Civil de Macau,
BFD, 8, 1999, and our Os direitos fundamentais cit, pp. 42 ff.
186 On this, Cardinal, Paulo, O amparao macaense, cit., pp.388-389, Mota Pinto, Paulo,
Os direitos de personalidade do Código Civil de Macau, BFD, 8, 1999.
principle of continuity, the broad autonomy, the formal timeline and guar-
antees of the Joint Declaration, “the second system” in the “one country,
two systems” principle, the topical idea of Peter Häberle187 of Time and
constitutional culture — a dimension of the generation sequence of citizens
in the constitutional state. We could introduce here a (small) challenge:
why not (re)create the general amparo appeal —thus consolidating the ac-
cess to justice and the right to a procedural action—188 and initiate a friend-
lier, and with openness, constitutional review thus contributing to the con-
solidation of a Rechtsregion, in a similar sense of a Rechtsstaat.
187 Chet Tremmel, Joerg (ed.), “A constitutional law for future generations – the ‘other’
form of social contract: the generation contract”, in Handbook of Intergenerational Justice
EE, 2006, p. 223.
188 Dimensions of extreme relevance as pointed by Fix-Zamudio, Héctor, “Effectiveness
of Human Rights Protection Instruments”, Mexican Law Review, 2004, p. 1.
LA JUSTICIA CAUTELAR COMO GARANTÍA
Marc CARRILLO*
SUMARIO: I. Consideraciones generales: la relevancia de la justicia cau-

telar como garantía inmediata de los derechos. II. La experiencia del de-
recho comparado y los nuevos criterios y modalidades de medidas caute-
lares en España. III. Balance y perspectivas. IV. Bibliografía.
I. CONSIDERACIONES GENERALES: LA RELEVANCIA DE LA JUSTICIA

CAUTELAR COMO GARANTÍA INMEDIATA DE LOS DERECHOS
La garantía de los derechos fundamentales de la persona en el Estado de-

mocrático descansa en la tutela que ofrezca la jurisdicción ordinaria ante
las lesiones que puedan ser objeto tanto de los poderes públicos como las
que procedan de particulares. Son los juzgados y tribunales dependientes
del Poder Judicial la sede natural de protección de los derechos y para ello
es preciso que la legislación procesal que habilita al ciudadano en el acceso
a la jurisdicción, establezca fórmulas ágiles hacia su tutela provisional
cuando, sin perjuicio de una solución que posteriormente pueda tener
efectos de cosa juzgada, existan indicios de buen derecho.
La tutela de los derechos y libertades ante los tribunales ordinarios y el
amparo constitucional dependen de la eficacia que ofrezcan al ciudadano
las técnicas de justicia cautelar de la legislación procesal. En este sentido,
* Catedrático de Derecho constitucional en la Universidad Pompeu Fabra; es doctor

en derecho por la Universidad de Barcelona, DEA por l’Institut d’Études Politiques de
París, ha sido vocal de la Junta Electoral Central de España (1994-1997); es miembro del
Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya, sus líneas de investigación se especiali-
zan en el estudio del régimen de los derechos fundamentales, el derecho constitucional eu-
ropeo así como las autonomías regionales.
233
234 MARC CARRILLO
es evidente que la garantía de los derechos fundamentales no se agota con

la sentencia que resuelve sobre el fondo de la demanda de amparo ordina-
rio. Una primera fase procesal de esta garantía reside en la decisiva impor-
tancia que adquieren las medidas cautelares que decida tomar el órgano ju-
dicial para preservar provisionalmente el ejercicio de un derecho. La tutela
cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial; sin
la posibilidad procesal de poder impedir la ejecutividad de un acto admi-
nistrativo pendiente de resolución judicial, las garantías jurisdiccionales
pueden resultar ineficaces. Similar efecto es el que se deduce de la imposi-
bilidad de obligar a la administración a actuar cuando estando impelida
para hacerlo hace dejación de sus deberes. Asimismo, ello quiere decir que
el régimen jurídico de la justicia cautelar no puede quedar reducido a una
sola modalidad; así, junto a la tradicional medida de la suspensión cautelar
del acto impugnado es preciso incorporar otras formas de protección que
permitan afrontar a través de acciones positivas y de manera más eficaz la
inactividad de los poderes públicos.
La experiencia que ofrece la tutela de los derechos y libertades en Espa-
ña pone de manifiesto que en ocasiones, la ineficacia de la tutela cautelar
impide que el goce del derecho pueda resultar materialmente efectivo. En
efecto, cuando el ciudadano o los grupos sociales en los que se integra (por
ejemplo, asociaciones o sindicatos) obtienen una sentencia estimativa de
sus pretensiones un año después de haberse producido la lesión respecto
de la cual es finalmente es reconocida su existencia, es muy posible que se-
gún los casos, la eficacia material de la sentencia sea nula. Un buen ejem-
plo lo constituyen en este sentido, los decretos reguladores de los servicios
mínimos dictados por las diversas autoridades gubernativas ante una con-
vocatoria de huelga que incide sobre los servicios esenciales para la comu-
nidad. En muchas ocasiones, los sindicatos promotores han obtenido sen-
tencias favorables a la impugnación que de dichos decretos habían hecho
por su carácter abusivo; es decir, el sindicato recurre al decreto, finalmente
y al cabo de un largo tiempo la jurisdicción contencioso administrativa le
da la razón pero, obviamente, la huelga ya se realizó en unas condiciones
que el contenido expansivo del decreto respecto de las limitaciones subjeti-
vas para su ejercicio había ya desnaturalizado. Otro ejemplo lo constituye
en el ámbito del derecho a la vivienda, el control de la calidad de las cons-
trucciones de acuerdo con la legislación sectorial que permita, ante fla-
grantes violaciones de los requisitos de seguridad establecidos por las nor-
mas vigentes, la acción jurisdiccional pueda disponer de instrumentos

cautelares que permitan impedir el desarrollo de una obra pública o privada
que pueda poner en peligro la integridad de las personas y la seguridad pú-
blica. A este supuesto puede añadirse el caso siempre recurrente de la pro-
tección del medio ambiente frente a otros derechos como la libertad de em-
presa o el derecho de propiedad, que ofrece casos en los que la mera
suspensión del acto objeto de impugnación puede resultar insuficiente fren-
te a las consecuencias que para la preservación del medio ambiente pueden
derivarse de una concepción de la libertad de empresa y del derecho de pro-
piedad sin más límites que aquellos que decida imponer su propio titular.
O, en fin, también no se puede dejar de resaltar la positiva incidencia que
puede llegar a tener para la protección del derecho a la salud frente al retra-
so en la atención que pueda derivarse de las listas de espera, la posibilidad
de disponer, en casos objetivamente tasados, de una vía judicial de inter-
vención cautelar que excepcionalmente impida la desatención sanitaria re-
sultar lesiva del derecho constitucionalmente garantizado; y sin que, por
supuesto, no se tenga que recurrir —en los casos de la sanidad pública— a
la posterior vía de la responsabilidad patrimonial de la administración por
un funcionamiento normal o anormal del servicio público.
En otro orden de las cuestiones que plantea la justicia cautelar, es preci-
so señalar que la relevancia y el alcance garantista de la medida cautelar de
la suspensión en el procedimiento de amparo ordinario no es equiparable
a la que presenta el amparo constitucional. El carácter subsidiario de este
último habilita a atribuir mayor importancia a la tutela cautelar que se sustan-
cia ante los tribunales ordinarios, entendidos como la sede natural de la garan-
tía jurisdiccional de los derechos y libertades. Sin embargo, las modifica-
ciones introducidas por la nueva Ley Jurisdiccional de 1998 tienden a
equiparar el significado de la tutela cautelar, otorgando un amplio margen
de decisión al juez ordinario sobre la conveniencia de adoptar medidas de
esta naturaleza. Sin ningún ánimo de prejuzgar los criterios interpretativos
de los jueces y tribunales ordinarios, el transcurso del tiempo permitirá
comprobar si se cumple lo que objetivamente ya constituye una involución
en la garantía de los derechos fundamentales.
236 MARC CARRILLO
II. LA EXPERIENCIA DEL DERECHO COMPARADO Y LOS NUEVOS

CRITERIOS Y MODALIDADES DE MEDIDAS CAUTELARES EN ESPAÑA
Con excepción de las medidas inominadas previstas en el artículo 1428

de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (LECv), la adopción ad caute-
lam de la suspensión del acto o disposición administrativa impugnados, ha
sido la única medida cautelar que tradicionalmente ha acogido el ordenamien-
to jurídico español (Díaz Delgado y Escuín Palop, 1988: 198-199). Ésta ha
sido la posición tradicionalmente adoptada en el ordenamiento jurídico espa-
ñol hasta tiempo muy reciente.
No es éste el caso de otros ordenamientos jurídicos extranjeros, donde se
contemplan también medidas complementarias, como es el caso de Francia,
donde se han adoptado —entre otras— las medidas cautelares como referé,
constat d’urgence y surcis à éxécution. La primera tiene por objeto garantizar
bienes jurídicos objeto de litigio frente a la lentitud procesal; la segunda ha su-
puesto para el órgano judicial la práctica de pruebas relativas a una situación
de hecho, incluso sin la previa interposición de un recurso contencioso, y la
tercera ha sido suspensión del acto impugnado como excepción a la regla ge-
neral que proclama su ejecutividad (Chapus, 1982). En Alemania, junto a la
suspensión se admiten otras medidas cautelares como las denominadas órde-
nes provisionales de aseguramiento de un derecho o las de regulación de una
situación de hecho, para los supuestos tanto de denegación de la suspensión
del acto, como en los suscitados a cau sa de la inactividad de la adminis-
tración (Von Oertzen, 1983). Por su parte, el Italia, el ordenamiento jurídico
también contempla la aplicación de medidas cautelares propias del derecho ci-
vil aplicables con similar finalidad, aunque reducidas en principio al supuesto
de la suspensión ad cautelam, pues los criterios jurisprudenciales han permiti-
do ampliar el espectro de modalidades de tutela cautelar (Follieri, 1981).
La regulación de la tutela cautelar constituye unos de los capítulos de la re-
forma introducida por la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Adminis-
trativa 29/1998, de 13 de julio, que merece especial atención por dos razones:
en primer lugar por la pluralidad de medidas que la Ley permite tomar al órga-
no judicial, dando entrada también a la posibilidad de adoptar medidas caute-
lares positivas (artículo. 129.1); y en segundo lugar, porque se ha modificado
sustancialmente el criterio a emplear por el juez o tribunal para decidir sobre la
procedencia de la medida a adoptar, rechazando la regla anterior que mantenía
como regla general la suspensión del acto o disposición impugnados y como

excepción su ejecutividad.
1. La previsión legal de una pluralidad de medidas cautelares
Las medidas cautelares previstas en la Ley de la Jurisdicción Contecioso

Administrativa 29/1998, de 13 de julio (LJCA) se aplican de forma común
tanto para el procedimiento contencioso administrativo general (título IV)
como para el procedimiento especial para la protección de los derechos funda-
mentales de la persona (título V). Se trata de medidas de diversa naturaleza
porque así lo reconoce más o menos explícitamente la Ley al atribuir a los inte-
resados la potestad para “solicitar en cualquier estado del proceso la adopción
de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia”.
Parece evidente que el precepto legal está concebido con el fin de otorgar
una amplia flexibilidad a la parte recurrente para instar al órgano judicial, a la
adopción de medidas de contenido y alcance diversos que, en función del peri-
culum in mora y el fumus boni iuris que puedan incidir sobre un derecho fun-
damental eventualmente lesionado, permitan la efectividad futura de la sen-
tencia. Ya no es, por tanto, la suspensión cautelar sobre el acto o disposición
impugnados, la única institución procesal puesta a disposición del recurrente
para intentar salvaguardar la integridad de sus derechos o intereses legítimos.
En este sentido, no hay que olvidar que la posibilidad de adoptar otro tipos de
medidas cautelares en el procedimento contencioso administrativo no queda-
ba absolutamente descartada en el pasado, a través de la aplicación supletoria
del artículo 1428 de la antigua Ley de Enjuciamiento Civil (las medidas caute-
lares inominadas). Y no es descartable que el régimen de este tipo de medidas
haya influido en parte en la configuración de la medidas de hacer y no hacer
previstas en los artículos 29 y 30 de la nueva LJCA.
El legislador ha introducido —aunque, ciertamente, de forma genéri-
ca— la posibilidad de adoptar medidas cautelares de hacer y de no hacer,
en la línea de las propuestas doctrinales y jurisprudenciales realizadas en
los últimos años y acorde también con la estela dejada por el derecho com-
parado sobre esta materia (especialmente, Alemania, Francia e Italia). A
este respecto es preciso retener los numerosos trabajos del profesor García
de Enterría (1992), concentrados en su estudio acerca de la batalla por las
medidas cautelares, con especial referencia a su aplicación en el derecho co-
munitario europeo y en el proceso contencioso administrativo español, y tam-
bién las referencias jurisprudenciales que pueden encontrarse en la tantas ve-
238 MARC CARRILLO
ces invocada Sentencia Factortame de 19 de junio de 1990, dictada por el

Tribunal de Justicia de las Comunidades y la influencia que ha podido ejercer
en algunas resoluciones de órganos judiciales españoles de la última década.
Las medidas cautelares “de hacer” se plantean en el artículo 136 en rela-
ción con el artículo 29 de la LJCA. En esencia consisten en lo siguiente:
cuando la administración, en virtud de una disposición general que no preci-

se de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio admi-
nistrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o
varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden recla-
mar de la administración el cumplimento de dicha obligación.
En conexión con lo establecido en este precepto, en la determinación de las

pretensiones de las partes, la LJCA establece en el artículo 31.2 que el deman-
dante “podrá pretender el reconocimiento de una situación individualizada y la
adopción de las medidas adecuadas para el pleno establecimiento de las mis-
mas, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios...”, lo cual permite
o puede permitir la puesta en práctica sobre la administración, de medidas cau-
telares tanto de hacer como cualesquiera otras en sentido contrario.
El artículo 32.1 se refiere, por su parte, a los supuestos de inactividad ad-
ministrativa; en este caso “el demandante podrá pretender del órgano juris-
diccional que condene a la administración al cumplimiento de sus obliga-
ciones en los concretos términos en los que estén establecidas”.
A partir de aquí, y en caso de que la administración no hubiera dado
cumplimento a sus obligaciones, la ley establece un plazo de tres meses a
partir de la pertinente reclamación, para deducir el correspondiente recurso
contencioso administrativo contra la inactividad de la administración.
En su segundo apartado, el artículo 29 también establece que “cuando la
administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su
ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición,
podrán los solicitantes formular recurso contencioso administrativo...”, el
cual se tramitará por el procedimiento abreviado previsto en la Ley en el ar-
tículo 78.
Pues bien, en ambos supuestos en los que la administración debiendo
actuar no lo hace, el artículo 136 establece que se adoptará la medida caute-
lar que proceda —aunque no especifica en qué puede consistir ésta— salvo
que:
a) se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en los su-
puestos descritos;
b) la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales
o de tercero. En ambos casos, el juez o tribunal ponderará de forma cir-
cunstanciada los intereses en conflicto.
No obstante —y es aquí donde aparece la aportación de la nueva LJCA
más sustancial— las medidas cautelares que decida poner en acción el órgano
judicial “también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso
contencioso administrativo”. Ello se producirá cuando concurran en el caso
circunstancias de especial urgencia. En tal supuesto, el órgano judicial adopta-
rá la medida cautelar que estime pertinente “sin oír a la parte contraria”, sin
que el auto de decisión dé lugar a recurso alguno. Ahora bien, en dicho auto el
órgano judicial competente convocará a las partes a una comparecencia que
habrá de celebrarse en los tres próximos días, en la que se decidirá sobre el le-
vantamiento o modificación de la medida adoptada. Una vez celebrada la
comparecencia, el juez o tribunal dictará auto al respecto, el cual será recurri-
ble conforme a las reglas generales establecidas en la LJCA (artículo 135).
En estos supuestos de especial urgencia, y una vez que el recurrente in-
terponga el recurso contencioso administrativo posterior, deberá incluir en
el mismo la petición de la ratificación de la medida cautelar previamente
adoptada. Obviamente, de no plantearse dicho recurso quedarán automáti-
camente sin efecto las medidas acordadas con anterioridad, debiendo el so-
licitante indemnizar de los daños y perjuicios causados (artículo 136.2).
Las medidas cautelares de “no hacer” también están previstas en la LJCA
(artículo 30), en los siguientes términos: de acuerdo con lo establecido en este
precepto, en los supuestos “de vía de hecho, el interesado podrá formular re-
querimiento a la administración actuante, intimando su cesación”. Por su par-
te, el artículo 32.2 establece como corolario de este tipo de medida cautelar
que: “si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía
de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a derecho,
que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten en su caso, las demás
medidas previstas en el artículo 31.2”.
Si la cesación no se produce, bien porque el requerimiento no se haya
formulado o bien porque no haya sido atendido por la administración en los
diez días siguientes a su presentación, podrá interponerse recurso conten-
cioso-administrativo.
240 MARC CARRILLO
No obstante, y al igual que ocurría en el caso anterior —de acuerdo con

los mismos requisitos procesales preceptuados por los artículos 135 y 136
LJCA— en los casos de especial urgencia, también las medidas cautelares
de “no hacer” podrán solicitarse antes de la interposición el recurso conten-
cioso administrativo.
Esta diversificación de las formas de tutela cautelar de los derechos fun-
damentales constituye sin duda un avance de lo postulado en los últimos
años la doctrina, a la que habría que añadir una cierta actitud coadyuvante
de la jurisprudencia. Este avance se expresa en la línea de consolidar el con-
cepto de tutela cautelar como expresión indiscutible del contenido esencial
del derecho a la tutela judicial. En este sentido, conviene recordar el significa-
do conceptual de la institución procesal de la medida cautelar como una deci-
sión jurisdiccional, de carácter urgente y provisional, dotada de finalidad ins-
trumental cuya ponderación de bienes en conflicto corresponde al órgano
judicial, a fin de conseguir una efectiva tutela de los derechos fundamentales,
cuando de la ejecutividad del acto administrativo puedan devenir efectos irre-
versibles.
A pesar de los avances de carácter garantista experimentados en la legis-
lación administrativa de los últimos años, las relaciones jurídicas en las que
administración actúa revestida de su potestad de imperium están presididas
por una evidente asimetría entre las partes. De hecho se trata de una caracterís-
tica innata al poder público, como ha puesto de relieve Gomez Ferrer-Morant,
(1982: 185).
En este sentido, la promulgación de la Ley 62/78 supuso la introducción
de un cambio relevante en esta posición hegemónica de los órganos públi-
cos en su cada vez más amplio ámbito de actuación material. De las inno-
vaciones procesales que la citada ley presentaba en 1978, la medida caute-
lar consistente en la suspensión del acto o disposición impugnados,
entendida como regla general salvo excepciones fundadas en el interés pú-
blico fue, sin duda, la más relevante con respecto a la regulación prescrita
por la antigua LJCA de 1956. Fundamentalmente, por la equiparación pro-
cesal que se proporcionó al actor en una materia como es la referida a los
derechos fundamentales de la persona. La ubicación del individuo en el
Estado o, si se quiere —en términos de la dogmática clásica— su posición
frente a los poderes públicos ya no puede estar presidida por una perma-
nente subordinación; la protección de los derechos y libertades en el Esta-
do democrático demanda una concepción mucho más activa de la persona
como sujeto titular de derechos. En este sentido, una configuración más si-
métrica en las leyes procesales del individuo frente a los poderes públicos
es un presupuesto necesario para una tutela más integral del estatus de su
libertad.
La suspensión del acto administrativo según el modelo de la LJCA se ha
convertido en una técnica cautelar insuficiente en una administración cada
vez más expansionista, que responde a patrones jurídico-políticos que, aun
conservando las tradicionales formas de tutela cautelar, exigen, no obstan-
te, nuevas modalidades de instrumentos que garanticen los derechos e inte-
reses legítimos de individuos y grupos que concurren con los órganos pú-
blicos en los diversos ámbitos de la intervención administrativa. Hoy, la
administración pública es contratante, concertadora y prestadora de servi-
cios de forma individualizada y —las más de las veces— en colaboración
con entes privados, lo que exige al ordenamiento jurídico-administrativo
dotarse de mecanismos que faciliten un nivel de equiparación aceptable en-
tre entes públicos y particulares. Desde la perspectiva del sujeto receptor
de la actividad administrativa, es decir, esencialmente, desde el ámbito de
los derechos de la persona, el principio de eficacia administrativa no puede
ir en detrimento de aquéllos y por esta causa deberá ceder si las garantías
procesales son cuestionadas, como ya recordaba la sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de julio de 1982.
Las medidas cautelares pretenden la obtención de la tutela judicial sobre
intereses legítimos cuya salvaguarda se plantea durante el desarrollo del
proceso y con anterioridad a una sentencia firme. Presentan una clara di-
mensión de garantía sobre el contenido de bienes jurídicos al objeto de evi-
tar que la ejecutividad del acto administrativo —aun en la eventualidad de
que sea declarado posteriormente nulo— produzca efectos irreversibles.
No hay que olvidar que la teoría general del acto administrativo se ha
basado y en la actualidad también se fundamenta en una doble condición:
la presunción de validez y en la ejecutoriedad de su contenido. Como muy
bien ha expresado Chinchilla Marín (1991:28), no hay que ver en ello un
arma arrojadiza que la administración emplee contra la persona sino que
aquélla es, precisamente, la forma habitual de actuación de la administra-
ción pública para el cumplimiento de los fines que constitucionalmente le
han sido encomendados (artículo 103,1 CE) y, más genéricamente, para la
defensa del interés público. Sin embargo, el principio de ejecutividad de
los actos administrativos no puede concebirse en términos absolutos, sino
242 MARC CARRILLO
más bien como un elemento del entramado institucional del Estado de de-
recho comprometido con el efectivo ejercicio del derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional de jueces y tribunales. A este respecto, y como es harto
sabido, de poco servirá una sentencia estimativa de una pretensión sobre un
derecho fundamental si la ejecutividad del acto o disposición impugnados
ha diluido cuando no anulado sus hipotéticos benéficos efectos. Las medi-
das cautelares se plantean, en fin, como un instrumento que debe evitar que
la justicia pierda eficacia por causa de la demora y para ello, se han de arti-
cular las fórmulas jurídicas más diversas imbuidas de la máxima lógica
garantista. El objeto no ha de ser otro que el aseguramiento provisional de
bienes, derechos o situaciones jurídicas del contenido más heterogéneo.
No hay duda, pues, que por esta razón cobra gran relevancia el que la
nueva LJCA haya incorporado, aunque con carácter muy genérico, formas
de tutela cautelar de corte positivo. Tal previsión era una exigencia palpa-
ble, si bien no hubiese sido demasiado osado que el legislador concretase
algo más el contenido de este tipo de medidas cautelares. Fundamental-
mente, porque no hay que descartar que los órganos judiciales competentes
sean remisos a ponerlas en práctica si, como es el caso, la ley no especifica
en qué puede consistir una medida jurisdiccional que, provisionalmente,
está destinada a sustituir a la administración. La importancia del supuesto
es innegable puesto que de alguna forma constituye una coyuntural excep-
ción a la división de poderes como en principio define el Estado de dere-
cho. En este sentido, si el legislador hubiese sido algo más concreto a la
hora de especificar algunas formas de cautela positiva, quizás hubiese faci-
litado las dificultades que puede ofrecer una cierta cultura judicial muy
apegada a la literalidad de la ley. Porque no se ha de olvidar que el tradicio-
nal apego del juez continental a la ley y, en especial, del juez español, que
en general es poco beligerante en indagar en las posibilidades interpretati-
vas que la ley pueda eventualmente ofrecer, hace que la inconcreción del
legislador pueda producir un efecto enervante para la adopción de medidas
cautelares positivas.
A modo de reflexión sobre este particular, puede ser oportuno traer a co-
lación las oportunidades que puede ofrecer el referente alemán de las órde-
nes provisionales a las que se hacía mención en el apartado anterior. Se trata de
una modalidad de medida cautelar subsidiaria que puede ser aplicada en todos
aquellos supuestos en los que no procede en el proceso principal la anulación
del acto; es decir, en aquellos litigios cuyo objeto no es un acto administrativo

de gravamen.
Con respecto a la suspensión cautelar, las órdenes provisionales presentan
los siguientes elementos diferenciadores:
a) la carga de la prueba corresponde al solicitante, pues lógicamente es a él
a quien incumbe demostrar que su derecho está en peligro, o que el restableci-
miento de una situación jurídica resulta necesario;
b) en caso de ser vencido en el proceso principal, el solicitante de una or-
den provisional soporta un mayor riesgo, que no es otro que la restitución
de las prestaciones recibidas durante el periodo de vigencia de la medida;
c) el margen de apreciación del que dispone el juez es más reducido ya
que se ha de atener a valorar si concurren los supuestos tasados de orden
provisional establecidos por la norma;
d) son diversas las posibilidades de recurso contra una decisión denega-
toria;
e) en todo caso, si ello es procedente, la aplicación de la suspensión cau-
telar es considerada una solución preferente.
Se pueden diferenciar dos tipos de órdenes provisionales:
1. La orden provisional consistente en el aseguramiento de derechos en pe-

ligro, que tiene por objeto la conservación del statuo quo del peticiona-
rio, quien debe justificar la titularidad del derecho cuya protección soli-
cita. El auto judicial que las dicta puede ser de contenido negativo, o
negativo pero con carácter preventivo; es decir, puede decidir la condena
de la administración a omitir una actuación material de limitación o, bien
la condena a que la administración omita la emanación de un acto admi-
nistrativo de gravamen. Su objeto son los derechos subjetivos. La situa-
ción de peligro para la integridad del derecho susceptible de tutela caute-
lar ha de ser objetiva y real; no sometida, por tanto, únicamente al
criterio subjetivo del solicitante, ya que, en ocasiones podría resultar uni-
lateral. Sus efectos han de consistir en la efectiva modificación de una si-
tuación anterior que impedía el ejercicio del derecho.
2. La orden provisional consistente en la ordenación de una situación pro-
visional tiene por objeto la ampliación de los derechos y del ámbito de
actuación del recurrente. La administración es impelida a realizar una
actividad prestacional que puede consistir en: a) dictar un acto adminis-
trativo favorable; b) llevar a cabo una actuación material favorable que
244 MARC CARRILLO
incluya, asimismo, el restablecimiento de una situación jurídica que an-

teriormente había quedado alterada de forma lesiva para los derechos del
recurrente como consecuencia de una actuación ilegal de un órgano
de la administración. El peticionario ha de acreditar la existencia de
una específica situación de relación jurídica y motivar la procedencia
de las medidas provisionales solicitadas. Para que la situación jurídica
sea litigiosa, es suficiente que la administración se atribuya derechos que
el recurrente discute. Finalmente, entre las posibles medidas a tomar des-
tacan: la imposición o prohibición de una conducta, la fijación al peticio-
nario de un plazo para que formalice la acción principal, o la fijación de
una cantidad que pueda dejarse como garantía, etcétera. No obstante,
nunca podrán tomarse medidas que estén prohibidas legalmente. Y, por
supuesto, su contenido no prejuzga, la cuestión principal.
Parece claro, pues, que las órdenes provisionales en Alemania no sólo

presentan un contenido prestacional sino que también pueden ser limitati-
vas, cuando de lo que se trata es de impedir que con una actuación omisiva
(aquella que explícitamente no es de gravamen), la administración pueda
también lesionar derechos del recurrente.
En otro orden de cosas, no cabe duda que en la toma de decisiones con
este tenor provisional, el órgano jurisdiccional competente tiene una am-
plia capacidad de decisión. Como ha puesto de relieve Bacigalupo (1991:
309 y 310), tanto el fumus boni iuris como la inevitable ponderación de los
derechos e intereses en presencia son criterios interpretativos empleados con
asiduidad por los tribunales germánicos para justificar medidas tan singulares
como las que comentamos, que obligan a la administración a actuar en una di-
rección determinada.
A diferencia de la medida cautelar de la suspensión, en la que su deci-
sión es discrecional pero su contenido es reglado —la suspensión propia-
mente dicha— en la órdenes provisionales la decisión —como vemos en
las dos modalidades reseñadas— está prevista de forma expresa por el or-
denamiento; sin embargo, el contenido es discrecional. Y es en este activis-
mo judicial que el legislador alemán ha previsto dónde se dilucida la tutela
de los derechos y libertades frente a la acción omisiva de la administración.
Aunque, ciertamente, es un activismo controlado ya que salvo excepciones
muy contadas, al Tribunal le está vedado anticipar el resultado del proceso
principal. Entre estas excepciones cabe incluir aquella en la que la anticipa-
ción por medio de una orden provisional es procedente “cuando el objeto

del litigio se resuelve por el transcurso del tiempo con anterioridad a la re-
solución del proceso principal” (Bacigalupo (1991: 450).
2. El cambio de criterio sobre la adopción de medidas cautelares
La modificación que sobre este aspecto introduce la LJCA es notoria.

Como es sabido, la promulgación de la Ley 62/1978 supuso una importan-
te ruptura con el criterio tradicional fijado en la Ley Jurisdiccional de 1956
basado en el principio de ejecutividad del acto administrativo. De acuerdo
con el mismo, la suspensión del acto administrativo objeto de un recurso
era la excepción mientras que la regla era la presunción de legalidad que le
habilitaba para su ejecutividad. La Ley de 1978, invirtió el criterio e, inclu-
so, en materia de orden público estableció con efecto automático directo la
suspensión del acto. Posteriormente, este automatismo fue suprimido por
la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad
Ciudadana. Pues bien la nueva LJCA prescinde del establecimiento de cual-
quier regla en el sentido vigente hasta ahora que pueda vincular al juez, y remi-
te a la ponderación que el mismo lleve a cabo sobre los intereses en conflicto
para determinar la procedencia, tanto de la ejecutividad del acto como, en su
caso, la aplicación de la medida cautelar que proceda. El artículo 130 lo
expresa en los siguientes términos:
1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la

medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o
la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al
recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera se-
guirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o
tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Probablemente, esta importante modificación incorporada a la LJCA

pueda obedecer a los abusos que en su momento dio lugar la regla favora-
ble a la suspensión, en la medida que —especialmente, en los primeros
años de vigencia de la Ley 62/1978— constituyó un cierto señuelo para re-
currentes más preocupados por dilatar el proceso a través de un auto esti-
mativo sobre la petición de suspensión, que interesados en argumentar de
forma solvente la procedencia da la medida cautelar solicitada. Pero ante
esta tendencia —a veces con ribetes patológicos— manifestada en los pri-
meros tiempos, los tribunales superiores de justicia de las comunidades au-
246 MARC CARRILLO
tónomas y, por supuesto, también la jurisprudencia del Tribunal Supremo,

respondieron con el establecimiento de unos razonables criterios de admi-
sión de recursos, que tendieron a evitar los excesos de recurrentes temera-
rios. En esencia, entre otros requisitos, estos criterios obligaban a una ex-
posición razonada de los motivos del recurso en cuanto a la afectación
lesiva sobre derechos fundamentales, no únicamente en el escrito de de-
manda sino ya desde el primer momento procesal, es decir, en el escrito de
interposición del recurso. Se trataba con ello de impedir un uso instrumen-
tal del recurso especial, a través de una simple invocación literal de precep-
tos constitucionales, carente de las más mínima fundamentación (Carrillo,
1995: 146). El resultado posterior supuso una racionalización del procedi-
miento en este concreto aspecto.
Pues bien, sean éstas u otras las razones invocadas, lo cierto es que la so-
lución adoptada consistente en remitir únicamente a la ponderación judi-
cial, la decisión última sobre la procedencia de la medida cautelar que con-
venga aplicar, no es una buena solución. No lo es porque lo que dilucida en
este procedimiento es la tutela de los derechos fundamentales de la persona a
través de una vía preferente y sumaria, concebida como una garantía jurisdic-
cional que se proyecta sobre lo que constituye el estatuto de libertad del indivi-
duo. Esto significa que el contencioso administrativo entre el recurrente y un
poder público, planteado ante el órgano judicial no puede obviar la vigencia
del principio in dubio pro libertatis como eje vertebrador de toda relación jurí-
dica, especialmente intenso cuando una de las partes es la administración
pública.
Obviamente, no se trata de invocar la necesidad de la suspensión auto-
mática del acto recurrido ni tampoco una indiscriminada aplicación de la
antigua regla prevista en la Ley 62/1978. Más bien, lo que procedería es
mantener dicha regla pero con un adecuado equilibrio entre las partes en la
aplicación de la carga de la prueba de las respectivas pretensiones, aunque
estableciendo un mayor grado de exigencia para la administración pública
en su condición de depositaria del interés general. En este contexto, natu-
ralmente el órgano judicial también habría de llevar a cabo la necesaria la-
bor de ponderación de los intereses en conflicto, intereses que deberían ser
argumentados con la debida diligencia por ambas partes —y no sólo por la
administración— pero con una variante fundamental: si el interés público
no queda afectado, la solución más garantista ha de ser la aplicación de la
medida cautelar que mejor convenga a la tutela cautelar del derecho.
En sentido contrario, se podrá argumentar que el contenido del artículo

130 de la nueva LJCA no impide un planteamiento como el expuesto. Sin
embargo, sin dejar de ser ello cierto, la opción de la Ley 29/1998 no es ésta
sino la de otorgar al juez o tribunal competentes el máximo grado de deci-
sión sobre la procedencia de la medida cautelar, carente, por tanto, de cual-
quier criterio predeterminado que permita impedir la ejecutividad del acto
recurrido. En este sentido, el mantenimiento de la regla establecido por la
Ley 62/1978, matizado con una adecuada y conjunta aplicación en cada
caso, de las reglas del fumus boni iuris, el periculum in mora y el interés pú-
blico deducible del caso, hubiera sido una solución igual de razonable que la
adoptada, pero sin duda mucho más garantista y sensible a la tutela cautelar de
3. Cuestiones sobre procedimiento de la tutela cautelar
De acuerdo con las previsiones de la Ley 29/1998, la ordenación procesal

de la medidas cautelares responde a las siguientes reglas:
— La solicitud de una medida cautelar de suspender una disposición ge-

neral debe efectuarse en el escrito de interposición o en el escrito de
demanda; y si la suspensión es decidida, se publicará en el diario ofi-
cial con expresa mención a la disposición afectada. Por tanto, si el
objeto del recurso es otro, la medida cautelar que proceda podrá soli-
citarse en cualquier otro momento del procedimiento (artículo 1292).
— La medida cautelar se sustancia en pieza separada del proceso princi-
pal, con audiencia de la parte contraria. Si la administración no com-
parece, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad
impugnada (artículo 131).
— La vigencia de la medida puede ser hasta que se dicte sentencia firme
que ponga fin al proceso. No obstante, podrá ser modificada o revo-
cada si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubie-
ran adoptado (artículo 132). La Ley introduce una serie de preven-
ciones tendentes a impedir cualquier arbitrariedad que afecte a la
vigencia de las medidas cautelares.
— La aplicación de una medida cautelar podrá llevar aparejada una cau-
ción o garantía (artículo 133).
248 MARC CARRILLO
4. La medidas cautelares en la legislación procesal civil
La nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil establece

un régimen de la justicia cautelar especialmente detallado (título VI, ar-
tículos 721-746), que pone mayor énfasis en la adopción de medidas caute-
lares de hacer y no hacer, que ha de proporcionar mayor funcionalidad para
la tutela de los derechos y libertades en las relaciones entre particulares.
— En primer lugar, siguiendo el criterio de la anterior y centenaria

LECv de 1881, la actual abre la posibilidad a la adopción judicial de
las medidas cautelares que se consideren necesarias para asegurar la
efectividad de la tutela judicial de los derechos.
— Prevé la adopción de una variada gama medidas cautelares específi-
cas a la disposición del órgano judicial (artículo 727), como el em-
bargo preventivo de bienes, la intervención o la administración judi-
cial de bienes productivos; el depósito de cosa mueble, etcétera, y
otras como la orden judicial de cesar provisionalmente una actividad,
la abstención temporalmente de llevar a cabo una conducta o de cesar
en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo,
etcétera, que pueden facilitar la reparación provisional de los dere-
chos.
— Establece como criterios el peligro de la mora y la apariencia de buen
derecho.
III. BALANCE Y PERSPECTIVAS
La organización procesal de la justicia cautelar que tradicionalmente ha

operado en la legislación contencioso administrativa española basada en la
suspensión del acto impugnado, resulta en la actualidad una vía insuficiente
para la protección cautelar de los derechos y libertades. Ello es así también en
cualquier de los órdenes jurisdiccionales en los que se dilucide el contencioso
jurídico. La suspensión cautelar, aun siendo una decisión importante, es una
vía especialmente limitada en las relaciones jurídicas entre la administración y
el particular porque no se puede olvidar que en el Estado social ésta desplega
tal nivel de actos administrativos que, tanto por acción como por omisión pue-
den incidir de forma lesiva sobre los derechos y libertad de la persona, de for-
ma tal que la legislación procesal precisa de generar —además de la suspen-
sión— otras formas que, según los casos, resulten más eficaces para hacer
frente a una acción lesiva que proviene en muchas ocasiones de una inacción o
una mala administración del poder público. Por esta razón, se hace preciso que
la legislación procesal prevea formas ágiles de justicia cautelar adoptadas por
los órganos judiciales que, según los casos, obliguen a la administración a ac-
tuar en un sentido determinado o bien, por el contrario, le impidan seguir
actuando como hasta entonces lo venía haciendo.
La reforma operada en la justicia cautelar a través de la Ley de la Juris-
dicción Contencioso Administrativa ha supuesto un tímido avance en este
sentido, puesto que prevé la posibilidad de que este orden jurisdiccional el
juez o el tribunal competentes, puedan adoptar medidas cautelares de hacer
o no hacer, si bien sería aconsejable que habida cuenta de la tradición del
juez español, especialmente apegado a la letra de la ley, el legislador fuese
más preciso en la concreción de algunos tipos de medidas cautelares positi-
vas. A este respecto, la reforma operada a través de la nueva Ley de Enjui-
ciamiento Civil podría ser una referencia a tener en cuenta.
El régimen de la suspensión cautelar configurado de la nueva LJCA de
1998 constituye una regresión en el nivel de garantía de los derechos fun-
damentales, porque al atribuir toda la potestad de decisión sobre la proce-
dencia o no de una medida cautelar al órgano judicial, se está rebajando el
grado de exigibilidad del principio pro libertatis que siempre debe operar en
cualquier contencioso en el que dilucide la tutela de los derechos fundamenta-
les. En este sentido, sería preciso que el legislador —sin poner en cuestión la
libertad jurisdiccional del juez— introdujese alguna regla que indujese al ór-
gano judicial a través de la medida cautelar de la suspensión, a la preservación
del derecho cuestionado si con ello no se lesiona de forma objetiva y sustancial
el interés general. Puesto que establecer, como ahora hace la LJCA, que
sea el órgano judicial, a través de la debida ponderación de los intereses en
conflicto el que, sin más criterio legal, module el balacing in test, supone —sin
que ello suponga desconfiar del criterio judicial— hacer abstracción de que en
materia derechos exigibles ante los poderes públicos, el principio es la preser-
vación cautelar de los mismos si existen indicios de buen derecho o si el retra-
so en la resolución judicial pueda generar efectos irreversibles.
La protección de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordi-
naria no resulta funcional a través de un procedimiento especial como el
previsto en el título V de la LJCA. De hecho se trata de una vía escasamente
utilizada puesto que en una parte de los derechos ya dispone de un procedi-
250 MARC CARRILLO
miento específico de garantía ( a saber: los derechos de reunión y manifes-

tación, el derecho de habeas habeas; el derecho de sufragio, etcétera), ra-
zón por la cual, resultaría más operativo que la LJCA estableciese un
sistema de justicia cautelar común y ágil procesalmente, al cual debería
remitirse cualquier causa, mientras que el resto de procedimiento de tute-
la de los derechos habría de ser el común para todas las causas judiciales.
La justicia cautelar ha de operar con niveles de intensidad diversos en
función del grado de exigibilidad jurídica de los derechos y libertades. En
los derechos individuales y en los de libertad y participación la inmediatez
de la medida cautelar ha de ser más intensa que en aquellos en los que la ac-
tividad de prestación de los poderes públicos es más exigible. El juez no
puede suplantar la labor de procura asistencial que corresponde, sobre
todo, al Parlamento. Ahora bien, si en materia de derechos de prestación
existe un respaldo legal para su protección, es aconsejable que, especial-
mente en las medidas cautelares positivas, los órganos judiciales dispon-
gan de instrumentos que les permita mostrar la necesaria beligerancia para
procurar su tutela provisional (por ejemplo, en materia de sanidad o de
educación).
IV. BIBLIOGRAFÍA
BACIGALUPO, M., “El sistema de tutela cautelar en el contencioso administra-

tivo alemán tras la reforma de 1991”, Revista de Administración Pública
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dinarios, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995.
CHAPUS, R., Droit du Contentieux Administratif, París, Montchrestien, 1982.
CHINCHILLA MARÍN, C., La tutela cautelar en la nueva justicia administrati-
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sur requête, procédures d’injonction, París, Litec, 1990.
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GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S. J., La jurisdicción contencioso administra-
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L’Administration publique en République Federal d’Allemagne, París,
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PAREJO, L., Estado social y administración pública, Madrid, Civitas,
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QUINTANA LÓPEZ, T., “Las medidas cautelares en el proceso administrati-
vo italiano”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 64,
1989.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ESTADUAL EN MÉXICO.
LA POSIBILIDAD DE SU DESARROLLO
Víctor Manuel COLLÍ EK*
SUMARIO. I. Introducción. II. Modelo de organización constitucional

de los estados para la institucionalización. III. Posibilidades de im-
plantación y desarrollo del modelo concentrado. IV. Posibilidades de
implantación y desarrollo del modelo difuso. V. Camino hacia un sis-
tema de justicia constitucional auténtica en el Estado mexicano.
I. INTRODUCCIÓN
El presente estudio obedece a una amable invitación que me fuera dirigida

por el muy querido doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien ha sido des-
de hace ya algunos años uno de los más importantes impulsores de la refle-
xión sobre el desarrollo de la justicia constitucional estadual en nuestro
país. Desde que se me comunicara la elaboración de la presente publica-
ción y principalmente que ésta resultaba un homenaje perfectamente mere-
cido al doctor Héctor Fix-Zamunio, una alegría me invadió, por esa inme-
recida invitación.
He escogido el tema de la justicia constitucional estadual en México y,
sobre todo, en esta ocasión sobre las posibilidades de su desarrollo hacia el
futuro, ya no tanto sobre un estudio fenomenológico de su implementación
en el pasado próximo con el movimiento parteaguas de Veracruz hasta este
* Profesor-investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad

Autónoma de Campeche, encargado del área de Derecho Constitucional. Profesor de las
materias de Derecho constitucional, Teoría del derecho y Filosofía del derecho en la Facul-
tad de Derecho de la misma Universidad. Articulista de fondo en diversos periódicos sobre
temas relacionados con ciencia política, sociología y derecho. Asesor jurídico de la Presi-
dencia del Tribunal Superior de Justicia de Campeche.
253
254 VÍCTOR MANUEL COLLÍ EK
momento, principalmente porque es el objeto de estudio al que le he dedi-

cado más atención —aquí nuevamente agradezco a Eduardo Ferrer por la
invitación a participar en las mesas redondas que ha organizado la Suprema
Corte de Justicia de la Nación a través de las casas de la cultura jurídica y
que sobre la primera y segunda mesa ha visto la luz la magnífica publica-
ción coordinada por él y por otro visionario del derecho —también el es-
tadual— el doctor Manuel González Oropeza, la cual resulta de lectura
obligada para el que desee incursionar en este tema1 de manera principal
por el desarrollo de mi tesis doctoral.
Otra razón por la elección del tema es que de la magna obra de investi-
gación realizada por el hoy homenajeado, de uno de sus libros más re-
cientemente actualizado, me refiero al que lleva por nombre Estudio de la
defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano,2 se desprende
igualmente su interés en este tema, ya que dedicó todo el capítulo decimo-
quinto a “El derecho procesal constitucional en las entidades federativas”,
donde hizo un análisis por demás interesantísimo y de lectura obligada
para el estudioso de estos derroteros.
El estudio de la justicia constitucional estadual en México es de reciente
adquisición, como he dicho, la primera entidad federativa que se dio a la ta-
rea de realizar un esfuerzo serio por ingresarla a su vida institucional fue
Veracruz en el año 2000 cuando reformara su Constitución para modificar
las instituciones de poder y crear los instrumentos y procedimientos jurídi-
cos que hicieran posible su desarrollo real. Desde esa época hasta ahora algu-
nas entidades más se han anexado a ese esfuerzo, cada una con sus particula-
ridades y visiones, producto de sus propios esfuerzos, lo que ha resumido
en un caldo de cultivo variadísimo e interesante de analizar.
El estado de Campeche, al cual pertenezco, no ha podido incorporarse a
ese grupo de estados de avanzada que han logrado reformar sus institucio-
nes jurídicas e introducir un sistema de justicia constitucional estadual,
aunque se cuenta a nivel constitucional legislativa de una facultad otorgada
el pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado —artículo 88 fracción
IV de nuestra Constitución y la ley reglamentaria del mismo— para resol-
ver sobre conflictos de competencia o de atribución en varias hipótesis que
1 González Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La justicia constitucional

en las entidades federativas, México, Porrúa, 2006.
2 Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento
mexicano, México, Porrúa, 2006.
por sí son dignas de analizar, pero que desafortunadamente desde su insti-

tucionalización en febrero de 2001 hasta nuestros días, no ha sido utilizada.
El presente artículo parte de la idea de un análisis previo sobre el desa-
rrollo real de la justicia constitucional estadual en México hasta este mo-
mento, los diferentes estados que la han implementado, los niveles de im-
plementación —cuántos órganos de poder intervienen, cuáles son los
medios procesales instituidos, su nivel de institucionalización, al igual que
su desarrollo en los textos normativos, ya sea la Constitución o además la
implementación en un texto jurídico secundario, etcétera— los diversos
modelos desarrollados, etcétera y pretende, desde ese análisis hacer una
predicción de por dónde podría desarrollarse este fenómeno en los días ve-
nideros. Al igual que pretende utilizar —o mejor dicho buscar— la coordi-
nación entre este fenómeno federalista y el impacto mutuo que tendría con
el tema del Estado constitucional de derecho que nuestra democracia mexi-
cana pretende alcanzar.
Como se podrá ver, el presente artículo ha sido dividido en dos partes.
La primera, es un poco más concreta, se refiere exclusivamente a los sende-
ros por donde podría deambular la justicia constitucional estadual en nues-
tro país. Es así que podremos ver la interrogante del papel que deberá de-
sempeñar la Constitución nacional con este modelo, si debe decir algo al
respecto o simplemente, como ya ha estado ocurriendo, debe dejar comple-
ta libertad a los constituyentes estatales para decidir. Por otro lado, se plan-
tean posibilidades de implementación de diseño tanto de autoridades que
pudieran estar encargadas de la función de control constitucional, como los
medios procesales que podrían ser implantados, al igual que algunos otros
asuntos que si bien no tienen relación directa con este fenómeno, sí resultan
indispensables para poder ser implementados satisfactoriamente.
La segunda parte es un poco más abstracta y general, y se refiere a la in-
terrelación de modelos, responde un tanto a la pregunta de ¿qué relación
guarda el modelo de Estado, en este caso el constitucional de derecho y fe-
deral, con la justicia constitucional estadual? Para responder esta pregunta,
nos dimos a la tarea de explicar las que denominamos condiciones in gene-
ris, como el nuevo paradigma del Estado constitucional democrático, el pa-
pel trascendental del diseño federalista, la existencia de una auténtica juris-
dicción constitucional. Por otro lado, nos referiremos a las condiciones in
specie, como la supremacía constitucional estadual, la libre legislación de
derechos humanos en los estados, la plenitud de jurisdicción y la definitivi-

dad en las sentencias.
II. MODELO DE ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL

DE LOS ESTADOS PARA LA INSTITUCIONALIZACIÓN
Con relación al sistema o sistemas de justicia constitucional que se po-

drían institucionalizar en las entidades federativas, nos encontramos ante
los siguientes escenarios:
1. Modelo realista de facultades residuales
Éste ha sido el sendero en el cual se han amparado y aventurado hasta

hoy día las entidades federativas que han incluido en sus Constituciones la
justicia constitucional. Lo anterior por considerar que no era necesario para
su vigencia reforma alguna a la Constitución federal, sino solamente ejer-
cer esas facultades “residuales” previstas en su artículo 124.
Llamamos residuales a las facultades que actualmente poseen los órga-
nos encargados de impartir justicia en las entidades federativas.3 Recibe
este adjetivo porque como se encuentra el diseño jurisdiccional en su con-
junto se puede observar que en gran medida —ya fuere por disposición
constitucional directa, como por interpretación jurisprudencial de los tri-
bunales federales— las facultades de administración de justicia en materia
de control constitucional, están reservadas a los órganos federales, contan-
do dentro de ellos: a los jueces de distrito y tribunales colegiados de circui-
to, en cuanto a la materia del amparo contra leyes de competencia estadual
se refiere; a la Suprema Corte de Justicia tanto en pleno como en sus salas,
en la materia de revisión de amparo, acciones de inconstitucionalidad y
controversias constitucionales, en este caso por concepto de violaciones
directas pero principalmente indirectas a la Constitución federal.
Este diseño que está en funcionamiento ha dejado con facultades de ex-
clusiva legalidad a los órganos judiciales estatales, negándoles la posibili-
dad de controlar la constitucionalidad estadual de los actos emitidos por las
3 Cfr., Concha Cantú, Hugo Alejandro y Caballero Juarez, José Antonio, Diagnósticos
sobre la administración de justicia en las entidades federativas. Un estudio institucional so-
bre la justifica local en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2001, pp. 5-11.
autoridades locales —en gran medida precisamente por ese concepto de

violaciones indirectas a la Constitución federal— haciendo a un lado, en
consecuencia el tratamiento y cuidado de las normas fundamentales de
cada uno de esos estados.
2. Modelo homogeneizador desde la Constitución federal
Este sendero considera por una parte la reforma a la Constitución federal

para consagrar la potestad de las entidades federativas de instaurar una jus-
ticia constitucional propia, describiendo los presupuestos e instrumentos
mínimos a valorar e implementar en un sistema de control tipo dirigido a
todos los estados del país. Sendero que tendría que examinarse muy deteni-
damente ya que una vez más podría caerse en la “sistematización” unifica-
dora y desnaturalizadora de una realidad que se ha descubierto diversifica-
da.4 Es este modelo muy discutido por una parte de la doctrina e inclusive
se ha hablado del desarrollo de una ley de control constitucional tipo, idea
que no ha sido bien vista por la doctrina, ya que en sus palabras una vez
más suena a centralización, que es lo que se pretende abandonar y adoptar
lo contrario, la federalización.
3. Modelo conveniente por los factores reales de poder
Este sendero, de la misma manera que el anterior, requeriría de la refor-

ma a la Constitución federal para consagrar la potestad de los estados de
una justicia constitucional, y posibilitar una mayor certeza jurídica y deli-
mitación del control constitucional estatal en referencia al federal, erradi-
cándose de este modo la reiterada juridificación de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, que ante el vacío de controles estaduales, acapara fa-
cultades que le serían reinvindicadas de este modo a los estados.
En este supuesto resulta necesario reformar el artículo 116 constitucio-
nal para establecer el principio de supremacía constitucional estatal, en
consonancia con la Constitución federal e institucionalizar, en su defensa y
control, un organismo jurisdiccional especializado en lo contencioso cons-
titucional. Continuando, a su vez, con la dinámica de senderos distintos,
pues creemos que de este modo cada estado irá moldeando su propio siste-
4 Cfr., Hernández, María del Pilar, “Del federalismo judicial”, Reforma Judicial, Revis-
ta Mexicana de Justicia, núm. 2, op. cit., pp. 227 y ss.
ma de justicia constitucional de acuerdo con su realidad política y social,

fortalezas, debilidades, autoridades, estructura orgánica, derechos reserva-
dos, competencias, legislación y necesidades a cumplimentar.
Cuadro 1. Modelo de organización constitucional de los estados

para la institucionalización
Realista de facultades Homogeneizador desde la Conveniente por los factores

residuales Constitución federal reales de poder
III. POSIBILIDADES DE IMPLANTACIÓN Y DESARROLLO

DEL MODELO CONCENTRADO
1. Órgano jurisdiccional
Las entidades federativas podrán optar por los senderos de modelo con-
centrado, difuso o mixto al implementar su justicia constitucional. En el
caso indispensable de instituir un modelo concentrado, las posibilidades de
depósito de tal facultad, serían las siguientes:
1. Otorgar la facultad al pleno del Tribunal Superior de Justicia de ma-

nera exclusiva, para erigirse como Tribunal Constitucional cuando
hubiere un caso de esta naturaleza y conocer de todos los medios de
control constitucional en la entidad. Me parece un sendero viable da-
das las condiciones humanas, políticas, sociales y económicas pre-
sentes, además de que no requiere una modificación sustancial a los
diseños reales de los órganos jurisdiccionales.
2. Otra posibilidad es crear una sala especializada en materia constitu-
cional al interior del Tribunal Superior de Justicia. Esta sala podría
actuar de dos formas: como instructora en los diversos recursos de
control, o como instructora y resolutora, ya fuera en algunos recursos
o en todos ellos. La decisión dependería más de circunstancias de ca-
rácter político que jurídicas.
3. La tercera posibilidad es la construcción de tribunales constituciona-
les fuera de los poderes judiciales estatales, en donde se concentra-
rían las facultades de control. Lo importante de estos tribunales está
en que, como decíamos, las condiciones reales hacen no muy viable
este modelo, pues se trataría de grandes modificaciones a los diseños

actuales, empezando por la enorme carga económica que generaría al
interior de cada estado la creación de un organismo con tales caracte-
rísticas.
Independientemente de estos tres modelos, otro elemento importante es
que se incluya la posibilidad de participación en el control constitucional
de todos los jueces del estado no me refiero a un control difuso pleno, o se-
gún lo hemos denominado directo, sino a uno semipleno o como común-
mente se conoce al depósito de la facultad de ejercer la cuestión de incons-
titucionalidad y elevar la interrogante al órgano detentador del poder de
control constitucional, para resolver esa incógnita.
Otro elemento indispensable para la formación de la jurisdicción consti-
tucional en las entidades federativas radica en el hecho de la composición
de esos órganos de control. Desde el aspecto de quienes lo integrarán, es
importante que permita el diálogo de cosmovisiones para tal efecto resulta
necesario que se elijan individuos de distintas procedencias, tanto de la
doctrina, de la magistratura, del litigio como de la judicatura. El otro aspec-
to de este factor radica en quiénes elegirán a los integrantes, aquí resulta in-
dispensable que no exista un homologado proceso de nombramiento, sino
que su integración permita la coexistencia de métodos, para que así no se
dé el monopolio de la facultad, prestándose a una posible actitud parcial de
esos órganos.5
5 Aquí hay que recordar por ejemplo el proceso de integración del Tribunal Constitu-
cional español en los dos aspectos que hemos señalado y que se encuentran consagrados en
el artículo 159 de su Constitución: para el primer aspecto, se dispone en el párrafo 2 que se
deberá componer de magistrados, fiscales, profesores de universidad, funcionarios públi-
cos y abogados; para el segundo aspecto se indica que generalmente serán nombrados por el
rey —la naturaleza de esta facultad ha sido discutida por la doctrina— pero, 4 a propuesta
del Congreso por mayoría de 3/5 partes, 4 a propuesta del Senado con la misma mayoría, 2 a
propuesta del gobierno y 2 a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. Por su parte,
la Constitución francesa dispone en su artículo 56 que el Consejo Constitucional estará
nombrado, 3 por el presidente de la República, 3 por el presidente de la Asamblea Nacional
y 3 por el presidente del Senado. La Constitución italiana igualmente dispone sobre los dos
factores que he señalado, en su artículo 135 indica primero que los individuos que integra-
rán el Tribunal Constitucional serán venidos de magistrados de las jurisdicciones superio-
res ordinaria y administrativa, profesores, abogados con más de 20 años de carrera, e igual-
mente indica la facultad de designación; son 15 jueces en total los que integran ese
Tribunal, 1/3 los nombra el presidente de la República, 1/3 el Parlamento en sesión conjunta
y el 1/3 restante por las magistraturas supremas ordinaria y administrativa.
Cuadro 2. Modalidades de justicia concentrada de posible adopción
Investidura al pleno Creación de salas Institucionalización de

del Tribunal constitucionales tribunales
Superior de Justicia dentro del Tribunal constitucionales estatales
como Tribunal de Superior de Justicia dentro de los poderes del
Control Constitucional estado
2. Instrumentos de control
En el caso de la imperiosa opción por un control constitucional concen-

trado, los elementos que el sistema de justicia constitucional integral consi-
deraría serían los que se muestran en el cuadro 3 y que se aplican
enseguida.
Cuadro 3. Instrumentos jurisdiccionales de control.

Modelos concentrados
Controversias Acciones de Omisión Amparo Control Regularidad

constitucionales inconstituciona- legislativa estatal preventivo de la
lidad vinculante actividad
del Ministerio
Público
A. Controversias constitucionales
Las controversias constitucionales son un instrumento de control para

vigilar los denominados “conflictos entre órganos”, y es un medio indis-
pensable de constitucionalidad, tal y como fue definido por el jurista Kel-
sen.6
Se establece en esta vía jurisdiccional la posibilidad de analizar, por el
órgano concentrado, todo tipo de violaciones a la Constitución estatal, ya
sea a la parte orgánica o indirectamente a la parte dogmática, de haberla.
6 “la garantie juridictionnelle de la Constitución –—la justice constitutionnelle— est un

element du système des mesures techniques qui ont pour but dássurer léxercice régulier
des fonctions étatiques. Ces Fonctions ont elles-memes un caractére jurídique: elles consis-
tent en actes juridiques. Ce sont ou des actes de création de droit, cést-a-dire de normes juri-
diques, ou des actes déxecution de droit créé, cést-á-dire de normes juridiques posées. Re-
vue du droit Public et de la Scence Politique en France et a létrager. Cfr. ¿Qué son las
controversias constitucionales, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004.
En el hipotético caso de que en una entidad federativa se instituyera un ins-

trumento de regularidad de la constitucionalidad local, análogo al de la con-
troversia constitucional, para resolver los conflictos de competencia, por
violaciones indirectas, las resoluciones que se dictaren en las mismas ten-
drían el carácter de definitivas e inatacables.7
Es importante reflexionar sobre el hecho de atribuir a los órganos con-

centrados de control la controversia constitucional, ya no sólo por actos o
normas jurídicas de carácter general que vulneren la Constitución estatal,
sino incluir también las controversias legales por actos o normas que con-
travengan las leyes que de la Constitución emanan. Lo anterior en virtud de
que no habrá mejor órgano legitimado para ello que el que se haya decidido
para ser la magistratura constitucional, insistiendo en la bondad del Tribu-
nal Constitucional.
B. Acciones de inconstitucionalidad
Las acciones de incostitucionalidad son un instrumento de control cons-

titucional ejercitado en contra de normas de carácter general8 provenientes
de la legislatura o de los ayuntamientos del estado, estimados contrarios a
la Constitución. La propuesta aquí es tal vez pensar en la posibilidad de
otorgar esa calidad a un determinado porcentaje de individuos particulares,
con el objetivo de acercar aún más el acceso a la justicia constitucional al
ciudadano, aquella que se considera respetuosa del auténtico significado
de los derechos fundamentales, que es el que dota a los individuos de dere-
7 Palomeque Cruz, Leticia, “De la tendencia centralizadora del amparo jurisdiccional a

la justicia constitucional local”, Reforma Judicial, Revista Mexicana de Justicia, núm. 4,
2004, p. 111.
8 Según Brage Camazano, los rasgos principales de este medio de control constitucio-
nal son los siguientes: 1. Es un mecanismo procesal. 2. Es un mecanismo de rango constitu-
cional. 3. La legitimación activa puede pertenecer a cualquier persona (acción popular) a
cualquier persona nacional (acción cuasi-popular), a múltiples o variados círculos de perso-
nas u órganos o a fragmentos de órganos políticos. 4. Legitimación pasiva, ésta pertenece a
los órganos que aprobaron o en su caso promulgaron la norma. 5. En la sentencia se deter-
mina si la norma es acorde o no con la Constitución. 6. Las caracteríticas del juicio son: nor-
mativo y abstracto. 7. La inconstitucionalidad declara la nulidad con efectos generales de la
norma en conflicto, aunque ésta se puede realizar para el futuro, hacia el pasado, de tempo-
ralidad diferida, etcétera. 8. El objeto de la acción es la norma impugnada. 9. Es un medio
de control con características represivas o a posteriori, pero igualmente puede ser preventi-
vo o a priori, véase La acción abstracta de inconstitucionalidad, México, UNAM,Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 1-7.
chos que pueden ser reclamados frente a las instancias correspondientes.

Será importante, a su vez, establecer la contravención de la norma tanto en
su carácter formal como material en relación con lo dispuesto por la Cons-
titución estatal. Lo cual, comentamos una vez más, haría necesarísima la
existencia de un catálogo de derechos fundamentales que soportara la cali-
ficación normativa material.
C. Omisión legislativa
Ésta es el instrumento de control ejercitado cuando se considere que el

Congreso, gobernador o ayuntamientos no aprobaron o expidieron alguna
norma jurídica de carácter general, y esta omisión afecte el cumplimiento
de las disposiciones constitucionales estatales. Se sugiere como legitima-
dos activamente para interponer este instrumento a:
— Gobernador del estado.

— Tercera parte de los ayuntamientos.9
9 Es importante señalar algo respecto de las acciones de inconstitucionalidad o control
abstracto de constitucionalidad de normas de carácter general, que aplica a este caso en con-
creto pero que igualmente trasciende a todos los estados que contemplan este medio de con-
trol, lo relativo a la legitimación activa cuando se tratare de miembros del Congreso o de los
ayuntamientos, en todos ellos, el criterio utilizado para regular ésta siempre fue el porcen-
tual, esto es, no se señaló un número determinado sino que se dio una cifra porcentual para
cubrir, v. gr. deben de ejercitarla en el Congreso de cada entidad, teniendo como parámetro
la totalidad de los miembros, 33% Chiapas, Estado de México, Guanajuato, Quintana Roo y
Veracruz; 25% Tlaxcala, y 10% Coahuila; ahora bien, tratándose de ayuntamientos en el
mismo criterio: 33% Chiapas, Estado de México, Tabasco y Guanajuato; 25% Tlaxcala, y
10% Coahuila. Recordemos que existe la otra variante en cuanto a la legitimación activa,
aquella que no supone una regla porcentual, sino un número definido de la denominada por
Pizzorusso “minoría ocasional” o coyuntural. Tal es el caso de España y Francia, quienes
solicitan para la procedencia del recurso de inconstitucionalidad en el primer caso la concu-
rrencia de 50 diputados o 50 senadores, artículo 162. 1 a) “para interponer el recurso de in-
constitucionalidad, el presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados,
cincuenta senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las comunidades autónomas y,
en su caso, las asambleas de las mismas” y en el caso de Francia —aunque estamos frente a
una autoridad que posee un control previo de constitucionalidad Conseil Constitutionnel—
son 60 diputados y 60 senadores también los legitimados para acciones ese control previo,
artículo 61 segundo párrafo de la Constitución francesa “Aux mêmes fins [ya se ha referido
a Les lois organiques y les règlements des assemblées parlementaires], les lois peuvent être
déférées au Conseil constitutionnel, avant leur promulgation, par le Président de la Républi-
que, le Premier ministre, le président de l’Assemblée nationale, le président du Sénat ou
soixante députés ou soixante sénateurs”, cfr., Montilla Martos, José A., Minoría política.
Tribunal Constitucional, Madrid, Trotta, 2002, pp. 15 y 16.
— Tercera parte de la legislatura estatal.

— Cualquier autoridad estatal o municipal.
— Cualquier persona residente en el estado.
Cuadro 4. Autoridades propuestas como legitimadas activamente
Gobernador La tercera parte La tercera parte Cualquier autoridad Cualquier persona

del estado de los de la legislatura estatal o municipal residente en el es-
ayuntamientos estatal tado
D. Amparo estatal
Es importante señalar que cuando hablamos de desarrollo de la justicia

constitucional en general y de la estadual en lo particular, tenemos siempre
en la mente que el objetivo principal de su implementación es en todo mo-
mento la existencia previa de derechos fundamentales reconocidos para los
gobernados, en este caso por tanto siempre apoyamos la necesidad de exis-
tencia de esos derechos fundamentales reconocidos en las constituciones
estaduales, con mayor amplitud que aquellos que ya hubieren sido recono-
cidos a nivel nacional, tarea que sólo es posible cuando tal declaración es
producto de una reflexión apoyada en la misma situación real de cada
entidad federativa.
Precisamente con el propósito de salvaguardar esos derechos y tener un
medio de protección que pudiere ser activado directamente por el goberna-
do, se instituyen medios de control de la naturaleza genérica de amparo es-
tatal, mediante los cuales la justicia estatal amparara y protegiera a sus ciu-
dadanos en virtud de actos y normas que vulnerasen o pretendieran
vulnerar tales derechos humanos reservados por el Estado. Estos actos y
normas pudieran ser provenientes del Congreso del Estado, del goberna-
dor, del titular de una dependencia o ente de la administración pública esta-
tal o municipal y por último de un órgano autónomo del estado. Sin dejar a
un lado que:
En el caso concreto de la instauración de instrumentos de regularidad consti-

tucional local, en las entidades federativas, de estructura análoga al juicio de
amparo, la resolución jurisdiccional que recaiga a dichos juicios constitucio-
nales locales, será recurrible a través del juicio de garantías, funjiendo el Po-
der Judicial federal como Tribunal de última instancia.10
En estas circunstancias es necesario introducir lineamientos definitorios

de un nuevo sistema de amparo directo, que devuelva a los estados su “so-
beranía” interior en el ámbito de la administración de justicia respetando la
esencia federalista,11 dotándolos de facultades que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación fue incapaz de operar expeditamente y ha tenido que
subrogar poco a poco a los colegiados de circuito en un control difuso de la
constitucionalidad, en la mayoría de los casos a través de las llamadas vio-
laciones indirectas a la Constitución federal, pero que auténticamente se-
rían violaciones directas al constitucionalismo estadual.
E. Recurso de regularidad constitucional de los actos

del Ministerio Público
El recurso dicho en el encabezado es un medio de control constitucional

muy recomendado para salvaguardar los derechos humanos del ofendido
que deberán contemplarse en la Constitución estatal. Contempla el conoci-
miento y resolución en única instancia por el organismo contencioso cons-
titucional, de las resoluciones del Ministerio Público, ya sea sobre la reser-
va de la averiguación previa, el no ejercicio de la acción penal y los
sobreseimientos por desistimiento formulado por el Ministerio Público.12

la justicia constitucional Local”, Reforma Judicial, Revista Mexicana de Justicia, cit., nota
7, p. 116.
11 Refiriéndonos ahora al amparo judicial o casación, aquí una cita de reflexión de José
Gudiño Pelayo, actual ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. “Entre las mu-
chas consecuencias poco afortunadas que sigue teniendo el amparo en asuntos jurisdiccio-
nales, quizá la más grave sea el haber reducido la justicia local a la nada. Gracias al amparo
en asuntos jurisdiccionales pues es una soberana mentira que el Poder Judicial se ejerza en
los estados por los tribunales de éstos, se ejerce por el Poder Judicial Federal que es el que a
fin de cuentas resuelve”.
12 En el nivel federal, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya emitió un criterio ju-
risprudencial que ampara sobre el no ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio
Público: acción penal. El artículo 21, párrafo cuarto, constitucional, se erige en garantía del
derecho de impugnar las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desisti-
miento de aquélla. En la iniciativa presidencial que dio origen a la reforma al artículo 21
constitucional, que entró en vigor el 1o. de enero de 1995, se reconoció la necesidad de so-
meter al control jurisdiccional las resoluciones sobre el no ejercicio y desistimiento de la
acción penal, con el propósito de garantizar los derechos de las víctimas y la protección
F. Control preventivo vinculante
Postulado primordial de la integridad de la justicia constitucional que

esta ponencia reflexiona, es el establecimiento de mecanismos de control
previo de la constitucionalidad, que hasta ahora no han sido consagrados
en los ordenamientos constitucionales de nuestro país. Control previo que
a manera de consultas vinculantes, que la legislatura estatal y los ayunta-
mientos municipales pudieran efectuar, no sólo al órgano especializado del
control constitucional, sino contemplar —como posibilidad— en este ejer-
cicio a los órganos de autoridad formal o material en asuntos de su función,
como pueden ser la Comisión Estatal de Derechos Humanos, procuradu-
rías, tribunales administrativos, institutos electorales estatales, partidos po-
líticos, centros de investigación, colegios de abogados y principalmente
promover la participación ciudadana en los procesos previos de control, lo
que redundará en la fortaleza que tal legitimación le diera a las disposicio-
nes a expedir. Durante el proceso de creación de la ley y en el caso de las
misma de la sociedad, evitando que algún delito quede, injustificadamente, sin persecución.
Del dictamen elaborado por las Comisiones Unidas de Justicia, Puntos Constitucionales y
Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, en cuanto a la
iniciativa en comento, descuella, como elemento preponderante, la determinación de hacer
efectiva la seguridad jurídica de los gobernados en lo referente a las funciones que el Minis-
terio Público tiene encomendadas de perseguir los delitos y ejercer la acción penal, otorgan-
do a aquéllos la oportunidad de impugnar las determinaciones respecto del no ejercicio y
desistimiento de la acción penal, para lograr, por un lado, que las víctimas de los delitos o
sus familiares obtengan una reparación del daño; por otro, que se abata la impunidad; y,
además, que se impida que por actos de corrupción, la representación social no cumpla con
sus funciones constitucionales. A su vez, el dictamen emitido respecto de la iniciativa presi-
dencial por las Comisiones Unidas de la Cámara de Diputados, que dio paso a la aprobación
con modificaciones de la citada iniciativa, pone de relieve el propósito legislativo de elevar
al carácter de garantía individual el derecho de impugnar las resoluciones del Ministerio
Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, para hacer efectivo el respe-
to a la seguridad jurídica. Esos antecedentes legislativos son reveladores del nacimiento de
la garantía individual de impugnar las resoluciones de mérito, por lo que es factible lograr
que, mediante el juicio de amparo, el Ministerio Público, por vía de consecuencia, ejerza la
acción penal o retire el desistimiento. Amparo en revisión 32/97. Jorge Luis Guillermo
Bueno Ziaurriz, 21 de octubre de 1997. Once votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secreta-
rio: Armando Cortés Galván. Amparo en revisión 961/97. Alberto Santos de Hoyos. 21 de
octubre de 1997. Once votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Armando Cortés
Galván. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el once de noviembre en curso,
aprobó, con el número CLXV/1997, la tesis aislada que antecede, y determinó que la vota-
ción es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a 11 de noviem-
bre de 1997. Tesis P. CLXV/97, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. VI, diciembre de 1997, p. 25.
propuestas de reforma constitucional, la magistratura constitucional debe-

rá hacerse cargo de dos tipos de funciones:
— Opiniones consultivas: consultas que de manera obligatoria deberán

ser formuladas por los órganos encargados de la creación de la ley es-
tatal o municipal para saber si determinado proyecto legislativo o
norma jurídica general se adecua al contenido de la carta magna.
— Resoluciones vinculantes: estas resoluciones se emitirán una vez que
el órgano de control conozca, incluso de oficio, de irregularidades en
los procedimientos de creación normas jurídicas generales o de re-
forma constitucional; en este caso, la resolución que se emita tendrá
el propósito de inhibir el órgano de mérito para que no continúe con el
procedimiento.
Cuadro 5. Control preventivo
Opiniones Resoluciones
consultivas vinculantes
IV. POSIBILIDADES DE IMPLANTACIÓN Y DESARROLLO

DEL MODELO DIFUSO
1. Órgano jurisdiccional
El sendero de modelo difuso de la constitucionalidad tiene una impor-

tancia trascendental para la justicia constitucional integral que se podría
desarrollar. De las autoridades que podrían en un momento dado controlar
difusamente las Constituciones estatales, tenemos a las siguientes:
— magistraturas y juzgados ordinarios;

— jurisdicciones especiales;
— tribunales y jueces electorales;
— tribunales administrativos.
Cuadro 6. Organismos jurisdiccionales que podrían ejercer

facultad de control difuso
Magistraturas Jurisdicciones Tribunales Tribunales admi-

y juzgados especiales y jueces electorales nistrativos
ordinarios
2. Instrumentos de control
Los instrumentos de control propuestos son los siguientes:
— inaplicabilidad incidental;
— inaplicación de oficio;
— control constitucional, jurisdicción concurrente;
— control excepcional por excepción o defensa;
— cuestión de inconstitucionalidad.
Cuadro 7. Instrumentos jurisdiccionales de Control Modelo Difusos
Inaplicabili- Inaplicación Control cons- Control constitu- Cuestión

dad incidental de oficio titucional cional por excep- de inconstitucio-
Jurisdicción ción o defensa nalidad
concurrente
A. Control incidental por inaplicabilidad
Comprendería diversos procedimientos de regularidad que sean actua-

dos por jueces y tribunales ordinarios, jurisdicciones especiales, jueces y
tribunales administrativos y electorales, mediante la inaplicabilidad “inci-
dental” de una norma general estimada de inconstitucional, remitiéndola al
órgano concentrado para que resuelva la duda sobre su constitucionalidad.
B. Inaplicación de oficio de una norma

presumiblemente constitucional
Se permite a todos los jueces realizar el control de constitucionalidad de

los actos de los otros poderes sin que ello suponga la facultad de derogarlos,
manteniéndose así estrictamente dentro del marco limitado de su función
de decidir contiendas o casos particulares. Lo que en realidad hacen los

jueces es ejercer una atribución ordinaria, la de decir cuál es el derecho
aplicable o mejor dicho cuál no, a una determinada situación jurídica con-
creta que se somete a su decisión. Los jueces no declaran en términos gene-
rales que una ley o acto administrativo o contrato es inconstitucional, sino
que se limitan a abstenerse de aplicar la norma inferior en el caso concreto
de que se trata, por hallarla en contradicción con una norma superior que
tiene el deber de aplicar. Debiendo remitir la resolución para que el órgano
estime y resuelva con efectos generales.
C. Control constitucional por vía de excepción o defensa
En un proceso judicial cualquiera, en el que surge la probabilidad de que

el juez aplique una norma, o conduzca el juicio y lo decida en forma que
una de las partes considera inconstitucional, la parte opone como excep-
ción o defensa la inaplicabilidad de la norma o de la sentencia, por estar en
conflicto con otra norma superior constitucional que ampara sus derechos.
D. Cuestión de inconstitucionalidad
Es un medio de control “incidental y difuso indirecto”; se trata de una

regularidad constitucional por la cual los jueces y tribunales ordinarios
puedan plantear ante la magistratura constitucional una eventual duda so-
bre la constitucionalidad o aplicación de una ley local. El órgano especiali-
zado deberá de dar respuesta fundada y motivada a las peticiones formula-
das, sugiriendo sea en un término no mayor de 15 días. Esto acabaría con la
situación imperante en que el juez del fuero común que advierte en el trans-
curso de un proceso sometido a su competencia que tiene que aplicar una
ley que pudiera ser inconstitucional,13 mas no puede dejar de aplicarla, aun
violando la Constitución, ya que de lo contrario podría caer en algún su-
puesto de responsabilidad.
13 Nos recuerda el magistralmente esgrimido argumento del chief justice marshall: “ If

the courts are to regard the Constitution; and the Constitution is superior a any ordinary act
of the legislature; the Constitution, and no such ordinary act, must govern the case to wich
they both apply”, U. S. Supreme Court, Marbury v. Madison (1803).
3. Otros asuntos pendientes
A. Amparo y protección en virtud de derechos humanos universales
Del análisis de la disposición constitucional y de las resoluciones de la

SCJN se observa la inexistencia de competencia reservada, en la observan-
cia, aplicación y defensa de los tratados internacionales ratificados por Mé-
xico.14 En este caso hacemos énfasis en los tratados en que tienen como
materia implementar derechos humanos. Es por ello que si hiciéramos una
reflexión más profunda sobre la posibilidad que tendrían las entidades fe-
derativas de amparar y proteger a sus conciudadanos de los actos de autori-
dad que conculquen los derechos humanos de la “Constitución Universal”,
resultaría una visión alentadora. Por último, solo insistir en la conveniencia
de que los estados participen en el proceso de ratificación de tratados.
B. Control político de la constitucionalidad estatal
Hemos advertido del aglomerado de estados en que, si bien no existe la

jurisdicción constitucional especializada propia y necesaria para la imple-
mentación de la justicia constitucional estatal, sí otorgan facultades de con-
trol constitucional a sus órganos de justicia ordinarios, esencialmente para
dirimir conflictos y que en su vertiente de conflictos políticos, el órgano de
control resolutor era el Poder Legislativo estatal.
Consideramos que, aunque es urgente para estas entidades abordar los
senderos de la justicia constitucional que le den vida y defensa a sus Cons-
tituciones, se estima de fundamental importancia el reacomodo de faculta-
des atribuidas a órganos de control político, a fin de desmembrar aquellas
que por su naturaleza s deban ser de control jurisdiccional y trasladarlas al
conocimiento y resolución de la magistratura constitucional.
Lo anterior no pretende desestimar su función trascendental para la ob-
servancia de las Constituciones, sino por el contrario será necesario afian-
zar en estos órganos las facultades que sí sean de naturaleza política de
control e innovar con nuevas maneras y órganos de control político, como
14 Cfr. Silva, Carlos de, “Los tratados internacional y la defensa de la Constitución”, en

Cossío, José Ramón y Pérez de Acha, Luis M., La defensa de la Constitución, México, Fon-
tamara, 2000, pp. 81-100. Igualmente y en especial aplicado a la jurisdicción denominada
“interamericana”, García Ramírez, Sergio, Los derechos humanos y la jurisdicción intera-
mericana, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002.
son la división del poder decisorio (participación de varios órganos en las

mismas funciones) y la división social (entre los estratos o grupos de la so-
ciedad); partidos políticos, sociedad civil organizada, transparencia y acce-
so a la información, medios de comunicación, oficialías mayores, contralo-
rías, contadurías, auditorias, juicio político, comisiones de derechos
humanos, entre otros.
C. Juicios de responsabilidad constitucional a servidores públicos
Cualidad importante del sistema de justicia constitucional integral será a

su vez la de desmembrar el control político de constitucionalidad para los
procesos de responsabilidad, del Congreso del Estado y trasladarlo a un
control en sede jurisdiccional por un órgano especializado en conflictos
constitucionales, en nuestra idea, al Tribunal Constitucional. Por tanto, la
magistratura constitucional se erigirá en Tribunal de Sentencia y conocerá
de los juicios y procedimientos instaurados a los servidores públicos que
incurran en actos u omisiones de responsabilidad.
El juicio político debe transformarse en una verdadera institución jurídica,

ajena a los órganos políticos, ante los que actualmente se desahogan estos
procedimientos extra jurisdiccionales que más sirven para dar curso a ven-
dettas de corte político que para sancionar a quienes violan el orden consti-
tucional.15
D. Jurisprudencia estatal
Una vez institucionalizada la justicia constitucional estatal en los órga-

nos ya sea investidos o genuinos de la magistratura constitucional, sería
muy conveniente compilar, sistematizar y sobre todo publicitar las resolu-
ciones del órgano especializado y los criterios que a manera de jurispru-
dencia se vayan consolidando en propias sendas doctrinales y teorías cons-
titucionales estatales.
Al margen de las cuestiones formales de la jurisprudencia, igualmente
se tendrán que empezar a hacer estudios científico-doctrinales sobre la na-
turaleza de la interpretación que se debe hacer cuando se trata del texto
15 Uribe Arzate, Enrique, “El control constitucional en las entidades federativas”, Las
entidades federativas y el derecho constitucional, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, pp. 442
constitucional.16 Se sabe que cuando se está frente a una norma fundamen-

tal y la tarea es interpretar sus preceptos, la labor interpretativa ordinaria
resulta insuficiente, por lo que se deben recurrir a nuevos instrumentos exi-
gidos por la propia dinámica interpretativa constitucional.
E. Acción popular
Siguiendo a Enrique Uribe Arzate,17 resultará valiosa la implementación

de una acción popular para la defensa de derechos colectivos o difusos. Estas
acciones, parecidas a las acciones de clase del sistema norteamericano o a las
acciones populares previstas en los ordenamientos de algunos países suda-
mericanos, podrán intentarse para que los gobernados puedan denunciar
ante el órgano de control constitucional las irregularidades de los órganos
que a su juicio afecten alguno de los principios constitucionales contenidos
en la lex fundamentalis.
Cuadro 8. Otros asuntos pendientes en la justicia constitucional estatal
Amparo y pro- Control político Juicio de respon- Jurisprudencia Acción

tección en virtud de la constitu- sabilidad constitu- estatal popular
de derechos hu- cionalidad esta- cional a servidores
manos universa- tal públicos
les
16 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretación constitucional, México,

Porrúa, 2005, ts. I y II. Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación constitucional, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2004. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Estudio sistemático de la ju-
risprudencia, México, 2005. Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trot-
ta, 2003, en especial los artículos de: Alexy, Robert, “Los derechos fundamentales en el
Estado constitucional de derecho”, Moreso, José Juan, “Conflictos entre principios consti-
tucionales”, Sanchís, Luis Pietro, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. Del
mismo autor, Justicia constitucional y derechos fundamentales, el capítulo 4, denominado:
“El juicio de ponderación”, pp. 175-216. Alexy, Robert, Derecho y razón práctica, México,
Fontamara, 2002.
17 Op. cit., nota 15, p. 447.
V. CAMINO HACIA UN SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

AUTÉNTICA EN EL ESTADO MEXICANO
Por último, con el propósito de lograr una mejor comprensión de las

acontecimientos que inexcusablemente deberán incidir en los factores
esenciales desarrollados por esta ponencia, exponemos las consideraciones
fundantes, que a manera de condiciones, que hemos denominado in generis
e in especie, descubren el entorno jurídico contemporáneo en el que sola-
mente podrá erigirse auténticamente la justicia constitucional estadual.
1. Condiciones in generis
A. Un nuevo Estado: el paradigma del Estado

constitucional democrático
Aunado a la multiplicidad de transformaciones que acontecieron en las

sociedades democráticas en el siglo pasado, surgió la renovación real de
los sistemas políticos, filosóficos y jurídicos. En el aspecto jurídico, el exa-
cerbado legalismo del Estado liberal de derecho,18 ese que había llevado a
la jurisdicción a un estado de intrascendencia y resultaba inocuo ante las
problemáticas de la modernidad, ha comenzado a ser superado mediante la
implementación de nuevos presupuestos ideológicos que el Estado consti-
tucional democrático y social de derecho se ha encargado de concentrar y
difundir.19 Los anhelos de justicia y de verdad escondidos en la “ley” han
encontrado regazo en la consolidación y defensa de los derechos funda-
18 “La crisis afecta al principio de legalidad, que como se ha dicho es la norma de reco-
nocimiento propia del Estado legislativo de derecho. Y tiene su génesis en dos factores: la
inflación legislativa y la disfunción del lenguaje legal, frutos de una política que ha degra-
dado la legislación a administración, difuminando la distinción entre ambas funciones tanto
en el terreno de las fuentes como en el de los contenidos. Las leyes, en todos los ordena-
mientos avanzados, se cuentan ahora por decenas de miles y están formuladas en un lengua-
je cada vez más oscuro y tortuoso”, Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de dere-
cho”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta, 2003.
19 Algunos de los elementos que pueden servir de puntos de referencia y análisis para ha-
blar sobre la transformación del Estado dotándolo de esa característica de “ductilidad” al
derecho que lo conforma, según Gustavo Zagrebelsky son: 1. La transformación de la sobe-
ranía que encierra la idea del pluralismo. 2. La pérdida de posición central de la soberanía
en la Constitución. 3. La ductilidad constitucional, lo cual quiere decir que los valores y
principios coexistentes en la Constitución se asuman con carácter no absoluto, sino que per-
mitan su compatibilidad. El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 1997.
mentales que la humanidad, proclama consustancial del Estado constitu-

cional de derecho.
“Mientras que en los siglos XVIII y XIX se pensaba que la libertad era
una exigencia de la dignidad humana, ahora se piensa que la dignidad hu-
mana es una condición para el ejercicio de la libertad”.20
El Estado constitucional de derecho, como nuevo paradigma de ordena-
ción estatal introduce estos anhelos, los convierte en valores, en principios
y en derechos que culminantemente consagra en su documento supremo: la
Constitución. Proveyendo de tal modo un renovado significado a las cartas
constitucionales, convirtiéndolas no sólo en lo que el gran jurista Kelsen
significó norma de normas —una norma jurídica prevista de sanción, una
norma fundamental de garantía— protegiendo tanto el aspecto formal
como el material, ya no sólo vigilando que las leyes cumplan con los requi-
sitos para su creación, sino que estén dotadas de un contenido apoyado en
las libertades humanas, sino que inclusive ahora son Constituciones inva-
soras, norma directiva fundamental, trazan hacia dónde debe desenvolver-
se la vida social de un conglomerado estatal,21 haciendo de la observancia
constitucional por parte de los poderes del Estado, su principal misión,
pues sujeta, responsabiliza y controla todas sus acciones al mandato de la
Constitución, ya no sólo de manera horizontal en un momento presente,
sino además verticalmente, hacia el futuro.
En la ordenación estatal, la democracia y el federalismo serán los sistemas
predilectos del Estado constitucional, procurando ante todo el respeto e in-
clusión de los supuestos organizativos de la pluralidad interna del Estado.
Son los presupuestos teóricos de un renovado constitucionalismo estatal am-
parado en los componentes ideológicos del Estado constitucional.
Presupuestos que desembocarán en la institucionalización de una justi-
cia constitucional integral en las entidades federativas de nuestros país,
20 Idem.
21 “La renovada supremacía de la Constitución no se refiere sólo a este aspecto, que es el
de la rigidez constitucional, el control de constitucionalidad y el de una tutela más eficaz de
la esfera individual de la libertad con el instrumento de la Constitución como norma funda-
mental de garantía (costituzione garanzia). Con las Constituciones democráticas de este si-
glo vuelve a primer plano otro aspecto, el de la constitución como norma directiva funda-
mental (constituzione. -indirizzo), que dirige a los poderes públicos y condiciona a los
particulares de tal manera que asegura la realización de los valores constitucionales”, Fiora-
vanti, Mauricio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones,
Madrid, Trotta, 2003, p. 129.
como contribución a la consolidación del Estado constitucional democráti-

co de derecho en el Estado mexicano.
B. El federalismo, principio estructural interno del Estado

constitucional democrático de derecho
En la actualidad es coincidencia de la doctrina contemporánea conside-

rar con base en los principios democráticos, como un elemento trascenden-
te en el Estado constitucional, la pluralidad cultural interna de un país en
sus democracias locales, todo ello bajo la premisa de un renovado federa-
lismo.
Como propone Häberle. “Basado sobre los derechos humanos y ciuda-
danos, el Estado constitucional descubre la pluralidad cultural interna, re-
conoce el valor de las distintas formas de división del poder y comienza a
valorar en serio la democracia local, diversificándose en un sentido federa-
lista o regionalista”.22
C. Jurisdicción constitucional
La “auténtica” implantación del elemento que anunciamos supone una

revolución en la esencia misma del dogma liberal-estatalista que dotaba de
una fuerza vinculante absoluta a la ley, por parte del sistema jurídico en su
conjunto. Es verdad que la doctrina actual ha convertido la expresión Esta-
do de derecho en afortunada al dotarla de una natura plurisemántica que
tanto cobija a la ley como a la Constitución, ya que entiende a ésta —aun-
que la califique de máxima o fundamental norma estatal— igualmente
como una ley, simplemente por ser manifestación del lenguaje a través del
que se comunica el Estado. Esa denominada “auténtica” implantación sería
inconcebible sin el presupuesto de la desnaturalización de la semántica tra-
dicional y genérica del Estado de derecho. Tal desnaturalización rediseña
los fundamentos jurídicos hasta sus más íntimos postulados —racionaliza-
ción, sistematización, regula iuris, codificación, etcétera— y hace emerger
en razón de su causa y contenido a la norma constitucional, dando naci-
miento a una novel significación: Estado constitucional democrático de
derecho. Esta nueva significación jurídica asienta una de sus bases en el
22 Häberle, Peter, “El Estado constitucional europeo”, Cuestiones Constitucionales, re-

vista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 2, 2000.
principio del control de constitucionalidad desde una perspectiva jurisdic-

cional.
El papel de la jurisdicción, en palabras de Luigi Ferrajoli, es aplicar la
ley sólo si es constitucionalmente válida, entendiendo como esto ya no
sólo la legitimidad de la norma por ser emanada formalmente de manera
correcta sino también por estar acorde a los contenidos sustanciales de la
Constitución, lo cual la convierte en una verdadera y precisa norma jurídi-
ca23 cuya interpretación y aplicación son siempre, por esto, un juicio sobre
la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como inválida median-
te la denuncia de su inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpre-
tarla en sentido constitucional.
De aquí se deriva, tanto para la cultura jurídica como para la jurisdic-
ción, una dimensión pragmática y una responsabilidad cívica, desconoci-
das para la razón jurídica propia del viejo juspositivismo formalista: el
señalamiento de las antinomias y las lagunas, además de la promoción de
su superación por medio de las garantías existentes, o la proyección de las
garantías que falten.24
D. El control de la regularidad constitucional del Estado
Este principio es entendido por la doctrina constitucional desde dos án-

gulos: primero, supone que toda Constitución alberga en su seno normas
sobre la organización del Estado, declaraciones de derechos fundamentales
y dentro de éstas, principios generales y disposiciones programáticas que
otorgan derechos sociales, ambos considerados no susceptibles de aplica-
ción inmediata, sino exigentes de su concretización.25 Segundo, lo que Ro-
bert Alexy ha denominado irradiación26 de los derechos fundamentales a la
23 Fioravanti, Mauricio, op. cit., nota, p. 128 Ibidem

24 Ferrajoli, Luigi. “Pasado y futuro del Estado constitucional de derecho”, en Carbo-
nell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), cit., nota 16.
25 “Pues de uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalización es pre-
cisamente la difusión, en el seno de la cultura jurídica, de la idea opuesta, es decir, de la idea
de toda norma constitucional —independiente de su estatura vinculada y susceptible de
producir efectos jurídicos—”, Guastini, Ricardo, “La ‘constitucionalización’ del ordena-
miento jurídico. El caso italiano, op. cit. p. 53.
26 “Vale decir que cada juez debe tener en cuenta en cada decisión los derechos funda-
mentales. Éstos deben irradiar al derecho en su totalidad como ‘juicios de valor objetivo’
(objekive Werrtentscheinduegen). Gracias a ello, los derechos fundamentales no sólo des-
pliegan su vigor en al relación del ciudadano con el Estado, sino también en el derecho civil
totalidad del derecho, ya no la expresión derechos fundamentales sólo en el

marco de las leyes, sino ahora leyes sólo en el marco de los derechos fun-
damentales.
Respecto del primer supuesto la idea de la regularidad implica el impe-
dimento de ese no ser susceptible de aplicación inmediata, se considera
ahora norma genuina aplicada directamente. En el segundo aspecto la cali-
ficación del derecho, desde los derechos fundamentales dota a la Constitu-
ción de una máxima fuerza jurídica, extendiéndose por tanto el control ju-
risdiccional a todo el sistema jurídico.
Regularidad constitucional que deberá alcanzarse ineludiblemente en
atención al carácter supremo, ya analizado, de las Constituciones estadua-
les sobre sus órdenes jurídicos estatales, y como referencia obligada de todos
y cada uno de los actos de sus autoridades. Como establecimos en la intro-
ducción será muy importante para la regularidad instrumentar los medios
vinculatorios de control previo de la constitucionalidad, que legitimen la
norma a expedir, en aras de una regularidad constitucional inclusive ante-
rior al inicio de la vigencia.
2. Condiciones in specie
A. Supremacía y control constitucional estadual
La supremacía constitucional estadual se funda en la cualidad que tienen

las Constituciones de las entidades federativas de ser norma fundamental
de garantía —que controla el ejercicio de competencias y atribuciones de
las diversas autoridades al igual que regula el proceso de creación de las
normas jurídicas— y ahora —con la exigencia intrínseca de establecer de-
claraciones de derechos humanos hacia su interior— norma directiva fun-
damental —dotando de la dimensión sustancial a todo el orden político y
normativo, ya no sólo se vigila si se actúa conforme a una determinada
competencia o atribución, o que se cumpla con el procedimiento de creación
de las normas, sino que todo esto ahora estará controlado por el respeto ple-
no de los derechos fundamentales reconocidos y declarados en las mismas
Constituciones y otros ordenamientos jurídicos de similar jerarquía—
donde se trata la relación entre particulares”, p. 34. Alexy, Robert, “Los derechos funda-
mentales en el Estado constitucional democrático”, Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitu-
cionalismo (s), cit., nota 16.
como ya se señaló, de ser la norma suprema que provee de fundamento y

validez a la integridad del ordenamiento jurídico estatal y ser aquella que
dirige los derroteros del mismo.27
Sin profundizar en el debate científico de que si las Constituciones de
los estados son verdaderas Constituciones o no, lo que es importante esta-
blecer es que en origen la concepción de la nación mexicana fue la de inte-
grar entidades federativas en una República, estableciendo para ello tres
ámbitos de competencia y dos órdenes jurisdiccionales, uno federal y otro
estatal.
Por tanto, el sistema constitucional mexicano permitió la existencia de
dos tipos de Constituciones, la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y las Constituciones políticas de las entidades federativas.
Si bien la Constitución federal contempló en su cuerpo los elementos
mínimos de la estructuración orgánica de los poderes de las entidades fede-
rativas, no menos cierto es que los concibió en su libertad y soberanía al de-
nominar el régimen de gobierno de la nación mexicana. Reservándoles por
exclusión las potestades que no hubieren sido expresamente atribuidas
para la Federación, obteniendo sus “soberanías”, de este modo, la libertad
de legislar en tanto no se contravenga lo dispuesto por la Constitución
federal.
He ahí la naturaleza de las Constituciones estatales, por una parte cierta-
mente normas derivadas de la Constitución federal. Pero, por otra, encuen-
tran su naturaleza y razón de ser en el ejercicio de la libertad y soberanía le-
gislativa para auto determinarse, constituyéndose así como las normas
supremas de todo el orden jurídico estatal, que habrá que defender y con-
trolar mediante un control o justicia constitucional estatal, que desafortu-
nadamente o no, es el diseño que actualmente se posee y ha resultado den-
tro de sus límites, efectivo.
27 Véase nota 3. Además, la Suprema Corte de Justicia mexicana se expresó respecto a la

supremacía de la Constitución federal en la tesis P./J. 73/99 en ese sentido: la supremacía
constitucional se configura como un principio constitucional del sistema jurídico-político
mexicano, que descansa en la expedición primaria de la soberanía en la expedición de la
Constitución, y que por ello coloca a ésta por encima de todas las leyes y de todas la autori-
dades, de ahí que las actuaciones de éstas deben ajustarse estrictamente a las disposiciones
de aquélla. En este sentido, más que una facultad, la supremacía constitucional impone a
toda autoridad el deber de ajustar los preceptos fundamentales, los actos desplegados en
ejercicio de sus atribuciones.
Elisur Arteaga28 señala que el control de la constitucionalidad se explica

en función de que en el nivel local existe un orden normativo al que se le
denomina Constitución, que es de naturaleza suprema; ello implica, por
una parte, que hay un complejo normativo, integrado por leyes, decretos,
bandos y acuerdos generales, que es de índole secundaria y derivada; y, por
otra, que existen poderes y autoridades locales que son, por partida doble,
constituidos, cuya existencia y actuación está prevista y regulada por ese
orden normativo y particulares que están sujetos a lo que él disponga.
En tanto que Marina del Pilar Olmedo29 considera que la defensa de la
Constitución local caracteriza al conjunto de principios normativos que es-
tablecen y regulan las instituciones, a las que las autoridades y particulares
de una entidad federativa apegan su actuar. Estos principios normativos
delimitan las acciones y vías por medio de las cuales la autoridad compe-
tente a petición de parte interesada anula o deja sin efecto los actos o he-
chos de autoridad que le son contrarios, estableciendo también las sancio-
nes y vías de acceso a quien haya actuado contra lo estipulado en una
norma constitucional en el ámbito local.
De ahí la trascendencia de la institucionalización de una justicia consti-
tucional integral para los estados, ya que de acuerdo con la teoría presenta-
da en inicio del Estado constitucional, técnicamente no se justifica una
Constitución en su sentido actual de norma jurídica suprema, si no existe
una sede jurisdiccional especializada que sancione lo contencioso constitu-
cional.30
B. Libre legislación en materia de ampliación de derechos humanos
Se recomienda la conveniencia sobrada de establecer apartados dogmá-

ticos en las Constituciones estaduales que aún no contemplan derechos hu-
28 “La Constitución local y su defensa. Elementos para una teoría de control de la cons-
titucionalidad”, citado por Ferrer MacGregor, Eduardo, “Derecho procesal constitucional
local”, Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Compara-
dos, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004.
29 “Elementos para una propuesta de control de la constitucionalidad en baja Califor-
nia”, Realidad Jurídica, en http://realidad jurídica, uabc.mx/realidad/contenido-elemen-
tos.htm.
30 En palabras de Leticia Palomeque Cruz “...en este sentido puede validamente soste-
nerse que una entidad no tiene Constitución, en la medida que carezca de una justicia cons-
titucional propia”. En: “De la tendencia centralizadora del amparo jurisdiccional a la justi-
cia constitucional local”, cit., nota 7.
manos reservados para sus conciudadanos. En tanto que para los estados
que los poseen y que resultan ser meras reproducciones de las garantías de
la Constitución federal, se recomienda que amplíen estas garantías para lle-
gar a constituir prerrogativas irrenunciables, que los órganos de control
constitucional estatales, mediante diversos instrumentos, se encargarán de
tutelar.
Destacando en este tenor en reciente fecha la iniciativa que presentó el
senador César Camacho Quiroz, presidente de la Comisión de Federalismo
y Desarrollo Municipal, por la que propone una reforma al artículo primero
de la Constitución para que las garantías individuales no estén sometidas a
la distribución de competencias del Estado federal y cualquier norma pue-
da ampliarlas y complementarlas.
Así como la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del
9 de mayo de 2002, al fallar en las controversias 15,16, 17 y 18/2000. Co-
menta al respecto Leticia Palomeque:
Se definió que Constitución federal no prevé, en ninguno de sus artículos, lí-

mites expresos a la posibilidad de efectuar reformas a las Constituciones lo-
cales, esto es, no prohíbe ni siquiera restringe la facultad de los congresos es-
tatales para modificar los textos de sus Constituciones, sino que señaló los
principios que deberán respetar éstas a fin de lograr la armonía con los prin-
cipios fundamentales del ordenamiento supremo e impedir cualquier contra-
dicción con el mismo.31
C. Jurisdicción plena e independiente
Creemos que resultará afortunado retomar los lineamientos vertidos en

los diversos artículos de las Constituciones mexicanas federales y estata-
les, forjadoras de las instituciones de la nación correspondientes a la doble
jurisdicción, buscando con ello revivir la original esencia de los ordena-
mientos constitucionales actuales. Como el artículo 160 de la Constitución
de 1824, que atinadamente preveía que el Poder Judicial de cada estado se
ejercería por los tribunales que estableciera o designare la Constitución, y
todas las causas civiles o criminales que pertenecieron al conocimiento de
estos tribunales, serían fenecidas en ellos hasta en su última instancia y eje-
cución de la última sentencia.
la justicia constitucional local”, cit., nota 7, pp. 116.
4. Resoluciones definitivas e inatacables.
Aunado a lo anterior proponemos para las entidades federativas la insti-

tucionalización de una verdadera jurisdicción en materia constitucional, a
través de una magistratura constitucional cuyas resoluciones sean definiti-
vas inatacables con efectos generales.
Teniendo como presupuesto que los textos constitucionales estatales,
dadas las circunstancias reales e ideales de los tiempos actuales, dejen por
un lado las reglas “claras” para la creación de la normatividad secundaria y
por el otro el catálogo definido de derechos fundamentales que adecuados
a la circunstancia particular, lo cual cada Estado debe resguardar, es que se
contempla la posibilidad de que el organismo jurisdiccional especializado
en el control constitucional pudiera actuar como: primeramente, legislador
negativo y por tanto no se vea en la posibilidad de convertirse en el deno-
minado legislador positivo —posibilidad en sí misma realmente alarmante
porque reta de frente demasiados principios fundamentales del Estado, em-
pezando por el principio de separación de poderes y terminando por la
creación de un órgano de poder con capacidades omnímodas— o, segundo,
realice la denominada interpretación conforme32 —denominada Verfas-
sungskonfonngesetzausiegung por la doctrina alemana— misma que pre-
tende no crear esa conmoción en el sistema jurídico en su conjunto con la
declaratoria de inconstitucional de determinada norma. Legislador negati-
vo cuando los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad resulten
normas con fuerza de ley, conocido como proceso de creación del derecho
mediante la anulación. Y como legislador positivo cuando su sentencia su-
pla la ausencia del desarrollo legislativo de un precepto constitucional en
casos de omisión legislativa por ejemplo. Interpretación conforme cuando
32 “Sucede frecuentemente que cierta disposición legislativa-interpretada in abstracto

(es decir, simplemente leyendo el texto) o in concreto (es decir, en ocasión de una contro-
versia específica) —es susceptible de dos interpretaciones: la primera, N1, contradice a una
norma constitucional, mientras que la segunda N2, por el contrario, es del todo conforme
con la Constitución—. Evidentemente, toca al juez elegir la interpretación ‘correcta’, en el
sentido de que es su tarea decidir cuál interpretación es preferible. El juez puede, por consi-
guiente, elegir entre dos posibilidades: interpretar la disposición en cuestión de la primera
forma y, por consecuencia, considerarla inconstitucional, o bien, interpretarla de la se-
gunda forma y considerar, por tanto, que es conforme a la Constitución”, Guastini, Ricardo,
“La Constitución del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, pp. 55 y 56, en Carbonell,
Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), cit., nota 16.
el juez pondera las consecuencias de la anulación de una norma y prefiere

“interpretarla” para adecuarla a los postulados del espíritu constitucional.
Cuadro 9. Camino, hacia una justicia constitucional auténtica

en el Estado mexicano
In generis In especie
* Un nuevo Estado: el paradigma * Supremacía y control constitucional esta-
del Estado constitucional democrá- tal.
tico. * Libre legislación en materia de derechos
* El federalismo, principio estruc- humanos.
tural interno del Estado constitu- * Jurisdicción plena e independiente.
cional. * Resoluciones definitivas e inatacables.
* El control de la regularidad del
Estado.
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y ALGUNOS DE SUS LÍMITES
Paula María GARCÍA-VILLEGAS SÁNCHEZ-CORDERO
SUMARIO: I. Introducción. II. Los límites a la libertad de expresión.

III. Derecho a la honra y a la intimidad. IV. Derecho a la información
veraz. V. Respeto a los símbolos patrios. VI. Conclusiones. VII. Bi-
bliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Entender un Estado democrático sin el respeto al ejercicio de la libertad

de expresión —escrita o verbal—, de conciencia, religiosa y, desde luego, de
pensamiento; relacionada, además, con los diversos derechos como el de trán-
sito o de asociación, es imposible.
La libertad de expresión en los sistemas democráticos de gobierno es
uno de los derechos fundamentales que más se protege y se trata de ejercer
—porque el hombre tiende a ser libre por naturaleza y ensanchar sus pro-
pios límites—, pero paradójicamente, más se ha limitado a lo largo de la
historia de la humanidad. Y todo esto: a) porque es precisamente una de las
condiciones sine qua non de la democracia; b) en atención a los diversos
campos y derechos fundamentales estrechamente relacionados con ella, y
finalmente, c) toda vez que no pocas veces se ha considerado que sus lími-
tes los debería imponer la misma sociedad.
Sus márgenes inferior y superior entre los que oscila se han engrosado y
adelgazado constantemente, en función algunas veces de las demandas so-
ciales, pero muchas más por la destreza de los gobiernos en turno para limi-
tarla, en particular aquella que tiende a criticar la instrumentación de las
políticas públicas, así como el actuar del gobierno, quien no se da cuenta de
* Secretaria de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
283
284 PAULA MARÍA GARCÍA-VILLEGAS SÁNCHEZ-CORDERO
que con su restricción no sólo se está vetando el ejercicio de un derecho

fundamental individual (o en ocasiones colectivo cuando se ejerce parale-
lamente con el derecho a manifestarse), sino que también se está dañando
la propia forma de gobierno democrática, pues la diversidad de pensamien-
to y “la libertad de expresión… excede la consideración de una libertad in-
dividual o de un derecho subjetivo para proyectarse como un presupuesto
fundamental del sistema democrático”, 1 de allí que sus límites injustifica-
dos ponen en riesgo al Estado mismo.
En Europa,
el propio artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos esta-

blece la relación fundamental que existe entre la libertad de expresión y la
democracia. Es así como la legitimidad de todas las posibles restricciones a
la libertad de expresión dependen de que la restricción sea necesaria en una
sociedad democrática…2
Muy especialmente, tratándose de los actos de gobierno y de quienes los

ejercen, los miembros de una sociedad deben sentirse libres para manifes-
tar sus opiniones en relación con las actuaciones que no les satisfagan, sin
temor de que por haber manifestado alguna crítica en contra del gobierno,
éste ejerza —con todo el peso del Estado— represalias o persecuciones,
que tengan como consecuencia crear miedo en el ciudadano que denuncia
hechos o actos de autoridades impropios, o genere en el gobernado temor
de que si señala algún evento, perderá su empleo; se le vete su derecho a
desempeñarse como funcionario público, o que se le impida celebrar algún
contrato de obra pública con el gobierno.
Las represalias e intimidaciones para evitar la libertad de expresión pue-
den ir desde la amenaza velada o directa de la apertura de un expediente
personal por parte de las autoridades en contra de alguna persona o miem-
bros de determinada asociación, bajo el argumento de que se trata de un
caso de seguridad nacional, pasando por la intervención a las comunicacio-
nes privadas —que es uno de los medios a través de los que se puede ejer-
cer la libertad de expresión—, hasta la pérdida de concesiones de estacio-
1 Dalla Vía, Alberto Ricardo, La libertad de expresión en la sociedad abierta, Chile,

Red Ius et Praxis, 2006, p. 103.
2 Fuentes Torrijo, Ximena, Criterios para solucionar el conflicto entre la libertad de
expresión y la protección de la honra de las personas: dos métodos distintos de razona-
miento jurídico, Chile, Red Ius et Praxis, 2006, p. 435.
nes de radio, televisión u otro medio masivo de comunicación que las

requiera por ley.
Por ello, es de calificarse de alerta máxima aquel país en el que sus go-
bernados sienten temor de ser sancionados tanto por pensar distinto, tener
ideas atípicas o poco populares respecto al común de las personas, como
por hacer señalizaciones a sus gobiernos en relación con su actuar.
La liberad de expresión, desde luego, no se limita únicamente a las ex-
presiones por parte de los gobernados incluyendo —con sus reservas— las
de los funcionarios públicos a la actuación del gobierno en particular o de
algún otro ente u órgano de poder público en general; es mucho más amplio
el espectro que abarca, pues también incluye desde la fuente misma en la
que surge la sociedad (la familia) hasta la periferia de la sociedad, círcu-
lo que incluye su comportamiento, su ética o moral imperante en un mo-
mento o lugar determinados. Dentro de este concepto etéreo que es la so-
ciedad, el derecho en comento implica la posibilidad de formular alguna
manifestación en relación con sus integrantes y sus obras, artísticas, plásti-
cas, literarias —en cualquiera de sus géneros—; su actuar, a través del
comportamiento en la familia, en el ámbito laboral, dentro de la propia so-
ciedad o a través de manifestaciones en escenarios como el teatro, la pro-
ducción cinematográfica, de música o en algún otro actuar.
En pocas palabras, el derecho a la libertad de expresión implica la posi-
bilidad de manifestar abiertamente las ideas en cualquier ámbito de la vida
en el que el ser humano se desarrolle.
Ahora bien, la pregunta obligada a responder es ¿cómo y quién protege
el derecho cuyo estudio ocupa estas líneas? Se puede autoproteger, por
contradictorio que parezca, a través de su prudente ejercicio; de la toleran-
cia en la recepción de ideas opuestas a las propias, y de la madurez de los
sujetos al ejercerla, de allí que toda persona es partícipe de su respeto y
ejercicio.
Sin embargo, recae la mayor parte del peso para su respeto y efectivo
ejercicio en el Estado, pues queda claro que el derecho a la libertad de ex-
presión, en cualquiera de sus modalidades, implica por parte del Estado un
no actuar, es decir, una no intromisión, pues debe de abstenerse de censurar
o prohibir la libre manifestación de las ideas y evitar la realización de cual-
quiera de los actos intimidatorios citados en párrafos precedentes de este
trabajo; pero también implica que el Estado debe generar y crear las condi-
ciones para que este derecho pueda ser ejercido, como serían, entre otras,
permitir y proteger una prensa libre que se autorregule en sus contenidos;

otorgar concesiones de radio y televisión no sólo a pocas empresas sino de-
jarlo abierto a la competencia, pues con esto abre espacios para la manifes-
tación a las diversas tendencias ideológicas y evita el monopolio en el ejer-
cicio de un derecho fundamental por unos cuantos, toda vez que no hay que
perder de vista que un derecho fundamental monopolizado constituye un
claro abuso en su ejercicio.3 Finalmente, debe buscar canales en la legisla-
ción para obligarse por ministerio de ley, a abrir centros de cómputo y bi-
bliotecas públicas, con estantes bastos en obras actualizadas cuyos conte-
nidos sean diversos, al alcance de la población en general, sin distinción
alguna.
En suma, el Estado debe fijar las condiciones legales y materiales para,
por una parte, respetar este derecho y, por la otra, para que se pueda ejer-
cer por todo hombre.
II. LOS LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Hasta este momento no se ha hecho alusión más que a la protección y

ejercicio de este derecho, lo complicado ahora es conocer cuáles son sus lí-
mites y por qué y quién determinó los corchetes dentro de los que oscila el
ejercicio del mismo.
Cierto es que en el ámbito interno, el libre pensamiento no tiene límite
alguno y, de llegarse, en el caso extremo, a considerarse algunos, éstos se-
rían marcados por la imaginación y quizá, por los prejuicios y miedos inter-
nos que se tengan, pero ni uno más. En el fuero interno, en consecuencia, la
libertad de conciencia es prácticamente absoluta; sin embargo, como todo
derecho fundamental y sólo cuando se exterioriza por algún medio —por
escrito, en forma verbal o a través de acciones—, la libertad de expresión
tiene varias fronteras: el derecho a la vida privada —a la intimidad—, al
honor, a la honra, a la moral y a la paz pública o a la seguridad nacional.
Para determinar el marco sobre el que el propio mundo del deber ser per-
mite ejercer este derecho, es necesario responder —y nuevamente ha lugar
a fijar cuestionamientos— preguntas que se encuentran inmersas en zonas
grises como son:
3 Véase López Guerra, Luis et al., Derecho constitucional, vol. I. El ordenamiento

constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos, 6a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch,
2003, p. 293.
— ¿Qué es la vida privada?

— ¿Debe respetarse en forma igual la vida privada de un servidor públi-
co o de alguna figura pública del medio artístico, que en alguna me-
dida le pueden deber su éxito, además de seguramente a sus capaci-
dades y dotes personales, a sus aciertos en las relaciones con los
medios masivos de comunicación, forjadores de opiniones públicas
y creadores o destructores en ciertos casos de íconos sociales o de le-
yendas vivientes?
— ¿Se debe privilegiar la libertad de expresión incluso sobre la veraci-
dad en la información trasmitida?
— ¿Qué es la moral en una sociedad siempre cambiante?
— ¿Qué es la moral en un mundo en el que lo prohibido y socialmente
sancionado ayer es aceptado hoy?
— ¿Qué son el orden público, la paz social o la seguridad nacional, en
este planeta Tierra cada vez más inseguro y peligroso?
— ¿Protege la libertad de expresión la manifestación de vocablos inju-
riosos o que denostan o discriminan al prójimo? Y, entre otras,
— ¿Hasta dónde se puede y debe ensancharse o acotarse el libre ejerci-
cio de expresar las ideas?
Esta difícil tarea de encontrar los límites a la libertad de expresión

—para no vaciar de contenido el derecho, pero a la vez ponderar los dere-
chos con los que no sólo se roza, sino que incluso llegan a colisionarse con
ella— ha sido tarea de los tribunales, pues en todas las latitudes y ámbitos
al ejercicio de la libertad de expresión se le han puesto límites. En efecto,
incluso
en los Estados Unidos la protección de la libertad de expresión no ha sido

absoluta, más allá de su amplitud y extensión, y en algunos casos la Suprema
Corte debió limitarla en su choque con otros valores esenciales del sistema
democrático, emitiendo la fórmula del llamado “peligro cierto y actual” por
intermedio del chieff of justice Holmes en Abrams vs. United States, fórmula
de contenido abierto cuya aplicación se extendió en la interpretación de
cuestiones vinculadas con la propaganda ideológica, como a la protección
del honor y de la moral.4
4 Op. cit., nota 1, p. 103.

Y más límites y restricciones se le ha puesto, que hasta ha dejado en en-

tredicho éste y otros derechos fundamentales como es el de la libertad de
tránsito o el de debido proceso legal, a partir de los atentados terroristas del
11 de septiembre de 2001. Por eso, ahora a casi seis años de esos actos, y
derivado del desbalance en el ejercicio de los derechos humanos, apenas
ahora se están equilibrando o, al menos, definiéndose nuevamente posturas
en torno a ellos.
Los tribunales, en el constante análisis que realizan al emitir sus ejecuto-
rias, toman en cuenta cuestiones como costo-social/beneficio-social de
emitir una sentencia en determinado sentido; jerarquización de derechos;
principios de proporcionalidad/razonabilidad o simplemente a través cons-
tantes aciertos/errores, cuyo resultado derivado de la práctica que, como
cualquier otra actividad humana, mientras más casos se resuelvan esta pro-
porción va fijando, con más aciertos, los límites al ejercicio del derecho a la
libertad de expresión y creando zonas razonablemente aceptables para no
vaciarlo de contenido, pero tampoco afectando otros derechos también
fundamentales.
Tanto los tribunales nacionales de cada país, como los internacionales
(la Corte Europea de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, entre otros muchos), han resuelto en casos similares en
forma diversa, lo que demuestra la gran complejidad y enorme responsabi-
lidad que tienen los órganos jurisdiccionales para resolver sobre los límites
en el ejercicio de la libertad de expresión.
Como se señaló, en unos casos dan preferencia a un derecho jerarqui-
zándolo sobre otro; en otros, ante su colisión e igualdad jerárquica, deter-
minan cuál debe prevalecer y, en otros más, analizan si son razonables y
proporcionales los límites impuestos por las autoridades o por la ley a este
derecho fundamental que es la libertad de expresión, que en los Estados
Unidos Mexicanos está consagrado en los artículos 6o.5 y 7o.6 de la Consti-
tución federal. También cuenta con protección internacional en diversos
5 “La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o ad-
ministrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque
algún delito, o perturbe el orden público; el derecho a la información será garantizado por
el Estado”.
6 “Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Nin-
guna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o im-
presores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida
privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como
instrumento del delito”.
numerales de distintos instrumentos protectores de derechos humanos,

como son, entre otros, en el artículo 19 de la Declaración Universal de De-
rechos Humanos,7 adoptada y proclamada por la Asamblea General de Na-
ciones Unidas (ONU) en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de
1948; en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos,8 adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea
General de la ONU en su resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de
1966,9 en el artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre,10 aprobada en la Novena Conferencia Internacional
Americana Bogotá, Colombia, 1948 y, entre otros, en el artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos,11 suscrita en la Confe-
7 Este artículo dispone que: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de
expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investi-
gar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por
cualquier medio de expresión”.
8 “1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho
a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3.
El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsa-
bilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debe-
rán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) asegurar el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) la protección de la seguridad nacio-
nal, el orden público o la salud o la moral públicas”.
9 Entró en vigor el 23 de marzo de 1976. México lo ratificó 23 de mazo de 1981.
10 “Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión
y difusión del pensamiento por cualquier medio”.
11 “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este dere-
cho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índo-
le, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artísti-
ca, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en
el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulterio-
res, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad na-
cional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho
de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y apara-
tos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a im-
pedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos
pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso
a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo estable-
cido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y
toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violen-
rencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos llevada a

cabo del 7 al 22 de noviembre de 1969, conocida como Pacto de San José.12
III. DERECHO A LA HONRA Y A LA INTIMIDAD
Dentro de los diversos límites a la libertad de expresión, cuya existencia

se advierte de la lectura de cualquiera de los artículos antes referidos, se en-
cuentra el también derecho fundamental a la honra y a la intimidad.
En relación con los derechos citados en último término, los tribunales
han tendido a resolver la colisión con el derecho a la libertad de expresión,
tomando como base el criterio de jerarquía de derechos constitucionales.
Para acreditar la aseveración que antecede, se señalarán sólo dos asun-
tos, el primero resuelto en Chile en el llamado caso Martorell, en donde se
privilegió el derecho al honor de un funcionario público, sobre la libertad
en la expresión de críticas en relación con actuaciones de su vida privada
que al salir a la luz pública en un libro la dejaban desvelada y desprotegida.
En este asunto
un periodista, Francisco Martorell, publicó un libro llamado Impunidad di-

plomática, en el que se aludía a la conducta indecorosa de ciertos personajes
públicos chilenos. Algunos de los aludidos presentaron un recurso de pro-
tección. El fallo que acoge el recurso de protección presentado en contra de
Francisco Martorell y en el que se prohíbe la circulación del libro en Chile,
determina que el derecho al honor y el derecho a la vida privada tienen ma-
yor jerarquía que la libertad de expresión.13
No obstante, el rango jerárquico superior de la vida privada sobre la li-

bertad de expresión, en relación con aquélla —la vida privada— de los ser-
vidores públicos, se ha estimado que está más acotada que la de los particu-
lares, incluso, no pocos estudiosos de los derechos fundamentales se han
formulado preguntas cómo
¿Qué pasa, por ejemplo, si se trata de un político muy conservador que den-
tro de su campaña para ganar al electorado se jacta de sus grandes atributos
cia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
12 México la ratificó en 1981.
13 Op. cit., nota 2, p. 431.
morales y promete que cuando llegue al Parlamento votará por una serie de
leyes que contribuirán a fomentar los valores cristianos de nuestra sociedad,
pero que no es más que un impostor que por detrás lleva una vida totalmente
licenciosa? ¿No se justificaría aquí desenmascarar a este impostor que, en el
fondo, está engañando a quienes votan por él?14
Los servidores públicos están mayormente expuestos y tienen márgenes

más limitados en relación con lo que de ellos se diga de su vida personal,
pero también respecto de lo que pueden expresar. En efecto, la Corte Su-
prema en los Estados Unidos de América resolvió en mayo de 2006 el muy
esperado caso Gracetti vs. Ceballos, en donde limitó el derecho a la liber-
tad de expresión de un servidor público federal en relación con manifesta-
ciones asociadas con ineficiencias, errores y mal desempeño de otros fun-
cionarios públicos relacionados con su trabajo, con lo que reinterpretó la
Primera Enmienda a su vigente Constitución de 1787, al determinar que di-
cha enmienda no los protegía cuando realizaban manifestaciones de interés
público, relacionadas con sus funciones, pues solamente lo hacía cuando
actuaban en su calidad de ciudadanos, sin embargo, la línea divisoria entre
uno y otro caso es muy tenue, así
… in Ceballos, the Court examined more than three decades of First Amend-
ment precedents and held that the First Amendment does not protect public
employees from discipline when they make statements regarding matters of
public concern pursuant to their official duties. In so holding, the Court cre-
ated a firm line between public employees who make statements concerning
public matters as citizens and those who make statements as part of their
jobs.15
Probablemente esta interpretación sea demasiado rígida y no proporcio-

nal, ni justificada, porque si bien los servidores públicos —en relación con
el derecho a la intimidad, cuando utilizan de bandera frente al electorado o
revelan ellos mismos información privada para allegarse de más adeptos—
son ellos mismos quienes determinan exponer, publicitar y romper la tenue
línea entre los límites de su vida privada y la pública, por lo que en este
caso difícilmente podrían reclamar el derecho a la intimidad cuando ellos
14 Ibidem, p. 433.
15 Dietzen III, Leonard J., “Labor and Employment Law. The U.S. Supreme Court
Announces New Rule for First Amendment Free Speech Cases: Public Employee Whist-
le-blowers Need Not Apply”, The Florida Bar Journal, octubre de 2006, p. 59.
mismos no lo respetan y no se percatan de las consecuencias de manifestar

y exponer elementos y situaciones sobre su vida privada, que pasa a ser por
voluntad o descuido del dominio público, pero cuando reservan su vida
privada e íntima y deciden no sacarla a la luz pública y respetarla, fijan cla-
ramente la línea divisoria entre lo público y lo privado, entonces sí pueden
exigir el mismo respeto, a su derecho a la intimidad como si se tratara de
cualquier particular, porque ésta (su intimidad) no fue explotada para fines
públicos, sino que celosamente fue mantenida bajo el dominio privado.
Respecto al derecho de los servidores públicos a formular manifesta-
ciones en relación con el desempeño de otros funcionarios, no se puede
tampoco ser tan tajante, como en el caso citado, de negar este ejercicio,
máxime que
el Pacto de San José establece lo siguiente (artículo 13): 1. Toda persona tie-
ne derecho a la libertad de pensamiento y expresión. Este derecho compren-
de la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ín-
dole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.16
Esto implica, en principio, que el ejercicio de la libertad de expresión,

no excluye a los servidores públicos, sin embargo, hay ocasiones en que
por las funciones que desempeñan deben restringirse a realizar ciertas ma-
nifestaciones relacionadas con sus funciones, como sería tratándose de los
ministerios públicos (jueces de instrucción), de los juzgadores, ambos res-
pecto a los casos que están ventilándose y que pueden dañar la honra de las
personas involucradas de adelantar algún veredicto que no necesariamente
coincida con la sentencia que ponga fin al juicio; de los elementos que
guardan la paz, el orden y la seguridad nacional o, quienes detentan secre-
tos de Estado; pero esto es una situación en la que se habrá de analizar caso
por caso, para ver si se está en el supuesto de restringir a los funcionarios su
derecho de libre manifestación de sus ideas, por lo que no se puede hacer
una manifestación genérica aplicable a todos los supuestos, ya que de ser
así, como en Gracetti v. Ceballos, se estaría discriminado además injustifi-
cadamente entre personas.
Un segundo caso en el que se privilegió el derecho a la intimidad sobre
el derecho a la libertad de expresión, aun cuando con sus respectivas dife-
16 Ayala Corao, Carlos M., El derecho humano a la libertad de expresión: límites acep-
tados y responsabilidades ulteriores, Chile, Red Ius et Praxis, 2006, p. 34.
rencias, en relación con el asunto referido previamente (Martorell), fue la

sentencia emitida el 24 de septiembre de 2004 por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH), en el caso Hannover vs. Alemania.17
En este asunto se privilegió el derecho a la intimidad, es decir, al respeto
a la vida privada de una figura pública respecto a la libertad de publicar fo-
tos de su cotidiano actuar en las revistas alemanas Bunte, Freizeit Revue y
la de la compañía de Heinrich Bauer que se llama Neue Post. Estos medios
de comunicación publicaron fotos de la innegablemente famosa princesa
Carolina de Mónaco (de Hannover), hija del príncipe Rainier III en la que la
presentaban en su faceta de ser humano ordinario realizando labores que
cualquier persona lleva a cabo, como ir de compras, conviviendo con sus
hijos en vacaciones, montando a caballo, en situación romántica con el ac-
tor Vincent Lindon (tomadas y publicadas antes de su matrimonio con el
señor Ernst de Hannover) así como algunas otras. Por lo que hace a su dere-
cho a la intimidad, la Corte Regional de Hamburgo resolvió que al tratarse
la princesa Carolina de Mónaco de una “figures of contemporary society
‘par excellence’ were concerned, the right to protection of private life
stopped at their front door. All the photos of the applicant had been taken
exclusively in public places”,18 no tenía derecho para que se protegiera su
intimidad. La Corte Federal de Justicia, con ciertas modalidades y acota-
mientos, confirmó este criterio; sin embargo, el TEDH determinó —jerar-
quizando derechos—, que si bien es una figura pública, se debe privilegiar
la vida privada de una figura pública sobre la libertad de expresión, por lo
que estimó que las fotos no se debieron publicar.
Con estos dos casos se acredita que los tribunales respectivamente, la
Corte Suprema de Chile y el TEDH, jerarquizaron los derechos a la honra e
intimidad por encima del derecho a la libertad de expresión, coincidieron
en esta ocasión con una parte de la doctrina que estima que existen “datos
sensibles” de las personas que no pueden salir a la luz pública sin su con-
sentimiento, en general los estudiosos de los derechos fundamentales los
limita a los datos relacionados con la vida o preferencias sexuales de las
personas.
17 http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&
highlight= Hannover%20%7C%20Germany&sessionid=12014717&skin=hudoc-en
18 Idem.
IV. DERECHO A LA INFORMACIÓN VERAZ
Un diverso límite a la libertad de expresión es el relativo al derecho a la

información y a la veracidad en la información recibida. En la actualidad
está claramente diferenciado el derecho a la libertad de expresión y el dere-
cho a recibir información (en especial información pública).
Son dos derechos fundamentales relacionados entre sí, pero diferencia-
bles, pues por lo que hace al primero se puede manifestar una opinión cuya
veracidad no pueda ser cuestionada, por considerarse que las opiniones no
son ni verdaderas ni falsas.
En efecto, ante la manifestación de una opinión, el TEDH ha fijado la
postura en el caso Oberschilck vs. Austria en el sentido de que una opinión
no puede ser verdadera ni falsa, porque corresponde a juicios de valor y en
relación con éstos, no se puede probar su veracidad.
Ahora bien, es cierto que una opinión es por definición subjetiva y que
la verdad objetiva es difícil de encontrar, porque no será la verdad lo que se
busque sino la veracidad en la información, que es una cuestión diversa; sin
embargo, hay márgenes sobre los que una verdad subjetiva se puede a su
vez mover y, a mi juicio, hay que tender incluso ante las opiniones, que se
acerquen lo más posible a la veracidad, sin que pase desapercibido que des-
de luego la historia puede ser contada desde el punto de vista de los vence-
dores o de los vencidos y que estas dos posturas suelen ser, en cuanto a la
arista donde se le mire, radicalmente diversa, pero no se deja de estar den-
tro del mismo abanico y, fuera de ese espectro, la verdad se desvirtúa total-
mente e inclusive la opinión puede llegar a dañar la honorabilidad u honra
de una persona.
Por el contrario, en relación con el derecho a la información, allí sí se
debe tender a salir de los márgenes de las opiniones —sobre las que es difí-
cil probar su veracidad— para pasar al mundo de éste, es decir, de la vera-
cidad, porque el derecho a la información implica —por quien tiene la obli-
gación de trasmitirla— que ésta sea veraz.
Así,
una consideración más social de la libertad de expresión es la que surge del

artículo 5o. de la Ley Fundamental de Bonn, originando en la doctrina del
Tribunal Federal alemán, una valoración del llamado “derecho a la comuni-
cación” no solamente como un derecho fundamental, sino como una “fun-

ción social” destinada a la búsqueda de la verdad.19
No obstante lo anterior, hay quienes estiman que la protección de la li-

bertad de expresión en la mayoría de las Constituciones modernas está más
relacionada con el hecho de tener un electorado informado, que con las teo-
rías liberales acerca del descubrimiento de la verdad. Estos razonamientos
denotan la confusión entre la libertad de expresión y la de información,
siendo que, de separarse, se concluiría que un electorado tiene derecho a
información veraz en relación con las políticas públicas que se llegaran a
realizar de llegar un candidato a ocupar un cargo público. Al electorado no
se le puede mentir, éste tiene derecho a recibir información veraz.
V. RESPETO A LOS SÍMBOLOS PATRIOS
Finalmente (aun cuando se encuentra el límite relacionado con la afecta-

ción al orden público o a la paz social), me referiré al relacionado con los
símbolos de nacionalidad o símbolos patrios, haciendo especial énfasis en
la sentencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de Mé-
xico (SCJN) el 5 de octubre de 2005, que ha sido uno de los asuntos que
más impacto ha tenido en torno a los límites que el referido tribunal consti-
tucional (la SCJN actúa como tal) fijó al derecho fundamental en estudio.
A efecto de comprender la sentencia de la Corte, es necesario tener en
cuenta el origen del asunto y, en concreto, las manifestaciones realizadas
por quien estimó que la ley limitaba en forma desproporcional su derecho a
la libertad de expresión, en particular, referente a la poesía con crítica so-
cial.
El señor Sergio Hernández Witz Rodríguez publicó en una revista local
del estado de Campeche denominada Criterios, en la página 17 de su nú-
mero 44, de abril de 2001, el poema “INVITACIÓN. (La Patria entre mier-
da)”, cuyo contenido es el siguiente:
Yo me seco el orín de la bandera de mi país, ese trapo sobre el que se acues-

tan los perros y que nada representa, salvo tres colores y un águila que me
producen un vómito nacionalista o tal vez un verso lopezvelardiano de cuya
influencia estoy lejos, yo natural de esta tierra, me limpio el culo con la ban-
19 Op. cit., nota 1, p. 104.

dera y los invito a hacer lo mismo: verán a la patria entre la mierda de un

poeta.
Una vez verificadas las etapas procesales y posteriormente la presenta-

ción del amparo, en revisión llegó el asunto a la primera sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (A.R. 2676/2003), la cual resolvió por ma-
yoría de votos de sus integrantes que la protección de los símbolos patrios
está reconocida en la Constitución, por lo tanto, concluyó que las injurias a
los símbolos patrios constituyen un límite a la libertad de expresión, pues
adujo que se pueden manifestar ideas contrarias a ellos, pero no injurias o
insultos, de ahí que el Estado pueda adoptar medidas de contención de esa
clase de conductas, entre las que se cuentan las legislativas, que pueden ir
desde el establecimiento de faltas administrativas hasta la creación de tipos
penales. Subrayó que no se castiga a la opinión disidente sobre los símbo-
los patrios, sino la injuria. Y que tampoco se prohíbe hablar en contra del
escudo ni del pabellón nacional, sino hablar en forma injuriante, ultrajante,
ofensiva o insultante.
Finalmente, concluyó que los artículos 6o. y 7o. de la Constitución fede-
ral garantizan la libertad de pensamiento y su difusión, pero también hacen
responsable al ciudadano para que si en uso de esa libertad, violenta la con-
vivencia, la sociedad le pueda exigir cuentas de ello, siempre que especifi-
que las infracciones que pueda cometer.
Por el contrario la minoría señaló que “La libertad de expresión… prote-
ge al individuo no solamente en la manifestación de ideas que comparte
con la gran mayoría de sus conciudadanos, sino también de ideas impopu-
lares, provocativas o, incluso, aquellas que ciertos sectores de la ciudada-
nía consideran ofensivas” así como que “por lo que hace a derechos de ter-
ceros, la Constitución no otorga, a individuo o colectivo alguno, un
‘derecho fundamental a la bandera’ —un derecho subjetivo a que la bande-
ra sea debidamente venerada—”. Y que “la bandera en sí misma, tampoco
es titular de derechos fundamentales”.
Como se advierte de este caso, la Corte en la sentencia fijó un parámetro
de razonabilidad y proporcionalidad respecto a los límites impuestos por el
artículo 191 del Código Penal Federal,20 en relación con los de la libertad
de expresión, manifestando que lo que se prohíbe es la injuria, no hablar en
20 “Al que ultraje el escudo de la República o el pabellón nacional, ya sea de palabra o de
obra, se le aplicará de seis meses a cuatro años de prisión o multa de cincuenta a tres mil pe-
sos o ambas sanciones, a juicio del juez”.
contra de los símbolos patrios, mismos que están protegidos en rango cons-
titucional.
Este criterio coincide con aquel establecido en la doctrina en el que se
señala que los insultos y la injuria provocan discriminación e inequidad,
por lo tanto puede limitarse la libertad de expresión al colisionarse entre
ellos. Así, “hatespeech-acts can be identified as raising validity claims
which enact discrimination and support inequality. So a hate-speech-act is
an utterance which perpetrates, perpetuates and maintains discrimina-
tion”.21
Asimismo, el criterio de la Corte coincidió con políticas adoptadas en el
Reino Unido respecto a los límites a la libertad de expresión cuando se rea-
lizan manifestaciones injuriosas que afectan a las minorías. Así,
the observance of free expression carries with it an inherent tension as

against the protection of minority interests. The intellectual history of man-
kind provides copious amounts of literature to support the assertion that
freedom of expression is both necessary and reflective of the state of health
of a society. The public order legislation which is used primarily to restrict
expression is to be found under s. 5 of the Public Order Act 1986. With the
increase in incidents which have a racial and religious element, s. 31 of
the Crime and Disorder Act 1998 provided for racially aggravated public
order offences.22
Sin embargo, la pregunta que aquí cabe es ¿resiente un perjuicio la ban-

dera de ser ofendida? ¿es una minoría que pueda ser discriminada? La res-
puesta en ambos casos es: no, la bandera per se, no resiente perjuicio algo
en su honra y, no es una minoría a la que se le pueda discriminar, pero en lo
que no hay duda, es que con insultos a los símbolos patrios, indirectamente
sí se afecta a un sector de la sociedad que se siente injuriado, ofendido y ul-
trajado, porque resiente que su honor y honra misma han sido agredios, por
ser la bandera parte de su vida. ¿Puede constituir esta lesión un límite razo-
nable a la libertad de expresión? Quizá, la respuesta a esto no es tan sencilla
ni tan tajante.
21 Gelber, Katharine, Speaking Back. The Free Speech versus Hate Speech Debate, Phi-
ladelphia, John Benjamins Publishing Company, 2002.
22 J. Newman Christopher, “Allowing Free Speech and Prohibiting Persecution—A
Contemporary Sophie’s Choice”, The Journal of Criminal Law, agosto de 2006, vol. 70, is-
sue 4, pp. 329-350.
Tan es difícil determinar el límite a este derecho por haber injuriado los
símbolos patrios, que en la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amé-
rica, en Texas vs. Johnson (1986), se hizo prevalecer el derecho a la liber-
tad de expresión frente al respeto de los símbolos de la nacionalidad. Se tra-
taba de la quema de la bandera norteamericana en las manifestaciones, una
conducta que resultaba ofensiva para la mayoría de la sociedad y que confi-
guraba un delito federal. Este caso también fue resuelto por mayoría de vo-
tos, aquí se privilegió la libertad de expresión sobre las injurias de obra en
contra de la bandera norteamericana, como fue su quema.23
VI. CONCLUSIONES
Sin libertad de expresión, en cualquiera de sus variantes y cuando ésta es

externada, no se puede ni siquiera conceptuar un sistema democrático de
gobierno, por lo tanto, en aras de sus propia sobreviviencia, corresponde al
Estado fijar las bases y crear las condiciones para su libre ejercicio.
Sin embargo, como todo derecho fundamental tiene límites, sin los cua-
les se dañarían derechos de valor igual como son el derecho a la intimidad,
al honor, a la veracidad en la recepción de información pública o el del res-
peto a la paz pública.
La gran dificultad radica en delimitar los márgenes sobre los que oscila
la libertad de expresión, equilibrando por un lado el ejercicio de los dere-
chos citados en el párrafo que antecede, pero a la vez sin vacilar de conteni-
do el derecho a la libertad de expresión. Esta delicada tarea le corresponde
a los órganos jurisdiccionales, quienes por la dificultad en la fijación de los
límites, no han sido uniformes en su difícil tarea, pues los han ensanchado
y acotado constantemente.
VII. BIBLIOGRAFÍA
AYALA CORAO, Carlos M., El derecho humano a la libertad de expresión:

límites aceptados y responsabilidades ulteriores, Chile, Red Ius et Pra-
xis, 2006.
DALLA VÍA, Alberto Ricardo, La libertad de expresión en la sociedad
abierta, Chile, Red Ius et Praxis, 2006.
23 Op. cit., nota 1, p. 102.

DIETZEN III, Leonard J., “Labor and Employment Law. The U.S. Supreme
Court Announces New Rule for First Amendment Free Speech Cases:
Public Employee Whistle-blowers Need Not Apply”, The Florida Bar
Journal, octubre de 2006.
FUENTES TORRIJO, Ximena, Criterios para solucionar el conflicto entre la
libertad de expresión y la protección de la honra de las personas: dos
métodos distintos de razonamiento jurídico, Chile, Red Ius et Praxis,
2006.
GELBER, Katharine, Speaking Back. The Free Speech versus Hate Speech
Debate, Philadelphia, John Benjamins Publishing Company, 2002.
LÓPEZ GUERRA, Luis et al., Derecho constitucional, vol. I. El ordena-
miento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos, 6a. ed.,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2003.
NEWMAN CHRISTOPHER, J., “Allowing Free Speech and Prohibiting Per-
secution—A Contemporary Sophie’s Choice”, The Journal of Criminal
Law, agosto de 2006, vol. 70, issue 4.
LOS ESTÁNDARES PARA JUZGAR NORMAS QUE REALIZAN
DISTINCIONES. PARALELISMO ENTRE LA DOCTRINA
DE LA CORTE SUPREMA ESTADOUNIDENSE
Y LA DEL SISTEMA INTERAMERICANO SOBRE
EL DERECHO A LA IGUALDAD
Lucas GIARDELLI*
Fernando TOLLER**
Juan CIANCIARDO***
SUMARIO: I. Planteo del problema y objetivo del trabajo. II. El dere-

cho a la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos: el “sistema de escrutinios”. III. Las “categorías sos-
pechosas” y otros supuestos de aplicación del escrutinio estricto en la
Corte Suprema de los Estados Unidos. IV. El derecho a la igualdad
en el sistema interamericano de derechos humanos. V. Los estánda-
res utilizados por la Comisión y la Corte interamericanas para juzgar
violaciones a la igualdad y su comparación con el “escrutinio estric-
to” estadounidense. VI. Conclusiones.
I. PLANTEO DEL PROBLEMA Y OBJETIVO DEL TRABAJO
Justicia e igualdad han estado unidas indisolublemente desde antiguo en el

pensamiento jurídico y filosófico. Se entiende una a la luz de la otra. Por
* Ayudante de Derecho constitucional y miembro del Departamento de Filosofía del

Derecho y Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral
(Buenos Aires).
** Profesor titular de Derecho constitucional y director del Departamento de Filoso-
fía del Derecho y Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Aus-
tral (Buenos Aires).
*** Profesor titular de Filosofía del derecho y decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Austral (Buenos Aires).
301
302 GIARDELLI / TOLLER / CIANCIARDO
eso, el ícono de la justicia, la imagen de Diké, consiste precisamente en una

diosa que sostiene la balanza con los ojos vendados, sin hacer acepción de
personas, sin discriminar, procurando que ambos platillos se mantengan a
la misma altura, que el fiel de esa balanza no se aparte del justo medio, que
se “dé a cada uno lo suyo”. En el centro mismo del fenómeno jurídico,
como elemento ordenador de la convivencia social y de las relaciones entre
las personas, se halla así la actividad de encontrar semejanzas y realizar
distinciones bajo criterios de justicia. Así es el derecho; eso es el derecho.
En concordancia con lo anterior, se ha aceptado de modo prácticamente
universal que el respeto a los principios de justicia y de igualdad exige un
mismo trato en similares circunstancias. Por eso mismo, hay consenso en
que ese respeto no impide que la legislación contemple de modo distinto si-
tuaciones que considera diferentes, siempre y cuando el criterio de distin-
ción adoptado no resulte arbitrario. Esta idea ha sido expresamente recogi-
da por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Este tribunal ha sostenido que:
La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza

del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona,
frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a
un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa,
por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo dis-
crimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias
de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e
idéntica naturaleza. Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no dis-
criminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de
la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es
propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede
considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Eu-
ropea de Derechos Humanos basándose “en los principios que pueden dedu-
cirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos” defi-
nió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación
objetiva y razonable”. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que
legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico,
sin que tales situaciones contraríen la justicia...1
1 Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte I. D. H.), “Propuesta

de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”,
opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, serie A, núm. 4, pfos. 55 y 56.
Esta fuerte defensa del derecho a la igualdad se debe integrar en un con-

texto mayor, tuitivo de los derechos humanos. En efecto, los derechos fun-
damentales, como bienes preciosos que son, merecen que, ante toda posibi-
lidad de menoscabo, se extremen los cuidados por utilizar instrumentos de
interpretación y de toma de decisiones que maximicen su defensa dentro
sus ámbitos legítimos y razonables de ejercicio, de modo que puedan ar-
monizarse todos los bienes realmente en juego, que no se sacrifique ningún
derecho presente en el caso y que las normas que regulan los derechos hu-
manos no alteren, limiten o restrinjan sus contenidos esenciales.2
En el caso del derecho a la igualdad, lo anterior se ve reforzado en tanto
que —como se verá al tratar del sistema interamericano de derechos huma-
nos— tiene una cierta función sistémica o estructural, toda vez que su res-
peto se encuentra ligado con la vigencia efectiva de los restantes derechos
humanos. En consecuencia, el principio que podríamos llamar “de igual-
dad relativa” o de “igualdad proporcional” —y que hunde sus raíces en la
concepción aristotélica de la justicia distributiva— representa, sin lugar a
dudas, la piedra de toque en el análisis de las exigencias impuestas por el
2 Sobre estas ideas, cfr. Serna, Pedro y Toller, Fernando, La interpretación constitucio-
nal de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Buenos
Aires, La Ley, 2000, passim; Cianciardo, Juan, El conflictivismo en los derechos funda-
mentales, Pamplona, Eunsa, 2000, passim, del cual hay una segunda edición reciente, titu-
lada El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del conflictivismo, Buenos Ai-
res, Ad-Hoc, 2007; id., El principio de proporcionalidad. Del debido proceso sustantivo al
moderno juicio de proporcionalidad, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004,
passim; Toller, Fernando, “Hacia el ocaso del darwinismo jurídico. Lineamientos para una
nueva teoría en la interpretación constitucional de los derechos fundamentales”, El Dere-
cho, 180 (1999), pp. 1427-1439; id., “Propuestas para un nuevo modelo de interpretación en
la resolución de conflictos entre derechos constitucionales”, Anuario de Derecho de la Uni-
versidad Austral, 4, 1998, pp. 225-252; id., Libertad de prensa y tutela judicial efectiva.
Estudio de la prevención judicial de daños derivados de informaciones, Buenos Aires, La
Ley, 1999 (trabajo aplicado a cuestiones concretas que, entre otras cosas, intenta demostrar
cómo es posible armonizar los varios derechos fundamentales cuya correlación se estudia
ahí, evitando sacrificar alguno de ellos); idem., “La resolución de los conflictos entre dere-
chos fundamentales. Una metodología de interpretación constitucional alternativa a la je-
rarquización y el balancing test”, en Ferrer Mc Gregor, Eduardo (coord.), Interpretación
constitucional, México, Porrúa-UNAM, 2005, t. II, pp. 1199-1284; id., “Jerarquía de dere-
chos, jerarquía de bienes y posición de la vida en el elenco de los derechos humanos”, en
Silva Martins, Ives Gandra da (coord.), Direito fundamental à vida, São Paulo, Quartier La-
tin, 2005, pp. 495-515; e id., “Refutaciones lógicas a la teoría de los conflictos de dere-
chos”, en Cianciardo, Juan (coord.), La interpretación en la era del neoconstitucionalismo.
Una aproximación interdisciplinaria, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2006, pp.
133-181.
derecho a la igualdad. La sola idea de una máxima de “igualdad absoluta”,

que acarree la invalidez de toda diferenciación atenta contra el sentido co-
mún. Por el contrario, y como se dijo, una de las principales funciones del
derecho consiste en efectuar clasificaciones y distinciones que permitan
encontrar lo justo, para “dar a cada uno lo que le corresponde”, como ense-
ñaron Platón,3 Ulpiano4 y Tomás de Aquino.5
De ahí que tan injusto resulte el trato desigual a quienes se encuentran en
iguales circunstancias como el trato igualitario a quienes están en circuns-
tancias lo suficientemente disímiles entre sí como para justificar un trata-
miento diferenciado. Lo dicho se aplica tanto a la norma, considerada en sí
misma, en abstracto, que segrega a toda una categoría de personas, como a
su aplicación concreta a casos determinados, donde el decisor arbitraria-
mente reconoce derechos a unos y los niega a otros.6
Ahora bien, en muchos casos, las elaboraciones sobre el derecho a la
igualdad, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinario, se agotan en la con-
sagración —mediante diversas fórmulas— del referido “principio de
igualdad relativa”. Sin embargo, si bien este principio se presenta como el
prius lógico de todo análisis en que se pretenda verificar una violación del
derecho a la igualdad, lo cierto es que no es autosuficiente: resta conocer,
en cada caso concreto, cuándo puede considerarse que una determinada
distinción es irrazonable y no puede mantenerse, o, por el contrario, cuán-
do puede ser considerada no arbitraria, sino razonable, por existir razones
suficientes que justifiquen el trato desigual.7
Dicho de otro modo, hacen falta otras herramientas hermenéuticas y va-
lorativas que complementen e integren el principio de igualdad relativa,
vinculándolo con el principio de razonabilidad, máxima legitimadora de
3 Cfr., La República, libro I, 331e y 332 c.

4 Véase Digesto, 1, 1, 10, pr.
5 Cfr. Summa Theologiae, II-II, q. 58, a. 1.
6 Sobre este punto puede verse Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales,
trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp.
381 y ss. Cfr. asimismo, respecto de la jurisprudencia argentina, Didier, María Marta, El
principio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina. Un estudio de la
igualdad en las normas jurídicas generales, Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Austral, 2007, tesis doctoral, cap. 1.
7 Esta inquietud respecto de la insuficiencia del “principio de igualdad relativa” tam-
bién ha sido planteada por Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro Carrió,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963, pp. 198 y ss.
toda norma.8 Se trata, en definitiva, de incorporar ciertas pautas de análisis

a las cuales pueda recurrirse al momento de evaluar si una diferenciación
constituye un razonable ejercicio de la actividad regulatoria legislativa o
administrativa, o bien, por el contrario, una arbitraria violación del derecho
a la igualdad.
En suma, se busca determinar si las disimilitudes existentes entre deter-
minadas personas y las situaciones en que ellas se encuentran, poseen la re-
levancia requerida para justificar su tratamiento diferenciado por parte del
derecho. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha hecho un aporte signifi-
cativo en esta tarea de complementación del principio de igualdad relativa.
Ya sea debido a las necesidades impuestas por la trágica historia de discri-
minación de su país, o simplemente por su proclividad a la elaboración de
reglas y tests de constitucionalidad, lo cierto es que la jurisprudencia del
máximo tribunal norteamericano desarrolló y perfeccionó a lo largo de más
de medio siglo un complejo sistema de interpretación y de toma de decisio-
nes en torno a la cláusula de igualdad de la Decimocuarta Enmienda.
Así las cosas, la equal protection clause ya no es “el último recurso entre
los argumentos constitucionales”, como había sido caracterizada por el
juez Holmes en 1927,9 sino que, en nuestros días, es uno de los capítulos
del derecho constitucional que más atención recibe por parte de la Supreme
Court estadounidense.10 Por su parte, y con posterioridad a los desarrollos
estadounidenses a que se aludía recién, la Comisión y la Corte interameri-
canas de derechos humanos han tenido ante sí en varias ocasiones casos re-
lativos al derecho a la igualdad, y han tomado sus decisiones apelando a di-
versos elementos de juicio, sin mencionar expresamente los estándares
provenientes de la judicatura estadounidense.
En este contexto, el presente trabajo tiene como objetivo específico el de
explorar si es posible trazar un paralelismo entre algunos de los elementos
centrales de esta construcción jurisprudencial del tribunal norteamericano
—en particular, del llamado “escrutinio estricto”— y algunas líneas de
análisis que pueden extraerse de las decisiones de los órganos del sistema
8 Sobre el principio de razonabilidad, puede consultarse Cianciardo, Juan, El principio

de razonabilidad..., cit., nota 2, passim. Cfr., asimismo, Bernal Pulido, Carlos, El princi-
pio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad
como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para
el legislador, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, passim.
9 La expresión corresponde a su voto en Buck vs.Bell, 274 U.S. 200 (1927).
10 Cfr., Didier, El principio de igualdad..., op. cit., nota 6, cap. 2 y passim.
interamericano vinculadas con el derecho a la igualdad. Se trata así de ex-

plicar cuáles son esos elementos de los tests relativos al derecho a la igual-
dad y de dilucidar si ambos sistemas están usando los mismos o similares
estándares de resolución. De esta manera, si se logra encontrar en la doctri-
na de los órganos interamericanos las herramientas principales del modelo
de análisis estadounidense más exigente, o al menos puntos de contacto
con ellas, se estará en condiciones de aprovechar la rica jurisprudencia pro-
veniente de la Corte Suprema de aquel país, para contribuir así a desarrollar
un enfoque que pueda ser utilizado por los órganos del sistema interameri-
cano al momento de resolver casos relativos al derecho a la igualdad.Antes
de comenzar con esto debemos efectuar algunas consideraciones prelimi-
nares.
En primer lugar, hay que advertir que la jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos no ha llevado a cabo un análisis siste-
mático del derecho a la igualdad. Por eso, como podrá apreciarse a lo largo
del trabajo, las conclusiones a las que se arriba aquí no son necesariamente
definitivas, algo derivado de esas dificultades interpretativas en parte in-
salvables, y también del hecho de sustentarse —en algunos casos— en afir-
maciones que no tuvieron otro destino que ser meros obiter dicta, y no la
ratio decidendi o el núcleo de la decisión de esos casos o problemas plan-
teados a la decisión de los órganos interamericanos.
En segundo lugar, conviene dejar claro que el llamado “sistema de es-
crutinios” de la Corte Suprema estadounidense está lejos de ser una pana-
cea que elimine toda incertidumbre y asegure una solución justa a cada
caso, prueba de lo cual son las numerosas críticas que ha despertado en su
propio país de origen. Entre otras cosas, suele achacársele ser un modelo de
análisis excesivamente rígido, arbitrario y alejado de las particularidades
del caso concreto.11 Por esto, y por exceder el objeto de este trabajo, que es
11 Estos embates contra el sistema de escrutinios no sólo surgieron en el ámbito doctri-

nario, sino que también pueden encontrarse en los votos que distintos jueces de la Corte
—ya pasados (v. gr., Rehnquist) y actuales (v. gr., Stevens)— han formulado en casos rela-
tivos a la cláusula de igualdad. A modo ilustrativo, la visión crítica del juez Stevens puede
consultarse en s/firma, “Justice Stevens’ Equal Protection Jurisprudence”, Harvard Law
Review 100 (1987), pp. 1146-1165. Inclusive, el juez Thurgood Marshall —uno de los más
firmes detractores del sistema de escrutinios— en una serie de votos en disidencia durante
sus 25 años como justice elaboró una propuesta de modelo alternativo de análisis en materia
de igualdad con el que, en la práctica, se llega muchas veces a resultados opuestos. Cfr., por
ejemplo, el voto del juez Marshall en Lyng vs. Castillo, 477 U.S. 635 (1986). Por ejemplo,
el sliding scale approach de Marshall resulta considerablemente menos riguroso a la hora
el de realizar una posible constatación sobre el mencionado paralelismo,

no vamos a realizar juicios de valor sobre el mérito intrínseco del “sistema
de escrutinios” estadounidense. Con todo, debe concederse que, al menos,
el sistema de escrutinios cumple con el objetivo de aportar ciertos elemen-
tos que, a la vez que tienden a la ansiada complementación de las exigen-
cias del principio de igualdad con el control de razonabilidad de las nor-
mas, conforman un conjunto de “reglas de juego” que brindan un marco de
certeza y previsibilidad en los litigios relativos a la igualdad. De allí el inte-
rés que tiene el análisis de la jurisprudencia interamericana a la luz de esos
parámetros, para evaluar si la misma está o no siguiendo o utilizando, aun
cuando no sea consciente de ello, aquellos estándares de decisión.
Como tercera advertencia, hay que explicar que se va a utilizar aquí el
test relativo al control de razonabilidad de las normas consistente en anali-
zar la legitimidad de la finalidad buscada por la medida, la adecuación o
eficacia de los medios elegidos con relación a dicho fin, la necesidad de su
adopción o inexistencia de medios alternativos más convenientes y la pro-
porcionalidad entre los costos y beneficios de adoptar o no la medida.12 En
rigor, este análisis corresponde al Tribunal Constitucional alemán, y no es
utilizado así, estructuradamente y de modo completo, por la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos al realizar el control constitucional de razonabi-
lidad de las leyes. Sin embargo, como se verá, este último tribunal sí lo usa,
aunque sin denominar así a cada uno de sus pasos, en el sistema de escruti-
nios de constitucionalidad que ha elaborado con relación al derecho a la
igual protección de las leyes.
de evaluar la constitucionalidad de políticas de affirmative action, a causa de la “discrimi-

nación inversa”, las cuales en el marco del sistema de escrutinios están sujetas al más severo
grado de control. Por último, cabe mencionar a la Corte del estado de Alaska como uno de
los pocos tribunales norteamericanos que se aparta decididamente del sistema de escruti-
nios impuesto por la Corte federal, habiéndolo criticado de modo abierto en sus sentencias.
Sobre el sistema de equal protection en la jurisprudencia de la Corte Suprema del Estado de
Alaska puede consultarse McGreal, Paul, “Alaska Equal Protection: Constitucional Law or
Common Law”, Alaska Law Review, 15 (1998), pp. 209 y ss. También ha sido fuertemente
objetada la orientación adoptada por la Corte con respecto al enjuiciamiento de las políticas
de affirmative action, en el sentido de que debe ser el criterio de distinción utilizado por la
norma —y no la clase perjudicada por la misma— el que determine el nivel de escrutinio a
aplicar. Puede encontrarse una versión de esta crítica en Goldberg, Suzanne, “Equality Wit-
hout Tiers”, Southern California Law Review, 77 (2004) 481, pp. 508 y ss.
12 Para una exposición de esos momentos en el control de razonabilidad de las leyes,
cfr., Cianciardo, El principio de proporcionalidad..., op. cit., nota 2, pp. 61-110 y 119-121.
Por último, resulta oportuno efectuar una advertencia común a todos los
casos en que se encara el estudio de doctrinas extranjeras con miras a su po-
sible implementación en otros ordenamientos. En nuestra opinión, los proce-
sos de importación de institutos jurídicos deben siempre realizarse desde
una óptica sanamente crítica, procurando adoptar sus componentes positi-
vos, a la vez que se desechan los negativos, o los que simplemente resultan
inadecuados para el hábitat jurídico del país o del sistema jurídico importa-
dor. Teniendo en cuenta esto, debe reiterarse que este trabajo tiene una fi-
nalidad primordialmente descriptiva y de constatación, quedando para otro
momento la mencionada tarea de valoración crítica.
II. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS:
EL “SISTEMA DE ESCRUTINIOS”
1. La equal protection of the laws y los tres niveles de análisis
Se ha dicho con anterioridad que toda diferenciación, para no ser viola-

toria del derecho a la igualdad, debe ser razonable. Ahora bien, al estudiar
la jurisprudencia de la Corte norteamericana se advertirá que la intensidad
con la que la misma practica el juicio de razonabilidad de las diferenciacio-
nes depende de distintos factores. Éste es el postulado básico del modelo de
análisis que aquí llamamos “sistema de escrutinios”: no todo tipo de dife-
renciación debe ser evaluada por el juez con el mismo criterio.
Los tipos de escrutinio son aplicaciones concretas del control constitu-
cional de razonabilidad y, más específicamente, son los distintos niveles de
intensidad en la aplicación de ese juicio de razonabilidad —es decir, en la
evaluación de fines y de medios, con relación al derecho regulado— a las
distinciones efectuadas por las normas generales que han sido impugnadas
en juicio. Puede decirse, gráficamente, que equivalen al “grado de descon-
fianza con que será evaluada la norma”, o a los “buenos o malos ojos con
que el juez mirará la ley”.
En la práctica, la determinación del nivel de escrutinio que se utilizará
para una situación litigiosa implica someter ese caso a unas u otras “reglas
de juego” determinadas, que han sido establecidas por la Corte con anterio-
ridad. Tan trascendente es la elección del tipo de escrutinio aplicable que
los jueces —ante supuestos complejos o novedosos— dedican largos pá-
rrafos a justificar su decisión con respecto a este punto e, incluso, no resulta

extraño encontrar casos en donde la diferencia determinante entre la deci-
sión mayoritaria y el voto de la disidencia reside en el nivel de escrutinio
utilizado por unos y por otros.13
Por lo señalado, una norma sometida al llamado strict scrutiny —“es-
crutinio estricto”— será mirada con suma desconfianza por el juez —de
ahí el rótulo de “categorías sospechosas” para aquellas que están sometidas
a este tipo de escrutinio—, presumiéndose su inconstitucionalidad ante la
mera impugnación por una parte interesada, quedando entonces el Estado
obligado a llevar a cabo una dificilísima tarea probatoria y de argumenta-
ción para evitar que la misma sea declarada inválida.14 Tan difícil es este
cometido para quien quiera defender la norma, que se ha llegado a decir
que este escrutinio es “estricto en la teoría, pero fatal en los hechos”.15
En el otro extremo, la gran mayoría de las normas sometidas al nivel de
escrutinio más débil, conocido como rational basis review —o “control de la
base racional”, o “de la relación racional”, en la medida que hace el distin-
go con respecto al fin buscado— no encuentra problemas para superarlo, al
punto que suele decirse que este tipo de escrutinio funciona más como un
sello de aprobación (rubber stamp) aprobado indiscriminadamente a todas
las leyes y regulaciones generales de la administración, que como un ver-
dadero juicio de razonabilidad.16 Con el correr de los años, la práctica judi-
13 Véase como ejemplo de lo que se señala en el texto, el caso City of Cleburne vs. Cle-
burne Living Center, 473 U.S. 432, 1985.
14 El origen de esta presunción de invalidez puede remontarse a las enseñanzas de John
Stuart Mill, según se destaca en el voto mayoritario de la Corte Suprema argentina en el
caso Hooft, consid. 3o., publicado en Jurisprudencia Argentina, 2005-IV-516.
15 Esta conocida expresión corresponde a Gunther, Gerald, “The Supreme Court: 1971
Term-Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Ne-
wer Equal Protection”, Harvard Law Review, 86, 1972, p. 8. No obstante lo anterior, tam-
bién debe señalarse que, en los últimos años, en el ámbito de los casos de affirmative action
la Corte estadounidense se ha encargado de demostrar que el escrutinio estricto no es siem-
pre “fatal en los hechos”, declarando la constitucionalidad de diversos sistemas de admisión
universitaria que tomaban en cuenta la raza del aspirante. Cfr., Gratz vs. Bollinger, 539 U.S.
244 (2003); Grutter vs. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003).
16 Cfr., Swierenga, Brenda, “Still Newer Equal Protection: Impermissible Purpose Re-
view in the 1984 Term”, The University of Chicago Law Review 53, 1986, p. 1455. No obs-
tante, el rational basis review se ha visto revitalizado con la introducción de una modalidad
conocida como rational basis review with teeth “con dientes”, en alusión a que el rational
basis review “todavía muerde”, o second order rational basis review. La consideración de
esta suerte de “rational basis review agravado” será omitida en el presente trabajo, pero
puede consultarse al respecto Swierenga, op. cit., nota 16, pp. 1461 y ss.
cial puso en evidencia la rigidez de este sistema binario (two-tier ap-

proach), concluyéndose que había casos que requerían un nivel de análisis
no tan severo como el del escrutinio estricto, pero tampoco tan débil como
el del rational basis review. Es así que, mediante una serie de decisiones
jurisprudenciales, en la década de los setenta surgió el intermediate scru-
tiny —“escrutinio intermedio”—.
2. Las categorías
Antes de reseñar brevemente las exigencias y supuestos de aplicación de

cada uno de los tipos de escrutinio, cabe plantear una cuestión fundamen-
tal. ¿Qué determina que una determinada categorización de personas —o
de regulaciones o supuestos— sea definida como “sospechosa” o “cua-
si-sospechosa” —lo que activaría el escrutinio estricto o el intermedio, res-
pectivamente— o que, por el contrario, no concite ninguno de estos califi-
cativos, debiendo ser evaluada bajo el estándar más débil? ¿Ha dado la
jurisprudencia razones que justifiquen estas distinciones?
La Corte Suprema estadounidense se ha preocupado por explicar qué
factores influyen en la determinación del nivel de escrutinio a aplicar. No
obstante esto, no pueden darse reglas exactas al respecto. En última instan-
cia, siempre existirá un considerable grado de discrecionalidad en la asig-
nación de un tipo de escrutinio a una determinada clasificación, lo cual es a
su vez recogido como una de las críticas centrales que se realizan a este sis-
tema de análisis. En la célebre nota 4 del juez Stone en el caso United Sta-
tes vs. Carolene Products Co.,17 iniciadora de la preferred freedoms doctri-
ne, se habla de “discrete and insular minorities”.18 De allí se extraen dos de
17 304 U.S. 144, 152 (1938).

18 La famosa nota dice, exactamente, lo siguiente:
“Puede haber un alcance más restringido para la operatividad de la presunción de
constitucionalidad cuando la legislación muestra en sí misma [on its face] que está alcanza-
da por una prohibición específica de la Constitución, tal como aquellas de las diez primeras
enmiendas, que es juzgada igualmente específica cuando se las considera comprendidas
dentro de la Decimocuarta”. Véase Stromberg vs. California, 283 U.S. 359, 369-370; Lo-
vell vs. Griffin, 303 U.S. 444, 452.
Es innecesario considerar ahora si la legislación que restringe aquellos procesos polí-
ticos de los cuales puede ordinariamente esperarse que provoquen la derogación de legisla-
ción indeseable, debe estar sujeta a un escrutinio judicial más exigente bajo las prohibicio-
nes generales de la Decimocuarta Enmienda que lo que lo están muchos otros tipos de
legislación. Sobre las restricciones al derecho a votar, véase Nixon vs. Herndon, 273 U.S.
536; Nixon vs. Condon, 286 U.S. 73; sobre restricciones a la diseminación de información,
los factores más influyentes a la hora de determinar el nivel de escrutinio al

que se someterá una determinada categorización. Así, más agravado será el
nivel de escrutinio a aplicar cuando: a) los sujetos pertenecientes a la cate-
goría son “separables”, y por eso sean fácilmente identificables (concepto
de discrete; presente para la Corte en las clasificaciones negro/blanco y
mujer/hombre, no así en la de hijos ilegítimos/legítimos, siendo, por últi-
mo, discutible en las clasificaciones basadas en la riqueza); y b) cuando los
sujetos pertenecientes a la categoría se encuentren segregados geográfica-
mente (concepto de insular; en gran medida puede predicarse de los afroa-
mericanos, que en Estados Unidos suelen agruparse en barrios específicos,
o de los pobres, por la misma razón, pero no así de las mujeres).
Otros factores a tener en cuenta para considerar sospechosa a una cate-
goría, según diversos precedentes de la Corte e interpretaciones efectuadas
por la doctrina, son: c) el hecho de que las características diferenciadoras
sean congénitas e inmutables (es el caso de la raza o el sexo, a diferencia de
la edad o la condición de “extranjero indocumentado”); d) la capacidad
de autoprotección del grupo en el proceso político (un grupo cuantitativa-
mente minoritario puede llegar a tener una alta capacidad de autoprotec-
ción en el proceso político); e) el hecho de que sean cuantitativamente una
minoría; f) la incidencia de las diferencias físicas en su aptitud para contri-
buir en la sociedad; y g) la existencia de una historia de discriminación, re-
flejada en prejuicios o estereotipos con respecto a un cierto grupo. El cú-
mulo de estos factores pareciera ser el dato tenido en cuenta por la Supreme
Court al momento de atribuir un determinado nivel de escrutinio a una ca-
tegoría. Sin embargo, como ya se ha dicho, resulta inútil buscar aquí una
precisión matemática o una lógica perfecta. La atribución de los niveles de
escrutinio a distintas categorías que se tiene hoy en día es producto de la se-
dimentación de los diversos leading cases en los que la Corte se vio obliga-
da a adoptar un nivel de escrutinio para analizar una norma basada en una
determinada categorización.19 En todo caso, si a las distinciones basadas en
véase Near vs. Minnesota ex rel. Olson, 283 U.S. 697, 713-714, 718-720, 722; Grosjean vs.
American Press Co., 297 U.S. 233; Lovell vs. Griffin, supra; sobre interferencias con orga-
nizaciones políticas, véase Stromberg vs. California, supra, 369; Fiske vs. Kansas, 274
U.S. 380; Whitney vs. California, 274 U.S. 357, 373-378; Herndon vs. Lowry, 301 U.S. 242,
y véase Holmes, J., en Gitlow vs. New York, 268 U.S. 652, 673; para la prohibición de una
asamblea pacífica, véase De Jonge vs. Oregon, 299 U.S. 353, 365.
19 Sobre las categorías sospechosas en la jurisprudencia de la Corte Suprema estadouni-
dense, cfr., Dorf, M. C., “Equal Protection Incorporation”, Virginia Law Review 88, 2002,
la raza se les aplica el strict scrutiny y a las distinciones basadas en la edad el

rational basis review, ello responde a que la experiencia y el sentido de jus-
ticia demuestran que son contadas, o inexistentes, las ocasiones en las que
la raza puede ser utilizada válidamente como un factor de diferenciación,
mientras que, por el contrario, en muchos casos la edad puede —y debe—
ser tenida en cuenta para realizar distingos al momento de legislar.
3. El rational basis review
El rational basis review se presenta como el nivel de escrutinio más dé-

bil de los tres, al punto que, en la práctica, casi todas las leyes logran supe-
rarlo. Puede decirse que tiene un carácter residual: se aplicará este “control
de la relación racional” a la medida con respecto al fin buscado en todos
aquellos supuestos en que no nos encontremos ante una categoría sospe-
chosa o ante una diferenciación que afecte directa y sustancialmente el
goce de un derecho fundamental (supuestos de procedencia del escrutinio
estricto), o bien ante una categoría cuasisospechosa (casos de escrutinio in-
termedio). Como todo test de razonabilidad, el rational basis review con-
centra su atención en el fin de la norma y en los medios dispuestos para al-
canzarlo.20 Con relación al análisis del fin, debe señalarse, en primer lugar,
que el rational basis review se conforma con que el fin de la norma sea le-
gítimo, sin entrar a juzgar acerca de su relevancia social, como sí se hace en
los restantes tipos de escrutinio.
Asimismo, es una nota característica de este nivel de escrutinio el no in-
dagar por el fin real, concreto, histórico, con que fue sancionada la norma,
sino que, por el contrario, se tomará por verdadero el fin alegado por el
Estado al momento de realizar su defensa contra la impugnación. Incluso,
no es extraño que el Estado, al defender la constitucionalidad de la norma,
presente —en orden subsidiario— distintos fines que se pudieron haber te-
pp. 951 y ss. Como se verá, el escrutinio estricto se contrapone con otros análisis de posibles
violaciones al derecho a la igualdad de estándares más leves, que son utilizados para casos
donde no hay una “categoría sospechosa”. Así, en primer lugar, el escrutinio intermedio
(intermediate scrutiny) se utiliza para los casos de “categorías cuasisospechosas” (sexo) y,
en segundo lugar, el más leve de los tres análisis, denominado rational basis review, que se
utiliza para el resto de las diferenciaciones legales. Sobre esto cfr., Stone, G. R., et al.,
Constitutional Law, 3a. ed., Aspen Publishers, 1996, pp. 561-594 y 697-742; y Tribe, Lau-
rence, American Constitutional Law, 2a. ed., Nueva York, The Foundation Press, Mineola,
1988, pp. 1553-1618.
20 Cfr., al respecto, Didier, El principio de igualdad..., op. cit., nota 6, cap. 2, § 2.
nido en miras al dictarla, bastando con que la Corte admita uno de ellos
como legítimo. Yendo más allá, en varios precedentes puede apreciarse
que son los propios jueces los que, para salvar la constitucionalidad de la
norma, se imaginan posibles fines legítimos de la misma.21
En conclusión, y sin que esto implique abrir juicio contra esta caracterís-
tica de este tipo de escrutinio, el mismo es el único en el que los tribunales
no ingresan en la ardua búsqueda del fin real de la norma, teniendo como
válidos fines hipotéticos y post hoc e, incluso, llegando a proponer ellos
mismos fines legítimos tendentes a justificar la distinción.
Una vez determinado cuál es el posible fin o fines legítimos que justifi-
can la norma, el tribunal pasa a considerar si la distinción establecida por la
norma posee eficacia para alcanzar esa finalidad. En este nivel de escruti-
nio, bastará con que la clasificación guarde una “relación razonable” con el
fin de la norma. Cabe aclarar que esta relación razonable entre medios y fi-
nes se presume, por lo que es el particular que impugnó la norma quien tie-
ne la carga de demostrar la inadecuación o ineficacia de la medida. En
cuanto a si el juicio de adecuación, eficacia o idoneidad de la medida debe
realizarse ex ante o a posteriori, es decir, antes del dictado de la norma, du-
rante su proceso legislativo, o posteriormente, quizás años después, cuan-
do se la está juzgando, de acuerdo a como realmente han funcionado las
cosas,22 la Supreme Court tiene dicho que en el rational basis review, es
irrelevante que el fin de la norma haya sido efectivamente alcanzado por la
clasificación, bastando con que los legisladores “pudieran razonablemente
haber decidido que lo haría”.23
A su vez, debe destacarse que en este nivel débil de escrutinio la Corte
de Estados Unidos no aplica un juicio de adecuación de carácter técnico.24
Así, ha dicho que “las premisas de las que se partió para justificar la distin-
ción pueden ser erróneas, pero el solo hecho de que sean “discutibles” bas-
21 Véase como paradigma de esta postura los casos Kotch vs. Borrad of River Port Pilot
Com’rs for Port of New Orleans, 330 U.S. 552, 1947 y FCC vs. Beach Communications,
508 U.S 307, 1993.
22 Una discusión sobre esta disyuntiva en Cianciardo, Juan, El principio de razonabili-
dad..., op. cit., nota 2, pp. 71-75, quien se inclina por que el examen sea a posteriori, al mo-
mento de juzgar la medida.
23 Minnesota vs. Clover Leaf Creamery, 449 U.S. 456, 465-466, 1981.
24 Para la discusión sobre el carácter técnico o no técnico del análisis de la adecuación de
la medida en el control constitucional de razonabilidad, cfr., Cianciardo, Juan, El principio
de razonabilidad..., op. cit., nota 2, pp. 75-79.
ta, en el rational basis review, para “inmunizar” la elección del Congreso

contra las impugnaciones constitucionales”.25
Vinculado con el análisis de la relación entre medios y fines se encuen-
tran dos conceptos centrales de la jurisprudencia norteamericana en mate-
ria de igualdad. Son los defectos constitucionales de underinclusiveness y
overinclusiveness, relacionados el primero con la eficacia o idoneidad de la
norma, y el segundo ya no con la eficacia, sino con su eficiencia, es decir,
con la elección de medidas alternativas más proporcionadas a la finalidad
buscada y más convenientes para el derecho regulado.
En líneas generales, puede decirse que una regulación es underinclusive
—infracomprensiva— cuando abarque “menos de lo necesario”, dejando
fuera de la clasificación a personas o situaciones que deberían haber sido
incluidas en la misma, tomando en consideración cuál fue el fin buscado
por el Estado.26 Como ha dicho uno de los más importantes constituciona-
listas estadounidenses: “Las clasificaciones underinclusive no incluyen a
todos los que están similarmente situados con respecto a una regla y, por
25 FCC vs. Beach Communications, 508 U.S 307, 320 (1993).
26 Clásico ejemplo de regulación underinclusive es el que se presentó en el caso Railway
Express Agency vs. New York, 336 U.S. 106, 1949. Una ordenanza de la ciudad de Nueva
York prohibía la colocación de publicidad en vehículos, buscando evitar las distracciones
de los conductores, contribuyendo así a la seguridad vial. No obstante, la norma permitía
expresamente la publicidad cuando el vehículo fuera propiedad de la misma empresa publi-
citada y estuviera afectando a actividades propias de su giro comercial (por ejemplo, deli-
very), es decir, no fuera utilizado exclusiva o principalmente con fines publicitarios. La
Corte reconoció que esta norma era underinclusive porque, teniendo en cuenta el fin alega-
do, debería prohibirse todo tipo de publicidad en vehículos: tanto distraen al conductor los
carteles colocados en un vehículo que alquila su espacio de publicidad como los que se en-
cuentran en un vehículo propio de la empresa publicitada. Otro caso paradigmático de nor-
ma infracomprensiva se presentó en Williamson vs. Lee Optical, 348 U.S. 483, 1955. Una
ley de Oklahoma —que tenía como fin el cuidado de la salud pública— prohibía a los due-
ños de las casas de óptica remplazar lentes de anteojos sin una receta de oculista. Sin embar-
go, la propia norma establecía que los vendedores de anteojos armados sí estaban habilita-
dos para hacerlo sin receta. Como puede apreciarse, si la norma quisiera atacar de modo
acabado el problema que tiene en miras, debería incluir en la prohibición también a los ven-
dedores de anteojos armados. En ambos casos la Corte, si bien reconoció que las normas
impugnadas resultaban infracomprensivas, optó por no declarar su inconstitucionalidad.
Para ello sostuvo —en un argumento que hasta hoy es utilizado cada vez que debe defen-
derse la legitimidad de una norma underinclusive en el marco del rational basis review—
que el Estado puede lidiar con un determinado problema one step at a time, es decir, de a
una cosa por vez, sin estar obligado a atacar todas sus causas simultáneamente. Ahora bien,
¿por qué se comenzó a regular la situación por un determinado sector y no por otro? La Cor-
te respondió que esa decisión hace a la discrecionalidad del poder que ha dictado la norma
y, por ende, resulta ajena al control judicial.
ende, son menos gravosas de lo que sería lógico para poder alcanzar el fin
alegado por el gobierno”.27 De esta manera, cuando la medida es underin-
clusive queda en entredicho si realmente el gobierno persigue el fin que
alega, o si en realidad busca la discriminación de los incluidos en la distin-
ción.
En cambio, la legislación será overinclusive —sobrecomprensiva—
cuando abarca “más de lo necesario”, dado que no sólo incluye de modo
eficaz a todos los que debe, de acuerdo al fin de la norma, sino que perjudi-
ca o involucra a personas que no constituyen una amenaza para el fin bus-
cado por el Estado, y en este sentido no es indispensable, necesaria o efi-
ciente.28 Nada impide que una misma norma sea a la vez overinclusive y
underinclusive. A diferencia de lo que sucede en los niveles de escrutinio
superiores, donde —con alguna salvedad que se verá sobre las normas so-
brecomprensivas en el escrutinio intermedio— la Corte no acepta una nor-
ma que sea sobrecomprensiva o infracomprensiva, en el rational basis re-
view dicho tribunal se ha mostrado muy tolerante con las normas que
adolecen de estos defectos.
Aun cuando debe recordarse que el rational basis review guarda un ca-
rácter de “escrutinio residual”, es decir, cuando no corresponde aplicar un
strict scrutiny o un intermediate scrutiny, entre los supuestos paradigmáti-
cos en los que la Corte ha optado por aplicar este nivel de análisis encontra-
mos los casos de diferenciaciones prescritas por regulaciones en materia
27 Tribe, American Constitutional Law, op. cit., nota 19, p. 1447.

28 Suele citarse como ejemplo de regulación sobrecomprensiva el caso New York Transit
Authority vs. Beazer, 440 U.S. 568, 1979. El Departamento de Tránsito de Nueva York ha-
bía resuelto no contratar personas que consumieran metadona, una droga administrada
como parte del tratamiento de rehabilitación de adictos a la heroína. Se alegaba como moti-
vación de la norma que estaba comprobado que los consumidores de metadona no eran ca-
paces, por lo general, de cumplir eficientemente con las tareas a su cargo, por lo que —de
emplearlos— se pondría en peligro la seguridad vial. Claramente, la norma perjudicaba a
ciertas personas que no constituían una amenaza para el fin buscado, dado que —aunque
una importante proporción de los usuarios de metadona resultarían efectivamente inidó-
neos— no todo consumidor de esa sustancia tendría problemas para cumplir con el trabajo
requerido. La Corte terminó por declarar la constitucionalidad de la norma, aun cuando re-
conoció que la misma abarcaba más de lo necesario para cumplir con el fin buscado. Al mo-
mento de justificar la validez de una norma overinclusive, la Corte suele sostener que, de no
admitirse este tipo de medidas, se obligaría al Estado a incurrir en grandes costos para exa-
minar caso por caso qué personas constituyen una amenaza para el fin buscado por la nor-
ma. En otras palabras, las generalizaciones resultan necesarias para optimizar los costos de
la administración pública.
económico-social29 y a las distinciones fundadas en la edad,30 en la rique-

za31 y —excepcionalmente— en la condición de extranjero.32
4. El escrutinio intermedio
Ante todo, debe tenerse en cuenta que en este nivel de escrutinio la carga
de acreditar los extremos del juicio de razonabilidad de la distinción recae
sobre el Estado. Por otro lado, en el escrutinio intermedio se exige que la
diferenciación encuentre su razón de ser en un fin, no ya tan sólo legítimo,
sino además “importante”. A su vez, aquí y en el escrutinio estricto la Corte
ya no confía en los propósitos alegados por el Estado, sino que adopta una
actitud escéptica, indagando por el auténtico fin de la norma (actual purpo-
se).33
En lo que respecta al análisis de los medios, en el intermediate scrutiny
el juicio de adecuación o idoneidad de la medida adquiere una mayor inten-
sidad: la Corte tradicionalmente sostiene que la distinción establecida por
la norma debe ser “sustancialmente efectiva” para alcanzar el fin importan-
te. Ha sostenido también en el caso United States vs. Virginia34 que el Esta-
do debe brindar una “justificación extremadamente persuasiva” acerca de
la eficacia de los medios adoptados para alcanzar el fin.35 A diferencia de lo
29 Véase los ya citados Railway Express Agency vs. New York, 336 U.S. 106, 1949, y Wi-
lliamson vs. Lee Optical, 348 U.S. 483, 1955.
30 Cfr., Massachusetts Board of Retirement vs. Murgia, 427 U.S. 307, 1976.
31 Cfr., San Antonio School District vs. Rodriguez, 411 U.S. 1, 1973.
32 Como principio, en los casos de diferenciación por la condición de extranjero se apli-
ca el escrutinio estricto. No obstante, en ciertos supuestos excepcionales, este tipo de distin-
ción se evalúa bajo el rational basis review. Así, en el caso de distinciones contenidas en
normas de derecho federal, considerando que el Congreso tiene el poder para decidir las
cuestiones sobre el ingreso y permanencia de extranjeros, cfr., Matthew vs. Diaz, 426 U.S.
67, 81, 1976; en distinciones estaduales referidas a extranjeros ilegales o indocumentados,
ver Plyler vs. Doe, 457 U.S. 202, 224-226, 1982; cuando se encuentren involucradas cues-
tiones estaduales relativas al autogobierno y proceso democrático, cfr. Sugarman vs. Dou-
gall, 413 US 634, 1973.
33 Cfr., entre innumerables casos, McLaughlin vs. Florida, 379 U.S. 184, 192, 1964;
Graham vs. Richardson, 403 U.S. 365 (1971); Kramer vs. Union Free School District No.
15, 395 U.S. 621 (1969); Shapiro vs. Thompson, 394 U.S. 618, 1969; Skinner vs. ex rel. Wi-
lliamson, 316 U.S. 535, 1942.
34 518 U.S. 515, 1996.
35 Cfr., ibid., 531. En la práctica, esto se traduce en que el juicio de adecuación tiende a
adoptar un carácter técnico, como puede apreciarse, por ejemplo, en el caso Craig vs. Bo-
que sucedía en el rational basis review, para superar el test no basta aquí que
las premisas tomadas en cuenta por el Estado al establecer la distinción ten-
gan una relación racional con el fin, y menos que las mismas sean “discuti-
bles”. De ser así, la Corte ingresará en esa discusión y tomará partido al
momento de decidir acerca de la constitucionalidad de la norma.
En lo que respecta al juicio de necesidad o de eficiencia de la medida, la
cuestión no aparece clara, aunque, por lo que se verá, en principio puede
decirse que no se lo aplica en este nivel de escrutinio. Sí puede afirmarse
que no se exige a la norma el carácter de narrowly tailored demandado en
el escrutinio estricto.36
Ahora bien, ¿debe analizarse si existió una alternativa menos discrimi-
natoria? ¿Se admiten las normas overinclusive? No es sencillo extraer una
respuesta precisa a estas preguntas de los distintos precedentes en donde la
Corte aplicó el escrutinio intermedio. Hay muy buenos argumentos para
sostener que en este nivel de análisis la Corte no ha indicado que deba apli-
carse el least discriminatory alternative test, aunque también se podría
afirmar que, si bien no es necesario que la medida adoptada haya sido la
ideal, deberá evaluarse si, al menos, “fueron consideradas otras alternati-
vas menos discriminatorias”, aunque este extremo resulte muy difícil de
acreditar.
Con respecto al defecto de overinclusiveness en el escrutinio interme-
dio, existe certeza sobre lo siguiente: a) no se admiten normas que sean
groseramente sobrecomprensivas,37 lo cual no significa exigir el “encaje
perfecto” del escrutinio estricto, y b) la amplitud de la medida diferencia-
dora ya no puede justificarse en la mera conveniencia del Estado.38
¿Cuándo se aplica el escrutinio intermedio? Es aplicado en los casos en
que se establecen diferenciaciones con base en una de las llamadas “cate-
gorías cuasisospechosas”. Hasta el momento, la Corte ha entendido que és-
ren, 429 U.S. 190, 199-204, 1976, en donde la Corte echó mano de estadísticas para resol-
ver la cuestión.
36 Al respecto existen multitud de casos. Son de destacar, entre ellos, Regents of Univ. of
Cal. vs. Bakke, 438 U.S. 265, 1978, voto del Justice Powell; y, más recientemente, la mayo-
ría de la Corte en Grutter vs. Bollinger, 539 U.S. 306, 2003.
37 Así lo sostuvo la Corte en Craig vs. Boren, 429 U.S. 190, 204-210, 1976.
38 Cfr., Reed vs. Reed, 404 U.S. 71, 1971.
tas son el sexo39 —principal campo de aplicación de este escrutinio— y la

condición de hijo extramatrimonial.40
5. El escrutinio estricto
El strict scrutiny encuentra su antecedente en la ya referida nota 4 del

voto del juez Stone en el fallo United States vs. Carolene Products Co.
(1938),41 en donde se sugirió que las normas que discriminaran contra dis-
crete and insular minorities “podrían demandar un análisis judicial más in-
tenso”.42 Como puede apreciarse, una simple insinuación deslizada en una
nota al pie dio origen a una de las herramientas más importantes del dere-
cho constitucional estadounidense.43 La Corte ha establecido en innumera-
bles fallos que, para superar el escrutinio estricto, la norma debe tener
como fin un compelling state interest, esto es, un “interés estatal o guber-
namental imperioso”, y la carga de la prueba de demostrar la existencia de
tal fin corresponde al Estado.44
Surge la duda acerca de si el término compelling supone necesariamente
“urgencia”. No parece necesario detenerse en el análisis de las distintas
acepciones del término ofrecidas por los diccionarios de lengua inglesa,
que, por lo demás, resultan ambiguas. Es más útil, a los fines de determinar
el alcance de esta expresión, recurrir directamente a aquellos casos en los
que la Corte Suprema ha entendido que se configuraba un compelling state
interest. Si bien cuando se analiza el célebre precedente Korematsu vs.
United States,45 en donde el fin de la norma era la seguridad pública, podría
deducirse que compelling equivale a urgente, la nueva jurisprudencia sobre
affirmative action viene a desmentir esta interpretación. Así, en Gratz vs.
Bollinger46 y Grutter vs. Bollinger47 la mayoría de la Corte sostuvo que la
obtención de los beneficios derivados de la diversidad en la educación uni-
39 Cfr., entre muchos otros, Craig vs. Boren, 429 U.S. 190, 1976; Reed vs. Reed, 404
U.S. 71, 1971; United States vs. Virginia, 518 U.S. 515, 1996.
40 Cfr. Trimble vs. Gordon, 430 U.S. 762, 1977.
41 304 U.S. 144, 152, 1938.
42 La nota ha sido transcrita in extenso más arriba.
43 Cfr., al respecto, Didier, El principio de igualdad..., cit., nota 6, cap. 2, § 4.
44 Véase, entre otros muchos casos, EU vs. San Francisco County Democratic Central
Comm., 489 U.S. 214, 222, 1989.
45 323 U.S. 214, 1944.
46 539 U.S. 244, 2003.
47 539 U.S. 306, 2003.
versitaria constituía un compelling state interest. Sin lugar a dudas, no se

trata aquí de un fin “urgente”. Puede afirmarse entonces que, si bien en mu-
chos casos se tratara de alcanzar fines urgentes, la regla no es absoluta. En
otras palabras, compelling implica el grado máximo de trascendencia so-
cial de un interés público, pudiendo éste ser urgente o no. Es por ello que
no resultan técnicamente acertadas, a la luz de la jurisprudencia norteame-
ricana, las traducciones que suelen emplear la doctrina y la jurisprudencia
latinoamericana —y, particularmente, argentina— al referirse al escrutinio
estricto: interés estatal “urgente”, “apremiante” o “impostergable”.
En los 50 años de existencia que lleva el escrutinio estricto, muy pocos
fines han sido reconocidos por la Supreme Court estadounidense como
compelling state interests. Entre ellos están la seguridad nacional, el evitar
ataques y agresiones graves en prisiones multirraciales, el remedio de la
discriminación pasada (en sentido estricto)48 y, últimamente, los beneficios
derivados de la diversidad. Es ésta una de las razones por las cuales se ha
sostenido, como ya se expuso aquí, que este nivel de escrutinio es “estricto
en la teoría, pero fatal en la práctica”, sin perjuicio de que, a la luz de los úl-
timos pronunciamientos de la Corte Suprema sobre affirmative action, tal
afirmación haya perdido parte de su sentido. En primer lugar, en cuanto al
test de adecuación, en este tipo de escrutinio el análisis de los medios se
presenta en su máximo rigor. Las medidas adoptables por la norma deben
ser sustancialmente adecuadas o eficaces para alcanzar el fin.
Por otra parte, en cuanto al análisis de eficiencia, se exige que los me-
dios seleccionados por el legislador deban estar narrowly tailored (“con-
feccionados a medida”). Ello implica que no se aceptan en este nivel de
análisis diferenciaciones que tengan los defectos de overinclusiveness o
de underinclusiveness. Suele aplicar aquí la Corte el “test de la alternativa
menos discriminatoria”, lo cual equivale a un pleno ejercicio de lo que en el
derecho continental, en especial en el derecho constitucional alemán, se
conoce como “juicio de necesidad”, una de las dimensiones del principio
de razonabilidad. En consecuencia, si el tribunal encuentra que existía una
alternativa menos discriminatoria que la adoptada para alcanzar el compe-
lling state interest en cuestión, la norma será invalidada. En palabras del
tribunal, el escrutinio estricto exige así que “la ley deba perseguir un inte-
48 En el ámbito de la affirmative action, habrá remedio de la discriminación pasada “en
sentido estricto” en aquellos casos en que la misma institución que ahora establece una polí-
tica de favorecimiento de las minorías había observado en el pasado una conducta discrimi-
natoria contra ellas.
rés estatal apremiante mediante los medios menos restrictivos disponi-

bles”.49 Como se verá a continuación, las categorías a las que se aplica el
escrutinio estricto son la raza, el origen nacional y —en principio— la con-
dición de extranjero. Este catálogo de “categorías sospechosas” parece es-
table, y difícilmente sería ampliado por la Corte. Debe advertirse que, a
simple vista, llama la atención que no se considere a la religión como una
categoría sospechosa. Sin embargo, esta ausencia tiene una razón de ser.
En Estados Unidos los casos que podrían encuadrarse como discriminacio-
nes en función de la religión de las personas, son estudiados bajo la esta-
blishment clause y la free exercise clause de la Primera Enmienda, sin re-
currir a los elementos de análisis propios del derecho a la igualdad.
6. Cuadro de las exigencias de los distintos escrutinios
A modo de recapitulación, para facilitar su comprensión y recordación,

se presentan aquí en forma de cuadro las exigencias de cada tipo de escruti-
nio, como han sido descritas en este apartado:
Tipo de Examen Admisión de Juicio de Juicio de Presunción,

escrutinio del fin fines hipotéticos necesidad adecuación carga de la
legislativo y “post hoc” prueba
Rational Fin legítimo Sí, excepto en el No (admisión Relación Presunción
basis re- r.b.r. agravado de overinclusi- razonable de constitu-
view veness) (admisión de cionalidad
underinclusive-
ness)
Escrutinio Fin estatal No Nulo o Relación sus- Presunción
intermedio importante diluido tancial de inconsti-
tucionalidad
Escrutinio Compelling No Sí, exigencia Sí Presunción
estricto state interest de narrowly de inconsti-
tailored tucionalidad
49 Bernal vs. Fainter, 467 U.S. 216, 219, 1984.

III. LAS “CATEGORÍAS SOSPECHOSAS” Y OTROS SUPUESTOS

DE APLICACIÓN DEL ESCRUTINIO ESTRICTO EN LA CORTE
SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS
1. Distinciones fundadas en la extranjería
En ciertos supuestos, las diferenciaciones basadas en el carácter de ex-

tranjero son sometidas al rational basis review. Se trata, como ya se antici-
pó, de los siguientes casos: a) cuando la norma que establece la distinción
es de carácter federal, puesto que se entiende que el Congreso Nacional, a
diferencia de los estados federados, tiene la “plena autoridad para regular
las condiciones de ingreso y residencia de los extranjeros”;50 b) la distin-
ción se refiere a “extranjeros ilegales o indocumentados”, puesto que tal
condición no es inmutable, sino voluntaria;51 o c) se encuentran involucra-
das cuestiones relativas al autogobierno y al proceso democrático.52
En todos los restantes casos, deberá aplicarse no el rational basis re-
view, y ni siquiera el escrutinio intermedio, sino directamente el escrutinio
estricto.53
50 Cfr., Mathew vs. Diaz, 426 U.S. 67, 81, 1976.

51 Cfr., Plyler vs. Doe, 457 U.S. 202, 1982.
52 En el caso Sugarman vs. Dougall, 413 US 634, 1973, la Corte sostuvo que, cuando se
distinga por la condición de extranjero en materias estrechamente vinculadas con el autogo-
bierno o con el proceso democrático, los tribunales deberán ser más deferentes en su escru-
tinio, dado que cabe presumir que existen razones válidas para efectuar esta diferenciación.
Así, la excepción Sugarman fue invocada para legitimar la exclusión de extranjeros de los
jurados o la denegación del derecho al voto en elecciones estaduales. Esta excepción, para
algunos, ha sido expandida por la Corte más allá de sus límites razonables; véase, en este
sentido, la disidencia del juez Blackmun en Cabell vs. Chavez-Salido, 454 U.S. 432, 447-
463, 1982.
53 Cfr., Graham vs. Department of Pub. Welfare, 403 U.S. 365, 1971. En este caso se de-
claró la inconstitucionalidad de una norma estadual por la que se denegaba el goce de cier-
tos subsidios a los residentes extranjeros. De este modo, la Corte se apartó de su tradicional
doctrina según la cual “todo lo que constituya el otorgamiento de un beneficio, y no el reco-
nocimiento de un derecho, puede condicionarse a la condición de ciudadano”. La Corte
consideró en este caso que, cuando se clasifique con base en una “categoría sospechosa”
—en Graham, la extranjería— resulta irrelevante determinar si se trata de un beneficio o de
un derecho. Los estados de Arizona y Pennsylvania sostenían como fin de sus normas esta-
duales impugnadas el dar prioridad a los ciudadanos por sobre los residentes extranjeros en
la distribución de los limitados recursos públicos destinados a los programas de asistencia.
La Corte no encontró aquí un compelling state interest, y recordó que las diferenciaciones
establecidas con base en la extranjería por los estados locales estarán sujetas a la más fuerte
presunción de inconstitucionalidad. Cfr., ibidem, 370-383.
2. Distinciones fundadas en el origen nacional y la raza
La Corte norteamericana ha dicho que, tanto las clasificaciones basadas

en el origen nacional, como las fundadas en la raza, son acreedoras del “es-
crutinio estricto”.54 Debe observarse que las clasificaciones basadas en el
origen nacional no deben confundirse con las distinciones por extranjería;
en aquéllas se trata de casos en donde se individualiza un determinado ori-
gen nacional, más allá de la ciudadanía real y actual (por ejemplo, “los ir-
landeses”, para denominar los descendientes de padres nacidos en Irlanda),
mientras que en las segundas se trata de la ciudadanía real, que no es esta-
dounidense, más allá de la raza o del origen nacional, que podrían ser raza
blanca y origen estadounidense.
Merece la pena señalar que, desde 1944, en Korematsu vs. United Sta-
tes,55 no se ha aceptado la constitucionalidad de ninguna norma que utiliza-
ra la raza como criterio de diferenciación (en el caso, concomitante con el
origen nacional), sin perjuicio de los recientes casos de affirmative action,
donde se declaró la constitucionalidad de medidas que se basaban en la
raza como elemento para realizar “diferenciaciones benignas”.
Así, por citar tan sólo un ejemplo de muchas resoluciones invalidando
leyes en casos concretos, en Loving vs. Virginia56 se declaró inconstitucio-
nal una ley estadual que prohibía el matrimonio interracial. Naturalmente,
la Corte —entre otras consideraciones— afirmó que “preservar la integri-
dad racial” no era un compelling state interest. Por último, es llamativo y
54 Resulta curioso que, en el primer caso en donde se hizo aplicación de este exigente
tipo de análisis por motivos de origen nacional o raza —recordamos, para algunos, “fatal en
la práctica”—, la norma en cuestión haya sido declarada constitucional, y nada menos que
por el juez Black. Se trata del caso Korematsu vs. United States, 323 U.S. 214, 1944, en
donde, en el curso de la segunda guerra mundial, se declaró constitucional un decreto por el
cual se expulsaba de la costa oeste del país a las personas de origen japonés, fueran o no ciu-
dadanos estadounidenses. La Corte comenzó afirmando que, como la clasificación se basa-
ba en una categoría sospechosa, debía aplicarse un escrutinio estricto. El fin de la norma era
evitar posibles actividades de espionaje, teniendo en cuenta que el país, en ese entonces, se
encontraba en pleno enfrentamiento bélico con Japón. El tribunal consideró que existía aquí
un compelling state interest. No obstante, la Corte no llevó a cabo un análisis de la necesi-
dad de los medios, declarando, sin más, la constitucionalidad de la norma. Esto motivó la
crítica prácticamente unánime de la doctrina, en el sentido de que el decreto en cuestión era
claramente overinclusive, no pudiendo superar nunca un “escrutinio estricto”.
55 323 U.S. 214, 1944.
56 388 U.S. 1, 1967.
merece destacarse que, en Brown vs. Board of Education,57 sobre segrega-

ción racial en las escuelas, caso que probablemente sea el más trascendente
de la Corte norteamericana en materia de derecho a la igualdad, no se hizo
referencia alguna al sistema de escrutinios.
En la actualidad, los principales problemas de distinciones fundadas en
la raza se presentan en el campo de las affirmative actions. Por el contrario,
resulta impensable que, hoy día, sea dictada en Estados Unidos una norma
que consagre on its face una distinción perjudicial para los afroamericanos,
como infortunadamente fue corriente en el pasado.
3. Distinciones que inciden “directa y sustancialmente”

en el goce de un derecho fundamental
Además de los casos de categorías de personas, toda distinción o dife-

rencia prevista en una norma general que interfiera “directa y sustancial-
mente” en el goce de un derecho fundamental por parte de cierto grupo de
personas, será sometida al escrutinio estricto. La Corte estadounidense en-
tiende por “derechos fundamentales” y protegidos por la garantía de la
igual protección, a algunos de los derechos constitucionales. Entre ellos
—la lista no es cerrada ni exhaustiva— se encuentran las llamadas “liberta-
des preferidas” —las libertades de expresión, asociación y asamblea y el
derecho a la privacidad—, el derecho a votar, el derecho a la libertad ambu-
latoria y el derecho al acceso a la justicia contra privaciones gubernamenta-
les de la vida, la libertad o la propiedad.58
57 347 U.S. 483, 1954.

58 Cfr., Tribe, American Constitutional Law, cit., nota 19, pp. 1458-1465; Nowak, John
E. y Rotunda, Ronald D., Constitutional Law, 6a. ed., St. Paul, Minn., West Group, 2000,
pp. 435 y 437. En cambio, se ha entendido que no tiene carácter de fundamental el derecho a
la educación: cfr., el ya citado San Antonio School District vs. Rodriguez, 411 U.S. 1, 1973.
Sin embargo, en el ámbito interamericano, pueden encontrarse fundamentos normativos
expresos para afirmar el carácter fundamental de este derecho.
IV. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN EL SISTEMA

INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
1. Las normas que recogen el derecho a la igualdad
En primer lugar, hay que tener presente la normativa que regula el dere-
cho a la igualdad en el sistema interamericano. Dicho derecho se encuentra
expresamente reconocido en las siguientes normas de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos (1969):
1.1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los

derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejer-
cicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación al-
guna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, naci-
miento o cualquier otra condición social.
24. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.59
En la misma línea que la Convención, el artículo II de la Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), dispone: “Todas
las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consa-
grados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni
otra alguna”.60
59 Merecen también ser mencionadas las disposiciones del Pacto Internacional de Dere-
cho Civiles y Políticos, en las cuales puede notarse un gran paralelismo con lo dispuesto en
el Pacto de San José de Costa Rica. Dichas normas estipulan:
“2.1. Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a respetar y
a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su ju-
risdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, co-
lor, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posi-
ción económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
“26. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantiza-
rá a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por moti-
vos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
60 Paralela a la norma de la Declaración Americana, se encuentra la correlativa de la De-
claración Universal de Derechos Humanos (1948), dictada unos meses después que aquélla,
que señala: “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier
2. El derecho a la igualdad como reflejo de la común

dignidad de la naturaleza humana
Como se indicó al principio de este trabajo, transcribiendo literalmente

el párrafo donde lo señala, para la Corte Interamericana ese derecho a la
igualdad y a la no discriminación recogido en la Convención tiene funda-
mento directo en la unidad de naturaleza del hombre y es inseparable de su
dignidad esencial, frente a lo cual es intolerable toda situación que conside-
re superior, distinto o separado a determinado grupo, lo que lleve a privile-
giarlo en el trato o que, al revés, considere inferior o trate con hostilidad, o
de cualquier forma discrimine en el goce de los derechos a los que, por al-
gún motivo, se considere en situación de inferioridad, ya que no es admisible
crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan
con su única e idéntica naturaleza.61 Asimismo, la Corte ha señalado:
La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección

de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un
principio básico y general relacionado con la protección de los derechos hu-
manos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discrimina-
ción. Incluso, los instrumentos ya citados, al hablar de igualdad ante la ley,
señalan que este principio debe garantizarse sin discriminación alguna. Este
Tribunal ha indicado que “[e]n función del reconocimiento de la igualdad
ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio”.62
En cumplimiento de dicha obligación [de respeto al principio de igual-
dad], los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier ma-
nera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discri-
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra con-
dición”.
61 Corte I.D.H., “Condición jurídica y derechos humanos del niño”, opinión consultiva,
OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, serie A núm. 17, pfo. 45; “Propuesta de modificación a
la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”, opinión consulti-
va, OC-4/84 del 19 de enero de 1984, serie A núm. 4, pfo. 55; y “Condición jurídica y dere-
chos de los migrantes indocumentados”, opinión consultiva, OC-18/03 del 17 de septiem-
bre de 2003, serie A núm. 18, pfo. 87.
62 Cfr., Corte I.D.H., “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”,
opinión consultiva, OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, serie A núm. 18, pfo. 83. La
Corte cita allí su jurisprudencia en “Propuesta de modificación a la Constitución Política de
Costa Rica relacionada con la naturalización”, opinión consultiva, OC-4/84 del 19 de enero
de 1984, serie A núm. 4, pfo. 54.
minación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición

de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, adminis-
trativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y
prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que
discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género,
color, u otras causales.63
3. El derecho a la igualdad como principio del jus cogens
Lo expuesto al final del epígrafe anterior es tan vital para la Corte, que
dicho tribunal no ha vacilado en considerar al derecho a la igualdad, o al
principio de igualdad y no discriminación, como suele llamarle, en cuanto
derecho humano que configura, además, un principio de jus cogens, es de-
cir, derecho internacional imperativo, aplicable a todo Estado, sea o no par-
te en determinado convenio internacional, generando efectos y derechos
para sus ciudadanos y para terceros, por lo cual el Estado debe respetarlos y
garantizarlos y “no puede actuar en contra del principio de igualdad y no
discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas”.64 So-
bre estas bases, la Corte Interamericana ha señalado:
Ese principio posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los de-

rechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata
de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen
la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones dis-
criminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, comba-
tir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que re-
conozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.65
63 Cfr., Corte I.D.H., “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”,

opinión consultiva, OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, serie A núm. 18, pfo. 103.
64 Ibidem, 18, pfos. 82-88, 97-101 y 110, y en esp. 100; Caso Yatama vs. Nicaragua, sen-
tencia del 23 de junio de 2005, serie C núm. 127, pfo. 184.
65 Cfr., ibidem, Caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia del 23 de junio de 2005, serie C
núm. 127, pfo. 185. Cita allí, en su apoyo, sus opiniones consultivas “Condición jurídica y
derechos de los migrantes indocumentados”, OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, serie
A núm. 18, pfo. 88; “Condición jurídica y derechos humanos del niño”, opinión consultiva,
OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, serie A núm. 17, pfo. 44; y “Propuesta de modificación
a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”, opinión consul-
tiva, OC-4/84 del 19 de enero de 1984, serie A núm. 4, pfo. 54.
Debe señalarse, asimismo, que la idea del principio de igualdad y no dis-

criminación como jus cogens fue defendida también, de modo expreso, por
la Comisión Interamericana.66
4. La igualdad como derecho que protege derechos
Antes de pasar al análisis de los estándares que utilizan la Corte y la Co-

misión interamericanas de derechos humanos, conviene hacer notar que el
derecho a la igualdad y su indisoluble corolario, la prohibición de discrimi-
nación, “miran” constantemente hacia otros derechos. En efecto, cuando el
Estado dispone un tratamiento desigual injustificado, no sólo se ve resenti-
do el derecho a la igualdad de un grupo de personas, sino que éstas también
ven desconocido algún otro derecho. Cabe recordar, en este sentido, que la
Corte Interamericana ha manifestado, ya desde sus primeros casos conten-
ciosos, lo siguiente:
[El artículo 1.1] contiene la obligación contraída por los Estados partes en
relación con cada uno de los derechos protegidos, de tal manera que toda
pretensión de que se ha lesionado alguno de esos derechos, implica necesa-
riamente la de que se ha infringido también el artículo 1.1 de la Conven-
ción.67
La Corte ha vuelto a sostener esta idea, en una opinión consultiva, del

modo siguiente:
Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los

derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Esta-
dos están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los
derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el
Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación ge-
66 Cfr. “Comisión I. D. H., Observaciones escritas y orales de la Comisión Interamerica-

na de Derechos Humanos sobre la opinión consultiva, solicitada por los Estados Unidos
Mexicanos”, trascritas en 4 pp. en Corte I. D. H., “Condición jurídica y derechos de los mi-
grantes indocumentados”, opinión consultiva, OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, se-
rie A núm. 18, pfo. 47.
67 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, serie
C núm. 4, pfo. 162; Caso Godínez Cruz vs. Honduras, serie C núm. 5, pfo. 171.
neral de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabili-

dad internacional.68
En este mismo sentido, se ha sostenido que en el Convenio Europeo de

Derechos Humanos, fuente de la Convención Americana, “el derecho a no
ser discriminado no es un derecho primario como el derecho a la libertad
religiosa, a la seguridad del domicilio y demás posesiones, o como las ga-
rantías del proceso. En realidad, la Convención garantiza la no discrimina-
ción en el goce de estos derechos”.69
La misma idea puede verse receptada por la Comisión Africana sobre
Derechos Humanos y de los Pueblos, que ha sostenido que el derecho a la
igualdad protege en cuanto al “disfrute por igual de los derechos disponi-
bles para todos los demás ciudadanos”, y que ese derecho es también im-
portante porque su falta “afecta la capacidad del individuo de disfrutar de
muchos otros derechos”.70
V. LOS ESTÁNDARES UTILIZADOS POR LA COMISIÓN Y LA CORTE

INTERAMERICANAS PARA JUZGAR VIOLACIONES A LA IGUALDAD
Y SU COMPARACIÓN CON EL “ESCRUTINIO
ESTRICTO” ESTADOUNIDENSE
Se han analizado ya el sistema de escrutinios y, en particular, el escruti-

nio estricto en el derecho estadounidense. Lo propio se ha hecho con los li-
neamientos generales de las normas relativas al principio de igualdad en el
Convenio Americano sobre Derechos Humanos y de la alta consideración
que la doctrina de la Corte Interamericana tiene del derecho a la igualdad.
A continuación se ofrece el punto más central de este trabajo, consistente
en presentar algunos desarrollos y herramientas de análisis de la doctrina
de los órganos del sistema interamericano —tanto sentencias y opiniones
68 Cfr. “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, opinión con-
sultiva, OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, serie A núm. 18, pfo. 85. Cfr. también
pfos. 95, 96 y 106.
69 Cfr., Provine, D. M., “How Rights Evolve: The Case of Non-Discrimination in the
European Court on Human Rights”, cap. 6 de Volcansek, M. y Stack, J. F. (eds.), Courts
Crossing Borders: Blurring the Lines of Sovereignty, Durham, Carolina Academic Press,
2005, pp. 85-104 (el destacado nos pertenece).
70 Cfr. African Commission of Human and Peoples’ Rights, Communication No: 211/98
- Legal Resources Foundation vs. Zambia, decision taken at the 29th Ordinary Session held
in Tripoli, Libya, del 23 de abril al 7 de mayo de 2001, para. 63.
consultivas de la Corte, como decisiones y documentos de la Comisión—

que, como se verá, ostentan estrechos puntos de contacto con los elementos
fundamentales del strict scrutiny.
1. Presunción de incompatibilidad con el Convenio

y presunción de inconstitucionalidad
Al igual que sucede en Estados Unidos en el ámbito del escrutinio estric-

to, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también ha señala-
do, con toda claridad, que al tratarse de impugnaciones de decisiones gu-
bernamentales relativas al principio a la igualdad en el goce de derechos
humanos, se debe presumir la ilegitimidad de la norma o acto estatal que
establece la diferenciación, recayendo sobre el Estado que estableció la
norma todo el peso de la carga de la prueba sobre la razonabilidad, indis-
pensabilidad y necesidad de la medida. Dejemos que la propia Comisión lo
diga:
El principio de no discriminación en el derecho internacional de los dere-

chos humanos consagra la igualdad entre las personas e impone a los Esta-
dos ciertas prohibiciones. Las distinciones basadas en el género, la raza, la
religión, el origen nacional, se encuentran específicamente prohibidas en lo
que se refiere al goce y ejercicio de los derechos sustantivos consagrados en
los instrumentos internacionales. Con respecto a estas categorías, cualquier
distinción que hagan los Estados en la aplicación de beneficios o privilegios
debe estar cuidadosamente justificada en virtud de un interés legítimo del
Estado y de la sociedad, “que además no pueda satisfacerse por medios no
discriminatorios”... Con el fin de resaltar la importancia del principio de
igualdad y no discriminación, los tratados de derechos humanos establecen
expresamente ese principio en artículos relacionados con determinadas cate-
gorías de derechos humanos. El artículo 8.1 de la Convención Americana
debe ser mencionado por su particular relevancia para la presente solicitud
de opinión consultiva. La igualdad es un elemento esencial del debido pro-
ceso. Cualquier distinción basada en alguno de los supuestos señalados en el
artículo 1o. de la Convención Americana conlleva “una fuerte presunción de
incompatibilidad con el tratado”... El Estado tiene la carga de probar que es
“permisible” restringir o excluir la aplicación de alguna disposición del ins-
trumento internacional a una clase determinada de personas, como los ex-
tranjeros. La “condición migratoria jamás puede servir para excluir a las per-
sonas de las protecciones básicas que les otorga el derecho internacional de

los derechos humanos”.71
Como podrá apreciarse, la similitud con la jurisprudencia de la Corte

Suprema de los Estados Unidos llega incluso a que, acompañando estas
consideraciones, la Comisión Interamericana ha receptado el sintagma “es-
crutinio estricto”. Así, la Comisión ha manifestado que:
Como ya se indicó, las distinciones basadas en los factores mencionados ex-

plícitamente en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos,
están sujetas a un grado de escrutinio especialmente estricto, en virtud de lo
cual los Estados deben aportar un interés particularmente importante y una
justificación cabal de la distinción.72
Sin lugar a dudas, esta coincidencia terminológica revela que los puntos
de contacto que en este trabajo se ponen de manifiesto no son fruto de me-
ras casualidades, sino que encuentran su explicación en una real influencia
de la jurisprudencia norteamericana sobre igualdad en el ámbito interame-
ricano.
2. El interés público imperioso y el compelling state interest
En lo que respecta a la relevancia de la finalidad que debe perseguir la

ley que realiza distingos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha establecido reiteradamente que toda diferenciación
efectuada por una ley debe tener necesariamente una “justificación objeti-
va y razonable”, pues de lo contrario viola el derecho humano a la igualdad
y debe ser considerada discriminatoria.73 Al tomar esta postura la Corte ha
71 Cfr., Comisión I. D. H., Informe 38/96, Caso 10.506, Informe Anual 1996, pfo. 58.
Véase también Observaciones escritas y orales de la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos sobre la Opinión Consultiva solicitada por los Estados Unidos Mexicanos,
trascritas en 4 pp. en Corte I. D. H., “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocu-
mentados”, opinión consultiva, OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, serie A núm. 18,
pfo. 47.
72 Comisión I.D.H., Informe sobre terrorismo y derechos humanos, OEA/Ser.L/V/
ll.116, Doc. 5 rev. 1 corr., 22 de octubre de 2002, original: inglés, pfo. 338.
73 Cfr., Corte I.D.H., “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa
Rica relacionada con la naturalización”, opinión consultiva, OC-4/84 del 19 de enero de
1984, serie A núm. 4, pfo. 56, y voto separado del juez Piza Escalante, pfo. 12; “Condición
jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, opinión consultiva, OC-18/03 del
seguido, con cita expresa, diversas decisiones de la Corte Europea de Dere-

chos Humanos, donde este tribunal exigió también dicha justificación.74
La misma idea puede encontrarse en el Comité de Derechos Humanos
de la ONU.75 La propia Corte Interamericana se ha referido a este estándar de
la “justificación objetiva y razonable” afirmando que la distinción, para ser
aceptable, debe “orientarse legítimamente”, es decir, no conducir a “situa-
ciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas”, de
modo tal que habrá discriminación siembre que la diferencia de tratamiento
que el Estado realiza frente al individuo parta de supuestos de hecho similares
y no exprese de modo proporcionado una conexión fundamentada entre
esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse
de la justicia y de la razón, es decir, “no pueden perseguir fines arbitrarios,
caprichosos, despóticos”.76
Para entender cuándo hay una justificación objetiva y razonable, la Cor-
te Interamericana ha seguido el criterio postulado por la Corte Europea de
Derechos Humanos, según la cual:
Es importante, entonces, buscar los criterios que permitan determinar si una

diferencia de trato, relacionada, por supuesto, con el ejercicio de uno de los
derechos y libertades establecidos, contraviene el artículo 14 [del Convenio
Europeo]. Al respecto, la Corte, siguiendo los principios que pueden dedu-
cirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos, ha
sostenido que el principio de igualdad de trato se viola si la distinción carece
de justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe
17 de septiembre de 2003, serie A, núm. 18, pfos. 89 y ss. y 105; y, más recientemente, Caso
Yatama vs. Nicaragua, sentencia del 23 de junio de 2005, serie C, núm. 127, pfos. 185 y
218, entre otros precedentes.
74 Cfr., Eur. Court H. R., Case of Willis vs. The United Kingdom, Jugdment of 11 June,
2002, Reports 2002-IV, para. 39; Case of Wessels-Bergervoet vs. The Netherlands, Jugd-
ment of 4th June, 2002, Reports 2002-IV, para. 46; Case of Petrovic vs. Austria, Judgment
of 27th of March, 1998, Reports 1998-II, para. 30; Case “relating to certain aspects of the
laws on the use of languages in education in Belgium” vs. Belgium, Judgment of 23rd July
1968, series A 1968, para. 10.
75 Véase ONU, Comité de Derechos Humanos, Joseph Frank Adam c. República checa,
(586/1994), dictamen de 25 de julio de 1996, pfo. 12.4.
76 Cfr., Corte I. D. H., “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa
1984, serie A, núm. 4, pfo. 57; “Condición jurídica y derechos humanos del niño”, opinión
consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, serie A, núm. 17, pfo. 47; y “Condición jurí-
dica y derechos de los migrantes indocumentados”, opinión consultiva OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003, serie A, núm. 18, pfo. 91.
evaluarse en relación con el propósito y los efectos de la medida en conside-

ración, tomando en cuenta los principios que normalmente prevalecen en las
sociedades democráticas. Una diferencia de trato en el ejercicio de un dere-
cho establecido en la Convención no sólo debe buscar un fin legítimo: el ar-
tículo 14 se viola igualmente cuando se establece de manera clara que no hay
una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el
fin que se busca llevar a cabo.77
Hasta aquí, la Corte Interamericana parece recoger tan sólo el criterio

del “fin legítimo”, o interés legítimo, propio del rational basis review en el
sistema norteamericano. Y hay más resoluciones de la Corte, y documen-
tos de la Comisión, en el mismo sentido, como pueden verse en el epígrafe
anterior y en los siguientes. Sin embargo, en un reciente pronunciamiento,
la Corte adoptó un estándar que guarda una sorprendente similitud con el
compelling state interest de la jurisprudencia norteamericana. En efecto,
en el caso Yatama —en donde por primera vez se declaró una violación al
derecho a la igualdad en un caso contencioso—, la Corte dijo lo siguiente:
La restricción de participar a través de un partido político impuso a los can-

didatos propuestos por Yatama una forma de organización ajena a sus usos,
costumbres y tradiciones, como requisito para ejercer el derecho a la partici-
pación política, en contravención de las normas internas (supra párr. 205)
que obligan al Estado a respetar las formas de organización de las comunida-
des de la Costa Atlántica, y afectó en forma negativa la participación electo-
ral de dichos candidatos en las elecciones municipales de 2000. El Estado no
ha justificado que dicha restricción atienda a un propósito útil y oportuno
que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo. Por el
contrario, dicha restricción implica un impedimento para el ejercicio pleno
del derecho a ser elegido de los miembros de las comunidades indígenas y
étnicas que integran Yatama.78
77 Eur. Court H. R., Case “relating to certain aspects of the laws on the use of languages
in education in Belgium” vs. Belgium, Judgment of 23rd July 1968, series A 1968, para. 10.
La Corte Interamericana transcribe, aprobatoriamente, este párrafo en la opinión consultiva
“Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003, serie A, núm. 18, pfo. 90.
78 Corte I. D. H., Caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia del 23 de junio de 2005, serie C,
núm. 127, pfo. 218.
Del mismo modo, la Comisión Interamericana, encolumnándose tam-

bién de modo claro tras la doctrina norteamericana del compelling state in-
terest, tiene dicho que:
Los derechos consagrados en los tratados de derechos humanos son suscep-

tibles de una reglamentación razonable y el ejercicio de algunos puede ser
objeto de restricciones legítimas. El establecimiento de tales restricciones
debe respetar los correspondientes límites formales y sustantivos, es decir,
realizarse por medio de una ley y satisfacer un interés público imperativo.
No se pueden imponer limitaciones por propósitos discriminatorios ni se
pueden aplicar aquéllas de manera discriminatoria.79
En esta misma línea de pensamiento —y aunque no referido específica-

mente al derecho a la igualdad, sino a las regulaciones de los derechos en
general, y con una teoría de los derechos y una metodología de interpreta-
ción de los mismos conflictivista, que no compartimos—80 la Comisión ha
sostenido que:
Para que haya congruencia con la Convención, las restricciones deben estar
justificadas por objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pe-
sen más que la necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de los dere-
chos garantizados por la Convención y que no sean más limitantes que lo es-
trictamente necesario. Por ejemplo, no es suficiente demostrar que la ley
cumple con un objetivo útil y oportuno.81
79 Cfr., Comisión I. D. H., Observaciones escritas y orales de la Comisión Interamerica-

na de Derechos Humanos sobre la opinión consultiva solicitada por los Estados Unidos Me-
xicanos”, trascritas en 4 pp. en Corte I. D. H., “Condición jurídica y derechos de los migran-
tes indocumentados”, opinión consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, serie A,
núm. 18, pfo. 47.
80 Sobre las críticas que podriamos hacerse a esa metodología, véase las referencias cita-
das supra, nota 2.
81 Comisión I. D. H., Informe 38/96, Caso 10.506, Informe Anual 1996, pfo. 58.
3. La indagación del fin real de la norma
La Corte Suprema estadounidense ha afirmado que “cuando haya prue-

ba de que un propósito discriminatorio fue un factor motivante en la deci-
sión [del Poder Legislativo], la deferencia [del Judicial hacia el Legislati-
vo] ya no es exigida”.82 El juez que revisa la ley deberá tener en cuenta, por
tanto, cuáles fueron los verdaderos propósitos que impulsaron la diferen-
ciación, a fin de verificar que no se haya tratado de una animosidad hacia
unas personas determinadas. Tiene dicho también la jurisprudencia nortea-
mericana que el verdadero propósito de la diferenciación debe inferirse “de
la totalidad de los hechos relevantes”83 y que la búsqueda de una intención
discriminatoria “demanda una intensa indagación en la evidencia circuns-
tancial y directa”.84 Si bien en una afirmación de un voto separado, un cri-
terio análogo también puede hallarse expresamente en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana: “Al indagar si, en un caso determinado, ha habido
o no distinción arbitraria, el Tribunal no puede ignorar los datos de hecho y
de derecho que caractericen la vida de la sociedad en el Estado que, en cali-
dad de parte contratante, responde de la medida impugnada”.85
82 Village of Arlington Heights vs. Metropolitan Housing Development Corp., 429 U.S.
252, 266, 1977. Pueden consultarse otros dos leading cases en donde se dispuso que una ley
era inconstitucional luego de verificar que detrás de las justificaciones alegadas por el Esta-
do, se escondía en realidad un propósito discriminatorio: U.S. Department of Agriculture
vs. Moreno, 413 US 528, 1973, y City of Cleburne vs. Cleburne Living Center, 473 U.S.
432, 1985.
83 Washington vs. Davis, 426 U.S. 229, 242, 1976.
84 Village of Arlington Heights vs. Metropolitan Housing Development Corp., 429 U.S.
252, 266, 1977. En este precedente ofrece la Corte estadounidense una serie de indicios que
—apreciados en su conjunto— podrán ayudar a inferir la existencia de una intención dis-
criminatoria (los llamados Arlington Heights factors). Ellos son: a) el impacto o efecto
discriminatorio de la norma; b) los antecedentes históricos de la norma, prestando especial
atención a otras normas anteriores emanadas de la misma autoridad que puedan revelar un
propósito discriminatorio; c) la secuencia específica de eventos que desembocaron en el
dictado de la norma; d) el hecho de que haya habido un apartamiento del procedimiento or-
dinario de sanción previsto para la norma; e) la historia legislativa o administrativa, espe-
cialmente las afirmaciones vertidas por miembros del órgano del que emana la norma.
85 Corte I. D. H., “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la naturalización”, opinión consultiva, OC-4/84 del 19 de enero de 1984,
serie A, núm. 4, voto separado del juez Rodolfo E. Piza Escalante, pfo. 10.
4. El juicio de necesidad de los medios y el “test

de la alternativa menos discriminatoria”
Se vio ya que la Corte Suprema estadounidense ha establecido que en el

escrutinio estricto debe realizarse el test de la alternativa menos discrimi-
natoria. De manera análoga, la Corte Interamericana ha sentado el princi-
pio general de que “entre varias opciones para alcanzar... [un] objetivo
debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegi-
do”.86 Aplicando esta pauta general al ámbito del derecho a la igualdad, la
Comisión Interamericana ha podido afirmar que “cualquier distinción que
hagan los Estados en la aplicación de beneficios o privilegios debe estar
cuidadosamente justificada en virtud de un interés legítimo del Estado y de
la sociedad, «que además no pueda satisfacerse por medios no discrimina-
torios»...”.87
5. Diferencia de tratamiento y justificación objetiva y razonable

para distinguir, en comparación con overinclusiveness
y underinclusiveness
Como ya se ha visto, la Corte Suprema estadounidense tiene dicho que,

en materia del derecho a la igualdad, una diferenciación sometida al escru-
tinio estricto no podrá pasar dicho test si se comprueba que es overinclusi-
ve o underinclusive, es decir, si incluye personas o casos que debió dejar
fuera, porque sobre ellos no se verifica el interés estatal imperioso, o si, por
el contrario, deja afuera de la distinción otros casos que deberían entrar en
la misma, teniendo en cuenta cuál ha sido el fundamento alegado para la di-
ferenciación. Cabe preguntarse si tales exigencias se verifican en la doctri-
na de los órganos del sistema interamericano de derechos humanos. Para
dar respuesta a esto, vamos a repasar, rápidamente, algunas afirmaciones
trascendentales de la Corte y la Comisión Interamericanas.
86 Corte I.D.H., “La Colegiación Obligatoria de Periodistas (artículos 13 y 29 de la Con-

vención Americana Sobre Derechos Humanos)”, opinión consultiva, OC-5/85, del 13 de
noviembre de 1985, serie A, núm. 5, pfo. 5.
87 Comisión I.D.H., Informe 38/96, Caso 10.506, Informe Anual 1996, pfo. 58. Cfr.,
también “Observaciones escritas y orales de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos sobre la Opinión Consultiva solicitada por los Estados Unidos Mexicanos”, trascrip-
tas en 4 pp. en Corte I.D.H., “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumenta-
dos”, opinión consultiva, OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, serie A, núm.18, pfo. 47.
Como hemos visto, la Corte Interamericana en diversos pronunciamien-

tos ha exigido, de modo consistente, que es discriminatoria y contraria al
derecho a la igualdad una distinción cuando “carece de justificación objeti-
va y razonable”.88 La Corte ha agregado sobre dicho estándar que la distin-
ción, para ser aceptable, debe “orientarse legítimamente”, es decir, no con-
ducir a “situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de
las cosas”, de modo tal que habrá discriminación siembre que la diferencia
de tratamiento que el Estado realiza frente al individuo parta de supues-
tos de hecho similares y no exprese de modo proporcionado una conexión
fundamentada entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales
no pueden apartarse de la justicia y de la razón, es decir, “no pueden perse-
guir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos”.89
Más aún, como se ha observado, la Corte ha subido incluso dicho están-
dar de la “justificación objetiva y razonable”, exigiendo, para que el Estado
pueda legítimamente disponer una distinción, que justifique que persigue
“un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un inte-
rés público imperativo”.90 En la misma línea de exigir un compelling state
interest, la Comisión Interamericana ha expresado, con frase adscrita a la
metodología conflictivista de interpretación de los derechos, que para que
una restricción a los mismos sea legítima ella debe “satisfacer un interés
público imperativo”, y que “no se pueden imponer limitaciones por propó-
sitos discriminatorios ni se pueden aplicar aquéllas de manera discrimina-
toria”.91 Asimismo, dicho órgano del sistema interamericano ha decidido
88 Cfr., Corte I. D. H, “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa

1984, serie A, núm. 4, pfo. 56, y voto separado del juez Piza Escalante, pfo. 12; “Condición
jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, opinión consultiva, OC-18/03 del
17 de septiembre de 2003, serie A, núm. 18, pfos. 89-91 y 105; y, más recientemente, Caso
Yatama vs. Nicaragua, sentencia del 23 de junio de 2005, serie C, núm. 127, pfos. 185 y
218, entre otros precedentes.
89 Cfr., Corte I. D. H., “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa
Rica relacionada con la naturalización”, cit., nota previa, pfo. 57; “Condición jurídica y de-
rechos humanos del niño”, opinión consultiva, OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, serie A,
núm. 17, pfo. 47; y “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, cit.,
nota previa, pfo. 91.
90 Corte I.D.H., Caso Yatama vs. Nicaragua, cit., nota 88, pfo. 218.
91 Cfr., Comisión I.D.H., “Observaciones escritas y orales de la Comisión Interamerica-
na de Derechos Humanos sobre la Opinión Consultiva solicitada por los Estados Unidos
Mexicanos”, trascritas en 4 pp. en Corte I. D. H., “Condición jurídica y derechos de los mi-
que, para aceptar alguna distinción basada en los factores mencionados ex-
“los Estados deben aportar un interés particularmente importante y una jus-
tificación cabal de la distinción”.92
Con relación a la overinclusiveness, puede decirse que, en virtud de lo
anterior, si hace falta una justificación objetiva y razonable para realizar
una distinción o, más aún, un interés estatal imperioso para hacerlo, no se
advierte cuál sea esa justificación o ese interés cuando se incluye en una re-
gulación, de modo sobrecomprensivo, a personas para las cuales no hay
justificación en ser incluidas. De este modo, ellas resultan discriminadas
con relación a las que no se les ha incluido en la normativa segregadora,
dado que no se diferencian sustancialmente a la luz de la finalidad de la
norma que realiza la distinción, y esta distinción sin fundamento viola el
principio de igualdad, como queda de manifiesto a la luz de los párrafos an-
teriores.
En cuanto a la underinclusiveness, sirve el mismo razonamiento del pá-
rrafo anterior: se viola el derecho a la igualdad y a la no discriminación,
porque situaciones iguales, que debieron estar ambas incluidas en la norma
si el legislador realmente quisiera o necesitara el fin que dice perseguir, se
han tratado de modo diferente, dejando a algunas personas en situación de
privilegio, al excluirlas de la regulación. Para reafirmar esto, además de la
doctrina resumida en los párrafos anteriores, debe tenerse en cuenta esta
afirmación de la Corte Interamericana en materia de igualdad:
No puede afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de trata-

miento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de su-
puestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo pro-
porcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los
objetivos de la norma.93
grantes indocumentados”, cit., nota 88, pfo. 47. Véase también, en sentido similar, Comi-
sión I. D. H., Informe 38/96, Caso 10.506, Informe Anual 1996, pfo. 58.
92 Comisión I. D. H., Informe sobre terrorismo y derechos humanos, OEA/Ser.L/V/
ll.116, Doc. 5 rev. 1 corr., 22 octubre 2002, Original: Inglés, pfo. 338.
93 Corte I.D.H., “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica re-
lacionada con la naturalización”, opinión consultiva, OC-4/84 del 19 de enero de 1984, se-
rie A, núm. 4, pfo. 57; y “Condición jurídica y derechos humanos del niño”, opinión consul-
tiva, OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, serie A, núm. 17, pfo. 47.
Idéntica exigencia utiliza la Comisión Interamericana, quien la ha de-

mandado expresamente: existe una discriminación siempre que “hay una
diferencia de tratamiento entre situaciones análogas o similares”.94 Como
puede verse, a contrario sensu, la Corte y la Comisión interamericanas
considerarían claramente discriminatorios aquellos casos en donde se esta-
blezcan diferencias entre supuestos que —a la luz de los objetivos de la
norma— son “sustancialmente equivalentes”.
6. Exigibilidad de un estándar exigente, categorías sospechosas

y otros supuestos de escrutinio estricto
Como se explicó al tratar la jurisprudencia de la Corte Suprema de los

Estados Unidos, determinadas categorías de personas o de situaciones son
consideradas sospechosas, o cuasisospechosas, ameritando, en consecuen-
cia, la aplicación del escrutinio estricto o del escrutinio intermedio, respec-
tivamente, e impidiéndose así la utilización del rational basis review.
Cabe preguntarse, al respecto, si en la doctrina de los órganos interame-
ricanos de derechos humanos puede encontrarse ideas similares, de modo
tal que, en presencia de dicha categoría de personas o situaciones segrega-
das, se active la máxima exigencia en los estándares para juzgar si la norma
es o no compatible con las normas de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos. Al hacernos esta pregunta, nuevamente, no vamos a rea-
lizar un juicio de valor aprobatorio o descalificatorio del resultado que la
misma arroje, sino que meramente tenemos una intención de constatar si se
da, en el sistema interamericano, lo que ocurre en la jurisprudencia esta-
dounidense.
La Comisión Interamericana expresamente ha sostenido que, las distin-
tas categorías enunciadas en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, y en especial por la Convención, son categorías a desechar, y que
en presencia de las mismas hay que activar las más altas exigencias de aná-
lisis de las normas impugnadas. Éstas son sus palabras:
Las distinciones basadas en el género, la raza, la religión, el origen nacional,

se encuentran específicamente prohibidas en lo que se refiere al goce y ejer-
cicio de los derechos sustantivos consagrados en los instrumentos interna-
cionales. Con respecto a estas categorías, cualquier distinción que hagan los
94 Comisión I.D.H., Informe N° 73/00, Caso 11.784, Caso Marcelino Hanríquez y otros
c/ Argentina, 3 de octubre de 2000, pfo. 37.
Estados en la aplicación de beneficios o privilegios debe estar cuidadosa-

mente justificada en virtud de un interés legítimo del Estado y de la socie-
dad, “que además no pueda satisfacerse por medios no discriminatorios”...
Cualquier distinción basada en alguno de los supuestos señalados en el
artículo 1o. de la Convención Americana conlleva “una fuerte presunción de
incompatibilidad con el tratado”...
El Estado tiene la carga de probar que es “permisible” restringir o ex-
cluir la aplicación de alguna disposición del instrumento internacional a una
clase determinada de personas, como los extranjeros. La “condición migra-
toria” jamás puede servir para excluir a las personas de las protecciones bá-
sicas que les otorga el derecho internacional de los derechos humanos.95
La Comisión Interamericana también ha manifestado:
Como ya se indicó, las distinciones basadas en los factores mencionados ex-

están sujetas a un grado de escrutinio especialmente estricto, en virtud de lo
cual los Estados deben aportar un interés particularmente importante y una
justificación cabal de la distinción.96
De lo anterior se deduce que, las categorías mencionadas en el artículo

1.1 de la Convención Americana, y que se reproducen en otros instrumen-
tos internacionales —“raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políti-
cas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económi-
ca, nacimiento o cualquier otra condición social”— son “sospechosas”
para la Comisión, y merecen que la norma que las incluya sea vista con un
detenimiento y exigencias particulares, es decir, que se le aplique el escru-
tinio estricto.97 Ahora bien, aunque la discusión de la cuestión escape al ob-
jeto del presente trabajo, cabe dejar planteadas algunas dudas respecto de
este último punto: ¿acaso un catálogo amplio de categorías sospechosas no
derivará en la desnaturalización del escrutinio estricto como herramienta
95 Cfr., Comisión I. D. H., Informe 38/96, Caso 10.506, Informe Anual 1996, pfo. 58.
96 Comisión I.D.H., Informe sobre terrorismo y derechos humanos, OEA/Ser.L/V/
ll.116, Doc. 5 rev. 1 corr., 22 octubre 2002, Original: Inglés, pfo. 338.
97 En sentido coincidente con esta constatación relativa a las categorías mencionadas en
los instrumentos internacionales, cfr., Gullco, Hernán V., “El uso de las categorías sospe-
chosas en el derecho argentino”, publicado en http://islandia.law.yale.edu/sela/gull-
cos.pdf, en esp. p. 20.; Treacy, Guillermo F., “La utilización de categorías sospechosas
como técnica para controlar la discriminación hacia los extranjeros”, Jurisprudencia
Argentina, 2006-IV, p. 603.
de análisis? ¿todas y cada una de las categorías incluidas en la Convención

deben ser igualmente consideradas sospechosas? ¿resulta razonable soste-
ner que las clasificaciones basadas en la raza deben ser miradas con igual
desconfianza por los jueces que todos los casos de distinciones fundadas,
por ejemplo, en el sexo? Cuando menos, creemos que este problema mere-
ce una especial reflexión.98
Por último, cabe preguntarse si, como ocurre en la jurisprudencia de la
Corte Suprema estadounidense, las distinciones que se aplican al ejercicio
de determinados derechos, considerados fundamentales, activan la utiliza-
ción del escrutinio estricto. Sobre el punto, tanto la Corte Interamericana
como la Comisión Interamericana se han referido a las “distinciones que
afectan derechos fundamentales”. La Comisión, concretamente, se ha pro-
nunciado de modo bastante claro en favor de la aplicación de un escrutinio
estricto en este tipo de casos, donde la diferenciación incide en el goce de
derechos fundamentales, que en los hechos se asimila a la propuesta esta-
dounidense. Éstas son sus palabras: “Las diferencias que se establezcan en
relación con el respeto y la garantía de los derechos fundamentales básicos
deben ser de aplicación restrictiva y respetar las condiciones señaladas en
la Convención Americana”.99 Debe manifestarse, empero, que en el siste-
ma interamericano el concepto de derechos fundamentales es igual al de
derechos humanos, o al de derechos receptados en la Convención, inclu-
yendo, por ejemplo, el derecho a la educación. El concepto de fundamental
rights estadounidense es, como ya se explicó, más restringido, e incluye
sólo a algunos de los derechos consagrados en la Constitución.
7. Síntesis de las exigencias
Aunque no comprende todos los elementos que se han estado estudian-

do en este apartado, vale la pena incluir aquí el resumen que la propia Co-
misión Interamericana, condensando los distintos elementos que deben
98 Este problema ha sido percibido en la doctrina argentina por Schvartzman, Sebastián,

“¿Debe ser la edad considerada una categoría sospechosa?”, La Ley, 2002-F, p. 455, aunque
la edad, en concreto, no está mencionada en la Convención Americana de Derechos Huma-
nos ni en los otros instrumentos relevantes.
99 Cfr., Comisión I. D. H., “Observaciones escritas y orales de la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos sobre la Opinión Consultiva solicitada por los Estados Unidos
Mexicanos”, transcritas en 4 pp. en Corte I. D. H., “Condición jurídica y derechos de los mi-
grantes indocumentados”, cit., nota 88, pfo. 47.
analizarse para juzgar si un acto o norma estatal ha violado o no el derecho

a la igualdad, ha propuesto como test de legitimidad o adecuación con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos:
Se requiere de un examen detallado de los siguientes factores: 1) contenido y

alcance de la norma que discrimina entre categorías de personas; 2) conse-
cuencias que tendrá ese trato discriminatorio en las personas desfavorecidas
por la política o prácticas estatales; 3) posibles justificaciones de ese trata-
miento diferenciado, especialmente su relación con un interés legítimo del
Estado; 4) relación racional entre el interés legítimo y la práctica o políticas
discriminatorias; y 5) existencia o inexistencia de medios o métodos menos
perjudiciales para las personas que permitan obtener los mismos fines legíti-
mos.100
Con anterioridad la Comisión había resumido esas mismas ideas de la

siguiente forma:
De acuerdo con lo dicho, una distinción implica discriminación cuando:

a) hay una diferencia de tratamiento entre situaciones análogas o similares;
b) la diferencia no tiene una justificación objetiva y razonable; c) no hay ra-
zonable proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo cuya rea-
lización se persigue.101
VI. CONCLUSIONES
Llegados a este punto, corresponde realizar algunas consideraciones fi-

nales que sirvan de colofón a este ya largo desarrollo. En primer lugar, co-
rresponde señalar que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha estable-
cido un sistema en cascada de análisis de las normas que realizan
distinciones, en aras de proteger el derecho a la igualdad, yendo desde un
examen leve a uno muy riguroso de la disposición impugnada. La Corte y
la Comisión interamericanas, de un modo u otro, y sin mencionarlos expre-
samente por su origen, o aun de modo no consciente, han ido recogiendo
100 Comisión I. D. H., “Observaciones escritas y orales de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos sobre la Opinión Consultiva solicitada por los Estados Unidos Mexica-
nos”, transcritas en 4 pp. en Corte I. D. H., “Condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados”, cit., nota 88, pfo. 47.
101 Comisión I. D. H., Informe N° 73/00, Caso 11.784, Caso Marcelino Hanríquez y
otros c/ Argentina, 3 de octubre de 2000, párr. 37.
una parte importante de estos elementos de la jurisprudencia norteamerica-

na, y en especial han considerado que, con relación a las categorías enun-
ciadas en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, deben aplicarse, en definitiva, las herramientas de análisis del
escrutinio estricto. Esto tiene muchas consecuencias, y la jurisprudencia
estadounidense quizás siga brindando elementos que vayan enriqueciendo
el análisis de los órganos de la Convención.
Lo anterior implica, en concreto, que para los órganos del sistema inte-
ramericano las excepciones en el uso y goce de un derecho previstas por
una ley que sean relativas a categorías sospechosas, padecen la presunción
de afectar derechos fundamentales de las personas involucradas por la ex-
cepción. Por tanto, la compatibilidad de dichas distinciones con el sistema
interamericano de derechos humanos debe ser sometida a un análisis rigu-
roso.
Resumiendo lo expuesto sobre el escrutinio estricto, como test de com-
patibilidad a utilizar para determinar la legitimidad o ilegitimidad de una
medida estatal con relación al principio de igualdad y no discriminación,
puede decirse entonces que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte y
las decisiones de la Comisión interamericanas, en consonancia con el strict
scrutiny de la Corte Suprema de los Estados Unidos, el estándar de revisión
consta de varios extremos, cuya acreditación se encuentra a cargo del Esta-
do: a) que el Estado demuestre que la distinción legal tiene una justifica-
ción objetiva y razonable y, más aún, que demuestre que tiene como finali-
dad el satisfacer un interés estatal imperioso o apremiante; b) que no pueda
concluirse, a partir de datos de hecho, que el fin real de la norma es distinto
del fin declarado, y que ese fin real no cumpla con el estándar del punto an-
terior; c) que, si el fin fuera legítimo, la distinción —es decir, el tratamiento
desigual en cuestión— es un medio sustancialmente idóneo, adecuado o
eficaz para alcanzar ese fin; d) que existe una necesidad de tomar la medida
legal que introduce diferencias entre personas, porque no existen medios
alternativos idóneos igual o mayormente adecuados y eficaces, que sean
más convenientes a los derechos fundamentales e intereses públicos en jue-
go e) con relación a la medida debe evaluarse también la existencia de una
proporción adecuada entre los costos y beneficios de la disposición legal.
Se trata de juicios sucesivos, aunque circulares.
Dicho con otras palabras: si bien poseen cierta independencia concep-
tual, la respuesta a cada uno de los interrogantes depende en alguna medida
de las respuestas a los restantes. Por otro lado, basta con que pueda estable-
cerse que la diferenciación no supera uno de los criterios para que se torne
incompatible con el respeto del derecho a la igualdad.102
De acuerdo con lo anterior, si no existieran justificaciones valederas en
un Estado democrático para establecer una distinción conectada con el ar-
tículo 1.1. de la Convención Americana, la ley o norma general que la hi-
ciera sería ilegítima y contraria al sistema interamericano de derechos hu-
manos. Y habrá una justificación de ese tipo sólo si la ley en cuestión
supera el test que suponen los cincos pasos sintetizados unos párrafos arri-
ba. Si esto no ocurre, la norma debe ser considerada incompatible con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Quienes hayan peticionado, en suma, se encontrarán perjudicados en
sus derechos a la igualdad y no discriminación, en conjunción con los dere-
chos sustanciales afectados, en virtud de una clasificación que carece de
una finalidad con peso justificatorio, según los rigurosos estándares de la
jurisprudencia relativa a derechos humanos, comenzados por la Corte Su-
prema de los Estados Unidos y continuados por la Corte y la Comisión
interamericanas de derechos humanos.
102 Cfr., Cianciardo, El principio de proporcionalidad..., cit., nota 2, pp. 61-110.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO OBJETO
PROTEGIDO DE LA ACCIÓN DE TUTELA.
UNA APROXIMACIÓN A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
Alexei JULIO ESTRADA*
SUMARIO: I. Introducción. II. El régimen constitucional de los derechos

fundamentales. III. El concepto de derechos fundamentales a la luz de la
jurisprudencia. IV. Los criterios identificadores de los derechos funda-
mentales a la luz de la jurisprudencia constitucional. V. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
La Constitución colombiana de 1991 ha sido denominada en múltiples oca-

siones la “Constitución de los derechos”, apelativo por lo demás merecido,
no sólo por la profusión de disposiciones de esta naturaleza que contiene su
cuerpo normativo, sino también porque modificó de manera sustancial el
concepto de persona imperante en el sistema jurídico; a partir de su entrada
en vigor, las personas se definen principalmente como titulares de derechos.
De derechos de toda índole: subjetivos, colectivos, sociales, económicos,
culturales, civiles y políticos, pero dentro de todas estas clasificaciones una
cobra especial fuerza y relevancia: los derechos fundamentales.
En efecto, la categoría de derechos fundamentales introducida en el
constitucionalismo colombiano por la carta de 1991, se ha convertido en la
piedra angular en torno al cual se ha construido una nueva manera de en-
tender las relaciones entre los residentes en Colombia y los poderes públi-
* Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid, investigador invita-

do del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, docente e investigador de la Uni-
versidad Externado de Colombia.
345
346 ALEXEI JULIO ESTRADA
cos, al igual que las relaciones entre particulares y en general todo el tráfico
jurídico, precisamente por el denominado efecto de irradiación de los de-
rechos fundamentales.
Cabe anotar que al introducir este concepto, el Constituyente de 1991 se
inspiró en el derecho constitucional comparado, especialmente en la Ley
Fundamental de Bonn al igual que en la Constitución Española de 1979;1
sin embargo, eso no le resta méritos a su labor porque la figura se ha adap-
tado fácilmente a las particularidades de la realidad colombiana y ha perdi-
do todo carácter foráneo, en esa medida constituye un afortunado trasplan-
te porque la semilla sembrada quince años atrás ha echado fuertes raíces y
ha prosperado en un terreno por lo demás difícil.
La feliz acogida de los derechos fundamentales ha estado indescindible-
mente ligada al éxito del instrumento ideado para su protección: la acción
de tutela, mecanismo procesal, rápido, sencillo y efectivo que ha provisto
una vía idónea y expedita para evitar o reparar las lesiones iusfundamenta-
les. Sin la acción de tutela no se habría creado en nuestro país —al menos
en el ámbito doctrinal y jurisprudencial— una cultura de los derechos fun-
damentales, porque esta garantía es la que ha permitido que la figura cons-
titucional adquiera dinamismo y se adapte a las cambiantes necesidades y
pretensiones de sus titulares.
Entonces, ha correspondido a la jurisprudencia constitucional2 enfrentar
los diversos problemas que suscitó la introducción de esta novedosa cate-
goría normativa, desde las cuestiones esenciales de precisar el concepto y
determinar el catálogo de los derechos fundamentales, hasta otras más ela-
boradas como decidir cuáles son las técnicas interpretativas correctas para
concretizar los enunciados normativos constitucionales, o encontrar los
métodos apropiados para resolver las colisiones de normas de derechos
1 Aunque el concepto de fundamental rights también ha sido empleado por la jurispru-
dencia y la doctrina norteamericana para referirse a derechos contenidos en las enmiendas
de la Constitución de los Estados Unidos —o deducidos interpretativamente de ellas— que
guardarían semejanza con la categoría de los Grundrechte en la medida que serían derechos
constitucionales que vinculan a todos los poderes públicos —incluido el legislador— y
ocupan una posición preferente en el ordenamiento. Véase Cohen et al., Constitucional
Law, Cases and Materials, Nueva York, Thomson West, 2005, p. 1028. Véase también Sto-
ne et al., Constitutional Law, Nueva York, Aspen Law & Business, 2001, pp. 685 y ss.
2 De conformidad con el diseño procesal de la acción de tutela a todos los jueces son
competentes en primera o en segunda instancia para conocer de esta acción, y en esa medida
todos serían jueces constitucionales encargados de la protección de los derechos fundamen-
tales, no obstante en el presente trabajo se reserva el calificativo de jurisprudencia constitu-
cional a la vertida por la Corte Constitucional.
fundamentales. Las soluciones dadas a estos interrogantes constituyen el

hilo conductor de la evolución de la figura en estudio en el ordenamiento
colombiano, se puede afirmar así que jurisprudencialmente se han echado
los cimientos para la construcción de una dogmática de los derechos funda-
mentales.3
Aquí es preciso hacer una anotación inicial. A diferencia de lo ocurrido
en el caso español4 y en el caso alemán5 cuyos tribunales constitucionales
3 Aunque hasta ahora han sido pocos los esfuerzos doctrinales para construir desarro-
llos teóricos a partir de la jurisprudencia constitucional, en materia del concepto y la clasifi-
cación de los derechos fundamentales, es destacable la obra de Elí Chinchilla, Tulio, ¿Qué
son y cuáles son los derechos fundamentales?, Bogotá, Temis, 1999.
4 El título I de la Constitución Española se denomina de “De los derechos y deberes
fundamentales” y está dividido en cinco capítulos, a su vez el capítulo II —“De los dere-
chos y libertades”— se divide en dos secciones la primera de las cuales se titula “De los de-
rechos fundamentales y libertades públicas” y agrupa típicos derechos de libertad (derecho
a la vida y a la integridad física y moral, libertad religiosa ideológica y de culto, derecho a la
libertad y a la seguridad, derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, libertad de
residencia y de circulación, libertad de expresión, derecho de reunión…), mientras la sec-
ción segunda —titulada “De los derechos y deberes de los ciudadanos”— cobija otra serie
de derechos como el derecho a contraer matrimonio, el derecho a la propiedad privada y a la
herencia, el derecho de fundación y el derecho al trabajo. Ahora bien, es el artículo 53 de
la Constitución el que define el régimen especial para los derechos contenidos en el capítulo
II; sin embargo, no establece un régimen uniforme, así el numeral primero señala que todos
los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II vinculan a todos los poderes públicos
y sólo podrán ser regulados por leyes que respeten en todo caso su contenido esencial, el nu-
meral segundo establece una garantía especial —la protección mediante un procedimiento
preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y mediante el recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional— sólo para el derecho a la igualdad, los derechos reconocidos en
la sección primera del capítulo II y la objeción de conciencia, a lo anterior se suma que estos
últimos sólo pueden ser modificados por un procedimiento agravado de reforma constitu-
cional (artículo 168, CE) y que según la interpretación del Tribunal Constitucional sólo res-
pecto de ellos se predica la reserva de ley orgánica para su desarrollo. Esa diversidad de re-
gímenes ha suscitado la discusión sobre si todos los derechos contenidos en el capítulo II de
la Constitución Española son derechos fundamentales o si tal calificativo ha de reservarse
exclusivamente a los contenidos en la sección 1 del capítulo I y al derecho a la igualdad, es
decir, a los que tienen un régimen reforzado de protección, sin embargo, actualmente existe
un consenso doctrinal en que todos los derechos contenidos en el capítulo II de la Constitu-
ción son fundamentales, pues reúnen una característica común: vinculan a los poderes
públicos de manera inmediata, sin necesidad de desarrollo legislativo. En todo caso se trata de
un catálogo cerrado de derechos fundamentales pues sólo se reconoce el carácter de fundamen-
tal a los contenidos en le mencionado acápite constitucional. Véase Díez-Picazo, Luis María,
Sistema de derechos fundamentales, Madrid, Thomson-Civitas, 2a. ed., 2005, pp. 55 y ss.
5 El capítulo I de la Ley Fundamental de Bonn enuncia del artículo 1o. al 19 los dere-
chos fundamentales, si bien doctrinalmente se ha reconocido que otros derechos no conteni-
dos en ese aparte tienen el carácter de fundamentales (como el derecho a la igualdad en el
entendieron desde un principio que contaban con un catálogo cerrado de

derechos fundamentales, en Colombia la Corte Constitucional rechazó ese
postulado interpretativo y por el contrario ha defendido siempre la idea de
que la Constitución colombiana presenta sólo un inventario inicial suscep-
tible de ser enriquecido mediante los aportes jurisprudenciales.
Esto explica que los primeros esfuerzos hayan estado dirigidos a inten-
tar establecer un concepto de derechos fundamentales, pues ante la ausen-
cia de un listado taxativo era necesario acudir a otros elementos identifica-
dores de esta categoría normativa, porque en todo caso subsistía la idea al
interior del tribunal constitucional que no todos los derechos consagrados
en la Constitución eran fundamentales.
Sin embargo, con el paso del tiempo estos esfuerzos han sido abandona-
dos por una metodología más sencilla y práctica, se pasó entonces de intentar
definiciones omnicomprensivas, abarcadoras de todo tipo de pretensiones
iusfundamentales, a elaborar criterios que permitan justificar el carácter
fundamental de un derecho en particular en un caso concreto. Surgen en-
tonces figuras como la conexidad para dotar de carácter fundamental a de-
rechos sociales, económicos, culturales y colectivos bajo determinadas cir-
cunstancias; se acude también al concepto de sujetos de especial
protección para proteger mediante la tutela pretensiones que parecerían
meramente legales; y en tiempos recientes comienza a experimentarse con
la idea de las diversas facetas subjetivas y prestacionales contenidas en to-
dos los derechos, que ha conducido a interesantes desarrollos en la materia,
los cuales serán reseñados más adelante.
Entonces, más que avanzar en la construcción de un concepto de dere-
chos fundamentales, en los últimos tiempos la Corte Constitucional colom-
biana se ha dedicado a fijar una serie de criterios, los cuales permiten a los
operadores jurídicos identificar cuándo están ante un problema de dere-
chos fundamentales susceptible de ser resuelto en sede de tutela.
Porque en Colombia de manera indisoluble la naturaleza fundamental
de un derecho ha estado siempre asociada al instrumento constitucional
ideado para su protección: la acción de tutela, pues ante la indeterminación
a priori de su objeto protegido, la primera tarea que incumbe al juez consti-
acceso a los cargos y funciones públicas —artículo 33—, el derecho al juez natural —ar-
tículo 101— o el derecho a ser oído ante los tribunales —artículo 103— se trata en todo
caso de un catálogo cerrado de derechos que corresponde a los clásicos derechos humanos y
civiles, del cual se excluyen derechos de contenido económico, social o cultural. Véase
Benda et al., Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 87 y ss.
tucional al decidir un caso concreto es determinar si está en discusión un

derecho fundamental susceptible de ser protegido mediante la garantía
constitucional.
Sin embargo, aquí las características procesales de la acción de tutela
enturbian un poco el razonamiento, pues debido a que se trata de un meca-
nismo residual de protección —es decir no es procedente si existe otro me-
dio de defensa judicial—, en algunos casos aun si está en juego un derecho
fundamental no es dable acudir a la garantía constitucional. De ahí que sea
necesario distinguir entre la naturaleza del derecho en discusión y el meca-
nismo idóneo para su protección.
Ahora bien, al margen de las anteriores cuestiones el examen de la juris-
prudencia constitucional vertida en los fallos de revisión de tutela sigue
siendo la vía idónea para aprehender el concepto de derechos fundamenta-
les implementado por la Corte Constitucional. Tarea que pretende abordar
el presente escrito a partir de las siguientes cuestiones: a) el régimen consti-
tucional de los derechos fundamentales, b) el concepto de los derechos fun-
damentales, y c) los criterios identificadores de los derechos fundamenta-
les.
II. EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La Constitución colombiana no es muy pródiga al establecer el régimen

de los derechos fundamentales. En efecto, a diferencia de otros ordena-
mientos las referencias al concepto en estudio son limitadas. Por unas par-
te, uno de sus acápites se titula “De los derechos fundamentales” —el capí-
tulo 2 del título I—, el artículo 44 enuncia los derechos fundamentales de
los niños, el artículo 86 consagra que la acción de tutela es el mecanismo
idóneo para la protección de los derechos fundamentales constitucionales,
el artículo 152 establece la reserva de ley estatutaria para la regulación de
los derechos fundamentales y los procedimientos y recursos para su protec-
ción, el artículo 250 señala que las medidas que impliquen la afectación de
los derechos fundamentales en el proceso penal requieren autorización ju-
dicial y finalmente el artículo 377 prevé que deberán ser sometidas a refe-
rendo las reformas constitucionales por medio de acto legislativo relacio-
nadas con los derechos fundamentales, si así lo solicita dentro de los seis
meses siguientes a su promulgación el 5% de los ciudadanos que integran
el censo electoral.
Entonces, el régimen constitucional de la categoría bajo estudio se redu-

ce a la reserva de ley estatutaria para su regulación y la procedencia de la
acción de tutela para su protección.
Por otra parte, el texto constitucional emplea numerosas voces para refe-
rirse a los derechos, alude por ejemplo a los derechos inalienables de la per-
sona humana —artículo 5o.—, a los derechos de aplicación inmediata —ar-
tículo 85—, a los derechos inherentes a la persona humana —artículo 94—,
o a los derechos humanos y libertades fundamentales —artículo 212—,
amén de las referencias los derechos colectivos y los derechos económicos
sociales y culturales.
De esta imprecisión terminológica surgen varias cuestiones, por ejem-
plo, si el artículo 5o. al referirse a la primacía de los derechos inalienables
de la persona hace referencia los derechos fundamentales, o si el artículo
212 al prohibir la limitación de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales bajo los estados de excepción, pretende establecer una sal-
vaguardia del contenido esencial de los derechos fundamentales en situa-
ciones de alteración del orden público, o si el listado de derechos de aplica-
ción inmediata que trae el artículo 85 es relevante para establecer el
catálogo de derechos fundamentales.
A los problemas de escasez de previsiones normativas y de ambigüedad
terminológica ha debido responder la Corte Constitucional, mediante el di-
seño de un régimen jurisprudencial de los derechos fundamentales el cual,
como se verá a continuación, tuvo como punto de partida la definición
conceptual de esta categoría normativa.
III. EL CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA
Ahora bien, la cuestión de cuáles eran los derechos fundamentales en el

ordenamiento constitucional colombiano pudo haber sido resuelta desde
un principio, mediante el empleo del criterio interpretativo a rúbrica o se-
des materiae, es decir, adjudicándoles tal carácter de fundamentales a los
comprendidos en el capítulo II del título I de la Constitución. No obstante,
ésta no fue la solución acogida por el tribunal constitucional colombiano,
el cual sustentó su negativa en dos argumentos iniciales: a) la imposibili-
dad de utilizar este tipo de criterios interpretativos debido a que la división
de la Constitución en títulos y capítulos no reflejaba la voluntad del Consti-
tuyente de 1991, y b) una norma de carácter legal, dejaba abierta la posibi-

lidad que mediante la acción de tutela se protegieran derechos que no estu-
vieran señalados expresamente por la Constitución como fundamentales,
pero cuya naturaleza permitiera su tutela para casos concretos.6
Lo importante entonces, no era la clasificación de los derechos estable-
cida en la Constitución sino la naturaleza del derecho en juego en un caso
concreto, eso daría lugar inicialmente a una construcción jurisprudencial
que haría énfasis en los elementos materiales como identificadores de los
derechos fundamentales y se preocuparía por intentar una definición de de-
recho fundamental basada en unos supuestos rasgos comunes compartidos
por esta categoría. Se emprende así, la tarea de puntualizar qué es un dere-
cho fundamental, para que con base en esa definición los operadores jurídi-
cos tuvieran claro cuándo estaban ante un derecho susceptible de ser prote-
gido mediante la acción de tutela.7
De esta postura resultan reveladoras las primeras decisiones proferidas
por la Corte Constitucional. Así por ejemplo en la sentencia T-002 de
19928 sostuvo que existían dos criterios para identificar los derechos cons-
6 El artículo dos del mencionado Decreto 2591 de 1991.

7 Sigue claramente esta línea la sentencia T-008 de 1992, en la cual se afirma:
“… Es decir que, en último término, el problema de la interpretación de los derechos
constitucionales fundamentales queda a cargo de la Corte Constitucional, teniendo en cuen-
ta el valor indicativo que tiene el capítulo I del título II de la Constitución en donde están
contenidos la mayoría de esos derechos, sino también el punto de vista material del concep-
to que lleva a identificarlos en otros preceptos de la carta, así como en ‘los tratados y conve-
nios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y
que prohiben su limitación en los estados de excepción’ y que ‘prevalecen en el orden inter-
no’, según lo consagra el artículo 93 del Estatuto Fundamental. Así, pues, el juez de la tutela
debe analizar el asunto en cada caso con los diversos criterios que se han señalado anterior-
mente, y en todo caso al hacer la revisión de las sentencias de tutela corresponde a la Corte
Constitucional un papel decisivo, para cumplir su misión de guardiana de la integridad y su-
premacía de la carta política.
Todo lo cual quiere decir que sobre esta materia de suyo difícil y trascendente quizá
sea lo más conveniente adoptar una posición flexible y abierta, sin comprometerse en una
definición cerrada y excluyente de los derechos fundamentales, para dejar al dominio de la
interpretación constitucional, frente a cada situación o caso, determinar si se incorporan los
valores inherentes a la persona humana en un derecho cuya defensa o salvaguardia se discu-
te, con motivo de su ejercicio, lo que permitiría atribuirle, fuera de los casos ya clasificados
y conocidos, el carácter fundamental. Es una solución que tiene en cuenta el carácter evolu-
tivo y dinámico que tiene de suyo la interpretación constitucional”.
8 En esta sentencia se debatía una supuesta vulneración del derecho a la educación, el
cual está consagrado por el artículo 67 de la Constitución colombiana, es decir, dentro del
capítulo de los derechos económicos, sociales y culturales, lo que había dado lugar a que los
titucionales fundamentales: la persona humana y el reconocimiento expre-

so, el primero de los cuales tenía un sustrato material mientras el segundo
uno formal. Según el primer criterio —a todas luces el principal— son de-
rechos fundamentales los derechos esenciales a la persona humana pues el
individuo era la razón y fin de la nueva carta política que entraba en vigen-
cia. Se encomienda entonces a los jueces la labor de investigar en cada caso
concreto si estaban en presencia de un derecho de esta naturaleza, labor que
debían emprender mediante el empleo de las claves contenidas en la Cons-
titución y en tratados internacionales de derechos humanos, es decir, dilu-
cidando si se trataba de un derecho inalienable,9 inherente10 y esencial11 a
la persona humana.
Por contraste, a los criterios formales se les daba un mero carácter auxi-
liar y específicamente al ya aludido criterio sedes materiae se le relegaba
prácticamente a un segundo plano, con el argumento al cual ya se hizo alu-
sión que la división de la carta de 1991 en títulos y capítulos no reflejaba la
voluntad del Constituyente y por lo tanto no vinculaba a los intérpretes del
texto constitucional.
Otras decisiones proferidas el mismo año aparecen también insufladas
de ese claro espíritu jusnaturalista, cabe citar a guisa de ejemplo la T-420 de
1992, en la cual se afirma:
Se caracterizan los derechos fundamentales porque pertenecen al ser huma-

no en atención a su calidad intrínseca de tal, por ser él criatura única pensan-
te dotada de razonamiento; lo que le permite manifestar su voluntad y ape-
tencias libremente y poseer por ello ese don exclusivo e inimitable en el
universo social que se denomina dignidad humana.12
jueces de instancia negaran la procedencia de la acción de tutela para su protección por no

tratarse de un derecho fundamental.
9 Artículo 5o. de la Constitución colombiana.
10 Artículo 94 de la Constitución colombiana.
11 Preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos.
12 En el mismo sentido en la sentencia T-419 de mismo año se sostiene: “Los derechos
fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como posee-
dor de una identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus
deseos y apetencias libremente. De ahí que se le reconozca una dignidad —la dignidad hu-
mana— que lo colocan en situación de superior en el universo social en que se desenvuelve,
y por ello, es acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y sin
los cuales ésta se vería discriminada, enervada y aún suprimida”.
O la sentencia T-615 del mismo año, que sintetiza la postura comentada:
La Constitución Nacional, en su artículo 86, que consagra la acción de tute-

la, dispone que los derechos sobre los cuales recae esta protección son los
constitucionales fundamentales. Como lo ha sostenido la Corte Constitucio-
nal en varias oportunidades, el carácter fundamental de un derecho no está
supeditado a la ubicación del artículo que lo consagra dentro del texto de la
carta, pues el criterio predominante para determinar dicha calidad debe ser el
que obedezca a una concepción material que parta de su inherencia a la dig-
nidad de la persona (artículos 1o., 5o. y 94 de la Constitución).
Dentro de esas amplias —e imprecisas— definiciones tienen cabida de-

rechos de la más diversa naturaleza, no extraña por lo tanto que se afirme
inicialmente el carácter de fundamental y fueran protegidos mediante la ac-
ción de tutela derechos de índole tan variada como la educación,13 la pro-
piedad privada,14 el derecho al ambiente sano15 o el derecho a la seguridad
social,16 algunos de los cuales perderían tal carácter en la jurisprudencia
posterior.
No obstante, en medio de la diversidad de posturas propia de esta prime-
ra época —y apenas natural debido al proceso de consolidación institucio-
nal— es posible identificar algunas constantes que se mantendrán a lo lar-
go de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por ejemplo, el recelo a
declarar el carácter fundamental autónomo de los derechos económicos,
sociales y culturales —lo que no necesariamente se traduce en la negativa a
su protección mediante la acción de tutela— o la idea que el carácter de
fundamental de un derecho depende de las características del caso concreto.
En efecto, a pesar que en algunas decisiones aisladas se sostiene que al-
gunos derechos sociales tiene rango fundamental,17 en la gran mayoría se
deniega tal naturaleza,18 mientras que en otras se supedita su protección
mediante la acción de tutela a la vulneración simultánea de otros derechos
que sí son considerados per se fundamentales,19 como el derecho a la vida o
13 Sentencia T-002 de 1992.
14 Entre otras la T-537 de 1992.
17 Por ejemplo la ya citada sentencia T-471 de 1992.
18 Claro ejemplo la sentencia T-422 de 1992, en la cual se afirma que el derecho a la vi-
vienda digna es un derecho “asistencial” que por lo tanto no tiene un carácter fundamental.
a la integridad personal, comienza así a estructurarse el concepto de

conexidad sobre el cual se volverá más adelante.
Igualmente es esbozada con bastante frecuencia la idea que la funda-
mentalidad de un derecho depende de las circunstancias que rodean el caso
concreto, es decir, que más allá del nomen específico del derecho que se
debate son los hechos específicos que rodean su presunta vulneración o
amenaza los determinantes para asignarle el carácter fundamental.20 Argu-
mentación algo equívoca —pues realmente las circunstancias fácticas son
relevantes para determinar la procedencia de la tutela como mecanismo ur-
gente de protección, pero no para establecer la naturaleza del derecho en
juego— pero que sería retomada posteriormente y permitirá construir la
idea de la especificidad de los derechos de los sujetos de especial protec-
ción, tesis a la cual se hará referencia posteriormente.
Ahora bien, dentro de la confusión inicial merecen destacarse algunas
decisiones que pretenden fijar patrones de mayor rigor analítico para la de-
finición e identificación de los derechos fundamentales. Entre ellas sin
duda la más elaborada es la sentencia T-406 de 1992,21 que propone un mé-
todo estándar para la definición e identificación de los derechos funda-
mentales. En este pronunciamiento se afirma que para que pueda detentar
tal naturaleza un derecho debe reunir tres requisitos esenciales: a) conexi-
dad directa con los principios fundamentales definidos en la Constitu-
ción,22 b) eficacia directa, y c) contenido esencial. En la misma decisión se
proponen diversos criterios identificadores de los derechos fundamentales,
algunos de carácter formal, como la consagración expresa —según el cual
serían fundamentales los derechos enunciados en el capítulo II del título I
de la Constitución, o en el artículo 44 constitucional cuando menciona los
derechos fundamentales de los niños— o la remisión expresa por el texto
constitucional —por ejemplo el artículo 214 cuando prohíbe la suspensión
de ciertos derechos bajo los estados de excepción—; pero también se su-
gieren otros de carácter material, v. gr. el concepto de derechos inherentes
a la persona humana.
20 Véase las sentencias T-491 y T-532 de 1992.

21 Descripción del los hechos.
22 En esa misma decisión se mencionan entre otros los siguientes: el Estado social de de-
recho, la forma de organización política y territorial, la democracia participativa y pluralis-
ta, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés ge-
neral, la soberanía popular y la supremacía de la Constitución.
Si bien la anterior propuesta definitoria de los derechos fundamentales

no tuvo gran acogida23 —tal vez por su rigor excesivo—, es de anotar que
puso de manifiesto en dos de los requisitos exigidos —la eficacia directa y
el contenido esencial, al menos como son entendidos en esa decisión— un
problema al que hasta entonces la jurisprudencia sólo había hecho alusión
de manera tangencial: el relacionado con la estructura de un derecho fun-
damental, o mejor, la idea que para que un derecho pueda ser considerado
fundamental debe ser susceptible de formularse como un derecho subjeti-
vo.24
En efecto, en algunas decisiones anteriores se había puesto de manifies-
to las dificultades que entrañaban ciertos derechos contenidos en el catálo-
go constitucional —y estrictamente fundamentales desde la perspectiva
formal— como el derecho al trabajo —artículo 25, CP— y el derecho a la
paz —artículo 26, CP— para ser protegidos mediante la acción de tutela
precisamente debido a su indeterminación estructural que dificultaba esta-
blecer quién era el sujeto obligado, quién el titular y cuál era el contenido
prestacional constitucionalmente determinado,25 pero tales reflexiones ha-
bían tenido lugar dentro del contexto de la insuficiencia de los criterios for-
males para determinar el carácter fundamental de los derechos. De ahí la
novedad de la idea apenas esbozada en la sentencia T-406 de 1992, pero
que sería retomada por la jurisprudencia posterior.
Pasa entonces a exigirse por el juez constitucional que el derecho recla-
mado en sede de tutela tenga la configuración de un derecho subjetivo.
Prueba de ello lo constituye la sentencia T-028 de 1994,26 en la cual se dife-
rencia los derechos sociales y colectivos, los cuales no serían por su estruc-
23 Sólo es seguida por algunas sentencias aisladas, por ejemplo la T-473 del mismo año.
24 Como es sabido el concepto de derecho subjetivo es introducido en el campo del dere-
cho público en el siglo XIX por Jellinek, quien combina la dos principales teorías existentes
en el derecho privado hasta la fecha —la teoría de la voluntad y la teoría objetiva— para
crear la figura de los derechos públicos subjetivos, figura que ha sufrido diversas vicisitu-
des, pero que sigue estando en el sustrato de la idea de los derechos fundamentales. Al res-
pecto puede consultarse Julio Estrada, Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales
entre particulares, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 48 y ss.
25 Al respecto es muy reveladora la sentencia T-008 de 1992.
26 Se trataba de una acción interpuesta por una persona contra una empresa vecina que
generaba excesivo ruido, los jueces de instancia sostienen que la acción de tutela es impro-
cedente porque se pretendía la protección del derecho a la paz, supuesto derecho colectivo,
mientras que la Corte Constitucional revoca el fallo de instancia y concede el amparo solici-
tado por considerar que se vulneraba el derecho a la tranquilidad, derivado del derecho a la
vida digna, el cual es un derecho subjetivo.
tura susceptibles de protección por medio de la acción de tutela, de los de-

rechos subjetivos, cuya protección sí sería posible por esta vía judicial. La
misma argumentación se sigue en otras decisiones, como la sentencia
T-207 de 1995, respecto de los derechos prestacionales en general, de los
cuales se afirma que por su carácter programático no serían exigibles por
medio de la tutela, salvo que hayan “transmutado” en un derecho subjetivo,
es decir, que el alcance de las prestaciones exigibles haya sido determinado
por el legislador o por la administración, y en esa medida “el ordenamiento
jurídico le ha adscrito a alguna persona, pública o privada, la obligación
correlativa”.27
Esta línea argumentativa, en definitiva, guarda estrecha relación con los
prejuicios jurisprudenciales acerca de la jusfundamentalidad de los dere-
chos sociales, los cuales reviven ahora de una manera más elaborada: se
afirma que estos derechos no son fundamentales debido a problemas rela-
cionados con su indeterminación estructural, los cuales impiden su apli-
cación inmediata por los jueces constitucionales. Un claro ejemplo es la
sentencia SU-111 de 1997, en la cual se distingue entre derechos funda-
mentales de aplicación inmediata y derechos sociales, económicos y cultu-
rales, tanto en razón de su estructura y naturaleza, como en relación con su
posibilidad de ser protegidos mediante la acción de tutela.28
La anterior doctrina encuentra su expresión más acabada en la sentencia
SU-225 de 1998, decisión que si bien reconoce la existencia de derechos
fundamentales prestacionales, solamente lo hace de manera excepcional,
pues por regla general considera que los derechos fundamentales son dere-
chos de libertad, debido a que los derechos de esta naturaleza supuesta-
mente no requieren configuración legal y reglamentaria. Se afirma que
27 En el mismo sentido la sentencia T-348 de 1997.

28 En la mencionada decisión se establece: “El derecho a la salud y el derecho a la segu-
ridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida
orgánica. No obstante, los mencionados derechos sociales, por esta razón, no se convierten
en derechos fundamentales de aplicación inmediata… Los derechos económicos, sociales y
culturales, pese a su vinculación con la dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad,
no son de aplicación inmediata, pues necesariamente requieren de la activa intervención del
legislador con miras a la definición de las políticas públicas y de su adecuada instrumenta-
ción organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de prestación, que surgen de la
ejecución legal del mandato de procura existencial que se deriva del Estado social, se con-
cretan y estructuran en los términos de la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los
procedimientos que deben surtirse para su adscripción y, de otro lado, establecer los esque-
mas correlativos de protección judicial”.
Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos

—directa o indirectamente— en el texto constitucional como derechos sub-
jetivos de aplicación inmediata. En otras palabras, se trata de derechos de tal
magnitud para el orden constitucional, que su vigencia no puede depender
de decisiones políticas de los representantes de las mayorías. Usualmente,
los derechos fundamentales son derechos de libertad. No obstante, en algu-
nos casos, existen derechos prestacionales fundamentales, como el derecho
a la defensa técnica, a la educación básica primaria o al mínimo vital [cursi-
vas agregadas].
No obstante, en ambas sentencias se reconoce un contenido de los dere-

chos sociales, cuya exigibilidad no estaría sujeta a la configuración legal y
reglamentaria y tendría un carácter fundamental, el cual estaría determina-
do por el concepto de mínimo vital.29 Al lado de los derechos fundamenta-
les prestacionales habría entonces un contenido fundamental de los dere-
chos sociales, susceptible de protección mediante la acción de tutela. Este
contenido mínimo podría estar sujeto a determinación judicial cuando el
legislador haya sido negligente en su configuración, de acuerdo con las
circunstancias fácticas del caso concreto y sobre todo según las caracterís-
ticas del demandante.
En resumidas cuentas, la postura de la Corte Constitucional hasta ese
entonces podría formularse así: prima facie los derechos de libertad son
derechos fundamentales y en la misma medida los derechos económicos
sociales y culturales no lo son, pues mientras los primeros son derechos sub-
jetivos de aplicación inmediata, los segundos son derechos esencialmente
29 El concepto de mínimo vital desempeña diversos roles en la jurisprudencia de la Cor-

te Constitucional colombiana, concebido inicialmente como un derecho fundamental de
creación judicial (sentencia T-426 de 1992), también ha sido entendido como el contenido
directamente exigible de ciertos derechos prestacionales, o como una condición para la pro-
cedencia de la acción de tutela para la protección de derechos sociales. La segunda acepción
es la recogida en las sentencias SU-111 de 1997 y SU-225 de 1998, en la primera de las cua-
les se afirma: “La Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance procesal de
la acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales. Excepcionalmente ha
considerado que los derechos económicos, sociales y culturales, tienen conexidad con pre-
tensiones amparables a través de la acción de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba
un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnera-
bles de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo
material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En es-
tas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la negli-
gencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa a los derechos
fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías constitucionales”.
prestacionales que requieren un diseño legal y reglamentario previo a su

exigibilidad judicial. La argumentación de la Corte Constitucional a este
respecto se revela entonces extremamente conservadora y acoge las postu-
ras doctrinales tradicionales en torno a la supuesta distinción entre los de-
rechos de libertad y los derechos sociales en cuanto a su naturaleza y exigi-
bilidad.30
Sin embargo, curiosamente el anterior discurso no condujo en la prácti-
ca a la improcedencia de la acción de tutela para la protección de los dere-
chos sociales, por el contrario, debido al creciente número de casos relacio-
nados con la deficiente prestación de los servicios públicos y a la crisis
económica que atravesó Colombia a finales de los años noventa, estos de-
rechos —principalmente el derecho a la salud y el derecho a la seguridad
social— fueron objeto de creciente protección por medio de esta garantía
constitucional. Entonces, de manera paradójica, mientras la Corte Consti-
tucional rechaza la jusfundamentalidad de los derechos sociales, éstos se
tornan de manera paulatina en el principal objeto protegido de la acción de
tutela, clara inconsistencia entre la argumentación y la práctica que se salva
recurriendo cada vez con mayor frecuencia al criterio de conexidad, el cual
se flexibiliza en extremo, como se verá más adelante, pues la tesis de la jus-
fundamentalidad del contenido mínimo de los derechos sociales, directa-
mente exigible en sede de tutela aun cuando carezcan de configuración legal
y reglamentaria, sólo es empleada raras veces por la Corte Constitucional.
Ahora bien, en años recientes es posible percibir en la jurisprudencia
constitucional un replanteamiento de las cuestiones relacionadas con el
concepto de derechos fundamentales. Un hito importante lo señala la sen-
tencia T-227 de 2003, en la cual se intenta nuevamente formular una defini-
ción estándar e inclusiva de estos derechos, recogiendo los diversos criterios
materiales, formales y estructurales planteados a lo largo de la evolución
jurisprudencial. Se asevera entonces que los derechos fundamentales son
derechos constitucionales dirigidos funcionalmente a lograr la dignidad
humana y traducibles en un derecho subjetivo.
Se pretende así, sintetizar tanto las reflexiones previas en torno al carác-
ter material de los derechos fundamentales —mediante la introducción del
concepto de dignidad humana— como las ideas vertidas respecto de la es-
tructura de estos derechos. No obstante tal definición, como todas aquellas
30 Al respecto puede consultarse Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos

sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, pp. 19 y ss.
omnicomprensivas intentadas hasta la fecha por la Corte Constitucional,

presenta claras deficiencias en cuanto a su precisión. En primer lugar por-
que se traslada el eje de la discusión al concepto de dignidad humana, él es
propuesto con tal amplitud en la propia sentencia —libertad de elección de
un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y de-
sarrollar un papel activo en ella— que cualquier pretensión podría ser
planteada como una cuestión relacionada con la dignidad humana. Adi-
cionalmente en la misma sentencia se sostiene que el carácter fundamental
de un derecho depende de ser necesario para la realización de la dignidad
humana,
necesidad que no está determinada de manera apriorística, sino que se define

a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes
sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o absten-
ción (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias
particulares de cada caso (tópica).
Entonces, además de la amplitud de la definición del concepto de digni-

dad humana están las dificultades relacionadas con la determinación del
carácter necesario de un derecho para la realización de la misma; doble im-
precisión que mina la utilidad misma de la definición propuesta. En efecto,
no hay muchas diferencias entre la idea de dignidad humana y los concep-
tos de inherencia, esencialidad e inalienabilidad de los derechos propuestas
por la primera jurisprudencia constitucional para definir su carácter funda-
mental, por una parte, adicionalmente acudir a las circunstancias del caso
para definir la naturaleza de un derecho, es decir: establecer si funcional-
mente es necesario con el fin de realizar la dignidad humana, tampoco re-
presenta un gran avance respecto de la jurisprudencia anterior.
Ahora bien, el anterior esfuerzo conceptual no es del todo desdeñable,
pues por una parte supone la superación de la dicotomía derechos de liber-
tad-derechos sociales en la cual se había empantanado la jurisprudencia an-
terior, y adicionalmente al introducir el elemento del consenso hace refe-
rencia al carácter evolutivo de los derechos fundamentales, el cual hasta
entonces no había sido considerado por la jurisprudencia constitucional.
Ese mismo año se producen dos decisiones que tendrán importante re-
percusiones en cuanto a la definición del objeto protegido de la acción de
tutela en materia del derecho a la salud y que posteriormente tendrían inci-
dencia respecto de todos los derechos sociales. Se trata de las sentencias
T-859 y T-860, en las cuales se afirma que la salud tiene el carácter de dere-
cho fundamental autónomo que lo torna directamente exigible respecto de
prestaciones configuradas por vía legal y reglamentaria, o que deriven di-
rectamente de las obligaciones básicas definidas en la obligación general
14 del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Aparte de la interesante alusión al derecho internacional de los
derechos humanos como herramienta para determinar el contenido exigi-
ble de los derechos fundamentales, esta decisión afirma sin ambages la jus-
fundamentalidad de un típico derecho social, aunque por supuesto la con-
diciona a su previa configuración.
En esa medida no se la puede tildar de revolucionaria, pues simplemente
recoge algunas ideas previas propuestas por la jurisprudencia constitucio-
nal en torno a la supuesta transustanciación de los derechos sociales, una
vez que su alcance ha sido definido por vía legal o reglamentaria. Pero
como punto de partida es importante pues va más allá del la postura tradi-
cional de la Corte Constitucional en la materia y serviría de base para los
posteriores desarrollos jurisprudenciales.
En efecto, esta idea es retomada por la jurisprudencia reciente en la cual
es posible apreciar la coexistencia de dos líneas jurisprudenciales en torno
a los derechos fundamentales, aquella que sigue limitando el carácter fun-
damental exclusivamente a los derechos de libertad, mientras otra sostiene
la multiplicidad de facetas presentes en todos los derechos constituciona-
les, sin rechazar a priori el carácter fundamental de ninguno de ellos.
Según esta segunda línea argumentativa, todos los derechos constitucio-
nales —trátese de derechos de libertad, derechos sociales o derechos colec-
tivos— tienen diversas facetas, algunas veces se manifiestan como dere-
chos de defensa, que implicarán una abstención por parte del Estado o de
terceros —es decir actuarían como libertades negativas— mientras otras
veces significarían que su titular pueda reclamar una prestación —es decir
serían derechos prestacionales—, en esa medida sólo algunas manifesta-
ciones de los derechos serían susceptibles de protección en sede de tutela,
aquellas que puedan ser configuradas como un derecho subjetivo bien sea
por la índole de la discusión planteada, porque la prestación reclamada ha
sido configurada legal o reglamentariamente, o porque resultan afectados
sujetos de especial protección constitucional.31
31 Una buena presentación de esta línea argumentativa la contiene la sentencia T-433 de

2007, en la cual se sostiene respecto del derecho a la salud: “Con todo, se ha explicado por
Esta nueva postura doctrinal tampoco es muy innovadora, pues como se

ha visto la idea de la subjetividad de los derechos fundamentales ha sido re-
currente en la jurisprudencia constitucional; sin embargo, supone una desi-
deologización del problema, pues en primer lugar no tiene como punto de
partida la negación del carácter fundamental de ciertos derechos, debido
precisamente a la supuesta imposibilidad de formularlos como derechos
subjetivos, y por otra parte no recurre a elementos materiales imprecisos
para caracterizar la jusfundamentalidad de los derechos.32
parte de este Tribunal Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un dere-

cho cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela. La garantía de este
derecho implica el reconocimiento de que su faceta prestacional obliga al Estado a raciona-
lizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral,
frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos. Y
esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Además, por consa-
grarse el derecho a la salud en normas constitucionales de la forma principios generales, tal
como la mayoría de los derechos fundamentales, se hace necesario determinar su contenido
mediante la configuración de las prestaciones que lo definen, es decir, se debe llenar de con-
tenido. En este escenario, se debe por ello racionalizar igualmente su prestación satisfacto-
ria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, sólo en casos en
que su falta de reconocimiento se pregone de: i) prestaciones concretas incluidas en los pla-
nes obligatorios siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estricta-
mente médico y, ii) situaciones en las que su contenido no puede ser identificado con las
prestaciones de los planes obligatorios, porque se refiere a la incapacidad económica de
asumir una prestación excluida de dichos planes junto con la necesidad de garantizarla en
razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (meno-
res, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas,
entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumen-
tos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de
garantía del derecho a la salud implique un desmedro o amenaza de otros derechos funda-
mentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado consti-
tucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuan-
do se verifiquen los anteriores criterios”.
32 Un ejemplo de esta postura es la sentencia T-016 de 2007, en la cual se afirma:
“10. De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la sala en la pre-
sente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende —ni puede depender— de
la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyen-
tes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos
por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes
marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incu-
rrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho
no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –eco-
nómicos y educativos– indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tie-
nen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de
Se supera entonces, la tradicional distinción entre derechos sociales y

derechos de libertad, la cual iba aparejada al reconocimiento del carácter
fundamental de los segundos en detrimento de los primeros, para partir de
una argumentación que no niega prima facie el carácter fundamental de nin-
guna categoría de derechos, pero condiciona a su protección por medio de
la acción de tutela a una serie de elementos que dependen de variadas cir-
cunstancias, algunas relacionadas con el caso concreto y otras con las ca-
racterísticas de los sujetos de los cuales se predica la supuesta vulneración.
La cuestión regresa entonces a un planteamiento teórico claro: todos los
derechos constitucionales son fundamentales, pero su protección por me-
dio de la acción de tutela no siempre es procedente. Ahora bien, esta supe-
ración de las restricciones impuestas inicialmente por la propia jurispru-
dencia constitucional no deja de presentar algunos inconvenientes; por una
parte, desvaloriza el concepto mismo de derecho fundamental al asimilarlo
a la categoría de derecho constitucional, lo que en definitiva supone un
desconocimiento del texto constitucional, el cual en todo caso distingue
entre las distintas categorías de derechos en cuanto a su naturaleza y
régimen jurídico.
un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situa-

ción de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de com-
pensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una
acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
11. Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra —muy distin-
ta— la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o los vías que se utilicen
para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos,
en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y
de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar
estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los dere-
chos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los
medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en
condiciones de dignidad.
En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional
ha subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un derecho cuya protección pueda soli-
citarse prima facie por vía de tutela. Su connotación prestacional obliga al Estado a raciona-
lizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral,
frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos den-
tro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de
su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fun-
damentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condi-
cionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible
entre el derecho a la salud —supuestamente no fundamental— con el derecho a la vida u
otro derecho fundamental —supuestamente no prestacional—” (cursivas dentro del texto).
Igualmente de llevarse a sus últimas consecuencias, implicaría que el ré-

gimen constitucional de los derechos fundaméntales sería aplicable a todos
los derechos consagrados en la carta con las dificultades que esto acarrea-
ría, por ejemplo la reserva de ley estatutaria se predicaría de todos los dere-
chos constitucionales, ninguno de los cuales además podría ser limitado
bajo los estados de excepción. En esa medida, es necesario introducir nue-
vamente precisiones que permitan identificar los derechos fundamentales
como una categoría constitucional específica.
Para este último propósito tal vez sea más idóneo recurrir a los criterios
empleados por la jurisprudencia constitucional para identificar cuáles son
los derechos fundamentales, lo cual implica la renuncia a una pretensión
definitoria de carácter general y supone optar por la técnica más modesta,
pero sin duda más útil de intentar establecer una serie de herramientas con-
ceptuales que ayuden a precisar el catálogo de derechos.
IV. LOS CRITERIOS IDENTIFICADORES DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
Para identificar cuáles son los derechos fundamentales, la jurispruden-

cia constitucional ha utilizado de manera consistente diversos criterios, lo
que ha dado lugar a la elaboración de construcciones doctrinales de alguna
complejidad, que serán brevemente reseñadas a continuación.
En primer lugar el criterio formal, entendido como el argumento a ru-
brica o sedes materiae, sigue siendo relevante, pues a pesar de haberse re-
chazado que sea el único válido para definir el carácter fundamental de un
derecho sólo excepcionalmente niega tal carácter a los derechos conteni-
dos en el capítulo titulado “De los derechos fundamentales”,33 y general-
mente entiende que los derechos enunciados en el artículo 85 como de apli-
cación inmediata son derechos fundamentales.
Precisamente ante la insuficiencia de los criterios formales, la Corte de-
fendió la utilización de criterios materiales para identificar los derechos
fundamentales. Ahora bien, como antes se hizo referencia, para definir ta-
les criterios se argumentó inicialmente en torno al carácter esencial, inalie-
33 Se negaba tal carácter al derecho a la paz —artículo 22— pero la jurisprudencia re-
ciente replantea la cuestión, así por ejemplo la sentencia C-370 de 2006 reconoce un dere-
cho subjetivo a la paz que puede ser configurado como un derecho fundamental.
nable e inherente de ciertos derechos respectos de la persona humana, de

manera tal que confluyen los elementos caracterizadores de la jusfunda-
mentalidad con los elementos definitorios de la categoría normativa a los
que previamente se hizo alusión.34 En esa medida siempre se ha sosteni-
do que ciertos derechos enunciados en otros apartes de la Constitución te-
nían el carácter de fundamentales por razones materiales, como el derecho
de acceso a la administración de justicia (artículo 229, CP) o el derecho a la
educación (artículo 67, CP).35
A partir de 1993,36 la jurisprudencia constitucional explora otra vía para
ampliar el objeto de protección de la acción de tutela. Es el criterio de cone-
xidad que ha hecho notable carrera en nuestra práctica jurisprudencial, el
cual puede ser examinado desde dos perspectivas, pues puede ser conside-
rado como una visión reductora de los derechos fundamentales que exclu-
ye prima facie el carácter fundamental de los derechos colectivos o de los
derechos económicos, sociales y culturales, o por el contrario puede ser
visto como una ampliación por vía jurisprudencial del objeto protegido de
la acción de tutela.
Pero al margen de estas consideraciones, la figura ha permitido la pro-
tección por medio de la garantía constitucional de numerosos derechos de
carácter prestacional, sobre todo debido a su flexibilización progresiva en
la jurisprudencia reciente, pues para la protección por medio de la acción
de tutela de derechos sociales como el derecho a la salud, o el derecho a la
seguridad social, exige simplemente su conexidad con el derecho a la vida
digna, el cual a su vez al hacer regencia a un concepto indeterminado y
abierto como el de dignidad humana, permite un amplio margen de confi-
guración judicial de las pretensiones exigibles en sede judicial.37
Como antes se indicó, en la jurisprudencia más reciente la conexidad ha
perdido su papel de argumento único para defender la naturaleza jusfunda-
mental de los derechos económicos, sociales y culturales, con fundamento
34 Esta argumentación se percibe claramente en la sentencia T-002 de 1992.

35 Idem.
36 Si bien el argumento de la conexidad aparece sugerido en algunas decisiones de 1992
(como la ya citada sentencia T-406), es la sentencia SU-067 de 1993 la que lo sistematiza.
37 En efecto, bajo esta nueva concepción se tornan en fundamentales por conexidad nu-
merosas prestaciones, sobre todo en materia de salud, que no son indispensables para la pre-
servación de la existencia sino para llevar un proyecto de vida inclusivo en sociedad, como
pañales para adultos (véase sentencia T-1219 de 2003), cirugías en principio estéticas (sen-
tencia T-913 de 2005), entre otras.
en la idea que una vez configurado legal o administrativamente el alcance

de las prestaciones y el órgano encargado de proveerlas, estos derechos ad-
quieren el rango de derechos fundamentales autónomos exigibles por
medio de la acción de tutela.
Por otra parte, cabe recordar que por voluntad del propio Constituyente
algunos derechos económicos tienen el rango de derechos constitucionales
cuando se trata de sujetos de especial protección, en efecto, de conformi-
dad con el artículo 44 constitucional el derecho a la salud, a la seguridad
social, a la alimentación sana y equilibrada y a la educación de los niños,
entre otros, tienen el carácter de fundamentales. Por lo tanto, frente a estos
titulares no cabe el clásico argumento que estos derechos requieren confi-
guración legislativa o administrativa, que determine el alcance de las pres-
taciones y los sujetos obligados porque por voluntad del Constituyente
tienen rango fundamental.
Lo anterior nos lleva al tema de los sujetos de especial protección como
sujetos de derechos fundamentales particulares. Aquí la jurisprudencia co-
lombiana ha seguido de cerca la doctrina contemporánea que defiende si-
multáneamente el carácter universal y la especificidad de los derechos.
La carta de 1991 hace mención de diversos sujetos de especial protec-
ción: los niños (artículo 44), la mujer embarazada y la mujer cabeza de fa-
milia (artículo 43), los adolescentes (artículo 45), las personas de la tercera
edad, los discapacitados (artículo 46), entre otros. Asimismo, la jurispru-
dencia constitucional ha reconocido este carácter a las comunidades étni-
cas —indígenas y afrocolombianos— a los internos en establecimientos
carcelarios y a la población desplazada.
Los sujetos de especial protección son titulares de derechos fundamen-
tales especiales; así, por ejemplo, la estabilidad laboral reforzada de la mu-
jer embarazada adquiere un carácter jusfundamental, al igual que el recla-
mo de ciertas prestaciones de carácter económico, como la licencia de
maternidad, por estar en juego los intereses de sujetos de especial protec-
ción —la madre y el menor—. Igualmente, la jurisprudencia constitucional
ha defendido la existencia de derechos fundamentales colectivos en cabeza
de las comunidades étnicas, como el derecho a la supervivencia, del cual se
derivan por ejemplo el derecho a la propiedad colectiva de los resguardos,
el derecho a la diversidad cultural y el derecho a la jurisdicción especial de
las comunidades indígenas. También se ha sostenido el carácter jusfunda-
mental de los derechos prestacionales de la población desplazada y de las
personas privadas de la libertad, estas últimas con fundamento en la rela-

ción de especial sujeción que tienen con el Estado colombiano.
Por otra parte, se ha reconocido en el artículo 94 de la Constitución38 una
cláusula que autoriza la creación judicial de derechos, cuando hace alusión
a los derechos inherentes a la persona humana no contenidos en el catálo-
go constitucional. La Corte no ha sido pródiga en la utilización de este pre-
cepto, pues ha configurado sólo tres nuevos derechos: el derecho al míni-
mo vital,39 el derecho a la dignidad humana40 y el derecho a la seguridad
personal.41
Sin duda, de estas creaciones jurisprudenciales el derecho al mínimo vi-
tal —concepto que por otra parte cumple un papel multifuncional en nues-
tra jurisprudencia— se ha convertido en un elemento clave en la funda-
mentalización de los derechos económicos y sociales, pues ha permitido la
configuración judicial de los mínimos exigibles de derechos de esta natura-
leza, y por esta razón se ha convertido en uno de los derechos más
invocados en sede de tutela.
De este fugaz recorrido por la evolución de la dogmática constitucional
de los derechos fundamentales restan dos temas esenciales: el papel del de-
recho internacional de los derechos humanos dentro del ordenamiento co-
lombiano, y la elaboración de normas adscritas de derechos fundamentales
—o reglas— por la jurisprudencia constitucional.
La jurisprudencia constitucional ha suavizado los exigentes requisitos
de la primera aparte del artículo 93 constitucional42 y ha reconocido en ge-
neral que los tratados y convenios de derechos humanos aprobados por el
Congreso de la República —incluso aquellos cuya limitación no está
prohibida bajo los estados de excepción— son una fuente de derechos fun-
damentales. Si bien, debido al generoso catálogo de la carta de 1991, son
38 Este precepto señala textualmente: “Artículo 94. La enunciación de los derechos y ga-
rantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos”.
39 Sentencia T426 de 1992.
42 Esta disposición consigna: “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ra-
tificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limita-
ción en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
raras las oportunidades en los cuales se acude a estos instrumentos como

fuente exclusiva de derechos; por regla general, son empleados para inter-
pretar o delimitar el alcance de los derechos contenidos en la carta de 1991
y extraer reglas que resuelven casos concretos. Adicionalmente, por medio
de la figura del bloque de constitucionalidad los instrumentos internacio-
nales de derechos humanos se han convertido en un límite a la libertad de
configuración del legislador en materia de libertades y garantías.
Por otra parte, respecto de los instrumentos internacionales de derechos
humanos, es predicable algo similar a lo que se sostuvo de la Constitución,
en el sentido que su contenido es precisado y enriquecido por la interpreta-
ción que de ellos hacen los órganos competentes. No es raro por lo tanto
que la jurisprudencia constitucional acuda a las sentencias de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, o a las observaciones generales del Co-
mité PIDESC —por citar solamente a dos de tales organismos— para pre-
cisar el alcance o el contenido de ciertos derechos fundamentales en un
caso concreto.
Finalmente, la introducción de la figura de los derechos fundamentales
por la carta de 1991 también supuso la introducción en nuestra dogmática
jurídica de novedosas figuras de la interpretación y la argumentación jurí-
dicas. En efecto, la indeterminación estructural y normativa de las disposi-
ciones de derechos fundamentales obliga a los operadores judiciales a con-
cretizar sus mandatos para la elaboración de normas adscritas o reglas que
resuelvan casos concretos. Empero, frente a enunciados normativos con
estructura de principios, las tradicionales técnicas de interpretación judi-
cial o de solución de antinomias normativas eran generalmente ineficaces,
de ahí la necesidad de proponer nuevas fórmulas como el juicio integrado de
igualdad, la ponderación o la razonabilidad, criterios con los cuales están
cada vez más familiarizados nuestros operadores judiciales.
V. CONCLUSIÓN
La introducción del concepto de derechos fundamentales en el ordena-

miento constitucional colombiano tuvo como efecto indirecto la renova-
ción de la teoría del derecho y su apertura a las corrientes del pensamiento
jurídico contemporáneo.
La definición de esta categoría conceptual ha dado lugar a una interesan-
te evolución jurisprudencial aún inconclusa, la cual tuvo como punto de
partida la negativa de criterios formales para identificar esta categoría jurí-

dica y se ha ido enriqueciendo con nuevos aportes en cuanto a la estructura
de estos derechos y el problema de la jusfundamentalidad de los derechos
sociales.
En la actualidad coexisten diversas líneas argumentativas en torno al
concepto de los derechos fundamentales, las cuales son abiertamente con-
tradictorias entre sí. Pues mientras en algunas decisiones se sigue reservan-
do este carácter a los derechos de libertad, en otras se recurre al concepto de
dignidad humana como clave para determinar la jusfundamentalidad de las
pretensiones reclamadas, mientras que otras afirman la naturaleza funda-
mental de todos los derechos constitucionales.
Sin embargo, esta pluralidad de posturas coinciden en el resultado final:
permitir la protección por medio de la acción de tutela de los derechos eco-
nómicos sociales y culturales. Pues tanto el criterio de conexidad como la
idea del contenido mínimo de los derechos sociales, al igual que la idea de
la fundamentalidad de todos los derechos, permiten llegar al mecanismo
constitucional como vía idónea de protección de estos derechos; lo que va-
ría, de acuerdo con la argumentación empleada, es el grado de protección
otorgable en sede judicial.
Además de intentar definir el concepto de derechos fundamentales, la
Corte Constitucional colombiana ha desarrollado una serie de criterios
identificadores de este tipo de derechos, los cuales han sido empleados de
manera consistente a lo largo de su jurisprudencia. Estos criterios se reve-
lan en cierta medida útiles que los esfuerzos definitorios, pues permiten
identificar más fácilmente si en un caso concreto el juez enfrenta una
discusión de carácter jusfundamental.
El panorama presentado en las páginas anteriores, demuestra que los de-
rechos fundamentales se han convertido en uno de los ejes centrales del
nuevo orden por la carta de 1991. En esta evolución ha jugado un papel
central la jurisprudencia constitucional, que ha sabido evolucionar a la par
de la sociedad colombiana y ha evitado que el catálogo de la carta de 1991
se petrifique. Por lo tanto y paradójicamente, a pesar de la paulatina degra-
dación del conflicto armado, en los últimos años ha surgido una fuerte cul-
tura de los derechos, cuyo origen es precisamente la categoría jurídica in-
troducida por la Constitución de 1991.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES: EL CASO ESPAÑOL
Jorge LOZANO MIRALLES*
SUMARIO: I. Introducción. II. Premisas. III. La protección de los de-

rechos fundamentales en el caso español. IV. Conclusiones. V. Bi-
bliografía.
I. INTRODUCCIÓN1
1. La “relajación” sobre los derechos fundamentales (DDFF)
Con el término “relajación” queremos hacer referencia a una situación que

se está produciendo en la actualidad y que, de alguna manera, supone rele-
gar a los DDFF en un lugar no preferente: en la agenda política, social, cul-
tural y económica los DDFF son más forma que sustancia, son más retórica
que ejercicio. Trataremos de explicar el sentido de la palabra “relajación” y
lo haremos en un triple sentido:
A. Una cierta relajación académica
Los DDFF son una materia transversal del derecho, lo que conlleva que
los mismos sean abordados por todas las disciplinas jurídicas, desde el de-
recho penal hasta el derecho eclesiástico, pasando por el derecho procesal,
* Decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Profesor titular de Derecho

constitucional en la Universidad de Jaén (España).
1 Abreviaturas utilizadas: CE, Constitución Española de 1978; DDFF, derechos funda-
mentales; DF, derecho fundamental; LOTC, Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitu-
cional; TC, Tribunal Constitucional; STC, Sentencia del Tribunal Constitucional; TEDH,
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (con sede en Estrasburgo).
369
370 JORGE LOZANO MIRALLES
internacional, derecho del trabajo, derecho financiero e, incluso, por el de-

recho romano. En otras palabras, si por una parte la transversalidad hace
que la materia sea objeto de tratamiento en muchas sedes teórico-académi-
cas, por otra parte esa misma generalidad conlleva a una cierta pérdida de
visión de lo que son, de lo que deben de ser y la finalidad última de los mis-
mos. Se produce un enfoque excesivamente sectorial, olvidando su necesa-
ria naturaleza orgánica, entendida como corpus del que los singulares dere-
chos conforman sus manifestaciones concretas, prácticas.
Por otro lado, los DDFF están casi “adosados” a los derechos del consu-
midor, olvidando que los DDFF son elementos esenciales para el desarro-
llo espiritual y físico del hombre, para la dignidad de la persona, haciendo
así que la materia quede desenfocada, pierda las características que los han
originado y que, como diremos más tarde, no son otras más que un instru-
mento de defensa del más débil frente al más fuerte.
En el ámbito constitucional, la materia forma parte indudable de la disci-
plina, integrando así uno de los dos grandes grupos en que se suele dividir
el estudio de la norma suprema: la parte dogmática (en contraposición a la
parte orgánica). Este “asentamiento” académico (dicho sea de paso, no ex-
clusivo del derecho constitucional) ha conllevado a que su tratamiento se
haga de forma más científica, pero muchos menos militante: el debate es
más teórico o dogmático antes que pragmático. La lectura de las últimas
obras escritas en la última década, muy buenas desde un punto de vista jurí-
dico y metodológico, demuestra que se trata de obras con fin en sí mismas:
prima más el estudio del derecho estudiado en sí mismo y en relación con el
enfoque propio de la disciplina, que de obras “generalistas”, es decir, de
obras en la que el DF se inserte en el conjunto global del sistema del que es,
juntos con los otros DDFF, su eje axial.
B. La “relajación” internacional
En este caso, antes que de relajación deberíamos de hablar de verdadera

“agresión”. Al hilo del aumento del fenómeno terrorista y de su necesario
rechazo, se están limitando muy severamente los DDFF. A nivel interna-
cional, el caso de los “prisioneros” —por llamarlos de alguna manera— de
Guantánamo demuestra sin paliativos un claro retroceso de la materia, en
donde el concepto de persona humana ha perdido no sólo su esencia, sino
también su significado.
Pero en occidente no es sólo el caso de Guantánamo, sino inclusive de

otros muchos los que demuestran esa relajación, como es la interesada ver-
sión de la “intervención humanitaria” para intervenir de forma violenta en
el ámbito interno de otros Estados. La lectura de cualquier diario nos pone
de relieve el continuo desprecio, aquí y allá, por doquier, de los derechos
fundamentales.
C. A nivel social-interno
También se ha producido esa relajación a nivel social-interno como con-

secuencia de la asunción de la teoría institucional de los DDFF. Según la
construcción alemana de la concepción institucional de los DDFF, éstos
forman parte “natural” del ordenamiento jurídico y de la acción de los po-
deres públicos; los DDFF conforman un elemento objetivo del orden cons-
titucional, encarnando ciertos valores básicos que, como predica el artículo
10.1 de la Constitución Española (CE) constituyen “el fundamento del or-
den político y de la paz social”; en consecuencia los poderes públicos tie-
nen un deber general de promoción y protección de los DDFF. La denomi-
nada “fuerza expansiva de los DDFF” hace que éstos impregnen, no sólo la
aplicación de la legislación y el funcionamiento de todo el ordenamiento
jurídico, sino también la propia legislación. Es indudable que esa concep-
ción crea un ambiente general respetuoso con los DDFF y no es menos
cierto que el grado de protección y generalización de los mismos sea eleva-
dísimo. Pero también es cierto, y enlaza con lo que decíamos arriba, que
esa concepción supone dejar en manos del legislador su desarrollo, así
como olvidar la eficacia directa ex constitutione de esos derechos. Por otra
parte, se presta a una visión excesivamente anti-individualista, contrapo-
niéndose excesivamente el Estado “democrático” y el Estado “social”, por
una parte, con el Estado de “derecho”, por la otra.
Las agresiones sexuales (abuso de menores y violación) junto con la
violencia de genero son otras materias en donde se están poniendo en en-
tredicho y en juego el valor de los DDFF. Así, principios como el de la pre-
sunción de inocencia o de la interdicción de la discriminación empiezan a
ser “retocados” de manera tremendamente restrictiva.
En el ámbito económico, el crecimiento del Estado social y las necesida-
des recaudatorias de los Estados hacen que en el ámbito tributario existan
presunciones de culpabilidad del contribuyente frente al fisco.
No hay razón alguna hoy en día para pensar que está en declive la finali-
dad original de los DDFF: dotar a los individuos de instrumentos de defen-
sa frente al poder. No hay que olvidar que son los marginales y los disiden-
tes de “toda” índole —nos guste o no— quienes más se benefician de los
DDFF; las personas “normales” suelen quedar protegidos por su condición
de tales. En otras palabras, no parece —y se demuestra con lo dicho supra
— que los marginales y disidentes puedan confiar su defensa tan solo al
“ambiente dominante”.
2. Derechos fundamentales y Tribunal Constitucional (TC)
Hoy en día las cortes constitucionales en los actuales Estados democráti-

cos (y sociales) de derecho desempeñan un papel fundamental en la construc-
ción y defensa de los DDFF. Los tribunales constitucionales han superado
muy notablemente el rol originariamente atribuido a la justicia constitucio-
nal por parte de Kelsen. Si originariamente el TC era un límite o un órgano
de control de la obra del Poder Legislativo (la ley), hoy en día la justicia
constitucional va mucho más allá, en cuanto que ya forma parte esencial
del eje o del perno en el que se asienta todo el sistema, pues es evidente que
forma parte integrante en la articulación de aquellos órganos que determi-
nan la forma de gobierno concreta de cada Estado.
La Constitución Española de 1978 es una norma relativamente joven.
Esa juventud ha permitido que recibiera notables influencias de otros tex-
tos y de otras experiencias democráticas más consolidadas, especialmente
la alemana y la italiana, incorporando los avances que en esta materia se
habían producido.
Además, el Tribunal Constitucional español ha jugado un papel deter-
minante en esta materia, al introducir en el ordenamiento jurídico español
por la vía del artículo 10.2 de la CE y del recurso de amparo la teorías
desarrolladas por el TC alemán y por el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos de Estrasburgo en relación con los DDFF. La jurisprudencia constitu-
cional española ha dado un fortísimo impulso a la “fuerza expansiva” de los
DDFF, ampliando notablemente el contenido y el alcance de los mismos.
Por otra parte, sea por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, sea por la Declaración de Derechos de Niza (2000), sea
porque forma parte del proyecto (de futuro más bien incierto) de Constitu-
ción europea, se ha extendido el concepto del “acervo cultural común euro-
peo” como estándard mínimo de protección de los DDFF, lo que implica
una igualación de los derechos en los 25 países miembros. Se trata de “i-

gualar” por arriba, no de igualar por abajo; es decir, el nivel de protección
al que haya llegado uno de los Estados miembros constituye el mínimo co-
mún denominador en la materia, al que los restantes países miembros han
de llegar. Desde esta perspectiva, la justicia constitucional ha de desempe-
ñar un papel relevante.
II. PREMISAS
Antes de iniciar el estudio de las garantías de los DDFF desde la pers-

pectiva del rol que juega o desempeña el TC español, es preciso hacer dos
matizaciones: una relativa al Estado de derecho como Estado garantista de
los derechos fundamentales; la otra relativa a la naturaleza o estructura
“principial” que regulan los DDFF.
1. El Estado de derecho como Estado garantista

de los derechos fundamentales
La primera premisa tiene que ver con el concepto del Estado de derecho,
en cuanto que este ha sido, es (¡y por ahora seguirá siendo!) la base sobre la
que se asienta la protección de los DDFF.
El Estado de derecho es el Estado que cristaliza con la Revolución Fran-
cesa de 1789, impulsado por la clase social de la burguesía y cuya seña de
identidad en el ámbito jurídico es el jusnaturalismo racionalista (en reac-
ción al iusnaturalismo teológico propio del Ancien Regime). Su seña de
identidad en el ámbito político es el del liberalismo abstencionista (frente
al absolutismo y al despotismo) y en el ámbito económico defiende el capi-
talismo como sistema productivo y organizativo (frente al sistema casi feu-
dal de la clase de la nobleza). En cuanto a los valores del Estado liberal de
derecho serán la libertad, la seguridad jurídica y la igualdad formal.
Las notas que caracterizan al Estado de derecho (notas que, conviene re-
marcar, “no han cambiado” a diferencia de los presupuestos jurídicos, polí-
ticos, económicos, sociales y axiológicos, que sí han sufrido una fuerte
evolución como consecuencia de la incorporación de los adjetivos social y
democrático al Estado de derecho) son: el imperio de la ley, la división de
poderes, el reconocimiento de derechos y la garantía de los derechos.2
2 Esta caracterización, que podemos encontrar en cualquier manual o diccionario ha

sido positivizada: se refleja en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/1985, del 1o.
La idea de la garantía de los derechos es una idea que está presente en

cualquier formulación o caracterización que se haga del Estado de derecho,
desde sus inicios hasta hoy en día. Si la idea de la garantía es una constante,
lo que ha evolucionado (o cambiado radicalmente) es el contenido de esa
idea original de garantía, pues si antaño el simple reconocimiento de los
derechos conllevaba su garantía, el devenir del tiempo evidenció las caren-
cias y defectos de ese planteamiento, modificándose el contenido (como
dice la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Poder Judicial) al
ámbito de la “garantía procesal efectiva”, es decir mediante el estableci-
miento de órganos jurisdiccionales independientes, sometidos únicamente
al imperio de la Constitución (y en su caso de la Ley), dotando al ciudadano
de un derecho fundamental de carácter procesal para reforzar su posición
respecto del poder público encargado de dirimir los conflictos así como de
otros instrumentos a los que haremos mención luego.
El contenido material de la idea de la garantía propia del Estado de dere-
cho todavía no está hoy en día definitivamente perfilado, pues se siguen
observando carencias en la protección de los derechos e intereses legíti-
mos. Dos datos demuestran nuestra anterior afirmación:
Por una parte, lo evidencia el gran debate que sobre el garantismo origi-
nó la obra del profesor de la Universidad de Camerino, Luigi Ferrajoli: De-
recho y razón. Teoría del garantismo penal. Si originariamente se conside-
ró que el simple reconocimiento de los derechos implicaba ya su garantía,
luego se demostró que la simple enumeración no era suficiente y que, por
tanto, había que establecer garantías concretas y efectivas. Una vez regula-
das, el problema se desplaza hacia su “efectividad”, pues como señala Fe-
rrajoli se produce una divergencia entre la norma (que establece la garan-
tía) y la práctica.
de julio, del Poder Judicial, en cuyo apartado I distingue entre rasgos generales (al señalar
que “el Estado de derecho, al implicar, fundamentalmente, separación de los poderes del
Estado, imperio de la ley como expresión de la soberanía popular, sujeción de todos los po-
deres públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y garantía procesal
efectiva de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”) y rasgos específicos
referidos al Poder Judicial, que es el órgano del Estado encargado, precisamente, de velar
por la justicia y la protección de los derechos (el Estado de derecho “requiere la existencia
de unos órganos que, institucionalmente caracterizados por su independencia, tengan un
emplazamiento constitucional que les permita ejecutar y aplicar imparcialmente las normas
que expresan la voluntad popular, someter a todos los poderes públicos al cumplimiento de
la ley, controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas tu-
tela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”).
Por otro, la extensión de ese derecho a “todas” las personas, indepen-

dientemente de su situación administrativa (que es, indudablemente la ta-
rea pendiente).
2. La estructura de las normas sobre los derechos fundamentales
La estructura de las normas sobre los DDFF es la segunda premisa que

incide sobre el rol del Tribunal Constitucional en la protección de los
DDFF en cuanto incide en las técnicas de aplicación de la norma regulado-
ra del derecho fundamental. Las normas que regulan los derechos funda-
mentales normalmente son abiertas, es decir, tienen una textura abierta,
una estructura principial.
Como ya señaló R. Alexy, la norma jurídica, desde el punto de vista de
su estructura puede presentarse como una regla o como un principio.
La norma que contiene una “regla” es la norma tradicional, es aquella
que contiene la idea clásica de la norma jurídica: enunciado que consta de
un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica.
La norma que contiene un “principio” contiene, sin embargo, un manda-
to de optimización de un determinado bien o valor jurídico: se ordena que
el valor jurídico protegido o enunciado sea realizado en la mayor medida
posible.
Así “reglas” y “principios” tienen distintas técnicas de aplicación. Las
primeras se rigen por la técnica de la “subsunción”, es decir, la solución
consiste básicamente en “un sí o en un no”; mientras que las segundas se ri-
gen por la técnica de la “ponderación”, en cuanto que la respuesta que ofre-
cen se hace en términos de “más o menos”.
Hay normas sobre DDFF que son reglas, como cuando se dispone que
en el plazo de X horas el detenido deberá ser puesto a disposición de la au-
toridad judicial o cuando se dispone que la entrada en el domicilio sólo po-
drá efectuarse mediante autorización judicial. La interpretación de ese tipo
de preceptos se rige por las reglas clásicas de la hermenéutica (literal, his-
tórica, sistemática y teleológica): si han pasado X horas el detenido pasará
a disposición judicial (sí); si todavía no se ha superado el plazo establecido,
el detenido podrá continuar bajo disposición policial (no).
Sin embargo, la mayor parte de las normas que regulan los DDFF son
principios, como cuando se establece que todos tienen derecho a la vida o
la norma clásica de que todos son iguales ante la ley. Cuando se afirma el
carácter principial de este tipo de normas no se está aludiendo a su impor-

tancia, sino a su estructura, puesto que tanto las normas sobre DDFF que
contienen reglas como las que contienen principios tienen la misma impor-
tancia y finalidad.
Las normas principales se caracterizan por su vaguedad: no está claro
hasta donde llega el ámbito de la realidad que regulan. Vaguedad es sinóni-
mo de amplitud, pero no de ambigüedad. La “ambigüedad” lleva o puede
llevar a la confusión (como cuando se habla de sindicato se puede referir a
control o a un asociación de defensa de los derechos de los trabajadores; o
el término banco que puede indicar un lugar donde sentarse o una institu-
ción de crédito). Por el contrario, la vaguedad conlleva amplitud, siendo el
ejemplo clásico el concepto de la buena fe del padre de familia. Se sabe lo
que es la buena fe, pero lo que no se sabe cuál es el grado exacto de la buena
fe de un buen padre de familia. Las normas sobre los derechos fundamenta-
les y las constitucionales son típicamente “vagas”, amplias, tienen una tex-
tura abierta.
Las normas abiertas o principiales por su carácter “vago” pueden ser
buenas o malas. Pueden tener una consideración negativa pues no dan una
respuesta exacta y concreta al conflicto en términos de sí o no, sino de más
o menos, lo cual conlleva una cierta inseguridad.
Sin embargo, las ventajas de este tipo de normas es que dan respuesta a
las nuevas exigencias sociales (como la inclusión o la aplicación en el con-
cepto de la intimidad a nuevas formas de comunicación, por ejemplo, el fax
o el correo electrónico); las normas princípiales también se adaptan mejor a
la cambiante realidad social y al pluralismo ideológico, v. g.r., la inclusión
dentro del concepto vida de la interdicción de la pena de muerte o la exten-
sión de determinados olores que penetran en el ámbito doméstico dentro
del concepto de la intimidad cuando éstos afectan al ámbito personal del
domicilio.3
La técnica de la “ponderación” tiene efectos sobre la interpretación de
los DDFF, pues además de los métodos hermenéuticos clásicos (literal,
histórico, sistemático y teleológico) el intérprete ha de, en primer lugar, de-
terminar cuál es el valor o el bien jurídico protegido, y, en segundo lugar,
determinar hasta dónde puede llegar la optimización del derecho funda-
mental (lo que antes denominábamos una respuesta en términos de “más o
menos”).
3 Caso Gregoria López Ostra, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Estas dos operaciones no las lleva a cabo el legislador sino el aplicador

del derecho, lo que pone en evidencia la importancia de la jurisprudencia.
Como ya indicábamos arriba, los DDFF constituyen un auténtico “derecho
jurisprudencial”: la jurisprudencia completa el enunciado de las declara-
ciones de derechos. En Europa ese “debate moral” no corresponde a todos
los operadores jurídicos sino básicamente a los órganos supremos, de ahí el
relevante papel de la justicia constitucional en relación con los DDFF.
III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES EN EL CASO ESPAÑOL
En este apartado no se trata de examinar todos los instrumentos concre-

tos puestos a disposición del ciudadano para recabar la tutela de los DDFF,
sino de aquellos que guardan relación con el TC, en cuanto garante supre-
mo —que no único— de los derechos fundamentales. Se trata de examinar
el rol que desempeña el TC español en esta materia; desde este punto de
vista podemos hablar de tres tipos de garantías: constitucionales, jurisdic-
cionales e institucionales.
1. Garantías jurisdiccionales
Son las garantías por excelencia de los DDFF, en cuanto que son los ins-
trumentos de los que goza el ciudadano en caso de vulneración de uno de
esos derechos. Además, son las garantías sobre las que pivotan las otras
dos (las constitucionales-normativas y las orgánicas-institucionales), en
cuanto las últimas se “expresan”, se manifiestan, se dotan de eficacia a través
de las garantías jurisdiccionales al ser éstas las únicas en un Estado de dere-
cho que pueden dar solución a un conflicto.
Desde esta perspectiva podríamos hablar de dos órganos jurisdicciona-
les distintos, cuatro vías procesales diversas, y de dos elementos generales
que se proyectan sobre todo el conjunto.
Los órganos jurisdiccionales son:
— el Poder Judicial y
— el Tribunal Constitucional.
Los procedimientos sobre los que se asienta la protección que lleva a

cabo el Poder Judicial son dos:
— el procedimiento ordinario y
— el procedimiento preferente y sumario.
Las vías procesales sobre las que se asienta la protección que lleva a
cabo el TC son, también, dos:
— el recurso de amparo y
— el recurso de inconstitucionaldiad (en este último podemos incluir
también la denominada cuestión de inconstitucionalidad por tener la
misma finalidad y efectos).
En cuanto a los dos elementos sobre los que “pivotan” las antedichas ga-
rantías jurisdiccionales son:
— la regla hermenéutica de la interpretación favorable y

— el DF a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE.
Estos dos últimos son elementos comunes a todos los anteriores en

cuanto que su aplicación incide y condiciona el ejercicio ordinario de la ju-
risdicción. De ahí que los examinemos en primer lugar.
El principio de la “interpretación favorable” al derecho fundamental
para su ejercicio (principio pro libertate) se traduce que: a) en caso de duda
debe de hacerse una interpretación en favor del derecho fundamental invo-
cado, b) en caso de colisión del derecho fundamental con otro derecho sub-
jetivo “ordinario” prevalecerá el primero, c) los límites impuestos al DF
deben de ser interpretados restrictivamente, y d) en que los DDFF deben de
ser interpretados en el sentido más favorable a la esencia y eficacia de los
mismos.
En consecuencia, como ha señalado el Tribunal Constitucional en reite-
rada jurisprudencia una interpretación restrictiva del derecho fundamental
o contraria a su plena eficacia constituyen una lesión del mismo.
Desde el punto de vista interpretativo existe otra regla hermenéutica que
ha sido introducida directamente por la Constitución Española: la cláusula
del artículo 10.2, según el cual “las normas relativas a los derechos funda-
mentales y a las libertades públicas que la Constitución reconoce, se inter-
pretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias

ratificados por España”. Entre estos últimos hay que destacar la ratifica-
ción por parte del Estado español del Convenio Europeo de Derechos Hu-
manos, pues la abundante jurisprudencia elaborada por el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo es muy a menudo
utilizada por los tribunales ordinarios y por el propio TC para interpretar y
dar contenido a los DDFF reconocidos en el ordenamiento interno.
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la
Constitución Española introduce una serie de derechos procesales de ca-
rácter fundamental en el seno de los procedimientos jurisdiccionales, am-
parando así al ciudadano que lucha en defensa de sus derechos e intereses
legítimos. Se trata de evitar que por la manida vía procesal queden sin tute-
la los derechos fundamentales (o como señala el artículo 7o. de Ley Orgá-
nica del Poder Judicial: “Los derechos y libertades reconocidos en el capí-
tulo segundo del título I de la Constitución vinculan, en su integridad, a
todos los jueces y tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de
los mismos”).
Aunque este DF opera básicamente en el ámbito de la jurisdicción ordi-
naria, no es menos cierto que ciertas manifestaciones del mismo también se
proyectan sobre la jurisdicción constitucional, estando obligado el TC a su
respeto, so pena de poder ser condenado posteriormente por el TEDH,
como ya ha sucedido. Es el caso del principio de interdicción de las dilacio-
nes indebidas o el de predeterminación del juez que ha de conocer el asunto
o el derecho a ser parte en el proceso.
Los garantes “por excelencia” de los derechos fundamentales son los
jueces y magistrados del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
El Poder Judicial. El Poder Judicial es el garante ordinario y natural de
los DDFF. Cualquier lesión de un DF debe ser reparada ante y por los tribu-
nales ordinarios. La Constitución ha previsto que esta reparación se pro-
duzca a través del procedimiento ordinario o de un procedimiento sumario
y preferente.
1. El procedimiento ordinario es el procedimiento usual que se sigue

ante los tribunales de justicia, con la única salvedad en cuanto al obje-
to que se ventila.
2. El procedimiento sumario y preferente, previsto en el artículo 53.2 de
la Constitución Española, se caracteriza por dos notas: a) la celeri-
dad, la urgencia. Ingresado el asunto en el juzgado, el juez tiene la
obligación de tramitarlo con preferencia sobre los restantes asuntos;

b) la brevedad de los plazos procesales: prácticamente se reducen a
más de la mitad los distintos plazos señalados por las leyes procesales
(contestación a la demanda, periodo de prueba, plazo para señalar
vista, plazo para dictar sentencia).
Este procedimiento estuvo inicialmente regulado por la Ley 62/1978,

que establecía las distintas especificidades procesales relativas a los distin-
tos ámbitos jurisdiccionales. Hoy en día las distintas leyes procesales han
regulado la materia en su propio código: la Ley de la Jurisdicción Conten-
cioso Administrativa para el ámbito administrativo, la Ley de Enjuicia-
miento Criminal para el ámbito procesal penal, la Ley de Enjuiciamiento
Civil para la protección de los DDFF de naturaleza civil (honor, intimi-
dad...), la Ley de Procedimiento Laboral para el ámbito de lo social, del
derecho del trabajo y la Ley Procesal Militar para el ámbito militar.
No es un procedimiento necesario. El afectado podrá elegir entre uno u
otro.
Por último, en relación con la imbricación de la jurisdicción ordinaria
con la constitucional hay que señalar dos aspectos:
1. Por una parte, que para el caso de que el juez ordinario no asumiera la
demanda de protección del DF lesionado, las partes en el proceso po-
drán formular recurso de amparo ante el TC (del que hablaremos a
continuación).
2. Por otra, para el caso de que el juez, a la hora de aplicar una ley entien-
da que ésta es contraria a la Constitución, podrá elevar ante el Tribu-
nal Constitucional la denominada “cuestión de inconstitucionalidad”
con suspensión del proceso que conoce. La cuestión tiene la misma
tramitación y los mismos efectos que el recurso de inconstitucionali-
dad, con las salvedades en cuanto al sujeto legitimado para plantearlo
(única y exclusivamente los jueces y magistrados del Poder Judicial)
y el plazo (no existe un plazo preclusivo, en cuanto se podrá formular
la cuestión en cualquier momento si bien es necesario que la duda so-
bre la constitucionalidad surja en el ámbito de un proceso judicial y,
además, que el fallo de ese proceso dependa de la supuesta ley in-
constitucional).
El Tribunal Constitucional. Es el garante “supremo” de los DDFF pero
no el “único”. Como antes señalábamos el garante primero, general y natu-
ral de los derechos fundamentales es del Poder Judicial, es decir, los jueces
y magistrados que lo integran. Ahora bien, la última palabra en la materia
la tiene el TC, cuya jurisprudencia vincula a los miembros del Poder Judi-
cial. Esta vinculación, deducible del texto constitucional, ha sido expresa-
mente sancionada por los artículos 5o. y 7o. de la Ley Orgánica del Poder
Judicial. En consecuencia, la interpretación primera del DF corresponde al
Poder Judicial, si bien la última corresponde al TC. Así las cosas, los jueces
deben de aplicar la jurisprudencia constitucional y en caso de no hacerlo o
hacerlo equivocadamente su sentencia podrá ser objeto de recurso de am-
paro ante el TC.
Las vías procesales a través de las cuales se produce el operado del TC
son dos, el recurso de amparo y el recurso de inconstitucionalidad.
1. El recurso de amparo. El recurso de amparo constituye, básicamente,

un instrumento de protección frente al Poder Judicial. Y lo es debido
a dos razones: en primer lugar, al reconocimiento del derecho a la tu-
tela judicial efectiva (y todos los derechos procesales de él derivados
que antes hemos mencionado) como derecho fundamental suscepti-
ble de amparo. Este DF ocupa más del 90% de los recursos de amparo
de los que conoce el Tribunal Constitucional y es claro que una vio-
lación de un derecho procesal sólo puede tener su origen en una ac-
tuación proveniente del juez ordinario. Son los recursos de amparo
del artículo 44 de la LOTC.
Por otra parte, por la caracterización que la propia jurisprudencia del TC

ha hecho de este recurso: la LOTC (artículo 41.2) prevé que el recurso de
amparo se interpondrá contra actos de los poderes públicos que vulneren el
DF. Sin embargo, al ser el Poder Judicial el garante ordinario de los DDFF,
éste ha de conocer en primer lugar de la vulneración (excepto en los su-
puestos del artículo 42 de la LOTC). Para el caso que el juez ordinario no la
apreciara, el particular podrá interponer el recurso ante el TC, porque se
entiende que la violación proveniente de un poder público es “asumida”
por otro poder público, el Judicial, al cual se le imputaría esa lesión, aun-
que obviamente los efectos de la sentencia de amparo alcanzarían al poder
público que inicialmente produjo la lesión y no al juez ordinario.
El recurso de amparo, junto con la previsión del procedimiento sumario
y preferente ante la jurisdicción ordinaria, suponen lo que Mauro Cappe-
lletti denominó “la protección jurisdiccional reforzada de los DDFF”, es
decir, instrumentos que se superponen a los ordinarios a fin de mejorar e

implantar una mejor (y mayor) protección de los DDFF. De esta forma, el
ciudadano que se sienta vulnerado en un DF podrá, ante todo, elegir un
procedimiento rápido o uno ordinario y, para el caso de que el juez ordina-
rio no le conceda la protección del derecho vulnerado, podrá acudir ante el
TC. En todo caso hay que advertir que el recurso de amparo no se trata de
una “segunda” o “tercera” instancia, sino de un nuevo y distinto procedi-
miento.
El recurso de amparo se caracteriza por dos notas: la excepcionalidad y
la subsidiariedad, ambas íntimamente vinculadas:
a) Excepcionalidad. La excepcionalidad deriva de la limitación del ob-
jeto del que puede conocer, que son los DDFF.
Sin embargo, no conoce de todos los DDFF, sino únicamente de los
comprendidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución, más la objeción
de conciencia al servicio militar, es decir, los que están comprendidos en la
sección primera del capítulo II del título I. Los restantes derechos funda-
mentales del título I de la CE (incluidos los de la sección segunda del capí-
tulo I) no son ser susceptibles de recurso de amparo. En otra palabras, el
amparo se convierte en un instrumento procesal con un limitado abanico de
DDFF protegidos, si bien es verdad que quedan tutelados los más significati-
vos (igualdad, vida, libertad ideológica y religiosa, libertad de expresión, li-
bertad personal, de residencia, de circulación, intimidad, reunión, asociación,
participación en los asuntos públicos, tutela judicial efectiva, educación, huel-
ga...). Se trata de una lista taxativa, es decir, no puede ser aumentada por el
legislador ordinario. El propio TC ha hecho, incluso, una interpretación res-
trictiva de los derechos amparables, si bien es cierto que en ocasiones excep-
cionales ha extendido el amparo a otros contenidos constitucionales vincu-
lados con los derechos amparables (por ejemplo el derecho de creación de
los partidos políticos deriva del derecho de asociación).
Tampoco puede ser empleado para pedir la aplicación de otras normas
constitucionales, es decir, el recurso no está pensado para defender la efica-
cia directa de la Constitución, excepto si afecta a los DDFF antes enuncia-
dos. Y tampoco sirve para la defensa de la legalidad ordinaria.
El recurso de amparo, por su carácter excepcional, se ha concebido
como una garantía adicional y última de los DDFF, que puede activarse
sólo cuando las demás no han funcionado correctamente, lo que nos lleva a
la siguiente nota característica, la subsidiariedad.
b) Subsidiariedad. Como ya se ha dicho pero conviene reiterar, el proce-

dimiento “natural” de defensa de los DDFF es el ordinario o el sumario y
preferente ante la justicia ordinaria. Por el contrario, el recurso de amparo
sólo puede formularse en aquellos casos en los que la persona recurrente
haya utilizado previamente todos los recursos ordinarios disponibles en el
ordenamiento procesal correspondiente o, dicho de otra forma, cuando no
haya recibido respuesta satisfactoria por parte de la jurisdicción ordinaria.
El recurso de amparo es, como ya hemos indicado, una garantía ‘adicional’
y “última” de los DDFF, que sólo puede activarse cuando las demás garan-
tías no hayan funcionado adecuadamente.
En cuanto a los efectos del recurso de amparo, éstos son dobles: por una
parte se trata de una resolución de tipo judicial que reúne las características
de la cosa juzgada y tienen efectos inter partes, propio de un recurso de
tipo directo, y, por otro, la sentencias de los recursos de amparo forman un
corpus interpretativo de efectos vinculantes para todos los operadores jurí-
dicos y, muy especialmente, para los jueces, pues tal y como vimos ante-
riormente, la Ley Orgánica del Poder Judicial los prevé expresamente en
sus artículos 5o. y 7o. En este sentido hay que subrayar que todas las sen-
tencias de amparo han de ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado
(junto con los votos particulares que se hubieran formulado).
Por eso el recurso de amparo tiene un carácter híbrido, en cuanto que su
finalidad se extiende tanto a la protección del particular afectado en un DF,
como a la defensa objetiva de la Constitución (si bien limitada a los merita-
dos artículos 14 a 30, únicamente, es decir, no a todos los derechos y liber-
tades fundamentales que reconoce el título I de la CE).
Para el caso de que la vulneración del DF provenga directamente de una
norma con rango de ley, el TC podrá acordar el amparo pero al mismo
tiempo deberá interponer (artículo 55.2, LOTC) la denominada “autocues-
tión de inconstitucionalidad”, de la que conocerá el pleno del Tribunal (de
los amparos ordinarios conocen las dos salas del TC, integradas cada una
por seis magistrados). Al igual que sucedía con la cuestión de inconstitu-
cionalidad formulada por el juez ordinario, se tramitará la misma y tendrá
los mismos efectos que el recurso de inconstitucionalidad.
Se ha dicho, y con razón, que se trata de un supuesto problemático, en
cuanto que podría darse el reconocimiento del amparo por la sala y desesti-
marse la autocuestión de inconstitucionalidad por el pleno. La posibilidad
de esta gravísima contradicción o paradoja en el ámbito mismo de la propia
jurisdicción constitucional podría producirse si los otros seis magistrados

del TC que no conocieron del amparo entendieran que la ley no es inconsti-
tucional, si bien para ello será necesario el voto de calidad del presidente;
también cabría en el supuesto que el amparo se hubiera concedido por una
mayoría simple de miembros de la sala y los restantes seis magistrados del
TC entendieran que no hay inconstitucionalidad. En todo caso el supuesto
podría evitarse si, ante un amparo derivado de la aplicación de una ley, la
sala eleva el conocimiento del recurso de amparo al pleno, el cual quedaría
en este caso vinculado por lo resuelto en el amparo, aunque procesalmente
habría que tramitar, en todo caso, el tema como un recurso de inconstitu-
cionalidad.
Hay que advertir que no cabe lo que se denomina “contra amparo”, es
decir, recurso por entender que se haya interpretado demasiado favorable-
mente el DF por parte del juez ordinario. Y esto es así por dos causas: una
primera, que deriva del hecho de que hay que interpretar favorablemente la
materia que afecta al DF; y, otra, el recurso de amparo está previsto para
violaciones o vulneraciones de DDFF, pero no para el caso de exceso de
protección. Así, las partes del proceso judicial no podrán acudir al TC para
solicitar la anulación de acto judicial por haber sido la normativa sobre los
DDFF interpretada y aplicada incorrectamente por haber dado al particular
más de lo debido. No cabe revocar una aplicación excesiva. De ahí que se
diga que el recurso de amparo tiene una naturaleza unidireccional o asimé-
trica: protege el mínimo pero no los excesos. Bien entendido que el contra
amparo no cabe en los supuestos de que en juego esté únicamente un DF;
cuando hay dos DDFF en juego, hay que ponderarlos, sin que quepa que
uno —por interpretación excesiva— anule o desvirtúe al otro: en este caso
sí que cabría recurso de amparo.
Por último, hay que señalar que, aunque la LOTC no ha previsto expre-
samente que los actos de los particulares sean objeto del recurso de ampa-
ro, por la teoría de la “asunción judicial” el TC ha extendido la protección
de los DDFF para aquellos supuestos en los que la vulneración del DF se
haya producido en el ámbito de un relación privada. El TC ha sido espe-
cialmente celoso en materia de igualdad en el ámbito laboral, relación típi-
camente privada.
2. El recurso de inconstitucionalidad
Si los procedimientos examinados hasta aquí se orientan fundamental-

mente a la protección de los DDFF frente a actos del Poder Ejecutivo o del
Judicial, el recurso de inconstitucionalidad es un mecanismo tendente a
proteger los DDFF frente a actos —normativos— del Poder Legislativo.
El recurso de inconstitucionalidad cumple, en general, una función de
depuración del ordenamiento jurídico, al expulsar del ordenamiento aque-
llas normas o disposiciones contrarias a la Constitución; pero también
cumple una función de protección de los DDFF, para el caso de que la nor-
ma contraria a la Constitución incida en la materia de derechos y libertades
fundamentales (artículo 53.2, CE). Se ha dicho que este artículo contiene
una disposición superflua, en cuanto toda la Constitución está protegida
por el recurso de inconstitucionalidad. La razón de ser estriba en la asun-
ción por parte del poder constituyente español de la inquietud del constitu-
cionalismo comparado actual por asegurar la integridad del estatuto de los
derechos y libertades, no solo frente al Poder Ejecutivo, sino también fren-
te a actos del Poder Legislativo. En definitiva, pone en evidencia la proble-
mática de los DDFF en relación con el legislador a lo largo de la historia.
Historia, que como diremos a continuación cuando hablemos de la eficacia
directa, no constituye una página del pasado, sino que sigue siendo un pro-
blema del presente. El legislador, por actividad (o inactividad) sigue sien-
do el poder más peligroso para la integridad de los DDFF. Es un poder in-
termitente y lento, a diferencia del poder del Ejecutivo que es más
constante y rápido, pero también es mucho más pesado, de mayor con-
tundencia, pues todavía sigue siendo cierto el dicho de que la ley —producto
del Poder Legislativo— lo puede todo menos convertir a un hombre en mujer.
El planteamiento del recurso de inconstitucionalidad sólo puede inter-
ponerse por actores políticos o institucionales, el presidente del gobierno,
el Defensor del Pueblo, 50 diputados , 50 senadores y los gobiernos y los
parlamentos de las comunidades autónomas (a los que hacemos referencia
infra, cuando hablemos de las garantías orgánicas o institucionales), que-
dando excluidos los particulares, aun en el caso de que la norma con rango
de ley afecte a una sola persona, es decir, cuando se trate de normas de
“caso único”. Esto ha motivado una condena a España por parte del TEDH
(caso Ruiz Mateos contra España, sentencia de 23 de junio de 1993), pero
hasta el momento no se ha dado solución legislativa.
El planteamiento del recurso de inconstitucionalidad no tiene efectos

suspensivos (salvo en el caso de la cuestión de inconstitucionalidad, en
cuyo supuesto el juez ordinario no dictará la sentencia del caso que conoce
hasta que recaiga la sentencia del TC).
Las sentencias —declarando la inconstitucionalidad (o no) de una nor-
ma— deberán ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado, teniendo a
partir de entonces efectos erga omnes.
A. Garantías constitucionales o normativas
La premisa de la que parten este tipo de garantías es la de una constitu-

ción entendida como norma jurídica suprema y rígida, es decir, una norma
que sólo puede ser reformada por otra de igual rango (reforma constitucio-
nal) y que la reforma constitucional tenga un procedimiento rígido. En caso
contrario, si la Constitución fuere fácilmente reformable, las garantías po-
drían ser “adulteradas” mediante el simple proceso de modificar la norma
suprema, lo que obviamente deja a las mismas en manos del Poder Legisla-
tivo ordinario y de sus coyunturales mayorías. El título X de la Constitu-
ción Española establece dos procedimientos de reforma. En ambos casos se
separan del procedimiento legislativo ordinario, si bien cuando se trata de
reformar el título preliminar o la sección 1a. del capítulo II del título I (los
derechos susceptibles de recurso de amparo) la reforma es extremadamente
difícil, pues requiere la aprobación de la decisión de la reforma por mayo-
ría de dos tercios de cada cámara y la disolución inmediata de las Cortes.
La nuevas cámaras deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del
nuevo texto constitucional, que a su vez, no sólo deberá ser aprobado por
mayoría de dos tercios, sino también sometida a referendum (artículo 168,
CE). Este procedimiento agravado de reforma ha llevado a algunos a decir
que esas materias son supuestos de Constitución “intangible”.
Si las garantías jurisdiccionales se proyectan esencialmente frente al Po-
der Ejecutivo (excepto el recurso de inconstitucionalidad), las garantías
normativas constitucionales se orientan esencialmente frente al Poder Le-
gislativo (excepto la reserva de ley).
Las garantías normativas constitucionales son: el respeto al contenido
esencial del derecho fundamental, la eficacia directa y la reserva de ley:
a) Eficacia directa. De acuerdo con esta garantía, los DDFF entendidos
como derechos subjetivos, pueden ser invocados directamente por el parti-
cular ante la jurisdicción sin necesidad de que éstos hayan sido desarrolla-
dos por el legislador. Esta garantía, recogida expresamente en el artículo

53. 1 de la Constitución Española (si bien también deducible con carácter
general del artículo 9.1 de la misma Constitución: “Los ciudadanos y los
poderes públicos están sujetos a la Constitución” y de la disposición dero-
gatoria 3a. “Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a la pre-
sente Constitución”), se justifica desde el punto de vista histórico, pues en
el constitucionalismo decimonónico en general y, en el español en particu-
lar, los DDFF eran vistos como simples mandatos al legislador, el cual de-
bería de darles contenido. Sin embargo ésta no es una situación anacrónica,
en cuanto que todavía es predicable de una parte de los derechos funda-
mentales reconocidos en la Constitución Española. El artículo 53.1 sólo
reconoce la eficacia directa a los derechos del capítulo 2o. del título (ar-
tículos 14 a 38) pero excluye expresamente a los del capítulo 3o., los deno-
minados principios rectores de la política social y económica, los cuales sí
que tendrán que ser desarrollados por el legislador para poder ser invoca-
dos por el particular como derechos subjetivos. A igual conclusión cabría
llegar de la conocida Carta de Niza, documento de la Unión Europea que
pretende dotar a ésta de un catálogo de DDFF. La Carta de Niza reconoce
una serie derechos fundamentales, pero no establece instrumentos específi-
cos de protección, por lo que éstos quedan a un posterior desarrollo norma-
tivo para su efectiva protección a nivel de las instituciones de la Unión Eu-
ropea.
Por tanto, antes que hablar de anacronismo, creo que sería conveniente
hablar de actualidad, o mejor dicho, de estándard mínimo de protección,
siendo todavía necesario y conveniente su expresa inclusión en los textos
constitucionales.
La eficacia directa es un claro mecanismo de protección frente a la inac-
tividad del Poder Legislativo, quien no regulando la materia la deja fuera
de los mecanismos ordinarios de protección. En todo caso es obvio que el
alcance de la eficacia directa será distinto en función del tipo de derecho,
pues si lo que se invoca es el derecho de sufragio, éste requiere necesaria-
mente la intervención del legislador para hacerlo operativo, mientras que
no es en absoluto necesaria cuando se trate del ejercicio de las libertades,
que lo único que requieren es la abstención de los poderes públicos.
Aunque la eficacia directa de los DDFF se predica, como en general,
frente a los actos de los poderes públicos, el TC ha extendido dicha protec-
ción también frente a los particulares, pues es claro que entes no públicos
en la sociedad actual son posibles vulneradores de los DDFF por su posi-

ción de supremacía: las grandes empresas en el ámbito mercantil o en el
ámbito laboral, o los medios de comunicación en el ámbito de la libertad de
expresión. En este supuesto se trataría de vinculación indirecta o mediata,
en cuanto requiere que el acto vulnerador del DF sea “asumido” por el Po-
der Judicial, como ya se ha señalado. Así, si un juez de lo social entiende
que el despido laboral se debe a una causa discriminatoria contraria al dere-
cho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, podrá y ten-
drá que decretar la nulidad del despido con base en la propia Constitución.
B. El respeto al contenido esencial del derecho fundamental
La protección de los derechos fundamentales quedaría en entredicho o,

al menos, en seria dificultad, si no se previeran instrumentos destinados a
evitar la alteración del contenido de los DDFF mediante el mecanismo de
un desarrollo limitativo y restrictivo de los mismos. En este sentido, la
Constitución Española, siguiendo en este punto una vez más a la alemana,
consagra en el artículo 53.1, junto a la reserva de ley para regular los dere-
chos fundamentales, la exigencia de que el desarrollo legislativo de los
DDFF respete, en todo caso, el contenido esencial de tales derechos. El le-
gislador no puede regular con absoluta discrecionalidad los derechos fun-
damentales. No cabe efectuar un desarrollo legislativo que suponga una li-
mitación a su contenido o a las condiciones de su ejercicio por debajo del
nivel constitucionalmente previsto.
Ese “nivel” constitucionalmente previsto plantea el problema jurídico
de definir el contorno del contenido esencial del DF, tarea que no siempre
es fácil y, lo que es peor, es que debe de hacerse, caso por caso, lo que con-
lleva al casuismo y, éste, a la incertidumbre para el operador jurídico sobre
el contorno preciso del derecho fundamental. Sin embargo, y ello es muy
importante desde mi punto de vista, la imprecisión se produce en los con-
tornos, en la frontera, en el límite exterior del DF, pero no en su parte esen-
cial, en su interior. Por tanto, la duda sobre el contenido esencial es más de
“hasta dónde” llega el derecho fundamental, que “cuál” es el DF. Así, el ar-
tículo 53.1 de la Constitución Española protege el mínimo común denomi-
nador del derecho fundamental, lo que no hace es proteger los ámbitos “po-
sibles”, “convenientes” o “futuros” del DF: se protege el núcleo duro del
derecho fundamental.
Los criterios que la jurisprudencia del TC ha elaborado para la determi-

nación del “contenido esencial” no es novedosa, pues si la CE se inspiró en
la Ley Fundamental de Bonn para redactar su artículo 53.1, los magistra-
dos del Tribunal siguieron la doctrina elaborada al respecto por el TC ale-
mán. Esos criterios (STC 11/1981) serían dos:
1. Por una parte, se trata de averiguar la naturaleza jurídica de cada dere-

cho, la cual es preexistente al momento legislativo, es decir, la noción
generalmente admitida de lo que un derecho significa. Se trata de la
recognoscibilidad del tipo abstracto en su regulación concreta, la no-
ción generalmente asumida de lo que es el concreto DF. La naturaleza
jurídica del derecho fundamental está constituida por el conjunto de
rasgos que permiten conocer a un derecho como perteneciente el tipo,
idea o categoría generalmente asumida del mismo.
2. Por otra, se trata de averiguar los intereses cuya protección se persi-
gue con el reconocimiento del derecho, en el sentido de que se lesio-
naría el contenido esencial del DF en el caso que quede sometido a li-
mitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo
razonable o lo despojan de la necesaria protección.
Estos dos métodos o criterios no son alternativos ni antitéticos, sino que

pueden considerarse más bien complementarios, por lo que el operador ju-
rídico deberá normalmente utilizarlos de forma sucesiva.
Se ha dicho (Pérez Luño) que el problema de proceder de esta forma es
que se actúa de acuerdo con una interpretación clásica de los DDFF, enten-
diendo éstos como derechos subjetivos (lo que da entrada a la utilización
de categorías propias de la dogmática decimonónica como “la voluntad”,
“el interés” o “la protección jurídica”), reclamando un mayor protagonis-
mo de la teoría institucional de los derechos fundamentales (que da entrada
a todo el conjunto de los DDFF constitucionalmente reconocidos, a los
axiomas generales que deben ser aplicados y que derivan del conjunto del
ordenamiento jurídico tendente —como un mandato claro dirigido a los
poderes públicos— a su protección, implementación y realización efecti-
va, así como a las condiciones histórico-sociales que forman el contexto de
los derechos y libertades (jusnaturalismo crítico).
c) La reserva de ley. Es el tercer instrumento normativo de protección de
los DDFF contenido en el artículo 53.1 de la Constitución Española. En
este caso se orienta a su protección frente al Poder Ejecutivo, en cuanto que

impide a cualquier otro órgano que no sea el Legislativo proceder a la regu-
lación de las condiciones de ejercicio de los DDFF. A su vez, el artículo
86.1 de la Constitución Española recuerda (o apuntala) esta garantía, en
cuanto que prohíbe que los decretos leyes (normas con rango de ley emana-
das por el gobierno para casos de extraordinaria y urgente necesidad) pue-
dan afectar a los derechos y libertades del título I.
La reserva de ley es una garantía que afecta a todos los DDFF del capítu-
lo 2o. del título I; sin embargo, los DDFF ya mencionados de la sección 1a.,
capítulo 2o. del título I, tienen una garantía adicional: la reserva de ley lo es
a “ley orgánica”, es decir, a una categoría de ley que requiere para su apro-
bación de la mayoría absoluta del Congreso.
La reserva de ley es otra herencia del pasado liberal del constitucionalis-
mo europeo, quien en su lucha por la libertad frente al poder absoluto, con-
sideraba que la libertad quedaría garantizada en cuanto el pueblo fuera
quien detentara la titularidad y el ejercicio del poder mediante el reconoci-
miento del principio de soberanía popular, de la cual la ley era su expre-
sión. De ahí que para los autores de la Declaración francesa de 1789, la ley
fuera el instrumento más adecuado para la determinación del contenido y
de los límites de los derechos fundamentales. Sin embargo, se trata de una
herencia que conviene también seguir manteniendo, en cuanto que el Eje-
cutivo, si bien es verdad que ha dejado de ser un poder absoluto, no es me-
nos cierto que es un poder que persigue la eficacia, concepto derivado del
ámbito económico y que hoy en día es uno de los principios claves inspira-
dores de la acción del gobierno en cuanto que electoralmente es muy rediti-
cia. Pero, como es sabido, la eficacia supone transformar la idea del bien
común por la de la cuenta de resultados, donde tiene preminencia el resul-
tado que los medios para conseguirlo, lo cual supone una seria amenaza
para los derechos fundamentales, en cuanto que éstos son un claro límite
para la obtención del “mejor” resultado (eficiente, eficaz y económico), pa-
sando de la era de los DDFF a la era de los derechos del consumidor como
derechos protegibles de mayor importancia. Por ello, la reserva de ley en-
tendemos sigue siendo un instrumento idóneo y actual.
C. Garantías orgánicas o institucionales
Este último tipo o clase en el que hemos clasificado los instrumentos de

protección de los DDFF en el ordenamiento constitucional español desde
el punto de vista de la justicia constitucional, lo constituyen aquellos órga-

nos o instituciones que participan en la defensa de los DDFF mediante los
roles a ellos encomendados. En este apartado haremos referencia al Defen-
sor del Pueblo, al Ministerio Fiscal, al Parlamento y, en último lugar, a la
presencia orgánica de jueces en ámbitos no jurisdiccionales.
a) El Defensor del Pueblo u ombudsman. Se trata de una institución con-
templada en al artículo 54 de la CE “como alto comisionado de las Cortes
Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendi-
dos” en el título primero, es decir, para la defensa de los DDFF entendido
en sentido amplio. Se trata de una institución que no dispone de competen-
cias ejecutivas. De ahí que se haya dicho —y con razón— que se trata de
una magistratura de persuasión, teniendo una proyección más política o
de opinión pública que jurídica.
Sin embargo, desde el punto de vista del derecho procesal constitucio-
nal, el Defensor del Pueblo tiene un relevante papel jurídico, en cuanto que
tiene legitimación para interponer el recurso de amparo y el recurso de in-
constitucionalidad. En definitiva, tiene legitimación activa y es parte en los
dos más importantes procesos constitucionales. Dicha legitimación le está
directamente reconocida por la Constitución Española en el artículo
162.1.a) y b). El TC se ha inclinado por interpretar esta doble legitimación
en un sentido amplio, al no restringirla exclusivamente al ámbito propio o
natural de fiscalización del Defensor del Pueblo, que es la defensa de los
derechos y libertades frente a la administración pública, extendiendo a la
salvaguarda de los DDFF en general e independientemente del ámbito en el
que se produzca dicha actuación.
El Defensor del Pueblo se constituye así como protección frente al Le-
gislativo (por la vía del recurso de inconstitucionalidad, habiendo ya hecho
uso de esta facultad mediante la presentación de varios recursos) y frente al
Poder Judicial (por la vía del recurso de amparo, vía escasamente utilizada
por la particularidad que supone iniciar un procedimiento jurisdiccional
derivado de otro del cual no ha sido parte previamente y con tan solo 20
días de plazo para prepararlo). En relación con este último, hay que adver-
tir de que se trata de una legitimación autónoma, en el sentido de que no ac-
túa en sustitución de la persona ofendida cuando ésta no puede defenderse
por sí misma. Ni siquiera necesita el consentimiento del interesado. Actúa
en su condición de institución a la que la Constitución le ha encomendado
la defensa de los DDFF de los ciudadanos.
b) El Ministerio Fiscal o Ministerio Público. El artículo 124 prescribe:
El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros ór-

ganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la le-
galidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por
la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la inde-
pendencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés
social.
La Constitución Española ha configurado así también al Ministerio Pú-

blico como garante de los DDFF de los ciudadanos, encargándole de su de-
fensa en su ámbito material “natural”, es decir, la jurisdicción ordinaria,
pero no sólo, pues también es parte en los procesos constitucionales. Este
“encargo” le ha sido conferido, o bien por la propia Constitución (artículo
162.1.b) como sujeto legitimado para interponer el recurso de amparo), o
bien por otras normas de desarrollo (artículos 37 y 47 de la LOTC, que le
atribuyen la función de parte en la “cuestión de inconstitucionalidad” y en
el recurso de amparo).
En primer lugar, el Ministerio Fiscal, como parte en distintos procedi-
mientos jurisdiccionales (penales, aquellos sociales en los que estén en jue-
go derechos fundamentales, incapacidades, menores, etcétera), puede in-
terponer recurso de amparo ante el TC cuando considere que ha sido
vulnerado un DF, tanto de carácter procesal del artículo 24 de la Constitu-
ción Española, como cualquier otro de los comprendidos entre los artículos
14 a 30 de la misma Constitución. El recurso sólo puede basarse en la de-
fensa de los DDFF, pero no para defender su posición como acusador pú-
blico en el proceso penal. Tampoco cabrá fundamentar el recurso de ampa-
ro por un exceso de protección del DF por parte del juez, pues —como ya
se dijo— no cabe el “contra-amparo”.
En segundo lugar, el Ministerio Fiscal, en todo caso, “intervendrá en to-
dos los procesos de amparo, en defensa de la legalidad de los derechos de
los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley” (artículo 47.2,
LOTC). Es decir, el Ministerio Público, aunque no haya instado el corres-
pondiente recurso, por la peculiar posición que le otorga el artículo 124 de
la Constitución Española, informa, formula alegaciones, en todos los re-
cursos de amparo pudiendo ser así considerado parte de oficio en el mismo.
Tanto la sustanciación inicial del recurso como la formulación de alegacio-
nes lo hará de forma autónoma, al margen de los que las partes directamen-
te implicadas manifiesten o deseen, por lo que cabría interponer un recurso

de amparo contra la voluntad de las partes intervinientes en el proceso judi-
cial ordinario. Y, por supuesto, su posición como parte “de oficio” lo es
como defensor de la “legalidad” (formada por la Constitución y las leyes
orgánicas de desarrollo de los DDFF) y no de intereses subjetivos, confi-
riéndole así un carácter institucional de defensor de los derechos funda-
mentales. En palabras del TC (STC 86/85), el Ministerio Fiscal es una pie-
za fundamental en la defensa de los DDFF, no porque ostente su
titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efecti-
vidad de tales derechos.
En tercer lugar, el Ministerio Fiscal es parte en todas las cuestiones de
inconstitucionalidad que eleven los jueces ante el TC. En este supuesto,
una vez planteada la cuestión y admitida a trámite, el TC deberá dar trasla-
do de la misma al Ministerio Público, entre otros, a fin de que formule ale-
gaciones (artículo 37.2, LOTC).
Hay que subrayar que el papel del Ministerio Fiscal en el proceso relati-
vo a la “cuestión de inconstitucionalidad” no se limita sólo a la formula-
ción de alegaciones, pues tiene un papel muy relevante en la fase de admi-
sión de la cuestión, en cuanto que el Tribunal podrá rechazar (en trámite de
admisión) mediante auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del
Estado, la cuestión de inconstitucionalidad cuando faltaren las condiciones
procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada (artículo
37.1, LOTC).
c) Las minorías parlamentarias. El Parlamento o las minorías parlamen-
tarias en él presentes (50 senadores o 50 diputados) pueden interponer el
recurso directo de inconstitucionalidad contra una ley aprobada por las
Cortes. En este supuesto la protección lo es del propio Poder Legislativo
frente al Poder Legislativo, si bien se trata, como es obvio, del posible con-
trol que la minoría puede ejercer sobre la mayoría. Esa es, precisamente, la
nota característica o más relevante, en cuanto los DDFF son una materia
cuyo uso y disfrute es más propio de las minorías que de las mayorías. Des-
de este punto de vista, la posibilidad para una minoría de parlamentarios de
presentar un recurso de inconstitucionalidad supone una importante garan-
tía en cuanto que, al menos, obliga a la mayoría que apoya al gobierno a
pactar con las restantes fuerzas políticas las posibles normas controvertidas
si no quieren que la minoría acuda ante el TC solicitando la derogación de
la ley vulneradora de los DDFF.
d) La presencia orgánica de miembros del Poder Judicial en órganos no

jurisdiccionales. Aunque no se trata de una materia estricta del derecho
procesal constitucional, dada la mención que hemos efectuado del Poder
Judicial como garante “nato” de los DDFF en el ordenamiento jurídico es-
pañol, conviene poner de relieve que existen ciertos órganos no jurisdic-
cionales pero cuya actividad incide de forma notable en ciertos DDFF que
se conforman con jueces y magistrados del Poder Judicial. Nos referimos a
los jurados de expropiación forzosa, que ventilan asuntos relativos a la pro-
piedad privada; a las juntas electorales, que resuelven materias relativas a
todo el proceso de las contiendas electorales; o a la jurisdicción voluntaria
en materia de menores e incapaces. La garantía no deriva del procedimien-
to que se sigue ante los mismos, sino por la composición de dichos órga-
nos, en los que hay una fuerte presencia de miembros del Poder Judicial. Su
finalidad es clara: la presencia del órgano judicial no obedece a que éste
tenga encomendada la función de tutela jurisdiccional del contenido de los
DDFF, sino a reforzar orgánicamente el respeto de las libertades que éstos
garantizan.
IV. CONCLUSIONES
Tras haber examinado el conjunto de mecanismos ofrecidos por la

Constitución y que tienen engarce con la justicia constitucional, podemos
afirmar que el nivel de protección que ofrece el ordenamiento jurídico es-
pañol a los DDFF es un nivel alto. Se trata de un estándard elevado si se
compara con otros supuestos constitucionales. Es una protección integral,
omnicomprensiva y completa.
Sin embargo no se trata de una conclusión entusiasta en cuanto que
también existen problemas. Esos problemas, a nuestro juicio son, básica-
mente, dos:
1. Por un lado, el problema que ofrece la aplicación de la jurisprudencia

en un sistema de civil law, en el que los jueces no están acostumbra-
dos a usar la jurisprudencia como fuente vinculante del derecho, sino
tan solo y únicamente como inspiración o modelo para resolver casos
similares. La jurisprudencia carece en nuestro ordenamiento del efec-
to vinculante propio del common law. De ahí que nuestra judicatura, a
la hora de aplicar la jurisprudencia del TC —que como ya vimos sí les

vincula— no sea especialmente hábil.
2. Por otro, la fuerte sobrecarga que pesa sobre el TC. El retraso con el
que el TC resuelve los asuntos que conoce es, ya, endémico. Conoci-
do es el dicho que una justicia tardía no es justicia. Dicho que ha sido
elevado a DF procesal: la dilación indebida de los asuntos supone una
vulneración de la tutela judicial efectiva.
En consecuencia habría que buscar soluciones a ambos problemas, las

cuales son múltiples y cuyo examen excedería de los límites normales del
presente artículo, por lo que no podemos entrar a conocerlos, pero sí que es
conveniente dejarlos apuntados en cuanto materias que están pendientes de
solución (actualmente está en trámite en las Cortes Generales la reforma
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, precisamente para tratar de
paliar esos problemas) y que deben ser objeto de reflexión.
V. BIBLIOGRAFÍA4
BASTIDA FREIJEDO, Francisco et al., Teoría general de los derechos fun-

damentales en la Constitución Española de 1978, Madrid, Tecnos,
2004.
CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, Francisco et al., Jurisdicción y procesos constitu-
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tad de Derecho de la Universidad Complutense, 1993.
JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, Imparcialidad judicial y derecho al juez impar-
cial, Pamplona, Aranzadi, 2002.
JIMÉNEZ CAMPO, Javier, Derechos fundamentales (concepto y garantías),
Madrid, Trotta, 1999.
4 Como ya se dijo al inicio, la bibliografía sobre los DDFF es muy amplia a nivel secto-
rial, sin embargo no los es tanto a nivel de obras generales o de teorías sobre los DDFF. El
estudio a nivel general debe de hacerse en los manuales de derecho constitucional.
LÓPEZ GUERRA, Luis et al., Derecho constitucional, Valencia, Tirant lo

Blanch, 2004.
LOZANO MIRALLES, Jorge, Tribunal Constitucional. Principios jurídi-
co-organizativos: el aspecto funcional, Valencia, Tirant lo Blanch,
2000.
MEDINA GUERRERO, Manuel, La vinculación negativa del legislador a los
derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, 1996.
OLIVER ARAUJO, Joan, El recurso de amparo, Madrid, Civitas, 1988.
PÉREZ LUÑO, Antonio E., Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos,
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REQUEJO PAGÉS, Juan Luis (coord.), Comentarios a la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, Madrid, Tribunal Constitucional-BOE, 2001.
SAIZ ARNAIZ, Alejandro, La apertura constitucional al derecho interna-
cional y europeo de los derechos humanos, Madrid, Consejo General
del Poder Judicial, 1999.
LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY
EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
Andrés OLLERO*
SUMARIO: I. Igualdad ante la ley, en la ley y en la aplicación de la ley.

II. Un inevitable problema fronterizo. III. Casación y unificación de
la doctrina como condición de la igualdad en la aplicación de la
ley. IV. Irrupción de la “casación autonómica”.
El enjuiciamiento sobre el alcance de las reformas propuestas por el pro-

yecto de Ley Orgánica —por la que, a) se adapta la legislación procesal a la
Ley Orgánica 6/1985 del 1o. de julio del Poder Judicial; b) se reforma el re-
curso de casación, y c) se generaliza la doble instancia penal— habría de
realizarse, a mi modo de ver en sus aspectos más polémicos, desde tres
puntos de vista previos que acaban confluyendo en su diseño:
— Las exigencias derivadas de la igualdad como valor superior del or-

denamiento jurídico.
— La inevitable tensión entre el Tribunal Constitucional y el Poder Ju-
dicial al asumir sus responsabilidades para dar satisfacción a dichas
exigencias.
— La problemática capacidad de la casación para garantizar la uni-
dad de la doctrina, cuando se la centrifuga hacia instancias auto-
nómicas.
* Catedrático de Filosofía del derecho en la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid).
397
398 ANDRÉS OLLERO
I. IGUALDAD ANTE LA LEY, EN LA LEY

Y EN LA APLICACIÓN DE LA LEY
La superación del paleopositivismo legalista
El principio de igualdad, a través del que opera uno de los valores supe-
riores de nuestro ordenamiento jurídico (artículo1.1, Constitución Españo-
la —CE—), cobra una polifacética relevancia constitucional.1 Buena prue-
ba de ello es el cambio de significado y alcance de la tradicional apelación
a la igualdad ante la ley. Se solía entender por tal, que los textos legales ha-
brían de conferir similar trato a todos los ciudadanos, salvo que el propio
legislador aportara un fundamento objetivo y razonable, capaz de justificar
una desigualdad no discriminatoria. Al despejarse el espejismo propio del
positivismo legalista, que aspiraba a lograr una aplicación técnica de la ley,
ajena a todo devaneo interpretativo, surge la exigencia de que también en
la aplicación de la ley se opere con una incidencia no desigual para sus des-
tinatarios. Con ello, la igualdad ante la ley duplica su campo de juego,
mientras el que se le venía asignando constituye sólo uno de sus ámbitos: la
igualdad en la ley.
El control constitucional sobre la igualdad en la aplicación de la ley co-
braría pronto una notable dimensión expansiva,2 desbordando los plantea-
mientos habituales sobre las llamadas fuentes del derecho. La “hidráulica”
jurídica resulta claramente desbordada cuando el precedente judicial, al
que se negaba carácter de fuente en aras de una exagerada dualidad entre
sistema jurídico continental y anglosajón, se abre paso como fruto de la
exigencia constitucional de igualdad de trato en la aplicación de las leyes.
De poco serviría que éstas no establezcan desigualdades entre los ciudada-
nos, si luego su descontrolada aplicación las acabara generando.
Sirva de jugoso caso práctico el contemplado por la STC 201/1991 del
28 de octubre.
1 He tenido ocasión de subrayarlo; por ejemplo, en “Relevancia constitucional de la igual-

dad”, Funciones y fines del derecho (estudios en honor del profesor Mariano Hurtado Bautis-
ta), Murcia, Universidad, 1992, pp. 543-553.
2 Tuve ya oportunidad de estudiarla en la primera edición de Igualdad en la aplicación de
la ley y precedente judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, donde analizo
esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional de 1981 a diciembre de 1988.
— El 12 de diciembre de 1988 el entonces existente Tribunal Central de

Trabajo rechazaba que un trabajador de Ensidesa tuviera derecho a
percibir el 100% de su pensión de jubilación, por considerar “pen-
sión pública”, computable en la aplicación del límite máximo a per-
cibir, el complemento que había recibido por jubilación anticipada
en el marco del Acuerdo de Reconversión del Sector. El mismo Tri-
bunal había fallado el 27 de julio y el 5 y 25 de octubre del mismo año
en sentido contrario al abordar tres casos idénticos.
— El Ministerio Fiscal constata tal “identidad fáctica y procesal”, apre-
ciando “una modificación sustancial de criterio que carece de moti-
vación”, lo que le lleva a estimar vulnerado el derecho a la igualdad.
— El Instituto Nacional de la Seguridad Social apunta, por su parte, que “la
sentencia impugnada no es una resolución aislada, sino que reproduce y
reitera la interpretación establecida en sentencias anteriores” (en este
caso, las de 26 de abril, 9 de mayo y 6 de octubre del mismo año, poste-
rior ésta sólo en un día a una de la anterior serie).
Nos encontramos pues ante una sorprendente muestra de uso alternante del
derecho,3 que coloca al Tribunal Constitucional en una incómoda situación de
perplejidad, al considerar que ha de abstenerse
pronunciamientos sobre cuál de las dos soluciones divergentes alternativa-

mente elegidas en las sentencias citadas pueda ser la más conforme a derecho,
sino tan sólo constatar que ambas se fundamentan en razones jurídicas objetivas
que alejan toda sospecha de que, cualquiera de ellas, vulnere el principio de
igualdad en la aplicación de la ley por no poder, en modo alguno, estimarse que
han sido adoptadas con irreflexión o arbitrariedad.4
O sea, que se constata la existencia de una desigualdad que no afecta a la

igualdad, aunque no se aporte expreso fundamento objetivo y razonable
que la justifique.
Lo más curioso del caso es que, al intentar encontrar fundamento a tan pe-
culiar trato igualitario, se reconozca que puede “parecer poco conforme con el
3 Así lo calificamos en nuestro estudio “Igualdad ante la ley y uso alternante del derecho”,
que duplica el contenido y da paso a la segunda versión del ya citado Igualdad en la aplicación
de la ley y precedente judicial, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005,
en el que analizo la jurisprudencia constitucional sobre esta cuestión recaída de enero de 1989 a
diciembre de 2003. De ahí que prestemos ahora más atención a sentencias posteriores.
4 STC 201/1991 del 28 de octubre, F.3.
400 ANDRÉS OLLERO
principio de seguridad jurídica el que un mismo Tribunal dicte, en fechas muy

próximas, separadas en algún caso tan sólo por un día, sentencias claramente
contradictorias entre sí, resolviendo en sentido radicalmente opuesto supues-
tos idénticos”, pero no se duda en aducir, entre otros tópicos, que “ello no es
más que consecuencia de la independencia que cada juez o tribunal tiene en el
ejercicio de su potestad jurisdiccional”. Por lo visto, el problema
debe encontrar solución en el marco del ordenamiento legal a través de los

remedios procesales y orgánicos que resulten ser necesarios para lograr la su-
peración de dicha discrepancia, puesto que tal objetivo no puede obtenerse en la
vía de amparo constitucional por no ser competencia de este Tribunal realizar
funciones de unificación jurisprudencial en temas de legalidad ordinaria, que
corresponde decidir, en exclusiva, a los órganos judiciales.5
La renuncia a llevar a término las exigencias constitucionales de igual-

dad en aplicación de la ley resulta poco disimulable.
El control concentrado de constitucionalidad deja así entrever alguno de
sus puntos débiles. Es fácil que el Tribunal Constitucional actúe de modo deli-
beradamente inhibido, cumpliendo con fidelidad el principio de conservación
de la norma, por respeto a las legítimas prerrogativas del Poder Legislativo.
Éste, sin embargo, puede a la vez verse tentado de desentenderse de las exi-
gencias de su obligada lealtad constitucional, transfiriendo al alto Tribunal la
responsabilidad de mantenerlo a raya.6 Si, por otra parte, en razón al no menos
obligado respeto al legítimo campo de juego del Poder Judicial, el Tribunal
Constitucional opta también por inhibirse, por clamorosa que sea la situación,
no es razonable esperar que el principio de igualdad viva sus mejores momen-
tos.
Ya hemos aludido a la necesidad de apelar a un fundamento objetivo y
razonable para poder justificar un trato desigual, que en el caso de la igual-
dad en la aplicación de la ley se concreta en la existencia de un cambio de
criterio a la hora de llevarla a cabo. Un primer movimiento inhibitorio lleva
al Tribunal a plantearse si tal fundamentación ha de expresarse de modo
explícito, para que se pueda excluir una discriminación. Bien pronto se
5 Idem.
6 Hemos ilustrado esta situación, a propósito de las reformas de estatutos de autonomía que
se vienen tramitando, en “Puenting constitucional”, Nueva Revista, 2006, núm. 103, pp. 10-16.
opta por considerarla sustituible por exigencias menos drástica, como que
el nuevo criterio se plasme en una solución genérica.7
Más sorprendente resulta la conformidad ocasional con que se trate de
un cambio no inadvertido,8 ya que de ello cabría derivar que una deliberada
vulneración de la igualdad en la aplicación de la ley dejaría de ser relevante
precisamente por no ser fruto de involuntaria inadvertencia. Ahora no es la
independencia del juez, sino su posible distracción la que se pretende su-
plir, en beneficio de su tarea y sólo mediatamente de la propia Constitu-
ción. De la igualdad nos vemos así trasladados hacia la tutela judicial efec-
tiva por la vía del error. Ante lo curioso de la situación, no faltan sentencias
en las que se riza el rizo [sic.] al referirse a cambios de criterio no adverti-
dos, no ya por el juez sino por los propios justiciables; lo que invita sin más
a la perplejidad y garantiza que no se reaccionará por vía de amparo.
Se da por hecho, en todo caso, que pretender que se mantenga una línea
jurisprudencial constante, sólo modificable mediante justificación explíci-
ta, sería pedir demasiado. De ahí que se rechace tan sólo que fuera fruto de
arbitrariedad irreflexiva, admitiéndose por el contrario toda resolución que
permita detectar una continuada vocación de futuro, sin perjuicio de alguna
que otra ruptura ocasional.9 Se añade a ello la posibilidad de que lo justifi-
7 Así la STC 268/2005 del 24 de octubre, F.8, hará constar que, “si bien es verdad que la
explicitación de ese cambio de criterio no siempre es exigible”, “cuando se puede inferir de los
términos de la resolución, sin embargo en este caso no concurre dato alguno, ni interno, que se
derive del propio fundamento de la sentencia impugnada, ni externo, como pudiera ser una re-
solución judicial posterior y en el mismo sentido a la recurrida en amparo, del que se pueda infe-
rir que el cambio de criterio esté dotado de una vocación de generalidad”.
8 “Los órganos judiciales pueden modificar sus propios precedentes, siempre que lo hagan
en términos que permitan apreciar que el nuevo criterio interpretativo ha sido adoptado como
solución genérica dotada de vocación para ser aplicada en casos futuros y no como cambio
inadvertido por el órgano judicial o que sea fruto de voluntarismo selectivo frente a supuestos
anteriores resueltos de modo diverso”, STC 201/1991, F.2. En la STC 28/2004 del 4 de marzo,
F.5, que ampara por otro concepto, “la exigencia de justificación explícita y suficiente del cam-
bio de criterio judicial obedece al objeto de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia generado-
ras de un trato desigual”, razón por la cual “afecta directamente al invocado derecho a la igual-
dad, siendo en consecuencia éste el lugar en que procede su examen” y no a propósito de la
tutela judicial efectiva.
9 “Lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo
o arbitrario, lo cual equivale a sostener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable
y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con funda-
mento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam,
siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene mante-
niendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad
402 ANDRÉS OLLERO
que el cambio de criterio sea su mera permanencia posterior, dando paso a

lo que cabría calificar de fuerza normativa de lo consiguiente.10
Tampoco faltan amagos de aplicar a estos casos el tratamiento propio de
una intencionada discriminación, por la vía de excluir sólo un voluntaris-
mo selectivo o un trato desigual ad personam, lo que emplaza al perjudicado
ante una probatio diabolica si no se ve compensada por un traslado de la carga
de la prueba.11
II. UN INEVITABLE PROBLEMA FRONTERIZO
Tras estas cautelas inhibitorias, que amenazan con vaciar de contenido

las exigencias de la igualdad en la aplicación de la ley, late la continua fric-
ción entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, con obvio prota-
gonismo del Tribunal Supremo. El problema deriva de una combinación
del control “concentrado” de constitucionalidad con la entrada en juego de
un recurso de amparo, sencillamente impensable en el contexto de la teoría
kelseniana que le sirvió de matriz.
Se actualiza así el siempre problemático deslinde entre el plano de la le-
galidad y el de la constitucionalidad. El intento del paleopositivismo de
solventarlo estableciendo una presunta frontera entre la aplicación técnica
de la ley, propia de los jueces, y una posible manipulación política, a cargo de
órganos no propiamente judiciales, resulta difícilmente sostenible, cuando
la Constitución se contempla como pieza clave del ordenamiento jurídico
STC 201/1991, F.2; todo ellos con referencia por aquel entonces a las SSTC 64/1984,
49/1985, 108/1988, 199/1990 y 144/1991, entre otras”.
10 Aparte de la alusión al final de la cita anterior, se nos recuerda que “la sentencia recurrida
no es una resolución aislada que, de manera irreflexiva o arbitraria, realice un cambio ocasional
e inesperado de una línea jurisprudencial mantenida hasta entonces sin contradicción relevante,
sino que se trata de sentencia que reproduce doctrina establecida en resoluciones anteriores e in-
cluso continuada, al menos, en una sentencia posterior”. Todo ello sin ocultar que “sobre el
tema debatido se han dictado por la Sala Cuarta del Tribunal Central de Trabajo diversas sen-
tencias, que pueden agruparse, por su fundamentación jurídica y fallo, en dos conjuntos perfec-
tamente diferenciados”, STC 201/991, F.3, asumiendo pues el curioso uso alternante del dere-
cho ya señalado.
11 Así ocurre en buena medida en los despidos nulos por infracción de libertad sindical o por
discriminación por razón de sexo; de estos últimos me he ocupado en Discriminación por razón
de sexo. Valores, principios y normas en la jurisprudencia constitucional española, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999.
y, en consecuencia, se responsabiliza particularmente al propio Poder Judi-

cial de combatir sus posibles vulneraciones.
Apelar, en este contexto, a la independencia judicial resulta fuera de lu-
gar. Pretender que la resoluciones del Tribunal Supremo, o de cualquier
otro órgano judicial, no puedan ser revisadas por el Tribunal Constitucio-
nal equivaldría a sustraerlo de un control del que —sin escándalo alguno—
ni siquiera se excusa al Poder Legislativo. Precisamente es la idea de que
sólo la ley puede generar desigualdad, mientras que su aplicación —pura-
mente técnica— por los jueces nunca podría hacerlo, es la que entra en cri-
sis al pasar la igualdad ante la ley a albergar en su seno a la igualdad en la
aplicación de la ley.
Todo ello se complica, sin duda, ante el doble filo de la subsidiaridad del
amparo. Por una parte, se sitúa al Poder Judicial en primera línea en la defensa
y garantía de la Constitución, vedando que el Tribunal Constitucional pueda
pronunciarse respecto a una posible vulneración que los tribunales no hayan
tenido oportunidad de subsanar. Por otra, toda resolución estimatoria de un re-
curso de amparo ante el Tribunal Constitucional acabará consistiendo en una
sentencia sobre otra sentencia, con el Poder Judicial sometido a revisión, e in-
cluso con el Tribunal Supremo en desairada situación, al considerarse más
conforme con la Constitución el pronunciamiento de una previa instancia
judicial.
El intento de fundamentar una actitud de resistencia buscará amparo en
una teoría del derecho notablemente desfasada, que en clave normativista
reacciona contra el juego interpretativo de los principios, viendo en ellos
un cariz “jusnaturalista”. La verdad pura y simple es que, sin dicho cariz, el
propio control de constitucionalidad perdería todo sentido. No en vano se
ha afirmado, desde planteamientos menos vetustos, que la Constitución
juega como frontera entre derecho natural y derecho positivo, sirviendo de
cauce de positivación a la exigencias del primero, explicitadas en el con-
texto de razón pública12 propio de un Estado liberal.
Se acaba compartiendo, en todo caso, el recelo ante el posible nacimien-
to de una nueva instancia judicial convertida en excusa para dar vía libre a
una especie de casación universal. Al propio Tribunal Constitucional no le en-
tusiasma la continua multiplicación de recursos de amparo, inadmitidos en trá-
12 “En un régimen constitucional con revisión judicial, la razón pública es la razón de su

Tribunal Supremo”, dice, refiriéndose al norteamericano, Rawls, J., El liberalismo político,
Barcelona, Crítica, 1996, p. 266.
404 ANDRÉS OLLERO
mite previo de manera masiva. Se encontraría sin duda más cómodo en un sis-
tema que le permitiera, como a sus colegas norteamericanos, seleccionar los
casos dictaminando su mayor interés constitucional. No es de extrañar tampo-
co que el Tribunal Supremo, a la vez que dirime las zonas de duplicidad con el
Constitucional, procure a su vez aliviarse dando entrada a criterios de interés
casacional.
Tampoco resultan muy felices, entre los intentos de subsanar las zonas
de conflicto, el de situar al Tribunal Constitucional como intérprete de una
justicia procedimental políticamente correcta, mientras las cuestiones de jus-
ticia material pasarían a considerarse el terreno propio del Poder Judicial. Es
obvio que cabe un pluralismo legislativo intraconstitucional y el que confirma
la compatibilidad de diversas soluciones de justicia material con las exigencias
del núcleo duro del ordenamiento jurídico. Pero no es menos cierto que, aun
admitiendo diversidad de leyes sobre la misma materia, todas ellas constitu-
cionales, se realizará a la vez un discernimiento constitucional intralegal por la
vía de las sentencias interpretativas, que marcan qué interpretación de las
muchas posibles ante un mismo texto legal satisface exigencias constituciona-
les y cuáles no.
El entendimiento del control constitucional como mera legislación ne-
gativa, que anula las leyes que no satisfagan sus exigencias pero renuncia a
establecer derecho positivo, es el que permite al Tribunal Constitucional li-
mitarse a señalar qué ley se encuentra bajo mínimos, sin necesidad de señalar
cuál sería la mejor imaginable. Este planteamiento es el que parece querer
trasladar al Poder Judicial para no cortar el nudo gordiano de un pintoresco
uso alternante del derecho llevado a cabo por un mismo órgano judicial.13
La imposibilidad de establecer una frontera entre exigencias éticas pro-
cedimentales y materiales es inseparable de un sistema de control de cons-
titucionalidad. En ello no se hace sino heredar lo ya experimentado a pro-
pósito de la casación en el ámbito de la legalidad. A la hora de la verdad, la
casación ha de atender a exigencias de justicia material, lo que la acaba
convirtiendo —se quiera o no— en nueva instancia. Añádase a ello, en lo
relativo al control de constitucionalidad, cómo las exigencias aparente-
mente procedimentales del artículo 24 de la CE han acabado viéndose sus-
13 De ahí que llegue a admitir que se encuentra ante el “enfrentamiento entre dos criterios
interpretativos que se suceden alternativamente y que responden a dos distintas concepciones
jurídicas igualmente razonables y fundadas en derecho” y que opte por abstenerse de “pronun-
ciamientos sobre cuál de las dos soluciones divergentes alternativamente elegidas en las senten-
cias citadas pueda ser la más conforme a derecho”, STC 201/1991, F.3.
tituidas por exigencias materiales de tutela judicial efectiva. No tiene pues

nada de extraño que también, como veremos, más de una exigencia mate-
rial de trato igualitario en la aplicación de la ley acabe emigrando del ar-
tículo 14 al 24, para favorecer la inhibición en aquél sin negar su satisfac-
ción a través de éste.
Se experimentará pues una sucesiva búsqueda de criterios formales y
procedimentales, que permitan al Tribunal Constitucional inhibirse, pero
no faltarán luego salidas de emergencia por el finger del artículo 24.
La primera de las vías de inhibición será excluir del control de constitu-
cionalidad la posible divergencia aplicativa de idéntica norma si no la lleva
a cabo un mismo órgano judicial14 convirtiendo en mero problema de lega-
lidad la aplicación desigual llevada a cabo por órganos diversos, que debe-
rá encauzarse a través de la unificación de doctrina. Sucesivamente se irá hi-
lando más fino, al plantear si cabe o no considerar que constituyen un mismo
órgano judicial sus diversas secciones; con respuesta negativa. Se negará in-
cluso que los tribunales superiores a los que se atribuyó competencias del anti-
guo Tribunal Central de Trabajo puedan verse condicionados por sus resolu-
ciones precedentes, aun consumando el riesgo de que trabajadores de la misma
empresa acaben recibiendo desigual satisfacción a sus similares pretensiones.
Se discutirá sobre si una sala “bis” de la Audiencia Nacional se identifica o no
con aquella a la que clona. No faltará quien apunte, afortunadamente sin éxito,
que si no son los mismos magistrados los que integran un mismo órgano no
cabría exigencia de igualdad de trato;15 aunque no falten propuestas de ma-
tiz.16
14 Así ocurre en la STC 26/2004 del 26 de febrero, F.3, cuando el partido Falange Auténtica
denuncia haber sido objeto en Granada de “trato distinto respecto al que ha recibido en otras cir-
cunscripciones electorales y en procedimientos contencioso electorales planteados en diferen-
tes provincias”; lo que unido a la falta de “alteridad” descarta la infracción del artículo 14, aun-
que se estime por otras razones la del 23.2. También en la STC 172/2005 del 20 junio, F.3, ante
el intento de la demandante de comparar “sentencias del Tribunal Supremo, que ni siquiera lle-
ga a identificar, y de este Tribunal Constitucional”.
15 En la STC 13/2004 del 9 de febrero, F.3, el que las resoluciones emanen “de la misma
sección cuarta de la misma sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justi-
cia de Madrid” será suficiente para otorgar amparo, aunque se constate “la coincidencia parcial
de sus componentes en varias de ellas tanto anteriores como posteriores a la que es objeto de re-
proche ahora; entre ellos también quien en ésta fue ponente”.
16 Aun habiéndose excluido que la falta de identidad de los magistrados fuera relevante, la
STC 5/2006 del 16 de enero, F.2, se adentra en nuevos extremos casuísticos. Sí lo será cuando el
autor de una de las sentencias comparadas actuó en uno de los casos como órgano unipersonal, e
406 ANDRÉS OLLERO
Al filo de la ya comentada “inadvertencia”, surgirá la conformidad con

que el cambio de criterio aplicativo haya sido consciente, demostrando me-
nos temor a la desigualdad que al despiste. Más enjundia tendrá el rechazo de
cualquier intento de igualdad en la ilegalidad, lo que hace que las exigencias
de igualdad en la aplicación de la ley casi desaparezcan del ámbito penal, al
descartarse que la no penalización de similar conducta ajena pueda servir de
motivo de impunidad para la propia.
Más adelante se acude, como fórmula para descartar posibles vulnera-
ciones, a la obligada dimensión relacional de la igualdad, para derivar de ella
una exigencia de alteridad. Como consecuencia, cuando es un mismo ciudada-
no el que es tratado por un mismo órgano judicial de modo desigual en supues-
tos idénticos pasa a considerarse que no se da propiamente desigualdad de tra-
to, por falta de un tercero afectado que pudiera servir como tertium
comparationis para servir de indicio de discriminación.17
Este continuo proceso de descartes de supuestos buscará por último apo-
yo en el carácter de la línea doctrinal respecto a la que se produce el cambio
de criterio aplicativo. Ha de tratarse de una serie de resoluciones consolidada,
sin que baste la mera discrepancia entre la sentencia y otra anterior. Parece
darse por bueno que la tarea de interpretación de una norma arranca de una im-
precisa fase de tanteo, que justificaría que el Tribunal se autoexima de la nece-
sidad de despejar esas perplejidades iniciales.
Al final de todo este proceso nos encontramos con un conjunto de requi-
sitos que se dan por definitivamente asentados para que pueda apreciarse vul-
neración de la igualdad en la aplicación de la ley:18
igualmente respecto al que, integrado en órgano de referencia, suscribe sin embargo el fallo
estando en comisión de servicio en órgano diverso.
17 Así lo recuerda la STC 156/2006 del 22 de mayo, F.4, que apunta que “el alegato de dis-
criminación excluye la comparación consigo mismo”.
18 Un ejemplo práctico de estos requisitos hoy consolidados, de frecuente formulación casi
literal en diversas sentencias, lo encontramos en la STC 29/2005 del 14 de febrero, en la que el
recurrente en amparo considera vulnerado también el principio de igualdad en la aplicación ju-
dicial de la ley al haberse separado la sala de lo civil del Tribunal Supremo, sin motivar ni justi-
ficar tan radical cambio de criterio, de su consolidada doctrina y de la del Tribunal Constitucio-
nal sobre el valor probatorio de la negativa a someterse a la prueba biológica de paternidad.
Planteamiento similar de tales requisitos en la STC 132/2005 del 23 de mayo, F.3, y en la
164/2005 del 20 junio, F.8.
— “La acreditación de un tertium comparationis”,19 que ponga de relie-

ve la identidad de los hechos20 y el cambio de criterio interpretativo.
— “La existencia de alteridad en los supuestos contrastados”.21
— “La identidad de órgano judicial”.22
— “La ausencia de toda motivación que justifique en términos generali-
zados el cambio de criterio”.23
Cabría completarlos con la constatación de que la aludida justificación

“no ha de venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya
doctrina se cuestiona”, sino que podría “deducirse de otros elementos de
juicio externos que indiquen un cambio de criterio”.24
19 “...ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la senten-
cia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustan-
cialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria”, STC 29/2005, F.6, a). La STC
8/2004 del 9 de febrero, F.3, entiende que “no concurre la identidad de supuestos en los casos
comparados”, recordando que “corresponde al recurrente la carga de aportar, como término de
comparación válido, los precedentes de los que la resolución impugnada se habría apartado, po-
niendo así a disposición de este Tribunal los elementos de juicio necesarios”, razón por la cual
descarta la vulneración de la igualdad, si bien amparará por otro concepto.
20 En la STC 115/2006 del 24 de abril, F.3, “el demandante de amparo se limita a citar las
sentencias de contraste, por lo que, al omitir toda referencia a los supuestos de hecho a los que se
ha aplicado la doctrina que refiere, no puede constatarse la necesaria identidad”. En la STC
117/2006 del 24 de abril, F.2, se descarta la posibilidad de apreciar una “discriminación por in-
diferenciación” cuando se hubiera “tratado de «forma igual un supuesto que es desigual»”.
21 “...es decir, de la ‘referencia a otro’ exigible en todo alegato de discriminación en aplica-
ción de la ley, excluyente de la comparación consigo mismo”, STC 29/2005, F.6,b).
22 “...entendiendo por tal, no sólo la identidad de la sala, sino también de la sección, al consi-
derarse cada una de éstas como órganos jurisprudenciales con entidad diferenciada suficiente”,
STC 29/2005, F.6,c).
23 “...bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un
previo criterio aplicativo consolidado, bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el
tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició”. Sólo así cabría
entender que “la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la
norma aplicable y no a una respuesta ad personam, singularizada”, STC 29/2005. F.6,d).
24 “...como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la
sentencia impugnada que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en
casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores re-
sueltos de modo diverso”. Como vimos, “lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación
de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legí-
timo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro; esto es, destinado a ser manteni-
do con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo sig-
nificado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura
ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión
divergente o se continúa con posterioridad”.
408 ANDRÉS OLLERO
Este intento de ir estableciendo criterios predominantemente procedi-

mentales, tropieza, sin embargo, con obvias exigencias materiales de igual-
dad de trato, que imponen su revisión o complemento. Así, la exigencia de
que la que se altere sea una línea doctrinal consolidada quebrará cuando se
detecte la existencia de un antecedente inmediato en el tiempo, que pasará a
considerarse relevante, para evitar sin duda la flagrante desigualdad que tal
circunstancia expresa.25
En otros casos, ante situaciones que rayan en lo surrealista, se prefiere
mantener los criterios establecidos para el artículo 14 y buscar como vía de
emergencia la vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24,
apreciando arbitrariedad, irrazonabilidad o error. Tal ocurre cuando el Tri-
bunal Constitucional ha de analizar dos sentencias dictadas por la sala de lo
civil del Supremo publicadas con sólo un día de diferencia, pero delibera-
das y votadas el mismo día, que “expresan dos calificaciones jurídicas dis-
tintas respecto de hechos sustancialmente coincidentes” (en ambos recur-
sos de casación “los escritos de formalización son iguales”). Fuera de
discusión el carácter dispar de la soluciones, al entenderse que en un caso
se habría transmitido la propiedad de la vivienda comprada y en otro no,
surge la perplejidad al no ser ninguna de ellas propiamente “posterior”.26
25 Así se recordará en la desestimatoria STC 117/2004 del 12 de julio, F.2,d), al repasar los
requisitos para constatar vulneración de la igualdad en la aplicación de la ley: “La ausencia de
toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para
separarse de una línea doctrinal previa y consolidada... bien lo sea con quiebra de un anteceden-
te inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjui-
ció”.
26 Como consecuencia el Tribunal entiende que “no podemos hablar en el presente asunto
de un cambio de criterio injustificado y ad casum por parte del órgano judicial”. Recuerda que
“los precedentes judiciales deben ser entendidos como línea jurisprudencial que constituye una
doctrina ya consolidada y de la que puedan ser predicables las notas de generalidad y de conti-
nuidad”, STC 150/2001 del 2 de julio, F.2. Reconociendo que no encuentra otra salida, plantea
“al no existir otro remedio jurisdiccional” que cabe por vía de amparo “la corrección de cual-
quier interpretación arbitraria o totalmente infundada o que resulte de un error patente con rele-
vancia constitucional”. No pretende “revisar la interpretación y aplicación que de la legalidad
ha hecho el Tribunal Supremo” ni de la que “se aporta como término de comparación, puesto
que es posible que ambas resoluciones en sí mismas consideradas sean correctas”. Apela pues al
“derecho a la tutela judicial”, para, ante el “resultado finalmente producido” evitar que los afec-
tados “tengan que soportar una respuesta judicial diferente y no justificada, aunque ello sea fru-
to de la inadvertencia”, ibidem, F.4. A punto estuvo de plantearse situación parecida en la STC
128/2006 de 24 de abril, F.1, cuando el Tribunal Superior de Justicia de Madrid estima un recur-
so interpuesto por la Comunidad Autónoma contra una ciudadana, mientras “en el caso de su
hermana, idéntico al suyo, enjuiciado el mismo día y derivado de idéntico acto liquidatorio, el
mismo órgano judicial desestimó, sin embargo, un recurso interpuesto en los mismos térmi-
No muy distinta es la situación del recurrente que, tras arrendar once fin-
cas rústicas, ve cómo a los arrendatarios se les reconoce en sucesivas ins-
tancias su derecho a acceder a la propiedad, mientras que la sala de lo civil
del Tribunal Supremo falla diez de los casos de modo similar y en el restan-
te y antepenúltimo fija el precio con criterio diferente. Se tropieza, sin em-
bargo, con la falta del requisito de “alteridad”, al ser el recurrente objeto de
un trato desigual respecto a sí mismo en circunstancias semejantes. Tam-
bién en este caso, “al no existir otro remedio”, el propio Tribunal plantea la
posible concurrencia de indefensión “por infracción del derecho a la tutela
judicial efectiva” y acaba otorgando amparo por dicha vía.27
Por otra parte, al convertirse casi en cláusula de estilo la alegación si-
multánea por los recurrentes de la posible vulneración de los artículos 14 y
24, el Tribunal opta por dar prioridad al tratamiento de la segunda porque,
nos”. El Ministerio Fiscal se muestra partidario de estimación del amparo, pero considera
que “no puede apreciarse una lesión del principio de igualdad en la aplicación de la ley con-
sagrado en el artículo 14 de la CE, por ser la sentencia de su hermana posterior en la nume-
ración a la suya pese a haberse dictado el mismo día, aunque sí del artículo 24”. Al final no
fue necesaria esta vía, por haberse estimado previamente una nulidad de actuaciones que
deja al recurso de amparo sin objeto.
27 STC 162/2001 del 5 de julio, A.3, A.11 y F.4. Aparece citada en la STC 24/2005 del 14
de febrero, F.2 y 6, que, tras recordar que “una reiterada jurisprudencia de este Tribunal incluye
entre los requisitos para la producción de una vulneración del derecho a la igualdad en la aplica-
ción de la ley el denominado de alteridad subjetiva”, hace suya la constatación de que, “al no
existir otro remedio jurisdiccional, el resultado arbitrario producido debe ser eliminado a través
de la vía de amparo”, abordando así el “tratamiento desigual que produce la resolución judi-
cial de denegación del permiso de salida en relación con la previa decisión del mismo órgano
judicial de otorgarlo” al mismo recluso; al estimar el hecho de que “haya sido tratado de un
modo desigual a como lo fue en otra ocasión” como “posible causa de arbitrariedad” susceptible
de amparo por la vía del artículo 24. La misma situación había abordado la STC 7/2005 del
17 de enero, F.3, 4,c) y 5, que constata cómo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid “ha re-
suelto el recurso contencioso-administrativo de manera distinta a como lo ha hecho en tres sen-
tencias anteriores y también en tres posteriores, en las que resolvió otros tantos recursos conten-
cioso-administrativos por ella interpuestos, en los que se discutía la misma cuestión litigiosa”,
lo que, aunque “la aplicación del principio de igualdad exige un elemento de alteridad”, permite
detectar que “la sentencia recurrida en amparo se aparta de la línea doctrinal que con carácter de
generalidad y continuidad explícitamente estableció sobre la cuestión”, llevando a cabo “un
cambio respecto al criterio mantenido por el mismo órgano judicial sobre la cuestión litigiosa a
partir de... 1997” con una “vuelta al primigenio criterio que se había mantenido hasta... 1996”,
dando paso a un “resultado arbitrario en la medida en que la demandante de amparo ha obtenido
distintas respuestas respecto a una misma cuestión litigiosa sin que medie un razonamiento que
justifique el cambio de criterio”.
410 ANDRÉS OLLERO
al permitir —caso de ser estimada— la retroacción de actuaciones, da de

nuevo entrada al Poder Judicial eliminando motivos de fricción.28
Igualmente, a diferencia de lo que expeditivamente tendió a hacer en
aras de una pronta satisfacción de la igualdad vulnerada, evitará, a la hora
de emitir fallo otorgando amparo, declarar firmes resoluciones emanadas de
instancias previas a la sentencia que se anula, optando por retrotraer “las
actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse la mencio-
nada sentencia para que se dicte otra que sea respetuosa con los menciona-
dos derechos fundamentales”.29
III. CASACIÓN Y UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA COMO CONDICIÓN

DE LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY
Ya hemos visto cómo, en sus intentos inhibitorios, el Tribunal Constitu-

cional intenta trasladar al ámbito de la legalidad la garantía de la igualdad
en la aplicación de la ley. Sin duda la vía del recurso para unificación de
doctrina permite relajar el crispado campo de fricciones con el Tribunal
Supremo.30 Tan loable propósito podría resultar frustrado, si al abordarlos se
28 Así ocurre en la STC 53/2005 de 14 de marzo, F.2, que al abordar las quejas opta por
dar “prioridad a aquellas de las que puede derivarse una retroacción de actuaciones”, ya que
“la retroacción permitirá salvaguardar el carácter subsidiario del proceso de amparo”. Simi-
lar actitud en la STC 28/2004 de 4 de marzo, F.2, en la que, “en consideración al carácter
mixto” de la cuestión, “un ‘orden lógico de examen de las infracciones sometidas a nuestro
conocimiento’... conduce, en este caso, al examen prioritario de las alegadas vulneraciones
de las garantías procesales del artículo 24.2 de la CE”, antes de desestimar, por falta de “al-
teridad” y de identidad de supuestos, la vulneración de la igualdad en la aplicación de la ley.
En la STC 28/2005 del 14 de febrero, F.2, se concede prioridad al acceso a la jurisdicción,
“no sólo por ser un prius [sic] respecto de los demás, sino porque, en puridad, es el motivo
nuclear del presente recurso”.
29 STC 29/2005, en la que las pretensiones del actor se habían visto satisfechas tanto por
el juzgado de primera instancia como por la audiencia provincial, antes de que la sala de lo
civil del Tribunal Supremo casara esta última sentencia con alteración de su criterio inter-
pretativo habitual. En las otras cuatro sentencias en las que, desde enero de 2004 a mayo de
2006, se otorga amparo por vulneración de la igualdad en la aplicación de la ley se acaba
también optando por la retroacción, pero en estos casos no cabía otro modo de reparar las
consecuencias de la vulneración de la igualdad.
30 Es sintomático que cuando la STC 49/2005 del 14 de marzo, F.4, anula la emanada de
la sala de lo social del Supremo “en su labor de unificación de doctrina” puntualice: “sin
que en sí misma implique vulneración alguna del derecho a la igualdad”, ya que estaba
vinculada a una norma declarada inconstitucional por la STC 253/2004 del 22 de diciem-
bre, tras plantearse por un órgano judicial la correspondiente cuestión, al apreciar discrimi-
da paso a un planteamiento meramente formalista, más atento a los agobia-

dos requerimientos de la economía procesal que a la garantía de las
exigencias de igualdad.
Es bien conocida la azarosa evolución de la casación, como intento de
garantizar la sumisión del juez al imperio de la ley. Radicada inicialmente en
sede parlamentaria, se ve acompañada por una obligada autoinhibición que
evite la práctica consolidación de una nueva instancia jurisdiccional. Dentro
de un concepto ortodoxo de “división de poderes” será más tarde asumida por
el propio Poder Judicial, intentándose no sin dificultad que mantenga similar
actitud autoinhibitoria.
Aunque ello nos llevaría a debates teóricos que no son del caso, la tenue
frontera entre casación y nueva instancia se pretende establecer apoyándo-
se en planteamientos propios del llamado positivismo legalista hoy amplia-
mente criticados. Baste aludir a la presunta posibilidad de distinguir de
modo neto entre la apreciación de los hechos y su calificación jurídica;31
como si fuera posible seleccionar los hechos relevantes sin una implícita refe-
rencia normativa, o como si los textos legales atribuyeran por sí solos a las
normas un sentido autónomo independiente de los hechos (o “realidad social
del tiempo en que han de ser aplicadas”).
La, difícilmente evitable, deriva hacia la configuración de una inconfe-
sada nueva instancia judicial llevó consigo un considerable aumento de la
carga de trabajo del Tribunal Supremo, acompañado de una notable proli-
feración de sus salas y secciones. Ello afectará decisivamente a la unifica-
ción de doctrina, capaz de vincular (como acabará reconociéndose de
modo expreso) a la tarea jurisdiccional de las previas instancias judiciales.
De modo especial en lo relativo a infracciones procesales, la entrada en
juego del control de constitucionalidad, en su versión “concentrada” de cuño
kelseniano, no hace sino reproducir problemas similares, suscitados ahora
por la problemática frontera entre este plano y el de la legalidad. En la me-
dida en que el propio Tribunal Constitucional no puede evitar, por más que
nación indirecta por razón de sexo en el artículo 12.3 de la Ley del Estatuto de los Trabaja-
dores.
31 Tal ocurre cuando la STC 146/2005 del 6 de junio, F.6, señala que “la desigualdad en
la aplicación judicial de la ley que este Tribunal puede controlar es únicamente la que resul-
ta de la diferencia en la interpretación de las normas, no la que se origina en la valoración de
unos hechos idénticos”, ya que su control versa sobre “sobre el entendimiento de los pre-
ceptos aplicables a un determinado supuesto y, por consiguiente, no se extiende tal juicio
sobre la apreciación de los hechos”.
412 ANDRÉS OLLERO
se autoinhiba,32 acabar oficiando en la práctica como nueva instancia, el

Tribunal Supremo experimentará una incómoda sensación de bicefalia. Se
ha llegado a expresar de modo suficientemente provocativo: en España
Tribunal Supremo sólo hay uno, y no se llama así...
No han dejado pues de reproducirse en el Tribunal Constitucional pro-
blemas como los detectados en la deriva de la actividad casacional del Tri-
bunal Supremo: acumulación de recursos de amparo, convertidos en vía
rutinaria de apertura de una nueva instancia. La invocación del artículo 24
de la CE se ha convertido para los abogados en cláusula de estilo, lo que
origina situaciones de especial complejidad, al resultar particularmente
obligada la revisión por el TC de las previas resoluciones judiciales. Por
uno y otro motivo han menudeado episódicas propuestas de un tratamiento
específico de estos recursos, llegando a sugerirse (de modo arriesgado) la
posibilidad de residenciarlos en el propio Tribunal Supremo. Por otra par-
te, en la proyectada reforma de su Ley Orgánica llega ahora a plantearse un
trámite previo que permitiría que sus masivas resoluciones de inadmisión
se realizaran sin exigencia de motivación alguna.
A nadie puede extrañar, en este contexto, que las reivindicativas pro-
puestas de un peculiar “estatuto” para sus magistrados se tradujera (no sólo
en efectos económicos...) en el logro de una paridad de tratamiento con los
del Tribunal Constitucional, obstaculizada siempre por su desfase numéri-
co. En dicho marco se consolida la insistente propuesta de que la aprecia-
ción del “interés casacional” del caso se convirtiera en criterio decisivo de
sus intervenciones, imitando al certiorari del Tribunal Supremo norteame-
ricano en su función de “difuso” control de constitucionalidad.
Si analizamos la proyectada reforma de la casación33 es fácil advertir
cómo el intento de poner coto al volumen de carga de trabajo del Tribunal
Supremo, que más bien parece una constelación de órganos judiciales inca-
paces de llegar a coordinarse, se refleja en una regulación del trámite de ad-
misión en el acceso a la casación notablemente restrictiva, aunque no lle-
gue en este caso a emular la prevista para el amparo constitucional.
Se constata la desaparición del recurso extraordinario por infracción
procesal, suturando la escisión intentada por la nueva LEC, al reconvertir-
32 De la dificultad de dicho empeño he tenido ocasión de ocuparme en artículos como
“La ponderación delimitadora de los derechos humanos: libertad informativa e intimidad
personal”, La Ley, 11 de diciembre de 1998, XIX-4691, pp. 1-4.
33 Soy en este análisis particularmente deudor de las sugerencias del profesor Jaime Vegas,
catedrático de Derecho procesal en la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid).
lo en un motivo más de casación ante el Tribunal Supremo. Cuando se trate

de autos o sentencias que no decidan sobre el fondo, sólo cabrá esta vía de
acceso a la casación. Como es obligado, desaparece en consecuencia el re-
curso en interés de ley previsto contra las sentencias de los TSJ con ocasión
del fenecido recurso extraordinario. Se convierte en un recurso para “for-
mar jurisprudencia” que sólo puede interponer el Ministerio Fiscal.34
Parece discutible que sólo se reconozca relevancia para la casación a las
infracciones procesales producidas durante la segunda instancia;35 como
consecuencia, numerosas normas procesales reguladoras de la primera instan-
cia quedarían en el ámbito civil sustraídas a la deseable unificación de criterios
de interpretación y aplicación que da sentido a la casación. Es fácil prever que
ello generaría una proliferación aún mayor de recursos de amparo ante el Tri-
bunal Constitucional, al no haber abordado el Supremo tales defectos que
pueden repercutir sobre la efectividad de la tutela judicial.
Lo más llamativo es, sin embargo, que ya el ya aludido interés casacio-
nal deja de ser motivo alternativo para interponer el recurso, junto a la cuantía
(fijada ahora en 150,000 euros), para convertirse en exigencia concurrente.36
El artículo 24 de la CE centra de modo especial la atención de los autores del
proyecto. Así, se aprecia “interés casacional” cuando la sentencia recurrida se
oponga a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en procesos sobre tute-
la civil de derechos fundamentales, excepto los contemplados en dicho artícu-
lo;37 para éstos, el interés casacional derivará de aplicar norma sobre la que no
exista jurisprudencia o de la oposición de la sentencia a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, extremo éste sintomático y que no deja de suscitar perpleji-
dad. Añádanse las sentencias que se opongan a otra firme dictada por la misma
u otra audiencia provincial en asunto semejante, así como las que apliquen
“norma con vigencia inferior a cinco años, siempre que no exista jurispruden-
cia del Tribunal Supremo relativa a norma anterior de igual o similar conteni-
do”.38
No es fácil entender por qué en supuestos como los últimos aludidos el
“interés casacional” puede convertirse en irrelevante si están en juego me-
34 Artículo 490.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en su nueva redacción recogida

en el artículo decimonoveno, epígrafe 212 del proyecto.
35 Artículo 478.3,2, en su nueva redacción recogida en el artículo decimonoveno, epígrafe
210 del proyecto.
36 Artículo 477.1 in fine, en la aludida nueva redacción.
37 Artículo 478.2,4, LEC, en la aludida nueva redacción.
38 Artículo 478.2,3).
414 ANDRÉS OLLERO
nos de 150,000 euros. Se trata de un planteamiento acumulativo que el pro-

pio Tribunal Supremo había consolidado en una muy discutida interpreta-
ción de la normativa actual. En efecto, la sala uno del Tribunal Supremo
resuelve el 12 de diciembre de 2000 que el artículo 477.2.2 y 3 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil se interprete distinguiendo entre asuntos tramitados
“por razón de la cuantía” y “por razón de la materia”, limitando a éstos la
vía del “interés casacional”, sin que el Tribunal pueda reconducir al otro
ninguno de estos dos ordinales “distintos y excluyentes”. Ello impide apre-
ciar tal interés casacional cuando el litigio se haya tramitado por razón de la
cuantía que no supere los 25 millones de las antiguas pesetas.
El Tribunal Constitucional ya había encontrado ocasión de demostrar su
querencia inhibitoria al abordar la cuestión. Consideró que, “por discutible
que pueda considerarse la argumentación”, “la densidad del control” que
podía ejercer sobre ella no le habilitaba a “revisar resoluciones como la
aquí impugnada”.39 Posteriormente, insistirá en que es “criterio que debe
mantenerse”; aparte de descartar vulneración de la igualdad en la aplicación de
la ley, “no concurriendo en este caso ninguno de los requisitos” fijados en su
doctrina para poder apreciarla, “alteridad” incluida.40
Pero, mientras que el Tribunal Constitucional optaba por dar por buena
la unificación de doctrina realizada por vía casacional, el Supremo no
transfería o respetaba nada sino que renunciaba simple y llanamente a lle-
var al cabo tal función en determinados casos. Cuando el Tribunal Consti-
39 En sus autos 191/ y 201/2004 del 26 y 27 de mayo.

40 STC 150/2004 del 20 de septiembre, F.3 y 4; entiende que debe “aplicar al presente
caso la doctrina que ya hemos establecido en relación con el referido acuerdo de la Junta
General de los magistrados de la sala primera del Tribunal Supremo del 12 de diciembre de
2000”, ya que superaría los “criterios de control” pertinentes: “irrazonabilidad, arbitrarie-
dad y error patente”, descartando por lo demás la posible entrada en juego de la igualdad en
la aplicación de la ley. Amparará, sin embargo, la desestimación del recurso de casación ba-
sada en una tardía interpretación restrictiva, al considerar que el Tribunal Supremo “pudo
entrar a resolver sobre el fondo de la pretensión, en consideración también al tiempo trans-
currido desde que el recurso había sido inicialmente admitido a trámite”, recordando a la
vez “la indudable semejanza del presente caso con el resuelto por la sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 (caso Sáez Maeso c. España) en
la que se apreció que el artículo 6.1 de la CEDH había sido vulnerado”, ya que “pese a haber
declarado admisible inicialmente un recurso de casación, más tarde lo declaró inadmisible a
causa de que en el escrito de su interposición no se había expresado el apartado del artículo
95.1 de la LJCA de 1956, correspondiente a los motivos casacionales formulados”, STC
248/2005 del 10 de octubre, F.3. No lo hará, sin embargo, en la STC 265/2005 del 24 de oc-
tubre, F.4, pese a la similitud de supuestos, puesta de relieve en el voto particular del magis-
trado García Calvo.
tucional, en su esfuerzo de autoinhibición con motivo de la frecuente invo-

cación de posibles vulneraciones del principio de igualdad en la aplicación
de la ley, insiste repetidamente en que la tarea de unificación de la doctrina
jurisprudencial debe ser asumida por el Poder Judicial,41 para evitar que el
recurso de amparo dé paso a una “casación universal”, no parece muy lógico
que, a la vez que se critica un posible expansionismo de sus tareas, se pretenda
diseñar una casación tan restrictiva como para dejar sin garantía exigencias de
igualdad cuando los afectados lo sean en menos de 150,000 euros. Difícilmen-
te se logrará así el objetivo que —quizá como expresión de la mala conciencia
habitual en ese género literario— refleja en su epígrafe I la exposición de mo-
tivos del proyecto: “que el Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional su-
perior en todos los órdenes, sea el garante de la igualdad y de la seguridad jurí-
dica en la aplicación del ordenamiento estatal, cumpliendo su función
unificadora”.42
41 Así ocurre en la STC 51/2005 del 14 de marzo, F.2, en la que el TC recuerda que “no
es misión de este Tribunal, ni constituye uno de los contenidos del derecho a la tutela judi-
cial efectiva, garantizar que los órganos jurisdiccionales de rango inferior apliquen la doc-
trina jurisprudencial del Tribunal Supremo... actuando como una tercera instancia unifica-
dora de doctrina”.
42 Toda una antología de las vicisitudes de esta tarea cabe encontrar en la STC 27/2006
del 30 de enero, F.1 y 4. Arranca cuando “la Audiencia Nacional desestimó el recurso for-
mulado por el recurrente, propietario del restaurante ‘Casa Domingo’ contra la resolución
del 28 de noviembre de 1995 del Ministerio de Obras Públicas y Medio Ambiente, que or-
denó el rescate de la concesión de la que el recurrente era titular. La misma sección... con el
mismo magistrado ponente, había estimado... el recurso formulado por el propietario del
restaurante ‘Casa Julio’, situado a escasos diez metros del anterior y sobre el que también
pesaba la orden de rescate de la concesión con el fin de regenerar las playas de San Juan y
Muchavista en Alicante”. No se justifica el cambio de criterio. El Tribunal Supremo, que
inadmite el recurso de casación “por razón de la cuantía”, “se pronunció ‘a mayor abunda-
miento’ sobre el fondo del asunto, señalando que también habría procedido su desestima-
ción desde tal perspectiva, aunque sin hacer referencia alguna al cambio de criterio introdu-
cido, y no justificado”. Todo ello lleva al TC a entender que la sentencia “carece de una
justificación razonable que permita excluir la posible apreciación de arbitrariedad en el
cambio de criterio efectuado, por lo que no sólo resulta lesiva del artículo 14 de la CE, por
desigual aplicación de la ley, sino que vulnera también el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva (artículo 24.1)”. No faltará un voto particular, del magistrado Vicente Con-
de, que señala cómo, “respetando la sentencia del Tribunal Supremo, que es una sentencia
desestimatoria de la casación, descendemos per saltum a la sentencia recurrida en casación,
anulándola, con lo que la situación procesal resultante será la simultánea vigencia de una
sentencia de casación válida, desestimatoria del recurso contra la de la Audiencia Nacional
recurrida, y de la inexistencia (pues la anulamos) de la sentencia recurrida en casación”. So-
bran comentarios...
416 ANDRÉS OLLERO
IV. IRRUPCIÓN DE LA “CASACIÓN AUTONÓMICA”
Un tercer elemento, que cobra con la reforma proyectada un desmesu-

rado protagonismo, es el papel que corresponde al Poder Judicial en el
Estado de las Autonomías.
Ya con motivo de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con un
gobierno popular necesitado de apoyos parlamentarios, quedó claro el inte-
rés de los grupos nacionalistas por incluir un recurso ante los tribunales su-
periores de justicia de sus comunidades autónomas que se identificara
como “casación”. Conscientes de en qué medida en política la apariencia
no pocas veces se equipara en efectos prácticos a la realidad,43 se daban por
satisfechos con lograr que tales órganos judiciales parecieran oficiar de
tribunales supremos en su ámbito territorial.
Por otra parte, la peculiar configuración de las salas de lo civil y lo penal
en auténticos “paraísos judiciales”, dada su exigua carga de trabajo, invita-
ba a desviar hacia ellas algunas competencias, lo que puede explicar el for-
zado intento de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil por provocar una ge-
mación de la práctica casacional, derivando hacia los tribunales superiores
las generadas por infracción procesal. Este interés de reabastecimiento pro-
cesal confluía con el de los grupos nacionalistas, al tratarse de salas con la
peculiar presencia de magistrado elegido a propuesta del Parlamento auto-
nómico.
El salto cualitativo se produce al mostrarse el actual gobierno socialista
dispuesto a consolidar en la práctica poderes judiciales autonómicos, de
problemática constitucionalidad, en determinadas comunidades. De tribu-
nales superiores de justicia que se parezcan lo más posible al Supremo se
pasa a configurar tribunales supremos autonómicos, aun cuando se conti-
núen llamando superiores.
A ello contribuiría de modo decisivo la cesión ante la posibilidad de que
nuestro país se convierta en un conjunto de ciudadanos fundamentalmente
desiguales. El generoso reconocimiento por los nuevos estatutos autonó-
micos de peculiares (al menos en su formulación textual) derechos funda-
mentales a sus vecinos generará inevitablemente una duplicidad jurispru-
dencial. Tras reconocer que la cuestión “suscita” algunos problemas, se ha
43 Valga al efecto lo que tuve ocasión de apuntar en “Difusión del derecho y medios de
comunicación”, en Menéndez Menéndez, Aurelio (dir.), La proliferación legislativa: un
desafío para el Estado de derecho, Madrid, Colegio Libre Eméritos-Thomson-Civitas,
2004, pp. 611-624.
sugerido que —en el ámbito catalán— cabría resolverlos entendiendo tales

artículos como “norma dirigida primordialmente a los poderes públicos de
Cataluña”; sobre todo, si “se trata en su mayoría de derechos distintos
de los derechos fundamentales proclamados en la Constitución”.44 Basta
sin embargo una somera lectura del proyecto estatutario para constatar que
no hay otra diferencia entre unos y otros derechos que la que preocupante-
mente surgirá de modo inevitable de la plasmación en textos diversos de
derechos fundamentales que habrían de ser, por definición, idénticos para
todos los ciudadanos. Nos encontraremos ante la inevitable generación de
una jurisprudencia paralela y la fáctica consolidación de un poder judicial
autonómico.
Por si fuera poco, el diseño de una casación autonómica —esta vez con
bastante más que el nombre...— hará el resto. Las otrora placenteras salas
de lo civil y penal de determinados Tribunal Superior de Justicia pasarán a
conocer de los recursos de casación civil “siempre que el recurso se funde,
exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de
derecho civil, foral o especial, o derecho propio de la comunidad autóno-
ma en la que tiene su sede el Tribunal Superior de Justicia, y cuando el co-
rrespondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución”; todo
ello aunque las audiencias provinciales “tengan sede fuera del territorio de
la comunidad autónoma”.45
Dado que, de acuerdo con este mismo artículo, cuando se hayan inter-
puesto varios recursos de casación contra una misma sentencia, bastará que
el conocimiento de uno de ellos corresponda a un tribunal superior de justi-
cia para que se le atribuya competencia para conocer del resto, no parece fá-
cil excluir que una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que
pueda atribuirse aplicación de “derecho propio” de Cataluña, acabará suc-
cionada por una curiosa vis atractiva que la lleve a ser resuelta en Barcelona.
El restrictivo y etéreo recurso para “formar jurisprudencia” se ve ligado a
una inevitable fragmentación casacional. Se desvinculan las competencias ca-
sacionales de los tribunales superiores de justicia de los límites territoriales or-
dinarios derivados de sus circunscripciones judiciales, convirtiéndose en tri-
44 C.Viver I Pi Sunyer, La reforma de los estatutos de autonomía. Con especial referen-

cia al caso de Cataluña Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, pp.
31 y 32.
45 Artículo 488.1 de la LEC en su nueva redacción, recogida en el artículo decimonoveno,
epígrafe 211 del proyecto, y artículo 73.1.a) de la LOPJ, en su nueva redacción recogida en el
artículo octavo, epígrafe 13 del proyecto.
418 ANDRÉS OLLERO
bunales con jurisdicción en todo el territorio nacional (mientras quepa seguir

identificándolo así...). Abona esta posibilidad la apuntada referencia en los
artículos citados no ya a la “infracción de normas del derecho civil, foral o
especial, propio de la Comunidad” (artículo 5.4, LOPJ) sino de “normas
del derecho civil, foral o especial, o derecho propio de la Comunidad”.
Para nadie es un secreto la querencia expansiva de la legislación de los
parlamentos autonómicos, particularmente marcada en aquellos con pre-
sencia hegemónica nacionalista. Dan fe de esta realidad los numerosos
conflictos de competencia planteados por los sucesivos gobiernos de la na-
ción, de uno u otro signo político, con ocasión de esta proliferación legisla-
tiva. También es fácil constatar la periódica retirada de buena parte de
ellos, en sintomática sintonía con coyunturas parlamentarias particular-
mente delicadas. Nada invita a descartar que se haya ido consolidando así
un peculiar “derecho propio” de determinadas comunidades; baste recor-
dar la pasajera asimetría entre legislación nacional y autonómica relativa a
la recurrida regulación de las llamadas parejas de hecho...
Al cabo de este ir y venir conflictual, resulta todo un enigma calibrar
cuál puede ser a estas alturas el efectivo alcance del artículo 149.8 de la CE,
en su voluntarioso reconocimiento de la “conservación, modificación y de-
sarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o
especiales, allí donde existan”, sin prever tan inconcebida y progresiva
ampliación. Cuando, como hace la exposición de motivos en su epígrafe I,
se acepta sin más que, al ser el nuestro un Estado “en el que coexisten una
pluralidad de ordenamientos jurídicos, debe asentarse sobre el principio de
diversidad en relación con las normas emanadas de las comunidades autó-
nomas y en el de unidad e igualdad en la aplicación de las normas emana-
das del Estado”, puede estar ocurriendo que la configuración competencial
determinada por la Constitución acabe viéndose sustituida por la que resul-
ta de facto de las normas emanadas, respetándola o no, de las comunidades
autónomas.
El diseño de esta casación autonómica suscita una grave llamada a la
responsabilidad. El Tribunal Constitucional, movido por su obligado res-
peto a los poderes del Estado, ha de actuar remitiéndose al principio de
conservación de la norma, lo que le impide abordar meros riesgos —por
evidentes que puedan resultar— de vulneración de la Constitución. Si el le-
gislador, desatendiendo su propia responsabilidad en el desarrollo (que no
desmantelamiento...) de la Constitución, pretendiera asumir una actitud si-
milar se convertiría en su más desleal colaborador. Cuando, como es el

caso, es fácil prever en clave política la deriva que marcará el tratamiento
legal de una institución, resulta obligado cerrar el paso a todo riesgo vero-
símil de desfiguración o vaciamiento de un marco constitucional, sin duda
mínimo pero —precisamente por eso— rígido. No me parece que el pro-
yecto satisfaga mínimamente esta exigencia de responsabilidad legislativa.
Si al final acabamos contando con una docena larga de tribunales supre-
mos, aunque uno sólo se llame así, los loables intentos de inhibitoria del
Tribunal Constitucional acabarán cayendo en saco roto. Las novedosas
exigencias de igualdad en la aplicación de la ley estarían condenadas a la
frustración. A la vez, gracias a una casación diseñada pro domo sua, el Tri-
bunal Supremo puede llegarse a sentirse tan autónomo que acabe muriendo
de éxito.
Jurisprudencia constitucional
En el cuadro siguiente recogemos las sentencias constitucionales poste-

riores a la 221/2003 del 15 de diciembre.46
STC Fecha Sala Ponente Observaciones

8/2004 9 de febrero 1a. Rodríguez-Zapa- Ampara por otro
ta
13/2004 9 de febrero 2a. Conde Ampara 14
26/2004 26 de febrero 2a. Pérez Vera Ampara otro con-
cepto
28/2004 4 de marzo 2a. Cachón Ampara otro con-
cepto
91/2004 19 de mayo 2a. Vives Prioridad motivo
procesal
117/2004 12 de julio 2a. Conde Desestima
150/2004 20 de septiem- 1a. García-Calvo Interés casacional
bre
7/2005 17 de enero 2a. Conde No alteridad:
Ampara 24
46 Las anteriores se recogen en nuestro libro Igualdad en la aplicación de la ley y prece-

dente judicial, cit., nota 3.
420 ANDRÉS OLLERO
24/2005 14 de febrero 1a. Casas No alteridad:

Ampara 24
28/2005 14 de febrero 2a. Sala Ampara otro con-
cepto
29/2005 14 de febrero 2a. Conde Ampara 14
51/2005 14 de marzo 1a. Aragón TC no unifica
doctrina
53/2005 14 de marzo 1a. Rodríguez-Zapa- Ampara por otro
ta
132/2005 23 de mayo 1a. Aragón No identidad su-
puestos
146/2005 6 de junio 2a. Pérez Vera No identidad he-
chos
164/2005 20 de junio 2a. Gay Ampara 14
172/2005 20 de junio 2a. Conde No mismo órga-
no judicial
268/2005 24 de octubre 2a. Conde Ampara 14
5/2006 16 de enero 1a. Casas No mismo órga-
no
27/2006 30 de enero 2a. Pérez Vera Ampara 14
115/2006 24 de abril 2a. Rodríguez Arri- No identidad
bas
117/2006 24 de abril 1a. Rodríguez-Zapa- Desestima
ta
128/2006 24 de abril 2a. Gay Supuesto idéntico
posterior
156/2006 22 de mayo 1a. Aragón No identidad su-
puestos
LAS TRANSFORMACIONES PRESENTES DEL SISTEMA
Antonio-Enrique PÉREZ LUÑO*
SUMARIO: I. Planteamiento: la teoría pura del derecho y su actual re-

visión. II. El sistema constitucional de los derechos fundamentales
desde la teoría del derecho. III. Conclusión: transformaciones del sis-
tema de los derechos fundamentales y crisis del positivismo jurídico.
IV. Bibliografía.
I. PLANTEAMIENTO: LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

Y SU ACTUAL REVISIÓN
En el curso de estos últimos años se advierte la preocupación de los estu-

diosos e investigadores del pensamiento de Hans Kelsen, pertenecientes a
distintas áreas geográficas y culturas jurídicas, por mantener indemne el le-
gado doctrinal kelseniano frente al “asedio” científico de determinadas
concepciones contemporáneas, especialmente influyentes en los desarro-
llos de la teoría y la filosofía jurídica (Hart, Rawls, Habermas, Dworkin,
Alexy, Häberle…).
Tengo para mí que esas alarmas y esa inquietud obsesiva por defender la
teoría pura respecto a doctrinas y posturas teóricas y/o metodológicas so-
bre el derecho, responde a un error de enfoque. La teoría pura del derecho
elaborada por Hans Kelsen es un modelo de coherencia interna y, por tanto,
resulta difícilmente atacable desde el interior de las premisas en las que se
expresa su fundamento y desarrollo. Por eso, las doctrinas filosóficas y ju-
rídicas que han cuestionado y cuestionan la teoría de Kelsen resultan poco
eficaces y convincentes cuando pretenden desvirtuarla “desde dentro”; es
* Catedrático de Filosofía del derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Sevilla.
421
422 ANTONIO-ENRIQUE PÉREZ LUÑO
decir, desde los propios postulados informadores de sus tesis y desde las
inferencias que de ellos dimanan.
Los herederos teóricos de Kelsen se hallan absortos en construir un ba-
luarte especulativo capaz de resistir la confrontación intelectual con las
concepciones jurídicas actuales, que reputan opuestas o, en su caso, revi-
sionistas del legado científico del maestro vienés. Personalmente, no pue-
do convenir con lo que esa estrategia representa. A mi entender, el riesgo
de revisión superadora de la teoría pura del derecho no reside en las even-
tuales críticas que frente a ella directamente se avanzan, sino en las nuevas
coordenadas a las que responden los sistemas jurídicos actuales y de las
que las nuevas concepciones jurídicas se hacen cargo con mayor precisión
y adecuación que la teoría pura del derecho.
La teoría pura del derecho se presentaba y justificaba a sí misma como
una teoría explicativa del derecho positivo. Como quiera que el ordena-
miento jurídico de los Estados de derecho contemporáneos ha experimen-
tado una importante transformación en su sistema de fuentes,1 así como en
sus postulados fundamentadores, hoy se precisa de nuevos marcos teóricos
y paradigmas metodológicos capaces de dar cuenta de esa nueva situación.
Las reflexiones que a continuación se avanzan, tienen el propósito de
hacerse eco de esa metamorfosis operada en los ordenamientos jurídicos,
con especial atención a sus repercusiones en el sistema de los derechos fun-
damentales.
II. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DESDE LA TEORÍA DEL DERECHO
En la estructura normativa de las Constituciónes se advierten los estímu-

los de la cultura jurídica de su tiempo. El sistema de los derechos fundamen-
tales, que define la parte dogmática de las Constituciones de los Estados de
derecho, se advierten esas influencias teóricas. En el diseño constitucional
de esa materia se reflejan algunas de las concepciones doctrinales del siste-
ma jurídico más influyentes en el momento de su gestación. De ello se infie-
re que, en el constitucionalismo de las últimas décadas, hayan hallado eco
algunas de las concepciones jurídicas más relevantes e influyentes de ese
periodo.
1 Cfr., Pérez Luño, Antonio-Enrique, El desbordamiento de las fuentes del derecho, Se-
villa, Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, 1993.
La célebre Teoría del ordenamiento jurídico elaborada por Santi Roma-

no (1918, se cita por la ed. de 1963), la dimensión nomo-dinámica del or-
den jurídico planteada por Hans Kelsen en la segunda edición de su Teoría
pura del derecho (1960), así como la certera síntesis de ambas concepcio-
nes debida a Norberto Bobbio (1960), constituyen fuentes insoslayables
para el análisis y la comprensión de la idea del sistema de los derechos fun-
damentales diseñado en el constitucionalismo vigente en el pasado inme-
diato.
En el volumen monográfico sobre Los derechos fundamentales,2 tuve
ocasión de ocuparme de algunos aspectos básicos de la formación del con-
cepto de sistema en la ciencia jurídica contemporánea, de las relaciones en-
tre los conceptos de sistema y ordenamiento jurídico, de la distinción entre
los aspectos extrínsecos e intrínsecos de los sistemas constitucionales, así
como del debate doctrinal entre el monismo y el pluralismo como rasgos
definitorios de los ordenamientos jurídicos. Sería ocioso reiterar lo ya ex-
puesto. No obstante, sí parece oportuno aludir a los rasgos constitutivos de
los sistemas de derechos fundamentales, así como a las metamorfosis ope-
radas en esa categoría constitucional en los últimos años.
Aludir a un sistema constitucional de los derechos fundamentales sugie-
re, de inmediato, la cuestión de la interdependencia o mutua implicación
existente entre tales derechos, ya que la unidad de sentido no aparece como
una cualidad de las singulares formulaciones normativas de cada uno de
los derechos fundamentales, sino como una característica de todos ellos en
cuanto conjunto.
El tema de la interconexión orgánica y finalista de los derechos funda-
mentales, es decir, su dimensión sistemática, ha suscitado un interés cre-
ciente en la dogmática constitucional de los últimos años. No en vano el
proceso de sistematización de los materiales normativos es un fenómeno
paralelo al de la formación del Estado moderno, que ha ido adquiriendo
progresiva importancia en la medida en que ha crecido el número y com-
plejidad de las reglas integrantes del derecho positivo estatal. De ahí que
precisamente la sistematicidad sea uno de los rasgos definitorios de los or-
denamientos jurídicos más evolucionados, en los que opera como una ga-
rantía de la seguridad jurídica. En efecto, la sistematicidad permite un co-
2 Pérez-Luño, Antonio-Enrique, Los derechos fundamentales, 8a. ed., Madrid, Tecnos,

2004, pp. 137 y ss.
nocimiento, interpretación y consiguiente aplicación del derecho, fundada

en criterios precisos y rigurosos, antes que en el arbitrio o en el azar.3
Esta idea de orden y regularidad que irradia del conjunto normativo para
proyectarse en sus partes integrantes, es la que permite concebir los dere-
chos y libertades constitucionales como un sistema y, de este modo, abor-
dar su proceso hermenéutico como búsqueda del sistema, o unidad de sen-
tido sistemático, de las normas singulares formuladoras de cada derecho
fundamental.
El Tribunal Constitucional español al igual que las principales jurisdic-
ciones constitucionales de nuestro entorno, ha subrayado este aspecto al re-
cordar que la interpretación del alcance y contenido de los derechos funda-
mentales “ha de hacerse considerando la Constitución como un todo en el
que cada precepto encuentra su sentido pleno valorándolo en relación con
los demás, es decir, de acuerdo con una interpretación sistemática”.4
Doctrina corroborada en una decisión posterior en la que, con referencia
a un dato clave en la unidad de sentido de los derechos fundamentales —el
de su contenido esencial—, indica que tal contenido “puede extraerse en
parte de la propia Constitución, interpretada de forma sistemática, dado
que la misma es un todo en el que cada precepto adquiere su pleno valor y
sentido en relación a los demás”.5
El reconocimiento explícito, por parte de nuestra más elevada instancia
jurisdiccional constitucional, del carácter “sistemático” de nuestra tabla de
derechos fundamentales deja abierta la consideración de importantes cues-
tiones.
En primer término, suscita el tema de la relación entre la idea de sistema
constitucional y la noción de ordenamiento jurídico, expresada también en
el propio texto de la Constitución. En efecto, la ley superior de 1978, a dife-
rencia de los documentos precedentes de nuestra historia constitucional,
utiliza literalmente el término “ordenamiento jurídico” en los artículos:
1.1, al enumerar los valores superiores del “ordenamiento jurídico”; 9.1,
cuando establece el sometimiento de los ciudadanos y los poderes públicos
a la Constitución y al resto del “ordenamiento jurídico”; 96.1, donde pres-
cribe que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez pu-
3 Cfr. Pérez Luño, Antonio-Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y Consti-
tución, 8a. ed., Madrid, Tecnos, 2003, pp. 268 y ss., así como 295 y ss; id., Los derechos
fundamentales, 8a. ed., Madrid, Tecnos, 2004, pp.137 y ss.
4 STC 5/1983, FJ 3.
5 STC 67/ 1984, FJ 2.
blicados oficialmente en España, formarán parte del “ordenamiento inter-

no”, y 147.1, al señalar que los estatutos de las comunidades autónomas
son parte integrante del “ordenamiento jurídico” estatal.
La alusión explícita de nuestra Constitución al concepto de ordenamien-
to jurídico no puede considerarse una figura retórica o un dato casual, sino
que responde a las exigencias de funcionamiento del derecho en una socie-
dad técnicamente avanzada. La Constitución española, como norma supre-
ma de un Estado de derecho desarrollado, al apelar a la noción de ordena-
miento jurídico no hace sino reconocer que el conjunto de reglas que
integran su derecho positivo objetivo responde a los principios básicos de:
unidad, plenitud y coherencia.
a) Unidad, en cuanto que su estructura constituye un todo único, clara-
mente delimitado y específico, cuyas características informan y se mani-
fiestan en cada uno de los elementos que lo integran: las normas se definen
a partir de su pertenencia al ordenamiento jurídico, no el ordenamiento en
función de las distintas normas singulares que lo componen. Ello conduce
a postular que todo ordenamiento jurídico posee una norma o regla funda-
mental que lo identifica; que orienta y dirige la interpretación y aplicación
de las normas singulares que lo integran. En nuestro ordenamiento jurídico
la Constitución asume el papel de norma fundamental y en su seno apare-
cen como la cúspide de la estructura jerárquica del sistema el conjunto de
los valores, principios y derechos fundamentales, a tenor de cuanto se des-
prende de los artículos 1.1 y 10.1, del propio texto constitucional.
b) Plenitud, ya que todo ordenamiento jurídico aspira a ser una estructu-
ra completa, en el sentido de ser autosuficiente para regular todos los su-
puestos que se susciten en su seno, siempre que posean relevancia jurídica.
El estatuto constitucional de los derechos fundamentales se presenta como
un sistema pleno, en cuanto que pretende responder a todas las exigencias o
necesidades básicas personales y colectivas de nuestra coyuntura histórica.
Esa vocación de plenitud se manifiesta en cláusulas como la postulada en
el artículo 10.1, donde se alude al pleno desarrollo de la personalidad, en la
que la jurisprudencia y doctrina germanas (a través de la freie Entfaltung
der Persönlichkeit reconocida en el artículo 2.1 de la Grundgestz) han visto
una cláusula de garantía del sistema de los derechos fundamentales, que
posibilita su adaptación a los fluctuantes valores y necesidades que emer-
gen de la conciencia social.
c) Coherencia, esto es, la tendencia de todo ordenamiento jurídico a

conformarse como un todo ordenado: un conjunto de elementos entre los
que se da un orden sistemático. Si la unidad del ordenamiento jurídico se
dirige a definir sus señas de identidad, y la plenitud a evitar las posibles la-
gunas de su estructura, la coherencia se orienta a eliminar las antinomias o
contradicciones que pueden surgir en su seno. Por ello, el sistema constitu-
cional de los derechos fundamentales, en cuanto supone la suprema expre-
sión del orden axiológico de la comunidad, proyecta su unidad de sentido
al resto del sistema normativo, siendo el postulado-guía hermenéutico de
todo el ordenamiento jurídico y político, al tiempo que religa la Constitu-
ción formal con la Constitución material.
En estos últimos años, se ha producido una tendencia orientada a mati-
zar el sentido de estas notas constitutivas del ordenamiento jurídico y el
consiguiente desplazamiento de las mismas hacia nuevas categorías, que
expresan los nuevos rumbos de la dimensión sistemática de los derechos
fundamentales. Conviene apuntar aquí, por su actualidad y como anticipo a
proyecciones futuras, una breve referencia a ese fenómeno.
1. De la unidad al pluralismo
Uno de los signos más relevantes de la coyuntura presente de los siste-

mas de derechos fundamentales en el constitucionalismo democrático, ha
sido el desplazamiento de su centro de gravedad a partir del postulado de su
carácter unitario hacia el de su significado pluralista.
Es probable que haya sido Peter Häberle el constitucionalista más atento
a captar y expresar esa nueva condición del sistema de las libertades. Esta
multiplicidad dentro de facetas se nutre de todo un amplio abanico de pro-
cedimientos formalmente bien diferenciados y con distintos grados respec-
to de su efectividad.
En su obra Pluralismo y Constitución. Estudios de teoría constitucional
de la sociedad abierta, define certeramente los elementos conformadores de
esa instancia pluralista hacia la que ahora se orienta el sistema de los dere-
chos fundamentales y su consiguiente interpretación. El modelo de plura-
lismo que postula Häberle se manifiesta como:
multiplicidad de ideas e intereses, o viceversa, en el seno de una determinada

comunidad política, dentro de los parámetros del aquí y ahora. Esta multi-
plicidad de facetas se nutre de todo un amplio abanico de procedimientos
formalmente bien diferenciados y con diferentes grados respecto de su efec-

tividad.
Ese conjunto de ideas hace referencia a supuestos fácticos y a valores,

concretándose en situaciones de consenso o de conflicto en el seno de las
sociedades democráticas. La tensión dialéctica permanente en la que se de-
senvuelven estos fenómenos e ideas, conduce a determinadas alternativas.
El pluralismo implica básicamente la “apertura” del sistema constitucio-
nal: “sus teorías y doctrinas, sus interpretaciones e intérpretes —sobre todo
a nivel de derechos fundamentales—, y su inherente dogmática jurídica,
junto con su posterior desarrollo y progresos” (Häberle, 2002: 103).
En el sistema constitucional de los derechos fundamentales español se
advierten manifestaciones de esas tendencias contrapuestas representadas
por los principios de unidad y pluralismo.
1) De un lado, se desprende de la Constitución Española (CE) que nues-
tros derechos fundamentales constituyen un sistema de valores objetivos
dotados de una unidad de sentido y que representan la suprema expresión del
orden axiológico de nuestra sociedad, así como de la comunidad internacio-
nal a la que pertenecemos. La existencia de esa unidad de sentido es la que
explica la razón de ser de la solemne afirmación constitucional de la digni-
dad de la persona, en el propio quicio del título I. Una unidad de sentido
que, a continuación, se reitera con la exigencia de que los derechos y liber-
tades constitucionales sean interpretados de conformidad con la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos de la ONU y los tratados y acuerdos
internacionales suscritos por España, en materia de derechos fundamenta-
les. Unidad que se refleja también en el reconocimiento constitucional de
un contenido esencial de los derechos fundamentales, lo que supone acep-
tar que éstos poseen un núcleo previo cuya objetividad deberá respetar el
propio legislador (estas tesis han hallado amplio eco en la jurisprudencia
constitucional.6
2) Pero, junto a esa unidad básica, nuestro orden axiológico constitucio-
nal responde a una estructura abierta y dinámica, corolario del pluralismo
político, consagrado también en nuestra ley de leyes como valor superior
de nuestro ordenamiento jurídico. Nuestro estatuto de derechos y liberta-
des se halla, de este modo, fundado en un orden político pluralista, acorde
con una sociedad abierta. Esta estructura pluralista es la que legitima a los
6 Véase por ejemplo, las SSTC 11/1981; 13/1984; 196/1987; 71/1994...

representantes parlamentarios para una concreción y desarrollo legislativo

de los derechos fundamentales, acorde con las aspiraciones sociales expre-
sadas por las mayorías. De igual modo, el propio proceso hermenéutico
constitucional actúa como un cauce abierto a las distintas exigencias y al-
ternativas prácticas, es decir, como una instancia crítica capaz de “ponde-
rar los bienes”, a fin de resolver y canalizar los conflictos que puedan darse
entre los diversos valores e intereses tutelados por la normativa constitu-
cional.7
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha tendido a con-
jugar, a través del equilibrio y la ponderación interpretativas, los postula-
dos de la unidad y pluralismo en nuestro sistema constitucional de los dere-
chos fundamentales.8 Una lectura inicial del artículo 139.1 de la CE, que
postula la igualdad de derechos y obligaciones de todos los españoles en
cualquier parte del territorio del Estado, así como del artículo 149.1, que
corrobora esta idea al prescribir la competencia exclusiva del Estado en lo
referente a “la regulación de las condiciones básicas que garanticen la
igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cum-
plimiento de los deberes constitucionales”, podría hacer pensar en la exis-
tencia de un absoluto monopolio estatal en la fijación del sistema de los de-
rechos fundamentales. Sin embargo, el alcance de este precepto no es el de
consagrar un uniformismo en el régimen de todos los derechos y libertades,
sino el de establecer la garantía de su ejercicio en unas condiciones básicas
de igualdad. Tesis desarrollada explícitamente por nuestro Tribunal Cons-
titucional al poner de manifiesto que la igualdad de derechos y obligacio-
nes de todos los españoles en cualquier punto del territorio nacional no
puede ser entendida “como una rigurosa y monolítica uniformidad del or-
denamiento de la que resulte que, en igualdad de circunstancias, en cual-
quier parte del territorio nacional, se tienen los mismos derechos y obli-
gaciones”. Puesto que la potestad legislativa de que las comunidades
autónomas gozan potencialmente en nuestro ordenamiento tiene una es-
tructura compuesta, “por obra de la cual puede ser distinta la posición jurí-
7 Véase sobre ello, las SSTC 101/1983; 32/1985; 163/1991; 30/1993...

8 Cfr., Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., nota 3,
pp. 295 y ss.; Prieto Sanchís, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Ma-
drid, Trotta, 2003, pp. 175 y ss.; Vidal Gil, Ernesto, Los conflictos de derechos en la legisla-
ción y en la jurisprudencia españolas. Un análisis de los casos difíciles, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1999, passim.
dica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional”.9 Doc-
trina corroborada por una decisión posterior en la que, con respecto a la
simultánea articulación de la diversidad de estatutos subjetivos con la uni-
dad del ordenamiento, se establece que:
no es, en definitiva, la igualdad de derechos de las comunidades lo que ga-

rantiza el principio de igualdad de derechos de los ciudadanos... sino que es
la necesidad de garantizar la igualdad en el ejercicio de tales derechos lo que,
mediante la fijación de unas comunes condiciones básicas, impone un límite
a la diversidad de las posiciones jurídicas de las comunidades autónomas.10
Se desprende de todo ello que los estatutos de autonomía pueden esta-

blecer el desarrollo del sistema constitucional de los derechos fundamenta-
les que, respetando las condiciones básicas de la igualdad de su ejercicio
(en el sentido de evitar cualquier tipo de privilegio, discriminación o arbi-
trariedad en su desarrollo estatutario), introduzca modalidades que hagan
especial hincapié en aquellos derechos que sean de interés prioritario en su
respectivo ámbito territorial. Esta posibilidad tiene especial relevancia res-
pecto a la fijación del estatuto de los derechos económicos, sociales y cul-
turales, cuya eficacia queda supeditada a la existencia de una infraestructu-
ra que posibilite su implantación. Ha sido aleccionadora al respecto la
experiencia de la República Federal de Alemania, donde las Constitucio-
nes de los Länder han desarrollado y completado eficazmente el precario
estatuto de los derechos sociales contenido en la Grundgesetz. Nuestro or-
denamiento constitucional permite articular la unidad básica del sistema de
los derechos fundamentales, con el pluralismo de su desarrollo y perfeccio-
namiento a través de los estatutos de autonomía.
2. Desde la plenitud a la apertura jurisdiccional
Otro de los signos característicos del constitucionalismo actual, con in-

mediata incidencia en las libertades, es el de una paulatina relativización
del postulado de la plenitud del orden jurídico y su desplazamiento hacia la
garantía de una multiplicidad de instancias jurisdiccionales tendentes a ar-
ticular la garantía efectiva de los derechos fundamentales. El carácter com-
pleto y pleno del ordenamiento jurídico era corolario de su condición de
9 STC 184/1981, FJ2.
10 STC 76/1983 FJ2.
sistema único y cerrado. Por eso, cuando hoy se afirma la dimensión plural
y abierta del ordenamiento, necesariamente se cuestiona el rasgo de su ple-
nitud.
Los ordenamientos jurídicos y, en especial, su sistema de fuentes, se han
visto directamente afectados por el fenómeno del pluralismo. La supera-
ción del ámbito de referencia estatal, producto del nuevo orden de relacio-
nes internacionales, se ha traducido en fuentes que expresan una supra es-
tatalidad normativa. Pero el desplazamiento del centro de gravedad en el
proceso de determinación de las fuentes jurídicas no sólo se ha producido
por la aparición de poderes normativos superiores al Estado. De forma pa-
ralela, se ha producido una ampliación de competencias normativas por
parte de los entes sociales intermedios, situados entre el ciudadano y el po-
der estatal. Hoy se asiste a un fenómeno de infra estatalidad normativa ma-
nifestado en el pluralismo de determinación de fuentes jurídicas. Para alu-
dir a esa situación he utilizado la metáfora del “desbordamiento de las
fuentes del derecho”.11
En esta nueva coyuntura en la que el ordenamiento jurídico estatal se ha-
lla trascendido por otras instancias normativas, aludir a la inexistencia de
lagunas en su seno ha perdido gran parte del significado que pudo tener en
el periodo histórico anterior como garantía de la seguridad jurídica de los
ciudadanos.12
En la coyuntura presente se hace especial hincapié en la apertura al pro-
cedimiento jurisdiccional, más que a la plenitud del ordenamiento jurídico,
como garantía de la tutela de las libertades. Esa tendencia ha hallado eco
doctrinal en la obra colectiva, Critical Legal Thought, que vino a ser para
los años noventa lo que en la década de los setenta supuso el Congreso de
Catania sobre el uso alternativo del derecho. En su contribución a dicha
obra, Rudolf Wiethölter ha definido la tarea a cumplir en los años inmedia-
tos por la teoría crítica del derecho, como la “proceduralización” de las ca-
tegorías jurídicas.13 Esa tarea ha sido concretada, en la propia obra, por
Erhard Denninger como un esfuerzo hacia la garantía a través del procedi-
11 Pérez Luño, Antonio-Enrique, El desbordamiento de las fuentes del derecho, Sevilla,

Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, 1993, pp. 76 y ss.
12 Pérez Luño, Antonio-Enrique, La seguridad jurídica, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1994,
pp. 30 y ss., así como 78 y ss.
13 Wiethölter, Rudolf, “Proceduralization of the Category of Law”, en Joerges, Ch. y
Trubek, D. M. (comps.), Critical Legal Thought: An American-German Debate, Baden-Ba-
den, Nomos, 1989, p. 501.
miento de un equilibrio de posiciones entre los miembros de la sociedad

democrática, en las relaciones entre particulares y de éstos con los poderes
públicos. Ese status activus processualis, que completaría la teoría de los
estatus elaborada por Jellinek, constituye un factor clave de los Estados de
derecho para asegurar el ejercicio pleno de todas las libertades. Este estatus
procesal se concibe como el reconocimiento de cada persona de participar
activamente y asumir su propia responsabilidad en los procedimientos que
le afectan, así como en las estructuras organizativas. En el plano de los de-
rechos fundamentales, implica reconocer la apertura a la protección juris-
diccional de las libertades, así como acoger formas de participación diná-
micas y activas por parte de los interesados en los procedimientos
tendentes a la formación de actos jurídicos.14
Haciéndose eco de esa inquietud, ha reconocido nuestro TC que: “para
la ordenación adecuada del proceso existen impuestos, formas y requisitos
procesales que, por afectar al orden público, son de necesaria observancia
por su racionalidad y eficacia”, pero sin que ello suponga aceptar la validez
de obstáculos procesales que “sean producto de un innecesario formalismo
y que no se compaginan con el derecho a la justicia”.15 Todavía reviste ma-
yor interés, desde el punto de vista del reconocimiento por nuestra juris-
prudencia constitucional del derecho a la jurisdicción, cuanto se afirma en
la decisión que proclama: “el artículo 24.1 de la CE reconoce a todas las
personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tri-
bunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. El TC entien-
de que el contenido básico de tal derecho “en un orden lógico y cronológi-
co, es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en
un proceso y, como ha declarado este Tribunal Constitucional, poder pro-
mover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial
sobre las pretensiones deducidas”.16
En lo que respecta a la tensión entre plenitud y apertura jurisdiccional,
los enfoques actuales de las libertades deben inclinarse a una postura me-
diadora. Cabe demandar a los actuales empeños teóricos y prácticos sobre
14 Denninger, Erhard, “Government Assistance in the Exercise of Basic Rights” (Proce-

dure and Organization), en Joerges, Ch. y Trubek, D. M. (comps.), Critical Legal Thought:
An American-German Debate, cit., nota anterior, pp. 461 y ss.
15 STC, 95/1983, FJ.5. Véase también en sentido análogo las SSTC, 3/1983, FJ 1;
19/1983, FJ 4; 65/1983, FJ 4.
16 STC 220/1993, FJ2. También las SSTC 115/1984; 15/1985; 34/1989; 164/1991;
192/1992; 28/1993 y 101/1993).
la significación de los derechos fundamentales un esfuerzo de mediación

entre las exigencias, hoy prácticamente inalcanzables, de la absoluta pleni-
tud del orden jurídico y un procedimentalismo entendido como respeto a
las garantías procesales y apertura a la jurisdicción que son rasgos informa-
dores de las estructuras jurídicas de las instituciones democráticas.
3. Desde la coherencia a la argumentación
La coherencia, en cuanto ausencia de antinomias o contradicciones nor-

mativas, era una condición fácilmente predicable de los ordenamientos ju-
rídicos caracterizados por las notas de la unidad y la plenitud. Cuando esas
notas resultan cuestionadas, al haberse erosionado la dimensión unitaria,
compacta, cerrada y autosuficiente de los sistemas jurídicos, y su consi-
guiente decantación hacia el pluralismo, la apertura y la multiplicidad
compleja de su estructura normativa, la coherencia ha devenido una condi-
ción prácticamente inalcanzable. Por ello, en los ordenamientos jurídicos
de los Estados de derecho del presente resulta casi imposible garantizar la
inexistencia de antinomias, y se tiende a sustituir esa garantía de seguridad
jurídica por la exigencia de un amplio aparato argumentativo tendente a
motivar la racionalidad de las posibles contradicciones existentes entre las
normas y/o las decisiones judiciales, que son inevitables en ordenamientos
abiertos y complejos.
Si se puede considerar a Peter Häberle como el máximo exponente teó-
rico del pluralismo constitucional, con idéntica razón se debe reputar a
Robert Alexy como el más cualificado estudioso del papel de la “argu-
mentación jusfundamental”. Alexy, como se ha tenido ocasión de apuntar
supra, ha prestado especial atención doctrinal a los procesos actuales ten-
dentes a clarificar la teoría argumentativa en el seno de los procesos reha-
bilitadores de la racionalidad práctica. En su obra sobre la Teoría de la
argumentación jurídica, ha llevado a cabo un importante esfuerzo inte-
lectual por sugerir reglas y procedimientos dirigidos a garantizar la racio-
nalidad de la argumentación jurídica. Se pretende evitar, de este modo,
que las ineludibles valoraciones del jurista intérprete degeneren en juicios
de valor subjetivos y arbitrarios. La referencia a las normas materiales y
procesales aplicables al caso, la obligada consideración de los precedentes,
así como las pautas orientadoras de la dogmática jurídica institucional-
mente cultivada, constituyen el horizonte en el que se proyecta la racio-

nalidad práctica en el derecho.17
Quizás el mérito principal de la investigación de Alexy resida en su es-
fuerzo por establecer un acercamiento entre la argumentación jurídica a
partir de la racionalidad práctica y el análisis lógico y lingüístico del razo-
namiento jurídico. Alexy comparte con los teóricos de la argumentación la
idea de que la racionalidad jurídica no puede reducirse a esquemas de la ló-
gica formal, y rechaza que la interpretación del derecho sea un acto de su
subsunción mecánica, según se desprende de la actitud metodológica del
positivismo legalista. No obstante, entiende que la racionalidad de la argu-
mentación jurídica no deja de ser una forma de “racionalidad”, que debe
obedecer a premisas de corrección y rigor. El elemento básico para conse-
guirlo es el procedimiento.
El razonamiento jurídico no responde al azar o a la arbitrariedad, sino a
“razones” que actúan como modelos justificativos de la creación, la inter-
pretación y la aplicación de normas. Esas justificaciones no sólo se basan
en factores estáticos (la conformidad de las premisas con el contenido de
reglas jurídicas positivas o metapositivas —derecho natural—; o la estricta
deducción entre las premisas y sus consecuencias...), sino principalmente
en un elemento dinámico: el procedimiento argumentativo.18
Robert Alexy ha acogido, desarrollado y proyectado a la teoría del dere-
cho y a los derechos fundamentales las tesis sobre el discurso práctico y la
teoría consensual de la verdad debidas a Jürgen Habermas. Según Alexy,
un discurso práctico es racional cuando satisface las condiciones de una ar-
gumentación práctica racional. Cuando estas condiciones se cumplen, el
resultado del discurso es correcto. La teoría del discurso es, por tanto, una
teoría procedimental de la corrección práctica. Las condiciones que garan-
tizan la racionalidad del procedimiento del discurso son resumidas por
Alexy en un sistema de reglas que guían la actividad de la racionalidad
práctica. Estas reglas responden a una doble exigencia:
1. Las que garantizan la corrección estructural de los argumentos y que

imponen, entre otras cosas, su no contradicción, la claridad lingüísti-
17 Alexy, Robert, Theorie der Juristischen Argumentation, Frankfurt a.M., Suhrkamp,

1978, pp. 32 y ss., así como pp. 263 y ss. (existe trad. cast. de M. Atienza e I. Espejo, Teoría
de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990).
18 Ibidem, pp. 177 y ss.
co-conceptual, la veracidad de las premisas empíricas utilizadas, la

exhaustividad deductiva de los argumentos, la consideración de las
consecuencias, la valoración comparativa de los argumentos...;
2. Las que garantizan la imparcialidad del procedimiento argumentati-
vo y que hacen referencia al reconocimiento del derecho a participar
en el discurso en condiciones de libertad y de igualdad (cualquier per-
sona capaz puede intervenir en el discurso, plantear sus puntos de vis-
ta, deseos y necesidades; a ningún dialogante se le puede impedir que
ejercite sus facultades reconocidas en las reglas del discurso, median-
te una coacción establecida, exterior o interior al discurso).19
Robert Alexy entiende que la argumentación jusfundamental posee al-

gunas peculiaridades respecto a las demás formas de argumentación jurídi-
ca. La fundamentación de los derechos en valores éticos y su vinculación
con determinadas concepciones y metas políticas, exige que esta forma de
discurso práctico se atenga a reglas procedimentales que avalen su raciona-
lidad. En la tarea de construir una argumentación iusfundamental que res-
ponda a exigencias de racionalidad, corresponde un especial protagonismo
a los tribunales constitucionales. Alexy concluye que para dotar de seguri-
dad a la argumentación jusfundamental: “es razonable la institucionaliza-
ción de una justicia constitucional cuyas decisiones pueden y requieren ser
justificadas y criticadas en un discurso jusfundamental racional” (Alexy,
1993: 554).
Las tesis de Robert Alexy permiten, a mi entender, inferir una doble
consecuencia:
1. Que la teoría de la argumentación jusfundamental ha supuesto, en

cierto modo, un desplazamiento de la hoy cuestionable coherencia
del ordenamiento jurídico, a la coherencia —en términos de raciona-
lidad discursiva— de las decisiones jurisprudenciales referidas a los
2. Que la teoría de la argumentación racional de Alexy no es ideológica-
mente neutral. Los presupuestos del procedimiento discursivo son la
libertad y la igualdad, o sea, los valores básicos del Estado de derecho
y, a su vez, la teoría del consenso obtenido a través de la argumenta-
ción racional constituye el fundamento legitimador de la legalidad
19 Alexy, Theorie der Juristischen Argumentation, cit., nota 17, pp. 213 y ss.)
del Estado de derecho. De este modo se advierte una cierta circulari-

dad en esta concepción argumentativa de las libertades: la argumen-
tación exige la presencia de determinados derechos para garantizar su
propia racionalidad e imparcialidad; y los derechos fundamentales
requieren de la argumentación para ser interpretados y aplicados a las
situaciones concretas.
En la jurisprudencia constitucional española, al igual que en la de otros

Estados de derecho de nuestro entorno político-cultural, se advierte el pre-
ponderante papel que asume la argumentación como garantía de la seguri-
dad jurídica de los ciudadanos. En el marco de la amplia, casi constante re-
ferencia del TC a la fundamentación racional de sus argumentos y en
relación con aspectos que inciden en la argumentación jusfundamental, se
pueden distinguir tres postulados básicos:
1. La argumentación racional se considera como requisito básico para la

tutela efectiva de los derechos fundamentales. Existe una abundante
jurisprudencia en la que expresamente se alude a la motivación, en
términos de argumentación racional de las decisiones, como elemen-
to nuclear del derecho constitucional a la tutela efectiva. Así, nuestro
máximo intérprete de la Constitución proclama que:
Es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que la tutela judicial

efectiva, consagrada en el artículo 24.1 de la CE, comprende el derecho a
obtener una resolución fundada en derecho, como garantía máxima —dada
la esencia de la función jurisdiccional— frente a la arbitrariedad e irrazona-
bilidad en la actuación de los poderes públicos.20
Doctrina reiterada, entre otras, en la sentencia que sostiene:
La obligación de motivar las sentencias que el artículo 120.3 de la CE impo-

ne a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela ju-
dicial protegido por el artículo 24.1 de la Constitución —entendido como
derecho a una resolución jurídicamente fundada—, conduce a integrar en el
contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer
20 STC 131/1990, FJ l.
las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas
con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación.21
2. La argumentación judicial se concibe como un ejercicio de racionali-

dad tendente a evitar decisiones arbitrarias. Un buen número de sen-
tencias de nuestro TC coinciden en exigir una motivación basada en
razonamientos argumentativos de las decisiones judiciales, como
medio para evitar resultados contradictorios o ilógicos. Ello implica
que los jueces deberán justificar racionalmente sus resoluciones y
sentencias. Baste como muestra cuando el TC expresa en los siguien-
tes párrafos:
Es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que una aplicación de

la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no
puede considerarse fundada en Derecho y lesiona, por ello, el derecho a la
tutela judicial... Así ocurre en los casos en los que... la resolución judicial
contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una re-
solución manifiestamente irrazonable por contradictoria y, por ello, carente
de motivación.22
3. La exigencia de argumentación racional no garantiza el acierto de la

decisión judicial. El TC advierte que el procedimiento argumentativo
contribuye a que las decisiones judiciales se elaboren según pautas de
racionalidad formal, pero sin que ello necesariamente entrañe que el
resultado de esas inferencias racionales represente la justicia material
Como ejemplo significativo de esta orientación, puede valer cuando
se indica en la siguiente decisión del TC, en la que se sostiene que
el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la CE con-

lleva el derecho a obtener una resolución fundada en derecho en relación a la
pretensión formulada ante el juez competente, el cual debe aplicar de manera
motivada las normas jurídicas aplicables y resolver razonadamente la cues-
tión que se le plantea, pero el artículo 24.1 de la CE no garantiza el acierto
del órgano judicial en cuanto a la solución del caso concreto.23
21 STC 14/1991, FJ 2.
22 STC 184/1992, FJ 2.
23 STC 55/1993, FJ 5.
III. CONCLUSIÓN: TRANSFORMACIONES DEL SISTEMA

Y CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO
Las consideraciones que anteceden no pretenden propugnar la tesis de la

superación de la unidad, plenitud y coherencia de los sistemas jurídicos.
Sin una proporción adecuada de tales postulados, un ordenamiento jurídico
sería impensable. Pero, con el mismo énfasis con el que se reitera la impor-
tancia de esos ingredientes básicos de los ordenamientos normativos, se
debe admitir la erosión de las categorías teóricas con que fueron elabora-
dos por el positivismo jurídico formalista.
Los desplazamientos de estos postulados hacia nuevas exigencias y pau-
tas funcionales de los sistemas jurídicos, si no significan su abolición, entra-
ñan transformaciones y cambios de incuestionable calado en su significación
y alcance. El positivismo jurídico formalista, en particular su formulación
más acabada e influyente, o sea, la teoría pura del derecho de Hans Kelsen,
ha sido incapaz de hacerse cargo y de explicar adecuadamente esa meta-
morfosis. De ello se desprende la profunda crisis que aqueja a esa versión
de la ciencia jurídica y la consiguiente aparición de una multiplicidad de
teorías “pospositivistas”, que en muchos casos implican la abierta nega-
ción de los postulados-guía de la teoría pura y la admisión encubierta de
determinados presupuestos metodológicos y teóricos muy próximos a con-
cepciones iusnaturalistas.24
La unidad, coherencia y plenitud del orden jurídico respondían a una
concepción jerárquica de su estructura y funcionamiento. La idea kelsenia-
na de la “norma fundamental” (Grundnorm), evocaba la imagen de una
norma suprema y que, por ser la primera, no tenía por encima otra norma
superior o previa. Este rango primero o último, según se quiera entender,
imprimía a todo el ordenamiento una estricta conformación jerarquizada,
en la que a tenor de la célebre teoría kelseniana de la formación del orden
jurídico por grados o peldaños (Stufenbau der Rechtsordnung), la validez
24 Cfr., sobre todo ello, Pérez Luño, Antonio-Enrique, Trayectorias contemporáneas de

la filosofía y la teoría del derecho, 3a. ed., Sevilla, Grupo Nacional de Editores, 2004, pp.
58 y ss.; se ha publicado la 4a. ed., de esta obra con presentación del profesor Domingo Gar-
cía Belaunde, Palestra, Lima, 2005.
de cada norma se hacía depender de su estricta vinculación y origen en una

norma inmediatamente superior.25
En la parte dedicada por Hans Kelsen, en la segunda edición de su Reine
Rechtslehre, a la “dinámica jurídica” (Rechtsdynamik), explicitaba su con-
cepción jerárquica del ordenamiento normativo. La construcción por gra-
dos o peldaños del sistema jurídico, implica una idea jerárquica del orden
normativo en la que cada norma se apoya en otra y sirve, a su vez, de apoyo
a otras hasta llegar a la cúspide de esa estructura escalonada donde se halla
la norma fundamental (Grundnorm). A tenor de la teoría kelseniana, de
cada dos normas pertenecientes a un ordenamiento jurídico se puede decir
que la superior precede a la inferior, la cual es la siguiente o consecuente.
En dicho orden jerárquico se precisa una norma que no tenga precedente, ni
principio y esa norma es, precisamente, la Grundnorm. Todas las restantes
normas del ordenamiento son consecuencia de ella y, al propio tiempo, de
la validez de esa norma fundamental se deriva la de las normas que le están
subordinadas.26
La dinámica jurídica se estructura, según Kelsen, como un todo ordena-
do, es decir, como un sistema cuyos elementos integrantes o normas for-
man un conjunto jerarquizado en función de un principio básico que es la
norma fundamental. En su obra póstuma Allgemeine Theorie der Normen,
Hans Kelsen, al explicar la problemática lógica del fundamento de la vali-
dez jurídica (Logische Probleme der Geltungsbegründung), señala que el
orden sistemático del derecho se estructura a partir de la validez, entendida
como pertenencia al sistema. Lo que significa que cada una de las normas
singulares exhibe la cualidad de la validez como rasgo distintivo de su inte-
gración y pertenencia al ordenamiento jurídico. En función del principio de
validez, las normas que conforman los sistemas jurídicos quedan ordena-
das de forma que las inferiores se fundan en las superiores, hasta llegar a la
norma fundamental. Esta concatenación normativa se concreta, en definiti-
va, en que la validez de las normas inferiores es inconcebible sin la validez
25 Cfr. Delgado Pinto, José, “El voluntarismo de Hans Kelsen y su concepción del orden
jurídico como un sistema normativo dinámico”, Estudios en honor del profesor José Corts
Grau, Valencia, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Valencia, 1977, pp.
175 y ss.; id., “Sobre la vigencia y la validez de las normas jurídicas”, Doxa, vol. 7, 1990,
pp. 101 y ss.; García Amado, Juan Antonio, Hans Kelsen y la norma fundamental, Madrid,
Marcial Pons, 1996, pp. 56 y ss.; Pérez Luño, Trayectorias contemporáneas de la filosofía y
la teoría del derecho, cit., nota anterior, pp. 49 y ss.
26 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, pp. 198 y ss.
(existe trad. cast. de R. Vernengo, México, UNAM, 1979).
de las superiores y, en última instancia, sin la fuente de toda validez del or-
denamiento que es la que fluye de la Grundnorm.27
De no existir un fundamento último o un término en la concatenación
normativa, todo el sistema quedaría vacío de validez. En la concepción kel-
seniana del ordenamiento jurídico, la Grundnorm desempeña esa función
de principio de validez, del que ésta fluye e informa a todas las restantes
normas integradoras del sistema; se trata del principio que va a determinar
que todas ellas sean válidas.
La “nomodinámica” kelseniana implicaba, en definitiva, una visión je-
rarquizada del ordenamiento jurídico, que permitía explicar y conjugar sus
tres notas o postulados básicos. La unidad, en cuanto que tal ordenamiento
se concebía como una entidad indivisa, compacta y enteriza, cuyo rasgo
constitutivo identitario (validez) se transmite a cuantos elementos singula-
res (normas) la integran. La plenitud, en cuanto que esa estructura sistemá-
tica en que el ordenamiento consiste aparecía como un todo completo y ce-
rrado, que no admitía fisuras, hiatos o vacíos, es decir, lagunas en el seno
de ese conjunto normativo. La coherencia, a su vez, era también corolario de
esa totalidad normativa jerarquizada e imbricada, cuya sistematicidad re-
sultaba inconciliable con cualquier tipo de contradicciones o incompatibi-
lidades (antinomias).
En el interesante intercambio epistolar mantenido por Hans Kelsen con
Ulrich Klug, entre 1959 a 1965, sobre los aspectos lógico-formales y siste-
máticos de la teoría pura del derecho, se explicitan y desarrollan algunos de
los aspectos aquí apuntados, en relación con la estructura jerárquica del or-
denamiento jurídico y sus consecuencias en orden a la validez normativa.28
Esta explicación teórica del ordenamiento jurídico constituyó la expre-
sión formal más brillante, acabada e influyente del positivismo jurídico, en
la medida en que, en las décadas anteriores, era un marco explicativo ade-
cuado para reflejar la estructura y funcionamiento de los sistemas jurídi-
co-positivos vigentes. Como quiera que las notas básicas conformadoras
de los sistemas jurídicos del presente han sufrido una profunda metamorfo-
sis, cuyos aspectos principales en el ámbito del sistema de los derechos
27 Kelsen, Hans, Allgemeine Theorie der Normen, ed. a cargo de K. Ringhofer y R. Wal-
ter, Viena, Manzsche Verlag-und Universitätsbuchhandlung, 1979, pp. 203 y ss.; véase
también cuanto expone en Reine Rechtslehre, cit., nota anterior, pp. 196 y ss., así como 228
y ss.
28 Kelsen, Hans y Klug, Ulrich, Rechsnormen und logische Analyse. Ein Briefwechsel
1959 bis 1965, Viena, Franz Deuticke, 1981 passim)
fundamentales han sido objeto de las reflexiones que anteceden, se plantea

ahora la cuestión insoslayable de la aptitud de la teoría pura del derecho
para dar cuenta de esas mutaciones.
La morfología del ordenamiento jurídico, inferida de la concepción kel-
seniana, evocaba la imagen de una pirámide o estructura piramidal, cuyo
vértice venía constituido por la Grundnorm. Frente a esa representación, el
actual significado de los sistemas jurídicos reclama una simbolización que
se aproxima más a una bóveda que a una pirámide. Esa estructura aboveda-
da implica la confluencia, involucro o interacción de un conjunto de arcos
o cubiertas esféricas, que cierran el espacio comprendido entre muros o co-
lumnas. Los actuales desplazamientos de la unidad al pluralismo, de la ple-
nitud a la apertura jurisdiccional y de la coherencia a la argumentación, a
cuyo análisis se ha atendido supra, en la esfera del sistema de libertades,
inducen y avalan ese nuevo enfoque.
El jurista de la hora presente, habituado a la circunferencia del horizonte
explicativo tradicional conformado por la teoría pura del derecho, no acier-
ta a encajar en esa perspectiva del positivismo jurídico el nuevo significado
de los ordenamientos normativos. Si hasta el presente la teoría jurídica jus-
positivista había padecido un exceso de concentración en un punto de gra-
vitación único y jerárquico (Grundnorm), hacia el cual se hacían converger
todos los procesos normativos, a partir del presente deberá acomodar su
óptica de enfoque hacia unos ordenamientos jurídicos policéntricos. Esta
nueva perspectiva metodológica para asumir el significado actual de los
sistemas jurídicos, denuncia la crisis del juspositivismo kelseniano. Impo-
ne sustituir la imagen piramidal, es decir, jerarquizada del orden normati-
vo, por un horizonte en el que la totalidad del sistema se obtendrá por la in-
tersección de una pluralidad de estructuras normativas, de procedencia
heterogénea y que hacinadas formarán un panorama del ordenamiento
jurídico bastante parecido a una bóveda.
No huelga advertir, al concluir estas reflexiones, que los riegos propios
de cualquier criterio teórico o metodológico de la ciencia jurídica, se acre-
cientan cuando se trata de explicar categorías o cuestiones contemporá-
neas. En este caso, la dificultad de tener que reducir a conceptos la realidad
problemática, heterogénea y cambiante de la experiencia jurídica, se ve
acrecentada por la necesidad de afrontar unas circunstancias in fieri, que se
están haciendo y que, en modo alguno, pueden considerarse una experien-
cia concluida. El filósofo o teórico del derecho que intenta dar cuenta de las
transformaciones que se están produciendo en el presente, realiza una for-

ma de ursprüngliche Geschichte, en la acepción hegeliana, en la que tiene a
su favor el ser, a la vez, cronista y actor de hechos de los que le es dado po-
seer una vivencia directa o inmediata, pero, como contrapartida, carece de
la seguridad que proporciona el distanciamiento. De ahí que las considera-
ciones aquí avanzadas sobre la crisis del juspositivismo, en función de la
metamorfosis operada en los sistemas jurídicos actuales y, en particular, en
el sistema de los derechos fundamentales, ha pretendido sólo trazar un
marco referencial de orientación de tendencia, más que un esquema rígido,
completo y definitivo.
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CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CONFIGURACIÓN
Y LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA
Juan Luis REQUEJO PAGÉS*
SUMARIO: I. La Constitución y la ley en la configuración de los dere-

chos fundamentales. II. La delimitación constitucional. III. El conte-
nido esencial y el principio de igualdad.
I. LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY EN LA CONFIGURACIÓN

La configuración de los derechos fundamentales es tarea conjunta de la

Constitución y la ley, bien que condicionada —en virtud de una decisión
constituyente (artículo 10.2 de la Constitución Española)— por los conte-
nidos mínimos que resultan de los tratados internacionales sobre derechos
humanos suscritos por España. Sin embargo, su definición acabada corres-
ponde, en los límites permitidos por aquella configuración normativa, al
Tribunal Constitucional y a los órganos judiciales ordinarios; a aquél, por
cuanto le cumple interpretar auténticamente —y, por tanto, decidir— el
sentido y el alcance de los preceptos constitucionales; a éstos, por razón de
la posibilidad que les asiste de ampliar el contenido constitucionalmente
declarado de un derecho fundamental, siempre, claro está, que con ello no
se perjudique a otro derecho de la misma condición.1
* Letrado del Tribunal Constitucional de España. Profesor titular de Derecho constitu-
cional.
1 STC 114/1995, del 6 de julio. Esta posibilidad es consecuencia de la configuración de
la jurisdicción constitucional de amparo como una jurisdicción de mínimos. El Tribunal
Constitucional garantiza el mínimo representado por el contenido jurisprudencialmente de-
clarado de los derechos fundamentales, sin extenderse al aseguramiento frente a excesos ju-
diciales en la definición de los derechos, salvo en los casos en que del exceso se derive el
perjuicio de otros derechos fundamentales.
443
444 JUAN LUIS REQUEJO PAGÉS
Esa definición última de los derechos fundamentales, de su contenido y

alcance en tanto que garantías del individuo frente al poder público en cada
momento histórico, es el resultado de un proceso constitucionalmente or-
denado que se descompone en una pluralidad de fases de sucesiva concre-
ción de las abstracciones constitucionales. En cada una de esas fases inter-
vienen necesariamente los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, cuyo
concurso en el proceso tiene, claro está, un protagonismo desigual, someti-
do también, según los casos, a condicionamientos diversos que redundan
en ámbitos de libertad muy distintos, que en el mejor de los supuestos —el
del legislador— encuentra un límite infranqueable en el contenido esencial
de los derechos fundamentales.
Aun siendo límites frente al legislador, los derechos fundamentales no
pueden prescindir del Legislativo a los fines de la definición de sus contor-
nos. Lo anterior encierra una contradicción sólo aparente, pues el verdade-
ro límite frente al Poder Legislativo viene constituido, en realidad, por el
contenido esencial de los derechos fundamentales. Ahí se encuentra el au-
téntico núcleo irreductible de los derechos fundamentales, al que ha de ad-
herirse un contenido no esencial o constitucionalmente contingente,2 im-
prescindible en la mayoría de los casos para la configuración definitiva del
derecho, esto es, para la existencia articulada de un ámbito de libertad fren-
te al poder público.
Hay supuestos en los que la propia Constitución Española (CE) configu-
ra directamente un derecho fundamental enunciándolo a través de catego-
rías y conceptos de aplicación jurisdiccional inmediata, esto es, sin necesi-
dad de intermediación legislativa alguna;3 en otros, por el contrario, se
remite al legislador para precisar o culminar la definición de determinado
elemento del derecho.4 Si en éstos la intervención legislativa es inexcusa-
2 Contingente en el sentido de que tal contenido no viene constitucionalmente definido

e impuesto, aunque siempre es obligada la intervención legislativa en orden a su constitu-
ción. Así resulta, como se verá, del sentido que ha de atribuirse a las reservas de ley estable-
cidas en los artículos 53.1 y 81.1 de la CE para la regulación del ejercicio y el desarrollo de
los derechos fundamentales.
3 Artículo 18.1 (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia ima-
gen), artículo 18.2 (inviolabilidad del domicilio), artículo 18.3 (secreto de las comunicacio-
nes), artículo 19 (derecho a circular por el territorio nacional).
4 Artículo 17.1 (la privación de libertad sólo procede “en los casos y en la forma previs-
tos en la ley”). Sobre el particular, cfr., Jiménez Campo, J., Derechos fundamentales. Con-
cepto y garantía, Madrid, Trotta, 1999.
ble, en aquéllos es constitucionalmente imposible.5 Esta relación estructu-

ral entre la Constitución y la ley es propia de los derechos fundamentales de li-
bertad. En los específicamente denominados derechos fundamentales de
configuración legal la intermediación legislativa es mucho más acusada. La
jurisprudencia constitucional no ha definido el concepto de configuración
legal de los derechos, aunque puede inferirse de la misma que no es aplica-
ble a “todos cuantos derechos fundamentales admitan algún tipo de inter-
vención legal para su ordenación, sino, de manera estricta, [a] aquellos atri-
buidos a los individuos por la Constitución en términos de una titularidad
abstracta o potencial... que se concretará sólo en conexión con la ley”.6
La remisión del constituyente a la ley en el proceso de concreción de los
enunciados abstractos de derechos fundamentales suele manifestarse en
términos de un aparente apoderamiento para la limitación de los mismos.7
Sin embargo, el concurso del legislador en la configuración de los derechos
fundamentales sólo se verifica en clave de delimitación, esto es, de defini-
ción del derecho antes que de constricción de un derecho ya definido. Esta
constricción —particularmente en cuanto afecta al ámbito de los titulares
de derechos— es posible, y necesaria, en todo caso, pero siempre desde la
Constitución misma, aunque en términos cuya definición puede deferirse
al Poder Legislativo.8
5 O, cuando menos, de muy difícil justificación, pues si la Constitución ha de ser algo

vivo es inevitable dar entrada al legislador para que actualice en cada momento histórico el
sentido y alcance de conceptos y categorías que, tomados por el Constituyente de la tradi-
ción histórica y jurídica, pueden verse necesitados de revisión. Así, el Tribunal Constitucio-
nal ha admitido la posibilidad de que el legislador perfile —dentro de límites muy estric-
tos— el concepto de flagrancia, utilizado por el artículo 18.2 de la CE para determinar una
excepción al derecho a la inviolabilidad del domicilio; STC 341/1993, del 18 de noviembre.
6 Jiménez Campo, J., Derechos fundamentales. Concepto y garantía, cit., nota 4, p. 43.
Para este autor el concepto ha de reservarse a los derechos de participación (artículos 23 y
27.7, CE), a los prestacionales (artículos 24 y 27.1 y 5, CE), a los que se reconocen en el
seno de una institución garantizada (artículos 33 y 38, CE) o prevista por la Constitución
(artículo 30.2, CE). Se trata de supuestos en los que “la titularidad del derecho subjetivo
fundamental surge sólo, como realidad práctica y actual, de la convergencia o conexión en-
tre el enunciado abstracto de la Constitución y la ordenación legal de los procedimientos y
condiciones que delimitan el derecho”, ibid.
7 El artículo 20.4 de la CE erige en límite de los derechos a la libertad de expresión y
opinión, inter alia, a los preceptos de las leyes que desarrollen el título I de la Constitución.
La utilización del término límite induce a confusión, pues claramente se trata de contornear
intrínsecamente el contenido y alcance de unos derechos, no de limitarlos externamente.
8 Así, la libertad personal puede ser limitada mediante la detención, por voluntad cons-
tituyente, “en los casos y formas previstos en la ley” (artículo 17.1, CE) y el derecho a la li-
La delimitación legislativa de los derechos fundamentales parece que-

dar reservada por la Constitución (artículo 81.1, CE) a la ley orgánica, úni-
ca norma habilitada para el desarrollo de estos derechos. Qué sea desarro-
llar un derecho fundamental es, en la jurisprudencia y en la doctrina,
cualquier cosa salvo una cuestión pacífica; la incertidumbre se subraya
hasta el extremo por razón de la segunda de las reservas genéricas conteni-
das en la Constitución a propósito de los derechos fundamentales: aquella
que atribuye a la ley (ordinaria) la regulación del ejercicio de los derechos
fundamentales (artículo 53.1, CE). El Tribunal Constitucional ha entendi-
do que “el desarrollo legislativo de un derecho proclamado en abstracto en
la Constitución consiste, precisamente, en la determinación de su alcance y
límites en relación con otros derechos y con su ejercicio por las demás per-
sonas”.9 No se trata de regular el derecho, sino de desarrollar la norma
constitucional, con lo que “se atiende a un problema específico de las nor-
mas constitucionales de reconocimiento de derechos: su carácter abstracto,
que resulta de la mención genérica de las conductas —por ejemplo, reunir-
se, expresarse—, las cuales en la realidad han de transcurrir siempre como
algo concreto”.10 Se entiende así que las leyes orgánicas de desarrollo no
amplíen necesariamente el tipo jurídico del derecho, sino que, delimitán-
dolo en su contenido, realicen una limitación o elección respecto de otras
opciones deducibles a partir del carácter abstracto del tipo.11 Por ello se ha
considerado incluida en la reserva del artículo 81.1 de la CE a la ley pe-
nal.12 En todo caso, el desarrollo nunca puede consistir
en una actividad del legislador exclusivamente dirigida a interpretar cuál es

el sentido constitucionalmente lícito de un precepto constitucional. En otras
palabras, el legislador no puede elevar su opción concreta dentro de lo jurí-
dicamente posible a la única constitucionalmente válida. Al legislador se le
reconoce un mayor o menor margen de maniobra, no la capacidad para ma-
niobrar o manipular los márgenes entre los que ha de conducirse.13
bre sindicación puede limitarse o exceptuarse por ley para los militares por cuanto es esa
una posibilidad contemplada en el artículo 28.1 de la CE.
9 STC 140/1986, del 11 de noviembre.
10 Otto, I. de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, p.
117.
11 Bastida Freijedo, F. J., La libertad de antena, Barcelona, Ariel, 1990, p. 31.
12 STC 140/1986, de 11 de noviembre.
13 Bastida Freijedo, F. J., op. cit. nota 11 (loc. cit.). STC 76/1983, del 5 de agosto.
La reserva del artículo 81.1 de la CE se entiende contraída a los derechos

recogidos en la sección 1a. del capítulo II del título I (artículos 15-29, CE),
pues esa sección se rubrica con la misma expresión utilizada en aquel pre-
cepto: “De los derechos fundamentales y libertades públicas”.14 Y sólo a lo
que en esa sección son estrictamente derechos y libertades, de manera que
las reservas de ley específicas contenidas en algunos de esos preceptos no
tienen por qué colmarse en todo caso con leyes orgánicas.15 La interpreta-
ción restrictiva del alcance de esta reserva del artículo 81.1 de la CE ha lle-
vado también al Tribunal Constitucional a excluir de la misma la mera
afectación de un derecho fundamental. La reserva sólo cubre la regulación
de determinados aspectos, esenciales para la definición del derecho, la
previsión de su ámbito y la fijación de sus límites en relación con otras li-
bertades constitucionalmente protegidas, que son
elementos necesarios del desarrollo normativo a realizar por ley orgánica.

Pero, aparte de estos elementos esenciales y necesarios... no es posible esti-
mar que cualquier regulación que en alguna forma afecte al ejercicio de un
derecho constituye forzosamente un desarrollo del mismo y, en consecuen-
cia, ha de responder a los requisitos del artículo 81.1.16
Según se ha señalado, a esta reserva genérica en cuanto al desarrollo de

los derechos fundamentales (artículo 81.1, CE) ha de sumarse la estableci-
da en el artículo 53.1 de la CE respecto de la regulación del ejercicio de ta-
les derechos. Los esfuerzos por distinguir el desarrollo de la regulación del
ejercicio se suceden aún al día de hoy con dudosa fortuna. Frente a quienes
sostienen que ambas categorías aluden a actividades normativas diversas,
no faltan quienes concluyen que se trata de categorías sustancialmente
idénticas.17 La propia jurisprudencia constitucional induce a confusión,
14 STC 76/1983, del 5 de agosto.

15 Por ejemplo, la remisión contenida en el artículo 20.3 de la CE para que la ley regule
la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social depen-
dientes del Estado o de cualquier ente público no supone la obligación de crear o mantener
esos medios, ni reconoce ningún derecho con ese contenido; sólo impone que, de existir esos
medios, la regulación de su organización y su control parlamentario se discipline por medio
de una ley, que no será orgánica por cuanto no desarrolla ningún derecho. STC 6/1981, del
16 de marzo.
16 STC 132/1989, del 18 de julio.
17 Entre los primeros, por ejemplo, Otto, I. de, “La regulación del ejercicio de los dere-
chos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitu-
pues no es infrecuente la utilización indistinta de ambas expresiones.18 La

sola lectura de los artículos 53.1 y 81.1 de la CE sugiere que, en principio,
se trata de cosas distintas. El desarrollo consistiría en la concurrencia del
Legislativo, a partir de la abstracción constitucional, en la definición con-
creta de los derechos fundamentales, en tanto que la regulación atendería a la
disciplina de los procedimientos o formalidades necesarios para el ejercicio en
cada caso de un derecho ya definido; sea definido inmediatamente por la
Constitución (derechos de libertad), sea definido por ésta y las leyes orgá-
nicas de desarrollo (por ejemplo, derechos prestacionales). Sin embargo,
no puede obviarse el dato de que la Constitución opone como límite a la re-
gulación del ejercicio el respeto al contenido esencial de los derechos fun-
damentales; límite que no se menciona en el artículo 81.1 de la CE frente a
la actividad legislativa de desarrollo. Según esto, resultaría que el conteni-
do esencial no condiciona el desarrollo, la delimitación de un derecho fun-
damental, y sí, en cambio, la regulación del ejercicio del derecho una vez
configurado tras la intermediación legislativa. De este modo, el legislador
(ordinario) de la regulación no estaría condicionado por el desarrollo del
derecho verificado por el legislador orgánico, sino únicamente por un con-
tenido esencial (constitucional) que no limita al legislador de desarrollo.
El contrasentido de lo anterior sólo parece superarse si, como propone J.
Jiménez Campo,19 se entiende que regular el ejercicio
será tanto el desarrollo (artículo 81.1) de un derecho fundamental de la sec-

ción 1a. del capítulo segundo como, por ejemplo, lo que la Constitución lla-
ma delimitación por el legislador de los derechos a la propiedad y a la heren-
cia (artículo 33.2); tanto la ordenación de un derecho de configuración legal
(artículos 23 y 24)... como la... que el legislador realiza cuando la Constitu-
ción lo exige (artículo 28.2, entre otros) o lo requiere (artículo 27.1, por
ejemplo). Regulación del ejercicio será también, desde luego, la ordenación
de la intervención pública en los que cabe llamar derechos condicionales,
esto es, susceptibles de constricción singular (núms. 2 y 3 del artículo 18,
por ejemplo).
ción”, en Retortillo, L. Martín e Otto, I. de, Derechos fundamentales y Constitución, Ma-

drid, Civitas, 1988, p. 156; entre los segundos, Bastida Freijedo, F. J., La libertad de
antena, cit., nota 11, pp. 34-43; Jiménez Campo, J., cit., nota 4, pp. 61-66, considera que la
regulación del ejercicio es una categoría genérica, comprensiva —entre otras— de la de de-
sarrollo.
18 Por ejemplo, STC 218/1988, del 22 de noviembre.
19 Op. cit., nota 4, p. 63.
Desde esta perspectiva, la regulación del ejercicio —actividad reserva-

da a la ley ordinaria (tanto estatal como autonómica)— comprendería toda
actuación del legislador en el ámbito de los derechos fundamentales, y a
toda ella se extendería el límite representado por el contenido esencial de
los derechos fundamentales. Ahora bien, aquella actuación consistente en
la definición —cuando sea necesaria— de elementos esenciales de cada
uno de los derechos comprendidos entre los artículos 15 y 29 de la Consti-
tución sólo podrá verificarse por medio de la forma ley orgánica (siempre
estatal). A ella se opone únicamente el contenido esencial del derecho, en
tanto que a la verificada con fines diversos a los del desarrollo del derecho
le será también oponible, como es lógico, el límite representado por la nor-
mación del legislador orgánico.
En la configuración de los derechos fundamentales participan, pues,
tanto la Constitución como la ley y, en general, las normas dotadas con ran-
go o valor legales.20 Queda, no obstante, algún lugar para el reglamento,
aunque sólo en los estrechos márgenes permitidos por las reservas de ley
generales y específicas contenidas a lo largo del título I de la Constitución.
Para el Tribunal Constitucional, el significado último de la reserva de ley
en materia de derechos fundamentales
es el de asegurar que los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudada-

nos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que
tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del Ejecutivo y, en conse-
cuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El
principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan
remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan po-
sible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley...
Esto se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o
habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en
el criterio de que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejerci-
20 El decreto-ley y el decreto legislativo, aunque para cada una de estas formas normati-
vas existen límites constitucionales que relativizan su importancia en las tareas de configu-
ración de los derechos fundamentales. El artículo 82.1 de la CE excluye la posibilidad de
delegación legislativa en materia reservada a la ley orgánica; por su parte, el artículo 86.1
de la CE hace imposible la emisión de un decreto-ley que afecte “a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el título I”. Sin embargo, el término afectar ha
sido interpretado en la jurisprudencia como sustancialmente distinto al de desarrollo utili-
zado por el artículo 81.1 de la CE, lo que hace posible la participación del decreto-ley en ta-
reas configuradoras de derechos fundamentales, aunque siempre dentro de los límites esta-
blecidos en el artículo 53.1 de la CE. STC 111/1983, del 2 de diciembre.
cio de esa potestad a un complemento de la regulación legal que sea indis-

pensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las fina-
lidades propuestas por la Constitución o por la propia ley.21
II. LA DELIMITACIÓN CONSTITUCIONAL
1. Los “límites” del texto constitucional
Desde el punto de vista del contenido de los derechos fundamentales

debe hablarse, antes que de límites establecidos en el texto constitucional,
de delimitación de los mismos en la Constitución. El término límites ha de
reservarse para aquellos supuestos en los que la Constitución contrae el
ámbito de los titulares de los derechos fundamentales, sea con referencia a
determinados grupos de personas,22 sea —con carácter más o menos gene-
ral— en relación con determinadas circunstancias.23 Pese a que la Consti-
tución habla en ocasiones de límites de los derechos al perfilar su conteni-
do, en realidad no se refiere a otra cosa que a su definición o configuración.
Esto es, no actúa sobre un derecho fundamental ya configurado, sino a los
fines, precisamente, de proceder a su definición. Así, por ejemplo, el ar-
tículo 20.4 de la CE dispone que las libertades de expresión, opinión e in-
formación “tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este
título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en
el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de
la juventud y de la infancia”. Claramente, no se trata aún sino de configurar
unos derechos fundamentales, de delimitar su contenido antes que de li-
mitarlos externamente tras su configuración. La libertad de expresión no
ampara la posibilidad de injuriar; no porque el derecho al honor limite
una libertad de expresión constituida como absoluta, sino porque intrín-
secamente (constitucionalmente) el contenido de esa libertad viene delimi-
21 STC 83/1984, del 24 de julio. En esa misma línea, SSTC 225/1993, del 8 de julio;
26/1994, del 27 de enero; 120/1994, del 25 de abril.
22 Por ejemplo, la posibilidad de suspender para personas determinadas los derechos re-
conocidos en los artículos 17.2 y 18.2 y 3 de la CE, en relación con investigaciones sobre
actuación de bandas armadas o elementos terroristas.
23 En los casos de declaración del estado de excepción o de sitio cabe suspender deter-
minados derechos, enumerados en el artículo 55.1 de la CE. Asimismo, el derecho a la vida
puede no ser incondicionado en tiempos de guerra (artículo 15, CE).
tado y definido por un haz de facultades en el que va de suyo la exclusión

del insulto.24
La delimitación de los derechos fundamentales en el texto constitucio-
nal se verifica unas veces de manera inmediata y directa por el propio cons-
tituyente, como es el caso, ya citado, de las libertades de opinión y expre-
sión. En la mayoría de los supuestos, sin embargo, esa delimitación se hace
por remisión a la ley, que contribuye así a configurar el derecho mediante
la regulación de las condiciones de su ejercicio;25 o, incluso, a crear el de-
recho mismo, como sucede en el supuesto de los derechos incluidos en el
capítulo tercero del título I (“De los principios rectores de la política social
y económica”), pues tales derechos sólo aparecen proyectados o esbozados
en la Constitución y únicamente son alegables ante los tribunales “de
acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” (artículo 53.3,
CE).26 Ese capítulo encierra un conjunto de normas programáticas —la
mayoría—,27 de mandatos al legislador28 y de garantías institucionales,29
de cuya actualización legislativa se hace depender, desde la perspectiva del
individuo, el nacimiento de derechos subjetivos (el derecho nace de la ley,
no de la Constitución), aunque la libertad legislativa es aquí notablemente
amplia; de un lado, porque no opera el límite del contenido esencial, reser-
vado por el artículo 53.1 de la CE para los derechos del capítulo segundo;
de otro, porque, asegurado el respeto al conjunto de la Constitución, las op-
ciones del legislador a los fines de arbitrar las medidas que, en su criterio,
resulten más efectivas para la consecución de los objetivos que con aque-
24 La jurisprudencia constitucional utiliza también indistintamente los términos límite y

delimitación, aunque de ella se desprende que propiamente estamos ante un supuesto de de-
finición del contenido del derecho. Así, por ejemplo, en la STC 42/1995, del 13 de febrero,
se habla, respecto de la libertad de expresión, de los límites que a la misma opone el derecho
al honor, aunque inmediatamente se afirma que esa libertad “viene delimitada por la ausen-
cia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se
expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas”.
25 El derecho a entrar y salir libremente de España (reservado a los españoles) se reco-
noce por el artículo 19 de la CE “en los términos que la ley establezca”.
26 SSTC 36/1991, del 14 de febrero; 14/1992, del 10 de febrero; 199/1996, del 3 de di-
ciembre.
27 Por ejemplo, la que insta a los poderes públicos a la promoción de las condiciones fa-
vorables para una distribución de la renta personal más equitativa (artículo 40.1, CE).
28 El artículo 39.2 de la CE impone la adopción de una legislación que haga posible la
investigación de la paternidad.
29 Las que preservan un régimen público de Seguridad Social (artículo 41, CE; STC
37/1994, del 10 de febrero).
llos principios se constitucionalizan como deseables (la consecución de un

medio ambiente adecuado —artículo 45, CE—, del disfrute generalizado
de una vivienda digna —artículo 47, CE) no pueden ser enjuiciadas por el
Tribunal Constitucional, toda vez que la elección, entre todos los posibles,
de un medio capaz de alcanzar esos resultados es, por definición, una elec-
ción política, jurídicamente incontrastable. La Constitución opera aquí, de
modo genuino, como un marco de coincidencias donde son posibles una
pluralidad de opciones políticas.30
En definitiva, con las remisiones a la ley en el ámbito del capítulo segun-
do se hace posible una delimitación facilitada o querida por el Constituyen-
te y que sólo actualiza el legislador. Siempre, como es obvio, en los márge-
nes permitidos por el contenido esencial de cada derecho, cuyo respeto es
condición inexcusable para cualquier norma reguladora de su ejercicio.
2. Limitaciones generales previstas por la Constitución

(reserva de ley)
La delimitación legislativa de los derechos fundamentales responde, se-

gún se ha dicho, a expresas habilitaciones constitucionales. En el artículo
53.1 de la CE se contiene una reserva general en cuanto a la regulación del
ejercicio de los derechos. Otra reserva general es la establecida en el artícu-
lo 81.1 de la CE respecto del desarrollo de los mismos. La primera lo es en
favor de la ley ordinaria (estatal o autonómica) o de normas con rango de
ley (con los límites que los artículos 82 y 86 de la CE imponen para el de-
creto legislativo y el decreto-ley); la segunda, en beneficio del legislador
orgánico (siempre estatal).31
Junto a estas reservas generales existen multitud de reservas específicas,
diseminadas a lo largo de todo el título I. Esa pluralidad permite sostener
que no existe en el derecho español una reserva general, en el sentido tradi-
cional del concepto, para todo lo que afecte a la libertad y a la propiedad;32
30 STC 11/1981, del 8 de abril.

31 Legislador orgánico que puede extender su normación a materias no reservadas a la
ley del artículo 81.1 de la CE siempre que guarden conexión con materia orgánica, produ-
ciéndose el efecto de la congelación del rango de la materia ordinaria en ella regulada. STC
5/1981, del 13 de febrero.
32 Así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional, para el que cabe la regulación re-
glamentaria del ejercicio de las profesiones, salvo —por expreso imperativo del artículo 36
tampoco para lo que supone el trazado de las líneas básicas y las directrices
del orden social y estatal33. Por lo demás, y pese al enunciado literal de mu-
chos preceptos constitucionales, ha de entenderse que las habilitaciones al
Poder Judicial para la privación individual de determinados derechos en-
cierran un implícito mandato al legislador para el establecimiento previo
de los supuestos y condiciones en que esa privación es posible.34
La reserva constitucional en favor de la ley no se integra en el contenido
del derecho fundamental, sino que constituye una garantía del derecho ya
configurado. Ello supone que no quepa hablar, en principio, de un derecho
al rango por parte de los titulares de los derechos fundamentales. La excep-
ción la constituirían, con todo, las reservas previstas para el derecho sancio-
nador (artículo 25.1, CE) y para la imposición de prestaciones personales o
patrimoniales (artículo 31.3, CE). Ello no obstante, el Tribunal Constitu-
cional ha reconocido el derecho al rango en dos supuestos diferentes,
condicionados ambos... por la especial configuración de nuestra jurisdicción

constitucional. El primer supuesto... es el de la reserva a la ley del desarrollo
de los derechos fundamentales... garantía que el Tribunal ha estimado inte-
grada, por ahora, en el contenido de los derechos enunciados en los artículos
17.1 y 20.1... El segundo... es el [de la denominada] dimensión formal del
derecho reconocido a los parlamentarios por el artículo 23.2... derecho que
resultaría violado si una materia reservada al Reglamento de la Cámara, u or-
denada en ella, fuese disciplinada por resolución de rango inferior.35
de la CE— en el caso de las profesiones tituladas y en cuanto afecte a la libertad de elección

(también por mandato del artículo 35.1 de la CE). STC 83/1984, del 24 de julio.
33 Otto, I. de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, cit., nota 17, pp. 155 y 156.
34 Tal es el caso con la posibilidad de entrada o registro en domicilio (artículo 18.2, CE),
el secuestro de publicaciones (artículo 20.5, CE) y la disolución o suspensión de asociacio-
nes (artículo 22.4, CE).
35 Jiménez Campo, J., cit., nota 4, pp. 49 y 50. Señala este autor que se trata de “respues-
tas dogmáticas a problemas de articulación institucional de la jurisdicción constitucional en
España, pues el juez ordinario no puede, como es obvio, ni depurar la insuficiencia de rango
de una ley ordinaria que debió ser orgánica, ni controlar los actos internos parlamentarios”,
idem. Ejemplo de la jurisprudencia constitucional comentada son las SSTC 140/1986, del
11 de noviembre, 44/1995, del 13 de febrero, y 88/1995, del 6 de junio.
III. EL CONTENIDO ESENCIAL Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
El límite principal para el legislador de los derechos fundamentales es el

representado, según se viene diciendo, por el contenido esencial de los
mismos (artículo 53.1, CE). Naturalmente, este límite es exclusivo para el
legislador, pues los demás poderes constituidos, y particularmente el Judi-
cial, están sometidos y vinculados al contenido de los derechos fundamen-
tales en su acabada configuración tras la intermediación legislativa.36
La Constitución no define lo que sea ese contenido esencial. Quizás
ofrezca alguna pauta al erigir a los tratados internacionales sobre derechos
humanos en criterio de interpretación en materia de derechos fundamenta-
les (artículo 10.2, CE), de manera que posiblemente el contenido esencial
haya que buscarlo en la jurisprudencia de los tribunales instaurados por
esos convenios. Sin embargo, ya se ha dicho que esa jurisprudencia no tie-
ne otro valor que el de precisar un contenido mínimo, lo que no equivale,
como es obvio, a esencial.
Con la utilización de expresión tan difusa parece haberse querido asegu-
rar un equilibrio, nada fácil, entre el principio de constitucionalidad y el de-
mocrático-pluralista,37 esto es, conjugar la normatividad suprema de la
Constitución y la necesaria libertad del legislador para la configuración del
contenido último de los derechos en cada momento histórico. Sea como
fuere, ni el Tribunal Constitucional ni la doctrina han podido construir aún
un concepto mínimamente definido. El Tribunal lo intentó ya en una de sus
primeras sentencias,38 advirtiendo entonces que para aproximarse a esa
idea cabe seguir dos caminos: acudir a “la naturaleza jurídica o modo de
concebir o de configurar cada derecho”, o “tratar de buscar... los intereses
jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjeti-
vos”. El primero supondría que hay que
tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposicio-
nes normativas y... el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones ge-
neralmente admitidas entre los juristas... El tipo abstracto del derecho pre-
xiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede
hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación con-
creta.
36 SSTC 123/1983, del 16 de diciembre; 61/1989, del 3 de abril.

37 Jiménez Campo, J., op. cit., nota 4, pp. 68 y 69.
38 STC 11/1981, del 8 de abril.
Por esta vía se concluiría que
constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas faculta-

des o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recog-
noscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a
ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándo-
se... Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a
las condiciones inherentes en las sociedades democráticas.
El segundo camino permitiría
hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a
aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para
que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resul-
ten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se
desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limita-
ciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo
despojan de la necesaria protección.39
La jurisprudencia constitucional —sea ese primer intento de defini-

ción— ha padecido las consecuencias resultantes del confusionismo del
concepto, oscilando entre la identificación del contenido esencial con el
contenido mínimo40 y la constitucionalización de derechos que sólo en-
cuentran fundamento en la ley.41 Por ello se ha sugerido un entendimiento
temporal y no espacial de la categoría,42 partiendo de la idea de que
el derecho fundamental se reconoce o no al enjuiciar la ley y en esto consiste

su defensa jurisdiccional: en examinar si la legislación de cada tiempo puede
verse como forma histórica del derecho que la Constitución creó. No se tra-
ta... de un enjuiciamiento de contraste o de compatibilidad lógica entre el
enunciado legal y el constitucional, porque este último no describe apenas
el ámbito o la acción que garantiza. La declaración constitucional del dere-
39 Ambos caminos, continúa la STC 11/1981, “no son alternativos, ni siquiera antitéti-
cos, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios, de modo que...
pueden ser conjuntamente utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra
vía pueda llegarse”.
40 STC 105/1992, del 1o. de julio.
41 STC 39/1986, del 31 de marzo, que califica como contenido añadido al esencial cier-
tas facultades legales concedidas a los sindicatos por voluntad del legislador.
42 Jiménez Campo, J., op. cit., nota 4, p. 71.
cho supone entonces, estrictamente, la apelación a una imagen de cultura

que la tradición jurídica, convocada por la Constitución, proporciona al in-
térprete.
Se trataría, en suma, de seguir el primero de los caminos apuntados en la

STC 11/1981 y de reconocer abiertamente las facultades definidoras de de-
rechos ínsitas a la posición del Tribunal Constitucional, verdadero confi-
gurador, a la postre, de los derechos fundamentales en todas las variables
de sus contenidos (esenciales, adicionales, etcétera).
Otro límite a la configuración legislativa de los derechos fundamentales
es el constituido por el principio de igualdad (artículo 14, CE). Principio
—no derecho—43 en cuya virtud le está vedado al legislador, con carácter
general, la creación de normas en las que se juridifiquen diferencias caren-
tes de una justificación objetiva y razonable. La justificación se alcanza, a
diferencia de lo que sucede con las diferenciaciones operadas en resolucio-
nes judiciales (igualdad en la aplicación de la ley), con la sola evidencia
(jurisdiccionalmente constatable) de que la diferencia de trato contenida en
la ley resulta necesaria a los fines de la consecución de un fin constitucio-
nalmente legítimo.44
La justificación en función del fin propia del enjuiciamiento de la ley
desde la perspectiva de la igualdad guarda estrecha relación con la técnica
característica del principio de proporcionalidad. Es más que discutible, sin
embargo, que este principio opere como un límite al legislador de los dere-
chos fundamentales. Los dos únicos límites admisibles son los hasta ahora
examinados:45 el del contenido esencial, por cuanto a su través el Constitu-
yente impone el respeto a lo que en cada momento histórico haga recog-
noscible la esencia del derecho prefigurado en abstracto por el Constitu-
yente; el de la igualdad, en cuanto que con él, antes que delimitar el
contenido del derecho, se garantiza la generalización de quienes lo dis-
frutan mediante las exigencias de justificación impuestas a todo intento
de excepcionar un régimen común. El único límite al legislador respecto del
contenido sustantivo de los derechos fundamentales es, en definitiva, el del con-
tenido esencial; lo contrario supondría tanto como reducir al legislador
43 Aunque hay resoluciones del Tribunal que hablan de “derecho a la igualdad” (STC
5/1992, de 16 de febrero), o, extrañamente, de “titularidad del principio de igualdad por
parte de los entes públicos” (STC 125/1992, del 28 de septiembre).
44 SSTC 70/1983, del 26 de julio; 119/1987, del 9 de julio; 38/1995, del 13 de febrero.
45 En relación con cuanto sigue cfr. Jiménez Campo, J., op. cit., nota 4, pp. 74-80.
al papel de mero ejecutor de la Constitución. Y ese efecto se alcanzaría si se

le impusiera la obligación de contribuir a la delimitación de los derechos
fundamentales, de su desarrollo, respetando la lógica de la proporcionali-
dad, esto es, justificando la delimitación que de cada derecho haga en uno u
otro sentido en términos de adecuación a la consecución del fin representa-
do por el respeto o la garantía de otro derecho fundamental.
Con el respeto al contenido esencial se alcanza —y culmina— el respeto
al derecho. La delimitación de ese contenido puede ya justificarse por ra-
zón de fines simplemente conformes con la Constitución, no impuestos por
ella.46 La búsqueda de un fundamento constitucional positivo es, pues, in-
necesaria, y
la única explicación para su invocación reiterada [en la jurisprudencia cons-

titucional] está en la confusión entre esta cuestión del fin legítimo de la legis-
lación y la de la necesaria atención por todos —también por el legislador—
al sistema general de la Constitución, ninguno de cuyos preceptos puede
afirmarse o hacerse valer en detrimento de lo dispuesto en otro... Ni la ne-
cesaria atención a la totalidad de la Constitución ni la consiguiente exigen-
cia de ponderación que también la ley ha de realizar excluyen, en suma, la
orientación de la legislación delimitadora a la consecución de cualesquiera
fines legítimos y compatibles con el respeto al contenido del derecho deli-
mitado.47
Por lo demás, el Tribunal Constitucional viene haciendo una utilización

mínima del principio de proporcionalidad —autónomamente y en cuanto
46 La STC 169/1993, del 27 de mayo, habla, por ejemplo, de “razones de interés públi-
co” como suficientes para justificar una determinada delimitación legislativa del derecho a
la tutela judicial efectiva sin indefensión. En el caso, se trataba de juzgar la constitucionali-
dad de una norma que establecía límites a la embargabilidad de determinados créditos de
los contratistas de obras públicas frente a la administración.
47 Jiménez Campo, J., op. cit., nota 4, p. 76. Como ejemplo de los efectos perversos que
pueden derivarse de la utilización de la técnica de la proporcionalidad, cita este autor la
STC 77/1985, del 27 de junio, que fundamentó la constitucionalidad del artículo 21.2 de
la Ley Orgánica del Derecho a la Educación —según el cual no podían ser titulares de cen-
tros privados docentes quienes tuvieran antecedentes por delitos dolosos— en la necesidad
de proteger a la juventud y a la infancia; esto es, aplicó un límite sólo previsto en el artículo
20.4 de la CE para las libertades de comunicación y con ello justificó la privación del dere-
cho fundamental reconocido en el artículo 27.1 de la CE a una categoría abstracta de perso-
nas (contrariando, además, el principio constitucional de reinserción). Un ejemplo de pro-
ceder en contrario —y, en mi opinión, correcto— por parte del Tribunal lo ofrece la STC
141/1988, del 12 de julio.
tal— en sus funciones de enjuiciamiento del legislador. En muchos casos

aparece como una concreción del respeto al contenido esencial;48 en otros,
como equivalente a juicio de razonabilidad;49 y, en general, cuando el Tri-
bunal ha advertido de su disposición a utilizarlo no ha dejado de señalar
que su enjuiciamiento no sería tan riguroso como en los supuestos de con-
trol de la actividad judicial.50 El examen de la jurisprudencia demuestra
que, por principio, la proporcionalidad aparece como elemento integrado
en los mecanismos de control del legislador con arreglo a los cánones del
contenido esencial y —sobre todo— de la igualdad, y raramente como un
principio autónomo.
Los límites impuestos al legislador de los derechos fundamentales son
cualitativamente diversos —en razón de sus respectivas posiciones consti-
tucionales— de los que imperan sobre el Poder Judicial. El juez está some-
tido a la Constitución, pero su integración en la estructura del ordenamien-
to pasa por su exclusivo sometimiento a la ley; misma a la que, según se ha
visto, quedan reservados el desarrollo y la regulación del ejercicio de los
derechos fundamentales. No cabe, pues, que el Poder Judicial pretenda una
aplicación inmediata y directa del capítulo segundo del título I.51 En pala-
bras del Tribunal Constitucional: “en toda su actuación y, especialmente,
en aquellos casos en los que, en conexión con los derechos fundamentales
que ella garantiza, la Constitución contiene una específica reserva de ley,
48 STC 10/1996, del 29 de enero.

49 STC 90/1983, del 7 de noviembre.
50 Ha dejado claro, en efecto, en la STC 55/1996, del 28 de marzo, que, “en relación con
la proporcionalidad de una determinada pena, este Tribunal no puede, para establecerla, to-
mar como referencia una pena exacta, que aparezca como la única concreción posible de la
proporción constitucionalmente exigida, pues la norma suprema no contiene criterios de los
que pueda inferirse esa medida; pero tampoco le es posible renunciar a todo control material
sobre la pena, ya que el ámbito de la legislación penal no es un ámbito constitucionalmente
exento”. En la STC 107/1996, de 12 de junio, ha demostrado estar dispuesto a ser muy ge-
neroso con el legislador, pues ha tenido por suficiente la sola afirmación del legislador de
que las cámaras de comercio son imprescindibles a los fines de alcanzar determinados obje-
tivos económicos para, desde esa premisa, justificar un sacrificio a la libertad de asociación
en su vertiente negativa.
51 Ni siquiera —lo hemos dejado dicho— cuando la Constitución condiciona la priva-
ción de un derecho a la existencia de una resolución judicial de autorización; esa resolución
sólo puede ser el resultado de la aplicación de una previsión legislativa. SSTC 50/1995, del
23 de febrero; 126/1995, del 25 de julio.
los tribunales... han de anteponer el examen de la legalidad al de constitu-

cionalidad”.52
En razón de ese primer sometimiento, el Poder Judicial sólo puede apli-
car los derechos fundamentales en los términos en los que éstos han sido
delimitados por el legislador; únicamente le cabe oponerse a esa delimita-
ción —para el supuesto de que considere que la misma se ha verificado sin
el debido respeto al contenido esencial o al principio de igualdad (únicos lí-
mites materiales del Legislativo en este ámbito)— cuestionando la consti-
tucionalidad de la ley antes el Tribunal Constitucional (artículos 163 de la
Constitución y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).53 Aho-
ra bien, la delimitación verificada por el legislador puede verse corregida
por el Poder Judicial de manera que en el momento de la aplicación juris-
diccional, los derechos fundamentales ofrezcan un contenido más amplio
que el decidido por la ley; ello, sin embargo, sólo es posible si ese incre-
mento no se traduce en la indebida contracción de otro derecho fundamen-
tal (entre los que no se cuenta la igualdad, mero principio).54 La razón de
esta posibilidad estriba —como ya se ha dicho— en la configuración de la
jurisdicción constitucional de amparo como una garantía de mínimos.
Excepcionalmente, para el caso de derechos fundamentales creados ex
novo por la Constitución, y desprovistos, por tanto, de una legislación que
pudiera proveer desde la entrada en vigor del texto constitucional a la regu-
lación de su ejercicio, el Tribunal Constitucional ha admitido la suplencia
jurisdiccional del vacío legislativo, aunque reservándosela a sí mismo, con
exclusión de la jurisdicción ordinaria.55
Por cuanto hace a la ponderación de derechos en los supuestos de con-
flicto entre derechos fundamentales, el principio general ha de ser que la
misma debe verificarse en el momento de la delimitación legislativa de
cada uno de ellos, fiscalizable únicamente por el Tribunal Constitucional
con arreglo a los cánones del contenido esencial y del principio de igual-
dad. De la lógica de estos cánones resultan los únicos límites admisibles,
52 STC 86/1985, del 10 de julio.

53 STC 20/1987, del 19 de febrero, que declara inadmisible la utilización por el juez pe-
nal de criterios metajurídicos como el de justicia material para fundamentar la inaplicación
de un precepto legal.
54 STC 114/1995, del 6 de julio.
55 Objeción de conciencia (STC 15/1982, del 23 de abril), televisión local por cable
(STC 31/1994, del 31 de enero) y derecho a recibir información sobre datos personales in-
formatizados (STC 254/1993, del 20 de julio).
aunque no faltan ejemplos de resoluciones del Tribunal Constitucional que

han creído encontrar límites implícitos o inmanentes a los derechos funda-
mentales, sustantivizados en categorías como la de moral pública,56 o que
hablan de la preferencia o preponderancia de ciertos derechos sobre
otros.57 La cuestión se reduce, más bien, al problema de la correcta identifi-
cación del contenido esencial de cada derecho fundamental. En esa línea,
por ejemplo, se mueve la STC 107/1992, del 1o. de julio, que define el con-
tenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1, CE)
en términos de los que resulta que ese derecho ha de ceder ante los supues-
tos de inmunidad de jurisdicción de Estados extranjeros o de sus agentes;
no tanto porque esta inmunidad sea un límite (externo) al derecho, por
cuanto éste no comprende la posibilidad de obtener de la jurisdicción na-
cional un pronunciamiento de fondo contra un diplomático extranjero, fue-
ra de los supuestos previstos en las normas internacionales integradas en el
derecho español.
56 SSTC 62/1982, del 15 de octubre; 176/1995, del 11 de diciembre.

57 Así, de la libertad de información sobre el derecho al honor; por ejemplo, STC
171/1990, del 12 de noviembre, aunque es de apreciar una tendencia a matizar las hasta
ahora rigurosas declaraciones del Tribunal al respecto (que llevaban a ver una ordenación
jerárquica entre los derechos del artículo 18 de la CE y las libertades del artículo 20 de la
CE); ahora comienza a hablarse, simplemente, de “la especial posición en el ordenamiento”
de las libertades de comunicación; SSTC 132/1995, del 11 de septiembre; 19/1996, del 12 de
febrero.
SOCIEDAD LIBERAL Y PROPAGANDA DEL ODIO RACIAL
Pedro RIVAS*
SUMARIO: I. Introducción. II. La STC 214/91. III. La STC 176/95.

IV. Derecho al honor, principio de daño y valores de la comunidad
política. V. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Las ideologías (o la simple expresión de opiniones) que defienden tesis

contrarias a la igualdad fundamental de los seres humanos o que contienen
una propaganda del odio hacia grupos determinados de ciudadanos, plan-
tean un problema a las sociedades liberales. Mientras que las agresiones
contra las personas o el patrimonio reciben siempre las adecuadas respues-
tas de la ley penal, en el caso de la expresión de ideas una sociedad liberal
se encuentra ante una serie de dilemas mucho más complejos, dada la difi-
cultad de resolverlos desde los propios puntos de partida. La pregunta más
simple que enseguida nos planteamos frente a este género de hechos es si
es posible prohibir la difusión de estas ideas en el marco de una sociedad li-
beral. En efecto, la denominada “propaganda del odio” (hate propaganda)
pone a prueba la defensa de una sociedad liberal que quiere llamarse así,
mejor dicho, que quiere seguir siendo liberal. Es preciso preguntarse qué
cosas no se pueden decir en una sociedad liberal. Se trata de cuestionarse si
la libertad de opinión, la libertad ideológica y la prohibición de los delitos
de opinión, convierten o no cualquier idea en defendible de manera públi-
ca. Desde otra óptica, el dilema ante el que nos encontramos es si la injuria
y la calumnia son o no son el único límite a la libre expresión de ideas,
creencias y opiniones. No está claro que una sociedad que se llama a sí mis-
* Profesor de Filosofía del derecho en España.
461
462 PEDRO RIVAS
ma liberal y que por tanto se funda en una ideología concreta, pueda impe-
dir la difusión de ideologías contrarias. Ni tampoco que semejante actitud
la convierta de inmediato en una sociedad no liberal. Se ha sostenido que la
expresión de determinadas opiniones o ideas puede provocar, en el caso de
convertirse en mayoritarias, e incluso sin ello, un daño a determinados de-
rechos fundamentales como la vida, la igualdad, las libertades más bási-
cas… Ahora bien, la duda es si esta posibilidad es una razón suficiente,
desde la perspectiva de una sociedad liberal, para prohibirlas. Las dificulta-
des aumentan si nos interrogamos sobre la posibilidad de probar con certe-
za dicho daño: ¿es el género de daño que no debe soportarse, o más bien
una sociedad liberal debe soportarlo si quiere seguir siendo tal? Como se
ve, los problemas expuestos nos pueden inducir a la perplejidad de plan-
tearnos si puede una sociedad liberal defenderse a sí misma sin traicionar
sus propios fundamentos. O incluso, podríamos inquirir si necesita una so-
ciedad liberal defenderse del daño que puede crearle la difusión de ideolo-
gías, opiniones o creencias contrarias a ella misma.
Cuando hablamos de “sociedad liberal” nos estamos refiriendo a aquella
para la cual los principios fundamentales son la autonomía de la voluntad y
el principio de daño. El primero no parece necesario formularlo más allá de
su propio enunciado. El segundo no es más que una manera de limitar el
primero de cara más bien a poder hacerlo efectivo. Su formulación más clá-
sica se encuentra en John Stuart Mill: “el único fin por el cual es justificable
que la humanidad, individual o colectivamente, se entrometa en la libertad
de acción de uno cualquiera de sus miembros es la propia protección”.1
Estos principios están presentes en el imaginario de los miembros de las so-
ciedades liberales actuales. De forma tal que las concepciones del bien que
cada uno tenga quedan fuera del ámbito público. La protección de la que ha-
bla el principio de daño se refiere a nuestro entender a aquellas realidades
necesarias para que cada uno desarrolle libremente sus propias concepcio-
nes del bien. Por tanto, se trataría de proteger la vida, la libertad, la propie-
dad, etcétera.
Las diferencias que encontramos en el modo de resolver el problema en
las sociedades liberales actuales muestra al menos su complejidad. En prin-
cipio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las For-
1 Mill, J. S., On Liberty (1859), en Collected Works of J. S. Mill, vol. XVIII, University
of Toronto Press, 1977. Se emplea la traducción castellana de P. de Azcárate, Sobre la li-
bertad, Madrid, Alianza, 1970, p. 65.
mas de Discriminación Racial (adoptada y abierta a la firma y ratificación

el 21 de diciembre de 1965 en virtud de la resolución 2106 A (XX) de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, en vigor desde el 4 de enero de
1969) establece:
Los Estados partes… tomarán entre otras las siguientes medidas:

a) Declararán como acto punible conforme a la ley toda difusión de ideas
basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la discrimina-
ción racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales
actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico,
y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación;
b) Declararán ilegales y prohibirán las organizaciones, así como las acti-
vidades organizadas de propaganda y toda otra actividad de propaganda,
que promuevan la discriminación racial e inciten a ella, y reconocerán que la
participación en tales organizaciones o en tales actividades constituye un de-
lito penado por la ley.
Sin embargo, no son abundantes las legislaciones penales europeas que

han establecido estas sanciones efectivamente.2 Se encuentran tipificados
como delito en Alemania, Austria y Francia la negación, la aprobación o la
justificación del genocidio y demás delitos contra la humanidad perpetra-
dos bajo el régimen nacionalsocialista.3 Ello ha influido en la aparición de
textos similares en los códigos penales suizo y español, aunque referidos
en general al genocidio o cualquier otro delito contra la humanidad.4
Encontramos diferencias con otros ordenamientos occidentales como, por
ejemplo, en Canadá, donde el artículo 319 (2) del Código Penal considera
que comete un delito “cualquiera que, por comunicar declaraciones de un
2 Cfr., Borja Jiménez, E., Violencia y criminalidad racista en Europa occidental: la
respuesta del derecho penal, Granada, Comares, 1999, pp. 296 y ss. Allí se mencionan al-
gunas excepciones recientes como los casos de Italia o Suiza.
3 Por mencionar uno de los tres, el Código Penal alemán, en el § 130.3 sanciona la con-
ducta de quien “públicamente o en una reunión apruebe, niegue o minimice una acción de
las comprendidas en § 220.1 perpetrada bajo el dominio del nacionalsocialismo de una for-
ma que sea adecuada para perturbar la paz pública”.
4 En el caso español, el artículo 607.1 del CP establece: “Los que, con propósito de des-
truir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno
de los actos siguientes, serán castigados…”. El inciso siguiente añade: “La difusión por
cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el
apartado anterior de este artículo o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones
que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de
uno a dos años”.
464 PEDRO RIVAS
modo distinto a conversaciones privadas, promueva conscientemente el

odio contra cualquier grupo determinado”.5 Según el artículo 319 (7), la
expresión “declaraciones” significa “palabras habladas o escritas o graba-
das electrónica o electromagnéticamente o de cualquier otro modo, y ges-
tos, signos u otras representaciones visibles”;6 mientras que la expresión
“grupo determinado” tiene el sentido que le da el artículo 318 (4) del pro-
pio Código Penal, es decir, “cualquier sector del público distinguido por su
color, raza, religión u origen étnico”.7
Frente a esto, en Estados Unidos, la Primera Enmienda de la Constitu-
ción (aprobada en 1791) establece: “El Congreso no hará una ley respecto
al establecimiento de una religión o prohibiendo su libre ejercicio; o res-
tringiendo la libertad de expresión, o de la prensa; o el derecho del pueblo a
reunirse pacíficamente, y a pedir al gobierno la reparación de sus agra-
vios”.8 Este texto, aplicable a los estados en virtud de la Decimocuarta
Enmienda, de 1868, ha dado lugar a innumerable jurisprudencia y comen-
tarios doctrinales. Además, esta fuerte garantía de la libertad de expresión
se entendió a partir del siglo XX en la jurisprudencia de la Corte Suprema
no sólo como una prohibición de la censura previa sino también como pro-
tección frente a la legislación sancionadora. De ahí que la discusión sobre
el aspecto concreto de la libertad de expresión que estamos considerando
5 “Every one who, by communicating statements, other than in private conversation,

wilfully promotes hatred against any identifiable group”.
6 “...words spoken or written or recorded electronically or electro-magnetically or ot-
herwise, and gestures, signs or other visible representations”.
7 “...any section of the public distinguished by colour, race, religion or ethnic origin”.
La sentencia de la Corte Suprema canadiense R. vs. Keegstra de 1990 ha avivado el debate
en el ámbito canadiense durante la pasada década. Puede véase al respecto, Borovoy, A.
“How Not to Fight Racial Hatred”, en Schneiderman, D. (ed.), Freedom of Expression and
the Charter, Thomson Proffesional Publishing Canada, s/l, 1991, pp. 243-248; Mahoney,
K., “The Canadian Constitutional Approach to Freedom of Expression in Hate Propaganda
and Pornography”, Law and Contemporary Problems, 55, 1992, pp. 77-105; Sumner, L.
W., “Hate Propaganda and Charter Rights”, en Waluchow, W. J. (ed.), Free Expression.
Essays in Law and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 153-174; Serna, P., To-
ller, F. M., La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternati-
va a los conflictos de derechos, Buenos Aires, La Ley, 2000, pp. 145-153.
8 “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting
the free exercise thereof; or abriding the freedom of speech, or of the press; or the right of
the people peacebly to assemble, and to petition the Goverment for a redress of grievance”.
haya provocado una literatura inmensa durante este siglo en un país cuya
historia está marcada por la cuestión racial.9
En España, el debate sobre esta cuestión se ha avivado con los brotes de
xenofobia surgidos durante los últimos años, a raíz del incremento masivo
de la emigración, y con la existencia de una ideología que apoya la violen-
cia terrorista. Existen dos sentencias del Tribunal Constitucional que, aun-
que no tratan ninguno de estos dos asuntos concretos, ofrecen criterios para
afrontar este particular de modo general. A continuación se analizarán di-
chas sentencias como punto de partida para tratar luego de responder a las
preguntas que nos hemos formulado.
II. LA STC 214/91
Los hechos que dieron lugar a esta sentencia se remontan a la publica-

ción del número 168 de la revista Tiempo, correspondiente a la semana del
29 de julio al 4 de agosto de 1985. Allí, León Degrelle, antiguo jefe de las
S. S., realizaba algunas afirmaciones en relación con el pueblo judío, los
nazis y los campos de exterminio. La sentencia menciona declaraciones
como las siguientes:
¿Los judíos?… evidentemente, si hay tantos ahora, resulta difícil creer que
hayan salido tan vivos de los hornos crematorios... El problema con los ju-
díos es que quieren ser siempre las víctimas, los eternos perseguidos, si no
tienen enemigos, los inventan... Falta un líder; ojalá que viniera un día el
hombre idóneo, aquel que podría salvar a Europa… Pero ya no surgen hom-
bres como el Führer… hace dos años que hay una recompensa en los Estados
Unidos, para aquel que aporte pruebas de las cámaras de gas. Son 50 millo-
nes de dólares y todavía no ha ido nadie a recogerlos.
Esas declaraciones llevaron a Violeta Friedman a formular una demanda

de protección civil del derecho al honor. Alegaba que esas declaraciones
habían vulnerado su derecho al honor, porque ella misma estuvo internada
en el campo de exterminio de Auschwitz, donde toda su familia murió ga-
seada por orden de un médico citado en las declaraciones, de suerte que en
9 En castellano, puede consultarse el excelente estudio de Toller, F. M., Libertad de

prensa y tutela judicial efectiva. Estudio de la prevención judicial de daños derivados de in-
formaciones, Buenos Aires, La Ley, 1999, y la completa bibliografía y jurisprudencia que
se cita.
466 PEDRO RIVAS
tales afirmaciones el demandado tergiversaba la historia y llamaba menti-

rosos a quienes padecieron los horrores de los campos de concentración
nazis. Al ser absuelto el demandado y desestimados el posterior recurso de
apelación y el siguiente recurso de casación, decidió interponer recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional.
El TC afirma la necesidad de tratar el conflicto suscitado entre particula-
res entre la libertad de expresión (artículo 20.1 a) y el derecho al honor (ar-
tículo 18.1), considerando este último como derivado de la dignidad de la
persona (artículo 10.1) y, por tanto, teniendo en cuenta otros principios y
derechos constitucionales vinculados al honor. Para lo que nos interesa hay
que detenerse en la argumentación del Tribunal sobre dos de las tres cues-
tiones que se plantea: si la recurrente ostenta o no legitimación activa para
interponer el recurso y si las manifestaciones referidas exceden o no los lí-
mites constitucionales de la libertad de expresión.
Respecto de la primera, el TC comienza recordando que el artículo
162.1 b) de la Constitución afirma que “están legitimados para interponer el
recurso de amparo, toda persona natural o jurídica que invoque un interés
legítimo”. Pero, se remite a su propia doctrina para recordar que eso no sig-
nifica que sea necesario un interés “directo”, y que en cualquier caso no es
una cuestión para considerar en abstracto sino en función del derecho fun-
damental vulnerado. Que en el caso de un derecho personalísimo como el
honor parezca que la legitimación activa corresponde al titular del derecho
no excluye que pueda considerarse legitimado
un miembro de un grupo étnico o social determinado, cuando la ofensa se di-

rigiera contra todo ese colectivo, de tal suerte que, menospreciando a tal gru-
po socialmente diferenciado, se tienda a provocar del resto de la comunidad
social sentimientos hostiles o, cuando menos, contrarios a la dignidad, esti-
ma personal o respeto al que tienen derecho todos los ciudadanos con inde-
pendencia de su nacimiento, raza o circunstancia personal o social (artículos
10.1 y 14) (FJ 3).
Por eso mismo, si no se admitiera la legitimación activa de todos y cada

uno de los miembros, éstos “permanecerían indemnes las lesiones a este
derecho fundamental que sufrirían por igual todos y cada unos de sus inte-
grantes”, y se estaría permitiendo “el surgimiento de campañas discrimina-
torias, racistas o de carácter xenófobo, contrarias a la igualdad” (FJ 3).
El problema es que para el propio TC resulta inadecuado hablar del ho-

nor de instituciones públicas o de clases. Pero esto no puede entenderse en
un sentido que exija que los ataques deban dirigirse siempre a personas
concretas e identificadas para poder hablar de lesión al honor. Es más,
también es posible apreciar lesión del citado derecho fundamental en aque-

llos supuestos en los que, aun tratándose de ataques referidos a un determi-
nado colectivo de personas más o menos amplio, los mismos trascienden a
sus miembros o componentes siempre y cuando éstos sean identificables,
como individuos, dentro de la colectividad (FJ 6).
La razón de esto es que lo contrario
supondría tanto como excluir radicalmente la protección del honor de la to-

talidad de las personas jurídicas, incluidas las de sustrato personalista, y ad-
mitir, en todos los supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o
intromisiones en el honor de personas, individualmente consideradas, por el
mero hecho de que los mismos se realicen de forma innominada, genérica o
imprecisa (FJ 6).
Acerca de la cuestión sobre si las manifestaciones referidas exceden o

no los límites constitucionales de la libertad de expresión, el TC afirma que
estamos ante unas afirmaciones que poseen “una connotación racista y an-
tisemita” (FJ 8), que constituyen “una incitación antijudía, con indepen-
dencia de cualquier juicio de opinión sobre la existencia de hechos históri-
cos” (FJ 8), y que “conllevan imputaciones efectuadas en descrédito y
menosprecio de las propias víctimas” (FJ 8). Constituyen por tanto un aten-
tado al honor de la demandante. Además, el TC se detiene a señalar que “ni
la libertad ideológica ni la libertad de expresión comprenden el derecho a
manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo”
(FJ 8). Estos derechos “no garantizan el derecho a expresar y difundir un
determinado entendimiento de la historia o concepción del mundo con el
deliberado ánimo de menospreciar y discriminar, al tiempo de formularlo,
a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia per-
sonal, étnica o social” (FJ 8). Por tanto, el ejercicio de tales derechos no
pueden “amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospre-
ciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos ét-
nicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales” (FJ 8). Estaría-
mos ante una lesión del derecho al honor, pero también a la dignidad
468 PEDRO RIVAS
humana,10 entendida como “rango o categoría de la persona como tal, del

que deriva y en el que se proyecta el derecho al honor” (FJ 8). Porque, para
el TC, el odio o desprecio a cualquier pueblo o etnia son incompatibles con el
respeto a la dignidad humana. De forma que, “el derecho al honor de los
miembros de un pueblo o etnia, en cuanto expresa y protege el sentimiento
de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y des-
precia genéricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean” (FJ
8).
III. LA STC 176/95
La publicación en 1990 de un “cómic” titulado Hitler=SS llevó a la aso-

ciación Amical de Mauthausen a formular una denuncia y a la asociación
B’Nai B’Rith de España a presentar una querella contra el director y editor
de la editorial que lo publicaba. En un principio, el Juzgado de Instrucción
correspondiente acordó el secuestro de la edición y de sus moldes, aunque
posteriormente se absolvió al demandado. Recurrida la sentencia en apela-
ción, la Audiencia Provincial correspondiente la revocó, condenando al
demandado. Éste interpuso recurso de amparo ante el TC. El tebeo en cues-
tión relata episodios que tienen por escenario los campos de exterminio na-
zis y como personajes a los miembros de las S. S. y a los judíos. Se dibujan
conductas inhumanas, viles y abyectas, con un claro predominio de las
aberraciones sexuales. La narración del transporte de los prisioneros como
ganado, del engaño del reparto de jabón antes de entrar en la cámara de gas,
del olor de los cadáveres y del aprovechamiento de los restos humanos, se
realiza en tono de mofa y con abundancia de expresiones despectivas e in-
sultantes. “La lectura pone de manifiesto la finalidad global de la obra, hu-
millar a quienes fueron prisioneros en los campos de exterminio, no sólo
pero muy principalmente los judíos” (FJ 5).
Para nuestro propósito interesa detenerse en la argumentación del TC
acerca de dos cuestiones también tratadas en la sentencia anterior: si los re-
currentes ostentan o no legitimación activa y si las manifestaciones referi-
das exceden o no los límites constitucionales de la libertad de expresión.
10 Cfr., al respecto Serna, P., “Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial”, Per-

sona y Derecho, 41, 1999-2, pp. 139-196.
El TC afirma que
desde una perspectiva constitucional, los individuos pueden serlo también

como parte de los grupos humanos sin personalidad jurídica pero con una
neta y consistente personalidad por cualquier otro rango dominante de su es-
tructura y cohesión, como el histórico, el sociológico, el étnico o el religioso,
a título de ejemplos (FJ 3).
En el presente caso, donde se trata del pueblo judío, “parece justo que si
se le ataca a título colectivo, pueda defenderse en esa misma dimensión co-
lectiva y que también estén legitimados para ello, por sustitución, personas
naturales o jurídicas de su ámbito cultural y humano” (FJ 3). El propio TC
afirma que lo que está haciendo es seguir el criterio de la STC 214/91 sobre
legitimación activa, aunque con un planteamiento inverso.
Acerca de si hubo o no lesión del derecho al honor, el TC recuerda que
“al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o
peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sis-
tema democrático” (FJ 2). Pero, respecto al derecho al honor, afirma que el
denominador común de los ataques al mismo es “el desmerecimiento de la
consideración ajena como consecuencia de expresiones proferidas en des-
crédito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto públi-
co por afrentosas” (FJ 3). De nuevo, se recuerda la labilidad y fluidez del
contenido del derecho al honor y su dependencia de las normas, valores e
ideas sociales vigentes.
En el caso concreto, el TC aprecia “una actitud racista, contraria al con-
junto de valores protegidos constitucionalmente” (FJ 5). Como vehículo de
un mensaje racista se emplean recursos pornográficos, desprovistos de cual-
quier valor socialmente positivo, con un lenguaje de odio y una carga de
hostilidad que incita directa o subliminalmente a la violencia. Todo esto
“está en contradicción con los principios de un sistema democrático de
convivencia pacífica y refleja un claro menosprecio de los derechos funda-
mentales” (FJ 5). Por tanto, un uso de la libertad de expresión como el en-
juiciado, que niega la dignidad humana, “núcleo irreductible del derecho al
honor en nuestros días, se sitúa por sí mismo fuera de la protección consti-
tucional” (FJ 5).
470 PEDRO RIVAS
IV. DERECHO AL HONOR, PRINCIPIO DE DAÑO

Y VALORES DE LA COMUNIDAD POLÍTICA
Conviene advertir que la sentencia que debía resolver un caso menos

claro, juzgando declaraciones más sutiles, desprovistas de insultos direc-
tos, evita la cuestión de la libertad ideológica como tal y se limita a deter-
minar si hubo lesión del derecho al honor. En cambio, la sentencia que juz-
ga una agresión más directa al honor entra en valoraciones sobre el
conjunto de los valores constitucionales, los principios del sistema demo-
crático o los derechos fundamentales en general. En efecto, por la descrip-
ción de ambos casos llama la atención que el primero de ellos contiene una
carga de tipo racista más indirecta porque se sitúa en la línea del menospre-
cio o de la negación de hechos históricos, mientras que el segundo contiene
una patente apología de los verdugos y una burla ignominiosa de las
víctimas.
Abordando el eje del problema, podría pensarse prima facie que no se
trata de un caso donde se ponen en juego los principios de autonomía y de
daño, sino de algo más sencillo. Como en casos similares, nos encontraría-
mos ante un simple problema de supuesto conflicto entre derechos funda-
mentales.11 Para resolverlo, se trataría de establecer el contenido de unos
derechos fundamentales concretos, como son la libertad ideológica y la li-
bertad de opinión. Ello resulta más difícil que en el caso de la libertad de in-
formación (con criterios como la veracidad, el interés público) o el derecho
al honor (con criterios sociales, rechazo del insulto). Veamos entonces qué
se dice de ambos en las dos sentencias mencionadas .
Lógicamente, no se contiene en ellos un juicio general, que trascienda el
objetivo de dictar sentencia en un caso concreto, aunque para esto se formu-
lan juicios más abstractos sobre estas libertades, sin que se llegue a afirmar
nada sobre qué ideologías pueden ser defendidas y cuáles no. Pero aun así
podemos intentar ver si se ofrecen criterios para prohibir la defensa de de-
terminadas ideologías. Cabe preguntarse, entonces, por qué no se puede
decir lo que se dice en los casos concretos que se juzgan. Podría ser porque
atenta contra el honor o, en cambio, por la ideología que contiene lo que se
11 Acerca de la cuestión de los conflictos entre derechos fundamentales puede verse por
su interés Cianciardo, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, pról. de Pedro
Serna, Pamplona, Eunsa, 2000, así como Serna, P. y Toller, F. M., La interpretación consti-
tucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, cit.,
nota 7, y la bibliografía allí citada.
dice. Es posible también plantearse si es la ideología que contiene la que

atenta contra el honor, de manera que sería posible rechazarla por concul-
car un derecho fundamental, o si se trata, más bien, de una simple cuestión
de derecho al honor que nada tiene que ver con la ideología.
En ambos casos, el TC juzga que se ha violado el derecho al honor, y lo
pone en relación con la dignidad.12 Asimismo, se rechaza que las expresio-
nes que se juzgan entren en el ámbito de la libertad ideológica o de la liber-
tad de opinión. Pero, en esta última cuestión, encontramos algunas diferen-
cias de planteamiento del TC que nos permiten desarrollar reflexiones
sobre el particular.
En la STC 214/91 se califican las declaraciones juzgadas como “incita-
ción antijudía, con independencia de cualquier juicio de opinión sobre la
existencia de hechos históricos”.13 Por tanto, no se estarían juzgando unas
opiniones por su verdad o falsedad sino porque son contrarias al honor. La
misma sentencia afirma que los derechos a las libertades ideológica y de
opinión “no garantizan el derecho a expresar y difundir un determinado en-
tendimiento de la historia o concepción del mundo con el deliberado áni-
mo de menospreciar y discriminar, al tiempo de formularlo, a personas o
grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica
o social”. De esta forma, el problema no estaría, en el caso que se juzga, en
defender una determinada concepción del mundo o entendimiento de la
historia (elementos propios de una ideología), sino en el ánimo de menos-
preciar, es decir, en la lesión del derecho al honor. Y, por último, se señala
además que el ejercicio de las libertades mencionadas no puede “amparar
manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sen-
timientos de hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros
o inmigrantes, religiosos o sociales”. De nuevo, parece que se trata sola-
mente de considerar una lesión al derecho al honor porque existe una inten-
ción por parte del que la causa de menospreciar o generar sentimientos de
hostilidad.
En la STC 176/95 encontramos una afirmación que rechaza en principio
la posibilidad de excluir a una opinión de la posibilidad de ser expresada
“por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que
ataquen al propio sistema democrático”. Esta afirmación estaría en la línea
12 Cfr., Serna, P., “Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial”, cit., nota 10, pp.
161 y 162.
13 Estas cursivas y las siguientes son añadidas.
472 PEDRO RIVAS
de la STC 214/91 que no pone barreras a la expresión de una opinión o

ideología al margen de la posible lesión al honor que se está considerando.
Sin embargo, esta misma sentencia aprecia en el texto que juzga “una acti-
tud racista, contraria al conjunto de valores protegidos constitucional-
mente”. Ahora, se hace un juicio más amplio y se indica que el problema va
más allá del derecho al honor. Todavía se aprecia este género de valoracio-
nes cuando el TC señala que el contenido del tebeo en cuestión “está en
contradicción con los principios de un sistema democrático de convivencia
pacífica y refleja un claro menosprecio de los derechos fundamentales”.
Por último, parece que se circunscribe de nuevo la cuestión cuando se con-
sidera que no puede gozar de protección constitucional un uso de la liber-
tad de expresión como el que se enjuicia porque niega la dignidad humana,
“núcleo irreductible del derecho al honor en nuestros días”.
A partir de aquí podemos plantearnos nuevos interrogantes. En concre-
to, si la causa de la lesión al honor según la STC 214/91 es la existencia de
“incitación”, “ánimo deliberado”, afirmaciones “destinadas a menospre-
ciar”, hay que preguntarse qué ocurre si no hay “incitación” o “ánimo deli-
berado” o afirmaciones “destinadas a menospreciar”. Aunque puede ser
que toda afirmación, teóricamente ideológica, que tenga un contenido en
el que se rechacen determinados valores constitucionales o determinados
derechos fundamentales, sea de suyo una “incitación”, contenga un “ánimo
deliberado” o esté “destinada a menospreciar”. O, más bien, que esto ocu-
rra sólo con las ideologías que rechacen la igualdad o defiendan la discri-
minación a grupos étnicos, religiosos, de inmigrantes, sociales, etcétera.
Ya se ve que no está claro si discriminar de esa forma atenta contra el dere-
cho al honor del colectivo discriminado o el problema que crea es de otro
género. Se abre otro dilema al cuestionarnos si se han dado casos de afir-
maciones racistas-xenófobas que no contengan de suyo una “incitación”.
Depende del ánimo con el que se afirme. Pero un juicio prima facie lleva a
pensar que tal género de afirmaciones nunca son inocuas y que es evidente
para todos lo que las anima. ¿Hay afirmaciones de ese género que no estén
“destinadas a menospreciar”? Con mayor motivo que en el caso de la pre-
gunta anterior, habría que decir que no parece posible. Parece más bien que
toda ideología racista-xenófoba-discriminatoria es contraria al derecho al
honor de la raza o etnia discriminada. El problema queda entonces en valo-
rar bien las afirmaciones objeto del litigio.
Ahora bien, cuando el TC amplía a “grupos religiosos o sociales” el gé-

nero de aquellos que no pueden ser discriminados bajo la aparente forma
de ejercer la libertad ideológica, el asunto se complica. Dentro de esa cate-
goría puede entrar un partido político (con sus afiliados, votantes, simpati-
zantes), un equipo de futbol (con sus socios, seguidores, jugadores), o los
habitantes de un lugar. Pero, entonces, qué diferencia unas manifestacio-
nes descalificatorias contra un partido político (constantes en la vida políti-
ca), un equipo de futbol (casi diarias) o los habitantes de un lugar (por
ejemplo, Lepe, habitualmente satirizado). Aún más, ¿por qué es diferente
hacer declaraciones despreciativas de los magrebíes en Tarifa que de los
masai en Betanzos? A mi juicio, el honor de los masai, de los de Lepe, de
los miembros de un partido político o de un equipo de futbol, es el mismo
que el de los judíos o los magrebíes. Es decir, con la expresión “grupos so-
ciales”, las conductas que pueden caer aquí parecen confundirse con facili-
dad con la crítica política, cultural, literaria o deportiva. Por tanto, no es tan
fácil decir que simplemente se trata de un problema de lesión al honor. Y
tampoco parece fácil sostener la diferencia en el daño que produce, porque
no es fácil de demostrar la relación causa-efecto y porque en España, por
ejemplo, apenas hay judíos que puedan sufrir las consecuencias de esas
manifestaciones. Piénsese además que la victimización es una constante de
las sociedades actuales; al menos la acusación de estar siendo criminaliza-
dos, que unos grupos sociales dirigen a otros, complica más este género de
juicios. Ahora bien, a nadie se le escapa que los ejemplos que acaban de adu-
cirse son muy diferentes. A mi modo de ver, lo que se deduce de lo estable-
cido por el TC es que la única diferencia radica en que las manifestaciones
despreciativas contra los judíos en los casos que se juzgan chocan frontal-
mente contra esos “valores constitucionalmente protegidos”, contra “los
principios del sistema” o contra “los derechos fundamentales” considera-
dos en general. En el fondo, habida cuenta de que tales valores, principios y
derechos “en general” no son susceptibles de recurso de amparo (en virtud
de los artículos 53.2 de la CE y 41.1 de la LOTC), se hace una pequeña ma-
niobra consistente en hablar de lesión al honor. Es decir, se valora distin-
guiendo de alguna manera un caso de otro desde la supuesta perspectiva
del derecho al honor. Pero la diferencia realmente residirá en si se estima
que esas manifestaciones discriminatorias afectan a esos valores, princi-
pios y derechos.
474 PEDRO RIVAS
Si las manifestaciones objeto de juicio contradicen esos “valores consti-

tucionalmente protegidos”, “principios del sistema” y “derechos funda-
mentales”, pareciera entonces que atentan contra el núcleo mismo del texto
constitucional. Sin embargo, sería posible contrario sensu considerar que
los “valores constitucionalmente protegidos”, “principios del sistema” y
“derechos fundamentales” también protegen la libertad de expresión y en
general la autonomía del sujeto individual. Tampoco esto parece descarta-
ble, de manera que no resulta tan claro cuál es el alcance de esos valores,
principios y derechos en esta colisión. La posición del TC parece descartar
por completo esta última posibilidad. Por eso, a mi juicio, lo que está ha-
ciendo es un juicio no liberal, un juicio perfeccionista, donde se considera
que el conjunto de los valores superiores y derechos fundamentales, de los
fundamentos del orden jurídico, exige el recorte y el control de quienes
propugnan valores contrarios hasta el extremo de impedirles participar en
algunos bienes públicos, mejor dicho, en algunos bienes comunes. Más
bien, se está diciendo que ellos mismos se han separado de lo que es común
a la comunidad política, al orden político. Ello choca fuertemente con un
planteamiento liberal al estilo rawlsiano, que parece postular una concep-
ción pública indiferentista desde el punto de vista ético.
El problema de la supuesta “autoexclusión” es que habría que justificar
que se excluyen de algunos bienes comunes (determinadas conductas so-
bre manifestación de las opiniones de manera pública) pero no de muchísi-
mos otros. Esto vuelve a incidir en que se trataría de un juicio perfeccionis-
ta: hay determinadas cosas que, aunque no esté claro que provoquen un
daño concreto a nadie, deben prohibirse. O mejor, se trata de cosas que pro-
vocan un daño a valores difícilmente cuantificables o personalizables; a
valores que incluso están presentes en quienes formulan tal posibilidad de
conculcarlos. Sin embargo, otras preguntas permanecen abiertas. Hay que
aclarar si lo que debe impedirse es toda negación de los derechos funda-
mentales o simplemente toda afirmación contraria a algún determinado
valor superior o sólo las que atenten contra el “conjunto” de tales valores.
Para intentar responder a las cuestiones planteadas, es necesario avanzar
más en nuestras consideraciones. Si de nuevo volvemos a los textos no am-
parados por el TC se observa que no afirman que esas razas, etnias o gru-
pos, no son iguales o no poseen los mismos derechos fundamentales. No
parece que lo digan, pero las ideologías que están detrás sí lo dicen. Es más,
indirectamente algunos de esos textos sí están negando dicha igualdad.
Ahora bien, falta por determinar cuál es entonces la igualdad que no se pue-
de negar, qué género de discriminación no es manifestable. O, dicho de
otro modo, hay que establecer cuándo se están negando directa o indirecta-
mente los derechos fundamentales de un colectivo determinado. Una ideo-
logía puede negar la democracia de partidos o la prohibición de la censura
previa o similares. Pero, cabe la duda de si puede negar la igualdad ante la
ley o si puede defender la discriminación por razones que prohibe el artícu-
lo 14. Hay “discriminación positiva” en razón de diferentes condiciones
que aparecen en el artículo 14. Entonces, ¿cómo distinguir una discusión
entre opiniones sobre discriminaciones y la directa negación de la igualdad
o, mejor dicho, la defensa de una discriminación que no se puede permitir?
Por lo visto, parece que la ideología o la opinión que no puede expresarse
sería aquella que rechaza reconocer a determinados seres humanos su con-
dición de sujeto de los derechos fundamentales. De esta forma, el TC pasa-
ría de la igualdad en el sentido de derecho fundamental a no ser discrimina-
do a la igualdad como fundamento del derecho.14
Lógicamente, esta prohibición sacrifica en alguna medida la autonomía
de unos para preservar la de otros. En perspectiva puramente liberal, nos
quedaría de nuevo juzgar según el daño. Sin embargo, para cerrar nuestra
argumentación hay que dar un paso más que en parte ya se ha adelantado.
En realidad, el intento de juzgar las opiniones por los daños que producen
podría dejar impunes algunas acciones como las que juzga el TC. En una
sociedad donde no todos son iguales ante la ley o no todos son sujetos de
derechos fundamentales, las declaraciones que estamos considerando ayu-
dan a perpetuar un daño manifiesto a unos individuos concretos. Pero, don-
de no se dan esas circunstancias, no parece que se produzca realmente un
daño por manifestarse esa ideología. En efecto, como hemos visto en los
ejemplos ideados anteriormente, en muchos casos no parece posible obser-
var tal daño. Por lo visto hasta ahora, no se puede, desde una perspectiva li-
beral, prohibir tales declaraciones si no dañan. Resulta complejo sostener
toda la teoría del daño, porque depende de un juicio de tipo sociológico.
Con la dificultad añadida, en muchas ocasiones, de tener que demostrar
que hay una relación directa entre determinados juicios y las subsiguientes
conductas lesivas. Más aún, resulta difícil de valorar todo esto en una so-
14 Sobre esta cuestión, puede verse Cotta, S., El derecho en la existencia humana, Pam-
plona, Eunsa, 1987, pp. 44-53, y Hervada, J., Lecciones propedéuticas de filosofía del de-
recho, Pamplona, Eunsa, 1992, pp. 210-212.
476 PEDRO RIVAS
ciedad pacífica frente a determinadas ideologías muy minoritarias. Pare-

ciera que sólo en aquellos casos en los que se han dado frecuentes hechos
de violencia o de discriminación contra determinados grupos sociales por
parte de otros grupos determinados podría pensarse que las manifestacio-
nes que anteceden produzcan algún género de daño. Y aún así, es difícil de
probar que los grupos que discriminan o ejercen violencia necesitan tomar
fuerzas de manifestaciones públicas antecedentes. Por el contrario, se pue-
de añadir que el daño a una libertad tan fundamental en una sociedad libe-
ral, como es la libertad de expresión, que podría producirse si se impiden
determinadas opiniones es más tangible y evidente. Todo esto fortalece la
idea de que, más bien, el fundamento de la prohibición de este género de
expresiones que venimos tratando es un juicio sobre esos valores, princi-
pios y derechos mencionados antes. En puridad, desde un planteamiento li-
beral estricto, el harm es complejo de demostrar y parece el único elemento
que posibilitaría una acción contra tales conductas.
V. CONCLUSIÓN
En perspectiva liberal no parece posible convertir en delictivas las opi-

niones o las ideologías racistas, xenófobas o en general discriminatorias en
sentido fuerte (las que niegan a otros ser sujetos de derechos). Sin embar-
go, en países donde hay una democracia liberal existen sanciones penales
para este género de opiniones. Y ya hemos visto cómo falló el TC ante este
tipo de casos. Sólo si vamos más allá de la noción de daño podemos dar res-
puesta a esta pregunta. En las democracias que tratan este asunto existe un
sustrato común de carácter político. Pero también hay elementos diferentes
dentro de lo que constituye el “bien común político” de cada una de esas
sociedades. Las diferencias proceden de razones muy diversas que tienen
que ver con la forma de constituirse políticamente cada comunidad. En
unas el bien común, expresado a través de la Constitución y de la praxis
constitucional, incluye la sanción penal a las opiniones o ideologías que
tratamos, y en otras no. Lo que el juez o el legislador van a tomar como
punto de referencia a la hora de tratar esas conductas es precisamente esa
idea de bien común. Pero hay que partir de que eso que es común no está
constituido únicamente por el respeto a los principios de autonomía y de
daño sino por el entero texto constitucional (o lo que indique ese bien co-
mún) y su interpretación por los órganos competentes. Ahora bien, esta
conclusión parece conducirnos a asumir una postura perfeccionista. La va-

loración que se lleva a cabo no se hace desde la perspectiva del daño que
una u otra medida traería consigo. La valoración va más allá del daño y, en
este sentido, entran en juego otros elementos que son necesariamente polí-
ticos sin que este adjetivo signifique otra cosa que aquello que una comuni-
dad considera parte integrante de su bien común.
Por todo esto, hay que estar de acuerdo con quien recientemente ha vuel-
to a insistir en que cuando se pretende estar hablando sólo de derechos, en
realidad se está ocultando la toma de decisiones políticas sobre la consis-
tencia de bienes colectivos, porque no es posible tratar acerca de derechos
sin haber definido antes el contenido de lo común.15 Por eso mismo, prote-
ger derechos individuales no significa la provisión al individuo de unas ga-
rantías que son completamente independientes de la configuración colecti-
va de una comunidad política, y de los avatares que se sucedan en la
práctica de esta configuración. Tales derechos, su protección y su valora-
ción por encima de otros, son el reflejo de las decisiones de dicha comuni-
dad política sobre las cualidades de su existencia colectiva. Así, a través de
la definición de derechos, lo que se está haciendo es custodiar y fortalecer
una serie de relaciones sociales que, en virtud de su estructura, encarnan y
fomentan aquellos valores que deseamos que estén presentes en nuestra so-
ciedad y la caractericen.16
Como señalábamos más arriba, supeditar una libertad a otra supone for-
mular un juicio de valor: preferir la participación en un tipo de bien público
que en otro; considerar mejor una clase de sociedad que otra, en virtud de
los bienes colectivos de los que se participa como miembro de esa socie-
dad.17 Esta es la comprensión de los derechos que hace posible justificar
realmente la posibilidad de combatir la propaganda del odio racial o de la
discriminación, porque la mezcla de liberalismo político e indiferentismo
ético no permite ningún género de distinción en las ideas.
15 Cfr., Cruz Prados, A., Ethos y polis: bases para una reconstrucción de la filosofía po-
lítica, Pamplona, Eunsa, 1999, p. 353.
16 Idem.
17 Ibidem, p. 357.
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL ESPECIAL:
NIÑOS, ADOLESCENTES Y ANCIANOS
Néstor Pedro SAGÜÉS*
SUMARIO: I. Introducción. Derecho constitucional y derecho proce-

sal constitucional. II. “Derecho de la minoridad”, “derecho de la
ancianidad”. III. Poses constitucionales: brevedad o detallismo.
“Recepción”. IV. Normas constitucionales referidas a los niños y
adolescentes. V. Normas especiales sobre adolescentes. VI. Acciones
positivas (affirmative actions). VII. Organismos estatales de atención
de niños y adolescentes. VIII. Cláusulas constitucionales relativas a
la tercera edad. IX. Evaluación. X. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN. DERECHO CONSTITUCIONAL

Y DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
La atención constitucional de niños, adolescentes y ancianos tiene antece-

dentes en ciertas reglas de fines del siglo XVIII y principios del XIX (cons-
titucionalismo liberal “de la primera etapa”), imbuidas de postulados mo-
rales vinculados a la idea de virtud republicana.1 Pero ya en la Constitución
francesa de 1848 (a nuestro juicio, la primera que se embarca en el consti-
* Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.

1 Por ejemplo, la Constitución francesa de 1795 señaló que “Nadie es un buen ciudada-
no si no es buen hijo, buen padre, buen hermano, buen amigo, buen esposo” (artículo 4o.), y
el Estatuto Provisional argentino de 1815, dentro del capítulo de los “deberes de todo hom-
bre en el Estado”, decía en su artículo V: “Todo hombre en el Estado debe… merecer el gra-
to, y honroso título de hombre de bien, siendo buen padre de familia, buen hijo, buen her-
mano y buen amigo”. De esta regla pueden inferirse, por ejemplo, consecuencias jurídicas
tuitivas de los hijos menores y de los padres ancianos desvalidos.
479
480 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
tucionalismo social, o de la “segunda etapa”),2 pueden encontrarse en su

artículo 13 normas específicas en tutela de la enseñanza primaria gratuita,
la asistencia de los niños abandonados, de los enfermos y de los ancianos
sin recursos que sus familias no pudiesen socorrer.
Si bien el constitucionalismo social tuvo por meta fundamental, cuando
eclosiona después, con las Constituciones líderes de Querétaro (1917) y de
Weimar (1919), resolver la llamada “cuestión social” y amparar a los tra-
bajadores, y de modo especial a los no adultos,3 también incluyó —en al-
gunos casos— reglas tuitivas de la familia, de los menores y de los ancia-
nos, con independencia de su condición de obreros o empleados. Por
ejemplo, para el caso de la Constitución de Weimar, el artículo 120 declaró
deber de los padres, bajo vigilancia de la comunidad, la educación de los
hijos; el artículo 122 prohibió la explotación de la juventud y su abandono
moral, intelectual o físico, mientras que con el título de “Instrucción y esta-
blecimientos de enseñanza”, hay en su artículo 146 reglas acerca de la for-
mación de los menores de 18 años, su admisión a las escuelas según las
vocaciones de los niños, y conforme a su religión o concepción filosófica.
Incluso, en este mismo artículo existieron normas que programaban subsi-
dios para los padres de los niños de bajos recursos, con el propósito de que
los infantes pudiesen concurrir a los colegios. En la sección V de la misma
Constitución, rotulada “La vida económica”, el artículo 161 habla de la
protección estatal contra las consecuencias de la vejez.
Pero es después de la segunda guerra mundial, en el escenario del “nue-
vo constitucionalismo” o “neoconstitucionalismo”,4 donde las Constitu-
ciones asumen más divulgada y claramente, bien que no con la misma in-
tensidad, la protección de niños, adolescentes o ancianos. Se parte del
supuesto de su situación de sujetos débiles o vulnerables, de algún modo
discapacitados (en el sentido de que, en el caso de los jóvenes, las cualida-
2 Cfr. Tripier, Louis, Constitutions qui ont régi la France, París, Bulletin de la Législa-
tion Française, 1872, p. 320. La Constitución de 1848 proclamó entre otros beneficios para
los trabajadores la igualdad en las relaciones entre patronos y obreros, y políticas de pleno
empleo mediante obras públicas nacionales, igualmente en su artículo 13.
3 Véase por ejemplo la regulación de la jornada laboral que hizo la Constitución mexi-
cana de Querétaro según la edad del trabajador, de 12 a l6 años, y la prohibición de contratar
laboralmente a menores de 12, en su artículo 123.
4 Una de las notas del neoconstitucionalismo es su preocupación, más que por limitar el
poder del Estado, de tutelar los derechos fundamentales. Véase Comanducci, Paolo, “For-
mas de (neo)constitucionalismo. Un análisis metateórico”, en Carbonell, Miguel (ed.),
Neoconstitucionalismo(s), 2a. ed., Madrid, Trotta, 2005, p. 85.
des plenas de un adulto sano no están todavía desarrolladas, y en la hipóte-

sis de la tercera edad, se encuentran ya debilitadas).5 Respecto de los niños,
se afirma incluso que son —como regla— los más vulnerables del grupo
social.6
La protección constitucional tiene dos niveles clave: a) por un lado, una
política de igualdad, en particular de oportunidades y de trato, que obliga a
instrumentar “acciones afirmativas” o “positivas”, a favor de dichos meno-
res, adolescentes y ancianos,7 lo que implica incluso arbitrar por el Estado
mecanismos de desigualación (“discriminación inversa”), destinados a
compensar el déficit de destrezas naturales que ellos tienen, y de potenciar
las capacidades con que cuentan; b) por otro, ya a título de solidaridad, ya
de justicia, programar una política de prestaciones en su favor (educación,
vivienda, atención médica especial, v. gr.,), para que se satisfagan sus ne-
cesidades básicas y se respete en cuanto ellos el principio de dignidad hu-
mana. En definitiva, lo que se procura es una suerte de generalización o
universalización de los derechos fundamentales, en el sentido que también
los menores, jóvenes y ancianos tengan acceso a ellos, y los ejerciten
efectivamente.8
Esto genera un catálogo de nuevos derechos (aunque algunos de ellos ya
estaban anunciados o latentes en el constitucionalismo de la primera y de la
segunda etapa), llamados “de tercera generación”. El derecho constitucio-
nal, ahora, descubre o se percata mejor sobre situaciones de debilidad que,
aunque siempre existieron, antes solamente había ponderado de modo dis-
creto, y algunas veces ignorado; e intenta robustecer a esos débiles de
modo parecido al que el constitucionalismo de la segunda etapa (el “so-
cial”), tuteló, a partir de mediados del siglo XIX, a los trabajadores.
5 Se discute intensamente, sin embargo, si cabe asimilar a los menores al grupo de suje-
tos disminuidos. Véase Asís Roig, Rafael de, “Derechos humanos y discapacidad. Algunas
reflexiones derivadas del análisis de la discapacidad desde la teoría de los derechos”, en Ji-
ménez, Eduardo P., Igualdad, no discriminación y discapacidad, Buenos Aires, Ediar,
2006, p. 43.
6 Gerosa Lewis, Ricardo T., Temas de derecho constitucional, Esquel, ed. del autor,
2006, p. 94.
7 Así, por ejemplo, artículo 75 inciso 23 de la Constitución argentina. Lo que está en
juego es la “diferenciación positiva”, que consiste en tratar de modo diferente “circunstan-
cias y situaciones que se consideran relevantes”: Asís Roig, Rafael de, “Derechos humanos
y discapacidad”, cit., nota 5, p. 20.
8 Cfr. Asís Roig, Rafael de, “Derechos humanos y discapacidad”, cit., nota 5, p. 34. Se
vincula con esto las ideas de “normalización”, “accesibilidad universal” y de “diseño para
todos” (ibidem, p. 22).
Digamos, eso sí, que actualmente existe un debate intenso en torno a lo

que podría llamarse la filosofía que anima a estos derechos. La concepción
tradicional ha visualizado el tema de los menores y de los ancianos, pasada
la etapa de la ignorancia o del rechazo del asunto, de modo análogo al de
los discapacitados, como una cuestión de tutela a quien se encuentra en una
situación de infracondición o despotencialidad. Ese esquema redentorista
se lo denomina “rehabilitador”. Nuevas perspectivas, sin embargo, apre-
cian la situación como problema social: esto es, como un déficit (no del
menor, del joven o del anciano), sino de la comunidad para entender, valo-
rar, captar y tratar adecuadamente a los sujetos que mencionamos.9 Ambos
enfoques, en verdad, no son absolutamente incompatibles, y pueden en
buena medida armonizarse inteligentemente.10
Aparte de las cuestiones de fondo, son importantes también las previsio-
nes normativas de tipo procesal constitucional y subconstitucional, para
asegurar ante los tribunales los derechos sustantivos de menores y ancia-
nos. Al respecto, muchas veces el arsenal procesal constitucional clásico,
como las acciones de amparo o los recursos e incidentes de constitucionali-
dad, pueden ser insuficientes, por lo que aparecen reglas nuevas en las refe-
ridas acciones afirmativas o en cláusulas, incluso en ciertos países a nivel
constitucional, que regulan de modo concreto, por ejemplo, la tramitación
de procesos penales y en ciertos casos civiles y laborales referidos a niños y
adolescentes, o que programan una judicatura especializada para ellos.
II. “DERECHO DE LA MINORIDAD”, “DERECHO

DE LA ANCIANIDAD”
Puede mencionarse, incluso, la existencia de un manojo normativo de

distintos niveles dedicado a los menores, jóvenes y ancianos, configurati-
vo en cada caso de dos disciplinas jurídicas con pretensiones de cierta au-
tonomía.
9 Véase sobre el tema Palacios, Agustina, “¿Modelo rehabilitador o modelo social? La

persona con discapacidad en el derecho español”, en Jiménez, Eduardo P. (coord.), Igual-
dad, no discriminación y discapacidad, cit., nota 5, pp. 207 y ss.
10 Campoy Cervera, Ignacio, “La discapacidad y su tratamiento en la Constitución Espa-
ñola de 1978”, en Jiménez, Eduardo P. (coord.), Igualdad, no discriminación y discapaci-
dad, cit., nota 5, p. 141.
Así, de ha hablado de un “derecho de menores”11 y, por qué no, de un

“derecho de ancianos”, o “de la ancianidad”,12 comprensivo de reglas jurí-
dicas constitucionales y de derecho civil, laboral, previsional, social, agra-
rio, etcétera, relativas a los sujetos mencionados. Pero también el derecho
internacional se ha preocupado (y cada vez con mayor atención) de ellos.
En definitiva, cabe distinguir tres niveles jurídicos de normas dedicadas
a los menores, jóvenes y ancianos: a) orden internacional; b) orden nacio-
nal constitucional; c) orden nacional infraconstitucional, o sub constitu-
cional.
En ciertos casos, algunos países confieren rango constitucional a deter-
minadas convenciones de fuente internacional: así, Argentina (artículo 75
inciso 22 de su Constitución, respecto de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, de la Organización de las Naciones Unidas, l989), o Nicara-
gua, con el Pacto de San José de Costa Rica (artículo 46 de la Constitución,
que también alude al niño en su artículo 19). En estos supuestos, se produce
una simbiosis entre los derechos emergentes de fuente internacional y de
derecho constitucional doméstico, ya que ambos se amalgaman en el lla-
mado “bloque de constitucionalidad”, comprensivo del texto constitucio-
nal y de los instrumentos internacionales con categoría constitucional.13
En este trabajo nos limitaremos al análisis de las normas tuitivas de me-
nores, jóvenes y ancianos procedentes de las Constituciones locales lati-
noamericanas. No se pretenderá agotar el catálogo completo de esas pres-
cripciones, sino mencionar, a título ejemplificativo, algunas de ellas. Por lo
demás, el listado temático tampoco intenta citar a todas las Constituciones:
bastará aquí aludir al derecho en cuestión, ilustrando su inserción en, por
ejemplo, una o algunas leyes supremas, pero sin necesidad de incluir a to-
das las que así lo hacen.
11 Véase por ejemplo autores varios, Derecho de menores, Rosario, Juris, 1992; Córdo-
ba, Eduardo, Universo jurídico del menor, Córdoba (Argentina), Lerner, 1994; Feldman
Gustavo, Los derechos del niño, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, cit. por Gerosa Le-
wis, Ricardo T., Temas de derecho constitucional, cit., nota 6, p. 94; Ramidoff, Mario Luis,
Liçoes de directo da crianza e do adolescente, Curitiba, Jurua, 2006, p. 25.
12 Cfr. Dabove Caramuto, María I., Los derechos de los ancianos, Buenos, Aires Ciudad
Argentina, 2002; López Aranguren, Eduardo, “Los derechos de la tercera edad”, Derechos
y Libertades, Madrid, núm. 2, 1993.
13 Sobre la expresión “bloque de constitucionalidad”, que no es unívoca, nos remitimos
a Sagüés, Néstor Pedro, Teoría de la Constitución, Buenos Aires, Astrea, 2004, pp. 233 y
234, y Manili, Pablo Luis, El bloque de constitucionalidad, Buenos Aires, La Ley, 2003, p.
283.
III. POSES CONSTITUCIONALES: BREVEDAD

O DETALLISMO. “RECEPCIÓN”
Una visión exterior del tratamiento constitucional de los derechos de los

menores, jóvenes y ancianos muestra dos posturas: o una descripción breve
de esos derechos, al estilo de Argentina, Chile, Costa Rica, Perú o Repúbli-
ca Dominicana, por ejemplo, o una proclamación extensa y minuciosa,
como lo hacen, v. gr., Brasil, Ecuador, Honduras, Paraguay, Panamá o Ve-
nezuela. Desde luego, hay situaciones intermedias.
Algunas veces la Constitución es discreta en sus declaraciones, pero da
rango constitucional a instrumentos de fuente internacional que disciplinan
largamente el tema. Tal es el caso ya apuntado de Argentina, que como vi-
mos, en su artículo 75 inciso 22 confiere tal carácter a la Convención sobre
los Derechos del Niño, de la Organización de las Naciones Unidas. Se ha
operado así un procedimiento jurídico de “recepción”: el legislador consti-
tuyente, en vez de tratar por sí mismo la cuestión, la toma de otra fuente y la
da por reproducida en el espacio constitucional local.
IV. NORMAS CONSTITUCIONALES REFERIDAS

A LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
a) enunciado general. La protección específica. Una directriz muy fre-

cuente en el derecho constitucional comparado es la protección “especial”
o “particular” a los menores. Así, v. gr., las Constituciones de Costa Rica
(artículo 51, referida en este caso al niño). Ecuador (artículo 47: “atención
prioritaria, preferente y especializada los niños y los adolescentes”). La de
Cuba declara especial protección por parte del Estado, a la niñez y juven-
tud (artículo 40). La de Colombia tutela en un artículo (el 40) a los niños, y
en otro (41) a los adolescentes. En ciertos casos, la doctrina especializada
(Mario L. Ramidoff), a partir del enunciado constitucional de los derechos
de los menores —en el caso de Brasil, en particular los artículos 227 y
228—, habla de la “doctrina de la protección integral” de niños y jóve-
nes.14
b) Derecho a la vida. Figura como derecho explícito de los menores en
ciertas Constituciones (Colombia, artículo 40, quien añade el derecho a la
14 Ramidoff, Mário Luiz, Liçoes de directo da crianza e do adolescente, cit., nota 11,
p. 26.
integridad física), algunas de las cuales lo hacen comenzar, v. gr., desde el

embarazo (artículo 75 inciso 23, Argentina), o desde la concepción (Ecua-
dor, artículo 49). La de Chile tutela a la “vida por nacer”, artículo 19). La de
Venezuela protege la maternidad desde el embarazo (artículo 76). La de Pa-
raguay prevé cuidados especiales al niño (también a la madre) durante el
periodo prenatal (artículo 123).
c) Derecho a la dignidad, respeto y libertad. Aparece, por ejemplo, en la
Constitución de Brasil (artículo 227).
d) Derechos a la identidad, nombre y ciudadanía. Aparecen así enun-
ciados en la Constitución ecuatoriana (artículo 49). La de Colombia refiere
al derecho al nombre y nacionalidad (artículo 44). Ciertas Constituciones
aluden al derecho a investigar la paternidad, por ejemplo las de Panamá
(artículo 57), Paraguay (artículo 53), o a establecer la filiación (Bolivia, ar-
tículo 195).
e) Derecho a la igualdad. La no discriminación entre hijos habidos den-
tro y fuera del matrimonio se menciona en varias Constituciones, como Pa-
namá, artículo 56 (que subraya que tienen los mismos derechos en las suce-
siones intestadas). La de Colombia proclama no solamente la igualdad
entre los hijos intra y extra matrimoniales, sino también entre los adopta-
dos y procreados naturalmente o con asistencia científica (artículo 42). Esa
directriz se complementa con la prohibición de calificar la filiación en los
documentos de identidad personal (v. gr., Paraguay, artículo 53).
f) Régimen penal sui generis. Otras veces el Constituyente confiere a los
menores una contemplación privilegiada en el ámbito del derecho puniti-
vo. En ciertos casos la Constitución se limita a programar un sistema jurídi-
co penal especial para ellos (El Salvador, artículo 35), pero en otros avanza
más: los declara inimputables, no pudiendo ser internados en centros de de-
tención destinados para adultos (Guatemala, artículo 20), ni en “una cárcel
o presidio” (Honduras, artículo 122). Nicaragua advierte que no pueden ser
objeto de juzgamiento ni sometidos a procedimiento judicial alguno (ar-
tículo 35). El mismo artículo asevera que los menores transgresores no
pueden ser conducidos a centros de readaptación penal y serán atendidos
en centros bajo la responsabilidad del organismo especializado. Para los
casos de problemas de conducta juvenil, el artículo 59 de la Constitución
panameña contempla una jurisdicción especial de menores, extensiva, por
lo demás, a procesos de investigación de paternidad y abandono de familia,
entre otros menesteres.
Una reciente reforma constitucional mexicana ha modificado al artículo

18 de la Constitución federal, programando un sistema penal especial para
personas en desarrollo. En concreto, los menores de doce años que hayan
realizado una conducta delictiva, solamente serán sujetos a rehabilitación y
asistencia social. Los menores de doce a 18 años tendrán un régimen singu-
lar, con las garantías genéricas y las específicas en función de su edad. La
misma norma contempla medidas de orientación, protección y tratamiento
que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral “y al interés su-
perior del adolescente”. En cuanto estos últimos, la autoridad que disponga
su remisión debe ser independiente de la que les imponga una medida. El
internamiento está previsto para mayores de 14 años, por la comisión de
conductas antisociales calificadas como graves. También la Constitución
enuncia la admisión de formas alternativas de justicia.
g) Derecho a la rehabilitación. Pensado para los menores de “conducta
irregular” (pero también para los niños física o mentalmente deficientes,
los huérfanos y los abandonados), está descrito por el artículo 120 de la
Constitución de Honduras, a través de una legislación especial que incluya,
según el caso, vigilancia o protección.
h) Derechos laborales. En este orden se contempla el derecho de los me-
nores a un tránsito productivo hacia su vida adulta, y en particular, para la
capacitación y su primer empleo (Venezuela, artículo 79), con reglas
prohibitivas para el trabajo de menores de 14 años, y limitaciones para los
menores de 16, como para el trabajo nocturno (México, artículo 123. Ver
también, a título de muestra, las restricciones imperantes en las Constitu-
ciones de Honduras, artículo 128, Guatemala, artículo 102), o simplemente
prohibiendo el trabajo de los menores que afecte su desarrollo físico, inte-
lectual y moral (Paraguay, artículo 90), o su ciclo de instrucción obligato-
ria (Nicaragua, artículo 84). La de Panamá después de prohibir el trabajo
para menores de 14 años en general, aclara de modo particular que no po-
drán desempeñarse como sirvientes domésticos; y, de todos los menores,
en trabajos insalubres (artículo 66). También existen reglas constituciona-
les que imponen el salario igual sin distinción de edades (Panamá, artículo
63), o que vedan las discriminaciones laborales por la edad (Venezuela, ar-
tículo 89).
i) Previsión y seguridad social. También en este tema hay un rosario de
cláusulas específicas, por ejemplo para la niñez en situación de desamparo,
desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental
(Argentina, artículo 75 inciso 23), la providencia social para el gestante, y

la asistencia social de la infancia, niños y adolescentes carenciados (Brasil,
artículos 201 y 203).
j) Educación. Algunas veces se enuncia de modo genérico el derecho de
los menores a la educación y a la cultura (Colombia, artículo 44), o a la
educación (Bolivia, artículo 199). Ocasionalmente se subraya el deber de
los padres de contribuir activamente a su educación y formación integral
(Cuba, artículo 38). La misma Constitución de Cuba destaca el deber del
Estado de suministrar material escolar a niños y jóvenes, cualquiera que
sea la condición económica de su familia, y de darle la oportunidad de cur-
sar estudios según sus aptitudes, conforme las exigencias sociales y las ne-
cesidades del desarrollo económico y social (artículo 51). La promoción de
la “educación parvularia” figura en el artículo 19 de la Constitución chile-
na, como en el artículo 56 de la Constitución de El Salvador. La de Hondu-
ras destaca que la educación de los menores es responsabilidad de los pa-
dres durante la minoría de edad, pero el Estado tiene que brindar especial
protección a los menores cuyos padres o tutores estén imposibilitados para
ello (artículo 121). También la de Nicaragua subraya que los padres deben
atender la educación integral de sus hijos (artículo 73. En términos pareci-
dos se refiere el artículo 55 de la Constitución panameña, y artículo 6 de la
peruana). La de Honduras incluye un deber especial para los medios de
comunicación: cooperar con la formación y educación del niño (artículo
125).
k) Salud. Si bien la mayoría de las Constituciones latinoamericanas pro-
claman un genérico derecho a la salud de todos los habitantes, hay reglas
específicas para la salud física, mental y moral de los menores en las Cons-
tituciones de Bolivia, artículo 199; o enuncian el deber de la familia, de la
sociedad y del Estado de cuidar de la salud de infantes y adolescentes (Bra-
sil, artículo 227. La de Ecuador habla de la “salud integral” de los niños y
adolescentes (artículo 49), y la de Honduras, del derecho a crecer y desa-
rrollarse “en buena salud”, para lo cual deberá contar con servicios médi-
cos adecuados (artículo 123). La Constitución de la República Dominicana
se propone combatir la mortalidad infantil y obtener el sano desarrollo de
los niños (artículo 15).
l) Alimentación. Este derecho de los menores aparece, v. gr., en la Cons-
titución de Cuba (artículo 38), Bolivia (artículo 199), Ecuador (habla de su
“nutrición”, artículo 49), Honduras (artículo 123). La de Paraguay opta por
proteger al menor contra la desnutrición (artículo 53). La de Colombia pro-

pone una “alimentación equilibrada” (artículo 44).
m) Desarrollo. La meta de un desarrollo armónico e integral del menor
es asumida por el artículo 44 de la Constitución de Colombia, “con ejerci-
cio pleno de sus derechos”.
n) Vivienda. Se menciona tal derecho del menor, por ejemplo en la
Constitución de Honduras (artículo 123).
o) Derecho a ser criado en familia. Se menciona, v. gr., en la Constitu-
ción de Venezuela (artículo 75), quien habla de la familia de origen; en su
defecto, el menor tendrá derecho a una familia sustituta. La de Colombia
enuncia el derecho del menor a tener una familia y a no ser separado en ella,
teniendo derecho, además, al cuidado y al amor (artículo 44). La de Brasil
tutela igualmente el derecho a la convivencia familiar (artículo 227).
p) Deberes paternos. Varios de los derechos de los menores (alimenta-
ción, crianza, cuidado, educación), importan correlativas obligaciones pa-
ternas (por ejemplo, artículo 227 de la Constitución de Brasil, aunque res-
ponsabiliza también a la sociedad y al Estado). Son deberes amplios, que
alcanzan, a título de muestra, al mantenimiento del hogar y la formación
integral de los hijos (Constitución de Nicaragua, artículo 73). En ciertos
casos la Constitución limita esos deberes, hasta que los hijos alcancen la
mayoría de edad; o mientras fueren impedidos (Colombia, artículo 42).
q) Recreación y deportes. Así figura este derecho, v. gr., en la Constitu-
ción de Ecuador (artículo 49), Honduras (artículo 123), Colombia (artículo
44, sobre la recreación, lo mismo que la de Brasil, artículo 227).
r) Derecho a ser consultados. “En los asuntos que les afecten”, apunta el
artículo 49 de la Constitución ecuatoriana.
s) Derecho a la libre expresión de sus opiniones. Es mencionado en el
artículo 44 de la Constitución colombiana.
t) Adopción. Ciertas Constituciones promueven el sistema de adopción
de menores (Nicaragua, artículo 79; Guatemala, artículo 54. Se refiere a
menores huérfanos o abandonados, y aclara que el adoptado adquiere la
condición de hijo del adoptante. Una norma parecida se inserta en el artícu-
lo 75 de la Constitución de Venezuela, la que advierte que el instituto de la
adopción lo es en beneficio del adoptado).
u) Primacía del interés del niño. Prioridad en el auxilio. Ocasionalmen-
te la Constitución declara que los derechos del niño, en caso de conflicto,
prevalecen sobre los demás (Paraguay, artículo 54, Colombia, artículo 44),
o que su interés es superior (Venezuela, artículo 78). La patria potestad

también se declara en interés de los hijos, aunque en armonía con los inte-
reses de la familia y de la sociedad (Bolivia, artículo 197. Una solución re-
lativamente similar adopta el artículo 55 de la panameña). En otros casos se
expresa que los niños deben ser los primeros en recibir auxilio, protección
y socorro (Honduras, 126).
v) Prohibiciones constitucionales. Varias Constituciones incluyen la
condena de actos perjudiciales a los menores, incluso cometidos por particu-
lares. Su nómina se ha incrementado sugestivamente en los últimos años.
Así, se prohíbe el abandono, la violencia física o moral, el secuestro, venta,
abuso sexual y explotación laboral (Colombia, artículo 44). La de Ecuador
programa una protección específica contra el tráfico de menores, la porno-
grafía, prostitución, explotación sexual, uso de estupefacientes, sustancias
sicotrópicas y consumo de bebidas alcohólicas, y condena el maltrato, la
negligencia, la discriminación y la violencia contra los menores (artículo
50). También incluye la misma norma una tutela concreta “frente a la in-
fluencia de programas o mensajes nocivos que se difundan a través de cual-
quier medio, y que promuevan la violencia, la discriminación racial o de
género o la adopción de falsos valores”. La de Honduras proscribe cual-
quier forma de abandono, crueldad, explotación, trata, o la utilización de
los menores por los padres y otras personas, para actos de mendicidad (ar-
tículo 124). El abandono, la desnutrición, la violencia, el abuso, el tráfico y
la explotación son asimismo reprimidos por la Constitución paraguaya (ar-
tículo 53). La de Brasil determina que el menor debe estar a salvo de toda
forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad u
opresión (artículo 227).
V. NORMAS ESPECIALES SOBRE ADOLESCENTES
Sin perjuicio de algunas reglas que ya hemos detallado, la Constitución

de Brasil contempla el caso de programas particularizados para adolescen-
tes portadores de deficiencias, y también respecto del trabajo, convivencia
y facilitación al acceso a los bienes y servicios colectivos, así como en
cuanto la eliminación de preconceptos u obstáculos arquitectónicos. Asi-
mismo, con relación al acceso del trabajador adolescente a la escuela, la
asistencia profesional técnica ante la comisión de actos de infracción, y re-
gímenes peculiares en cuanto las medidas privativas de libertad de ellos,
dentro de un marco de excepcionalidad y brevedad, así como de preven-

ción y tratamiento de drogadicciones (artículo 227).
Cabe recordar las reglas de la Constitución paraguaya concernientes de
modo singularizado a la “activa participación de la juventud en el desarro-
llo político, social, económico y cultural del país” (artículo 56), que se re-
piten en buena medida en el artículo 78 de la Constitución venezolana, la
que contempla también el “tránsito productivo hacia la vida adulta” de los
jóvenes, y en el artículo 89 prohíbe su explotación económica y social. El
artículo 45 de la de Colombia, refiere asimismo a la formación integral de
los adolescentes.
Hemos visto ya (supra, IV, f) que la reciente reforma constitucional me-
xicana de 2005, en el ámbito penal, hace operar el principio del “interés su-
perior del adolescente”.
VI. ACCIONES POSITIVAS (AFFIRMATIVE ACTIONS)
Una regla no frecuente en el derecho constitucional comparado es la de

diseñar acciones afirmativas (también llamadas “positivas”) en pro de los
menores. La Constitución argentina así o hace en su artículo 75 inciso 23, a
fin de garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los trata-
dos internacionales vigentes sobre derechos humanos, a dichos menores
(además de las mujeres, ancianos, personas con discapacidad).
Estas acciones afirmativas pueden asumir distinta intensidad. Las lla-
madas “suaves” robustecen la posición de menores y adolescentes sin afec-
tar derechos de terceros (tal sería, v. gr., el derecho de los niños y jóvenes a
ser consultados en los asuntos que les afecten, o a la capacitación laboral).
En cambio, las denominadas “duras” o “fuertes”,15 llegan a tipificar a me-
nudo casos de “discriminación inversa” a favor de dichos menores y ado-
lescentes, que sí limitan a los derechos de terceros, produciéndoles ciertas
desventajas. En tal variable, la tutela afirmativa, siempre que sea razona-
ble, se visualiza como un remedio necesario e inevitable para proteger al
sujeto por ella beneficiado. De haber colisión de derechos o de bienes, se
15 Sobre acciones positivas “suaves” y “fuertes”, y acciones “compensadoras” y “pro-

tectoras”, véase López Guerra, Luis, “Constitución y género (consideraciones generales)”,
en Flores Jiménez, Fernando (coord.), Género y derecho constitucional, Quito, Corpora-
ción Editora Nacional, 2003, pp. 29 y ss.
prefiere entonces el correspondiente al menor, ante el cual deben ceder los

derechos de los otros (v. gr., en la adopción).
Si en materia de acciones positivas a favor de la mujer se discute si ellas
deben tener un sentido “compensatorio” de discriminaciones negativas de
diversa índole, o en cambio uno “protector” (este último con vestigios pa-
ternalistas que hieren hoy día al sentimiento de muchos defensores de la
“perspectiva de género”), lo cierto es que respecto de menores y adolescen-
tes priva en general la tónica protectora, partiendo (usualmente) de la idea
de debilidad y vulnerabilidad en que se hallan, en virtud de no haber alcan-
zado su desarrollo físico y mental pleno.
VII. ORGANISMOS ESTATALES DE ATENCIÓN DE NIÑOS

Y ADOLESCENTES
Otra modalidad constitucional ha sido la de diseñar entes gubernativos

encargados de velar por los niños y jóvenes. Así, el Patronato Nacional de
la Infancia, concebido como órgano autónomo por la Constitución de Cos-
ta Rica (artículo 55), o el instituto (no titulado específicamente) previsto
por el artículo 59 por la de Panamá, algo análogo a lo programado por el ar-
tículo 52 de la Constitución ecuatoriana, que habla de un “órgano rector”
del sistema nacional descentralizado de protección integral para la niñez y
la adolescencia.
VIII. CLÁUSULAS CONSTITUCIONALES RELATIVAS

A LA TERCERA EDAD
Aunque con menor intensidad —en comparación con los menores— la

tercera edad también ha preocupado al Constituyente. Destacamos, tam-
bién a título ejemplificativo, algunas de esas normas:
a) Protección expresa. Está anunciada por las Constituciones de Colom-
bia (artículo 46), Costa Rica (artículo 51), República Dominicana (“en la
forma que determine la ley”, artículo 8o. inciso 17), Brasil (artículo 230,
como obligación de la familia, de la sociedad y del Estado, fórmula tam-
bién usada por el artículo 77 de la Constitución de Nicaragua), Colombia
(artículo 47), Honduras (artículo 117), Paraguay (que habla de “protección
integral”: artículo 57). El artículo 70 de la Constitución de El Salvador de-
clara que el Estado tomará a su cargo a los indigentes que por su edad sean
inhábiles para el trabajo. La Constitución peruana protege especialmente

“al anciano en situación de abandono” (artículo 4).
b) Derecho a la vida. Se enuncia por la Constitución de Brasil en su ar-
tículo 230.
c) Dignidad y bienestar. También contemplado por la Constitución bra-
sileña en su artículo 230, se repite en el artículo 54 de la Constitución de
Colombia bajo el título de “nivel digno de vida”. La de Venezuela habla
de la dignidad humana de los ancianos, y el derecho a la calidad de vida (ar-
tículo 80). La preservación del bienestar de los ancianos se menciona en el
artículo 8 inciso 17 de la Constitución de la República Dominicana.
d) Pleno ejercicio de sus derechos. Está garantizado por el artículo 80 de
la Constitución venezolana.
e) Derecho a la autonomía. Se encuentra explícitamente aludido por el
artículo 80 de la Constitución de Venezuela, y es una directriz muy signifi-
cativa por las secuelas que produce.16
f) Alimentación. La Constitución de Colombia alude en su artículo 46 a
un subsidio alimentario para los ancianos, “en caso de indigencia”. El ar-
tículo 51 de la Constitución de Guatemala les otorga sin condicionamien-
tos el derecho a la alimentación, al igual que Panamá (artículo 52), Para-
guay (artículo 57).
g) Salud. “Atención integral de salud”, asegura el artículo 54 de la Cons-
titución colombiana. Protección de la “salud física, mental y moral” de los
ancianos, es la promesa del artículo 51 de la Constitución de Guatemala,
compartida por Panamá (artículo 52). Paraguay (artículo 57), menciona
servicios sociales que cubran la necesidad de la salud, mientras que la Re-
pública Dominicana habla de preservar la salud (artículo 8 inciso 17).
h) Estabilidad física y mental. Esta situación, garantizada por la Consti-
tución de Colombia a las personas de la tercera edad, involucra según la
16 Aunque son pocas las Constituciones que enuncian para los ancianos ese derecho, el
mismo está asumiendo hoy día una importancia relevante. Se vincula con la idea del libre
desarrollo de la personalidad del individuo, o “principio de vida independiente”, que le per-
mite al anciano escoger su conducta. Idénticas consideraciones pueden formularse sobre los
discapacitados. Con relación a los menores, el tema es desde luego más debatido. Véase por
ejemplo Asís Roig, Rafael de, “Derechos humanos y discapacidad”, cit., nota 5, pp. 43 y ss.
Con los ancianos el tema se conecta de modo particular con su derecho a escoger dónde vi-
vir, frente a la internación, de hecho a menudo forzosa, dispuesta v. gr. por sus familiares en
geriátricos. Véase también Davobe Caramuto María I., Los derechos de los ancianos, cit.,
nota 12, p. 400, cuando desarrolla “la necesidad de asegurar a cada anciano el espacio de li-
bertad que necesita para personalizarse”.
norma constitucional (artículo 54), “una adecuada asistencia económica y

sicológica”.
i) Seguridad social. La protección tal vez más básica es la de programar
el sistema de seguridad social para atender la situación de vejez: así, el ar-
tículo 158 de la Constitución de Bolivia. La Constitución colombiana aña-
de que el régimen de seguridad social para la tercera edad debe ser integral
(artículo 46). La de Cuba establece al sistema de seguridad social, entre
otros, para “el trabajador impedido por su edad” (artículo 47). La de Guate-
mala diseña para los ancianos un sistema de seguridad y previsión social
(artículo 51), como la Constitución de Panamá (artículo 52). La de Uru-
guay contempla un régimen de “pensión a la vejez” (distinto a las jubila-
ciones), para aquellos que al llegar al límite de la edad productiva, “des-
pués de larga permanencia en el país”, carezcan de recursos para atender a
sus necesidades vitales (artículo 67). La de Venezuela (artículo 80), aclara
que las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguri-
dad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano.
j) Asistencia social. Está contemplada para los ancianos “sin recurso ni
amparo”, por la Constitución cubana, en su artículo 48.
k) Integración a la vida activa y comunitaria. Así lo dice, v. gr., el ar-
tículo 46 de la Constitución colombiana. La de Brasil (artículo 230) asegu-
ra su participación en la comunidad.
l) Educación. Está prevista para los ancianos por el artículo 51 de la
Constitución de Guatemala y artículo 52 de la panameña. La de Paraguay
habla de la atención de la cultura de la tercera edad (artículo 57).
m) Vivienda. La necesidad de vivienda para los miembros de la tercera
edad se menciona en el artículo 57 de la Constitución del Paraguay.
n) Derechos laborales. Un trato especial para los trabajadores mayores
de 60 años es declarado por el artículo 51 de la Constitución de Guatemala.
También la de Venezuela asegura a los ancianos un trabajo acorde con los
que manifiesten su deseo de laborar y estén en condiciones de hacerlo (ar-
tículo 80).
ñ) Ocio. Este derecho está previsto por el artículo 57 de la Constitución
paraguaya.
o) Atención tributaria preferente. Esta prerrogativa para la tercera edad
se enuncia en el artículo 54 de la Constitución de Colombia.
p) Servicios para la tercera edad. Se contemplan (sin especificarse cuá-
les) en el artículo 54 de la Constitución de Colombia. Ya apuntamos que la
Constitución del Paraguay (artículo 57), alude a servicios sociales que

atienden alimentación, salud, vivienda, cultura y ocio. La de Brasil dispone
que los mayores de 65 años tienen gratuidad en los transportes colectivos
urbanos.
q) Derecho al hogar. El artículo 230 de la Constitución de Brasil afirma
que los programas de amparo a los ancianos deben desarrollarse preferen-
temente en sus hogares, norma que da a entender un derecho —en principio
al menos— del anciano a residir en tal lugar.
r) Acciones positivas. Están referidas puntualmente para los ancianos
por el artículo 75 inciso 23 de la Constitución argentina, para tutelar la
igualdad real de oportunidades y de trato para los ancianos, así como el ple-
no ejercicio de sus derechos constitucionales y de los emergentes de los
tratados internacionales sobre derechos humanos.
IX. EVALUACIÓN
Un repaso del material tratado permite formular ciertas constataciones y

algunas reflexiones críticas.
a. Especificación de derechos. En términos amplios, el actual constitu-
cionalismo latinoamericano, con excepciones, parece situarse en el terreno
de la llamada “especificación de derechos”, vale decir, en el otorgamien-
to de derechos especiales a personas (en nuestro caso: niños, adolescentes,
ancianos), que se encuentran en una situación de vulnerabilidad o de infe-
rioridad de condiciones,17 conformando ellas, para ciertos autores, una
suerte de minorías que requieren atención y amparo particularizado, vale
decir, derechos sectoriales. Por lo demás, esos sujetos necesitan ser prote-
gidos tanto frente al Estado como frente a la comunidad y los particulares,
por lo que las normas constitucionales que involucran a tales partes son,
con frecuencia, “multilaterales”.18
La tutela constitucional genera no solamente declaraciones, sino tam-
bién prohibiciones (véase apartado IV, u), y asimismo prestaciones, a car-
17 Sobre la “especificación de derechos” y su problemática para los grupos vulnerables,

véase Asís Roig, Rafael de, “Derechos humanos y discapacidad”, cit., nota 5, pp. 33 y ss.;
Campoy Cervera, Ignacio, “La discapacidad y su tratamiento en la Constitución Española
de 1978”, cit., nota 10, pp. 163 y ss.
18 Davobe Caramuto, María I., Los derechos de los ancianos, cit., nota 12, pp. 321 y ss.
Sobre las normas multilaterales, véase Goldschmidt Werner, Introducción filosófica al de-
recho, Buenos Aires, Depalma, 1987, pp. 212 y ss.
go de organismos públicos y de sujetos privados, como por ejemplo la fa-

milia, según ya hemos advertido (Supra IV, o). Respecto de los
particulares, la Constitución puede demandar prestaciones dinerarias, e in-
cluso afectivas (así, el amor, en cuanto los menores: véase supra, IV, n). En
la satisfacción de esos derechos sectoriales, por último, parece estar intere-
sado tanto el grupo beneficiado (menores y ancianos), como la sociedad en
su conjunto, lo que produce un interés u orden público en su cumplimiento.
b. Disparidad de trato. La consideración constitucional de menores,
adolescentes y ancianos es muy heterogénea, en particular desde el ángulo
cuantitativo: hay Constituciones que apenas mencionan el tema, y otras
que lo hacen largamente (Supra III).
La opción entre una legislación constitucional reducida, o una amplia,
plantea incógnitas que hacen a la prudencia y a las posibilidades del Cons-
tituyente. En principio, parece encomiable que una Constitución prometa
bastante (es decir, dentro de lo razonablemente justo, sin incurrir en un so-
breproteccionismo exagerado que por su desmesura atente contra el bien
común) a favor de los niños, jóvenes y ancianos. Sin embargo, si el país del
caso carece de los medios para satisfacer tales anuncios, esas proclamacio-
nes, algunas veces grandilocuentes y muy ambiciosas, donde ocasional-
mente campean el utopismo, el plagio y de vez en cuando la demagogia
constituyente, pueden transformarse en un ilusorio listado de “derechos
imposibles” que lleva en sí el germen de un verdadero fraude constitucio-
nal para el pueblo.19
Asimismo, una descripción constitucional demasiado meticulosa puede
provocar problemas si la realidad cambia y la regla constitucional concluye
a poco desactualizada. En tal hipótesis, la Constitución, en lugar de operar
como una pista de despegue, puede convertirse en una suerte de prisión
para un desarrollo normativo ágil y a tono con los nuevos tiempos. Esto
puede ocurrir, por ejemplo, si la Constitución fija una edad precisa, e inmo-
dificable por el legislador ordinario, como inicio para la responsabilidad
penal.
Por lo demás, un país con texto constitucional escueto pero no cerrado,
está a menudo en condiciones de desplegar por interpretación judicial o por
19 Sobre los “derechos imposibles” (y los “derechos imposibilitados”), nos remitimos a
Sagüés, Néstor Pedro, El tercer poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial,
Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2005, pp. 149 y ss. En cuanto el utopismo, plagio, gatopardis-
mo y demagogia constituyente, derivamos al lector a nuestra Teoría de la Constitución, cit.,
nota 13, pp. 252 y ss.
la legislación infraconstitucional un buen aparato normativo a favor de me-

nores, adolescentes y ancianos, manejando inteligentemente, por ejemplo,
la cláusula de los derechos constitucionales “implícitos” o “no enumera-
dos”, que es frecuente en el constitucionalismo latinoamericano.20 Asimis-
mo, de otros conceptos constitucionales genéricos o indeterminados dirigi-
dos a todos los habitantes (derecho a la dignidad humana, a la vida, a la
salud y educación, v. gr.), pueden inferirse o desprenderse (también exigir-
se) conductas y políticas estatales sumamente provechosas a favor de los
grupos a los que hacemos referencia, siempre que una judicatura sanamen-
te activista se decida a desarrollar dinámicamente a la Constitución, y
construir respuestas constitucionales evolutivas en función de las necesi-
dades de la minoridad o de la tercera edad. En resumen, llegado el caso, con
una Constitución “corta” puede hacerse mucho, tanto o más que con una
Constitución “larga”, en el tema que consideramos.
Paralelamente, si el Estado del caso suscribe, como de hecho ocurre,
convenciones internacionales que regulan el tema de la asistencia de meno-
res, adolescentes y ancianos, este aparato normativo externo cubre también
un importante espacio normativo que permite atender debidamente el pro-
blema. El caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, de Naciones
Unidas, es una buena muestra de ello. Máxime si el Constituyente local le
ha dado rango constitucional, como es el caso de Argentina (artículo 75
inciso 22).
Un tema de interés, digno quizá de lo que metafóricamente podría lla-
marse turismo constitucional, es la inserción en la Constitución de reglas
muy peculiares, como los casos, algunos ya citados, del permiso para viajar
gratuitamente en el transporte urbano a los mayores de 65 años (Constitu-
ción de Brasil), o de normas para los menores trabajadores como sirvientes
domésticos (Panamá). No es malo que una Constitución atienda necesida-
des o problemas singulares propios de la comunidad local, siempre que
ellos tengan una magnitud que justifique su tratamiento constitucional, y
que la respuesta puntual que dé el Constituyente, que tiene vocación de
permanencia, merezca ser incluida necesariamente en la Constitución, y no
resultar derivada al legislador ordinario.
20 Por ejemplo, la Constitución argentina acepta como constitucionales, además de los
derechos expresamente enunciados por la Constitución, los derivados de la forma republi-
cana de gobierno y de la soberanía del pueblo (artículo 33); la de Costa Rica, los emergentes
del principio cristiano de justicia social (artículo 74); la de Colombia, los “inherentes a la
persona humana” (artículo 94), etcétera.
c. Eficacia. En definitiva, no porque una Constitución diga mucho a fa-

vor de los menores, adolescentes o ancianos, éstos gozarán efectivamente
de un paraíso constitucional. La “fuerza normativa” de la Constitución de-
pende tanto del acierto intrínseco de las cláusulas constitucionales (vale
decir, a su legitimidad en función de la justicia y prudente razonabilidad),
como de las posibilidades materiales de su realización, y —en mucho— de
la llamada por Konrad Hesse “voluntad de Constitución”,21 esto es, de la
cultura constitucional de una sociedad (y de modo particular, de los opera-
dores gubernativos, legislativos y judiciales), de cumplir con la ley supre-
ma. La Constitución, en efecto, es desde el punto de vista fáctico una suerte
de oferta o de propuesta que realiza el poder constituyente, que también (en
el ámbito de las realidades) puede o no ser obedecida por los poderes cons-
tituidos, que son los operadores de la Constitución. Los casos de desnatura-
lización, infracción o manipulación constitucionales por parte de esos ope-
radores son —entre otros— ejemplos (por lo común, nada edificantes) de
desconstitucionalización, o sea, de pérdida de fuerza normativa de la Consti-
tución.
En lo que hace a los jueces, es evidente que hoy día cumplen un papel
cada vez más pronunciado en el tema, característica ésta del llamado neo-
constitucionalismo, que pregona, en términos generales, además, una
“Constitución invasiva”, al decir de Paolo Comanducci.22 En primer térmi-
no, lo realizan a través de la interpretación de los derechos fundamentales
de los grupos vulnerables, especialmente en el desarrollo constitucional de
la creación de nuevos espacios para esos derechos, conforme nuevos re-
querimientos, creencias y valoraciones; y en segundo, en el achicamiento
de las otrora “cuestiones políticas no justiciables”. Temas como la ausencia
o el déficit de partidas presupuestarias para atender los derechos constitu-
cionales prometidos a los menores, adolescentes y ancianos, y a la vez incum-
plidos por el Estado, asuntos de obvio y vital significado para plasmarlos, con-
21 Cfr. Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios

Constitucionales, 1983, pp. 66 y ss., así como 71 y ss. Nos hemos referido al tema en nues-
tro libro La interpretación judicial de la Constitución, Buenos Aires, Depalma, 1998, pp.
18 y 19.
22 Cfr. Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Carbo-
nell, Miguel, (ed.), Neoconstitucionalismo(s), cit., nota 4, p. 131; Comanducci, Paolo, “For-
mas de (neo) constitucionalismo”, cit., nota 4, p. 81. Lo que acertadamente llama la “so-
breinterpretación” de la Constitución provoca que —en particular— los jueces redescubran
en ella principios y derechos implícitos, los desplieguen y desarrollen extensivamente.
ceptuados antes como ajenos a la revisión judicial de constitucionalidad,

hoy terminan judicializados.
Interesa subrayar dos frentes de ese activismo judicial. Uno es el de la
inconstitucionalidad por omisión,23 fecundo terreno donde los jueces consti-
tucionales pueden encontrar herramientas jurídicas para efectivizar dere-
chos frente a silencios estatales en la reglamentación de las cláusulas cons-
titucionales programáticas, o falta de dinero, v. gr. en escuelas y hospitales,
para cumplir con las promesas de la ley suprema. La otra ruta es la de las
acciones positivas, rara vez previstas explícitamente por el Constituyente a
favor de menores, adolescentes o ancianos,24 y que generalmente se conci-
ben como medidas adoptadas por el Poder Legislativo, pero que no cabe
desechar como vías instrumentadas, de modo creativo, por los jueces.25
No sin acierto, algunas veces se ha apuntado que la eficacia de una regla
constitucional puede quedar anestesiada por el llamado “sometimiento a la
legalidad”, que produce una suerte de coactividad debilitada de la norma
constitucional protectora de menores, adolescentes y ancianos.26 Esto ocu-
rre cuando la Constitución enuncia un derecho pero lo somete a “la forma
que determine la ley” (tal como lo hace la República Dominicana respecto
de los derechos de los ancianos, en su artículo 17, según apuntamos). No
obstante, el operador judicial puede y debe controlar tal “sometimiento a la
ley”. Por ejemplo, si la ley no se sanciona, por vía de la ya mencionada in-
constitucionalidad por omisión; y si la ley se dicta, pero desvirtúa o se
aparta del mensaje del Constituyente, mediante el control judicial de razo-
23 Véase sobre el tema Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por

omisión, Madrid, Civitas, 1998, passim; Bazán, Víc tor (coord.), Inconstitucionalidad
por omisión, Bogotá, Temis, 1997, passim; Carpio, Marcos Edgar y Eto Cruz, Gerardo, El
control de las omisiones inconstitucionales e ilegales en el derecho comparado, Querétaro,
Fundap, 2004, passim; Sagüés, Néstor Pedro, “Instrumentos de la justicia constitucional
frente a la inconstitucionalidad por omisión”, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar
(coords.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 605 y
ss.
24 Hay excepciones, como es el caso ya visto del artículo 75 inciso 23 de la Constitución
argentina, véase supra, VI.
25 Véase Jiménez, Eduardo Pablo, “El tratamiento de las personas con discapacidad en
el sistema constitucional argentino”, en Jiménez, Eduardo P. (coord.), Igualdad, no discri-
minación y discapacidad, cit., nota 5, p. 184.
26 Cfr., Prieto Sanchís Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate,
1990, pp. 190 y ss.; Davobe Caramuto María I., Los derechos de los ancianos, cit., nota 12,
p. 331.
nabilidad, descalificando como inconstitucionales las leyes irrazonables,

lesivas del debido proceso constitucional sustantivo.27
Resta agregar que la eficacia de los derechos de menores y ancianos de-
pende asimismo de un adecuado sistema de acceso y de impartición de jus-
ticia, lo que implica adoptar una estructura tribunalicia adecuada, con los
recursos humanos suficientes para afrontar el diligenciamiento y la deci-
sión de los procesos concernientes a niños, adolescentes y personas de la
tercera edad. La insuficiencia de aquellos medios daña profundamente
la operatividad real del sistema constitucional de derechos, como tam-
bién la falta de establecimientos adecuados para el alojamiento o rehabili-
tación, en particular en lo que hace a la esfera penal.
d. Conflictos normativos. Un problema de interés se presenta cuando
una Constitución enuncia —por ejemplo— una medida tutelar de los me-
nores, que puede colisionar con las prescripciones vigentes en un tratado
internacional de derechos humanos. Así, hemos visto que el artículo 50
inciso 7 de la Constitución de Ecuador dispone una “protección firme a la
influencia de programas o mensajes nocivos que se difundan a través de
cualquier medio, y que promueven la violencia, la discriminación racial o
de género, o la adopción de falsos valores”. Si bien el Pacto de San José de
Costa Rica, en su artículo 13-4, permite actos de censura en materia de es-
pectáculos públicos para la “protección moral de la infancia y de la adoles-
cencia”, y también, a tenor del inciso 5, prohíbe la propaganda incitativa de
la violencia y la discriminación racial, el resto del mismo artículo 13 prego-
na ampliamente el derecho de libertad de expresión y de pensamiento. En
particular, el referido artículo 50, al reprimir en términos generales “pro-
gramas o mensajes nocivos” que promuevan “falsos valores”, podría aus-
piciar políticas restrictivas de la libertad de prensa no compatibles con el
aludido Pacto.
En definitiva, el Constituyente doméstico debe ser cauto al enunciar de-
rechos a menores, adolescentes y ancianos, a fin de compatibilizarlos con
las reglas vigentes en el derecho internacional.
Otro conflicto normativo puede acaecer cuando dos instrumentos inter-
nacionales entran en colisión. La Corte Suprema de Justicia argentina, en
“S., V. contra M., D. A.”, abordó precisamente la confrontación entre la
Convención sobre los derechos del niño, de Naciones Unidas, que en su ar-
27 Sobre el tema, Sagüés Néstor, Pedro, Elementos de derecho constitucional, 3a. ed.,
Buenos Aires, Astrea, 1999, t. 2, pp. 880 y ss.
tículo 16 garantiza el derecho a la intimidad de los menores, y en el 9o.

hace prevalecer el interés superior del niño, por un lado, y por el otro, el
Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 13 garantiza en térmi-
nos muy amplios la libertad de expresión, que incluye la de prensa. El
asunto refería a una prohibición judicial de difusión de datos de una menor
involucrada en un proceso civil. La mayoría de la Corte Suprema procuró
realizar una interpretación armonizante entre aquellas dos convenciones,
que en Argentina, además, poseen idéntico rango constitucional (artículo
75 inciso 22 de la Constitución federal), y estableció ciertos topes y encua-
dres a esa suerte de censura judicial. Otros votos minoritarios del tribunal,
sin embargo, entendían que debía prevalecer la prohibición de censura del
Pacto de San José.28
Cabe alertar que estos conflictos normativos no deben llamar a asom-
bro, porque los instrumentos internacionales tienen a menudo autores dis-
tintos, y se han adoptado en momentos, espacios y con ritmos ideológicos
diferentes. Desde luego, cabe proponer siempre el método de la interpreta-
ción armonizante entre reglas prima facie contrapuestas provenientes del
derecho internacional, aunque esa tarea de compatibilización no siempre es
sencilla: de haber un conflicto insoluble, el intérprete-operador necesaria-
mente tendrá que hacer predominar una regla sobre otra, o crear una res-
puesta jurídica transaccional, lo que le obligará a categorizar a las cláusulas
en oposición según los principios, valores y bienes en juego, y en definitiva
realizar una opción ideológica que dirima la litis.
X. CONCLUSIONES
1. El derecho constitucional latinoamericano se ocupa de modo muy

distinto de los menores, adolescentes y ancianos. Hay textos que lo
hacen brevemente, con algunas reglas específicas en su favor. En lo de-
más, en tales se aplican las normas generales relativas a los derechos
de todos los habitantes. Pero hay otros documentos que tratan en de-
talle a estos sujetos vulnerables, dedicando incluso artículos constitu-
cionales distintos para cada categoría de ellos. Practican, en este se-
gundo supuesto, una política constitucional de especificación de
derechos. En ciertos casos, abordan asuntos que en sí mismos son
materialmente subconstitucionales.
28 Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, Fallos, 324:1018.
2. Un listado de los actuales derechos de los niños, adolescentes y ancia-

nos en Latinoamérica revela —en su conjunto— una frondosa gama
de abordaje constitucional de temas civiles, laborales, penales, edu-
cativos y políticos, entre otros incluye además, habitualmente, un lis-
tado de deberes y obligaciones, por parte del Estado, la familia, los
medios de difusión y la sociedad toda. Pero esa descripción no es ho-
mogénea en toda el área, sino que varía sensiblemente de país en país.
En algunos supuestos, no frecuentes, los listados constitucionales lo-
cales pueden generar ciertas situaciones conflictivas con derechos
humanos de fuente internacional, por lo que cabe recomendar al
Constituyente local cautela en la descripción de aquellos derechos,
para amalgamarlos adecuadamente con los provenientes del derecho
externo. Al mismo tiempo, no cabe descartar conflictos normativos
entre cláusulas provenientes de distintos documentos de fuente inter-
nacional: de haberlos, habrá que recurrir a una interpretación armoni-
zante entre ellos.
3. Que una Constitución enuncie muchos derechos constitucionales a fa-
vor de niños, adolescentes o ancianos, no quiere decir que ellos tengan
vigencia efectiva. La “fuerza normativa” de la Constitución depende
de muchos factores: a) el acierto intrínseco de la norma constitucional,
b) las posibilidades económicas y culturales de su realización; c) la
voluntad de los operadores del sistema constitucional (agentes del
Poder Ejecutivo, legisladores, jueces), de cumplirla lealmente y de
desenvolverla en razón de nuevas necesidades y modificaciones en el
contexto de vida.
4. En el papel de motorizar a la Constitución, al Poder Judicial se le exi-
gen hoy comportamientos más intensos que otrora. Temas que antes
eran no justiciables, como la carencia de partidas presupuestarias
para atender ciertas obligaciones sociales del Estado, hoy pasan a ser
justiciables. Silencios normativos, como la falta de leyes reglamenta-
rias de cláusulas constitucionales programáticas, hoy también pasan
a judicializarse mediante la doctrina de la inconstitucionalidad por
omisión. La imagen actual de una “Constitución invasiva” y exigen-
te, con nuevos y cotidianos despliegues aplicados a la realidad, corre
a cargo de ser ejecutada, además, generalmente por los jueces. Eso
abre nuevos frentes para la vigencia de los derechos que la Constitu-
ción reconoce a niños, adolescentes y ancianos.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA EUTANASIA
José Luis SOBERANES FERNÁNDEZ*
A mi maestro don Héctor Fix-Zamudio
SUMARIO: I. Planteamiento. II. Dos conceptos de libertad: la medie-

val y la moderna. III. Los pilares de la ética de corte liberal. IV. Euta-
nasia: definición, clasificaciones y conceptos relacionados. V. Digni-
dad humana y eutanasia. VI. Conclusiones.
I. PLANTEAMIENTO
Nuestra época es paradójica. Los descubrimientos tecnológicos y científi-

cos se han potenciado como nunca antes en la historia. El promedio de lon-
gevidad del ser humano ha crecido considerablemente —no me atrevería a
decir lo mismo de su calidad de vida—. No se puede negar la consecución
de importantes conquistas sociales, como son las declaraciones de los dere-
chos humanos. La globalización ha permitido un contacto estrecho entre
los países, haciendo posible una solidaridad nunca antes vista. Pero, en la
contraparte, nos encontramos con la tremenda pobreza global, que corroe
con insistencia la mayor parte del mundo; con la guerras, diseminadas a lo
ancho y largo del orbe, que siguen cobrando cuantiosas vidas; con el narco-
tráfico, las guerrillas y la catástrofe ambiental, generadora de cambios ne-
gativos en los ecosistemas y en la consecuente posibilidad de extinción de
algunas especies. Y esto es sólo una mirada rápida a nuestro mundo.
Un tema donde las paradojas llegan a un punto álgido es la vida. Se pre-
tende defender a capa y espada el derecho a la vida y, al mismo tiempo, se
* Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México.
503
504 JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ
habla de un “derecho” a la muerte. Es clara la contradicción. Nos encontra-

mos, así, en un dilema: todo intento de solución resulta falaz.
¿En qué momento nos metimos en este laberinto dialéctico? ¿Hay algún
hilo de Ariadna que nos permita regresar a la entrada? Estas preguntas, por
el momento, quedan al aire.
Con este ensayo pretendemos abordar modestamente algunos puntos
sobre el controvertido tema de la eutanasia. Para lo anterior seguiremos
este orden de ideas: 1) El cambio cultural en la concepción de la libertad
que permitió hablar de la dignidad y la vida en términos de decisión. 2)
Algunos inconvenientes que, a nuestro modo de ver, tiene esta cosmovi-
sión. 3) Específicamente sobre la eutanasia: su definición, su fundamento
teórico y la diferencia con el ensañamiento terapéutico. 4) Algunas obje-
ciones teóricas, basadas en lo que consideramos un auténtico concepto de
dignidad, en contra de la eutanasia. 5) Unas breves conclusiones.
Esperamos que con este trabajo aportar un grano de arena a la importan-
tísima discusión de un tema fundamental en nuestros días.
II. DOS CONCEPTOS DE LIBERTAD: LA MEDIEVAL Y LA MODERNA1
Es por todos conocido el cambio radical de paradigma acontecido du-

rante el paso de la Edad Media a la Edad Moderna. De la reflexión sobre la
realidad exterior se pasa a la reflexión sobre el sujeto. De ahí que se diga
que la modernidad es antropocéntrica.
El método medieval consistía, esencialmente, en la contemplación de la
naturaleza. Ésta revelaba cierto orden normativo que la inteligencia podía
descubrir. Dicho orden, según los escolásticos, apuntaba a una finalidad en
todos los entes; a una plenitud.
Ahora bien, cada naturaleza tiene un fin genérico y un fin particular.
Aquél, común a todas las cosas, era Dios. Éste, por su parte, se refería a la
peculiar forma en que cada ser participa de su fin o, en una palabra, la capa-
cidad o conciencia natural de gozar de su bien último.
Según estos pensadores, en los seres inertes no hay ni automovimiento,
ni conciencia del fin; ellos son movidos por un agente externo que los diri-
1 Para este tema me basaré esencialmente en el excelente estudio de Francisco Carpin-

tero, titulado: “El desarrollo de la facultad individual en la escolástica”, trabajo que se en-
cuentra recogido en: Carpintero, F. et al., El derecho subjetivo en su historia, Universidad
de Cádiz, 2003, pp. 37-285.
ge a su plenitud. Los seres vivos, en cambio, logran la consecución de su

bien gracias a su capacidad de automoción. Mas esta automoción se pre-
senta de manera jerárquica: la del animal es superior a la de la planta, y la
del hombre es superior a la del animal. Lo anterior se debe a la intensidad
de conciencia en el actuar. El hombre es más consciente que la bestia, por
su capacidad racional. A pesar de que los animales tienen cierta noción del
fin, son incapaces de pensar el fin como tal. Y la superioridad del animal
sobre la planta se debe a que ésta no tiene ningún tipo de conciencia, a pe-
sar de que interactúa con su medio.
Si cada naturaleza tiene un fin particular, es evidente que el conocimien-
to de dicho fin no es cosa sencilla. El hombre debe esforzarse por descubrir
la peculiar plenitud de cada ente para poder inventar (crear artísticamente)
los medios adecuados para su realización. Lejos está de la inteligencia ba-
jomedieval afirmar que la naturaleza revela un orden acabado al modo de
preceptos positivos evidentes. Eso es más propio de los jusnaturalistas mo-
dernos, especialmente de algunos autores de la segunda escolástica espa-
ñola. La naturaleza no actúa al modo del arte, nos dice el Aquinate;2 o sea,
no se nos presenta como algo ya terminado que con sólo conocerlo nos
descubriría todos sus secretos.
Para entender lo anterior con mayor claridad, explicaremos la distinción
que los medievales hacían entre la razón teórica y la razón práctica. La pri-
mera tiene por objeto las verdades universales e inmutables. Su primer
principio es el de no contradicción. La segunda versa sobre verdades con-
tingentes, sobre juicios que se emiten en el tiempo y que tienen una caduci-
dad. Su primer principio es buscar el bien y evitar el mal.
El hombre conoce los principios del orden universal (ley natural) a tra-
vés de su intelecto especulativo. Sin embargo, es la razón práctica la encar-
gada de aplicar, según sea el caso, esos principios a realidades concretas en
tiempos concisos. Y más aún: ella descubre e inventa matices de la ley na-
tural en su interacción con los entes. La palabra latina inventio contiene
esta doble función de la razón práctica: descubrir e inventar (o dicho en
conjunto, descubrir creativamente). Pero recordemos que en el método me-
dieval hay primacía del objeto; es decir, la persona puede generar derecho
2 “Sin embargo, es cierto, la naturaleza no produce ninguna de las obras de la técnica:

se contenta con disponer algunos de sus principios, brindando así a los hombres el modelo
que de algún modo deberá inspirar sus actos”, Prefacio a la política, trad. de José María
Abascal, México, Editorial Tradición, 1976, p. 11.
natural siempre y cuando tenga puesta la mirada en la realidad. El objeto es

el que mide a la inteligencia y no al revés.
El pensador medieval, entonces, se deja instruir humildemente por la
naturaleza, y de manera eminente, por las tendencias de su propia naturale-
za, principio de la vida moral. Y en un segundo momento, por medio de su
razón, lleva a plenitud ese orden incoado por lo natural. Hay, pues, una
función pasiva (contemplación) y activa (sublimación) de la persona res-
pecto a la realidad —lo que no significa que el conocimiento sea pasivo;
todo lo contrario, el conocimiento es acto (energeia, según Aristóteles)—.
Como se puede deducir, no existe la misma certeza en las ciencias teóri-
cas, como son las matemáticas, que en las ciencias prácticas, como son el
derecho y la moral. Es lógico: las verdades teóricas deben su certeza, por
un lado, a la evidencia con que algunas se presentan (como es el caso los
primeros principios) y, por otro, a la supresión del tiempo y el espacio; esto
es, a su idealidad. En cambio, las verdades de la razón práctica no son, sal-
vo sus primeros principios que —son muy pocos—, evidentes, pues el
hombre se debe esforzar por descubrirlas; y son temporales, lo que las hace
cambiantes y caducas. Buscar, entonces, la misma seguridad en la lógica y
en la moral es absurdo para un pensador como Alberto Magno, Tomás de
Aquino o Buenaventura.
Quisiéramos resaltar un punto: este método concibe el mundo como una
realidad rica, llena de matices, que revela tenuemente al hombre un orden
que él tiene que completar. Se echa de ver la importancia de la interacción
entre la naturaleza y el hombre en esta concepción de mundo, y la primacía
cognoscitiva del objeto sobre el sujeto, que revelará, con posterioridad, una
responsabilidad clara al sujeto respecto de lo que lo rodea.
Si el hombre interacciona con su medio, es decir, aprende de él y está
llamado a perfeccionarlo, se entiende que la libertad no es un mero poder
de acción; una posición de autoridad desde la indiferencia. El mundo no
deja indiferente al pensador medieval; antes bien, lo compromete. Y este
compromiso se revela con claridad meridiana en el encuentro con las de-
más personas. La persona se nos presenta evidentemente como un ser que
no debemos ni podemos subyugar. El conjunto de atributos que reconoce-
mos en el encuentro con el otro, englobados bajo el término “persona”
—que no sólo se refiere a un conjunto de cualidades, sino también a la es-
tructura o unidad en la que se desarrollan dichas cualidades—, nos revela
de forma indubitable una dignidad especial.
De ahí que la libertad no se entienda en términos de individualidad, sino

de comunión. Todas las personas forman —según nuestros pensadores—
parte del corpum mysticum Christi, es decir, el cuerpo místico de Cristo,
como lo enseñaba San Pablo en sus escritos, por lo que cada una tiene una
vocación dentro de Cristo; su libertad —sus decisiones— tiene un peso que
repercute en todo el organismo. En términos seculares, podríamos llamar a
esta responsabilidad personal o vocación (llamado): búsqueda del bien co-
mún. En términos religiosos, la vivencia de la caridad en la communio, la
comunión.
Esta breve explicación de la inteligencia medieval nos servirá para en-
tender el profundo cambio de actitud que surgió en la época moderna.
Algunas proposiciones de los nominalistas de los siglos XIII y XIV ya
presagiaban la visión del mundo de los moderni: los modernos. Al afirmar
la superioridad absoluta de la voluntad sobre la razón y la imposibilidad de
los juicios universales, esta escuela niega cualquier orden o normatividad
en la creación. Las causas finales desaparecen, y con ellas la razón práctica.
Esto trae como consecuencia que la naturaleza ya no sea fuente ni de cono-
cimiento moral, ni de conocimiento jurídico.
La única opción que queda es el normativismo: sólo obliga lo que la ley
indica. Y ésta, divina o humana, ya no obtiene su carácter de obligatoria
por su intrínseca racionalidad, que siempre señalaba un fin, sino porque es
dictada por la voluntad con autoridad, sea la de Dios o la de un príncipe.
Esto la afirmaban autores como Duns Scoto y Guillermo de Occam.
La naturaleza no revela ningún orden, pues todo ordenamiento implica
un juicio universal, y el hombre es incapaz de conocer los universales, ya
que sólo conoce nombres atómicos que relaciona o atribuye a cosas pareci-
das. Así reza, de manera muy resumida, el argumento nominalista.
El hombre es una criatura acabada, una potencia perfecta según la termi-
nología de estos autores; por tanto, el mundo es lo otro, lo distinto, aquello
externo a mí que no afecta esencialmente la configuración de mis potencias
superiores, la inteligencia y la voluntad, porque no revela ningún orden
permanente. La riqueza que los medievales contemplaban en lo circundan-
te, cede el paso a una concepción simplista, descolorida, del mundo. A na-
die extrañará que tiempo después, Descartes se refiriera a toda la realidad
exterior como una pobre res extensa.
De la armonía y complementariedad entre mundo y hombre, predicada
por el pensamiento bajomedieval, pasamos a una relación dialéctica entre
ambos, donde el hombre es el que, de manera despótica, impone sus leyes a

la naturaleza. Ésta es la propuesta de los pensadores modernos. Si el mun-
do no tiene orden, el hombre será el encargado de imponerlo a través del
pensamiento y, principalmente, de una de sus novedosas conquistas: la in-
cipiente ciencia. Esta actitud titánica se arraigó plenamente en la Ilustra-
ción. Uno de sus más altos exponentes fue Kant.3
A esta teoría se aunaron las tesis empiristas de los siglos posteriores, las
cuales no sólo confirmaron que exclusivamente conocemos singulares,
sino que también aseguraron que no puede haber conocimiento más allá de
los sentidos.4 Los grandes tópicos metafísicos de toda la filosofía occiden-
tal, Dios, el alma y la libertad, quedaron sin fundamentación filosófica. No
será hasta Kant que vuelvan a obtener una fundamentación por vía de la
moral, una vez que el filósofo alemán les negó toda validez en el terreno
teórico.
Pero no nos adelantemos. Reflexionemos un poco más sobre las conse-
cuencias de esta nueva cosmovisión.
Decíamos que para los medievales, las potencias existían con motivo de
un fin: si el ojo ve, es porque hay algo que ver; si la inteligencia conoce, es
porque hay objetos que conocer; y, si el hombre posee libre arbitrio, es por-
que está llamado a la consecución de la bienaventuranza. Para los pensado-
res modernos, por el contrario, las potencias no remiten a ninguna finalidad
prestablecida; todo lo contrario, ellas son las que generan los fines de todo
lo existente. Actitud titánica que llevará al hombre ilustrado a coronar a la
razón como una diosa.
El objeto primordial de estudio del método moderno es el sujeto, como
decíamos arriba. El problema es que se estudia al individuo aislándolo del
medio circundante. Esto se debe a una suspicacia voluntaria hacia lo real:
todo lo que conocemos, lo conocemos por los sentidos, pero éstos se equi-
vocan constantemente. Entonces: ¿cómo conocer algo con certeza, y no
caer en el escepticismo? Este el punto de arranque de la duda metódica de
Descartes.5 La respuesta nos es bien conocida: sólo en una inmersión pro-
funda en el “yo”, el hombre —individualmente— puede descubrir ideas in-
3 Especialmente, en su Crítica a la razón pura.

4 Sobre este tema vale la pena consultar la excelente Historia de la filosofía, de Frede-
rick Copleston, vol. 5. De Hobbes a Hume, trad., Ana Doménech, México, Ariel, 1983.
5 “A veces he experimentado que los sentidos son engañosos, y es más prudente no
confiar por entero en nada que alguna vez nos haya engañado”, Meditaciones, 1, VII, 18.
natas claras y distintas. Si pienso; luego, existo. Pero yo no puedo pensar

por los demás, así que yo no tengo certeza plena —subjetiva— de su exis-
tencia. Esto es un idealismo larvado.
El individuo, al sumergirse en su subjetividad, se experimenta libre. Sin
embargo, esta libertad no es relativa a nada que no sea ella misma. El resul-
tado es la concepción del libre arbitrio como una facultad originaria, un po-
der subjetivo que se caracteriza por la indiferencia en la decisión; una capa-
cidad irrestricta de hacer lo que se desea hacer. Queda lejos, como se ve, la
libertad caracterizada por la relación o comunión, propia del medievo.
En este planteamiento, el sujeto queda dividido en una res cogitans, es
decir, su racionalidad subjetiva e inmaterial, y una res extensa, que es todo
lo material, incluida su propia naturaleza. El motivo por la que los moder-
nos hacen esta distinción es la salvaguarda de la libertad, pues si todo es
material, según Descartes —un ejemplo entre muchos otros— no habría li-
bertad. El mundo, para el filósofo francés y sus epígonos, puede ser descri-
to exclusivamente como extensión y causalidad eficiente. Si no existiera
un plano de la realidad distinto del material, o sea, el espiritual, el hombre
estaría absolutamente determinado por la causalidad necesaria. Esta filoso-
fía elimina las causas finales en la naturaleza.
La interacción de estos dos plenos de la realidad —la inmaterial y la ma-
terial— será uno de los grandes problemas que se intentará resolver a lo
largo de la modernidad. Este dualismo traerá graves consecuencias al mo-
mento de hablar de la dignidad del ser humano, pues todos somos hombres
en tanto que tenemos naturaleza, pero no todos los hombres son personas,
ya que dicho término implica capacidad racional. O, en una palabra: digno
(persona) es aquel ser humano que tiene racionalidad. Así lo afirma John
Locke, padre intelectual de las declaraciones de derechos humanos, en su
Ensayo sobre el entendimiento humano.6 Al hablar del concepto contem-
poráneo de dignidad volveremos sobre este tema.
La conclusión lógica de esta forma de entender la libertad es que los de-
rechos esenciales proclamados por las declaraciones de los siglos XVIII y
XIX se circunscribirán a los derechos subjetivos, es decir, a los derechos
que ejerzo por ser libre. Y aún más: se considerará que la única fuente de
todo el derecho es el pacto de voluntades; esto es, aquello a lo que yo libre-
mente me he sujetado. Para ver hasta dónde llega esta creencia, basta con
ver que la tesis contractualista es el fundamento de casi todas las explica-
6 Tomo I, cap. XXVII.

ciones que los pensadores ilustrados dan a la génesis de la sociedad. En

suma: todos los derechos y realidades sociales quedarán subordinadas al
derecho a la libertad. Hay una identificación entre libertad y voluntad.
La dialéctica —o relación antitética— entre lo natural y lo espiritual trae
como resultado una visión amoral de lo primero y, por consecuencia, se
pone el acento del tema moral únicamente en la racionalidad del individuo:
su libertad. La naturaleza ya no se ve como algo ordenado; todo lo contra-
rio, se contempla como un caos que el intelecto humano tiene que ordenar.
Lo natural ya no es directriz, por lo que se vuelve absurdo hablar de actos
contra natura. Lo existente se vuelve un mero objeto para ser poseído, mo-
dificado, adulterado.
La libertad propuesta por los modernos, con todas sus consecuencias, es
la base de la ética liberal contemporánea. Normalmente, cuando se habla
sobre la dignidad de los hombres, se hace desde la idea racionalista de la
capacidad de autonomía: si tiene capacidad de ser libre, el ser humano es
digno, y si no, no.7 Autonomía significa, en este contexto, capacidad de ser
agente moral, o sea, tener autoposesión y, por tanto, responsabilidad de los
propios actos.
La separación entre ser humano y persona desprecia la naturaleza al gra-
do de distinguir entre los seres humanos biográficos, como son los adultos,
que tienen derechos, y los seres humanos biológicos, como son los niños, que
no tienen derechos.8
III. LOS PILARES DE LA ÉTICA DE CORTE LIBERAL
Antes de hablar sobre la eutanasia quisiéramos analizar los pilares fun-

damentales de la ética contemporánea de corte liberal. Dichos pilares son
la dignidad y la autonomía.9 El término “dignidad”, cuando se atribuye a
un hombre, significa que, por ser un fin en sí mismo, él no puede ser tratado
nunca sólo como un medio. No nos dejemos engañar por esta formulación
seudopersonalista. En efecto, la persona es un fin y, por tanto, no se puede
7 Para un análisis de esta visión liberal de la dignidad, véase Schindler, D. L., “The
Dramatic Nature of Life: Liberal Societies and the Foundation of Human Dignity”, Com-
munio: International Catholic Review, núm. 33, verano de 2006, pp. 184-202.
8 Véase Ballesteros, J., “Exigencias de la dignidad humana en biojurídica”, en Tomás
Garrido, Gloria María (coord.), Manual de bioética, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 178-203.
9 Véase Vázquez, Rodolfo (comp.), Bioética y derecho, México, Fondo de Cultura
Económica e ITAM, 1999, pp. 201 y ss.
hablar de ella en términos de utilidad. Pero según la ética liberal, no todo

hombre es persona; es decir, no todo ser humano tiene dignidad. Al renun-
ciar al orden de lo real —clara herencia de la visión moderna del mundo y
la libertad—, esta ética reduce el criterio de selección para atribuir dicho
calificativo a un ser humano únicamente a cuestiones cualitativas. Y no
sólo esto. Al subyugar todos los derechos a la libertad, la dignidad se con-
vierte en un calificativo que una persona se puede atribuir o no voluntaria-
mente y, aún peor, que puede atribuir o no a un ser humano que no es capaz
de atribuírselo por sí mismo. En este contexto, el principio de autonomía
significa poder tomar las decisiones que uno desee, siempre y cuando no
afecten la libertad de otros. El límite está demarcado solamente por los se-
res que son libres de facto; los que no lo son, corren el riesgo de verse
violentados por los que sí lo son. En el fondo, la ley del más fuerte.
Por un lado, se habla de la autonomía como una facultad de elegir una
forma de vida que no dañe la libertad de los demás. Uno puede hacer de su
vida lo que quiera, mientras no se entrometa en la vida de los demás. Éste
es un principio supremo. Por otro lado, se habla de la dignidad como un es-
tatuto inviolable de los seres humanos o, mejor dicho, de ciertos seres hu-
manos. Esa inviolabilidad tiene por característica ser frente a los demás; es
decir, tiene que ser respetada absolutamente por todos. Pero como toda re-
gla general, tiene una excepción: la dignidad puede ser ¿suspendida?,
¿anulada?, ¿olvidada?, por el arbitrio de la misma persona.
Estos dos principios —autonomía y dignidad— parece que se autorre-
gulan mutuamente: es digno aquel ser humano que es libre, que tiene auto-
nomía, y la libertad, a su vez, tiene por límite la dignidad de las demás per-
sonas, es decir, su libertad. Como se ve, lo que ocurre realmente es que hay
una identificación entre dignidad y autonomía. La libertad, entonces, tiene
primacía absoluta, pues, en último término, hasta el carácter de digno se
subordina a la libre decisión. En el fondo, es un espejismo pensar que la li-
bertad se funda en la dignidad; antes bien, es autorreferencial: su funda-
mento no es otra cosa que ella misma.
Para los pensadores clásicos, por el contrario, la libertad se fundaba en
una dignidad previa que no tenía que ver inicialmente con la razón: la vo-
luntad de naturaleza o voluntas ut ratio; esto es, la capacidad originaria de
cada hombre de estar abierto necesariamente al infinito o, en otras pala-
bras: la potencia donada a cada criatura para amar infinitamente. Aquí no
hay libertad; es lo dado. Esta potencia se hacía libre hasta que entraba en
contacto con la razón, entonces se convertía en la voluntas ut ratio.
Las éticas liberales han heredado la visión kantiana de identificar la vo-
luntad con el libre arbitrio; como consecuencia, han identificado la autono-
mía con la dignidad. En efecto, todas las declaraciones de derechos funda-
mentales propugnan por la igualdad, mas esta igualdad es la de aquellos
que ya tienen actualmente cierta libertad. Ahora bien, si no queremos faltar
a la verdad, tenemos que decir también que para el autor de la Crítica de la
razón práctica, la dignidad personal no era un concepto cualitativo, sino
absoluto e intrínseco a la naturaleza humana; en este sentido, todo hombre
era persona.
Esta autorreferencialidad del concepto contemporáneo de libre arbitrio
trae como consecuencia una idea falsa de subjetividad, porque, como he-
mos dicho, sólo se reconocen derechos a las personas que disfrutan por lo
menos de una incipiente autonomía. Por otra parte, aparece la tendencia de
equiparar dignidad con capacidad verbal y explícita o, al menos percepti-
ble, de comunicación. En definitiva: se olvida la realidad relacional inhe-
rente a la libertad.
La dignidad se vuelve un concepto relativo. Su fuerza reside únicamente
en la inviolabilidad que tiene frente a terceros. Pero esta fuerza tiene como
condición de posibilidad el que la sociedad o un grupo de representantes de
ella la hayan querido atribuir a un ser humano concreto.
Después de esta larga introducción, donde hemos analizado la evolu-
ción histórica del concepto libertad y hemos explicado y criticado los pila-
res fundamentales de las éticas de corte liberal, nos toca hablar de la euta-
nasia.
IV. EUTANASIA: DEFINICIÓN, CLASIFICACIONES

Y CONCEPTOS RELACIONADOS
El concepto eutanasia es un neologismo que se encuentra por primera

vez en la historia en una obra de Francis Bacon, titulada: Historia vita et
mortis.10 El filósofo inglés la utiliza para referirse al homicidio compasivo,
asistido médicamente, de los pacientes que sufrían gravemente. En nuestra
10 Véase, Serrano Ruiz-Calderón, J. M., Eutanasia y vida dependiente, Madrid, Edicio-

nes Internacionales Universitarias, 2001, p. 32.
lengua la entrada del vocablo es bastante reciente. Data, según Juan Coro-
minas,11 de 1925.
Es bien conocida la etimología griega de este término: “eu” significa
bueno y “thanatos”, muerte. Sin embargo, su significado es sumamente
equívoco porque se encuentra ideologizado.12 Para los antiguos, la “buena
muerte” por antonomasia es la de Sócrates, quien sacrifica su vida por un
bien superior: la verdad. Para los medievales, una muerte digna es la que
corona una vida de logros. El medieval no quería morir repentinamente;
antes bien, quería ir preparando su muerte en el continuo sacrificio por los
ideales. En una palabra: toda su vida era una preparación para una muerte
santa; y una muerte lenta podía convertirlo o purificarlo. Había, para hablar
con su terminología, un ars moriendis, un arte para el bien morir. Para
nuestra cultura, por el contrario, la muerte se ha convertido en un tabú.
Mientras menos se medite en ella, mejor. La reflexión sobre el propio fene-
cimiento se ha vuelto incómoda.13 La mejor muerte para nuestra cultura es
la que llega repentinamente y de forma definitiva.14 Este fenómeno del ol-
vido de la muerte trae aparejado un escepticismo respecto de la superviven-
cia personal. Nos dice Max Scheler: “El tipo de hombre moderno no hace
gran caso de la supervivencia, fundamentalmente, porque niega en el fondo
el núcleo y la esencia de la muerte”.15
La “buena muerte”, en su acepción contemporánea, tiene que ver mucho
con el concepto moderno de libertad que arriba analizamos. Si el único de-
recho absoluto es la libre voluntad, entonces, debe existir un derecho a
decidir sobre la muerte personal en caso de necesidad. Es decir: la base fun-
damental de la eutanasia es el poder irrestricto de disponer de la propia
vida. De ahí que algunos autores sustituyan el término eutanasia por el de
“suicidio asistido” o “suicidio pusilánime”.
La actual utilización del término eutanasia es muy reducido. Es curioso
que en ninguna de sus modernas acepciones “se remita a la culminación de
la vida, a la imagen que el hombre deja en la memoria de los hombres, o in-
11 Breve diccionario etimológico de la lengua castellana, 3a. ed., Madrid, Gredos, 1987.
12 Véase Serrano, op. cit., nota 10, pp. 31 y ss.
13 “Así, por ejemplo, y respecto a la conciencia en el momento de la muerte, mientras
que el ideal medieval fue la muerte consciente y el horror estaba representado por la muerte
súbita, en el presente el ideal es la muerte indolora y, a ser posible, sin enterarse”, ibidem, p.
34.
14 Ibidem, p. 35.
15 Muerte y supervivencia, trad. de Xavier Zubiri, Madrid, Encuentro, 2001, p. 16.
cluso a la coherencia con algún valor libremente asumido”.16 Todo esto po-
dría verse en la idea de buena muerte clásica, pero difícilmente en una euta-
nasia del presente.
Es difícil encontrar una definición contemporánea de eutanasia. Sobre
todo porque se la ha intentado definir desde diversas ciencias, lo que trae
como consecuencia un acento en tal o cual aspecto. Analizaremos algunas
definiciones que, a nuestro modo de ver, reúnen los elementos necesarios
para una definición integral de la eutanasia.
La primera es la que da el profesor Jesús Ballesteros: “muerte provocada
de modo activo o pasivo para evitar los sufrimientos del enfermo”.17 Enri-
que Sánchez nos dice que eutanasia son “aquellas intervenciones —me-
diante acciones u omisiones— que en consideración a una persona, buscan
causarle la muerte para evitar una situación de sufrimiento, bien a petición
de éste, bien al considerar que su vida carece de la calidad mínima para que
merezca el calificativo de digna”.18 Ana María Marcos del Cano, por su
parte, define la eutanasia como “la acción u omisión que provoca la muerte
de una forma indolora a quien, sufriendo de una enfermedad terminal de
carácter irreversible y muy dolorosa, la solicita para poner fin a sus sufri-
mientos. Mencionaremos, por último, la de Edmund D. Pellegrino, quien
acentúa el lado activo de la eutanasia y la inclusión expresa del personal
médico: “la muerte intencional de un paciente por un médico, con el con-
sentimiento del paciente, sin el consentimiento por ser éste imposible, o
cuando el consentimiento es posible pero no se solicita”.19
Sergio Cotta, en su artículo Aborto ed eutanasia: un confronto, exige de
una definición de eutanasia cuatro condiciones: 1) Que sea decida volunta-
riamente por el sujeto. 2) Que sea reclamada de un tercero. 3) Que no sea
configurable como el rechazo de medios curativos extraordinarios o incier-
tos respecto a su capacidad curativa. 4) Que no sea configurable como eu-
tanasia lenitiva, es decir, consecuencia del uso de fármacos con funciones
puramente antidoloríficas y no curativas.20
16 Serrano, op. cit., nota 10, p. 33.

17 Ortotanasia: “el carácter inalienable del derecho a la vida”, en Varios Autores, Pro-
blemas de la eutanasia, Madrid, Dykinson, 1999, p.49.
18 La eutanasia ante la moral y el derecho, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1999, p. 30.
19 “Doctor must not Kill”, The Journal of Clinical Ethics, vol. 3, núm. 2 (ver), 95. Cita-
do en Serrano, op. cit., nota 10, p. 49.
20 Recogido en Dirritto e corporeitá, Milán, Jaca, 1984, p. 16. Citado en Serrano, op.
cit., nota 10, p. 48.
Destaca de este bloque de definiciones, por un lado, el carácter volunta-

rio de la eutanasia, y por otro su carácter de pasiva o activa. En el caso de la
voluntariedad, ésta puede ser, o bien la de la propia persona que sufre; o
bien, la de un tercero, normalmente un familiar cercano, para el caso de que
el propio afectado no pueda darla. Hay, como se ve, una sustitución de la
voluntad. De ahí que también se distinga entre la eutanasia voluntaria de
la involuntaria. En el caso de la actividad o pasividad del homicidio com-
pasivo, se hace referencia a los actos positivos que los médicos —o el per-
sonal médico, en general— realizan para acarrear la muerte, o las omisio-
nes —por ejemplo, dejar de alimentar a un enfermo terminal en estado
vegetativo o coma profundo— causándole igualmente la muerte.
De lo anterior, podemos deducir cuatro tipos de eutanasia: la activa
voluntaria, la activa involuntaria, la pasiva voluntaria y la pasiva involun-
taria.
La eutanasia activa se refiere a una acción deliberada que pone fin a la
vida de una persona. La pasiva, por su parte, consiste en omitir cierto trata-
miento o dejar que la naturaleza siga su curso, en lugar de aplicar un tra-
tamiento médico para intentar prolongar la vida de un enfermo grave y
—presumiblemente— terminal. En otras palabras, consiste en omitir deli-
beradamente el cuidado necesario para la curación y supervivencia de un
individuo.
Algunos han querido distinguir tajantemente la eutanasia activa de la
pasiva, considerando la primera inmoral y justificando éticamente la se-
gunda. Pese a que en el terreno especulativo es muy discutible la diferencia
de gravedad moral entre matar —eutanasia activa— y dejar morir —euta-
nasia pasiva—, en el terreno jurídico esta diferencia no es relevante, pues
ambas se consideran un homicidio.
Se ha diferenciado moralmente una de otra con la finalidad de igualar la
eutanasia pasiva con la ortotanasia. Ortotanasia es un término que se refiere
a la salvaguarda de la dignidad de una persona que se encuentra en un estado
terminal, evitando alargar innecesariamente su vida. O en otras palabras: sig-
nifica la prudente abstención de aplicar un medio que, de utilizarse, situaría
al enfermo terminal en el umbral de la obstinación terapéutica o distanasia,
esto es, la prolongación antinatural de una vida que no tiene posibilidad
real de curación, a través de todo tipo de acciones terapéuticas.
La ortotanasia se distingue de la eutanasia pasiva porque la finalidad de
aquélla no es, como en ésta, acelerar la muerte de un ser humano omitiendo
un tratamiento debido; todo lo contrario, es conservarle la vida a través de

todos los medios ordinarios —alimentación, medicinas, cuidados paliati-
vos del dolor, entre otros—, evitando una dilatación artificial —a través de
los llamados medios fútiles— de su vida, cuando no hay ningún tipo de es-
peranza en su recuperación.
Hay que distinguir entre lo que es una muerte intencional, ya sea de ma-
nera activa o pasiva, y lo que es un tratamiento adecuado a un enfermo en
fase terminal. La eutanasia, entendida como acción u omisión, siempre
busca la muerte del paciente. La ortotanasia, por el contrario, busca conser-
var la vida de un ser humano con tratamientos proporcionados o adecua-
dos, o sea, aquellos que no mantienen a una persona viva innecesariamente
—en condiciones infrahumanas y donde ya no existe calidad de vida—.
Otro tema polémico es la voluntariedad o involuntariedad del paciente
que decide sobre la eutanasia. En efecto, se distingue entre la “buena muer-
te” voluntaria, o sea, aquella que el paciente pide de manera expresa y rei-
terada, y la involuntaria, donde hay una suplencia del consentimiento por
parte de familiares o interesados. Pero, ¿no es verdad que en última instan-
cia, quien decide es el médico, pues el paciente siempre considerará su opi-
nión como la más importante para tomar una opción respecto de su vida?
¿Acaso no puede existir una fuerte presión por parte de la sociedad o de los
familiares para que una persona consciente tome la opción del suicidio
asistido, de forma tal que su voluntad se vicie? Creo que estas preguntas se-
ñalan inconvenientes serios que no se pueden obviar. Parecería que, en el
fondo, todas las eutanasias son involuntarias, ya que los factores de presión
síquica son tan variados —de los externos ya hemos hablado, pero los in-
ternos, como la depresión, la soledad, el sentirse desatendido y discrimina-
do, etcétera, también son cruciales—, que hablar de la existencia de una
voluntad clara para tomar una decisión de tal calibre sería, por lo menos,
cuestionable.21
Hemos expuesto el tópico “dignidad” como uno de los dos pilares de la
ética de corte liberal. Ahora nos toca hablar de ella en relación con el tema
de la eutanasia.
21 Véase Serrano, op. cit., cap. 6: “La relevancia de la voluntad del paciente”.
V. DIGNIDAD HUMANA Y EUTANASIA
La dignidad es un tema que está en el centro del debate eutanásico. Y lo

está de una forma, por lo demás, compleja. Es uno de los argumentos que
esgrimen tanto las posturas a favor de la eutanasia, como los defensores de
la vida.
Por una parte, se pretende defender la “buena muerte”, afirmando que el
hombre digno tiene derecho a ella. O diciendo que aquello por lo que tal
persona era digna ha desaparecido, como consecuencia de las circunstan-
cias de extrema gravedad y sufrimiento en las que se encuentra, dando paso
a la legalidad de un homicidio, ya no de un ser personal, sino de un ser hu-
mano que dejó de ser persona. Por otra parte, los partidarios de las posturas
a favor de la vida fundamentan el respeto irrestricto de la vida en la digni-
dad inalienable y absoluta que ontológicamente tiene todo individuo.
Estas dos posturas antitéticas sobre la dignidad son descritas con gran
claridad por Gonzalo Herranz. La primera —nos dice—:
proclama que la dignidad de la vida humana, incluso en el trance de morir:

todas las vidas humanas, en toda su duración, desde la concepción a la muer-
te natural, están dotadas de una dignidad intrínseca, objetiva, poseída por
igual por todos: esa dignidad rodea de un aura de nobleza y sacralidad inad-
misibles todos los momentos de la vida del hombre.
La otra afirma que la vida humana es un bien precioso, dotada de una dig-
nidad excelente que se reparte en medida desigual entre los seres humanos, y
que en cada individuo sufre fluctuaciones con el transcurso del tiempo, hasta
el punto en que puede extinguirse y desaparecer: la dignidad consiste en ca-
lidad de vida, en fundada aspiración a la excelencia. Cuando la calidad decae
por debajo de un nivel crítico, la vida del hombre deja de ser verdaderamente
humana y se hace dispensable: esa vida ya no es vida. Entonces, anticipar la
muerte es la solución apetecible cuando la vida pierde su dignidad.22
Como se ve, las posturas proeugenésicas consideran que el hombre pue-

de llegar a perder la dignidad por el sufrimiento, la debilidad, la dependen-
cia de otros o una enfermedad terminal. Todas estas situaciones se conside-
ran degradantes y, por tanto, se busca librar al paciente de ellas a través de
la eutanasia o suicidio asistido por un médico.
22 “Eutanasia y dignidad al morir”, comunicación en las Jornadas de Bioética y Digni-

dad en una Sociedad Plural, celebradas en Navarra en octubre de 1999.
En una sociedad tecnificada como la nuestra, donde todo se mide por los
criterios de eficiencia y eficacia, se tiende a deshumanizar la visión que se
tiene del hombre, pues se le quiere medir a partir de estos dos patrones. Si
no cumple con los “estándares propios” de funcionamiento deja de ser va-
lioso. Parecería ser que, desde esta postura, el hombre vale lo que funciona,
como si fuera una máquina.23
Las circunstancias adversas en las que se puede encontrar una persona
forman parte esencial de la experiencia humana; querer negar esto es negar
al hombre como tal. Si la opción vital fundamental es evitar el sufrimiento,
entonces el suicidio es lo razonable. Se olvida que las situaciones de depen-
dencia o debilidad no sólo son estados destructivos; también pueden ser esta-
dos enriquecedores. La mayoría de los hombres que han existido en el pasa-
do no han aceptado la visión hedonista del dolor y el sufrimiento, presente
con fuerza en la moderna cultura occidental.
La fragilidad humana siempre ha estado presente en la moralidad de oc-
cidente, al menos desde la descripción homérica. De ahí que MacIntyre, al
hablar de los factores de la moralidad heroica, nos diga: existe “un concep-
to de la condición humana como frágil y vulnerable por el destino y la
muerte, tal que ser virtuoso no es evitar la vulnerabilidad y la muerte, sino
más bien darles lo que es debido”.24
Considerar genéricamente el dolor como un criterio para medir la digni-
dad, es un grave error. A nuestro modo de ver, lo auténticamente indigno es
fundar la dignidad del hombre en su capacidad para sentir placer o dolor.
Pensar que la dignidad de la persona reside en una serie de característi-
cas físicas, medibles y cuantificables, y que se pueden perder en ciertas si-
tuaciones, lleva a la incapacidad de dar un sentido a la muerte. Por una par-
te, “se la ignora y se aleja de la conciencia, de la cultura, de la vida y sobre
todo, se la excluye como criterio de verdad y de valoración de la existencia
cotidiana; por otra, se la anticipa para escapar a su choque frontal con la
conciencia”.25 Con el dolor ocurre lo mismo.
23 Sabemos que la era tecnocientífica heredó valores que le son propios, como la pro-
ductividad, la efectividad, la eficacia y la rentabilidad, que conviven mal con la improducti-
vidad, la ineficacia y el fracaso que acompañan inevitablemente a la muerte. ¿Cómo es po-
sible entonces que la muerte ocupe aún un sitio natural en un universo que desborda
energías inagotables y rezuma un activismo creador ilimitado? Baudin, J. L. y Blondeau,
D., La ética ante la muerte y el derecho de morir, Barcelona, Herder, 1995, pp. 21 y 22.
24 Tras la virtud, Madrid, Crítica, 2004, p. 164.
25 Sgreccia, Elio, Manual de bioética, México, Diana, 1996, p. 594. Las cursivas son mías.
Los partidarios de la eutanasia argumentan que no basta con un trata-

miento paliativo del dolor, pues, según ellos, siempre existirá una angustia
existencial por el vivir o un tedium vitae, como decían los latinos. Tal argu-
mentación se esgrime con la finalidad de convencer a la comunidad de que
en muchos casos es mejor vivir que morir. Y lo peor del asunto es que te-
niendo por criterio algo tan subjetivo para decidir sobre el suicidio pusiláni-
me, como es el tedio de la existencia o depresión, todo tipo de límite objeti-
vo, indispensable para una legislación seria, queda eliminado. Se justifica-
ría, como una opción válida para el que ya está cansado de vivir, el suicidio
depresivo.
Si el suicidio no se considera algo inmoral, es muy difícil, como afirma
Martin Rhonheimer,26 criticar a la eutanasia desde el punto de la justicia.
Otro gran problema representado por esta visión hedonista del hombre
es olvidar que la muerte tiene un contenido social, ya que afecta, de una u
otra manera, a la comunidad; el hombre pertenece al género humano por
engendramiento, o sea, tiene un parentesco real con todo hombre; su exis-
tencia libre lo hace insustituible: ocupa un lugar en la comunidad que no
puede ser sustituido; o sea, es auténtico titular de ese lugar por derecho pro-
pio y, por tanto, su muerte representa una auténtica pérdida para toda la so-
ciedad.
El debate de fondo sobre el tema de la dignidad, es si todos los seres hu-
manos son realmente dignos, o hay algunos que lo dejan de ser. Dicho en
otras palabras: si todos los hombres son personas, o sólo algunos suscriben
este estatuto.
Llamamos personas a lo individuos que poseen ciertas cualidades. Pero
a lo que nosotros llamamos personas no son esas cualidades, sino al titular
de ellas. Hay personas que no poseen esas cualidades, y estaríamos tenta-
dos a decir que ellas, entonces, no son personas. Esto significaría que no
tendrían ningún título para exigir el derecho a que se las respete como au-
ténticos humanos dignos. Esta tesis, que tiene su origen en Locke, es la que
formulan autores como Peter Singer, y la que suscriben muchos promoto-
res de la eutanasia, como ya hemos venido exponiendo.
Si se atribuye de forma exclusiva el estatuto de persona a los individuos
que portan una naturaleza racional, o sea, aquellos que demuestran inten-
cionalidad en su actuar, parece que no son personas los seres humanos que
26 La perspectiva de la moral. Fundamentos de ética filosófica, Madrid, Rialp, 2000,

p. 350.
todavía no portan o que ya dejaron de portar dicha naturaleza racional,

como es el caso de los niños, los disminuidos, o los que duermen.27 Sería
una verdadera locura afirmar esto.
A la comunidad humana no se pertenece por la cooptación de sus miem-
bros, sino que por un derecho originario: el parentesco. El hombre tiene
una genealogía que lo relaciona directamente con sus progenitores y con
sus parientes lejanos. Estudios científicos afirman que todos los hombres
provenimos de una sola mujer —a la que se ha llamado “Eva mitocon-
drial”— que vivió hace 200,000 años, lo que significaría que todos esta-
mos, de una u otra forma, emparentados.
Si todos los hombres somos parientes, es decir, tenemos una genealogía
común, la pertenencia a la comunidad humana no es un derecho que se nos
otorgue por cooptación de algunos de los integrantes o de todos los inte-
grantes de tal comunidad, sino que tenemos un derecho biológico, ínsito,
en nuestra naturaleza. Los miembros de la especie homo sapiens sapiens
además de ser parientes, se encuentran desde el principio en una relación
personal recíproca.
Humanidad, por tanto, no es, como animalidad, tan sólo un concepto abs-
tracto para designar un género, sino simultáneamente el nombre de una con-
creta comunidad personal, a la que no se pertenece por poseer ciertas carac-
terísticas constatables fácticamente, sino por mantener una vinculación
genealógica con la familia humana.28
La aceptación de personas no puede ser producto de la captación de

ciertas características personales empíricas. Y esto es así porque lo que se
capta cualitativamente se tiene que demostrar. Mas las personas no se de-
muestran; se muestran; es decir, su ser persona es evidente, y, por tanto, no
se tiene argumentar dicho carácter.
Pensemos, por ejemplo, en la relación de una madre con su hijo recién
nacido. Ella, desde el principio, trata al niño como una persona igual a ella,
no como un objeto que puede utilizar a su gusto. Enseña a hablar a su
hijo no sólo hablándole de algo que está delante de él, sino a él mismo; lo
trata como una persona.
27 Spaeman, R., Personas: acerca de la distinción entre algo y alguien, trad. de José
Luis del Barco, Navarra, EUNSA, 2000, p. 227.
28 Ibidem, p. 230.
Los hombres no alcanzan el estatuto de persona en algún momento de su

vida, por ejemplo, con el uso de razón, ni tampoco lo pierden: no hay un
tránsito paulatino desde “algo” a “alguien”. Por esto no dice el profesor
Spaemann: “Solamente porque no tratamos a los hombres, desde el princi-
pio, como algo, sino como alguien, la mayoría de ellos desarrollan las cua-
lidades que justifican posteriormente este trato”.29
Por otra parte, podemos descubrir con certeza plena la racionalidad de
una persona al entrar en comunicación con ella; pero, por el contrario, no
podemos tener la misma certidumbre de su inexistencia.
Actuar con intencionalidad —con raciocinio— no implica necesaria-
mente seguir una serie de pasos que son lógicos para el común de las perso-
nas, ya que hay esquemas de racionalidad distintos o anormales. No pode-
mos afirmar que todo loco actúe irracionalmente de manera absoluta, pues
puede darse el caso de que obre con una lógica anormal, pero no por ello
irracional. Si no imputamos responsabilidad a sus actos es porque no cono-
cemos el significado que le da a su acción, lo que no significa que no tenga,
de hecho, algún significado.
Con lo anterior queremos decir que una persona puede actuar con racio-
nalidad, a pesar de que un observador no pueda externamente percibirlo.
“Puede ocurrir, por ejemplo, que sus actitudes proposicionales —sus hipó-
tesis sobre lo que tiene que ocurrir para que se produzca el efecto desea-
do— sean todas erróneas. En este caso no podemos saber en absoluto qué
efecto quiere alcanzar ni si quiere alcanzar algún efecto”.30
Lo dicho arriba se relaciona de forma directa con el tema de la dignidad
de las personas incapaces de externar su voluntad, como es el caso de las
que están en coma profundo, quienes son, en algunos casos, candidatos a la
eutanasia. Se dice que por ser incapaces de expresar con signos claros
—empíricos— su voluntad, carecen de ella. Esa afirmación no se puede
hacer con certeza plena en ningún caso, como hemos demostrado.
Otro problema, pensamos, es la incapacidad de reconocer el valor pro-
fundo de la dependencia o necesidad de ayuda que tienen ciertos seres hu-
manos. Se tiende a ver como un defecto o una situación de indignidad el
que una persona dependa parcial o absolutamente de otras. No se alcanza a
comprender que los discapacitados de cualquier índole dan más de lo que
reciben, pues lo que reciben son ayudas en el plano vital, mientras que ellos
29 Ibidem, p. 231.
30 Ibidem, p. 232.
generan el sentimiento de solidaridad, es decir, el que la humanidad sana

presta su ayuda. Esto permite el lucimiento del sentido más profundo de la
comunidad personal. Aquí surge el verdadero respeto del hombre a sí
mismo.
Este grave error que venimos comentando toma su fundamento de un
concepto erróneo de libertad: al pensar que ésta es un mero poder subjetivo
e individual, se considera que la dependencia hace mella en ella —la liber-
tad— o que puede, incluso, destruirla, dejando al hombre sin dignidad.
Ahora bien, si aceptamos que el hombre es un ser social por naturaleza,
también tendremos que decir que su libertad es social o, dicho en una pala-
bra: que su libertad es esencialmente relacional. También habría que recor-
dar que la persona no es digna por el ejercicio de su libertad, sino por el
simple hecho de ser persona. ¿Qué se quiere decir con esto? Pues que el hom-
bre es digno no tanto por comunicar al exterior un conjunto de cualidades,
ya que estas cualidades pueden desaparecer, sino cuanto por tener la facul-
tad originaria de poseerlas. El hombre, a diferencia de los demás seres vi-
vientes, no es una naturaleza; más bien posee una naturaleza. En eso con-
siste su racionalidad: en tener capacidad de superar lo natural a través de su
inteligencia; de ahí su capacidad de generar hábitos operativos buenos (vir-
tudes) o malos (vicios). Y, por consecuencia, la persona nunca es simple-
mente la suma de sus predicados.
En resumidas cuentas lo que hemos querido destacar con lo dicho hasta
aquí, es que todos los hombres son personas. No hay hombres que estén en
potencia de ser personas ni personas que estén en potencia de perder su dig-
nidad por la carencia de ciertas características empíricas. En suma: de
“algo” no deviene “alguien”. Pensemos de nuevo en un niño. Se dice que
sólo está en potencia de ser persona. Mas la persona no surge poco a poco,
según hemos apuntado, pues “si persona es alguien que pasa por diferen-
tes estados, entonces los supone todos”.31
La persona no es resultado de un desarrollo, sino la estructura misma de
este desarrollo. Al no ser absorbidos por sus respectivos estados actuales,
los seres personales pueden entender su propio desarrollo como desarrollo
y a sí mismos como algo unitario a través del tiempo. Esta unidad es la per-
sona.
Hablar de personas potenciales carece asimismo de sentido porque el
concepto de potencialidad sólo puede surgir suponiendo el ser personal. A
31 Ibidem, p. 234.
lo meramente posible le falta, al parecer, una condición para ser real. Pero
en esa medida es, justamente, imposible. Algo es posible cuando se dan to-
das las condiciones. Pero, en ese caso, también es real. En la potencia, en-
tonces, ya existe cierta actualidad.
El reconocimiento de una persona es una demanda absoluta. La incondi-
cionalidad de esta demanda no sería real si, siendo condicionada como tal,
su existencia de hecho dependiera de condiciones hipotéticas, como son
siempre las cualidades empíricas.32 La inteligencia humana siempre es in-
terpretativa (intelectus agens, componens et dividens), de suerte que no se
puede concluir una certeza plena y universal (un imperativo categórico,
por utilizar lenguaje kantiano) de la sola observancia aislada de lo empíri-
co. De aquí la necesidad de la filosofía, que alumbra la realidad de estos lí-
mites. Querer concluir de la captación meramente fáctica de ciertas cuali-
dades externas, la dignidad o indignidad de un ser humano es, a todas
luces, un error. Se olvida que el hombre tiende a interpretar lo que conoce,
y esta interpretación, si parte únicamente de lo sensible, está fatalmente in-
miscuida por la ideología del observador. He ahí un límite claro de la coop-
tación marcado por la filosofía.
VI. CONCLUSIONES
El poderse plantear en la actualidad si un ser humano es digno o no, y la

correspondiente posibilidad de acabar con su vida en el caso de que no lo
sea, solamente se puede plantear desde un concepto individualista de liber-
tad, propio de la modernidad. Pero en la filosofía clásica y medieval, la li-
bertad no se veía exclusivamente en términos de autonomía, sino también
de relacionalidad, es decir, cada persona tenía un compromiso con su co-
munidad porque se le consideraba un ser social por naturaleza. En este sen-
tido, la muerte también tenía un contenido comunitario; no sólo interesaba
particularmente al que iba a morir, sino a toda su comunidad vital.
El acento en la autonomía irrestricta e individualista que, según los mo-
dernos, tienen los individuos racionales, ha hecho posible que las personas
estén “capacitadas” hasta para decidir sobre su vida, pues el valor más alto
no es la dignidad ínsita y ontológica de la persona, que consiste en la facul-
tad originaria de amar; es el libre arbitrio, capaz de variar a su gusto —sub-
jetivamente— la jerarquía de todos los valores. Hay una errónea identifica-
32 Ibidem, p. 235.
ción entre voluntad y libertad. Recordemos que la voluntad (nativa) es una

capacidad ya dada, no obtenida, de amar: ésta es la dignidad más profunda
del hombre; mientras que la libertad viene en un segundo momento, cuan-
do la inteligencia entra en contacto con la voluntad nativa (que se convierte
en voluntad de razón).
Las éticas de corte liberal subyugan todos los derechos fundamentales a
la capacidad que sólo ciertos seres humanos poseen de dirigir su vida cons-
cientemente, relativizando, de esta forma, la dignidad y titularidad de dere-
chos de aquellos que no aún no pueden expresar su autonomía o que deja-
ron de hacerlo, como son los niños (no nacidos o recién nacidos), algunos
enfermos terminales y los oligofrénicos. Esto lleva a la injusta distinción
entre seres humanos a los que se consideran personas (biográficos) y seres
humanos que todavía no son personas o lo han dejado de ser (biológicos).
De esta forma, el individuo no pertenece originariamente a la comunidad
humana, sino que la sociedad es la que lo aceptará por cooptación. Del mis-
mo modo, la sociedad —o la persona individual, la mayoría de las veces in-
fluida por la sociedad: médicos, familiares, la legislación, la moral de su
comunidad, hasta el punto de ver viciada su voluntad— será quien decida
si vale la pena que un ser humano siga viviendo o no. La dignidad se redu-
ce, en el fondo, a capacidad física o verbal de comunicación; es decir, hay
un triunfo de la ley del más fuerte —consecuentemente el más débil queda
desprotegido—.
La distinción entre seres humanos biográficos y seres humanos biológi-
cos, que sustentan los promotores de la eutanasia, es muy peligrosa: fue la
base de las prácticas eugenésicas de la Alemania nazi, condenadas radical-
mente por cualquier persona de sano juicio. Al aceptar una diferencia de
dignidad entre los hombres, se abre la posibilidad de prácticas aberrantes,
como el homicidio, el homicidio racial, la eugenesia, etcétera.
El reconocimiento de un ser personal es un demanda absoluta. La perso-
na no se presenta frente a la comunidad para demostrar su carácter de dig-
na. Ella es digna desde el principio, de forma indubitable; se muestra como
digna con la evidencia de todo su ser, y no pertenece a la comunidad por la
votación de sus miembros, sino por parentesco o genealogía común. Este
hecho nos lleva a afirmar que la persona naturalmente debe ser recibida por
la comunidad de vida y no capitulada, pues ella misma se presenta como
digna de este recibimiento. No hay, por tanto, personas potenciales, pues lo
que es posible de manera absoluta es irreal; y lo posible real —potencia
real— ya contiene cierta realidad, y que, en el caso de la dignidad, se da

toda ella desde el principio. La persona no es resultado de un desarrollo;
más bien es la unidad que permanece a todos los cambios temporales; es la
estructura de su propio desarrollo. La dignidad de la persona consiste,
pues, en ser originariamente un núcleo esencial, que no es absorbido por
los distintos estados actuales, sino que es la base de todos ellos. Por tanto:
todos los hombres son personas en todos los estados de su vida. En este
sentido, es imposible que de “algo” surja “alguien”, o que “alguien”, mien-
tras viva, se convierta en “algo”, como pretenden los partidarios de la euta-
nasia.
También creemos que en el plano jurídico se presentan serios inconve-
nientes para la legalización de la eutanasia. El primero de ellos es la deter-
minación de la validez del consentimiento que da el paciente. Decíamos
arriba que su voluntad se puede ver fuertemente violentada por factores ex-
ternos —principalmente, la opinión del médico y la de sus parientes— e in-
ternos —depresión, soledad, miedo, enajenación pasajera, entre otros—.
Nos parece imposible determinar objetivamente en qué medida estos vi-
cios no invalidan la voluntad del paciente. Una legislación justa en este
sentido nos parece, por lo demás, imposible. En segundo lugar, creemos
absurdo que una persona exija la muerte como algo debido en justicia. ¿Por
qué?: 1) la muerte no puede ser algo debido en justicia, pues no pertenece a
nadie; 2) negar lo anterior sería tanto como admitir que el suicidio es un de-
recho de todos los hombres, lo que sería absurdo como norma general de
actuación (siguiendo la generalización kantiana de la máxima moral). Por
otra parte, cuando la eutanasia es involuntaria, se dispone de la vida como
si fuera un bien alienable, pero por lo que hemos explicado sobre la digni-
dad del hombre, afirmamos tajantemente que es un valor absoluto no dis-
ponible o un bien, para utilizar terminología jurídica, inalienable. A este
respecto, Kant afirma: “aquello que tiene precio puede ser sustituido por
algo equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y,
por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene dignidad”.33 El caso de la
eutanasia involuntaria también constituye una grave injusticia, ya que, por
un lado, se utiliza al hombre débil como medio para los fines de alguien
más, y por el otro, repetimos, no se le puede dar a alguien como debido en
justicia algo que no le pertenece a nadie: la muerte. Ahora bien, si al suici-
33 Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad. de Luís Martínez de Velas-

co, Madrid, Espasa, 1999, p. 112, nota.
dio no se le considera un acto inmoral, es muy difícil criticar la eutanasia en

términos de justicia.
Por último, creemos una imprudencia despenalizar la eutanasia porque
esto trae naturalmente aparejado el riesgo de que la sensibilidad social se
deslice a nuevas formas de suicidio u homicidio. Disminuir la protección
de la vida de aquellos más débiles, haciendo una valoración meramente po-
lítica, económica o jurídica del problema, olvidando el tema moral, puede
resultar contraproducente. Sobre todo porque la actual visión de estas cien-
cias es positivista y eficientista: no alcanza a comprender al hombre en su
integridad.
Desde casi todas las posturas éticas y religiosas, la eutanasia es intrínse-
camente inmoral, porque atenta contra la dignidad ínsita en la naturaleza
humana. Salvo la visión hedonista-utilitarista, todos los grandes sistemas
morales occidentales, ya sean de corte filosófico o moral, condenan el sui-
cidio pusilánime (la eutanasia voluntaria) o, peor aún, el homicidio justifi-
cado por intereses de un tercero (eutanasia involuntaria).
LA EFICACIA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
FRENTE A LOS PARTICULARES
Víctor FERRERES COMELLA*
SUMARIO: I. Dos tradiciones políticas. II. Dos tradiciones constitu-

cionales. III. A favor de la eficacia directa de los derechos constitucio-
nales en las relaciones entre particulares. IV. Primera objeción: la
naturaleza de la Constitución. V. Segunda objeción: la asimetría de
los riesgos de error. VI. Tercera objeción: la seguridad jurídica.
VII. Cuarta objeción: el riesgo para la libertad individual. VIII. Con-
clusión.
I. DOS TRADICIONES POLÍTICAS
Se suele entender que los derechos reconocidos en las Constituciones libe-

ral-democráticas son expresión de los derechos básicos de los que toda per-
sona es titular por el mero hecho de ser persona (“derechos humanos”, “de-
rechos fundamentales”).
Si uno pregunta, “¿vinculan estos derechos básicos solamente al Estado,
o también a los particulares?”, la respuesta parece clara: vinculan a ambos.
Cuando A asesina a B, viola el derecho a la vida de B. Cuando A roba a B,
lesiona el derecho de propiedad de B.
De hecho, de acuerdo con la teoría liberal, el Estado se justifica precisa-
mente para salvaguardar los “derechos naturales” de la persona, que se ha-
llan en peligro en el estado de naturaleza. En éste, en efecto, los derechos
no son violados por el Estado (que no existe), sino por los particulares.
Cuando se monta el Estado, se le atribuye un poder de primera magnitud (el
* Profesor titular de Derecho constitucional (Universitat Pompeu Fabra); profesor or-

dinario de Derecho constitucional y Derecho comunitario europeo (Escuela Judicial).
529
530 VÍCTOR FERRERES COMELLA
poder punitivo) a fin de asegurar el respeto de los derechos por parte de los
particulares.
La gran contribución del liberalismo, sin embargo, consiste en haberse
preocupado por el riesgo de que el Estado abuse de sus poderes y lesione
los derechos para cuya salvaguarda se ha erigido. Así, por ejemplo, existe
el riesgo de que el Estado, que debe proteger el derecho de propiedad frente
a los ataques de terceros, utilice su poder para privar a algunos individuos
de su propiedad (el Estado podría expropiar sin compensación, por ejem-
plo). Surge entonces la técnica constitucional: se somete al Estado a una
Constitución, que distribuye poder entre diversos órganos y pone restric-
ciones a su ejercicio en nombre de los derechos individuales. A través de
esta técnica, los derechos naturales se convierten en “derechos constitucio-
nales”.
En todo Estado liberal, pues, los derechos son fundamento y límite del
poder estatal. Ahora bien, la tradición de la Europa continental ha sido más
sensible a la idea del Estado como protector de los derechos que la tradi-
ción estadounidense. Aunque ambas tradiciones han reconocido el carácter
ambivalente del Estado (es decir, su capacidad para actuar como enemigo
potencial de la libertad y como amigo de ella, por utilizar los términos de
Owen Fiss),1 la concepción europea ha destacado el papel del Estado como
protector de los derechos, mientras que la estadounidense ha puesto mayor
énfasis en su potencial agresor.
La explicación de este contraste reside, en gran parte, en el diverso sig-
nificado de las dos grandes revoluciones liberales de finales del siglo
XVIII. La Revolución francesa utilizó al Estado para liberar a los indivi-
duos de los restos de feudalismo que persistían en la sociedad. Así, la
Asamblea Nacional que en agosto de 1789 aprobó la Declaración de Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano, decretó al mismo tiempo la abolición de
las estructuras feudales que todavía se mantenían en Francia. La Revolu-
ción americana, en cambio, fue ante todo un acto de liberación frente al po-
der estatal, una revolución que no transformó radicalmente las relaciones
entre los particulares, las cuales se desarrollaban ya bajo los esquemas de
una sociedad liberal.2
1 Owen, Fiss, The Irony of Free Speech, Cambridge, Harvard University Press, 1996.
2 Este contraste entre América y Francia fue expuesto con brillantez por Tocqueville, Ale-
xis de, La democracia en America, 1835; Louis Hartz retomó más tarde esta idea en The Liberal
Tradition in America, San Diego, A Harvest/HBJ Book, 1955.
De hecho, el liberalismo europeo llega a veces a presentar al Estado ab-

soluto (contra el que se alzó la revolución) como un presupuesto necesario
del Estado liberal. Y es que, en efecto, la conquista de la libertad pasa his-
tóricamente por dos “momentos”: En un primer momento, se concentra
todo el poder en manos del Estado, para que ningún particular tenga la po-
sibilidad de imponerse a otro. Éste es el papel histórico que desempeña la
monarquía absoluta, que expropia a los señores feudales sus poderes públi-
cos (poder jurisdiccional, poder fiscal, etcétera) y coloca a todos los parti-
culares en una situación de igualdad. Todos ellos quedan privados de po-
der, y, al encontrarse a una infinita distancia del rey absoluto (titular de
todo el poder), devienen “iguales”. En un segundo momento, se pasa a li-
mitar constitucionalmente al Estado: se establece un sistema de separación
de poderes y se condiciona la validez de los actos estatales al respeto de un
conjunto de derechos y libertades. La tradición liberal europea ha incorpo-
rado estos dos “momentos dialécticos” en su discurso político. De hecho,
la revolución francesa representa la fusión de los dos momentos, pues pasa
a limitar el poder estatal en el mismo instante en que culmina la obra de la
monarquía absoluta: la destrucción del feudalismo para liberar al indivi-
duo.
El contraste entre las dos tradiciones se refleja, por ejemplo, en un diver-
so entendimiento del principio de separación de poderes. De acuerdo con la
concepción europea surgida de la revolución francesa, el principio de sepa-
ración de poderes responde, ante todo, a la idea de que existen funciones
distintas que, por razones de división del trabajo, deben asignarse a órga-
nos diversos. En puridad, como explica Elisabeth Zoller, no se admite una
separación de “poderes” (pues el Parlamento es el órgano supremo del
Estado), sino una mera separación de “funciones”.3 En cambio, la tradición
estadounidense acoge la técnica de los checks and balances: diversos órga-
nos del Estado van a compartir (en diverso grado) el ejercicio de unas mis-
mas funciones, para así controlarse mutuamente.4 El Estado ‘para transfor-
mar la sociedad’ va a encontrar menos trabas en el primer caso que en el
segundo. En un sistema de checks and balances existe, en efecto, una pre-
ferencia implícita a favor del status quo.
3 Zoller, Elisabeth, Droit constitutionnel, París, Presses Universitaires de France, 1998, pp.
305-308.
4 En el número 47 de los Federalist Papers, James Madison rechaza una concepción de la
separación de poderes que no admita ningún grado de solapamiento entre las funciones de los
diversos órganos del Estado.
II. DOS TRADICIONES CONSTITUCIONALES
Hasta aquí he trazado una distinción entre dos tradiciones políticas, am-
bas liberales, que ponen un énfasis diverso en el papel del Estado como
protector de los derechos. ¿Qué conexión existe entre la cuestión del papel
del Estado y la cuestión relativa a la eficacia de los derechos constituciona-
les en las relaciones entre particulares?
Desde un punto de vista conceptual, se trata de dos cuestiones distintas.
Pues una cosa es que los derechos fundamentales deban ser protegidos ac-
tivamente por el Estado frente a las agresiones de los particulares, y otra
muy distinta que la Constitución sea el medio adecuado para expresar las
normas que regulan las relaciones entre los particulares desde el punto de
vista de los derechos fundamentales.
En la práctica, sin embargo, ambas cuestiones están entrelazadas, pues
la tradición política de partida influye en la articulación de la correspon-
diente tradición constitucional. Si se concibe al Estado, ante todo, como un
enemigo potencial de la libertad, la Constitución se centrará en regular las
relaciones entre los individuos y el Estado. Si se pone el acento, en cambio,
en su papel como protector de la libertad frente a los ataques de terceros, se
acoge mas fácilmente la idea de que la Constitución debe regular las rela-
ciones entre los particulares, y no sólo las relaciones entre éstos y el
Estado.
Así, la tradición política de los Estados Unidos se refleja en la doctrina
constitucional de la state action, que exige la presencia de un acto estatal
para poder hablar técnicamente de una violación de un derecho constitu-
cional. En cambio, en algunos países europeos (en gran parte, por influen-
cia alemana) se acepta que los derechos constitucionales surten efectos en
las relaciones entre particulares. Se trata del llamado “efecto horizontal” de
los derechos, o “efecto para terceros” (Drittwirkung).5 En general, el Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos (en cuya jurisprudencia se expresan las
5 Acerca de esta doctrina, con referencias a los ordenamientos jurídicos de España y Ale-
mania, véase la obra de Bilbao Ubillos, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales
frente a particulares, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997. En gene-
ral, sobre el diverso modo en que distintos países tratan el problema del posible efecto horizon-
tal de los derechos, es muy interesante consultar el libro colectivo, editado por Sajó, András y
Uitz, Renáta, The Constitution in Private Relations. Expanding Constitutionalism, AJ Utrecht,
Eleven International Publishing, 2005.
concepciones dominantes de la cultura jurídica europea) ha acogido la tesis de

que también en las relaciones entre particulares rigen los derechos humanos.6
Con todo, esta contraposición entre la tradición constitucional america-
na y la europea no es tan rígida como a veces se piensa. En efecto: por un
lado, no hay que olvidar que en los Estados Unidos la exigencia de que
exista state action para poder hablar de violación de derechos constitucio-
nales aparece vinculada históricamente a un problema de delimitación de
poderes entre la Federación y los estados. Cuando en 1883, el Tribunal Su-
premo invalida la Civil Rights Act de 1875 (una ley federal que prohibía en
determinados ámbitos la discriminación racial por parte de los particulares), lo
hace porque estima que la Enmienda XIV de la Constitución federal sólo pro-
tege el derecho a la igualdad frente a los estados, con la consecuencia de que el
Congreso federal carece de competencia para dictar legislación que desarrolle
el derecho a la igualdad frente a los particulares. La garantía de este aspecto de
la igualdad incumbe a los estados, no a la Federación.
Es cierto que la mayoría de los estados no han otorgado protección cons-
titucional al derecho a no ser discriminado por los particulares. Pero algu-
nos sí lo han hecho. Así, la Constitución de California protege el derecho a
no ser discriminado en el empleo o en el ejercicio profesional (artículo 1o.,
sección 8); la Constitución de Illinois protege este derecho en el empleo,
así como en la venta y alquiler de propiedades (artículo 1o., sección 17); la
Constitución de Louisiana lo garantiza en relación con los servicios y espa-
cios abiertos al público (artículo 1o., sección 12); la Constitución de Mon-
tana reconoce el derecho a no ser discriminado con carácter general, frente
a cualquier persona o empresa privada (artículo 2o., sección 4), al igual que
lo hace la Constitución de Nueva York (artículo 1o., sección 11). Aunque
se trata de un grupo minoritario de Constituciones, estas cláusulas no
deben ser menospreciadas, como si fueran totalmente extrañas a la tradi-
ción americana.
6 Dos sentencias extremas en este sentido son las que resuelven los casos “X, Y contra Ho-
landa” (1985), y “A contra Reino Unido” (1998). En ellas, el Tribunal Europeo exige al Estado
el uso del poder punitivo para proteger los derechos humanos en las relaciones entre particula-
res. En el primer caso, el Tribunal estima que la persona que forzó sexualmente a la recurrente
(una discapacitada síquica) violó su derecho a la integridad física y moral; y que el Estado, al no
perseguir penalmente al agresor, lesionó también este derecho. En el segundo caso, el Tribunal
sostiene que el padrastro que pegó al hijo con una caña, produciéndole lesiones físicas, violó su
derecho a no sufrir tratos degradantes; y que el Estado, al absolverle penalmente por estimar
como causa de justificación la potestad de los padres de castigar razonablemente a sus hijos,
vulneró también el derecho fundamental del hijo.
Por otro lado, en Alemania (el país más influyente en Europa en este
punto) la tesis dominante sostiene que los derechos constitucionales no
vinculan directamente a los particulares. En el famoso caso Lüth (7 BVerfGE
198, 1958), el Tribunal Constitucional alemán estableció como punto de parti-
da que los derechos constitucionales vinculan al Estado. Ahora bien, sostuvo
que la Constitución, al proteger derechos frente al Estado, garantiza al mismo
tiempo un “orden objetivo de valores” que debe ser tenido en cuenta en todas
las ramas del derecho, incluido el derecho privado. La consecuencia es que
tanto el legislador al regular las relaciones privadas, como el juez al interpretar
la legislación, deben tener en cuenta ese orden de valores. Si no lo hacen, le-
sionan los derechos constitucionales en juego. Y frente a sus decisiones cabe
reaccionar acudiendo al Tribunal Constitucional. Así pues, en la práctica se
garantizan los derechos en las relaciones entre particulares, pero se mantiene la
tesis de que, formalmente, los derechos vinculan sólo al Estado.
En suma, aunque es indudable que existe una importante diferencia en-
tre la tradición americana y la europea con respecto a la cuestión de si los
derechos constitucionales surten efectos en las relaciones entre particula-
res, existen algunos elementos en el seno de cada tradición que hacen un
poco más borrosa la contraposición entre ambas.
III. A FAVOR DE LA EFICACIA DIRECTA DE LOS DERECHOS

CONSTITUCIONALES EN LAS RELACIONES
ENTRE PARTICULARES
En las páginas siguientes, me propongo defender la tesis favorable a re-

conocer a los derechos constitucionales eficacia jurídica en las relaciones
entre particulares. Si esta tesis es aceptable, entonces lo mejor es sostener
que los derechos constitucionales vinculan directamente a los particulares.
La tesis dominante en Alemania (que sólo admite un efecto indirecto de esos
derechos, a través de la noción de “orden objetivo de valores”), complica inne-
cesariamente las cosas. Si los derechos constitucionales han de tener impacto
en las relaciones entre particulares, digamos, sencillamente, que vinculan a és-
tos.7
7 Frente a esta tesis de la vinculación directa se suele objetar, tanto en España como en
Alemania, que el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (recurso previsto para pro-
teger los derechos fundamentales) sólo puede dirigirse contra un acto del poder público. Este
acto puede ser la sentencia del juez civil que resuelve un conflicto entre dos particulares de ma-
Obsérvese que la pregunta de fondo a la que esta tesis responde afirmati-

vamente es de índole “institucional”, no “sustantiva”. Lo que está en discu-
sión (al menos, a los efectos de este trabajo) no es si el Estado puede reco-
nocer derechos frente a los particulares (así, por ejemplo, si el legislador
puede reconocer el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por
el empresario). Lo que se discute es si la Constitución es el cauce adecuado
para proteger ese tipo de derechos.
Voy a defender la tesis afirmativa, frente a una serie de posibles objecio-
nes, que apelan a: 1) la naturaleza de la Constitución; 2) la asimetría de los
riesgos de error por parte del Estado; 3) la seguridad jurídica; y 4) la liber-
tad individual.
IV. PRIMERA OBJECIÓN: LA NATURALEZA

DE LA CONSTITUCIÓN
La primera objeción apela a lo que podríamos llamar la “naturaleza” de

la Constitución. La Constitución, según esta concepción, tiene atribuido un
determinado ámbito o dominio material: le corresponde establecer los
principios básicos que regulan las relaciones entre los diversos órganos del
Estado, así como las relaciones entre los individuos y el Estado. La Consti-
tución existe para estructurar y limitar al Estado. Las relaciones entre los
individuos entre sí, en cambio, caen fuera del ámbito de la Constitución, y
deben ser reguladas por el legislador ordinario y por los jueces (en la medi-
da en que éstos creen derecho a través de precedentes o jurisprudencia).
nera incorrecta, por no tener en cuenta las consecuencias derivadas de los derechos consti-
tucionales en juego. Pero, en todo caso, es el acto del poder público, y no el acto del particu-
lar, el que es objeto de impugnación formal ante el Tribunal Constitucional. ¿Constituye
este dato un obstáculo para sostener la tesis del efecto directo de los derechos constituciona-
les frente a los particulares? A mi juicio, la respuesta es negativa, pues el mero hecho de que
un determinado instrumento procesal (el recurso de amparo) sólo esté previsto frente a ac-
tos del poder público nada dice acerca del efecto que la Constitución otorga a los derechos
frente a los particulares. Se puede sostener perfectamente que los derechos constitucionales
vinculan a los particulares; que, por esta razón, el juez debe reparar la lesión producida por
un particular en el derecho de otro; y que en el supuesto de que el juez no cumpla este deber
de manera satisfactoria, está abierto el recurso de amparo. El hecho de que sólo quepa re-
curso de amparo contra la decisión del juez no significa que antes de que el juez haya inter-
venido no haya habido una vulneración del derecho constitucional en cuestión por parte del
particular.
Ampliar el ámbito de la Constitución para cubrir las relaciones entre par-

ticulares supondría “desnaturalizar” la Constitución.
Frente a esta objeción, hay que decir lo siguiente: en primer lugar, la
Constitución que regula las relaciones entre particulares sigue siendo, en
un sentido relevante, una Constitución que restringe al Estado, pues la
Constitución (dada su máxima jerarquía en el sistema normativo) se impo-
ne siempre al legislador, que es un órgano del Estado.
Obsérvese que, cuando la Constitución regula las relaciones entre los in-
dividuos y los diversos órganos gubernamentales (por ejemplo, cuando re-
conoce el derecho, frente a la administración, a ser indemnizado en caso de
expropiación), se ocupa parcialmente de una materia que podría haber de-
jado a la total discreción del legislador. Si se ha ocupado de ella, es porque
desea asegurar que determinada norma (aquí, la que reconoce el derecho a
ser indemnizado en caso de expropiación) prevalecerá frente a cualquier re-
gulación contraria del legislador. Del mismo modo, si la Constitución esta-
blece algunas normas que afectan a las relaciones entre particulares, es por-
que desea imponer esas normas al legislador.
En segundo lugar, la función política de la Constitución se compadece
mal con una concepción de la misma que excluye de su ámbito de regula-
ción las relaciones entre particulares.
En efecto, la Constitución trata de expresar los valores fundamentales
que la comunidad comparte, a fin de asegurar que las controversias políti-
cas que se planteen en el futuro se resolverán teniendo en cuenta esos valo-
res. Ahora bien, muchas de las controversias políticas en materia de dere-
chos se refieren a conflictos entre particulares.8 Si ello es así, existe
entonces una fuerte presión a favor de una “concepción amplia” del ámbito
constitucional (que incluya las relaciones entre particulares), frente a una
“concepción restringida” (que las excluya).
8 Así, las dos grandes controversias constitucionales del primer siglo y medio de historia
de los Estados Unidos se refirieron a conflictos pertenecientes a la “esfera privada”. En el deba-
te sobre la esclavitud, la cuestión era si el derecho de propiedad privada podía tener por objeto a
una persona. La Enmienda XIII constitucionalizó la respuesta negativa (se trata de la única
cláusula de la Constitución federal que reconoce un derecho frente a los particulares). La si-
guiente controversia versó sobre las relaciones entre los empleadores y los trabajadores asala-
riados. En Lochner vs. New York, 198 U.S. 45, 1905, el Tribunal Supremo hizo prevalecer los
derechos de propiedad privada y de libertad de contratación. Con el tiempo, sin embargo, esta
jurisprudencia dio paso a otra distinta, bajo la cual se permitió al Estado imponer restricciones a
esos derechos, en beneficio de los trabajadores.
A veces, sin embargo, se acoge una concepción restringida, pero algu-

nos conflictos entre particulares se presentan como si fueran conflictos en-
tre un particular y el Estado. Este planteamiento no es muy satisfactorio,
pues puede provocar una cierta distorsión de los términos de la controver-
sia. Algunos ejemplos pueden ilustrar lo que quiero decir:
a) ¿Hasta qué punto puede una persona insultar y ofender a otra? Los
ciudadanos ven aquí un posible conflicto entre la libertad de expresión y el
derecho a la reputación. Pero en los Estados Unidos, por ejemplo, bajo una
“concepción restringida” del ámbito constitucional, el conflicto se trans-
forma en una colisión entre la libertad de expresión y “el interés del Estado
en que se compense a los particulares por una lesión indebida a su reputa-
ción” (Gertz vs. Robert Welch, inc, 418 U.S. 323, 1974). Se ha eliminado el
componente interindividual del conflicto, que aparece ahora como un con-
flicto entre un derecho individual y un interés estatal.
b) ¿Hasta qué punto son admisibles las expresiones de odio racial (hate
speech)? Los ciudadanos ven aquí una posible tensión entre la libertad de
expresión y el derecho a la igualdad. Pero, en términos constitucionales, se
dice que hay un conflicto entre la libertad de expresión y los “intereses es-
tatales en proteger los derechos de grupos que históricamente han sido ob-
jeto de discriminación” (R.A.V. vs. City of St. Paul, 505 U.S. 377, 1992).
c) ¿Puede una asociación privada excluir a las mujeres? Se trata de un
supuesto en que el derecho a la libertad de asociación choca con el derecho
de las mujeres a no ser discriminadas. La traducción constitucional de este
conflicto, sin embargo, lo convierte en una colisión entre la libertad de aso-
ciación y el “interés del Estado en erradicar la discriminación en contra de
las mujeres” (Roberts vs. United States Jaycees, (468 U.S. 609, 1984).
Es cierto que en estos tres casos existe una ley que restringe un derecho
constitucional (el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la libertad
de asociación), y que el juez debe asegurarse de que existen razones de
peso para justificar la ley que el Estado ha aprobado. Pero que el Estado
deba tener buenas razones para justificar la ley que ha aprobado no significa
que esas razones deban apelar necesariamente a intereses estatales. En casos
como los mencionados, no son intereses estatales, sino derechos individuales
(el derecho al honor, el derecho a la igualdad), los que directamente permiten
justificar la restricción impuesta a la libertad invocada.
Además, no siempre es un órgano estatal el que pretende la aplicación
de la ley y tiene que pechar con la carga de defender su constitucionalidad.
Cuando un particular, por ejemplo, basándose en las disposiciones de una

ley, demanda a otro una indemnización, y éste responde que la ley es in-
constitucional por restringir su libertad de expresión o de asociación, el
primero tendrá que aducir razones para justificar la restricción de la liber-
tad del segundo.9 No será el Estado (que no es parte en el proceso), sino el
particular, quien tendrá esta carga. Pues bien, si la justificación “natural”
de la ley es que trata de proteger un determinado derecho individual (a la
reputación, a no ser discriminado, por ejemplo), resulta algo forzado que el
individuo titular del derecho tenga que invocar un “interés estatal”.
De hecho, existen algunos (pocos) casos de la jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo de los Estados Unidos en los que el conflicto se ha planteado
directamente como un conflicto entre derechos: Así, un periódico de Flori-
da publicó el nombre de una mujer que había sido violada, contraviniendo
una ley de ese Estado que protegía el anonimato de las víctimas de este tipo
de delito. La mujer afectada demandó civilmente al periódico, que se de-
fendió invocando su derecho a la libertad de expresión. La demandante
tuvo que ofrecer razones para justificar la constitucionalidad de la ley en la
que apoyaba su demanda. Pero ni la demandante ni el Tribunal hicieron re-
ferencia aquí a un “interés estatal”, sino que directamente invocaron el “de-
recho a la privacidad” de la víctima (Florida Star vs. B.J.C., 491 U.S. 524,
1989).
Curiosamente, la concepción “restringida” del ámbito constitucional, al
traducir algunos de los derechos individuales en “intereses del Estado”, su-
giere una concepción del Estado que es innecesariamente “colectivista”.
Pues en lugar de hacerlo aparecer (en este tipo de controversias) como un
órgano que trata de coordinar los derechos y libertades de los individuos
cuando éstos entran en conflicto, lo presenta como un agente que tiene un
interés propio en el conflicto.
En suma: Si la función de la Constitución (en materia de derechos) es
asegurar que las controversias políticas se resolverán teniendo en cuenta
ciertos valores fundamentales, existe una presión por constitucionalizar los
conflictos entre particulares, pues las controversias políticas no se refieren
sólo a conflictos entre los individuos y el Estado. La concepción “amplia”
del ámbito constitucional satisface esta necesidad de manera natural. La
concepción “restrictiva”, en cambio, responde a ella convirtiendo en inte-
9 Sobre los inconvenientes de este modo de estructurar la carga argumentativa, algo diré
más adelante.
reses estatales lo que, para el público en general, son derechos e intereses

individuales. Se mantiene la concepción restrictiva a costa de “desnaturali-
zar” la estructura del problema moral que subyace a la controversia consti-
tucional.
V. SEGUNDA OBJECIÓN: LA ASIMETRÍA

DE LOS RIESGOS DE ERROR
Una segunda objeción acepta que no existe problema conceptual alguno

para admitir que la Constitución puede regular las relaciones entre particu-
lares e imponer tal regulación al legislador. Pero sostiene que sólo hay que
incorporar a la Constitución aquellas normas que regulan materias acerca
de las cuales existen razones para pensar que el legislador va a tener una
cierta tendencia estructural a errar. Y sugiere que esta tendencia al error se
produce, sobre todo, cuando el legislador regula las relaciones entre el
individuo y el Estado, y no cuando disciplina las relaciones entre indivi-
duos.
El argumento para sostener que existe esta asimetría es el siguiente:
cuando el Estado (a través del legislador) regula las relaciones entre el indi-
viduo y el Estado, es juez y parte en la controversia. Esta parcialidad le
puede llevar a sobreproteger los intereses estatales en detrimento de los de-
rechos individuales. Así, al regular el sistema de expropiación, el Estado
tiene interés en pagar poco como compensación; al regular los poderes de
la policía, el Estado tiene interés en que la tarea de averiguar los delitos no
se vea complicada excesivamente; al regular el derecho a recurrir frente a
los actos administrativos, el Estado tiene interés en que sus decisiones no
pierdan efectividad, etcétera. En cambio, cuando el Estado regula conflic-
tos entre particulares, es un tercero imparcial. Esta imparcialidad reduce el
riesgo de error. Así, cuando el Estado establece límites a la libertad de ex-
presión para proteger el honor o la intimidad de las personas, o limita la
propiedad para asegurar el derecho a no ser discriminado, no tiene ningún
interés en favor de uno u otro de estos derechos en liza.
A mi juicio, hay razones para poner en duda esta asimetría. En primer lu-
gar: es cierto que el legislador puede tender a infravalorar los derechos in-
dividuales cuando regula las relaciones entre los individuos y el Estado.
Pero, a veces, ello se debe, no a que el Estado es una de las partes de la rela-
ción jurídica regulada, sino a que los ciudadanos presionan al legislador a

actuar en esa dirección.
Tomemos el caso de la ley penal. Obviamente, la ley penal regula rela-
ciones entre los individuos y el Estado (pues establece las condiciones bajo
las cuales el Estado puede imponerles sanciones). Es posible que el Estado
tenga una cierta tendencia a reaccionar de manera desproporcionada frente
al fenómeno de la criminalidad. Pero, si ello es así, es por la presión ejerci-
da por la mayoría de los ciudadanos, y no porque el Estado sea una de las
partes de la relación jurídica regulada. Si existen razones para temer los ex-
cesos del legislador penal, esas razones subsistirían si fueran los ciudada-
nos los que directamente aprobaran la ley penal en un referendum.
Este ejemplo, por cierto, muestra la existencia de una zona gris entre los
“actos del Estado” y los “actos de los individuos”. Entre unos y otros están
los “actos de los ciudadanos” que se imputan al Estado, pero no son adop-
tados por órganos estatales, sino por un conjunto de individuos que ejercen
su poder político democrático. El constitucionalismo no puede ser insensi-
ble al riesgo de que los derechos sean vulnerados por este tipo de actos. De
hecho, cuando James Madison, por ejemplo, reflexionaba sobre la necesi-
dad de poner restricciones al poder del Estado a fin de proteger los dere-
chos individuales, lo hacía, en gran parte, porque estimaba que los derechos
de ciertos grupos de personas podían verse afectados negativamente por las
decisiones políticas tomadas directa o indirectamente por los ciudadanos.
En segundo lugar, cuando la ley regula relaciones entre particulares, no
desaparece el riesgo de parcialidad. Pues no todos los ciudadanos tienen la
misma capacidad para influir sobre el legislador. Ciertos grupos de presión
pueden obtener una regulación muy favorable a sus intereses, a costa de los
intereses de los demás. Y existen minorías vulnerables cuyos derechos no
son tenidos en cuenta de manera adecuada por el proceso político. Así, los
mismos prejuicios que llevan a los individuos a discriminar a determinados
grupos raciales pueden también infectar a la mayoría parlamentaria que
debe regular las relaciones entre los particulares en determinados ámbitos.
Con ello no quiero decir que el control judicial de la ley sea un método
muy adecuado para hacer frente a los problemas derivados de la falta de
imparcialidad del Estado. Pero si decidimos adoptar un sistema de control
judicial de la ley porque sospechamos que el legislador va a ser “parcial”
en determinados ámbitos, entonces este control debe proyectarse no sólo
sobre las leyes que regulan las relaciones entre los individuos y el Estado,
sino también sobre las que regulan las relaciones de los individuos entre sí.
VI. TERCERA OBJECIÓN: LA SEGURIDAD JURÍDICA
Una tercera objeción (bastante arraigada entre un sector de juristas de la

Europa continental) apela a la seguridad jurídica para rechazar la eficacia
de los derechos constitucionales frente a los particulares.10 El planteamien-
to es el siguiente:
Si el juez debe tener en cuenta los derechos y libertades consagrados en
la Constitución a la hora de interpretar las disposiciones que regulan las re-
laciones entre particulares (es decir, las disposiciones de derecho privado),
la inseguridad jurídica aumenta considerablemente. La razón es que con
frecuencia se plantearán colisiones entre los derechos constitucionales de
ambas partes. Estas colisiones habrán de resolverse a través del método de la
ponderación: el juez tendrá que sopesar los derechos en juego, a la luz de las
circunstancias del caso, y decidir cuál debe prevalecer. Y resultará contro-
vertido en muchos supuestos determinar qué derecho debe primar. Las re-
glas de derecho privado establecidas por el legislador pierden entonces su
rigidez, su capacidad para indicar de modo categórico el contenido de la
decisión judicial, pues han de ser reinterpretadas para acoger esos dere-
chos. Las reglas devienen más flexibles, el juez tiene mayor discreción y,
en definitiva, los individuos ven mermada su capacidad de predecir cuál
será la decisión judicial.
Es verdad, continúa esta objeción, que cuando el juez tiene que resolver
los conflictos entre el individuo y el Estado a la luz de la Constitución, tie-
ne que ponderar los derechos individuales con los intereses estatales, y no
siempre es fácil determinar cuál es la solución correcta. Pero, en primer lu-
gar, existen técnicas que permiten asegurar que en los casos dudosos pre-
valecerá el derecho individual (pues la carga de justificar la restricción del
derecho la tiene el Estado). En cambio, en el ámbito del derecho privado no
es posible establecer reglas subsidiarias de este tipo, favorables al indivi-
duo, puesto que aquí el conflicto enfrenta a dos individuos. En segundo lu-
10 La tradición del civil law ha concedido siempre mucha importancia al valor de la seguri-
dad jurídica. Véase Merryman, John Henry, The Civil Law Tradition. An Introduction to the Le-
gal Systems of Western Europe and Latin America, Stanford, Stanford Univerity Press, 1985,
pp. 48-55.
gar, las relaciones entre los particulares son constantes en la vida social, y
parece especialmente grave que en los diversos ámbitos de la vida cotidia-
na las normas relevantes ofrezcan pautas poco claras.
A mi juicio, esta objeción pone de relieve, acertadamente, la existencia
de un peligro para la seguridad jurídica si la constitucionalización del dere-
cho privado se produce sin técnicas jurídicas adecuadas. Ciertamente, el
derecho privado tradicional se ve “desestabilizado” en una primera etapa.
(Así, los jueces civiles y laborales de la República Federal alemana tuvie-
ron que reconstruir partes importantes del derecho privado alemán a partir
de la Constitución de 1949. Tanto la jurisprudencia como la dogmática tra-
dicional fueron objeto de revisión). Pero una vez que se empiezan a acumu-
lar precedentes y la doctrina empieza a adaptar las antiguas categorías a los
nuevos principios constitucionales, la seguridad jurídica queda debida-
mente protegida. Aunque el derecho se haga más “casuista”, van surgiendo
reglas que generalizan los factores a tener en cuenta, reglas que orientan
considerablemente al juez que ha de decidir en el futuro.
Es cierto que ello exige la existencia de una cultura jurídica, y de una es-
tructura del poder judicial, que constriña a los tribunales a ser coherentes al
resolver los diversos casos. Por desgracia, en algunos países estas con-
diciones no se dan. En España, por ejemplo, las contradicciones inter-
pretativas en el seno del Poder Judicial son a veces muy grandes, y los
mecanismos institucionales para hacerles frente son deficientes. Pero este
problema afecta a todo el sistema jurídico. Ante un derecho cada vez más
complejo, producido por un mayor número de órganos legislativos, la ne-
cesidad de unificar y estabilizar las interpretaciones judiciales es mayor. Si
existen mecanismos adecuados para asegurar este objetivo, la constitucio-
nalización del derecho privado no debe provocar ninguna crisis importante
para la seguridad jurídica. Si no existen, el problema es general, y no afecta
exclusivamente a la constitucionalización de esta rama del derecho.
VII. CUARTA OBJECIÓN: EL RIESGO

PARA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
Una cuarta y última objeción se basa en consideraciones de carácter más

sustantivo, aunque no deja de ser una objeción de índole institucional. Se-
gún ella, la libertad individual se halla en peligro si la Constitución, en lu-
gar de limitarse a proteger los derechos individuales frente al Estado, im-
pone a los individuos el deber de respetar los derechos de los demás. Esta
objeción puede provenir de dos posiciones distintas que, para simplificar,
podemos denominar “conservadora” y “progresista”.
La posición conservadora no quiere que la Constitución dote a los dere-
chos de eficacia frente a los particulares porque no desea que los derechos
de propiedad privada y de libertad de contratación se vean limitados. Así,
por ejemplo, sostiene que la Constitución no debe reconocer un derecho a
no ser discriminado en el mercado de alquileres, porque considera que el
propietario debe tener un derecho absoluto a decidir a quién alquilar su
piso.
La posición progresista, en cambio, admite la legitimidad de restringir el
derecho de propiedad privada y la libertad de contratación (para proteger
el derecho a no ser discriminado, por ejemplo). Pero sostiene que debe ser
la legislación, y no la Constitución, la que reconozca derechos frente a los
particulares. La razón es que existe una separación estructural que es cru-
cial para la libertad: la que separa la esfera pública de la privada. Si los de-
rechos constitucionales, originariamente previstos para regir en la esfera
pública, se extienden a la esfera privada, se difumina la necesaria separa-
ción entre ambas.11
A mi juicio, se comprende que los conservadores rechacen que la Cons-
titución atribuya efectos jurídicos a los derechos fundamentales en las rela-
ciones entre particulares. Pero no se comprende que semejante rechazo
provenga de las filas progresistas.
Para empezar, la constitucionalización de la esfera privada no significa
que no subsistan diferencias importantes entre las dos esferas. Cuando un
derecho reconocido en la esfera pública se extiende a la privada, sucede
con frecuencia que los particulares frente a los que se dirige ese derecho
son, a su vez, titulares de otros derechos. Se produce entonces un conflicto
de derechos que no se plantea en absoluto en la esfera pública, y que puede
ser resuelto de manera diversa según las circunstancias de cada tipo de
caso. La consecuencia es que el contenido específico de un mismo derecho
(a no ser discriminado, por ejemplo) será distinto según que se dirija frente
al Estado o frente a los particulares. La esfera privada no queda absorbida,
pues, por la pública.
11 Esta es la tesis de Cass Sunstein, por ejemplo: “On Property and Constitutionalism”,
Free Markets and Social Justice, Oxford, Oxford University Press, 1997, pp. 203-222.
Pongamos un ejemplo extremo (que ha sido utilizado a veces para ridicu-

lizar la posición favorable a la eficacia de los derechos constitucionales
frente a los particulares): el Estado no puede discriminar a nadie por razón
de raza, pero un particular es libre de actuar de acuerdo con sus prejuicios
raciales cuando decide con quién casarse. En este último caso existe un
conflicto entre el derecho a no ser discriminado y el derecho a decidir libre-
mente con quién casarse, conflicto que no se produce en la esfera pública y
que claramente debe resolverse a favor de la libertad de elección matrimo-
nial. Sin embargo, una cláusula testamentaria que condicione la eficacia de
un legado a que el legatario no se case con persona de determinada raza se
puede reputar inválida. Aquí la libertad del testador racista puede tener que
ceder frente al derecho del legatario de decidir libremente con quién con-
traer matrimonio, y frente al derecho general a no ser discriminado.
En segundo lugar, si la Constitución protege (frente al Estado) el dere-
cho de propiedad privada y la libertad de contratación, pero no dota a otros
derechos de eficacia frente a los particulares, existe el riesgo de que se pro-
duzca una protección desequilibrada de los derechos en conflicto. En
efecto:
a) Si el legislador “progresista” ha aprobado una ley que reconoce cier-
tos derechos frente al propietario (a no ser discriminado, por ejemplo), el
punto de partida en el proceso judicial será la afirmación del derecho cons-
titucional a la propiedad. La ley tendrá que ser defendida frente a la denun-
cia de que restringe este derecho. Para justificar la ley se podrá apelar al in-
terés del Estado en que las personas no sean discriminadas, pero no se
podrá conectar este interés con ningún derecho constitucional. El conserva-
dor tiene, pues, una ventaja retórica: su posición se pone del lado de los “dere-
chos constitucionales”. Y esta ventaja puede tener ciertas consecuencias prác-
ticas: si existe una tradición política que “sospecha” del Estado, las dudas
acerca de si la restricción del derecho constitucional está o no suficientemente
justificada se resolverán en favor de ese derecho, en perjuicio del interés invo-
cado por el Estado. En cambio, si el derecho que el legislador trata de proteger
frente al propietario es un derecho de rango constitucional, el conservador
pierde su ventaja retórica y argumentativa, pues no existe ninguna razón para
privilegiar el derecho de propiedad privada frente a otros derechos también
constitucionales.
Obsérvese que, para que el conservador pierda esta ventaja, no es nece-
sario negar que el derecho de propiedad privada es un derecho constitucio-
nal. Basta con reconocer que existen otros derechos con los que éste entra
en colisión. Curiosamente, la tesis favorable a reconocer la eficacia de los
derechos en las relaciones entre particulares permite preservar el derecho
de propiedad privada dentro del catálogo de derechos constitucionales. Es
más: permite preservarlo como un derecho que no sólo limita al Estado, ¡sino
también a los propios particulares!
b) Puede ocurrir que el legislador “conservador” sobreproteja el derecho
a la propiedad privada y la libertad de contratación, frente a otros derechos
(el derecho a no ser discriminado por los particulares, por continuar con el
mismo ejemplo). Si la Constitución guarda silencio sobre estos últimos, no
existe posibilidad alguna de reaccionar frente a este desequilibrio. Pues,
desde un punto de vista constitucional, el legislador es libre de decidir si
otorga o no protección, y en qué grado, a intereses estatales o derechos in-
dividuales que no están reconocidos como tales en la Constitución.
Por todas estas razones, el progresista debería mostrarse favorable a que
en la Constitución figuren ciertos derechos con eficacia frente a los parti-
culares.
VIII. CONCLUSIÓN
Si la Constitución desea preservar su capacidad para articular las contro-

versias contemporáneas, la tabla de derechos debe surtir efectos también en
las relaciones entre particulares. Es mejor reconocer directamente estos
efectos, en lugar de transformar los conflictos entre derechos individuales
en conflictos entre derechos individuales e “intereses estatales”. Ninguna
de las cuatro objeciones que he examinado, que apelan respectivamente a
la naturaleza de la Constitución, a la asimetría de los riesgos de error por
parte del legislador, a la protección de la seguridad jurídica, y a la garantía
de la libertad individual, justifican, a mi juicio, el abandono de la tesis
favorable a predicar de los derechos constitucionales eficacia directa frente
a los particulares.
Otra cosa es que, por complejos y contingentes factores relacionados,
por ejemplo, con la historia jurídica de un país, con el modo de estructurar
el Poder Judicial (de manera unitaria, o distinguiendo entre tribunales ordi-
narios y Tribunal Constitucional), con el modo de organizar el poder desde
un punto de vista territorial (de forma unitaria o federal), o con la concep-
ción dominante acerca de la estructura de los derechos fundamentales (más
o menos abierta a la ponderación de intereses en el caso concreto), exista

una mayor o menor dificultad para que los tribunales acepten la tesis favo-
rable al efecto horizontal de los derechos fundamentales.12 Lo que he que-
rido destacar en este trabajo es que no hay razones de peso, vinculados a los
principios básicos del constitucionalismo, para rechazar, de entrada, la
tesis favorable al efecto horizontal de los derechos.
12 Acerca de estos factores, me permito remitir a Kumm, Mattias y Ferreres Comella,

Víctor, “What Is So Special about Constitutional Rights in Private Litigation? A Compara-
tive Analysis of the Function of State Action Requirements and Indirect Horizontal Effect”,
The Constitution in Private Relations. Expanding Constitutionalism, cit., nota 5, pp.
241-286. Véase, también, Tushnett, Mark, “The Issue of State Action/Horizontal Effect in
Comparative Constitutional Law, I.CON, International Journal of Constitutional Law, vol.
1, núm. 1, 2003, pp. 79-98.
LA DOCTRINA DE LA DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHTE
EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Javier MIJANGOS Y GONZÁLEZ*
SUMARIO: I. Introducción. II. El deber de respeto y vigilancia de los

derechos fundamentales: la asunción de la state action. III. La prime-
ra aproximación a la Drittwirkung: los derechos fundamentales como
obligaciones erga omnes. IV. La eficacia directa de los derechos fun-
damentales de la Convención Americana: la opinión consultiva 18/03.
I. INTRODUCCIÓN
En 1970 aparecía en la Revista Jurídica Veracruzana un artículo del maes-

tro Héctor Fix-Zamudio titulado “Algunos aspectos de la protección de los
derechos humanos en las relaciones entre particulares en México y Latino-
américa”.1 El maestro Fix-Zamudio, como en otras muchas cuestiones, fue
uno de los primeros juristas latinoamericanos en plantear la posible vigen-
cia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.
Dicho trabajo se escribió en una época en la que el tema en cuestión se
encontraba en primera línea de discusión en la doctrina y jurisprudencia
comparada. Así, mientras que en los Estados Unidos la doctrina de la state
action del Tribunal Supremo alcanzaba su mayor fuerza expansiva, del
otro lado del Atlántico el Tribunal Constitucional Federal alemán consoli-
* Profesor de Derecho constitucional del departamento de Derecho Público del Estado

de la Universidad Carlos III de Madrid. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y doctor
en derecho por la Universidad Carlos III de Madrid.
1 Dicho trabajo, a su vez, fue elaborado para el libro de homenaje en honor de René
Cassín, y apareció en francés en el volumen III del Liber Amicorum Discipulorumque René
Bassin.
547
548 JAVIER MIJANGOS Y GONZÁLEZ
daba la doctrina iniciada en el caso Lüth de 1958 y la dogmática alemana de

la Drittwirkung der Grundrechte se convertía en un referente para el resto
de la Europa continental.2 En esos mismos años es posible constatar que di-
versos ordenamientos latinoamericanos —como fueron los casos de
Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Pa-
raguay o Uruguay— regularon diversos aspectos del juicio de amparo, o
instrumentos similares, a fin de extender el ámbito protector del mismo a
ciertas violaciones de derechos fundamentales cuyo origen se encontraba
en las relaciones entre particulares.3
La discusión sobre la eficacia de los derechos fundamentales en las rela-
ciones privadas ha corrido distinta suerte en ambos continentes. En el caso
europeo, la mayoría de tribunales constitucionales han desarrollado una
sólida doctrina en esta materia. En Latinoamérica, y salvando la riquísima
doctrina elaborada por la Corte Constitucional colombiana,4 la jurispru-
dencia de las respectivas cortes o tribunales constitucionales sobre la Dritt-
wirkung se encuentra en una fase de desarrollo muy elemental o es prácti-
camente inexistente, como en el caso de México.
Uno de los varios motivos que provocan la pobreza jurisprudencial en
esta materia, por lo menos en el caso mexicano y seguramente en otros paí-
ses del entorno, es el desconocimiento y rechazo a un referente común que
no puede ser eludido por los tribunales nacionales en su quehacer diario.
Me refiero a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos. El presente trabajo tiene como objetivo dar cuenta de este cuerpo
jurisprudencial, tan rico como poco estudiado, y que constituye una fuente
de inapreciable valor para cualquier estudio que pretenda abordar de forma
2 A lo largo de estas páginas me permitiré utilizar el término alemán Drittwirkung, en

virtud de que es la denominación otorgada a la problemática que nos ocupa en la dogmática
alemana, origen de la hoy extensa bibliografía en materia de incidencia de los derechos fun-
damentales en las relaciones entre particulares. Esta razón se aúna al hecho de que el discur-
so académico en lengua castellana ha recogido y aceptado, con suficiente generalidad, di-
cha terminología.
3 Véase al respecto, Fix-Zamudio, Héctor, “La protección jurídica y procesal frente a
los grupos de presión”, Protección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparati-
vos, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 1999, pp. 163-165.
4 Para una primera aproximación al caso colombiano véase, Cifuentes Muñoz, E., La
eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, México, UNAM, 1998; y
Estrada, A. Julio, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2000.
completa la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones pri-

vadas en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos.5
Si un lector desprevenido diese cuenta de aquellas obras que examinan
los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos —en adelante CIDH— llegaría a la conclusión de que la Drittwir-
kung es una cuestión de escasa entidad en la jurisprudencia interamericana
y que, en cualquier caso, no ha sido abordada de forma exhaustiva ni siste-
mática. Sin embargo, la realidad es muy distinta, ya que una vez estudiada
la jurisprudencia regional de los últimos veinte años no resulta desventura-
do afirmar que la CIDH ha construido toda una teoría sobre la vigencia de
los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares en el ámbi-
to latinoamericano. Estructuraremos nuestro análisis a través de tres etapas
claramente identificables en la jurisprudencia.
La primera etapa se conforma por una serie de sentencias cuyo común
denominador es el análisis de la obligación de respeto y vigilancia de los
derechos fundamentales por parte de los Estados prevista en el artículo 1.1
de la Convención. Este principio, cuyo estudio es una constante en toda la
jurisprudencia, llevará a la Corte Interamericana a planteamientos muy
cercanos a los propuestos por la doctrina estadounidense de la state action.
En una segunda fase, la relevancia en la determinación de las caracterís-
ticas del agente que ha cometido la violación de los derechos fundamenta-
les será sustituida por una serie de planteamientos en los que el carácter de
la norma violada se convierte en el centro de atención. Es en este momento
cuando la Corte Interamericana consagra la idea de que los derechos funda-
mentales previstos en la Convención resultan obligaciones erga omnes,
que se imponen no sólo en relación con el poder del Estado sino también
respecto a actuaciones de terceros particulares.
Por último, la tercera fase en la evolución de la jurisprudencia está re-
presentada por el caso más relevante en esta materia: la opinión consultiva
18/03 solicitada por los Estados Unidos Mexicanos sobre la condición jurí-
5 En virtud de los límites y objetivos de este trabajo, no me ocuparé de dos problemas

previos que deben ser resueltos respecto a la aplicación del sistema interamericano de dere-
chos humanos en los ordenamientos internos. En primer término, la ampliación del catálogo
de derechos humanos de los ordenamientos nacionales a través de la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos y, en segundo lugar, la recepción de la jurisprudencia interame-
ricana por parte de los órganos judiciales internos. Respecto al análisis de estas cuestiones
en el caso mexicano, véase Mijangos y González, J., Los derechos fundamentales en las re-
laciones entre particulares. Análisis del caso mexicano, México, Porrúa, 2007.
dica de los inmigrantes. Esta resolución, que marca una tendencia hasta
nuestros días, establece definitivamente la eficacia directa de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares.
Antes de dar inicio al análisis de la cuestión, quisiera dedicar este traba-
jo, como un humilde homenaje, al maestro Héctor Fix-Zamudio, uno de los
mayores impulsores del sistema interamericano de derechos humanos. Un
buen número de juristas mexicanos, como es mi caso, no hemos tenido la
oportunidad de asistir a una de las clases del maestro o conocerle personal-
mente. Sin embargo, su obra nos ha mostrado la senda del investigador se-
rio y exhaustivo, nos ha inculcado la pasión por el estudio de los derechos
fundamentales y los sistemas comparados; nos ha demostrado cómo ejer-
cer la libertad intelectual en un país tan poco dado a respetarla. En pocas
palabras, nos ha enseñado derecho constitucional. Son estos motivos los
que me obligan a dedicar el presente trabajo a mi maestro.
II. EL DEBER DE RESPETO Y VIGILANCIA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES: LA ASUNCIÓN DE LA STATE ACTION
El caso Velásquez Rodríguez contra Honduras (1987) no sólo fue el pri-

mer asunto en el que la CIDH se planteó la cuestión de la eficacia de los de-
rechos fundamentales en las relaciones privadas, sino que, al constituir el
primer caso contencioso sometido a su competencia, es el documento que
consagra los fundamentos de todo el sistema interamericano de derechos
humanos. Este asunto, al igual que el caso Godínez Cruz contra Honduras
(1987), Paniagua Morales contra Guatemala (1998), Bámaca Velásquez
contra Guatemala (2000) y Juan Humberto Sánchez contra Honduras
(2003), se enmarca dentro de la guerra sucia acaecida en Centroamérica
durante la década de los ochenta, en la cual, aquellos individuos considera-
dos subversivos por el régimen en turno eran objeto de desapariciones
forzadas y ejecuciones extrajudiciales.
En el estudio de esta primera fase nos centraremos en el caso Velásquez
Rodríguez. Manfredo Velásquez, estudiante universitario relacionado con
grupos subversivos, fue apresado de forma violenta y sin mediar orden ju-
dicial de captura por elementos de la policía secreta hondureña y por civi-
les que actuaban bajo su dirección. Al igual que en más de un centenar de
casos sucedidos en Honduras entre 1981 y 1984, el señor Velásquez fue
asesinado, después de haber sufrido diversas torturas, y enterrado en un

cementerio clandestino.
La Comisión Interamericana sometió el caso a la competencia de la Cor-
te con la finalidad de que ésta determinara si hubo violación, por parte de
Honduras, de los artículos 4o. (derecho a la vida), 5o. (derecho a la integri-
dad personal), y 7o. (derecho a la libertad personal) de la Convención
Americana de Derechos Humanos —en adelante CADH—. Para la Corte,
el análisis, no sólo de este caso, sino de cualquier asunto que sea sometido a
su conocimiento, está determinado por los alcances que se atribuyan al ar-
tículo 1.1 de la Convención.6 En su consideración, dicho artículo
pone a cargo de los Estados partes los deberes fundamentales de respeto y

garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconoci-
dos en la Convención que pueda ser atribuido… a la acción u omisión de
cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado.7
En los términos del artículo 1.1, los Estados parte, al suscribir la Con-
vención Americana, asumen una doble obligación. La primera se refiere al
respeto de los derechos y libertades reconocidos en la CADH, mientras
que la segunda implica garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
fundamentales a toda persona sometida a su jurisdicción, obligación que
no se agota con la existencia de un orden normativo, sino que comporta la
necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existen cia, en
la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos.8
En este orden de ideas, resulta claro que, en principio, es imputable al
Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención, co-
metida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas
6 El artículo 1.1. de la CADH, en la parte que ahora nos interesa, establece que “los
Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades re-
conocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona…”. Este deber ge-
neral de respeto encuentra paralelo en otros tratados de derechos humanos, por ejemplo, el
artículo 2.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, o los artículos 2.1 y 38.1 de la Con-
vención sobre Derechos del Niño.
7 Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, sentencia sobre el fondo del 29 de julio
de 1988, fundamento 164.
8 Caso Godínez Cruz contra Honduras, sentencia sobre el fondo del 20 de enero de
1989, fundamento, 175; y caso Cantos contra Argentina, sentencia sobre el fondo del 28
de noviembre de 2002, fundamento 49.
de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, para la

Corte Interamericana no se agotan allí los supuestos en que la responsabili-
dad del Estado puede verse comprometida a raíz de una lesión a esos dere-
chos. En efecto,
un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no re-

sulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un
particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede aca-
rrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mis-
mo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para
tratarla en los términos requeridos por la Convención.9
En esta primera etapa de la jurisprudencia, los derechos fundamentales,

a juicio de la Corte, se configuran como límites dirigidos únicamente al ac-
tuar de las autoridades; la responsabilidad del Estado, sin embargo, se ex-
tiende a aquellos casos en que se demuestre “cierto apoyo o tolerancia del
poder público respecto a los particulares en la infracción de los derechos
reconocidos en la Convención”.10 Para la Corte resulta irrelevante que los
individuos que participaron en el secuestro, tortura y asesinato de Manfre-
do Velásquez no perteneciesen formalmente a los cuerpos de seguridad del
Estado hondureño; lo decisivo, a efectos de determinar la violación de los
derechos fundamentales, es que en todos estos casos existe una implica-
ción significativa por parte de las autoridades hondureñas. Si se comprueba
dicha implicación —que en términos de la Corte se puede traducir en una
falta de debida diligencia, en apoyo, en aquiescencia o en tolerancia—, el
actuar de los particulares queda equiparado a una actuación de los poderes
públicos a efectos del artículo 1.1 de la Convención.
Este tipo de construcción no resulta novedosa en la jurisprudencia com-
parada. La CIDH hace uso de una buena parte de la extensa batería argu-
mentativa que comprende la doctrina estadounidense de la state action. Al
9 Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, sentencia sobre el fondo del 29 de julio
de 1988, fundamento 172 (las cursivas son nuestras).
10 Caso Paniagua Morales contra Guatemala, sentencia sobre el fondo del 8 de marzo
de 1998, fundamento 91. Este caso también es conocido como de la Panel Blanca, debido a
que durante 1987 y 1988 miembros de la Guardia de Hacienda de Guatemala, fuertemente
armados, detenían por la fuerza a personas y las obligaban a subir a una furgoneta (panel)
blanca. Once de estas personas fueron torturadas, asesinadas y sus cuerpos fueron abando-
nados pocos días después de su detención en las calles de ciudad de Guatemala y sus alrede-
dores.
igual que en el caso mexicano y a diferencia del caso europeo continental,

en los Estados Unidos de América, la incidencia unidireccional de los dere-
chos fundamentales se mantiene como uno de los pilares más firmes de la
teoría constitucional estadounidense. De esta forma, las enmiendas a la Cons-
titución Federal de 1787, las cuales conforman el grupo de derechos o bill
of rights del sistema jurídico norteamericano, sólo pueden ser invocadas
ante un acto del poder público o state action.
Es fundamental tener en cuenta que la razón que da lugar a este bill of
rights es la defensa contra la posible intromisión, en las libertades históri-
cas de los particulares, de una entidad determinada, el poder emergente de
la Federación, y en específico del Poder Legislativo. M. Fioravanti señala
al respecto que “sólo en la experiencia estadounidense los modelos histori-
cista e individualista y contractualista recuperan su originaria y común ins-
piración de garantía contra las filosofías estatalistas y legicéntricas de la
Europa continental”.11 Esto significa que desde los orígenes de la tradición
constitucional norteamericana, los derechos son concebidos como una ten-
dencia a preservar del maligno, pero inevitable, surgimiento de los poderes
estatales.
De esta forma y en el marco de dichas consideraciones es posible con-
textualizar el principio por el que las posibles violaciones de derechos fun-
damentales por parte de particulares, tanto en los aspectos de validez como
de eficacia, sean reconducibles al resto del ordenamiento infraconstitucio-
nal, principio que por su parte ha tenido una simbiótica aceptación en gran
parte del resto del continente, como lo fue en el caso mexicano.
Ante tal horizonte parecería que la cuestión se encuentra cerrada desde
un inicio y que la actividad jurisprudencial se daría a la tarea de aplicar un
examen de formalidad estatal a todos aquellos actos violatorios de dere-
chos fundamentales para determinar el subsistema normativo al cual deben
ser reconducidos para su adecuada resolución. Sin embargo, fue precisa-
mente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el actor principal en la
expansión y experimentación de criterios alternativos al momento de defi-
nir la zona de penumbra que conlleva la noción de state action.
11 Fioravanti, M., Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constitucio-

nes, trad. de M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 1998, p. 93. En el mismo sentido, véase Za-
grebelsky, G., El derecho dúctil, trad. de M. Gascón, Madrid, Trotta, 1997, p. 54.
Un examen completo de la doctrina de la state action excede los límites

de nuestro trabajo.12 Sin embargo, haremos mención de sus rasgos más dis-
tintivos, ya que este tipo de respuesta a la Drittwirkung —que evade el pro-
blema sustantivo y se concentra en la ampliación del concepto de poder pú-
blico— es la adoptada por la Corte Interamericana en su primera etapa.
Así, la argumentación contenida en el caso Adickes vs. S. H. Kress & Co
(1970) resulta la fuente de la que abreva la CIDH al momento de determi-
nar, en el caso Velásquez Rodríguez, que lo decisivo a efectos de determi-
nar una violación de derechos fundamentales consiste en dilucidar si efec-
tivamente el actuar de los particulares ha contado con el apoyo o tolerancia
del poder público. El caso Adickes vs. Kress,13 al igual que Truax vs. Corri-
gan,14 United States vs. Price,15 o Joshua DeShanney vs. Winnebago
County Department of Social Service,16 son resoluciones en las que no
existe duda respecto a una cuestión: el acto que lesiona los derechos funda-
mentales proviene de un particular; sin embargo, la controversia surge al
momento de determinar cuál debe ser el grado de participación o implica-
12 El estudio más completo de esta materia, en lengua castellana, lo realiza Bilbao Ubi-
llos, J. M., Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado, Madrid,
McGraw-Hill, 1997. En lengua inglesa resultan imprescindibles las siguientes obras: Glen-
non, R. J. y Nowak, J. E., “State Action. Theories for Applying Constitutional Restrictions
to Activity”, Columbia Law Review, vol. 74, núm. 4, 1974, pp. 656-705; Nerken, I., “A
New Deal for the Protection of Fourteenth Amendment Rights: Challenging the Doctrinal
Bases of the Civil Rights Cases and State Action Theory”, Harvard Civil Rights-Civil Li-
berties Law Review, vol. 12, 1977, pp. 297-366; Chemerinsky, E., “Rethinking State
Action”, Northwestern University Law Review, vol. 80, 1985, pp. 503-557; Madry, A. R.,
“State Action and the Obligation of the States to Prevent Private Harm: the Rehnquist
Transformation and the Betrayal of Fundamental Commitments”, Southern California Law
Review, vol. 65, núm. 2, 1992, pp, 781-884; Krotoszynski, R. J., “Back to the Briarpatch: an
Argument in favor of Constitutional Meta-Analysis in State Action Determinations”, Mi-
chigan Law Review, vol. 94, núm. 2, 1995, pp. 302-347; Brooks, W., “The Privatization of
the Civil Commitment Process and the State Action Doctrine: have the Mentally ill been
Systematically Stripped of their Fourteenth Amendment Rights?”, Duquesne Law Review,
vol. 40, núm. 1, 2001, pp. 1-75; y Tushnet, M., “The Issue of State Action / Horizontal
Effect in Comparative Constitutional Law”, International Journal of Constitutional Law,
vol. 1, núm. 1, 2003, pp. 79-98.
13 398 U.S. 144 (1970).
14 257 U.S. 312 (1921).
15 383 U.S. 787 (1966).
16 489 U.S. 189 (1989).
ción de un poder público en el acto del particular, a fin de transformarlo en

una state action y, en consecuencia, ser objeto del juicio constitucional.
El caso que nos sirve de guía para ilustrar esta vertiente de la doctrina de
la state action se remonta a agosto de 1964, en el que Sandra Adickes, pro-
fesora de raza blanca en una escuela de niños de raza negra en Missisipi,
decidió ir a almorzar con seis de sus alumnos negros al restaurante del se-
ñor Kress. El dueño del local se negó a atender a la mujer, ya que era una
persona de raza blanca en compañía de personas de raza negra. Una vez
que este grupo decidió abandonar el restaurante, Sandra Adickes fue dete-
nida por la policía ante el alboroto que había provocado al no ser atendida
por el señor Kress.
La opinión mayoritaria del Tribunal Supremo, en voz del juez J. M. Har-
lan, establece, en primer término, que la decimocuarta enmienda no prohí-
be a los particulares discriminar por razón de raza, ya que esto es una ex-
presión de sus predilecciones personales que no puede ser limitada por el
Estado. Sin embargo, la conclusión sería distinta si la discriminación se
produjese por la existencia de una costumbre u ordenanza impuesta o apli-
cada por las autoridades en los restaurantes del estado de Missisipi. Para el
Tribunal Supremo, no basta que la segregación sea una costumbre so-
cial —como alegaba Adickes—, sino que el demandante debe demos-
trar que el acusado actuó “bajo apariencia de legalidad de una costum-
bre o uso del Estado” y con la “implicación” de un funcionario público.17
Resulta lógico que el Tribunal Supremo insista en la participación, de
cualquier grado, por parte de alguna autoridad, ya que si la simple inactivi-
dad por parte del Estado fuera el elemento determinante para definir si
existe state action, prácticamente cualquier violación de derechos funda-
mentales cometida por los particulares sería reconducible al ámbito de los
poderes públicos. En el caso concreto, no se acreditó que la segregación ra-
cial fuese una práctica implantada por las autoridades locales, sino una
simple y lamentable costumbre del dueño del restaurante, por lo que se
concluyó que no existía una state action.
Descartar la responsabilidad del Estado es una constante en los casos de
estas características que ha conocido el Tribunal Supremo, ya que la res-
ponsabilidad por omisión del deber de protección del Estado se ha circuns-
crito a aquellos casos en que las personas estén privadas de libertad bajo la
17 Cfr. Monroe vs. Pape, 365 U.S. 167, 1961.

custodia del Estado.18 La conclusión de la Corte Interamericana, en cam-

bio, es distinta. A partir de estos planteamientos, la CIDH considera que el
deber de protección, a cargo de los Estados parte, es de carácter general. Se
aplica a todos lo supuestos y a todas las personas sujetas a la jurisdicción de
un Estado. Una vez acreditada la tolerancia o inactividad de los poderes pú-
blicos, el hecho se refuta como imputable al Estado, por violación al deber
previsto en el artículo 1.1 de la Convención.19
En la búsqueda de implicaciones estatales que le permitan extender la
responsabilidad del Estado, la Corte Interamericana aborda otra de las par-
celas más significativas de la doctrina de la state action: la convalidación
por parte del Estado de actos de particulares violatorios de los derechos
fundamentales.
Así, para la CIDH,
si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no
se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus de-
rechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber previsto en el artículo
1.1. … Esta apreciación es válida cualquiera que sea el agente al cual pue-
da eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus
hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, au-
18 Así lo determinó el Tribunal Supremo en el caso DeShanney vs. Winnebago de 1988,

la última de las resoluciones en las que el máximo tribunal estadounidense abordó este as-
pecto de la state action. El demandante en este caso fue un menor que había sido víctima de
una serie de abusos por parte de su padre, con el que vivía. Los demandados, el Departa-
mento de Servicios Sociales de un condado del estado de Wisconsin, recibieron quejas de
que el menor estaba sufriendo abusos a manos de su padre, y pese a que adoptaron diversas
medidas para protegerle no intervinieron para retirar al padre la custodia del menor. Final-
mente, el padre del demandado le golpeó tan violentamente que éste sufrió daños cerebrales
y una severa disminución síquica. La madre del niño alegó la existencia de una state action,
ya que, en su consideración, el conocimiento por parte de las autoridades del condado de
Winnebago del peligro que corría el menor creaba una “relación especial” de la que se deri-
vaba un deber de protección a favor del niño. Para el Tribunal Supremo, el deber de protec-
ción por parte del Estado emana, no del conocimiento que las autoridades tengan acerca de
las dificultades de un individuo o de las declaraciones que realice sobre su intención de ayu-
darle, sino, únicamente, de las limitaciones que el propio Estado imponga sobre la libertad
del individuo, ya sea a través de su encarcelamiento o internamiento en cualquier institu-
ción a su cargo. Véase en este sentido, Estelle vs. Gamble 429 U.S. 97 (1976); Youngberg
vs. Romero 457 U.S. 102 (1982); así como el trabajo de Strauss, D. A., “Due Process, Go-
vernment Inaction, and Private Wrongs”, Supreme Court Review, vol. 53, 1989, p. 67.
19 Cfr. Caso Gangaram Panday contra Surinam, sentencia sobre el fondo del 21 de ene-
ro de 1994, fundamento 62.
xiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad del

Estado.20
En este aspecto, el deber de investigar y reparar las violaciones no sólo

se entiende referido a las autoridades policiales del Estado, sino que se
extiende a los órganos judiciales, por lo que si éstos no reparan en sus
sentencias las respectivas violaciones, incumplirán el artículo 1.1 de la
Convención y sus actos serán objeto del conocimiento de la Corte Intera-
mericana.21
No resulta difícil identificar esta argumentación con la tesis de la efica-
cia mediata propuesta por el Tribunal Constitucional Federal alemán.22 En
esta línea, los tribunales nacionales, en virtud del artículo 1.1 de la Con-
vención, al determinar el derecho aplicable se encontrarían constreñidos a
introducir los contenidos de la Convención Americana y, en caso contra-
rio, la CIDH se vería facultada para examinar los procesos internos en los
que no se hubiese atendido a dicho deber.
Con independencia de las implicaciones teóricas que conlleva la tesis de
la eficacia mediata, y que no abordaremos en este trabajo, el principal pro-
blema que acarrea este tipo de posiciones es, de nueva cuenta, que por esta
vía prácticamente cualquier acto de los particulares acarrea la responsabili-
dad del Estado. En este sentido resultaron las reacciones que en la doctrina
estadounidense surgieron frente a la primera construcción jurisprudencial
que sostuvo que la intervención judicial, convalidando un acto de un parti-
cular, implicaba la responsabilidad estatal: el caso Shelley vs. Kraemer de
1948. El meollo de este asunto es la posible existencia de una state action
20 Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, sentencia sobre el fondo de 29 de julio

de 1988, fundamentos 176 y 177. Es posible identificar un argumento muy similar en el
caso Baldeón García contra Perú, sentencia sobre el fondo de 6 de abril de 2006, funda-
mento 91.
21 Cfr. Caso Villagrán Morales y otros —caso niños de la calle— contra Guatemala,
sentencia sobre el fondo del 19 de noviembre de 1999, fundamento 222; y caso Bámaca Ve-
lásquez vs. Guatemala, sentencia sobre el fondo del 25 de noviembre de 2000, fundamento
188.
22 Conforme a esta tesis, en términos generales, se considera que la concretización de
los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se realiza al momento en
que el órgano judicial respectivo aplica los derechos fundamentales como parámetros inter-
pretativos al resolver las controversias que se le presentan. Véase al respecto, Mijangos y
González, J., La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particula-
res, México, Porrúa, 2004, pp. 18-27.
por la aplicación judicial de acuerdos particulares que impidan la propie-

dad o posesión de inmuebles basados en motivos raciales.23
El Tribunal Supremo de los Estados Unidos inicia su argumentación re-
cordando que, desde la decisión de los Civil Right Cases de 1883, quedó
firmemente establecido que la conducta prohibida por la primera sección
de la decimocuarta enmienda constitucional es únicamente aquella que
puede, razonablemente, decirse acción de los poderes públicos. La en-
mienda constitucional no levanta una barrera contra una conducta pura-
mente privada, por errónea o discriminatoria que pudiera ser.
En esta línea, el Tribunal Supremo considera que los acuerdos discrimi-
natorios, por sí mismos, no pueden considerarse violatorios de ningún de-
recho, siempre y cuando los propósitos de estos convenios se acaten por
adhesión voluntaria a sus términos. Sin embargo, la conclusión será distin-
ta si estos convenios se aseguraron únicamente por la imposición que los
tribunales estatales hicieron de los términos restrictivos de los convenios.
En el caso concreto, resulta claro que, de no ser por la intervención acti-
va de los tribunales estatales, los promoventes hubieran sido libres de ocu-
par la propiedad, sin restricción alguna. Para el Tribunal Supremo, el caso
Shelley no es de aquellos casos —como se ha sugerido— en que los pode-
23 334 U.S. 1 (1948). Shelley es uno de cuatro casos conocidos colectivamente como los
Restrictive Covenant Cases. Los otros tres casos son: McGhee vs. Sipes, Hurd vs. Hodge, y
Urciolo vs. Hodge. El caso Shelley vs. Kraemer se origina a partir de los siguientes hechos:
el 16 de febrero de 1911, 30 de un total de 39 propietarios de un inmueble de la ciudad de
Saint Louis, Missouri, firmaron y registraron un convenio. Éste establecía que “se restringe
el uso y la ocupación de la propiedad mencionada por el término de cincuenta años a partir
de esta fecha, de manera que se establece la condición, en todo tiempo y para las subsecuen-
tes transmisiones, de adherir al terreno, en forma precedente a su venta, la condición de que
ninguna parte o fracción de dicha propiedad será ocupada, por el término mencionado de
cincuenta años, por ninguna persona que no sea de la raza caucásica, pues se intenta evitar
el uso de la propiedad señalada por personas de las razas negra o mongólica”. En agosto de
1945, como consecuencia de un contrato de compraventa, los promoventes, de raza negra
—mediante una considerable suma— recibieron, de uno de los propietarios, una escritura
en la que se garantiza el título de propiedad sobre parte del predio en cuestión. El tribunal
que conoció del caso encontró que los promoventes no tuvieron conocimiento del convenio
restrictivo al tiempo de la compra. En octubre de 1945, propietarios de otras partes del in-
mueble sujetos a los términos del convenio restrictivo, demandaron en el Tribunal de Cir-
cuito de la ciudad de Saint Louis que se impidiera a los negros tomar posesión del predio, y
que se les privara del título de propiedad y se le revirtiera al vendedor, o a quien el tribunal
determinase. El tribunal negó la petición, con base en que el convenio restrictivo nunca lle-
gó a ser definitivo y completo, ya que fue intención de las partes que no entraría en vigor
hasta que fuese firmado por todos los propietarios, y nunca se obtuvieron las firmas de to-
dos ellos. El Tribunal Superior de Missouri revocó esta última resolución.
res públicos se limiten a abstenerse de actuar, dejando en libertad a los par-

ticulares para imponer las discriminaciones que les plazcan. Se trata, más
bien, de un caso en el que los tribunales han puesto a disposición de los par-
ticulares toda la potestad coercitiva del Estado para negar a los promoven-
tes, con base en la raza o el color, el disfrute de los derechos de propiedad
en terrenos que los promoventes querían y podían adquirir y que los ven-
dedores estaban dispuestos a vender. La diferencia entre imponer en estos
casos, coactivamente o no, y por vía judicial, los convenios restrictivos,
significa para los promoventes la diferencia entre serles negados los dere-
chos de propiedad asequibles a otros miembros de la comunidad y el con-
cederles el pleno disfrute de esos derechos sobre una base de igualdad. En
consecuencia, son los órganos judiciales quienes han violentado la pro-
tección igual de las leyes, garantizada por la decimocuarta enmienda cons-
titucional.
Este fallo, que en un principio causó gran conmoción y un torrente de
comentarios, sentaba las bases para una verdadera revolución de la doctri-
na de la state action. La resolución del Tribunal Supremo implicaba, en la
práctica, la aceptación de la vigencia de los derechos fundamentales en las
relaciones privadas en un plano sustantivo. A pesar de que en la sentencia
se enfatiza que la ejecución del pacto discriminatorio por parte del órgano
judicial es determinante, lo que en realidad viene a decir Shelley vs. Krae-
mer es que la validez de los pactos particulares depende de su debida confor-
midad con el bill of rights, ya que en caso contrario, no serán convalidados
por los tribunales.24 En consecuencia, y ante el peligro que representaba
para la unidireccionalidad de los derechos el aceptar en todas sus conse-
cuencias esta doctrina, la jurisprudencia constitucional estadounidense de-
cide desmarcarse de este precedente en resoluciones como Black vs. Cutter
Laboratories25 y Evans vs. Abney.26
La Corte Interamericana, en una etapa en la que todavía existen dudas
sobre la multidireccionalidad de los derechos fundamentales, es consciente
de estos riesgos. Aunado a lo anterior, su mayor preocupación y lo que en
último término producirá el abandono de la tesis de la mediación judicial,
24 Cfr., Wechsler, H., “Toward Neutral Principles of Constitutional Law”, Harvard Law
Review, vol. 73, 1959, p. 29; y Kennedy, D., “The Stages of Decline of the Public / Private
Distinction”, University of Pennsylvania Law Review, vol. 130, 1982, p. 1352.
25 351 U.S. 292 (1956).
26 396 U.S. 435, 445 (1970).
es que una doctrina de este tipo convertiría a la CIDH en una especie de tri-
bunal de apelaciones de las sentencias de los órganos judiciales internos.
Situación que provocaría graves roces con los Estados parte, que se aleja
radicalmente de su naturaleza y fines propios, y de la cual ha sido conscien-
te la CIDH desde sus primeras sentencias.27
Por este motivo, la responsabilidad estatal por vía de la convalidación
judicial y, en general, la búsqueda de implicaciones estatales, es abandona-
da por la Corte Interamericana como el elemento determinante para la vi-
gencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas.28 Un im-
portante número de casos, que llegan a su conocimiento a principios de
nuestra década y en los que de forma manifiesta es un particular el que le-
siona los derechos fundamentales, obligarán a la Corte a explorar nuevos
caminos en esta materia.
III. LA PRIMERA APROXIMACIÓN A LA DRITTWIRKUNG: LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES COMO OBLIGACIONES ERGA OMNES
La Corte Interamericana inaugurará, a partir del caso Blake contra Gua-

temala, una etapa de su jurisprudencia en la que el estudio del carácter de la
norma violada se convertirá en el argumento de fondo para afirmar la Dritt-
wirkung de los derechos previstos en la Convención.
En marzo de 1985, dos ciudadanos estadounidenses fueron asesinados
en Guatemala a manos de las denominadas “patrullas de autodefensa ci-
vil”.29 La Comisión Interamericana sometió el caso a la CIDH a fin de que
27 En este sentido, véase caso Suárez Rosero contra Ecuador, sentencia sobre el fondo
de 12 de noviembre de 1997, fundamento 37; caso Garrido y Baigorria contra Argentina,
sentencia sobre reparaciones de 27 de abril de 1998, fundamento 24; y caso Cesti Hurtado
contra Perú, sentencia sobre las excepciones preliminares de 26 de enero de 1999, funda-
mento 47.
28 En los últimos años sólo hemos logrado identificar tres casos relevantes en los cuales
la CIDH haya determinado la responsabilidad del Estado por haber dado cobertura, de for-
ma pasiva, a los actos de los particulares. Véase en este sentido, Juan Humberto Sánchez
contra Honduras (sentencia sobre el fondo de 7 de junio de 2003); 19 Comerciantes contra
Colombia (sentencia sobre el fondo del 5 de julio de 2004); y Masacres de Ituango con-
tra Colombia (sentencia sobre el fondo del 1o. de julio de 2006).
29 Nicholas Chapman Blake, periodista, y Griffith Davis, fotógrafo, residentes en Gua-
temala, partieron el 26 de marzo de 1985 rumbo a una pequeña aldea al sur del país. El obje-
tivo del viaje era recabar información para escribir un artículo sobre uno de los sectores de
la guerrilla guatemalteca. Ese mismo día fueron interceptados por la “Patrulla de Autode-
fensa Civil de El Llano”, una organización paramilitar formada por campesinos e indígenas
determinara la responsabilidad de Guatemala bajo el argumento de que las

“patrullas civiles” actuaron como agentes del Estado. El gobierno guate-
malteco, curtido por las diversas condenas que había recibido en los casos
de desaparición de activistas políticos por miembros de la policía secreta,
planteó una estrategia distinta a fin de evadir su responsabilidad. En su
consideración, la CIDH resultaba incompetente para conocer de la desapa-
rición de los ciudadanos estadounidenses en virtud de que los hechos en
que se fundamentaba la demanda constituían “un ilícito penal del orden co-
mún, como es el homicidio calificado o asesinato, y no un caso de viola-
ción de derechos humanos, como son el derecho a la libertad personal y el
derecho a la vida”.30
La CIDH, al momento de fallar este asunto, consideró que las patrullas
civiles actuaban, efectivamente, como agentes del Estado, ya que recibían
recursos, armamento, entrenamiento y, en ocasiones, órdenes directas del
Ejército guatemalteco. La aquiescencia del Estado en relación con las acti-
vidades de estos grupos paramilitares permite extender la responsabilidad
a las autoridades guatemaltecas. Sin embargo, varias interrogantes planean
sobre la argumentación de la Corte. Este órgano es consciente que en oca-
siones resultará imposible demostrar un estado general de impunidad res-
pecto a este tipo de hechos, considerar que las violaciones denunciadas son
atribuibles a una política de Estado o, simplemente, acreditar una cone-
xión, por mínima que sea, con los poderes públicos. A estas directrices res-
ponden una serie de resoluciones en las que Colombia es demandada por
diversas violaciones de derechos fundamentales perpetradas por guerrille-
ros y paramilitares, a pesar de una política activa y decidida, tanto de los
que efectuaba labores de patrullaje, defensa y control del movimiento guerrillero. Años más
tarde se determinó que los miembros de esta patrulla trasladaron a los estadounidenses a un
lugar despoblado para asesinarles e incinerar sus cuerpos para evitar que fueran descubier-
tos.
30 Cfr. Caso Blake contra Guatemala, sentencia sobre las excepciones preliminares del
2 de julio de 1996, fundamento 25. El Estado guatemalteco argumentó que las patrullas ci-
viles eran organizaciones comunitarias voluntarias que se originaron en las áreas del con-
flicto y que se encontraban integradas por los pobladores de esas zonas con el propósito de
defender sus vidas y pertenencias contra la subversión. Señaló que era natural que dichas
patrullas tuvieran vinculaciones estrechas con el Ejército, pero que eso no permitía presu-
mir que sus integrantes pertenecieran o tuvieran iguales funciones que las fuerzas armadas,
ya que los miembros de las patrullas no recibían remuneración alguna ni estaban sujetas a la
disciplina militar.
cuerpos policiales como de los órganos judiciales de ese país, en contra de

estos grupos.
La búsqueda de soluciones alternativas para este tipo de casos tiene un
protagonista fundamental: el brasileño A. A. Cançado Trindade. Este juez
de la CIDH, electo en 1994, emitiría un voto razonado en el caso Blake
contra Guatemala que sería la base para consagrar la vigencia de los dere-
chos fundamentales en las relaciones privadas.
A juicio de Cançado, es necesario desmitificar la presentación, frecuen-
te e indebida, de ciertos postulados como verdades eternas e inmutables,
cuando son, más bien, producto de su tiempo, o sea, soluciones jurídicas
encontradas en una determinada etapa de la evolución del derecho, confor-
me a las ideas prevalecientes en la época. Una de estas ideas es la que repre-
senta a los tratados internacionales como normas que limitan únicamente la
actuación de los poderes públicos. Los tratados de derechos humanos, por
el contrario, consagran obligaciones de carácter objetivo y representan es-
tándares de comportamiento dirigidos a la creación de un ordre public in-
ternacional.31 En su consideración, el carácter absoluto de la autonomía de
la voluntad ya no puede ser invocado ante la existencia de normas del jus
cogens, como son los derechos fundamentales previstos en la CADH, que
se configuran como obligaciones erga omnes de protección y, en conse-
cuencia, son el contenido mínimo de expresión de todas las relaciones jurí-
dicas de los ordenamientos nacionales, incluidas las que se suceden entre
actores no estatales.32
La argumentación de Cançado será adoptada por la totalidad de los jue-
ces de la CIDH en el caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó
contra Colombia, de 2002. En este asunto, revelador de la tragedia a la que
vive sometida la sociedad colombiana, resulta incuestionable que los auto-
res de más de cincuenta asesinatos en un periodo de nueve meses, son
miembros de un grupo paramilitar denominado “Autodefensas Unidas de
Colombia”. A juicio de la Corte, la obligación general de respeto de los de-
31 Caso Blake contra Guatemala, voto razonado del juez Cançado a la sentencia sobre el
fondo del 24 de enero de 1998, fundamentos 20-29, y voto razonado del juez Cançado a la
sentencia sobre reparaciones del 22 enero de 1999, fundamentos 24 y 27; caso Las Palme-
ras contra Colombia, voto razonado del juez Cançado a la sentencia sobre excepciones pre-
liminares del 4 de febrero de 2000, fundamento 7.
32 Caso Personas haitianas y dominicanas de origen haitiano en la República Domini-
cana, voto razonado del juez Cançado a la solicitud de medidas provisionales del 7 de agos-
to de 2000, fundamento 25.
rechos fundamentales, prevista en el artículo 1.1 de la Convención, para ser

eficaz, “se impone no sólo en relación con el poder del Estado, sino tam-
bién en las relaciones entre particulares (grupos clandestinos, paramilitares
u otros grupos de particulares)”.33
En esta resolución se establece que el desarrollo jurídico de las obliga-
ciones erga omnes partes de protección asume una importancia cada vez
mayor, sobre todo frente a la diversificación de las fuentes de violaciones
de los derechos humanos —tan evidente en una situación de conflicto ar-
mado interno como en el caso de la Comunidad de Paz—. Este nuevo esce-
nario requiere, a juicio de la Corte, “el reconocimiento de los efectos de la
Convención Americana vis-à-vis terceros (la Drittwirkung)”.34
Reconocimiento que, a partir de 2003, se efectúa en todos aquellos casos
en los que la Corte aborda una lesión de derechos fundamentales acaecida
en una relación entre particulares. Así, en los casos de las Comunidades del
Jiguamiandó y del Curbaradó contra Colombia, del Pueblo indígena de
Kankuamo contra Colombia, o en el del Pueblo indígena de Sarayaku con-
tra Ecuador, la Corte insiste en que los Estados parte se encuentran conmi-
nados a atender
al amplio alcance de las obligaciones erga omnes de protección… caracteri-

zadas por el jus cogens, del cual emanan, como normas de carácter objetivo
que abarcan a todos los destinatarios de las normas jurídicas, tanto a los inte-
grantes de los órganos del poder público estatal como a los particulares.35
33 Caso Comunidad de Paz de San José de Apartadó contra Colombia, resolución sobre
medidas provisionales del 18 de junio de 2002, fundamento 11, y resolución sobre medidas
provisionales del 17 de noviembre de 2004, fundamento 13. El caso de la Comunidad de
Paz no sólo resulta relevante a efectos del objeto de nuestro trabajo, sino que también repre-
senta un hito en la jurisprudencia interamericana, ya que se admite por primera vez que las
medidas provisionales que puede otorgar la Corte alcancen a una pluralidad de personas
que, aunque no se les individualice previamente, estén colocadas, potencialmente, en la si-
tuación de ser víctimas. Véase respecto a la problemática colombiana el interesante trabajo
de Seagrave, A., “Conflict in Colombia: how can rebel forces, paramilitary groups, drug
traffickers, and government forces be held liable for human rights violations in a country
where impunity reigns supreme?”, Nova Law Review, vol. 25, núm., 2001, pp. 525-546.
34 Caso Comunidad de Paz … contra Colombia, voto concurrente del juez Cançado a la
resolución sobre medidas provisionales del 18 de junio de 2002, fundamento 14.
35 Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó contra Colombia, resolu-
ción sobre medidas provisionales del 6 de marzo de 2003, considerando 11, y resolución so-
bre medidas provisionales del 15 de marzo de 2005, considerando 8; caso del Pueblo indí-
gena de Kankuamo contra Colombia, resolución sobre medidas provisionales del 5 de julio
de 2004, considerando 11; y caso del Pueblo indígena de Sarayaku contra Ecuador, resolu-
La relación entre las normas de jus cogens y las obligaciones erga om-
nes, aspectos centrales en la argumentación de la Corte, no será debida-
mente abordada hasta la opinión consultiva 18/03, resolución que da ori-
gen a la tercera etapa de la jurisprudencia de la Corte en esta materia, por lo
que nos remitimos al siguiente apartado respecto a esta cuestión. Por ahora,
sólo nos importa dejar constancia de que en esta fase, la multidireccionali-
dad es, a juicio de la Corte, un rasgo que se puede predicar de todo el
catálogo de derechos fundamentales de la Convención Americana.
Por último, no debe llevar a confusión el hecho de que, en todos estos
casos, la Corte Interamericana, en los puntos resolutivos de las sentencias,
condene a los Estados a adoptar las medidas necesarias para la protección y
garantía de los derechos fundamentales violados. La imputación instru-
mental de la violación a los órganos públicos nacionales sólo cumple una
función procesal, a fin de articular correctamente el procedimiento conten-
cioso previsto en los artículos 61 y 62 de la CADH. Sin embargo, el juicio
que realiza la Corte Interamericana en esta segunda etapa de la jurispruden-
cia versa, invariablemente, sobre la adecuación de las actuaciones de los
particulares con los derechos fundamentales previstos en la Convención
Americana. Una vez que ha determinado la existencia de una violación de
este tipo, reitera la multidireccionalidad de los derechos exigida directa-
mente por el artículo 1.1 de la CADH, y conmina a los Estados a restituir el
derecho violado a través de los medios que sean necesarios para cada caso
concreto.36
La imputación directa a los particulares de la violación de los derechos
fundamentales es una constante desde 2003. Esta situación quedará defini-
tivamente asentada en la opinión consultiva 18/03, el verdadero leading
case de la doctrina interamericana de la Drittwirkung.
ción sobre medidas provisionales del 6 de julio de 2004, considerando 10. En este último
caso resulta importante resaltar que el particular que comete la violación ya no es un grupo
guerrillero o paramilitar, sino una simple empresa: la Compañía General de Combustible de
Argentina. Al personal de seguridad de esta empresa, que realiza explotaciones petroleras
en tierras de la comunidad indígena kichwa, se le imputa la violación del derecho de circu-
lación en detrimento de los miembros de este pueblo indígena.
36 En este sentido, caso Caballero Delgado y Santana contra Colombia, sentencia sobre
el fondo del 8 de diciembre de 1995, fundamento 69; caso Suárez Rosero contra Ecuador,
sentencia sobre el fondo del 12 de noviembre de 1997, fundamento 107; y caso Castillo Pe-
truzzi y otros contra Perú, sentencia sobre el fondo del 30 de mayo de 1999, fundamento
220.
IV. LA EFICACIA DIRECTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

DE LA CONVENCIÓN AMERICANA: LA OPINIÓN CONSULTIVA 18/03
El 10 de mayo de 2002, México, con fundamento en el artículo 64.1 de

la CADH, sometió a la Corte Interamericana una solicitud de opinión con-
sultiva. De acuerdo con lo dispuesto en la propia Convención, la CIDH po-
see dos atribuciones esenciales. La primera, en la cual se enmarcan todos
los casos que hemos estudiado hasta el momento, es de carácter jurisdic-
cional o contenciosa. Mediante esta atribución, la Corte es competente
para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de
las disposiciones de la Convención que le sea sometido, siempre que los
Estados parte en el caso hayan reconocido dicha competencia. La segunda
atribución es de naturaleza consultiva. Los Estados miembros de la Orga-
nización de Estados Americanos podrán consultar a la Corte acerca de la
interpretación de la Convención o de otros tratados concernientes a la pro-
tección de los derechos humanos en los Estados americanos, así como so-
bre la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencio-
nados instrumentos internacionales.37
En el ejercicio de su función consultiva, la Corte no está llamada a resol-
ver cuestiones de hecho, sino a desentrañar el sentido, propósito y razón de
las normas internacionales sobre derechos humanos. En este sentido, y a
diferencia de las sentencias dictadas en ejercicio de la función contenciosa,
no existe controversia alguna respecto a los efectos jurídicos vinculantes
de las “opiniones” de la Corte. A juicio de la doctrina, y de la propia Corte
Interamericana, la obligatoriedad de las opiniones consultivas respecto a
todos los Estados miembros, hayan o no solicitado dicha opinión, está dada
37 La propia Corte ha señalado que, a través de esta competencia, puede abordar la inter-
pretación de un tratado siempre que esté directamente implicada la protección de los dere-
chos humanos en un Estado miembro del sistema interamericano, aunque dicho instrumen-
to no provenga del mismo sistema regional de protección. Véase, por todas, la opinión
consultiva 1/82, del 24 de septiembre de 1982, solicitada por Perú, relativa al objeto de la
función consultiva de la Corte, fundamento 38. En este sentido, véanse los trabajos de Ven-
tura Robles M. y Zovatto, D., La función consultiva de la Corte Interamericana de derechos
humanos: naturaleza y principios, 1982-1987, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 1989; Pasqualucci, J. M., “Advisory Practice of the Inter-american
Court of Human Rights: Contributing to the Evolution of International Human Righst
Law”, Stanford Journal of International Law, vol. 38, núm. 2, 2002, pp. 241-288; y Nikken,
P., “La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, El sistema
interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, San José
de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, t. I, pp. 161-184.
por el instrumento internacional que interpretan, es decir, al interpretar un

tratado, dicha interpretación tiene el mismo valor y fuerza jurídica que el
texto del tratado interpretado.38
Desde 1982, la Corte Interamericana ha emitido 19 opiniones consulti-
vas, de las cuales dos han sido solicitadas por el gobierno mexicano: en
1999, la relativa al derecho a la información sobre la asistencia consular
en el marco de las garantías del debido proceso y, la segunda, en 2002, rela-
tiva a la condición jurídica y derechos de los migrantes. Este último proce-
dimiento consultivo, que será el objeto de nuestro estudio, ha generado la
mayor movilización en la historia de la Corte.39 El motivo, una sentencia
del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América.
En marzo de 2002, el Tribunal Supremo estadounidense decidió, en el
caso Hoffman Plastic Compounds vs. National Labor Relations Board,
que un trabajador indocumentado no tenía derecho al pago de salarios caí-
dos o de tramitación, después de ser despedido ilegalmente por intentar
ejercer derechos otorgados por la legislación laboral, la National Labor
Relations Act.40 El Tribunal Supremo sostuvo que la prohibición de traba-
38 Cfr. opinión consultiva 18/03, fundamento 60. En este sentido véase, Silva Nava, C.
de, “La jurisprudencia, interpretación y creación del derecho”, Isonomía. Revista de Teoría
y Filosofía del Derecho, núm. 5, 1996, p. 22; Faúndez Ledesma, H., El sistema interameri-
cano de protección de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales, San
José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,1996, p. 453; Martín,
C., “La Corte Interamericana de Derechos Humanos: funciones y competencia”, Derecho
internacional de los derechos humanos, México, Universidad Iberoamericana, 2004, p.
266; y Ortiz Ahlf, L., “Fuentes del derecho internacional de los derechos humanos”, Dere-
cho internacional de los derechos humanos, cit., p. 47.
39 El procedimiento contó con la participación de doce Estados americanos, la Comi-
sión Interamericana, la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados, el Consejo
Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos, y nueve entidades de la sociedad
civil y de la academia de diversos países de la región.
40 535 U.S. 137 (2002). Este caso involucra a José Castro, un mexicano contratado en la
planta de la compañía Hoffman Plastic Compounds, ubicada en un suburbio de Los Ánge-
les, California. En 1989, cuando el señor Castro contribuyó a organizar un sindicato para
mejorar las condiciones de trabajo en la planta fue despedido. En enero de 1992, la National
Labor Relations Board (NLRB) decidió que tal despido era ilegal y ordenó el pago de sala-
rios caídos (back pay), y la reinstalación del señor Castro. En junio de 1993, durante la au-
diencia realizada ante un juez administrativo de la NLRB para determinar el monto del
pago de salarios caídos o de tramitación, el señor Castro declaró que nunca había sido admi-
tido legalmente ni autorizado para trabajar en los Estados Unidos. Debido a esta declara-
ción, el juez administrativo decidió que no se podía otorgar el pago de los salarios caídos, ya
que ello estaría en conflicto con la Inmigration Control and Reform Act de 1986. Esta ley
prohíbe que los empresarios contraten a trabajadores indocumentados, con conocimiento
jar sin autorización, prevista en la Ley de Inmigración, prevalecía sobre el

derecho de formar y ser parte de un sindicato.41
La decisión en el caso Hoffman Plastic Compounds fue adoptada por
mayoría de cinco a cuatro votos. El autor del voto disidente de la minoría
fue el juez S. G. Breyer, el último de los miembros del Tribunal nombrado
en la era Clinton. Éste señaló que permitir a los migrantes en situación irre-
gular el acceso a los mismos recursos legales que tienen los ciudadanos es
la única forma de asegurar la protección de sus derechos. El juez Breyer
analizó cuidadosamente el posible impacto de la decisión sobre los trabaja-
dores en situación irregular, indicando que si los trabajadores indocumen-
tados no pueden recibir el pago de salarios caídos al ser despedidos ilegal-
mente, los empleadores despedirán a tales trabajadores cuando intenten
sindicalizarse, ya que no habrá consecuencia alguna para el empleador, al
menos en la primera vez que utilice este método.42
Cálculos conservadores sugieren que hay al menos 5.3 millones de mi-
grantes en situación irregular trabajando en los Estados Unidos, y que 3
millones de ellos provienen de México. Frente a tal escenario, la alarma fue
inmediata en el gobierno mexicano, más aún si se tiene en cuenta que las
remesas de dinero que los mexicanos residentes en los Estados Unidos
mandan a sus familias en México constituye uno de los mayores ingresos
de la economía mexicana.
Así pues, sólo dos meses después del fallo recaído en el caso Hoffman
Plastic Compounds, el gobierno mexicano decidió solicitar una opinión
de ello, y que los empleados utilicen documentos falsos para ser contratados. En septiem-
bre de 1998 la NLRB revocó la decisión del juez administrativo e indicó que la forma más
efectiva de fomentar las políticas de inmigración consistía en proporcionar a los trabajado-
res indocumentados las mismas garantías y recursos que la legislación laboral otorga a los
demás empleados. La NLRB decidió que aunque el trabajador indocumentado no tenía de-
recho a ser reintegrado, se le debían pagar los salarios caídos y los intereses acumulados por
los tres años de trabajo perdido, cantidad que ascendía a los 67,000 dólares. En 2001, la
Corte Federal de Apelaciones denegó la solicitud de revisión presentada por la compañía y
confirmó la decisión de la NLRB.
41 Esta decisión sigue la línea marcada por el caso Sure-Tan vs. National Labor Rela-
tions Board [467 U.S. 883 (1984)], en el cual se estableció que los trabajadores pueden ser
entregados al Servicio Nacional de Inmigración y Naturalización, aun cuando el motivo del
empleador para hacerlo sea el ejercicio de una represalia ilegal en contra de un trabajador
dedicado a una actividad protegida por la legislación laboral.
42 Es importante mencionar que la decisión, en el caso en estudio, deja intacto el dere-
cho a un salario mínimo y al pago de horas extra, de acuerdo con la Fair Labor Standards
Act, ya que sólo se refirió al pago de salarios caídos por trabajo no realizado.
consultiva a fin de que la Corte Interamericana dilucidara diversas cuestio-

nes que implicaban la interpretación del principio de igualdad y del deber
de respeto de los derechos fundamentales previstos en la Convención
Americana. El gobierno mexicano, en su escrito de observaciones, no hace
referencia expresa a la sentencia del Tribunal Supremo, aunque resulta pa-
tente que el escrito está estructurado como contestación a cada uno de los
puntos resueltos por el máximo tribunal estadounidense.
Resulta irónico que el gobierno mexicano, en lo que nos interesa, haya
señalado que
el individuo puede ser sujeto activo de obligaciones en materia de derechos

humanos, así como responsable en lo individual de su incumplimiento… ya
que tratándose de normas fundamentales, reveladas a través de manifesta-
ciones objetivas, y siempre que no exista duda en cuanto a su vigencia, el in-
dividuo como podría ser un empleador, está obligado a respetarlas, sin im-
portar las medidas de carácter interno que el Estado haya tomado para
asegurar, o incluso para vulnerar, su cumplimiento.43
Es irónico ya que el sistema jurídico mexicano está estructurado bajo la

idea de que los derechos fundamentales son límites dirigidos únicamente al
poder público.44
La perplejidad no se produce sólo por las anteriores afirmaciones. En el
mismo escrito de consideraciones, una vez que el gobierno mexicano se
arroga el título de “defensor de los derechos humanos de los trabajadores
migrantes”, señala que a pesar sus esfuerzos, “no ha podido evitar el recru-
decimiento de legislaciones y prácticas discriminatorios contra el extranje-
ro en un país distinto al suyo, ni la regulación del mercado de trabajo con
base en criterios discriminatorios, acompañados de xenofobia”, en clara
alusión a los Estados Unidos.45 El gobierno mexicano parece olvidarse de
su patio sur, en el cual miles de centroamericanos, camino hacia los Esta-
dos Unidos, sufren constantemente un sinfín de penurias y vejaciones a manos
de los funcionarios mexicanos, situación que ha sido constatada, in situ,
43 Opinión consultiva 18/03, pfo. 19.

44 Véase al respecto, Mijangos y González, J., Los derechos fundamentales en las rela-
ciones entre particulares. Análisis del caso mexicano, cit., nota 5, pp. 70-143.
45 Opninión consultiva, 18/03, pfos. 12 y 13.
hace pocos años por una comisión del Senado de la República.46 En cual-
quier caso, estas cuestiones desbordan el objeto de la investigación, por lo
que procederé, en primer término, a analizar la argumentación vertida por
la Corte Interamericana.
La Corte considera que a partir de las consideraciones planteadas por el
gobierno mexicano debe abordar las siguientes cuestiones: 1) la obligación
de respetar y garantizar los derechos humanos y el carácter fundamental
del principio de igualdad y no discriminación, 2) la aplicación de dicho
principio a los migrantes, 3) los derechos de los trabajadores migrantes in-
documentados, y 4) las obligaciones estatales en la determinación de las
políticas migratorias a la luz de los instrumentos internacionales de protec-
ción de los derechos humanos. Nuestro estudio se concentrará en el segun-
do y tercer puntos, los cuales contienen un buen número de argumentos
que permiten afirmar la eficacia directa de los derechos fundamentales en
las relaciones privadas.
La primera operación que realiza la CIDH se encamina a determinar si el
principio de igualdad y no discriminación puede ser calificado como de jus
cogens. A su juicio, dicho principio —al igual que en sentencias anteriores
lo había hecho respecto al derecho a la vida, la integridad personal o la libre
circulación de personas—, puede considerase, efectivamente, como impe-
rativo del derecho internacional general,
en cuanto es aplicable a todo Estado, independiente de que sea parte o no en

determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros,
inclusive a particulares… ya que sobre él descansa todo el andamiaje jurídi-
46 Los días 12 y 13 de agosto de 2004, la Comisión de Derechos Humanos del Senado de

la República realizó una visita a la frontera sur mexicana, con el objeto de constatar la situa-
ción de los migrantes centroamericanos en el estado de Chiapas. Según el informe elabora-
do por el Senado, sólo en el primer semestre de 2004 se denunciaron más de 1,500 violacio-
nes de derechos fundamentales cometidas por las fuerzas del orden mexicano, entre las que
destacan la detención irregular, los tratos crueles, inhumanos y degradantes, el cohecho pa-
sivo, el robo agravado, la estafa y las agresiones por parte de diversas autoridades. Se de-
nunciaron también violaciones laborales cometidas por los particulares, consistentes en jor-
nadas inhumanas de trabajo, retención de documentos personales y salario, engaño,
maltrato verbal y físico, y amenazas de entregar a los centroamericanos a las autoridades
migratorias mexicanas (Gaceta Parlamentaria, núm. 58, 13 de septiembre de 2004). Res-
pecto a la corresponsabilidad del Estado mexicano en la migración de sus nacionales hacia
los Estados Unidos, véase el interesante estudio de Bustamante, J. A., Migración interna-
cional y derechos humanos, México, UNAM, 2004.
co del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental

que permea todo ordenamiento jurídico.47
Desde la etapa anterior, el hecho de que una norma perteneciese al jus

cogens había sido considerado por la Corte como el primer elemento que
nos permite identificar la multidireccionalidad de una norma. Sin embargo,
no había explicitado las características de ese jus cogens. Tradicionalmente
vinculado con la noción de orden público internacional, el concepto de jus
cogens supone que existen algunas normas tan fundamentales para la co-
munidad internacional que los Estados no pueden derogarlas. Este concep-
to fue definido por primera vez, en un instrumento internacional, en el ar-
tículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados, según el cual
una norma imperativa de derecho internacional general es una norma acep-

tada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modi-
ficada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter.48
47 Opinión consultiva 18/03, fundamentos 100 y 101. En el mismo sentido de considerar

al principio de igualdad y no discriminación como de jus cogens, véase el caso Yatama vs.
Nicaragua, sentencia sobre el fondo de 23 de junio de 2005, fundamentos 184 y 185. Este
caso destaca, a su vez, por ser la primera ocasión en la que la CIDH aborda de forma directa
el tema de los derechos políticos. Con posterioridad a la opinión consultiva 18/03, es posi-
ble identificar una serie de resoluciones en las que otro derecho fundamental, la prohibición
de la tortura física o sicológica, se ha consolidado como una norma de jus cogens. Véase en
este sentido, entre otros, el caso Hermanos Gómez Paquiyauri contra Perú, sentencia sobre
el fondo de 8 de julio de 2004, fundamento 112; y caso Baldeón García contra Perú, senten-
cia sobre el fondo del 6 de abril de 2006, fundamento 35.
48 Por su parte, el artículo 64 de la misma Convención se refiere al jus cogens superve-
niente, al señalar que “si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional gene-
ral, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y termi-
nará”. Entre las obras de obligada referencia sobre este tema destacan, Verdross, A., “Jus
dispositivum and jus cogens in International Law”, American Journal of International Law,
vol. 60, 1966, pp. 55-63; Suy, E., “The Concept of jus cogens in Public International Law”,
Lagonissi Conference on International Law, Ginebra, 1967, pp. 17-77; Gómez Robledo,
A., “Le ius cogens international: sa genèse, sa nature, ses fonctions”, Recueil des Cours de
l’Académie de Droit International de La Haye, vol. III, 1981, pp. 9-217. Asimismo, véanse
los trabajos de R. St. Macdonald, J. “Fundamental Norms in Contemporary International
Law”, Canadian Yearbook of International Law, vol. XXV, 1987, pp. 115-149; Christen-
son, G. A., “Jus cogens: Guarding Interests Fundamental to International society”, Virginia
Journal of International Law, vol. 28, 1988, pp. 585-628; y Danilenko, G. M., “Internatio-
Sin embargo, el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados.

Su dominio se ha ampliado, alcanzando también al derecho internacional
general, y abarcando todos los actos jurídicos. Así lo entiende la Corte
Interamericana, al señalar que la verdadera virtualidad de este concepto,
hoy en día, se aprecia en la responsabilidad internacional de los Estados.
Una vez que la Corte realiza el repaso de las resoluciones internaciona-
les más importantes en esta materia,49 establece que los derechos funda-
mentales previstos en la Convención son normas de jus cogens, pero no
sólo porque, en palabras de A. Gómez Robledo, representan la expresión
jurídica de la propia comunidad internacional como un todo, sino porque,
además, así lo han determinado los propios Estados miembros al establecer
la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos prevista en el
artículo 1.1 de la Convención.50 Es a través de la unión de estos dos facto-
res como los derechos fundamentales de la CADH se convierten en el or-
den público interamericano, en normas imperativas del sistema interame-
ricano.
De la caracterización de los derechos fundamentales como normas de
jus cogens y de la obligación general de respeto a las mismas, se derivan
varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones específi-
cas. La Corte determinará cuáles son esas obligaciones a través del objeto
de la opinión consultiva: los derechos de los trabajadores migrantes
indocumentados.
En el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en
empleador, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos hu-
manos. La obligación impuesta al Estado no sólo opera cuando funciona
como empleador, sino también cuando, actuando como legislador, regula
nal jus cogens: Issues of Law-Making”, European Journal of International Law, vol. 2,
1991, pp. 42-65.
49 Véase la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre Reservas a la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio del 28 de mayo de
1951, ICJ Reports, 1951, p. 15; el caso Barcelona Traction, Light and Power Company Li-
mited (Bélgica vs. España), ICJ Reports 1970, p. 3; el caso sobre Aplicación de la Conven-
ción para la prevención y la sanción del delito de genocidio (Bosnia-Herzegovina vs. Yu-
goslavia) (objeciones preliminares) ICJ Reports 1996, p. 595; y el caso Prosecutor vs. Anto
Furndzija, IT-95-17/1-T, sentencia del 10 de diciembre de 1998 del Tribunal Penal Interna-
cional para la ex Yugoslavia, pfos. 137-146 y 153-157.
50 Cfr., opinión consultiva 18/03, fundamentos 102 y ss. La cita de Gómez Robledo, A.,
proviene de su obra El jus cogens internacional. Estudio histórico crítico, México, UNAM,
1982, pp. 20 y 21.
las relaciones entre particulares y determina los contenidos de la legisla-

ción laboral. Sin embargo, las obligaciones del Estado van más allá, ya que
en palabras de la Corte, el Estado será responsable cuando se cometa una
violación de derechos fundamentales “respaldada por alguna directriz o
política estatal que favorezca la creación o mantenimiento de situaciones
de discriminación” en el ámbito laboral.51 Así, la obligación de respeto pre-
vista en el artículo 1.1 se concreta en tres vertientes respecto a los poderes
públicos: primera, como una responsabilidad directa en su carácter de em-
pleador; segunda, como obligación de adecuar su derecho interno a las dis-
posiciones de la Convención y, tercera, como responsabilidad subsidiaria
cuando, a través de sus políticas públicas, fomente acciones y prácticas de
terceros que constituyan violaciones de derechos fundamentales.52
Ahora bien, en una relación laboral constituida por particulares, la
CIDH establece que siendo el principio de igualdad —al igual que el resto
de derechos de la CADH— una norma de jus cogens, acarrea obligaciones
erga omnes, lo que lo caracteriza como una norma de carácter necesaria-
mente objetivo y, por tanto, que abarca a todos los posibles destinatarios,
tanto a los integrantes de los órganos del poder público como a los particu-
lares.53 Para la Corte, los efectos de los derechos fundamentales frente a
terceros están claramente configurados en el propio régimen jurídico de la
Convención Americana, específicamente en el artículo 1.1 de la misma,
que proclama el sometimiento tanto de poderes públicos como de particu-
lares a la Convención.
La opinión consultiva 18/03, a juicio de la CIDH, se inscribe en “la doc-
trina jurídica denominada Drittwirkung, que se encuentra presente en bue-
na parte de la jurisprudencia internacional”.54 Así, para la CIDH, la opinión
51 Cfr. opinión consultiva 18/03, fundamentos 147, 152 y 170.

52 En el mismo sentido, véase el caso de la Masacre de Pueblo Bello contra Colombia,
sentencia sobre el fondo del 31 de enero de 2006, fundamentos 126 y 151. Esta última ver-
tiente, que no tiene precedente en la anterior jurisprudencia de la CIDH y que curiosamente
tiene como origen varias resoluciones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en las
que la intervención del Estado se interpreta como una forma de apoyo oficial que alienta o
fomenta virtualmente la discriminación privada —véase por todas, Reitman vs. Mulkey
[387 U.S. 369 (1967)]—, es un claro reproche a la política estadounidense en materia de in-
migración. Es importante recordar que en el caso Hoffman Plastic Compounds, origen de la
solicitud de opinión consultiva, lo que de fondo se concluyó es que la política migratoria
debe prevalecer sobre la política laboral.
53 Cfr. opinión consultiva 18/03, fundamentos 140 y ss.
54 Ibidem, fundamentos 140 y 143.
consultiva 18/03 tiene una trascendencia respecto el sistema interamerica-

no semejante a la que poseen los casos Young, James and Webster vs. The
United Kingdom (1981),55 o X and Y vs. Netherlands (1985),56 en el marco
de la Convención Europea de Derechos Humanos. En el último de éstos, el
Tribunal Europeo consideró que aun cuando el objeto del artículo 8o. del
Convenio (derecho al respeto de la vida familiar) es esencialmente la pro-
tección del individuo contra interferencias arbitrarias de autoridades públi-
cas, existen obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida
privada y familiar, que pueden implicar “la adopción de medidas para ase-
gurar el respeto a la vida privada inclusive en las relaciones entre particula-
res”. Cierto sector de la doctrina ha querido ver en estas dos sentencias una
buena muestra de que en el marco del Convenio Europeo la Drittwirkung
es mediata, ya que el Tribunal Europeo no puede aplicar directamente una
norma del Convenio para resolver un litigio entre particulares, sino, como
muchos, condenar a algún Estado por no haber dispensado a sus ciudada-
nos una protección suficientemente efectiva frente a otros particulares.57
Creemos que esta apreciación no es del todo correcta, ya que, al igual
que en el sistema interamericano, es cierto que sólo los Estados pueden ser
condenados por la violación de los derechos del Convenio, y en este senti-
do sí podríamos hablar de una eficacia mediata; sin embargo, desde un
punto de vista material, la eficacia es inmediata ya que lo que desencadena
la responsabilidad del Estado es la previa lesión del derecho de un particu-
lar por otro particular.58
En cualquier caso, las consecuencias de la opinión consultiva 18/03 van
más allá de la obligación del Estado de disponer de los medios necesarios
para evitar o reparar las lesiones de derechos en las relaciones privadas.59
55 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13 de agosto de 1981, se-
rie A, núm. 44, pfos. 48 a 65.
56 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de marzo de 198, serie
A, núm. 91, pfo. 23.
57 En este sentido, véase F. Rigaux, La protection de la vie privée et autres biens de la
persounalité, Bruylant, Bruxelles, 1990, pp. 683-685.
58 En este sentido véase, Bilbao Ubillos, J. M., La eficacia de los derechos fundamenta-
les frente a particulares, Madrid, Boletín Oficial del Estado-Centro de Estudios Constitu-
cionales, 1997, p. 340.
59 Caso Myrna Mack Chang contra Guatemala, sentencia sobre el fondo del 25 de no-
viembre de 2003, fundamento 153; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri contra Perú,
La Corte Interamericana declara rotundamente y sin ningún género de du-

das, como lo venía haciendo desde la segunda época de la jurisprudencia,
que “los derechos fundamentales son límites directos al actuar de los parti-
culares”.60
Esta afirmación es reiterada en la jurisprudencia más reciente de la
CIDH. Así, en los casos El Nacional, Así es la Noticia y Globovisión contra
Venezuela, que versan sobre el acoso que durante los últimos años han su-
frido los medios de comunicación independientes de Venezuela a manos
de simpatizantes de la revolución bolivariana, la Corte no ha centrado su
argumentación en la tolerancia y aquiescencia del régimen comandado por
Hugo Chávez respecto a las actividades de estos grupos. Sus esfuerzos se
dirigen a determinar que la libertad de expresión, como norma imperativa
del sistema interamericano, es un límite directo que se impone en relación
con actuaciones de terceros particulares, y en este sentido debe ser entendi-
da y aplicada por los órganos judiciales de los Estados miembros.61
La doctrina consagrada en la opinión consultiva 18/03 ya ha sido acogi-
da en la jurisprudencia más reciente de algunos tribunales nacionales,
como es el caso de México. El asunto Alianza por Nayarit, resuelto por el
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en septiembre de
2005, es un claro ejemplo de ello.62 El 3 de julio de 2005 se realizaron elec-
sentencia sobre el fondo del 8 de julio de 2004, fundamento 129; y caso del Instituto de Ree-
ducación del Menor contra Paraguay, sentencia sobre el fondo del 2 septiembre de 2004.
60 Opinión consultiva 18/03, fundamento 151 y resultando quinto.
61 Caso Diarios El Nacional y Así es la Noticia contra Venezuela, resolución sobre me-
didas provisionales de 6 de julio de 2004, considerando 12; caso Emisora de Televisión
Globovisión contra Venezuela, resolución sobre medidas provisionales del 4 de septiembre
de 2004, considerando 11; caso Carlos Nieto contra Venezuela, resoluciones sobre medidas
provisionales del 9 de julio de 2004, considerando 9; caso Carpio Nicolle contra Guatema-
la, resolución sobre medidas provisionales del 8 de julio de 2004; caso Gutiérrez Soler con-
tra Colombia, resolución sobre medidas provisionales del 11 de marzo de 2005, fundamen-
to 7; y caso de Los niños y adolescentes privados de libertad en el “Complexo do Tuatua-
pé” contra la República Federativa del Brasil, resolución sobre medidas provisionales del
30 de noviembre de 2005.
62 Sentencia del 14 de septiembre de 2005, emitida por la sala superior del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación. De conformidad con el artículo 99 de la Cons-
titución mexicana, el Tribunal Electoral es la máxima autoridad jurisdiccional en la mate-
ria, con excepción de lo dispuesto en la fracción II del artículo 105 de la propia Constitu-
ción. Este precepto otorga atribuciones al Tribunal Electoral para resolver sobre las
impugnaciones de las elecciones federales, estatales y municipales; la violación de los dere-
chos político-electorales de los ciudadanos; la resolución de los conflictos laborales entre
ciones en el estado mexicano de Nayarit para renovar, entre otros cargos, al

gobernador del estado. Dicha elección arrojó la victoria del Partido Revo-
lucionario Institucional por un escaso margen de votos sobre una coalición
electoral denominada Alianza por Nayarit. Dicha coalición promovió un
juicio de inconformidad ante el Tribunal Electoral, en contra del cómputo y
la declaración de validez de la elección. Entre sus agravios destaca el relati-
vo a una supuesta falta de equidad en los medios de comunicación privados
de la entidad, que, a juicio de Alianza por Nayarit, favorecieron descarada-
mente al PRI, en cuanto a tiempo en antena y contenidos.
Es importante mencionar que, en la primera fase del juicio de revisión
constitucional electoral, la Sala del Tribunal Electoral del Estado de Naya-
rit determinó que los agravios de la coalición electoral resultaban infunda-
dos ya que los medios de comunicación
están en libertad de seleccionar a qué noticia o información le conceden un

mayor tiempo o relevancia, en virtud de que los mismos desarrollan una acti-
vidad mercantil, que, como tal, tiene la finalidad de ofrecer al público un ser-
vicio permanente y más eficiente de comunicación, que les reporte un mayor
beneficio de carácter económico.63
A juicio de la Sala Superior del Tribunal Electoral, la argumentación de

la sala regional carecía de todo sustento, ya que “la existencia de un evi-
dente, explícito y claro trato sistemáticamente inocuo o discriminatorio por
los medios de comunicación privados hacia los partidos políticos, puede
llegar a constituir violaciones a su obligación de respeto a los derechos de
tercero”.64
los servidores del Instituto Federal Electoral y sus trabajadores, así como las suscitadas en-
tre los servidores con el propio tribunal. Asimismo, el precepto prevé que la sala superior
realizará el cómputo final de la elección del presidente de los Estados Unidos Mexicanos,
una vez resueltas las impugnaciones planteadas y formulará la declaración de validez de la
elección y la de presidente electo.
63 Asimismo, la sala regional del Tribunal Electoral determinó que los medios de comu-
nicación en México gozan de manera preferente de la garantía constitucional de libertad de
expresión, que no se encuentra sujeta a limitación alguna que no sea el respeto a la vida pri-
vada, la moral y la paz pública, por lo que el contenido de las informaciones que publiquen
los medios de comunicación social en el país son de su exclusiva responsabilidad, quienes
tienen la plena libertad de elegir a qué nota o dato le otorgan mayor relevancia (Cfr. senten-
cia 19 de agosto de 2005, emitida por la segunda sala del Tribunal Electoral del Estado de
Nayarit).
64 Sentencia del 14 de septiembre de 2005, cit., nota 62, p. 45.
Esta obligación de respeto de los derechos fundamentales por parte de

los particulares, a juicio del Tribunal Electoral, abreva de dos fuentes. En
primer término, de lo dispuesto por la CADH y la jurisprudencia de la Cor-
te Interamericana, la cual “ha extendido el deber de respeto de los derechos
sobre autoridades administrativas, legislativas y judiciales, así como otros
sujetos normativos como las entidades de interés público, cualquiera que
sea su naturaleza material u origen formal, como son los medios electróni-
cos de comunicación masiva”;65 y, en segundo lugar, de la supremacía nor-
mativa de las disposiciones constitucionales, la cual implica “un principio
de vinculación, sujeción u obligatoriedad de primer orden para los deposi-
tarios del poder público del Estado y, en general, para toda persona indivi-
dual o jurídica, ya sea oficial, social o privada”.66
La argumentación consagrada en el caso Alianza por Nayarit ha sido
reiterada por el Tribunal Electoral en el caso Estado de México,67 en el caso
Coahuila,68 y en el Dictamen relativo al cómputo final de la elección de
presidente de los Estados Unidos Mexicanos, declaración de validez de la
elección y de presidente electo.69
65 Ibidem, p. 55.
66 Ibidem, p. 54.
67 Ibidem, pp. 400-407
68 Sentencia del 23 de noviembre de 2005, emitida por la Sala Superior del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación, pp. 157-160.
69 Resolución de 5 de septiembre de 2006, emitida por la Sala Superior del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación, pp. 147-148. Es importante mencionar que
tanto en Alianza por Nayarit, como en Estado de México y Coahuila, tres integrantes de la
sala superior, los magistrados Fuentes Cerda, Luna Ramos y Navarro Hidalgo, emitieron un
voto particular en contra de los razonamientos arriba expuestos. A su entender, “ni de la
Convención Americana de Derechos Humanos ni de la Constitución mexicana… es posible
extraer alguna disposición que permita afirmar que los individuos particulares están obliga-
dos a respetar los derechos fundamentales”. Resulta patente que el voto particular omite
consciente o inconscientemente, analizar ya no sólo de la reciente jurisprudencia de la Su-
prema Corte mexicana en esta materia, sino también la extensa y consolidada doctrina de la
Drittwirkung que en los últimos años ha conformado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Únicamente se limitan a afirmar que lo establecido en los artículos 1o. y 2o. de la
Convención Americana son mandatos dirigidos exclusivamente al Estado y que la multidi-
reccionalidad de los derechos fundamentales sería contraria a los artículos 102 y 103 de la
Constitución mexicana. El análisis en profundidad de esta cuestión puede ser consultado en
Mijangos y González, J., Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.
Análisis del caso mexicano, cit., nota 5, pp. 104-143. En cualquier caso, la argumentación
vertida por los magistrados disidentes es un claro ejemplo de que en la mayoría de las oca-
siones, los alegatos en contra de la multidireccionalidad de los derechos fundamentales, se
limitan a evadir el problema sin apenas justificación. Me voy a permitir traer a colación el
Estas resoluciones son sólo una muestra de que el debate sobre la vigen-
cia de los derechos undamentales en las relaciones privadas ha adquirido
una complejidad mucho mayor en el sistema jurídico mexicano a partir de
la jurisprudencia de la CIDH en esta materia. Resulta impostergable que
las cortes y tribunales constitucionales de los países latinoamericanos de-
jen a un lado el tradicional e injustificado recelo que la Corte Interamerica-
na ha provocado en los ordenamientos internos desde su puesta en funcio-
namiento. Su jurisprudencia ha venido a dotar de nuevos contenidos y
significados a los derechos fundamentales en Latinoamérica, por lo que
desconocer y rechazar sus resoluciones no puede más que agudizar el
déficit crónico de protección jusfundamental que sufren los habitantes de
nuestro continente.
símil “futbolístico” propuesto por J. M. Bilbao Ubillos, en el sentido de que “los detractores
de esta teoría se han limitado casi siempre a practicar un juego de contención, predominan-
temente destructivo, a despejar sin demasiadas contemplaciones los balones que se acercan
a las proximidades del área, confiados en la superioridad de su sólida defensa. En realidad,
nunca se han tomado muy en serio ni el partido ni al rival…”, Bilbao Ubillos, J. M., La efi-
cacia de los derechos fundamentales frente a particulares, cit., nota 58, p. 851
DERECHOS HUMANOS, DERECHO DE LA COMPETENCIA
Y GARANTÍA DE LOS CONSUMIDORES
(PROTECCIÓN HORIZONTAL)
Jorge WITKER*
Al doctor Héctor Fix-Zamudio, forma-

dor de juristas con gratitud y afecto del
autor de este ensayo.
La defensa y la protección de los consu-

midores se plantea hoy en día, ya no sola-
mente como una demanda por que se lle-
ven a cabo prácticas comerciales limpias
y honestas, o como una exigencia para
que el consumidor disponga de adecuada
información. La defensa de los consumi-
dores se inscribe dentro de un proceso
de defensa de los derechos humanos en
general, en un mundo cada vez más bu-
rocrático y enajenante, en el cual, el libre
ejercicio de los derechos humanos de los
individuos se ve constantemente amena-
zado por fuerzas y sistemas que escapan
del control efectivo de los ciudadanos.
Rodolfo STAVENHAGEN
SUMARIO: I. Introducción. II. Efectos horizontales y verticales de los

derechos humanos. III. Derecho de la competencia y derechos del
consumidor. IV. Derechos del consumidor y el efecto horizontal de
los derechos humanos.
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
579
580 JORGE WITKER
I. INTRODUCCIÓN
Una de las características de la globalización contemporánea es que la eco-

nomía se ha superpuesto a la política. En otras palabras, las relaciones, los
procesos y las estructuras de dominio y apropiación, integración y antago-
nismo disuelven fronteras, locales de mando, referencias, dispersándose
los centros de decisión por diferentes lugares, empresas, corporaciones,
conglomerados, organizaciones y agencias transnacionales.1
En tal contexto, las empresas transnacionales se han convertido en actor
principal, junto a los Estados-nación, no sólo en materia económica, sino
también política y social.
Así en muchas regiones del mundo se asiste a una pérdida paulatina de
control del Estado sobre el manejo económico, y a formas de contratación
o delegación de servicios públicos esenciales2 en agentes económicos pri-
vados, como las empresas transnacionales, que escapan al control y vigi-
lancia estatal. Un estudio de Naciones Unidas registró en 1998 que de las
100 principales concentraciones de riqueza en el mundo, 51% correspon-
den a empresas transnacionales y 49% a Estados-nación.3
Lo anterior evidencia que tal poderío económico, social y político, im-
pacta globalmente la vigencia de los derechos humanos, no sólo en materia
de derechos económicos, sociales y culturales, sino también civiles y
políticos.
Pero donde la influencia e impacto de estos agentes económicos multi-
globales es más apremiante, la ubicamos en el área del derecho de los con-
sumidores, los cuales con la apertura económica global, se encuentran en
desamparo e indefensión. Los alimentos transgénicos, la inocuidad de ali-
mentos, la comercialización oculta de hormonas y las semillas modifica-
das, monopolizadas por empresas procesadoras de alimentos, sin obser-
vancia a políticas y derechos nacionales,4 constituyen un riesgo latente que
1 Ianni, Octavio, La sociedad global, México, Siglo XXI, 1995, p. 58.

2 Chile privatizó las cárceles y ahora empresas privadas administran dichos centros pe-
nitenciarios.
3 Estrada Tank, Dorothy, Régimen jurídico internacional de las empresas transnacio-
nales en la esfera de los derechos humanos, México, Porrúa, 2005, p. VIII.
4 Weissbrodt, David y Kruger, María, “Norms on the Responsabilities of Transnational
Corporatins and Other Business Enterprises… Regard to Human Rights”, American Jour-
nal of Internactional Law, vol. 97, núm. 4, 2003, p. 913.
atenta contra los derechos de los consumidos, catalogados como derechos

humanos de tercera generación.
Esta realidad socio-jurídica que trasciende lo nacional, nos lleva a refle-
xionar que a la verticalidad del Estado moderno en materia de derechos hu-
manos, corresponde una legitima horizontalidad que posibilite la exigencia
y eventual acción de los particulares en contra de agentes privados tan
poderosos como las empresas transnacionales.
No está de más recordar que Naciones Unidas desde septiembre de 2005
revisa los instrumentos en el área de los derechos humanos, creando una
comisión que elabora nuevas normas, cuyo texto cuenta con 23 artículos,
divididos en nueve apartados, en el cual se destaca en el apartado F, obliga-
ciones en materia de protección del consumidor.5
II. EFECTOS HORIZONTALES Y VERTICALES

DE LOS DERECHOS HUMANOS
El tema de la horizontalidad de los derechos humanos es una de las nue-

vas tendencias en la materia, los rasgos característicos de la polémica que
se ha desarrollado a nivel teórico muestra que las alternativas parecen ser
únicamente dos: por un lado, quienes postulan el efecto “vertical” del catá-
logo de derechos fundamentales; por el otro, quienes proclaman que éstos
deben tener un “efecto horizontal directo”.
Para los “verticalistas”, los derechos fundamentales sólo tienen aplica-
ción en las relaciones entre los individuos y el Estado. Los derechos huma-
nos, sostienen los defensores de esta posición, encuentran su justificación
en el hecho que garantizan a los particulares un espacio de inmunidad, en el
que la esfera privada es protegida frente a la intrusión del poder público.
Para los “horizontalistas directos”, en cambio, los derechos humanos
deben necesariamente gobernar también las relaciones entre privados. No
existe, conforme lo postulan una distinción rígida entre lo público, lo social
y lo privado. Todo el derecho, como construcción estatal, está sujeto, al
igual que todas las relaciones que éste regula, a la Constitución y a los dere-
chos fundamentales contenidos en ella. Así, en lugar de confiar en una di-
visión artificial de lo público, lo social y lo privado, debe aceptarse que
todo tipo de normas jurídicas, y consecuentemente cualquier tipo de rela-
5 Estrada Tank, Dorothy, op. cit., nota 3, p. 32.

582 JORGE WITKER
ción —pública, social o privada—, quedan sujetas a un examen de consis-

tencia con la norma superior de los derechos humanos. Sólo de ese modo,
concluyen, se respeta la unidad del ordenamiento jurídico y la debida
protección a la persona, en todos los ámbitos de su vida: político,
económico, social y cultural.
Sin embargo, una mirada más atenta a la polémica y en particular a la
práctica jurisprudencial desarrollada en los distintos sistemas jurídicos con
ocasión de las disputas surgidas entre particulares en las que se ha invoca-
do la infracción de un derecho constitucional, sugiere posiciones más bien
matizadas,6 como que los derechos fundamentales deben tener algún alcan-
ce o grado de aplicación en las relaciones regidas por el derecho privado;
que este alcance difiere en intensidad y efectos tratándose de poderes pú-
blicos y relaciones entre particulares, y que, en todo caso, la cuestión del
6 El primero involucra el derecho a la libertad de expresión, oportunidad en que corres-
pondió a la nueva Corte Constitucional sudafricana pronunciarse sobre el alcance de los de-
rechos humanos entre privados. Durante febrero de 1993 el diario Pretoria News publicó
una serie de seis artículos en relación con el abastecimiento de armas vía aérea al movi-
miento rebelde angoleño UNITA. En algunos de los artículos se atribuyó participación en
dichos vuelos, que eran calificados como ilegales y piratas, a un ciudadano sudafricano lla-
mado Gert De Klerk y a su compañía aérea. Como consecuencia de ello, ambos demanda-
ron indemnización por daños, fundados en el delito civil de difamación, en contra del perió-
dico, su editor, el periodista redactor y el distribuidor. Los demandados, por su parte,
alegaron que la publicación de los artículos estaba justificada en razón de su derecho a la li-
bertad de expresión contenido en la Constitución interina sudafricana de 1993.
En el segundo caso, llevado ante el Tribunal Constitucional alemán, se trató de una
mujer que garantizó ante un banco comercial un crédito otorgado a su esposo. Al momento
de suscribir la garantía ella se encontraba sin trabajo, no poseía propiedad alguna, se ocupa-
ba de los trabajos de la casa y de criar a los dos hijos de la pareja. Diez años después, habien-
do el marido incumplido el crédito, el banco la demandó para hacer efectiva la garantía. La
mujer llevó el caso ante la Corte Constitucional alegando que su derecho a la igualdad, dig-
nidad humana y a la libertad personal se encontraban comprometidos, por cuanto al mo-
mento de otorgar la garantía el banco estaba en conocimiento de que ella no podría pagar el
crédito.
El tercer caso, concerniente al derecho a la información, se refería a una disputa entre
arrendador y arrendatario. Un ciudadano turco presentó una demanda contra su arrendador
para conseguir la instalación de una antena parabólica con el objeto de captar la señal de te-
levisión de su país de origen, invocando el derecho a la libertad de información contenido
en el artículo 5o. parágrafo 1 de la Constitución de la República Federal alemana.
El cuarto tiene relación con un derecho constitucional de contenido económico, el de-
recho a ganarse la vida por medios lícitos. En este caso, finalmente llevado ante la Corte Su-
prema irlandesa, un sujeto privado, titular —bajo la Road Transport Act de dicho país— de
una licencia para operar un servicio de transporte de pasajeros, solicitó una orden judicial
para prohibir a otro privado, que no era titular de dicha licencia, el prestar un servicio simi-
lar, ya que, según sostuvo, esta conducta interfería con su derecho fundamental.
efecto horizontal sólo se plantea respecto de algunos de los derechos conte-

nidos en los catálogos constitucionales o carta de derechos humanos.7
No obstante, como se observa de los anteriores consensos, afirmar la vi-
gencia horizontal de los derechos humanos no es dar una respuesta sino
más bien abrir las interrogantes. En palabras del teórico alemán Alexy, lo
que debe resolverse es: ¿cómo y en qué medida se lleva a cabo la aplica-
ción? y ¿qué contenido tiene?8
Los caminos seguidos han sido fundamentalmente dos: el de la efica-
cia horizontal directa o inmediata y el de la horizontalidad indirecta o
mediata.
1. Eficacia directa
Conforme a ella, la regulación de las relaciones privadas está automáti-

camente sujeta a las disposiciones constitucionales de derechos fundamen-
tales. En consecuencia, las normas de derechos fundamentales contenidas
en la Constitución generan derechos subjetivos de los ciudadanos oponi-
bles tanto a los poderes públicos como a los particulares.9
En principio, un particular puede oponer a otro particular directamente
un derecho fundamental, sin necesidad de un acto del legislador o de algu-
na otra mediación.
Los argumentos que invocan los defensores de esta posición se encuen-
tran concretamente en el carácter normativo de la Constitución, documento
que articula la forma básica en que se ordena toda la sociedad; por ende es
aplicable por igual a todas las relaciones jurídicas, privadas o públicas; así
como en el hecho que los derechos constitucionales colocan en el centro de
las relaciones sociales el valor supremo de la dignidad del ser humano con-
7 En este caso habría en consecuencia que hacer un examen derecho a derecho para po-
der determinar si se le reconoce como vinculante entre individuos y en qué grado se le otor-
ga tal reconocimiento. Donde existe mayor consenso es respecto de la libertad de expresión,
privacidad, libertad de conciencia, honor, libertad religiosa y en general los derechos rela-
cionados con la dignidad humana. Asimismo, los casos más problemáticos se han presenta-
do en los deberes que el derecho a la igualdad impondría a los particulares.
8 Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1993.
9 Naranjo de la Cruz, Rafael, Los límites de los derechos fundamentales en las relacio-
nes entre particulares: la buena fe, Madrid, Centros de Estudios Políticos y Constituciona-
les, 2000, p. 215.
584 JORGE WITKER
cebida en términos amplios, núcleo en torno al cual ha de girar toda la vida

jurídica, y a cuyo respecto están obligados, no sólo los poderes públicos,
sino también las personas.10
Adicionalmente, algunos autores defensores de la eficacia inmediata in-
cluyen, como justificación, la existencia de poderes privados en la socie-
dad contemporánea, que causan amenazas a los derechos de las personas,
incluso mayores que los del poder público. La analogía entre las relaciones
de poder público con algunas de las relaciones que se encuentran en la so-
ciedad actual entre ciudadanos y grandes corporaciones o grupos de poder,
social o económico, haría necesaria la extensión de los derechos funda-
mentales a estas relaciones.
El Estado ya no es el único que atenta contra el individuo, dado su poder
económico, la empresa transnacional también se coloca como una causa de
afectación de los derechos humanos, los cuales dentro del actual contexto
globalizador, ya no son referidos sólo al ser humano de forma individual,
sino colectivamente considerado, tal es el caso de los derechos humanos de
tercera generación,
derechos sociales que se manifiestan en el contexto de la colectividad o de la

propia humanidad en su conjunto, en cuanto a su supervivencia, sanidad y
disfrute de la vida sobre la tierra: como el derecho a la paz, derecho a la con-
servación ecológica, derechos colectivos de los consumidores, derechos de
refugiados, de minorías étnicas, etcétera.11
Una preocupación creciente de todo el derecho, no sólo el constitucio-

nal, es la limitación del abuso de poder. Las leyes laborales, de protección
al consumidor y las que prohíben el abuso de posiciones dominantes de
mercado, son algunos ejemplos de otras áreas del que se engloban dentro
de la rama de derecho social, que coexiste con el derecho publico y privado
y busca protección de los derechos humanos, tanto a nivel vertical (derecho
social, derecho público) como horizontal (derecho privado).
Todos quienes suscriben la tesis de la eficiencia directa, reconocen que
“obviamente deben haber límites” a tal transposición: los derechos funda-
mentales no son oponibles del mismo modo al poder estatal y a los demás
ciudadanos, y por lo tanto no se puede simplemente traspasarlos a la esfera
10 Ibidem, p. 196.
11 Gómez Lara, Cipriano, “La protección procesal de los derechos fundamentales”, Re-
vista Universidad de Derecho Procesal, Madrid, núm. 4, 1990, p. 34.
privada. Incluso están conscientes de la necesidad de respetar la “lógica

interna del derecho privado”.
2. Eficacia indirecta
La eficacia indirecta del enfoque horizontal es aquella que articula la in-

terrelación entre los derechos básicos contenidos en la Constitución y el
derecho privado.
Como se observa en esta práctica, el camino seguido por la mayoría de
los tribunales para hacer operable la diferencia de posiciones que osten-
tan los derechos fundamentales frente a actos estatales y entre particulares,
ha sido reconocer a los derechos fundamentales un valor como principios
aplicables en los litigios puramente privados, antes que como derechos
subjetivos directamente oponibles.
El origen de esta teoría, se encuentra en la decisión del Tribunal Consti-
tucional alemán en el famoso caso Lüth27. Conforme a ella, los derechos
constitucionales constituirían un “orden objetivo de valores”, que no go-
biernan sino que influencian las relaciones entre privados. Su rango sería el
de principios —antes que reglas— que se irradiarían a las relaciones go-
bernadas por el derecho privado a través de las “cláusulas generales” (bue-
na fe, buenas costumbres, orden público) permitiéndose de ese modo un
desarrollo armónico y consistente de éste con dichas ordenaciones socia-
les.
En palabras del Tribunal Constitucional alemán:
El contenido de los derechos fundamentales como normas objetivas informa

el derecho privado a través de las disposiciones que directamente controlan
esta área del derecho. Así como las nuevas reglas deben conformarse al sis-
tema de valores de los derechos fundamentales, también las reglas existentes
reciben de él un contenido constitucional definido que determinará su inter-
pretación. Desde la perspectiva del derecho sustantivo y procesal una dispu-
ta entre ciudadanos privados respecto de los derechos y deberes que emanan
de las reglas de conducta así influenciadas por los derechos fundamentales
sigue siendo una disputa de derecho privado. Es el derecho privado el que es
interpretado y aplicado no obstante que sus intérpretes deban seguir el dere-
cho público de la Constitución.
Conforme a este razonamiento, el conflicto sigue siendo una disputa de

derecho privado, pero las reglas aplicables a la solución del caso deben ser
586 JORGE WITKER
interpretadas a la luz de los derechos humanos.12 De algún modo, entonces,

la posición que favorece la horizontalidad mediata es un híbrido: exige in-
tervención o acción estatal para que los derechos fundamentales se apli-
quen directamente, pero por otra parte permite un grado de horizontalidad
que está dado por la exigencia de construcción del derecho privado confor-
me a la Constitución, aun cuando sea una disputa puramente entre indivi-
duos particulares.13
III. DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DERECHOS

DEL CONSUMIDOR
La consideración del enfoque horizontal y vertical de los derechos hu-

manos, se agudiza dado el actual contexto globalizador, que ha colocado a
los consumidores en dos tipos de relaciones jurídicas con las empresas
transnacionales:
— Las relaciones jurídicas con marco en el derecho privado, que inclu-

yen contratos de compraventa de productos y servicios; la responsa-
bilidad civil de las empresas por productos defectuosos que pongan
en riesgo la integridad de los consumidores, las garantías comercia-
les, etcétera. Relaciones donde se presenta la necesidad de la protec-
ción a nivel horizontal.
— Las relaciones jurídicas dentro del contexto del derecho público y del
derecho social, que protegen desde la perspectiva individuo-Estado,
los derechos de tercera generación, y en donde encontramos no sólo
disposiciones a nivel constitucional y de legislación secundaria (Ley
Federal de Competencia Económica, Ley de Comercio Exterior,
Ley Federal del Trabajo, Ley General de Protección al Medio Ambien-
te), sino convenciones internacionales, basta citar el criterio de la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación en la cual, a la luz de un conflicto de
tintes laborales, determinó que un convenio de la Organización In-
ternacional de Trabajo, tenía una jerarquía mayor ó sobre leyes la-
12 Von Münch, Ingo, “Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania” (trad. de
María Teresa Díaz), en Corderch, Pablo Salvador (coord.), Asociaciones, derechos funda-
mentales y autonomía privada, Madrid, Civitas, p. 41.
13 Hunt, Murray, “The Effect of the Law of Obligations”, en Markesinis, Basil, 2a. ed.,
The Impact of the Human Rights Bill on English Law. The Clifford Chance Lectures, Nueva
York, Oxford University Press, 1998, vol. 3, pp. 166 y 167.
borales federales en materia de derechos humanos, siempre y cuando

otorgue una mayor protección.
En este orden de ideas, los derechos de los consumidores, constituyen

un puente entre el enfoque vertical y; el horizontal, pues requieren de una
protección adecuada desde ambas perspectivas.
Desde el enfoque vertical, que incide de manera indirecta en la protec-
ción a nivel horizontal, encontramos al derecho de la competencia; derecho
que emana del derecho económico, englobado a su vez en el ámbito del
derecho social.
Al derecho social se se considera un conjunto de normas que establecen
y desarrollan diferentes principios y procedimientos protectores a favor de
personas, grupos y sectores de la sociedad, integrados por individuos so-
cialmente vulnerables. Derecho del cual emana el derecho económico, que
regula la actividad económica del poder público y dentro del cual se inscri-
be el derecho de la competencia, que desde una vertiente social ha incorpo-
rado nuevas prácticas anticompetitivas en materia de propiedad intelectual
y derechos de los consumidores.
A su vez, el derecho de la competencia ha sido desde sus orígenes, con-
cebido en torno a las prácticas mercantiles anticompetitivas, realizadas por
empresas, cuya principal característica es influir en la determinación o for-
mación de precios, distorsionando los mercados. Prácticas anticompetiti-
vas, empresa y precios son un trinomio del derecho de la competencia
clásico.
Conductas mercantiles, que en principio sólo se vinculaban con las prácti-
cas restrictivas o monopólicas de la competencia, como abuso de poder do-
minante, acuerdos horizontales, acuerdos verticales, fusiones y adquisicio-
nes; o con las prácticas desleales del comercio internacional: dumping y
subvenciones.
Atendiendo sólo a esta consideración parcial de las normas competiti-
vas, podemos definir al derecho de la competencia como rama del derecho
económico, que regula y ordena los mercados sancionando las prácticas
mercantiles anticompetitivas atentatorias a la libre competencia y concu-
588 JORGE WITKER
rrencia, premisas básicas de las economías de mercado.14 Identificando a

estos comportamientos sólo con los comportamientos antes descritos.
Sin embargo, los actores de la globalización económica identificados
por Kenichi Ohmae: inversiones o mercados de capital; industria; tecnolo-
gía de la información y los individuos consumidores,15 han evidenciado
que la integración de mercados realizada por agentes privados (empresas),
implica otras conductas, que también pueden ser tipificadas como prácticas
mercantiles anticompetitivas, que el derecho de la competencia hasta hace
medio siglo atrás, no había dimensionado, y que conforman su vertiente
social.
Factores que si bien son abordados desde la perspectiva de la competiti-
vidad empresarial —pues han permitido a las empresas posicionarse en di-
versos mercados domésticos, atendiendo a la tecnología de la información,
y a la posibilidad de estudiar las preferencias de las consumidores— nos
permiten identificar la interacción de las relaciones que se dan al interior
del mercado, que no sólo tiene una vertiente competitiva, sino también una
14 Witker, Jorge, Derecho de la competencia en América, Canadá, Chile, Estados Uni-
dos y México, Santiago de Chile, Fondo de Cultura Económica-UNAM, Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas, 2000, p. 20.
15 “Estos cuatro factores son analizados por Kenichi Ohmae en una obra fundamental.
a) Inversiones o mercados de capital. Este elemento primordial para la actividad eco-
nómica des-reguló sus disciplinas de carácter nacional para crear compromisos globales
que permitan su operatividad en los lugares que ofrecen mayores condiciones de rentabili-
dad. Los capitales se globalizan y despegan de las regulaciones nacionales domésticas.
b) Este otro actor económico tiene una clara orientación mundial. Las estrategias de
las modernas corporaciones multinacionales ya no operan bajo razones de Estado, sino por
deseo o necesidad de atender a los mercados atractivos donde se encuentren y acceder a
conjuntos de recursos (inversiones), estén donde estén.
c) La tecnología de información. Como es posible suponer, tanto las inversiones
como las industrias, se han visto facilitadas por la tecnología de la información, que hace
posible que hoy una empresa pueda operar en diferentes partes del mundo sin tener que con-
formar una empresa o sociedad en cada uno de los países en que opera. Esto ha hecho posi-
ble el desarrollo de alianzas estratégicas transfronterizas que faciliten el intercambio de in-
formación de diseño y de gestión empresarial en cualquier lugar de la tierra.
d) Los individuos consumidores. Este cuarto factor también ha asumido una orienta-
ción mundial. Gracias al mejor acceso a la información sobre estilos de vida de todo el mun-
do, son mucho menos proclives a comprar —y están mucho menos condicionados por las
presiones de los gobiernos para que se compren— productos americanos, japoneses o fran-
ceses por el mero hecho de sus relaciones nacionales. Los consumidores cada vez desean
productos mejores y más baratos, vengan de donde vengan. Además están dispuestos a ex-
presar sus preferencias mediante sus selecciones individuales”, Kenichi, Ohmae, El fin del
Estado nación, Santiago de Chile, Andrés Bello, 1997 (citado por Witker, Jorge, op. cit.,
nota 14, pp. 51 y 52).
social, estrechamente vinculada, en ocasiones con algunos derechos huma-

nos, como son los derechos de los consumidores.
Así, este derecho expande su radio de acción y empieza a incluir otras
prácticas anticompetitivas, como las realizadas contra los consumidores y
contra la propiedad intelectual, que dan lugar a una nueva visión del mis-
mo, pues en los actuales tiempos, es conceptualizado como
rama del derecho económico que regula y ordena los mercados sancionando
las prácticas mercantiles anticompetitivas atentatorias de la libre concurren-
cia y libre competencia que incluyen al conjunto de normas que regulan las
relaciones de mercado que se suscitan entre agentes económicos, mismas
que pueden tener por objeto la promoción y defensa de la competencia, la
eficiencia económica, la apertura de mercados y el bienestar de los consumi-
dores.16
Definición que muestra cómo el derecho de la competencia exige a los

Estados nacionales, regulaciones jurídicas que respondan eficazmente a la
protección de estos nuevos derechos, vinculados con la competencia, dere-
chos humanos que deben ser protegidos, ya sea desde un enfoque horizon-
tal directo o indirecto y desde luego desde un enfoque vertical
Dentro de este contexto, las empresas, unidades de producción y presta-
ción de bienes y servicios, que debido a los factores impulsores de la globa-
lización, ha trascendido las fronteras nacionales, ingresado a mercados do-
mésticos y conformando mercados regionales, realizan comportamientos
mercantiles anticompetitivos, que no sólo determinan y forman precios,
sino que inducen a error o confusión a los consumidores, lesionando sus in-
tereses y coartando su soberanía expresada en la capacidad de elegir los
productos y servicios que están disponibles, sin que los Estados, debido a
las políticas neoliberales, propugnadas por la globalización, centren su
atención en esta cuestión.17
16 Véase Witker, Jorge, Derecho de la competencia económica en el TLCAN, México,

Porrúa, 2003.
17 América Latina debe recordar que el Estado es un instrumento para enfrentar los pro-
blemas económicos y sociales que el mercado no puede resolver, de ahí la necesidad de se-
guir siendo un agente regulador. La experiencia pasada y presente muestra que la fluidez
del mercado necesita del Estado. Exige la incidencia del Estado para crear condiciones ade-
cuadas. El abrir los mercados a la dinámica de la economía mundial, no significa necesaria-
mente dejarlas al capricho del mercado internacional. El Estado latinoamericano tiene una
tarea ineludible, la creación de condiciones que favorezcan la competitividad de las empre-
590 JORGE WITKER
Recordemos que el Estado, tiene dos funciones, económicas y no econó-

micas, dentro de las primeras incluimos la función de eficiencia y desarro-
llo del funcionamiento del sistema económico, con la que enfrenta los erro-
res del mercado y donde se incluye la producción de bienes y servicios
públicos, el manejo de monopolios naturales, la normatividad, las acciones
impositivas para regular el mercado, con lo que garantiza que el sistema
provea eficientemente los bienes y servicios que satisfagan las necesidades
individuales y colectivas de los miembros de la sociedad.18
El Estado, dentro de esta función tiene por un lado el papel de promotor
y gestor indirecto, a través de la regulación y la política de competencia, y
por el otro el de actor directo en la producción y el mercado a través de sus
empresas públicas.19 Estado y mercado son los dos elementos imprescindi-
bles de la actual estructura económica y social de los países.
Aunado a los dos sujetos anteriores del derecho de la competencia, em-
presas y Estado, la vertiente social del derecho de la competencia, nos pre-
senta a un sujeto más, el consumidor, como un sujeto indirecto, pues la re-
gulación estrictamente hablando, recae sobre entes públicos y privados.
El derecho de la competencia económica hace de los mercados su centro de

regulación, y de los agentes económicos los sujetos a regular, sin discrimina-
ción entre entes públicos o privados, pudiendo tener tal carácter, cualquier
sas nacionales, tanto en el exterior como en el mercado interno. La competencia sanciona a

empresas con bajos niveles de productividad, pero no impulsa la productividad. Para ello
debe promover la investigación y el desarrollo tecnológico, así como la educación que son
indispensables para un país viable. Además, debe plantearse una política industrial explíci-
ta que incluya creación de infraestructura, crédito accesible, educación e investigación que
promueva la creación de tecnología adecuada e integración de las cadenas productivas.
18 Una segunda función es la equidad o distribución del ingreso, consistente en manejar
impuestos y subsidios que permitan al sistema económico y social funcionar sin que se
acreciente la brecha de la desigualdad social y de ingresos y riqueza que caracteriza a las so-
ciedades basadas en el consumo. La tercera es la función estabilidad, con la que el Estado
busca controlar la influencia e impulsar el empleo, de manera que garantice el funciona-
miento armónico y estable de los elementos que forman la economía.
19 Las empresas públicas que de igual manera son un medio para realizar las funciones
de eficiencia, equidad, estabilidad y desarrollo, propias del Estado y que le llevan a tener
empresas públicas que funcionan fuera de la lógica del mercado y contribuyen con la equi-
dad, y empresas que funcionan dentro de la lógica del mercado y sean un compensador para
los fallos del mercado. Véase Marúm Espinosa, Elia, “El Estado como agente económico en
México, modalidades estratégicas y retos en su funcionamiento actual”, Funciones del
Estado en el desarrollo económico y social, México, Universidad Autónoma de Ciudad
Juárez, Universidad Autónoma de Zacatecas, Juan Pablo Ediciones, 1996, p. 58.
persona física o moral que dentro del sistema económico realice funciones
de producción, distribución, adquisición o asignación de satisfactores, o que
participe en las actividades relativas al qué, cómo y para quién producir.20
Así podemos hablar —con la salvedad antes realizada— de tres elemen-

tos de la competencia: el Estado, la empresa y el consumidor, como sujetos
de tutela más que de regulación, pues los consumidores, sufren las conse-
cuencias del abuso en el ejercicio de la libertad de empresa, por lo que han
de exigir que el Estado, a través de la administración pública impida que ta-
les daños se atribuyan a terceros. Por lo que el Estado también podría pug-
nar por un enfoque horizontal en la protección de los derechos humanos.
Derivado de lo anterior, el derecho de la competencia tutela los derechos
e intereses siguientes: la libre concurrencia, la libre competencia y la efi-
ciencia económica. Intereses cuya protección inciden mediatamente en la
defensa de los consumidores.
El objetivo fundamental del derecho de la competencia es lograr mercados

competitivos, por ello la regulación de toda práctica anticompetitiva redun-
dará en una aproximación al logro de dicho objetivo. Creemos sin embargo,
que el fin último de esta regulación no es la competencia en sí misma, sino la
tutela de diversos derechos e intereses. El derecho de la competencia como
nosotros lo planteamos, necesariamente cubre los objetivos de política de
competencia, pero los dimensiona con un sentido humanista.21
La libre concurrencia y la libre competencia como objetos tutelados ase-

guran la posibilidad de cualquier agente económico de acceder a un merca-
do de bienes y servicios. La primera referida al aspecto externo del mercado
(barreras de entrada), implica la existencia de sectores económicos abiertos
a la participación de agentes privados. La libre competencia, vinculada con
la actuación interna en un mercado determinado, acorde con un marco le-
gal que establece lo que no se puede hacer.
Ambos bienes jurídicos, que la autoridad administrativa y el legislador22
han considerado necesario proteger para el apropiado funcionamiento del
20 Witker, Jorge y Varela, Angélica, Derecho de la competencia en México, México,

UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 8.
21 Ibidem, p. 10.
22 Decimos que la autoridad administrativa y el legislador protegen la libre competencia
y la libre concurrencia, porque ambas acciones entabladas por estas autoridades, son dife-
592 JORGE WITKER
mercado, basados en una premisa económica de “competencia perfecta”,

económicamente hablando, suponen cuatro requisitos:
a) Atomicidad. Presencia de gran cantidad de oferentes y gran cantidad
de demandantes. Cuando estamos en presencia de muchos oferentes y mu-
chos demandantes ninguno de ellos tiene un poder monopólico y, por lo
tanto, no se encuentran en condiciones de influir a través de su conducta en
los precios de mercado.
b) Homogeneidad en el producto ofrecido en el mercado. Esto permite
que, al existir productos sustitutos, los oferentes no pueden subir injustifi-
cadamente el precio de un determinado bien.
c) Existencia de información perfecta para todos los agentes que parti-
cipan en el mercado. Esto asegura la transparencia en el mercado y, en con-
secuencia, un adecuado proceso de toma de decisiones.
d) Libre entrada y salida al mercado por parte de los agentes económi-
cos (“libre movilidad de los factores productivos”).23
Competencia perfecta a la cual se aspira, en la medida de lo posible,
pues en un mundo real, por lo que se lucha, es contra la competencia imper-
fecta, que día a día evoluciona, motivada por las estrategias comerciales de
las empresas transnacionales, que se traducen por lo general en prácticas
anticompetitivas.
La eficiencia económica como interés protegido, por otro lado, es un
eslabón entre la defensa de la competencia y la defensa del consumo
rentes, aunque con un objetivo común. La defensa de la competencia a través de leyes, se

traduce en un marco legal fijado por el legislador que establece sanciones para las prácticas
anticompetitivas contra la libre competencia. Es un catálogo de las conductas que no están
permitidas. La regulación económica en cambio, opera en un entorno de dirección de los
poderes públicos y de la negociación burocrática. Es una labor de la autoridad administrati-
va o ejecutiva destinada a enmarcar en un ámbito apropiado las conductas de los agentes
económicos en mercados no competitivos, en los denominados monopolios naturales. Las
características de la regulación económica son las siguientes: la propiedad del sector regu-
lado se mantiene en manos privadas; corrige los errores del mercado; es una actividad alta-
mente institucionalizada. A través de ella se controlan los precios, la producción, la entrada
y la salida del mercado, las condiciones de producción o prestación de servicios; evita que
las decisiones privadas puedan lesionar el interés público. Lluis Cases Pallares, en su obra
Derecho administrativo de la defensa de la competencia, define a la regulación como “la
actividad normativa en la que el gobierno condiciona corrige, altera, los parámetros natura-
les y espontáneos del mercado, imponiendo determinadas exigencias o requisitos a la actua-
ción de los agentes económicos”.
23 Lizana, Claudio y Pavic, Lorena, “Control preventivo de fusiones y adquisiciones
frente a la legislación monopólica”, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, núms.
24-25, octubre de 2001, p. 509.
instrumentadas a través de las políticas y marcos legales respectivos,

pues econó micamente hablando, ésta se traduce en el sentido de Pareto,
considerándose eficiente una situación, cuando los bienes se producen de
la forma más eficaz (menos costosa).24 Eficiencia que se traduce en un me-
jor precio al consumidor final.
Los agentes económicos actúan en un doble papel: como consumidores [y]

como productores. La satisfacción de un consumidor depende del acceso
que tenga a los bienes; dicho acceso se determina por un nivel de ingreso, la
oferta y disponibilidad de bienes en condiciones favorables de calidad y pre-
cio. La satisfacción de un productor depende de su acceso a un ingreso. Así
se considera ineficiente una situación que merma la sumaria del bienestar de
los consumidores y del ingreso de los factores de producción.25
En un enfoque económico, la competencia da origen a dos tipos de efi-

ciencia: la estática, que se subdivide en eficiencia de asignación y eficien-
cia productiva; y la dinámica:
Eficiencia de asignación. Se preocupa por asegurar que los recursos econó-

micos sean distribuidos a aquellos que pusieron el valor principal en ellos.
Eficiencia productiva. Consiste en asegurar que un nivel dado de rendi-
miento sea logrado al costo más bajo. En mercados competitivos, se logran
la eficiencia de asignación y la eficiencia productiva al mismo punto.
Eficiencia dinámica. Mientras la eficiencia de asignación y eficiencia
productiva son conceptos estáticos, la eficiencia dinámica está interesada en
el proceso de descubrir las mejores tecnologías, procesos y productos que
agraden al consumidor incorporándolos eficazmente en el sistema económi-
co.26
Debido a la competencia que se da entre los agentes económicos, el mer-

cado competitivo favorece la búsqueda constante por reducir costos de
producción, lo que conlleva a la eficiencia productiva (utilización óptima
24 OCDE, Glosario de economía industrial y de derecho de la competencia, OCDE-

Mundi Prensa, 1995, p. 41.
25 Gracia Alba, Idauñate, Pascual, “Fundamentos económicos de las resoluciones de la
Comisión Federal Competencia”, Informe de la Comisión de Competencia Económica,
México, CFC, 1996-II, p. 98.
26 Witker, Jorge, Derecho de la competencia en América, op. cit., nota 14, p. 45.
594 JORGE WITKER
de recursos) y al desarrollo tecnológico. Dado que el exceso de demanda es

cero para toda la sociedad en el equilibrio general del mercado competiti-
vo, existe también eficiencia asignativa y los recursos de la sociedad como
un todo no se desperdician. El efecto combinado de la eficiencia producti-
va y asignativa es que en una sociedad competitiva el bienestar de la socie-
dad sea el máximo.27
En México, el artículo 2o. de la Ley Federal de Competencia establece
que la “ley tiene por objeto proteger la libre competencia y libre concurren-
cia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas mono-
pólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados
de bienes y servicios”.28 Disposición que claramente tutela la eficiencia
económica del mercado, con carácter de interés público, entendiendo por
éste la intersección de los intereses particulares, no la suma de los intereses
en lo individual de cada agente del sistema, sino su interés como miembro
de dicha sociedad. Principio legal que establece que ningún particular
puede legalmente realizar esto que tiende a hacer dañino a la sociedad o al
bien común
Comportamientos mercantiles anticompetitivos
Las prácticas anticompetitivas se clasifican en cuatro:
1. Prácticas monopólicas.
2. Prácticas desleales del comercio internacional.
3. Prácticas que violan normas de protección a la propiedad intelectual.
4. Prácticas que lesionan los derechos de los competidores.
A. Prácticas monopólicas
Las prácticas monopólicas son aquellas prácticas comerciales cuya fina-

lidad directa o indirecta es restringir o eliminar la competencia, manipulan-
27 Arroz, K. J y Hanh, F. H., General Competitive Análysis, San Francisco, Holdan Day,
Inc., 1971, citado por García Castillo, Tonatiuh, Ley Federal de Competencia Económica,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 24.
28 Ley Federal de Competencia Económica, Diario Oficial de la Federación del 24 de
diciembre de 1992.
do el mercado de un producto o servicios, línea de productos o servicios, o

bien, una cadena productiva o incluso una rama industrial.29
Entre estas prácticas encontramos, el abuso de poder dominante, situa-
ción en la cual una empresa sola o en conjunto con otras, controla el merca-
do de un bien o servicio; acuerdos horizontales, a través de los cuales se
monopolizan cadenas productivas, entre los cuales encontramos los cárte-
les, etcétera; los acuerdos verticales, aquellos que se presentan entre la eta-
pas contiguas de procesos productivos o actividades auxiliares; y las fusio-
nes y adquisiciones, actos a través de los cuales dos empresas se fusionan
para crear una tercera, o bien una empresa compra a una segunda corpora-
ción, que se extingue.
En México, la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) regula
y define a las prácticas monopólicas relativas y absolutas en sus artículos
9o. y 10.
B. Prácticas desleales de comercio internacional
Las conductas desleales de comercio internacional, son “comporta-

mientos empresariales y gubernamentales destinados a depredar, discrimi-
nar y subvencionar precios para obtener ventajas comerciales artificiales
en los mercados externos, dañando y perjudicando a productores competi-
dores de bienes y servicios idénticos o similares”,30 se clasifican en dos ti-
pos:
— Dumping. Consistente en vender en el mercado externo un producto

a un precio inferior a su valor normal en el mercado nacional, dañan-
do o amenazando dañar a una rama de producción nacional de mer-
cancías idénticas o similares.
— Subvenciones. Ayuda gubernamental que otorga un Estado a un sec-
tor productivo que incentiva las exportaciones de bienes.
29 Witker, Jorge, “Prácticas desleales y prácticas restrictivas”, Estudios en torno a la

Ley Federal de la Competencia Económica, México, UNAM, 1995, p. 142.
30 Witker, Jorge y Varela Angélica, op. cit., nota 20, p. 171.
596 JORGE WITKER
La regulación que se ha dado a este tipo de prácticas es por demás cono-

cida, a nivel internacional podemos destacar el Acuerdo Multilateral Anti-
dumping de 1994, de la Organización Mundial del Comercio, y a nivel na-
cional, en el caso de México podemos remitirnos a la Ley de Comercio
Exterior.
C. Prácticas anticompetitivas relacionadas

con la propiedad intelectual
Debido a la apertura comercial, los consumidores se encuentran con ma-

yor frecuencia dentro de sus mercados con una amplia gama de servicios y
productos, algunos con un prestigio forjado por los años, precedentes a sus
nuevos competidores.
Algunas empresas para crecer dentro de un mercado, realizan además
de las practicas anteriores, que inciden directamente en el precio de los bie-
nes y servicios, otros comportamientos que lesionan, no sólo a la compe-
tencia, como bien jurídicamente tutelado, sino otros derechos de sus homó-
logos, producto del proceso creativo de sus empleados, o de inversión en
investigaciones para mejorar métodos de producción, la utilización de bie-
nes que comercializan, etcétera.
En ocasiones, las empresas con el afán de inducir a error a los consumi-
dores, violan normas de protección a la propiedad intelectual, afectando no
únicamente los derechos de autor, sino también la propiedad industrial: pa-
tentes,31 modelos de utilidad,32 diseños industriales,33 secretos industria-
31 Exclusividad que otorga el Estado a una persona física o moral para que exploten una
invención, cuyas características son que sea producto de una actividad inventiva; que el in-
vento sea nuevo y susceptible de aplicación industrial.
32 Objetos, utensilios, aparatos o herramientas, que como resultado de una modificación
en su disposición, configuración, estructura o forma, presenten una función diferente res-
pecto de las partes que lo integran o ventajas en cuanto a su utilidad.
33 Los diseños industriales pueden ser dibujos industriales o modelos industriales. El
primero se define como toda combinación de figuras, líneas o colores que se incorporen a
un producto industrial con fines de ornamentación y que le den un aspecto peculiar y pro-
pio. Los modelos industriales, constituidos por toda forma tridimensional que sirva de tipo
o patrón para la fabricación de un producto industrial, que le dé apariencia especial en cuan-
to no implique efectos técnicos.
les,34 signos distintivos (marcas,35 avisos comerciales,36 nombres comer-

ciales, denominaciones de origen).
Comportamientos que buscan aprovecharse de los derechos de exclusi-
vidad en la explotación de inventos de otros de sus competidores, o bien in-
ducir a error a los consumidores, a través del empleo de signos distintivos,
tales como la marca, semejantes a los de sus competidores con un mayor
dominio dentro del mercado.
La protección a estas normas implica también la protección a los dere-
chos de los consumidores, así lo ha interpretado la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación (SCJN), quien en relación con las marcas, como signos
distintivos ha señalado que “el legislador ha estimado necesario tutelar este
tipo de figuras con un doble propósito: proteger al creador o titular a través
del reconocimiento de un derecho de uso o explotación exclusivos y prote-
ger a los consumidores de posibles engaños a fin de garantizar su capaci-
dad selectiva”.37
En otro criterio interpretativo la SCJN, ha señalado: “Esta protección
supone se evite, asimismo, cualquier posibilidad de confusión para el con-
sumidor respecto de las marcas, asegurando la cabal identificación de los
bienes y servicios que el particular desea adquirir o utilizar”.38
Las prácticas anticompetitivas que atentan contra el régimen de propie-
dad intelectual, son catalogadas como tales, debido a que inducen a error o
34 Toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una persona física
o moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja compe-
titiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto
de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidenciali-
dad y el acceso restringido a la misma.
35 Signo visible que distingue a los productos o servicios de otros de sus misma especie
en un mercado.
36 Frases u oraciones que tengan por objeto anunciar al público establecimientos o ne-
gociaciones comerciales , industriales o de servicios, productos o servicios, para distinguir-
los de los de su especie.
37 MARCAS Y NOMBRES COMERCIALES. SIGNOS DISTINTIVOS DE LA PROPIEDAD IN-
DUSTRIAL Y LA APLICABILIDAD COMUN DE LA LEY DE INVENCIONES Y MARCAS. Semana-
rio Judicial de la federación, Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Pri-
mer Circuito, t. IX, mayo de 1992, p. 466.
38 MARCAS. SEMEJANZA EN GRADO DE CONFUSIÓN AUN CUANDO LOS PRODUCTOS O
SERVICIOS PERTENEZCAN A DISTINTAS CLASES O GÉNEROS. Semanario Judicial de la Fe-
deración, Octava Época, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, t. XVI, febrero de 1995, tesis I.3o. A. 584 A, p. 226.
598 JORGE WITKER
confusión a los consumidores, o bien, porque se apropian indebidamente

de los derechos exclusivos de explotación de inventos de otras empresas.
Otro ejemplo de prácticas anticompetitivas que inducen a error al consu-
midor, afectando las ventas de bienes y servicios que se comercializan en
un mercado, son las referidas a las denominaciones de origen, pues las em-
presas pueden fabricar ciertos productos, ostentando una denominación de
origen fraudulenta, que sin duda alguna afecta al consumidor, al ostentar
una calidad y origen diferente al que le correspondería, pues la denomina-
ción de origen, de acuerdo con el artículo 2o. del Arreglo de Lisboa relativo
a la protección de las denominaciones de origen y su registro Internacional,
“es la denominación geográfica de un país, de una región o de una locali-
dad que sirva para designar un producto originario del mismo y cuya ca-
lidad o características se deben exclusiva o esencialmente al medio geo-
gráfico, comprendidos los factores naturales y los factores humanos”.
El sistema de protección de las denominaciones de origen se estableció
debido a la necesidad estimada de proporcionar un recurso contra prácticas
comerciales fraudulentas que guardaban relación con el origen de los pro-
ductos agrícolas y, en particular, los productos de la vid.39
Otra práctica que afecta la competencia y que se relaciona con la protec-
ción de las normas de propiedad intelectual, es la cláusula de no competir
en el contrato de franquicia,40 que limita indebidamente la competencia en
un mercado, pues a través de ésta el franquiciatario no puede dedicarse a la
misma actividad en un radio de distancia y por un periodo de tiempo deter-
minado, finalizado el contrato respectivo, cláusula inconstitucional que
atenta con la libertad de trabajo, consagrada en el artículo 5o. constitucional.
D. Prácticas anticompetitivas que atentan contra los derechos

de los consumidores
Así como las prácticas monopólicas y desleales de comercio internacio-

nal, para lograr una posición dominante en el mercado reflejan sus efectos
39 Witker, Jorge y Varela Angélica, op. cit., nota 20, p. 244.

40 Contrato a través del cual el franquiciante otorga al franquiciatario la licencia de uso
de una marca con el derecho a distribuir ciertos productos o explotar concierta exclusivi-
dad, una empresa o negociación mercantil de bienes o de servicios, en ambos casos, me-
diante la transmisión de conocimientos técnicos, y el uso de la marca y nombre comercial, a
cambio de una contraprestación, generalmente ligada a los resultados de la operación de la
negociación.
en la formación de precios; y las prácticas que atentan contra la propiedad

industrial inducen a error al consumidor y pretenden aprovecharse indebi-
damente de los derechos de exclusividad de los inventos de sus competido-
res, los comportamientos anticompetitivos en contra de los consumidores
lesionan, entre otros derechos, al de información, afectando su capacidad
de decisión de compra, derecho fundamental que es afectado en ocasiones
no sólo por el Estado, sino incluso por otros entes privados.
Entre los derechos básicos que tienen los consumidores, podemos en-
contrar el derecho a la salud, a la educación sobre el consumo adecuado de
bienes y servicios, a la información, a la protección contra la publicidad en-
gañosa, etcétera. Derechos que requieren de tutela, por parte del Estado,
ante la apertura de mercado, que conlleva a una proliferación de productos
y servicios.
Las prácticas anticompetitivas que las empresas realizan en contra de los
consumidores, se concentran básicamente en el derecho a la información,
pues debido a su vulneración, los consumidores pueden ser objetos de ofer-
tas y promociones, ventas a domicilio y publicidad engañosa, que al deter-
minar de manera incorrecta la selección de los bienes y servicios, por parte
del consumidor, afectan las posibilidades competitivas de otras empre-
sas del mismo sector.
Esta violación al derecho de información de los consumidores, se puede
traducir en las siguientes conductas anticompetitivas:
— Falta de datos nutricionales del producto o información incompleta.

— Falta de indicaciones de uso del producto.
— Falta de información sobre las restricciones o excepciones aplicables
a las ofertas o promociones, o información incompleta, etcétera.
— Información fraudulenta sobre las condiciones de pago en caso de
ventas por vía telefónica.
— Información fraudulenta sobre condiciones de pago en general.
— Información ambigua, o poco clara sobre condiciones de prestación
de un servicio.
— Información ambigua sobre las condiciones de compra de un pro-
ducto.
— Publicidad engañosa.
600 JORGE WITKER
Respecto a esta última práctica, cabe destacar que si bien puede incluirse
como una violación al derecho a la información, en realidad la finalidad de
la publicidad es persuadir a los consumidores a comprar un determinado
bien o servicio, sin que su sentido sea verdaderamente informar.
La vulneración a este derecho, toral dentro de la protección al consumi-
dor, conlleva a su vez a la lesión de otros derechos de los consumidores,
como el de la salud, ya que en ocasiones algunas empresas de embutidos,
por ejemplo, carecen de datos nutricionales o de ingredientes de sus pro-
ductos, afectando no sólo el derecho a estar informado, sino también el
derecho a la protección de su salud.
En México, la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC), san-
ciona las promociones, ofertas, ventas a domicilio y contratos de adhesión
que lesionen los intereses de los consumidores, definiendo a cada uno en
los siguientes términos:
— Las promociones son las prácticas comerciales consistentes en el

ofrecimiento al público de bienes y servicios, con el incentivo de
proporcionar adicionalmente otro bien o servicio iguales o diversos
en forma gratuita, a precio reducido o a un solo precio; con un conte-
nido adicional en la presentación usual de un producto en forma gra-
tuita o a precio reducido; con figuras o leyendas impresas en las ta-
pas, etiquetas o envases de los productos, o incluidas dentro de
aquéllos, distintas a las que obligatoriamente deben usarse; bienes y
servicios con el incentivo de participar en sorteos, concursos y otros
eventos similares.41
— Ofrecimiento al público de productos o servicios de la misma calidad
a precios rebajados o inferiores a los normales del establecimiento;
es decir, oferta.
— Por ventas a domicilio, mediata o indirecta, se entiende la que se pro-
ponga o se lleve a cabo fuera del local o establecimiento del provee-
dor, incluidos el arrendamiento de bienes muebles y la prestación de
servicios…42
— Contrato de adhesión. Documento elaborado unilateralmente por un
proveedor para establecer en formatos uniformes los términos y con-
41 Véase el artículo 46 de la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC), Diario
Oficial de la Federación del 24 de diciembre de 1992, última reforma: 4 de febrero de 2004.
42 Artículo 51 de la LFPC.
diciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de

un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las cláu-
sulas ordinarias de un contrato…43
Prácticas estratégicas que las empresas utilizan para comercializar sus

productos y servicios, buscando crear en el consumidor una percepción de
ahorro y calidad, pues usualmente exaltan las cualidades de un producto a
un bajo costo, prácticas cuya estrategia anticompetitiva radica en la infor-
mación, incompleta, ambigua o engañosa de los bienes y servicios que
venden.
En consecuencia, así como el error es en las prácticas competitivas el
vínculo entre el derecho de la competencia y la propiedad intelectual, pode-
mos concluir que el derecho a la información es el eslabón de una cadena que
une a la prácticas anticompetitivas y a los derechos de los consumidores.
De hecho, dentro de esta concepción ampliada del derecho de la compe-
tencia, la eficaz tutela de los derechos de los consumidores es un interés
prioritario en toda América Latina, no sólo porque la apertura de mercados
trae como consecuencia un número mayor de productos y servicios, sino
también porque ésta propicia la realización de comportamientos mercanti-
les tendentes a lograr una posición dominante del mercado, comportamien-
tos descritos, con efectos adversos, inmediatos y mediatos en el consumi-
dor final. Tanto los precios como la inducción al error derivada de signos
distintivos, y la violación al derecho de información, tienen como centro de
afectación, directa o indirecta, a éste.
IV. DERECHOS DEL CONSUMIDOR Y EL EFECTO

HORIZONTAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
El conjunto de normas que integran lo que comúnmente se denomina

“derecho del consumidor” obedece a una tendencia, presente en las socie-
dades contemporáneas, a resguardar o tutelar niveles mínimos de satisfac-
ción de las necesidades de los individuos. El fin último de este tipo de nor-
mas es obtener un nivel de justicia social aceptable. Si lo enmarcamos
dentro de un contexto más amplio podríamos hablar de los llamados dere-
chos humanos de tercera generación, y estos derechos formarían parte del
43 Artículo 85 de la LFPC.
602 JORGE WITKER
conjunto de derechos económicos y sociales, específicamente del derecho

al desarrollo.
El término de consumidor proviene del latín consumere: destruir; con
significado de cumplir, completarm sumere-sumtum, tomar. Según el Dic-
cionario de la lengua española, el consumo es el gasto de aquellas cosas
que con el uso se extinguen o destruyen, y quien realiza actos de consumo
puede ser denominado consumidor.
Desde la perspectiva económica, el consumo es el medio para satisfacer
necesidades y sabemos que podemos encontrar entonces tres categorías de
bienes y servicios:
a) De consumo o finales, que satisfacen directamente las necesidades de
los consumidores
b) De producción o indirectos, que son utilizados en la elaboración de
bienes de consumo
c) Bienes de capital, bienes duraderos que se emplean en la producción.
Los bienes de consumo que se producen dentro de un sistema económi-
co son de distintos tipos:
Los bienes de consumo son bienes finales producidos por el hombre
destinado al consumo de las personas (a diferencia de los bienes interme-
dios, que son bienes que se utilizan en el proceso de producción para trans-
formarlos en bienes finales, o de los bienes de capital, que son la maquina-
ria que se utiliza en las industrias). Entre los bienes de consumo podemos
distinguir los producidos para el consumo inmediato (caramelos, dulces), o
lo que se denomina bienes duraderos, que se pueden utilizar varias veces
durante largos periodos (un automóvil, un reproductor de videos o una la-
vadora). Sin embargo, cuando un bien de consumo (por ejemplo, un orde-
nador o computadora) se utiliza en una empresa para producir otros bienes,
según la teoría económica será un bien de capital, y no un bien de consumo.
Por lo tanto, definiremos los bienes en función del uso que se les confiera.
En general, los bienes de consumo serán aquellos bienes que se produz-
can para el consumo de los individuos o familias. La cantidad de bienes de
consumo que se venden en un país refleja los niveles de vida del mismo y
también permiten ver los gustos y las características de la sociedad.44
Según José Ovalle Favela, “los derechos del consumidor, como conjun-
to de derechos que se confieren específicamente a los consumidores en sus
44 “Bienes de consumo”, Enciclopedia Microsoft Encarta 2001, 1993-2000, Microsoft

Corporation.
relaciones de consumo con los proveedores de bienes y servicios, han sido

reconocidos sólo a partir de la segunda mitad del siglo XX”.45
Con anterioridad, tales derechos se hacían derivar de los contratos que
los consumidores celebraban con los proveedores, con base en el Código
de Comercio o el Código Civil, los cuales, en términos generales, no otor-
gaban protección específica a los consumidores y se basaban en el princi-
pio de la autonomía de la voluntad o de libertad de estipulaciones.
La protección al consumidor como la conocemos hoy en día es producto
de diversos movimientos realizados durante el siglo XX; como afirma
Ovalle Favela: “desde la primera mitad del siglo XX se manifestaron los
primeros movimientos de los consumidores (consumerism), que reclama-
ron nuevas regulaciones sobre cuestiones específicas, particularmente en
los Estados Unidos de América”.46
En el decenio de los sesenta, el movimiento de los consumidores se ex-
tiende también a los países europeos. Surgen asociaciones privadas de con-
sumidores; se imprimen revistas y artículos en defensa de los consumidores;
aparecen las primeras transmisiones radiofónicas y televisivas dedicadas a
la información y a la educación de los consumidores; se realizan congre-
sos, mesas redondas, debates sobre la posición del consumidor y sus dere-
chos, y, en fin, se crean organismos administrativos para la tutela de los in-
tereses de los consumidores en Francia, Inglaterra, Suecia y Holanda.47
En el contexto de la Unión Europea, los derechos que se han interpreta-
do como básicos en la protección de los consumidores y usuarios, a decir
de Isabel Villar son:
1. Derecho a la protección de la salud y la seguridad.

2. Derecho a la protección de los intereses económicos.
3. Derecho a la información y a la educación.
4. Derecho a la representación.
5. Derecho a la justa reparación de los daños por medio de procedimien-
tos rápidos, eficaces y poco costosos.48
45 Ovalle Favela, José, Derechos del consumidor, México, UNAM-CDDHCU, 2000, p. 3.

46 Idem.
47 Ibidem, p. 5.
48 Villar Fuentes, “Algunas reflexiones sobre la legitimación para la protección de los
intereses de los consumidores y usuarios”, Justicia, Barcelona, núm. 1, 2001, p. 130.
604 JORGE WITKER
En México, el artículo 1o. de la Ley Federal de Protección al Consumi-

dor enumera una serie de principios, los cuales en sentido estricto son los
derechos básicos de protección al consumidor:
— la protección de la vida, la salud y la seguridad del consumidor con-

tra los riesgos provocados por prácticas en el abastecimiento de pro-
ductos y servicios considerados peligrosos o nocivos;
— el derecho a la educación y divulgación sobre el consumo adecuado
de los productos y servicios, que garanticen la libertad para escoger y
la equidad en las contrataciones;
— el derecho a la información adecuada y clara sobre los diferentes
productos y servicios, con especificación correcta de cantidad, ca-
racterísticas, composición, calidad y precio, así como sobre los ries-
gos que representen;
— el derecho a la efectiva prevención y reparación de daños patrimo-
niales y morales, individuales o colectivos;
— el derecho al acceso a los órganos administrativos con vistas a la
prevención de daños patrimoniales y morales, individuales o colecti-
vos, garantizando la protección jurídica, administrativa y técnica a
los consumidores;
— el otorgamiento de facilidades a los consumidores para la defensa de
sus derechos, y
— el derecho a la protección contra la publicidad engañosa, métodos
comerciales coercitivos y desleales, así como contra prácticas y cláu-
sulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servi-
cios.
Las normas de protección al consumidor pueden ser de naturaleza civil o

mercantil. Esta situación se genera porque los contratos mediante los cua-
les los consumidores pueden adquirir bienes o servicios pueden estar regu-
lados por un ordenamiento civil o mercantil, lo cual repercute en la forma
de su interpretación y en las acciones específicas que pueden oponerse.
Además de la posibilidad de situaciones “intermedias”.
[E]s significativo que la problemática jurídica que afecta hoy de forma más
directa a la protección de los consumidores comprende cuestiones que están
a caballo entre el derecho civil y el mercantil: las condiciones generales de la
contratación; las diversas modalidades de compraventas especiales; la res-

ponsabilidad del fabricante y, en general, los temas relacionados con la evo-
lución de la normativa sobre responsabilidad civil.49
En principio podríamos afirmar que la naturaleza de las actividades por

las cuales un sujeto compra y otro vende son relaciones de naturaleza ci-
vil, las cuales generan conforme a dicha legislación determinadas obliga-
ciones. Sin embargo, cuando son realizadas por comerciantes adquieren el
carácter mercantil.
Dentro del contexto civil, cabe citar el caso de la responsabilidad civil
por productos defectuosos, que con base en la protección de la seguridad
de los consumidores, exige a las empresas trasnacionales o al importador,
exportador, productor o vendedor, responder no sólo por los defectos de fa-
bricación que se presentan y cuya acción a favor del consumidor, es la exi-
gencia de la garantía comercial, sino también por los defectos que pueden
presentarse a futuro en condiciones normales de los productos, que tiene
como base la teoría objetiva de la responsabilidad civil, que se traduce en el
riesgo que corre un consumidor en el uso de un producto comprado que
atenta contra su seguridad y su vida, en cuyo caso procede una indemniza-
ción por el daño que se haya causado. Situación en la cual se justifica la
protección a nivel horizontal de los derechos de los consumidores, máxime
que estos daños pueden ser causados por la violación al derecho de infor-
mación, que se traduce en una violación al derecho a la vida y a la seguri-
dad. Los derechos humanos y los derechos de los consumidores dentro del
derecho privado deben ser considerados, desde una perspectiva de eficacia
directa o indirecta.
Actualmente, desde un enfoque vertical, en el contexto de la globaliza-
ción y del neoliberalismo se busca rescatar al individuo: los derechos hu-
manos salen del ámbito doméstico y se convierten en objeto de protección
por organismos internacionales, es decir, ya no es un Estado el obligado a
otorgar al sujeto determinados derechos, sino que los lleva consigo y todos
los Estados donde él se encuentre están obligados a respetarlos, es decir, fi-
nalmente se hace de los derechos del hombre, derechos inherentes a su
persona y no a la del ciudadano.
49 Bercovitz Rodríguez Cano, Alberto, “Tendencias actuales en la propiedad intelec-

tual”, Revista de Derecho Privado, México, año 3, núm. 9 septiembre-diciembre de 1992,
p. 25.
606 JORGE WITKER
Sin embargo, desde un enfoque horizontal, pueden existir también vio-

laciones a derechos humanos entre particulares, en el caso que nos ocupa,
entre consumidores y empresas, ya sean éstas, personas físicas o jurídicas,
que vulneren los derechos que éstos tienen, como: el derecho a la educa-
ción, a la vida, a la seguridad y, sobre todo, el derecho a la información, de-
recho fundamental que no es respetado por las empresas trasnacionales, y
que no sólo constituyen prácticas anticompetitivas, sino verdaderas viola-
ciones a los derechos humanos, que no provienen del Estado, sino de otro
tipo de poder, el económico, que vulnera de igual forma tales derechos, y
que incurren dentro del ámbito del derecho privado en acciones de
responsabilidad civil por productos defectuosos.
En conclusión, los derechos de los consumidores como derechos huma-
nos de tercera generación, requieren no sólo una protección vertical, otor-
gada por el derecho público y el derecho social (derecho económico, dere-
cho de la competencia), sino una protección horizontal en el contexto del
derecho privado, oponible a empresas transnacionales, que por obtener una
posición dominante en los mercados nacionales, lesionan el derecho a la
vida, a la salud, a la integridad, a la seguridad y sobre todo el derecho a
la información de este grupo social vulnerable.
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Y LOS DERECHOS IMPOSIBLES
Juan Manuel ACUÑA*
Si logramos nuestro propósito de renovar

y acrecentar el interés y preocupación de
los juristas latinoamericanos, y en gene-
ral de Iberoamérica, en la búsqueda para
establecer y perfeccionar los instrumen-
tos jurídicos de tutela de los derechos
del hombre en nuestra región, que tan
necesitada se encuentra de ellos, me
sentiré grandemente recompensado con
estas limitadas aportaciones, pero que
unidas a las de otros estudiosos iberoa-
mericanos, puede constituir un movi-
miento importante, que con el tiempo, es-
peramos, pueda volverse incontenible.
Héctor FIX-ZAMUDIO
SUMARIO: I. Introducción. II. Expansión de la jurisdicción constitu-

cional. III. Jueces, política y derechos. IV. Derechos imposibles pa-
ra la jurisdicción constitucional. V. Las posibilidades que ofrecen
los derechos sociales. VI. La jurisdicción constitucional en acción.
VII. Comentarios finales. VIII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
La jurisdicción constitucional ha experimentado un proceso de expansión

considerable hasta ser hoy asumida como una institución propia de los
* Universidad Panamericana, México.
609
610 JUAN MANUEL ACUÑA
Estados constitucionales que se precien de tales. En dicho proceso, los jue-

ces constitucionales han asumido paulatinamente una posición cada vez
más firme en la defensa de los derechos fundamentales y, a través del desa-
rrollo de la jurisdicción constitucional orgánica, una clara preponderancia
como árbitro de los conflictos entre poderes.
La posición de última ratio (mas no única), en la resolución de los gran-
des temas de moralidad pública (y, a veces también privada), así como en
los conflictos entre poderes, le ha permitido asumir un rol político que hoy
ya pocos discuten.
Sin embargo, existen ciertos temas que resultarían de acceso restringido
para la jurisdicción constitucional. Se trata de los derechos sociales que, de
acuerdo con un sector de la doctrina y de los operadores jurídicos, serían en
ciertos casos derechos vedados para la jurisdicción constitucional por tra-
tarse de derechos de imposible o difícil judicialización, porque implicaría
para el órgano jurisdiccional desbordar sus naturales fronteras con el fin de
incursionar en terrenos sólo aptos para los poderes políticos.
En el presente trabajo intentaremos desmitificar esta idea. Para lo que,
luego de realizar un resumido y no exhaustivo esbozo acerca del desarrollo
de la jurisdicción constitucional, explicaremos, en primer lugar, que las cor-
tes y tribunales constitucionales y los jueces que ejercen el control jurisdic-
cional, tienen un rol ineluctable que desempeñar en el sistema político.
Luego, asumido el rol político de la jurisdicción constitucional, analiza-
remos las principales objeciones que se presentan para evitar o limitar la ju-
dicialización de los derechos sociales. A continuación, argumentaremos
para contradecir dichas objeciones y, por último, comentaremos algunas
resoluciones judiciales que han acogido pretensiones en materia de dere-
chos sociales.
II. EXPANSIÓN DE LA JURISDICCIÓN

CONSTITUCIONAL
Desde sus configuraciones iniciales hasta sus últimos desarrollos, la ju-

risdicción constitucional ha llevado a nuevas dimensiones el significado de
la idea de fuerza normativa de la Constitución. Su labor nos ha permitido
abandonar paulatinamente la comprensión exclusiva de la Constitución
como programa político, para aceptarla además, como verdadera norma ju-
rídica o, como conjunto normativo aplicable, sin la necesidad de contar in-

variablemente con intermediaciones.1
Para llegar a esta comprensión, se ha debido transitar un camino largo y
sinuoso, sembrado de detractores2 y de sólidas argumentaciones en contra
de la legitimidad democrática de las jurisdicciones constitucionales,3 mu-
chas de las cuales por cierto aún reclaman respuesta.
Sin embargo, la jurisdicción constitucional ha logrado afianzarse hasta
ser comprendida al día de hoy, no sólo como un paradigma del control
constitucional, sino como un elemento inseparable del concepto mismo
de Constitución. En tal sentido sostiene Aragón: “Cuando no hay control,
no ocurre sólo que la Constitución vea debilitadas o anuladas sus garantías,
o que se haga difícil o imposible su realización; ocurre, simplemente, que
no hay Constitución”.4
De hecho, para algunos no resulta aventurado aseverar que la jurisdic-
ción constitucional es hoy un pilar fundamental del Estado constitucional
de derecho y que, gracias a ella, vivimos tiempos en los cuales impera una
verdadera soberanía de la Constitución.5
Las ideas desarrolladas por Hamilton en El Federalista6 y, pocos años
después (1803) los convincentes pero no tan sólidos argumentos7 de John
Marshall en Marbury vs. Madison, encendieron la llama y abrieron paso en
la vida constitucional de los Estados Unidos y del mundo, al sistema de ju-
1 Para un estudio pormenorizado sobre la fuerza normativa de la Constitución véase

García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a.
ed., Madrid, Civitas, 1983.
2 Véase, entre otros, Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, trad. de Manuel Sán-
chez Sarto, Madrid, Tecnos, 1998.
3 Sobre la discusión acerca del carácter contramayoritario del Poder Judicial, véase
Bickel, Alexander, The Last Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics,
Indianápolis, Bobbs- Merrill Educational Publishing, 1980; véase también Gargarella, Ro-
berto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judi-
cial, Barcelona, Ariel, 1996.
4 Aragón, Manuel, Constitución y control del poder. Introducción a una teoría consti-
tucional del control, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 54.
5 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 4a. ed., trad. de Ma-
rina Gascón, Madrid, Trotta, 2002, p. 13, Aunque como el mismo autor aconseja, “sería más
adecuado hablar de una Constitución sin soberano”.
6 Véase El Federalista, núm. 78.
7 Para una crítica al razonamiento del juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison,
véase Carlos Nino, La Constitución de la democracia delibetativa, Barcelona, Gedisa,
1998, cap. 7.
dicial review, inaugurando uno de los dos sistemas originarios de la juris-

dicción constitucional conocido como modelo americano o difuso.8
El control jurisdiccional de la Constitución no sería receptado en Europa
sino hasta muchos años después. Las razones de ello son variadas; sin em-
bargo, algunas de ellas pueden ser enunciadas siguiendo las explicaciones
de Favoreu. De acuerdo a este autor, dichas razones fueron: la sacraliza-
ción de la ley; la incapacidad del juez ordinario para ejercer la justicia
constitucional; la ausencia de unidad de jurisdicción y la insuficiente rigi-
dez de la Constitución.9
En el ámbito latinoamericano, como explica Brewer Carías, la situación
constitucional, siempre fue distinta a la situación europea del siglo XIX y
de la primera mitad del siglo XX.10 Particularmente, y por influencia del
constitucionalismo norteamericano, la Constitución fue entendida, por lo
menos en ciertos aspectos, como una realidad normativa. Así, a lo largo del
siglo XIX, la jurisdicción constitucional tuvo un desarrollo progresivo.
Desde los primeros diseños de jurisdicción concentrada, realizados en el
marco de la Constitución de Cundinamarca, el juicio de amparo, diseñado
por primera vez en la Constitución del estado de Yucatán y la recepción del
modelo difuso, ocurrida en Argentina en 1881 con ocasión de la resolución
del caso Sojo, constituyen algunos de los hitos que marcaron el desarrollo
y evolución de la jurisdicción constitucional en el ámbito latinoamerica-
no.11 Con el tiempo y, debido a la combinación de las influencias que si-
guieron penetrando en la teoría y la práctica de los sistemas constituciona-
8 No abordaremos la polémica en torno a si el control jurisdiccional tiene su origen en
el caso Marbury vs. Madison o si, en realidad, podemos rastrear sus orígenes al caso Bon-
hams. Por nuestra parte, consideramos que cuando el juez Coke declara la preminencia del
common law por sobre las normas emitidas por el Parlamento, lo hace para contravenir el
creciente poder de Jacobo I, quien gobernaba a través del Parlamento. Como señala José
Acosta Sánchez, se trató más bien de una respuesta al absolutismo regio y no a la soberanía
del Parlamento. Véase Acosta Sánchez, José, Formación de la Constitución y jurisdicción
constitucional. Fundamentos de la democracia constitucional, Madrid, Tecnos, 1998, p. 35
y ss.
9 Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, trad. de Vicente Villacampa, Barce-
lona, Ariel, 1994, pp. 18 y ss.
10 Brewer Carías, Allan R., “La jurisdicción constitucional en América Latina”, en Gar-
cía Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coords.), La jurisdicción constitu-
cional en Iberoamérica, Madrid, Dikinson, 1997, p. 121.
11 Sobre el desarrollo de la jurisdicción constitucional en América Latina, véase Fer-
nández Segado, Francisco, “La jurisdicción constitucional en América Latina. Evolución y
problemática desde la independencia hasta 1979”, en Ferrer Mac Gregor, Eduardo (coord.),
Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2003, t. 1, pp. 149 y ss.
les latinoamericanos, se generaron diseños diversos a los originales, dando

paso a modelos derivados denominados mixtos y paralelos de control.12 El
proceso de democratización ocurrido en las décadas de los años ochenta y
noventa, que motivó sendas reformas constitucionales, tuvo como variable
constante, la creación o reforma de instituciones de justicia constitucio-
nal.13
Actualmente, en América Latina existen cortes o tribunales constitucio-
nales fuera del Poder Judicial (Chile, Ecuador, Guatemala y Perú); tribuna-
les constitucionales situados dentro del Poder Judicial (Bolivia y Colom-
bia); salas constitucionales que forman parte de las cortes supremas (El
Salvador, Costa Rica, Paraguay, Nicaragua y Venezuela) y cortes o tribu-
nales supremos que realizan funciones de tribunales constitucionales
(Argentina, México, Panamá y Uruguay),14 además del control jurisdiccio-
nal difuso que en algunos casos, convive con el control ejercido por las
mencionadas cortes, salas y tribunales, dando lugar a los modelos mixtos y
paralelos ya mencionados.
En Europa, con excepción de algunos localizados intentos por estable-
cer una jurisdicción constitucional,15 no fue sino hasta la primera posgue-
rra, que, a la luz de las ideas de Hans Kelsen, se estableciera en la Constitu-
ción de Checoeslovaquia de 1920 y, pocos meses después, en la carta
constitucional austriaca, un órgano jurisdiccional especializado que con-
centraría el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.16
Esta primera etapa de establecimiento de tribunales constitucionales conti-
nuó con la creación del Tribunal Constitucional de Liechtenstein de 1921 y
culminó en Europa con la instauración del Tribunal de Garantías Constitu-
cionales establecido por la Constitución Española en 1931.
12 Véase García Belaunde, Domingo, Derecho procesal constitucional, Colombia, Te-

mis, 2001, cap. VII.
13 Pérez Tremps, Pablo, Escritos sobre justicia constitucional, México, Porrúa, 2005, p.
46.
14 Ferrer Mac Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, Mé-
xico, Fundap, 2002, pp. 65 y ss.
15 Véase Fernández Segado, Francisco, “Evolución histórica y modelos de control de
constitucionalidad”, en García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco
(coords.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, cit., nota 10, pp. 68-73.
16 Fix Zamudio, Héctor, “Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del dere-
cho procesal constitucional”, en Ferrer Mac Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal
constitucional, cit., nota 11, vol. I, p. 278.
Concluida la segunda guerra mundial, se inauguró una segunda etapa de

consolidación de la justicia constitucional, conformada por los casos de Ita-
lia (1948); República Federal de Alemania (1949), Turquía (1961), Yugos-
lavia (1963) y, aunque con peculiaridades, Francia (1959).17 El proceso de
asentamiento de la justicia constitucional continuó con la denominada ter-
cera ola, cuyos representantes fueron: Grecia (1975), Portugal (1976),
España (1978) y Bélgica (1983).18 Por último, se inaugura la cuarta ola, ge-
nerada a partir del proceso de democratización en los países de la Europa
del este: Polonia (1985-1997), Hungría (1989), Bulgaria y Rumania (1991)
y Rusia (1993), entre otros.19
La breve y superficial reseña realizada hasta aquí, sirve para dejar en
claro que la justicia constitucional se ha expandido a un ritmo sostenido y
se ha convertido, sin dudas, en una institución típica del Estado constitu-
cional de derecho.
Así, aunque con altibajos, diferencias y matices, la jurisdicción consti-
tucional, en sus diversos modelos, ha ido asumiendo un papel cada vez más
preponderante, desarrollando su actividad en dos grandes áreas, la protec-
ción y desarrollo de los derechos fundamentales y, en ejercicio de la juris-
dicción constitucional orgánica, en la solución de conflictos competencia-
les entre poderes, tanto en sentido vertical como horizontal, asumiendo,
especialmente en este último caso, un rol político incuestionable.
III. JUECES, POLÍTICA Y DERECHOS
Afirmamos líneas arriba, que la jurisdicción constitucional ha permitido

redimensionar el significado de la fuerza normativa de la Constitución. En
este sentido, Pisarello sostiene que el “carácter normativo de las Constitu-
ciones radicaría en la existencia de un control jurisdiccional de las mismas,
capaz de imponer su contenido, llegado el caso, a los propios poderes polí-
ticos encargados de desarrollarla”.20
17 Fernández Rodríguez, José Julio, La justicia constitucional europea ante el siglo

XXI, Madrid, Tecnos, 2002, p. 30.
18 Idem.
19 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 16, p. 279.
20 Pisarello, G., “Los derechos sociales en el constitucionalismo moderno: por una arti-
culación compleja de las relaciones entre política y derecho”, en Carbonell, Miguel et al.
(comps.), Derechos sociales y derechos de las minorías, México, Porrúa-UNAM, 2004, p.
113.
Esta interacción entre jurisdicción constitucional y poderes políticos a la

que alude el autor, ha dado nuevo contorno a su labor, conectando las esfe-
ras políticas y jurídicas, y acercando la labor jurisdiccional al escenario
político.
Sin embargo, la solución de conflictos competenciales entre poderes, o
la posición de árbitro en disputas electorales, no agotan el tipo de causas
cuyo conocimiento permite referir a un rol político de la jurisdicción cons-
titucional.
Los conflictos en materia de derechos, entrañan también, muchas veces,
cuestiones políticas, por cuanto implican asuntos de “alto calado y trascen-
dencia moral en la sociedad”21que se enmarcan en la laboriosa construc-
ción de las pautas fundamentales sobre las cuales se sustenta la comunidad
política. Nadie puede dudar que cuando en los Estados Unidos de América,
la Corte Warren declaró inconstitucional la segregación racial en las escue-
las (Brown vs. Board of Education), a través de la protección del derecho a
la igualdad y no discriminación, se comenzaba a modificar desde sus entra-
ñas a la sociedad norteamericana.
La incumbencia del juez constitucional en cuestiones de alta política22
ha crecido. Su carácter de intérprete y decisor final en cuestiones de políti-
ca y derecho, ha permitido redimensionar su —otrora y sólo por algunos
así entendido— acético rol.
El “redescubrimiento”, por algunos, del papel político de los jueces
constitucionales, ha motivado hace tiempo una creciente preocupación en
ciertos sectores de la doctrina, por lo que se ha denominado carácter con-
tramayoritario del Poder Judicial y de la jurisdicción constitucional en ge-
neral.
A pesar de la profundidad de muchas de las objeciones frente a la posibi-
lidad de que sean los jueces quienes contravengan aquellas decisiones pro-
venientes de los órganos democráticos, la doctrina y los políticos han con-
tinuado apoyando de manera mayoritaria la expansión de la jurisdicción
constitucional. Incluso, su activismo en materias como los conflictos de
poderes y derechos civiles y políticos, ha sido continuamente celebrado
—también por nosotros— soslayando muchas veces el potencial conflicto
21 Morello, Augusto M., La Corte Suprema en el sistema político, Argentina, Librería

Editora Platense, Lexis-Nexis, Abeledo-Perrot, 2005, p. 75.
22 Ibidem, p. 86.
entre los órganos jurisdiccionales y los órganos políticos que este activis-
mo pudiera generar.23
Sin embargo, no todo activismo en materia de derechos es aplaudido
con igual intensidad. Cuando de derechos sociales se trata, todas las críti-
cas, habitualmente soslayadas, reverdecen y son presentadas como obs-
táculos infranqueables.
Especialmente surgen con mayor fuerza aquellas que aseguran que si la
jurisdicción constitucional asume un papel activo con respecto a los dere-
chos sociales, asumiría en consecuencia un papel político inusitado, como
si ello no fuera ya algo normal en los tiempos que corren.24
Los derechos sociales pueden implicar para la jurisdicción constitucio-
nal, la incursión en terrenos propios de los poderes políticos, como el redi-
seño de políticas de bienestar, las reasignaciones presupuestales, etcétera.
Pero, ese rol, ya no resulta ajeno para las cortes y tribunales; en todo caso,
estas críticas deberían también ser fuertes valladares para la actuación en
general de la justicia constitucional e inhabilitarla, de acuerdo con lo dicho,
en prácticamente todas las materias de su competencia.
Con estos comentarios sólo intentamos poner de manifiesto que las in-
cursiones de la jurisdicción constitucional en materia política no se producen
como consecuencia, exclusivamente, de la judicialización de los derechos so-
ciales. Se trata de una consecuencia prevista —hasta cierto punto— y natu-
ral, que se origina respecto a todos los temas en los que actualmente inter-
viene la jurisdicción constitucional. Por tanto, el rol político que la justicia
adquiriría ante la justiciabilidad de los derechos sociales, no puede ser to-
mado como una objeción seria que obstaculice la eficacia de estos dere-
chos. En todo caso, resulta imperioso trabajar en la articulación de esque-
mas institucionales colaborativos entre la jurisdicción constitucional y los
poderes políticos, como ya se ha hecho en otras materias. Lo contrario im-
plicaría claudicar y aceptar que, en realidad, la fuerza normativa que se
predica de la Constitución, no es tal, por lo menos, en lo referente a la labor
de la jurisdicción constitucional ante los derechos sociales.
Tampoco es nuestra intención sostener que el rol político de la jurisdic-
ción constitucional debe ser desempeñado por ésta bajo los mismos cáno-
23 Pisarello, Gerardo, op. cit., nota 20, p. 114.

24 Véase Fix-Zamudio, Héctor, palabras pronunciadas durante la recepción del Premio
Internacional de Justicia en el Mundo 2004, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2004.
nes con los cuales actúan los poderes políticos. Evidentemente, la jurisdic-
ción constitucional decide mediante una metodología y racionalidad
propias y distintas, pero ello no excluye el rol político aludido.
IV. DERECHOS IMPOSIBLES PARA LA JURISDICCIÓN

CONSTITUCIONAL
América Latina experimenta desde hace algunos años un interesante ac-

tivismo judicial en materia de derechos sociales. Este activismo se opone a
aquellas opiniones, de acuerdo a las cuales los derechos sociales no resulta-
rían exigibles jurisdiccionalmente.
Las razones para sostener esta imposibilidad son varias y sólo a título
enunciativo mencionaremos a continuación algunas de las más significa-
tivas.
En primer lugar, se afirma que los derechos sociales no podrían ser exi-
gibles en sede judicial, por cuanto las normas constitucionales que los
contienen son programáticas o, de eficacia indirecta y, en consecuencia,
expresan solamente un mandato al poder legislador y al poder administra-
dor para su desarrollo, a través del diseño de políticas públicas que los sa-
tisfagan.
Otra objeción que suele plantearse para restar eficacia jurisdiccional a
los derechos sociales, tiene que ver con las dificultades que se presentan al
intentar establecer el contenido de dichos derechos. Es decir, se actualiza
una cuestión típica de toda norma constitucional que tiene que ver con la
textura abierta del lenguaje en el cual están expresados los derechos consti-
tucionales en general.
Las objeciones a la exigibilidad jurisdiccional de los derechos sociales
no sólo apuntan en los sentidos indicados. Se sostiene también que el acti-
vismo del juez constitucional respecto a estos derechos, implica la posibili-
dad de obligar al Estado asignar prestaciones positivas. Con ello, el Poder
Judicial se estaría arrogando la facultad, ilegítima, de decretar el gasto pú-
blico, lo que corresponde regularmente a las instancias políticas.25
Otra interesante objeción que se antepone al activismo judicial en esta
materia consiste en afirmar que el razonamiento judicial es, por excelencia,
adjudicador y esa labor se circunscribe al campo planteado por la litis en
25 Arango, Rodolfo, Derechos, constitucionalismo y democracia, Colombia, Universi-
dad Externado de Colombia, 2004, pp. 114 y 115.
cuestión. En consecuencia, el juez constitucional carece de una visión o un

pensamiento comprensivo, que le permita apreciar las consecuencias glo-
bales de su decisión. Esta objeción cobra sentido si consideramos que de
acuerdo al contenido prestacional de los derechos sociales, su cumplimien-
to exige la erogación de recursos que, sin la coordinación adecuada por
parte de los órganos políticos apropiados, podría generar afectaciones a la
capacidad de planeación del Estado y, en consecuencia, generar mayores
perjuicios.26
De acuerdo con las objeciones enunciadas y por los peligros que la judi-
cialización de los derechos sociales entraña, ellos deberían ser derechos
prohibidos para la jurisdicción constitucional o, por lo menos, permitir a
ésta un margen muy estrecho de actuación con relación a aquéllos.
V. LAS POSIBILIDADES QUE OFRECEN LOS DERECHOS SOCIALES
En este apartado intentaremos ensayar algunas respuestas que pueden

ser presentadas a los objetores de la exigibilidad judicial de los derechos
sociales.
Con relación a la primera objeción, es decir, la que sostiene que los dere-
chos sociales no resultan exigibles en vía judicial, debido al carácter pro-
gramático de las normas constitucionales que los contienen, cabría comen-
tar en primer término que dicha afirmación parecería carecer de sustento
normativo.27 Para explicar esta afirmación nos valdremos de algunas nor-
mas de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Cierta-
mente enunciados como: “Toda educación que imparta el Estado será
gratuita” (artículo 3o., CPEUM), o “Toda persona tiene derecho a la pro-
tección de la salud” (artículo 4o., CPEUM); o “Toda familia tiene derecho
a disfrutar de vivienda digna y decorosa” (idem), no contienen en sí, alguna
referencia que nos permita concluir que son programáticos y que en conse-
cuencia no son operativos.
Algún lector podrá contestar que, si leemos correctamente los artículos
citados, observaremos que a continuación, señala el texto constitucional:
26 Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los
derechos fundamentales, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 241.
27 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, Comisión Na-
cional de los Derechos Humanos-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p.
778.
“la ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios sani-
tarios” o, en el caso de la vivienda, “la ley establecerá los instrumentos y
apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo” y que, en consecuencia,
allí radica la programaticidad de las normas que contienen esos derechos
sociales. Y el lector tendría razón, por lo menos en parte, porque a conti-
nuación le preguntaría a su vez, ¿acaso sólo los derechos sociales requieren
de leyes secundarias que los desarrollen? Preguntamos, siguiendo a Carbo-
nell, “¿no sucede lo mismo con la libertad de expresión a través de la tutela
penal o civil del honor y la regulación del secreto profesional”,28 típico
derecho civil?
A continuación cabría hacerse dos preguntas adicionales: ¿no es posible
extraer absolutamente ningún contenido normativo exigible de enunciados
tan enfáticos, claros e incondicionales, como los establecidos en la Consti-
tución mexicana respecto a los derechos a la protección de la salud y a la vi-
vienda?; ¿si el legislador decidiera no dictar las leyes a las que aluden los
artículos citados, la sección previa de los enunciados constitucionales, se-
ría letra muerta? Si la respuesta a esta última pregunta es afirmativa, enton-
ces debemos coincidir con Sagüés cuando afirma que “la Constitución rige
con permiso de las leyes”.29
Con relación a la segunda objeción, referida a las dificultades que se
presentan al tratar de determinar el contenido de los derechos sociales, di-
remos que se trata de dificultades similares a las que se le presentan al intér-
prete constitucional cuando debe establecer el contenido de derechos como
la libertad de expresión, en relación a la cual cabría preguntarse ¿qué dis-
cursos estaríamos dispuestos a proteger? ¿Cualquier clase de expresiones
merecen el amparo del derecho? Al parecer, el Constituyente mexicano
pensaba que no, y en consecuencia estableció ciertos baremos de control,
prescribiendo que “la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna
inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la mo-
ral, los derechos de terceros, provoque algún delito o perturbe el orden pú-
blico...” (artículo 6o.). Sin embargo, estas especificaciones del Constitu-
yente parecen aclarar poco, pues cabría preguntarse: ¿qué debe entender el
intérprete por lo moralmente aceptado? ¿Qué grado de afectación puede
tolerar el orden público para considerarlo no perturbado?
28 Idem.
29 Sagüés, Néstor Pedro, El tercer poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judi-
cial, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2005, p. 153.
Estas preguntas pretenden exponer la siguiente idea, el problema acerca

de la determinación del contenido de los derechos por vía interpretativa no
afecta de manera exclusiva a los derechos sociales, sino que perturba tam-
bién a los derechos civiles y, en general, a la mayoría de los enunciados
constitucionales. Se trata de un problema semántico y por tanto general y
propio de toda labor jurisdiccional ante cualquier tipo de normas.
Quienes sostienen la tercera objeción, presuponen que los derechos so-
ciales son exclusivamente prestacionales. Sin embargo, estos derechos im-
plican también, para los poderes públicos, obligaciones negativas que se
materializan en una obligación de no afectar su nivel de disfrute. En conse-
cuencia, los derechos sociales, al igual que los derechos civiles y políticos,
se componen de un plexo obligacional compuesto por obligaciones de ha-
cer, sí, pero también de no hacer.30
Los sostenedores de esta objeción presuponen también que se debe dis-
tinguir tajantemente entre derechos civiles y derechos sociales. Sostienen
que los derechos civiles conllevan el cumplimiento de obligaciones negati-
vas e imponen, en consecuencia, abstenciones a los poderes públicos. Por
el contrario, los derechos sociales implicarían el cumplimiento de obliga-
ciones positivas que, en la mayoría de los casos, deberían solventarse con
erogaciones del erario público.31 Pero es imperativo señalar que esta com-
prensión tradicional es inexacta. Los clásicos derechos civiles no sólo re-
quieren de conductas omisivas, sino también de un actuar positivo de los
poderes públicos. Por ejemplo, derechos como la propiedad, el debido pro-
ceso, el acceso a la justicia, el derecho de asociación, etcétera, requieren de
grandes erogaciones para la instalación de registros públicos, y tribunales,
por ejemplo las actividades tendentes al respeto de los derechos señalados,
son eminentemente positivas y conllevan la necesaria erogación de recur-
sos públicos.32
En relación con los derechos sociales ocurre algo similar. Ellos también
pueden implicar obligaciones negativas como no afectar su nivel de disfru-
te. Derechos civiles y derechos sociales por igual, no tienen un perfil unita-
30 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigi-
bles, Madrid, Trotta, 2002, p. 24.
31 Ibidem, p. 21.
32 Ibidem, p. 23.
rio, sino que33 presentan una estructura compleja que implica en ambos ca-
sos obligaciones negativas y positivas.
De acuerdo con lo mencionado hasta aquí en relación con la tercera ob-
jeción, aun cuando el carácter prestacional de los derechos sociales no im-
plica de ningún modo un impedimento para perseguir su exigibilidad judi-
cial (aunque en ocasiones sí una efectiva dificultad), dicho carácter no
agota de ninguna manera las posibilidades de exigibilidad de los mismos.
La cuarta objeción referida a la falta de pensamiento comprensivo por
parte de los jueces constitucionales, merece algunos comentarios. En pri-
mer lugar, consideramos que dicha afirmación no responde a una lectura
fenomenológicamente adecuada de la labor del juez.
Resulta difícil creer que, por ejemplo, cuando la Corte Suprema de
Argentina resolvió los amparos motivados por el tristemente célebre corra-
lito bancario, no contemplara el impacto que su resolución tendría allende
los contornos de las litis concretas, o cuando en la causa Cabrera, denegó
a los ahorristas el derecho de cobrar lo reclamado entre lo percibido y el va-
lor del dólar de acuerdo con la cotización de dicha moneda.
El juez constitucional es plenamente consciente de la onda expansiva de
sus resoluciones y esto operará, en algunos casos, como un factor de liber-
tad, y en otros como una causa de restricción para su actividad, pero de nin-
guna manera las condiciones externas y los efectos que en el exterior pro-
voquen sus resoluciones le serán inocuas.
Dejando de lado las cuestiones fenomenológicas, actualmente quedan
pocas dudas acerca de que las decisiones sobre conflictos constitucionales
no irradien sus efectos más allá del caso en cuestión y más allá de si los
efectos de dicha resolución sean generales o particulares. Las resoluciones
en materia de jurisdicción constitucional orgánica exceden en mucho los
contornos de la disputa específica.
Cuestión distinta es sostener que el Poder Judicial no es apto para resol-
ver sobre ciertas materias que deberían implicar mayor deliberación y ma-
yor planeación por parte de las autoridades específicas, quienes tienen
como función el diseño de políticas públicas que, en el caso de los derechos
sociales, tiendan a dar eficacia a los mismos. En este sentido, el activismo
judicial en materia de derechos sociales resultaría invasivo y poco demo-
33 Laporta, Francisco, “Los derechos sociales y su protección jurídica. Introducción al
problema”, en Betegón, Jerónimo et al. (coords.), Constitución y derechos fundamentales,
Madrid, Ministerio de la Presidencia, Secretaría General Técnica, Centro de Estudios Polí-
ticos y Constitucionales, 2004, p. 298.
crático, por cuanto la adjudicación en esa materia —sobre todo atendiendo

a la faz prestacional de los derechos sociales— implicaría para el Poder Ju-
dicial, en cierta medida, la facultad de decretar el gasto público. Sin embar-
go, el activismo del Poder Judicial en la materia no nos parece casual ni ca-
prichoso. Para empezar, responde a planteamientos de personas, grupos o
sectores sociales insatisfechos por la inacción de los otros poderes o, en
otros casos, por los retrocesos que las políticas regresivas imponen. Cierta-
mente, los otros poderes han perdido a raíz de una serie de procesos rela-
cionados con la globalización, autonomía para realizar ciertos postulados
constitucionales, sobre todo aquellos relacionados con el bienestar y la pla-
nificación de políticas sociales. Esto se relaciona con lo que se conoce
como reducción de espacios políticos, motivada a su vez por la pérdida del
lugar central del Estado nación como agente autónomo en la toma de deci-
siones.
Señala Ocampo que
el proceso de globalización, al tiempo que ha promovido la democracia, ha

erosionado la capacidad de acción de los gobiernos, en particular, la efecti-
vidad de sus instrumentos de regulación económica. Ha retenido en manos
del gobierno, la tarea de mantener la cohesión social, pero con menos márge-
nes de acción para hacerlo.34
Las denominadas economías-mundo condicionan las posibilidades de

actuación del Estado dejando para ellos un rol legitimador pero poco efec-
tivo para la realización de los planes de desarrollo y bienestar.
Antes el escenario descrito, no resulta casual que la jurisdicción consti-
tucional haya comenzado a realizar una labor cada vez más intensa en lo
que hace al desarrollo jurisdiccional de los derechos sociales. Ante la re-
ducción de los espacios de deliberación y de las posibilidades de desarrollar
planes autónomos de desarrollo, interviene el poder que supuestamente no
dialoga ni negocia por cuanto no es propio de su racionalidad resolutiva,
sino que adjudica.
En este apartado hemos intentado someter a prueba algunas de las obje-
ciones que se plantean ante el activismo de la jurisdicción constitucional en
materia de derechos sociales, y sostener algunos argumentos que intenten
34 Ocampo, José Antonio, “Economía y democracia”, La democracia en América Lati-

na. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. Contribuciones para el debate,
Buenos Aires, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2004, p. 374.
morigerar su fuerza. A continuación comentaremos brevemente algunas

resoluciones de tribunales y cortes constitucionales que muestran ciertas
vías de acción judicial para la eficacia de los derechos sociales.
VI. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN ACCIÓN
En este apartado expondremos algunos casos que demuestran la viabili-

dad de los reclamos sobre derechos sociales. Hemos seleccionado casos
correspondientes a dos jurisdicciones diferentes: Colombia y Argentina.
1. Colombia
La Corte Constitucional de Colombia, ha llevado adelante una loable ta-

rea en pos de la eficacia jurisdiccional de los derechos sociales. Sus estrate-
gias para ello han sido variadas y de diversos grados de intensidad.
En primer lugar, ha procedido a dotar del carácter de fundamentales a
los derechos sociales, por considerarlos condición necesaria para el disfru-
te de otros derechos fundamentales. Expliquemos esto: si fundamentamos
a los derechos sociales en el principio de autonomía, podremos compren-
der con facilidad que la cobertura de ciertas condiciones materiales míni-
mas resulta indispensable para el disfrute de otros derechos considerados
fundamentales sin dificultad alguna como la libertad y la vida. En ciertos
sistemas jurídicos, en los cuales se consideran fundamentales a aquellos
derechos que están protegidos mediante una acción especial, a los derechos
sociales no se les reconoce tal carácter justamente por no estar dotados de
una protección especial de la que sí gozan aquéllos. Concretamente es, en-
tre otros, el caso de Colombia, en donde los derechos sociales no resultan
protegidos normativamente por la acción de tutela, mecanismo tuitivo pro-
pio de los derechos fundamentales.35
35 El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia establece que “Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la pro-
tección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción y la omisión de cualquier autoridad públi-
ca”. Por su parte, la Constitución establece en el capítulo 1 del título II, entre los artículos 11
a 41 los derechos considerados fundamentales y entre ellos no se encuentra el derecho a la
salud enunciado en el capítulo 3 del mismo título, referido a derechos sociales, económicos
y culturales y fuera del capitulado sobre derechos fundamentales y, por ende, excluido nor-
mativamente de la protección de la acción de tutela. La Constitución española establece un
La Corte Constitucional de Colombia ha realizado esta conexión entre

derechos sociales y derechos fundamentales que tiene como principal pre-
tensión convertir a los derechos sociales en derechos fundamentales y en
consecuencia, hacerlos objeto de la acción de tutela. En la causa X contra
La Secretaría de Salud Pública de la Municipalidad de Cali s/ Acción de
tutela tramitado con ocasión de una acción de tutela interpuesta contra la
Secretaría citada, la Corte tuvo oportunidad de realizar la conexión aludi-
da. La acción fue interpuesta por el representante de una persona que pade-
cía VIH a quien le fue denegada la hospitalización argumentando la autori-
dad que no contaba con los recursos económicos para atenderlo. Luego de
esta primera negativa, la persona fue admitida en el hospital pero bajo la
advertencia de que no podrían proporcionarles los medicamentos necesa-
rios ya que además el enfermo no pertenecía a ningún sistema de seguridad
social. En lo que más interesa diremos que la Corte decidió admitir la ac-
ción de tutela, pues si bien constitucionalmente no se prevé que dicha acción
pueda dar protección al derecho a la salud,
el derecho a la salud es uno de aquellos derechos que por su carácter inhe-

rente a la existencia digna de los hombres, se encuentra protegido, especial-
mente en las personas que por su condición económica, física o mental se ha-
llan en circunstancias de debilidad manifiesta... este derecho, así entendido,
busca el aseguramiento del fundamental derecho a la vida, por lo cual, su na-
turaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial por par-
te del poder público y el legislador con miras a su protección.36
En la causa Rosa Delia Pico Delgado c/ la Secretaría Municipal de Sa-

lud de Barrancabermeja estableció que
La exclusión de los derechos sociales del amparo constitucional no es de

ningún modo absoluta puesto que en eventos concretos es posible que de la
satisfacción de aquéllos dependa la protección y el goce efectivo de los dere-
sistema similar por cuanto el artículo 53.3 establece que ciertos derechos sociales conteni-
dos en el capítulo destinado al tratamiento de los principios rectores de la política social y
económica como el derecho a la salud informarán la legislación positiva, la práctica judicial
y la actuación de los poderes públicos, pero los excluye de la protección especial brindada
por el amparo por cuanto éste se concede a la protección de los derechos fundamentales
contenidos en el artículo 53.2 que remite al artículo 14 y a la sección primera del capítulo se-
gundo.
36 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-177/99.
chos fundamentales, relación de subordinación que se acredita a través de la

comprobación de determinadas condiciones fácticas en cada caso. Una vez
realizada esa labor probatoria por el juez constitucional está facultado para
emitir órdenes de amparo tendientes a restituir al afectado en el ejercicio del
derecho a la prestación y con ello, proteger el derecho fundamental vulnera-
do.37
En ambos casos, el alto tribunal colombiano de constitucionalidad ha

realizado una conexión directa entre el derecho a la salud y el derecho a la
vida para luego poder extender a la salud, la protección brindada por la ac-
ción de tutela.
En otros casos, ha dado a los derechos sociales el tratamiento de verda-
deros derechos subjetivos. Hemos afirmado que los derechos sociales im-
plican grados y diversas posibilidades de exigibilidad. Pues bien, en oca-
siones operan como verdaderos derechos subjetivos, especialmente en
aquellos casos en los cuales existen las estructuras y organizaciones nece-
sarias para dar cobertura a los derechos en cuestión. Lo dicho es ya un prin-
cipio aceptado, especialmente en materia de salud; así, la Corte Constitu-
cional Colombiana estableció en la causa Alejandro Moreno Álvarez
contra el Estado-Ministerio de Salud y Colmena Salud. E.P.S que
Según lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, estos derechos (los

derechos sociales) son prestacionales propiamente dichos, para su efectivi-
dad se requieren normas presupuestales, procedimientos y organización,
que hagan viable el servicio público de salud y que sirvan además para man-
tener el equilibrio del sistema. La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterati-
va en manifestar que la condición meramente programática de los derechos
económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho
subjetivo, en la medida en la que se creen los elementos que le permitan a la
persona exigir del Estado, la obligación de ejecutar una prestación determi-
nada, consolidándose entonces en una realidad concreta a favor de un sujeto
determinado.38
Cuando la actividad exigible al Estado está legislativamente determina-

da no existe inconveniente teórico alguno para lograr la exigibilidad. Se
trata de casos en los cuales la actividad demandada al Estado se encuentra
predeterminada y en consecuencia el Estado está obligado a cumplir. Nos
37 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T- 884/03.
38 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU. 819/99.
referimos principalmente al derecho a la salud respecto al cual normalmen-

te existen leyes generales de salud con deberes claros a cargo del Estado,
como proveer medicamentos, sostener el sector público de salud, ser el ga-
rante del servicio de salud, etcétera. En el derecho comparado y nacional
podemos encontrar diversos casos de esta clase.
Pero la Corte Constitucional de Colombia, ha ido más allá, demostrando
que la jurisdicción constitucional puede ser un verdadero contralor de la ra-
cionalidad de las políticas públicas. En la ya mencionada sentencia
SU.819/99, afirmó que
El estado colombiano carece de los recursos suficientes para hacer efectivo a

plenitud el acceso al servicio público de salud, por lo que es necesario para
garantizar la prevalencia del interés general hacer uso adecuado y racional
de los recursos destinados a la seguridad social en salud, en aras de permitir
que toda la población, pero en especial, los más vulnerables tengan acceso a
las prestaciones mínimas de salud...
En el caso, la Corte analizó la acción de tutela impetrada por el padre de

un niño que padecía una dolencia —leucemia mieloide crónica— que sólo
podía ser tratada mediante una intervención realizada en el extranjero, pues
el sistema de salud colombiano no contaba con la tecnología necesaria y
los obligados inmediatos a la prestación del servicio de salud, no aceptaban
cubrir el total de los gastos que se erogarían sino solamente el monto equi-
valente a la operación similar que pudiera realizarse en territorio colombia-
no. La Corte Constitucional concedió la tutela al menor con apoyo en el
plan nacional de desarrollo que establecía un trámite y supuestos de proce-
dencia para la atención médica en el extranjero, pero además sentó bases
para la atención en todos los casos de personas que no se encuentren inclui-
das en el programa obligatorio de salud, entre ellos los siguientes: que debe
existir una situación de riesgo inminente para la vida; si se trata de un pro-
cedimiento a realizarse en el extranjero, su eficacia debe estar científica-
mente comprobada; que el usuario acredite la incapacidad económica, en-
tre otros, esto con la finalidad de “ordenar las asignaciones de recursos en
materia de salud y preservar la filosofía y viabilidad del sistema y garanti-
zar los principios constitucionales de seguridad, del Estado social de dere-
cho y de la prevalencia del interés general”. Como podemos apreciar, la
Corte hizo algo más que tutelar al menor en cuestión, además pinceló una
serie de parámetros que podríamos denominar de racionalidad, para la

asignación de recursos de personas no integradas al sistema de salud.
2. Argentina
Diversos tribunales han tenido ocasión de pronunciarse acerca de las

opciones de exigibilidad de los derechos sociales. Presentaremos aquí
tres casos, planteados hace ya algunos años. En los dos primeros, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación consideró al derecho a la salud como un
verdadero derecho subjetivo. En el tercero, el tribunal interviniente se
erigió en un verdadero contralor de las políticas públicas del gobierno.
En el caso conocido como Asociación Benghalensis, una serie de aso-
ciaciones presentaron recurso de amparo en contra del Ministerio de Salud
y Acción Social, para que proveyera de medicamentos en forma completa
y oportuna a los enfermos de SIDA registrados en los diferentes centros de
tratamiento del país. En este caso, de acuerdo con la Ley de Salud, el Esta-
do se encontraba obligado a entregar estas provisiones de medicamentos y
se habían observado ciertas irregularidades en dicha provisión por lo que el
Estado incurrió en un obrar omisivo. Sin embargo, al ser interpelado por la
justicia, adujo que había cumplido con su obligación de entregar los medi-
camentos a los efectores de las diversas jurisdicciones provinciales y que
en todo caso eran las jurisdicciones provinciales las que no habían cumpli-
do entregando a tiempo “la información necesaria para brindar adecuada
atención a los enfermos de ese mal”. La Corte respondió que el deber del
Estado no se agota en la entrega de los medicamentos sino además, en ase-
gurar la regularidad y continuidad de la provisión y por tanto confirmó la
sentencia de la Cámara de apelaciones que había condenado al Estado na-
cional a “dar asistencia y tratamiento a aquellos enfermos de SIDA así
como... al suministro de la medicación en forma regular, oportuna y conti-
nua”.39
En Campodónico de Beviacqua, la Corte Suprema acogió un pedido de
protección del derecho a la salud por vía de recurso de amparo. El menor
Adelqui Santiago Beviacqua, padecía una enfermedad denominada “De
Kostman”. Las drogas para el tratamiento estaban siendo suministradas por
39 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Sentencia del 1o. de junio de 2000
dictada en autos Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social-
Estado nacional s/ Amparo Ley 16. 986.
el Banco Nacional de drogas neoplásicas. En 1998 le informaron a los pa-

dres del niño que ya no darían la provisión de las drogas aduciendo que
hasta el momento las habían brindado por razones humanitarias pero
que no siendo la enfermedad del niño del tipo de las oncológicas, el Estado
podía interrumpir la provisión sin más y los afectados, recurrir a la obra so-
cial que les brindara cobertura médica. Tanto la primera como la segunda
instancia, ampararon al niño afectado y la Corte Suprema de Justicia con-
validó estas resoluciones por considerar entre otras, las siguientes premi-
sas: que el Estado debe asumir la organización del sistema sanitario; que el
principio de actuación subsidiaria del Estado (cuando no puedan actuar las
instituciones prestadoras de los servicios de salud) debe ser articulado con
la regla de solidaridad social; que ante la imposibilidad por parte de la obra
social de suministrar la droga y ante la precariedad de la situación de la fa-
milia del niño, es el Estado nacional el que debe intervenir subsidiariamen-
te para dar efectiva tutela a los derechos del afectado. El ministerio respec-
tivo pretendía evadir sus responsabilidades ante este caso aduciendo que el
suministro debería ser asumido por la entidad prestadora de los servicios
de salud a la cual estaba afiliada la familia. Sin embargo, la Corte, enten-
diendo que el Estado, al no perder su carácter de último garante del siste-
ma, continuaba entonces obligado a proveer el medicamento.40
En el caso Viceconte, la jurisdicción argentina intentó ir más allá de las
fronteras habituales establecidas para los tribunales de justicia. En una
zona de Argentina se ha desarrollado una enfermedad denominada fiebre
hemorrágica argentina con un índice elevado de potenciales afectados
cuyo número ronda los 3’500,000 habitantes. Para su prevención existe
una vacuna denominada Candid I que, lamentablemente por tratarse de una
enfermedad localizada, su producción no resulta rentable a los laborato-
rios. En consecuencia, el Estado argentino encargó su producción a un la-
boratorio norteamericano que luego de la fabricación de 200,000 dosis de-
cidió no continuar por no resultarle rentable. Tiempo después del cese en la
fabricación comenzaron a detectarse casos de la enfermedad. Ante esto, el
Estado argentino había iniciado la construcción de un laboratorio para la
fabricación de la vacuna pero al momento de presentarse la acción de am-
40 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Sentencia del 24 de octubre de

2000 en la Causa Campodónico de Beviaqua, Ana Cecilia c/ Ministerio de Salud y Acción
Social, Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas. S /Recurso de
Hecho.
paro, las obras se encontraban detenidas. Justamente la acción de amparo

tuvo como finalidad que se ordenara la continuación de las obras para com-
pletar la producción necesaria. En primera instancia el amparo fue rechaza-
do pues el Estado contestó que se dispondría de una partida presupuestaria
para concluir las obras. La demandante, no conforme con la respuesta del
Estado, apeló. El asunto se radicó en la Cámara de lo Contencioso Admi-
nistrativo Federal Sala V y se ordenaron inspecciones oculares que demos-
traron que las obras mantenían un significativo retraso. La instancia citada
resolvió en el sentido de amparar a la demandante por entender afectado el
derecho a la vida para cuya protección el derecho a la salud es una precon-
dición necesaria, al igual que lo hiciera la Corte Constitucional colombiana
en las sentencias en las que estableció la conexidad entre derechos sociales
y derechos fundamentales y lo hizo con base en lo siguientes argumentos:
que ante la falta de actores privados que protejan la salud, corresponde al
Estado en su calidad de garante del sistema, hacer frente a las enfermeda-
des; que al haber asumido el Estado el compromiso de fabricar la vacuna
ahora puede serle exigido dicho cumplimiento y ordena a las autoridades
que cumplan con el cronograma de obras presentado en el expediente por
la parte demandada para culminar el laboratorio sin dilaciones y además
responsabilizó en forma personal tanto al Ministerio de Salud y Acción
Social como al de Economía y Obras y Servicios Públicos. Por último, en-
comendó al defensor del pueblo el seguimiento del asunto. Luego de cons-
tatarse que no había avances en el cumplimiento de lo ordenado por la jus-
ticia, se solicitó la fijación de astreintes (medidas conminatorias de carácter
pecuniario) y se ordenó el embargo del presupuesto de la nación para el año
2001.41
VII. COMENTARIOS FINALES
Según lo expresado, son muchas y variadas las objeciones que se plan-

tean ante la asunción de un rol activo por parte de la magistratura constitu-
cional en materia de derechos sociales. Hemos intentado disminuir el peso
de dichas objeciones, no con la intención de sostener que los derechos so-
ciales no presentan problemas para la jurisdicción constitucional, pues
41 Viceconte, Mariela Cecilia c/ Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social

s/ Amparo Ley 16.986. Cámara Contencioso Administrativo Federal. Sala V. Sentencia del
2 de junio de 1998.
somos conscientes de las dificultades, sino para demostrar que las objecio-
nes que se suelen presentar pueden predicarse en general respecto a todos
los temas objeto de la actividad de la jurisdicción constitucional.
Los derechos sociales no son derechos imposibles para la justicia consti-
tucional. Ellos presentan particularidades, ciertamente, y dificultades, pero
en realidad, no más que los demás temas que se suelen llevar hasta sus
estrados.
Si después de todo, la justicia constitucional es un mecanismo de control
establecido en las Constituciones, que tiene como principal finalidad man-
tener incólume el sistema de derechos establecido en las mismas, cabría
por lo menos preguntarse si no resulta un deber ineluctable para el juez
constitucional atender los reclamos en materia de derechos sociales.
Afrontar el desarrollo jurisdiccional de los derechos sociales requerirá un
esfuerzo argumentativo, también el ingreso en terrenos nuevos, pero en ese
ejercicio la justicia constitucional irá encontrando su espacio y límites res-
pecto a los demás poderes, como lo ha venido haciendo hasta ahora.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
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ed., trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 2002.
LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES
Y CULTURALES, ¿REALIDAD O FICCIÓN?
Víctor BAZÁN*
SUMARIO: I. Breves palabras en torno a la descollante figura del ho-

menajeado. II. Plan del trabajo. III. Apreciaciones liminares. IV. Los
derechos económicos, sociales y culturales; su vocación de exigibili-
dad y justiciabilidad. V. La articulación del derecho interno y el dere-
cho internacional de los derechos humanos. VI. Vías de acceso al mo-
delo interamericano por vulneración de los derechos económicos,
sociales y culturales. VII. Apreciaciones finales.
I. BREVES PALABRAS EN TORNO A LA DESCOLLANTE

FIGURA DEL HOMENAJEADO
Con júbilo, gratitud y profunda honra, nos unimos al merecidísimo home-

naje que en esta oportunidad se tributa al maestro Héctor Fix-Zamudio,
cuya estatura académica e intelectual, sumada a sus elevados valores hu-
manos, hacen de él una figura descollante y superlativa en el ámbito jurídi-
co iberoamericano.
Sin exageración alguna, es inobjetable que ha legado y continúa dejando
valiosas e indelebles huellas en diversas disciplinas científicas, como el de-
recho procesal, el derecho internacional de los derechos humanos y, entre
* Profesor titular efectivo de Derecho constitucional y de Derecho internacional pú-

blico y comunitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Cató-
lica de Cuyo, San Juan, Argentina. Profesor de cursos intensivos de posgrado en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Miembro titular del Instituto Iberoa-
mericano de Derecho Procesal Constitucional. Secretario general de la Asociación Argenti-
na de Derecho Constitucional. Director de la sección “Derechos Humanos” de la Asocia-
ción Argentina de Derecho Internacional. Miembro titular de la Asociación Argentina de
Derecho Procesal.
633
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otras y principalmente en cuanto al leit motiv de este libro, el derecho pro-

cesal constitucional, del que es uno de sus máximos forjadores y al que ha
ayudado de modo crucial a germinar, crecer y cobrar el asombroso impulso
y el formidable desarrollo que exhibe principalmente en Latinoamérica. Su
fecunda prédica de más de medio siglo ha sido tan profusa como decisiva
para hacer de la disciplina procesal constitucional la indetenible realidad
que hoy encarna.
No cabe sino felicitar fervorosamente al Instituto Mexicano de Derecho
Procesal Constitucional y al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, por la brillante iniciativa de
concretar este tributo. Y, en particular, brindar un caluroso agradecimiento
a los doctores Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de
Larrea por la deferencia de habernos extendido una invitación para inte-
grarnos a este importante proyecto, reconociéndoles además el impor-
tante esfuerzo de coordinación que todo emprendimiento de esta magnitud
supone.
El ínfimo valor científico de nuestro aporte, si acaso la benevolencia del
lector le adjudica alguno, no está a tono con la sobresaliente talla jurídica
del receptor del homenaje y, en tren de confesiones, seguramente tampoco
permitirá medir en toda su dimensión la emoción que nos invade al tomar
parte de una obra pensada para honrar a una encumbrada personalidad del
mundo jurídico que continúa obsequiándonos el rico fruto de su incesante
labor académica.
II. PLAN DEL TRABAJO
Entrando ya en materia, es preciso adelantar que dos serán los bloques

temáticos que jalonarán centralmente esta contribución, la que principiará
con una introducción también sumaria.
En el primero de aquéllos, nos acercaremos al soporte teórico y concep-
tual que brinda encarnadura a ciertos problemas fundamentales en el cam-
po de los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC),
base de lanzamiento para buscar caminos protectorios que los pongan en
acción, y que iluminarán la senda para desarrollar argumentalmente las
cuestiones que serán perfiladas en el siguiente nudo de asuntos.
Ya en el segundo bloque enfocaremos la actualidad y la prospectiva de
la protección de tales derechos en el plano interamericano, para ver de qué
manera puede convertirse la literalidad de los instrumentos internacionales

sobre el particular en plasmaciones concretas para proteger derechos fun-
damentales que exigen ser operativizados.
Debe advertirse desde ahora que los trazos analíticos que recorrerán el
trabajo serán enfocados axiológicamente desde la premisa que marca que
los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad de la per-
sona humana,1 sean ellos civiles y políticos o económicos, sociales y cul-
turales.
III. APRECIACIONES LIMINARES
Es una necesidad inaplazable internalizar con franqueza y sin ambages

la centralidad del fenómeno que representan los derechos humanos y la no
menor trascendencia del ensanchamiento de las posibilidades de acceso de
la persona a los mecanismos protectorios, internos o internacionales, ya
que –—en paráfrasis de Ferrajoli— es claro que el progreso de la demo-
cracia se mide por la expansión y justiciabilidad de los derechos.2
En esa línea, focalizaremos la vocación de exigibilidad y justiciabilidad
de los DESC y, en estrecha vinculación con ello, intentaremos responder al
interrogante acerca de si es conveniente continuar aceptando a-críticamen-
te la tesis que escinde generacionalmente a los derechos humanos.
Si bien no será ésta la ocasión propicia para ingresar in extenso a la pro-
blemática protectoria en el ámbito interno, cuestión que hemos abordado
en otras oportunidades,3 y más allá de alguna aproximación concreta a este
asunto y de intercalar algunos comentarios sobre el punto en distintos tra-
1 Instituto de Derecho Internacional, resolución sobre “La protección de los derechos

humanos y el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados”, adoptada
en la sesión de Santiago de Compostela, el 13 de septiembre de 1989; aludida por Carrillo
Salcedo, Juan Antonio, en el prólogo a la obra de Cançado Trindade, Antônio A., El acceso
directo del individuo a los tribunales internacionales de derechos humanos, Bilbao, Uni-
versidad de Deusto, 2001, pp. 11 y 12.
2 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2a. ed., trad. de Per-
fecto Andrés Ibáñez et al., Madrid, Trotta, 1997, p. 918.
3 Por ejemplo, véase Bazán, Víctor, “La Corte Suprema de Justicia argentina y la depu-
ración de su competencia apelada por medio del control de constitucionalidad”, Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, México, núm. 5, enero-junio de
2006, pp. 257-287; “Impacto de la reforma constitucional en el ámbito de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales”, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, número especial
A 10 Años de la Reforma Constitucional, 25 de agosto de 2004, pp. 12-29.
636 VÍCTOR BAZÁN
mos del trabajo, nos interesa primordialmente concentrarnos aquí en las al-
ternativas tuitivas que se abren en el modelo interamericano.
Así, individualizaremos sintéticamente las articulaciones normativas re-
ferentes a los DESC en dicho sistema regional; visualizaremos las diferen-
tes vías protectorias que a su respecto ofrece el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (en lo sucesivo: CADH)
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante,
Protocolo de San Salvador), y otras posibles opciones defensivas de tales
derechos a partir de combinaciones interactivas de distintos instrumentos
internacionales en el tema; ensayaremos un esquema taxonómico prelimi-
nar sobre las posibilidades de tutela de los DESC en la órbita interamerica-
na, en función de los diversos niveles de compromiso asumidos por cada
Estado frente a los documentos internacionales pertinentes en ese campo;
emprenderemos un recorrido panorámico por la praxis de la Comisión y la
Corte interamericanas de derechos humanos (en lo que sigue, también, Co-
misión Interamericana o Corte Interamericana), para detectar ciertos inci-
pientes estándares que vienen perfilándose para propiciar la exigibilidad
—en ocasiones, indirecta— de los derechos bajo examen.
Como podrá comprobarse, nuestro intento propositivo sobrevolará uno
de los tres sectores básicos que, correlacionados, conforman el derecho
procesal constitucional (los otros dos están encarnados por la jurisdicción
constitucional de la libertad y la jurisdicción constitucional orgánica),
que fueran individualizados certeramente por Cappelletti, con el comple-
mento enriquecedor de Fix-Zamudio.4 Nos referimos a la jurisdicción
4 El desarrollo del tema puede verse en Fix-Zamudio, Héctor, “Breves reflexiones so-
bre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional”, en Ferrer Mac-Gre-
gor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., México, Colegio de Se-
cretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación-Porrúa, 2003, t. I, pp. 269-301, en
esp. pp. 285 y ss.
En ese ensayo, el distinguido maestro Fix-Zamudio remite a Cappelletti, Mauro, La
justicia constitucional. Estudios de derecho comparado (1940-1965), México, UNAM, Fa-
cultad de Derecho, 1987.
A modo de excursus permítasenos manifestar que acordamos con quienes entienden
que, más allá de la trilogía de aspectos que en la visión clásica dan contenido al derecho pro-
cesal constitucional (y que hoy podríamos considerar derecho procesal orgánico, de las li-
bertades y transnacional) hoy se suma un nuevo e importante sector: el derecho procesal
constitucional local, enraizado en el despliegue de las jurisdicciones constitucionales en los
ámbitos locales o estaduales de los países con estructura constitutiva compleja (federal, re-
gional, etcétera), y la correlativa articulación de aquéllas con la jurisdicción constitucional
federal.
constitucional transnacional, en torno a la cual básicamente nos preocupa-

remos de su enlace con el derecho internacional de los derechos humanos y
las vías articulatorias en materia de DESC ante la Comisión Interamericana
y, en su caso, la Corte Interamericana.
Finalmente, el epílogo tomará cuerpo con algunas apreciaciones recapi-
tuladoras de los eslabones argumentales centrales desarrollados en el nudo
del trabajo.
IV. LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES;

SU VOCACIÓN DE EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD
1. Derechos genuinos
Si bien la afirmación que verteremos a continuación pareciera ofrendar

tributo a un lugar común, los hechos demuestran que no siempre ni en to-
dos los sitios lo obvio es tan obvio. Sea como fuera, no puede dejar de de-
cirse que los derechos económicos, sociales y culturales no son menos de-
rechos que los civiles y políticos.
Claro está que no han faltado voces que catalogan a los DESC como de-
rechos incompletos o simplemente expectativas, promesas o postulados lí-
ricos sin anclaje jurídicamente coactivo. Por ende, la necesidad de corregir
la presunta imperfección de aquéllos representa todo un desafío para la
imaginación de los juristas, tanto al formular planteos a su respecto como
al ser éstos resueltos por los órganos públicos competentes.
Como con acierto lo precisaran la Declaración y el Programa de Acción
de Viena, aprobados por la IIa. Conferencia Mundial de Derechos Huma-
nos5 (Viena, 25 de junio de 1993), que impulsara decididamente la irrecu-
sable doctrina de la universalidad, la interdependencia y la indivisibilidad
Sobre este último punto, puede verse el magnífico trabajo de Fix-Zamudio, Héctor,
“El derecho procesal constitucional de las entidades federativas en el ordenamiento mexi-
cano, Reflexiones comparativas”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,
Madrid, núm. 10, 2006, pp. 131-192; también, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “El derecho
procesal constitucional como disciplina jurídica autónoma”, en Palomino Manchego, José
F. (coord.), El derecho procesal constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo
García Belaunde, Lima, Editora Jurídica Grijley, 2005, t. I, pp. 63-87, en part. pp. 74-76.
5 A/CONF.157/24 (parte I), cap. III.
638 VÍCTOR BAZÁN
de los derechos humanos,6 “debe hacerse un esfuerzo concertado para ga-

rantizar el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y cultura-
les a nivel social, regional e internacional”.7
En sintonía con ello debe leerse la Observación General (OG) núm. 9
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organi-
zación de Naciones Unidas (ONU) —en lo sucesivo Comité de DESC—,
sobre la que haremos alusión aquí; pero antes nos urge abrir un breve pa-
réntesis para recordar que dicho Comité es el órgano de supervisión del
cumplimiento de las obligaciones estatales asumidas a la luz del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
instrumento internacional que no instituyó un nuevo ente específico de
control, sino que asignó al Consejo Económico y Social (ECOSOC) de la
ONU el examen de los informes periódicos de los Estados partes y que,
frente a las dificultades para aplicar los mecanismos de vigilancia del cum-
plimiento de los compromisos emergentes del Pacto por los Estados partes,
el ECOSOC procedió a crear el Comité por medio de la Resolución núm.
1.985/17, de 28 de mayo de 1985. Para captar la trascendencia del paso que
al efecto se dio, Craven advierte que el desarrollo del PIDESC como un
efectivo tratado sobre derechos humanos se inició esencialmente con la
creación del nombrado Comité,8 lo que —como adelantábamos— ocurrió
en 1985, aunque sólo se reunió por primera vez en 1987.9
6 Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997,
p. 57.
7 Parte II, pfo. 98 de la Declaración y el Programa de Acción de Viena.
8 Craven, Matthew, The Internacional Covenant on Economic, Social and Cultural
Rights, Oxford, Clarendon Paperbacks, 1998, p. 352.
9 Sin embargo, y como venimos sosteniendo desde hace tiempo, la inexistencia de un
modelo que incluya peticiones individuales sobre DESC en el plano universal reduce la efi-
cacia del sistema de supervisión de cumplimiento del PIDESC y, consecuentemente, limita
el radio de acción del Comité respectivo, que ve circunscrito ese margen de operabilidad al
análisis de los informes periódicos de los Estados.
Se impone, entonces, continuar pugnando por la implementación de un protocolo fa-
cultativo al PIDESC para instaurar un mecanismo de reclamaciones individuales que venga
a complementar el sistema de informes que constituye el núcleo del funcionamiento del Co-
mité.
Véase, para ampliar, Bazán, Víctor, “Justiciabilidad y exigibilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales. Especial referencia, en el ámbito internacional, a los
marcos universal y americano y en el orden interno, al argentino”, relato general de la Sec-
ción Derechos Humanos de la Asociación Argentina de Derecho Internacional: “Justiciabi-
Contextuada entonces la importancia institucional y ética de las inter-

pretaciones que brinda el Comité (no sólo en las observaciones generales
sino también en las observaciones finales a los informes periódicos de los
Estados partes del PIDESC), sin más preludios vale indicar que en la anun-
ciada OG núm. 9 (“La aplicación interna del Pacto”), del 3 de diciembre de
1998, aquél ha subrayado que la adopción de una clasificación rígida de los
derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición,
fuera del ámbito de los tribunales sería arbitraria e incompatible con el
principio de que los dos “grupos” de derechos (refiriéndose a los DESC y a
los civiles y políticos) son indivisibles e interdependientes, al tiempo que
“reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los
derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad”.10
Es igualmente importante tomar en consideración que la protección ju-
risdiccional de los DESC es la consecuencia de que existan derechos ge-
nuinos y no meras expectativas de derechos, promesas o esperanzas, y de
que converja también, y seriamente, su contrapartida jurídica: deberes au-
ténticos que, por serlo, pueden ser activados por medio de la pretensión de
tutela acogida en la sentencia.11
En última instancia, cabría conceder que los DESC presentan al menos
algún aspecto de justiciabilidad, el que debe ser resguardado para evitar
que se diluya el núcleo mínimo, esencial e inderogable del derecho en
cuestión individualmente considerado.
Incluso respecto de los derechos que Sagüés denomina “imposibles”, la
operabilidad de dicha premisa se yergue como un peculiar desafío para el
activismo judicial12 y el Estado constitucional de derecho.
lidad y exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, Libro de ponencias,

“XVII Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional” y “XIII
Congreso Argentino de Derecho Internacional «Dr. Luis María Drago»”, Catamarca, 23 a
25 de octubre de 2003, t. 3, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Catamarca
y Asociación Argentina de Derecho Internacional, pp. 1-64.
10 Nos referimos a lo sostenido en el ap. 10 in fine de tal O.G., bajo el epígrafe de “Justi-
ciabilidad”.
11 García Ramírez, Sergio, “Protección jurisdiccional internacional de los derechos
económicos, sociales y culturales”, Cuestiones Constitucionales, México, núm. 9, julio-di-
ciembre de 2003, p. 131.
12 Sagüés, Néstor P., El tercer poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial,
Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2005, pp. 149-161.
La alusión que efectuamos en el texto toma, mutatis mutandi, lo afirmado por el autor
en p. 150. Por su parte, éste define a los “derechos genuinamente imposibles” (para distin-
640 VÍCTOR BAZÁN
2. De la fragmentación de los derechos humanos en generaciones
Se torna así indispensable superar lo que no es sino una artificial brecha

que se supone separa a los derechos civiles y políticos de los DESC, la que
probablemente haya sido facilitada por lo que prestigiosa doctrina denomi-
na la “fantasía de las generaciones de derechos”.13
Ahondando en el tema que nos ocupa, Cançado Trindade sostiene que,
mientras en relación con los seres humanos se verifica la sucesión genera-
cional, en punto a los derechos se desarrolla un proceso de acumulación, lo
que le permite aseverar gráficamente que “los seres humanos se suceden,
mientras que los derechos se acumulan y se sedimentan”14 (realzado agre-
gado).
Asimismo, y como el mismo autor constata, desde el punto de vista de la
evolución del derecho internacional en este campo, la analogía de la “suce-
sión generacional” de los derechos no parece ser correcta en términos histó-
ricos, ya que los progresos logrados en este sentido dentro de los derechos
interno e internacional no parecieran haber sucedido pari passu, porque si
bien en el derecho interno el reconocimiento de los derechos sociales en mu-
chos países fue posterior al de los derechos civiles y políticos, no ocurrió lo
mismo en el plano internacional, como queda demostrado por las diferen-
tes convenciones laborales internacionales (a partir del establecimiento de
la Organización Internacional del Trabajo —OIT— en 1919), algunas
de las cuales precedieron a la adopción de convenciones internacionales
más recientes dedicadas a los derechos civiles y políticos.15
La utilización léxica de la expresión “generaciones de derechos huma-
nos”, u otras equivalentes, no puede ni debe afectar la unidad conceptual de
ellos puesto que imbrican en la dignidad humana que, obvio es decirlo, es
guirlos de los “derechos ‘imposibilitados’ o falsamente imposibles”) como “aquellos para

los cuales realmente no pueden proveerse de modo sensato y factible las partidas presu-
puestarias para satisfacerlos correctamente” –énfasis del original– (ibidem, p. 149).
13 Así la denomina Cançado Trindade, Antônio A., “Derechos de solidaridad”, en
Cerdas Cruz, Rodolfo y Nieto Loay za, Ra fael (comps.), Estudios básicos de derechos
humanos, San José de Costa Rica, Instituto Interamerica no de Derechos Humanos,
1994, t. I, p. 64.
14 Ibidem, pp. 64 y 65.
15 Cançado Trindade, Antônio A., Para O.N.G., núm. 8, San José de Costa Rica, Institu-
to Interamericano de Derechos Humanos, 1993, pp. 42 y 43.
sólo una también. En palabras de Cançado Trindade “a la integridad del ser

humano corresponde en definitiva la integralidad de sus derechos”.16
Esa percepción se hace ostensible en los preámbulos del PIDESC y del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en los que
claramente se reconoce que los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana se desprenden o derivan de la dignidad in-
herente a la persona humana (respectivos párrafos segundos de las partes
preambulares de ambos instrumentos).
A su tiempo, Rabossi,17 quien se ha ocupado seriamente de desvirtuar la
tesis de las “generaciones de derechos humanos”, una de cuyas críticas
contra ésta consiste en afirmar que su consecuencia más dañina es que im-
plica y/o brinda un argumento a quienes sostienen que entre los derechos
humanos civiles y políticos y los derechos humanos económicos, sociales
y culturales existe una diferencia categorial de fondo, una distinción esen-
cial, pero en realidad —aclara— no hay nada en el carácter de los derechos
humanos que determine que las obligaciones de los Estados de respetar los
derechos humanos sean distintas, puesto que las diferencias entre unos y
otros derechos emanan de un planteo ideológico que muchos teóricos han
sabido aprovechar para tratar de mostrar que la diferencia establecida en la
legislación positiva refleja una distinción conceptual profunda que el autor
sintetiza diciendo que “sólo los derechos civiles y políticos son verdadera-
mente derechos y los DESC son, en el mejor de los casos, programáticos”.
En tren de probar la insustentabilidad de este último aserto, Rabossi ase-
gura que ni la distinción derechos negativos versus derechos positivos, ni
la de derechos estrictos versus ideales utópicos, ni la de derechos genéricos
versus derechos específicos, logra identificar clases excluyentes de dere-
chos puesto que, en verdad, la garantía de la vigencia de un derecho huma-
no supone siempre una política positiva del Estado al diseñar y estatuir el
marco institucional y político necesario.18 El autor aquí traído concluye su
especulación señalando que en ella ha expuesto las implicaciones teóricas
y prácticas más importantes de la tesis que impugna, intentando demostrar
que la misma
16 Cançado Trindade, Antônio A., El derecho internacional de los derechos humanos

en el Siglo XXI, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 133.
17 Rabossi, Eduardo, “Las generaciones de derechos humanos: la teoría y el cliché”,
Lecciones y Ensayos, Buenos Aires, núms. 69, 70 y 71, 1997-1998, pp. 49 y 50.
18 Ibidem, p. 50.
642 VÍCTOR BAZÁN
está basada en una metáfora poco feliz, que propone una lectura inadecuada
de la historia, que no conecta con éxito el plano interno con el internacional,
que propone una diferencia categorial de los derechos humanos que además
de ser falsa fortalece la posición de quienes niegan la viabilidad de los dere-
chos económicos, sociales y culturales...19
A modo de lectura provisional del problema, parece al menos atinado

ser receptivo al argumento que indica que el estereotipado constructo de
las “generaciones de derechos humanos” no puede continuar siendo admi-
tido inercial y a-críticamente, sino que merece ser rexaminado, compro-
bando si, en definitiva, es léxica, histórica y jurídicamente correcto o sim-
plemente una creación arbitraria20 o “caprichosa”.21
Es que la universalidad, la interdependencia y, principalmente, la indi-
visibilidad, la irreversibilidad y la naturaleza complementaria de los dere-
chos llevan a dudar de la potabilidad semántica de la expresión “generacio-
nes de derechos humanos”. Tampoco debería soslayarse la circunstancia
de que, bajo el pretexto de una escisión de los derechos humanos en gene-
raciones, se han justificado y tolerado graves incumplimientos estatales en
el plano de los derechos económicos, sociales y culturales, escudándose
en la mentada progresividad de los mismos y en la falta de disponibilidad
de medios materiales para operativizarlos, cuando sabido es que el cumpli-
miento o la observancia de ciertos derechos humanos —civiles y políti-
cos— no legitima la denegación de otros —económicos, sociales y cultura-
les— (ver, v. gr., la Declaración de la ONU sobre el Derecho al Desarrollo,
de 1986), pues la pauta de indivisibilidad justamente proscribe de manera
taxativa que el logro de mejoras en uno de los derechos humanos sea a ex-
pensas de otro u otros.
En resumen, y en tanto concebimos a la democracia como un sistema de
inclusiones, no de exclusiones,22 y porque acordamos con Scheinin acerca
19 Ibidem, p. 51.
20 Ibidem, pp. 41 y ss., passim.
21 Pinto subraya que son múltiples las objeciones que encuentra a tal tesis y, entre otros
cuestionamientos, pone de manifiesto que la elección de la variable en que se sustenta es
“caprichosa” (Pinto, Mónica, op. cit., nota 6, p. 56).
Tal autora añade que la consistente doctrina de la universalidad, interdependencia e
indivisibilidad de los derechos humanos se ve muy “contrariada” con la doctrina de las ge-
neraciones de derechos (ibidem, p. 57).
22 Cfr., Valadés, Diego, Constitución y política, 2a. ed., México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 1994, pp. 23 y 24.
de que los DESC son una parte esencial del código normativo internacio-
nal de los derechos humanos,23 parece apropiado continuar pugnando por
la superación de la progresividad simbólica y el desplazamiento hacia un
estadio más avanzado: la progresividad efectiva y real de tal tipología de
derechos.
Y es precisamente con ese telón de fondo donde los jueces ordinarios
y/o constitucionales en el ámbito interno deberán asumir un rol equilibra-
damente activista para no invadir de modo imprudente esferas de atribu-
ciones propias de otros poderes del Estado pero tampoco consentir que
aquella progresividad sea leída por las autoridades gubernamentales, desde
un prisma de pasividad deferente, como latencia o inocuidad sine die de
las normas consagratorias de DESC, sobre todo cuando se trata, nada me-
nos, que de derechos fundamentales; problemática que empalma con el tó-
pico que afrontaremos a continuación.
V. LA ARTICULACIÓN DEL DERECHO INTERNO

Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Es claro que una de las facetas sustanciales de las relaciones entre el de-
recho internacional y el derecho interno radica en que la eficacia real del
primero depende en buena medida de la fidelidad con que los derechos na-
cionales se conformen a las normas internacionales y les den efecto.24
En particular respecto del derecho internacional de los derechos huma-
nos, la creciente trascendencia que adquiere su intersección con el derecho
doméstico exige una articulación de ese binomio de fuentes mediante su re-
23 Scheinin, Martin, “Economic and Social Rights as Legal Rights”, en Asbjørn Eide et
al., Economic, Social and Cultural Rights, Londres, Boston, Dordrecht, 1995, cit. en Rodrí-
guez Pinzón et al., La dimensión internacional de los derechos humanos, Washington,
BID-American University, 1999, p. 362.
Por su parte, así ha sido inequívocamente determinado por los Principios de Limbur-
go sobre la Aplicación del PIDESC, los que fueron aprobados por un grupo de expertos en
derecho internacional, reunidos del 2 al 6 de junio de 1986 en Maastricht, y convocados al
efecto por la Comisión Internacional de Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad
de Limburg (Maastricht) y el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan, Universidad de
Cincinnati (Ohio). El propósito de la reunión fue analizar la naturaleza y el alcance de las
obligaciones de los Estados partes conforme al PIDESC; la consideración por parte del
—entonces recientemente constituido— Comité de DESC, de los informes presentados por
los Estados partes y la cooperación internacional bajo la parte IV del Pacto.
24 Cfr. Pastor Ridruejo, José A., Curso de derecho internacional público y organizacio-
nes internacionales, 10a. ed., Madrid, Tecnos, 2006, p. 165.
644 VÍCTOR BAZÁN
troalimentación y complementariedad en pro del fortalecimiento real y no

sólo declamado del sistema de derechos.25
Tales postulados no hacen sino refrendar que la cardinal problemática
de los derechos humanos, entre ellos obviamente los DESC, es una incum-
bencia —y debe ser una preocupación— concurrente o compartida entre
las jurisdicciones estatales y la transnacional; sin olvidar, por cierto, que
ésta presenta un carácter subsidiario y coadyuvante de la de los ordena-
mientos nacionales.
Como subrayáramos, los DESC ostentan vocación de justiciabilidad y,
como con acierto —y mutatis mutandi— se ha expuesto, si la Constitución
es un acuerdo integrador entre las dos filosofías que atraviesan el mundo
contemporáneo (concepciones liberal y socialista de la sociedad política),
entonces ningún contenido constitucional puede quedar hasta tal punto
devaluado que sea excluido de la protección de la justicia, de lo que se si-
gue que los derechos sociales han de tener un núcleo intangible cuya confi-
guración en sus dimensiones objetiva y subjetiva sólo puede corresponder
finalmente al Tribunal Constitucional26 o al órgano de cierre de la jurisdic-
ción constitucional del Estado de que se trate.
Por lo que respecta a la mencionada conexión entre el derecho interna-
cional de los derechos humanos y el derecho interno, no está de más recor-
dar que tanto en la fase inicial de un proceso en el que se investigue la even-
tual violación de derechos humanos, cuanto —en su caso— en la etapa de
ejecución de una sentencia de condena internacional27 motivada en la im-
posibilidad de obtener solución alguna mediante los remedios locales, la
intervención de los órganos competentes nacionales resulta ineludible.
En efecto, y en general, es condición inexcusable para que —al menos
ab initio— quede franqueado el acceso al sistema interamericano, que se
haya agotado previamente la vía interna y, de manera semejante, luego de
un pronunciamiento de la Corte Interamericana que declare la responsabi-
lidad internacional de un Estado, y que éste se niegue a cumplir en tiempo y
forma, sobrevendrá para la víctima (sus familiares o representantes lega-
25 En cuanto a este último aspecto, véase mutatis mutandi, Bidart Campos, Germán J.,
El derecho constitucional humanitario, Buenos Aires, Ediar, 1996, p. 140.
26 Prieto Sanchís, Luis, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en
Carbonell, Miguel et al. (comps.), Derechos sociales y derechos de las minorías, 2a. ed.,
México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 66.
27 Cfr. artículo 68 de la CADH.
les) la posibilidad de ejecutar ese decisorio ante los tribunales internos del
demandado renuente.
Y en esta dinámica, los jueces ordinarios y/o constitucionales naciona-
les se enfrentan a una nueva realidad a la que deben amoldarse, caracteriza-
da —inter alia— por la ampliación del parámetro de control de constitu-
cionalidad de la normativa infraconstitucional, la que —además de la ley
fundamental— deberá ser cotejada con los instrumentos internacionales
que conforman el estatuto básico de los derechos humanos. Paralelamente,
y entre otros rasgos que lo tipifican, este remozado escenario impone a
aquéllos como premisa irrecusable la de acometer sus labores de interpre-
tación de las fuentes subconstitucionales de conformidad con la Constitu-
ción y el derecho internacional de los derechos humanos, lo que —en el
contexto de los DESC— supone por caso la imposibilidad de soslayar los
pronunciamientos del comité de expertos independientes de la ONU en la
materia, al que en líneas anteriores hemos hecho referencia (observaciones
generales y observaciones finales a los informes estatales).
Así, es indudable que la creciente evolución del derecho internacional
de los derechos humanos diversifica los retos que se posan sobre la ma-
gistratura judicial y/o constitucional, entre los que se cuenta la imprescin-
dibilidad de manejar una multiplicidad de fuentes normativas y de restu-
diar diversas categorías jurídicas, en ocasiones concebidas en el vientre
pretoriano, por ejemplo, la relativa a las denominadas cuestiones políticas
no justiciables. Precisamente en el campo de los DESC, éstas deberán ser
sometidas a un rexamen en función de la magnitud jurídico-axiológica de
los compromisos asumidos internacionalmente por los Estados y de la sen-
sibilidad intrínseca de la sustancia que nutre a tales derechos (piénsese por
ejemplo, en el derecho a la salud, al trabajo o a la vivienda y la alimenta-
ción adecuadas).
Como es de suponer, el incumplimiento de aquellas obligaciones en la
dimensión transnacional generará la responsabilidad estatal internacio-
nal, que naturalmente resultará agravada si el incumplimiento en cuestión
vehicula una infracción —por acción u omisión— a normas iusinterna-
cionales fundamentales.
646 VÍCTOR BAZÁN
VI. VÍAS DE ACCESO AL MODELO INTERAMERICANO

POR VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES
1. Preliminar
Si no obstante todo lo manifestado en torno a la dimensión local la pre-

sunta víctima de una violación de los DESC no obtuviera reparación algu-
na o no la lograra en la medida reclamada, podría intentar canalizar su pre-
tensión en la dimensión interamericana, luego de haber abastecido los
requisitos estipulados normativamente para ello, entre los que se cuenta el
agotamiento de los recursos en sede interna, salvo las excepciones que
permiten sortear tal exigencia.
Consecuentemente, en este sector del trabajo nos ocuparemos de las po-
sibilidades reclamatorias ante los órganos del sistema interamericano, ante
el fracaso o la inocuidad de los resortes locales.
2. Abanico normativo
Esencialmente, las coordenadas tuitivas principales de los DESC transi-

tan los espacios competenciales de la Comisión y la Corte interamericanas
y en buena medida dependen de la interpretación dinámico-evolutiva y co-
rrelacionada del contenido normativo de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, artículos VI y VII, además del
continuo normativo que se extiende entre los artículos XI a XVI), de 1948;
de la CADH (artículos 26 y 42), de 1969; de la Carta de la Organización de
Estados Americanos (OEA), de 1948 (bajo el rótulo de “Desarrollo inte-
gral”, en los artículos 30-52); y del Protocolo de San Salvador,28 del que
nos ocuparemos seguidamente.
28 Argentina procedió a depositar en Washington el instrumento de ratificación de dicho

Protocolo el 23 de octubre de 2003, convirtiéndose así en el decimotercer país en hacerlo.
Vino entonces a sumarse a Suriname (que lo hizo el 10 de julio de 1990), Panamá (el 18 de
febrero de 1993), Ecuador (el 25 de marzo de 1993), Perú (el 4 de junio de 1995), El Salva-
dor (el 6 de junio de 1995), Uruguay (el 2 de abril de 1996), México (el 16 de abril de 1996),
Brasil (el 21 de agosto de 1996), Paraguay (el 3 de junio de 1997), Colombia (el 23 de di-
ciembre de 1997), Costa Rica (el 16 de noviembre de 1999) y Guatemala (el 5 de octubre de
2000). Hasta donde alcanza nuestra información, al momento de redactar este trabajo (mar-
zo de 2007) son 13 los Estados que han ratificado el mencionado Protocolo.
3. Específica referencia al Protocolo de San Salvador
A pesar del reducido espacio concedido por el Protocolo de San Salva-

dor a las posibilidades de formalización de peticiones individuales29 ante la
Comisión Interamericana,30 restringido a las hipótesis de violaciones a
la libertad sindical (artículo 8.1.‘a’) o al derecho a la educación (artículo
13), en los términos del artículo 19.6; es útil tomar en cuenta la apreciación
de García Ramírez, para quien cabe reflexionar sobre algunas hipótesis en
las que pudiera plantearse un pronunciamiento sobre temas recogidos
en otros preceptos, exclusivamente cuando lo haga ineludible o indispen-
sable la conexión lógica entre aquéllos y éstos.31
Desde esa vertiente, y luego de detallar que el Protocolo contiene obli-
gaciones generales para la adopción de medidas (artículos 1o. y 2o.), asi-
milables a los deberes del mismo signo que instaura la CADH, señala que
tales obligaciones pueden ser proyectadas hacia o contempladas desde los
diversos derechos consagrados en el Protocolo, exactamente como sucede
en la operación de la Convención y, así, bajo la lente que suministran los
artículos 8o. y 13, entiende que difícilmente la Corte podría ignorar aque-
29 Además de las peticiones individuales articulables ante la Comisión Interamericana

(a las que aludimos en el texto), en función del artículo 19.1 del Protocolo, los Estados par-
tes en éste deben presentar informes periódicos respecto de las medidas progresivas que ha-
yan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos consagrados en el mismo Pro-
tocolo. El artículo 19.2 estipula que todos los informes serán presentados al secretario
general de la OEA, quien los transmitirá al Consejo Interamericano Económico y Social y
al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de que los exa-
minen conforme a lo dispuesto en el propio artículo 19, además de que el secretario general
deberá remitir copia de los mismos a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
A su tiempo, los informes anuales que presenten a la Asamblea General de la OEA el
Consejo Interamericano Económico y Social y el Consejo Interamericano para la Educa-
ción, la Ciencia y la Cultura contendrán un resumen de la información recibida de los Esta-
dos partes en el Protocolo y de los organismos especializados acerca de las medidas progre-
sivas adoptadas a fin de asegurar el respeto de los derechos reconocidos en el propio
Protocolo y las recomendaciones de carácter general que al respecto se estimen pertinentes
(artículo 19.5).
30 Además de ser destinataria de tales peticiones individuales según lo programado en el
artículo 19.6 del Protocolo, la Comisión Interamericana podrá formular las observaciones y
recomendaciones que considere pertinentes sobre la situación de los DESC establecidos en
el Protocolo en todos o en algunos de los Estados partes, las que podrá incluir en el Informe
Anual a la Asamblea General o en un Informe Especial, según lo considere más apropiado
(artículo 19.7), teniendo en cuenta la naturaleza progresiva de la vigencia de los derechos
objeto de protección por dicho Protocolo (artículo 19.8).
31 García Ramírez, Sergio, op. cit., nota 11, p. 143.
648 VÍCTOR BAZÁN
llas obligaciones generales.32 Finalmente, subraya que el Tribunal podría

entrar al conocimiento de casos de discriminación —prohibida por el ar-
tículo 3o.—, si ella se aplicara en puntos concernientes a la libertad sindi-
cal o a los derechos vinculados con la educación; lo que también ocurriría
con la regla de interpretación que rechaza las restricciones de derechos re-
conocidos en la legislación interna o en convenciones internacionales bajo
el pretexto de que el Protocolo no los reconoce o lo hace en menor grado
(artículo 4o.); por último, acota que la Corte podría pronunciarse sobre res-
tricciones o limitaciones indebidas adoptadas por medio de actos califica-
dos como leyes, tema que aborda el artículo 5o. del Protocolo.33
Además, y ya fuera de las opciones reclamatorias específicas emergen-
tes de este último instrumento, se ha sostenido que el derecho a la protec-
ción judicial previsto en el artículo 25 de la CADH (que comprende el ac-
ceso a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
mencionada Convención) concreta —además de la mentada remisión al
derecho interno estatal— un renvío a los instrumentos internacionales que
consagran derechos económicos, sociales y culturales (por ejemplo, el
PIDESC), de tal modo que dicho artículo 25 de la Convención establece un
mecanismo de tutela de los precitados derechos.34
4. Estrategias tuitivas alternativas de los DESC
La afirmación que cierra el subapartado inmediatamente precedente nos

permite apreciar que el proceso de búsqueda de técnicas alternativas que
propicien la exigibilidad judicial de los DESC no debería prescindir, consi-
guientemente, de la utilidad que pueden aportar los principios de debido
proceso y de igualdad. Veamos:
A) En torno a la primera de tales pautas (exigencia del respeto por el de-
bido proceso), ésta se erige en una de las herramientas no desdeñables para
vehicular la protección de los DESC, por ejemplo, a partir de supuestos de
32 Idem.
33 Ibidem, pp. 143 y 144.
34 Abramovich, Víctor, “Los derechos económicos, sociales y culturales en la denuncia
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, Presente y futuro de los derechos
humanos (ensayos en honor a Fernando Volio Jiménez), San José de Costa Rica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1998, p. 167.
excesos rituales manifiestos; dilaciones indebidas en la tramitación de ca-

sos, v. gr., relativos a derechos previsionales, viéndose obturada la posibi-
lidad de obtener una sentencia útil y fundada, en el marco de pretensiones
encaminadas a lograr la movilidad de los haberes jubilatorios, una relación
de proporcionalidad entre las percepciones de los trabajadores activos y los
que se encuentran en pasividad, etcétera; o sea, cuestiones genéricamente
ligadas al derecho a la seguridad social contemplado —inter alia— en los
artículos 22 y 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
XVI de la DADDH, 9o. del PIDESC y 9o. del Protocolo de San Salvador.
Y si, como se mencionó líneas arriba, el artículo 25 de la CADH diseña
un mecanismo de tutela de los precitados derechos, y si esta norma debe
leerse compaginadamente con el artículo 8o. (que establece las normas del
debido proceso legal); no es irrazonable conjeturar que ambos preceptos se
retroalimentan, tejen una sólida matriz tuitiva y refuerzan la apertura de un
provechoso canal de protección para los DESC.
El razonamiento no es extraño a la interpretación de la propia Corte Inte-
ramericana, órgano que ha remarcado que el recurso efectivo que contem-
pla el aludido artículo 25 de la Convención debe tramitarse conforme a las
normas del debido proceso establecidas en el artículo 8o. de ese tratado.
Para sustentar esa conclusión ha añadido que de esta última norma
se desprende que las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, o

sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar
en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los he-
chos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida repara-
ción.35
B) En lo que concierne al segundo de los principios individualizados, y

a partir de un repaso elemental del carácter universal de los derechos huma-
35 Cfr. casos “Ximenes Lopes”, sentencia del 4 de julio de 2006, se rie C, núm. 149,
pfo. 193; “Baldeón García”, sentencia del 6 de abril de 2006, serie C, núm. 147, pfos. 93 y
146; “Masacre de Pueblo Bello”, sentencia del 31 de enero de 2006, serie C, núm. 140,
pfo. 144; “Masacre de Mapiripán”, sentencia del 15 de septiembre de 2005, serie C, núm.
134, pfo. 219; “Comunidad Moiwana”, sentencia del 15 de junio de 2005, serie C, núm.
124, pfo. 147; “Hermanas Serrano Cruz”, sentencia del 1o. de marzo de 2005, serie C,
núm. 120, pfo. 63; “19 Comerciantes”, sentencia del 5 de julio de 2004, serie C, núm. 109,
pfo. 186; “Las Palmeras”, sentencia del 6 de diciembre de 2001, serie C, núm. 90, pfo. 59;
“Durand y Ugarte”, sentencia del 16 de agosto de 2000, serie C, núm. 68, pfo. 129; “Villa-
grán Morales y otros (Caso de los ‘Niños de la calle’)”, sentencia del 19 de noviembre de
1999, serie C, núm. 63, pfo. 227.
650 VÍCTOR BAZÁN
nos, se comprueba que éste conduce justamente a la igualdad, cuyo corola-

rio es la no discriminación.36
Y, ciertamente, una fértil estrategia de exigibilidad judicial de los DESC
estriba en la prohibición de discriminación por razón de raza, religión, na-
cionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económi-
ca, condición social o caracteres físicos; enumeración no taxativa y, por
tanto, de textura abierta.
En este punto, es aconsejable recordar que la propia Corte Interamerica-
na, en su trascendente opinión consultiva (OC) 18/03,37 de 17 de septiem-
bre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos acerca de la con-
dición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, ha dicho
claramente que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante
ésta y no discriminación, pertenece al ius cogens (pfo. 101); interpretación
que, desde nuestro punto de vista, coadyuva a brindar plafón axiológico y
jurídico para intentar reclamos en protección de DESC alegando violacio-
nes a dicho principio fundamental, el que —ya en palabras de la Corte con
asiento en Costa Rica— “permea todo ordenamiento jurídico” (idem) e
“impregna toda actuación del poder del Estado” (pfo. 100).
Aunque, como debe decirse, sin perjuicio del avance que supuso la in-
terpretación que la Corte Interamericana hiciera del principio de igualdad
ante la ley y no discriminación y su ingreso al dominio del ius cogens, no
puede dejar de señalarse la calificada opinión de Cançado Trindade, quien
en su voto separado en el caso “Ximenes Lopes vs. Brasil”,38 del 4 de julio
de 2006, ha advertido —no sin pesar— que en dicho pronunciamiento el
Tribunal podría haber avanzado en la ampliación del contenido material
del ius cogens y del alcance de las correspondientes obligaciones erga om-
nes de protección, tema sobre el cual el formidable jurista citado (hoy ex
juez de la Corte Interamericana) ha puesto de manifiesto que hasta princi-
pios de 2004 ésta “venía siendo uno de los tribunales internacionales que
más estaba contribuyendo para la evolución del contenido material del jus
cogens, seguida por el Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yu-
goslavia”, pero, “[p]or alguna razón que escapa a mi comprensión, última-
mente parece haberse refrenado en su construcción doctrinario-jurispru-
dencial al respecto” (pfo. 46).
36 Pinto, Mónica, op. cit., nota 6, p. 13.

37 Corte IDH, serie A, núm. 18.
38 Véase supra, nota 35.
5. Esquema taxonómico de las opciones protectorias

en el modelo interamericano
Para graficar genéricamente la cuestión, podría hablarse de una trilogía

de situaciones en las que quedarían inmersos los Estados (como sujetos pa-
sivos de denuncias individuales), según su dosis de compromiso con los di-
versos instrumentos pertinentes en el campo que analizamos. Así, en se-
cuencia decreciente de intensidad del ligamen obligacional, tendríamos
que:
A) Una primera línea estaría ocupada por aquellos Estados que son par-
te de la CADH, han aceptado la competencia de la Corte y han ratificado
el Protocolo de San Salvador, los que quedarían vinculados por las normas
de la DADDH (artículos VI y VII, además del complejo normativo que dis-
curre entre los artículos XI-XVII); la CADH (artículos 26 y 42); la norma-
tiva pertinente de la Carta de la OEA (artículos 29-50) y el Protocolo de
San Salvador.
Dichos Estados estarán sometidos, por ende, a la obligación de presentar
informes periódicos y podrán, en su caso, ser denunciados ante la Comi-
sión de acuerdo con lo establecido por el artículo 19.6 del Protocolo, siem-
pre que se trate de la violación de los derechos consagrados en los artículos
8.1.‘a’ y 13, pudiendo suo tempore ser demandados ante la Corte. Fuera de
estas dos hipótesis, también podrían ser objeto de denuncia ante la Comi-
sión en función de las restantes normas de la DADDH, la CADH y la Carta
de la OEA e incluso podría la Comisión utilizar el Protocolo en la interpre-
tación de otras disposiciones aplicables a la luz de los artículos 26 y 29 de
la Convención.39 Sea como fuere, entonces, los Estados denunciados que-
darán sometidos a la posibilidad de que la Comisión plantee el asunto a la
Corte.
B) En un segundo estamento se localizarían aquellos Estados que son
parte de la CADH y han aceptado la competencia del Tribunal Interameri-
cano pero no han ratificado el Protocolo. En tal supuesto, se daría la alter-
39 Esta hipótesis fue planteada por la propia Comisión al resolver si receptaba compe-
tencia ratione materiae para establecer de manera autónoma violaciones al artículo 10 del
Protocolo a través del sistema de peticiones individuales. Si bien respondió negativamente
a la procedencia autónoma de una competencia de tal índole, dejó abierta la posibilidad de
utilizar el Protocolo en la interpretación de otras disposiciones aplicables, de acuerdo con lo
dispuesto por los artículos 26 y 29 de la CADH (Informe núm. 29/01, Caso 12.249, “Jorge
Odir Miranda Cortez y otros vs. El Salvador”, del 7 de marzo de 2001 —admisibilidad—,
pfo. 36).
652 VÍCTOR BAZÁN
nativa mencionada en el párrafo final del precedente subapartado, o sea, ser

denunciados ante la Comisión en función de las cláusulas pertinentes de la
DADDH, la CADH y la Carta de la OEA, pudiendo resultar demandados
ante la Corte.
C) En un tercer plano se ubicarían aquellos Estados que son miembros
de la OEA pero no partes en la CADH y, naturalmente, tampoco han reco-
nocido la competencia de la Corte. En esa hipótesis quedarían expuestos a
ser denunciados ante la Comisión sobre la base de la normativa correspon-
diente de la DADDH (y, suponemos, complementariamente también de la
Carta de la OEA), estimulándose la competencia de la Comisión al influjo
de los artículos 20 de su Estatuto y 49 de su Reglamento. Sería de aplica-
ción el procedimiento marcado en los artículos 28 a 43 y 45 a 47 de la pre-
ceptiva reglamentaria, lo que supone el agotamiento de la cuestión en el
marco de la Comisión ante la imposibilidad de elevar el asunto a la Corte.
6. Recorrido panorámico por algunos antecedentes en la Comisión

y la Corte interamericanas de derechos
humanos vinculados con la materia
A) La observación de la tarea de ambos órganos protectorios muestra

cómo se abre paulatinamente una práctica que, de consolidarse, permitirá
ampliar el horizonte de alegabilidad de los DESC en el marco interameri-
cano, en tanto se visualizan algunos signos que, v. gr., connotan: la inter-
pretación de los derechos civiles y políticos en “clave social”; el empleo de
derechos “puente” o “conectores” entre los civiles y políticos y los econó-
micos, sociales y culturales; el descubrimiento de facetas “sociales” de al-
gunos derechos civiles y políticos; y la “reconducción social” del derecho
individual a obtener ciertas reparaciones de índole patrimonial.
B) Seguidamente, sobrevolaremos rápidamente el paisaje que ofrece la
praxis de ambos órganos sobre el particular para constatar las premisas
enunciadas en el párrafo inmediatamente anterior.
A. En la Comisión Interamericana
La tendencia mencionada en el tramo introductorio se hace perceptible

en los casos “Milton García Fajardo y otros c/ Nicaragua” (sobre el fondo),
de 11 de octubre de 2001, donde por vez primera aquel órgano encontró
violación del artículo 26 de la CADH; y en el citado “Jorge Odir Miranda
Cortez y otros c/ El Salvador” (admisibilidad), del 7 de marzo de 2001, en

el que precisamente declaró admisible una denuncia por falta de provisión
de medicamentos a pacientes portadores del Virus de Inmunodeficiencia
Humana/Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (“VIH/SIDA”), sien-
do trascendente la recepción de una petición que se interna en el radio de
cobertura de derechos básicos que entroncan directamente con la dignidad
humana.
B. En la Corte Interamericana
A su tiempo, la el Tribunal Interamericano ha realizado interesantes

análisis sobre el tema al amparo de la CADH y aunque con mayor frecuen-
cia se ha concentrado en derechos vinculados con la tutela de la vida, la in-
tegridad, la libertad y el acceso a la justicia, ha comenzado a examinar de-
rechos de otro tenor (libertad de pensamiento y religión) e incluso ha
incursionado en ámbitos donde entran en juego derechos de contenido eco-
nómico, social o cultural o bien proyecciones de tal carácter en controver-
sias sobre derechos civiles y políticos.40
Así, y en línea con lo anticipado, el Tribunal ha interpretado ciertos de-
rechos civiles y políticos en “clave social”41 o utilizando derechos “conec-
tores” o “puentes” entre los civiles y políticos y los DESC. Por ejemplo, en
el aludido antecedente “Villagrán Morales y otros (Caso de los ‘Niños de la
calle’) vs. Guatemala”42 —fondo—, del 19 de noviembre de 1999, donde
coloca al lado del derecho a la vida, estricta o tradicionalmente, un derecho
que se relaciona con la calidad de la vida43 y, al aludir al artículo 19 de la
CADH, justamente activa uno de los trascendentes “conectores” entre
la mencionada Convención y el Protocolo de San Salvador o, como afirma
García Ramírez, entre los derechos civiles y los derechos sociales, ejemplo
de la proximidad e incluso identidad entre ellos.44
40 Cfr., García Ramírez, Sergio, op. cit., nota 11, p. 150.

41 Cfr., Urquilla Bonilla, Carlos Rafael, “Los derechos económicos, sociales y cultura-
les en el contexto de la reforma al sistema interamericano de protección de los derechos hu-
manos”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa
Rica, núms. 30 y 31, edición especial: “Fortalecimiento del Sistema Interamericano de Pro-
tección de los Derechos Humanos”, 2001, p. 277.
42 Véase supra, nota 35.
44 Idem.
654 VÍCTOR BAZÁN
En “Baena, Ricardo y otros (270 trabajadores) vs. Panamá”45 —fon-

do—, del 2 de febrero de 2001, enfocó la libertad de asociación en relación
con la libertad sindical, para lo cual invocó consideraciones atinentes a los
instrumentos de la OIT y de resoluciones emanadas de ella, poniendo de
manifiesto la correspondencia normativa entre los artículos 16, incs. 2o. y
3o., de la CADH y 8.3. del Protocolo de San Salvador.
En otro precedente, “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Ni-
caragua”46 (cuya sentencia fue emitida el 31 de agosto de 2001), la Corte
ensayó diversas apreciaciones en torno al derecho indígena,47 por ejemplo,
la vinculada con la relación entre el indígena y el territorio de su influencia
o asentamiento. Avanza así el Tribunal en determinadas consideraciones
sobre la cuestión de la propiedad, ya abordada en otros asuntos desde la óp-
tica clásica, mas haciéndolo aquí a partir de la perspectiva social: la propie-
dad comunal, vista a través del derecho al uso y el goce de bienes, rasgos
de la propiedad que consagra el artículo 21 de la CADH.48
Otro tanto ocurrió en los casos “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Pa-
raguay”,49 sentencia del 17 de junio de 2005, y “Comunidad Indígena Saw-
hoyamaxa vs. Paraguay”,50 sentencia de 29 de marzo de 2006. En ellos la
Corte remarcó que, para garantizar en condiciones de igualdad el pleno
ejercicio y goce de los derechos de los miembros de una comunidad indíge-
na y que están sujetos a su jurisdicción, al interpretar y aplicar su normativa
interna los Estados deben tomar en consideración las características pro-
pias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la pobla-
ción en general y que conforman su identidad cultural, razonamiento idén-
tico al que el propio Tribunal Interamericano realizó en dichos casos para
valorar el alcance y el contenido de los artículos de la Convención Ameri-
cana, cuya violación la Comisión Interamericana y los representantes im-
putaban al Estado al no haber garantizado el derecho de propiedad ances-
tral de aquellas comunidades indígenas, ya que desde 1993 (para la Yakye
45 Corte IDH, serie C, núm. 72.

47 Sobre la problemática indígena, véase Bazán, Víctor, por ejemplo en “Los derechos
de los pueblos indígenas en Argentina: diversos aspectos de la cuestión. Sus proyecciones
en los ámbitos interno e internacional”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Méxi-
co, nueva serie, año XXXVI, núm. 108, septiembre-diciembre de 2003, pp. 759-838.
Axa) y 1991 (acerca de la Sawhoyamaxa) se encontrarían en tramitación

las respectivas solicitudes de reivindicación territorial, sin que se hubieran
sido resueltas satisfactoriamente. Todo ello significaba, en la percepción
de los reclamantes, la imposibilidad de las comunidades y sus miembros de
acceder a la propiedad y la posesión de sus territorios e implicaba mante-
nerlos en un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria, que
amenazaba en forma continua su supervivencia e integridad.
No puede omitirse siquiera una somera alusión al caso “Cinco Pensio-
nistas vs. Perú”51 (fondo), del 28 de febrero de 2003, ocasión en que la
Corte ingresó en algunas de las proyecciones económicas y sociales del
derecho a la vida, al entender disminuida la “calidad de vida” de los pen-
sionistas, en tanto les fueron reducidas sustancial y arbitrariamente sus
pensiones y se incumplieron las sentencias judiciales emitidas a su favor,
motivos que llevaron a la Corte a estimar la viabilidad de la reparación del
daño inmaterial que se les había ocasionado.
Al margen de ello, no puede soslayarse que dedicó un breve espacio a
interpretar el artículo 26 de la CADH, renviando en cuanto a lo que debe
entenderse por “desarrollo progresivo” de los DESC a lo determinado por
el Comité específico de la ONU en su OG núm. 3 [“La índole de las obliga-
ciones de los Estados partes (párrafo 1 del artículo 2o. del Pacto)”], del 14
de diciembre de 1990, de lo que se sigue que la Corte concibe al artículo 26 de
la CADH como consagratorio de verdaderas obligaciones jurídicas para
los Estados.52

52 Nótese que la aludida OG núm. 3, en su pto. 1, expresa: “El artículo 2 [del PIDESC]
resulta especialmente importante para tener una comprensión cabal del Pacto y debe conce-
birse en una relación dinámica con todas las demás disposiciones del Pacto. En él se descri-
be la índole de las obligaciones jurídicas generales contraídas por los Estados partes en el
Pacto. Estas obligaciones incluyen tanto lo que cabe denominar (siguiendo la pauta esta-
blecida por la Comisión de Derecho Internacional) obligaciones de comportamiento como
obligaciones de resultado” (remarcado añadido).
La expresa remisión que formuló la Corte Interamericana a la aludida OG se dirigió a
su pto. 9, en el que puede leerse: “La principal obligación de resultado que se refleja en el
pfo. 1 del artículo 2o. es la de adoptar medidas ‘para lograr progresivamente... la plena efec-
tividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]’. La expresión ‘progresiva efectividad’ se
usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efec-
tividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los de-
rechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período
de tiempo... el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progre-
sivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente
656 VÍCTOR BAZÁN
Sin embargo, con específica referencia al caso que resolvía, no puede di-
simularse que empleó una fórmula oscura y difusa al indicar que aquel de-
sarrollo progresivo
se debe medir en función de la creciente cobertura de los derechos económi-

cos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la
pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes
los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de
un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos
de la situación general prevaleciente (pfo. 147)...
Aun cuando al abrir este mismo segmento de la sentencia había afirma-

do contundentemente que “[l]os derechos económicos, sociales y cultura-
les tienen una dimensión tanto individual como colectiva”.
Cabría por tanto inteligir que el criterio exegético del Tribunal en torno
al artículo 26 de la CADH circunscribe la operabilidad de la norma al caso
de que exista una situación general prevaleciente, conclusión hermenéuti-
ca que, al tiempo de ser reduccionista, aparece desprovista de sustento
frente a la configuración léxico-jurídica de dicho precepto convencional y
la propia competencia de la Corte que le permite entender en casos de vul-
neración de derechos humanos de personas determinadas, sin que la canti-
dad de víctimas constituya un recaudo exigido para viabilizar tal interven-
ción jurisdiccional.
Precisamente este último punto fue expuesto con claridad en el voto ra-
zonado del juez Carlos Vicente de Roux Rengifo, quien si bien compartió
la decisión de la Corte de abstenerse de declarar violado el artículo 26 de la
CADH, lo hizo por razones distintas de las planteadas por ésta. Así, aunque
compartió la referencia en punto a que es pertinente considerar el hecho de
como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere
un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las difi-
cultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos econó-
micos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo
general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para
los Estados partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Éste
impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a
lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en
este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente
por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del apro-
vechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” (énfasis agregado).
que las cinco víctimas de este caso no son representativos del panorama que
conforman los pensionistas del Perú,
el razonamiento según el cual sólo sería procedente someter al test del ar-
tículo 26 las actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de la pobla-
ción, no parece tener asidero en la Convención, entre otras razones porque la
Corte Interamericana no puede ejercer —a diferencia de lo que ocurre con
la Comisión— una labor de monitoreo general sobre la situación de los dere-
chos humanos, ya sean los civiles y políticos, ya sean los económicos, socia-
les y culturales. El Tribunal sólo puede actuar frente a casos de violación de
derechos humanos de personas determinadas, sin que la Convención exija
[que] éstas tengan que alcanzar determinado número.
A su tiempo, en “Ximenes Lopes c/ Brasil”, del 4 de julio de 2006, in-

cursionó por vez primera en la situación de las personas con discapacidad
mental, que se hallan bajo la garantía —preservación y relativo ejercicio de
derechos inderogables— del Estado y, en un plano más general, declaró que
toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titu-
lar de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo
cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obliga-
ciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos.
En este punto enfatizó que los Estados deben tomar en cuenta
que los grupos de personas que viven en circunstancias adversas y con me-
nos recursos, tales como las personas que viven en condiciones de extrema
pobreza; niños y adolescentes en situación de riesgo, y poblaciones indíge-
nas, enfrentan un incremento del riesgo de padecer discapacidades mentales.
Promediando este acercamiento, y antes de dejar paso a las considera-

ciones de cierre de esta contribución, cumple advertir que, en lo que res-
pecta a “reparaciones”, la Corte ha construido “progresivamente” una in-
terpretación fecunda a partir del escueto artículo 63.1 de la CADH,
plasmando la
reconducción social del derecho individual a obtener determinadas repara-

ciones de orden patrimonial, cuya fuente se halla en derechos materiales o
inmateriales. Se trata, en otros términos, de la proyección o transición de un
derecho individual a la reparación, que se transforma en un derecho de alcan-
658 VÍCTOR BAZÁN
ce social volcado sobre servicios comunitarios precisamente en el sector so-

bre el que se despliegan los derechos económicos, sociales y culturales.53
Lo expuesto puede verificarse en sendas sentencias sobre reparaciones

recaídas en los casos “Aloeboetoe y otros vs. Suriname”54 (del 10 de sep-
tiembre de 1993) y en el citado “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Ting-
ni vs. Nicaragua”, además de los aquí también mencionados “Comunidad
Indígena Yakye Axa vs. Paraguay”, “Comunidad indígena Sawhoyamaxa
vs. Paraguay” y “Ximenes Lopes vs. Brasil”.
VII. APRECIACIONES FINALES
1. Como reflejo del carácter unitario de la dignidad humana, entre los

derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y
culturales media unidad conceptual, equivalencia de entidad jurídica
e interrelación y complementación; y, en modo alguno, separación
antinómica.
Esa y no otra es la lectura razonable que suscita uno de los logros funda-
mentales de la IIa. Conferencia Mundial de Derechos Humanos: promover
y movilizar la doctrina de la universalidad, la interdependencia y la indivi-
sibilidad de los derechos humanos. No menos importante es que aquella
Conferencia Mundial constituyó un punto nuclear para que se conozca y
difunda la legitimidad de la preocupación de toda la comunidad internacio-
nal por las condiciones de vida de la población y, en especial, de sus seg-
mentos más vulnerables.55
2. Los enfoques atomizados o fragmentados de los derechos humanos,

como el que subyace en la tesis de las “generaciones de derechos hu-

55 Cfr., en ese sentido, Cançado Trindade, Antônio A., Tratado de direito internacional
dos direitos humanos, 2a. ed., Porto Alegre, Fabris, 2003, vol. I, inter alia, p. 39; en voto
separado de dicho autor, actuando como juez de la Corte Interamericana en el aludido caso
“Ximenes Lopes vs. Brasil” (pfo. 42).
manos”, han dificultado la evolución del derecho internacional de los

derechos humanos56 en la dimensión fáctica.
Sobre el particular, como hipótesis de mínima cabría acordar que dicha

concepción “generacional” no debe ser aceptada a-críticamente, sino por el
contrario, repensada, evaluando si es léxica, histórica y jurídicamente co-
rrecta, o simplemente una creación discursiva convencional.
3. En punto al alcance y al grado de operatividad de los DESC, la bús-

queda debe orientarse hacia un concepto sustentable de progresivi-
dad que no disuelva esta gradualidad en una latencia sine die, sino
que refleje positivamente su ingrediente de “equidad social”.57
La progresividad debe ser efectiva y real. En otras palabras, una progre-

siva efectividad de aquellos derechos como producto de una interpretación
evolutiva de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y
consistente con la encumbrada pauta axiológica pro homine.
4. Ya en el plano interno es justamente en la confluencia temática con

que cerrábamos el párrafo anterior donde la magistratura ordinaria
y/o constitucional debe cumplir una importante función, impregnada
de activismo equilibrado, para no invadir de manera temeraria esfe-
ras competenciales que le resultan extrañas pero tampoco consentir
una pretendida vacuidad de las obligaciones estatales asumidas inter-
na e internacionalmente en materia de DESC, pues ello sí supondría
abdicar de deberes propios e inherentes a la función jurisdiccional.
Por ende, se impone la necesidad de fortalecer los mecanismos internos

en pro de la exigibilidad y la justiciabilidad de los DESC, como paso pre-
vio a la articulación de los resortes transnacionales, dado que la jurisdic-
ción internacional es complementaria o coadyuvante de la nacional.
56 Cfr. Cançado Trindade, Antônio A., en el prólogo a la citada obra de Pinto, Mónica,
Temas de derechos humanos, cit., nota 6, p. II.
57 Respecto de esta última afirmación en torno al ingrediente de “equidad social” que
debe caracterizar a esa progresividad, véase el voto concurrente razonado del juez Sergio
García Ramírez en la sentencia de fondo pronunciada por la Corte Interamericana en “Cin-
co Pensionistas vs. Perú”.
660 VÍCTOR BAZÁN
En la búsqueda de técnicas alternativas que propicien la exigibilidad ju-

dicial de aquéllos no es irrazonable servirse de los principios de igualdad (y
no discriminación) y de debido proceso. Por lo demás, tampoco es un dato
menor tomar en consideración que, como manifiesta Landa Arroyo, no hay
libertades sin derechos sociales, ni derechos sociales sin las correspondien-
tes libertades, lo que significa que “las political questions sobre derechos
sociales deberán ser reevaluadas por la jurisdicción constitucional en una
época de nuevos retos globales para el Estado y la sociedad”58.
Por cierto, nada se descubre al recordar que la singular trascendencia
que adquieren los derechos económicos, sociales y culturales, en no pocas
ocasiones ha quedado mediatizada en las respectivas agendas de priorida-
des gubernamentales a manos de los derechos civiles y políticos. De esta
manera, se pierde de vista que los DESC buscan garantizar unas condicio-
nes materiales de vida digna para todos los ciudadanos, bajo el entendi-
miento de que dichas condiciones, además de su valor intrínseco, constitu-
yen el presupuesto fáctico indispensable para el ejercicio efectivo de los
restantes derechos por todos su titulares, paralelamente a que la elevación
del mínimo existencial que suponen, hace posible el proceso de integra-
ción social que el Estado y la sociedad requieren para subsistir.59
5. Por lo que toca al plano interamericano de protección, y obviamente

más allá de las opciones específicas que brinda el Protocolo de San
Salvador, los peticionarios deberán formular planteos creativos y ani-
marse a explorar nuevos caminos argumentales ante la Comisión
Interamericana, como llave de acceso al sistema. Aludimos ejemplifi-
cativamente a las siguientes:60 focalizar el reconocimiento de los de-
rechos económicos, sociales y culturales en función de la protección
de los civiles y políticos, por caso, planteando el derecho a no ser dis-
criminado en relación con los DESC; enfocar la consagración de és-
tos como límite al ejercicio de los derechos civiles y políticos; invo-
58 Landa Arroyo, César, Constitución y fuentes del derecho, Lima, Palestra, 2006, p.
520.
59 Osuna Patiño, Néstor, “El derecho fundamental a la vivienda digna, seña del Estado
social de derecho. Controversias sobre su aplicación judicial”, Revista Derecho del Estado,
Bogotá, núm. 14, junio de 2003, p. 95.
60 Cfr. Contarini, Eugenia et. al., “Argentina”, en varios autores, La justiciabilidad de
los derechos económicos, sociales y culturales: un desafío impostergable, San José de Cos-
ta Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, The John D. and Catherine T.
MacArthur Foundation, 1999, p. 135.
car el derecho a la protección judicial y la cláusula del debido proceso

como medio alternativo de protección de los DESC; y alegar la obli-
gación de no regresividad61 de los Estados en este campo.
Por su parte, la observación de la dinámica de la Corte Interamericana

exhibe de qué manera va germinando alguna práctica que la muestra
permeable a interpretar los derechos civiles y políticos en “clave social”;
emplear derechos “puente” o “conectores” entre los civiles y políticos y los
económicos, sociales y culturales; descubrir ciertas facetas “sociales” de
algunos derechos civiles y políticos; así como reconducir socialmente el
derecho individual a obtener reparaciones de índole patrimonial.
6. Volviendo al punto de partida de esta contribución, no cabe sino abo-

gar por la superación de preconceptos en materia de DESC, que los
reputan perdidos en la imprecisión; el abandono de percepciones que
intuyen en ellos ciertos “defectos congénitos” que obstan a catalogar-
los como verdaderos “derechos” o a atribuirles algún “valor jurídi-
co”,62 y la desactivación de perspectivas que, al mantener que los de-
rechos económicos, sociales y culturales no generan obligaciones
estatales correlativas, preconizan la “irresponsabilidad” del Estado
en caso de incumplimiento de normas nacionales o internacionales
que los reconozcan.
Recurriendo a una combinación de deseo y esperanza en dosis simila-

res,63 entendemos que las energías deben ser recanalizadas positivamente
61 Como se ha constatado, el principio de no regresividad —derivado del principio de

no discriminación y del contenido esencial de los derechos económicos y sociales asegura-
dos constitucionalmente— implica un contenido mínimo e indisponible de los derechos
tanto individuales como económicos, sociales y culturales, exigiendo a los operadores jurí-
dicos un estricto escrutinio de razonabilidad (cfr. Nogueira Alcalá, Humberto, “El constitu-
cionalismo contemporáneo y los derechos económicos, sociales y culturales”, Foro Consti-
tucional Iberoamericano, núm. 2, abril-junio de 2003, Instituto de Derecho Público
Comparado de la Universidad Carlos III de Madrid, Fuente: http://www.uc3m.es/uc3m/
inst/MGP/JCI/revista-02art-hna1.htm#top).
62 Véase al respecto, la respuesta que a tales objeciones brinda Courtis, Christian, “Los
derechos sociales como derechos”, en varios autores, Los derechos fundamentales, Semi-
nario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política 2001, Editores del Puerto, Bue-
nos Aires, 2003, pp. 198 y ss.
63 Compusimos la frase a partir de la expresión con que Tomás Moro finaliza su obra
Utopía: “lo mío es más deseo que esperanza” (“I may rather wish for than hope after”).
662 VÍCTOR BAZÁN
para vencer relativismos y escepticismos, construir y aportar para crear,

modular y repensar técnicas de realización, vías de maximización o meca-
nismos de garantía de los derechos económicos, sociales y culturales que
los pongan en acción y permitan definitivamente visualizarlos como lo
que son: una realidad y no un engendro ficcional desprovisto de contenido
y significado verdaderos.
LOS DERECHOS SOCIALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1917
Juventino V. CASTRO Y CASTRO*
Conocí a Héctor Fix-Zamudio en la Suprema Corte de Justicia de la Na-

ción, donde actué como secretario de Estudio y Cuenta del ministro Fer-
nando de la Fuente desde 1948 hasta 1952. Entre esos años (me es difícil
proporcionar datos más precisos) el ahora doctor Fix-Zamudio ingresó al
alto tribunal donde desempeñó brillantemente diversos encargos. Conser-
vo con gran orgullo un ejemplar de su tesis profesional de licenciatura, con
una cortés dedicatoria, en la cual ya mostraba su inigualable dominio del
derecho de amparo.
Pertenezco a la primera generación de doctores en derecho de la Uni-
versidad Nacional (1950-1951), en ella cursé, entre otras materias, la de
Estudios superiores de derecho procesal que por primera vez impartió en
México don Ninceto Alcalá Zamora y Castillo, que indudablemente fue
el principal mentor de don Héctor. Eso nos unió más.
Ambos aprendimos con él que (contra lo que se pensaba con gran gene-
ralidad en nuestra época) el amparo debe ubicarse dentro de las reglas y
principios del derecho procesal (y no del sustantivo que establece los dere-
chos fundamentales del individuo), posición que a la fecha actual —no en
aquella época—, parecería una afirmación ingenua y poco entendible.
Ahora debe considerarse una obviedad patente.
Pero resultó básica tanto para mí como para Fix-Zamudio, y fue piedra
angular de nuestras coincidentes reflexiones profesionales alrededor de la
consolidación del proceso constitucional mexicano que tantos beneficios
ha producido a nuestro país. En realidad esos análisis fueron el inicio de
una serie de lazos intelectuales entre ambos, los cuales mucho nos han
unido desde entonces.
* Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
663
664 JUVENTINO V. CASTRO Y CASTRO
Hoy, en el homenaje que se le hace a 50 años de haber publicado su pri-

mer artículo respecto a las aportaciones de Piero Calamandrei al derecho
procesal constitucional, con entusiasmo deseo unirme a ese homenaje re-
cordando otra de las frecuentes coincidencias en nuestros exámenes del
juicio de amparo, es decir la relación relativa a este proceso y a los dere-
chos sociales que México, antes que ningún otro pueblo en el mundo, se re-
conocieron en nuestra Constitución Política de 1917, refiriéndose a dere-
chos que son de todos aunque finalmente no constituyen el patrimonio de
nadie.
Preciso este recuerdo puntualizando la mención que de él hice en mi
obra Garantías y amparo. Esta cita recordada es la siguiente:
Para Héctor Fix-Zamudio (en su obra El juicio de amparo) correspondió a

nuestro país el honor de adelantarse en el camino de las conquistas sociales
al establecer en la Constitución de 1917 los principios justicieros de los de-
rechos sociales, cuando en estricto derecho sólo cabe hablar de derechos
sociales que se garantizan a través de jurisdicciones específicas, resultan-
do indispensable establecer normas instrumentales inspiradas en la justicia
social, desprovistas de rigorismos, fórmulas y lentitud de los procedimien-
tos ordinarios y permitiendo que surja un derecho procesal social, del cual
formen parte los procesos laboral, agrario y asistencial.
Fue el inicio (por parte de ambos) de la puntualización que empezába-

mos a desarrollar del absurdo y la contradicción de una Constitución avan-
zadísima como la nuestra (la de 1917), que establece derechos sociales
pero tan sólo garantiza una acción constitucional de amparo contra la vio-
lación o el desconocimiento de los derechos individuales, sin dar noticia de
cómo podemos reclamar la negación de unos derechos que claramente
resalta y precisa en su propio texto.
En la misma obra de mi autoría precisaba:
Lo que impor ta subrayar es la creencia de que frente o al lado de garantías

constitucionales individuales, nuestra actual Constitución creó garantías consti-
tucionales sociales, que pretenden proteger a la persona humana ya no
como individuo sino como componente de un grupo social, o de la socie-
dad en general.
En otra obra de la misma época (1971) que intitulé Hacia el amparo

evolucionado, pero ya en ediciones posteriores hacía mención de una nue-
va demostración del genio jurídico de los mexicanos, cuando se empezó a

diseñar —dentro del amparo agrario— la forma concreta de resolver (o
quizás sería mejor decir: disolver) la contradicción. En esa obra me permití
explicar mi afirmación cuando precisaba:
Algo de este tipo (una acción legitimada alegándose no una lesión indivi-
dual, sino una “por interés general”) ya se ha empezado a estructurar al adi-
cionarse la Ley de Amparo con un artículo 8o. bis en el año de 1963 —y que
a virtud de las reformas a la Ley en el año de 1976 ha sido derogado pero
creándose el artículo 213, que en su fracción II establece lo mismo que la
disposición derogada—, ya que el juicio de amparo agrario puede interpo-
nerse en nombre del núcleo de población, por los comisariados ejidales o de
bienes comunales; pero solamente si después de transcurridos quince días
de la notificación del acto reclamado el comisariado no ha interpuesto la de-
manda de amparo. En este último caso, los miembros de éste o del Consejo
de Vigilancia, o cualquier ejidatario o comunero pertenecientes al núcleo de
población perjudicado, podrán interponer la demanda. En realidad lo que
con toda claridad propongo, es una regulación de la acción de amparo, con-
secuente con la gran audacia, el gran arranque, la gran visión del Constitu-
yente de 1917, al cual se le traicionaría —y de hecho se le ha traicionado,
porque se le elogió y se le ensalzó por haber creado los derechos sociales, y
después conservadoramente se dejó intocada la misma estructura respectiva
del amparo individualista. Esa es la proclividad del amparo, y ya así lo reco-
noce desde 1968 Fix-Zamudio (Veinticinco años de evolución de la justicia
constitucional): “Por lo que se refiere a la protección de los derechos del
hombre en Latinoamérica que constituye junto con la impugnación de las le-
yes inconstitucionales uno de los sectores fundamentales de la justicia cons-
titucional, se observa una tendencia creciente para conformar un derecho
protector de carácter comunitario, y ello fundamentalmente a través del re-
curso, acción o juicio de amparo, que es el instrumento protector de los dere-
chos fundamentales que resulta más adecuado por su tradición, amplitud y
eficacia y que se va imponiendo rápidamente en las legislaciones latinoame-
ricanas”. ¿De qué sirve un derecho social que no es accionable en la misma
forma? ¿En dónde está la novedad: en el simple enunciamiento? ¡Proponer
una innovación consecuente con lo anteriormente examinado no es más que
complementar —honrándolos— la eminente labor de los grandes visiona-
rios de 1917!
El texto original de la Constitución de 1917 estrictamente apreciaba

como derechos sociales a los de clase de los trabajadores y campesinos.
Es decir reconoció y protegió en forma específica a ciertas personas de

clase no privilegiada, de hecho marginada e indefensa ante los económi-
camente poderosos, para así definirlos bajo una categoría especial que ju-
rídica, política y socialmente rompían con la igualdad jurídica que rige
en el derecho.
Resultó específicamente destacable cómo la nueva concepción (plasma-
da en el artículo 123 constitucional) rompió con el principio de pacta sunt
servanda, de manera tal que todos los contratos laborales obligatoriamente
se rigen no tanto por lo pactado libremente por las partes que convienen
(principio estricto en civil), ya que si en el contrato se establecen cláusulas
que contradijeran los derechos sociales del trabajador que garantiza la
Constitución, dichas cláusulas abusivas son automáticamente nulas, y las
partes deben estar no a lo formal y legalmente pactado, sino a lo específica-
mente ordenado por la Constitución. No rige en el caso lo aceptado por las
partes sino la voluntad social de la nueva Constitución.
Así modificó la ley fundamental de 1917 a un antiquísimo principio ju-
rídico, respetado sin objeciones hasta entonces.
No escapaba al nuevo texto que los patronos se aprovechaban de la gran
miseria que no quería ver de sus posibles empleados y los hacían firmar
contratos que bajo salarios irrisorios los comprometían a cumplir con sus
tareas en horarios inhumanos.
Cuando los nacientes organismos sindicales protestaban por el trato tirá-
nico que los patrones daban a sus empleados y trabajadores, los empleado-
res alegaban que libremente habían llegado ambas partes a un convenio
bajo condiciones libremente aceptadas por dichos empleados o trabajado-
res, y que debía estarse a lo pactado.
Se decretó por el Constituyente 1916-1917 que los derechos de la clase
trabajadora se encontraban por encima de los derechos individuales de los
desvalidos que cedían ante la realidad de sus apremiantes necesidades per-
sonales y familiares. Esto no se había contemplado en su gran injusticia por
la Constitución liberal (individualista) de 1857.
Similarmente se contempló a los campesinos mexicanos que de hecho
soportaron y sostuvieron al movimiento social de 1917. Fue una nueva
perspectiva social del derecho de propiedad, ajustable al beneficio de qui-
zás los más pobres de México en su época. A la fecha probablemente debe-
ríamos reconocer que la clase campesina o está muerta o reside en los Esta-
dos Unidos de América.
La riqueza agrícola de México (principalmente la que disfrutaban los

hacendados) se encontraba desproporcionadamente mal repartida entre sus
ciudadanos. Era específicamente muy criticado el hecho de que una trein-
tena de hacendados del estado de Chihuahua (el mayor del país) poseyeran
la totalidad de las tierras cultivables del inmenso estado.
Dichas familias con privilegios económicos, por supuesto que poseían
títulos de propiedad perfectamente válidos en derecho. Contra ellos no se
podía alegar despojos o fraudes para apoderarse de las propiedades del
pueblo, sino que las habían adquirido en forma totalmente legal.
El nuevo gobierno emanado de la Revolución tenía necesidad de impo-
ner modalidades (no desconocerlo) al derecho de propiedad de manera que
tuviera una tendencia y un propósito social y no para el provecho de indivi-
duos privilegiados. Y por ello en su artículo 27, sin desconocer la propie-
dad privada instituyó la propiedad social, bajo la base de ordenar un re-
parto de tierras en una forma más justa, disfrutadas por quienes no podían
venderlas, rentarlas o regalarlas.
Había que ser una vez más audaces y establecer la justicia social que
contempla el derecho del individuo a poseer bienes en exclusiva pero siem-
pre teniendo en cuenta al grupo social, inclusive por encima del individual.
Además estableció la naturaleza colectiva de la propiedad, bajo lineamien-
tos muy novedosos.
Como se ve, hasta este punto, los derechos sociales se podían simplista-
mente identificar con los derechos de la clase trabajadora o de la clase cam-
pesina. Pero nada más.
Sin embargo, la Constitución de 1917 también puntualizó, en su artículo
28, un específico derecho social que ya no se confundía con los derechos
de clase. El fundamento de dicho artículo lo era un fenómeno económico
no regulado en la Constitución liberal de 1857.
Preocupó al Constituyente, en forma específica, el manejo de las empre-
sas privadas respecto al consumo alimentario popular. No importaba tanto
ahora un mejor reparto de la riqueza, sino la dinámica y el aseguramiento
del consumo por el pueblo de los artículos de primera necesidad, es decir
aquellos que son indispensables para poder subsistir al mínimo.
Reconocía totalmente la nueva Constitución el derecho de las personas a
ejercer el comercio y la industria en forma libre. No intentó —a la manera
comunista— una apropiación por el Estado de los medios de producción,
ni una negativa a los mexicanos de producir en su provecho tales artículos
de necesidad primaria.
Pero era perfectamente entendible que una libertad irrestricta en el de-

sempeño de la industria que produce los artículos, y el comercio que los
distribuye, propiciaban que se manejaran los precios de dichos productos
posiblemente en forma abusiva por los productores y los distribuidores.
La forma más ostensible de llevar a cabo esas dañosas actividades es
mediante la utilización del procedimiento llamado monopolio, es decir el
intencionado acaparamiento ventajoso de una actividad productiva en unas
pocas manos. Por ello el Constituyente prohibió no sólo al monopolio sino
también a las prácticas monopólicas, en patente beneficio social general.
Quedaba tan sólo por resolver el problema de los estancos, que pronto
fueron enunciados como los monopolios del Estado, y al fin el extraño
nombre de áreas estratégicas que en algunos casos eran indispensables
asignárselas al Estado (o si se quiere al gobierno), como son emitir mone-
da, ejercer el crédito público, y en otras como la preservación de la más
provechosa riqueza del país (hidrocarburos, minas, petróleo, gas, electrici-
dad), que si no se les excepcionaba resultarían monopolios prohibidos para
el Estado y para todos. Por lo tanto, y en principio, se prohíben los mono-
polios de los particulares, pero se autorizan ciertos monopolios de la admi-
nistración pública, a nombre de la nación.
El artículo 28 está incluido dentro del capítulo I, título primero de la
Constitución, que curiosamente enumera las garantías individuales que se
reconocen individualmente —no socialmente— a las personas.
El capítulo —es obvio— no sólo incluye derechos individuales sino de-
rechos sociales; sin embargo, los artículos 103 y 107 que dinamizan el de-
recho de amparo para la defensa de los derechos fundamentales no sólo no
precisan cómo defender los derechos sociales, sino que en su fracción I y II
del 107 específicamente se exige para aceptar y tramitar una acción de am-
paro que el agraviado con la violación constitucional alegue “un agravio
personal y directo”. Los derechos sociales no constituyen ni agravio perso-
nal, ni podrían considerarse para el individuo como “directo”.
No puede uno menos que valorar como un absurdo histórico ese trata-
miento ambivalente. Y aún más: que en cerca de un siglo el pueblo mexica-
no no haya protestado por escamoteársele unos derechos previamente legi-
timados.
¿Por qué en 1917 no se aceptó en paralelo al amparo por violación a
los derechos individuales, un diverso y novedoso amparo por violación
de los derechos sociales, que también se reconocen?
Con tanta mayor razón me lo pregunto cuando a la fecha de la promulga-

ción de la nueva Constitución hasta la actual, no sólo no se han derogado
los artículos o al menos el espíritu social de los artículos 27, 28 y 123, sino
que incluso se ha creado (en diversas épocas) un artículo 4o. que reconoce
a un gran número de derechos sociales como los son —ejemplificativa-
mente— el derecho a la libre procreación, a la salud, al medio ambiente, a
la vivienda, a la protección de la niñez, etcétera.
No se avizora para el futuro el establecimiento de nuevos derechos indi-
viduales que aun no se hayan incluido en el texto constitucional, pero debe
darse por entendido, en este mundo de globalización y de reconocimiento
de nuevos valores sociales, que los derechos de esta última clase se estable-
cerán en nuestro texto fundamental más profusamente que los posibles
novedosos individuales.
Desde años remotos he venido pugnando por una gran reforma al ampa-
ro que permita el reconocimiento total del juicio constitucional de amparo
social. Algunos autores prefieren hablar del amparo colectivo; porque lo
juzgo más adecuado y congruente insisto en la primera denominación que
es totalmente indicativa.
En mi obra La jurisdicción mexicana, decía:
Pero al lado de la acción que un individuo tiene para defender los agravios
personales y directos, que le cause una o unas autoridades, no existe una ac-
ción de amparo para defender a la sociedad en general, a su medio, a su cul-
tura, a la profesión común, o a un determinado sector fraccionado —circuns-
tancial o permanentemente— de la sociedad. En otras palabras no existe un
amparo social para defender a todos estos valores. Tampoco existe una ac-
ción constitucional por parte de entes oficiales para defender los valores cul-
turales antes mencionados.
En mi reciente obra bajo el rubro precisamente de El amparo social, he

propuesto —y ahora insisto—, en las siguientes redacciones de los artícu-
los 103 y 107 constitucionales:
Artículo 103. Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia

que se suscite:
I. Por leyes o actos de la autoridad: a) que violen los derechos individua-
les garantizados en el capítulo I, título primero de esta Constitución; b) que
lesionen esos derechos en forma indirecta con motivo de la invasión de esfe-
ras competenciales de la Federación o el Distrito Federal, o de éstos respecto
de las esferas federales; o c) que afecten los derechos humanos protegidos

por los tratados internacionales suscritos por nuestro país y ratificados por el
Senado;
II. Por leyes o actos de la autoridad en violación o desconocimiento de los
derechos sociales que otorga esta Constitución, los cuales incluyen los co-
lectivos, los económicos, los culturales, los de asistencia y los de protección
al medio ambiente, siempre que esas leyes o actos se ejecuten o traten de eje-
cutarse en perjuicio de todo el cuerpo social o de un género, un gremio, un
grupo o una comunidad en lo particular.
Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se suje-
tarán a los procedimientos y formas de orden jurídico que determine la ley,
de acuerdo a las siguientes bases:
A. Tratándose del juicio de amparo por violación de derechos individua-
les, a que se refiere la fracción I de dicho artículo 103, el mismo se ajustará a
éstos requisitos:
I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada;
II. La sentencia será siempre tal que sólo se ocupe de personas particula-
res, limitándose a ampararlas y protegerlas en el caso especial sobre el que
verse la queja, sin hacer una declaración general respecto de la norma gene-
ral o acto que la motivare.
Cuando la Suprema Corte establezca jurisprudencia en que se resuelva
que una norma general es inconstitucional o determine una interpretación
conforme con la Constitución, emitirá la declaratoria general de inconstitu-
cionalidad o la interpretación conforme, en la cual fijará sus alcances y con-
diciones en términos de la ley reglamentaria. En el juicio de amparo por vio-
lación de derechos individuales deberá suplirse la deficiencia de la queja de
acuerdo con lo que disponga la ley reglamentaria;
III a XVII. [Iguales a los que actualmente tiene el artículo].
B. En lo que toca al juicio de amparo por violación de los derechos preci-
sados en la fracción II del artículo 103, el mismo se sujetará a las siguientes
bases:
I. El juicio de amparo social se podrá promover y sustanciar a petición del
Defensor de la Constitucionalidad, o bien de cualquier persona a nombre de
toda la sociedad o grupo, por personas físicas o morales legitimadas que se
enumeran en el artículo 103. Siempre debe promoverse a nombre y a favor
de la sociedad en general, o de un género, un gremio, un grupo o una comu-
nidad afectables por la violación de derechos sociales;
II. Las sentencias que otorguen la protección constitucional solicitada
por el Defensor de la Constitucionalidad o por cualquier persona a nombre
de la sociedad, tendrán efectos de generalidad; pero si el juicio fuere sobre-
seído o se dictare sentencia que niegue la protección constitucional, causará
perjuicios procesales sólo para los promoventes del juicio, y no precluirán

las acciones de quienes no intervinieron o no actuaron en el juicio;
III. Si varias personas interponen la acción de amparo por violación de
derechos sociales, o coinciden con la interpuesta por el Defensor de la Cons-
titucionalidad, los juicios serán acumulados en los términos que disponga la
ley reglamentaria, y serán resueltos en una sola audiencia;
IV. La suplencia de la queja se podrá utilizar en los amparos sociales in-
terpuestos por personas individuales a nombre de la sociedad o grupos espe-
cíficos. En los amparos promovidos por el Defensor de la Constitucionali-
dad no se autoriza la aplicación de la suplencia.
V. El amparo por violación de los derechos sociales se promoverá y sus-
tanciará dentro de los términos y bajo los plazos que se fijan para el amparo
por violación de derechos individuales, y en la misma forma se procederá en
caso de falta de disposición expresa aplicable al amparo social, siempre y
cuando ello no contradiga la estructura de este último tipo de juicios.
TRANSITORIOS:
PRIMERO. El presente decreto entrará en vigor a los seis meses de su pu-
blicación en el Diario Oficial de la Federación.
SEGUNDO. Dentro de los dos primeros meses de su aprobación se expedi-
rá la Ley Reglamentaria del Defensor de la Constitucionalidad, que abrogue
a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, y legalice al Defensor en
su sustitución.
TERCERO. El actual presidente de la Comisión Nacional de los Dere-
chos Humanos será reconocido como el primer Defensor de la Constitucio-
nalidad.
CUARTO. En tanto entra en vigor este decreto, y se establece el organismo
Defensoría de la Constitucionalidad, la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos podrá seguir conociendo de las quejas que se hubieren presentado
ante ella hasta esa fecha. En lo sucesivo la Defensoría atenderá las quejas por
violación de derechos humanos bajo el patrocinio y el procedimiento del or-
ganismo que ahora se crea.
QUINTO. Todos los bienes y recursos que actualmente tiene la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos, serán trasladados, dentro de los prime-
ros dos meses de haber entrado en vigor esta reforma constitucional, al órga-
no del cual es titular el Defensor de la Constitucionalidad.
Como puede observarse, propongo que la violación a los derechos so-

ciales pueda ser reclamada —a nombre de una colectividad agraviada—,
por cualquiera de los miembros de ella, pero además por un órgano (el De-
fensor de la Constitucionalidad) que creo se requiere nombrar urgente-
mente en el país, y que de hecho —según mi atenta sugestión— vendría a

sustituir a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Para ello se
modificaría el apartado B del artículo 102, en la siguiente forma:
B. El Congreso de la Unión establecerá un órgano de defensa de la constitu-

cionalidad, de los derechos sociales, económicos y culturales, así como de
los derechos humanos que reconoce esta Constitución para la protección del
orden jurídico mexicano. Ese órgano será el titular de la acción de amparo
contra la violación de los derechos sociales a los cuales se refiere la fracción
II del artículo 103 de esta Constitución, y actuará ya sea por queja que ante él
se presente, o bien discrecionalmente de oficio.
El órgano se denominará Defensor de la Constitucionalidad, tendrá auto-
nomía de gestión y presupuestaria, personalidad jurídica y patrimonio pro-
pios. Será elegido por el voto de las dos terceras partes de los miembros pre-
sentes de la Cámara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisión
Permanente del Congreso de la Unión. Una ley reglamentaria determinará la
forma procesal de gestionar judicialmente ante los órganos del Poder Judi-
cial de la Federación, y los procedimientos administrativos a seguir ante los
tres poderes de la Unión en las actuaciones distintas a la acción de amparo
por violaciones a los derechos colectivos o sociales. El Defensor durará en
su encargo cinco años, podrá ser relecto por una sola vez, y sólo podrá ser re-
movido de sus funciones en los términos del título cuarto de esta Constitu-
ción. Presentará anualmente a los tres poderes de la Unión un informe de ac-
tividades, en los términos que disponga la ley.
GARANTÍA CONSTITUCIONAL A LA PROTECCIÓN
DE LA SALUD. DEFENSA JURISDICCIONAL
Gonzalo MOCTEZUMA BARRAGÁN*
Se ha señalado que las Constituciones

deben considerarse como entes vivos y
no estáticos. Por ello y con el transcur-
so inexorable del tiempo, si el texto de
las nor mas constitucionales se mantie-
ne inalterado, no ocurre lo mismo con
su significado, y por este motivo tam-
bién se ha sostenido, sin exageración,
que la Constitución se independiza del
Constituyente y se transforma por con-
ducto de su interpretación.
Héctor FIX-ZAMUDIO
SUMARIO: I. Derechos humanos. II. El derecho a la protección de la

salud, como derecho humano. III. El derecho a la protección de la sa-
lud en México. IV. Defensa jurisdiccional del derecho a la protección
de la salud. V. Demandas en materia del derecho fundamental a la
protección de la salud.
I. DERECHOS HUMANOS
Los derechos humanos, señala Luigi Ferrajoli, pueden ser definidos como:
Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a los

seres humanos en cuanto dotados del status de personas; entendiendo por
“derechos subjetivos” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o ne-
* Secretario ejecutivo del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal.
673
674 GONZALO MOCTEZUMA BARRAGÁN
gativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto, prevista por una norma ju-
rídica; y por “status” la condición de un sujeto, como presupuesto de su ido-
neidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son
ejercicio de éstas.1
Este tipo de derechos tienen como objetivo salvaguardar valores y prin-

cipios como la vida, la libertad, la igualdad, la salud, la seguridad, la digni-
dad, la autodeterminación, el bienestar; así como la integridad física, síqui-
ca y moral del ser humano, ya que constituyen elementos esenciales en el
logro de una existencia verdaderamente humana.
La lucha por el reconocimiento, salvaguarda y amparo efectivo de los
derechos humanos ha estado presente en los diferentes periodos de la histo-
ria; sin embargo, su evolución, carácter dinámico e historicidad, como des-
taca Bidart, en su libro Principios de derechos humanos y garantías, están
estrechamente ligados a la diversidad de las técnicas de protección de los
derechos.2
Por lo general, los registros historiográficos de la lucha por el reconoci-
miento de los derechos humanos en el derecho positivo, se remontan a la
carta magna inglesa de 15 de junio de 1215, expedida por el rey Juan Sin
Tierra. En la mencionada carta se estableció que ningún hombre podría ser
detenido, aprisionado, desposeído de sus pertenencias o libertades, decla-
rado fuera de la ley, exiliado o molestado, sino a través de un proceso legal
entre pares y según la ley.
En Inglaterra en 1689, al promulgarse la Ley de los Derechos Individua-
les, en sus 13 artículos dio cabida a la libertad de conciencia, de elección de
los representantes populares, así como a la obligación del Estado de no
mantener ejércitos durante épocas de paz.
No obstante, los doctrinarios coinciden en que por vez primera surge
una verdadera cartografía (declaración) de Derechos Humanos con la
Constitución de Virginia de 1776, donde se reconoce el derecho a la vida,
la igualdad, la seguridad, el derecho del pueblo a elegir su forma de gobier-
no, la libertad de sufragio, de elecciones libres, las garantías del proceso
penal, la libertad de expresión, prensa y conciencia; además de establecer
condiciones para la expropiación.
1 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 2002,
p. 37.
2 Cfr. Bidart Campos, Germán et al., Principios de derechos humanos y garantías,
Buenos Aires, Ediar, 1991, pp. 86 y 87.
Otro hito en la evolución de los derechos humanos es la Declaración

francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que estuvo
inspirada por las Constituciones de las colonias norteamericanas. En ella se
apunta que los derechos naturales al hombre (libertad, propiedad, igualdad,
seguridad y derecho a la resistencia) son de carácter imprescriptible. Por
otra parte, dispuso que toda sociedad en la cual no existan medios para ga-
rantizar estos derechos, ni determine la separación de poderes, carece de
una verdadera Constitución.
En la actualidad, los estudiosos de los derechos fundamentales hablan
de la existencia de por lo menos tres generaciones de derechos humanos.
Los derechos de primera generación, denominados individuales, que sur-
gen a partir del constitucionalismo liberal clásico de finales del siglo XVIII
y principios del XIX. Este tipo de derechos implican primordialmente un
deber de abstención por parte del Estado, es decir, una actuación de carác-
ter pasivo también denominada negativa. Suponen no sólo el deber de garan-
tizar el orden público dentro de un marco jurídico que permita ejercerlos de
forma efectiva, libre y no discriminatoria, sino que además presuponen el
establecimiento de las condiciones que hagan posible que se dé ese orden,
donde sea posible ejercer la libertad. El titular de los derechos civiles es el
hombre y en caso de los derechos políticos, por lo general, el ciudadano,
ambos considerados entes que actúan dentro de una realidad socio-política,
y no como abstracciones autónomas y aisladas.
Los derechos de segunda generación, llamados también sociales y eco-
nómicos, surgen del constitucionalismo de entreguerras, influenciados por
la Constitución mexicana de 1917, la Revolución socialista de octubre de
ese mismo año en Rusia y del movimiento constitucional posterior a la pri-
mera guerra mundial, en otras palabras, recogen la idea de la racionaliza-
ción del poder, que se da cuando el derecho penetra en los fenómenos de la
vida social. Este tipo de derechos implican la actuación del Estado o de
otros sectores políticos que permitan su realización, es decir, entrañan por
lo general una obligación de hacer (otorgar los medios materiales). La obli-
gación del Estado, se califica de positiva ya que se funda en un deber im-
perativo de dedicar, dentro de sus posibilidades económicas, los recursos
necesarios para la satisfacción de tales derechos. Los derechos sociales
buscan habilitar a las personas para ser agentes de su propio desarrollo, en-
contrándose el derecho a la educación y el de protección de la salud, en la
base de los demás.
Los derechos de tercera generación no han concluido su etapa de gesta-

ción, presentando una regulación jurídica incompleta. Tienen su origen en
las nuevas necesidades del hombre y de la colectividad, requieren de ins-
trumentos jurídicos tanto del derecho internacional como nacional. Se dis-
tinguen por requerir, para su definición un mayor grado de solidaridad que
los derechos de primera y segunda generación, ya que son tanto de carácter
individual como colectivo, toda vez que conforman el patrimonio común
de la humanidad. Exigen un alto grado de humanismo y universalidad, pro-
ducto tanto de la eclosión de valores sociales, como del cambio de paradig-
mas que han traído consigo los avances de la ciencia y de la tecnología en
los últimos 50 años, que entrañan una serie de retos y oportunidades para la
existencia digna del ser humano, así como para la conservación de su
hábitat.
El reconocimiento de los derechos de tercera generación a nivel consti-
tucional ha puesto de relieve la problemática para el diseño de mecanismos
eficientes y eficaces para garantizarlos. Como apunta Jellinek, se está ante
el nuevo reto para dar respuesta a la llamada “contaminación de libertades”
(liberties’ pollution),3 en otras palabras, a la ignominia que soslaya a otros
derechos ante el uso de los avances científicos y tecnológicos, que han pro-
ducido colisión entre principios y normas jurídicas del mismo nivel, al tra-
tarse de intereses difusos, que sólo pueden satisfacerse a nivel comunitario. Se
trata de necesidades comunes a conjuntos indeterminados de individuos,
no deslindables y que por lo general radican en circunstancias puramente
fácticas. Lo que plantea el problema de la accionabilidad, es decir, de la le-
gitimación procesal. Este fenómeno se debe a que “el mundo de la filosofía
política o la filosofía moral ha estado indebidamente separado del mundo
del que vivimos, los derechos humanos”.4
La división por generaciones de los derechos humanos se ha realizado
con un criterio histórico, atendiendo a la medida en que las sociedades van
reconociendo los elementos que la vida comunitaria requiere para el autén-
tico progreso del hombre, de esta forma los derechos humanos se han ido
ampliando. Es por ello que todos los derechos que estas generaciones sal-
3 Cfr. Jellinek, George, Teoría general del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1980, pp.
276-279.
4 Espejo, Nicolás, “Fundamentación de los derechos sociales”, Memoria del Coloquio
sobre Derechos Sociales, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006, p. 22.
vaguardan son igualmente importantes e interdependientes, ya que atien-

den las necesidades que se van presentando al recorrer del tiempo.
II. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD,

COMO DERECHO HUMANO
En el apartado anterior se afirma que el derecho a la educación y el de

protección de la salud, constituyen la base de los derechos humanos, ahora
bien por razones naturales el derecho a la protección de la salud prevalece
respecto de cualquier otro, incluido el de la educación.
La salud ha constituido desde siempre uno de los valores esenciales del ser
humano. Ocupando un inmediato segundo lugar después de la vida, valor
primordial por antonomasia, la salud supone la principal aspiración de la
persona. Si la vida se refiere a la pro pia existencia, la buena salud define
la bondad cualitativa de esa existencia en tal medida que la pérdida de la sa-
lud puede llegar a producir en la persona la pérdida del aprecio por la vida.
En cualquier caso, la salud no sólo es importante por la percepción subjetiva
que toda persona tiene de la propia, sino porque, desde un punto de vista ob-
jetivo, su merma constituye un formidable factor de destrucción del bienes-
tar humano y de su felicidad.5
De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (OMS):
la salud no sólo es la ausencia de enfermedad, sino un estado de completo

bienestar físico y mental, en un contexto ecológico-social propicio para su
sustento y desarrollo. La salud descansa en la esfera de prácticamente todas
las interacciones, sociales y culturales, y es, con ellas, un componente siner-
gético de bienestar social.6
Por otra parte, en la Conferencia Internacional sobre Atención Primaria

a la Salud (OMS-UNICEF) de 1978, se definió a la salud como: “el estado
de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades; es un derecho fundamental y el logro del grado
5 Acosta Gallo, Pablo, Salud, profesiones sanitarias y Constitución Española, Madrid,

Mapfre, 2002, p. 1.
6 Constitución de la Organización Mundial de la Salud, suscrita en Nueva York el 22
de junio de 1946.
más alto posible de la misma, es un objetivo social importantísimo en el

mundo”.
En tal virtud, se reconoce a la salud como uno de los valores fundamen-
tales y consustanciales al individuo y a la colectividad, puesto que sin una
comunidad sana es difícil lograr el desarrollo social. Así, la necesidad de
proteger la salud individual y colectiva es de tal magnitud e importancia
que se ha considerado, junto con la educación, uno de los indicadores que
gradúan el desarrollo de una nación.
De las definiciones de salud expuestas es posible concluir que no existe
un derecho humano a la salud, en strictu sensu, sino un derecho a la protec-
ción de la salud; en otras palabras, al establecimiento de las condiciones
que permitan la prevención, el cuidado y la recuperación de la salud.
En la legislación supranacional existen dos normas que reconocen el pa-
pel de los Estados en la consecución del derecho a la protección de la salud.
La de mayor relevancia la configura la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos, que establece en su artículo 25.1:
toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesa-
rios; tiene, asimismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enferme-
dad, invalidez, viudez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia
por circunstancias independientes a su voluntad.
La mencionada Declaración Universal de los Derechos Humanos se en-

cuentra desarrollada por dos pactos internacionales, ambos suscritos por
México. El primero de ellos se refiere a los derechos humanos de primera
generación, y el siguiente a los de segunda generación (derechos económi-
cos, sociales y culturales). Este último concretó en su artículo 12 el recono-
cimiento del derecho de toda persona al disfrute del nivel más alto posible
de salud física y mental, así como las labores encomendadas a los Estados
firmantes para la efectiva protección del derecho a la salud, entre las que se
encuentran: a) la reducción de la mortinatalidad y la mortalidad infantil,
además del sano desarrollo de los niños; b) el mejoramiento en todos los
aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) la prevención y
el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales
y de otra índole (la lucha contra ellas); por último, d) la creación en condi-
ciones que aseguren a todos asistencia y servicios médicos en caso de

enfermedad.
Como es posible advertir, un concepto de salud de carácter estático re-
sultaría discordante con lo establecido por la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el concepto de salud se transmuta conforme cambia la
realidad histórico-social y los avances técnico-científicos.
Es por ello que en diversos regímenes constitucionales, como el caso del
mexicano, se ha legislado en el tema de protección de la salud a través de lo
que denominan algunos doctrinarios: declaraciones de principio, dentro de
las cuales se encuentran las llamadas normas programáticas, que son
“esenciales para la interpretación armónica de la ley fundamental, porque
en ellas el Constituyente ha trazado los principios axiológicos esenciales, y
la ruta que deben seguir en el futuro los poderes constituidos para alcanzar
las metas del perfeccionamiento social”.7 Es a la luz del propio texto cons-
titucional que se debe realizar el examen de las obligaciones del Estado en
relación con la protección de la salud de los gobernados.
III. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN MÉXICO
Se coincide con Olga Sánchez Cordero en la relevancia que ha adquirido

el régimen jurídico de la protección de la salud en México, particularmente
de 1983 a la fecha. Relevancia que se manifiesta en la discusión académica,
encabezada por especialistas en salud pública, así como en el terreno de la
política, e inexorablemente el de la economía. Ello obedece a que “por un
lado, constituye la respuesta a una necesidad fundamental del individuo y,
por otro, a la enorme complejidad que reviste tanto en los aspectos econó-
micos, técnicos, asistenciales, jurídicos y humanos”.8
1. Antecedentes
El derecho a la protección de la salud, subyacente en las leyes supremas

del México independiente, y moldeado por las Constituciones federalistas
7 Fix-Zamudio, Héctor, Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, 2a.
ed., México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2001, p. 24.
8 Sánchez Cordero, Olga, “El derecho constitucional a la protección de la salud. Su re-
gulación constitucional y algunos precedentes relevantes del Poder Judicial de la Federa-
ción en México”, Revista Conamed, México, año 4, vol. 6, núm. 17, octubre-diciembre de
2000, p. 8.
y centralistas en cuanto a competencia territorial, se concreta después de

más de siglo y medio, al adicionar el legislador el artículo 4o. constitucio-
nal, hace casi un cuarto de siglo.
El artículo 118 de la Constitución de Apatzingán (1814) facultaba al
Congreso para “aprobar los reglamentos que conduzcan a la sanidad de los
ciudadanos”; sin embargo, la Constitución de 1824 no contuvo referencia
alguna en materia de salud, como lo había hecho su antecesora, por lo que,
de acuerdo con los mecanismos para la distribución de competencias que
esta Constitución federalista establecía en su artículo 161, en su primera
fracción, los asuntos sanitarios quedaban sujetos a lo que dispusieran los
estados.
Las leyes constitucionales centralistas de 1836 establecían, en este mis-
mo sentido, que la policía de salubridad estaría a cargo de los ayuntamien-
tos.
La Constitución de 1857 recogió, en materia de distribución de compe-
tencias entre la Federación y los estados, el sistema de la Constitución de
1824, y su artículo 117 estableció que las facultades no expresamente con-
cedidas a los funcionarios federales se entendían reservadas a los estados.
La Constitución de 1917 rescata a favor del Congreso la atribución ori-
ginaria, contenida en la carta magna de 1814, para legislar en materia de sa-
lud, la fracción XVI del artículo 73 vigente establece la facultad del Con-
greso para hacerlo en materia de salubridad general; conservándose el
principio de que lo no expresamente conferido a la Federación es compe-
tencia de los gobiernos locales.
En la década de los setenta se evidencia la necesidad de replantear el
marco jurídico del derecho a la salud en México, en virtud de la falta de cla-
ridad histórica respecto de la distribución de competencias entre las entida-
des federativas y la Federación. A esto se suma la creciente disfunción en-
tre las instituciones de seguridad social y la Secretaría de Salubridad y
Asistencia en la prestación de servicios de salud.
2. Reforma constitucional
Para 1983 el crecimiento de la población, el fenómeno de la concentra-

ción de las grandes urbes y las crisis económicas fueron, entre otros, facto-
res que el Constituyente Permanente tomó en cuenta para adicionar al
artículo 4o. de la Constitución el siguiente texto:
Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las

bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y distribuirá la
concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salu-
bridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de
esta Constitución.
Esta base constitucional es atípica, ya que exceptúa el referido principio

general de distribución de competencias contenido en el artículo 124 de la
ley fundamental, al derivar tal atribución a la ley reglamentaria.
Un año más tarde se expide la ley reglamentaria que, después de debatir
su ámbito de aplicación, adopta la naturaleza jurídica de ley general por
contener disposiciones de competencia de salubridad general: exclusivas
de la Federación, de carácter local, así como los mecanismos para la com-
petencia concurrente.
Es así, que esta ley reglamentaria define las bases y modalidades para el
acceso a los servicios de salud, a través de un sistema nacional de salud,
coordinando a la autoridad sanitaria con las instituciones de salud, de segu-
ridad social y privadas a efecto de proporcionar servicios con calidad a
toda la población y delimitar la concurrencia de la Federación y de las enti-
dades federativas en materia de salubridad general. “Esta nueva ley de sa-
lud tiene como fin darle contenido real al derecho a la protección de la salud,
consolidar la sectorización, empujar el carácter rector de la autoridad sani-
taria”.9
La Ley General de Salud determina las finalidades del derecho a que se
hace referencia; define y clasifica a los servicios de salud, estableciendo
cuáles son básicos; fija una clasificación de los prestadores de los mismos
y, con base en ella, señala los grupos de población que deben atender y las
condiciones bajo las cuales ha de hacerlo, comprendiendo tanto a insti-
tuciones públicas como privadas. Adicionalmente, define quiénes son los
usuarios de los servicios y reconoce que, independientemente de su situa-
ción económica, las personas tienen derecho a servicios de calidad.
3. Tutela del derecho a la protección de la salud
El Estado no crea derechos humanos; solamente los reconoce a través de

su marco jurídico, es decir, precisa su extensión, y sus modalidades, ade-
9 Ruiz Massieu, José Francisco, “Marco jurídico político”, Documentos de apoyo di-
dáctico para la capacitación, México, Secretaría de Salud, 1983, p. 12.
más de establecer los procedimientos para su tutela, como es visible en el

artículo 1o. de la Constitución: “En los Estados Unidos Mexicanos todo in-
dividuo gozará de las garantías que otorga la Constitución, las cuales no
podrán suspenderse o restringirse, sino en los casos y con las condiciones
que ella misma establece”. Nuestra Constitución reconoce los derechos
humanos y los positiviza con la figura jurídica de garantías individuales.
El derecho humano a la protección de la salud fue reconocido en nuestro
sistema jurídico en reforma constitucional publicada en el Diario Oficial
de la Federación del 3 de febrero de 1983, al considerar el Constituyente
Permanente urgente establecer las condiciones básicas de salud por
La innegable vinculación que existe entre el mejoramiento de la salud, el

bienestar de la población, la distribución del ingreso, el empleo, el disfrute
del tiempo libre, el incremento de la productividad y de la producción, todos
ellos retos a los que se enfrentan las sociedades que buscan ser cada vez más
igualitarias.10
Al momento de la reforma constitucional se buscó dotar de un marco

programático sólido para que la actividad gubernamental se encaminara a
dar protección a la salud de todos los mexicanos, con la participación de la
sociedad e individuos beneficiarios.
Doctrinalmente, y a partir de esta reforma constitucional, se definió al
derecho a la protección de la salud como un: sistema de normas jurídicas
de derecho social, que tiene por objeto regular los mecanismos para garan-
tizar la protección de la salud como bien supremo del hombre, a través de la
delimitación del campo de la actividad gubernamental, con la finalidad de
que sirva como medio para obtener justicia social.11
En palabras de Guillermo Soberón, “A partir de este gran hito de la evo-
lución sanitaria en México, el Estado y sus funcionarios podrán ser conmi-
10 Moctezuma Barragán, Gonzalo, “Perspectivas de la legislación de la salud”, Los

grandes problemas jurídicos. Recomendaciones y propuestas. Estudios jurídicos en Memo-
ria de José Francisco Ruiz Massieu, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 1995, p. 216.
11 Moctezuma Barragán, Gonzalo, Derechos de los usuarios de los servicios de salud,
2a. ed., México, Cámara de Diputados LVIII Legislatura-UNAM, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas, 2001, p. 17.
nados por el pueblo si no se esfuerzan suficientemente en darle efectividad

progresiva al derecho a la protección de la salud”.12
Como se colige, el derecho a la protección de la salud fue concebido
como un derecho social, que a decir de Héctor Fix Zamudio es
el conjunto de normas jurídicas nacidas con independencia de las ya existen-

tes, y en situaciones equidistantes respecto de la división tradicional del de-
recho público y del derecho privado, como un tercer sector, una tercera di-
mensión, que debe considerarse como un derecho de grupo, proteccionista
de los núcleos más débiles de la sociedad, un derecho de integración, equili-
brado y comunitario.13
La Constitución reconoce que toda persona tiene derecho a la protección

de la salud, sin embargo, para dar cumplimiento a este derecho, el propio
texto constitucional establece que sea la ley la que determine la forma de
acceder a los servicios de salud y las condiciones bajo las cuales se hará.
Así, para hacer efectiva esta garantía se requiere de un adecuado sistema
normativo que la dote de contenido real, la desarrolle y determine sus al-
cances; de una instancia que ejerza las funciones de rectoría en la materia,
así como de la participación de la sociedad y del individuo en el cuidado de
la salud.
No obstante, continuar concibiendo al derecho a la protección a la salud
sólo como un derecho social, implica encasillarlo como norma programáti-
ca, ausente del elemento coactivo, como lo sentenció José Ramón Cossío
Díaz en su obra Régimen autoritario y dogmática constitucional la con-
cepción de la Constitución ligada al movimiento revolucionario, despojó a
los derechos sociales de su carácter normativo, por no ser accionables a tra-
vés del juicio de protección de garantías, porque este tipo de derechos se
configuran como normas ideológicas que sólo establecen la obligación de
hacer un plan de gobierno. A este respecto, Luigi Ferrajoli afirma que el
simple enunciado constitucional de los derechos sociales, al no ir acompa-
ñado de garantías suficientes, como medios de defensa y tutela jurisdiccio-
12 Soberón Acevedo, Guillermo, Derecho constitucional a la protección de la salud, 2a.

ed., México, Porrúa, 1995, p. 10.
13 Fix Zamudio, Héctor; citado por Díaz Alfaro Salomón, Las garantías sociales en la
Constitución de 1917, México, tesis profesional, Ciudad Universitaria, 1979. p. 60.
nal, similares a las que tienen los derechos individuales, no se traducen en

prestaciones públicas suficientes.14
IV. DEFENSA JURISDICCIONAL DEL DERECHO

A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD
“La existencia de un derecho social se califica no sólo por la conducta

cumplida del Estado, sino por la existencia de un poder jurídico de acción
del titular del derecho en caso de incumplimiento de la obligación debida
por parte de la autoridad”.15 ¿Cuál es entonces el verdadero alcance que tie-
ne el derecho a la protección de la salud en México? Pregunta planteada
por Olga Sánchez Cordero, quien responde, apoyada en el pensamiento de
José Ramón Cossío, que el control constitucional de los actos de aplicación
de leyes concernientes a esta materia, se ejerce a través del juicio de garan-
tías, toda vez que, aun cuando el derecho fundamental se desarrolle en la
ley, no se confunde con ella, permaneciendo como parámetro de constitu-
cionalidad.16
El antecedente identificado, respecto de la conformación del criterio de
que el derecho a la protección de la salud es además una garantía indivi-
dual, formado a través de tesis pronunciadas por tribunales colegiados de
circuito y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es el que lleva por ru-
bro. “TRABAJADORAS AL SERVICIO DEL ESTADO. EL ARTÍCULO 5, FRAC-
CIÓN V, PÁRRAFO VI, DE LA LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SER-
VICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO,
VIOLA LA GARANTÍA DE IGUALDAD”.17 Criterio establecido por el pleno de
la Corte al resolver un amparo en revisión, en el cual la quejosa estimó vio-
lado su derecho a que el instituto de seguridad social mencionado, brindara
asistencia médica y medicinas a su esposo, determinando que “Este trato
desigual por razones de sexo o económicas que establece el precepto que se
impugna, no tiene fundamento constitucional, máxime que el párrafo ter-
14 Ferrajoli, Luigi, op. cit.,nota 1, pp. 63 y 64.

15 Cfr. Azuela Güitrón, Mariano, “Palabras del ministro”, Memoria del Coloquio sobre
Derechos Sociales, cit., nota 4, p. 16.
16 Sánchez Cordero, Olga, op. cit., nota 8, p. 12.
17 Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, t. III, primera parte, enero a ju-
nio de 1989, tesis LIII/89, p. 201, IUS: 205982.
cero del artículo 4o. de la propia Constitución establece que toda persona
tiene derecho a la protección de la salud”.
El Poder Judicial de la Federación ha sostenido reiteradamente el crite-
rio del carácter de garantía individual del derecho en análisis, los preceden-
tes que encontramos datan de 1990. Los encabeza el contenido en tesis ais-
lada del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, al aseverar:
Cuando está en juego la existencia y la salud de un ser humano, la menor im-

prudencia, el descuido, la negligencia más trivial, adquieren una singular
gravedad, pues la vida de un paciente puede depender del más leve error…
Ciertamente, el derecho a la salud o la vida, no es sólo un bien meramente in-
dividual, sino que también lo es social y tan es así, que es contemplado en ni-
vel nacional, como una garantía individual (artículo 4o. constitucional) y en
nivel internacional como uno de los derechos humanos consagrados en la
Carta de San Francisco...18
El criterio transcrito se originó al resolverse una revisión fiscal, cuya

litis versó respecto de la responsabilidad administrativa de un servidor
público con funciones de médico.
En 1995, el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, resolvió lo
que puede considerarse el primer juicio de amparo en materia de prestación
de servicios de salud,19 reconociéndose al derecho humano de la protec-
ción de la salud, su calidad de garantía individual, al sostener que toda per-
sona tiene derecho a la protección de la salud y acceso a los servicios co-
rrespondientes, obligando así al estado de Tlaxcala a proporcionar la
atención médica a un procesado, así como su traslado a un hospital especia-
lizado.
Como puede apreciarse, uno de los factores esenciales para lograr la efi-
cacia en el derecho es la función judicial,
18 REVISIÓN, IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA DEL ASUNTO EN EL RECURSO DE,

INTERPUESTO POR LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ENCARGADA DE LA DEFENSA DE LA
SECRETARÍA DE SALUD EN QUE SE CONTROVIERTE LA RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO.
Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, t. VI, segunda parte-2, julio a diciem-
bre de 1990, p. 645, IUS: 225253.
19 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. II, diciembre de
1995, tesis VI. 2°.37P, p. 574, IUS: 203666.
...actividad dinámica, puesto que la aplicación de las disposiciones norma-

tivas abstractas a los casos concretos de la realidad, forzosamente tiene que
presuponer una labor interpretativa, indispensable para adecuar el marco
genérico a las modalidades específicas, infinitamente variables, de la prác-
tica.20
Al interpretar el derecho se actualiza, ajustando el criterio de aplicación

a nuevas circunstancias, a fin de que la norma responda a exigencias de la
realidad histórico-social, ello en virtud de la función correctora, integrado-
ra y creativa de la interpretación.
Fue el pleno de la Suprema Corte quien definió la garantía individual del
derecho a la protección de la salud, reconociéndole su naturaleza jurídica
de derecho público subjetivo, dejando atrás la conceptualización de dere-
cho social, norma programática, prestacional o principio constitucional.
SALUD, EL DERECHO A SU PROTECCIÓN, QUE COMO GARANTÍA INDIVIDUAL

CONSAGRA EL ARTÍCULO 4o. CONSTITUCIONAL, COMPRENDE LA RECEPCIÓN
DE MEDICAMENTOS BÁSICOS PARA EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES
Y SU SUMINISTRO POR LAS DEPENDENCIAS Y ENTIDADES QUE PRESTAN LOS
SERVICIOS RESPECTIVOS. El derecho a la protección de la salud, tie ne en tre
otras finalidades, el disfrute de servicios de salud y de asistencia social
que satisfagan las necesidades de la población; que por servicios de salud se
entienden las acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de
la población y de la colectividad… que tal garantía comprende la recepción
de los medicamentos básicos para el tratamiento de una enfermedad… que
en su actividad curativa significa el proporcionar un tratamiento oportuno al
enfermo… que se encuentra consagrado como garantía individual, y del de-
ber de proporcionarlos por parte de las dependencias y entidades que prestan
los servicios respectivos.21
Este reconocimiento expreso del derecho a la protección de la salud

como garantía individual consagrada en el artículo 4o. constitucional, pro-
nunciado unánimemente por nuestro alto tribunal, vino por una parte a
confirmar la hipótesis doctrinaria esgrimida por estudiosos del derecho que
no admiten los argumentos en contra de la exigibilidad de los derechos so-
20 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 7, p. 7.

21 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XI, marzo de
2000, tesis P.XIX/2000, p. 112, IUS: 192160.
ciales, los cuales “sólo alcanzarán su reconocimiento universal, como au-

ténticos derechos, hasta superar los obstáculos que impiden su adecuada
justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o
tribunal de justicia el cumplimiento de las obligaciones que constituyen el
objeto del derecho”.22 Por otra parte, activó al sistema de salud pública en
cuanto al alcance de la prestación de servicios de atención médica.
Se ha señalado que las Constituciones deben considerarse como entes vivos

y no estáticos. Por ello y con el transcurso inexorable del tiempo, si el texto
de las normas constitucionales se mantiene inalterado, no ocurre lo mismo
con su significado, y por este motivo también se ha sostenido, sin exagera-
ción, que la Constitución se independiza del Constituyente y se transforma
por conducto de su interpretación.23
A estas resoluciones se les ha dado la connotación de sentencias inter-

pretativas.
[Es] por esto, que las resoluciones judiciales deben de ser un factor a consi-
derar en la formulación de instrumentos jurídicos. La función de los tribuna-
les al interpretar la ley abre la posibilidad de accionar derechos y refleja la
evolución respecto a la aplicación de cierta norma, por lo que es necesario
que ésta se haga explícita en normas generales.24
Un buen ejemplo de lo anterior fue lo sucedido con la emisión de la tesis

aislada IX/2003,25 en la cual se determinó la inconstitucionalidad de la
fracción VI de artículo 333 de la Ley General de Salud, que condicionaba
la realización de trasplantes de órganos entre vivos, a que el donante tuvie-
se con el receptor parentesco por consanguinidad, afinidad o civil; o ser su
cónyuge, concubina o concubinario, lo que transgredía los derechos a la
22 Azuela Güitrón, Mariano, op. cit., nota 15, p. 15.

23 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 7, pp. 341 y 342.
24 Moctezuma Barragán, Gonzalo, “Técnica legislativa en materia de salud”, Propues-
tas de reformas legales e interpretación de las normas existentes, México, Themis-Barra
Mexicana, Colegio de Abogados, 2002, t. II, p. 1513.
25 TRASPLANTE DE ÓRGANOS ENTRE VIVOS. EL ARTÍCULO 333, FRACCIÓN VI, DE LA
LEY GENERAL DE SALUD, QUE LO PERMITE ÚNICAMENTE ENTRE PERSONAS RELA-
CIONADAS POR PARENTESCO, MATRIMONIO O CONCUBINATO, TRANSGREDE LOS DERECHOS
A LA SALUD Y A LA VIDA CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDE-
RAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVIII, agosto de
2003, tesis P.IX/2003, p. 54, IUS: 183374.
protección de la salud y a la vida previstos en el artículo 4o. de la Constitu-

ción, pues privaba a la población en general de un medio apto para prolon-
gar o mejorar su calidad de vida. Como resultado de esta tesis, cualquier
persona que se sujete a los controles técnicos que establece la Ley General
de Salud y tenga compatibilidad con el receptor, sin que vea afectada su sa-
lud y sea motivada por el altruismo y la solidaridad, puede de manera libre
donar gratuitamente un órgano. Este criterio lo hizo suyo el legislador, al
reformar el artículo 333 Ley General de Salud, mediante decreto publicado
en el Diario Oficial de la Federación del 5 de noviembre de 2004.
El voto minoritario26 en el amparo en revisión que dio origen a la tesis
mencionada, se sustentó en que debió declararse la constitucionalidad del
precepto reclamado y, por ende negarse el amparo, argumentándose la ne-
cesidad de regular suficientemente los trasplantes entre vivos, protegiendo
así a las personas que pertenecen al universo de donadores que pueden ver
afectada su integridad física y síquica ante la ausencia de regulación en la
materia. En el mencionado voto minoritario, con independencia de la litis a
que obedece, resultan por demás interesantes las aseveraciones que sobre
el derecho a la protección de la salud plasman los ministros:
El artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

en su cuarto párrafo establece como garantía individual el derecho a la pro-
tección a la salud, mismo que ha sido reconocido por esta Suprema Corte de
Justicia de la Nación como un derecho público subjetivo del gobernado fren-
te al Estado, que está obligado a brindar atención a la salud para toda la po-
blación…
Esta garantía individual [no] debe entenderse como absoluta, en el senti-
do de que su ejercicio pueda efectuarse de manera irrestricta y sin limitación
alguna, merced a que el propio texto del párrafo cuarto del artículo 4o. cons-
titucional refleja la voluntad del Constituyente de que el derecho a la protec-
ción de la salud se encuentre definido y reglamentado, a fin de que las bases
y modalidades para el acceso a los servicios de salud estén normados por las
leyes secundarias respectivas.
…[La] obligación estatal derivada de la garantía constitucional de la pro-
tección a la salud debe traducirse en políticas y sistemas normativos de salud
pública, que permitan el acceso de todos los mexicanos a los servicios y
atención médica. De esta manera el derecho a la protección de la salud se
26 Voto Minoritario de los ministros Aguinaco Alemán, Aguirre Anguiano, Gudiño Pe-
layo y Ortiz Mayagoitia, amparo en revisión 115/2003, quejoso: José Roberto Lamas Are-
llano.
identifica con el conjunto de elementos orientados a la satisfacción social de

las necesidades individuales y colectivas de prevención, curación y rehabili-
tación de la salud, debiendo establecerse los mecanismos para que toda per-
sona tenga acceso seguro a las instituciones y a los instrumentos necesarios
para dichos fines.
Es así que el derecho a la protección de la salud, calificado inicialmente

como garantía social por la mayoría de los doctrinarios, a partir de los pre-
cedentes judiciales mencionados y marcadamente del criterio de la Corte,
se revela como una garantía individual que, más allá de disquisiciones her-
menéuticas, se distingue de la primera por la connotación de exigibilidad. El
argumento de que el derecho a la protección de la salud no era accionable,
no soportó la interpretación de la norma constitucional, estableciéndose
el criterio reiterado de que se trata de una garantía individual. Son preci-
samente las decisiones jurisdiccionales las que han ido dotando de conteni-
do creciente a este derecho fundamental, por ello la judicialización de los
derechos sociales es la apuesta que estudiosos como José Ramón Cossío
hacen para que el derecho a la protección de la salud tenga materialidad
plena.
En este tenor, Olga Sánchez Cordero es de la opinión doctrinaria, que
estamos frente a un derecho predominantemente social, o bien —como lo
concibe Julio Frenk— un derecho social exigible por los individuos. Aún
cuando este derecho entrañe la actuación del Estado, en beneficio de las
condiciones de vida de la población y
… no pueda afirmarse que desde la Constitución federal se otorgue al par-

ticular un derecho subjetivo que obligue coactivamente al Estado para hacer
efectivo dicho derecho; en el preciso momento en que el legislador desarro-
lla los principios fundamentales en esta materia, o como lo dice expresamen-
te el texto constitucional define las bases y modalidades para el acceso a los
servicios de salud, surge de esta forma el derecho del gobernado para exigir,
siempre que se encuentre dentro de la hipótesis legal, el cumplimiento de su
derecho constitucional, y en caso de que éste sea desconocido, podrá acudir
al juicio de amparo reclamando la violación a su derecho constitucional a la
protección a la salud.27
De esta forma podemos concluir que una vez regulado a nivel constitu-
cional el derecho a la salud, el legislador ordinario no puede desconocerlo;
27 Sánchez Cordero, Olga, op. cit., nota 16, p.12.

sino, por el contrario, se ve obligado a regularlo conforme a lo que dispone

la propia Carta Magna, con lo que se materializa el derecho del individuo
para combatir aquellas situaciones que llegaren a violentar sus garantías in-
dividuales.28
En este respecto existe simetría con la Constitución Española, la cual re-

conoce a la protección de la salud como valor superior del ordenamiento
jurídico, obligando a los poderes públicos a organizar la efectiva tutela de
la salud pública.
La consagración constitucional de este valor jurídico lo torna indisponible

para el legislador ordinario, que se ha de limitar por tanto a procurar el fin,
siendo libre de elegir los medios… Y aún más, al constituir la Constitución
un sistema de valores y no un simple enunciado inconexo de principios, la
protección a la salud opera necesariamente como valor vinculado a otros,
formando el entramado básico en torno al cual se construye el resto del orde-
namiento jurídico…29
La admisión por parte de la Corte del rango de garantía constitucional

del derecho a la protección de la salud, generó de inmediato gran presión al
sistema de salud pública, toda vez que el gobernado dejó el papel de simple
beneficiario de los servicios de atención médica, pasando al de titular co-
rresponsable del mantenimiento y restablecimiento de su salud.
Como respuesta no sólo a la llamada transición epidemiológica,30 sino
también a la transición jurídica en materia de salud, núcleo de este trabajo,
y atendiendo al criterio sostenido por Fix-Zamudio, en el sentido de que el
derecho judicial debe considerarse una fuente formal del derecho, la llama-
da “doctrina legal”, se llevó a cabo la reforma a la Ley General de Salud
para incorporar el denominado Seguro Popular.
El 15 de mayo de 2003, se adicionó a la ley de la materia el título tercero
bis “De la protección social en salud”. Mediante la citada reforma se con-
cede a todos los mexicanos el derecho a ser incorporados al sistema de
protección social en salud con la garantía del Estado al acceso efectivo,
oportuno, de calidad, sin desembolso al momento de utilización y sin dis-
28 Ibidem, pp. 12 y 13.
29 Acosta Gallo, Pablo, op. cit., nota 17, pp. 3 y 4.
30 Véase Urbina Fuentes, Manuel, y otros (coord.), La experiencia mexicana en salud
pública, oportunidad y rumbo para el tercer milenio, México, Fondo de Cultura Económi-
ca, 2006.
criminación a los servicios médico-quirúrgicos, farmacéuticos y hospitala-

rios que satisfagan de manera integral las necesidades de salud, mediante la
combinación de intervenciones de promoción de la salud, prevención,
diagnóstico, tratamiento y de rehabilitación, seleccionadas en forma priori-
taria según criterios de seguridad, eficacia, costo, efectividad, adherencia a
normas éticas profesionales y de aceptabilidad social. Esfuerzo de la Se-
cretaría de Salud y del Congreso para lograr en el mediano plazo la univer-
salidad de la seguridad social en materia de salud en el país.31
Se coincide con los doctrinarios, que sin políticas públicas de salud, sin
protección a la salud por los poderes públicos, difícilmente podremos ha-
blar de libre desarrollo de la personalidad y, por tanto, de democracia.
En cualquier caso, esta intervención no es libérrima, sino que está sometida a

ciertos límites, como los que derivan del ejercicio de otros derechos consti-
tucionalmente protegidos. Así, la libertad terapéutica del profesional sanita-
rio y la libertad de elección del paciente forman un binomio de protección de
la libertad individual frente a la intervención del Estado, que de ese modo no
pueden tener carácter absoluto. La postura del ciudadano como receptor del
servicio público de salud obliga también a tener en cuenta el necesario res-
peto a su derecho a la información, derecho que se materializa con la singu-
lar figura del consentimiento informado.32
Una definición actual del derecho a la protección de la salud, lleva a afir-

mar que:
Es un sistema de normas jurídicas que tienen por objeto garantizar la protec-

ción de la salud como valor supremo del hombre, mediante la rectoría del
Estado con la participación responsable de la sociedad en lo colectivo e indi-
vidual; basado en la equidad, calidad y apoyo financiero; y respecto del cual
el gobernado goza de poder jurídico de acción para exigir se le proporcionen
los medios para el mantenimiento y restablecimiento de su salud.
La insuficiencia de servicios de salud es inmoral no sólo porque priva a

la persona de un derecho, sino porque le aniquila la capacidad de plantearse
posibilidades. Por lo tanto, diría Kierkegaard, la priva de su existencia.
31 Cfr. Ortiz, Mauricio, El seguro popular. Una crónica de la democracia mexicana,

México, Fondo de Cultura Económica, 2006, pp. 19, 58 y 59.
32 Ibidem, p. 25.
V. DEMANDAS EN MATERIA DEL DERECHO FUNDAMENTAL

A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD
En el ámbito de los llamados derechos sociales, la justiciabilidad o pro-

tección judicial es uno de los temas más polémicos en el derecho procesal
constitucional contemporáneo. Tema nuevo cuyo debate resulta complejo,
el cual incluye la indeterminación de esos derechos, la preparación de los
jueces, las implicaciones presupuestales y el equilibrio de la actividad del
Poder Judicial frente a la del Legislativo.33
Para los estudiosos del derecho constitucional las causas de la escasez
de demandas que planteen cuestiones relacionadas con los llamados dere-
chos sociales, obedece a diversas circunstancias, en primer término el des-
conocimiento respecto de la exigibilidad de estos derechos fundamentales
y cuando se logra superar esta barrera de cultura jurídica, hay que enfrentar
la estructura procesal, debido a la carencia o falta de propiedad de los me-
dios procesales existentes
… parte del problema que se plantea en materia de exigibilidad de derechos

sociales es en qué medida uno puede acceder a una forma de garantías se-
cundarias, es decir, una vez incumplida la obligación por parte de quien debe
cumplirla poder acudir a una autoridad jurisdiccional para que repare la si-
tuación de algún modo.34
Le fenomenología en torno a las demandas por violaciones a esta garan-

tía constitucional está poco explorada en nuestro país, evidentemente que
se presentan casos de ruptura del derecho como diría Felipe Tena Ramírez
al justificar la existencia de los jueces; sin embargo, escasos son los pre-
cedentes jurisdiccionales en esta materia. Por último, la insuficiencia de
asesoría calificada, así como la escasa representación gratuita y a la vez
especializada, han sido motivo de alejamiento del gobernado frente a la
impartición de justicia en materia de derechos sociales.
33 Uprimny, Rodrigo, “La protección jurisdiccional de los derechos sociales”, II Con-

greso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional sobre la Protección Constitucional
de los Derechos Fundamentales, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
junio de 2007.
34 Cfr. Courtis, Christian, “Derechos sociales y justiciabilidad”, Memoria del Coloquio
sobre Derechos Sociales, cit., nota 4, p. 156.
Medios procesales
Como se analizó en el apartado IV, Olga Sánchez Cordero está conven-

cida que el derecho a la protección de la salud conlleva el poder jurídico de
acción del gobernado para exigir, vía el juicio de amparo, el cumplimiento
de su derecho constitucional.
Las garantías individuales son derechos públicos subjetivos consignados a

favor de todo habitante de la República que dan a sus titulares la potestad de
exigirlos jurídicamente a través de la verdadera garantía de los derechos pú-
blicos fundamentales del hombre que la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos consigna, esto es, la acción constitucional de amparo.35
Sin embargo, Wistano Luis Orozco García es de la opinión que los or-
denamientos constitucionales de América Latina así como los instrumen-
tos internacionales que han suscrito estos países, no contienen los medios
procesales idóneos para que los particulares hagan exigibles sus derechos,
ni para que los órganos de control impongan obligaciones a los Estados; y
agrega: “Si uno quisiera simplificar tendría que decir que en el caso mexi-
cano el amparo no parece ser un instrumento idóneo para la promoción de
los derechos sociales, ni tampoco los procedimientos del derecho interna-
cional”.36
La situación anterior se hace más compleja cuando el juzgador confunde
la garantía con el derecho
… el hecho de que exista un derecho desde la perspectiva de la teoría del de-

recho y de la filosofía moral, es que existe un argumento para que una perso-
na pueda exigir el cumplimiento de una obligación. Lo importante no es que
esté la garantía ya reconocida, lo importante es que hay un argumento fuerte
que permite exigir en caso que la garantía no esté, que se establezca la garan-
tía.37
35 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. V, enero de

1997, tesis P./J. 2/97, p. 5, IUS: 199492.
36 Cfr., Orozco García, Wistano Luis, “Perspectiva de los derechos sociales”, Memoria
del Coloquio sobre Derechos Sociales, cit., nota 4, p. 133.
37 Espejo, Nicolás, op. cit., nota 4, p. 30.
Parafraseando a Rodolfo Luis Vigo la equidad y la justicia se introducen

al derecho por los operadores (jueces) a través de la jurisprudencia
—conciencia de la discrecionalidad judicial—.
Se concuerda con la propuesta de Orozco García de judicializar los dere-
chos sociales, como un medio para hacerlos efectivos y, en ese sentido,
para hacer eficaces los derechos individuales y el propio Estado de dere-
cho. Pues sostiene que desde Tocqueville se puede establecer que si la de-
mocracia en América funciona, lo hace por que se ha transformado en un
Estado judicial, en términos de que los individuos ejercen sus derechos
ante tribunales y dejan que sean éstos los que establezcan límites a los
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de la emisión de ju-
risprudencia y de tesis aisladas sobre el derecho a la protección de la salud,
se ha ocupado de los llamados problemas de determinación, “aunque los
derechos están reconocidos constitucionalmente hay un cierto problema
vinculado con el nivel de especificación de las obligaciones”.38 Práctica-
mente todos los derechos adolecen de un cierto grado de indeterminación,
esto es natural sobre todo a nivel constitucional, siendo labor del juzgador
ir dotando de contenido a estas bases fundamentales, como lo hace frente a
todos los derechos.39
Por ello, resulta imprescindible la función reguladora del Poder Judicial
de la Federación, en la adecuación entre los fines y los medios para mate-
rializar plenamente el derecho a la protección de la salud, siendo además
obligación de los juzgadores el impedir retrocesos en esta materia, cum-
pliendo con la obligación de no regresividad. Esto es, no afectar el nivel de
disfrute, criterio aceptado a nivel interamericano de acuerdo con la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos y el Protocolo de San Salva-
dor.40 Sobre todo cuando, como ha sido demostrado en este trabajo, los cri-
terios de la Corte trascienden al ámbito jurisdiccional al participar de la
dinámica entre los poderes de la Federación, tanto en el establecimiento de
políticas públicas y su consecuente normalización a cargo del Ejecutivo,
como en el proceso de creación de leyes en el Legislativo.
38 Courtis, Christian, op. cit., nota 34, p. 156.

39 Acuña, Juan Manuel, “La protección jurisdiccional de los derechos sociales”, II Con-
greso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional sobre la Protección Constitucional
de los Derechos Fundamentales, cit., nota 33.
40 Idem.
EL DERECHO A LA SALUD EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.
APUNTES PARA LA DEFINICIÓN DE UN CONTENIDO ESENCIAL
DE ESE DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA MEXICANA*
Jorge R. ORDÓÑEZ E.**
SUMARIO: I. Introducción. II. Colombia. III. México. IV. A modo de

conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Una distinción clara entre los derechos individuales, como pueden ser los de
libertad o propiedad, y los derechos sociales, radica en la actitud que asume
el Estado frente a cada uno de ellos. Respecto a los primeros, el Estado toma
una postura meramente abstencionista, limitándose a vigilar que los mismos
se ejerzan dentro de los límites previamente establecidos, mientras que en re-
lación con los segundos, el Estado interviene activamente a través de políti-
cas gubernamentales, programas sociales o reformas legales, con el objeto
de satisfacer una necesidad pública. Dicho en otros términos, “los derechos
individuales imponen al Estado una obligación de no hacer, es decir, le obli-
gan a abstenerse de violarlos, en tanto que los derechos sociales conllevan
obligaciones de hacer para el Estado; el Estado debe generar las condiciones
necesarias para que el derecho social pueda ejercerse”.1
* Informe de la investigación in situ realizada en la Corte Constitucional colombiana

en septiembre de 2006. Agradezco a la Suprema Corte de Justicia de la Nación el apoyo
brindado para el desarrollo de este trabajo.
** Secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
1 Ruiz Massieu, José Francisco, “El contenido programático de la Constitución y el
nuevo derecho a la protección de la salud”, Soberón, Díaz Alfaro et al., Derecho constitu-
cional a la protección de la salud, México, Porrúa, 1983, p. 71.
695
696 JORGE R. ORDÓÑEZ E.
Pues bien, en opinión de diversos tratadistas (misma que compartimos)

el derecho a la protección de la salud se circunscribe dentro de esta catego-
ría de derechos y, por tanto, impone al Estado la obligación de realizar a fa-
vor del titular de este derecho una serie de prestaciones, las cuales están
destinadas a satisfacer una necesidad de índole individual, pero colectiva-
mente considerada. Se trata de un derecho que se revela frente al Estado, el
cual asume el deber de proteger convenientemente la salud mediante la or-
ganización y puesta en funcionamiento de los medios que se consideran
necesarios para acceder a ella. El sentido de la intervención estatal en el
ámbito de la salubridad —como en cualquier otro derecho social— no es
otro que el de superar la desigualdad existente entre los miembros de una
sociedad y que impide a muchos un tratamiento médico adecuado, entre
otros aspectos que este derecho contiene.
El principio de igualdad, entendido como tratamiento en función de las
capacidades de cada individuo, se concretiza en el derecho a la protección
de la salud al garantizar el Estado la superación de las necesidades de cada
persona mediante el mantenimiento y funcionamiento de los servicios
necesarios para la atención de la salud.
Así, el derecho constitucional a la protección de la salud “es aquel dere-
cho que se ostenta frente al Estado a fin de obtener una acción positiva que
esté dirigida a la efectiva satisfacción de la salud individual por encima de
las posibilidades personales del sujeto”.2 Pero también significa, y esto es
muy importante, la obligación (negativa) por parte del Estado, de no dañar
la salud.3
El texto del artículo 4o. constitucional4 regula el derecho a la protección
de la salud de la manera siguiente:
Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las ba-
ses y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la
concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salu-
2 Escribano Collado, Pedro, El derecho a la salud, Madrid, Cuadernos del Instituto

García Oviedo, Universidad de Sevilla, 1976, p. 44.
3 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales: estándares internacionales y criterios de aplicación ante los
tribunales locales”, en Abregú, M. y Courtis, C. (comps.), La aplicación de los tratados so-
bre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS.
4 El derecho a la protección de la salud, como derecho autónomo, fue elevado a rango
constitucional mediante reforma al artículo 4o. de la Constitución federal, publicada en el
Diario Oficial de la Federación del 3 de febrero de 1983.
bridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de

esta Constitución.
De la lectura de dicho párrafo se desprende que debe existir concurren-

cia entre la Federación y las entidades federativas para hacer efectivo el de-
recho a la salud. Lo cual responde no sólo a un sano federalismo, sino tam-
bién a una necesidad real y un interés fundamental de los mexicanos por
procurar que todas las instancias de gobierno intervengan en su concre-
ción, ya que sin el concurso de ambas instancias (federal y estatal) la acción
sanitaria sería del todo ineficaz.5 Asimismo, debe decirse que una interpre-
tación armónica de la Constitución permite inferir que los municipios tam-
bién pueden ser partícipes de esta tarea, ya que el inciso i), fracción III del
artículo 115 constitucional otorga la posibilidad de que los mismos se ha-
gan cargo de los servicios públicos que determinen las legislaturas estata-
les, tomando en cuenta sus condiciones territoriales y económicas, así
como su capacidad administrativa y financiera.
Con todo, hablar sobre la eficacia de los derechos sociales es, sin lugar a
dudas, un tema difícil. Pues mientras que respecto a derechos como la li-
bertad o la propiedad existe un entendimiento común, al que se ha llegado a
través de una buena cantidad de estudios doctrinales y precedentes de los
órganos jurisdiccionales, para los derechos sociales observamos una situa-
ción muy distinta, en razón a la falta de estudio sobre el tema o la escasa
producción de criterios jurisprudenciales en esta materia.6
En ese sentido, puede afirmarse que no basta con la existencia del dere-
cho a la salud como una idea, como simple expectativa o como plan de go-
5 Luigi Ferrajoli afirma, incluso, que las leyes en materia de servicios públicos no sólo
deben establecer contenidos y presupuestos de cada servicio social, sino que deben identifi-
carse también a los sujetos de derecho público investidos de la correlativas obligaciones
funcionales.
6 Salvo algunas excepciones, es sólo recientemente que el tema de los derechos socia-
les comienza a tratarse en la doctrina con la profundidad que amerita, pero debe señalarse
que la base de los estudios sobre el tema en México parte de la teoría constitucional que se
viene produciendo en Europa. Por lo que respecta a la jurisprudencia constitucional sobre
derechos sociales también debe señalarse que la producción no ha sido muy prolífica, debi-
do principalmente a factores como el entendimiento y la representación de la Constitución
(véase Cossío Díaz, José Ramón, Estado social y derechos de prestación, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 43 y ss.), la carencia de una teoría constitucional
propia que permita un referente interpretativo más consistente, etcétera. Sin embargo, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación ha comenzado a realizar una interpretación que fa-
vorece un mejor entendimiento de los derechos sociales.
bierno pendiente de instrumentar;7 sino que es necesario que éste se garan-

tice a través de una norma subjetiva que haga efectivo el derecho en caso de
incumplimiento por parte del obligado, que en este caso es el Estado, ade-
más de contar con un medio de control judicial que permita hacer exigible
tal derecho, es decir, que se haga justiciable. Algunos autores coinciden en
señalar que el derecho a la protección de la salud en México, consagrado en
el artículo 4o. constitucional, es una disposición de carácter programático,
que establece simplemente directivas de acción para los poderes constitui-
dos.8 Ese tipo de normas en una Constitución —según afirman quienes
piensan que los derechos sociales son normas programáticas— solamente
representan el estímulo y guía de la acción de gobierno, pero de ninguna
forma alcanzan a tener carácter vinculatorio.
Sostener los criterios antes señalados, conduciría a pensar que en ningún
caso el ciudadano podría tener acceso a la tutela jurisdiccional para hacer
valer su derecho constitucional en juicio. Inclusive, hay quienes conside-
ran que ante la imposibilidad de que el Estado se vea obligado coercitiva-
mente a hacer efectivo el derecho a la protección de la salud, éste se vea
sancionado por otros medios como la censura o el voto de castigo, sancio-
nes políticas que de ninguna manera alcanzan el carácter vinculatorio y de
efectividad. Por otra parte, tampoco están contempladas constitucional-
mente, ni siquiera en las figuras de la relección legislatva, por ejemplo.9
Otros autores sostienen, en cambio,10 que si bien los derechos sociales
no permiten reconocer desde la Constitución el otorgamiento de prestacio-
nes, es decir, el reconocimiento de un derecho subjetivo oponible al Estado
7 “Lo que puede ser una consideración con validez política no sirve absolutamente en
el campo del derecho. Para éste es preciso que el derecho a la salud, como cualquier otro,
sea ejercitable por su titular y encuentre en el ordenamiento jurídico la adecuada protección
frente al sujeto obligado a hacer efectivo el contenido del mismo”, Escribano Collado, Pe-
dro, op. cit., nota 2, p. 12.
8 Sobre normas programáticas, véase, entre otros, Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introduc-
ción al derecho constitucional comparado, México, Fondo de Cultura Económica, 1975,
pp. 321 y 322.
9 “El ciudadano que ve frustrado su derecho constitucional a la protección de la salud
tiene el recurso de imponer al agente estatal las supremas sanciones políticas que pueden
darse en un sistema democrático: negarle el voto en las próximas elecciones; deteriorar la
legitimidad de su mandato; censurar su gestión pública; acusarle de iluso, de demagogo, de
utópico o de inconsistente”, Ruiz Massieu, José Francisco, op. cit., nota 1, pp. 71 y 72.
10 Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., nota 6, pp. 235 y ss. Véase también, tal vez no des-
de la misma concepción de Cossío, Carbonell, Miguel, La Constitución en serio. Multicul-
turalismo, igualdad y derechos sociales, México, Porrúa-UNAM, 2001.
que garantice su exigibilidad, no por ello carecen de eficacia jurídica al

punto de convertirse en meros enunciados programáticos.
Por nuestra parte, coincidimos en señalar que, aun cuando no pueda afir-
marse que desde la Constitución federal se otorgue al particular un derecho
subjetivo que obligue coactivamente al Estado para hacer efectivo ese de-
recho, en el preciso momento en que el legislador desarrolla los principios
fundamentales en esta materia, o como lo dice expresamente el texto cons-
titucional, “define las bases y modalidades para el acceso a los servicios de
salud”, surge de esta forma el derecho del gobernado para exigir, siempre
que se encuentre dentro de la hipótesis legal, el cumplimiento de su dere-
cho constitucional, y en caso de que éste sea desconocido, podrá acudir al
juicio de amparo reclamando la violación a su derecho constitucional a la
protección de la salud.11
De esta forma podemos concluir que, una vez regulado a nivel constitu-
cional el derecho a la salud, el legislador ordinario no puede desconocerlo,
sino por el contrario se ve obligado a regularlo conforme lo dispone la propia
carta magna, con lo que se materializa el derecho del individuo para comba-
tir aquellas situaciones que llegaren a violentar sus garantías individuales.
La intención de este trabajo es hacer un análisis somero de la jurispru-
dencia constitucional sobre el derecho a la salud en Colombia (donde se
realizó la investigación in situ) y México.
II. COLOMBIA
Dice Rodolfo Arango, distinguido jurista colombiano, especialista en

derechos sociales, que “el concepto de salud, en cierto grado, está cultural-
mente condicionado”, pero que, a pesar de esto, es posible contar con evi-
dencia empírica y que una afectación objetiva de la salud puede estar fun-
damentada científicamente; asimismo, señala que la negación de un nivel
mínimo de asistencia médica y de medicamentos puede ser contraria a la
vida digna de un individuo.12
11 “De la consideración del derecho a la salud como derecho fundamental deriva que el
sistema de prestaciones que se establezca para hacerlo realidad debe tener por lo menos las
tres características: universalidad, equidad y calidad”, Carbonell, Miguel, comentario al ar-
tículo 4o. constitucional, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comenta-
da y concordada, México, Porrúa, 2000, t. I, p. XV.
12 Arango, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, pról. de Robert
Alexy, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Legis, 2005.
La jurisprudencia constitucional colombiana sobre el derecho a la salud

se ha ocupado de precisar elementos esenciales para la configuración de lo
que son los elementos esenciales de este derecho: su definición, las obliga-
ciones correlativas, quiénes son beneficiarios, su alcance, las formas de ac-
ceso y protección (particularmente las de protección especial a personas o
grupos en situación de marginación o discriminación), así como la calidad
del servicio. En esa tarea, la Corte ha delimitado y coordinado los niveles
constitucional y legal, ejerciendo un “fuerte” control constitucional de la
formulación y ejecución de las políticas públicas en cuanto puedan afectar
los derechos fundamentales. Y es particularmente importante destacar que,
mediante sus sentencias, ha logrado un alto grado de integración e
inclusión social mediante la consolidación, vía la interpretación constitu-
cional, del respeto a los principios y derechos fundamentales.
Siguiendo una clasificación hecha por Arango,13 se muestran a conti-
nuación cinco grupos de casos que confirman lo anterior.
Derecho fundamental a la salud por conexidad. En este primer grupo de
casos, la Corte plantea la tesis del derecho fundamental por conexidad,
misma que fue desarrollada en la sentencia T -571 de 1992. En esa senten-
cia, la Corte estableció qué debía entenderse bajo ese concepto al señalar
que
son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucio-

nal, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e
inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no
fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulne-
ración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en
principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desaten-
ción del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida.
Derecho fundamental a la salud a personas o grupos dignos de protec-

ción especial. En un segundo grupo de sentencias la Corte Constitucional
ha reconocido el derecho a la salud a, por ejemplo: personas con pronóstico
no favorable de curación;14 mujeres embarazadas o luego del parto;15 mi-
13 Idem.
14 Sentencias T-00l de 1995, SU-043 de 1995 y T-920 de 2000.
15 Sentencias T-l06 de 1996, T-694 de 1996, T-662 de 1997, T-844 de 2002.
norías étnicas;16 personas en situación de desplazamiento forzoso;17 ma-

dres solteras;18 mujeres embarazadas o madres después del parto en situa-
ción de desamparo o desempleo mediante el reconocimiento de un subsidio
alimentario;19 adultos mayores en situación de indigencia para ser inclui-
dos en programas de atención médica integral;20 enfermos de sida no sólo
para asegurar la realización de exámenes médicos de carga viral, sino para
el suministro de antirretrovirales en la cantidad y periodicidad indispensa-
ble;21 personas con discapacidades físicas o mentales que requieren, por
ejemplo, de prestaciones corrientemente no clasificadas dentro de la esfera
de protección del derecho a la salud como en el caso de la educación o ca-
pacitación especial para asegurar su rehabilitación o su integración so-
cial.22
En el tercer grupo de casos la Corte ha delimitado el contenido del dere-
cho. En dichas sentencias se reconoce expresamente la competencia del le-
gislador en la determinación del alcance del derecho prestacional y, en mu-
chas de ellas, se concluye la inexistencia de una violación al derecho
fundamental de la salud.23
16 Sentencia e-088 de 2001.

17 Sentencias SU-1150 de 2000, T-1635 de 2000, T-327 de 2001, T-098 de 2002, T-025
de 2004, entre otras.
19 Sentencias T-l06 de 1996, T-694 de 1996, T-662 de 1997 y T-844 de 2002.
20 Sentencias T-004 de 2002 y T149 de 2002.
21 Sentencias T-484 de 1992, T-505 de 1992, T-1119 de 2002; T-849 de 2001; T-271 de
1995, T-328 de 1998, T-376 de 2003 y T-919 de 2003.
22 Sentencias T-478 de 1995, T556 de 1998, T338 de 1999, SU-1167 de 2001.
23 Tal es el caso de la sentencia T -1279 de 2001. El padre de un menor que sufría de una
“rinitis alérgica leve persistente” interpuso una acción para obligar a la entidad prestadora
de salud a la que estaba afiliado costear la práctica de un examen de alergias a su hijo. La
Corte dejó en claro que, tratándose de un padecimiento que no compromete la vida digna o
la integridad del menor sino que sólo le genera molestias, no se presenta una vulneración
del derecho fundamental. En este sentido, la Corte elabora un juicio valorativo que funda en
la ciencia para concluir que “la limitación del derecho a la salud en este caso… se encuentra
justificada en la decisión legislativa de distribuir los recursos públicos destinados a la salud
de forma que las enfermedades más graves y con mayor impacto sobre la autonomía y la ca-
lidad de vida de las personas tengan precedencia sobre aquellas enfermedades que, aunque
dignas de atención, no ostentan tal entidad que ameriten la intervención inmediata del
Estado para asegurar el pleno goce del derecho fundamental a la salud”. En esa ocasión, el
control de la Corte se limitó a verificar la gravedad de los efectos de la negativa a practicar
inmediatamente el examen médico. “Al encontrar que tales efectos eran moderados, dio
prevalencia a las competencias legislativas en materia de distribución de recursos escasos
Problemas de acceso al servicio. En este punto, la jurisprudencia consti-

tucional ha jugado un papel muy interesante. Por una parte, se ha encarga-
do de incluir a los excluidos y, por otra, de establecer reglas claras que per-
mitan al legislador y a las instancias reguladoras atender los parámetros
constitucionales que enmarcan la prestación del servicio de salud. Las sen-
tencias24 se ocupan de delimitar y coordinar los niveles constitucional, le-
gal y administrativo, al dejar en claro que el acceso en igualdad de oportu-
nidades al servicio de la salud depende muchas veces de la base de datos y
su equitativa difusión por parte de los órganos ejecutores. “La Corte ha ga-
rantizado el acceso oportuno al servicio de salud al reconocer la vulnera-
ción del derecho fundamental a la salud en circunstancias extremas”.25
La tesis del caso extremo y el criterio de la urgencia cobran en materia del

acceso a la salud plena vigencia. La reiterada jurisprudencia se ha decantado
en una regla jurisprudencial o precedente para evaluar la razonabilidad del
plazo que se toma una entidad prestadora de salud para garantizar el acceso
efectivo al servicio. La Corte Constitucional estableció que “para la presta-
ción oportuna de un servicio médico, no es razonable el plazo que es indeter-
minado o cuya determinación es librada a decisiones eventuales dentro de un
rango temporal muy amplio cuando (i.) la gravedad de la enfermedad re-
quiere un tratamiento urgente, (ii.) el tipo de procedimiento ordenado por los
médicos, al diferirse en el tiempo, pierde efectividad para aliviar el dolor o
evitar la progresión fatal de la enfermedad, y (iii.) la entidad podría disponer
de recursos para fijar en un lapso menor las características y la frecuencia del
tratamiento requerido. Estos son los elementos fácticos mínimos cuya com-
probación conduce a la concesión de la tutela que presente… quien necesita
y reclama una atención médica oportuna”.26
Calidad del servicio de salud prestado por entidades públicas y priva-

das.27 Aquí la intervención de la justicia constitucional se ha llevado a cabo
en el ámbito de la salud sobre la pretensión individual tendiente a recuperar plenamente la

salud”, Arango, op. cit., nota 12, pp. 220 y 221.
24 Sentencias T-042, 281, 347 de 1996, T-688 de 1998, T-010 de 1999, T-190, 227, 229
Y 539 de 2000.
25 Loc. cit.
26 Sentencia T -889 de 2001.
27 “La calidad del servicio de la salud depende en gran parte de la calidad de los medica-
mentos. En sucesivas sentencias de tutela la Corte ha dejado en claro que son las acciones
populares el mecanismo judicial procedente para la defensa del derecho colectivo a la cali-
en dos planos: a) la revisión constitucional de las decisiones legislativas

que establecen el marco normativo general del sistema de salud;28 y, b) el
examen constitucional de los actos de regulación por parte de las autorida-
des públicas que ejercen esta facultad,29 así como de las actuaciones de las
entidades públicas y privadas encargadas de la prestación del servicio.30 En
dad de los medicamentos (T-1451 de 2000 y SU-1116 de 2001, reiteradas en la sentencia

T-966 de 2002). No obstante, en circunstancias de indefensión, urgencia y riesgo inminente
para los derechos fundamentales, ha admitido la procedencia de la acción de tutela para evi-
tar un perjuicio potencial inminente e irremediable (T-322 de 1994)”, Arango, op. cit., nota
12. Con ello, igualmente, ha contribuido a clarificar qué medio de control es más eficaz para
las diferentes violaciones que pueden darse, pero sin dejar de tutelar, mediante otro menos
idóneo (la tutela) el derecho fundamental.
28 “En sentencia C-377 de 1994, en ejercicio del control normativo abstracto, la Corte
Constitucional declaró exequible la norma que exigía título de idoneidad para el ejercicio
de la medicina. La Corte adujo que si bien la Constitución garantiza la libertad de escoger
profesión u oficio, también autoriza al legislador a exigir títulos de idoneidad, regular, vigi-
lar y controlar el ejercicio de las profesiones u oficios que implican un riesgo social para la
comunidad o los derechos de los demás. No obstante, dejó a salvo la práctica de la medicina
por parte de chamanes y curanderos dentro de la tradición cultural indígena, y ello con fun-
damento en el artículo 7o. de la Constitución Política, Por otra parte, la Corte ha reconocido
el ámbito de libre configuración legislativa en relación con la organización del sistema de
salud, todo ello dentro del marco de respeto a los principios fundamentales. En efecto, en
sentencia C-616 de 2001 la Corte declaró exequible la decisión legislativa de permitir la
prestación del servicio de salud por parte de las entidades prestadoras de salud por interme-
dio de instituciones prestadoras de salud propias, siempre y cuando no se genere una posición
dominante en el mercado. Por el contrario, en sentencia C-1165 de 2000 la Corte declaró in-
constitucional la decisión legislativa de reducir el monto de la cotización de solidaridad del
régimen contributivo de salud. Para la Corte, si bien la reducción podría ser constitucional-
mente admisible si la cobertura de la seguridad social abarcara la totalidad de la población,
no siendo así, las disposiciones demandadas eran inconstitucionales. A juicio de la Corte, el
legislador podía buscar la racionalización del gasto público pero no a costa de desconocer la
prioridad del gasto público social sobre cualquier otra asignación” [artículo 366 de la Cons-
titución colombiana]”, Arango, loc. cit.
29 La jurisprudencia constitucional ha contribuido a corregir vacíos y errores en el dise-
ño y aplicación del sistema de salud; por ejemplo, ha protegido el derecho fundamental a la
salud ante la dilación en la entrega del carné que acredita la calidad de beneficiario (senten-
cias T-561 y T-645 de 2003), o al declarar el estado de cosas inconstitucional en el sistema
carcelario, Arango, op. cit., nota 12, p. 223.
30 “Un importante conjunto de decisiones de la Corte resuelven conflictos entre el médi-
co tratante y la entidad prestadora de salud con respecto a la necesidad de suministrar deter-
minados medicamentos, de forma que la calidad del servicio se anteponga a razones mera-
mente económicas. La Corte considera que es el médico tratante la persona más competente
para determinar si un paciente realmente necesita un medicamento y con qué grado de ur-
gencia. No obstante, la Corte equilibra la balanza a favor de la razonabilidad en el uso de los
recursos del sistema de salud al permitir que las empresas prestadoras desatiendan las órde-
ambos planos la Corte ha aplicado criterios decisorios en los que se recono-

ce un amplio margen de configuración legislativa al Congreso. La jurispru-
dencia constitucional —esto resulta muy interesante— se apoya en los cri-
terios de razonabilidad y proporcionalidad al definir los contornos de las
competencias legales y administrativas del Estado regulador. En esa labor,
ha respetado los criterios de eficiencia, competitividad y libertad de empre-
sa por parte de las entidades prestadoras de salud,31 lo que se corresponde
con la decisión del Constituyente de permitir la prestación del servicio
por particulares bajo la dirección, vigilancia y control de las autoridades
públicas.
III. MÉXICO
El Poder Judicial de la Federación ha emitido algunos criterios como los

que a continuación se citan. Nos parece que contribuyen a corroborar que
la efectividad de los derechos sociales se realiza, de manera muy concreta,
al acudir a la jurisdicción constitucional. Se trata de los siguientes prece-
dentes:
SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN, QUE COMO GARANTÍA INDIVIDUAL

CONSAGRA EL ARTÍCULO 4o. CONSTITUCIONAL, COMPRENDE LA RECEPCIÓN
DE MEDICAMENTOS BÁSICOS PARA EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES
Y SU SUMINISTRO POR LAS DEPENDENCIAS Y ENTIDADES QUE PRESTAN LOS
SERVICIOS RESPECTIVOS. La Ley General de Salud, reglamentaria del dere-
cho a la protección de la salud que consagra el artículo 4o., párrafo cuarto de
la carta magna, establece en sus artículos 2o., 23, 24, fracción I, 27, fraccio-
nes III y VIII, 28, 29 y 33, fracción II, que el derecho a la protección de la sa-
lud tiene, entre otras finalidades, el disfrute de servicios de salud y de asis-
tencia social que satisfaga las necesidades de la población; que por servicios
de salud se entienden las acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar
la salud de la persona y de la colectividad; que los servicios de salud se clasi-
fican en tres tipos: de atención médica, de salud pública y de asistencia so-
cial; que son servicios básicos de salud, entre otros, los consistentes en: a) la
nes de los médicos tratantes cuando ellas sean evidentemente inapropiadas, como cuando se
ordena el suministro de un tratamiento o medicamento innecesario o inadecuado” (senten-
cias T-1325 de 2001, T-223, T-644 y T-048 de 2003).
31 Cabe mencionar que los servicios de salud en Colombia se prestan a través de estas
entidades que son privadas.
atención médica, que comprende actividades preventivas, curativas y de

rehabilitación, incluyendo la atención de urgencias, definiéndose a las acti-
vidades curativas como aquellas que tienen como fin efectuar un diagnóstico
temprano y proporcionar tratamiento oportuno; y b) la disponibilidad de me-
dicamentos y otros insumos esenciales para la salud para cuyo efecto habrá
un cuadro básico de insumos del sector salud. Deriva de lo anterior, que se
encuentra reconocido en la Ley General de Salud, reglamentaria del derecho
a la protección de la salud, el que tal garantía comprende la recepción de los
medicamentos básicos para el tratamiento de una enfermedad, como parte
integrante del servicio básico de salud consistente en la atención médica, que
en su actividad curativa significa el proporcionar un tratamiento oportuno al
enfermo, lo que incluye, desde luego, la aplicación de los medicamentos bási-
cos correspondientes conforme al cuadro básico de insumos del sector salud,
sin que obste a lo anterior el que los medicamentos sean recientemente des-
cubiertos y que existan otras enfermedades que merezcan igual o mayor
atención por parte del sector salud, pues éstas son cuestiones ajenas al dere-
cho del individuo de recibir los medicamentos básicos para el tratamiento de
su enfermedad, como parte integrante del derecho a la protección de la salud
que se encuentra consagrado como garantía individual, y del deber de pro-
porcionarlos por parte de las dependencias y entidades que prestan los servi-
cios respectivos.
Amparo en revisión 2231/97. José Luis Castro Ramírez. 25 de octubre de
1999. Unanimidad de siete votos. Ausentes: Mariano Azuela Güitrón, Gui-
llermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios y Juan N. Silva
Meza. Ponente: Mariano Azuela Güitrón; en su ausencia hizo suyo el pro-
yecto Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac
Gregor Poisot.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintinueve de fe-
brero en curso, aprobó, con el número XIX/2000, la tesis aislada que antece-
de; y determinó que la votación no es idónea para integrar tesis jurispruden-
cial. México, Distrito Federal, a veintinueve de febrero de dos mil.
Tesis P. XIX/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. XI, marzo de 2000, p. 112.
TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. EL ARTÍCULO 24, FRACCIÓN V,

DE LA LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS
TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO, VIOLA LA GARANTÍA DE IGUAL-
DAD CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 4o. CONSTITUCIONAL. El artículo 4o. de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé, como garan-
tía individual, la igualdad del varón y la mujer ante la ley, evitando las discri-
minaciones de que frecuentemente eran objeto uno u otra por razón de su

sexo. Por su parte, el artículo 123, apartado B, fracción XI, inciso d), de la
propia Constitución, establece, en forma genérica, que los familiares de los
trabajadores tienen derecho a la asistencia médica en los casos y en la pro-
porción que establezca la ley. Ahora bien, no obstante que la Constitución
prevé como derecho fundamental la igualdad ante la ley, y el derecho a que
los familiares de los trabajadores de ambos sexos disfruten de atención mé-
dica, el legislador ordinario estableció un trato distinto para tener acceso a
los servicios de salud proporcionados por el Instituto de Seguridad y Servi-
cios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado, según se trate de la
esposa del trabajador, o bien, del esposo de la trabajadora, pues al disponer,
en el artículo 24, fracción V, de la ley que lo regula, que para que el esposo o
concubinario de la trabajadora, como familiar derechohabiente, tenga dere-
cho a la atención médica, de diagnóstico, odontología, hospital, farmacia o
rehabilitación en el citado Instituto, es necesario que sea mayor de cincuenta
y cinco años o esté incapacitado física o síquicamente y dependa económica-
mente de ella, en tanto que la esposa o concubina del trabajador, para obte-
ner los mismos beneficios, sólo requiere demostrar tal hecho, sin que se le
exija alguna otra condición, lo que evidencia una transgresión a la garantía
de igualdad establecida en el artículo 4o. de nuestra carta magna.
Amparo en revisión 2543/98. María Guadalupe Chavira Hernández y
coags. 18 de mayo de 1999. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Mariano
Azuela Güitrón y José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: José de Jesús
Gudiño Pelayo. Secretaria: Felisa Díaz Ordaz Vera.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de julio en cur-
so, aprobó, con el número LIX/1999, la tesis aislada que antecede; y deter-
minó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México,
Distrito Federal, a catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve.
Tesis P. LIX/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-
vena Época, t. X, agosto de 1999, p. 58.
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN
El papel que la Corte Constitucional ha jugado en el contexto político y

social colombiano ha sido de gran importancia, teniendo en cuenta la canti-
dad de fallos progresistas que esta institución ha proferido, en el marco del
respeto y la garantía de los derechos sociales.
En esa misma ruta, la Corte mexicana ha sido mayormente exigida a in-
tervenir en la definición de derechos sociales como el que se ha tratado
aquí. Su paulatina consolidación como un tribunal constitucional del tipo

europeo, ha llevado a que la interpretación constitucional de los derechos
sociales, muy escasa por cierto en la jurisprudencia de años atrás, se lleve a
cabo más constantemente.
Sin embargo, puede afirmarse que el derecho social mexicano ha sido un
árbol de muchas raíces y escasos frutos, debido a un manejo ideológico del
término que se ocupó, mayormente, de ensalzar el hecho de haber sido en
el mundo pioneros en hablar de algunos derechos sociales y en adoptar el
término derecho social como género nuevo del derecho, diverso a los tradi-
cionales público y privado.
A lo largo de la historia, han existido instituciones jurídicas, de política
pública, o privadas, que se han ocupado de paliar las desigualdades exis-
tentes en un modelo de sociedad que siempre encuentra grupos más desfa-
vorecidos que otros. En este camino histórico hacia una efectiva protección
de los derechos individuales, primero y de los sociales, después, las Consti-
tuciones (incluyendo la Declaración Francesa de 1789) jugaron un papel
determinante para generar, ya más recientemente, una idea de Constitucio-
nalismo que pugna por principios y valores universales como la libertad, la
igualdad y, quizá el más descuidado de ellos, la fraternidad.
En México, las instituciones protectoras de los más desfavorecidos pue-
den observarse desde muy lejos en el tiempo, pero en el siglo XX el enten-
dimiento de los derechos sociales (conquista ciertamente de la Revolución
de 1910), llevó a una formulación teórica que todavía en la actualidad espe-
ra sus frutos.
Los derechos sociales en México no son efectivos, ni han sido plena-
mente eficaces, sino más bien usados para justificar a un régimen que los
utilizó como elemento de sustentación y permanencia en el poder. Es nece-
sario mejorar en mucho los mecanismos procesales para la defensa de la
Constitución, de tal suerte que permitan un mayor acceso a la justicia cons-
titucional.
En ese camino, las propuestas abundan, una de ellas sería, primero, re-
formar no sólo la Ley de Amparo, sino la Constitución misma, a fin de eli-
minar los requisitos establecidos en el artículo 107 constitucional que im-
piden un efectivo acceso a la justicia. Específicamente, haría falta derogar
de la fracción I de dicho artículo la porción normativa que establece que el
juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, a fin de
transitar de un interés jurídico exigido por el juicio de amparo, hacia un

concepto de interés simple, mejorando con ello el acceso a la justicia cons-
titucional y, vía la interpretación constitucional, mejorar la efectividad de
los derechos sociales al comenzar a llenarles de contenido. Son muchos los
pasos que hay que dar en ese sentido.
LA PROHIBICIÓN DE REGRESIVIDAD Y LA PROTECCIÓN
DE LOS DERECHOS SOCIALES: UN ENFOQUE DESDE
LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
Rodrigo UPRIMNY*
Diana GUARNIZO**
SUMARIO: I. La evolución de la jurisprudencia de la Corte Constitu-

cional colombiana sobre la prohibición de retroceso. II. Una valora-
ción de los aciertos y dificultades de la jurisprudencia constitucional
colombiana sobre la prohibición de retroceso. III. Conclusión.
Una de las preocupaciones centrales de la obra de Héctor Fix-Zamudio ha

sido la de desarrollar herramientas conceptuales que permitan comprender
y potenciar la tutela jurídica de los derechos humanos y, en especial, su
protección a través de la justicia constitucional, a la que ha caracterizado,
siguiendo la sugestiva expresión de ese otro gran comparatista Mauro Cap-
peletti, como la “jurisdicción constitucional de la libertad”.1 Ahora bien,
uno de los debates contemporáneos más importantes en materia de protec-
ción judicial de los derechos humanos está vinculado con la justiciabilidad
de los llamados derechos sociales. Mientras que algunos autores conside-
ran que la protección judicial de esos derechos es la consecuencia necesaria
de tomarlos en serio, por parafrasear la celebre expresión de Dworkin,
* Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad “DeJuSticia” y pro-

fesor de la Universidad Nacional de Colombia.
** Investigadora del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad “DeJuSticia”.
1 Por citar sólo uno de sus trabajos, véase Fix-Zamudio, Héctor, Los tribunales consti-
tucionales y los derechos humanos, México,UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
1980, p. 12.
709
710 RODRIGO UPRIMNY / DIANA GUARNIZO
otros autores se oponen a dicha justiciabilidad pues consideran que condu-

ce a una suerte de dictadura judicial.2
Teniendo en cuenta esa constante preocupación del profesor Fix-Zamu-
dio por potenciar la protección de los derechos humanos desde la justicia
constitucional, así como el debate actual sobre la justiciabilidad de los de-
rechos sociales, nos pareció interesante incluir dentro de este homenaje al
profesor mexicano una reflexión en torno a alguno de los complejos inte-
rrogantes que suscita la protección de los derechos sociales por parte de la
justicia constitucional.
El tema que escogimos se vincula con la llamada prohibición de retroce-
so o principio de no regresividad en materia de derechos sociales, la cual es
considerada una consecuencia natural del principio de progresividad en
este campo. El argumento es simple: si los Estados tienen el deber de lograr
progresivamente la plena vigencia de los derechos sociales, como lo esta-
blecen las normas que definen las obligaciones de los Estados en el Proto-
colo de San Salvador y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales,3 entonces parece razonable concluir que las autori-
dades tienen, al menos, el deber de no retroceder cuando ya se ha alcanzado
un nivel de protección de un determinado derecho social. A primera vista,
esa prohibición de regresividad parece tener un significado simple, pues
impondría a los Estados una interdicción: las autoridades no podrían dis-
minuir el nivel de protección de un derecho social que ya había sido alcan-
zado anteriormente a través de la legislación o de otras medidas políticas o
jurídicas.
Sin embargo, a pesar de su aparente simplicidad, la prohibición de retro-
ceso plantea interrogantes complejos, pues no es claro cuál es su alcance. A
menudo, muchos gobiernos y legisladores introducen medidas que retroce-
2 La literatura sobre el tema es muy amplia. Para enfoques favorables a la justiciabili-

dad, véase entre otros, Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1997; Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los dere-
chos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002; y Arango, Rodolfo, El
concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Legis, 2005. Para enfoques más es-
cépticos al respecto, véase Rosenberg, Gerald, The Hollow Hope, Chicago, University of
Chicago Press, 1991, o Tushnet, Mark, “An Essay on Rights”, Texas Law Review, 1984,
núm. 4, pp. 1363-1402.
3 Véase el lenguaje concordante en este punto del artículo 1o. del protocolo y del ar-
tículo 2o. del Pacto, cuando hablan del deber de los Estados de adoptar las medidas necesa-
rias y hasta el máximo de sus recursos disponibles a fin de lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos sociales.
den en la protección de un derecho de contenido social. Sin embargo, adu-

cen que dichas medidas eran necesarias, pues el Estado no contaba con los
recursos para garantizar la sostenibilidad de estas obligaciones o porque el
sistema de reparto de recursos se había tornado inequitativo o ineficiente.
¿Estamos en esos casos frente a una violación de una prohibición de retro-
ceso, que además puede ser declarada en sede judicial? ¿O puede tratarse
de restricciones justificadas por cuanto la posible disminución de la protec-
ción legal para un grupo poblacional pudo verse compensada por el au-
mento del goce de otros derechos por otras personas?
Las respuestas a esos interrogantes no son fáciles, pues dependen no
sólo del alcance que se otorgue a dicha prohibición (en especial si ésta es o
no considerada una interdicción absoluta), sino también de si existen herra-
mientas conceptuales y metodológicas para determinar judicialmente si
efectivamente, en un caso determinado, una medida ha vulnerado o no la
prohibición de retroceso. Algunos autores son tan escépticos frente a la po-
sibilidad de llegar a una dogmática apropiada para declarar judicialmente
una violación de la prohibición de retroceso que consideran que dicha cate-
goría no debía ser usada en los análisis de la justiciabilidad de los derechos
sociales, aunque podría tener alguna relevancia en términos de seguimien-
to de políticas públicas.4
La pregunta que obviamente surge es, entonces, si es posible o no cons-
truir una dogmática apropiada sobre la prohibición de regresividad que
permita controlar judicialmente los eventuales retrocesos de las autorida-
des en este campo. Ahora bien, la respuesta a ese interrogante no debería
hacerse en abstracto sino aprovechando que en los últimos años algunos
tribunales han buscado aplicar judicialmente los derechos sociales, lo cual
los ha llevado, en algunos casos, a examinar si una determinada decisión
estatal implicaba o no una violación del principio de no regresividad. En
particular, la Corte Constitucional colombiana (CCC) ha tomado varias de-
cisiones relacionadas con el alcance de dicho principio, que pueden ser in-
teresantes para la discusión comparada, tanto por los aciertos de dicho
tribunal como también por sus vacilaciones y errores, que han generado
una importante discusión en la academia colombiana.
4 Véase al respecto Melish, Tara, “El litigio supranacional de los DESC: avances y re-
trocesos en el sistema interamericano”, en Varios Autores, Derechos económicos, sociales
y culturales, México, Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos, México, Comi-
sión Europea, 2005, pp. 212 y ss. Texto disponible en la red en marzo 2006 en www.pdhu-
manos.org/libreria/libro6/08_tara.pdf.
Conforme a lo anterior, el objetivo principal de este artículo será mos-

trar la relevancia de la discusión colombiana que permita avanzar en una
dogmática apropiada sobre el alcance de la obligación de no retroceso a ni-
vel del derecho constitucional comparado. El texto no se limitará entonces
a presentar las decisiones de la CCC sino que intentará extraer de esa evo-
lución jurisprudencial, y de los debates que ha suscitado, algunas líneas
doctrinales sobre la posible interpretación apropiada de este principio. No
se trata pues de un texto puramente descriptivo de una evolución jurispru-
dencial, ni de una propuesta de dogmática separada de la práctica judicial,
sino de un esfuerzo de reconstrucción crítica y racional, a partir de una
práctica judicial real, de los elementos centrales que podrían configurar
una doctrina apropiada sobre la prohibición de retroceso.5 La primera parte
del artículo es entonces una presentación sintética pero sistemática de la ju-
risprudencia de la CCC sobre el tema de la prohibición de regresividad,
para luego, en la segunda parte, discutir la validez de las orientaciones dog-
máticas de ese tribunal. Ese examen debería permitir contribuir al desarro-
llo de una dogmática constitucionalmente apropiada del principio de no re-
gresividad, que recoja los aciertos indudables de la CCC pero evite sus
vacilaciones y errores. Creemos que el trabajo así estructurado es un home-
naje pertinente al profesor Fix-Zamudio, pues se vincula no sólo con una
de sus principales preocupaciones ético-jurídicas (la tutela jurisdiccional de
los derechos humanos) sino también con su método de análisis preferido: los
estudios constitucionales comparados.
5 En ese punto, nos inspiramos en trabajos como los de MacCormick sobre argumenta-
ción jurídica, quien propone una teoría normativa de la argumentación pero elaborada a
partir de las argumentaciones que realmente adelantan los jueces. Véase al respecto Mac-
Cormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 12
y ss. Ese procedimiento nos parece más apropiado que la construcción de dogmáticas o de
conceptos jurídicos totalmente desvinculados de la práctica judicial, pues se corre el riesgo
de construir propuestas teóricas pero para “tribunales inexistentes”, por recordar la crítica de
Haba al modelo normativo y abstracto de argumentación propuesto por Alexy (véase Haba,
Enrique P., “Teorización constructivista como ‘forma de vida’ sobre ‘reglas y formas’ del
discurso jurídico en los tribunales inexistentes”, Doxa, núm. 21, 1998, I, pp. 147-170) .
Creemos que las reflexiones de Fix-Zamudio también siguen una línea semejante de traba-
jo, pues proponen construcciones teóricas sobre las estructuras de protección de los dere-
chos constitucionales, pero no en abstracto, sino a partir de las dinámicas efectivas de los or-
denamientos constitucionales, como corresponde a su gran trayectoria como uno de los
lideres del derecho constitucional comparado.
I. LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

COLOMBIANA SOBRE LA PROHIBICIÓN DE RETROCESO
La Corte Constitucional colombiana (CCC), al resolver casos relaciona-

dos con la prohibición de regresividad, se ha movido por distintas tesis que
van, desde posiciones que podríamos calificar de radicales, ya sea porque, a)
niegan toda eficacia a dicho principio, b) tienden a considerarlo práctica-
mente como un mandato absoluto, hasta posiciones que permitirían consoli-
dar, o bien, c) una tesis intermedia de protección, que utiliza el juicio de pro-
porcionalidad o de razonabilidad como criterio para determinar la validez de
una medida regresiva, que en principio debe presumirse inconstitucional. A
continuación presentamos las tres tesis por las que ha oscilado la CCC.
1. Primera tesis: la prohibición de no retroceso como una “mera

expectativa” no protegida constitucionalmente
En algunas de sus sentencias más tempranas, la CCC consideró que en el

fondo el principio de no regresividad carecía de verdadera fuerza normati-
va, pues realmente no limitaba la libertad configurativa que tiene el legisla-
dor en la regulación de los derechos sociales. Se trataba más de un ideal po-
lítico que de una verdadera norma jurídica. De acuerdo con esta tesis, el
legislador puede cambiar cualquier disposición normativa relacionada con
estos derechos, a su arbitrio, incluso en el sentido de reducir el contenido
protegido del derecho.
El ejemplo más claro de esta doctrina fue la sentencia C-168 de 1995.6
En este fallo, la CCC estudió la constitucionalidad de varias normas que es-
6 La CCC tiene esencialmente dos tipos de competencias. De un lado, el control abs-

tracto —esto es, por fuera de litigios concretos— de las normas legales, cuando éstas son
demandadas por los ciudadanos o cuando la Constitución ordena un control automático (de-
cretos de estados de excepción y tratados). De otro lado, la revisión discrecional de los fa-
llos de tutela hechos por los jueces cuando las personas han solicitado el amparo de sus de-
rechos fundamentales. Eso explica que las sentencias de la CCC se dividan básicamente en
dos tipos de decisiones. Los fallos de control, que son competencia de la sala plena, y que
son encabezados por la letra “C”. Y los fallos de tutela, que son encabezados por la letra
“T”, cuando son hechos en salas de tres magistrados, y por las letras “SU” cuando la tutela
es decidida por la sala plena, a fin de unificar la jurisprudencia de la Corte. Por ello las sen-
tencias de la CCC se identifican básicamente con tres elementos: a) un encabezado (C, T o
SU) que indica la naturaleza de la decisión, un número, que corresponde a la numeración de
sentencias de ese año, y el año. Por ende la sentencia C-168 de 1995 es la decisión núm. 168
de 1995 y corresponde a una sentencia de control abstracto.
tablecían un régimen pensional menos favorable que el anteriormente vi-

gente,7 pues aumentaban la edad y el tiempo de servicio para acceder a la
pensión de vejez y disminuían el monto de la pensión concedida. Además,
creaban un régimen de transición a través del cual era posible aplicar algu-
nas características del régimen anterior a quienes se encontraban más cerca
de cumplir los requisitos de pensión.
Esa reforma fue demandada por un ciudadano que consideraba que el
nuevo régimen era menos favorable que el anterior. De acuerdo con la de-
manda, la ley había desconocido el mandato constitucional, según el cual, a
los trabajadores debía respetárseles la “condición más beneficiosa”, man-
dato que implicaba, según el demandante, que una ley posterior no podía
disminuir los beneficios previstos en regulaciones anteriores.
Aunque el demandante no habló de la prohibición de retroceso en mate-
ria de derechos sociales para cuestionar la reforma pensional sino que recu-
rrió a una cierta interpretación del principio de protección de la “condición
más beneficiosa” del derecho laboral, en el fondo su cargo estaba estructu-
rado sobre la prohibición de regresividad, pues su argumento esencial era
que una reforma laboral o pensional no podía desconocer conquistas pre-
vias de los trabajadores. En su visión, la protección de la condición más fa-
vorable implicaba una cierta “irreversibilidad” de los beneficios laborales
o pensionales, pues una nueva norma en esta materia no podía disminuir las
condiciones favorables existentes anteriormente, las que, en la medida en
que favorecen a la persona, debían ser reconocidas y respetadas por las le-
yes posteriores.
La CCC negó las pretensiones de la demanda y declaró la constituciona-
lidad de la reforma pensional. Para ello, el tribunal recurrió a la clásica dis-
tinción entre derechos adquiridos y meras expectativas del derecho civil.
La diferencia entre unos y otros consiste en que mientras los derechos ad-
quiridos son intangibles para el legislador, las expectativas son apenas pro-
babilidades o esperanzas que se tiene de obtener algún día un derecho. En
esa medida las meras expectativas pueden ser modificadas por el legislador
en forma discrecional, pues la Constitución sólo ampara los derechos ad-
quiridos. Y, precisó la CCC, siguiendo la doctrina civilista en la materia,
que un derecho adquirido o situación jurídica concreta sólo se consolida
cuando se han cumplido en el caso específico todos los supuestos previstos
7 Se trataba de algunos apartes de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, por me-
dio de la cual se establece el Sistema General de Pensiones.
por la norma abstracta para el nacimiento del derecho. Por consiguiente,

según la CCC, mientras que una persona no cumpla con todas las condicio-
nes para adquirir una pensión, tiene una simple expectativa y el legislador
está facultado para modificar el régimen pensional que lo cubre, incluso en
el sentido de hacer más gravosos los requisitos para acceder a dicha presta-
ción. En este ultimo caso, la persona no puede oponerse jurídicamente a la
reforma, aduciendo que la nueva regulación le es menos favorable y le
frustra su posibilidad de adquirir un derecho en condiciones más favora-
bles, pues se trata de una mera expectativa, que no está protegida constitu-
cionalmente.
Esa sentencia rechazó entonces la llamada teoría de la irreversibilidad
de las conquistas sociales. No sólo la consideró jurídicamente incorrecta
sino, además, inapropiada por “poderosas razones de orden social y econó-
mico”.
Según la CCC, esa tesis es jurídicamente equivocada, pues la Constitu-
ción sólo ampara los derechos adquiridos, por lo que no puede aducirse, en
nombre de la protección de la condición más beneficiosa, la imposibilidad
de modificar el régimen pensional para quienes se encuentran cubiertos por
dicho régimen, aunque su derecho no se haya concretado aún. Eso equival-
dría, según la CCC,
a asumir que los supuestos de eficacia diferida condicional, es decir, aque-

llos que sólo generan consecuencias jurídicas cuando la hipótesis en ellos
contemplada tiene realización cabal, deben tratarse como supuestos de efi-
cacia inmediata y, por ende, que las hipótesis en ellos establecidas han de te-
nerse por inmodificables aun cuando su realización penda todavía de un he-
cho futuro de cuyo advenimiento no se tiene certeza.
Además, según la sentencia, la tesis de la irreversibilidad es insostenible

por razones políticas y económicas, pues
se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodifica-

bles y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que
en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las rela-
ciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del in-
terés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales final-
mente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora.
Como vemos, en esta sentencia, la CCC niega, en el fondo, toda fuerza

normativa a la prohibición de retroceso, el cual caracteriza como principio
de irreversibilidad. La Corte considera que mientras un derecho social no
se haya materializado como derecho adquirido, por haberse cumplido to-
das las condiciones exigidas por la ley para su concreción, entonces existe
una mera expectativa y el Congreso puede modificar, incluso en forma re-
gresiva, la regulación existente, sin necesidad de ningún tipo especial de
justificación.
En otras decisiones, incluso relativamente recientes, la CCC ha reitera-
do esa tesis, según la cual, la ley puede reducir libremente el grado de pro-
tección de un derecho social, siempre y cuando no afecte derechos adquiri-
dos. Así, la sentencia C-781 de 2003 estudió una demanda ciudadana
contra una norma que disminuía significativamente el monto de la indem-
nización debida al trabajador cuando a la terminación del contrato laboral
el empleador no pagaba los salarios debidos. La tesis básica de la demanda
era que dicha reforma vulneraba la prohibición de retroceso, pues reducía
las conquistas legales de los trabajadores. La CCC negó dicho cargo pues
consideró que, salvo el límite de los derechos adquiridos, la ley puede
modificar las regulaciones laborales, pues de no ser así, el ordenamiento
estaría petrificado.
Como vemos, en estas dos decisiones, la CCC deja sin ningún tipo de
protección a las expectativas pensionales o laborales —y en general a cual-
quier nivel de protección de un derecho de contenido prestacional— pues
admite, casi sin reservas, regulaciones regresivas de estos derechos por
parte del legislador. El único límite serían los derechos adquiridos.
2. Segunda tesis: el principio de no regresividad

como una regla absoluta o “el derecho al régimen”
Por el contrario, en otras ocasiones la CCC ha llegado en la práctica a

una tesis radicalmente contraria, entendiendo que el principio de no regre-
sividad impone una regla de estricto cumplimiento, que no admite excep-
ciones ni ponderaciones con otros valores constitucionales. Bajo esta tesis,
cualquier tipo de reducción del campo de protección de un derecho social
por parte del legislador supondría una violación directa de este principio,
sin que para este análisis sean relevantes los motivos o circunstancias que
motivaron tal reducción.
Esta tesis ha sido sostenida por la CCC al menos en dos oportunidades.

El primer caso fue la sentencia C-1165 de 2000, que declaró la inconstitu-
cionalidad de una ley que reducía hasta en 75% el monto de los aportes que
el Tesoro Nacional debía remitir al régimen subsidiado de seguridad social
en salud.8 La CCC consideró que la disminución de recursos para este régi-
men de ninguna manera realizaba el postulado constitucional de la amplia-
ción progresiva de la cobertura de la seguridad social que ordenaba la
Constitución. Para la CCC, “so pretexto de la racionalización del gasto pú-
blico” no podía disminuirse en forma drástica los aportes necesarios para
suplir “las necesidades de salud de los sectores más pobres de la población
colombiana”. Como vemos, aunque la sentencia no menciona expresa-
mente el principio de no regresividad ni se refiere a las discusiones inter-
nacionales en la materia, en el fondo aplica el principio en forma estricta.
Efectivamente, la Corte considera que una disminución de las partidas
presupuestales al régimen subsidiado de salud desconoce el mandato
constitucional de ampliar progresivamente la seguridad social a todos los
colombianos.
Esta misma tesis fue utilizada posteriormente en otro caso sobre el régi-
men de transición pensional. Se trata de la sentencia C-754 de 2004, en
donde la Corte decide sobre la constitucionalidad de una norma por medio
de la cual se establecía un régimen pensional de transición menos favora-
ble que el consagrado con anterioridad. Como se recordará, la Ley 100 de
1993 que había hecho más estrictas las condiciones para acceder las pen-
siones y había disminuido su monto, había previsto un régimen de transi-
ción, que prolongaba las condiciones más favorables del sistema anterior a
quienes ya tenían una cierta edad y llevaban cotizando un cierto número de
años. La reforma de 2003 establecía que a los beneficiarios del régimen
de transición sólo se les aplicaría el régimen pensional anterior en lo refe-
rente al requisito de edad y que en los demás requisitos se aplicaría el régi-
men actual, el cual es menos favorable.9 Esta Ley fue demandada no sólo
8 En Colombia existen dos regímenes de seguridad social. Un sistema contributivo ge-

neral que es financiado con los aportes de los empleadores y trabajadores. Y un régimen
subsidiado que se basa en el principio de solidaridad, a través del cual, se presta el servicio
de seguridad social en salud a quienes por su condición económica o por su situación perso-
nal no pueden ingresar al sistema contributivo.
9 El régimen de transición, como estaba regulado en la Ley 100 de 1993, conservaba
los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidos en el régimen
pensional precedente (previstos en diversas leyes y decretos anteriores a la Constitución de
por vicios de procedimiento en su aprobación sino además porque recorta-

ba los beneficios de las personas que se encontraban amparadas por el régi-
men de transición. En el fondo, el cuestionamiento constitucional era que
dicha reforma al régimen de transición desconocía la prohibición de regre-
sividad.
La CCC acogió ambos argumentos y decidió declarar la inconstitucio-
nalidad de la norma tanto por vicios de forma10 como por razones de fondo.
En particular, la sentencia señaló que las personas cobijadas por un deter-
minado régimen de transición pensional tienen derecho a que se le respeten
las condiciones allí establecidas. Sostuvo la CCC que el legislador estaba
facultado para cambiar las condiciones de aquellos que aún no habían sido
cobijados por un régimen de transición, pero que no podía reducir los
beneficios respecto de quienes ya habían sido incluidos en uno.
Como vemos, en estos dos casos la CCC parece fundarse en una visión
estricta de la prohibición de retroceso, pues basta con constatar que la Ley
establece una regulación menos favorable que la anteriormente existente
para que la norma sea declarada inconstitucional, sin que el tribunal entre
realmente a estudiar si los motivos invocados por las autoridades políticas
podían justificar el retroceso.
Precisamente por esa razón, la sentencia C-754 de 2004 fue criticada se-
veramente por algunos analistas y por varios magistrados disidentes,11
quienes consideraron que la Corte había establecido una suerte de “derecho
adquirido al régimen pensional”, que no sólo era conceptualmente confu-
so, sino que además tenía consecuencias problemáticas. Según estas críti-
cas, la prohibición de retroceso en materia de derechos sociales no puede
ser considerada un mandato absoluto, pues los Estados y las sociedades
1991). La Ley 860 de 2003 estableció que a los beneficiarios del régimen de transición sólo
se les aplicaría el régimen pensional anterior en lo referente al requisito de edad. De esta
manera, en cuanto a los requisitos de tiempo de servicios y monto de la pensión, se aplicaría
el nuevo régimen pensional (Ley 860 de 2003), el cual era menos favorable que el estableci-
do anteriormente.
10 En uno de los debates, el contenido del artículo demandado había sido sustancialmen-
te modificado sin que luego se le diera el respectivo debate. Para la Corte, esta irregularidad
violaba los principios de identidad y de consecutividad, de acuerdo con los cuales todo pro-
yecto de ley y debe tener cuatro debates.
11 En este punto, no pretendemos ser académicos totalmente imparciales pues uno de
nosotros (Rodrigo Uprimny) participó en esa decisión como magistrado encargado y se
apartó del fallo de la Corte. Véase salvamento de voto de los magistrados Cepeda, Escobar
y Uprimny a la sentencia C-754 de 2004.
pueden enfrentar dificultades económicas y cambios sociales profundos

que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección
alcanzado anteriormente, por ejemplo porque se trata de una protección fi-
nancieramente insostenible o porque conduce a resultados inequitativos.
Precisamente, en este caso específico, diversos análisis han mostrado
que el sistema pensional protegido por esta sentencia es insostenible e in-
justo. Los problemas de sostenibilidad derivan de que se trata de pensiones
subsidiadas, que han llegado a niveles muy altos, que ponen en riesgo su
viabilidad financiera, pues un porcentaje importante de los ingresos tribu-
tarios están destinados al sistema pensional. Además, el sistema es inequi-
tativo pues no otorga una pensión a la mayor parte de la población que se
encuentra en edad de pensionarse y quienes la reciben no son los más po-
bres. Se estima que el sistema pensional sólo cubre al 20% de la población
económicamente activa y que alrededor del 40% de las personas pensiona-
das pertenece a los estratos sociales más altos.12
3. Tercera tesis: la prohibición de retroceso como el reconocimiento

de unas expectativas legítimamente protegidas que prima
facie deben ser respetadas
Frente a estas dos concepciones diametralmente encontradas, la CCC

también ha defendido una tercera forma de interpretación de la prohibición
de no regresividad, que se ha convertido en la doctrina dominante. Esta te-
sis busca garantizar una protección lo más plena posible a este principio
pero sin desconocer la importancia del contexto económico y sin someter a
la legislación a su congelamiento. Esta posición asume que cualquier dis-
minución del alcance de un derecho social resulta en principio problemáti-
ca, pues supone, al menos prima facie, una violación de los estándares in-
ternacionales sobre el deber de los Estados de desarrollar progresivamente
el contenido total de estos derechos. Sin embargo, al mismo tiempo, esta
tesis intermedia sostiene que no toda disminución en el alcance de estos de-
rechos está prohibida, ya que el legislador puede restringir el contenido
protegido de un derecho, siempre que justifique claramente que se trata de
una reducción que fue cuidadosamente analizada y que resulta no sólo
12 Véase al respecto, entre otros, Montenegro, Armando y Rivas, Rafael, Las piezas del
rompecabezas. Desigualdad, pobreza y crecimiento, Bogotá, Taurus, 2005, pp. 223 y ss.
Véase igualmente Garay, Luis Jorge (dir.), Colombia, entre la exclusión y el desarrollo,
Bogotá, Contraloría General de la República, 2002, pp. 148 y ss.
razonable y proporcionada, sino incluso necesaria, para alcanzar propósi-

tos constitucionales muy importantes, incluso imperiosos.
En algunos casos, esta tesis intermedia ha conducido a la inconstitucio-
nalidad total o parcial de las medidas regresivas, cuando la CCC ha con-
cluido que el retroceso no se encontraba justificado, mientras que en otras
ocasiones dicha visión ha servido para validar las medidas restrictivas o re-
gresivas de los derechos de determinadas poblaciones, cuando el tribunal
ha concluido que se trataba de medidas proporcionadas para salvaguardar
bienes constitucionales particularmente importantes.
Como ejemplos del primer caso, es decir de decisiones en donde la tesis
intermedia ha servido para restaurar el alcance de un derecho que había sido
restringido por una medida regresiva, pueden citarse al menos cinco senten-
cias significativas: cuatro de control abstracto de leyes y una de tutela.
El primer ejemplo se encuentra en la sentencia C-789 de 2002, en la
cual, la CCC estudió una demanda en contra de una norma que excluía del
régimen de transición pensional a las personas de determinada edad que
decidieran voluntariamente cambiarse de sistema.13 En este caso, al igual
que en las decisiones anteriores sobre el régimen de transición,14 la Corte
debía determinar si el legislador tenía la facultad de reformar las condicio-
nes de las personas que habían venido cotizando a un régimen pensional
pero que aún no habían cumplido los requisitos para obtener la pensión o
si, por el contrario, dichas personas gozaban de un derecho adquirido que
no podía ser reformado por el legislador.
Para resolver esta cuestión, la CCC reiteró la tesis de la sentencia C-165
de 1995, según la cual el acceso a una pensión en las condiciones estableci-
das por la ley es únicamente una expectativa hasta tanto la persona no haya
reunido todos los requisitos establecidos por la norma abstracta para gozar
13 La Ley General de Pensiones (Ley 100 de 1993) estableció dos sistemas solidarios di-
ferenciados y excluyentes en materia pensional. Uno es el régimen solidario de prima me-
dia con prestación definida, conocido en otros países como sistema de reparto, en donde los
afiliados o beneficiarios obtienen la pensión de vejez, una vez que cumplan los requisitos
legales exigidos e independientemente del monto de las cotizaciones acumuladas. El otro
régimen es el de ahorro individual con solidaridad en el cual los aportes efectuados por los
afiliados durante su vida laboral y sus rendimientos, se capitalizan en forma individual en
un fondo privado de capitalización con el fin de obtener el pago de las correspondientes
pensiones.
14 Véase sentencias C-168 de 1995 y C-754 de 2004.
de la pensión. En consecuencia, el régimen pensional puede ser modificado

por una nueva ley, incluso para hacer más estrictas dichas condiciones.
Sin embargo, la sentencia matizó esta jurisprudencia con la tesis de las
llamadas “expectativas legítimas”. De acuerdo con esta doctrina, la expec-
tativa de un derecho, si bien no conlleva a la intangibilidad total de la legis-
lación, tampoco está desprovista de toda protección, pues cualquier tránsi-
to legislativo no sólo debe estar sujeto a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad sino que, además, en función del llamado principio de
“confianza legítima”, las personas confían en que las autoridades manten-
drán las regulaciones existentes. Por consiguiente, cuanto más cerca está
una persona de acceder al goce concreto de un derecho social, mayor es la
legitimidad de su expectativa en que la regulación existente será manteni-
da, por lo que las razones que puedan justificar una modificación negativa
de dicha regulación deberán ser más poderosas. Las expectativas se tornan
legítimas y tienen entonces un cierto poder de resistencia frente a los
tránsitos legislativos.
En este caso, la CCC reconoció entonces que el legislador tenía una am-
plia potestad configurativa para fijar los requisitos necesarios para acceder
a la pensión de vejez, ya que lo contrario equivaldría a la petrificación del
ordenamiento vigente. Sin embargo, también señaló que dicha potestad no
podía ejercerse de manera arbitraria a tal punto que terminara desconocien-
do de facto el principio de confianza legítima o el derecho constitucional
irrenunciable a la seguridad social. Esta tesis le permitió afirmar que era
contrario al principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento
constitucional del derecho a la pensión, que quienes ya habían cumplido
con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión
a la entrada en vigencia del sistema de pensiones perdieran las condiciones
en las que aspiraban a recibir su pensión. Por ello, la sentencia declara la
constitucionalidad condicionada de la norma demandada, lo cual equivale
a una inconstitucionalidad parcial de la misma, pues establece que no pue-
den ser excluidas de los beneficios del régimen de transición pensional las
personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de
entrada en vigor del nuevo sistema de pensiones.
La CCC reconoce entonces que el legislador debe tener una potestad
amplia que permita configurar los requisitos necesarios para acceder a la
pensión de vejez, lo que supone aceptar que el legislador puede establecer
un régimen menos favorable para el cotizante en relación con el régimen
anteriormente existente. Pero, al mismo tiempo, la sentencia establece que

dicha potestad tiene límites y que por tanto debe ser ejercida proporciona-
damente, de manera que no impida la realización del derecho a la seguridad
social ni afecte el principio de confianza legítima de los trabajadores, quie-
nes tiene derecho a confiar en la estabilidad de las reglas pensionales. Con
esta decisión, la CCC intenta dar protección al principio de no regresivi-
dad, al introducir la categoría de las “expectativas legítimas”. Esta catego-
ría tiene mayor capacidad de resistencia frente a los tránsitos legislativos
que las “meras expectativas” del derecho civil tradicional, pero sin llegar a
establecer el congelamiento de la normatividad pensional, como sí lo hacía
la tesis que asumía la prohibición de retroceso como una regla absoluta. La
CCC se encamina entonces a una tesis intermedia, según la cual, la prohibi-
ción de retroceso es una interdicción prima facie, que implica una suerte de
presunción de inconstitucionalidad de toda medida regresiva, pero sin
llegar a ser un mandato estricto, pues dichos retrocesos pueden estar justifi-
cados en ciertos casos.
La anterior doctrina también es aplicada en la sentencia C-671 de 2002 a
propósito del estudio de una norma que excluía de un sistema especial de
seguridad social en salud a un grupo de personas que ya era beneficiario del
sistema. En concreto, se trataba de una norma que separaba del sistema de
salud de las Fuerzas Militares y de Policía a los padres de los oficiales y
suboficiales que no se encontraran en servicio activo. En este caso, la CCC
consideró que la norma en sí misma perseguía una finalidad constitucional-
mente legítima, que era proteger la especialidad y estabilidad financiera de
ese régimen particular de seguridad social en salud, que cuenta con mayo-
res beneficios que el régimen general. Sin embargo, la sentencia señaló que
se trataba de una medida regresiva, en cuanto implicaba un retroceso no
justificado en la protección del derecho a la salud de un grupo de la pobla-
ción. Efectivamente, existían razones legítimas por las cuales los militares
no se encontraban activos, como puede ser que estuvieren pensionados.
Frente a éstos —los padres de militares inactivos pensionados— parecía
injustificado que la ley los excluyera, a través de una medida regresiva, del
servicio de salud.
Esta sentencia desarrollaba entonces con claridad la presunción de in-
constitucionalidad que recaía sobre las medidas regresivas, al señalar que
una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de

configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve mengua-
da, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección al-

canzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está some-
tido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las
autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen
necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacio-
nal.
En el caso concreto, la Corte no encontró que las autoridades hubieran

dado una justificación clara para excluir a este grupo del régimen especial
de seguridad social de los militares, por lo que declaró su inconstitucionali-
dad.15
Un tercer caso de aplicación de la tesis intermedia que condujo a la inva-
lidación parcial de las normas demandadas fue la sentencia C-931 de 2004.
En esta ocasión fue acusada una norma de la ley anual de presupuesto que
establecía una disminución en las partidas económicas que la nación debía
otorgar a las universidades públicas. La CCC sostuvo entonces que el ca-
rácter progresivo del derecho a la educación superior implica que, en prin-
cipio, toda regresión en el nivel de protección de ese derecho es inconstitu-
cional, y que obviamente la disminución de los recursos a las universidades
tendencialmente limita las posibilidades de que las autoridades amplíen el
acceso de la población a ese nivel educativo. La CCC concluyó que se tra-
taba de una medida regresiva. La sentencia precisó que, sin embargo, es
posible hacer disminuciones en el grado de protección de un derecho que
estén justificadas con base en criterios de razonabilidad y proporcionali-
dad. La CCC realizó, entonces, un juicio de proporcionalidad en el cual ve-
rificó que, si bien, la medida empleada —disminuir el presupuesto de una
institución dedicada a la educación— era potencialmente apropiada para
alcanzar un objetivo —aliviar el déficit fiscal de las finanzas públicas—
que era constitucionalmente legítimo, el gobierno no explicó suficiente-
mente por qué la medida era necesaria para el logro del fin y por qué no po-
día ser sustituida por otra estrategia menos lesiva para la financiación de la
educación superior pública. Por esa razón, la sentencia ordenó al gobierno
15 La Corte condicionó la constitucionalidad de la norma demandada en el entendido de

que puedan continuar siendo beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y
de Policía, los padres de los oficiales o suboficiales que hayan dejado de ser miembros acti-
vos de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, y hayan pasado a ser pensionados,
siempre que sus padres demuestren que no tienen la posibilidad de ser beneficiarios de nin-
gún otro sistema de seguridad social en salud.
incluir en el presupuesto nacional los montos necesarios para mantener en

pesos constantes las partidas presupuestales otorgadas a las universidades
estatales.
Un cuarto caso de control abstracto en donde la tesis de la no regresivi-
dad condujo a la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada,
fue la sentencia C-991 de 2004, en donde la CCC anuló ciertos apartes de la
Ley 812 de 2003, mediante los cuales se establecían límites temporales a
la figura del llamado “retén social”. Este mecanismo otorgaba una protec-
ción especial a ciertos grupos de personas, en especial a los minusválidos y
a las madres o padres cabeza de familia, en los procesos de restructuración
de ciertas entidades estatales, ya que señalaba que dichas personas no po-
dían ser desvinculadas laboralmente, a pesar de las reducciones de planta
que pudieran implicar dichas restructuraciones. La norma acusada estable-
ció un límite temporal al “retén social”, que no existía antes. Sostuvo la
sentencia de la CCC que dicha ley implicó un retroceso en la protección del
derecho al trabajo de los empleados de las entidades restructuradas que
presentaban alguna discapacidad o eran padres o madres cabeza de familia,
puesto que la protección especial a su estabilidad laboral tendría una limi-
tación temporal, que no existía en la norma anterior. Tal retroceso en la
protección de los derechos sociales se sumó, según la CCC, al desconoci-
miento del mandato constitucional dirigido al Estado de proteger especial-
mente a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad ma-
nifiesta, por lo que la sentencia concluyó que “si en términos generales los
retrocesos en materia de protección de los derechos sociales están prohibi-
dos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor intensidad cuando
se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con es-
pecial protección constitucional”. La CCC realizó entonces un estudio de
proporcionalidad y encontró que la medida buscaba un propósito constitu-
cionalmente legítimo, que consistían en racionalizar el manejo de los re-
cursos públicos, y que además se trataba de una norma adecuada y necesa-
ria para alcanzar dicha finalidad. Sin embargo, para la CCC se trataba de
una medida que debía ser declarada inconstitucional por cuanto afectaba
desproporcionada y gravemente la situación laboral de los discapacitados
y de los padres y madres cabeza de familia.
Las anteriores decisiones muestran que la tesis intermedia tiene dientes
suficientes para evaluar la legitimidad constitucional de medidas legislati-
vas generales que pudieran implicar retrocesos en la protección de dere-
chos sociales de determinados grupos poblacionales. Pero la CCC ha seña-

lado que el mandato de progresividad, y su consecuencia, la prohibición de
retroceso, no vinculan exclusivamente al Poder Legislativo, sino también a
las otras autoridades con competencia en el diseño de políticas públicas, in-
cluyendo a las autoridades administrativas locales. La sentencia T-1318 de
2005 relativa al derecho a la vivienda es ilustrativa en este aspecto.
En esa ocasión, la CCC analizó si violaba o no el derecho a la vivienda
que el municipio de Palmira redujera el monto del subsidio que había pre-
visto otorgar para que las personas de los sectores más pobres pudieran ac-
ceder una vivienda propia. La CCC, luego de reiterar que las autoridades
tienen una amplia libertad en el diseño de estrategias para la satisfacción de
los derechos sociales, recordó que, conforme a la reiterada jurisprudencia
de ese tribunal, una vez establecida una determinada regulación, el conte-
nido protegido desarrollado por la ley o por el reglamento administrativo
no sólo podía ser reclamado judicialmente sino que, además, conforme al
principio de progresividad, las medidas regresivas frente a ese nivel de pro-
tección “serían consideradas prima facie inconstitucionales salvo que la
autoridad respectiva justifique la necesidad de adoptarlas”.
En desarrollo de esta jurisprudencia la CCC solicitó al municipio que
justificara por qué se había reducido el subsidio de la tutelante, ante lo cual,
las autoridades invocaron dificultades fiscales. La sentencia consideró
que las explicaciones dadas por el municipio eran en abstracto válidas,
pues es indudable que los problemas financieros pueden justificar retroce-
sos en la satisfacción de los derechos prestacionales, como el derecho a la
vivienda. Sin embargo la CCC juzgó que, en el caso concreto, dichas expli-
caciones resultaban insuficientes para derrotar la presunción de inconsti-
tucionalidad, pues las dificultades económicas eran imputables a la pro-
pia ineficacia y falta de planeación de las autoridades municipales, cuyas
consecuencias no tienen por qué ser soportadas por los ciudadanos. Por
ello, la CCC concluyó que a la peticionaria le había sido violado su dere-
cho a la vivienda y ordenó al municipio otorgarle el subsidio inicialmente
programado.
En los anteriores cinco casos, la tesis intermedia sirvió de soporte para
decisiones que amparan en sus derechos sociales a poblaciones que habían
visto disminuido el grado de protección de sus derechos. Eso no significa
que la tesis intermedia haya siempre conducido a la inconstitucionalidad de
las medidas de retroceso. Esa tesis también ha sido aplicada para declarar
la constitucionalidad de varias normas que reducían el contenido de ciertas

garantías sociales.
La sentencia C-038 de 2004, en donde la CCC estudió la constituciona-
lidad de una ley que reformaba varios artículos del Código Sustantivo del
Trabajo, es particularmente relevante en este aspecto. Esta ley establecía
una reducción de las garantías de los trabajadores, con el fin de flexibilizar
el manejo laboral y promover el empleo. Por ejemplo, extendía el horario
del trabajo diurno, reducía el porcentaje de remuneración del trabajo domi-
nical y eliminaba la compensación del descanso cuando dicho trabajo no
era habitual, reducía las indemnizaciones por despido sin justa causa en los
contratos a término indefinido, y disminuía las garantías laborales para
los contratos de aprendizaje. La ley fue demandada por un ciudadano que
consideraba que esta ley reducía garantías laborales, desconocía conquis-
tas históricas de los trabajadores y violaba, en consecuencia, el principio de
progresividad de los derechos sociales.
La CCC reiteró su jurisprudencia sobre la inamovilidad de los derechos
adquiridos y la posibilidad de reforma de las meras expectativas, aun en un
sentido regresivo. Afirmó la CCC que respecto de las expectativas, una
persona no puede oponerse a la nueva regulación aduciendo que se trata de
una norma menos favorable, pues ello llevaría al congelamiento de la legis-
lación. Sin embargo, la sentencia matizó esta tesis al tomar en considera-
ción el principio de progresividad de los derechos sociales. Sostuvo enton-
ces que los retrocesos en la legislación sobre derechos sociales deben
presumirse en principio inconstitucionales, pero pueden ser justificables
ante razones imperiosas.
Con base en este criterio, la CCC desarrolla un test de proporcionalidad
con el fin de determinar la razonabilidad de la medida. La sentencia, luego
de señalar que el propósito de la ley de estimular el empleo es claramente
válido, se concentra especialmente en controlar el debate democrático en el
Congreso y en analizar si efectivamente la necesidad de dicho retroceso fue
ampliamente debatida por los parlamentarios. La CCC consideró que no
puede entrar a analizar intensamente la idoneidad o necesidad de las medi-
das, pues se está en un terreno de enorme incertidumbre empírica, ya que
ciertas escuelas económicas atribuyen algunos efectos a determinadas po-
líticas de flexibilidad, mientras que esas visiones son controvertidas por
otros enfoques. Así, las visiones neoclásicas tienden a sostener que esas es-
trategias de flexibilización son adecuadas para promover el empleo, pues
consideran que una de las razones del alto desempleo colombiano reside en
la rigidez y los altos costos salariales, que impiden que exista un ajuste, vía
reducción del salario, del mercado de trabajo. Por el contrario, las visiones
keynesianas son escépticas frente a las posibilidades de dichas políticas
pues consideran que el desempleo se debe a un déficit de demanda efectiva.
En esas condiciones, la CCC concluye que no le corresponde terciar en
esas disputas de escuelas económicas, sino que su labor debe limitarse a es-
tudiar que “las medidas sean proporcionadas, en cuanto a los objetivos per-
seguidos, al cuidado de los propios debates democráticos y a los sacrificios
eventualmente impuestos a los trabajadores”. Con esos criterios, la CCC
declara la constitucionalidad de la ley demandada, considerando que, aun-
que efectivamente se trata de una reforma que establece un retroceso para
los derechos de los trabajadores, es una estrategia justificable y
proporcionada ya que por un lado, busca promover el empleo y el creci-
miento económico y, de otro lado, fue amplia y democráticamente discuti-
da por el órgano legislativo.
Esta decisión fue criticada por diversos sectores sociales. Los sindicatos
y muchas organizaciones sociales argumentaron que era ilegítimo limitar
un derecho social, para el caso concreto reducir las garantías laborales, con
el fin de incentivar el desarrollo económico. Una perspectiva tal reducía la
dimensión normativa de los derechos que busca proteger aspectos funda-
mentales para la persona individualmente considerada, en razón a cálculos
utilitarios que buscan maximizar los beneficios de la mayoría. Otra de las
críticas provino de ciertos economistas que señalaron que era muy discuti-
ble, desde el punto de vista de ciertas teorías económicas, que estas medi-
das de flexibilización laboral fueran efectivas para promover la generación
de nuevos empleos.16
16 Para posiciones que cuestionan la efectividad de estas medidas sobre la generación de

nuevos empleos en el país, véase Gaviria, Alejandro, “Ley 789 de 2002: ¿funcionó o no?”,
Documento CEDE 2004-45, Bogotá, Universidad de los Andes, 2004. Sobre posiciones que
respaldan estas medidas, véase las exposiciones de motivos y las ponencias que sustentaron
en el Congreso la aprobación de la ley. Véase Gaceta del Congreso, núm. 350, 21 de agosto
de 2002, pp. 17 y ss. Véase igualmente Gaceta del Congreso, núm. 444, 25 de octubre de
2002, y Gaceta del Congreso, núm. 449, 28 de octubre de 2003.
4. Una evolución significativa: las variaciones de la jurisprudencia

sobre la indexación salarial de los servidores públicos
Los casos anteriores muestran una cierta vacilación de la CCC sobre el

alcance que debe conferirse a la prohibición de retroceso. El debate consti-
tucional en los últimos años sobre la indexación anual de los salarios de los
trabajadores públicos es también ilustrativo de estas dudas y ajustes de la
jurisprudencia constitucional colombiana.
Este asunto—que en su momento generó gran debate— impulsó una se-
rie de decisiones en donde año por año se demandó la inconstitucionalidad
de la Ley Anual de Presupuesto en la cual se consagraban los rubros necesa-
rios para los aumentos salariales. Dichas demandas se realizaron en 2000,
2001, 2003 y 2004, y culminaron en las sentencias C-1433 de 2000, C-
1064 de 2001, C-1017 de 2003 y C-931 de 2004, respectivamente.
El problema en esta discusión era el siguiente: normalmente, y en razón
a la inflación, el gobierno incrementaba cada año el salario nominal de los
servidores público, como mínimo, en un porcentaje igual al aumento del
costo de vida que se había producido durante el año anterior. Este aumento
—conocido como indexación— era establecido a través de la Ley Anual
del Presupuesto General de la Nación. En 2000 y por decisión del gobier-
no, esta Ley no contempló los recursos necesarios para realizar tal reajuste
en aquellos trabajadores estatales que devengaran más de dos salarios mí-
nimos. Las razones que motivaron la decisión del gobierno se relacionaban
con la grave crisis económica y fiscal que atravesaba el país desde 1997.
Esta omisión de indexación fue demandada por desconocer el derecho
de los trabajadores a la conservación del poder adquisitivo de sus salarios.
La CCC, a través de la sentencia C-1433 de 2000, aceptó el cargo y ordenó
al gobierno tramitar las partidas necesarias para realizar el reajuste de todos
los servidores públicos —es decir, quienes devengaran por encima o por
debajo del límite de los dos salarios mínimos— en forma retroactiva al 1o.
de enero de ese año y reconociendo, por lo menos, el monto de la inflación
del año anterior. En esta primera decisión la CCC afirmó la existencia de
un derecho constitucional innominado a la “movilidad del salario”, el cual
surgía como consecuencia de una interpretación de los derechos al “míni-
mo vital” y al trabajo. Conforme a este derecho, el valor del salario debía
ser ajustado periódicamente de acuerdo con el comportamiento de la infla-
ción, con el fin de garantizar su poder adquisitivo. Para la Corte este dere-
cho no podía ser desconocido por el legislador a través del congelamiento

de los salarios nominales.
En marzo de 2001 se renovó significativamente la Corte Constitucional:
siete de los nueve magistrados fueron cambiados. Ante la insistencia del
gobierno de no incluir las partidas necesarias para reajustar los salarios de
todos los servidores públicos sino sólo los de aquellos cuyos ingresos eran
menores a dos salarios mínimos, la Ley del Presupuesto (Ley 628 de 2000)
fue nuevamente demandada. Esta demanda fue resuelta por la “nueva Cor-
te”, a través de la sentencia C-1064 de 2001, en un fallo parcialmente con-
trario al precedente establecido en la C-1433 de 2000 y por lo mismo polé-
mico. En esta sentencia, y en adelante, la Corte se inclina por una
protección de tipo intermedio de la prohibición de regresividad, pues con-
sidera que los trabajadores tienen derecho a la protección de su salario real,
por lo que las medidas que implican deliberadamente una reducción del sa-
lario real —como la congelación de los salarios nominales— representan
retrocesos, que son prima facie ilegítimos. La sentencia señala empero que
el derecho a la movilidad salarial no es absoluto —como no lo es ningún
derecho en un Estado social de derecho— sino que debe ponderarse con
otras finalidades del Estado. En razón a este principio, la CCC concluye
que respecto de los trabajadores que ganan menos de dos salarios mínimos,
su derecho a mantener el poder adquisitivo es intocable por el legislador.
Sin embargo, respecto de aquellos que ganan más de este límite, es necesa-
rio realizar un juicio de proporcionalidad o razonabilidad a fin de determi-
nar si dada la crítica situación económica que sufría el país para ese enton-
ces, era o no razonable limitar este derecho. Al realizar el juicio, la CCC
encontró que en el caso concreto no era desproporcionado limitar el dere-
cho a mantener el poder adquisitivo de los que se encuentran en mejor si-
tuación, con el fin de garantizar que el Estado pueda cumplir con su deber
de inversión social.
La CCC decide entonces declarar la constitucionalidad de la norma de-
mandada pero la condiciona en los siguientes términos: a) debe mantenerse
el poder adquisitivo de los salarios de los servidores que estén por debajo
del límite de los dos salarios mínimos; b) respecto de los trabajadores que
estén por encima de este promedio ponderado, es posible limitar su dere-
cho, pero dicha limitación debe consultar el principio de progresividad de
forma que quienes ganan menos tengan un incremento salarial mayor y vi-
ceversa. Y c) el ahorro que genere la limitación a este derecho sólo puede

ser invertido por el Estado en gasto social.
Dos años después la Corte vuelve a conocer de la demanda en contra de
la ley anual de presupuesto por argumentos similares. A través de la sen-
tencia C-1017 de 2003, la CCC reiteró gran parte de los supuestos contem-
plados en el fallo anterior, relacionados con la protección estricta del dere-
cho a la conservación del salario real de quienes se encuentran por debajo
de ciertos niveles salariales pero con la posibilidad de restringir este dere-
cho entre quienes superen este límite salarial aunque siempre que se sigan
estrictos criterios de razonabilidad, proporcionalidad y progresividad.
En general, la CCC mantiene la tesis intermedia sostenida en la anterior
decisión, pero este nuevo fallo desarrolla más sistemáticamente los límites
que tienen las autoridades para restringir el derecho a la movilidad salarial.
La CCC evidenció así que el gobierno no había cumplido en forma exacta
los condicionamientos establecidos en el fallo anterior, por lo cual adi-
cionó algunos elementos importantes que “limitan los límites” al derecho
de indexación salarial. En particular, la Corte sostuvo que existe un criterio de
temporalidad según el cual, las limitaciones al derecho sólo pueden darse
mientras existan las condiciones que justifican el contexto de la restricción,
por lo cual no es admisible que dicha limitación se haga permanente a tal
punto de hacer nugatorio el derecho. De esta manera la Corte constata que
luego de tres años seguidos de llevar a cabo esta restricción, la medida
amenaza con violar este principio.
Finalmente, la sentencia C-931 de 2004 consolida las reglas constitucio-
nales ya enunciadas en las decisiones anteriores, las cuales recalcan la ne-
cesidad de realizar un juicio de ponderación cuando quiera que se busque
analizar la constitucionalidad de una medida regresiva. En el caso concre-
to, la CCC realiza un juicio de proporcionalidad y afirma que, de un lado, la
restricción por tres años consecutivos de la indexación de los salarios de
los trabajadores es una medida que se está tornando excesiva, al punto
de empezar a desconocer el derecho a la movilidad salarial. Y de otro lado,
la CCC constata que no existe una justificación adecuada del gobierno que
permita verificar la proporcionalidad de dicha restricción. En razón a estas
motivaciones, la CCC resuelve declarar la constitucionalidad de la restric-
ción bajo las mismas condiciones expresadas en la sentencia anterior, pero
hace un llamado al gobierno para que en el siguiente año se abstenga de
restringir el derecho de los servidores públicos a la conservación del poder

adquisitivo de sus salarios.
II. UNA VALORACIÓN DE LOS ACIERTOS Y DIFICULTADES

DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
SOBRE LA PROHIBICIÓN DE RETROCESO
El anterior recorrido jurisprudencial muestra una evolución en el enten-

dimiento que ha tenido la CCC sobre la prohibición de regresividad. En al-
gunas sentencias, este tribunal abordó el asunto a través de una interpreta-
ción de corte civilista. La legitimidad de las medidas regresivas era tratada
como un problema de aplicación de la ley en el tiempo, que podía ser solu-
cionado a través de la clásica distinción del derecho privado entre derechos
adquiridos y meras expectativas. Esa tesis autorizó retrocesos en el nivel de
protección de derechos sociales, sin que el legislador o las autoridades ad-
ministrativas tuvieran que justificar dichas restricciones, puesto que las
meras expectativas no gozaban de protección constitucional. En otras oca-
siones, por el contrario, la CCC ha tendido a llegar a la conclusión contra-
ria, pues ha asumido que cualquier retroceso es inconstitucional, sin que
prácticamente importen las razones expuestas por las autoridades políticas
para eventualmente justificar las medidas regresivas. Las personas goza-
ban de un derecho prácticamente absoluto a que se conservaran los benefi-
cios alcanzados por la ley o por las regulaciones administrativas. Final-
mente, la CCC ha tendido a desarrollar una tesis intermedia, según la cual,
las medidas regresivas se encuentran en principio prohibidas, por lo cual
deben presumirse inconstitucionales; pero si las autoridades logran justifi-
car la necesidad de dichas medidas para alcanzar objetivos constituciona-
les imperiosos, entonces los retrocesos pueden ser constitucionalmente
admisibles.
Una buena forma de sintetizar esas variaciones jurisprudenciales es me-
diante el esquema de presentación propuesto por nuestro colega Diego Ló-
pez, quien plantea que es posible graficar la evolución jurisprudencial so-
bre un tema situando espacialmente las diversas sentencias entre los
distintos polos valorativos en tensión.17 Con base en esa metodología, po-
17 López, Diego, El derecho de los jueces, Bogotá, Legis, Uniandes, 2000, cap. 2, pp. 56
y ss. En este artículo, relaboramos un poco la propuesta de López, pues este autor recomien-
da graficar las sentencias a partir de su lugar espacial frente a la tensión bipolar entre dos al-
demos resumir el trabajo de la CCC sobre la prohibición de retroceso en el

siguiente gráfico:
¿Constituye o no una violación a la prohibición de retroceso que la

ley o la autoridad administrativa disminuya el nivel de protección
de un derecho social?
NO, pues las autorida- En principio SÍ, pues di- SÍ, pues el deber de realizar
des pueden modificar chos retrocesos se presu- progresivamente los dere-
las regulaciones exis- men inconstitucionales, chos sociales excluye cual-
tentes, siempre y cuan- pero pueden ser válidos, quier posibilidad de retro-
do no desconozcan desi las autoridades derrotan ceso.
rechos adquiridos. dicha presunción por una
justificación estricta de la
necesidad de la medida.
¨ C-168/95
¨ C-1165/00
¨ C-781/03
¨ C-1433/00
¨ C-1064/01 ¨ C-754/04
¨ C-671/02
¨ C-789/02
¨ C-1017/03
¨ C-038/04
¨ C-931/04
¨ C-991/04
¨ T-1318/05
Como se puede constatar, a pesar de que en algunas ocasiones, la CCC
ha planteado las tesis más radicales —ya sea porque absolutizan la prohibi-
ción de retroceso, o porque le niegan prácticamente toda eficacia normati-
va— en realidad la doctrina dominante de ese tribunal, en especial a partir
de 2001, es la tesis intermedia. En efecto, a partir de ese año, y con excep-
ternativas de decisión, mientras que nosotros preferimos explícitamente incorporar la op-

ción intermedia, por su importancia en la evolución jurisprudencial colombiana.
ción de dos casos, la CCC aborda el análisis de los retrocesos en derechos

sociales con base en la doctrina que hemos denominado “intermedia”, se-
gún la cual, las medidas regresivas se presumen inconstitucionales pero
pueden ser justificadas, si las autoridades discuten abiertamente su necesi-
dad y muestran que ellas son necesarias para alcanzar objetivos
imperiosos. Una pregunta obvia surge: ¿qué tan apropiada es esa opción
interpretativa?
Según nuestro criterio, esa evolución es fructífera pues, como procede-
mos a explicarlo en los siguientes puntos, es valorativamente equilibrada,
armoniza con la evolución de la doctrina internacional en este campo y se
esfuerza por desarrollar una dogmática específica para los derechos socia-
les, que no se limite a reproducir las viejas construcciones conceptuales de
la doctrina civilista, que resultan muchas veces inapropiadas en este cam-
po. Y como si fuera poco, es una tesis que a pesar de ser prudente, es eficaz
en términos de justiciabilidad.
1. Una dogmática valorativamente equilibrada
La tesis es equilibrada pues confiere fuerza normativa al principio de

progresividad en materia de derechos sociales al tiempo que ampara las ex-
pectativas legítimas de los ciudadanos de que las regulaciones que les son
favorables serán mantenidas; todo ello sin desconocer las restricciones que
imponen los contextos sociales y económicos y sin anular la libertad de
configuración de los órganos democráticos. Para justificar la razonabilidad
de esa opción dogmática, conviene recordar brevemente por qué es impor-
tante reconocer fuerza normativa al principio de no regresividad, pero
también por qué nos parece inapropiado absolutizar su alcance.
La prohibición de retroceso tiene al menos dos sustentos claros en un
Estado social y democrático de derecho:18 de un lado, la protección de la
seguridad jurídica de las personas en sus derechos y de otro lado, el deber
del Estado de realizar progresivamente los derechos sociales.19
Así, un Estado democrático debe proteger la seguridad jurídica de las
personas, quienes, en función de los principios de confianza legítima y de
18 En este punto, retomamos, con algunas variaciones, algunos apartes del salvamento
de voto de Cepeda, Escobar y Uprimny a la sentencia C-754 de 2004.
19 En un sentido semejante, véase el texto introductorio de Courtis, Christian, Ni un
paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires,
CELS, 2004.
interdicción a la arbitrariedad, tienen derecho a que las reglas para acceder

a una prestación social, como podría ser la pensión, no sean variadas
abruptamente en forma desfavorable. efectivamente, en una democracia
constitucional, la seguridad jurídica debe existir no sólo para los inversio-
nistas y los agentes económicos, a fin de disminuir los costos de transac-
ción y favorecer la inversión y el desarrollo económico, sino también, y tal
vez especialmente, para los trabajadores y los ciudadanos, quienes deben
tener confianza en que las reglas que amparan sus derechos no serán modi-
ficadas intempestivamente por las autoridades. Siendo la seguridad jurídi-
ca y los principios de confianza legítima y de interdicción de la arbitrarie-
dad inherentes a la idea misma del Estado de derecho, es indudable que las
personas tienen derecho a una estabilidad razonable de las normas relativas
a sus derechos constitucionales. Así como es importante para que haya de-
sarrollo económico que exista estabilidad en las reglas sobre la propiedad y
los contratos, es igualmente importante, para asegurar la paz social y la
legitimidad de las instituciones, que exista también estabilidad en las
normas que protegen los derechos sociales.
De otro lado, las personas gozan también de protección contra cambios
desfavorables intempestivos del régimen que regula los derechos sociales,
debido al mandato de progresividad en este campo, como ya se explicó.
La protección de la seguridad jurídica y de la confianza legítima y el
mandato de progresividad implican entonces que, en principio, la ley no
puede modificar en forma desfavorable a una persona las reglas que go-
biernan el acceso a una prestación social específica, incluso si dicha perso-
na no ha adquirido todavía el derecho a esa prestación particular, por no ha-
ber cumplido con todas las condiciones previstas por la ley para tal efecto.
Por ello resultan constitucionalmente cuestionables, en principio, aquellas
modificaciones a un régimen que resultan en posiciones desfavorables para
las personas que se encuentran al amparo de ese régimen. Sin embargo,
consideramos que lo anterior no implica la imposibilidad absoluta de retro-
cesos, pues la fuerza normativa de los hechos sociales y económicos hace
imposible mantener una tesis de irreversibilidad absoluta de las conquistas
sociales. En determinadas ocasiones, la preservación de una regulación so-
bre un derecho social puede llegar a ser no sólo insostenible financiera-
mente sino incluso inequitativa. El ejemplo del régimen de transición pen-
sional, que fue tomado en términos absolutos por la sentencia C-754 de
2004, es ilustrativo pues, como ya lo explicamos, diversos estudios coinci-
den en señalar que se trata de una regulación pensional no sólo insostenible

financieramente sino además profundamente inequitativa, por lo que es ra-
zonable que se le puedan introducir ajustes.
En esas condiciones, la tesis intermedia logra un equilibrio entre los dos
polos valorativos y las dos tesis radicales que han enmarcado la labor de la
CCC. La primera tesis interpreta la prohibición de regresividad como una
regla estricta que debe ser aplicada en forma plena en toda circunstancia,
con lo cual prácticamente absolutiza el principio de progresividad en la
realización de los derechos sociales. Esto sin lugar a dudas es positivo para
la protección de los derechos sociales de las personas que ya se encuentran
amparadas por un determinado régimen legal. Sin embargo, esa posición
doctrinaria impone costos importantes al principio democrático, pues limi-
ta considerablemente las posibilidades de que las autoridades políticas re-
diseñen sus estrategias, tomando en consideración los cambios en los con-
textos sociales y económicos. Además, como lo explicamos, esta visión
estricta de la prohibición de retroceso puede perpetuar regulaciones en
materia de derechos sociales ineficientes o inequitativas.
Por el contrario, la segunda tesis radical tiende a defender el principio
democrático y por ello reconoce una muy amplia libertad a las autoridades
políticas para que modifiquen permanentemente sus políticas en el campo
de los derechos sociales. Esto es no sólo positivo en términos de estímulo a
la deliberación democrática sino que además posibilita una fácil reconside-
ración de las estrategias pasadas, si éstas se revelan insostenibles o inequi-
tativas. Sin embargo, esta concepción no toma en serio la fuerza normativa
del principio de progresividad, con lo cual los avances en derechos sociales
quedan desamparados frente a cambios legislativos impulsados por mayo-
rías ocasionales.
En ese contexto, la tesis intermedia logra, por recordar la vieja coreogra-
fía hegeliana, una síntesis superadora entre esos dos extremos polarizantes,
pues reconoce la fuerza normativa del principio de progresividad pero sin
petrificar el ordenamiento jurídico ni anular las posibilidades de rectifica-
ción y reconsideración de las políticas sociales por parte de los órganos de
origen democrático, como son los gobiernos y los parlamentos. Es más, esa
dogmática incluso estimula la deliberación democrática, pues obliga a las
autoridades a justificar, en forma pública y convincente, los eventuales re-
trocesos en la garantía de los derechos sociales.
2. La convergencia de la dogmática de la CCC con la doctrina

internacional sobre la prohibición de retroceso
De otro lado, al adoptar esta línea jurisprudencial intermedia, la CCC

comparte las orientaciones de la doctrina internacional más relevante sobre
el tema, que la propia CCC cita profusamente en sus fallos en los últimos
años.20 Por ejemplo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales de Naciones Unidas ha señalado que las medidas regresivas, que dis-
minuyen una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen
contrarias al Pacto, pero no están absolutamente prohibidas. En esos even-
tos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas
son compatibles con el Pacto. Por ejemplo, la Observación 14 de 2000 so-
bre el derecho a la salud señala que frente a todos los derechos sociales
“existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regre-
sivas”, y por ello
si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, correspon-

de al Estado parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaus-
tivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente
justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el
Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponi-
bles del Estado parte.21
Esa coincidencia básica entre la dogmática constitucional sobre el prin-

cipio de no regresividad y los desarrollos de la doctrina internacional no es
sorprendente. Al menos dos factores la explican. De un lado, en los últimos
años es posible constatar un afortunado diálogo en temas de derechos hu-
manos entre las instancias internacionales de protección y los tribunales
constitucionales, que ha permitido una convergencia dinámica entre el de-
20 Véase al respecto, las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos periodos de sesiones.
Y a nivel doctrinal, véase los llamados Principios de Limburgo, adoptados por expertos en
la materia reunidos en Maastrich, Holanda, en junio de 1986, y las Directrices de Maastrich,
adoptadas por un grupo de expertos reunido en esa misma ciudad en enero de 1997. Ambos
documentos constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la
aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales.
Muchos de esos documentos son citados reiteradamente por las sentencias de la CCC como
argumentos de autoridad para interpretar el alcance de la prohibición de retroceso.
21 Véase observación general 14 de 2000, pfo. 32. En el mismo sentido, véase la obser-
vación general núm. 13 de 1999 sobre derecho a la educación (pfo. 45).
recho constitucional y el derecho internacional, que se auxilian mutuamen-

te en la protección de la dignidad humana, por lo que es natural que sus
dogmáticas converjan.22 De otro lado, en ambos casos los esfuerzos tienen
un propósito común: elaborar nuevos conceptos dogmáticos que sean rele-
vantes para poder aplicar judicialmente los derechos sociales, teniendo en
cuenta que algunas de las categorías jurídicas tradicionales pueden resultar
problemáticas en este campo, como explicaremos en el siguiente punto.
3. La construcción progresiva de una dogmática específica

de los derechos sociales
Una de las razones de las dificultades de la CCC para enfrentar el tema

de la prohibición de retroceso pudo ser, al menos en parte, la siguiente: la
CCC se sintió en ocasiones atrapada por la vieja y respetable distinción ci-
vilista entre derechos adquiridos y meras expectativas, pues esa dicotomía
tendió a llevar a ese tribunal a optar rígidamente por alguno de los polos va-
lorativos extremos. Así, si la prohibición de retroceso implicaba que las
personas tenían una especie de derecho adquirido al régimen existente, en-
tonces ninguna desmejora del mismo era posible por leyes posteriores,
como lo sostuvo la sentencia C-754 de 2004 en relación con el régimen de
transición pensional. En cambio, si las personas únicamente tenían una
mera expectativa de que podrían obtener una prestación conforme a la re-
gulación vigente, entonces carecían de cualquier derecho que pudiera limi-
tar los cambios legislativos regresivos, pues las leyes ulteriores no tienen
por qué respetar las meras expectativas, como lo dijo la sentencia C-168 de
1995.
Para salir de ese dilema, que no permitía avanzar creativamente en el
tema, la CCC tuvo que realizar varias innovaciones dogmáticas importan-
tes. De un lado, el tribunal recurrió a conceptos intermedios, como la cate-
goría de las llamadas “expectativas legítimas”, que precisamente estable-
cen un cierto poder de resistencia de las personas frente a los retrocesos
legislativos, pues obligan a las autoridades a justificar dichos cambios, a
fin de derrotar la presunción de inconstitucionalidad que cubre esas modi-
22 Sobre esta convergencia y estos desafíos, véase Abregú, Martín y Courtis, Christian,
(eds.), La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, Buenos
Aires, CELS, 2004, en especial los artículos de Dulitzky y Bidart Campos.
ficaciones; pero la resistencia que otorgan dichas expectativas no es

absoluta, pues precisamente la presunción es derrotable.
De otro lado, y directamente ligado a lo anterior, la CCC debió entonces
conceptualizar la prohibición de retroceso como un principio y no como
una regla absoluta. La distinción entre principios y reglas es ya clásica en la
teoría del derecho, aunque obviamente es muy polémica.23 No vamos a en-
trar en esta discusión, cuyo abordaje desborda las pretensiones de este ar-
tículo. Para efectos de esta reflexión nos basta tomar en cuenta la concep-
ción de Robert Alexy, para quien los principios son normas que ordenan
que se realice algo en la mayor medida posible de acuerdo con las posibi-
lidades jurídicas y fácticas, de manera que operan como mandatos de op-
timización que pueden ser cumplidos en diversas formas y grados. Al
contrario, las reglas exigen un cumplimiento pleno e inmediato ya que sólo
pueden ser cumplidas o incumplidas en una forma de “todo o nada”. Asi-
mismo, la forma de aplicar una u otra categoría es distinta. Mientras que las
reglas son aplicadas a través del método de la subsunción, las tensiones en-
tre diferentes principios deben ser resueltas a través de la ponderación.24
Si aceptamos la tesis de la jurisprudencia colombiana de interpretar la fi-
gura de no regresividad como un principio en su dimensión de mandato
prima facie y no como una regla, parece legítimo aceptar la doctrina pro-
puesta según la cual las medidas regresivas de derechos sociales son en
principio violatorias de la normatividad pero, en atención a otros principios
e intereses relevantes, es posible aceptar medidas regresivas siempre que
éstas sean razonables y proporcionadas. Una tesis así es intermedia entre
las dos tesis anteriormente expuestas, en tanto que intenta dar una protec-
ción lo más plena posible al principio de no regresividad, pero sin descono-
cer la importancia de otros principios relevantes, como puede ser la
necesidad de mantener la estabilidad financiera de un sistema de provisión
de prestaciones sociales.
De esa manera, en el tema de la prohibición de retroceso, la CCC parece
entrar en un razonamiento judicial menos dicotómico y más, si se quiere,
“gradual”, pues la mayoría de las distinciones relevantes en estos casos son
23 Para un buen recuento de este debate y su complejidad, véase Atienza, Manuel y Ruiz
Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Madrid, Ariel,
1996, cap. 1.
24 Para una visión sintética de la posición del teórico alemán, véase Alexy, Robert, “Sis-
tema jurídico, principios y razón práctica”, Derecho y razón práctica, México, Fontamara,
1993, pp. 9-22.
más diferencias de grado, de intensidad, que rígidas oposiciones cualitati-

vas. Esta evolución jurisprudencial parece entonces confirmar el criterio
del juez estadounidense Oliver Holmes, quien, en su voto disidente, en el
fallo Panhandle vs. United States de 1928, criticó la falta de gradualismo
de la Corte Suprema durante los inicios del siglo XIX, pues señalaba que
“en aquellos días no se reconocía, como ahora, que la mayoría de las distin-
ciones de derecho son distinciones de grado”.25
La CCC ha intentado entonces construir herramientas metodológicas
precisamente para desarrollar este análisis más gradual y ponderativo, para
lo cual ha intentado aprovechar experiencias comparadas de otros tribuna-
les. En particular, la CCC ha recurrido a los análisis o “tests” de proporcio-
nalidad de diversa intensidad, a fin de evaluar si realmente las autoridades
lograban derrotar la presunción de inconstitucionalidad que recae prima
facie sobre las medidas regresivas. Por ejemplo, la ya citada sentencia
C-038 de 2004, sobre reforma laboral, abordó en detalle el tema y con-
sideró que en esos casos es necesario que el juez constitucional verifique,
a) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron
en un estudio cuidadoso, b) que el Congreso analizó otras alternativas, pero
consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesi-
vas, en términos de la protección del derecho al trabajo. Y c) finalmente
debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporciona-
da en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho
al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento
del empleo.
Un tercer acierto de la evolución de la jurisprudencia de la CCC sobre el
principio de no regresividad ha sido entonces la conciencia creciente de ese
tribunal de que las categorías jurídicas tradicionales, que tienden a ser di-
cotómicas y a estar fundadas esencialmente en esquemas estrictos de sub-
sunción, pueden resultar a veces insuficientes, e incluso contraproducen-
tes, para abordar los problemas de la aplicación judicial de los derechos
sociales, por lo cual son necesarias nuevas elaboraciones doctrinarias.
Sin embargo, algunos podrían objetar que dicho razonamiento gradual
es problemático pues no sólo no es eficaz en términos de protección judi-
cial de los derechos sociales sino que, además, puede resultar muy insegu-
25 Para una presentación de esas diferencias, pero con una perspectiva favorable a los
criterios tradicionales, véase Wolfe, Christopher, La transformación de la interpretación
constitucional, Madrid, Civitas, 1991, pp. 263 y ss., así como 309 y ss.
ro jurídicamente. Sin embargo, no creemos que ese argumento sea cierto,

como lo veremos en el siguiente punto.
4. Una dogmática con dientes: la eficacia y transparencia

argumentativa de la tesis intermedia en términos de justiciabilidad
La descripción de la labor de la CCC muestra que, contrariamente a los

planteamientos de ciertos doctrinantes como Melish, el principio de no re-
gresividad no sólo puede representar un estándar normativo justiciable
sino que, además, simplifica en ciertos casos los litigios en derechos socia-
les. Conviene pues recordar brevemente la objeción de Melish al uso de di-
cho estándar en sede judicial, para luego mostrar cómo la experiencia co-
lombiana desmiente los temores de esta autora.
Melish cuestiona, con razón, la doctrina sobre la prohibición de retroce-
so desarrollada por la Corte Interamericana en el caso de los llamados
“Cinco pensionistas” contra el Estado peruano en la sentencia del 28 de fe-
brero de 2003,26 pero concluye apresuradamente que ésta es una muestra
de que el principio de no regresividad no es justiciable, sino que debe ser
utilizada como una categoría de monitoreo que sirve para evaluar la situa-
ción general de los derechos sociales en todo un país, pero no como un es-
tándar útil para lograr la protección judicial de casos concretos de perso-
nas específicas.27 De acuerdo con Melish, un alegato de vulneración de la
prohibición de no retroceso impone al litigante una carga prácticamente
imposible de cumplir, cual es probar judicialmente una disminución del
goce de un derecho que no se ha visto compensada por un mejoramiento de
la situación global en otros campos.
Sin que deba entrar a discutir la corrección de la citada sentencia de la
Corte Interamericana de los “Cinco pensionistas”, que en este aspecto nos
parece equivocada, la experiencia de la CCC muestra que la prohibición de
retroceso, lejos de ser un estándar judicialmente inaplicable, puede ser re-
conducida a una dogmática, que no sólo es relativamente simple sino que,
además, en ocasiones, facilita la labor de los litigantes y de los jueces para
la decisión de casos sobre derechos sociales.
26 Véase una presentación y discusión de esta sentencia de la Corte Interamericana, en

el estudio introductorio de Courtis, Christian, op. cit., nota 19.
27 Melish, Tara, op. cit., nota 4, pp. 212 y ss.
El punto central es que, como bien lo destaca Courtis,28 la noción de re-

troceso —que es relevante en una discusión judicial— es de carácter más
normativo que empírico. Por consiguiente, la primera fase de la discusión
en este campo no consiste en evaluar, con indicadores empíricos, si la si-
tuación de un derecho social ha mejorado o empeorado en la realidad, as-
pecto que es muy difícil de establecer judicialmente, pues es no sólo costo-
so sino usualmente polémico. El punto de partida de los debates abordados
por la CCC fue usualmente otro: una decisión de una autoridad que implica
un retroceso normativo para un grupo de personas específico o para la si-
tuación general de un derecho específico, lo cual es relativamente más fácil
de determinar. En efecto, en los casos colombianos presentados en este ar-
tículo, no hubo usualmente discusión en que las medidas controvertidas ju-
dicialmente implicaban retrocesos para ciertos derechos sociales o para de-
terminadas personas. Por ejemplo, fue bastante pacífico reconocer que la
reducción de un subsidio de vivienda empeoraba la situación de los benefi-
ciarios del mismo, o que la agravación de los requisitos para acceder a la
pensión y la disminución de su monto era una desmejora del régimen pen-
sional para los eventuales beneficiarios, o que la rebaja de la indemniza-
ción por despido injusto reducía las garantías laborales, etcétera. La discu-
sión fue entonces si esos retrocesos (o como dice el Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, esas medidas deliberadamente regresi-
vas), eran o no legítimas.
Ahora bien, una vez superada esa primera fase de la discusión, conforme
a la dogmática intermedia desarrollada en forma preferente por la CCC, la
medida regresiva se presume inconstitucional, por lo cual la carga argu-
mentativa se traslada a las autoridades, quienes deben justificar la decisión
tomada, demostrando su necesidad y proporcionalidad. Esto tiene dos con-
secuencias importantes, que muestran los “dientes” jurídicos de la prohibi-
ción de no retroceso.
De un lado, si no aparece ninguna justificación de la medida, entonces
ésta debe ser anulada, como efecto de la presunción de invalidez. Precisa-
mente con ese criterio, la sentencia C-671 de 2002 declaró inconstitucional
la exclusión de ciertos padres del sistema de salud de las fuerzas militares,
pues la CCC no encontró ninguna explicación mínimamente satisfactoria
para esa medida.
28 Chistian Courtis, op. cit., nota 19.

De otro lado, y en eso compartimos las apreciaciones de Courtis en su ya

citado estudio, la justificación de una medida de retroceso tiene que ser
más fuerte que aquella que sería suficiente para sustentar una medida de
desarrollo progresivo de un derecho social, pues se trata de derrotar una
presunción de invalidez. Esto se puede explicar con el siguiente ejemplo:
supongamos que un gobierno A aumenta la gratuidad en la educación pú-
blica del grado noveno de escolaridad al décimo, mientras que otro gobier-
no B reduce la gratuidad del grado once al décimo. En ambos casos, las me-
didas gubernamentales conducen a un resultado semejante y es que la
educación queda gratuita hasta el grado décimo de educación. Sin embar-
go, el gobierno B tiene que dar razones mucho más poderosas que el go-
bierno A para justificar su decisión, precisamente porque se trata de una
medida regresiva, que se presume inválida. Podría entonces conjeturarse
que frente a las medidas de desarrollo progresivo basta con que las autori-
dades muestren su mera razonabilidad, mientras que las decisiones regre-
sivas, para ser justificadas, requieren un análisis de proporcionalidad más
estricto, pues las autoridades deben refutar la presunción de inconstituciona-
lidad que cubre esas medidas, por lo que deberían, según ciertos desarrollos
jurisprudenciales de la CCC, mostrar que se trata de medidas necesarias para
alcanzar objetivos constitucionales imperiosos.29 Y eso obviamente facili-
ta la obtención de protecciones judiciales más efectivas, pues no es tan fácil
para las autoridades demostrar que ellas son indispensables para lograr fi-
nes constitucionalmente ineludibles.
Como vemos, la doctrina de la CCC sobre la prohibición de retroceso
dota de contenido justiciable al principio de progresividad en el desarrollo
de los derechos sociales.
Ahora bien, es indudable que estamos frente a una dogmática fluida y
abierta, incluso en cierta medida artesanal, lo cual puede parecer a algunos
un síntoma de falta de rigor jurídico. La CCC se habría apartado, en este as-
pecto, de la argumentación jurídica, aparentemente deductiva, de otras
épocas y de otros campos del derecho. Sin embargo, no creemos que este-
mos frente a un retroceso metodológico. Por el contrario, de esa manera la
justicia en el fondo se ha tornado también más humana, realista y con ma-
yor transparencia democrática, por cuanto los jueces constitucionales han
aprendido a hacer explícitas las bases de sus decisiones. Por ello, frente a
las críticas de que esas dogmáticas son inseguras jurídicamente y riesgosas
29 Sobre las vacilaciones de la CCC en este aspecto, véase infra II.5.
políticamente, coincidimos con François Ost cuando, refiriéndose a la

flexibilidad y fecundidad de la jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos, señala al respecto:
Algunos podrían quizás pensar que una metodología a tal punto flexible y
compleja hace definitivamente poco caso al silogismo clásico, lo cual afecta
la seguridad jurídica. Por el contrario, pensamos que la introducción, en el
razonamiento jurídico, de un cierto número de elementos indeterminados
(conceptos a contenido variable, criterios elásticos, método de ponderación
de intereses en conflicto, principio de proporcionalidad...) permite asegurar
una puesta en obra eficaz y adaptativa de la regulación jurídica, todo lo cual
va en beneficio de una transparencia del razonamiento, que contrasta con las
seudocertezas que pretende generar la lógica binaria clásica de lo verdadero
y lo falso, lo permitido y lo prohibido. Para oponerse al “desorden” que los
hechos y las prácticas introducen constantemente en el “ordenamiento” jurí-
dico, sólo esa flexibilidad del derecho —reducido en últimas a algunos gran-
des principios generales— tiene la capacidad de resistir.30
5. Una dogmática todavía vacilante y en vía de construcción
Las reflexiones anteriores bastante elogiosas del trabajo de la CCC no

significan que la labor de ese tribunal en este campo no sea criticable.
Algunas de sus decisiones nos parecen cuestionables, como la sentencia
C-038 de 2004, que avaló integralmente, y sin límites temporales, la refor-
ma laboral,31 o la sentencia C-754 de 2004, que petrificó el inequitativo ré-
gimen de transición pensional. Pero además, las vacilaciones del tribunal
en el tema han sido también grandes, como lo ilustran los siguientes dos
aspectos.
30 Ost, François, “Originalité des méthodes dínterprétation de la Cour européenne des

droits de l’homme”, en Delmas-Marty, Mireille, Raisonner la raison dÉtat, París, PUF, 1989,
p. 462.
31 Nuestra discrepancia contra esta sentencia no es tanto que la CCC hubiera declarado
constitucional la reforma laboral, pues es claro que frente a visiones económicas encontra-
das sobre la eficacia de esas medidas para promover el empleo, el juez constitucional debe
ser deferente con el debate democrático, al menos en el momento de aprobación de las re-
formas. Pero tratándose de medidas regresivas en términos de garantías laborales, la CCC
debió imponer un plazo para que dicha estrategia empezara a surtir efectos, o que apareciera
claramente justificado por qué no estaban alcanzando esos efectos, por lo cual la sentencia
debió admitir la posibilidad de que esas normas fueran redemandadas ulteriormente.
De un lado, como ya se explicó largamente en este artículo, aunque es

claro que la dogmática dominante de la CCC sobre la prohibición de retro-
ceso ha sido la fructífera tesis intermedia; sin embargo, los cambios del tri-
bunal han sido grandes, pues en no pocas ocasiones ha optado por las
insatisfactorias tesis extremas.
De otro lado, en el desarrollo de la tesis intermedia, la CCC no ha sido
totalmente clara sobre cuál es la intensidad que debe tener el control judi-
cial cuando evalúa las explicaciones dadas por las autoridades para justifi-
car las medidas regresivas.
Una breve referencia de derecho comparado al problema de la intensi-
dad del escrutinio judicial de las decisiones legislativas resulta necesaria
para comprender esta objeción.
Como se sabe, la jurisprudencia constitucional estadounidense ha dis-
tinguido tres tests de proporcionalidad, sobre todo en materia de igual-
dad:32 el test estricto, aplicable por ejemplo frente a clasificaciones funda-
das en criterios discriminatorios o “sospechosos” como la raza, y según el
cual, la medida es válida sólo si es estrictamente necesaria para lograr un
propósito imperioso. De otro lado, el test intermedio, aplicable por ejemplo
frente a clasificaciones basadas en categorías “semisospechosas”, como el
sexo, y según el cual la medida es válida si es claramente útil para lograr un
propósito constitucionalmente importante. Y, por último, el test suave o de
mera razonabilidad, aplicable frente a distinciones fundadas en criterios
neutros, y según el cual, la medida sólo requiere ser potencialmente ade-
cuada para alcanzar un fin permitido. La CCC ha intentado adaptar, con
obvios ajustes, esas conceptualizaciones al constitucionalismo colombiano
en diversos campos, como el análisis de la igualdad.33 En particular, y en
relación con el tema de este artículo, la CCC ha discutido, en algunas sen-
tencias, cuál debe ser el nivel de control judicial frente a las medidas regre-
sivas. ¿Debe ser un control estricto, intermedio o de mera razonabilidad? O
por decirlo de otra manera, ¿cuál es la carga argumentativa que tiene la au-
toridad política o administrativa para derrotar la presunción de invalidez de
esas medidas? ¿Basta que muestre que es una estrategia simplemente
adecuada para el logro de objetivos admisibles? ¿O debe mostrar que es la
32 Para una presentación sistemática del tema, véase Tribe, Laurence, American Consti-
tutional Law, 2a. ed., Nueva York, The Foundation Press, Inc., 1988, cap. 16.
33 Para una síntesis del tema por la propia CCC, véase la sentencia C-093 de 2001.
única medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente

ineludible?
Como es obvio, los resultados del control judicial, según se adopte un
test u otro, serán muy distintos, pues una medida que es útil para alcanzar
un propósito válido, puede resultar innecesaria para alcanzar una finalidad
imperiosa, ya sea porque existen otros medios igualmente eficaces, o ya
sea porque el fin perseguido es válido pero no imperioso.
Ahora bien, las sentencias de la CCC no siempre son claras en cuál debe
ser el rigor del escrutinio judicial para examinar las justificaciones dadas
por las autoridades a la expedición de medidas regresivas. Así, el lenguaje
de ciertas sentencias, como la C-671 de 2002, sugiere que debe aplicarse
un test estricto, pues la Corte habla de que las medidas deben resultar nece-
sarias para alcanzar objetivos imperiosos. Sin embargo, en otros casos,
como en la sentencia C-038 de 2004, tanto el lenguaje como las decisiones
tomadas por la CCC parecen indicar que el tribunal está optando por un
escrutinio menos severo.
La indefinición de esos puntos obviamente resta consistencia y rigor a la
dogmática que la CCC se ha esforzado por construir en la materia, por lo
que es importante avanzar en este campo.
III. CONCLUSIÓN
Este artículo muestra que en la última década, la CCC, parafraseando a

Dworkin, ha tomado en serio el principio de progresividad de los derechos
sociales y su corolario, la prohibición de regresividad. Ese tribunal se ha
esforzado entonces por amparar a los colombianos frente a retrocesos le-
gislativos o administrativos en los niveles de protección de sus derechos
sociales. Esa labor ha llevado a la CCC a innovar doctrinariamente en este
campo, proponiendo nuevos conceptos —como los de las expectativas le-
gítimas— o herramientas metodológicas específicas, como sus reflexiones
sobre los “tests” que deben ser aplicados para determinar si hubo o no un
retroceso injustificado. Esto no significa obviamente que la labor de la
CCC haya sido impecable. Como creemos haberlo mostrado, sus fallos
muestran importantes vacilaciones y desaciertos graves. Pero difícilmente
podía ser de otra forma pues estamos frente a un campo dinámico de inno-
vación, en donde los jueces, los litigantes y la doctrina deben marchar por
terrenos aún movedizos e inseguros. Creemos empero que el trabajo de la
CCC en estos años ha sido notable, pues ha mostrado que es posible dotar,
en la práctica judicial, al principio de no regresividad de un contenido nor-
mativo justiciable. Y que además es posible avanzar en la elaboración de
una dogmática en este campo, que sea vigorosa en la defensa de los
derechos sociales frente a eventuales retrocesos, pero que sea igualmente
respetuosa de las competencias de los órganos políticos e incluso promue-
va la deliberación democrática y ciudadana sobre estos temas.
CONTROL CONSTITUCIONAL, INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES Y BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD
Edgar CORZO SOSA*
Al maestro Héctor Fix-Zamudio, en re-

conocimiento a sus enseñanzas durante
cincuenta años de una vida académica
plena.
SUMARIO: I. Introducción. II. La recepción de un tratado internacio-

nal pasa por la Constitución, en especial por la expresión “estar de
acuerdo” (bloque de constitucionalidad). III. Los instrumentos inter-
nacionales deben revisarse constitucionalmente de manera previa a
su incorporación completa al sistema jurídico mexicano. IV. La acción
de inconstitucionalidad es el instrumento de control constitucional idó-
neo en esta materia. V. La recepción de los instrumentos internaciona-
les no pasa por el criterio de jerarquía, sino por el de aplicabilidad.
VI. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Han sido muchas las reflexiones que se han vertido en torno a la relación
que guardan el texto constitucional y los instrumentos internacionales. La
evolución en este tópico ha sido lenta, aunque a su vez ha provocado un de-
bate intenso. Desde hace diez años la preocupación por armonizar estas re-
laciones ha crecido, especialmente en dos momentos. Cuando entramos al
Acuerdo de Libre Comercio para América del Norte, en donde surgió una
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y director de

Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional.
749
750 EDGAR CORZO SOSA
gran preocupación por ubicar dicho instrumento internacional en la jerar-

quía de nuestro sistema constitucional así como por determinar los alcan-
ces del juicio de amparo en esta materia. Después, al entrar en un intercam-
bio comercial más amplio, como sucedió al relacionarnos con la Unión
Europea, los derechos humanos han constituido un indicador especial para
significar que somos una democracia estable. Por ello, se han emitido múl-
tiples reflexiones en torno a los derechos humanos, sobre todo a su protec-
ción e incorporación de los instrumentos internacionales que los contienen.
A estas circunstancias hay que adicionarle la evolución de nuestro más
alto tribunal, que a raíz de las reformas constitucionales de 1988 y 1994 es
considerado, al menos por quien esto escribe, como un tribunal constitu-
cional,1 y como tal su participación, aun cuando ha sido titubeante en esta
materia, debe contribuir a consolidar la armonización de los instrumentos
internacionales dentro de nuestro sistema constitucional. La apuesta es de
gran altura.
Por nuestra parte, en otras ocasiones hemos reflexionado sobre el entra-
mado que existe en esta materia. Como ya hemos participado en la discu-
sión de diversas iniciativas de reforma constitucional, en diversos foros
que se han realizado al respecto, y lo seguiremos haciendo, en esta ocasión
adoptamos una posición de vanguardia. Al haber agotado la reflexión des-
de diversas aristas, lo que resta es hacer propuestas, indicar cuál es el paso
que sigue, con ánimo de que los órganos constitucionales correspondientes
tomen cartas en el asunto.
En este sentido, parto de una interpretación constitucional que conside-
ro es el punto central en el tema, para después realizar algunas reflexiones
que tienen como finalidad armonizar la situación que prevalece en las rela-
ciones entre los instrumentos internacionales y la Constitución.
1 Véase para una explicación mayor Corzo Sosa, Edgar, “¿Es la Suprema Corte de Jus-
ticia de México un tribunal constitucional?”, en Natarén Nandayapa, Carlos y Castañeda
Ponce, Diana (coords.), La Suprema Corte de Justicia de la Nación en la reforma del Esta-
do, México, UNAM-SCJN, 2007, pp. 13-26.
II. LA RECEPCIÓN DE UN TRATADO INTERNACIONAL

PASA POR LA CONSTITUCIÓN, EN ESPECIAL POR LA EXPRESIÓN
“ESTAR DE ACUERDO” (BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD)
El esquema constitucional de recepción de los tratados internacionales

se encuentra previsto en el artículo 133 constitucional, de manera tal que su
incorporación al sistema jurídico mexicano está sujeta a la actividad que
desplieguen el presidente de la República y el Congreso.
Desde su texto original, la intervención de ambos órganos constitucio-
nales estuvo prevista toda vez que se dijo que el presidente hacía los trata-
dos y el Congreso los aprobaba.2
No obstante lo anterior, la única reforma constitucional que ha impacta-
do este precepto constitucional marcó algunas diferencias en el sistema de
recepción de los tratados internacionales, tanto respecto de los órganos que
intervienen como respecto del tratado en sí mismo, diferencias que consi-
deramos todavía no se han analizado lo suficiente y, por consiguiente, no
se han extraído de ellas las consecuencias en aras de lograr un mejor
entendimiento.
La reforma constitucional a la que hacemos referencia se publicó el 18
de enero de 1934 y de ella surgió el siguiente texto:
Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, cele-
brados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación
del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado
se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposicio-
nes en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los esta-
dos.
Esta nueva redacción guarda cambios sustanciales respecto del anterior

texto. Por una parte, los órganos que intervienen siguen siendo los mismos,
el presidente de la República y el Congreso, sólo que ahora este último
quedó restringido a la Cámara de Senadores. La no participación de la Cá-
2 El texto era el siguiente: “Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de
la Unión que emanen de ella y todos los tratados hechos y que se hicieren por el presidente
de la República, con la aprobación del Congreso, serán la ley suprema de toda la Unión. Los
jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las dis-
posiciones en contrario que pudiera haber en las Constituciones o leyes de los estados”.
mara de Diputados desde entonces ha sido motivo de múltiples críticas

sobre las que ahora no podemos detenernos a analizar.
El segundo cambio sustancial es de naturaleza material y tiene dos as-
pectos. Por principio de cuentas, el presidente ya no hace los tratados sino
que ahora los celebra, acepción gramatical que es más correcta y que sig-
nifica, en terminología jurídica, que los firma. Pero además, y en esto
queremos centrar la atención, para que los tratados internacionales sean
ley suprema deben estar de acuerdo con la Constitución. Su incorpora-
ción al derecho interno, entonces, está sujeta a no contradecir el texto
constitucional.
Qué los tratados estén de acuerdo con la Constitución es el punto refe-
rencial por el cual consideramos ha pasado la evolución de la recepción de
los instrumentos internacionales en nuestro sistema jurídico.
En la exposición de motivos de la reforma comentada, se afirmó que:
La reforma a este artículo es más al texto que a su contenido. El artículo ac-

tualmente en vigor no especifica que los tratados internacionales, junto con
la Constitución y las leyes expedidas por el Congreso, sean la ley suprema
de la Unión, siempre que estén de acuerdo con la misma. Por esto hemos
creído conveniente hacer esta salvedad, pues en caso de conflicto entre las
disposiciones contenidas de un tratado internacional y las de la propia Cons-
titución, sería difícil, teniendo a la vista los textos constitucionales única-
mente, decidir cuál de las dos disposiciones debe prevalecer, por esto de una
manera clara establecemos en este artículo la supremacía de la Constitución.
Con base en lo anterior, podemos concluir que la preocupación que estu-

vo presente al reformar el texto constitucional fue la de determinar la posi-
ción jurídica que ocuparía el tratado internacional frente a la Constitución.
Al introducirse la expresión de que el tratado debería estar de acuerdo con
la Constitución se evidenció la preocupación que por encima de nuestra ley
fundamental no podía haber nada, incluso ni un tratado internacional, pues
el principio de supremacía constitucional no lo permitía.
En consecuencia, la recepción del tratado internacional en nuestro siste-
ma jurídico se redujo, a nuestro modo de ver incorrectamente, al nivel je-
rárquico en el que sería ubicado, sobre todo frente a la Constitución. No
hubo otra forma de entendimiento de la recepción de los instrumentos
internacionales.
La evolución que produjo esta reforma constituye, sin lugar a dudas, una
paradoja. Nunca estuvo presente en la recepción de los tratados internacio-
nales su posición frente a las normas que le eran inferiores, esto es, no se
cuestionó su fuerza activa (capacidad para derogar normas de su mismo
rango o inferiores), frente a normas inferiores, sino su fuerza pasiva (capa-
cidad para no ser derogada), frente al texto constitucional. Sin embargo, ha
sido la fuerza activa la que ha provocado múltiples discusiones. No obstan-
te lo anterior, a ambos aspectos queremos referirnos.
En un inicio, la expresión “estar de acuerdo con la Constitución” tuvo
consecuencias respecto de la fuerza pasiva y activa de los tratados interna-
cionales. Así, por ejemplo, en lo que corresponde a la fuerza pasiva de los
tratados internacionales, desde muy temprano se sostuvo que el tratado in-
ternacional que contradiga o esté en oposición con los preceptos constitu-
cionales, en los puntos o actos en que esto acontezca no debe tener eficacia
jurídica.3
En este mismo sentido, la fuerza activa de los instrumentos internacio-
nales era nula, toda vez que se encontraban al mismo nivel jerárquico que
las leyes, sólo podía aplicarse el criterio temporal de vigencia, la ley poste-
rior deroga a la anterior. Por tanto, se sostuvo que “el tratado internacional
no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni vi-
ceversa”.4
Un salto jurídico se produjo con el criterio de diciembre de 1999. La
fuerza pasiva de los instrumentos internacionales frente a la Constitución
siguió igual, pues continuaron estando por debajo de la Constitución. Debe
advertirse que en cuanto a la fuerza activa se obtuvo un avance interesante,
aunque un poco velado, ya que este criterio surgió por la contradicción en-
tre un tratado y la ley (otra cosa es que el problema pudo haberse quedado
entre Constitución y ley), pero no llegó a indicarse formalmente las conse-
cuencias de esta situación, esto es, que el tratado internacional puede ser
criterio para determinar la constitucionalidad de una ley. Curiosamente se
caracterizó al instrumento internacional como una norma reglamentaria
del texto constitucional.
3 TRATADOS INTERNACIONALES, VALIDEZ DE LOS. Amparo penal en revisión 7798/47,

del 11 de junio de 1948.
4 LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA
NORMATIVA. Amparo en revisión 2069/91, publicado en diciembre de 1992.
En este criterio de diciembre de 1999 la expresión “estar de acuerdo con

la Constitución” guarda una posición relevante. Al establecerse en el ar-
tículo 133 que los tratados internacionales deben estar de acuerdo con la
ley fundamental, quiere decirse que no sólo la carta magna es la suprema
sino también los tratados internacionales.
En febrero de 2007 se confirmó el criterio que se sostuvo en 1999, aun-
que a nuestro entender se complicó el panorama jurídico, no por la ubica-
ción de los tratados internacionales, sino por la de las leyes generales
(aquellas referidas en su contenido a los ámbitos federal, estatal y munici-
pal).5 Se consideró que estas últimas estaban incluso por encima de las le-
yes federales y las locales, sobre todo por un criterio material, ya que al re-
ferirse a ellas concretamente el texto constitucional regulan aspectos tanto
de la Federación como de los estados.
Sin embargo, las otras leyes también pueden encontrar un mandamiento
expreso del texto constitucional y por tanto no es un criterio que pueda
oponerse correctamente. En cuanto al contenido, consideramos que la ley
general no deja de ser una ley federal, pues si sólo interviene en su elabora-
ción el Congreso de la Unión, entonces las legislaturas no aparecen por
ningún lado. Por tanto, en caso que una ley general invada las facultades
que están reservadas a los estados en el texto constitucional federal, puede
ser declarada inconstitucional por invasión de competencia. Además, no
hay un criterio formal que avale la superioridad de las leyes generales, las
cuales se aprueban exactamente igual que una ley ordinaria federal.
No obstante lo anterior, somos de la opinión que la expresión “estar de
acuerdo con la Constitución” no sólo significa que los instrumentos inter-
nacionales deban estar por debajo de la Constitución. La expresión referida
lo que no puede significar es que dichos instrumentos estén por encima de
la Constitución, pero bien puede decirse que guardan el mismo nivel que la
Constitución, esto es, que son constitucionales.
Si esto es así, entonces, al lado de la Constitución estarían los instru-
mentos internacionales, entrando a formar una especie de bloque de la
constitucionalidad. Es decir, para analizar la constitucionalidad de las le-
5 Véase el criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia en el que con base en una
nueva interpretación al artículo 133 constitucional introduce este nuevo tipo de leyes, con-
tenido en la tesis P. VII/2007, con el rubro LEYES GENERALES. INTERPRETACIÓN DEL
ARTICULO 133 CONSTITUCIONAL, publicado en la Novena Época del Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, t. XXV, abril de 2007, p. 5.
yes no sólo hay que ver el texto constitucional sino también los tratados
internacionales.
La noción de bloque de constitucionalidad es de origen francés, de los
años setenta, siendo una terminología utilizada principalmente para hacer
referencia a un conjunto de normas situadas en el nivel constitucional cuyo
respeto se impone a la ley.6 Con ella se le dio valor constitucional tanto a la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 como al
preámbulo de la anterior Constitución de 1946. Fue la manera como los
franceses completaron su Constitución de 1958, la que curiosamente no
tiene un catálogo de derechos humanos, y en dicha noción quedaban in-
mersos los instrumentos internacionales. Sin embargo, posteriormente es-
tos instrumentos dejaron de pertenecer a dicho bloque de constitucionali-
dad, toda vez que el Consejo Constitucional en su decisión del 15 de enero
de 1975 (interrupción voluntaria del embarazo) rechazó controlar la con-
formidad de las leyes a los tratados internacionales, provocando con ello
que los jueces ordinarios aplicaran el artículo 55 de la Constitución, en el
cual se establece que los tratados tienen una autoridad superior a las leyes.7
En nuestro país la exclusión de los instrumentos internacionales del blo-
que de constitucionalidad significaría no incluirlos en él; sin embargo, ello
no sería conveniente, toda vez que no contamos con un artículo similar al
55 de la Constitución francesa, en donde se diga que los instrumentos inter-
nacionales son superiores a las leyes (es más, hasta ahora sigue estando vi-
gente el criterio judicial según el cual están por debajo de la Constitución)
y, además, los jueces ordinarios se resisten a aplicar directamente dichos
instrumentos internacionales, no obstante que al haber sido celebrados y
aprobados forman parte de nuestro derecho interno. Por tal motivo, consi-
deramos que sería de gran utilidad sostener que los instrumentos interna-
cionales en México forman parte del bloque de constitucionalidad al lado
de nuestra Constitución.
Aceptar la noción de bloque de constitucionalidad ayudaría a la armoni-
zación del derecho internacional con el nacional, ya que los instrumentos
internacionales tendrían nivel constitucional y podrían ser parámetro de
6 A su vez esta noción deriva de la de “bloque de legalidad” con la cual se designaba,

por encima de las leyes, a las reglas derivadas del principio de legalidad. Véase Favoreu,
Louis y Rubio Llorente, Francisco, El bloque de la constitucionalidad, Madrid, Civi-
tas-Universidad de Sevilla, 1991, pp. 19 y 20
7 Ibidem, pp. 34 y 35.
constitucionalidad de las normas inferiores, lo que no se ha reconocido for-

malmente.8
El problema cambiaría. Ya no se trataría de la ubicación jerárquica sino
de la verificación de que un instrumento internacional esté de acuerdo con
la Constitución, pero ¿cómo revisamos la conformidad de un tratado con la
Constitución?
Consideramos que hay tres momentos para ello: cuando se celebra,
cuando se aprueba, o bien, cuando ya forma parte del ordenamiento jurídi-
co, esto es, una vez publicado.
La tercera posibilidad es la que existe actualmente en nuestro sistema ju-
rídico y es muy complicada, pues no guarda ninguna armonía con el siste-
ma internacional. En consecuencia, nuestras reflexiones se centran en los
momentos restantes.
III. LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DEBEN REVISARSE

CONSTITUCIONALMENTE DE MANERA PREVIA A SU INCORPORACIÓN
COMPLETA AL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO
Con las reformas constitucionales y legales de 1988 y 2004, la Suprema

Corte de Justicia de la Nación adquirió la naturaleza de un auténtico tribu-
nal constitucional, ya que contiene las principales facultades con las que
cuentan los más prestigiados tribunales constitucionales de nuestro entor-
no. La defensa de los derechos humanos, la posibilidad de que los sujetos
públicos defiendan las competencias que le han sido otorgadas por el texto
constitucional, la posibilidad de impugnar la constitucionalidad de las le-
yes y la posibilidad de declarar la invalidez de las normas generales, son
aspectos indispensables en la defensa de la Constitución.
No obstante lo anterior, y con el ánimo de continuar fortaleciendo nues-
tro más alto tribunal en la tarea de intérprete supremo de la Constitución, es
necesario introducir una nueva facultad para que nuestro sistema de control
constitucional adquiera la congruencia que por cuestiones históricas no se
había alcanzado en el ámbito internacional.
Con esta nueva facultad, nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación
estará a la altura de cualquiera de los tribunales constitucionales que cuen-
8 Ha sido frecuente utilizar la expresión parámetro de constitucionalidad como sinóni-

mo de bloque de constitucionalidad, aunque nosotros aquí utilizamos aquélla para signifi-
car precisamente el control que dicha noción en sí misma conlleva.
tan con un amplio desarrollo jurisprudencial y también con un gran presti-

gio. Consecuencia de esto, se propone la introducción en el artículo 105
constitucional de unos vocablos que caractericen la naturaleza de nuestro
más alto tribunal, que es la de ser una suprema corte de justicia constitucio-
nal, con la finalidad de defender nuestra Constitución.
Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho nacional cada
vez se intensifican más, a grado tal que resulta indispensable prever un me-
canismo de control constitucional que haga congruente el ámbito que le co-
rresponde a cada uno de ellos. Según se encuentra regulado, nuestro siste-
ma de justicia constitucional es contradictorio, ya que es posible que un
particular impugne mediante el juicio de amparo el contenido de un tratado
internacional por contradecir el texto de nuestra Constitución. O bien que
el procurador general de la República presente una acción de inconstitucio-
nalidad en contra de un instrumento internacional, o que cualquiera de los
sujetos públicos legitimados en la controversia constitucional también im-
pugnen un tratado internacional.
La solución que adopte la Suprema Corte ante el ejercicio de cualquiera
de estos procesos puede no ser la más idónea, ya sea porque el instrumento
sea inaplicado o bien porque corre el riesgo, al menos en posibilidad, de ser
anulado, sobre todo por el criterio jurisdiccional aislado mediante el cual
un tratado internacional está por debajo del texto constitucional.
En este sentido, se propone como solución una que ha funcionado en
diversos países en los que se ha introducido un control previo de la cons-
titucionalidad de los instrumentos internacionales, de manera tal que los
órganos públicos que intervienen en su incorporación al sistema jurídico
pueden solicitar, previamente al externamiento del consentimiento del
Estado, a la Suprema Corte el análisis de dicho instrumento internacional a
fin de determinar si su contenido es contrario a la Constitución. La opinión
que emita nuestro más alto tribunal será vinculante, de manera tal que en
caso de comprobarse la contradicción esa circunstancia obligará a las ins-
tancias correspondientes a no expresar el consentimiento del Estado, a me-
nos que previamente se realice una reforma constitucional que haga com-
patible ambos textos. Sólo así nuestro sistema constitucional entrará en
armonía con el sistema internacional.
El texto que se propone para introducir esta nueva facultad es el siguiente:

Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los
términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes en mate-
ria de justicia constitucional:
I...
II...
III. De la consulta previa que el presidente de la República o la Cámara de
Senadores presente con motivo de la incorporación de un instrumento inter-
nacional definitivo a nuestro sistema jurídico, a efecto de dilucidar si su con-
tenido es contrario a la Constitución. La opinión que emita la Suprema Corte
tendrá carácter vinculante.
IV. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ES EL INSTRUMENTO

DE CONTROL CONSTITUCIONAL IDÓNEO EN ESTA MATERIA
Esta reflexión encuentra su punto de partida en la redacción del artículo

105 fracción II, inciso b), en el cual se dice:
Artículo 105.
I...
II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear
la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitu-
ción.
Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los
treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma por:
b) el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado,
en contra de las leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Con-
greso de la Unión o de tratados internacionales celebrados por el Estado me-
xicano,
c) el procurador general de la República, en contra de las leyes de carácter
federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales
celebrados por el Estado mexicano.
De esta redacción puede fácilmente advertirse que la Cámara de Sena-

dores puede presentar una demanda de acción de inconstitucionalidad en
contra de un tratado celebrado por el Estado mexicano.
No cabe duda que el tratado internacional es una norma de carácter ge-
neral y la publicación debe interpretarse en el sentido de dar a conocer, esto
es, cuando el presidente de la República envíe el tratado celebrado a la

Cámara de Senadores.
La celebración hace referencia a la facultad del presidente de la Repúbli-
ca, conforme al artículo 89, fracción X, para celebrarlos y someterlos a la
aprobación de la Cámara de Senadores. En consecuencia, la Cámara de Se-
nadores antes de proceder a la aprobación y después de haber sido celebra-
do el tratado internacional, puede acudir a la Suprema Corte de Justicia de
la Nación a efecto de que le indique si dicho instrumento internacional está
conforme o no con el texto constitucional.
En caso de no estar conforme, la Cámara de Senadores bien podría ne-
garse a aprobar el tratado internacional o bien presentar una iniciativa de
reforma constitucional a efecto de poder aprobar el texto internacional.
V. LA RECEPCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

NO PASA POR EL CRITERIO DE JERARQUÍA,
SINO POR EL DE APLICABILIDAD
El criterio jerárquico de recepción de los tratados internacionales sigue

causando problemas. Los sistemas normativos están articulados de tal ma-
nera que cuando hay una colisión entre un tratado internacional y una nor-
ma de derecho interno deba aplicarse un criterio jerárquico. Bajo este es-
quema, el criterio de la Suprema Corte de Justicia no creo que aporte una
solución al problema. A mi modo de ver únicamente lo está trasladando un
peldaño más arriba, al que acaba de crear entre la Constitución y las leyes.
En fechas recientes empieza a abrirse paso una concepción del sistema
constitucional en donde el fundamento ya no reside exclusivamente en la
Constitución vista como norma normarum, como norma que da validez a
todo el ordenamiento jurídico, sino más bien como el texto fundamental
que articula los diversos sistemas jurídicos que se encuentran en un deter-
minado territorio, esto es, entre el internacional y el interno. Así, la Consti-
tución es criterio de validez para las normas de derecho interno, pues es ella
la que determina la forma en que esas normas deberán producirse. Sin em-
bargo, en el caso de las normas internacionales es el sistema internacional
quien lo hace, en específico la Convención de Viena sobre los Tratados,
pues allí encontramos los criterios para la elaboración de las normas inter-
nacionales. Siendo esto así, no vemos cómo la Constitución puede incidir
en la validez de un sistema en el que no ha participado. Es de considerarse
que ese campo le está impedido.
No obstante lo anterior, debe reconocerse, pues de otra manera no po-

dría haber articulación entre dos sistemas normativos, que todavía le queda
un campo reservado a la Constitución, el cual resulta indispensable para
que el sistema internacional ingrese al nacional, ya que la Constitución
continúa desempeñando el papel supremo y principal en el ordenamiento
jurídico. Por ello, hay que determinar su nuevo funcionamiento frente a las
normas de derecho internacional, pues el relativo a las del derecho interno
sigue siendo el mismo.
En este sentido, coincido con algunos autores en el sentido que la Cons-
titución es la norma que da el criterio de validez para el derecho interno,
pero tratándose del derecho internacional, sólo articula la aplicación de ese
sistema, que ya es válido —de acuerdo con sus criterios— en el orden jurí-
dico interno. Luego entonces, los criterios de validez y aplicación pueden
escindirse tratándose de las normas internacionales y ello no debe extrañar
porque precisamente para su constitución tuvo que partirse de una escisión,
la que está representada por los países que se ponen de acuerdo para crear
una norma de derecho internacional. En el caso de las normas de derecho
interno no creo que se pueda hacer esta división. La norma válida se aplica,
mientras que la inválida, más que dejar de aplicarse, es que dejó de existir.9
Puede parecer que ese reconocimiento de la Constitución respecto de la
validez de las normas internacionales de acuerdo con las pautas del dere-
cho internacional no es una condición suficiente para tener aplicación en el
sistema jurídico interno; a lo que debe añadirse que ello no debe asociarse
con la validez, sino sólo con la aplicación, pues así podrá sostenerse que
una norma internacional aparte de ser válida en su sistema debe cubrir cier-
tos requisitos. En el caso de México, por ejemplo, deberá estar de acuerdo
con la regulación que presenta la Constitución. Es más, en principio esto no
debe ofrecer ningún problema porque precisamente antes de crearse la nor-
ma internacional se debe corroborar su congruencia con el derecho interno.
Por otra parte, debemos concluir que si la validez de la norma interna-
cional no puede ser examinada a la luz de las normas constitucionales,
podemos decir, en congruencia, que ella tampoco podría servir de criterio
para analizar la validez de las normas constitucionales, y menos aun de
las normas infraconstitucionales. Un posterior criterio de nuestro máxi-
9 Véase a este respecto la excelente obra de Requejo Pagés, Juan Luis, Sistemas norma-
tivos, Constitución y ordenamiento. La Constitución como norma sobre la aplicación de
normas, Madrid, MacGraw-Hill, 1995.
mo tribunal debiera tomar en cuenta, ya sea para rechazar o aceptar, pero

analizándolo, el criterio de la aplicabilidad tratándose de normas interna-
cionales.
VI. CONCLUSIÓN
Si los instrumentos internacionales una vez que han sido firmados por el
presidente de la República y ratificados por la Cámara de Senadores for-
man parte de nuestro derecho interno, lo deseable es que los juzgadores, to-
dos, los tomen en consideración teniendo presente que son normas genera-
les que pueden tener o no aplicación al caso concreto, dependiendo el tema
que estén resolviendo, pero sin introducir un criterio jerárquico que los
obligue a revisar previamente si el instrumento internacional está de acuer-
do con la Constitución. Sabemos, sin embargo, que mientras persista el cri-
terio según el cual los instrumentos internacionales estén por debajo de la
Constitución será difícil alcanzar este escenario.
A pesar de lo anterior, pero continuando dentro del esquema impuesto
por un criterio jerárquico de validez, somos de la opinión que reforzando
nuestro sistema de control constitucional mediante la introducción de un
control previo de los tratados internacionales y aplicando la noción de blo-
que de constitucionalidad a los instrumentos internacionales que hayan pa-
sado este control previo, podemos obtener un esquema más armónico de
articulación entre el derecho internacional y el derecho nacional, especial-
mente en materia de derechos humanos, que es el más preocupante.
No obstante las anteriores consideraciones que cambiarían con mucho
nuestro sistema de control constitucional, debemos reiterar que al contra-
poner norma internacional y norma constitucional estamos también con-
traponiendo dos modos de producción jurídica diferentes de las normas
en conflicto, razón por la cual es deseable resolver este supuesto enfren-
tamiento aplicando la norma que sea más benéfica para el individuo, esto
es, acudiendo a un criterio de aplicabilidad y dejando a un lado el jerár-
quico.
EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD. UN ESTUDIO CON ESPECIAL
REFERENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO
Carlos HAKANSSON NIETO*
SUMARIO: I. La interpretación judicial de la Constitución como punto

de partida. II. El “bloque” en la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional. III. La asimilación del bloque de constitucionalidad en el or-
denamiento jurídico peruano. IV. El bloque de constitucionalidad:
triunfo del judicialismo frente al legalismo.
I. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN

COMO PUNTO DE PARTIDA
Hasta hace no mucho tiempo la interpretación judicial de la Constitución

sólo podía referirse, salvo excepciones, a los países de common law, del
precedente judicial, de los leading case, que son propios de la más pura tra-
dición anglosajona; sin embargo, la importancia y expectativa que cada
vez vienen teniendo las sentencias de los tribunales constitucionales, así
como la facultad que tienen todos los jueces en algunos ordenamientos
para inaplicar una norma que consideran contraria a la Constitución, nos
hace ver que la interpretación a la carta magna es una herramienta indis-
pensable para conocer lo que ella significa en el tiempo actual. Por eso, el
contenido de una Constitución no se explica a sí mismo sino más bien se in-
terpreta con una actitud distinta que las demás ramas del derecho. En Euro-
* Doctor en Derecho (Universidad de Navarra), titular de la cátedra Jean Monnet de

Derecho Comunitario Europeo (Comisión Europea), profesor de Derecho constitucional
y Derecho de integración (Universidad de Piura), profesor de la Academia de la Magistra-
tura (Perú).
763
764 CARLOS HAKANSSON NIETO
pa continental, la interpretación de la Constitución comienza a mediados

del siglo XX, pues se entendía que era sólo el documento que organizaba
las instituciones políticas,1 pero en el mundo jurídico anglosajón, especial-
mente inglés, comenzó mucho antes y existen suficientes evidencias juris-
prudenciales para argumentarlo.2
En los Estados Unidos de América, en cambio, el proceso de interpreta-
ción comenzó con la Constitución de 1787 y existen casos emblemáticos
para sostener que los estadounidenses observaron y tuvieron presente la
tradición inglesa desde los comienzos. En Europa continental el proceso
fue más bien lento hasta la aparición de los tribunales constitucionales y la
concepción de la carta magna como la norma fundamental del ordenamien-
to jurídico, entre su más difundida y contemporánea concepción. De esta
manera, los métodos que se emplean para interpretar la Constitución fue-
ron los mismos que se aprenden y ponen en práctica en la teoría del derecho
(preferentemente, los métodos sistemático, teleológico, histórico y social),
pero en materia constitucional podría resultar temerario no tomar en consi-
deración que una carta magna posee especiales connotaciones que la dife-
rencian de la ley; por eso los principios de unidad, concordancia práctica,
eficacia integradora, corrección funcional, fuerza normativa, pro homine y
favor libertatis, aplicados al momento de elaborar un “producto interpreta-
tivo”, ayudan a resolver una controversia en torno a la vigencia y protec-
ción de los derechos fundamentales en un caso concreto.
La Constitución como idea y concepto es fruto del judicialismo, por eso
nació para ser interpretada por los jueces. Una afirmación que nos aparta de
una idea cerrada, pétrea, cuyo contenido y disposiciones deben cumplirse
literalmente, como si se tratara de una Constitución esculpida, inamovible,
casi estatua. Nosotros —en este trabajo— optamos por lo opuesto, por una
Constitución viviente, living document, un documento o conjunto de nor-
mas, soluciones, reglas y principios que se adaptan a las necesidades actua-
1 Pérez Royo sostiene que “a lo largo del siglo XIX y primeros años del XX ha habido
un derecho político pero no un derecho constitucional. La Constitución es un documento
político pero no una norma jurídica. El derecho constitucional es un derecho sin Constitu-
ción, un derecho del principio de legalidad. El ordenamiento jurídico empieza con la ley.
En consecuencia, no hay sitio para la interpretación de la Constitución”, cfr. Pérez Royo,
Javier, Curso de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 134.
2 Véase Pereira Menaut, Antonio-Carlos, El ejemplo constitucional de Inglaterra, Uni-
versidad Complutense de Madrid, 1992.
les respetando los límites que impone el derecho natural.3 Un ejemplo lo

encontramos en la determinación del contenido constitucional de los dere-
chos, dado que se trata de un concepto que posee un carácter abierto, aten-
diendo a las circunstancias de cada caso, el juez deberá, o no, enriquecer el
contenido y alcances del derecho fundamental que está sujeto a interpre-
tación. En otras palabras, un Estado no podría ofrecer una adecuada pro-
tección a los derechos fundamentales a sus ciudadanos si de manera abs-
tracta el contenido de cada derecho se encontrara ya definido en la
jurisprudencia de sus tribunales, con carácter inmutable para la solución de
todos los casos por igual, y con idénticos resultados, como si se tratase de la
fórmula química.4
Los jueces no podrán realizar una tarea mecánica dado que ningún caso
judicial es igual a otro; por eso, en la medida que el trabajo de los miembros
del Tribunal cumplan con su función de ser el último garante de los dere-
chos en la jurisdicción nacional, se podrá enriquecer progresivamente las
pautas de interpretación para descubrir el contenido de los derechos funda-
mentales en cada caso concreto. En lo que respecta a la determinación del
contenido constitucional de los derechos no se realiza de modo alguno me-
diante un ejercicio semántico de lo que significan las palabras de la Consti-
tución, sino más bien a partir de la naturaleza humana y su dignidad única e
inmutable, los tratados internacionales, lo cual se convierte en algo muy
cercano a “un mar sin orillas” para la descubrir el contenido de los dere-
chos fundamentales a través de cada caso judicial y gracias a las normas,
tratados, principios y la jurisprudencia vinculante aplicada en un caso con-
creto.5
3 Para el profesor Sagüés, el intérprete de la Constitución pasa a ser algo así como su
“albacea” y cualquier alejamiento de los deseos del Constituyente significa un acto de trai-
ción a la Constitución. La doctrina de la Constitución-estatua le impone al intérprete un tra-
bajo casi de arqueología jurídica porque se debe hallar el verdadero sentido de las frases de
la Constitución, véase Sagüés, Néstor, La interpretación judicial de la Constitución, Bue-
nos Aires, Depalma, 1998, pp. 30-34.
4 “Esto quiere decir que el contenido del derecho no puede quedar definido de antema-
no y para siempre: sino —y como debe ser— el contenido terminará de definirse teniendo
en cuenta las particulares circunstancias del caso concreto, más aun cuando su finalidad es
regir efectiva y plenamente en la realidad”, cfr. Castillo, Luis, Los derechos constituciona-
les. Elementos para una teoría general, Palestra Editores, 2005, pp. 263-264.
5 En el mismo sentido véase Toller, Fernando, “Resolución de los conflictos entre dere-
chos fundamentales”, en varios autores, La interpretación constitucional, México, Porrúa,
2005, t. II, p. 1253.
Por eso, la experiencia de la interpretación constitucional nos enseña

que a poco que dure una carta magna se van tejiendo en torno a ella un con-
junto de principios, leyes orgánicas, tratados sobre derechos humanos, los
cuales van creando lo que los franceses han denominado un bloque de
constitucionalidad. Como explicaremos a continuación, la actividad del
Tribunal Constitucional peruano viene complementando los alcances de
las disposiciones de la carta de 1993 a través de sus sentencias, lo cual nos
permite observar un cambio notable. En efecto, se debe empezar a cuestio-
nar la idea que una carta magna codificada es inmutable, dado que si ha
sido capaz de generar un cuerpo de normas, aprobación de tratados, prin-
cipios y sentencias en torno a ella, donde la clásica división entre Consti-
tuciones codificadas y no codificadas carece de objetividad cuando con-
sideramos la imposibilidad de almacenar toda la constitucionalidad en un
código.
II. EL “BLOQUE” EN LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La interpretación judicial de la norma fundamental ha dado lugar a la

creación de una singular herramienta, el llamado bloque de constituciona-
lidad. El Tribunal Constitucional peruano lo ha definido como el producto
de aquellas normas
que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitu-

cionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de
los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente
las competencias y deberes funcionales de los titulares de éstos, así como los
derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos.6
Nos encontramos con un nuevo concepto cuyas consecuencias nos ha-

rán interpretar judicialmente el texto constitucional;7 es decir, a dejar de
concebirlo formalmente como un cuerpo de normas organizadas en un có-
digo, sino más bien reconocer que existen determinadas fuentes del dere-
6 Cfr. exp. núm. 0013-2003-CC/TC (fundamento jurídico 10.5).

7 Al respecto, el profesor Carpio Marcos sostiene que el bloque de constitucionalidad es
de origen jurisprudencial; véase Carpio Marcos, Edgar, “El bloque de constitucionalidad”,
Revista de Derecho, Universidad de Piura, vol. 5, 2004, p. 156.
cho que también forman parte de una Constitución sin estar incorporadas
entre sus disposiciones.
Como mencionamos, la utilidad práctica del “bloque de constitucionali-
dad” se percibe como una nueva la herramienta del operador jurídico para
interpretar las normas en función a las disposiciones constitucionales. De
esta manera, nos encontramos ante un concepto que ha sido difundido por
la doctrina francesa entre otras instituciones provenientes de Europa conti-
nental.8 A continuación ofrecemos las bondades de este concepto para el
trabajo diario de los operadores judiciales en las materias que les concier-
nen, entre ellas podemos destacar que se trata de un medio para descubrir
los vicios de constitucionalidad, un freno a los actos estatales arbitrarios,
un parámetro de control de la constitucionalidad, así como una expresión
de la fuerza normativa de la Constitución.
1. Un medio para descubrir los vicios de constitucionalidad
El máximo intérprete de la carta magna nos dice que el bloque se en-

cuentra “relacionando y armonizando la Constitución y el ordenamiento
jurídico nacional, se puede entender como bloque de constitucionalidad
todo el conjunto de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para
apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control”;9
precisamente, para poder apreciarlos el Tribunal deberá aplicar las normas
constitucionales y demás preceptos del bloque a un caso particular y con-
creto. Es así que la labor del juez se convierte en declarativa, ya que se limi-
tará a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos que se encuen-
tren directamente relacionados con ella.10
8 La idea de un bloque de constitucionalidad nos es nueva para la mentalidad anglosajo-

na, dado que el constitucionalismo inglés carece de codificación a diferencia del resto de
Constituciones de Europa continental. La expresión bloc de constitutionnalité se utiliza
para designar el conjunto de normas que aplica el Consejo Constitucional francés para lle-
var a cabo el control previo de constitucionalidad de las leyes y reglamentarios parlamenta-
rios; véase Favoreu, Louis y Rubio Llorente, Francisco, El bloque de la constitucionalidad,
Madrid, Civitas, 1991, p. 105.
9 Cfr. exp. núm. 002-2005-PI/TC (fundamento jurídico 10); exp. núm. 3330-2004-AA/
TC (fundamento jurídico 4).
10 Cfr. exp. núm. 004-2004-CC/TC (fundamento jurídico 2).
2. Un medio de control, o freno, a los actos

estatales arbitrarios
El máximo garante de los derechos humanos considera que el bloque de

constitucionalidad también tiene como finalidad frenar el poder estatal
cuando vulnera o amenaza la esfera de libertad de los ciudadanos. En ese
sentido el Tribunal nos dice que
los derechos constitucionales se constituyen en la forma más efectiva para

proteger a la persona humana frente al ejercicio abusivo del poder, siendo
evidente que los órganos del Estado no tienen derechos o facultades, por su
propia naturaleza, sino competencias previstas y taxativamente señaladas
por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad.11
Un ejemplo lo encontramos cuando el Tribunal realiza un análisis del

contenido de la garantía institucional de la autonomía municipal, en dicha
sentencia el Tribunal confirma su opinión respecto su significado dicién-
donos que “se garantiza a los gobiernos locales que se desenvuelvan “con
plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos (en-
tre ellos, los legislativos)”.12 Es otras palabras, se garantiza que los gobier-
nos locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan de-
sarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno.
No obstante lo anterior, el Tribunal añade que esta garantía
no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que

aquélla es reconocida por el ordenamiento jurídico, su desarrollo debe reali-
zarse respetando éste. Por ello, una primera regla para evaluar el ejercicio de
la autonomía municipal es que su contenido nunca puede oponerse al princi-
pio de unidad, dado que, en un Estado unitario y descentralizado como el
nuestro, la autonomía se considera como “parte del todo”, y sólo vista desde
esta perspectiva puede alcanzar su verdadera dimensión.13
De esta manera, siempre que esta garantía observe los principios de pro-
porcionalidad y razonabilidad, resultará compatible con la Constitución y
estará legítimamente incorporado al bloque de constitucionalidad.
11 Exp. núm. 1777-2004-AA/TC.

12 Exp. núm. 00053-2004-PI/TC.
13 Exp. núm. 00053-2004-PI/TC.
3. El “bloque” como parámetro de control

de la constitucionalidad
La existencia de normas fuera de la constitución formal, que sirven

como parámetros de la constitucionalidad, tuvo su origen en el derecho
constitucional francés con el nombre de bloque de constitucionalidad.14
Si aplicamos esta teoría al derecho constitucional peruano observaremos
que la finalidad del bloque es la de convertirse en un conjunto de fuentes que
sirvan precisamente para determinar la conformidad de una norma con las
disposiciones constitucionales.
El contenido de este “parámetro” también ha sido determinado por la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional, la cual nos dice que se encuentra
… integrado únicamente por la Constitución, que es la ley suprema del Esta-

do… No obstante, cabe ahora señalar que, en determinadas ocasiones, ese
parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y,
en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa con-
dición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v. gr.
la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas
fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un
doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción
jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el
procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y,
por otro, como “normas sobre el contenido de la normación”, es decir, cuando
por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido. Tal capacidad
(de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parámetro), es
lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la deno-
minación de “bloque de constitucionalidad” (así, en España) o de “normas
interpuestas” (caso de Italia).15
Vemos que el Tribunal Constitucional ha señalado que para analizar

cualquier demanda de inconstitucionalidad se debe a partir de un determi-
nado “canon interpretativo”, el cual estará integrado por las normas de la
Constitución, y en tanto que éstas desarrollen su contenido, así como diver-
14 En el mismo sentido véase Manili, Pablo Luis, El bloque de constitucionalidad, la re-

cepción el derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional ar-
gentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 300.
15 Exp. núm. 007-2002-AI/TC (fundamento jurídico 5).
sos tipos de normas.16 Un ejemplo lo encontramos en la sentencia 007-

2003-AI/TC, en la cual el máximo intérprete de la Constitución nos dice
que:
[a]unque el hecho de considerar que los pedidos de información de los regi-

dores no representan un derecho fundamental podría, dentro de una concep-
ción formal, llevar a desestimar la demanda, argumentándose que éstos no se
encuentran expresamente previstos en la norma fundamental, tampoco es
esa la posición que asume este Colegiado. Cabe, en todo caso, agregar que,
aunque el pedido de información que aquí se discute no es una prerrogativa
constitucional inmediatamente reconocida, sino, más bien, una innovación
de la Ley Orgánica de Municipalidades, no existe mayor dificultad de asu-
mirla como mediatamente constitucional en tanto parte integrante del bloque
de constitucionalidad, confirmado por todas las normas constitucionales ex-
pedidas, sea para desarrollar los derechos fundamentales, sea para regular
sistemáticamente las instituciones u órganos de carácter constitucional,
como ocurre en el presente caso.
Finalmente, la jurisprudencia constitucional colombiana nos ha dado

varias luces con relación a los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos y su integración en el bloque cuando nos dice que
la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de

constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las nor-
mas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del dere-
cho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material
de tales valores.17
16 Exp. núm. 3330-2004-AA/TC (fundamento jurídico 4).

17 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional colombiana C-225/95. En el mismo sentido,
la Corte Constitucional colombiana se pronunció en una resolución posterior cuando sostu-
vo que el derecho interno debía guardar armonía con los convenios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), de tal modo que las organizaciones competentes del Esta-
do deben realizar garantizar su concordancia con la legislación interna. La sentencia nos
dice al respecto que “Colombia es miembro de un gran número de organizaciones interna-
cionales que buscan la protección y garantía de los derechos humanos —entre ellas, la
OIT—; las obligaciones que ha contraído en ese ámbito son exigibles por partida triple:
pueden reclamarlas organizaciones como tales (en virtud del tratado constitutivo), los Esta-
dos y, lo más importante, los individuos, como se explicó anteriormente. En cualquiera de
los casos que es el Estado el llamado a corregir lo que, en su orden interno, contradiga el
propósito y fin de los acuerdos internacionales, y él es responsable por el cumplimiento del
tratado en todo el territorio”, cfr. sentencia T-568/99.
4. La fuerza normativa del bloque

de constitucionalidad
Como una lógica consecuencia podemos decir que las fuentes que for-
man parte del bloque de constitucionalidad también gozan de jerarquía
constitucional formando así un conjunto normativo de igual rango. Las
normas que lo integran son verdaderas fuentes de derecho, ya que, dado
que su contenido opera como un conjunto de disposiciones básicas, tam-
bién regulan la producción de las demás normas del ordenamiento jurídico.
Todo ello significa que los jueces en sus sentencias, así como los demás su-
jetos de derecho público y privado, deberán atenerse a sus prescripciones.
De este modo, tanto el preámbulo como los principios, valores y reglas
constitucionales se convierten en obligatorios de cumplimiento en el orden
interno.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana determinó el
grupo de normas que comparten la misma jerarquía de una Constitución y
que convierten a los contenidos del bloque no sólo en un eje sino también
en un factor de unidad y cohesión de la sociedad; por eso, la condición de
ocupar con ellos la máxima jerarquía normativa obliga a toda la legislación
interna para que no sólo adapte su contenido sino que ajuste sus preceptos a
los estatutos adoptados, pues de éstos irradiarán toda su potestad sobre el
ordenamiento normativo en su conjunto.18
Antes de culminar este apartado nos damos cuenta que las disposiciones
que integran el bloque cumplen tres finalidades para la jurisprudencia
constitucional. En primer lugar se trata de una regla de interpretación judi-
cial de la Constitución para resolver las dudas que puedan suscitarse al mo-
mento de su aplicación. Segundo, contienen en sí misma una función in-
tegradora de la normatividad cuando no exista norma directamente
aplicable al caso, lo cual implica todo un ejercicio de interpretación judi-
cial de la Constitución. Finalmente, en tercer lugar, el bloque de constitu-
cionalidad se encargará de orientar las funciones del operador jurídico.
18 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional colombiana C-531/93.

III. LA ASIMILACIÓN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO
La Constitución de 1993 no recoge expresamente el concepto de bloque

de constitucionalidad; no obstante, el artículo 79 del Código Procesal
Constitucional establece como principios de interpretación que
[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitu-

cional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que,
dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la compe-
tencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los dere-
chos fundamentales de la persona...
Un artículo inspirado en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es-

pañol,19 el cual da lugar a las llamadas “normas interpuestas”, es decir,
aquellas que a las que la propia carta magna atribuye la función de condi-
cionar la creación de otras normas que son de su mismo rango.20
La asimilación de un bloque de constitucionalidad planteó al comienzo
algunos problemas teóricos. El primero de ellos fue determinar si sus com-
ponentes se encuentran al mismo nivel que la Constitución y si son capaces
de integrarse plenamente en ella; es decir, si pueden identificarse con la
misma Constitución. El segundo problema se basa en su función como he-
rramienta para determinar la constitucionalidad de las normas.
1. La jerarquía constitucional de los componentes

del bloque de constitucionalidad
En el caso peruano el artículo 200, inciso 4, de la Constitución de 1993,

que reconoce el proceso de inconstitucionalidad, establece la relación de
normas que también tienen rango de ley. Nos estamos refiriendo a los de-
cretos legislativos, de urgencia, tratados, el reglamento del Congreso, así
como las normas regionales de carácter general y las ordenanzas municipa-
les; podemos apreciar que todas ellas, pese a disponer que gozan de igual
rango legal, su contenido puede albergar disposiciones que pertenezcan al
bloque de constitucionalidad al momento de evaluar si una norma es
19 Artículo 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español.

20 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1998,
pp. 94 y 95.
conforme, o no, con la Ley Fundamental. Expliquémoslo más detallada-

mente:
A. Las leyes orgánicas
El principio de supremacía y el reglamentismo no exime a la Constitución

peruana de recurrir a la legislación para desarrollar sus instituciones. Una
función importante en este desarrollo le corresponde a las leyes orgánicas.
Al respecto, el artículo 106 de la Constitución nos dice que “[m]ediante le-
yes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades
del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras mate-
rias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución”.
La carta de 1993 ha extendido la reserva orgánica al desarrollo de precep-
tos referidos al ejercicio de ciertos derechos o de determinadas actividades
sectoriales. Así, es materia de este tipo de ley las condiciones y procedi-
mientos relativos al derecho a participar en los asuntos públicos,21 las con-
diciones para la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a
los particulares,22 la regulación del ejercicio de las garantías constituciona-
les y de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de las normas.
Por medio de las leyes orgánicas se regulan las instituciones previstas en la
Constitución y que forman parte del bloque de constitucionalidad. Vemos
así que las leyes orgánicas cumplen el papel de regular las instituciones
previstas en la carta de 1993, y el operador judicial no podría prescindir de
ellas al momento de interpretar la conformidad de una norma con la Consti-
tución peruana.
B. Los tratados de derechos humanos y el bloque

de la constitucionalidad
El contenido de los instrumentos internacionales sobre derechos huma-

nos también integra el bloque de constitucionalidad. La cuarta disposición
final y transitoria de la Constitución establece una pauta de interpretación
para los operadores el derecho cuando dispone que “[l]as normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con
21 Artículo 31 de la Constitución peruana de 1993.

los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifica-

dos por el Perú”. El modelo de Constitución inspirado por Kelsen permite
una apertura al derecho internacional, concretamente a los tratados que ra-
tifique cada Estado;23 es decir, sólo queda por determinar el rango que ocu-
pan los tratados en el ordenamiento jurídico, siendo usual que tengan jerar-
quía de ley. Pero en la actualidad, en un mundo cada vez más global y con
procesos de integración avanzados, como es el caso de la Unión Europea,
dichas teorías empiezan a cuestionarse hoy en día ya que las tesis del Esta-
do clásico han cambiado significativamente debido a que el concepto real
de soberanía —máxima concentración del poder absoluto— cedió el paso a
las ideas de protección internacional de la persona, globalización e interde-
pendencia entre las comunidades políticas.
Hoy en día las relaciones de los tratados con las Constituciones no se li-
mitan a la posición que ocupan los primeros en la conocida pirámide nor-
mativa. Si dirigimos la mirada hacia una perspectiva más constitucional
que estatal, veremos que dichas relaciones son más estrechas de lo que pa-
recen a simple vista y que se vinculan al llamado bloque de constitucionali-
dad. En efecto, si somos realistas, constataremos que una Constitución, a
poco que dure, difícilmente podrá agotarse en un código; ya que, con el
paso del tiempo, no terminará de comprenderse si no tenemos en cuenta la
jurisprudencia constitucional relevante. En ese mismo sentido, vemos que
los tratados internacionales sobre derechos humanos complementan el ca-
tálogo de derechos y libertades de las Constituciones codificadas, porque
forman parte del derecho nacional. De tal modo, que los jueces también po-
drían invocar sus disposiciones para proteger: la dignidad, la libertad, la
igualdad y la participación de los ciudadanos, entre otros derechos. Por eso
el bloque de constitucionalidad nos indica que los tratados internacionales
sobre derechos humanos también forman parte de la Constitución, aunque
no lo diga expresamente.
C. El reglamento parlamentario
La Constitución de 1993 establece que el Parlamento peruano elabora y

aprueba su reglamento.24 A pesar de que sólo será aplicado en el interior
23 Kelsen, Hans, Introducción a la teoría pura del derecho, Lima, Asociación Peruana
de Derecho Constitucional, edición autorizada por la UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, y el Hans Kelsen-Institut, 2001, pp. 81-95.
del hemiciclo,25 el mismo artículo añade que el reglamento tendrá fuerza de

ley. La explicación es la siguiente: durante la vigencia de la Constitución
de 1979, la omisión de la carta magna y de los reglamentos de las cámaras
legislativas respecto de su posición en la jerarquía de normas motivó la
preocupación de la doctrina.26 En ese sentido, la mención constitucional
que el reglamento parlamentario tiene fuerza de ley es fruto de la experien-
cia y, a su vez, el punto final de aquella polémica. De esta manera, además
de las normas constitucionales que regulan las funciones del Parlamento
peruano, también se deberá considerarse las que, dentro del marco consti-
tucional, se hayan dictado para determinar la competencia de este órgano
estatal.
D. Las normas regionales de carácter general
El proceso de regionalización que atraviesa el Estado peruano también

ha dado lugar a una importante producción de normas de carácter general;
podemos citar como ejemplos la ley de bases de la descentralización, la ley
orgánica de los gobiernos regionales y la ley de demarcación territorial, en-
tre otras.27 Todas ellas buscarán promover junto con la carta magna el desa-
rrollo de las regiones aprovechando sus recursos a través de un desarrollo
sostenible, para realizar la necesaria reforma del Estado, transfiriendo pro-
gresivamente competencias, recursos y responsabilidades hacia los gobier-
nos locales y regionales en aplicación del principio de subsidiariedad. Ade-
más, buscarán impulsar la democracia representativa, el fortalecimiento de
la institucionalidad democrática, incorporando en los gobiernos regionales
y locales las normas y procedimientos que hagan posible la transparencia,
la concertación así como la creación de partidos regionales para resolver
los problemas locales.
A diferencia de un proceso federal, la Constitución peruana no transfie-
re las competencias del Estado central a las regiones sino que remite ese re-
25 No obstante que el reglamento puede tener efectos respecto de terceros cuando los
parlamentarios citan a un particular para declarar ante una comisión de investigación.
26 En ese sentido, Melo sostiene que la importancia de esa mención “...deriva principal-
mente por el lugar preminente en la jerarquía de las normas, porque si no son una ley for-
mal, sirven para la tramitación y aprobación de las leyes, por lo que si en la jerarquía real de
las fuentes ocupan un lugar inferior a la Constitución, de hecho son superiores al de las ordi-
narias”, Melo, Jorge, “Control parlamentario”, La Constitución de 1979 y sus problemas de
aplicación, Lima, Cultural Cuzco, 1987, pp. 539 y 540.
27 Véase las leyes 27783, 27867 y 27795 respectivamente.
parto a las normas especiales de descentralización, convirtiéndose así en

una materia reservada. De esta manera, tanto la legislación estatal como las
normas regionales deberán ajustarse a lo dispuesto en ese conjunto legal
que cumple el cometido de configurar el proceso de regionalización en el
marco constitucional.28 Por eso los operadores judiciales también deberán
tener en cuenta las normas regionales de carácter general dentro del bloque
al momento de interpretar la conformidad de una norma con la Constitu-
ción.
E. Las ordenanzas municipales
Las municipalidades, como órganos creados por la propia Constitución,

establecen sus características, composición, facultades, procedimientos de
elección y competencias. Su ley orgánica brinda su normatividad comple-
mentando las disposiciones constitucionales; por tanto, el bloque de cons-
titucionalidad estará conformado por las normas sobre municipalidades
contenidas en la Constitución de 1993 y los preceptos contenidos en la Ley
Orgánica de Municipalidades, para el análisis de las normas que afectan las
competencias y el fuero municipal.29 En ese sentido, toda la legislación es-
tatal que recorte competencias a las municipalidades tiene un carácter in-
constitucional que lleva el nombre de despojo normativo.30
2. El contenido del parámetro de control

o bloque de constitucionalidad
El artículo 79 del Código Procesal Constitucional, como principio de in-

terpretación, nos dice que
... para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitu-

cional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que,
dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la compe-
tencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los dere-
chos fundamentales de la persona.31
28 En el mismo sentido Otto, Derecho constitucional…,op. cit., nota 20, p. 95.

29 Blume Fortini, Ernesto (comp.), El rango de ley de las ordenanzas municipales en la
Constitución de 1993, Lima, Municipalidad de Lima Metropolitana, 1997, p. 34.
30 Ibidem, pp. 34-45.
31 Exp. núm. 1417-2005-AA/TC.
De este modo, se puede deducir que las eventuales infracciones directas

a las normas que conforman el parámetro de constitucionalidad determi-
nan, a su vez, unas afectaciones de carácter indirecto a la jerarquía normati-
va de la Constitución, como así lo prevé el artículo 75 del Código Procesal
Constitucional.
Con relación con al contenido de los parámetros de control del bloque
de constitucionalidad descubrimos que existen dos grupos diferenciados
pero que se complementan. El primero equivaldría a un llamado grupo
duro o rígido. Nos estamos refiriendo concretamente a las leyes orgánicas
del Poder Judicial,32 Tribunal Constitucional, Reglamento Parlamentario,
Ley del Ejecutivo, Defensor del Pueblo, Código Procesal Constitucional,
así como los tratados internacionales sobre derechos humanos,33 la juris-
prudencia en materia constitucional, y las normas relativas a la descentrali-
zación política por guardar íntima relación con la Constitución. El segundo
grupo de normas tendría un carácter más flexible ya que estaría conforma-
do por aquellas fuentes que guardan una relación más estrecha con la carta
magna, pero además con aquellas normas cuya constitucionalidad se cues-
tiona. De esta manera, el Tribunal Constitucional al momento de calificar
una norma como constitucional o no, primero deberá tener a mano aquel
cuerpo de normas determinadas cuya relación intrínseca con la carta mag-
na sea necesaria antes de realizar un juicio de valor; no obstante, su razona-
miento jurídico también deberá de estar acompañada de otras normas, de-
32 Que conforme se aprecia de los autos, la resolución administrativa que cuestiona el

demandante se ha limitado a establecer un nuevo radio urbano judicial para Iquitos, situa-
ción que a juicio de este Colegiado no vulnera de ninguna forma el derecho al debido proce-
so desde que tal facultad se encuentra expresamente prevista por el inciso 11) del artículo
96 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, norma ésta que forma parte del llamado “bloque
de constitucionalidad”, véase el exp. núm. 2483AA/TC.
33 Con relación a los derechos el Tribunal nos dice que “[l]a noción de “sustento consti-
tucional directo” a que hace referencia el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, no
se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una
protección de la Constitución en sentido material (pro homine), en el que se integra la nor-
ma fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55 de
la Constitución), como a nivel interpretativo (cuarta disposición final y transitoria de la
Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido
esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones conforman
el denominado canon de control constitucional o “bloque de constitucionalidad”.
terminables, que sirvan para analizar al caso concreto su conformidad con

la Constitución peruana.34
La idea de dos grupos distinguibles dentro del bloque, pero no por ello
de desigual jerarquía, también ha sido propuesta por la jurisprudencia co-
lombiana cuando nos dice que
... resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitu-
cionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse blo-
que de constitucionalidad strictu sensu, se ha considerado que se encuentra
conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los
que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados
internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se en-
cuentre prohibida durante los estados de excepción (artículo 93 de la Consti-
tución colombiana). Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción
lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquél estaría com-
puesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como pa-
34 Un ejemplo lo encontramos en el expediente 3330-2004-AA/TC, donde el Tribunal

analiza las principales normas que se utilizarán respecto al desarrollo constitucional y que
formarían parte del parámetro de constitucionalidad, así como aquellas que si bien no son
de aplicación al caso concreto, por ser ilustrativas de la situación actual, se hizo una espe-
cial referencia: “a) Sobre las competencias municipales en general, la Ley 23853, Ley
Orgánica de Municipalidades, de 1984; el Decreto Legislativo 776, de 1993; en la actuali-
dad, la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, del 2003.
b) Sobre los procedimientos administrativos de otorgamiento de licencia, el Decreto
Legislativo 705, Ley de Promoción de Microempresas y Pequeñas Empresas, de 1991 (apli-
cable especialmente para la licencia de funcionamiento provisional); el Decreto Legislativo
720, de 1992; la Ordenanza 235-MML, ordenanza que reglamenta el funcionamiento de es-
tablecimientos públicos de esparcimiento (baile, recreación y diversión denominados salo-
nes de baile, discotecas y/o similares, cabaré, grill, boite) en el Cercado de Lima, de 1999;
la Ley 27268, Ley General de la Pequeña y Microempresa, del 2000; la Ordenanza
282-MML, ordenanza que regula el otorgamiento de Licencia de Apertura de Estableci-
miento, Certificados de Aptitud del Local y de Calidad del Negocio, del 2000; en la actuali-
dad, Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, del 2001; la Ley 28015,
Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, de 2003.
c) Sobre la protección de los niños y adolescentes, Declaración de los Derechos del
Niño, de 1959; la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989; la Ley 27337, Código
de los Niños y Adolescentes, del 2000.
Sobre el control de la salud y salubridad, la Ordenanza 015-MML, Ordenanza para la
Supresión y Limitación de los Ruidos Nocivos y Molestos, de 1986; el Decreto Legislativo
613, Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, de 1990; la Ley 26842, Ley Ge-
neral de Salud, de 1997; el Decreto Supremo 007-98-SA, Reglamento sobre Vigilancia y
Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, de 1998”.
rámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legisla-

ción.35
Conforme con esta acepción, el bloque de constitucionalidad estará

conformado no sólo por el articulado de la Constitución colombiana sino,
además, por los tratados internacionales sobre derechos humanos, por las
leyes orgánicas y, en algunos casos, por las leyes estatutarias.
IV. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD: TRIUNFO

DEL JUDICIALISMO FRENTE AL LEGALISMO
La teoría del bloque de constitucionalidad se presenta, por lo menos a

los herederos de los sistemas europeos continentales, como una novedosa
manera de reconocer e interpretar judicialmente la Constitución; es decir,
si bien el objetivo del Constituyente francés fue no perder de vista y mante-
ner vigentes ciertos documentos que son parte de su historia y que fueron
legados al mundo,36 en el resto de Europa continental la conformación del
bloque respondió a la voluntad de enriquecer la Constitución formal con la
aprobación y ratificación de los instrumentos internacionales que recono-
cen derechos humanos para la protección del ciudadano.37
El contenido del bloque de constitucionalidad condiciona la producción
del derecho interno; a tal punto, que también deberíamos considerar a la ju-
risprudencia. De esta manera tenemos que no sólo el productor del derecho
positivo, Parlamento y gobierno, sino también el ejecutor de la norma y su
intérprete autorizado, los jueces, tienen el deber de enriquecer su conteni-
do, ya que en ello reside también la validez jurídica de sus actuaciones. En
cualquier sistema jurídico todos los operadores del derecho deberán conce-
bir la Constitución como una primera premisa al momento de tomar una
decisión en torno a la constitucionalidad de una norma;38 por lo tanto, si
partimos de la base que las normas que integran el bloque poseen igual je-
rarquía con la carta magna, entonces es posible interpretar la Constitución
35 Cfr. Sentencia de la Corte Constitución colombiana C-191/98.

36 Nos estamos refiriendo a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 y al preámbulo de la Constitución francesa de 1946 que reconoce los derechos so-
ciales.
37 En el mismo sentido véase Manili, El bloque de…, op. cit., nota 14, p. 301.
38 Véase Otto, Derecho constitucional…, op. cit., nota 20, p. 76.
de acuerdo con el criterio de unidad de todas sus disposiciones y preceptos,

pues, por principio, no caben contradicciones internas. La interpretación
de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” ar-
mónico y sistemático, a partir del cual se organiza el bloque en su conjunto.
La Constitución es un ordenamiento completo, integral, en el que cada una
de sus disposiciones debe armonizarse con las demás. Por su naturaleza, el
principio de unidad es una especificación de la interpretación sistemática
de una carta magna, por ese motivo no puede interpretarse con la actitud de
buscar contradicciones internas; por el contrario, debe primar la coheren-
cia de sus disposiciones a partir del conjunto de principios que deben
aplicarse armónicamente para la solución de los casos.
Para finalizar pensamos que la invocación de un bloque de constitucio-
nalidad sólo ha sido posible gracias a una visión judicialista del derecho; es
decir, a la labor que vienen cumpliendo de los tribunales constitucionales
que, al interpretar la carta magna, descubren que su formato codificado es
sólo un comienzo importante, fundamental, pero que no se agota en el tex-
to, ya que, para una cabal interpretación de los actos estatales es necesario
analizar un cuerpo de normas que directa e indirectamente nos ayuden a
descubrir el contenido de sus disposiciones, especialmente las normas que
se dictan bajo el régimen de un Estado de derecho. Pero el máximo escollo
para la plena asimilación del bloque de constitucionalidad se resume en
que todavía se encuentra revestida de toda una terminología legal, prove-
niente del positivismo jurídico, que no sólo opaca su naturaleza íntima-
mente anglosajona sino que hará difícil que un sector de la doctrina entien-
da la progresiva incorporación al bloque de la jurisprudencia más relevante
de los tribunales constitucionales. En otras palabras, pensamos que se trata
del comienzo de un nuevo capítulo de la pugna entre legalistas y judicialis-
tas para explicar la teoría constitucional.
EL DERECHO DE ACCESO A LA JURISDICCIÓN Y AL DEBIDO
PROCESO EN EL BLOQUE CONSTITUCIONAL
DE DERECHOS EN CHILE
Humberto NOGUEIRA ALCALÁ*
SUMARIO: I. Introducción. II. Las garantías procesales que integran el

derecho al debido proceso penal. III. Consideraciones finales.
I. INTRODUCCIÓN
Cuando nuestro amigo Eduardo Ferrer Mac-Gregor nos formuló la invitación

para escribir una monografía en homenaje al querido maestro Hector Fix-Za-
mudio, además de responder positivamente a dicha oferta, consideramos que
un trabajo en su homenaje debía ensamblar ámbitos del derecho procesal y del
derecho constitucional, disciplinas en que don Héctor trabajó durante su larga
vida académica, además de considerar los derechos fundamentales en sus
fuentes nacionales e internacionales, otra rica veta desarrollada en la obra de
nuestro homenajeado. Así es como llegamos a tomar la decisión de desarrollar
un ámbito del derecho constitucional procesal como es el acceso a la jurisdic-
ción y al debido proceso en el terreno chileno, el cual bebe también del las
fuentes del común derecho internacional de los derechos humanos, en especial
de la Convención Americana de Derechos Humanos, en sus artículos 8o. y 25,
* Licenciado en ciencias jurídicas y sociales por la Universidad de Chile; doctor en

derecho constitucional por Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica; diplomado
en derecho internacional de los derechos humanos de las universidades de Utrecht, Holanda
y Diego Portales, Chile; profesor de Derecho constitucional y director del Centro de Estu-
dios Constitucionales de Chile de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univer-
sidad de Talca.
781
782 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ
en la que hay una rica jurisprudencia de la Corte Interamericana de la cual don

Héctor Fix-Zamudio fue uno de sus destacados magistrados.
En este trabajo analizaremos el bloque constitucional de derechos fun-
damentales en los ámbitos referentes al acceso a la jurisdicción y al debido
proceso.
Emplearemos el término derechos fundamentales según lo propone Peter
Häberle, como “el término genérico para los derechos humanos universales y
los derechos de los ciudadanos nacionales”,1 o como lo sugiere Louis Favo-
reau, “el conjunto de los derechos y libertades reconocidos a las personas físi-
cas como a las personas morales (de derecho privado o de derecho público) en
virtud de la Constitución pero también de los textos internacionales y protegi-
dos tanto contra el Poder Ejecutivo como contra el Poder Legislativo por el
juez constitucional o el juez internacional”;2 asimismo, respecto de todo otra
autoridad u organismo del Estado, sin olvidar que los derechos fundamentales
tienen también una vigencia horizontal que complementa su vigencia vertical
y eficacia erga omnes.
Por bloque constitucional de derechos fundamentales entendemos el con-
junto de derechos de la persona asegurados por fuente constitucional o por vía
del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho conven-
cional como el derecho consuetudinario) y los derechos implícitos, expresa-
mente incorporados por vía del artículo 29 literal c) de la CADH,3 todos los
cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la so-
beranía, como lo especifica categóricamente el artículo 5o. inciso segundo de
la Constitución chilena vigente.4
Aquí analizaremos, por tanto, el artículo 19 núm. 3 y el artículo 76 de la
Constitución, en conjunto con los artículos en armonía con los artículos
1o., 2o., 8o. y 25o. de la Convención Americana de Derechos Humanos
1 Häberle, Peter, “El concepto de derechos fundamentales”, Problemas actuales de los

derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III, p. 94.
2 Favoreau, Louis, “L’élargissement de la saisine du Conseil Constitutionnel aux juris-
dictions administratives et judiciaires”, Revista Francesa de Derecho Constitucional, núm.
4, 1990, pp. 581 y ss. Traducción nuestra.
3 Dicha disposición establece lo siguiente: “Artículo 29. Normas de interpretación.
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: C)
Excluir otros derechos o garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrática representativa de gobierno”.
4 Sobre esta materia consultar Nogueira Alcalá, Humberto, “Los derechos esenciales o
humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurí-
dico nacional: doctrina y jurisprudencia”, Ius et Praxis, año 9, núm. 1, 2003, pp. 403-466.
que trata del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción y las normas

del debido proceso, ya que el Estado chileno, al ratificar dicha Conven-
ción, aceptó que los derechos contenidos en ella, tal como lo señala su
preámbulo, derivan de la dignidad de la persona y son inherentes a ella, lo
que también afirma nuestra Constitución en sus artículos 1o. y 5o., consti-
tuyendo, por tanto, límites a la soberanía estatal, lo que fundamenta su in-
corporación al bloque constitucional de derechos.5
Es necesario precisar que dichos derechos contenidos en el artículo 8o. y
25o. de la CADH, constituyen un mínimo exigible en la materia al Estado chi-
leno, siendo deseable que los enunciados constitucionales nacionales supera-
ran dicho piso mínimo, reconociendo que tal derecho en los términos precisa-
dos en la norma internacional se constituye en un deber imperativo para los
Estados partes de acuerdo con el artículo 1o. de la CADH, los cuales “se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y plano ejercicio a toda persona que esté sujeta a su juris-
dicción, sin discriminación alguna”, esta norma determina la autoejecutivi-
dad de los derechos contenidos en el tratado, sin que para ello se requiera
legislación interna, salvo que del propio texto del derecho asegurado en el tra-
tado se contenga un mandato para su desarrollo por el legislador interno.
A su vez, el artículo 2o. de la CADH establece el deber de adoptar “con
arreglo a sus procedimientos y las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades”. Así, los Estados partes tienen el de-
ber de adecuar todo su ordenamieto jurídico, incluida la Constitución, a los de-
beres contraídos, si aún no lo habían hecho al momento de ratificar la Conven-
ción.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en forma
reiterada y uniforme, que las obligaciones antes enunciadas, implican, en
síntesis, “el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato guber-
namental, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta
el poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídica-
mente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”,6 constituyendo
5 Sobre la materia véase Nogueira Alcalá, Humberto, Lineamientos de interpretación

constitucional y del bloque constitucional de derechos, Santiago, Librotecnia, 2006. Espe-
cialmente, capítulo 2.
6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva núm. 11, pfo. 23.
Asimismo, caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, núm. 4,
pfo. 166; Caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, serie C, núm. 5, pfo. 175.
responsabilidad internacional del Estado, “los actos u omisiones de cualquiera

de sus órganos o autoridades”.7
Es necesario precisar también que el Estado chileno ha reconocido la
función que la CADH encomienda a la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos de “promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos” conforme a las competencias que le son otorgadas por el artículo
41 y siguientes de la CADH, como asimismo, se ha reconocido jurisdic-
ción vinculante y obligatoria a la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos de acuerdo con el capítulo VIII de la Convención, cuyas sentencias
constituyen obligaciones de resultado para el Estado chileno,8 que pueden
obligar incluso a modificar la Constitución Nacional.9 Dicha jurisdicción ha
sido reconocida por el Estado chileno de pleno derecho, de acuerdo con el ar-
tículo 62 de la Convención, tanto respecto de la interpretación como de la apli-
cación de la Convención, de acuerdo al instrumento de ratificación del 21 de
agosto de 1990. La jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos constituye una jurisdicción coadyuvante o complementaria de la juris-
dicción interna.
Es necesario precisar que, en materia de derechos fundamentales, debe
aplicarse siempre la pauta interpretativa favor libertatis o pro cives que
obliga a aplicar aquel enunciado normativo de los derechos fundamentales
de acuerdo a la fuente que mejor proteja y garantice los derechos como lo
7 Véase CIDH, Caso La última tentación de Cristo, sentencia del 5 de febrero de 2001,
serie C núm. 73, pfo. 72, que señala: “La responsabilidad internacional del Estado puede
generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente
de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, impu-
table al Estado, en violación de las normas del derecho internacional de los derechos huma-
nos, compromete la responsabilidad internacional de Estado”, Ius et Praxis, año 7, núm. 1,
pp. 585-648.
8 El artículo 68 de la CADH dispone: “1. Los Estados partes de esta Convención se
comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte
del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país
por el procedimiento interno vigente para la ejecución de las sentencias contra el Estado”.
9 Véase sentencia Caso La última tentación de Cristo, la cual decidió que el Estado chi-
leno “debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de
suprimir la censura previa... y debe rendir cuenta a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente senten-
cia, un informe sobre las medidas tomadas a este respecto”.
dispone el artículo 29 de la Convención, literal b), ya sea de fuente interna

o de fuente internacional.10
Por último, en forma breve, hemos de indicar que el deber de cumplir
con las obligaciones emanadas de la Convención Americana de Derechos
Humanos y con las recomendaciones y sentencias de sus órganos de inter-
pretación y aplicación, se fundamenta tanto en el principio y regla de jus
cogens positivada en la Convención de Viena sobre Derecho de los Trata-
dos de cumplir las obligaciones de buena fe (pacta sunt servanda y bonna
fide), como con la norma que prescribe que el Estado parte no puede poner
obstáculos de derecho interno al cumplimiento de sus obligaciones interna-
cionales, normas que sin dejar de ser derecho internacional, constituyen
derecho interno por su debida incorporación al ordenamiento nacional, en
la forma determinada por la Constitución, siendo de aplicación preferente a
las normas de derecho interno que entren en conflicto con ellas, especial-
mente en el ámbito de los derechos humanos, donde el objeto y fin del tra-
tado es la defensa de la dignidad y los derechos fundamentales y no los in-
tereses contingentes de los Estados.
Asimismo, como la Corte Interamericana constituye el órgano máximo
y supremo con competencia para determinar la interpretación y aplicación
de los derechos humanos, los tribunales nacionales tienen el deber de se-
guir sus pautas interpretativas y aplicativas, lo que evita poner en juego la
responsabilidad internacional del Estado por vulneración de derechos hu-
manos, además de otorgar seguridad jurídica y estabilidad a las decisiones
jurisdiccionales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Almonacid
Arellano vs. Chile, ha precisado que la obligación contenida en el artículo
2o. de la Convención Americana no sólo establece el deber del legislador o
Constituyente para suprimir o no establecer normas contrarias a la Conven-
ción Americana, sino que también los órganos jurisdiccionales están vincu-
lados
al deber de garantía establecido en el artículo 1.1. de la misma y, consecuen-

temente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El
10 El artículo 29 de la Convención establece “Normas de interpretación. Ninguna dispo-

sición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: b) limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las le-
yes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados”.
cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley vio-
latoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado,
y es un principio básico de derecho de la responsabilidad internacional del
Estado, recogido en el derecho internacional de los derechos humanos, en el
sentido que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omi-
siones de cualquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos
internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1. de la Convención
Americana.11
La Corte Interamericana dirige, asimismo, una reflexión a los tribunales

internos de los Estados:
La Corte es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al

imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vi-
gentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando el Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como par-
te del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a
velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Ame-
ricana.12
La Corte concluye con otra importante reflexión jurídica:
En la misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “según el derecho

internacional las obligaciones que éste impone, deben ser cumplidas de bue-
na fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Esta
regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre
derecho de los Tratados de 1969”.13
11 CIDH. Caso Almonacid Artellano vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006,
pfo. 123.
12 Ibidem, pfo. 124.
De esta forma, los órganos y autoridades del Estado chileno deben, de

buena fe, realizar los mayores esfuerzos para cumplir con las recomenda-
ciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las cuales
deben servir como principios de interpretación y aplicación de los respecti-
vos derechos fundamentales y con las sentencias de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, que son vinculantes y obligatorias de cumplir
para todos los órganos estatales.
1. El derecho a la jurisdicción o tutela jurisdiccional de los derechos
La doctrina distingue entre el derecho a la jurisdicción o tutela judicial

efectiva de los derechos que tiene un origen europeo continental y el debido
proceso de origen anglosajón,14 mientras otra parte de la doctrina los considera
con contenidos análogos.15
Nuestro texto constitucional no utiliza ninguno de estos conceptos doc-
trinales. El Constituyente consideró el debido proceso como un “procedi-
miento y una investigación racionales y justos” que se encarga establecer
al legislador en el inciso 5o. del artículo 19 núm. 3 de la carta fundamen-
tal.16
Por vía interpretativa puede sostenerse que las expresiones del inciso
5o. del artículo 19 núm. 3 empleadas por la carta fundamental, consideran
lo que en doctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la con-
ducta y actuación razonable del juez en todas las etapas del procedimiento y la
razonabilidad de las normas que lo regulen, además de las reglas del debido
proceso procesal, que considera como mínimo el emplazamiento, el derecho
de defensa letrada, la bilateralidad y principio de contradicción, el dictar la
sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga el carácter de objeti-
vo e imparcial, así como la posibilidad de revisión de lo resuelto o fallado por
una instancia superior, igualmente objetiva e imparcial.
14 Véase al respecto, Bustamante Alarcón, Reynaldo, Derechos fundamentales y proce-

so justo, Lima, ARA Editores, 2001; Carocca Pérez, Alex, Garantía constitucional de la
defensa procesal, Barcelona, José María Bosch, Olejnik, 1998, pp. 179-184; Espinosa-Sal-
daña Barrera, Eloy, Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso,
Lima, ARA Editores, 2003. pp. 411 y ss.
15 Chamorro Bernal, Francisco, La tutela judicial efectiva, Barcelona, José María
Bosch, 1994, pp. 110 y 111.
16 Reforma del artículo 19, numeral 3, de la Constitución, aprobado por Ley de Reforma
Constitucional 19.519, publicada en el Diario Oficial de la Federación, del 16 de septiem-
bre de 1997.
El derecho a la jurisdicción
Entraremos ya al objeto específico de este trabajo, determinando las fuentes

formales que permiten determinar el derecho de las personas de acceso a la ju-
risdicción.
Este derecho podemos señalar que existe en nuestro ordenamiento teniendo
como base para ello el artículo 19 núm. 3 y 76 de la carta fundamental, en ar-
monía con los artículos 8o. y 25 de la Convención Americana de derechos Hu-
manos.
En efecto, el artículo 76 de la Constitución determina, en su inciso 1,
quiénes se encuentran habilitados para ejercer la jurisdicción en Chile: “La
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales esta-
blecidos por la ley”. Ellos son los tribunales que integran el Poder Judicial,
sin perjuicio del Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elec-
ciones y los tribunales electorales regionales que expresamente determina
la propia carta fundamental. La jurisdicción constituye así, en palabras sen-
cillas, como las utilizadas en el artículo 76 de la Constitución en la “potes-
tad de conocer, resolver y hacer ejecutar lo resuelto”.
El Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que:
Nuestra Constitución Política caracteriza la jurisdicción como una función

pública emanada de la soberanía, lo que resulta de aplicar los artículos 5o., 6o. y
7o. de la Constitución, y entrega su ejercicio en forma privativa y excluyente a
los tribunales establecidos por ella o la ley, que son “las autoridades que esta
Constitución establece”. Así se desprende de las disposiciones constitucionales
contempladas en los artículos 73, 74, y de los capítulos VII y VIII, que estable-
cen el Tribunal Constitucional y a la justicia electoral, respectivamente.
Agrega que
como la función jurisdiccional es expresión del ejercicio de la soberanía,

sólo la pueden cumplir las autoridades que esta Constitución establece… sea
que las autoridades jurisdiccionales a que alude se encuentren dentro o fuera
del “Poder Judicial”. (Sentencia del 8 de abril de 2002, Rol núm. 346, consi-
derandos 44o. y 45o.). La jurisdicción así concebida es un atributo de la so-
beranía y, como tal, es indelegable por parte de las autoridades a quienes la

Constitución o la ley la han confiado.17
El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia del 22 de noviembre de

1993, en los autos rol núm. 176 (referida a la Ley General de Telecomuni-
caciones), en su considerando 6o., luego de transcribir la primera parte del
inciso primero del artículo 73 primitivo de la carta fundamental, indica:
Que dentro del concepto “causas civiles” a que se refiere la disposición prein-
serta, se deben incluir todas aquellas controversias jurídico administrativas que
se pueden suscitar, y que deben resolver autoridades, que si bien no están inser-
tas dentro de los tribunales que regula el Código Orgánico de Tribunales, están
ejerciendo jurisdicción y resolviendo cuestiones que afectan los derechos de las
personas.
A su vez, el artículo 25 de la CADH establece el derecho a la protección

judicial en los siguientes términos:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicios de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal re-
curso;
b) a desarrollar las posibilidades de recursos judiciales, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes de toda
decisión en que haya estimado procedente el recurso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido reiterada-

mente que estas reglas jurídicas son aplicables no solamente al proceso penal,
sino incluso a todo procedimiento en que estén en juego derechos e intereses
legítimos de las personas.
A su vez, el artículo 19 núm. 3 de la Constitución asegura la igual protec-
ción de la ley a toda persona que ejerza su derecho o facultad de accionar ante
17 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol núm. 499, del 5 de septiembre de 2006,
considerando vigésimo.
los tribunales prestablecidos por el ordenamiento jurídico. El Tribunal Cons-

titucional señalará que este derecho despliega “en un ámbito más específi-
co el de la igualdad ante la ley y cuyo fin es atribuir a quienes deben recu-
rrir ante cualquier autoridad para la protección de sus derechos iguales
condiciones para el ejercicio de los mismos, proscribiendo discriminacio-
nes arbitrarias”.18
El Tribunal Constitucional chileno ha determinado que, de acuerdo con el
artículo 76 inciso 2o. de la Constitución, el cual precisa que los organos juris-
diccionales, una vez “reclamada su intervención en forma legal y en negocios
de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por fal-
ta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”. El propio
Tribunal Constitucional ha señalado que esta materia
se refuerza con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH),
en su artículo 8o., párrafo 1, el que determina:
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por el juez o tribunal competente, independiente e impar-
cial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus dere-
chos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.19
Las personas tienen derecho a que el poder público se organice de modo

que el acceso a la justicia quede garantizada, lo que se logra con el derecho
a la jurisdicción o a la tutela jurisdiccional de los derechos por los tribuna-
les o autoridades competentes.
El acceso efectivo a la jurisdicción que asegura el artículo 8o. de la
CADH en armonía con el artículo 25 de ella, a través de las acciones y re-
cursos pertinentes, debe cubrir todos los derechos constitucionales y los
asegurados por las convenciones internacionales en forma “efectiva”,
“sencilla” y “rápida”, todo ello al tenor del artículo 25 de la CADH, esta-
bleciendo la obligación de los órganos del Estado parte a través de medidas
legislativas o “de otro carácter” a garantizar tal derecho por la autoridad juris-
diccional, a desarrollar la acción o recurso judicial y a garantizar el cumpli-
miento de las decisiones emanadas de la resolución que haya estimado proce-
dente el recurso, según dispone el artículo 2o. de la misma Convención.
18 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol núm. 478-2006, del 8 agosto de 2006, con-
siderando duodécimo.
considerando vigésimo.
La Corte Interamericana ha señalado la

obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas
a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus
derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada
se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino
también en aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley.
En razón de lo anterior, la inexistencia de un recurso efectivo contra las vio-
laciones de los derechos reconocidos por la Convención constituye una tras-
gresión de la misma por el Estado parte.20
Hay así un derecho a exigir la tutela judicial efectiva de los derechos ante
los órganos competentes, consistente en la posibilidad efectiva de que toda
persona pueda requerir irrestrictamente y obtener la tutela de sus derechos.
Asimismo, puede sostenerse que cuando el ordenamiento jurídico con-
templa una tasa judicial previa al inicio de un procedimiento, dicho pago
puede constituir una vulneración del derecho a la jurisdicción si su monto
es desproporcionado con la capacidad económica del demandante o quere-
llante, como cuando se cierra el acceso a la justicia por cualquier otro me-
dio, todo ello constituye una situación de denegación de justicia, de la cual
es responsable, en última instancia, el Estado de Chile, ante los organismos
internacionales protectores de los derechos, Comisión y Corte interameri-
canas de Derechos Humanos.
Así, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan
a los individuos el acceder a los recursos internos para proteger sus dere-
chos, constituye una violación del artículo 1.1 y 8o. de la Convención.
En efecto, la Corte Interamericana ha determinado que
si una persona que busca la protección de la ley para hacer valer los derechos
que la Convención le garantiza, encuentra que su posición económica le im-
pide hacerlo porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los
costos del proceso, queda discriminada por motivo de su posición económi-
ca y colocada en situación de desigualdad ante la ley.21
El derecho a la jurisdicción constituye un instrumento de defensa que el

Estado pone en manos de las personas en remplazo de la autotutela, esta úl-
20 CIDH, Caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001, serie C,
núm. 71, pfo. 89.
21 CIDH, Excepciones al agotamiento de los recursos internos, opinión consultiva OC
11/90 del 10 de agosto de 1990, pfo. 22.
tima inaceptable dentro del Estado constitucional y de derecho, lo que obli-

ga a configurarlo de manera que se establezca en su favor el mayor grado
de garantías posibles.22
Como ha señalado González Pérez,
sólo impidiendo el ejercicio de la fuerza privada como modo de satisfacer las

pretensiones y el reconocimiento de los derechos podrá asegurarse el impe-
rio de la justicia. De un caos en que prevalecía la ley del mas fuerte se pasó a
un orden jurídico en el que prevalece el criterio de un sujeto imparcial, susti-
tuyéndose la acción directa frente al adversario por la acción dirigida por el
Estado, a fin de que órganos especialmente instituidos para ello acogieran y
actuaran las pretensiones deducidas por un sujeto frente a otros. La historia
de la sustitución de la autodefensa o autotutela por el proceso ha sido, en de-
finitiva, la historia de la sustitución de la ley de la selva por la civilización, la
historia del desarrollo social del hombre.23
Asimismo, la Corte Interamericana ha precisado que el artículo 8.1 de la

CADH
debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretación se

apoye tanto en el texto de la norma como en su espíritu, y debe ser apreciado
de acuerdo con el artículo 29.c) de la Convención, según el cual ninguna dis-
posición de la misma puede interpretarse con exclusión de otros derechos y
garantías que se deriven de la forma democrática representativa de gobierno.
Este derecho de acceso a la jurisdicción para la protección de los derechos

de las personas, debe entenderse como se desprende de las expresiones “auto-
ridad competente prevista por el sistema legal del Estado” que emplea el ar-
tículo 25.2,a) de la CADH, respecto de todo procedimiento seguido sea judi-
cial, administrativo o de otro carácter, en el cual deben respetarse elementos
22 La autotutela está prescrita por el ordenamiento jurídico y la existencia de un Estado

constitucional de derecho, aunque en algunas oportunidades algunas personas tienen la ten-
tación de ejercerla. La jurisprudencia uniforme de los tribunales superiores de justicia en di-
versos recursos de protección han rechazado por ilegal y antijurídica dicha perspectiva,
sólo a modo ejemplar véase la “Sentencia de acción constitucional de protección”, rol núm.
95-99, del 5 de julio de 1999, Corte de Apelaciones de Concepción, confirmada por Corte
Suprema, sentencia rol núm. 2.525-99, del 3 de agosto de 1999, Revista Gaceta Jurídica,
núm. 230, agosto de 1999.
23 González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas, 1984, p.
20.
mínimos que aseguren alcanzar el valor justicia, dentro o a través de dicho

procedimiento.
La Corte Interamericana ha precisado que cuando el artículo 8o. de la Con-
vención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal
competente”, para la “determinación de sus derechos”, esta expresión
se refiere a cualquier autoridad pública sea administrativa, legislativa o judi-

cial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de
las personas. Por la razón mencionada esta Corte considera que cualquier ór-
gano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccio-
nal tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del
debido proceso legal en los términos del artículo 8o. de la Convención Ame-
ricana.24
Este derecho de acceso a la autoridad, órgano o tribunal que tiene com-

petencias jurisdiccionales constituye un derecho de carácter prestacional,
el que debe ser configurado por el legislador, aun cuando este último no
puede interponer ningún obstáculo a tal derecho esencial sin vulnerar la
Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos antes alu-
didos, debiendo siempre respetar el contenido esencial de tal derecho, de
acuerdo con la garantía normativa del artículo 19 núm. 26 de la carta funda-
mental.
Este derecho a una tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto
ejercitable en todo caso, sino que dicho derecho debe ejercerse dentro del
proceso legalmente establecido, cumpliendo los requisitos fijados razona-
blemente a fin de no limitar o afectar sustancialmente el derecho comple-
mentario a la defensa.
El Tribunal Constitucional ha empezado a pronunciarse en esta materia,
a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, dictando
los primeros fallos de inaplicabilidad por preceptos legales que regulan el
acceso a la jurisdicción y a la defensa, afectando su contenido esencial en
casos específicos, declarando inconstitucionales las normas que por su va-
guedad dificultan su práctica efectiva. Así, ha señalado que una norma legal
que establece la exigencia de una consignación previa indeterminada, ca-
rente de un límite —pudiendo llegar a cantidades cuya cuantía, en la prácti-
ca, “entraban más allá de lo razonable el derecho de acceso a la justicia, al
24 CIDH, Caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001, serie C,
71, pfo. 71.
restringir tan severamente la posibilidad de reclamar ante un tribunal de la

multa impuesta por la autoridad administrativa”— era inaplicable por in-
constitucional. Por ello, el Tribunal declara que dicha norma resulta con-
traria a los derechos asegurados en el artículo 19 núm. 3, incisos 1 y 2, de-
rechos a la igualdad en el ejercicio de sus derechos y a la defensa jurídica,
“pudiendo, por esta vía, sustraerse, en este caso, del control jurisdiccional
actos de la administración, dejando a las personas a merced de la discrecio-
nalidad de la misma, razones por las cuales se declara inconstitucional”.25
A su vez, todas las disposiciones de carácter procesal deben necesaria-
mente ser interpretadas en clave de derechos humanos, debiendo ser inter-
pretados antiformalistamente y en el sentido más favorable a la efectividad
del derecho de acceso a la jurisdicción de las personas en la protección de
sus derechos e intereses legítimos.
El derecho a la protección o tutela judicial de los derechos impide una
perspectiva excesivamente formalista del legislador, la cual no es admisi-
ble a la luz del derecho en análisis, el establecimiento de obstáculos excesi-
vos producto de un formalismo ritualista que no es coherente ni concordan-
te con el derecho a la justicia, las formalidades deben ser sólo aquellas que
aparezcan justificadas, legitimadas y proporcionadas conforme a sus fina-
lidades. Los juicios de razonabilidad y proporcionalidad deben regir y apli-
carse en esta materia.
Con tal afirmación no desconocemos que las formas y requisitos proce-
sales cumplen una función importante para la ordenación del proceso; sólo
señalamos que no cualquier irregularidad formal puede constituirse en un
obstáculo insalvable para la protección jurisdiccional de los derechos. Así,
los requisitos formales deben interpretarse y aplicarse en forma flexible,
atendiendo a su finalidad y procurando que respecto de su incumplimiento
no se anuden consecuencias ilegítimas o desproporcionadas respecto al fin
de protección de los derechos de las personas.
A su vez, la Corte Interamericana ha señalado que
el sistema procesal es un medio para realizar la justicia y... ésta no puede ser
sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos limites de tem-
poralidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en la observancia de
25 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol núm. 536-2006, del 30 de agosto de 2006,
considerando noveno.
los procedimientos, pueden ser dispensados, si se conserva un adecuado

equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica.26
Así hay una vulneración de la Convención y del derecho fundamental a

la jurisdicción, constituyendo un caso de denegación de justicia,
... cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen
de validez de los mismos, o por razones fútiles, o si se comprueba la existen-
cia de una práctica o política ordenada o tolerada por el poder público, cuyo
efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilización de los recursos
internos que, normalmente estarían al alcance de los demás... el acudir a esos
recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido. Las excep-
ciones del artículo 46.2 serían plenamente aplicables en estas situaciones y
eximirían de la necesidad de agotar los recursos internos que, en la práctica,
no pueden alcanzar su objetivo.27
El contenido normal del derecho a la tutela jurisdiccional de los dere-

chos de las personas en forma efectiva, no impide que el derecho se en-
cuentre cumplido cuando la resolución judicial es de inadmisión, siempre
que ella sea dictada en aplicación razonada de una norma legal, debiendo
responder tal razonamiento a una interpretación de las normas legales en
conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para el
ejercicio efectivo del derecho esencial.
Es necesario establecer que deben interpretarse con amplitud las fórmu-
las de las leyes procesales que atribuyen legitimidad activa para acceder a
la jurisdicción, ya que una interpretación restrictiva de las condiciones es-
tablecidas para su ejercicio vulnera el derecho establecido en los artículos
8o., párrafo 1o., y 25 de la CADH.
Este derecho de acceso a la jurisdicción o tutela efectiva de los derechos
por los órganos o tribunales que ejercen jurisdicción, implica el derecho a
escoger, por parte del sujeto afectado en sus derechos e intereses legítimos,
la vía judicial que estime más conveniente para su defensa, siempre que la
vía escogida sea procesalmente correcta, conforme a las normas legales vi-
gentes, constituyendo la privación de ella, si fuere indebida, una violación del
26 CIDH, Caso Bámaca Velásquez, sentencia del 25 de noviembre de 2000, serie C,

núm. 70, pfo. 96.
27 Véase Caso Godínez Cruz, serie C, núm. 5, pfo. 71; Caso Fairen Garbi y Solís Corra-
les, sentencia del 15 de marzo de 1989, serie C, núm. 6, pfo. 93.
derecho en comentario constituyendo una denegación de tutela jurisdiccional

efectiva.
Para que el acceso a la jurisdicción y a los recursos jurisdiccionales sea
efectiva e idónea tienen que ser efectivos. La Corte Interamericana, en este
sentido, ha precisado reiteradamente que para que el Estado cumpla con lo dis-
puesto en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos
no basta con que los recursos existan formalmente, sino que ellos deben estar
dotados de efectividad, al igual que su garantía “constituye uno de los pilares
básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de dere-
cho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.28
El derecho a la jurisdicción debe ser eficaz, por lo que impedir una deci-
sión sobre los méritos del caso interpuesto viola el derecho a la protección
judicial, la investigación debe emprenderse con seriedad y no como una
simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, garantizando
el derecho a la verdad consistente en el agotamiento de todos los medios
para obtener el esclarecimiento de los hechos, especialmente en el caso de
personas desaparecidas.29
El derecho a la jurisdicción eficaz, ha sostenido la Corte Interamericana,
comprende también el derecho de los familiares de las víctimas a las garan-
tías judiciales, pudiendo exigir investigaciones efectivas, participar en el
seguimiento de los procesos contra los responsables de actos ilícitos, obte-
28 CIDH, Caso del Tribunal Constitucional, pfo. 90; Caso Cantoral Benavides, senten-
cia del 18 de agosto de 2000, serie C, núm. 69, pfo. 163; Caso Bamaca Velásquez, sentencia
del 25 de noviembre de 2000, serie C, núm. 69, pfo. 191; Caso Los niños de la calle, senten-
cia del 19 de noviembre de 1999, serie C, núm. 63, pfo. 234; Caso Blake, sentencia del 24 de
enero de 1998, serie C, núm. 48, pfo. 102; Caso Castillo Páez, sentencia del 3 de noviembre
de 1997, serie C, núm. 35, pfo. 82.
29 CIDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, pfo. 181. Caso
Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, pfo. 191. Caso Neira Alegría y otros, re-
paraciones, sentencia del 19 de septiembre de 1996, pfo. 69. Caso Castillo Páez, sentencia
del 3 de noviembre de 1997, serie C, núm. 35, pfo. 90.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos contra el
Estado del Perú, sentencia del 14 de marzo de 2001, serie C, núm. 83, establece la improce-
dencia de leyes de amnistía sobre graves violaciones a los derechos humanos, constituyen-
do dichos preceptos legales de un Estado parte, una abierta violación de los artículos 1o.,
2o. y 8o. del la CADH, al obstaculizar la investigación de los hechos, determinar los res-
ponsables, conocer la verdad y obtener la reparación correspondiente. Dichas leyes de au-
toamnistía “carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir presentando un obstáculo para
la investigación de los hechos... para la identificación y castigo de los responsables”, deter-
mina la sentencia en su pfo. 44. Véase el texto de la sentencia en Ius et Praxis, Talca, núm.
1, año 7, 2001, pp. 733-736.
ner la imposición de sanciones a los responsables y ser indemnizados por

los daños y perjuicios.30
La Corte Interamericana ha sostenido que
los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad práctica, el Po-

der Judicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcia-
lidad necesaria o faltan los medios para ejecutar las decisiones que se dictan
en ellos. A esto puede agregarse la denegación de justicia, el retardo injusti-
ficado de la decisión y el impedimento del acceso del presunto lesionado al
recurso judicial.31
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado la incom-

patibilidad de las leyes de amnistía con la Convención, al efecto en su senten-
cia del Caso Barrios Altos determina:
Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de respon-
sabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsa-
bles de violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las
ejecuciones sumarias, extralegales y arbitrarias y las desapariciones forza-
das, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconoci-
dos por el derecho internacional de los derechos humanos.32
Agregando:
La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones genera-

les consagradas en los artículos 1.1. y 2 de la Convención Americana, los
Estados partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para
que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a
un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8o. y 25 de la
Convención. Es por ello que los Estados partes en la Convención que adop-
ten leyes que tengan ese efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incu-
rren en una violación de los artículos 8o. y 25 en concordancia con los ar-
tículos 1.1. y 2o. de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la
indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que
son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Conven-
30 CIDH, Caso Blake, sentencia del 24 de enero de 1998, serie C, núm. 48, pfos. 96 y 97.
31 Caso Ivcher Bronstein con Perú, sentencia del 6 de febrero de 2001, serie C, núm. 74.
32 CIDH, Caso Barrios Altos, senten cia del 14 de marzo de 2001, se rie C, núm. 83,
pfo. 41.
ción Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos

responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la in-
vestigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares
conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.
Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de
autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las
mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir represen-
tando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este
caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener
igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos
consagrados en la Convención Americana…33
La Corte ha reiterado tal perspectiva en el Caso Almonacid vs. Chile,

con mayor vigor, sosteniendo:
El ilícito cometido en contra del señor Almonacid Arellano no puede amnis-

tiarse conforme a las reglas básicas del derecho internacional, puesto que
constituye un crimen de lesa humanidad. El Estado incumplió su obligación
de adecuar su derecho interno a efectos de garantizar los derechos estableci-
dos en la Convención Americana, porque mantuvo y mantiene en vigencia el
Decreto Ley núm. 2.191, el que no excluye a los crímenes de lesa humanidad
de la amnistía general que otorga... Finalmente, el Estado violó el derecho a
las garantías judiciales y a la protección judicial, e incumplió con su deber de
garantía, en perjuicio de los familiares del señor Almonacid Arellano, por-
que aplicó el Decreto Ley núm. 2.191 al presente caso.34
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la exis-

tencia de un derecho a la verdad de las víctimas de violaciones de derechos
humanos y sus familiares, el cual se encuentra subsumido en “el derecho a
obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los
hechos violatorios y las responsabilidades consiguientes, a través de la in-
vestigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8o. y 25 de la
Convención”.35
El derecho a la jurisdicción o tutela judicial efectiva no se cumple con la
sola emisión de la sentencia por el tribunal competente, sino que incorpora
33 CIDH, Caso Barrios Altos, pfos. 43 y 44.

34 CIDH, Caso Almonacid vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C,
pfo. 129.
35 CIDH, Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, pfo. 48.
su efectivo cumplimiento, como lo exige el artículo 25.2 literal c), de la

CADH y lo ha determinado la Corte Interamericana.36
Los ocho puntos anteriores son válidos no solamente en situación de
normalidad institucional sino también dentro de los estados de excepción
constitucional.
Así lo ha determinado la Corte Interamericana señalando que
la implantación del estado de emergencia —cualquiera sea la dimensión o

denominación con que se le considere en el derecho interno— no puede
comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías judiciales
que los Estados partes están obligados a establecer, según la misma Conven-
ción, siendo violatoria de la Convención toda disposición adoptada por vir-
tud del estado de emergencia, que redunde en la supresión de esas garan-
tías.37
De acuerdo con estas normas del bloque de constitucionalidad se asegu-

ra el derecho de las personas a obtener un acceso a la jurisdicción o una tu-
tela efectiva e igualitaria de las autoridades o tribunales en el ejercicio de
los derechos e intereses legítimos. Así, todo acto de poder, incluidos los ac-
tos jurisdiccionales que vulneren dicho derecho, constituye una violación
del derecho a la tutela judicial o a la jurisdicción.
2. El debido proceso y las garantías de un procedimiento

e investigación justos y racionales
Si adoptamos el concepto de derecho a la jurisdicción en el sentido am-

plio de debido proceso, de acuerdo con el artículo 8o. de la Convención
Americana de Derechos Humanos, armonizada con el artículo 19 núm. 3,
inciso 5o., de nuestra Constitución, que establece un mandato al legislador
para “establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investiga-
ción racionales y justos”, es preciso determinar su contenido específico, vale
decir, delimitar el derecho, fijar el haz de facultades que lo integra y sus lí-
mites o fronteras.
36 CIDH, Caso Cinco pensionistas vs. Perú, sentencia del 28 de febrero de 2003, serie C,
núm. 98.
37 Garantías judiciales en Estados de Emergencia (artículos 27.2, 25 y 8o. de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos), pfos. 25 y 26.
El Tribunal Constitucional considera que la “citada garantía se extiende,

sin limitación alguna, al ejercicio de la jurisdicción —esto es, el poder-de-
ber de conocer y resolver cualquier conflicto de carácter jurídico— por
cualquier órgano, sin que importe su naturaleza...”.38
El supremo intérprete de la Constitución nos señala que “el concepto de
jurisdicción incluye, pues, las facultades de conocimiento y resolución,
vinculadas entre sí, una consecuencia de la otra. A su vez, el conocimiento
comprende las fases de discusión y prueba”.39
Asimismo, el Tribunal determina que “el concepto de jurisdicción inclu-
ye, pues, las facultades de conocimiento y resolución, vinculadas entre sí,
una consecuencia de la otra. A su vez, el conocimiento comprende las fases
de discusión y prueba”; el supremo intérprete de la Constitución se refiere
a la sentencia en una concepción amplia como a “toda resolución que deci-
de una controversia de relevancia jurídica”.40
El Tribunal Constitucional ha considerado pertinente referirse a la dis-
tinción entre proceso y procedimiento, realizando una adecuada concep-
tualización de los mismos, considerando por el primero a una “serie de
actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de obtener la dic-
tación de una sentencia”, mientras que el procedimiento sería “el conjunto
de reglas en virtud de las cuales se desarrolla el proceso”. Así, el Tribunal
Constitucional concluye que “es una garantía del proceso que el procedi-
miento sea racional y justo, objetivo cuyo cumplimiento el Constituyente
encomienda en el legislador”.41
Nuestro Tribunal Constitucional en la materia ha señalado que el Cons-
tituyente se abstuvo de enunciar las garantías del procedimiento racional y
justo, materia sobre la cual el mismo Tribunal se ha pronunciado ya en va-
rias oportunidades, en los roles 376, 389 y 481, entre otros, como asimismo
la Corte Suprema en el fallo del 5 de diciembre de 2001, y que
conforme a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente

tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura a todas las personas,
debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdic-
cionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte
38 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol núm. 478-2006, del 8 de agosto de 2006,
considerando décimo tercero.
39 Idem.
40 Idem.
41 Ibidem, considerando décimo.
contraria, el emplazamiento, adecuada asesoría y defensa por abogado, la pro-

ducción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la eviden-
cia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos
para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores.42
Esta enunciación que realiza el Tribunal Constitucional no tiene un ca-

rácter taxativo, pudiendo ser enriquecida con algunos ámbitos adicionales
contemplados por los artículos 8o. y 25 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos.
La Corte Interamericana define las garantías judiciales del artículo 8o.
de la CADH como “el conjunto de requisitos que deben observarse en las
instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias ga-
rantías juidiciales según la Convención”, como señala en su opinión con-
sultiva núm. 9.
Tales garantías judiciales se aplican no solamente a la tutela judicial ci-
vil o penal, sino también a todo otro ámbito jurisdiccional, sea laboral, fis-
cal o de cualquier otro carácter, las cuales deben poder ser ejercidas por to-
das las personas en condiciones de igualdad y sin que sea admisible
discriminación alguna.
En efecto, el legislador puede completar la configuración de este dere-
cho complejo sin afectar su contenido esencial ni olvidar que el legislador
debe respetar y asegurar en la materia el bloque constitucional del debido
proceso, cuyo contenido mínimo garantizado es aquel asegurado por los
artículos 8o. y 25o. de la Convención Americana de Derechos Humanos
que entra a conformar el contenido del derecho de acuerdo con lo dispuesto
en nuestro artículo 5o., inciso 2, de la carta fundamental.
La autoridad que ejerce jurisdicción debe ser objetivamente indepen-
diente y subjetivamente imparcial. El derecho a un tribunal objetivamente
independiente y a autoridades judiciales subjetivamente imparciales forma
parte de la garantía de protección jurisdiccional de los derechos de las perso-
nas en conformidad con el artículo 8o. párrafo 1 de la CADH.
Como dice Morillo, “independencia e imparcialidad no obstante ser
conceptualmente autónomas, se interrelacionan pues la falta de aquélla
obsta, en los hechos, a la imparcialidad del juicio”.43 La independencia e im-
42 Ibidem, considerando décimo cuarto.

43 Morello, Augusto, El proceso justo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, p. 418.
parcialidad se distinguen porque la primera se conecta con la potestad ju-

risdiccional, mientras la imparcialidad se predica del ejercicio de la función
jurisdiccional, ambas tienen distintos momentos de aplicación, la independen-
cia despliega su eficacia en un momento previo al ejercicio de la función juris-
diccional, mientras que la imparcialidad tiene lugar en el momento procesal,
vale decir, en el desarrollo de la función jurisdiccional.44
En efecto si se busca proteger los derechos e intereses legítimos de las
personas contra las actuaciones de terceros, incluido el Estado, es obvio
que el órgano jurisdiccional protector de los derechos debe ser indepen-
diente en el ejercicio de la función de los órganos políticos, especialmente
del gobierno. Asimismo debe ser independiente del poder económico, gru-
pos de presión y de personas. La independencia del Poder Judicial es un
elemento básico del Estado de derecho y del constitucionalismo democrá-
tico representativo, el cual se estructura sobre la base de la distribución del
poder estatal en órganos diferenciados que desarrollan funciones específi-
cas. La falta de independencia funcional de los tribunales de justicia afecta
y vulnera el derecho a un tribunal independiente que exige el bloque de
constitucionalidad de los derechos fundamentales.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
la independencia de los tribunales y jueces del poder político es una de las

condiciones fundamentales de la administración de justicia. La inamovili-
dad de los mismos y su adecuada preparación profesional son requisitos que
tienden a asegurar esa independencia y el correcto cumplimiento de las deli-
cadas funciones que le son encomendadas.45
Así, la independencia del tribunal requiere independencia funcional

efectiva, integridad, idoneidad y transparencia, además de adecuada for-
mación jurídica de los magistrados que les permita resolver sin otra sumi-
sión que al imperio del derecho y la propia conciencia iluminada por prin-
cipios éticos.
44 Jiménez Asencio, Rafael, Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial, Nava-

rra, Aranzadi, 2002, p. 70; Gimeno Sendra, Vicente et al., Los procesos penales, Barcelona,
Bosch, 2000, t. I, p. 472; Picó y Junio, J., La imparcialidad judicial y sus garantías. La abs-
tención y recusación, Barcelona, Bosch, 1998, p. 32.
45 Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la situación de
los derechos humanos en Chile, 1985, p. 199.
A su vez, la Corte Interamericana ha señalado la necesidad de garantizar

la independencia de los jueces, siguiendo los criterios que la Corte Europea
de Derechos Humanos ha determinado, ello “supone que se cuente con un
adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en el
cargo y con una garantía contra presiones externas”.46
Los magistrados deben ser imparciales, lo que implica ser tercero neu-
tral y desinteresado entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de
ellas como al mismo objeto litigioso, examinando y resolviendo el conflic-
to intersubjetivo solamente sometido al ordenamiento jurídico como crite-
rio de juicio.
Heyde ha escrito adecuadamente que “corresponde a la naturaleza de la
actividad judicial ser ejercida por tercero imparcial objetiva y personal-
mente independiente… la neutralidad judicial es presupuesto para la obje-
tividad de la jurisdicción y, en concreto, un rasgo esencial de toda actividad
judicial”.47
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a
la imparcialidad de los jueces en diversas sentencias, entre ellas, Caso del
Tribunal Constitucional, Caso Castillo Petruzzi y otros, Caso Herrera
Ulloa vs. Costa Rica.
Así, siguiendo a la Corte Europea de Derechos Humanos48 ha sosteni-
do que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a
saber:
Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio per-

sonal.
Segundo, también debe ser imparcial desde el punto de vista objetivo, es
decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al
respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del compor-
tamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán susci-
tar dudas sobre su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias po-
drán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben
46 CIDH, Caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001, pfo. 75.
47 Heyde, W., “La jurisdicción”, en Benda et al., Manual de derecho constitucional,
Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 803.
48 Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Piersack c. Bélgica, sentencia del 1o. de
octubre de 1982
inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre

todo, en las partes del caso.49
En la misma perspectiva, la Corte Interamericana de derechos Humanos ha

determinado que “la imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no
tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de
las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia”.50 La misma
Corte ha señalado que
El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento

cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad
del tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguartdar la adminis-
tración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo pre-
juicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las fun-
ciones jurisdiccionales.51
Sin perjuicio de considerar los aspectos subjetivos, los elementos deter-

minantes de la imparcialidad estarán dados en determinar si las aprensio-
nes de la persona afectada pueden ser objetivamente comprobadas o justifi-
cadas.
A su vez, se encuentra afectada la imparcialidad de los jueces, cuando
éstos no tienen únicamente en consideración los hechos en consonancia
con el derecho, sin restricciones o alicientes, sin influencias, presiones,
amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualquier
sector y por cualquier motivo. Los jueces deben ser personas íntegras, idó-
neas y con calificación jurídica apropiada, todo lo cual debe garantizarse con
un método de selección adecuado, en el cual no se establezcan diferencias
arbitrarias o discriminaciones por motivo de raza, sexo, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, na-
cimiento o condición. Asimismo, debe garantizarse su inamovilidad hasta
la edad de retiro o cumplimiento del periodo para el que hayan sido nom-
brados o elegidos de acuerdo con los preceptos legales respectivos.
49 CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, serie C,
núm. 107, pfo. 170.
50 CIDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, serie
C, núm. 135, pfo. 146.
El derecho analizado comprende como uno de sus contenidos el derecho

a hacer efectivas las causales de implicancia y a recusar a los jueces cuan-
do concurran las causales tipificadas en el ordenamiento jurídico que de-
terminan su falta de idoneidad o imparcialidad. Así una eventual irregulari-
dad en la integración del tribunal por un juez no idóneo o imparcial puede
llegar a constituir una infracción al derecho de un juez ordinario predeter-
minado por la ley e imparcial.
En esta perspectiva, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia rol
núm. 53, del 5 de abril de 1988, determinó:
H) La independencia e imparcialidad no sólo son componentes de todo pro-

ceso justo y racional, sino que, además, son elementos consustanciales al
concepto mismo de juez.
Este Tribunal está de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de
un órgano objetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proce-
so que consagra toda la doctrina procesal contemporánea. Es más, a juicio de
este Tribunal, la independencia e imparcialidad del juez no sólo son componen-
tes de todo proceso justo y racional, sino que, además son elementos consustan-
ciales al concepto mismo de tal.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con base en el artículo 14

párrafo 1 del PIDCyP y el artículo 61 del Convenio para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, ha de-
terminado que la actuación como juez en un tribunal sentenciador de quien
ha ejercido como juez instructor de la causa, constituye una infracción a las
disposiciones de las convenciones antes señaladas por vulnerarse el dere-
cho a un juez imparcial.
Así, en esta perspectiva, el Código Procesal Penal en actual aplicación
en Chile, y la aprobación de la reforma constitucional que creó el Ministe-
rio Público52 era indispensable, ya que, en principio, no hay suficiente im-
parcialidad cuando se instruye el proceso y se juzga por un mismo magis-
52 El Ministerio Público es un organismo autónomo de carácter constitucional, el cual

dirige en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que de-
terminen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su
caso, ejerce la acción penal pública prevista por la ley. En caso alguno puede ejercer fun-
ciones jurisdiccionales. Todo ello según el artículo 80A de la Constitución Política de la
República. Dicha disposición encabeza el nuevo capítulo VI-A de la carta fundamental,
aprobado por Ley de Reforma Constitucional 19.519, publicada en el Diario Oficial de la
República del 16 de septiembre de 1997.
trado, ya que la actividad investigativa e instructora en cuanto pone al juez

en contacto con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para
averiguar el delito y sus posibles responsables, puede afectar el ánimo del
instructor, incluso a pesar de sus mejores intenciones, produciendo impre-
siones favorables o desfavorables respecto del acusado que influyen al mo-
mento de resolver a través de la sentencia el asunto criminal respectivo.
Aunque ello no ocurra, el juez que ha instruido y que va a fallar el asunto
provoca prevenciones, las cuales se ven aumentadas cuando las activida-
des del sumario no son públicas ni contradictorias, como ocurre en el viejo
procedimiento penal de carácter inquisitivo. La reforma ha solucionado
este problema.
En el contexto latinoamericano, la Corte y la Comisión Americana de
Derechos Humanos han planteado reparos a la justicia militar desde la
perspectiva de la exigencia de un tribunal independiente y jueces impar-
ciales.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la
justicia militar cuya organización se sostiene en torno a oficiales en servi-
cio activo que dependen de una cadena de mando jerárquico, que carecen
de inamovilidad, y en algunos casos, por razones profesionales, de forma-
ción jurídica apropiada exigible a un juez, sólo puede justificarse por la na-
turaleza excepcional de las situaciones en que deben intervenir. Una juris-
dicción amplia de estos tribunales más allá del ámbito específico de la
materia militar, en tiempos de paz, constituye una extralimitación de sus fi-
nes y un menoscabo del derecho a un tribunal objetivo e imparcial (Infor-
me Chile, 1985).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Castillo Pe-
truzzi y otros vs. el Estado del Perú, ha precisado que
los tribunales militares que han juzgado a las supuestas víctimas por los deli-
tos de traición a la patria no satisfacen los requerimientos inherentes a las ga-
rantías de independencia e imparcialidad establecidas por el artículo 8.1 de
la Convención Americana, como elementos esenciales del debido proceso
legal...
Determinando así, la nulidad de una sentencia del Tribunal Supremo

Militar, por violentar el derecho al juez natural53 (independiente e impar-
cial) y vulnerar las garantías del debido proceso contenidas en el artículo
8o. de la CADH.54
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Palamara Iri-
barne vs. Chile ha precisado que
En un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de te-

ner un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección
de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley
asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por la
comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bie-
nes jurídicos propios del orden militar.55
Agregando líneas adelante que
las normas penales militares deben establecer claramente y sin ambigüedad

quienes son militares, únicos sujetos activos de los delitos militares, cuáles
son las conductas delictivas típicas en el especial ámbito militar, deben
determinar la antijuridicidad de la conducta ilícita a través de la descripción
de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos militares gravemente ata-
cados, que justifique el ejercicio del poder punitivo militar y especificar la
correspondiente sanción.56
Luego de tales aseveraciones, la Corte Interamericana, al analizar la norma-

tiva del Código de Justicia Militar chileno, determinó que ésta se encontraba
desorbitada y no se ajustaba a los principios jurídicos de un Estado constitu-
cional democrático:
La Corte estima que en las normas que definen la jurisdicción penal militar en
Chile no se limita el conocimiento de los tribunales militares a los delitos que
53 Nogueira Alcalá, Humberto, “Tres sentencias de la Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos con implicancias para Chile”, Ius et Praxis, Talca, año 7, núm. 1, 2001, pp.
691-695.
54 CIDH, Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 199, serie C, núm.
52, pfo .132.
C, núm. 135 . pfo. 124; véase, también, Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de
mayo de 199, serie C, núm. 52, pfo. 129.
C, núm. 135, pfo. 126.
por la naturaleza de los bienes jurídicos penales castrenses protegidos son es-
trictamente militares y constituyen conductas graves cometidas por militares
que atentan contra dichos bienes jurídicos. El Tribunal destaca que esos deli-
tos sólo pueden ser cometidos por los miembros de las instituciones castrenses
en ocasión de las particulares funciones de defensa y seguridad exterior de un
Estado. La jurisdicción penal militar de los Estados democráticos, en tiempos
de paz, ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer, por lo cual, en caso de
que un Estado la conserve, ésta debe ser mínima y encontrarse inspirada en los
principios y garantías que rigen el derecho penal moderno.57
En el caso específico sometido a su jurisdicción, la Corte Interamericana

determinó:
El Tribunal ha señalado que la aplicación de la justicia militar debe estar es-

trictamente reservada a militares en servicio activo, al observar en un caso
que “al tiempo en que se abrió y desarrolló el proceso [en su contra], [la víc-
tima tenía] el carácter de militar en retiro, y por ello no podía ser juzgada por
los tribunales militares”. Chile, como Estado democrático, debe respetar el
alcance restrictivo y excepcional que tiene la jurisdicción militar y excluir
del ámbito de dicha jurisdicción el juzgamiento de civiles.58
Llegó así a la conclusión que el ordenamiento jurídico chileno en mate-

ria de justicia militar vulneraba el artículo 8.1. de la Convención America-
na de Derechos Humanos, debiendo el Estado adecuar su ordenamiento ju-
rídico al cumplimiento mínimo exigido en materia de derechos humanos
por la Convención:
La Corte concluye que el Estado violó el artículo 8.1. de la Convención, en

perjuicio del señor Palamara Iribarne, por haber sido juzgado por tribunales
que no tenían competencia para hacerlo, y ha incumplido la obligación gene-
ral de respetar y garantizar los derechos y libertades dispuestos en el artículo
1.1. de la Convención. Asimismo, al contemplar en su ordenamiento jurídiu-
co interno normas contrarias al derecho a ser juzgado por un juez competen-
te protegido por el artículo 8.1. de la Convención, aún vigente, Chile ha in-
cumplido la obligación general de adoptar disposiciones de derecho interno
que emana del artículo 2o. de la Convención.59
C, núm. 135, pfo. 132.
Esta es una tarea pendiente en el caso chileno, donde la justicia militar

fuera de encontrarse exorbitada en sus competencias, se encuentra por es-
tar compuesta de oficiales en servicio activo, sujetos a dependencia jerár-
quica y estructura de mando, lo que elimina de raíz la idea de juez impar-
cial, lo que constituye una garantía fundamental del debido proceso.60
La Corte Interamericana, en el Caso Palamara, termina señalando que
cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe co-
nocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a for-
tiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al
propio derecho de acceso a la justicia. El juzgamiento de civiles corresponde
a la justicia ordinaria.61
3. El derecho al juez natural: un juez o tribunal establecido

con anterioridad por la ley
El artículo 19 núm. 3 de la carta fundamental precisa, en su inciso 4, que:

“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que le señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad
a la perpetración del hecho”.
En idéntico sentido, el artículo 38, en su inciso 2, de la Constitución es-
tablece que: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
daño”.
A su vez, el artículo 76, inciso 1, del código político, precisa: “La facul-
tad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que señale la
ley”.
El artículo 77, inciso 1, de la misma carta fundamental, indica a su vez que:
Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones

de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administra-
ción de justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará
las calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de años
60 Ibidem, pfos. 145 y ss.

que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren
nombradas ministros de Corte o jueces letrados.
Tales preceptos establecen el derecho al juez natural o al “juez ordina-

rio”, lo cual exige que el órgano judicial haya sido creado por la norma le-
gal previamente, que ésta lo haya investido de jurisdicción y de competen-
cia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial.
Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, como tampoco puede ser
desviado del juez natural que le corresponde conforme a la ley y que esté
determinado previamente.
La generalidad de los criterios determinados por los preceptos legales
garantiza la inexistencia de jueces ad hoc y la anterioridad de los criterios
competenciales respecto del planteamiento procesal del litigio garantiza
que, una vez que se haya determinado el juez en un caso concreto, éste no
puede ser desposeído del conocimiento por decisiones tomadas por órga-
nos gubernativos.
El Tribunal Constitucional chileno ha establecido que
La garantía evidente de que toda persona sólo pueda ser juzgada por el tribu-
nal que señale la ley y por el juez que lo representa, en los términos que se
han referido resulta, así, un elemento fundamental para la seguridad jurídica,
pues impide que el juzgamiento destinado a afectar sus derechos y bienes se
realice por un tribunal o un juez distinto del órgano permanente, imparcial e
independiente a quien el legislador haya confiado previamente esta respon-
sabibilidad que se cumple por las personas naturales que actúan en él. La es-
trecha ligazón entre el principio de legalidad del tribunal y la seguridad jurí-
dica resulta relevante, pues, como ha señalado este Tribunal, “…entre los
elementos propios de un Estado de derecho, se encuentran la seguridad jurí-
dica, la certeza del derecho y la protección de la confianza de quienes desa-
rrollan su actividad con sujeción a sus principios y normas positivas. Esto
implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si
se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico,
produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realiza-
dos”. (Sentencia de 10 de febrero de 1995, rol núm. 207, considerando
67o.). En definitiva, y como recuerda el profesor Franck Moderne, la seguri-
dad jurídica, como principio general del derecho público, implica en lo esen-
cial, dos grandes aspectos: “una estabilidad razonable de las situaciones jurí-
dicas y un acceso correcto al derecho”.62 Así, es posible sostener que el

respeto a la seguridad jurídica, que supone el cumplimiento estricto del prin-
cipio de legalidad del tribunal, a través del juzgamiento realizado por el tri-
bunal y por el juez instituidos por la ley, constituye una base fundamental
para el pleno imperio del Estado de derecho.63
La misma sentencia del Tribunal Constitucional, en su considerando vigé-

simo tercero, precisa:
Que si la jurisdicción sólo puede ejercerse por los tribunales establecidos

por la ley, sean ordinarios o especiales, toda persona que pretenda desempe-
ñarse como juez de esos tribunales, sin haber sido instituida por el legisla-
dor, sino que por un actoadministrativo, se constituye en una comisión espe-
cial expresamente prohibida por la carta fundamental. En la especie, las
reclamaciones tributarias deducidas por la Compañía Sudamericana de Va-
pores S. A. han sido conocidas y resueltas por doña María Elena Thomas
Gana, en calidad de “juez tributario”, en virtud de la delegación de faculta-
des que le ha otorgado la directora regional de Valparaíso del mismo servi-
cio, mediante resolución exenta núm. 1.307, de 19 de noviembre de 1998.
En consecuencia, no ha sido la ley el título habilitante del ejercicio de esa
función jurisdiccional, sino que una disposición de carácter administrativo.
Así, el artículo 116 del Código Tributario, que ha permitido el ejercicio de
esa función sobre la base de un precepto distinto a la ley, no sólo vulnera el
principio de legalidad del tribunal consagrado en los artículos 19 núm. 3, in-
ciso cuarto, 38, inciso segundo, 76 y 77 de la Constitución Política, sino que
resulta contrario a los artículos 6o. y 7o. de la carta fundamental que garanti-
zan la sujeción integral de los órganos del Estado al imperio del derecho.64
El derecho al juez natural no sólo imposibilita ser sometido a juicio ante

una autoridad que no es juez (que carece de jurisdicción), sino que prohíbe
los tribunales especiales fuera del Poder Judicial como son los tribunales
ad hoc, los tribunales revolucionarios u otros creados por el poder político
en situaciones de convulsión política o social. Tal prohibición garantiza la
independencia del tribunal y la imparcialidad de los jueces, que sólo son
posibles de asegurar a través del sometimiento de los tribunales al imperio
62 Moderne, Franck, Principios generales del derecho público, Santiago, Editorial Jurí-
dica de Chile, 2005, p. 225.
considerando vigésimo segundo.
64 Ibidem, considerando vigésimo tercero.
de la ley dictada en conformidad con la Constitución, lo que, a su vez, ase-

gura la igualdad e impide la discriminación.
El derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales
especializados o reglas especiales de competencia en la distribución de los
asuntos entre los distintos órganos judiciales, entendiéndose que no vulne-
re tal derecho, las disposiciones legales que alteran o derogan la competen-
cia general. Ellos son tribunales creados dentro del ordenamineto legal
conforme a la Constitución, instituidos previamente para conocer asuntos
referidos a ámbitos abstracta y generalmente determinados, en atención a
una determinada especialidad competencial.
Actualmente, los ordenamientos jurídicos rechazan y prohíben los fue-
ros especiales de grupos o colectivos de personas en razón de sus especia-
les condiciones personales. Sólo hay una excepción a esta regla que son los
órganos de la justicia militar, referida al juzgamiento del personal militar
en servicio activo sobre una perspectiva disciplinaria y sólo por actos de
servicio, lo que constituye un fuero privativo en razón de la actividad pú-
blica que realizan los militares con la finalidad de preservar la disciplina
militar.
Sin embargo, en la materia, debe ponerse atención a la justicia militar
desorbitada existente en Chile, que vulnera abiertamente el derecho a un
juez natural, el derecho a un tribunal independiente e imparcial y el dere-
cho al debido proceso asegurado por el derecho internacional de los dere-
chos humanos (artículos 8o. de la Convención Americana y 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas), con un
ámbito de competencias excesivo, ya que la justicia militar es una jurisdic-
ción de excepción, en tanto fuero real, no debiendo alcanzar dicha juris-
dicción a los que no tienen el estado de miembros de las Fuerzas Armadas,
que es lo que sostiene la Corte Interamericana en el caso Castillo Petruzzi,
antes señalado, como asimismo, en el Caso Cesti Hurtado65 y Caso Pala-
mara Iribarne vs. Chile.66
El no respeto del ámbito jurisdiccional natural afecta el derecho al juez
natural ordinario predeterminado por la ley, y puede asimismo afectar la
calidad de independencia e imparcialidad requerida del tribunal y los
jueces.
65 CIDH, Caso Cesti Hurtado, sentencia del 29 de septiembre de 1999, serie C, núm. 56.
66 CIDH, Caso Palamara iribarne vs Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2006, se-
rie C, núm. 135.
El juez natural es el que determina la ley de acuerdo con la reglas de

competencia adecuadamente determinadas. Ellas posibilitan el acceso del
justiciable al juez natural predeterminado por el ordenamiento jurídico.
A su vez, la composición del órgano jurisdiccional debe estar determi-
nada por ley y, en cada caso concreto, deben seguirse los preceptos consti-
tucionales y los legales en conformidad con la Constitución para la integra-
ción del órgano jurisdiccional correspondiente. La ley debe realizar la
distribución de la competencia al órgano y al juez, la que debe ser ley pre-
via, general y respetuosa de la igualdad ante la ley. La ley formal debe de-
terminar la competencia en sus dimensiones objetiva, territorial y funcio-
nal. Los procedimientos fijados para la designación, nombramiento o
elección de los jueces deben garantizar la independencia e imparcialidad
de éstos. En todo caso, cabe precisar que no es posible exigir el mismo gra-
do de fijeza y predeterminación al órgano que a sus miembros, dada la di-
versidad de situaciones que pueden afectar a estos últimos en su situación
personal o en las necesidades del servicio jurisdiccional.
Es necesario precisar, además, que el precepto normativo para determi-
nar el juez del caso es la ley en sentido formal y estricto, no pudiendo deter-
minarse por un decreto con fuerza de ley o por la potestad reglamentaria
del Ejecutivo.
En síntesis, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley exige:
1. Que el órgano judicial haya sido creado previamente por un precepto
legal conforme a la Constitución.
2. Que el órgano judicial esté investido de jurisdicción y competencia
con carácter general sin violar el principio de igualdad, con anteriori-
dad al hecho motivador.
3. Que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de tribunal
ad hoc o de comisión especial.
4. Que no sea creado con manifiesta falta de independencia.
5. Que la composición del órgano jurisdiccional venga determinado por
la ley conforme con la Constitución.
6. Que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente esta-
blecido para la designación de los miembros que han de constituir el
órgano respectivo.
Todo ello contribuye a garantizar la independencia e imparcialidad del

órgano jurisdiccional que es lo que se protege por el derecho al juez prede-
terminado por la ley.
4. El derecho de defensa
El derecho de defensa está expresamente consignado en el artículo 19

núm. 3, inciso 2 de la Constitución, el cual establece: “Toda persona tiene
derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autori-
dad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida interven-
ción del letrado si hubiere sido requerida”.
El derecho de defensa asegurado por el inciso 2o. del artículo 19 núm. 3
de la Constitución, implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el
que las partes pueden hacer valer sus derechos o intereses legítimos, lo que
tiene como presupuesto básico el debido emplazamiento de las partes, sin
el cual no se puede comparecer en juicio y defender las respectivas posicio-
nes, todo ello debe ser asegurado y regulado por el legislador.
El derecho a defensa otorga el solicitar y obtener la intervención del
abogado ante cualquier actividad jurisdiccional o cualquier autoridad. La
actuación del abogado no puede ser impedida o restringida por el legisla-
dor u otro órgano o autoridad. La intervención del letrado debe ser, en todo
caso, pertinente y respetuosa, realizándose conforme a las exigencias del
debido proceso.
El derecho a la intervención del abogado es una garantía que asegura el
principio de igualdad de las partes y de contradicción (contradictio audia-
tur et altera pars), los que imponen al órgano jurisdiccional el evitar limi-
taciones en la defensa que puede producir en alguna de las partes una situa-
ción de indefensión.
El derecho a defensa no ampara sólo la defensa judicial, sino que inclu-
ye la actuación del letrado en “todo asunto y ante toda potestad ante la cual
se haga valer un derecho o se reclame la conculcación de un derecho”.67
El derecho a la defensa que tiene toda persona, parte por el derecho mis-
mo a ser oído y a intervenir en el juicio, pues es interesado en los resultados
del juicio y puede intervenir en la decisión jurisdiccional que podrá afectar
67 Evans de la Cuadra, Enrique, Los derechos constitucionales, Santiago, Editorial Jurí-

dica de Chile, 1999, t. II, p. 142; Verdugo, M. et al., Derecho constitucional, Santiago, Edi-
torial Jurídica de Chile, 1997, t. I, pp. 219 y 220.
algunos de los bienes jurídicos que tiene, entre ellos su libertad personal, su
patrimonio, asimismo, implica el derecho de contradecir las alegaciones
del demandante o acusador, a formular sus propias alegaciones destinadas
a desvirtuar los cargos formulados en la acusación, a presentar sus pruebas,
y a tener un defensor técnico y jurídico.
La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 8o.,
párrafo 2, literal c), dispone que el imputado o demandado requiere de
tiempo para preparar su defensa frente a la acumulación de antecedentes
por parte de la acusación o del demandante, con el objeto de reunir pruebas,
testigos, documentos, rebatir argumentos jurídicos. El tiempo debe ser el
“necesario” o “adecuado” para la preparación de la defensa, dicha dimen-
sión temporal dependerá de cada procedimiento y de las circunstancias
particulares de cada caso.
Los medios adecuados para la preparación de la defensa señalados por la
CADH, incluyen el derecho a a comunicarse con su defensor, el derecho a
asistencia letrada eficaz, el derecho a confrontar las pruebas, a presentar
pruebas (documentos, testigos, peritajes, etcétera), en el caso de los extran-
jeros el derecho a comunicarse con las autoridades consulares o diplomáti-
cas de su país, el acceso a la documentación y cargos formulados, vale de-
cir, el acceso indispensable a los medios que permitan una igualdad de
armas en el proceso; por último, con la entera libertad del demandado o im-
putado para preparar y conducir su defensa
Aun cuando el artículo 8o. de la CADH no enuncia garantías mínimas
para los ámbitos civil, laboral, fiscal y de cualquier otra clase, los concep-
tos emitidos para el ámbito penal deben extenderse a los demás campos en
los que sea proyectable de acuerdo con la naturaleza del respectivo proce-
dimiento. En efecto, la Corte Interamericana ha determinado que “el elen-
co de garantías mínimas establecidas en el numeral 2 del mismo precepto
se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el indi-
viduo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica
en materia penal”.68
El derecho a la defensa contradictoria de las partes en un proceso, me-
diante la oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses, constitu-
ye una exigencia de los principios de contradicción y audiencia bilateral,
68 CIDH, Caso del Tibunal Constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001, serie C,
núm. 71, pfo. 70; Caso Paniagua Morales y otros (Panel Blanca), sentencia del 8 de mayo
de 1998, serie C, núm. 37, pfo. 149.
que son manifestaciones de carácter básico del derecho a la protección ju-

risdiccional de los derechos de las personas. Así, un órgano judicial que no
permite a una parte en el curso de un proceso alegar lo que crea oportuno en
su defensa o replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en los tér-
minos considerados por la norma procesal, viola el principio de contradic-
ción y, con ello, incurre en denegación de tutela jurisdiccional y derecho a
la defensa.
La indefensión podemos señalar que consiste en un impedimento del de-
recho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos; en su ma-
nifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una par-
te, por el órgano judicial, ejercitar su potestad de alegar y, en su caso,
justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para re-
plicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indis-
pensable principio de contradicción.
La vulneración del derecho a la defensa se concreta sólo cuando del in-
cumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio mate-
rial para el afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradic-
ción.
Consideramos pertinente agregar, como lo señala el Tribunal Constitucio-
nal español que,
El concepto de indefensión con trascendencia constitucional es de carácter

material y no exclusivamente formal, de modo que no podrá alegarse... si no
se ha observado frente (al tribunal), en el curso de las diferentes fases proce-
sales, la debida conducta diligente con miras a propiciar su rectificación
(STC 8/1991).
La indefensión que puede alegarse debe ser imputable de modo directo

e inmediato al órgano jurisdiccional y ser de carácter definitivo, no sien-
do provocada ni consentida por la parte por negligencia o impericia.
Algunos ejemplos de situaciones que pueden provocar indefensión son
las siguientes:
a) no tener en cuenta documentos debidamente acompañados y extra-
viados en secretaría;
b) afectar los derechos de un tercero que no es parte ni tiene noticias del
proceso;
c) actuar con incongruencia ante cuestiones planteadas (objeto del pro-
ceso) y sentencia ultra petita, infra petita o extra petita, etcétera;
d) dictar resoluciones que implican una reforma peyorativa para el in-

culpado (reformatio en pejus), sin que exista recurso acusatorio;
e) el uso de prueba obtenida ilícitamente (frutos del árbol venenoso).
El Tribunal Constitucional ha señalado en forma específica que, “la re-
cepción y producción de la prueba es connatural al derecho de defensa,
constituyéndose en garantía esencial de un procedimiento racional y justo.
Su ausencia priva a la norma procesal impugnada, de un requisito mínimo
para satisfacer el mandato constitucional”.69 De allí que el no respeto de
este contenido del derecho al debido proceso implica una vulneración fla-
grante de la Constitución.
5. El derecho a resoluciones y sentencias motivadas razonables,

congruentes y con fundamentación positiva de acuerdo
al sistema de fuentes vigente
El inciso 5 del artículo 19 núm. 3 de la Constitución precisa que “toda

sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado”.
El bloque de constitucionalidad obliga a la jurisdicción a resolver secun-
dum legem y en forma razonable y congruente, de acuerdo con el sistema de
fuentes vigentes.
El vocablo sentencia debe ser entendido en sentido amplio, como toda
resolución que se dicte por un órgano legalmente establecido e investido de
potestad para afectar derechos de las personas, dentro de un procedimiento
racional y justo, no teniendo que ser un tribunal en sentido estricto del tér-
mino.
La sentencia debe basarse en un proceso previo legalmente tramitado,
donde deben garantizarse todos los aspectos sustantivos del debido proce-
so tanto sustantivos como adjetivos.
A. Las personas tienen derecho a obtener una resolución

o sentencia de fondo motivada o fundada
Las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones ju-
diciales, y el enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del derecho
aplicable.
siderando vigésimo segundo.
Tal derecho a la motivación de las sentencias debe matizarse adecuada-

mente considerando que no exige un razonamiento judicial pormenorizado
y exhaustivo de todos los aspectos y perspectivas que las partes tengan, pu-
diendo considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales
que estén apoyadas en razones que permitan conocer los criterios jurídicos
fundamentadores de la decisión jurisdiccional, lo que garantiza contra la
arbitrariedad o irrazonabilidad de la actuación de los poderes públicos que
prohíbe la Constitución en su artículo 19 núm. 2, inciso 2.
Al estar vinculada con la interdicción de la discriminación o arbitrarie-
dad y la primacía del derecho, la exigencia de motivación analizada sólo se
satisface con una adecuada fundamentación del derecho, vale decir, que en
la propia resolución se evidencia de manera cuestionable su razón de ser en
una aplicación razonada de las normas aplicables al caso.
Esta fundamentación permite, a la vez, satisfacer una serie de finalida-
des esenciales, entre ellas:
a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales
superiores;
b) lograr la convicción de las partes en proceso sobre la justicia y correc-
ción de la decisión jurisdiccional que afecta los derechos de ciertas personas;
c) mostrar el esfuerzo del tribunal para garantizar una sentencia exenta
de arbitrariedad.
B. El derecho de las personas a una sentencia razonable
Este derecho se vulnera cuando la resolución judicial contiene contra-

dicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución mani-
fiestamente irrazonable.
C. El derecho a una sentencia congruente.
La incongruencia de la sentencia se produce cuando la decisión jurisdic-

cional implica un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en
el proceso, sobre las cuales no se ha producido la necesaria contradicción
entre las partes.
Así, la incongruencia se da cuando las resoluciones judiciales alteran de
modo decisivo los términos en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las
partes del auténtico debate contradictorio propuesto por ellas, con merma
de sus posibilidades y derecho de defensa, produciéndose una resolución
de fondo o sentencia que no se ajusta sustancialmente a las recíprocas pre-

tensiones de las partes (sentencias infra petita, ultra petita o extra petita).
D. La sentencia emanada del tribunal que resuelva el litigio

debe fundamentarse positivamente en el sistema
de fuentes del derecho vigente
Es un presupuesto implícito de la tutela de los derechos por la autoridad

en forma efectiva que los juzgadores resuelvan secumdun legem y atenién-
dose al sistema de fuentes del derecho vigente, lo que hace posible un con-
trol sobre la razonable interpretación de las normas seleccionadas como
aplicables por los órganos judiciales a quienes corresponde dicha función
constitucional; además, ello permite reconocer una denegación de tutela
judicial, desconociendo la ordenación constitucional y legal de normas,
quiebra el derecho de la persona afectada o interesada a que su pretensión
sea resuelta según dicho sistema objetivo de fuentes, considerando las fuen-
tes aseguradoras de derechos y garantías, tanto nacionales como interna-
cionales.
En esta perspectiva, atendiendo a que los derechos asegurados por las
convenciones internacionales forman parte del bloque de constitucionali-
dad de los derechos esenciales, los tribunales superiores deben poner cui-
dado en aplicar tales normas preferentemente sobre las leyes internas, de lo
contrario se produce como consecuencia una denegación de tutela judicial
efectiva de los derechos y se hace incurrir por actos jurisdiccionales de
dichos tribunales en responsabilidad internacional al Estado de Chile.
6. El derecho a que el proceso sea público
La Corte Interamericana ha señalado que
El derecho al proceso público consagrado en el artículo 8.5 de la Conven-

ción es un elemento esencial de los sistemas procesales penales acusatorios
de un Estado democrático y se garantiza a través de la realización de una eta-
pa oral en la que el acusado pueda tener inmediación con el juez y las prue-
bas y que facilite el acceso al público.70
70 CIDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, se-
rie C, núm. 135, pfo. 167.
La publicidad del proceso
tiene la función de proscribir la administración de justicia secreta, someterla

al escrutinio de las partes y del público y se relaciona con la necesidad de la
transparencia e imparcialidad de las decisiones que se tomen. Además, es un
medio por el cual se fomenta la confianza en los tribunales de justicia. La pu-
blicidad hace referencia específica al acceso a la información del proceso
que tengan las partes e incluso terceros.71
En virtud del artículo 29 de la CADH, debemos considerar los otros pac-

tos internacionales en materia de derechos que aseguren otros derechos o
que ofrezcan mas garantías que las establecidas por la CADH; en este sen-
tido, debemos tener en consideración al PIDCyP, artículo 14, el cual en su
párrafo primero asegura: “Toda persona tendrá derecho a ser oída pública-
mente y con las debidas garantías por un tribunal...”. Como dice el propio
PIDCyP, en el artículo precitado, la prensa y el público sólo podrán ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral,

orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando
lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamen-
te necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a la institución de la justicia, pero
toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los
casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actua-
ciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
Las disposiciones vigentes antes señaladas, interpretadas en clave cons-

titucional, determinan que toda resolución de un tribunal de celebrar un
juicio sin publicidad debe estar fundada en derecho, utilizarse en forma
restrictiva y únicamente por las causales antes indicadas.
El principio de publicidad de los procesos protege a las partes de un jui-
cio sustraído al control público y contribuye a mantener o acrecentar la
confianza de la sociedad en sus tribunales, constituyendo parte del debido
proceso y del Estado de derecho, constituyéndose en una de las condicio-
nes de legitimidad constitucional de la administración de justicia, perspec-
tiva que en la dimensión del PIDCyP y el Convenio Europeo de Derechos

Humanos, ya ha sido resuelto así por la Corte Europea de Derechos Huma-

nos, en sus sentencias de los casos Axen y Pretto y otros, ambos del 8 de di-
ciembre de 1983, criterios aplicables al derecho chileno. La publicidad del
proceso no sólo se establece en beneficio de las partes, sino igualmente en
virtud de un interés público que permite a la ciudadanía controlar la activi-
dad de los tribunales de justicia. Esta regla tiene excepciones debidamente
justificadas por razones de moral, orden público o seguridad nacional en
una sociedad democrática, cuando lo exija el interés de un menor o el res-
peto a la vida privada, o cuando en la medida estrictamente necesaria sea
determinado por el tribunal en interés de la justicia.
Cada una de las circunstancias precedentemente señaladas se encuen-
tran delimitadas y debe hacerse una interpretación restrictiva de ellas en
cuanto excepciones. Sólo consideraciones de moral pública de fundamen-
tal importancia podrían restringir la publicidad del proceso. Los conceptos
de orden público y seguridad nacional deben interpretarse en el contexto de
“una sociedad democrática”, además de restrictivamente. El respeto a la
vida privada debe ser ponderado frente a los demás valores y derechos en
juego, teniendo como valor básico el interés de una recta administración de
justicia y la confianza de la ciudadanía en ella, lo que exige la publicidad,
salvo casos en extremo calificados.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado so-
bre la materia en el Caso Castillo Petruzzi, donde señaló que los procesos
desarrollados a través de jueces y fiscales sin rostro, desarrollados en recin-
tos militares, al que no tiene acceso el público, así como el secreto y aisla-
miento en que tuvieron lugar las diligencias del proceso, entre ellas las au-
diencias, vulneraron el derecho a la publicidad del proceso, conforme al
artículo 8.5 de la CADH.72
7. El derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales

que ampare a la persona contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución, la ley
o la Convención Americana de Derechos Humanos
La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 25 asegu-

ra la existencia de una acción de amparo para la protección de los derechos
fundamentales, en los siguientes términos:
72 CIDH, Caso Castillo Petruzzi et al., sentencia del 30 de mayo de 1999, serie C, núm.
52, pfo. 172.
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
Además, el segundo párrafo de este artículo, señala que los Estados par-
tes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista en el sistema legal del

Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
En el caso de Chile, la Constitución vigente, en su artículo 20, establece

una acción constitucional protectora de derechos fundamentales, el deno-
minado recurso de protección, del cual conoce en primera instancia la Cor-
te de Apelaciones respectiva, y en segunda instancia la Corte Suprema de
Justicia, frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten el
legítimo ejercicio de algunos de los derechos que el artículo 20 explicita ta-
xativamente. Cabe precisar que la acción constitucional de protección no
considera todos los derechos fundamentales asegurados por la Constitu-
ción y la Convención Americana de Derechos Humanos, lo que constituye
de por sí una posible infracción al artículo 25o. en armonía con los artícu-
los 1o. y 2o. de la Convención Americana de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que para
que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Convención,
no basta con que los recursos existan formalmente, sino que es preciso que
sean efectivos, es decir, se debe brindar a la persona la posibilidad real de in-
terponer un recurso sencillo y rápido que permita alcanzar, en su caso, la
protección judicial requerida ante la autoridad competente. Esta Corte ha
manifestado reiteradamente que la existencia de estas garantías “constituye
uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del
propio Estado de derecho en una sociedad democrática en el sentido de la
Convención”.73
73 CIDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, se-
rie C, núm. 135, pfo. 184.
En el caso Palamara Iribarne vs. Chile, la Corte Interamericana precisó:
El Tribunal toma en cuenta que el artículo 20 de la Constitución Política de

Chile contempla el recurso de protección para salvaguardar los derechos
fundamentales de las personas ante la justicia ordinaria. Sin embargo, en el
presente caso, ha quedado demostrado que dicho recurso interpuesto por la
esposa del señor Palamara Iribarne a su favor y de su familia para proteger
garantías constitucionales a la integridad síquica, el derecho a desarrollar
cualquier actividad económica, el derecho a la propiedad y el derecho de au-
tor, no resultó idóneo ni efectivo para proteger los derechos del señor Pala-
mara Iribarne, debido a que la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sin
evaluar si se habían producido las alegadas violaciones a los referidos dere-
chos fundamentales, consideró que la jurisdicción militar era la competente
para conocer el caso y que con ello no podía pronunciarse al respecto. Con-
secuentemente, el Estado no garantizó ¿qué la autoridad competente previs-
ta por el sistema legal del Estado decidiera sobre los derechos de toda perso-
na que interponga tal recurso.74
Como señala la Corte Interamericana,
el derecho a la justicia no se agota con el trámite de procesos internos, sino

éste debe además asegurar, en tiempo razonable, el derecho de la presunta
víctima a obtener un control jurisdiccional que permita determinar si los ac-
tos de las autoridades militatres han sido adoptados al amparo de los dere-
chos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como
los establecidos en su propia legislación, lo cual no es incompatible con el
respeto a las funciones que son propias de las autoridades militares. Ese con-
trol es indispensable cuando los órganos que ejercen la jurisdiccón militar,
como el juzgado naval, ejercen funciones que afectan derechos fundamenta-
les, y que pueden, sin un adecuado control, fomentar la arbitrariedad en las
decisiones.75
En el caso específico de Palamara Iribarne, la Corte Interamericana con-

sideró que el Estado de Chile
violó el artículo 25 de la Convención Americana, en perjuicio del señor Pa-

lamara Iribarne, dado que no le garantizó el acceso a recursos judiciales
efectivos que lo amparan contra las violaciones a sus derechos, y ha incum-
plido la obligación general de respetar y garantizar los derechos y libertades

dispuesta en el artículo 1.1. de la Convención. Asimismo, al contemplar en
su ordenamiento interno normas contrarias al derecho a ser oído por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, aún vigentes, Chile ha in-
cumplido la obligación general de adoptar disposiciones de derecho interno
que emana del artículo 2o. de la Convención.76
II. LAS GARANTÍAS PROCESALES QUE INTEGRAN

EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO PENAL
La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José

de Costa Rica, en su artículo 8o., párrafos 2, 3, 4 y 5, determina:
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su ino-

cencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el pro-
ceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garan-
tías mínimas:
a. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formu-
lada;
c. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa;
d. Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado
por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado
no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo esta-
blecido por la ley.
f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribu-
nal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos.
g. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y
h. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coac-
ción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a

nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia.
El Código Procesal Constitucional chileno, en sus artículos 4o., 7o., 8o.,

9o. y 93 concreta tales garantías desde la primera actuación de un procedi-
miento dirigido contra una persona.
1. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente

por el traductor o intérprete, si no comprende
o no habla el idioma del juzgado o tribunal
El derecho a intérprete en los procesos penales debe considerarse en una

perspectiva general y atendiendo a la finalidad de la norma que es la de
una adecuada defensa en un juicio justo, finalidad de acuerdo con la cual,
debe examinarse cada situación concreta, a fin de que ninguna persona
pueda quedar en situación de indefensión; por ello, el requisito de comuni-
cación interpersonal de carácter inteligible y fluida en la relación de la per-
sona afectada con su abogado para comunicarle los hechos, sus vivencias,
apreciaciones y la colaboración en la propuesta de pruebas, forma parte del
debido proceso y de un juicio justo.
2. El derecho a la presunción de inocencia
En esta materia, la CADH es más garantista que nuestro texto constitu-

cional. En efecto, en su artículo 8o., numeral 2, determina que “toda perso-
na culpable de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad”.
Dicho derecho a la presunción de inocencia está expresamente conteni-
do en el Código Procesal Penal, artículo 4o., el cual dispone: “Presunción
de inocencia del imputado. Ninguna persona será considerada culpable ni
tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme”.
Existe así un derecho fundamental a la presunción de inocencia, ema-
nado de la CADH, que forma parte de la Constitución material, el cual
como derecho esencial constituye una limitación a la potestad constituyen-
te derivado de los poderes constituidos, de acuerdo con el artículo 5o., inci-
so 2, de la Constitución, el cual constituye un criterio condicionador de la

interpretación de las normas vigentes y un derecho fundamental.
Desde el punto de vista procesal, significa que la carga de la actividad
probatoria pesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusa-
do sobre la prueba de su inocencia. Además, el derecho a la presunción de
inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una ac-
tividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas, las cuales deben ser
tales desde la perspectiva jurídica y, además, constitucionalmente legítima,
ello lleva al tema del “fruto del árbol envenenado” que debe considerarse
en forma adecuada.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos determina que
el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la reali-

zación efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda
la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que deter-
mine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no
debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el
onus probando corresponde a quien acusa.77
Toda actuación contraria a estos principios es inconstitucional y nula,

debiendo ser ello declarado por los tribunales competentes.
En el ámbito penal la presunción de inocencia presenta las siguientes
exigencias:
a) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión
penal corresponde en forma exclusiva a la acusación, sin que sea exigible a
la defensa una prueba de los hechos negativos;
b) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio bajo la
intermediación del órgano judicial y con respeto a los principios de contra-
dicción y publicidad,
c) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad que co-
rresponde exclusivamente al orden jurisdiccional, la cual debe ser ejercida
con la sola obligación de razonar el resultado de tal valoración.
La presunción de inocencia, desde la incorporación de los CADH al de-
recho interno, forma parte del bloque constitucional de derechos, dejando
de ser un principio general del derecho que informa la actividad judicial (in
dubio pro reo), para convertirse en una auténtico derecho fundamental de
77 CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, serie C,
núm. 107, pfo. 154.
la persona que, de acuerdo con el artículo 6o. de la Constitución, vincula a

todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata. A su vez, el nuevo
Código Procesal Penal recoge este principio y regla jurídica fundamental
en su artículo 4o.: ninguna persona será considerada culpable ni considera-
da como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme, regla que
debe ser destruida por quien imputa o acusa, a quien le corresponde la car-
ga de la prueba (articulo 3o. del Código Procesal Penal).
Debemos precisar que el derecho a la presunción de inocencia no se re-
duce al campo estricto de conductas presuntamente delictivas, sino que
debe entenderse aplicable a cualquier resolución administrativa o jurisdic-
cional, que se base en la conducta de las personas y de cuya apreciación se
derive un resultado sancionatorio para ellas o un resultado que limite sus
derechos.
Es necesario determinar que la presunción de inocencia es una presun-
ción iuris tantum, que atribuye la carga de la prueba de los hechos supues-
tamente delictivos a quienes tratan de articular la acusación; por tanto, ad-
mite prueba en contrario y se destruye cuando ha existido una actividad
probatoria suficiente.
Parece oportuno señalar que la presunción de inocencia supone un lími-
te al ejercicio de jus punendi del Estado, límite que se proyecta sobre el ré-
gimen de la prueba en el proceso. Así, puede llegarse a vulnerar la presun-
ción de inocencia como derecho fundamental si se produce una condena
sin pruebas, si las pruebas son irregulares obtenidas o hechas valer en el
proceso sin las garantías debidas.
La presunción de inocencia es un derecho esencial de las personas, la
cual para ser desvirtuada requiere que se demuestre la culpabilidad de la per-
sona con pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un es-
quema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la impar-
cialidad del juez y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en
la ley para la indagación y aclaración de los hechos, la práctica y valora-
ción de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones. El
Estado de Chile no puede aceptar ninguna forma que produzca un principio
de inversión de la carga de la prueba, ya que ello sería inconstitucional,
vulneraría el bloque de derechos en materia del debido proceso y generaría
la responsabilidad intencional del Estado de Chile por violación de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos.
Por último, podemos sostener que la presunción de inocencia es compa-

tible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por
resolución fundada en derecho, la que cuando no es reglada debe basarse
en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las cir-
cunstancias concurrentes, ya que una medida de carácter desproporcionada
o irrazonable no sería propiamente cautelar.
3. La comunicación previa y detallada al inculpado

de la acusación formulada
El derecho a ser informado o notificado de una imputación penal obliga

a que nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a fin de evi-
tar acusaciones sorpresivas.
El derecho que todas las personas tienen a ser informadas de la acusa-
ción que se haya formulado en contra de ellas es una garantía que busca es-
tablecer el adecuado equilibrio entre acusador y acusado en el proceso. La
ruptura de este equilibrio en perjuicio del acusado o imputado al no cono-
cer los cargos concretos en su contra puede producir indefensión por dis-
minución indebida en las posibilidades de defensa de carácter legal que tie-
ne el afectado.
Dicha información debe recaer en los hechos considerados punibles que
se imputan al acusado, los hechos constitutivos de delito, los cuales consti-
tuyen el objeto del proceso penal. Sobre éstos debe recaer la acusación y
sobre ellos debe versar el juicio contradictorio penal en la vista oral, de
acuerdo con lo que determina el nuevo Código Procesal Penal.
La calificación jurídica de los hechos recae, en principio, en el tribunal,
de acuerdo al principio iura novit curia. Todo ello sin olvidar que la califi-
cación jurídica no es ajena al debate contradictorio y que el principio seña-
lado tiene importantes limitaciones ya que el debate contradictorio puede
modificar la calificación de los hechos y el delito que constituye.
Es necesario en todo proceso penal, incluidos los juicios de faltas, que el
acusado pueda conocer la acusación que se formula en su contra para poder
defenderse contradictoriamente frente a ella, y que el pronunciamiento del
juez o tribunal debe efectuar sobre los términos del debate, debiendo existir
siempre una correlación entre la acusación y la sentencia.
Nunca es posible aceptar constitucionalmente la acusación implícita lo
que implicaría indefensión y vulneración del debido proceso, con la nuli-
dad consiguiente.
4. El derecho a la información sobre la asistencia consular

en el marco de las garantías judiciales
Sobre esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la materia a través de la opi-
nión consultiva solicitada por México, donde diversos Estados partes pre-
sentaron sus puntos de vista (Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos,
Guatemala, Honduras, Paraguay, República Dominicana), donde asimis-
mo se involucran diversos instrumentos internacionales como son la Con-
vención de Viena sobre Relaciones Consulares, la Carta de la OEA, la De-
claración Americana de Derechos Humanos, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Se señala en la materia que entre los objetivos del proceso se encuentran
el reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son en-
viados ante los tribunales, ya que ello está vinculado con el derecho a una
defensa eficaz, aplicando medidas de compensación, las cuales de no exis-
tir podrían generar desigualdades graves de acceso a la justicia.
La Corte Interamericana al resolver la opinión consultiva determinó
“que el derecho individual [a ser informado sobre la asistencia consular]
debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantías mínimas
para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su
defensa y contar con un juicio justo”, concluyendo que
El derecho individual de información establecido en el artículo 36.1.b) de la

Convención de Viena sobre Relaciones Consulares permite que adquiera
eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal consagra-
do en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
que este precepto establece garantías mínimas susceptibles de expansión a la
luz de otros instrumentos internacionales como la Convención de Viena so-
bre Relaciones Consulares que amplían el horizonte de la protección de los
justiciables.78
De esta manera puede concluirse que la obstrucción o denegación de la

información sobre la asistencia consular constituye una vulneracón de las
garantías judiciales.
78 CIDH, opinión consultiva OC-16/99, pfo. 124.

5. La concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados

para la preparación de su defensa
El artículo 8o. del Código Procesal Constitucional asegura al imputado

el derecho “a formular los planteamientos y alegaciones que considere
oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las
demás actuaciones del procedimiento, salvadas las excepciones expresa-
mente previstas en este Código”.
6. El derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser

asistido por un defensor de su elección y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor
El derecho a la defensa implica el derecho del imputado de comunicarse

libremente con su abogado defensor, sin que dicha comunicación pueda ser
obstaculizada, intervenida o impedida, lo que implicaría una afectación del
derecho, el que quedaría restringido o vulnerado. Dicho derecho a la defen-
sa está garantizado por el Código Procesal Penal en su artículo 8o., inciso
1, que determina: “El imputado tendrá derecho a ser defendido por un letra-
do desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra”.
Asimismo, el artículo 7o. inciso 2 del mismo Código precisa que
se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquier diligencia o

gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se
realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio
Público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en
un hecho punible.
La defensa material consiste en la posibilidad de formular los plantea-

mientos y alegaciones que considere oportunos, así como su derecho a in-
tervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del
procedimiento, tal como lo contempla el artículo 8o. del Código Procesal
Penal.
Sobre el derecho de defensa y asistencia letrada eficaz, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en diversas oportuni-
dades, por todas consideraremos lo señalado en el Caso Castillo Petruzzi y
otros, donde se determinó:
221. En efecto, el proceso se siguió ante un órgano jurisdiccional que no

puede ser considerado juez natural para hechos e inculpados que ahora nos
ocupan; en este procesamiento actuaron jueces y fiscales sin rostro; los in-
culpados no dispusieron de un defensor de su elección desde el momento
mismo de la detención; y los defensores que finalmente les asistieron no
contaron con la posibilidad de entrevistarse a solas con sus defensos, cono-
cer oportunamente el expediente, aportar pruebas de descargo, contradecir
las de cargo y preparar adecuadamente los alegatos. Evidentemente no nos
encontramos ante un procesamiento que satisfaga las exigencias mínimas
del “debido proceso legal”.
En virtud de tales consideraciones, la Corte Interamericana declaró la

invalidez del proceso y ordenó al Estado peruano “que se les garantice un
nuevo juicio con la plena observancia del debido proceso legal”.
Frente a dicha sentencia de la Corte Interamericana el Consejo Supremo
de Justicia Militar Peruano, con fecha 11 de junio de 1999, declaró inejecu-
table el fallo, calificándolo como una “decisión arbitraria, equivocada y
anticonstitucional que agravia los intereses del pueblo peruano”. Sin em-
bargo, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue
cumplida por el Estado peruano anulando el juicio realizado por la Corte
Militar Peruana y realizando un nuevo procedimiento ante la justicia ordi-
naria.
Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, rol núm. 208-
2004, constituye un buen ejemplo pedagógico de aplicación de las normas
sobre derecho a la defensa eficaz, conjugando adecuadamente el derecho
interno e internacional de los derechos humanos. En este caso existió una
falta de preparación del defensor penal público designado para defender al
imputado de autos de un delito de homicidio, por el exiguo plazo que se le
dio a la defensa del imputado para lograr una defensa eficaz.
El fallo es el siguiente:
CONSIDERANDO:
1o. Que el fundamento del recurso de nulidad planteado por la defensa
del imputado es la causal contemplada en el literal c) del artículo 374 del Có-
digo Procesal Penal, motivo absoluto de nulidad, y que permite que el juicio
oral y la sentencia sean anulados cuando al defensor se le hubiere impedido
ejercer las facultades que la ley le otorga. Sostiene la recurrente que a ella se
le designó defensor del acusado al comienzo de la audiencia del juicio oral,
dándosele un tiempo de cuatro horas para interiorizarse del caso, llevándose
a cabo el juicio oral transcurridas que fueron aquellas cuatro horas concedi-
das por el tribunal. El imputado había confiado su defensa desde un comien-
zo del proceso al abogado señor Miguel Concha Coronado, con el cual aquél
había sostenido reiteradas reuniones de análisis acerca de los alcances, debi-
lidades de la acusación y estrategias de defensa, y después de meses de estu-
dios habían acordado la forma más eficaz de enfrentar el juicio oral. La no-
che antes del juicio oral el mencionado abogado defensor a raíz de un
accidente que había sufrido días antes, y ante la gravedad de la lesión sufri-
da, obtuvo una licencia médica por siete días, de los cuales tres estuvo hospi-
talizado. Frente a este hecho, es decir, el impedimento que sufrió el profesio-
nal letrado Concha Coronado, de concurrir a la audiencia del juicio oral, el
defensor jefe de la Defensoría Penal Pública de Angol, señora Solange Su-
fán Arias, a las 10:00 horas se presentó al Tribunal Oral en lo Penal de esa
ciudad solicitando la suspensión del juicio oral del imputado que se iniciaba
resolviendo los jueces que tal petición se resolvería en la misma audiencia, y
así fue como enseguida el juez presidente de ese Tribunal, don Waldemar
Koch Salazar, mediante resolución escrita le comunicó que a ella se le desig-
naba abogado defensor del imputado y que debía asumir de inmediato la de-
fensa en la audiencia que se llevaría a efecto dentro de cuatro horas más, sus-
pendiéndose la audiencia a las 11:30 horas reanudándose a las 15:30 horas.
Argumenta la recurrente que ante tal resolución interpuso un recurso de nu-
lidad pues esa decisión significaba un grave quebrantamiento del derecho de
defensa adecuada que tenía el imputado, y no dándose lugar a la suspensión
de la audiencia el recurso aquel fue rechazado indicándose en él que el tiem-
po racional y prudente para aquella profesional, atendidas su experiencia y
condiciones, para interiorizarse del caso era de cuatro horas. Este tiempo no
fue aceptado por la defensora ni ésta aceptada por el imputado, siendo im-
puesta por el Tribunal esa calidad, ya que la complejidad del caso, tratábase
de un homicidio, simple para el Ministerio Público, y calificado para la que-
rellante, tiempo que no era suficiente, racional ni prudente, para ejercer to-
das las facultades que la ley le otorga a la defensa incurriéndose en la causal
del artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal. Termina señalando la re-
currente que la actitud del Tribunal Oral en lo Penal de Angol además con-
culcó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14
punto 3 letra b); la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo
8o. núm. 2; y la Constitución Política de la República, artículo 19 núm. 3.
Sostiene que el derecho de defensa abarca la defensa material, en relación
con la posibilidad de formular los planteamientos y alegaciones que consi-
dere oportunos, así como su derecho a intervenir en todas las actuaciones ju-
diciales y en las demás actuaciones del procedimiento (artículo 8o. del Códi-
go Procesal Penal); y también el derecho de defensa técnica que consiste en
el derecho a la defensa jurídica y la prohibición de que alguna autoridad o in-

dividuo impida, restrinja o perturbe la debida intervención del letrado si ella
hubiere sido requerida desde la primera actuación del procedimiento y hasta
la completa ejecución de la sentencia (artículos 8o., inc. 193 b), y 102 inc. 1
del Código Procesal Penal).
2o. Que de los antecedentes que se tienen la vista y de lo expuesto por los
intervinientes en la audiencia de la vista del recurso aparece que los hechos
relacionados en el recurso son efectivos en cuanto a que en primera instancia
la defensa del imputado fue entregada al abogado Miguel Concha Coronado,
que este profesional sufrió un accidente días antes de la realización de la au-
diencia del juicio oral y que el día anterior a ella se le otorgó una licencia mé-
dica, que el día de la audiencia... la jefa de la Defensoría Penal Pública de
Angol hizo presente esta circunstancia al Tribunal respectivo quien resol-
viendo la petición de suspensión de la audiencia la negó y designó como de-
fensora del imputado a esa profesional dándole un plazo de cuatro horas para
imponerse de los antecedentes y defender al acusado en la audiencia respec-
tiva, que el caso sometido a la decisión del tribunal era un delito de homici-
dio, como se dijo, simple para el Ministerio Público, y calificado para el que-
rellante particular, que había un gran número de testigos que interrogar y
contra interrogar, y peritos que debían declarar.
3o. Que se ha señalado por esta misma Corte que hay consenso en la juris-
prudencia y la doctrina que el proceso penal es el conjunto de normas y ac-
tuaciones a través de las cuales se hace efectivo el poder sancionador del
Estado, mediante la amenaza concreta de aplicación de una pena a los res-
ponsables de actos constitutivos de delitos, dando garantías de igualdad de
condiciones a las partes, acusadora y acusada, para presentar y discutir su
caso ante un juez imparcial, a fin de legitimar ante la sociedad la decisión de
fuerza que toma el Estado, si el proceso termina en una condena (causa rol
N665-2003, sentencia del 15 de diciembre de 2003, ministro redactor señor
Héctor Toro Carrasco). Este sistema, mediante el cual se permite el funcio-
namiento del poder penal estatal, es el conjunto de elementos que intervie-
nen en la creación, aplicación y ejecución de las normas penales y constituye
un complejo sistema de garantías que tiene el ciudadano frente al poder pe-
nal del Estado, garantías que parten desde la Constitución Política de la Re-
pública cuando en su artículo 19 núm. 3, inc. 5, señala que “Toda sentencia
de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo le-
galmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las ga-
rantías de un racional y justo procedimiento”, y la garantía de la defensa pro-
cesal, elevada a la categoría de derecho humano por la carta fundamental, se
encuentra en este cuerpo legal establecida en su artículo 19 núm 3, inc. 2.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debi-

da intervención del letrado si hubiese sido requerida y el inciso 3 expone que
la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a
quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
4o. Que el fundamento del recurso de nulidad entablado por la defensoría
penal pública de Angol es, en síntesis, el derecho a la defensa que tiene todo
imputado y que parte por el derecho mismo a ser oído y a intervenir en el jui-
cio, pues es interesado en los resultados del juicio y puede intervenir en la
decisión jurisdiccional que de ser condenatoria afectará algunos de los bie-
nes jurídicos que no obstante su calidad de imputado tiene, como ser su li-
bertad personal, su patrimonio, etcétera; asimismo, tiene derecho a contra-
decir las alegaciones del ente acusador, a formular sus propias alegaciones
destinadas a desvirtuar los cargos formulados en la acusación, a presentar
sus pruebas, y a tener un defensor técnico y jurídico. Toda esta normativa,
que arranca desde la Constitución Política de la República, como se expuso
en el motivo precedente, tiene acogida, también, en nuestro sistema procesal
penal cuando en los artículos 8o., inc. 112, 93 b), 102 inc. 1231, 232, 237,
269, 283 y 286, reglan el ejercicio del derecho de defensa y el asesoramiento
que el imputado debe tener de un letrado, de un abogado, profesional que
por su experiencia y conocimientos permite presumir, por lo menos, la reali-
zación de una defensa eficaz. Sin embargo, esta defensa para que sea eficaz
no sólo requiere de un profesional competente, sino que aquél debe tener un
conocimiento acabado y profundo de los hechos que se le imputan al acusa-
do, de las circunstancias que rodearon el hecho punible y las personales pro-
pias del acusado.
5o. Que de acuerdo con lo expuesto precedentemente y relacionado con
los hechos en que se funda el recurso de nulidad deducido, se infiere que a
pesar de la idoneidad, experiencia y calidad profesional que detenta la de-
fensora Solange Sufán Arias (considerando 3 de la resolución que rechazó el
incidente de nulidad planteado por aquella defensora) no podía siquiera pre-
sumirse que tendría el cabal, agotado, profundo y acabado conocimiento de
los hechos y de sus circunstancias y de las propias del inculpado, no siendo
por lo tanto racional ni prudente las cuatro horas que el Tribunal Oral en lo
Penal de Angol le otorgara para que se hiciera cargo de la defensa. El aboga-
do jefe de una defensoría local, cuyo es el caso de autos, respecto de la abo-
gada señora Solange Sufán Arias, también puede ser abogado defensor si se
hubiera autodesignado en el proceso, lo que no consta, pero sí adquirió tal
calidad desde el momento mismo en que el Tribunal la designó como defen-
sora al inicio de la audiencia del juicio oral, pues el imputado en ese momen-
to carecía de defensor, produciéndose la situación de abandono normada en
el artículo 286 del Código del ramo y el Tribunal debía cumplir con aquella
obligación que también establece el artículo 106 del mismo cuerpo legal
procesal, ya que es requisito de validez del juicio oral la presencia ininte-
rrumpida del defensor durante toda audiencia. Sin embargo, como aquí se
trataba de la sustitución de un defensor penal público por otro, no se da la si-
tuación del inciso final del referido artículo 286, que impide suspender la au-
diencia por ausencia del defensor elegido por el imputado, caso en que el
Tribunal debe designar de inmediato un defensor penal público y concederle
a éste un tiempo prudente para interiorarse del caso y propender a una ade-
cuada y eficaz defensa del imputado.
6o. Que, en consecuencia, en el presente caso nos encontramos en una si-
tuación de abandono de hecho de la defensa que regulan los artículos 106,
inc. 2 y 286, inc. 2, ambos del Código Procesal Penal, en que junto con de-
signar el defensor penal público de remplazo no existe impedimento para
que el Tribunal pudiera suspender la audiencia del juicio oral por el tiempo
mínimo necesario de acuerdo con el motivo de la suspensión, en uso de las
facultades que le confiere el artículo 283 inc. 1 del cuerpo legal citado. De tal
modo que ha existido una falta de preparación del defensor penal público de-
signado para defender al imputado de autos de un delito de homicidio, exis-
tiendo un gran número de personas que debían testificar, el interrogatorio de
peritos y pruebas documentales sobre las que se podía abrir debate, una
carpeta de antecedentes de más de 200 fojas, la presencia en el juicio de un
querellante particular que en su acusación alegaba la existencia de dos
agravantes en perjuicio del acusado, todo lo cual lleva a resolver a estos sen-
tenciadores que el plazo de cuatro horas que se le concedió a la defensora no
es un periodo prudente, es insuficiente, para se hubiere interiorizado del
caso y lograr así una defensa real y eficaz. Prudente es decir o hacer lo que es
conveniente para un momento y el plazo que se le dio a la defensa del impu-
tado para lograr una defensa eficaz no fue el conveniente para ello conside-
rando las circunstancias referidas en el párrafo anterior, de ahí, entonces, al
resolver el Tribunal en la forma en que lo hizo impidió al defensor poder
ejercer las facultades que la ley le otorga, incurriendo en la causal de nulidad
absoluta contenida en el artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal, con-
culcándose las garantías procesales, constitucionales y los derechos conteni-
dos en los tratados internacionales suscritos, aprobados y vigentes en nues-
tro país, por lo que deberá, en consecuencia, anularse el juicio oral y la
sentencia dictada en los antecedentes, debiendo quedar el proceso en estado
de realizarse un nuevo juicio oral ante un tribunal no inhabilitado que corres-
ponda.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos
372, 374 letra c), 378, 384 y 386 del Código Procesal Penal, se acoge en to-
das sus partes el recurso de nulidad deducido a frac. 24 y siguientes de estos
antecedentes, por la defensora penal pública, doña Solange Sufán Arias, y,

en consecuencia, se anulan el juicio oral y la sentencia de fecha 16 de marzo
de 2004, escrita de frac. 20 a frac. 23 vta., quedando el proceso en estado de
fijarse nueva audiencia para la realización de un nuevo juicio oral ante un
Tribunal no inhabilitado que corresponda. Dése lectura de esta sentencia a
los intervinientes que asistan a la audiencia fijada para el efecto, sin perjui-
cio de su notificación por el estado diario. Regístrese y devuélvase. Rol núm.
208-2004. Redacción de Julio César Grandón Castro. Pronunciada por la
Iltma. Corte. Primera Sala integrada por los ministros señores Víctor Reyes
Hernández, Julio César Grandón Castro y Fernando Carreño Ortega.
7. Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado

por el Estado, remunerado o no según la legislación interna,
si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley
El inciso 3 del artículo 19 núm. 3 de la Constitución dispone que “La ley

arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quie-
nes no puedan procurárselos por sí mismos”.
El derecho a la defensa y la intervención del abogado es una garantía de
una tutela jurisdiccional efectiva, asegurando el principio de igualdad
de las partes y de contradicción que impone al órgano jurisdiccional el evi-
tar limitaciones en la defensa que puede producir en alguna de las partes
una situación de indefensión.
El derecho de defensa garantizado a través de asistencia letrada gratuita
tiene su máximo grado de aplicación en el proceso penal, aun cuando ella
ampara a todos los que comparecen ante cualquier jurisdicción, sin perjui-
cio de que las normas procesales permitan, en virtud de la simplicidad del
procedimiento, la comparecencia personal, ya que la asistencia letrada tie-
ne por finalidad asegurar la igualdad de armas de las partes y el principio de
contradicción. Ello se concreta a través de las actuales corporaciones de asis-
tencia judicial, reguladas por la Ley 17995 y el Decreto 265 del Ministerio
de Justicia, publicado en el Diario Oficial del 2 de octubre de 1985, al igual
que por los abogados de turno, sistema que ha recibido una fuerte crítica,
por la no adecuada y efectiva defensa que se presta por uno u otro servi-
cio.79
En materia penal, se ha creado la Defensoría Penal Pública que otorga
defensa eficaz y eficiente a quienes la requieran dentro del nuevo procedi-
miento penal.
La asistencia judicial gratuita no se satisface por el simple nombramien-
to o designación del abogado de oficio, ya que el derecho debe ser a una
asistencia jurídica que tenga efectividad, a una defensa jurídica en el pleno y
completo sentido de la expresión, que no se obtiene con la pasividad del letra-
do designado o nombrado, ya que si este último no desarrolla su función, se
produce indefensión y el derecho a la asistencia del profesional idóneo que es-
tablece la Constitución se convierte en palabras vacías, quitándole fuerza nor-
mativa a este derecho y garantía constitucional. Así, el derecho de carácter
prestacional a defensa jurídica y asistencia de un letrado idóneo gratuito no se
satisface con la mera designación o nombramiento del abogado si hay ausen-
cia de asistencia jurídica efectiva, en cuyo caso se lesiona el derecho constitu-
cional, produciendo como consecuencia la indefensión. En casos similares a
las situaciones analizadas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha de-
terminado la existencia de responsabilidad del Estado afectado por vulnera-
ción del derecho a la defensa en los casos Ártico, del 13 de mayo de 1980 y
Patelli, del 25 de abril de 1983.
En todo caso, la ausencia de asistencia letrada gratuita efectiva para que
provoque indefensión material debe producir algún perjuicio a la parte
afectada.
A su vez, las normas legales deben interpretarse siempre en el sentido
más favorable a la efectividad de los derechos de las personas y, en virtud
de ello, al establecerse excepciones a la intervención del abogado en cier-
tos procesos, no se está obligando a las partes a que actúen personalmente,
sino otorgándoseles la facultad de elegir entre la autodefensa y la defensa
letrada y técnica, siendo ambas alternativas idóneas para realizar en tales
casos actos procesales de carácter válido. Así, el derecho a la asistencia del
abogado permanece intacto en tales supuestos, quedando su ejercicio a dis-
posición de lo que determina el interesado, lo que conlleva en principio el
derecho del afectado pobre a que se le provea asistencia de abogado gratui-
79 Balmaceda, Nicolás, “Corporaciones de asistencia judicial y abogados de turno: in-

cumplimiento de una garantía constitucional”, Revista Chilena de Derecho, Santiago de
Chile, vol. 27, núm. 4, 2000, pp. 721 y ss.
ta, si así éste lo considera conveniente para la mejor defensa de sus dere-
chos o intereses legítimos.
El derecho de defensa garantizado a través de asistencia letrada tiene su
máximo grado de aplicación en el proceso penal, aun cuando ella ampara a
todos los que comparecen ante cualquier jurisdicción, sin perjuicio de que
las normas procesales permitan, en virtud de la simplicidad del procedi-
miento, la comparecencia personal, ya que la asistencia letrada tiene por fi-
nalidad asegurar la igualdad de armas de las partes y el principio de contra-
dicción.
Consideramos que se vulnera el derecho a la asistencia letrada cuando se
deniega un abogado de oficio para quien carece de medios económicos,
con el solo argumento de que el proceso respectivo no requiere interven-
ción obligatoria de abogado, pero tampoco esta negación implica automá-
ticamente vulneración del derecho a asistencia judicial gratuita, ya que la
Constitución concede protección a los derechos concretos y reales de las
personas, lo que obliga a examinar la posible vulneración del derecho aten-
diendo al contenido y finalidad del mismo que se considera afectado, lo
que permite discernir si dicha violación se ha o no producido efectivamen-
te, más allá de la mera apariencia formal.
Por otra parte, este derecho a la asistencia letrada es concurrente con el
derecho de la otra parte a un proceso sin dilaciones indebidas, el cual tam-
bién debe ser protegido adecuadamente, debiendo evaluarse en cada caso
concreto la situación específica, a fin de evitar que la petición de asistencia
judicial no sea solo una maniobra dilatoria para prolongar una situación ju-
rídica que aparece desde el inicio del proceso como insostenible.
8. Derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal

y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos
Esta norma asegura el derecho a utilizar todos los medios de prueba le-
gales para acreditar los hechos controvertidos y la eventual ausencia de
responsabilidad en ellos de quien ha sido imputado penalmente, contrain-
terrogando a los testigos de cargo, presentando testigos de descargo,en las
mismas condiciones que los testigos de cargo, presentando informes peri-
ciales o solicitándolos según sea el caso.
El Tribunal Constitucional chileno ha precisado, que “la recepción y

producción de la prueba es connatural al derecho de defensa, constituyén-
dose en garantía esencial de un procedimiento racional y justo. Su ausencia
priva a la norma procesal impugnada, de un requisito mínimo para satisfa-
cer el mandato constitucional”.80
9. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo

ni a declararse culpable. La confesión del inculpado solamente
es válida si es hecha sin coacción de ninguna especie
En esta materia hay diversos informes de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, en uno de ellos, correspondiente al Caso Manuel
Manríquez San Agustín, de México,81 en el cual el inculpado Manríquez
fue objeto de tortura y tratos degradantes mediante los cuales se obtuvo la
confesión extrajudicial de haber cometido un homicidio, elemento funda-
mental en la que se basó la condena por el delito de homicidio. La Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos consideró que el hecho de otor-
gar efectos probatorios a las declaraciones extrajudiciales alentaban las
prácticas de tortura, ahorrando esfuerzos de investigación a las policías.
La Comisión concluyó que el Estado mexicano había violado el artículo
8.2. de la CADH, ya que el inculpado había sido obligado a declarar contra
sí mismo bajo tortura y se había dado validez a una confesión obtenida bajo
coacción. Además, la Comisión concluyó que el Estado mexicano era res-
ponsable de la violación del artículo 10 de la Convención contra la Tortura,
el que determina: “Ninguna declaración que se compruebe haber sido obte-
nida mediante tortura podrá ser admitida como medio de prueba en un pro-
ceso”.
Dicho informe de la Comisión fue presentado por Manríquez al Tribu-
nal Superior de Justicia del Distrito Federal, como prueba sobreviniente. El
Tribunal Superior aludido otorgó valor probatorio al informe señalado, de-
terminando el 24 de marzo de 1999 reconocer la inocencia del señor Man-
ríquez, ordenando su puesa en libertad, lo que se concretó el 29 de marzo
de 1999.
A su vez, la Comisión Interamercana de Derechos Humanos emitió in-
forme en el Caso La Tablada de Argentina, ocurrido en enero de 1989. La
siderando vigésimo segundo.
81 CIDH, Informe 2/99, Caso Manuel Manríquez San Agustín, OEA/Ser/V/II.102, doc. 9.
Comisión analizó el expediente donde cinco personas fueron sometidas a

golpes, vejámenes y torturas por parte de agentes del Estado luego de haber
sido capturados. Un informe de dos médicos forenses constataron las lesio-
nes que dichas personas presentaban tres días después de su detención. El
juez argentino que conoció del caso dictó sobreseimiento temporal por fal-
ta de identificación material de los autores de tales hechos, aun admitiendo
la existencia de tales hechos y lesiones aplicadas contra los detenidos.
La Comisión manifestó que no era necesario
determinar si la razón procesal o sustancial por la que dicha investigación

fue cerrada, se ajusta, por sí sola, a los parámetros fijados por las obligacio-
nes internacionales contraídas por el Estado, sino precisar, en primer lugar si
el Estado violó sus obligaciones internacionales en materia de derechos hu-
manos; y en segundo lugar, si ante tal evidencia, independientemente de las
normas legales internas invocadas, cumplió con su deber de investigar los
hechos constitutivos de violación de la Convención.
La Comisión Interamericana en su informe82 determinó que:
El Estado tiene la obligación de investigar, esclarecer y reparar toda viola-

ción a los derechos humanos denunciada, y de sancionar a los responsables,
de acuerdo a los artículos 1.1, 8o. y 25 de la Convención Americana. En este
caso en particular, el Estado tenía la obligación de identificar a los responsables
de las violaciones al derecho a la integridad personal denunciada por los peticio-
narios. Sin embargo, las violaciones fueron investigadas y confirmadas pero sus
responsables nunca fueron identificados.
En esta materia debe tenerse presente que el trato cruel o degradante no

sólo puede estar constituido por una afectación a la integridad física de la
persona, sino también por afectaciones a su integridad síquica, como pue-
den ser incomunicaciones por periodos excesivos, sometimiento a condi-
ciones vejatorias o de insomnio prolongados; simulacros de fusilamientos
o de tortura a familiares, entre otros.
82 CIDH, Informe Anual, núm. 55/97, Caso núm. 11.137 Juan Carlos Abella y otros,
Argentina, OEA/Ser/V/II.98, doc. 6 rev, 18 de noviembre de 1997.
10. El derecho a ser juzgado sin “dilaciones indebidas”

y a una sentencia en un “plazo razonable”
Este derecho no constitucionaliza los plazos determinados por las nor-

mas legales de carácter procesal sino que consiste en el derecho que tiene
toda persona a que su causa se resuelva dentro de un tiempo razonable, aun
cuando constituye un concepto indeterminado que debe ser dotado de con-
tenidos concretos atendiendo la situación del caso para deducir de allí la
irrazonabilidad y el carácter excesivo del retraso, causado por órganos en-
cargados de la administración de justicia a través de los tiempos en que no
se realiza actividad utilizable a los fines del juicio.
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas constituye un derecho
fundamental de carácter autónomo aunque instrumental del derecho a la tu-
tela jurisdiccional de los derechos, el que asiste a todas las personas que ha-
yan sido partes en un procedimiento jurisdiccional, creando la obligación
del tribunal de satisfacer dentro de un plazo razonable las pretensiones de
las partes y la concreción sin demora de la ejecución de las resoluciones o
sentencias.83
Como hemos mencionado en la introducción de este trabajo, el artículo
29.b) de la CADH impide limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
reconocido en otra Convención que el Estado sea parte, al igual que la lite-
ral d), de la misma disposición impide excluir o limitar el efecto que puede
producir otro acto internacional de la misma naturaleza. En esta situación
se encuentra el artículo 14.3, c), del PIDCyP, el cual asegura el derecho “a
ser juzgado sin dilaciones indebidas” que debe armonizarse con el “plazo
razonable” en que deben ser oídas las personas por el tribunal del artículo
8.1. en armonía con el 7.5 de la CADH.
Lo que vulnera el derecho no es la dilación, sino que ésta sea “indebida”,
como señala Almagro Nosete, las dilaciones son indebidas cuando “no de-
penden de la voluntad del justiciable o de la de sus mandatarios”.84
Las dilaciones indebidas constituyen un concepto jurídico indetermina-
do cuyo contenido concreto “debe ser alcanzado mediante la aplicación de
83 Véase Gimeno Sendra, Vicente, Constitución y proceso, Madrid, Tecnos, 1988, p.

137.
84 Cita de Fernández-Viaga, Plácido, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
Madrid, Civitas, 1994, p. 37.
las circunstancias específicas de cada caso, de los factores objetivos y sub-

jetivos que sean congruentes con su enunciado genérico”.85
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la mate-
ria en los casos Genie Lacayo y Ricardo Canese, sosteniendo que para de-
terminar el concepto de plazo razonable se pueden invocar
los elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en

varios fallos en los cuales se analizó este concepto, pues este artículo de la
Convención Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio Eu-
ropeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Funda-
mentales. De acuerdo con la Corte Europea se deben tomar en cuenta tres
elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla
el proceso: a) la complejidad del caso; b) la actividad procesal del interesa-
do; y c) la conducta de las autoridades judiciales...86
En esta materia, es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha

ido estableciendo algunos parámetros o criterios de interpretación en la
materia respecto del “plazo irrazonable” o la “dilación indebida”; existe
una jurisprudencia consolidada (casos König, 10 de marzo de 1980; Zim-
mermann y Steiner, 13 de julio de 1983; Lechner y Hess, 23 de abril de
1987; Caprano, 25 de junio de 1987; Woukan Moudefo, 11 de octubre
de 1988; Martino Moreira, 26 de octubre de 1988; Unión Alimentaria San-
ders, 7 de julio de 1989; Motta, 19 de febrero de 1991; Ruiz Mateos vs.
España, 23 de junio de 1993), la cual sostiene que el carácter razonable de
la duración de procedimiento debe apreciarse teniendo en consideración:
a) la causa y los criterios de complejidad del asunto, la duración de proce-
sos del mismo tipo, la conducta de los reclamantes; b) la conducta de la au-
toridad implicada, c) las consecuencias que de la demora derivan para la
parte afectada, y d) la consideración de los medios disponibles. Estos crite-
rios han sido seguidos por las jurisdicciones constitucionales de países eu-
ropeos y latinoamericanos, así como por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos.87
85 Ibidem, p. 49.
86 CIDH, Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, pfo. 77. Caso Ricardo
Canese, sentencia del 31 de agosto de 2004, serie C, núm. 111, pfo. 141.
87 Entre otros, sentencias de la CIDH, Caso Genie Lacayo, del 29 de enero de 1997, se-
rie C, núm. 30, pfos. 75 y ss.; Caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997.
serie C, núm.35, pfo. 72: “Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos
humanos, la cual ha analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho
A su vez, se ha planteado si las dilaciones indebidas provenientes de de-

fectos estructurales de la organización judicial justificarían tales plazos
irrazonables. El Tribunal Constitucional español ha establecido que la ex-
clusión de dichas causas de carácter estructural de la organización judicial
“sería tanto como dejar sin contenido dicho derecho frente a esas clases de
dilaciones”; también “el principio de interpretación más favorable impide
restringir el alcance y contenido del derecho fundamental examinado con
base en distinciones sobre el origen de las dilaciones”.88
La lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o dentro de
un plazo razonable, cuando no se puede remediar de otro modo, otorga un
derecho a ser indemnizado por la lesión a los derechos sufrida.
A su vez, la obligación impuesta por el bloque constitucional de dere-
chos de garantizar la seguridad de una justicia rápida o a tiempo, constituye
una exigencia impuesta a todos los poderes públicos de dotar a los tribuna-
les de justicia de la infraestructura y elementos tecnológicos idóneos para
la obtención de dicho fin, lo cual no excusa, en el intertanto, las dilaciones
indebidas, la vulneración de los derechos esenciales que con ello se produ-
ce y la eventual responsabilidad internacional del Estado por su violación.
Debe tenerse presente que el transcurso del tiempo puede constituir un
daño irreparable. Una justicia con dilaciones indebidas constituye en la
práctica una denegación de justicia.
11. La sentencia debe ser fundada, congruente y basada

en las fuentes del derecho vigentes
RECURSO DE NULIDAD ACOGIDO. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS A QUE ALU-

DE EL ARTÍCULO 341 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL. PRINCIPIO DE CON-
GRUENCIA.
I. Los hechos y circunstancias a que se refiere la norma del artículo 341
del Código Procesal Penal, son aquellos que resultan relevantes en cuanto a
la tipificación del ilícito, es decir, se trata de hechos jurídicos y no de hechos
materiales, han de producir consecuencias jurídicas, encuadrándose dentro
de la esfera de la regla objetiva, en este caso, el tipo penal. Así aparece por lo
demás del artículo 295 del señalado Código, cuando al establecer la libertad
que se debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el
cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del inte-
resado, y c) la conducta de las autoridades judiciales”.
88 Sentencia del Tribunal Constitucional español, 85/1990.
de prueba se refiere a “Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la

adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento...”, esto es, no a cual-
quier hecho o circunstancia, sino que únicamente a aquellos que resultan
pertinentes para la adecuada solución del caso que se juzga, entiéndase exis-
tencia del hecho punible, de la participación y de las circunstancias eximen-
tes o modificatorias de responsabilidad penal.
II. La sentencia es la que debe adecuarse al principio de congruencia, y
que de modo alguno, asilándose en su supuesta infracción, puede el tribunal
estimarse habilitado para dejar de fallar, omitiendo —como en el caso de au-
tos— toda valoración o ponderación de la prueba, y a su vez, todo pronun-
ciamiento sobre la eventual participación del acusado y la eximente invoca-
da por la defensa, anomalías del fallo que resultan inexcusables.
Copiapó, 23 de abril de 2004.
VISTOS:
En causa R.U.C. N0200143004-4, R.I.T. núm. 66-2003, don Juan Chris-
tian Fernández Espejo, abogado del Centro de Atención Integral a Víctimas
de Delitos Violentos de la Corporación de Asistencia Judicial, en represen-
tación de la parte querellante don Cristian Alejandro Jara Flores, a fojas 16,
deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de fecha 23 de
diciembre de 2003, dictada por la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Copiapó —constituida por los jueces titulares señores Juan
Carlos Espinosa Rojas, Carlos Lorenzo Jorquera Peñaloza y Carlos Bena-
vente García—, mediante la cual absolvió a José Artemio Cortés Morgado
de la acusación formulada en su contra por el Ministerio Público y el quere-
llante particular, como autor del delito de lesiones graves inferidas a Cristian
Alejandro Jara Flores el 1o. de diciembre de 2002, en Tierra Amarilla, a la
vez que rechazó la demanda civil interpuesta por este último. Funda el re-
curso en el vicio de nulidad previsto en el artículo 373 letra b) del Código
Procesal Penal, esto es, cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sus-
tancialmente en lo dispositivo del fallo, al haber interpretado en forma erra-
da el principio de congruencia contenido en el artículo 341 del Código Pro-
cesal Penal. Solicita que se anule la sentencia impugnada y que se proceda a
dictar, separadamente, sentencia de remplazo, declarándose que se condena
al imputado José Artemio Cortés Morgado a la pena de 541 días de presidio
menor en su grado medio como autor del delito de lesiones graves en la per-
sona de Cristian Alejandro Jara Flores; que se acoge la demanda civil dedu-
cida en su contra condenándosele al pago de la suma de $ 1’000,000 a título
de daño moral en favor de la víctima, y que se le condena al pago de las co-
sas de la causa. En subsidio, para el caso que se estime que no procede la dic-
tación de sentencia de remplazo, se declare la nulidad de la sentencia defini-
tiva y del juicio oral, determinándose el estado en que debe quedar el

procedimiento, disponiéndose la remisión de los autos al tribunal no inha-
bilitado que correspondiere a fin de llevar a cabo un nuevo juicio oral. En
contra de la misma sentencia recurre de nulidad, a fojas 22, don Juan Pablo
Gormaz D’Oliveira-Braga, fiscal adjunto de la Fiscalía Local de Copiapó,
fundado en idéntica causal y por la misma razón, pero además y en forma
conjunta, por afectar a la sentencia el motivo absoluto de nulidad contempla-
do en el artículo 374 letra e) en relación con el artículo 297, ambos del Códi-
go Procesal Penal, al omitirse la valoración de todos los medios probatorios.
Pide que se anule el juicio y la sentencia recurrida, determinándose el estado
en que debe quedar el procedimiento, remitiéndose los antecedentes al tribu-
nal no inhabilitado que corresponda para que éste disponga la realización de
un nuevo juicio oral, debiendo ordenarse también que fije audiencia para de-
terminar medidas cautelares personales respecto del imputado.
CONSIDERANDO:
1o. Que el vicio de nulidad común en que se sustentan los recursos es el
contemplado en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, que es-
tablece que procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sen-
tencia cuando, en el pronunciamiento de esta última, se hubiere hecho una
errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, vicio que los recurrentes estiman haberse configurado
al haber hecho el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Copiapó, una equi-
vocada aplicación del principio de congruencia consagrado en el inciso pri-
mero del artículo 341 del Código Procesal Penal.
2o. Que sustentando el recurso la parte querellante luego de transcribir la
parte resolutiva de la sentencia impugnada y su fundamento duodécimo, y
hacer una síntesis del considerando decimotercero, señala que los sentencia-
dores hicieron un equivocado entendimiento del artículo 341 del Código
Procesal Penal, incurriendo en una errónea inteligencia, interpretación y
aplicación del principio de congruencia o correlación que se manifiesta en
dicho Código, en la triada compuesta por los actos de formalización de la in-
vestigación, acusación y sentencia definitiva, lo cual ha llevado a efectuar
una errónea aplicación del derecho al caso de autos, determinando con ello
la absolución del acusado. Refiere que los hechos que se consignaron en la
acusación fiscal y en la adhesión a la acusación, son aquellos de que se da
cuenta en los párrafos segundo y tercero de la propia sentencia deben enten-
derse referidos a la motivación segunda del fallo, pero estos hechos no fue-
ron debidamente ponderados, al creer los jueces, erróneamente, que ello
afectaría el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia y se
conculcaría con ello el derecho a defensa del acusado, conclusión obtenida
por el simple hecho de haberse descubierto durante la audiencia del juicio
oral, otros hechos accesorios que en nada alteran la configuración fáctica del
tipo penal y sus circunstancias relevantes; sin embargo, los sentenciadores
sostuvieron que al haberse introducido elementos no contenidos en la acusa-
ción, se encontraban impedidos de dictar sentencia condenatoria, lo que
constituye un planteamiento erróneo, citando para ello —a continuación y
para demostrar su aserto—, jurisprudencia y doctrina. Concluye señalando
que una de las más importantes modificaciones que implica el sistema acusa-
torio, es que busca la verdad suficiente y no la verdad material como lo hacía
el inquisitivo, y en el caso sub lite se ha determinado claramente la verdad
suficiente como para condenar al acusado más allá de toda duda razonable,
pero no obstante, el tribunal busca la verdad material, extralimitándose en
sus funciones jurisdiccionales al amparo de resguardar garantías que no han
sido en lo absoluto conculcadas, invocando para ello el principio de con-
gruencia.
3o. Que, por su parte, el Ministerio Público —en lo que a esta causal se
refiere—, luego de transcribir los considerandos duodécimo y decimoterce-
ro de la sentencia cuya nulidad se persigue, concluye que los sentenciadores
han dado al artículo 341 del Código Procesal Penal una errónea aplicación
que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al dar a la norma
un sentido y alcance que excede el tenor de la ley, al entender que el princi-
pio de congruencia implicaría que el legislador ha sido extremadamente exi-
gente en cuanto a la identidad de los hechos, incluyéndose no sólo cuestio-
nes nucleares o esenciales de la atribución, sino que también todos los
accidentes de la descripción fáctica, siendo en cambio el sentido más acerta-
do el de entender que concierne en general tanto al hecho punible atribuido
cuanto a la participación en el mismo. Manifiesta, a mayor abundamiento,
que el fallo concluye que se infringió la referida norma citada, porque se ha-
bría vulnerado el derecho de defensa del imputado, pero eso está muy lejos de
ser efectivo, toda vez que lo que la misma sentencia llama... elementos o cir-
cunstancias distintas..., surgieron también de la prueba de la defensa y de la
declaración prestada por el imputado en el juicio oral, explayándose en segui-
da en situaciones ocurridas durante el desarrollo de la audiencia.
4o. Que el inciso primero del artículo 341 del Código Procesal Penal,
prescribe: Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exce-
der el contenido de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por
hechos o circunstancias no contenidos en ella. Agrega el inciso 2: Con todo,
el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella
contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificato-
rias agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que
hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.
5o. Que el contenido de la acusación deducida por el Ministerio Público

aparece en el fundamento segundo de la sentencia impugnada, y consiste en
que el día 1o. de diciembre de 2002, aproximadamente a las 17:10 horas, en
la vía pública, específicamente en avenida Miguel Lemeur frente al núm.
596, en Tierra Amarilla, el imputado agredió con golpes de pies y puños y un
cuchillo a la víctima don Cristian Alejandro Jara Flores, causándole las si-
guientes lesiones: herida contusa cortante del labio superior que se extiende
hacia la mejilla izquierda en sentido horizontal de 5.1 centímetros de largo,
herida vertical en mejilla izquierda, edema en mejilla izquierda y párpado
superior izquierdo y edema conjuntivo del ojo izquierdo, que sanarán entre
trece y catorce días, dejando secuelas estéticas y funcionales de permanen-
cia, consistente en la parálisis del nervio facial izquierdo, razón por lo cual
se califican de graves, solicitando el Fiscal la aplicación de la pena corporal
de 541 días de presidio menor en su grado medio, accesorias legales que co-
rrespondan más el pago de las costas de la causa, e invoca en beneficio del
imputado la circunstancia atenuante del artículo 11 núm. 6 del Código Penal.
A esta acusación se adhirió el querellante en términos casi idénticos, agre-
gando que el hecho a juicio de esa parte, constituye el delito de lesiones gra-
ves previsto y sancionado en el artículo 397 núm. 2 del Código Penal.
6o. Que por su parte, el considerando decimoprimero de la sentencia, es-
tablece: Que, con los medios de prueba examinados precedentemente, es po-
sible tener por establecido más allá de toda duda razonable, que el día 1o. de
diciembre de 2002, en el interior del local de alcoholes ubicado en calle Mi-
guel Lemeur núm. 596 de Tierra Amarilla, en horas de la tarde, Cristian Ale-
jandro Jara Flores y José Artemio Cortés Morgado procedieron a agredirse
mutuamente, a consecuencia de lo cual Jara Flores sufrió lesiones en su cara
consistente en herida contusa cortante del labio superior que se extiende has-
ta la mejilla izquierda en sentido horizontal de 5.1 centímetros de largo que-
luego sube en sentido vertical hacia el conducto auditivo, edema en mejilla y
párpado superior izquierdo, edema conjuntivo del ojo izquierdo, que debie-
ron sanar entre trece a catorce días; y, Cortés Morgado, resultó con herida
corto punzante en la región nasal y herida punzante en cara dorso lateral de
antebrazo derecho.
7o. Que corresponde analizar entonces si los hechos establecidos por el
tribunal en su sentencia se encuentran o no contenidos en la acusación. Cabe
en todo caso decir desde ya, que resulta claro que los hechos y circunstancias
a que se refiere la norma del artículo 341 del Código Procesal Penal, son
aquellos que resultan relevantes en cuanto a la tipificación del ilícito, es de-
cir, se trata de hechos jurídicos y no de hechos materiales, han de producir
consecuencias jurídicas, encuadrándose dentro de la esfera de la regla obje-
tiva, en este caso, el tipo penal. Así aparece por lo demás del artículo 295 del
señalado Código, cuando al establecer la libertad de prueba se refiere a “To-

dos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del
caso sometido a enjuiciamiento...”, esto es, no a cualquier hecho o circuns-
tancia, sino que únicamente a aquellos que resultan pertinentes para la ade-
cuada solución del caso que se juzga, entiéndase existencia del hecho puni-
ble, de la participación y de las circunstancias eximentes o modificatorias de
responsabilidad penal. Ahora bien, así entendido el principio de congruen-
cia, aparece evidente que entre los hechos materia de la acusación y de su ad-
hesión, y aquellos que establece la sentencia en su fundamento undécimo, no
existe en verdad diferencia alguna que resulte penalmente relevante, pues en
ambos casos se atribuye al acusado el hecho de haber agredido e inferido de-
terminadas heridas al ofendido; en verdad, la única diferencia estriba en la
circunstancia que los sentenciadores establecieron que tanto el acusado
como la víctima se agredieron mutuamente, pero ello podrá tener relevancia,
quizás, para el establecimiento de alguna circunstancia eximente o modifi-
catoria de responsabilidad debe decirse que la defensa del imputado, quien
no vio coartado su derecho a ella, sostuvo siempre que el acusado habría ac-
tuado en legítima defensa, pero no habilita al tribunal del juicio, escudándo-
se detrás de la supuesta trasgresión del principio en comento, para absolver
sin emitir más pronunciamiento.
8o. Que en el fundamento duodécimo del fallo, los sentenciadores afir-
man que del análisis de la prueba y de la forma en que se ha rendido, no les es
posible configurar el delito de lesiones y determinar la participación culpa-
ble y penada por la ley atribuida al acusado, debido a la introducción de ele-
mentos y circunstancias esenciales y accidentales del hecho no contenidos
en la acusación, alterando el principio de congruencia asentado en los artícu-
los 259 y 341 del Código Procesal Penal. Concretamente, se refieren a los si-
guientes tópicos: 1) Pluralidad de sujetos que habría agredido a la víctima.
2) No se dejó constancia de las lesiones inferidas al acusado, que serían pro-
ducto precisamente de esta acción determinada del ofendido para repeler el
ataque de que era objeto. 3) No se explicita que el arma blanca con que fuera
agredida la víctima le pertenecía, siéndole arrebatada aparentemente por el
imputado en medio del forcejeo que mantuvieron. 4) Se consignan los he-
chos como acaecidos en la vía pública, en circunstancias que tuvieron prin-
cipio de ejecución en el interior del local denominado La Rueda y concluye-
ron en el patio del referido inmueble, ubicado en calle Miguel Lemeur núm.
596 de Tierra Amarilla.
9o. Que cabe convenir, a la luz de lo expuesto en el considerando sépti-
mo que antecede, que los hechos referidos por los sentenciadores no resultan
penalmente relevantes para establecer el delito materia de la acusación, y
que por lo tanto no ha existido violación del principio de congruencia. Ha de
precisarse, por lo pronto, que ninguno de los hechos por los cuales se autoli-
mitó el tribunal, aparecen consignados dentro de aquellos que dio por esta-
blecidos en su propia motivación undécima, pero y lo más importante, es que
ninguno de ellos altera los hechos jurídicos que configuran el tipo del delito
de lesiones. En efecto, ni la supuesta pluralidad de sujetos activos, ni las
eventuales lesiones sufridas a su vez por el acusado, ni la propiedad del arma
blanca con que se habrían inferido las heridas a la víctima y menos el lugar
donde habrían ocurrido los hechos, tiene incidencia para tipificar el delito de
lesiones. En realidad, las tres primeras situaciones aparecen vinculadas más
a la participación que se atribuye al acusado —la cuarta situación carece de
toda importancia—, y fue ello lo que condujo a confusión al tribunal, que en
lugar de analizar la misma y la eventual circunstancia eximente de legítima
defensa invocada precisamente por la Defensoría Penal Pública, creyó ver
una disconformidad entre la sentencia y el contenido de la acusación, inter-
pretando equivocadamente el artículo 341 del Código Procesal Penal.
10o. Que de acuerdo con lo que se ha expuesto precedentemente, no cabe
sino concluir que los sentenciadores hicieron una errónea aplicación del de-
recho al interpretar en forma errónea el artículo 341 del ordenamiento proce-
sal penal y el alcance del principio de congruencia que consagra en su nor-
ma, teniendo una influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, al haber
absuelto al acusado sin entrar a analizar ni su participación en el delito, ni la
eximente de responsabilidad penal alegada por la defensa.
Asimismo, es conveniente indicar que la sentencia es la que debe ade-
cuarse al principio de congruencia, y que de modo alguno, asilándose en su
supuesta infracción, puede el tribunal estimarse habilitado para dejar de fa-
llar, omitiendo como en el caso de autos, toda valoración o ponderación de la
prueba, y a su vez, todo pronunciamiento sobre la eventual participación del
acusado y la eximente invocada por la defensa, anomalías del fallo que re-
sultan inexcusables.
11o. Que el Ministerio Público, invocó además, como segunda causal de
nulidad, aquella contemplada en la letra e) del artículo 374, y artículo 297
del Código Procesal Penal, en cuanto la sentencia omitió la valoración de los
medios probatorios.
12o. Que atento a la naturaleza de derecho estricto del presente recurso,
esta segunda causal no puede más que ser desestimada, al no haberse especi-
ficado por el recurrente cuál o cuáles de los requisitos previstos en el artículo
342 letras c), d) o e) del Código Procesal Penal, fue o fueron los que se ha-
brían omitido en la sentencia, norma que al no haberse señalado como infrin-
gida, impide a esta Corte acoger la causal del artículo 374 letra e) del mismo
texto legal. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los ar-
tículos 372, 373 letra b), 384 y 386 del Código Procesal Penal, SE ACOGEN
los recursos de nulidad deducidos por don Juan Christian Fernández Espejo,
abogado del Centro de Atención Integral a Víctimas de Delitos Violentos de
la Corporación de Asistencia Judicial, en representación de la parte quere-
llante don Cristian Alejandro Jara Flores, a fojas 16, y por don Juan Pablo
Gormaz D’Oliveira-Braga, fiscal adjunto de la Fiscalía Local de Copiapó, a
fojas 22, en contra de la sentencia de 23 de diciembre de 2003, escrita a fojas
1 y siguientes, la que en consecuencia es nula, debiendo devolverse los ante-
cedentes al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Copiapó, a fin de que los
jueces no inhabilitados que correspondan procedan a citar a las partes a una
nueva audiencia de juicio oral y continúe con la tramitación de la causa por
todas sus etapas. Regístrese, dese a conocer a los intervinientes que asistan a
la audiencia fijada para su lectura, sin perjuicio de su notificación por el es-
tado diario y hecho devuélvanse los antecedentes. Redacción del ministro
señor Carrasco. RUC N0200143004-4. RIT N66-2003. Rol Corte N2-2004.
Pronunciada por los ministros titulares señor Álvaro Carrasco Labra, señora
Luisa López Troncoso.
12. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior
Tal disposición obliga a considerar como parte del debido proceso el de-
recho a que el fallo de primera instancia sea examinado por un tribunal su-
perior, cuya omisión produciría una afectación del bloque constitucional
de derechos, una vulneración de la Convención y la eventual responsabili-
dad del Estado por vulneración de derechos humanos.
Este recurso ante un tribunal superior, igualmente objetivo e imparcial,
es de libre configuración por parte del legislador, quien puede determinar
cuál es ese tribunal y cómo se somete a él el fallo condenatorio.
El recurso o revisión del fallo puede, en determinados supuestos, ser el
recurso de apelación, revisión o casación; debiendo, en todo caso, estar dis-
ponible para todas las partes.
La satisfacción de la existencia del juez natural y las garantías del debi-
do proceso deben encontrarse en las diversas instancias y trámites del pro-
cedimiento penal
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Castillo Pe-
truzzi ha establecido que
el derecho a recurrir del fallo... no se satisface con la mera existencia de un

órgano superior al que juzgó y condenó al inculpado, ente el que éste tenga o
pueda tener acceso... es preciso que el tribunal superior reúna las caracterís-
ticas jurisdiccionales que lo legitimen para conocer el caso concreto... Si el

juzgamiento de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez
natural, no podrá establecerse como legítima y válida la etapa procesal que
se desarrolla ante él... (párrafo 161).89
La Corte ha precisado que,
de acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz pro-

tección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que con-
templa el articulo 8.2.h) de dicho tratado, debe ser un recurso ordinario efi-
caz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de
decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho.90
El derecho a utilizar los recursos comprende el derecho a que el órgano

jurisdiccional que revise el respectivo proceso en sus aspectos de hecho y
derecho lo resuelva después de oír contradictoriamente a las partes, sin que
pueda considerarse justificable una resolución judicial inaudita, salvo los
casos de no comparecencia por voluntad o por negligencia imputable a la
respectiva parte.
Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “el recurso es-
tablecido a favor del inculpado, le permite proteger sus derechos mediante
una nueva oportunidad para ejercer su defensa”. La Comisión sostiene que
“esta revisión en sí tiene como objeto el control del fallo como resultado ra-
cional de un juicio justo, conforme a la ley y a los preceptos de garantía y
de la aplicación correcta de la ley penal”.91
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que
el artículo 8.2.h) de la CADH se refiere a las características mínimas de un
recurso que controle la corrección del fallo de primera instancia desde un
punto de vista material y formal. Desde la perspectiva formal debe exami-
narse la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpreta-
ción de las normas de derecho que determinan la parte resolutiva del fallo. La
revisión material de la sentencia de primera instancia debe revisar la inter-
pretación de las normas procesales que hubieren influido en la determina-
ción de la sentencia, cuando produzcan nulidad, indefensión o vulneración
89 Nogueira Alcalá, Humberto, “Tres sentencias de la Corte...”, cit., nota 53, p. 702.
90 CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, pfo. 161.
91 CIDH, Informe núm. 55/97, Caso núm.11.137, J. C. Abella, Argentina, 18 de noviem-
bre de 1997, pfo. 259.
del debido proceso, debe controlar el respeto de los derechos fundamenta-

les, debe revisar la aplicación de la normas referidas a la valoración de la
prueba cuando conduzcan a una inaplicación o a una equivocada aplica-
ción de ellas.92
La Corte Interamericana considera que el derecho al recurso ante el tri-
bunal superior debe ser una reconsideración de tendencia general de las
cuestiones de hecho y de derecho (meritum causae) y no sólo una querella
nullitatis. En efecto, como señala la Corte, el recurso debe cumplir el requi-
sito de ser amplio, de manera que permita al tribunal superior “realizar un
análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas
y analizadas en el tribunal inferior”,93 lo que hace necesario revisar los he-
chos y la valoración de la prueba.
La Corte Interamericana precisa que el mismo criterio sostiene el Comi-
té de Derechos Humanos de Naciones Unidas acerca del artículo 14 párrafo
5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, para lo cual
transcribe el dictamen del 7 de agosto de 2003 en el Caso Sineiro Fernán-
dez c. España (1007/2001), la que establece:
…que la inexistencia de la posibilidad que el fallo condenatorio y la pena del

autor fueran revisadas integralmente, como se desprende de la propia sen-
tencia de casación... limitándose dicha revisión a los aspectos formales o le-
gales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, ar-
tículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la
revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del ar-
tículo 14 del Pacto.94
A su vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha emitido

recomendaciones en casos que ha conocido, obligando al Estado parte a
considerar la doble instancia en materia penal en virtud de los artículos 1, 2
y 8.2.h de la CADH, recaído en el Caso Abella y otros,95 donde se recomen-
dó al Estado argentino que hiciera efectivo, en lo sucesivo, el derecho de
apelación de las personas que fueron procesadas bajo el regimen de la Ley
92 Véase Albanese, Susana, Garantías judiciales, Buenos Aires, EDIAR, 2000, pp. 130
y 131.
95 Corte Suprema de Justicia Argentina, fallos 315-325.
23.077.96 Ante tal recomendación, la Corte Suprema Argentina sostuvo la

existencia de “problemas de gravedad tal que han comprometido el devenir
de las instituciones que establece la Constitución Nacional y el futuro de
nuestra comunidad toda”, procediendo a la revisión amplia de la sentencia
condenatoria que había constituido la base del caso que generó la recomen-
dación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.97
Otro caso en la materia, el que fue conocido por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, es el Caso Maqueda, resuelto en enero de 1995 por
desestimiento de la acción interpuesta por la Comisión Interamericana ante
la Corte, con base en un acuerdo firmado con la Comisión en Washington,
que incluía un decreto de conmutación de la pena para el ciudadano argen-
tin Guillermo Maqueda que había participado en el ataque a la unidad mili-
tar de La Tablada ocurrido el 22 de enero de 1989, lo que posibilitó que la
Comisión Interamericana se desistiera de la acción presentada ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido criterios
más específicos en la materia en su reciente fallo del Caso Herrera Ulloa
vs. Costa Rica, en esta sentencia ha precisado que los recursos de casación
que no permitieron revisar los hechos y la valoración de la prueba, “no sa-
tisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permi-
tiera que el tribunal superior realizara un análisis o axamen comprensivo
e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal infe-
rior”.98 El recurso establecido permite sólo un examen limitado y no inte-
gral del juez superior, por lo que la Corte determina que el Estado violó el
artículo 8.2h) de la Convención Americana en cuanto no permitieron un
examen integral sino limitado,99 todo ello en concordancia con los artícu-
los 1o. y 2o. del tratado, debiendo el Estado de Costa Rica dejar “sin efecto,
en todos sus extremos, la sentencia emitida el 12 de noviembre de 1999 por
el tribunal penal del Primer Circuito Judicial de San José”; asimismo, le or-
dena al Estado que, dentro de un plazo razonable, “debe adecuar su ordena-
miento jurídico interno a lo establecido en el artículo 8.2.h, de la Conven-
96 CIDH, Informe núm. 55/97, caso 11.137.
97 Palacio de Caeiro, Silvia, “La garantía de doble instancia y el valor de las recomenda-
ciones de los tribunales internacionales en el proceso penal”, en Travieso, Juan Antonio,
Colección de análisis jurisprudencial: derechos humanos y garantías, Buenos Aires, La
Ley, 2002, pp. 147-167.
99 Idem.
ción Americana de derechos Humanos, en relación con el artículo 2o. de la

misma, en los términos señalados en el párrafo 198 de la presente senten-
cia”, como también cancelar al señor herrera, por concepto de reparación
de daño inmaterial, la cantidad de US$20,000.00 (veinte mil dólares).100
En esta materia es conveniente analizar detenidamente si nuestro procedi-
miento penal resiste la prueba de su conformidad con la disposición conven-
cional analizada.
13. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser

sometido a nuevo juicio por los mismos hechos
Nuestro Código Procesal Penal, en su artículo 1o., inciso 2, precisa que

la “persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por senten-
cia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal
por el mismo hecho”.
La responsabilidad penal de una persona debe ser dilucidada de una sola
vez y para siempre en un proceso penal con todas las garantías con la fuerza
de la cosa juzgada. Ello impide reabrir el caso o iniciar un nuevo procedi-
miento. La doble incriminación es contraria a un Estado de derecho.
Esta norma recoge el principio general del non bis in idem, éste se dedu-
ce de su unidad con el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones re-
cogida en el ordenamiento jurídico, lo que impide que autoridades del mis-
mo orden, a través de procedimientos distintos, sancionen repetidamente la
misma conducta.
Refuerza este criterio la regla del artículo 14, párrafo 7 del PIDCyP, el
cual determina que “nadie puede ser juzgado ni sancionado por un delito
por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
El principio non bis in idem prohíbe la duplicidad de sanciones en los
casos que se aprecia la identidad de sujeto, hecho y fundamento. De esta
manera, se impide sancionar doblemente por un mismo delito, desde la
misma perspectiva de defensa del orden social, vale decir, que por un mis-
mo delito recaiga sobre el afectado, una sanción penal plural o doble, lo
cual también contradice el principio de proporcionalidad entre la infrac-
ción del orden jurídico y su sanción. Tal adecuación es la que debe desarro-
llar el legislador al calificar el delito en un determinado nivel de gravedad
100 Ibidem, parte resolutiva de la sentencia, puntos 4 y 5.

fijando sanciones proporcionadas a tal calificación, dentro de los cuales

deben operar los criterios de graduación, pero una vez aplicada la sanción o
pena a una determinada infracción o delito, la reacción primitiva ha queda-
do definitivamente agotada.
La prohibición de la doble incriminación es un punto pacífico que no
presenta dificultades en lo referente a procesos subsecuentes en la misma
jurisdicción. Sin embargo, el desarrollo de una jurisdicción penal suprana-
cional a través del Tribunal Penal Internacional, establece la posibilidad de
revisar sentencias inicuas en el caso de los Estados parte de la Convención
de Roma, desarrollando una jurisdicción correctiva o sustitutiva de la juris-
dicción nacional. En tal caso consideramos que no hay sentencia firme ni
cosa juzgada material mientras exista la posibilidad de recurrirse a dicha
instancia supranacional, la cual puede revisar o sustituir una decisión juris-
diccional nacional, como se desprende del artículo 17 del Tratado de Roma
que crea el Tribunal Penal Internacional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado so-
bre la materia en el Caso Loayza Tamayo del Perú, en sentencia de sep-
tiembre de 1997, donde sostuvo:
62. En segundo término, la señora Maria Elena Loayza Tamayo fue enjuicia-
da y condenada por un procedimiento excepcional en el que, obviamente,
están sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que integran el
debido proceso. Estos procesos no alcanzan los estándares de un juicio justo
ya que no se reconoce la presunción de inocencia; se prohíbe a los procesa-
dos contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas; se limita la fa-
cultad del defensor al impedir que éste pueda comunicarse libremente con su
defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del
proceso.
Agregando: “77. ... al ser juzgada... en la jurisdicción ordinaria por los

mismos hechos por los que había sido absuelta en la jurisdicción militar, el
Estado peruano violó el artículo 8.4 de la Convención Americana”.
En virtud de ello, la Corte Interamericana ordenó al Estado peruano
“que ponga en libertad a María Elena Tamayo dentro de un plazo razona-
ble”. Decisión que Perú cumplió.
14. Prohibición de la reforma peyorativa

(reformatio in peius)
La figura de la reformatio in peius es la situación que se produce cuando

la posición jurídica de la parte procesal que interpone un recurso resulta
empeorada como consecuencia de su propio recurso, vale decir, sin que la
contraparte haya impugnado la resolución en forma directa o incidental y
sin que el empeoramiento se debe a potestades de actuación de oficio del
órgano jurisdiccional.
La reformatio in peius o reforma peyorativa constituye una incongruen-
cia procesal, cuya prohibición proviene del principio general del derecho
procesal tantum devolutum quantum apellatum y de la prohibición de inde-
fensión.
Esta garantía impide que la instancia de apelación resuelva el litigio es-
tableciendo una pena mayor, cuando el apelante es el imputado y la apela-
ción versa sobre la disminución de la pena, o mediante un cambio en la ca-
lificación del delito, sin que el inculpado haya podido defenderse de dicha
imputación, cuando ello no ha sido objeto de debate, como ocurría en Chile
de acuerdo al viejo Código de Procedimiento Penal.
15. El principio de legalidad e irretroactividad

de la ley penal
El artículo 19 núm. 3, inciso penúltimo, de la carta fundamental, establece

que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley pro-
mulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado”.
La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 9o., deter-
mina:
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de

cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se pue-
de imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión
del delito. Si con la imposición de una pena más leve, el delincuente se bene-
ficiara de ello.
Complementando el bloque de constitucionalidad del PIDCyP, su artículo

15 establece:
1. Nadie puede ser condenado por actos u omisiones que en el momento de

cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito [si] la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la conde-
na de la persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,
fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional.
A. El principio de legalidad del derecho sancionador
La Constitución, a través del penúltimo inciso del artículo 19 núm. 3 de

la Constitución, asegura el principio de legalidad del derecho sancionador
del Estado, el cual comprende tanto las sanciones penales como las sancio-
nes administrativas. Tal perspectiva se integra armónicamente con los
principios establecidos en los artículos 6o. y 7o. de la carta fundamen-
tal, los cuales establecen la fuerza normativa directa de la Constitución y
su supremacía en el ordenamiento jurídico chileno, así como el imperio de
la ley dictada conforme a la Constitución, además de garantizar, de acuerdo
con el artículo 7o., que los órganos estatales sólo actúan válidamente previa
investidura regular, actuando dentro de su competencia y con las formalida-
des establecidas por el ordenamiento jurídico; agregando que ninguna
magistratura puede, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
arrogarse otra autoridad diferente a la que le haya sido conferida por la
Constitución y las leyes. El Tribunal Constitucional ha asumido plenamen-
te esta perspectiva.101
Dichas disposiciones se complementan en el ámbito del derecho sancio-
nador con el artículo 63 núm. 18 de la carta fundamental que exige que
sean normas legales las que fijen las bases de los procedimientos que rijan
la administración pública.
El Tribunal Constitucional ha precisado que la actividad sancionadora
del Estado comprende tanto las penas como las sanciones administrativas,
aun cuando haya algunas diferencias entre ellas, al respecto ha precisado:
101 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol núm. 480, del 27 de julio de 2006; senten-
cia del Tribunal Constitucional, rol 479-2006, del 8 de agosto de 2006, considerando sépti-
mo. Véase al respecto Nogueira Alcalá, Humberto, “Comentarios de jurisprudencia consti-
tucional”, Revista Estudios Constitucionales, Santiago de Chile, año 4, núm. 2.
como ha tenido oportunidad de establecer esta Magistratura, aun cuando las

sanciones administrativas y las penas difieran en algunos aspectos, ambas
forman parte de una misma actividad sancionadora del Estado y han de estar
en consecuencia, con matices, sujetas al mismo estatuto constitucional que
las limita en defensa de la igual protección de la ley en el ejercicio de los de-
rechos.102
La Magistratura Constitucional chilena a través de su jurisprudencia re-

cuerda que el principio de reserva legal “obliga a que tanto la descripción
de la conducta cuya infracción se vincula a la sanción, al menos en su ‘nú-
cleo esencial’ como la sanción misma, se encuentren establecidas en nor-
mas de jerarquía legal y no de rango inferior”.103
El bloque de constitucionalidad conformado por los artículos 19 núm. 3
inciso penúltimo; 9o. de la Convención Americana de Derechos Humanos,
y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones
Unidas, concretan la regla nullum crime nulla poena sine lege, compren-
diendo una doble garantía. La primera es la seguridad, que se traduce en la
exigencia de predeterminación a través de la normativa legal de las con-
ductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, tiene un ca-
rácter formal, la cual determina el rango normativo de las reglas jurídicas
tipificadoras y reguladoras de estas sanciones, las cuales deben ser leyes en
sentido formal del término.
El principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal
implica, por tanto, las siguientes exigencias:
a) la existencia de una ley escrita;
b) que la ley sea anterior al hecho sancionado, y
c) que la ley describa un supuesto de hecho determinado.
Ello implica una negación de la analogía como fuente creadora de deli-
tos y sanciones, e impide que el juez se convierta en legislador. Además, el
principio de legalidad debe ser entendido, en nuestra perspectiva, como re-
serva absoluta de ley.
Así se encuentra configurado un derecho fundamental a la predetermina-
ción normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes.
102 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol 479-2006, del 8 de agosto de 2006, consi-
derando octavo.
derando vigésimo segundo.
Cabe señalar, finalmente, que la jurisprudencia del Tribunal Constitu-

cional considera que la distribución del derecho administrativo sanciona-
dor en dos cuerpos legales
no vulnera el principio de tipicidad, pues no resulta intolerable para el valor

de la seguridad jurídica que normas contenidas en dos cuerpos legales diver-
sos pretendan aplicarse a una empresa especializada que lleva a cabo, en vir-
tud de una concesión, un servicio público, cuya naturaleza exige de una re-
gulación altamente técnica y dinámica.104
B. El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable
De acuerdo con este principio, el Estado se encuentra impedido de ejer-

cer su poder punitivo en el sentido de aplicar de modo retroactivo leyes pe-
nales que incrementen las penas, establezcan situaciones agravantes o
creen figuras agravadas de los delitos. Este principio tiene también por ob-
jetivo impedir que una persona sea sancionada penalmente por un hecho
que cuando fue cometido no era considerado delito o no era punible. Este
principio no sólo debe aplicarse en materia penal sino también en materia
sancionatoria administrativa.
C. La aplicación retroactiva de la ley penal más favorable

o principio indubio pro reo
El bloque constitucional de derechos consagra el derecho fundamental a

la aplicación retroactiva de ley penal más favorable que la que se encontra-
ba vigente. Sin embargo, ello requiere precisar que la aplicación de la ley
penal posterior más beneficiosa debe aplicarse integralmente, incluyendo
aquellas normas parciales de ella que puedan resultar perjudiciales respec-
to a la ley anterior, siempre y cuando el resultado final sea más favorable
para el procesado o preso, ya que de lo contrario, el órgano judicial senten-
ciador no estaría creando una tercera ley, con fragmentos de la más antigua
y la más nueva con invasión de funciones legislativas que no le competen.
La ley penal más favorable debe entenderse como la que, a) establece
una pena menor respecto de los delitos; b) elimina la sanción a una conduc-
ta anteriormente considerada delictiva, y c) crea nuevas causas de justifica-
derando vigésimo séptimo.
ción exculpación y de impedimento a la operatividad de la penalidad, entre

otros casos.
A su vez, el principio de irretroactividad se aplica tanto respecto de las
leyes que se hubieren establecido con anterioridad a la sentencia como
aquellas que entraron en vigencia durante el cumplimiento o ejecución de
la sentencia.
Consideramos que la pena mas favorable debe ser aplicada inclusive
cuando la persona ya haya sido condenada, puesto que el legislador ha va-
riado la valoración del injusto penal, debido a que considera que para una
misma conducta se debe imponer una penalidad menor.
17. El derecho a la jurisdicción y al debido proceso exige investigar

y no abandonar el esclarecimiento de los hechos
delictivos y la sanción de los responsables
El derecho a la jurisdicción y al debido proceso exige tanto investigar

como no abandonar el esclarecimiento de los hechos delictivos para aplicar
la sanción de los responsables que constituye, desde otra perspectiva, el de-
recho a saber la verdad que tiene la víctima y sus familiares a fin de obtener
las respectivas reparaciones. Así lo ha determinado la Corte Interamerica-
na en varios casos relevantes.105
En el caso que ha tenido mayor trascendencia e impacto jurídico sobre la
materia, La Corte Interamericana ha establecido que:
Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de pres-

cripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que preten-
dan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones suma-
rias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohi-
bidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho in-
ternacional de los derechos humanos.
... A la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1(1)
y de la Convención Americana, los Estados partes tienen el deber de tomar
las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección
judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los tér-
105 CIDH, Caso Villagrán Morales y otros (Niños de la calle), sentencia del 19 de no-
viembre de 1999, serie C, núm. 63; Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001,
serie C, núm. 75.
minos de los artículos 8o. y 25 de la Convención. Es por ello que los Estados
partes en la Convención que adopten leyes de autoamnistía, incurren en una
violación de los artículos 8o. y 25 en concordancia con los artículos 1(1) y
2o., todos de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la inde-
fensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son
manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención
Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos res-
ponsables de violaciones de derechos humanos, ya que se obstaculiza la in-
vestigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares
conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.106
La sentencia del Caso Barrios Altos, en su párrafo 44, concluye:
Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de au-

toamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencio-
nadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un
obstáculo para la investigación de los hechos... ni para la identificación y el
castigo de los responsables...
Las leyes de autoamnistía, como las denomina la Corte Interamericana,

fuera de ser incompatibles con la CADH, no tienenvalidez a la luz del dere-
cho internacional de los derechos humanos, constituyendo la fuente de un
acto ilícito internacional, a partir de su adopción y mientras se mantengan
vigentes, comprometiendo su uso la responsabilidad internacional del
Estado. Su vigencia y eventual aplicación constituye una afectación de los
artículos 8o. y 25 de la CADH en su calidad de derechos inderogables.
III. CONSIDERACIONES FINALES
El análisis del denominado corpus juris del derecho internacional de los de-
rechos humanos —fuera de establecer un cuerpo de contenidos mínimos exi-
gibles a los Estados partes, cuyo incumplimiento es justiciable ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos—, muestra que no todo lo que es váli-
do jurídicamente en el derecho interno, lo es en el plano del derecho interna-
cional de los derechos humanos, debiendo ser este último el cartabón y
estándar mínimo con el cual deben actuar los operadores jurídicos internos
de cada Estado.
106 CIDH, Caso Barrios Altos, pfos. 41 y 43.

Esta perspectiva, como señala Cançado Trindade, permite construir un

derecho de los derechos humanos con un nuevo paradigma, que ya no es
estatocéntrico, sino más bien antropocéntrico, situando a la persona huma-
na en la posición central y al Estado en una posición instrumental, cuyas
normas son válidas en la medida que sean compatibles con la dignidad y
los derechos humanos, los cuales tienen preminencia sobre la potestad es-
tatal. Sobre tales bases se desarrolla actualmente la conciencia jurídica de
la humanidad y la humanización de las sociedades políticas.
El conjunto de derechos y garantías especificadas muestra la importan-
cia para las personas y el Estado de derecho constitucional, de la existencia
de un cuerpo normativo orgánico de derecho procesal constitucional que
contemple las bases constitucionales fundamentales de los procedimientos
a través de los cuales se pueden afectar derechos e intereses legítimos de las
personas, que proteja y garantice los derechos de las personas mediante un
acceso a la jurisdicción y a un debido proceso amplio y efectivo, lo que exi-
ge perfeccionar nuestro artículo 19 núm. 3 de la Constitución, para que re-
coja, al menos, el mínimo exigido por la CADH.
EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
CONTENIDOS EN UN TRATADO INTERNACIONAL:
MÉXICO Y ESPAÑA
Humberto SUÁREZ CAMACHO*
SUMARIO: I. Introducción. II. España. III. México. IV. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
La regulación normativa responde a las necesidades de la sociedad que las

implementa. Así, ante el reclamo tanto de armonía del hombre en sociedad
como del requerimiento de seguridad jurídica en un mundo globalizado,
surgen por un lado normas que regulan su comportamiento y, por otro, el
reconocimiento de los derechos fundamentales que proclaman al individuo
como objeto y fin de la sociedad.
Los derechos fundamentales son definidos por Antonio Pérez Luño,1
como “aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurí-
dico positivo, en la mayor parte de los casos en su normatividad constitu-
cional, y que suelen gozar de una tutela reforzada”.
En este orden, en palabras de José Ramón Cossío,2 la globalización ha
llevado a la renovación del constitucionalismo teniendo como premisa,
...la noción del papel del hombre dentro del derecho, es más, de ser éste el eje
de todo el ordenamiento jurídico... la idea de que las Constituciones tienen
* Doctor en derecho distinción cum laude por la Universidad Panamericana. Espe-

cialidad en derecho constitucional en la Universidad de Salamanca, España; profesor de
Práctica forense de amparo en la Facultad de Derecho de la UNAM.
1 Pérez Luño, Antonio E., Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 1998, p. 46.
2 Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional y globaliza-
ción, México, Porrúa-UNAM, 2001, p. 231.
863
864 HUMBERTO SUÁREZ CAMACHO
que ser la expresión de ese nuevo entendimiento del hombre, de manera

tal que su representación, sus funciones, sus contenidos y sus técnicas de in-
terpretación tienen que estar guiadas por ese entendimiento.
Por siguiente, el fenómeno de la globalización conlleva el reconoci-

miento de los derechos fundamentales, los cuales requieren elevarse como
derechos subjetivos públicos oponibles a cualquier autoridad.
Bajo ese tenor encuentran justificación los múltiples tratados y acuerdos
internacionales que tienen como objetivo consagrar derechos fundamenta-
les gestándose como derechos de naturaleza supranacional que rebasan in-
cluso el contenido de los ordenamientos internos.
En torno a lo anterior, surge la interrogante: ¿son eficaces los derechos
fundamentales contenidos en tratados internacionales? Para dar respuesta a
este cuestionamiento son muchos los aspectos que deben abordarse, así
como diversos los enfoques desde los que se pueden estudiar.
De esta manera, el presente estudio se limitará a la eficacia de los dere-
chos fundamentales en la medida en que los textos constitucionales consa-
gran medios procesales al alcance de los gobernados tendentes a la conse-
cución de tal fin.
Hablar del tema del control y la tipología de los medios de control cons-
titucional implica señalar los límites del poder en concordancia con el prin-
cipio de supremacía constitucional, pues a través de las formas de control y
la efectividad que producen en la realidad normada, es como se asegura
que la Constitución prevalecerá en su aplicación sobre las normas o actos
inferiores a ella en un sistema jurídico determinado, de lo que resulta que si
no existe dicho control la supremacía se tornaría ilusoria, al carecer de vi-
gencia efectiva sus postulados o ante la emisión de un acto contraventor
que provocaría, de suyo, una reforma de la ley suprema mediante un proce-
dimiento distinto al previsto constitucionalmente, aplicado de facto.3
De igual manera, otro factor decisivo en la interpretación de las preven-
ciones constitucionales, radica en la forma en que se encuentre expresa-
mente previsto dicho control, lo que lleva a examinar el problema de la
3 Al respecto señala Hans Kelsen; “Una ley que contradiga la Constitución vendría a
suponer una reforma de la misma mediante un procedimiento distinto al previsto. Es decir:
el supuesto de hecho sería la producción de la ley, la aprobación de una ley que modifica la
Constitución, que altera su contenido y va en contra de sus mandatos, sin que haya sido
adoptada como ley de reforma constitucional”, citado por Alegre Martínez, Miguel Ángel,
Justicia constitucional y control preventivo, León (España), Universidad de León, Secreta-
riado de Publicaciones, 1995, p. 52.
fuerza normativa de la Constitución. Así, si la ley fundamental no imple-

menta un adecuado sistema de procesos que aseguren la nulificación de le-
yes o actos, implícitamente está “anestesiando” su vigencia,4 pues si el lí-
mite del intérprete en el ejercicio de revisión —especialmente en la vía
jurisdiccional— son las prevenciones constitucionales, y si éstas no autori-
zan su realización para ciertas hipótesis, entonces debe entenderse que el
Constituyente aseguró que el único medio de control sería el político a tra-
vés de la labor de reforma legal o constitucional, vedando con ello la posi-
bilidad de examen de la norma o acto por órgano diverso.
Como ha podido verse, la efectividad en el ejercicio del control constitu-
cional no sólo se encuentra sustentada en el hecho de la existencia de me-
dios, sino que éstos sean realmente idóneos para lograr el cometido de ajus-
tar los ordenamientos secundarios con la norma primaria.
Ahora bien, en las naciones que conforman la comunidad internacional
se han ideado diversas soluciones para consagrar el sistema mediante el
cual los ordenamientos secundarios deben adecuarse a los designios cons-
titucionales.
Problemática que se torna compleja cuando lo que se pretende es deter-
minar la eficacia de derechos fundamentales reconocidos en tratados inter-
nacionales ratificados por el Estado.
Existen fundamentos que sugieren el establecimiento de la primacía del
derecho interno sobre el internacional y viceversa. La ambigüedad y subjeti-
vidad del término “soberanía” aparece aprovechado por quienes defienden
la primera postura, para sostener que el derecho internacional solamente será
derecho vigente si la Constitución lo incorpora a su sistema de normas,
dado que históricamente es la creación del Estado, a través del orden pri-
mario, la que da lugar a la producción del resto de la legislación. En cam-
bio, los defensores de la preminencia del derecho internacional aseguran
que no debe confundirse la relación histórica con la jurídica, siendo que, de
admitir la primacía de la norma interna, quedaría en manos de los Estados
el cumplimiento de convenios internacionales, por lo que debe partirse de
4 Néstor Pedro, Sagüés, Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Buenos Aires,
Astrea, 1988, p. 19; Castillo del Valle, Alberto del, La defensa jurídica de la Constitución
en México, México, Herrero, 1994, p. 20.
la premisa del orden internacional como un sistema jurídico válido, a tra-

vés de una cláusula general, de la que deriva todo derecho interno.5
Con independencia de la postura que se adopte, las razones y los funda-
mentos que sostienen una y otra corriente, están en aprietos cuando se trata
de tratados internacionales en materia de derechos fundamentales, pues
como sea que se consideren requieren de plena eficacia.
A la luz de las anteriores precisiones, el presente trabajo pretende esbo-
zar la eficacia de los derechos fundamentales contenidos en tratados inter-
nacionales en España y México, limitándose el estudio a los medios de
control constitucional al alcance de los gobernados, pues si bien es cierto
que existen diversos tipos de control, éstos no repercuten sin embargo de
manera directa e inmediata en los gobernados que se ven afectados por su
desacato.
II. ESPAÑA
La Constitución Española (CE) reconoce el alto rango de los derechos

fundamentales, consagrándolos como objeto y fin del Estado, circunstan-
cia que deriva del texto del artículo 10.1 en cita.6
Isidre Molas señala que “los derechos fundamentales forman parte inte-
grante del sistema de valores de la comunidad política y como tal, poseen,
además de su carácter subjetivo como derechos individuales, el carácter
objetivo de elemento integrante del Estado de derecho, de fundamento del
orden político”.7
En ese contexto, a efecto de responder a la interrogante planteada, en
principio debe destacarse que se reconoce como ley suprema a la Constitu-
ción, la que se encuentra por encima del resto del ordenamiento jurídico,
incluso de los propios tratados, los cuales, servirán para la interpretación
del texto fundamental, pues así lo señala el artículo 10.2 constitucional.8
5 La pormenorización del desarrollo de las concepciones monistas y sus implicaciones

se realiza por Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Mexico, Porrúa, 1991, pp. 335-345.
6 Artículo 10.1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inhe-
rentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás
son fundamento del orden político y de la paz social.
7 Molas, Isidre, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1998, p. 52.
8 Artículo 2o. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que
la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de
Circunstancia que se robustece por lo dispuesto en el artículo 96.1 cons-

titucional al señalar que “Los tratados internacionales válidamente cele-
brados una vez publicados oficialmente en España formarán parte del
ordenamiento interno...”.
Referente a lo asentado, Isidre Molas señala que
La unidad del ordenamiento viene asegurada por la supremacía de la Consti-
tución que, como fuente de las fuentes del derecho, como ley fundamental,
otorga validez a todas las otras normas jurídicas (CE, 9.1 y 161). Lo que con-
lleva el establecimiento del principio de constitucionalidad que establece la
supremacía de las normas constitucionales sobre todas las normas jurídicas
y la subsiguiente necesidad de la interpretación de éstas conforme a [la]
Constitución.9
Asimismo, en el precepto en comentario se establece que las disposicio-

nes contenidas en los tratados únicamente podrán ser derogadas, modifica-
das o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del derecho internacional.
En contrapartida a lo indicado, se establece un control constitucional de
los tratados previo a su ratificación, opinión que deberá ser emitida por el
Tribunal Constitucional con carácter vinculante, ello en términos de los ar-
tículos 95 constitucional10 y 78 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitu-
cional.
Relativo a lo anterior, Pablo Pérez Tremps11 señala que “la existencia
del control previo no excluye la posibilidad de impugnación de tratados in-
ternacionales a posteriori a través del recurso o de la cuestión de inconsti-
tucionalidad, sin perjuicio de que la declaración produzca efectos de cosa
juzgada”.
Isidre Molas12 señala que en
…el caso de un Tratado que sea contrario a la Constitución. Con el fin de
evitar los conflictos que podría acarrear que España acordare tratados con-
los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificadas por España.
9 Molas, Isidre, op. cit., nota 7, p. 200.
10 Artículo 95. 1. La Celebración de un tratado internacional que contenga estipulacio-
nes contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
11 López Guerra, Luis et al., Manuales de derecho costitucional, vol. II, Los poderes del
Estado. La organización territorial del Estado, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2002, p. 273.
12 Molas, Isidre, op. cit., nota 7, p. 273.
trarios a la Constitución, ésta ha previsto un control previo de constituciona-

lidad de los tratados y la prohibición de suscribirlos si fueran contrarios a la
misma, mientras ésta no sea modificada. Además, como norma que pertene-
ce al ordenamiento jurídico tras su publicación oficial, el Tratado puede ser
impugnado por las vías generales de control de constitucionalidad: recurso y
cuestión de inconstitucionalidad. Si ésta fuere declarada no válida el Tratado
seguiría vigente en el orden internacional, pero sería nulo en el ordenamien-
to interno y, por tanto, inaplicable. Correspondería al gobierno instar de la
otra parte su modificación y el Estado habría de asumir la responsabilidad
derivada de su no aplicación.
Como se advierte de lo asentado, los tratados internacionales gozan de

un medio de control previo y otros posteriores a su ratificación, los cuales
garantizan el respeto del texto constitucional y, por ende, que los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución no se verán disminuidos por
lo dispuesto en virtud de un tratado internacional; sin embargo, también se
advierte que tales medios son ejercidos a instancia de entidades guberna-
mentales, siendo el que se observa más cercano a los particulares la cues-
tión de inconstitucionalidad.
En otro aspecto, por cuanto hace a la problemática referente a la contra-
posición de una ley de derecho interno con un derecho fundamental conte-
nido en un tratado, se resuelve normalmente en el sentido de estimar que se
trata de un problema de su aplicación, última etapa del proceso de interpre-
tación.
Isidre Molas13 añade que aun cuando no existe una superioridad jerár-
quica de los tratados respecto a las leyes, sin embargo, éstos deben gozar de
primacía en su aplicación, “lo que convierte la ley interna en norma suple-
toria: en caso de colisión entre un Tratado y una ley, el Tratado es la prime-
ra norma aplicable”.
El medio de defensa de derecho interno que tienen al alcance los gober-
nados para reclamar el desacato de los derechos y libertades reconocidos
en el artículo 14 a 29 de la Constitución, lo es el recurso de amparo, según
lo consagra el artículo 53.2 del texto constitucional.
Extremo que se desarrolla en el artículo 41.2. de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, el cual establece la procedencia del recurso de
amparo en contra de violaciones de derechos y libertades referidas en el pá-
13 Idem.
rrafo que antecede, originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple

vía de hecho de los poderes públicos del Estado, comunidades autónomas y
demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así
como de sus funcionaros o agentes, ello con el fin de restablecer o preser-
var los derechos y libertades vulneradas.
Sobre el particular, Ángela Figueruelo señala que
El objeto protegido por el recurso de amparo aparece fijado en artículo 53.2

de la CE y en el artículo 41.1 de la LOTC... Pero, a pesar del señalado hábito
jurisprudencial de reiteración del carácter restringido del objeto del recurso
de amparo... el alto tribunal mantiene una postura de moderada flexibilidad
en la interpretación de estos preceptos, fruto de lo cual ha extendido el ámbi-
to del recurso de amparo a derechos y libertades que en el más puro rigor
exegético se encontrarían fuera del mismo... El carácter abierto y expansivo
de los derechos fundamentales y su consagración en cláusulas generales am-
plía de modo notable las fronteras del recurso de amparo porque, a partir de
los principios constitucionales pueden deducirse derechos no expresamente
mencionados en las Constituciones o, incluirse dentro del ámbito de dicha
garantía de derechos que, a tenor del sentido literal del texto normativo, esta-
rían excluidos de la misma.14
Por su parte, Pablo Pérez Tremps señala que
...en la jurisprudencia de los tribunales ordinarios y del Tribunal Constitu-

cional es abundante la referencia a los tratados y convenios sobre la materia,
en especial cuando se trata de ampliar y complementar el contenido del dere-
cho tal y como viene siendo reconocido y aplicado en el ámbito interno.
Ello, sin embargo, no significa que por la vía del artículo 10.2 de la CE se ha-
yan elevado a rango constitucional todos los derechos reconocidos en los
acuerdos y tratados internacionales; su valor es, como se ha indicado, inter-
pretativo para la fijación del contenido constitucional de los derechos; pero
no por ello cualquier infracción de un tratado supone automáticamente una
infracción de la Constitución.15
14 Figueruelo, Ángela, El recurso de amparo: estado de la cuestión, Madrid, Bliblioteca

Nueva, 2001, pp. 40 y 41.
15 López Guerra, Luis et al., op. cit., nota 11, vol. 1, p. 156.
Lo expuesto revela la existencia de un recurso a efecto de salvaguardar

los derechos fundamentales enunciados en la Constitución y desarrollado
en un tratado internacional, pues ellos integran el contenido y alcance del
texto constitucional en vía de interpretación, de conformidad con lo dis-
puesto por el numeral 10.2 de la Constitución Española antes comentado.
En este apartado es dable señalar que no se reconoce expresamente la
procedencia de algún medio de defensa para reclamar un derecho funda-
mental reconocido en un tratado sin que sea enunciado en la Constitución,
pues se dice que los derechos fundamentales únicamente forman parte de
ésta en la medida en que la complementan, por lo que se estima que se re-
quiere de su previa consagración constitucional. Sin embargo, las opinio-
nes doctrinales citadas sugieren la posibilidad de que, a través de la fijación
del contenido constitucional de los derechos fundamentales mediante la in-
terpretación complementaria de los tratados internacionales en relación
con la Constitución, pudiesen llegar a incluirse a la misma tales derechos al
resolver el recurso de amparo.
Tampoco se resuelve expresamente el problema de reclamar del Estado
la omisión de regular un derecho fundamental contenido en un tratado que
requiere previa instrumentación por la autoridad legislativa, consecuente-
mente, interpretando el texto del artículo 96.1 se deberá acudir a las normas
generales de derecho internacional para obtener el cumplimiento del trata-
do, aspecto tocante el cual, también podría encontrar solución interpretati-
va a través del mecanismo señalado en el párrafo anterior.
En términos de las consideraciones precedentes se derivan las siguientes
conclusiones:
1. Los derechos fundamentales constituyen objetivo y sustento del orde-

namiento español.
2. En principio requieren del reconocimiento por la propia Constitución,
de acuerdo con el principio de supremacía del texto constitucional.
3. Los tratados internacionales son fuente para su interpretación consti-
tucional a efecto de delimitar su contenido.
4. Previamente a la ratificación de un tratado puede ejercerse un control
constitucional de su contenido, ello sin perjuicio de ser impugnado
con posterioridad por contravenir al orden constitucional.
5. Existen otros mecanismos de control de los tratados posteriores a su

ratificación, siendo el que se observa más cercano a los particulares la
cuestión de inconstitucionalidad.
6. El recurso de amparo es el medio de defensa de que disponen los go-
bernados para reclamar el desacato a un derecho fundamental enun-
ciado en la Constitución y desarrollado en un tratado, los cuales son
de aplicación preferente cuando existe una contraposición con una
ley ordinaria.
7. No se resuelve el problema de reclamar un derecho fundamental reco-
nocido en un tratado sin que sea enunciado en la Constitución, sin
embargo, resulta posible su inclusión mediante la interpretación
complementaria reconocida en el propio texto constitucional.
8. Tampoco se resuelve el problema de reclamar del Estado la omisión
de regular un derecho fundamental contenido en un tratado que re-
quiere previa instrumentación por la autoridad legislativa.
III. MÉXICO
Los derechos fundamentales son recogidos sustancialmente en los pri-

meros 29 artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos.
Por su parte, la interpretación doctrinal y jurisprudencial del artículo
133 constitucional ha sido consistente en adoptar la concepción monista de
supremacía del orden jurídico original sobre los tratados internacionales y,
desde luego, respecto de las leyes constitucionales y demás ordenamientos
jurídicos.16
Lo anterior se corrobora con el contenido del artículo 15 de la norma su-
prema,17 del que deriva la proscripción de la celebración de tratados que al-
teren las garantías y derechos establecidos por la carta magna.
16 “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los
tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente
de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jue-
ces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las dispo-
siciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados”.
17 Artículo 15. No se autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos polí-
ticos, ni para aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido en el país donde co-
metieron el delito, la condición de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que
En mérito de lo anterior, se establece como un medio de control jurisdic-

cional, al alcance de los gobernados, el juicio de amparo cuya regulación
constitucional se haya en los artículos 103 y 107 constitucionales.
Así, el juicio de amparo se estima procedente contra leyes o actos de au-
toridad que vulneren derechos fundamentales.
Bajo ese tenor, es dable el análisis de constitucionalidad de los tratados
por vicios formales y materiales, así como su propia aplicación, interpreta-
ción que se realiza teniendo como premisa los derechos fundamentales
consagrados en la ley suprema.
Respecto de la relación jerárquica que guardan las leyes federales con
los tratados internacionales, había sido criterio de la Suprema Corte que te-
nían la misma jerarquía normativa.18 Cabe destacar que, recientemente, la
Suprema Corte de Justicia se ha apartado del criterio tradicional, colocan-
do ahora a los tratados internacionales jerárquicamente por encima de las
leyes federales, aunque por debajo de la Constitución federal.19
En primer término, debe destacarse que la decisión respectiva no consti-
tuye, hasta el momento, jurisprudencia que sea de aplicación obligatoria
se alteren las garantías y derechos establecidos por esta Constitución para el hombre y el
ciudadano.
18 Así se sostuvo por el Tribunal Pleno en la tesis P.C/92, de rubro: “LEYES FEDERA-
LES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA”, publi-
cada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, t. 60, diciembre
de 1992, p. 27.
19 “TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE
LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES,
FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. La in-
terpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacio-
nal, integrado por la Constitución federal, los tratados internacionales y las leyes generales.
Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho inter-
nacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas funda-
mentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican
jerárquicamente abajo de la Constitución federal y por encima de las leyes generales, fede-
rales y locales, en la medida en que el Estado mexicano al suscribirlos, de conformidad con
lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, aten-
diendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario pacta sunt ser-
vanda, contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden
ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por
lo demás, una responsabilidad de carácter internacional”, Semanario Judicial de la Federa-
ción, Novena Época, pleno, t. XXV, abril de 2007, p. 6.
para los tribunales nacionales; sin embargo, es de aplicación actual en el

ámbito jurídico mexicano.
Con independencia de las posibles objeciones académicas y de inciden-
cia práctica que pudiesen resultar de su aplicación, el nuevo criterio juris-
diccional tiene la bondad de plasmar claramente la jerarquía normativa que
debe prevalecer entre los tratados internacionales y las leyes federales, lo
que de suyo constituye una ayuda para el intérprete en el ejercicio de con-
trol.
Sin embargo, ello únicamente favorece la aplicación del tratado por en-
cima de las leyes ordinarias cuando esos textos contengan disposiciones
contradictorias,20 surgiendo el problema cuando aparece la relación nor-
mativa que guardan aquéllos con las leyes ordinarias, aspecto poco aborda-
do en la práctica de control.
En este sentido, el órgano de control constitucional se encuentra con un
primer obstáculo para el análisis de constitucionalidad de una ley ordinaria
por contravención de un derecho fundamental contenido —en principio o
desarrollado— en un tratado pero aún no acogido por la Constitución.
En el supuesto en mención, resulta evidente la obligación de las autori-
dades de respetar el derecho contenido en el tratado; no obstante, su au-
sencia en la carta magna constituye un obstáculo para que el órgano de
control declare la contravención de la ley reclamada del orden constitu-
cional.
En efecto, acorde a la interpretación jurisprudencial, obligatoria para
jueces y magistrados, no es dable el análisis en el juicio de amparo de los
20 “TRATADOS INTERNACIONALES, AMPARO CONTRA LA APLICACIÓN DE LOS. No debe
sobreseerse en el juicio de amparo, por la causa de improcedencia que establece la fracción
XVIII del artículo 73 de la Ley de Amparo, en relación con el artículo 133 de la Constitu-
ción general de la República, pues aun cuando los tratados internacionales celebrados por el
presidente de la República, con aprobación del Senado, que estén de acuerdo con la propia
Constitución, son, junto con ésta y con las leyes del Congreso de la Unión, que emanan de
ella, la ley suprema de toda la Unión, ni el precepto constitucional contenido en el artículo
133 ni otro alguno de la propia carta fundamental o de la Ley de Amparo, proscriben el jui-
cio de garantías contra la indebida aplicación de un tratado, ya que es indudable que los ac-
tos que las autoridades administrativas realizan para cumplimentar tratados internaciona-
les, deben estar debidamente fundados y motivados y originarse en un procedimiento en el
que se hayan llenado las formalidades que señala la misma Constitución, pues una actitud
distinta pugna abiertamente con el artículo 14 de la citada carta magna. En esas condicio-
nes, si el juicio de amparo es el medio de control de la legalidad de los actos de autoridad,
debe estimarse procedente aunque se trate de la aplicación de tratado internacional, ya que
de lo contrario se dejaría en estado de indefensión al particular afectado”, Semanario Judi-
cial de la Federación, Sexta Época, t. XCVIII, 3a. parte, p. 61.
argumentos que combaten una ley ordinaria por contraposición de diversa

ley, o bien, como el caso que se comenta, en contravención de un tratado,
pues únicamente son susceptibles de estudio los conceptos que establecen
la contraposición con la Constitución.21 No obstante, con base en la nueva
concepción acerca de la jerarquía de los tratados internacionales por enci-
ma de las leyes ordinarias, bien pudiera proponerse, previa decisión sobre
el problema de aplicación de normas, la inconstitucionalidad de una ley por
apartarse de las disposiciones previstas en un tratado internacional.
Al margen de lo anterior, la situación se soluciona generalmente al seña-
lar que constituye un problema de legalidad y no de constitucionalidad,
aduciendo que se debe resolver aplicando el tratado a pesar de lo expuesto
por la ley ordinaria, más que un caso de contradicción de ésta con aquél.
Otra de las aristas del problema lo constituyen los actos omisivos de la
autoridad legislativa, circunstancia que reviste gran importancia cuando
los tratados consagran derechos fundamentales, aún no contenidos expre-
samente en la carta magna, que requieren ser desarrollados por el Poder
Legislativo.
Al respecto, se establece que resulta improcedente el amparo, en virtud
de que de concederse se infringiría el principio de relatividad de las senten-
cias que rige en el juicio de amparo, por lo que la exigencia al legislador de
expedir una ley no ha sido considerada por la Suprema Corte dentro de las
facultades susceptibles de control mediante este juicio,22 por lo que la falta
21 “LEY. PARA ANALIZAR SU CONSTITUCIONALIDAD DEBE PLANTEARSE SU OPOSI-

CIÓN CON UN PRECEPTO DE LA CONSTITUCIÓN. Para que se pueda analizar si un ordena-
miento es constitucional o no, debe plantearse su oposición con un precepto de la carta mag-
na con el cual pugna; requisito que no se satisface en un concepto de violación en el que se
sostiene que la ley combatida se encuentra en contradicción con otra ley ordinaria”, tesis
P/J. 108/99, Noventa Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. X, no-
viembre de 1999, p. 29.
22 El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha negado legitimación activa
en el juicio de amparo para exigir la expedición de una norma, criterio que se encuentra
plasmado en la tesis P. CLXVIII/97, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, t. VI, diciembre de 1997, p. 180, que en seguida se transcribe:
“LEYES, AMPARO CONTRA. ES IMPROCEDENTE AQUEL EN QUE SE IMPUGNA LA OMISIÓN
DEL LEGISLADOR ORDINARIO DE EXPEDIR UNA LEY O DE ARMONIZAR UN ORDENAMIENTO
LEGAL A UNA REFORMA CONSTITUCIONAL. Respecto de la omisión del legislador ordinario
de dar cumplimiento al mandato constitucional de expedir determinada ley o de reformar la
existente en armonía con las disposiciones fundamentales, es improcedente el juicio de ga-
rantías, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73, frac. XVIII, de la Ley de Ampa-
ro, en relación con lo establecido en los artículos 107, frac. II, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos y 76 de la citada legislación ordinaria, en virtud de que, se-
de su emisión constituye, en todo caso, un vacío normativo que corresponde

llenar al legislador, en ejercicio de su competencia política.
En relación con lo asentado, Carlos Báez Silva23 señala que
La inactividad del legislador puede llegar a constituir una infracción a la

Constitución al crear situaciones normativas contrarias a ésta, principalmente
por la falta de desarrollo de algún precepto constitucional. Esta inactividad
gún el principio de relatividad que rige en el juicio de amparo, la sentencia que en éste se
dicte será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a amparar-
los y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración
general respecto de la ley o acto que la motivare, lo que impide que una hipotética conce-
sión de la protección federal reporte algún beneficio al quejoso, dado que no puede obligar-
se a la autoridad legislativa a reparar esa omisión, es decir, a legislar, pues esto sería tanto
como pretender dar efectos generales a la ejecutoria, ya que la reparación constitucional im-
plicaría la creación de una ley que es una regla de carácter general, abstracta y permanente,
la que vincularía no sólo al peticionario de garantías y a las autoridades señaladas como res-
ponsables, sino a todos los gobernados y autoridades cuya actuación tuviera relación con la
norma creada, lo que es inconcuso resultaría apartado del principio de relatividad enuncia-
do”. Criterio que también se advierte de la diversa tesis P. LXXX/99, también del pleno, vi-
sible en la p. 40, t. X, noviembre de 1999, del Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta, que dice: CONCEPTOS DE VIOLACIÓN Y AGRAVIOS EXPRESADOS EN EL AMPARO
DIRECTO EN REVISIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS SE IMPUGNA LA OMISIÓN
DEL LEGISLADOR ORDINARIO DE EXPEDIR UNA LEY O DE ARMONIZAR UN ORDENAMIENTO
A UNA REFORMA CONSTITUCIONAL. Cuando en la demanda de amparo directo o en los
agravios expresados en la revisión interpuesta en dicho juicio constitucional, se impugna la
omisión de una legislatura, ya sea local o federal, de expedir determinada codificación u or-
denamiento, la imposibilidad jurídica de analizar tales cuestionamientos deriva de que con-
forme al principio de relatividad que rige en el juicio de amparo, establecido en los artículos
107, frac. II, constitucional, y 76 de la Ley de Amparo, la sentencia que en éste se dicte será
siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y prote-
gerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general res-
pecto de la ley o acto que la motivare, lo que impide que una hipotética concesión de la pro-
tección federal reporte algún beneficio al quejoso, dado que no puede obligarse a la
autoridad legislativa a reparar esa omisión, esto es, a legislar, porque esto sería tanto como
pretender dar efectos generales a la ejecutoria, ya que la reparación constitucional implica-
ría la creación de una ley que, por definición, constituye una regla de carácter general, abs-
tracta e impersonal, la que vincularía no sólo al recurrente y a las autoridades señaladas
como responsables, sino a todos los gobernados y autoridades cuya actuación tuviera rela-
ción con la norma creada, apartándose del enunciado principio. Por último, la tesis del Se-
gundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, t. XVIII, julio de 2003,
Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, p. 1046, de rubro: “AMPARO
MEXICANO. NO ES UN MECANISMO DE IMPUGNACIÓN DIRECTA RESPECTO DE POSIBLE
OMISIÓN O INACTIVIDAD LEGISLATIVA EN EL DESARROLLO DE TRATADOS INTERNACIO-
NALES”.
23 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXXV, núm.
105, septiembre-diciembre de 2002, p. 792.
puede llegar a afectar la plena vigencia de la Constitución, por lo que deben

crearse mecanismos procesales idóneos para dar solución a los problemas que
la ausencia de vigencia plena de la norma constitucional puede acarrear.
Recientemente, la Suprema Corte de la Nación ha aceptado la posibili-

dad de impugnación de omisiones legislativas referentes a obligaciones de-
rivadas de Constituciones locales de expedir ordenamientos legislativos, a
través de la solución de controversias constitucionales, mecanismo de con-
trol que se ha estimado idóneo para ese fin.24
No obstante ello, parece no resultar un mecanismo óptimo para incorpo-
rar derechos fundamentales previstos en un tratado internacional a la Cons-
titución, puesto que también el máximo tribunal del país ha rechazado la
procedencia de los medios de control cuando incidan o impliquen una re-
forma constitucional.25
Por último, un tercer aspecto lo constituye cuando es la propia Constitu-
ción, la que formal o materialmente contraviene lo dispuesto por un tratado
que contiene derechos fundamentales, pues en este sentido, aun y cuando
debiera prevalecer lo dispuesto por el tratado internacional, dada la catego-
ría de supranacional de los derechos fundamentales, sin embargo, prevale-
ce lo dispuesto por la carta magna, sin que el particular cuente con medio
de defensa alguno para hacer valer tal circunstancia.
De cualquier modo, parece que en este caso la solución al conflicto en
específico que llegara a presentarse pudiese encontrar salida a través del
principio pro homine aplicando al particular la norma jurídica que le otor-
gue mayores prerrogativas relacionadas con derechos fundamentales, in-
dependientemente de su ubicación jerárquica en el derecho interno, tal y
como sucede en otros ámbitos del derecho, por ejemplo en la materia la-
boral.
24 Así se explica en la tesis P./J. 82/99 del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. X, agosto de
1999, p. 568, de rubro: “CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. PROCEDE IMPUGNAR EN
ESTA VÍA LAS QUE SE SUSCITEN ENTRE LAS ENTIDADES, PODERES U ÓRGANOS A QUE SE
REFIERE LA LEY REGLAMENTARIA RESPECTIVA, SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE SUS
ACTOS POSITIVOS, NEGATIVOS Y OMISIONES”.
25 Así se advierte de la tesis P./J. 39/2002 del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XVI, septiembre de 2002, p. 1136, de rubro: “PROCEDIMIENTO DE REFORMAS Y ADICIO-
NES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL JURISDICCIONAL”.
En este apartado, en oposición al caso de España, es importante resaltar

que tampoco existe un mecanismo de revisión de los tratados previamente
a su ratificación por el Senado, por lo que en todo caso, tal circunstancia
queda fuera del control constitucional.
En términos de lo expuesto en líneas precedentes se pueden anotar las si-
guientes conclusiones:
1. El único medio de control constitucional, apto para exigir el respeto de

derechos fundamentales al alcance de los gobernados en lo particular,
por vía de acción, es el juicio de amparo, respecto del cual existe para-
lelamente la acción de inconstitucionalidad y la controversia constitu-
cional, como medios de tutela efectiva de control constitucional.
2. El respeto cabal a los derechos fundamentales se haya parcialmente
coartado por la interpretación del más alto tribunal, pues la jurispru-
dencia señala que los conceptos de violación o agravios relativos a la
inconstitucionalidad de una norma de derecho interno sólo pueden
ser estudiados cuando se contraponen con derechos fundamentales
contenidos en la Constitución.
3. La ubicación jerárquica de los tratados internacionales por encima de
las leyes federales brinda la oportunidad de que, previa solución de
un problema de aplicación de normas, pueda proponerse la contra-
vención de las normas legales respecto de los instrumentos interna-
cionales.
4. No existe algún medio para reclamar la omisión legislativa por in-
cumplimiento a un tratado que consagra un derecho fundamental que
requiere sea instrumentado en la Constitución federal.
5. Tampoco se consagra un medio de control constitucional del conteni-
do de los tratados internacionales, previamente a su ratificación por el
Senado.
6. La aplicación de la norma que otorgue mayor amplitud a los derechos
fundamentales parece que es la solución a la posible contradicción
entre los tratados internacionales y la Constitución.
IV. CONCLUSIONES
España y México son coincidentes en reconocer a la Constitución como

norma suprema, al tenor de las cuales debe ceñirse cualquier otra disposi-
ción.
En ambos ordenamientos se reconoce la aplicación preferente de los tra-
tados internacionales en relación con una ley ordinaria.
Se desconoce el contenido supranacional de los derechos fundamenta-
les, pues en ninguno de los dos sistemas se resuelve el problema relativo a
la eficacia de derechos fundamentales de contenido programático consa-
grados en tratados internacionales ante la omisión del legislador, aunque
parece posible su integración al orden nacional mediante interpretación.
España, a diferencia de México, tiene un mecanismo de control de cons-
titucionalidad de los tratados previo a su ratificación.
En los dos países se advierte la existencia de medios de control posterio-
res a la ratificación de tratados internacionales.
Si bien se advierte que en gran medida son eficaces los derechos funda-
mentales contenidos en los tratados internacionales, sin embargo, aún se
requiere perfeccionar las estructuras internas para lograr su cabal cumpli-
miento.
HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN NUEVO
FEDERALISMO JUDICIAL MEXICANO.
EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL
Y LA INTERPRETACIÓN ESTATAL BLOQUEADA
Sergio Armando VALLS HERNÁNDEZ*
SUMARIO: I. Introducción. II. La problemática del federalismo judi-

cial mexicano. III. Hacia un nuevo federalismo judicial.
I. INTRODUCCIÓN
Don Héctor Fix-Zamudio, investigador emérito de la Universidad Nacio-

nal Autónoma de México, a quien rendimos un merecido homenaje en este
libro, fue miembro del Poder Judicial de la Federación, del cual se separó
para continuar sirviendo a la República y a los poderes judiciales de Méxi-
co, al estudiar con rigor científico la organización y función jurisdiccional
mexicana. Une en su persona la experiencia en la función jurisdiccional me-
xicana con la reflexión académica sobre este tema y particularmente sobre
la jurisdicción constitucional de la libertad.
Me parece oportuno destacar además que don Héctor Fix-Zamudio fue
presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde donde
advirtió la complejidad de la operación de un sistema judicial subsidiario,
si bien de carácter supranacional, que sin embargo deriva importantes lec-
ciones de la forma en que deben interpretarse y aplicarse los derechos en un
esquema multinivel. Ciertamente el federalismo es un asunto interno del
Estado nacional, pero se presentan problemas comunes, como el margen de
apreciación a los estados sobre los derechos fundamentales que debe con-
* Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
879
880 SERGIO ARMANDO VALLS HERNÁNDEZ
ceder el tribunal más alto, y las técnicas para aplicar los criterios del tribu-
nal más alto por todos los tribunales de los estados en donde el precedente
juega una función insustituible.
Con su experiencia a cuestas como juzgador, investigador y fundador en
América Latina de la disciplina del derecho procesal constitucional, don
Héctor Fix-Zamudio ha sido parte en las proyecciones de las grandes refor-
mas al Poder Judicial de 1988 y 1994, así como de la Ley de Amparo. En lí-
nea de continuidad con su aportación al Constituyente en 1988 y 1994, ha
sugerido subsecuentes líneas de evolución para el tribunal constitucional
mexicano y en general para el Poder Judicial de la Federación, sugerencias
que considero deben ser asumidas por el Constituyente y el legislador me-
xicano de principios de siglo en el marco de la reforma del Estado.1 A di-
chas propuestas me sumo y propongo como complemento de las mismas,
analizar seriamente la posibilidad de introducir en México la “interpreta-
ción estatal bloqueada” en cuanto parte de la reconfiguración del nuevo fe-
deralismo judicial mexicano. Esta doctrina, que opera ya en el federalismo
estadounidense, al tiempo que permite cumplir debidamente los artículos
14, 16 y 133 de la Constitución mexicana, hace más eficiente la administra-
ción de justicia, más accesible para el gobernado y menos cara tanto consi-
derado dicho cálculo individual como contribuyente o como parte en un
juicio.
Mi exposición se presenta en dos partes. La primera se dirige a presentar
un diagnóstico sobre el cual se sustente la propuesta de evolución judicial,
la que se hace a partir del acertado diagnóstico del maestro Fix-Zamudio
quien ha venido destacando reiteradamente los vicios en la impartición de
justicia de nuestra República federal apuntando la forma en que desde el si-
glo XIX se deformó el federalismo judicial mexicano para excluir a los jue-
ces estatales de la protección de los derechos. En la segunda parte expongo
y explico en qué consiste la “interpretación estatal bloqueada”, que someto
a la consideración de los juristas de México como medio técnico para supe-
rar la exclusión de los jueces estatales en la protección de los derechos
fundamentales y revivir el federalismo judicial escrito en el texto vigente
de la Constitución de 1917.
Antes de dar inicio a la exposición, es obligado señalar que si bien el
problema del federalismo judicial mexicano que vamos a exponer tiene
que ver con un notable menoscabo de la autonomía de los estados, no es
1 Diario Oficial de la Federación del 13 de abril de 2007.

este ángulo por el que abordaré la cuestión —no al menos en esta temprana
etapa formativa del federalismo judicial del siglo XXI—. Mi preocupación
por el nuevo federalismo judicial en este primer momento se circunscribe a
la eficiencia en la impartición de justicia en los Estados Unidos Mexicanos
y en la necesidad de que participen más activamente los poderes judiciales
de los estados.
II. LA PROBLEMÁTICA DEL FEDERALISMO JUDICIAL MEXICANO
Uno de los problemas principales del federalismo mexicano es que los

jueces estatales no colaboran decisivamente en la protección de los dere-
chos fundamentales de la Constitución federal y, peor aún, en la protección
como última instancia de los derechos homólogos a los de la carta federal
que en algunos casos reconocen las constituciones estatales, particular-
mente en materia de garantías penales y cuestiones eminentemente civiles.
Este fenómeno de languidecimiento de la función judicial en los estados
inició al momento en que los asuntos locales se trasladaron al ámbito fede-
ral por la interpretación jurisprudencial del artículo 14 —que transformó
asuntos de mera legalidad en asuntos constitucionales— y ya no se dejaron
en aquel ámbito la decisión final de tales asuntos como lo disponía expre-
samente la primera Constitución federal de México, la de 1824.2
Señala el maestro Fix-Zamudio que en la
Constitución federal de 1857, por lo que respecta a la organización y funcio-

nes del Poder Judicial federal y de los estados, se establecieron dos institu-
ciones básicas: a) el principio de doble jurisdicción, y b) el juicio de amparo
para proteger los derechos humanos básicos (garantías individuales) contra
leyes o actos de cualquier autoridad (artículos 101 y 102), cuyo conocimien-
to atribuyó a los tribunales federales. Sin embargo, la combinación de estas
dos instituciones produjo cambios que no estaban previstos en el Constitu-
yente, por medio de la jurisprudencia de la Suprema Corte, la que aceptó una
interpretación indebida del artículo 14 de dicha Constitución, el cual esta-
blecía que “Nadie puede ser juzgado ni sentenciado, sino por leyes dadas
con anterioridad al hecho y exactamente aplicables a él por el tribunal que
2 Fix-Zamudio, Héctor, “Justicia constitucional y control de legalidad”, en Valadés,

Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El Estado constitucional contemporáneo. Culturas y
sistemas jurídicos comparados, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2006, t. I, pp. 260 y 261.
previamente hubiese establecido la ley”, y como dicho precepto se situaba

en el capítulo relativo a las citadas garantías individuales, su infracción de-
bía considerarse como una violación constitucional cuando no se realizaba
la aplicación exacta (rigurosa) de las leyes secundarias (control de legali-
dad), y con ello se inició la confusión entre la legalidad y la constitucio-
nalidad, que si bien fue objeto de separación en las reformas de 1988 y
1995, todavía no desaparece por completo.3
Y ello fue así porque la Constitución de 1917 convalidó la jurispruden-

cia del siglo anterior. Textualmente el primer jefe de la Revolución, don
Venustiano Carranza, señaló en su histórico discurso del 1o. de diciembre
de 1916.
El pueblo mexicano está ya tan acostumbrado al amparo en los juicios civi-

les para librarse de las arbitrariedades de los jueces (de los estados) que el
gobierno a mi cargo ha creído que sería no sólo injusto sino impolítico, pri-
varlo ahora de tal recurso, estimando que bastaría limitarlo únicamente a los
casos de verdadera y positiva necesidad, dándole un procedimiento fácil y
expedito para que sea efectivo, como se servirá ver la Cámara en las bases
que se proponen para su reglamentación.4
La percepción del primer jefe sobre los jueces estatales no parece haber-
se diluido entre los mexicanos a poco menos de un siglo de distancia. Sin
embargo, hay que tener presente que al hacer estos juicios en nuestros días,
debe hacerse por estados y que, en todo caso, de ser ciertas las debilidades
apuntadas, tienen remedio. Por ello precisamente la SCJN ha propuesto el
fortalecimiento de los poderes judiciales de los estados como uno de los ca-
torce puntos sugeridos a la Comisión Ejecutiva de Negociación y Cons-
trucción de Acuerdos del Congreso de la Unión, en el marco de la Ley para
la Reforma del Estado.
3 Constitución de 1824, artículo 160: El Poder Judicial de cada estado, se ejercerá por
los tribunales que establezca o designe la Constitución; y todas las causas civiles o crimina-
les que pertenezcan al conocimiento de estos tribunales, serán fenecidas en ellos hasta su úl-
tima instancia y ejecución de la última sentencia.
4 Fix-Zamudio, Héctor, “Justicia constitucional y control de legalidad”, cit., nota 2, t. I,
2006, p. 252.
III. HACIA UN NUEVO FEDERALISMO JUDICIAL
En este orden de ideas me permito hacer la siguiente observación y pro-

puesta a los ingenieros constitucionales de los estados y de la República.
He estudiado a profundidad la institución del Consejo de la Judicatura5 a la
que he añadido la experiencia de haber sido consejero de la misma. Con
base en ello sostengo que la proposición del primer jefe —que si se quiere
pudo haber tenido alguna justificación en el momento histórico que la
plantea— no la tiene más, y genera ineficiencia en la administración de
justicia federal y local en perjuicio de los gobernados.
En mi opinión hay medidas diferentes a la propuesta por el primer jefe
para eliminar las “arbitrariedades de los jueces [de los estados]”:
— la interpretación estatal bloqueada de los derechos fundamentales;

— el precedente vinculante;
— el Consejo Estatal de la Judicatura.
1. La interpretación estatal bloqueada de los derechos fundamentales
Además de los vicios ya apuntados por el maestro Fix-Zamudio sobre

los efectos de la interpretación del artículo 14 constitucional y como com-
plemento de lo mismo, se añade el hecho de que desde el siglo XIX y hasta
nuestros días el Poder Judicial federal al interpretar los alcances del artícu-
lo 133 refleja la más absoluta desconfianza en los poderes judiciales de los
estados a los que desapodera de cualquier posibilidad real de aplicar la
Constitución federal. Si se lee cualquier sentencia representativa de esta
consistente doctrina jurisprudencial se podrá corroborar tal afirmación.
El problema de la desconfianza en la justicia local no es nuevo ya que
fue oportunamente identificado por algunos agudos miembros del Consti-
tuyente del 1917, que infortunadamente no tuvieron éxito al apuntar los vi-
cios centralizadores del juicio de amparo que se derivan precisamente de la
desconfianza en el profesionalismo y rectitud de los poderes judiciales de
los estados.
5 “Discurso del C. Primer Jefe Venustiano Carranza del 1o. de diciembre de 1916”, en
Marván Laborde, Ignacio (ed.), Nueva edición del Diario de Debates del Congreso Consti-
tuyente de 1916-1917, México, SCJN, 2005, p. 8.
Señalaba Hilario Medina:
La justicia común de los estados de esta manera nunca ha existido si van a

seguir las cosas como estaban en materia de litigios; y para la cuestión de los
abogados será muy bonito y muy conveniente que todos los asuntos de la
República se monopolizaran en la ciudad de México, en donde está la Supre-
ma Corte de Justicia, y allí los abogados se hicieren los célebres de antaño,
los de grande prestigio, con merma y prestigio de los abogados de los esta-
dos; o se repetiría el caso, señores diputados, de que volvieran los abogados
influyentes, de donde ha venido la leyenda de que sólo en México hay bue-
nos abogados. Eso no es cierto; yo protesto. Se volvería a dar el caso de que
toda clase de asuntos, penales y civiles, aun los más sencillos y aun cualquier
clase de asuntos fueran a dar a la Suprema Corte para que ella pronunciara la
última palabra; de esta manera habría una considerable concentración de ne-
gocios en la ciudad de México; y además esta concentración de negocios
tendría el inconveniente de darle a la Corte un papel que no debe correspon-
derle. La Constitución de México de 1824 tenía un artículo que es muy exac-
to, pues decía que todos los juicios civiles y criminales que se tramitan en un
estado deberían fallarse allí mismo en primera instancia, y allá debería dic-
tarse la sentencia... Un tribunal de un estado sabe que su sentencia no es la
última palabra, sino que tiene que ir a la Corte, y por eso entre los abogados
es corriente esta expresión: “aquí nos ha fallado en contra; eso no importa;
allá nos veremos en México, en la Corte”. Este es un desprestigio de los tri-
bunales de los estados; quiero que se corrija; es lo que quiero en el voto par-
ticular. La diferencia consiste en esto: el proyecto centraliza la administra-
ción de justicia.6
La situación del siglo XIX no ha variado en el XX y a principios del

XXI, y ello por la señalada desconfianza en la capacidad de los poderes ju-
diciales de los estados —sentimiento que se refrenda con la interpretación
que en México se hace del control difuso de constitucionalidad—. La inter-
pretación común del artículo 133 constitucional, que fue copiado del artículo
VI de la Constitución norteamericana y al que mucho se teme todavía en
México, asume equivocadamente que cada juez en los Estados Unidos in-
terpreta la Constitución federal, y dado que existen más de 20,000 jueces
estatales en dicho país, y por inferencia de dicha interpretación, se produ-
cen tantas interpretaciones como jueces estatales existen. Pero tal asunción
6 Valls Hernández, Sergio, Consejo de la Judicatura Federal y modernidad en la im-

partición de justicia, México, Taxx Editores, 2002.
es incorrecta. No se toma en consideración el efecto del precedente. Cierta-

mente lo que los jueces estatales hacen es aplicar derecho el federal en al-
gunos casos que conocen, pero vienen obligados a seguir el precedente de
los tribunales federales y particularmente de la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos. Si el precedente no fuese aplicado por los jueces es-
tatales entonces se rompería el principio de la igualdad ante la ley que con-
sagra la propia Constitución norteamericana —pues un juez local podría, a
su leal saber y entender, hacer una interpretación y aplicación de la Consti-
tución federal, y otro juez de igual jerarquía elaborar una interpretación di-
ferente sobre la misma cuestión constitucional federal—. Apartarse del
precedente federal por los jueces estatales también tendría el grave peligro
añadido de que el derecho federal quedaría al arbitrio de los jueces estata-
les, lo que acumularía dos violaciones a la Constitución federal. Pero esto
no sucede precisamente por el stare decisis o precedente vertical que emi-
ten los tribunales federales en cuestiones de derecho federal, y que obli-
gan a los jueces estatales, pues de permitirse tal extremo sería contrario a la
disposición constitucional establecida en el artículo VI, segundo párrafo,
que señala:
Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arre-
glo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad
de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada es-
tado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario
que se encuentre en la Constitución o en las leyes de cualquier estado.
En realidad lo que sucede en Estados Unidos es lo que yo he llamado

una “aplicación difusa de la Constitución federal” por todos los jueces de
los estados, que, por tanto, en dicha tarea se suman y colaboran con los tri-
bunales del Poder Judicial federal. Los jueces estatales aplican la Constitu-
ción federal basados en el precedente emanado de los jueces federales que
tienen la última palabra en cuestiones que involucran derecho federal. Los
jueces federales interpretan el derecho federal en forma definitiva y los jue-
ces estatales aplican. Sobre este entendido la política judicial norteameri-
cana se caracteriza por no revisar lo que ya ha sido fallado por los jueces
estatales o federales inferiores —en el entendido que sólo aplican prece-
dentes emanados de instancias jurisdiccionales superiores— para evitar
con ello la duplicidad de la tarea y la recarga de trabajo en los tribunales su-
periores y en la Corte.
En México las cosas son diferentes. Quizá en algún momento sumemos

decididamente a los jueces estatales a la labor de aplicar la ley fundamen-
tal. Por lo pronto sugiero un paso corto y prudente en esta dirección. Para
ello presento a la comunidad científica la idea de una primera etapa de co-
laboración de los jueces estatales para aplicar la Constitución federal, en
una forma relativamente sencilla de llevar a cabo y sin reforma a la Consti-
tución federal.
Tomando en consideración la evolución judicial que hemos tenido hasta
ahora, así como las experiencias que aporta el derecho comparado, el nue-
vo federalismo judicial mexicano que propongo consistiría en que los esta-
dos adopten en sus Constituciones un catálogo de derechos fundamentales
y un juicio local de amparo —además del resto de instrumentos de control
constitucional local—. Del juicio local de amparo conocerían los tribuna-
les superiores de justicia de los estados. Pero dichos tribunales estatales es-
tarían obligados a interpretar los derechos fundamentales de las Constitu-
ciones estatales exactamente igual a como lo hace la Suprema Corte de
Justicia de la Nación con los derechos homólogos de la carta constitucional
federal. Esto es, los tribunales estatales no serían competentes para inter-
pretar los derechos fundamentales de la Constitución federal, sólo tendrían
competencia para aplicarlos en los casos de derecho estatal asumiéndolos
primeramente en sus Constituciones locales como derechos estatales pro-
pios.
Podríamos iniciar incluso a manera de experimento con las garantías en
materia penal para posteriormente extenderlo a otro tipo de derechos civi-
les y políticos igualmente importantes para los gobernados en caso de que
la medida resulte adecuada.
La idea de la “interpretación estatal bloqueada” la he tomado del federa-
lismo judicial estadounidense. Como señala en su obra el profesor Alan
Tarr, este tipo de análisis de los derechos fundamentales de las Constitu-
ciones de los estados se denomina en el federalismo judicial norteamerica-
no lockstep approach, que conceptualmente se podría traducir al español
como “análisis estatal bloqueado”, porque no existe opción para el juez es-
tatal de apartarse del precedente federal sentado por la Suprema Corte
de los Estados Unidos.7 Incluso algunos estados para reforzar los alcances
7 Tarr, Alan G., Understanding State Constitutions, Princeton, Princeton University

Press, 1998, pp. 180-182. Hay traducción de esta obra al español a cargo de Daniel A. Bar-
celó Rojas, por la casa editorial de la UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007.
de tal doctrina, establecen un mandamiento expreso para ello. Por ejemplo,

la Constitución del estado de Florida, en el catálogo de derechos funda-
mentales (artículo I), en lo referente a las garantías en materia penal del in-
diciado (sección 12), señala:
Este derecho debe ser interpretado de conformidad con la cuarta enmienda

de la Constitución de los Estados Unidos,8 como ésta es interpretada por la
Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Los objetos o la informa-
ción obtenidos en violación de este derecho, no serán admitidos como evi-
dencia si tales objetos o dicha información serían inadmisibles según las de-
cisiones emitidas por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos al
interpretar la cuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.9
Si adoptáramos en México un esquema de “interpretación estatal blo-

queado”, la primera ventaja sobre el esquema del centralismo judicial de
facto existente en nuestro país se hace evidente con absoluta claridad. Esto
es, se “amplía” materialmente —que no de jure— la planta judicial de los
Estados Unidos Mexicanos mediante la colaboración entre el Poder Judi-
cial de la Federación y los poderes judiciales de los estados. En esta labor
los tribunales estatales harían no un control difuso de la Constitución fede-
ral, sino una “aplicación” difusa de la Constitución federal al aplicar sus
propias Constituciones estatales.
Los tribunales estatales estarían aplicando únicamente sus respectivas
Constituciones locales en materia de derechos fundamentales, pero en la
medida en que las Constituciones estatales repitan los derechos de la Cons-
titución federal —derechos que interpreta la Suprema Corte—, material-
mente estarían aplicando la Constitución federal también. Bajo este esque-
ma el contribuyente mexicano saldría claramente beneficiado pues los
poderes judiciales federal y de los estados serían más eficientes; y con ello
8 Constitución de los Estados Unidos, cuarta enmienda: “El derecho de los habitantes
de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehen-
siones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apo-
yen en motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con
particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser deteni-
das o embargadas”.
9 This right shall be construed in conformity with the 4th Amendment to the United
States Constitution, as interpreted by the United States Supreme Court. Articles or informa-
tion obtained in violation of this right shall not be admissible in evidence if such articles or
information would be inadmissible under decisions of the United States Supreme Court
construing the 4th Amendment to the United States Constitution.
se cumpliría, además, lo ordenado en la Constitución federal de que el

acceso a una justicia expedita es un derecho de los mexicanos.
Ello en el entendido de que en los estados debemos rescatar la idea origi-
nal del amparo de que es sólo un instrumento extraordinario de protección
de los derechos, y que los primeros obligados para proteger los derechos
son los tribunales ordinarios de los estados, de conformidad con la inter-
pretación constitucional que haya hecho el respectivo tribunal superior de
justicia. Por tanto, no se deben repetir en el ámbito de los estados las defor-
maciones del juicio de amparo.
De esta manera, descontando los tribunales federales y estatales autóno-
mos, estaríamos hablando que se multiplicarían los tribunales que podrían
proteger derechos por la vía del amparo o por control ordinario de legali-
dad en última instancia: tendríamos 2,210 jueces estatales más en todo el
país protegiendo derechos de los gobernados que se sumarían a los 915
jueces federales con los que ahora contamos.
Ciertamente en México, como en otros países federales, el desarrollo
político de sus respectivas entidades federativas es diferente: unas entida-
des federativas están mucho más adelantadas que otras, y por lo tanto no
todas podrían hacerse cargo de la protección de derechos como instancia
final. En todo caso, si éste fuera el supuesto de partida para un “nuevo fede-
ralismo judicial”, nada —salvo voluntad política—, impide la profesiona-
lización de la justicia en aquellos estados donde pueda tener serias defi-
ciencias en sus poderes judiciales.
Mi propuesta sobre la “interpretación estatal bloqueada” no requiere en
principio reforma a la Constitución federal, pero sí a las de los estados. Sí,
en cambio, requiere una política constitucional desde los tribunales federa-
les y particularmente de la Suprema Corte de Justicia en la cual se legitime
esta forma de colaboración. Por otro lado, no se requiere que todos los esta-
dos opten por esta modalidad, lo pueden hacer aquellos que tengan mayor
aspiración autonómica y capacidad jurisdiccional.
2. El precedente judicial
Nos hemos ocupado de uno de los problemas de nuestro federalismo ju-

dicial, que es el de evitar la interpretación de la Constitución federal por
cada juez estatal y pensar más bien en la aplicación difusa de la Constitu-
ción federal siguiendo el precedente federal y particularmente el preceden-
te o jurisprudencia emanada de la Corte.
La interpretación estatal bloqueada que propongo consiste en que el tri-

bunal superior de justicia al conocer de un juicio de amparo local, basado
en derechos fundamentales de la Constitución estatal, simple y llanamente
sigue a la Corte al interpretar ésta derechos homólogos de la Constitución
federal. El tribunal estatal no debe apartarse de dicha interpretación sobre
los derechos fundamentales de la Constitución federal, salvo que la juris-
prudencia de la Corte le deje deliberadamente un margen de apreciación
para brindar un nivel mayor de protección basado en derechos estatales.
Una vez interpretado por la Corte un derecho fundamental (control cons-
titucional), y asumida esta interpretación por el Tribunal Superior de Justicia
al dictar una sentencia de amparo local (control constitucional), entonces se
sienta un precedente constitucional sobre la interpretación de la ley sustanti-
va o adjetiva concreta para que sea aplicado obligatoriamente por los jueces
estatales en los casos de su competencia (control de legalidad). La finalidad
última que perseguiría la interpretación estatal bloqueada es que en su gran
mayoría los litigios terminaran en la primera instancia local.
Ahora bien, el precedente tiene otras virtudes. Es una forma de evitar ar-
bitrariedades de los jueces estatales inferiores ya que éstos se ven obliga-
dos a seguir el precedente que emite su tribunal superior de justicia, que a
su vez sigue el precedente federal. En este orden de ideas, y para evitar co-
rrupción o negligencia al impartir justicia en el ámbito local, una medida
adicional complementaria, absolutamente necesaria a la de utilizar el pre-
cedente en la forma en que se ha indicado, es que las sentencias que emitan
los jueces estatales de cualquier jerarquía sean públicas y disponibles no
sólo a las partes en el juicio sino incluso a todos los gobernados. Ello, cla-
ro está, salvando el necesario respeto que se debe al derecho a la intimidad
de las personas en casos expresamente tasados por ley.
Con la debida transparencia en el ejercicio de la función jurisdiccional,
cualquier persona y no sólo el que ha sido parte en un juicio, sería capaz de
saber si el juez en un caso concreto ha seguido el precedente. De no ser así,
de no seguir el juez estatal el precedente sin razón debidamente fundada y
motivada, el juez estatal puede ser susceptible de responsabilidad, incluso
de carácter penal —cuestión que se aborda en el siguiente apartado—.
3. El Consejo Estatal de la Judicatura
Como es sabido según el entendimiento actual del federalismo judicial

mexicano, los tribunales federales “corrigen” los errores de los tribunales
de los estados por la vía del amparo directo. Pero debemos tomar nota que
el amparo directo puede llegar inintencionadamente a cubrir actos de co-
rrupción entre algunos jueces estatales, pues la “corrección” que hacen los
jueces federales no llega a más, es decir, el juez federal no va a exigir res-
ponsabilidad personal de un juez concreto por “error judicial” en el ámbito
local.
Es en este punto de la cadena del proceso judicial donde debe entrar el
Consejo de la Judicatura de cada estado. La institución encargada de apli-
car la disciplina y en general la promoción de la carrera judicial de los esta-
dos —los consejos estatales de la judicatura— pueden inhibir eficazmente
y en todo caso reprimir lo que Venustiano Carranza calificó como “las ar-
bitrariedades de los jueces [de los estados]”. De cumplir adecuadamente
esta función disciplinaria entre los jueces estatales, ello constituiría una vía
estatal alterna a la de enviar todos los casos al Poder Judicial de la Federa-
ción para que éste corrija errores o de plano la actividad de jueces prevari-
cadores de los estados que violentan impunemente los derechos fundamen-
tales de los gobernados.
La forma de detectar las arbitrariedades de los jueces además de la queja
fundada por los agraviados o por la barra de abogados del estado, se puede
detectar por la desviación del precedente vertical —que es obligatorio se-
guir—. Para ello, como antes se ha dicho, las sentencias de los tribunales
estatales deben ser públicas en el sentido más amplio de la palabra, esto es,
tan extenso como pueda ser posible por los adelantos tecnológicos, inclui-
do Internet.
Tratándose de la materia penal, el precedente establecido por el Tribunal
Superior de Justicia sería igualmente vinculante para los agentes del Minis-
terio Público del estado desde el momento mismo de iniciar su averigua-
ción previa y en las subsiguientes fases del proceso, de tal manera que con
ello se obvien tantos juicios penales fallidos por violaciones a las garantías
en materia penal. Si algún agente del Ministerio Público se aparta sistemá-
ticamente de los precedentes, puede despertar dudas sobre su propia inte-
gridad y aun sobre su competencia técnico-jurídica, y por tanto —en forma
similar a la imposición de la disciplina por el Consejo de la Judicatura entre
los jueces estatales— debería poder llegar a ser removido del cargo por el
Consejo del Ministerio Público, órgano encargado de la disciplina de di-
chos agentes y que en otra ocasión he propuesto para su implantación en

los estados de la república.10
Reitero mi propuesta sobre la “interpretación estatal bloqueada”, como
una primera medida para revertir el proceso de centralización judicial que
ha vivido México en las pasadas décadas, pues ésta es una situación insos-
tenible. Como dice el maestro Fix-Zamudio,
el juicio de amparo contra resoluciones ha modificado la doble jurisdicción

que regula formalmente nuestra carta federal, y se ha traducido en una cen-
tralización judicial… Esto no hubiera ocurrido si se hubiese aplicado el se-
gundo párrafo de los artículos 126 y 133 de las cartas fundamentales de 1857
y 1917, pero la jurisprudencia de la Corte desde el siglo anterior [XIX] fue
contraria al control difuso. Esto ha provocado un verdadero alud de amparos
judiciales, que sigue creciendo y que actualmente agobian en segunda ins-
tancia cuando no plantean cuestiones de inconstitucionalidad a los citados
tribunales colegiados.11
10 Palabras pronunciadas en el Primer Foro de Consulta para el Estudio, Análisis y Pro-

puestas de Reforma en materia de Seguridad Pública, Procuración, Administración de Justi-
cia, Derechos Humanos y Readaptación Social, Cuernavaca, Morelos, 17 de junio de 2005.
11 Fix-Zamudio, “Justicia constitucional y control de legali dad”, cit., nota 2, pp. 260
y 261.
SUMARIO GENERAL
TOMO I
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL
EPISTOLARIO
Jorge Adame Goddard (México) Jorge Carpizo (México)

Eliseo Aja (España) Milton Emilio Castellanos Goût
(México)
Miguel de Jesús Alvarado Esquivel
(México) Germán Cisneros Farías (México)
Pedro Aragoneses Alonso (España) Juan Colombo Campbell (Chile)
Gonzalo M. Armienta Calderón Krystian Complak (Polonia)
(México)
Edgar Corzo Sosa (México)
Carlos Ayala Corao (Venezuela)
José de Jesús Covarrubias Dueñas
René Baldivieso Guzmán (Bolivia) (México)
Manuel Barquín A. (México) Eduardo García de Enterría (España)
Manuel Becerra Ramírez (México) José Hugo Díaz-Estúa Avelino
(México)
Roberto Omar Berizonce (Argentina)
Ma. Macarita Elizondo Gasperín
Beatriz Bernal Gómez (Cuba)
(México)
Joaquín Brage Camazano (España)
José Alfredo García Solís (México)
Paulo Cardinal (Macau) Iván Escobar Fornos (Nicaragua)
Jorge Ulises Carmona Tinoco (México) Gerardo Eto Cruz (Perú)
Federico Carpi (Italia) Eduardo Ferrer Mac-Gregor (México)
893
894 SUMARIO GENERAL
José Fernan do Franco Gon zález Salas Carlos A. Morales-Paulín (México)

(México)
José Ramón Narváez Hernández
Flavio Galván Rivera (México) (México)
José Gamas Torruco (México) César Nava Escudero (México)
Máximo N. Gámiz Parral (México) Salvador Olimpo Nava Gomar
(México)
Domingo García Belaunde (Perú)
José F. Palomino Manchego (Perú)
Sergio García Ramírez (México)
Paula María García-Villegas Sánchez-
Carlos Parodi Remón (Perú)
Cordero (México) Carlos Pérez Vázquez (México)
Alonso Gómez Robledo (México) Karla I. Quintana Osuna (México)
Juan Luis González Alcántara Carlos Restrepo Piedrahita (Colombia)
y Carrancá (México)
Adolfo A. Rivas (Argentina)
Carlos González Blanco (México)
Fdo. Francisco Rubio Llorente
Héctor González Chévez (México) (España)
Jorge Alberto González Galván Alberto Saíd (México)
(México)
Ricardo J. Sepúlveda I. (México)
Raúl González Schmal (México)
Luis Fernando Solano Carrera
Héctor Gros Espiell (Uruguay) (Costa Rica)
Peter Häberle (Alemania) Marcel Storme (Bélgica)
Ricardo Haro (Argentina) Evangelina Suárez Estrada (México)
Arturo Hoyos (Panamá) Karla Beatriz Templos Núñez (México)
Tony Jolowicz (Inglaterra) José Juan Trejo Orduña (México)
Patricia Kurczyn Villalobos (México) Jean Claude Tron Petit (México)
Margarita Beatriz Luna Ramos Jose Luis Vázquez Sotelo (España)

(México) Juan Vega Gómez (México)
Rafael Márquez Piñero (España) Pedro de Vega (España)
Fabiola Martínez Ramírez (México) Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica)
Gonzalo Moctezuma Barragán Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
(México) (México)
SUMARIO GENERAL 895
CAPÍTULO I
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
“Procesos y procedimientos constitucio- Gonzalo M. ARMIENTA CAL-

nales” DERÓN
“Doce tesis en torno al derecho procesal

constitucional” César ASTUDILLO
“Calamandrei y la Costitución democrática” Michelangelo BOVERO
“Enfoques conceptuales y caracterización

del derecho procesal constitucional a prin-
cipios del siglo XXI” Juan COLOMBO CAMPBELL
“Teoria do proceso constitucional: uma

breve visão pessoal” Ivo DANTAS
“Fundamentos del derecho procesal cons-

titucional” Iván ESCOBAR FORNOS
“El derecho procesal constitucional (Teo-

ría general, crecimiento, desarrollo de la
disciplina, autonomía científica)” Enrique FALCÓN
“Reflexiones sobre algunas peculiaridades José Julio FERNÁNDEZ RO-

del proceso constitucional” DRÍGUEZ
“La inactividad en el derecho procesal

constitucional” Jorge FERNÁNDEZ RUIZ
“Democrazia costituzionale e diritti fonda-

mentali” Luigi FERRAJOLI
“Héctor Fix-Zamudio y el origen científi-

co del derecho procesal constitucional
(1928-1956)” Eduardo FERRER MAC-GREGOR
“El derecho procesal constitucional en ex-

pansión (crónica de un crecimiento)” Domingo GARCÍA BELAUNDE
896 SUMARIO GENERAL
“Justicia constitucional: la invasión del

ámbito político” Marina GASCÓN ABELLÁN
“Las sombras de la jurisdicción constitu-

cional” Jesús GONZÁLEZ PÉREZ
“El derecho procesal constitucional como

ciencia. Alcance y contenidos” Osvaldo Alfredo GOZAÍNI
“La jurisdicción constitucional en la socie-

dad abierta” Peter HÄBERLE
“El control judicial de las leyes en el Reino

Unido” John Anthony JOLOWICZ
“Supremacía, rigidez y garantía de la

Constitución” Luis PRIETO SANCHÍS
“Justiçia constitucional: superando as te-

ses do «legislador negativo» e do ativismo
de caráter jurisdicional” André RAMOS TAVARES
“Una relectura del Dr. Bonham’Case y de

la aportación de Sir Edward Coke a la
creación de la judicial review” Fernando REY MARTÍNEZ
“Un número paradigmático de la Revista

de la Facultad de Derecho en materia pro-
cesal constitucional” Alberto SAÍD
“Jurisdicción constitucional y política” Fernando SERRANO MIGALLÓN
“Judicial Review global” Martin SHAPIRO
“Constitutional Justice: an Effective Gua-

rantee of Democracy and Constitutiona-
lism” S. STAIOKAS
“Hans Kelsen: un jurista demócrata ante la

crisis de la Constitución” Javier TAJADURA TEJADA
SUMARIO GENERAL 897
TOMO II
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA
CAPÍTULO II
TRIBUNALES, CORTES Y SALAS CONSTITUCIONALES
“Estatuto constitucional y legal de la Sala

de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de El Salvador” Enrique ANAYA
“La Suprema Corte y el sistema nacional

de impartición de justicia: ¿adónde va la José Antonio CABALLERO, Sergio
reforma judicial?” LÓPEZ-AYLLÓN y Alfonso OÑATE
“El nuevo perfil institucional de la Corte Mario CÁMPORA y Diego A.

Suprema argentina” DOLABJIAN
“El Tribunal Constitucional y el control de

las leyes” José Luis CEA EGAÑA
“La justicia constitucional y la función del

Tribunal Constitucional en Guatemala” Mauro CHACÓN DORADO
“Érase que se era: veinte años del Tribunal

Constitucional polaco” Krystian COMPLAK
“Los tribunales constitucionales y la Su-

prema Corte de Justicia de la Nación” Juan DÍAZ ROMERO
“Decaimiento de la acción en la jurispru-

dencia de la Sala Constitucional venezo-
lana” Ricardo HENRÍQUEZ LA ROCHE
“Autonomía procesal del Tribunal Consti-

tucional” César LANDA
“¿Por qué la Suprema Corte no ha sido un

instrumento para la defensa de derechos
fundamentales?” Ana Laura MAGALONI KERPEL
898 SUMARIO GENERAL
“El Tribunal Constitucional kelseniano” Rafael MÁRQUEZ PIÑERO
“Nuevos protagonistas en la división de

funciones: la Sala Constitucional costarri-
cense” Luis Paulino MORA MORA
“La Corte Suprema argentina y el derecho

ambiental” Augusto M. MORELLO
“La reforma de la Ley Orgánica del Tribu-

nal Constitucional español de 2007” Julio MUERZA ESPARZA
“El Tribunal Supremo de la India como ór-

gano de justicia constitucional. Apuntes
introductorios” Marco OLIVETTI
“La utilización del derecho comparado por

parte de las cortes constitucionales: un
análisis comparado” Lucio PEGORARO
“El Supremo Poder Conservador y su sen-

tencia de muerte: la Ley sobre Ladrones
del 13 de marzo de 1840” Raúl PÉREZ JOHNSTON
“La escritura de algunos tribunales consti-

tucionales en América Latina: el principio
de accesibilidad y tres sentencias compa-
radas” Carlos PÉREZ VÁZQUEZ
“Contenido constitucionalmente protegi-

do de los derechos en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano” Elvito A. RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ
“Sobre el significado de la Reforma de la

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
español operada en virtud de la LO
6/2007, del 24 de mayo” Patricia RODRÍGUEZ-PATRÓN
“La tutela de los derechos fundamentales

por los tribunales constitucionales en
América Latina” Giancarlo ROLLA
SUMARIO GENERAL 899
“La Sala Constitucional costarricense y la

Convención Americana de Derechos Hu-
manos” Ma. Auxiliadora SOLANO MONGE
“El Tribunal Constitucional español en

negativo: cuestiones disputadas, inéditas,
irresueltas y de lege ferenda” Antonio TORRES DEL MORAL
“Tribunales constitucionales y compara-

ción en la extensión de las declaraciones
de derechos” Giuseppe de VERGOTTINI
CAPÍTULO III
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ORDINARIA
“Las relaciones entre jurisdicción consti-

tucional y justicia ordinaria a la luz de la
experiencia alemana” Rainer GROTE
“El Tribunal Constitucional español y su

conflicto con el Tribunal Supremo. Juris-
dicción constitucional y jurisdicción ordi- Pablo GUTIÉRREZ DE CABIEDES
naria” HIDALGO DE CAVIEDES
“Po der Ju di cial vs. Tribunal Constitu -

cio nal” Juan MONROY GÁLVEZ
CAPÍTULO IV
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA
“Tribu na les cons ti tu cio nales y de mo -

cracia” René BALDIVIESO GUZMÁN
“La Suprema Corte de Justicia y la conso-

lidación democrática en México” Francisco IBARRA PALAFOX
900 SUMARIO GENERAL
“Democracia y debido proceso” Arturo HOYOS
“Democracia, Estado de derecho y Estado

constitucional de derecho” Mauricio LARA GUADARRAMA
“El papel de los tribunales constituciona- José Antonio RIVERA SANTIVA-

les en la democracia” ÑEZ
“Justicia constitucional y democracia” Rodolfo VÁZQUEZ
“Democracia y tribunales constitucio -

nales” Santiago VELÁZQUEZ COELLO
TOMO III
JURISDICCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO V
JUSTICIA Y CONTROL CONSTITUCIONAL
“Argüição de descumprimento de preceito

fundamental (Sua doutrina em fase de uma
situação concreta)” José AFONSO DA SILVA
“Aspectos de la justicia constitucional en

Guatemala” Mario AGUIRRE GODOY
“Del control político al control constitu-

cional: el principio de legalidad penal” Gilbert ARMIJO
“Breves consideraciones jurídicas y filo-

sóficas sobre la justicia constitucional en
México al iniciar el siglo XXI” Juan Federico ARRIOLA
“La justicia constitucional en México: al-

gunas ideas en torno a su consolidación” Manlio Fabio CASARÍN LEÓN
SUMARIO GENERAL 901
“Eguaglianza e ragionevolezza nella giu-

risprudenza costituzionale italiana” Alfonso CELOTTO
“Justicia constitucional y derechos hu-

manos” Roberto CUÉLLAR M.
“Nuevas variaciones sobre el tema cultural

de la justicia constitucional en México” Rafael ESTRADA MICHEL
“La justicia constitucional en Guatemala” Jorge Mario GARCÍA LAGUARDIA
“La protección del orden constitucional” Mara GÓMEZ PÉREZ
“Titularidad y legitimación ante la juris-

dicción constitucional. Una perspectiva
comparada” Tania GROPPI
“Una consolidada apertura en el control

judicial de constitucionalidad argentino” Ricardo HARO
“La jurisdicción constitucional. Estudio

de macrocomparación” María del Pilar HERNÁNDEZ
“La aceptación de un moderno sistema de

protección de derechos humanos por la
justicia constitucional en Eslovenia” Arne Marjan MAVI
“La justicia constitucional chilena después

de la reforma de 2005 (notas sobre la ina-
plicabilidad de las leyes y el recurso de
protección)” Enrique NAVARRO BELTRÁN
“Figuras emblemáticas de la justicia cons- Mariolga QUINTERO TIRADO y

titucional en Venezuela” Alberto BLANCO-URIBE QUIN-
TERO
“La jurisdicción constitucional en Chile

(después de la reforma de 2005 de la ley
fundamental)” Lautaro RÍOS ÁLVAREZ
902 SUMARIO GENERAL
“La jurisdicción constitucional en la Re-

pública de Panamá (necesidad de un Códi-
go Procesal Constitucional)” Sebastián RODRÍGUEZ ROBLES
“El control de constitucionalidad en el ar-

bitraje” Jorge A. ROJAS
“Control jurisdiccional y discrecionalidad

administrativa. ¿Por qué juzgar no es ad-
ministrar?” José ROLDÁN XOPA
“La giustizia costituzionale italiana tra fin-

zione e realtà, ovverosia tra esibizione de-
lla «diffusione» e vocazione all «accentra-
mento»” Antonio RUGGERI
“La indefensión jurisdiccional del Poder

Constituyente y la destrucción de la Cons-
titución” Carlos RUIZ MIGUEL
“El proceso integrador del control de cons-

titucionalidad en Colombia (fragmentos)” Luis Carlos SÁCHICA APONTE
“Justicia constitucional y amparo en Para-

guay” Jorge SILVERO SALGUEIRO
“Sobre la jurisdicción constitucional en Gustavo SZARANGOWICZ y Sebas-

Argentina” tián D. TOLEDO
“El control constitucional de los regla-

mentos parlamentarios” Francisco TORTOLERO CERVANTES
“La justicia constitucional en el Uruguay.

Coordinación de los principios de separa-
ción de poderes y sometimiento de toda la
normativa a la Constitución” Leslie VAN ROMPAEY
“La jurisdicción constitucional en el Perú” Fernando VIDAL RAMÍREZ

SUMARIO GENERAL 903
CAPÍTULO VI
CONTROL DIFUSO
“Lo confuso del control difuso de la
Constitución. Propuesta de interpreta-
ción del artículo 133 constitucional” José de Jesús GUDIÑO PELAYO
“El control difuso de la constitucionali-
dad en Venezuela: el estado actual de la
cuestión” José Vicente HARO GARCÍA
“El artículo 133 de la Constitución Polí-
tica de los Estados Unidos Mexicanos,
como instrumento de interpretación
constitucional de jueces de legalidad
(posible aproximación a un control difu-
so de la constitucionalidad de carácter Olga SÁNCHEZ CORDERO DE
legítimo en México)” GARCÍA VILLEGAS
CAPÍTULO VII
CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL
“Articulación de los medios de control

de la constitucionalidad nacionales y lo-
cales” Rafael COELLO CETINA
“La garantía jurisdiccional del munici-
pio en España y México. Estudio compa- Pedro TORRES ESTRADA
rado” y Michael NÚÑEZ TORRES
“La autonomía del municipio y su defen-
sa constitucional en México y España” Salvador VALENCIA CARMONA
TOMO IV
DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO VIII
DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
“Acceso a la justicia y nuevas formas de

participación en la esfera política” Víctor ABRAMOVICH
904 SUMARIO GENERAL
“Una aproximación a la libertad religio- Horacio AGUILAR ÁLVAREZ DE

sa en el derecho mexicano” ALBA
“Reflexiones sobre el fundamento de los
derechos humanos” Larry ANDRADE-ABULARACH
“Reflexiones sobre garantías y mecanis-
mos jurisdiccionales de defensa de los Walter ARELLANO HOBELS-
derechos humanos” BERGER
“Límites a las garantías constituciona-
les” Sergio ARTAVIA B.
“La función de los derechos fundamen-
tales de las Constituciones estatales me-
xicanas. Contribución a la teoría de la
Constitución estatal” Daniel A. BARCELÓ ROJAS
“Defensa de la Constitución y estados de
emergencia: breves reflexiones concep-
tuales” Miguel CARBONELL
“Continuity and Autonomy – Leading
Principles Shaping the Fundamental
Rights Constitutional System in the Ma-
cau Special Administrative Region” Paulo CARDINAL
“La justicia cautelar como garantía de
los derechos fundamentales” Marc CARRILLO
“La justicia constitucional estadual en
México. La posibilidad de su desarrollo” Víctor Manuel COLLÍ EK
“La libertad de expresión y algunos de Paula María GARCÍA-VILLEGAS
sus límites” SÁNCHEZ-CORDERO
“Los estándares para juzgar normas que
realizan distinciones. Paralelismo entre
la doctrina de la Corte Suprema estadou-
nidense y la del sistema interamericano Lucas GIARDELLI, Fernando
sobre el derecho a la igualdad” TOLLER y Juan CIANCIARDO
“Los derechos fundamentales como ob-
jeto protegido de la acción de tutela. Una
aproximación a la luz de la jurispruden-
cia constitucional colombiana” Alexei JULIO ESTRADA
“Los derechos fundamentales y sus ga-
rantías constitucionales: el caso español” Jorge LOZANO MIRALLES
SUMARIO GENERAL 905
“La igualdad en la aplicación de la ley en

la doctrina del Tribunal Constitucional
español” Andrés OLLERO
“Las transformaciones presentes del sis-
tema de los derechos fundamentales” Antonio-Enrique PÉREZ LUÑO
“Consideraciones en torno a la configu-
ración y los límites de los derechos fun-
damentales a partir de la jurisprudencia
constitucional española” Juan Luis REQUEJO PAGÉS
“Sociedad liberal y propaganda del odio
racial” Pedro RIVAS
“Protección constitucional especial: ni-
ños, adolescentes y ancianos” Néstor Pedro SAGÜÉS
“Algunas reflexiones sobre la eutanasia” José Luis SOBERANES FERNÁN-
DEZ
CAPÍTULO IX
PROTECCIÓN HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
“La eficacia de los derechos constitucio-

nales frente a los particulares” Víctor FERRERES COMELLA
“La doctrina de la Drittwirkung der
Grundrechte en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos” Javier MIJANGOS Y GONZÁLEZ
“Derechos humanos, derecho de la com-
petencia y garantía de los consumidores
(protección horizontal)” Jorge WITKER
CAPÍTULO X
PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES
“La jurisdicción constitucional y los de-

rechos imposibles” Juan Manuel ACUÑA
“Los derechos económicos, sociales y
culturales, ¿realidad o ficción?” Víctor BAZÁN
906 SUMARIO GENERAL
“Los derechos sociales en la Constitu-

ción de 1917” Juventino V. CASTRO Y CASTRO
“Garantía constitucional a la protección Gonzalo MOCTEZUMA BARRA-
de la salud. Defensa jurisdiccional” GÁN
“El derecho a la salud en la jurispruden-
cia de la Corte Constitucional de Colom-
bia. Apuntes para la definición de un
contenido esencial de ese derecho en la
jurisprudencia mexicana” Jorge R. ORDÓÑEZ E.
“La prohibición de regresividad y la pro-
tección de los derechos sociales: un en-
foque desde la jurisprudencia constitu- Rodrigo UPRIMNY y Diana
cional colombiana” GUARNIZO
CAPÍTULO XI
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
“Control constitucional, instrumentos

internacionales y bloque de constitucio-
nalidad” Edgar CORZO SOSA
“El reconocimiento judicial del bloque
de constitucionalidad. Un estudio con
especial referencia al ordenamiento jurí-
dico peruano” Carlos HAKANSSON NIETO
“El derecho de acceso a la jurisdicción y
al debido proceso en el bloque constitu-
cional de derechos en Chile” Humberto NOGUEIRA ALCALÁ
“Eficacia de los derechos fundamentales
contenidos en un tratado internacional:
México y España” Humberto SUÁREZ CAMACHO
“Hacia la construcción de un nuevo fe-
deralismo judicial mexicano. El artículo
133 de la Constitución federal y la inter-
pretación estatal bloqueada de los dere- Sergio Armando VALLS HER-
chos fundamentales” NÁNDEZ
SUMARIO GENERAL 907
TOMO V
JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO XII
EL JUEZ CONSTITUCIONAL
“Algunas acotacionnes sobre los poderes
de interpretación de los jueces constitu-
cionales a las normas y principios consti-
tucionales. Interpretación jurisprudencial
en derecho venezolano” Alberto BAUMEISTER TOLEDO
“Jueces constitucionales. Un poder incó-
modo” Andrés BORDALÍ SALAMANCA
“El juez constitucional como legisla-
dor positivo y la inconstitucional refor-
ma de la Ley Orgánica de Amparo en
Venezuela mediante sentencias inter-
pretativas” Allan R. BREWER-CARÍAS
“Acerca de la legitimidad democrática
del juez constitucional” Jaime CÁRDENAS
“El juez constitucional como garante de
los derechos fundamentales del hombre” Constancio CARRASCO DAZA
“El juez constitucional. Los riesgos de su
vocación expansiva y algunos posibles Eloy ESPINOSA-SALDAÑA
límites a su accionar” BARRERA
“El juez constitucional español: comen-
tarios a un proyecto de reforma” Ángela FIGUERUELO BURRIEZA
“Il giudice tra ética, diritto e legge” Pierfrancesco GROSSI
“Se i giudici creino diritto” Riccardo GUASTINI
“Juez y Poder Judicial en el Estado de
derecho” Norbert LÖSING
“El poder de los jueces” Clemente VALDÉS S.
908 SUMARIO GENERAL
CAPÍTULO XIII
SENTENCIA CONSTITUCIONAL
“Puntos críticos en la ejecución de las Miguel de Jesús ALVARADO

sentencias de amparo” ESQUIVEL
“Los efectos generales en las sentencias
constitucionales” Osmar Armando CRUZ QUIROZ
“Tipología y efectos de las sentencias
del Tribunal Constitucional en los proce-
dimientos de inconstitucionalidad ante la
reforma de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional español” Francisco Javier DÍAZ REVORIO
“Las sentencias interpretativas o ‘mani-
pulativas’ y su utilización por el Tribu- Francisco José EGUIGUREN
nal Constitucional peruano” PRAELI
“¿Existe actuación de sentencia impug-
nada en el Código Procesal Constitucio-
nal peruano?” Gerardo ETO CRUZ
“Las sentencias: conceptualización y de-
sarrollo jurisprudencial en el Tribunal
Constitucional peruano” Víctor GARCÍA TOMA
“La trascendencia de las resoluciones de
los medios de control constitucional en
el sistema jurídico mexicano” Carlos GONZÁLEZ BLANCO
“Cosa juzgada y control de constitucio- José Gregorio HERNÁNDEZ
nalidad” GALINDO
“La producción bibliohemerográfica del
doctor Héctor Fix-Zamudio en el Institu-
to de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM. Una referencia al marco legal
sobre la elaboración y redacción de las
sentencias” Raúl MÁRQUEZ ROMERO
“Sentencia desestimatoria y reversibili-
dad del pronunciamiento sobre la consti-
tucionalidad de la ley. Una perspectiva
desde el derecho comparado” Augusto MARTÍN DE LA VEGA
SUMARIO GENERAL 909
“Análisis del posible efecto extensivo de

la sentencia estimatoria de amparo en
materia penal a los coacusados no recu-
rrentes” Fernando MARTÍN DIZ
“Principios en materia de nulidades par-
ciales de resoluciones judiciales” Jorge W. PEYRANO
“Le sentenze dei giudici costituzionali
tra diritto giurisprudenziale e diritto le-
gislativo” Alessandro PIZZORUSSO
CAPÍTULO XIV
JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
“Base constitucional de la fuerza vincu-

lante de la razón de la decisión en las
sentencias constitucionales” Jorge ASBUN
“Comentario a la tesis publicada 78/
2004 sobre la indemnización establecida
en el artículo 289-bis del Código Civil
para el Distrito Federal” Ingrid BRENA SESMA
“La jurisprudencia vinculante del tribu-
nal constitucional” Luis CASTILLO CÓRDOVA
“Inconstitucionalidad del artículo 16 de
la Ley de Asociaciones Religiosas y Cul-
to Público” Raúl GONZÁLEZ SCHMAL
“El caso «Massa» y el regreso a la juris-
prudencia convalidatoria de la emergen-
cia económica” Antonio MARÍA HERNÁNDEZ
“¿Los criterios de los tribunales colegia-
dos de circuito en materia de control de
constitucionalidad de normas generales
pueden integrar jurisprudencia?” Jorge MEZA PÉREZ
“Inaplicabilidad por inconstitucionali-
dad: reciente jurisprudencia del Tribunal
Constitucional chileno” Marisol PEÑA TORRES
910 SUMARIO GENERAL
“¿Objetividad o subjetividad en las reso-

luciones judiciales? Análisis crítico des-
de una perspectiva práctica” Alejandro QUIJANO ÁLVAREZ
“La Suprema Corte de Justicia de la
Nación como tribunal constitucional:
creación judicial del derecho y eficacia
normativa de la jurisprudencia consti-
tucional” Fernando SILVA GARCÍA
“Precedente e giurisprudenza” Michele TARUFFO
TOMO VI
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN

ELECTORAL
CAPÍTULO XV
INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL
“Hermenéutica constitucional” José ALMAGRO NOSETE

“Constitución y argumentación” Manuel ATIENZA
“Interpretación evolutiva de los dere-
chos fundamentales” Raúl CANOSA USERA
“Panorama sobre la incidencia de la in-
terpretación y la argumentación jurídicas
en la aplicación judicial de la Constitu-
ción” Jorge Ulises CARMONA TINOCO
“Interpretación conforme con la Consti-
tución y las sentencias interpretativas
(con especial referencia a la experiencia
alemana)” Edgar CARPIO MARCOS
“Las colisiones constitucionales y su re-
solución” Jesús M. CASAL H.
“Interpretación constitucional y consti-
tucionalismo multinivel” José Luis CASCAJO CASTRO
“Sobre la interpretación de la Constitu-
ción” Rafael DE ASÍS ROIG
SUMARIO GENERAL 911
“¿Intérpretes múltiples para defender la

constitucionalidad de un país complejo?” Miguel ERAÑA SÁNCHEZ
“La interpretación constitucional según Eduardo G. ESTEVA GALLIC-
la doctrina uruguaya” CHIO
“Interpretación constitucional” Carla HUERTA
“Is it Posible to Speak about the Particu-
lar Strategy of the Interpretation of the
Constitution?” Egidijus JARAšIÞNAS
“La interpretación constitucional: están-
dares interpretativos” José F. PALOMINO MANCHEGO
“El juicio de ponderación: reflexiones en
torno a su naturaleza” Pedro SERNA y Luis M. CRUZ
“Los principios de interpretación en ma-
teria de derechos fundamentales. Un
ejemplo de su aplicación a partir de la Francisco VÁZQUEZ-GÓMEZ
despenalización del aborto en México” BISOGNO
“Constitucionalización y neoconstitu-
cionalismo: riesgos y prevenciones” Rodolfo Luis VIGO
CAPÍTULO XVI
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL
“El Poder Judicial y el derecho interna-

cional de los derechos humanos. El caso
del «poeta irreverente»” Manuel BECERRA RAMÍREZ
“El derecho internacional y el Poder Ju-
dicial de la Federación” Javier DONDÉ MATUTE
“La relación entre Constitución, tratados
y leyes en el sistema jurídico mexicano María Amparo HERNÁNDEZ
ante la jurisdicción constitucional” CHONG CUY
“La jerarquía de los tratados y la incor-
poración del derecho internacional al na-
cional” Ruperto PATIÑO MANFFER
912 SUMARIO GENERAL
CAPÍTULO XVII
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ELECTORAL
“Las lecciones del Tribunal Electoral a

propósito de la nulidad de la elección
presidencial” Lorenzo CÓRDOVA VIANELLO
“Fallos constitucionales en materia elec-
toral en Argentina” Alberto Ricardo DALLA VÍA
“Los derechos político-electorales fun- Ma. Macarita ELIZONDO GASPE-
damentales y su defensa constitucional RÍN y José Alfredo GARCÍA
al alcance de los ciudadanos” SOLÍS
“La reforma del Estado en materia elec-
toral” Alfredo ISLAS COLÍN
“La defensa de la Constitución y la im-
pugnación de la elección presidencial” Daniel MÁRQUEZ
“O contencioso eleitoral portugués” Jorge MIRANDA
“Las nulidades en materia electoral fe-
deral” Salvador Olimpo NAVA GOMAR
“Criterios del Tribunal Electoral del Po-
der Judicial de la Federación en torno a
la fiscalización de los recursos de los
partidos políticos” Santiago NIETO CASTILLO
“El sistema electoral alemán y el Tribu-
nal Constitucional Federal. La igualdad Dieter NOHLEN y Nicolas NOH-
electoral a debate” LEN
“La protección de los derechos políti-
co-electorales en el federalismo judicial
mexicano” J. Jesús OROZCO HENRÍQUEZ
“El amparo electoral: justicia constitu-
cional y proceso electoral en la práctica
del Tribunal Electoral español” Emilio PAJARES MONTOLÍO
“El recurso de amparo electoral en Es-
paña” Pablo PÉREZ TREMPS
“Reflexiones sobre el controvertido
«Dictamen relativo al cómputo final de
la elección de presidente de los Estados
Unidos Mexicanos» de 2006” Pedro SALAZAR UGARTE
SUMARIO GENERAL 913
“El derecho administrativo sancionador

electoral y el Estado constitucional y de-
mocrático de derecho en las sentencias
del Tribunal Electoral” Juan Carlos SILVA ADAYA
“Reflexiones acerca del juicio de revi-
sión constitucional electoral” Rodolfo TERRAZAS SALGADO
TOMO VII
PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
CAPÍTULO XVIII
HÁBEAS CORPUS
“El hábeas corpus colectivo. Algunas re-

flexiones a propósito de un fallo trascen-
dente de la Corte Suprema de Justitica de
la Nación Argentina” Pedro Juan BERTOLINO
“El habeas corpus en Perú. Un análisis a
partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional” Susana Ynes CASTAÑEDA OTSU
“Sobre el hábeas corpus en España” José MARTÍN OSTOS
“El fracaso del juicio de amparo en la
protección de la libertad personal antes
del proceso penal” Jorge NADER KURI
CAPÍTULO XIX
AMPARO
“La difícil trayectoria de la medida cau-

telar en el proceso de amparo peruano.
Los cambios recientes” Samuel B. ABAD YUPANQUI
“Procedencia de la acción de amparo o
tutela contra providencias judiciales” Jaime ARAUJO RENTERÍA
914 SUMARIO GENERAL
“La reciente reforma del proceso consti-

tucional y el recurso de amparo en Espa-
ña” Lorena BACHMAIER WINTER
“El ‘bioamparo’ argentino como objeto
del derecho procesal constitucional” Walter F. CARNOTA
“La tutela contra sentencias judiciales.
El caso de Colombia” Jaime CÓRDOBA TRIVIÑO
“Cuestiones sobre el recurso de amparo
constitucional en España” Faustino CORDÓN MORENO
“La suspensión del acto reclamado en el
proceso de amparo mexicano y la antici-
pación de la tutela” Gumesindo GARCÍA MORELOS
“El recurso español constitucional de
amparo” Vicente GIMENO SENDRA
“El derecho de amparo en Honduras
conforme la nueva Ley sobre Justicia
Constitucional” Francisco Daniel GÓMEZ BUESO
“O amparo e o mandado de segurança no Paulo Roberto DE GOUVÊA
contexto latinoamericano” MEDINA
“La tutela de los derechos fundamentales
a través del proceso de amparo. El dere-
cho uruguayo” Ángel LANDONI SOSA
“Las medidas cautelares en el juicio de
amparo” Miguel Alejandro LÓPEZ OLVERA
“Amparo adhesivo” César de Jesús MOLINA
“Las medidas cautelares en el amparo Manuel Arturo MONTECINO
salvadoreño” GIRALT
“Breves reflexiones sobre las funciones
del amparo para efectos y las propuestas
de su reforma” Carlos F. NATARÉN
“El régimen de procedencia de la acción Néstor OSUNA PATIÑO y Juan
de tutela colombiana” Carlos UPEGUI MEJÍA
“Recurso de protección en Chile: luces,
sombras y aspectos que requieren cam-
bios” Diego PALOMO VÉLEZ
“Propuesta de reforma a la Ley de
Amparo de Nicaragua” Francisco ROSALES ARGUELLO
SUMARIO GENERAL 915
“El proyecto de nueva Ley de Amparo

(una razón para recordar al doctor Héc-
tor Fix-Zamudio)” Juan SILVA MEZA
“La expectativa de una nueva «Ley de
Amparo»” Jorge Reinaldo VANOSSI
“Involución en amparo constitucional
español (la muy reciente reforma del Tri-
bunal Constitucional español introduci-
da por la Ley 6/2007, del 24 de mayo de
2007)” José Luis VÁZQUEZ SOTELO
“Las circunstancias políticas y sociales
al momento del reconocimiento del am-
paro en Argentina. Una relectura de los
casos «Siri» y «Kot»” Alejandro C. VERDAGUER
“El juicio de amparo, el gran olvidado en
la transición democrática mexicana” Arturo ZALDÍVAR
CAPÍTULO XX
HÁBEAS DATA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
“La protección de datos y las comunica- Miguel Ángel DAVARA

ciones electrónicas” RODRÍGUEZ
“Transferencias internacionales de datos
personales: su protección en el ámbito
del comercio internacional y de seguri- Lina ORNELAS NÚÑEZ y Edgar-
dad nacional” do MARTÍNEZ ROJAS
“Protección de datos personales y acceso
a la información del Poder Judicial de la
Federación” Valeriano PÉREZ MALDONADO
“Apuntes sobre el derecho, la acción y el
proceso de hábeas data a dos décadas de
su creación” Oscar R. PUCCINELLI
916 SUMARIO GENERAL
CAPÍTULO XXI
OMBUDSMAN Y PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE LA SUPREMA CORTE
“Prospectiva del procedimiento no juris-

diccional de protección a los derechos Emilio ÁLVAREZ ICAZA LONGO-
humanos” RIA
“Defensa y promoción de los derechos
humanos y universitarios en la UNAM” Leoncio LARA SÁENZ
“Procedimiento investigatorio de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación” Carlos A. MORALES-PAULÍN
“El ombudsman indoamericano” Hernán Alejandro OLANO GAR-
CÍA
“La ampliación de las facultades de la
Comisión Nacional de los Derechos
Humanos” Raúl PLASCENCIA VILLANUEVA
TOMO VIII
PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGÁNICOS
CAPÍTULO XXII
CONTROL CONSTITUCIONAL DE LEYES
“El resurgimiento del debate sobre el

control previo de constitucionalidad en Miguel Ángel ALEGRE MARTÍ-
España: experiencia y perspectivas” NEZ
“Semblanza de la acción de inconstitu-
cionalidad y su relación con el derecho
procesal constitucional en México y Es-
paña” Mónica BELTRÁN GAOS
“La acción declarativa originaria de in-
constitucionalidad en la provincia de
Buenos Aires” Roberto Omar BERIZONCE
“La acción abstracta de inconstituciona-
lidad” Joaquín BRAGE CAMAZANO
SUMARIO GENERAL 917
“Origen del control constitucional de las

leyes por vicios de forma en Colombia
(1910-1952)” Mario CAJAS SARRIA
“Algunas consideraciones sobre la ac- Hugo Augusto DÍAZ-ESTÚA
ción de inconstitucionalidad española” AVELINO
“«Fétichisme de la loi, séparation des
pouvoirs et gouverment des juges». Tres
ideas-fuerza para el rechazo del control
jurisdiccional de la constitucionalidad de
las leyes en Francia (1789-1958)” Francisco FERNÁNDEZ SEGADO
“Acción pública de inconstitucionalidad
de las leyes” Ana GIACOMETTE FERRER
“Pasado y futuro de la anulación de las
leyes según el Acta de Reformas (1847-
1857)” Manuel GONZÁLEZ OROPEZA
“El objeto de control constitucional en el
proceso abstracto de constitucionalidad
de la ley en México y España” Iván Carlo GUTIÉRREZ ZAPATA
“I rapporti tra giudici comuni e Corte
Costituzionale nel controllo sulle leggi
in via incidentale in Italia: l’esperienza
di 50 anni di giurisprudenza costituzio-
nale” Roberto ROMBOLI
“La presunción de constitucionalidad” Ruben SÁNCHEZ GIL
“Realismo y concreción del control de
constitucionalidad de las leyes en Italia” Gustavo ZAGREBELSKY
CAPÍTULO XXIII
CONFLICTOS ENTRE PODERES Y ÓRGANOS DEL ESTADO
“Veto al presupuesto y dogmática cons-

titucional. Un comentario a propósito de Arturo BÁRCENA ZUBIETA y
la controversia constitucional 109/2004” Alfonso HERRERA GARCÍA
918 SUMARIO GENERAL
“La competencia constitucional necesa-

ria y contingente en el Estado federal
mexicano. Sus implicaciones en contro-
versias constitucionales y acciones de
inconstitucionalidad” Germán CISNEROS FARÍAS
“La fundamentación en las controversias
constitucionales” José Ramón COSSÍO DÍAZ
“La controversia constitucional: piedra
angular de la justicia constitucional en la
era de los gobiernos divididos y el rena-
cimiento del federalismo en México” Francisco José DE ANDREA S.
“Conflictos entre poderes del Estado: la
jurisdicción constitucional” Matthias HERDEGEN
“Las controversias constitucionales co-
mo medio de control constitucional” Fabiola MARTÍNEZ RAMÍREZ
CAPÍTULO XXIV
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA
“La inconstitucionalidad por omisión le-

gislativa en las decisiones de la Suprema Carlos BÁEZ SILVA y David
Corte de México” CIENFUEGOS SALGADO
“El control de las omisiones legislativas
en México. Una invitación a la refle-
xión” Laura M. RANGEL HERNÁNDEZ
“Análisis de la regulación de la acción de
inconstitucionalidad por omisión legis- Luis Gerardo SAMANIEGO SAN-
lativa en México” TAMARÍA
CAPÍTULO XXV
JUICIO POLÍTICO Y FUERO PARLAMENTARIO
“Algunos aspectos procesales del juicio

político” Elisur ARTEAGA NAVA
“Inhabilitación y juicio político en Ar- Eugenio Raúl ZAFFARONI y Gui-
gentina” do RISSO
SUMARIO GENERAL 919
“Fuero parlamentario y nuevo Código

Procesal Penal” Francisco ZÚÑIGA URBINA
CAPÍTULO XXVI
CONTROL JURISDICCIONAL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
“Patología del proceso de reforma. So-

bre la inconstitucionalidad de una en-
mienda en el sistema constitucional de la
Argentina” Raúl Gustavo FERREYRA
“Sobre los límites de las reformas consti-
tucionales: a propósito de tres acciones
de inconstitucionalidad recientes” Imer B. FLORES
“El control de constitucionalidad de los
procedimientos de modificación consti-
tucional” Rubén HERNÁNDEZ VALLE
CAPÍTULO XXVII
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
“La responsabilidad patrimonial del es-

tado en Colombia como garantía consti- Juan Carlos ESGUERRA PORTO-
tucional” CARRERO
“Sobre la responsabilidad patrimonial
del Estado como autor de una ley decla-
rada inconstitucional” Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA
“Responsabilidad administrativa, Cons-
titución y derechos fundamentales” Ernesto JINESTA L.
920 SUMARIO GENERAL
TOMO IX
DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES
CAPÍTULO XXVIII
DERECHO INTERNACIONAL Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
TRANSNACIONAL
“Normas internacionales y jurispruden-

cia sobre independencia judicial” Alirio ABREU BURELLI
“Los tratados internacionales como Cons-
titución. Notas sobre la dimensión trans-
nacional del derecho procesal constitu-
cional en México” José Luis CABALLERO OCHOA
“Los derechos humanos en la historia de
África” Jean CADET ODIMBA
“La atribución de poder gubernamental
según el modelo común de la Unión Eu-
ropea (1979-2004)” Jean-Claude COLLIARD
“América Latina: ¿esperanza?” Luis T. DÍAZ MÜLLER
“¿Son vinculantes los dictámenes del
Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas? Posición de los tribu-
nales españoles a propósito de un con-
trovertido caso (sobre el derecho a la re-
visión de la condena penal por una
instancia superior)” Jesús María GONZÁLEZ GARCÍA
“Prisión preventiva en México. Estánda-
res desarrollados por la jurisprudencia
de los órganos internacionales de protec-
ción de derechos humanos” Juan Carlos GUTIÉRREZ
“Interés jurídico respecto de reglas de
ius cogens Juan de Dios GUTIÉRREZ BAYLÓN
“Responsabilidad del Estado por viola-
ción de tratados internacionales” Juan Carlos HITTERS
“El debido proceso en el derecho inter-
nacional de los derechos humanos” Florentín MELÉNDEZ
SUMARIO GENERAL 921
“Controles de convencionalidad de las

leyes” Ernesto REY CANTOR
“El derecho constitucional de los dere-
chos humanos” Ricardo J. SEPÚLVEDA I.
CAPÍTULO XXIX
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
“Las modalidades de las sentencias de la

Corte Interamericana y su ejecución” Carlos M. AYALA CORAO
“Reflexiones sobre el instituto de las me-
didas cautelares o provisionales de pro-
tección: desarrollos crecientes en el pla- Antônio Augusto CANÇADO
no internacional” TRINDADE
“La protección de los derechos económi-
cos, sociales y culturales a través del ar-
tículo 26 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos” Christian COURTIS
“Héctor Fix-Zamudio: la defensa de los
derechos humanos. Reflexiones sobre la
Corte Interamericana” Sergio GARCÍA RAMÍREZ
“Justicia interamericana y tribunales na-
cionales” Diego GARCÍA-SAYÁN
“Evolución de la doctrina de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
en materia de reparaciones” Adelina LOIANNO
“La ejecución de las sentencias de la
manos, con especial referencia la dere-
cho argentino” Pablo Luis MANILI
“La Corte Interamericana de Derechos
Humanos y los familiares de las vícti-
mas” Cecilia MEDINA QUIROGA
922 SUMARIO GENERAL
“Diálogo entre la jurisprudencia intera-

mericana y la legislación interna: el deber
de los Estados de adoptar disposiciones de
derecho interno para hacer efectivos los
derechos humanos” Karla I. QUINTANA OSUNA
“El acceso a la justicia en el sistema inte-
ramericano de protección de derechos
humanos. Proyección en la jurisdicción
constitucional” María Sofía SAGÜÉS
“Derecho procesal constitucional trans-
nacional: el modelo de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos” Hernán SALGADO PESANTES
“El derecho a la libertad de pensamiento
y expresión en la jurisprudencia de la
manos” Manuel E. VENTURA ROBLES
CAPÍTULO XXX
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
“L’efficacia diretta delle sentenze della

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo” Paolo BIAVATI
“La negación del holocausto en la juris-
prudencia del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos: la endeble justifica-
ción de tipos penales contrarios a la
libertad de expresión” Juan María BILBAO UBILLOS
“Diálogos jurisdiccionales en escenarios
de pluralismo constitucional: la protec-
ción supranacional de los derechos en
Europa” Rafael BUSTOS GISBERT
“La imparcialidad judicial en el Conve-
nio Europeo de Derechos Humanos” Juan MONTERO AROCA
“El proceso de amparo ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos” Pablo MORENILLA ALLARD
SUMARIO GENERAL 923
“El derecho a la asistencia jurídica gra-

tuita en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos” Miguel REVENGA SÁNCHEZ
CAPÍTULO XXXI
CORTE PENAL INTERNACIONAL
“La complementariedad de la Corte Pe-

nal Internacional y la relatividad del
efecto de cosa juzgada interna” Lorenzo M. BUJOSA VADELL
“Un estudio comparado de las inmunida-
des de los jefes de Estado en las Consti-
tuciones de América Latina frente a la
Corte Penal Internacional” Alberto Luis ZUPPI
CAPÍTULO XXXII
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
“Las medidas cautelares (provisionales)

en los tribunales internacionales. El caso
de la Corte Internacional de Justicia y el
medio ambiente” Héctor GROS ESPIELL
“El caso Avena y otros. El derecho a la
información consular de los detenidos en
el extranjero, con particular referencia a
los sentenciados a muerte. La controver-
sia México-Estados Unidos en la Corte
Internacional de Justicia” Ricardo MÉNDEZ-SILVA
924 SUMARIO GENERAL
TOMO X
TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL
CAPÍTULO XXXIII
DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL
“Crisi del giudicato e nuovi strumenti al-

ternativi di tutela giurisdizionale. La
(nuova) tutela provvisoria di merito e le
garanzie costituzionali del «giusto pro-
ceso»” Italo AUGUSTO ANDOLINA
“La tutela judicial del empleado frente al
llamado mobbing (algunas consideracio-
nes sobre los mecanismos judiciales de
protección constitucional y ordinaria
frente al acoso moral en el trabajo)” José BONET NAVARRO
“Giusto proceso, garanzie processuali,
giustizia della decisione” Sergio CHIARLONI
“El debido proceso y su proyección so-
bre el proceso civil en América Latina” Eduardo OTEIZA
“Tutela judicial en Centroamérica” Luis Fernando SOLANO C.
“Derecho fundamental a un proceso con
todas las garantías (artículo 24.2 de la
Constitución Española): obligatoriedad
de una segunda instancia penal y exigen-
cia de inmediación y contradicción en la
práctica de las pruebas por el órgano de
apelación. Las sentencias del Tribunal
Constitucional 70/2002 y 167/2002” Isabel TAPIA FERNÁNDEZ
CAPÍTULO XXXIV
ACTUALIDAD PROCESAL
“La imparcialidad judicial” Adolfo ALVARADO VELLOSO

“A constitucionalizaçã do proceso no di-
reito brasileiro” José Carlos BARBOSA MOREIRA
SUMARIO GENERAL 925
“La procesalización del derecho consti-

tucional en Colombia” Ramiro BEJARANO GUZMÁN
“Tesis ecléctica sobre las teorías moder-
nas de la acción (armonía entre concretas Luis Alfredo BRODERMANN
y abstractas)” FERRER
“Enseñanza-aprendizaje del derecho pro-
cesal con los principios del constructi-
vismo” Rodolfo BUCIO ESTRADA
“A New Perspective in the Relationship
Between Ordinary Judges and Arbitra-
tors in Western Europe Legislations” Federico CARPI
“The Jury Trial: English and French
Conncections” Wouter L. DE VOS
“Provisional Relief in a Comparative
Perspective” Konstantinos D. KERAMEUS
“Derecho internacional procesal” Gualberto LUCAS SOSA
“Proceso y prisión en la codificación es-
pañola” Víctor Moreno CATENA
“¿Activismo o garantismo judicial?” Carlos PARODI REMÓN
“¿Qué es realmente la inmediación?” Jairo PARRA QUIJANO
“Princípios processuais e princípios de
direito administrativo. No quadro das
garantias constitucionais” Ada PELLEGRINI GRINOVER
“¿Cuánta dosis de jurisdicción volunta-
ria necesitamos?” Francisco RAMOS MÉNDEZ
“Laïcisation de la justice?” Marcel STORME
“Las modernas tendencias del derecho
procesal” Gonzalo URIBARRI CARPINTERO
“Importancia y jerarquía constitucional
de las medidas cautelares en los procesos
contra la administración pública” Carlos A. VALLEFÍN
“Accesso alla giustizia, ADR, prospet-
tive” Vincenzo VIGORITI
926 SUMARIO GENERAL
CAPÍTULO XXXV
PRUEBA
“Garantías constitucionales y prueba” Roland ARAZI

“El derecho constitucional a la prueba y
su configuración legal en el nuevo pro-
ceso civil español” Joan PICÓ I JUNOY
CAPÍTULO XXXVI
DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
“Constitutional norms of civil procedure

as reflected in the ALI/UNIDROIT Prin-
ciples of Transnational Civil Procedure” Stephen GOLDSTEIN
“El derecho procesal civil internacional
en las Convenciones de la Haya y de la Nuria GONZÁLEZ MARTÍN
CIDIP. El caso de México” y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
“Bases constitucionales para el proceso
civil en Iberoamérica” José OVALLE FAVELA
TOMO XI
JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO XXXVII
ADMINISTRACIÓN Y PROCURACIÓN DE JUSTICIA
“Mirando a los que miran: rendición de

cuentas del Poder Judicial, pespectivas y
paradojas” Karina ANSOLABEHERE
“La administración de justicia como sis-
tema de protección y amparo” José BARRAGÁN BARRAGÁN
“Luz digital para la procuración de jus- Luis DE LA BARRERA SOLÓR-
ticia” ZANO
SUMARIO GENERAL 927
“La doble presidencia de la Suprema

Corte de Justicia y del Consejo de la Ju-
dicatura Federal, una asignatura pen-
diente” Mario MELGAR ADALID
“El Consejo Superior de la Judicatura de
Colombia” Julio César ORTIZ GUTIÉRREZ
“La acción 21. El rediseño del Poder Ju-
dicial de la Federación” Emilio RABASA GAMBOA
“Derechos humanos y administración de
justicia. A propósito de la personalidad
del juez en la determinación de lo justo” Javier SALDAÑA
CAPÍTULO XXXVIII
ESTADO FEDERAL Y AUTONÓMICO
“La construcción del Estado autonómico” Manuel ARAGÓN REYES

“La reforma del Estado autonómico” Javier PÉREZ ROYO
“Unitary and Federal States: Historical
and Political Perspectives” Hans-Peter SCHNEIDER
“Diversas tendencias de reforma del mo-
delo de Estado descentralizado en Ale-
mania y en España” Carlos VIDAL PRADO
“La expansión de recursos judiciales en
las Constituciones de las entidades fede-
rativas de los Estados Unidos: ¿algunas
lecciones para México?” Robert F. WILLIAMS
CAPÍTULO XXXIX
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
“José María Lafragua. Biografía de un

jurisconsulto humanista” Adriana BERRUECO GARCÍA
“La reforma constitucional” Ernesto BLUME FORTINI
“Do ocaso do regime representativo à
aurora da democracia participativa” Paulo BONAVIDES
928 SUMARIO GENERAL
“Constructivismo jurídico fáctico y eli-

citación del conocimiento en el proyecto
Conacyt-IIJ-CCADET-STJT” Enrique CÁCERES NIETO
“Propuestas de modificaciones constitu-
cionales en el marco de la denominada
reforma del Estado” Jorge CARPIZO
“La salvaguarda de los valores superio-
res. Evolución de la protección constitu-
cional de los valores republicanos en José de Jesús COVARRUBIAS
México: 1812-2007” DUEÑAS
“Arbitraje y Constitución en España” Pedro CRUZ VILLALÓN
“Revisitação a um provedor de cidada-
nia em Cabo Verde: depois da constitu-
cionalização, da lei estatutária, ainda à
espera… de provedor” Jorge Carlos FONSECA
“Notas sobre el sistema presidencial me-
xicano” José GAMAS TORRUCO
“El Estado constitucional de derecho y
los derechos humanos” Raymundo GIL RENDÓN
“«Àuctoritas» universale e pluralità di
«potestates» nel mondo medievale” Paolo GROSSI
“Constitucionalistas vs. administrativis-
tas. Claves para una comprensión consti-
tucional de la estructura administrativa
del Estado” Diego LÓPEZ MEDINA
“L’aplicació directa de les normes cons-
titucionals” Antoni LÓPEZ MONTANYA
“Transizioni costituzionali e consolida-
mento democratico in Asia agli albori
del XXI secolo” Luca MEZZETTI
“La reforma al formato del informe pre-
sidencial ¿parálisis o autismo legislati-
vo?” Cecilia MORA-DONATTO
“La fuerza de la cotidianeidad en el dere-
cho y la justicia” José Ramón NARVÁEZ
“Economía y administración en la Cons-
titución Española” Luciano PAREJO ALFONSO
SUMARIO GENERAL 929
“Los convencionalismos de la Constitu-

ción de 1917” José Luis PRADO MAILLARD
“La construcción del concepto del dere-
cho en las teorías de Weber y Kelsen: su
continuidad teórica” Ulises SCHMILL
“Poder Judicial y gobierno de gabinete” José Ma. SERNA DE LA GARZA
“Estado de derecho, imperio del derecho
y debido proceso ante la transición polí-
tica mexicana en los albores del siglo
XXI” Dora María SIERRA MADERO
“Principios en derecho económico-cons-
titucional” Jean Claude TRON PETIT
“La formación del sistema presidencial
latinoamericano. Un ensayo de cultura
constitucional” Diego VALADÉS
TOMO XII
MINISTERIO PÚBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y

ACTUALIDAD JURÍDICA
CAPÍTULO XL
MINISTERIO PÚBLICO Y DERECHO PENAL
“Interpretación funcionalista social del

cuerpo del delito” Enrique DÍAZ-ARANDA
“Precisiones sobre el principio de legali-
dad” Edgardo Alberto DONNA
“Cuestiones relevantes del Ministerio Olga ISLAS DE GONZÁLEZ
Público. Su autonomía” MARISCAL
“El derecho penal económico del siste-
ma monetario y financiero: ¿hacia un de-
recho penal del enemigo?” Eduardo JORGE PRATS
“¿Estamos capacitando adecuadamente
a nuestros agentes del Ministerio Públi-
co?” Gerardo LAVEAGA
930 SUMARIO GENERAL
“El protagonismo directivo en la instruc-

ción, el Ministerio Fiscal y el modelo
procesal penal” Andrés de la OLIVA SANTOS
“El Ministerio Público” Miguel OTERO LATHROP
“Naturaleza del Ministerio Público y de
sus funciones” Hugo PEREIRA ANABALÓN
“La imputación acusatoria en el procedi-
miento ante el Tribunal del Jurado en
España” María Amparo RENEDO ARENAL
CAPÍTULO XLI
DERECHO (CONTENCIOSO) ADMINISTRATIVO
“El régimen de los reglamentos en el or-

denamiento jurídico peruano” Jorge DANÓS ORDÓÑEZ
“Ejecución de la sentencia anulatoria.
Una mirada al derecho comparado con la
preocupación por el contencioso admi-
nistrativo uruguayo” Augusto DURÁN MARTÍNEZ
“El reconocimiento del derecho admi-
nistrativo sancionador en la jurispruden- Genaro David GÓNGORA PIMEN-
cia constitucional mexicana” TEL
“El proceso contencioso administrativo
en Uruguay” Jaime GREIF
“Lo contencioso administrativo, ejem-
plo difícil para el constitucionalismo me-
xicano” Andrés LIRA GONZÁLEZ
“Observaciones sobre el régimen legal
vigente de las concesiones administrati-
vas en Cuba” Andry MATILLA CORREA
“Vida, pasión y muerte del derecho ad-
ministrativo: en pos de su necesaria resu-
rrección” Humberto QUIROGA LAVIÉ
“Naturaleza y contenido esencial de la
propuesta de Ley Reguladora de la Ac-
tividad de la Administración y su Con-
trol por los Tribunales” Olivo A. RODRÍGUEZ HUERTAS
SUMARIO GENERAL 931
CAPÍTULO XLII
DERECHO DE LA INFORMACIÓN
“El derecho a la información como dere-

cho fundamental en la Constitución Es-
pañola” Cynthia CHANUT ESPERÓN
“Publicidad de las declaraciones patri-
moniales de los servidores públicos: una
reflexión comparativa” Ernesto VILLANUEVA
CAPÍTULO XLIII
DERECHO FISCAL
“Alcance de los principios materiales de
justicia tributaria en el sistema tributario
mexicano: la capacidad contributiva, la
igualdad y la proporcionalidad tributa- Marco César GARCÍA BUENO y
ria” Gabriela RÍOS GRANADOS
“Interpretación de la materia tributaria
en México” Manuel L. HALLIVIS PELAYO
CAPÍTULO XLIV
DERECHO INDÍGENA
“El primer juicio de amparo en lengua

indígena: los idiomas del derecho en el Jorge Alberto GONZÁLEZ GAL-
México pluricultural del siglo XXI” VÁN
“Derecho a la consulta de los pueblos in-
dígenas en México: un primer acerca-
miento” Rodrigo GUTIÉRREZ RIVAS
“El Convenio 169 en la legislación me-
xicana: impacto y perspectivas” José Manuel LASTRA LASTRA
“Legalidad y legitimidad del sistema ju-
rídico indígena en el marco del pluralis- José Emilio Rolando ORDÓÑEZ
mo jurídico” CIFUENTES
932 SUMARIO GENERAL
CAPÍTULO XLV
DERECHO LABORAL
“Las reglas constitucionales en el proce-

so laboral y sus consecuencias” Néstor de BUEN LOZANO
“La inspección: instrumento de cumpli-
miento de derechos humanos en el traba-
jo” Patricia KURCZYN VILLALOBOS
“Hacia una definición de los derechos
fundamentales en el trabajo y su exigibi-
lidad” Alfredo SÁNCHEZ-CASTAÑEDA
CAPÍTULO LXVI
DERECHO PRIVADO, INFORMÁTICA Y TELECOMUNICACIONES
“El criterio de revisión y el derecho su-

pletorio en los procedimientos de revi-
sión de las resoluciones antidumping del
capítulo XIX del TLCAN” Óscar CRUZ BARNEY
“Breve aproximación a la problemática
jurídica del comercio y la contratación
electrónicos, y la firma electrónica en
particular” Isabel DAVARA F. DE MARCOS
“La constitucionalidad del derecho mer- Elvia Arcelia QUINTANA
cantil y sus procedimientos” ADRIANO
“La regulación jurídica de la videovi-
gilancia bajo una perspectiva de derecho
comparado” Julio TÉLLEZ VALDÉS

04 Derechos Fundamentales y Tutela Constitucional

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LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DR © 2008. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en México

ISBN 978-970-32-5375-3 (obra completa)

Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera

Una aproximación a la libertad religiosa en el derecho mexicano 31

Reflexiones sobre el fundamento de los derechos humanos . . . 57

Reflexiones sobre garantías y mecanismos jurisdiccionales de de-

Límites a las garantías constitucionales . . . . . . . . . . . . . 89

La función de los derechos fundamentales de las Constituciones

Defensa de la Constitución y estados de emergencia: breves refle-

Continuity and Autonomy – Leading Principles Shaping the Fun-

La justicia cautelar como garantía de los derechos fundamentales 233

La justicia constitucional estadual en México. La posibilidad de

La libertad de expresión y algunos de sus límites . . . . . . . . 283

Los estándares para juzgar normas que realizan distinciones. Pa-

Los derechos fundamentales como objeto protegido de la acción

Los derechos fundamentales y sus garantías constitucionales: el

La igualdad en la aplicación de la ley en la doctrina del Tribunal

Las transformaciones presentes del sistema de los derechos fun-

Consideraciones en torno a la configuración y los límites de los

Sociedad liberal y propaganda del odio racial . . . . . . . . . . 461

Protección constitucional especial: niños, adolescentes y an-

Algunas reflexiones sobre la eutanasia . . . . . . . . . . . . . . 503

La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particu-

La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurispru-

Derechos humanos, derecho de la competencia y garantía de los

La jurisdicción constitucional y los derechos imposibles . . . . 609

Los derechos económicos, sociales y culturales, ¿realidad o fic-

Los derechos sociales en la Constitución de 1917 . . . . . . . . 663

Garantía constitucional a la protección de la salud. Defensa juris-

El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucio-

La prohibición de regresividad y la protección de los derechos so-

Control constitucional, instrumentos internacionales y bloque de

El reconocimiento judicial del bloque de constitucionalidad. Un

El derecho de acceso a la jurisdicción y al debido proceso en el

Eficacia de los derechos fundamentales contenidos en un tratado

Hacia la construcción de un nuevo federalismo judicial mexica-

Sumario general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 893

* Agradezco los benevolentes y útiles comentarios de Jacqueline Martínez, Sergio

da por académicos que, por carecer de capital político y social, decidie-

Durante su periodo como director, el IIJ pasó de ser un pequeño centro a

…el Instituto de Investigaciones Jurídicas había utilizado su producción

Con independencia de que se comparta o no la visión que tienen De-

fluir en la política del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus

el ingreso al IIJ de varios jóvenes becarios, muchos de los cuales realiza-

4 En una perspectiva sociológica, el concepto de “generación” tiene varios significa-

misma orientación general de su quehacer. La continuidad no se refleja

Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que

el derecho de otros países, pero especialmente del continente americano,

10 Idem. El licenciado Gual Vidal insistió en su discurso en que la fundación del

Irónicamente, ha sido esa herencia “extranjerizante” la que ha contri-

12 En todos estos temas tiene Héctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en

“transición jurídica”, para calificar al proceso que le da origen y al con-

14 Sobre el concepto de transición en el campo del derecho, véase Fix-Fierro, Héctor

pendientemente de la necesidad “objetiva” de estudiar y promover estos

cidades operativas de los juristas académicos, pues ellos no sólo se han

* Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

En el año de 1956 aparecen los primeros trabajos de Héctor Fix-Zamu-

rídicas;6 y el segundo, publicado una década después, en 1998, por la