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Por otra parte, en el marco de la función consultiva –el literal b) del numeral 246.1 del
RLCE señala absolver consultas “planteadas por las partes”, respecto de algún aspecto
contractual o técnico, las cuales previamente son consultadas al supervisor de la obra y
al proyectista, según corresponda; mientras que por otro lado, el cuarto párrafo del
numeral 7.6 de la Directiva OSCE, señala que “a petición de ambas partes”, la JRD puede
ejercer adicionalmente una función consultiva con la finalidad de prevenir el surgimiento
de futuras controversias-, la JRD debe emitir una opinión no vinculante sobre algún
aspecto que pueda ser motivo de una futura controversia o que las partes deseen
dilucidar. Esta atribución consultiva también puede generarse durante cualquier
reunión, audiencia o visita a la obra, dejando constancia de la solicitud de las partes. La
JRD no queda vinculada por las opiniones que haya expresado mientras ejerció la
función consultiva.
De acuerdo al último párrafo del numeral 7.6 de la Directiva OSCE, si alguna de las
partes se rehúsa o se abstiene de participar en el procedimiento de la JRD o en
cualquier etapa de éste, la JRD continuará con el mismo no obstante la renuencia de
dicha parte.
Es preciso indicar que, conforme al numeral 246.2 del RLCE, la JRD debe regir sus
actuaciones, en el siguiente orden de prelación: TUO LCE, RLCE, directivas que emita
OSCE, contrato tripartito celebrado entre los miembros de la JRD y las partes, las
disposiciones que emita la JRD y supletoriamente por las directivas y reglamentos del
Centro de Administración de la JRD.
Además, el RLCE dispone en los numerales 196.2, 201.2, 208.11 que la JRD participa
también: i) cuando exista discrepancia respecto de valorizaciones que representen un
monto igual o superior al cinco por ciento (5%) del contrato actualizado; ii) cuando
exista discrepancia respecto de la formulación de una valorización de mayores costos
directos y mayores gastos generales variables; o, iii) cuando exista discrepancia
respecto de la recepción de la obra.
Asimismo, el numeral 45.8 de la misma norma, señala que en los casos en que resulte
de aplicación la JRD, pueden ser sometidas a esta todas las controversias que surjan
durante la ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma.
Por su parte, el numeral 243.4 del RLCE, antes de la entrada en vigencia del Decreto
Supremo N° 250-2020-EF -publicado el 04 de setiembre de 2020-, indicaba
expresamente que “de no haber sido pactado en el contrato original, las partes
pueden acordar incorporar a la cláusula de solución de controversias del contrato que
las soluciones de estas estén a cargo de una JRD en aquellos contratos de obra cuyos
montos sean iguales o superiores a Cinco Millones con 00/100 Soles (S/ 5´000.000.00),
siendo esta incorporación obligatoria para contratos cuyos montos sean superiores
a Veinte Millones con 00/100 Soles (S/ 20´000,000.00)”. La novedad llega, como
señalamos, con el Decreto Supremo N° 250-2020-EF, el cual modifica el numeral 243.4
del RLCE. A través de esta modificación, leída en concordancia con el artículo 1 del
Decreto Supremo N° 250-2020-EF, se permite a las partes del contrato de obra pública
–suscrito en el marco del TUO LCE-, que “de no haber sido pactado en el contrato
original, las partes pueden acordar incorporar a la cláusula de solución
de controversias del contrato que las soluciones de estas estén a cargo de una JRD en
aquellos contratos de obra cuyos montos sean inferiores o iguales a Veinte Millones
con 00/100 Soles (S/ 20´000.000.00), siendo esta incorporación obligatoria para
contratos cuyos montos sean superiores”, eliminándose el requisito de que para contar
con una JRD, el contrato deba tener un valor igual o superior a Cinco Millones con
00/100 Soles (S/ 5´000.000.00).
De allí que la Décimo Novena Disposición Complementaria Final de la LCE señala la
obligatoriedad de someter a una JRD las controversias surgidas en los contratos de
obra por montos superiores a Veinte Millones con 00/100 Soles (S/ 20´000,000.00) para
los procedimientos de selección convocados a partir del año 2020.
De otro lado, el numeral 243.5 del RLCE, antes de la entrada en vigencia del Decreto
Supremo N° 250-2020-EF, indicaba que la JRD podía estar integrada por uno (1) o por
tres (3) miembros, según acuerden las partes. A falta de un acuerdo entre las partes o
en caso de duda, la JRD se integra por un (1) miembro cuando el monto del contrato
de obra pública tenga un valor igual o superior a Cinco Millones con 00/100 Soles (S/ 5
´000,000.00) y menor a Cuarenta Millones con 00/100 Soles (S/ 40´000,000.00); y, por
tres (3) miembros, cuando el respectivo contrato de obra pública tenga un valor igual
o superior a Cuarenta Millones con 00/100 Soles (S/ 40´000,000.00).
El Decreto Supremo N° 250-2020-EF que modifica el numeral 243.5 del RLCE, señala
que la JRD puede estar integrada por uno (1) o por tres (3) miembros, según acuerden
las partes. Sin perjuicio de ello, a falta de acuerdo entre las partes o en caso de duda, la
JRD se integra por un (1) miembro cuando el monto del respectivo contrato de obra
tenga un valor menor a Cuarenta Millones con 00/100 Soles (S/ 40´000,000.00); y, por
tres (3) miembros, cuando el monto del respectivo contrato de obra tenga un valor
igual o superior a dicho monto”.
De acuerdo al numeral 245.1 del RLCE cuando la JRD esté integrada por un (1) solo
miembro, este deberá ser un ingeniero o arquitecto con conocimiento de la normativa
nacional aplicable al contrato, así como en contrataciones del Estado, mientras que, en
caso la JRD esté integrada por tres (3) miembros, el Presidente debe contar con las
mismas calificaciones que se exigen para el miembro único de la JRD, mientras que los
demás miembros deben ser expertos en la ejecución de obras.
Importa indicar que en las JRD integradas por tres (3) miembros la participación de al
menos un abogado especialista en ejecución de este tipo de obras resulta
recomendable, en razón a que la función resolutiva y consultiva requiere muchas veces
de un significativo componente legal y contractual que genera junto a los ingenieros
y/o arquitectos una visión multidisciplinaria para el correcto y oportuno desarrollo de
la obra.
Ahora bien, los numerales 244.1 y 244.2 del RLCE señalan que todas las JRD que
ejerzan funciones en el ámbito de la LCE y el RLCE son administradas por un Centro
que preste servicios de organización y administración de las mismas, los cuales deben:
i) tener un registro de miembros de JRD, ii) designar a los miembros de la JRD en
reemplazo de las partes en los casos que indique la Directiva correspondiente, iii)
resolver las eventuales recusaciones de miembros de la JRD, iv) supervisar el
cumplimiento de principios éticos por parte de los miembros mediante la aplicación de
la LCE, el RLCE y la Directiva emitida por el OSCE, v) informar al OSCE sobre las
sanciones éticas que impongan a los miembros de las JRD; y, vi) proporcionar apoyo
logístico a la JRD y a las partes.
Cabe señalar que el numeral 244.3 del RLCE indica que la designación del Centro de
Administración de la JRD se realizará de común acuerdo entre las partes y se encuentra
plenamente identificado en el acuerdo. A falta de acuerdo o en caso de duda,
cualquiera de las partes puede solicitar la organización y administración de la Junta de
Resolución de Disputas ante cualquier Centro que preste dicho servicio.
De acuerdo a los numerales 250.3 y 250.5 del RLCE, las partes están obligadas a
cumplir la decisión de la JRD sin demora, aun cuando cualquiera de ellas haya
manifestado su desacuerdo con la misma y/o desee someter la controversia a arbitraje;
asimismo, cualquiera de las partes que se encuentre en desacuerdo total o parcial con
una decisión emitida por la JRD, dentro de un plazo de siete (7) días de notificada,
puede enviar a la otra parte y a la JRD una comunicación escrita manifestando las
razones de su desacuerdo y su reserva a someter la controversia a arbitraje; siendo que
en virtud del numeral 250.6 de la misma norma, si ninguna de las partes comunica por
escrito a la otra y a la JRD su desacuerdo total o parcial con la decisión en el plazo
indicado antes indicado o si, habiéndolo comunicado, no se inicia el respectivo
arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, la decisión adquiere el carácter
de definitiva e inimpugnable.
El numeral 251.1 del RLCE indica que el agotamiento del procedimiento ante la JRD,
cuando este mecanismo haya sido pactado, es un presupuesto de arbitrabilidad, para
los temas sometidos a su competencia. En el arbitraje correspondiente la JRD no es
parte del proceso. Sin embargo, las partes quedan habilitadas para el inicio de un
arbitraje, en caso la JRD no haya podido ser conformada; o si no emite y notifica a las
partes su decisión en el plazo previsto en las reglas de procedimiento respectivas; o si
la JRD se disuelve antes de la emisión de una decisión; o si se ha producido la
recepción total de la obra, salvo el supuesto de excepción previsto en el artículo 249,
es decir: “Si al momento de la recepción total de la obra aún quedara pendiente que la
JRD emita y notifique su decisión, el plazo de treinta (30) días hábiles para cuestionarla
mediante arbitraje se computa desde el día siguiente de notificada la misma a las
partes”. En dichas circunstancias, el medio de resolución de controversias disponible
para resolver la controversia es el arbitraje.
Finalmente, el numeral 251.3 del RLCE señala que todas las materias comprendidas en
las decisiones de la JRD pueden ser sometidas a arbitraje siempre que la parte que se
encuentre en desacuerdo haya manifestado oportunamente su disconformidad,
debiendo interponerse el arbitraje respectivo dentro de los treinta (30) días hábiles
siguientes a la recepción de la obra. En estos casos se plantea un único arbitraje, con
independencia del número de decisiones de la JRD que se sometan a controversia. El
sometimiento a arbitraje de las decisiones de la JRD no suspende el trámite de
liquidación del contrato, siendo que, en caso de plantearse controversia respecto de la
liquidación final, ésta se acumula necesariamente con el proceso arbitral a cargo de
resolver las decisiones de la JRD.
CONCLUSIONES:
Considerando la problemática que se presenta durante la ejecución de un
contrato de obra pública, es necesario tanto para el comitente, representado
por una entidad pública, como para el contratista, contar con un mecanismo
que sea conocido y aceptado por ser beneficioso para ambas partes y para
el proyecto en sí.
La JRD promueve que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente
las controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución de la obra
hasta la recepción total de la misma; en caso de resolución del contrato, la
JRD es competente para conocer y decidir las controversias que surjan hasta
que la entidad reciba la obra.
El numeral 246.1 del RLCE señala que los miembros de la JRD deben cumplir
con las siguientes funciones: (i) emitir decisiones vinculantes respecto a
controversias planteadas por las partes (función resolutiva); ii) absolver
consultas planteadas por las partes respecto de algún aspecto contractual
y/o técnico (función consultiva), las cuales previamente son consultadas al
supervisor de la obra y al proyectista, según corresponda; iii) efectuar visitas
periódicas a la obra en ejecución; y, iv) otras que se establezca en el contrato
respectivo, así como en la Directiva correspondiente.
El numeral 243.4 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo N° 250-2020-
EF, indica que de no haber sido pactado en el contrato original, las partes
pueden acordar incorporar a la cláusula de solución de controversias del
contrato de obra pública, que las soluciones de estas estén a cargo de una
JRD en aquellos contratos de obra cuyos montos sean inferiores o iguales
superiores a Veinte Millones con 00/100 Soles (S/ 20´000,000.00), siendo esta
incorporación obligatoria para contratos cuyos montos sean superiores.
La Décimo Novena Disposición Complementaria Final de la LCE señala la
obligatoriedad de someter a una JRD las controversias surgidas en los
contratos de obra por montos superiores a Veinte Millones con 00/100 Soles
(S/ 20´000,000.00) para los procedimientos de selección convocados a partir
del año 2020.
De acuerdo al numeral 245.1 del RLCE cuando la JRD esté integrada por un
(1) solo miembro, este deberá ser un ingeniero o arquitecto con
conocimiento de la normativa nacional aplicable al contrato, así como en
contrataciones del Estado, mientras que, en caso la JRD esté integrada por
tres (3) miembros, el Presidente debe contar con las mismas calificaciones
que se exigen para el miembro único de la JRD, mientras que los demás
miembros deben ser expertos en la ejecución de obras.