UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

Inexistencia del error de prohibición provoca inseguridad jurídica al no estar

explicitado en el Código Orgánico Integral Penal

Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la obtención del

Título de Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República.

Sánchez Flores Saúl Adrián

TUTOR: MSc. Andrés Sebastián Benítez Triviño

Quito, 2017

i
 DERECHOS DE AUTOR

Yo, Saúl Adrián Sánchez Flores en calidad de autor y titular de los derechos morales y
patrimoniales del trabajo de titulación: Inexistencia del error de prohibición provoca
inseguridad jurídica al no estar explicitado en el Código Orgánico Integral Penal,
modalidad Proyecto de Investigación, de conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO
ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS,
CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo a favor de la Universidad Central del
Ecuador una licencia gratuita, intrasferible y no exclusiva para el uso no comercial de
la obra, con fines estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos
de autor sobre la obra, establecidos en la normativa citada.

Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.

El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma

de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la
responsabilidad por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y
liberando a la Universidad de toda responsabilidad.

Firma:______________________________
Saúl Adrián Sánchez Flores
CC. 1719712042
Dirección electrónica: saulosanchez7@outlook.com

ii
APROBACIÓN DEL TUTOR

iii
DEDICATORIA

A Dios todo poderoso que, con su

inagotable y manifiesta presencia, determina
mis pasos y guía mi pensamiento junto con
mi actuar hacia la prosperidad sin perjudicar
a los demás, con valor y humildad.

A mi amado padre, una manifestación de

la presencia de Dios en mi vida; luz y sombra
que equilibra mi existencia con su
extraordinaria bondad y aguda firmeza.

Para mi abuela, aquella mujer fuerte y

determinada que siempre me expresó la
forma más pura de su amor.

A mi querido hermano, quien me impulsa

a continuar prestándome su fuerza sin la
necesidad de hablar o de actuar.

Con infinita gratitud,

Saúl Adrián Sánchez Flores

iv
AGRADECIMIENTOS

A nuestros queridos maestros, quienes nos

comparten su invaluable conocimiento y permiten
que día a día logremos ser mejores personas y
futuros profesionales.

A Narcisa, quien acompaña cada paso de mi

padre y lo ayuda en esta dura, pero bella, vida.
Dedicado a Yazmin, una hermana fraterna que ha
llegado a mi existencia brindándome su apoyo y
auxilio en los más duros momentos, su cariño
incondicional en los buenos, su desinteresada
compañía y sus gratificantes conversaciones,
consejos y motivaciones diarias, gracias Gatita.

Reconozco a todas las personas que me han

brindado una parte de su existencia, pero más
aplaudo y gratifico a aquellos pocos seres humanos
que se han quedado conmigo llenando de alegría
mis pasos y acompañando mis días con sus
ocurrencias, cariño, consejos y largas
conversaciones llenas de problemas y las más
desequilibradas soluciones que se han podido
encontrar con este servidor.

Agradecido de esta vida misma, sin la cual no

podría si quiera dedicar estas escuetas, pero
sinceras, palabras.
Saúl Adrián Sánchez Flores.

v
 ÍNDICE

DERECHOS DE AUTOR ............................................................................................ ii

APROBACIÓN DEL TUTOR..................................................................................... iii

DEDICATORIA .......................................................................................................... iv

AGRADECIMIENTOS ................................................................................................ v

RESUMEN ............................................................................................................. xv

ABSTRACT .......................................................................................................... xvi

INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 1

CAPÍTULO I ............................................................................................................ 5

DEFINICIÓN DEL PROBLEMA............................................................................ 5

1.1 Antecedentes del Problema ..................................................................................... 5

1.2 Formulación del Problema ...................................................................................... 6

1.3 Descripción del Problema ....................................................................................... 6

1.4 Preguntas Directrices. ............................................................................................. 9

1.5 Objetivos. ................................................................................................................ 9

1.5.1 Objetivo General. .................................................................................... 9

1.5.2 Objetivos Específicos. ........................................................................... 10

1.6 Justificación........................................................................................................... 10

CAPÍTULO II......................................................................................................... 12

MARCO REFERENCIAL ..................................................................................... 12

2.1. Antecedentes de la Investigación ......................................................................... 12

vi
 2.1.1.- “Error de prohibición: nueva institución en la legislación penal

ecuatoriana”......................................................................................................... 12

2.1.2.- “La renovación teórico-conceptual del delito en el nuevo Código

Orgánico Integral Penal -COIP-”. ....................................................................... 12

2.1.3.- Violaciones constitucionales en que incurre el Código Orgánico

Integral Penal al haber eliminado el error de tipo de su contenido normativo”. . 13

2.2 Marco Referencial ................................................................................................. 13

2.3. Fundamentación Teórico-Doctrinaria .................................................................. 15

TÍTULO I ............................................................................................................... 16

EL DERECHO PENAL FRENTE AL SER HUMANO........................................ 16

1.1 Fundamento básico del Derecho Penal ................................................................. 16

1.2.1 Libertad .............................................................................................................. 20

1.2.1.1 Libertad negativa ................................................................................ 21

1.2.1.2 Libertad positiva ................................................................................. 22

1.2.1.3 El estado y la libertad: ¿una libertad negativa o una libertad positiva?

............................................................................................................................. 23

1.2.2 Libre desarrollo de la personalidad .................................................................... 24

1.2.3 Derecho penal y ser humano .............................................................................. 27

1.2.3.1 Principio de legalidad ......................................................................... 30

1.2.3.2 Una definición de Derecho penal ....................................................... 33

1.3 El desconocimiento de la legislación penal .......................................................... 34

1.4 El principio ignorantia legis neminem excusat ..................................................... 39

1.5 Aspectos básicos de la teoría del delito................................................................. 43

vii
 1.5.1 Acto ....................................................................................................... 44

1.5.2 Tipo y Tipicidad .................................................................................... 45

1.5.3 Antijuricidad .......................................................................................... 48

1.5.4 Culpabilidad .......................................................................................... 49

1.6 Error y Derecho Penal ........................................................................................... 51

1.6.1 Concepto de error .................................................................................. 52

1.6.2 Formas de error ..................................................................................... 53

TÍTULO II .............................................................................................................. 56

ERROR DE PROHIBICIÓN Y EL SER HUMANO ............................................ 56

2.1. Características del error de prohibición ............................................................... 58

2.2. Clases de error de prohibición ............................................................................. 61

2.2.1. Error de prohibición vencible ............................................................... 61

2.2.2. Error de prohibición invencible ............................................................ 63

2.3 Formas de error de prohibición ............................................................................. 67

2.3.1 Teoría del Dolo y de la Culpabilidad .................................................... 68

2.3.1 Error de prohibición directo .................................................................. 72

2.3.2 Error de prohibición indirecto ............................................................... 76

2.3.3 A manera de conclusión ........................................................................ 85

TÍTULO III............................................................................................................. 87

EL ERROR DE PROHIBICIÓN, ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD......... 87

3.1. La antijuricidad en la teoría del delito.................................................................. 90

3.2. Conocimiento actual y conocimiento potencial de la antijuridicidad .................. 98

3.2.1. Actualización del conocimiento ......................................................... 101

viii
 3.2.2 Ignorancia de la antijuricidad .............................................................. 102

3.2.3. Falsa percepción de la antijuricidad ................................................... 103

3.3. La Culpabilidad .................................................................................................. 105

3.3.1 Exigibilidad de otra conducta .............................................................. 108

TÍTULO IV .......................................................................................................... 111

ERROR DE PROHIBICIÓN Y SEGURIDAD JURÍDICA ................................ 111

4.1. Error de Prohibición y Código Orgánico Integral Penal .................................... 116

4.2. La seguridad jurídica y el Derecho Penal ecuatoriano ....................................... 124

4.3. Error de prohibición y seguridad del ciudadano ................................................ 128

4.4 Marco Legal ........................................................................................................ 132

4.5 Marco Referencial ............................................................................................... 133

4.6 Marco Histórico .................................................................................................. 134

4.7 Marco Conceptual ............................................................................................... 135

4.8 Estado de la situación actual del problema ......................................................... 137

4.9 Idea a defender o pregunta de Investigación ....................................................... 137

CAPÍTULO III ..................................................................................................... 138

METODOLOGÍA ................................................................................................ 138

3.1 Nivel de Investigación......................................................................................... 138

3.2 Diseño de la Investigación .................................................................................. 138

3.1.1 Investigación Cualitativa de tipo Bibliográfico ................................... 138

3.3 Métodos ............................................................................................................... 139

3.3.1 Método Científico................................................................................ 139

3.3.2 Método Deductivo ............................................................................... 139

ix
 3.3.3 Método Analítico Sintético ................................................................. 140

3.3.4 Método Histórico-Lógico .................................................................... 140

3.3.5 Método Hermenéutico ......................................................................... 141

3.3 Técnicas e instrumentos de Investigación ........................................................... 141

3.3.1 Encuesta............................................................................................... 141

3.4 Validez y Confiabilidad de los Instrumentos ...................................................... 141

3.5 Definición de variables ....................................................................................... 142

3.5.1 Variable Independiente........................................................................ 142

3.5.2 Variables Dependientes. ...................................................................... 142

3.6 Operacionalización de las variables .................................................................... 142

3.7 Universo o población y muestra .......................................................................... 143

3.8 Metodología para la acción-intervención ............................................................ 144

CAPÍTULO IV ..................................................................................................... 145

DISCUSIÓN ......................................................................................................... 145

4.1 Procedimiento de la Ejecución de la Investigación............................................. 145

4.1.1 Encuestas a expertos ............................................................................ 146

4.1.2 Objetivo de la Encuesta ....................................................................... 147

4.2 Resultados de la Aplicación del Plan de Interacción-Acción ............................. 163

CAPÍTULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .......................... 164

5.1 Conclusiones ....................................................................................................... 164

5.2 Recomendaciones ................................................................................................ 168

CAPÍTULO VI ..................................................................................................... 173

PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA .............................................. 173

x
6.1. Datos informativos. ............................................................................................ 173

6.1.1. Título .................................................................................................. 173

6.1.2. Identificación ...................................................................................... 173

6.1.3. Localización ....................................................................................... 173

6.2. Justificación........................................................................................................ 174

6.3 Objetivos ............................................................................................................. 175

6.3.1. Objetivo general ................................................................................. 175

6.3.2. Objetivos específicos .......................................................................... 175

6.4. Beneficiarios. ..................................................................................................... 176

6.4.1. Beneficiarios Directos ........................................................................ 176

6.4.2. Beneficiarios Indirectos ...................................................................... 176

6.5. Descripción de la propuesta ............................................................................... 177

6.6. Factibilidad......................................................................................................... 178

6.7. Financiamiento ................................................................................................... 179

6.8. Resultados esperados ......................................................................................... 179

6.9. Desarrollo de la propuesta de solución al problema .......................................... 180

Bibliografía ............................................................................................................... 204

xi
Índice de Gráficos

Gráfico No. 1 ................................................................................................ 149

Gráfico No. 2 ................................................................................................ 150

Gráfico No. 3 ................................................................................................ 151

Gráfico No. 4 ................................................................................................ 152

Gráfico No. 5 ................................................................................................ 153

Gráfico No. 6 ................................................................................................ 154

Gráfico No. 7 ................................................................................................ 155

Gráfico No. 8 ................................................................................................ 156

Gráfico No. 9 ................................................................................................ 157

Gráfico No. 10 .............................................................................................. 158

Gráfico No. 11 .............................................................................................. 159

Gráfico No. 12 .............................................................................................. 160

Gráfico No. 13 .............................................................................................. 161

Gráfico No. 14 .............................................................................................. 162

xii
Índice de Tablas

Tabla N° 1 .................................................................................................... 142

Tabla N° 2 .................................................................................................... 143

Tabla No. 3 ................................................................................................... 149

Tabla No. 4 ................................................................................................... 150

Tabla No. 5 ................................................................................................... 151

Tabla No. 6 ................................................................................................... 152

Tabla No. 7 ................................................................................................... 153

Tabla No. 8 ................................................................................................... 154

Tabla No. 9 ................................................................................................... 155

Tabla No. 10 ................................................................................................. 156

Tabla No. 11 ................................................................................................. 157

Tabla No. 12 ................................................................................................. 158

Tabla No. 13 ................................................................................................. 159

Tabla No. 14 ................................................................................................. 160

Tabla No. 15 ................................................................................................. 161

Tabla No. 16 ................................................................................................. 162

xiii
Índice de Anexos

Anexo No. 1 ..................................................................................................... 208

Anexo No. 2 ..................................................................................................... 210

Anexo No. 3 ..................................................................................................... 215

Anexo No. 4 ..................................................................................................... 219

xiv
TÍTULO: Inexistencia del error de prohibición provoca inseguridad jurídica al no
estar explicitado en el Código Orgánico Integral Penal

Autor: Saúl Adrián Sánchez Flores

Tutor: MSc. Andrés Sebastián Benítez Triviño

RESUMEN

La presente investigación tiene por objetivo determinar críticamente cuál es la

trascendencia de la institución del error de prohibición en el Derecho penal
ecuatoriano, su función y la errónea exclusión de su tipificación del Código
Orgánico Integral Penal a pesar de dejar su contenido dogmático implícito en el
mismo, ya que al determinar el legislador que los requisitos elementales de la
culpabilidad son la imputabilidad y el conocimiento de la antijuricidad de la
conducta conduce ineludiblemente a la conclusión de que se acepta la teoría
señalada en la normativa penal vigente; por lo que, en consecuencia, esta
ambigüedad provoca una flagrante inseguridad jurídica al no ofrecer una norma
previa y pública que sea clara y que determine con exactitud el derecho que
intenta proteger, como el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la
personalidad, ya que predispone a confusiones de índole legal o deja al libre
albedrío la decisión del juez en el caso concreto que amerite analizar esta teoría,
dejando, de esta manera, en el limbo la situación jurídica de la persona procesada.

PALABRAS CLAVE: DESCONOCIMIENTO DE LA LEY / LIBERTAD

NEGATIVA / CONCIENCIA DE LA ANTIJURICIDAD / CULPABILIDAD /
IGNORANCIA / ERRÓNEA PERCEPCIÓN / SEGURIDAD JURÍDICA /

xv
TITLE: The Inexistence of the figure of Mistake of Law causes legal uncertainty, as
it is not made explicit in the Integral Organic Penal Code

Author: Saúl Adrián Sánchez Flores

Tutor: MSc. Andrés Sebastián Benítez Triviño

ABSTRACT

This research work had the goal of critically determining the trascendence of the
figure of Mistake of Law in Ecuadorian Criminal Law. For this, it analyzed the
purpose of the figure and its erroneous exclusion from the Ecuadorian Integral
Organic Penal Code, despite having its dogmatic contents implicit in it, since
upon the legislator determining that the elemental requirements of culpability are
attributability and awareness of the illegality of the action, this inevitably leads
to the conclusion that the theory is accepted in current legislation. Consequently,
this ambiguity causes flagrant uncertainty in the sense that it fails to provide a
previous and public norm that is clear and accurately determines the rigth it
intends to protect, namely, the respect to human dignity and the free development
of an individual’s personality. Since this predisposes us for legal confusion an
leaves decisions to the personal opinion of the judge in charge of the specific
case, it leaves the legal situation of the defendant in a juridical limbo.

KEYWORDS: UNAWARENESS OF THE LAW / NEGATIVE FREEDOM /

AWARENESS OF ILLEGALITY / CULPABILITY / IGNORANCE / ERRONEOUS
PERCEPTION / LEGAL CERTAINTY.

xvi
 INTRODUCCIÓN

Varios han sido los problemas que ha tenido que afrontar la humanidad en el
transcurso de los años por motivo de la libertad, la cual en anteriores épocas se la veía
como una mercancía, como un valor de uso o como propiedad de otro ser libre, épocas
en donde un ser dotado de libertad hacía uso de la misma para despojar de ese derecho
a otra persona mediante el uso de la fuerza y el poder.

Con el mismo paso del tiempo, el ser humano debió enfrentarse a graves
persecuciones inquisitoriales que buscaban, en casi la totalidad de los casos, dádivas,
promesas, favores, dinero, tierras, heredades, entre otros, y que se efectuaban por el
simple placer de un hombre provisto de libertad e investido de poder que enviaba a sus
vicarios para que resuelvan sus ansias de dominio absoluto, inventándose la cacería de
brujas, la herejía, la heterodoxia, etc., mismas que eran “comprobadas” a través de la
tortura desmedida y que merecían penas horripilantes como la hoguera o el
empalamiento.

En fin, la historia de la humanidad se ha visto enmarcada en un completo y complejo

proceso de mortificación por parte del más fuerte, compelida a obedecer órdenes o a
ser castigados, a cometer algún tipo de acto ilícito y ser castigados de la forma más
cruel por el mero hecho de materializar el acto, sin el análisis correcto de culpabilidad
de la persona infractora.

Por eso, aplaudible es la iniciativa y puesta en marcha de la Revolución

Norteamericana de 1776 y, principalmente, la Revolución Francesa de 1789, procesos
que dejaron lamentablemente incontables pérdidas de vidas humanas pero que sin las
cuales no hubiésemos podido si quiera pensar en lo que significa el principio de

1
legalidad del Marqués de Beccaria, el gran Cesare Bonesana, o los tan aclamados
Derechos Humanos.

Por otro lado, la llegada del principio de legalidad, la división de poderes y el

contrato social marcaron un profundo cambio en la estructura del nuevo estado y en la
manera de imponer justicia conjuntamente con las sanciones, disminuyendo
significativamente los atropellos a la dignidad humana y aumentando la valoración de
una ley previa y pública que determine si su acto es o no contrario a Derecho.

Definitivamente, lo destacado en la línea anterior representa un paso agigantado

para la dogmática penal y para los derechos humanos; no obstante, aún se siguen
manifestando graves inconvenientes al componer y crear la ley penal por el evidente
desconocimiento de legislador y la aplicación taxativa de la misma por parte del juez,
quien resulta ser la inexorable “boca de ley”; por ende, todos estos inconvenientes
provocaron que exista un nuevo victimario, el estado, el cual cambió la tortura por
“centros de rehabilitación” en donde se hacinan seres humanos que aprenden o
perfeccionan las diferentes técnicas criminales mientras dura su estancia en estas
“escuelas del delito”.

Por tal razón, para frenar al excesivo poder punitivo del estado y evitar que se
desborde, se fortifica la teoría del delito y sus diferentes categorías dogmáticas para
ofrecer un mejor trato a la persona procesada y garantizar que exista un debido proceso
que no vulnere sus derechos constitucionales. Aunque, por desgracia, el avance de la
dogmática penal se ha visto mermada por la voluntad del legislador, el cual por su
desconocimiento sanciona normas jurídico-penales incongruentes o inexactas y,
además, elimina conceptos vitales para la existencia al respeto de la dignidad humana
como es la exclusión de la teoría del error en el Código Orgánico Integral Penal.

Por ende, es menester del presente estudio presentar el enfoque actual de la teoría
del delito y presentar al lector una proyección adecuada del contenido de la

2
antijuricidad y culpabilidad como categorías dogmáticas del delito, estructurando su
función y validez a más de intentar clarificar el revuelto jurídico que ha dejado el
legislador al no tipificar al error de prohibición como una causa de inculpabilidad en el
artículo 35 del cuerpo legal pertinente y aceptarlo tácitamente en el artículo 34 ibidem,
sin enunciar siquiera su carácter vencible e invencible, lo cual deja una norma confusa
y desordenada porque, al mismo tiempo, reconoce la vencibilidad del error de
prohibición pero tan sólo en el caso de trastorno mental como se estipula en el segundo
inciso del artículo 36 del Código Orgánico Integral Penal, generando así una flagrante
inseguridad jurídica.

Por lo antes expuesto, se desprende que la presente investigación tiene por objeto
analizar la teoría del error de prohibición, misma permite la exclusión de la culpabilidad
o la atenuación de la pena si una persona comete un acto delictivo pero que no ha tenido
la posibilidad de conocer el carácter antijurídico del mismo, ignorando completa o
parcialmente lo que hace, en caso de que se presente un error invencible o vencible
respectivamente. Como vemos, esta teoría da paso al reconocimiento del derecho
constitucional al libre desarrollo de la personalidad y da cabida al respeto a la
autodeterminación de la persona como reconocimiento a su dignidad humana.

En definitiva, para poder observar y detallar de mejor manera lo expuesto en este

corto prefacio, se ha dividido la presente investigación en cinco capítulos determinados
que son y versan sobre lo siguiente:

CAPÍTULO I: Definición del Problema de la Investigación. – En este capítulo,

se abre el panorama de la problemática en la que se funda el estudio en curso,
analizando las diferentes causas que aquejan a la doctrina dominante acerca del error
de prohibición y se sintetiza la conceptualización del mismo. En tal virtud, se han
trazado los diferentes objetivos del proceso investigativo, la justificación de la
problemática, su diagnóstico y la presentación de una posible solución a la misma.

3
 CAPÍTULO II: Marco Referencial: Este apartado versa sobre los antecedentes
investigativos del estudio recopilados de varias fuentes doctrinarias y científicas,
además, principalmente, de las fundamentaciones: teórica, conceptual y legal.

EL CAPÍTULO III: Metodología. – Como lo establece el título que denomina a

este apartado, este expresa en su interior el encause de la investigación; sus
modalidades básicas; el tipo o nivel de investigación; las técnicas e instrumentos que
ayudarán al proceso investigativo al aplicarse; la población y muestra a ser
investigados; y, las operacionalizaciones de las variables conjuntamente con las demás
técnicas de estudio que permitieron recabar información para este estudio.

CAPÍTULO IV: Discusión. – Como es de esperarse, en este epígrafe se presenta

el análisis e interpretación de los datos recogidos para el efecto, es en esta sección en
donde se analizan y verifican los resultados que han mostrado las encuestas realizadas
a jueces, fiscales y diferentes profesionales del Derecho a los cuales se les ha aplicado
el temario respectivo. No obstante, la presentación de tabulaciones, gráficos y cuadros
estadísticos, permitirá tener una conclusión más clara de la presente investigación.

EL CAPÍTULO V: Conclusiones y Recomendaciones. – Aquí, se establecerán

las finalidades de la investigación conjuntamente con las conclusiones de que debería
ser el error de prohibición en la normativa ecuatoriana y se propondrán ciertas
recomendaciones para una mejor observancia de esta institución y su correcta
aplicación en un caso determinado. Una vez hecho esto, el documento finalizará con la
enunciación de los materiales de referencia, la bibliografía y los anexos respectivos.

4
 CAPÍTULO I

DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

1.1 Antecedentes del Problema

Para establecer los antecedentes con los que se iniciará la presente investigación, es
necesario remitirse a la promulgación de la actual Constitución en el año del 2008, en
la cual se denominó al Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia
Social; al mismo tiempo, se instituyó que el primer deber, principal y fundamental, del
estado es la protección de todos los derechos de los ciudadanos, incluidos el de la
protección y tutela de los bienes jurídicos fundamentales, inclusive por encima de la
normativa legal. Bajo esta perspectiva, la protección de los derechos fundamentales de
los ciudadanos adquiere una especial significación.

El ulterior antecedente se presenta en la última reforma de la ley que deroga al

Código Penal por el vigente Código Orgánico Integral Penal, en el Registro Oficial
Suplemento número 180 del 14 de febrero del 2014 que en el Libro Primero titulado
“La Infracción Penal, en su sección tercera: “Culpabilidad”, delimita cuales son los
elementos para que una persona sea considerada como responsable en materia penal,
es decir para que pueda ser imputada. Según señala el artículo 34 del mencionado
cuerpo normativo, nos dice que “para que una persona sea considerada responsable
penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuricidad de su
conducta”. Los elementos de imputabilidad y conocimiento fueron establecidos en esta
ley como requisitos a comprobarse para establecer la responsabilidad penal por la
comisión de un delito.

5
 Con este cambio se actualiza una de las presunciones universales del derecho penal,
que es el conocimiento de las leyes penales sobre todos sobre quienes impera, principio
que no se sujeta a las exigencias constitucionales y el cual deja en evidente estado de
vulneración a los ciudadanos y pone en riesgo la protección de dos de los derechos
fundamentales más importantes en un estado Constitucional de Derechos y Justicia,
como lo es la libertad y el libre desarrollo de la personalidad.

1.2 Formulación del Problema

• ¿La inexistencia del error de prohibición provoca inseguridad jurídica al no

estar explicitado en el Código Orgánico Integral Penal?

1.3 Descripción del Problema

El ser humano, el cual es social por naturaleza, se desarrolla dentro de un grupo de

personas a la cual pertenece, por lo que, en consecuencia, se desenvuelve conforme a
la adquisición de conocimientos que recoge del mundo objetivo y al nivel de
interiorización que pueda obtener de los mismos.

De igual modo, la libertad y la autodeterminación del individuo son puntos vitales

para su existencia en sociedad, ya que es el estado quien debe velar por el desarrollo
holístico de la persona y permitir que progrese conforme a sus creencias, cultura o su
libertad de pensamiento; asimismo, es el ser humano quien debe respetar el derecho de
su prójimo y ajustar su modo de comportamiento a las imposiciones morales y
reglamentarias que impone la comunidad en general.

En tal virtud, hablar de uniformidad de comportamientos es imposible en la

actualidad; varias son las consecuencias jurídicas que se presentan por el actuar
diferente de las personas, es por ese motivo que las leyes tienen que ser lo más
abstractas posibles para que puedan alcanzar al mayor número de habitantes en nuestro

6
país. Pero esta generalidad no es posible en su totalidad, por más que nos esforcemos
no lograremos comprender todo el sistema jurídico que nos es impuesto debido al
hecho mismo de ser humanos y poseer capacidades intelectivas diferentes.

Bajo esta perspectiva, el estado, asistido por el del derecho penal, debe establecer
cuáles son los bienes jurídicos protegidos y limitar la conducta del ser humano para
que éste respete íntegramente los mismos. El problema radica cuando una persona,
debido a su procedencia, nivel intelectual o cultura, no ha podido entablar contacto con
las normas positivas que rigen a la sociedad ecuatoriana y que, por error, ha cometido
un delito que es típico además de antijurídico y ante el cual se debe dirigir o entablar
un juicio de reproche que dictamine correctamente su culpabilidad y la aplicabilidad
de una pena. Al respecto, el profesor Muñoz, F. (2010) afirma:

En un Estado social y democrático de derecho, el Estado debe estar en

condiciones de demostrar por qué hace uso de la pena y a qué personas la aplica,
y ello siempre para proteger de modo eficaz y racional una sociedad que, si no es
plenamente justa, tiene en su seno y en su configuración jurídica, la posibilidad
de llegar a serlo. (pág. 124)

Dicho esto, los distintos fenómenos sociales, como la inmigración o la diversidad

cultural, que provocan un desequilibrio jurídico respecto a la obediencia de la ley,
deben ser observados por el legislador para que éste pueda promulgar leyes que estén
acorde a los preceptos constitucionales y respeten el libre desarrollo de la personalidad
humana; dicho de otra forma, es el estado el obligado a garantizar y a hacer respetar la
dignidad humana, promoviendo una sociedad inclusiva y solidaria que apoye a las
distintas formas de desarrollo y la libre determinación de la personalidad.

En tal virtud, uno de los más grandes logros de la humanidad ha sido limitar aquella
fuerza punitiva que tiene el estado y evitar que ésta se desborde y llegue al
autoritarismo o al abuso del poder, razón por la cual emergen los principios jurídicos
que protegen al ser humano del evidente dominio que ejerce una nación respecto de sus

7
habitantes, la cual debe estar destinada a la protección de los derechos de las personas
para evitar el regreso a la tenebrosa y oscura época inquisitiva.

En ese sentido, la evolución del pensamiento penal, que busca la protección del ser
humano del poder opresor del estado, ha resuelto que para imponer una pena a una
persona esta debe tener plena conciencia y la posibilidad de comprender que su actuar
es ilegítimo o contrario al derecho. El profesor Zaffaroni, R. (1999) señala que:

La culpabilidad requiere la comprensión potencial de la antijuridicidad con

relevancia penal, lo que demanda que el autor tenga la posibilidad de comprender
la naturaleza y entidad del carácter injusto de su acto. Cuando por cualquier error
invencible al autor no pueda exigírsele la comprensión de que su injusto tenía
entidad penal, por más que comprendiera su simple antijuridicidad, no habrá
culpabilidad. (pág. 187)

Por tal motivo, en el Ecuador se dio un gran paso en materia penal el día 10 de
febrero del año 2014, mediante Registro Oficial Suplemento No. 180, donde se
promulga el nuevo Código Orgánico Integral Penal, el cual en su artículo 34 dispone
que el autor de un hecho ilícito debe tener pleno conocimiento de la antijuricidad del
mismo, actualizando en su texto normativo el principio de culpabilidad y delimitando
las circunstancias en las cuales un infractor puede ser declarado responsable
penalmente.

No obstante, la norma expuesta en el párrafo precedente deja una enorme brecha

que puede resultar perjudicial para la seguridad jurídica ecuatoriana al no establecer un
límite que identifique plenamente el desconocimiento y su consecuencia legal, esto
debido a que la ley no establece manifiestamente qué es el error de prohibición y puede
perfectamente ser alegado al instituirlo implícitamente como un requisito de
culpabilidad y que además deja total libertad al juez para que, bajo su criterio, pueda
determinar la culpabilidad de una persona; es por esto que tomo prestadas las palabras
del profesor Dr. García, R. (2014) que, respecto a este tema, señala lo siguiente:

Para unos jueces procederán las formas de error contempladas por la moderna
dogmática penal y para otros no, lo que significa que la responsabilidad o

8
 inocencia de una persona dependerá de factores como la suerte y el ánimo del
juez que conoce la causa. (Recuperado de:
http://www.eluniverso.com/opinion/2014/06/09/nota/3079436/teoria-error-
nuevo-codigo-penal)

En consecuencia, se plasma la necesidad urgente de que la Corte Nacional emita

una resolución que incorpore en la legislación penal ecuatoriana la institución del error
de prohibición para que el juez pueda establecer una pena coherente si el
desconocimiento o la falsa percepción es vencible o, si es invencible, que elimine la
culpabilidad del mismo.

1.4 Preguntas Directrices.

• ¿Qué es el error de prohibición?

• ¿Cuál es la función del error de prohibición?
• ¿El requisito que establece el conocimiento de la antijuricidad dispuesto en
el art. 34 del Código Orgánico Integral Penal puede orientarse con la
implementación del error de prohibición?
• ¿Qué es la inseguridad jurídica?
• ¿Invocar el desconocimiento de la antijuricidad, el cual es requisito para
establecer la responsabilidad, señalado en el art. 34 del Código Orgánico
Integral Penal, puede provocar inseguridad jurídica?

1.5 Objetivos.

1.5.1 Objetivo General.

• Determinar si la inexistencia del error de prohibición provoca inseguridad

jurídica al no estar explicitado en el Código Orgánico Integral Penal.

9
1.5.2 Objetivos Específicos.

• Analizar qué es el error de prohibición.

• Identificar cual es la función del error de prohibición.
• Comprobar si el requisito que establece el conocimiento de la antijuricidad
dispuesto en el art. 34 del Código Orgánico Integral Penal puede orientarse
con la implementación del error de prohibición.
• Determinar que es la inseguridad jurídica y verificar si el requisito de
culpabilidad establecido en el art. 34 del Código Orgánico Integral Penal
puede provocarla.

1.6 Justificación

La presente investigación es de vital importancia para la doctrina ecuatoriana, ya

que con esta se intentará establecer un acercamiento a la constitucionalización del
derecho penal y se tratará de establecer las bases para un correcto juzgamiento de un
infractor que ha obrado sin conocer la antijuricidad de su actuar típico y antijurídico.

El estado ecuatoriano debe sujetarse a las corrientes más aceptadas por la comunidad
internacional; la racionalización de las penas, la mínima intervención penal y el
principio de culpabilidad juegan un papel importante dentro de las diferentes teorías
que buscan garantizar la dignidad humana y la libertad de desarrollo y
autodeterminación, principios que están amparados y establecidos en la Constitución
de la República del Ecuador del año 2008.

El gran problema radicaba en nuestro país, ya que con el anterior Código Penal no
se excluía la culpabilidad por el desconocimiento, sino más bien este último no era
excusa para la ley. Sin embargo, con la plausible entrada del nuevo Código Orgánico
Integral Penal se elimina el principio que señalaba que el desconocimiento de la ley no

10
lo exime de su responsabilidad y dispone que la persona infractora debe ser imputable
y poder tener la comprensión de que su actuar es antijurídico.

En tal virtud, en el Ecuador existe el reconocimiento constitucional de la

plurinacionalidad, libertad de conciencia, de pensamiento y aquellos derechos a los
migrantes que les permiten ser tratados como seres humanos dignos. Por tal razón, no
es posible que se deje de tratar temas tan importantes para la protección de estos
derechos y a la seguridad ciudadana como lo es el error de prohibición, el cual atenúa
la pena por el cometimiento de un ilícito si es vencible o excluye la misma si es
invencible; pero gracias a que no ha sido tratado este tema, además de no poder
alegarse, el juez no tiene las pautas necesarias para determinar una pena por
vencibilidad o si debe ratificar el estado de inocencia a cualquier persona que alegue
desconocer la ley, generando posiblemente inseguridad jurídica en el país.

En consecuencia, ya que el Ecuador está viviendo una transformación jurídica,

debido a que entró en plena vigencia el Código Orgánico Integral Penal e introdujo
consigo un cambio drástico, tanto en la estructura de la teoría del delito como en el
procedimiento, el objeto del presente estudio investigativo será determinar si el
desconocimiento de la ley penal, contenido en el art. 34 del mencionado cuerpo
normativo, puede invocarse en cualquier caso o - la razón de ser de esta temática - si
debe reglamentarse a través de una resolución vinculante de la Corte Nacional de
Justicia que permita la una mejor interpretación del artículo antes mencionado a través
del instituto del “error de prohibición”, sea este vencible o invencible, y que limite el
alcance de la invocación del desconocimiento del carácter antijurídico de una conducta.

11
 CAPÍTULO II

MARCO REFERENCIAL

2.1. Antecedentes de la Investigación

La presente búsqueda del conocimiento se basa en el estudio de anteriores análisis

que se han realizado del tema en cuestión, por lo que puedo remitirme a las siguientes:

2.1.1.- “Error de prohibición: nueva institución en la legislación penal ecuatoriana”

Realizada en el año 2013 por la señorita abogada Andrea León Semanate, previo a
su obtención de título de abogada en la Universidad de las Américas. En esta
investigación la autora realiza un análisis jurídico sobre la institución del error de
prohibición y su aplicabilidad en la legislación punitiva ecuatoriana cuando aún regía
el antiguo Código Penal; utiliza la investigación bibliográfica para analizar la postura
de diferentes y emitir un criterio que refuerce el objetivo principal de esta investigación,
el cual indica que es necesario incorporar en la legislación penal ecuatoriana la
institución del error de prohibición.

2.1.2.- “La renovación teórico-conceptual del delito en el nuevo Código Orgánico

Integral Penal -COIP-”.

Mayra Analuisa Moposita es la autora de esta investigación, la cual se realizó en

julio del año 2014 en la Universidad Central del Ecuador. La investigadora realizó un
análisis crítico de los cambios conceptuales y doctrinarios que trajo consigo el Código
Orgánico Integral Penal y distingue las nuevas concepciones dogmáticas de las
categorías del delito como son la acción u omisión, la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad. Para realizar esta investigación, la autora utilizó la investigación histórica

12
para determinar los orígenes de la teoría del delito en Ecuador; además, usó la
investigación bibliográfica para reafirmar sus explicaciones con las posiciones de otros
investigadores y tratadistas a nivel nacional e internacional. El nivel de investigación
que utilizó fue el descriptivo ya que identificó el problema jurídico y lo relató en su
proyecto, el cual tuvo por objetivo el desarrollar una investigación que le permita al
jurista ecuatoriano ubicar las falencias del Código Penal para que pueda prevenirlas y
orientar el estudio del COIP en base a las nuevas tendencias del derecho penal que
surgen desde el siglo XX incluida la garantista.

2.1.3.- Violaciones constitucionales en que incurre el Código Orgánico Integral

Penal al haber eliminado el error de tipo de su contenido normativo”.

Realizada en la Universidad Central del Ecuador en julio del 2014, su autor, el señor
Juan Llamuca Naranjo, explica la existencia de violaciones constitucionales por
eliminar la tipificación del error de tipo del Código Orgánico Integral Penal; esta
investigación ha sido tomada en cuenta en mi indagación ya que ayuda con su
descripción de los contenidos de las distintas categorías del delito y explica como el
error puede excluir el dolo en una persona que por su raza, etnia, cultura o procedencia
ha cometido un acto que, por desconocimiento o ignorancia, es ilícito, por lo que no
debe imponérsele una pena ya que actúo sin el designio de causar daño. Para su
investigación, el autor se valió de la investigación bibliográfica y su objetivo fue
demostrar que existen violaciones constitucionales por excluir al error de tipo del
contenido normativo pertinente, ya que no valora al ser humano que, por su cultura o
etnia, no se desarrolla en base al derecho positivo citadino.

2.2 Marco Referencial

El tema que concierne a la institución denominada error de prohibición, posee una

amplia trayectoria a través de la dogmática penal y es conocida y referenciada a nivel
global pero que tiene un contenido doctrinario de alta complejidad; no obstante, los

13
estudios sobre este tema han sido numerosos, inclusive por penalistas ecuatorianos de
renombre, y se han plasmado o tipificado en un gran parte de legislaciones de la
comunidad internacional excepto en nuestro país hasta la llegada del Código Orgánico
Integral Penal en el año 2014.

Conceptualmente, al error de prohibición se lo conoce como la falsa percepción,

equivocado conocimiento o la ignorancia de la antijuricidad de un hecho delictivo. Al
respecto Welzel, H. (1956) señala que:

El autor o no conoce la norma jurídica o la desconoce (la interpreta

erróneamente), o acepta erróneamente un fundamento de justificación. Cada uno
de estos errores excluye la culpabilidad, si es inevitable o la atenúa de acuerdo
con el § 51, inc. 2, y el § 44, si es evitable. (pág. 177)

Por otro lado, el error puede incurrir en los elementos del tipo objetivo, a lo que se
le llama error de tipo; en cambio, el conocimiento del carácter antijurídico del actuar
es conocido como error de prohibición y responde a la posibilidad de comprender qué
se hace, así lo manifiesta el señor Dr. Zaffaroni, R. (1999) al indicar que “se denomina
error de prohibición al que impide la comprensión del carácter y entidad de injusto del
acto solamente. (pág. 183).

En definitiva, el conocimiento de la antijuricidad que proviene del mundo objetivo

supone que ésta deba llegar oportunamente y pueda ser comprendida por el sujeto, esto
gracias al nivel de interiorización que él tenga y por el grado de aceptación o por su
libertad de pensamiento, a más de sus capacidades mentales y físicas.

Por este motivo, el estado debe velar por la seguridad de la comunidad, pero, al
mismo tiempo, observando y garantizando que cada ser humano tenga independencia
de pensamiento y que exista un verdadero respeto a su derecho al libre desarrollo de la
personalidad, además de velar por que se desarrolle en base a su cultura o que realice
las cosas que él crea conveniente en base a su propia libertad, todo esto dependiendo

14
del principio de la dignidad humana que debe proteger el Estado Constitucional de
Derechos y Justicia. Al respecto, López, J. (2013) manifiesta que:

En el Estado social de derecho (arts. 1 a 33 y ss. De la C.P.) respetuoso de la

dignidad de la persona humana (arts. 1, 14 y 16 ibídem), presumir algo física y
lógicamente imposible, es cosificar y desnaturalizar al ser humano.
El Estado no inventa al hombre ni traza o diseña por ley su naturaleza; por el
contrario, el Estado social de Derecho-respetuoso de la naturaleza y dignidad de
la persona humana-respeta su estructura sicofísica, o parte de ella, pues de lo
contrario sería un estado totalitario, autocrático y despótico. (pág. 983).

Esto supone que el estado es el primero en ser llamado a respetar los Derechos
Fundamentales y a asegurar su efectivo cumplimiento.

2.3. Fundamentación Teórico-Doctrinaria

15
 TÍTULO I

EL DERECHO PENAL FRENTE AL SER HUMANO

1.1 Fundamento básico del Derecho Penal

Al hablar de Derecho Penal, nos sumergimos en una discusión doctrinaria que crea
el conocimiento necesario para que pueda aprovecharlo el legislador e introduzca una
normativa penal acorde al tiempo y al espacio donde extiende sus facultades
representativas.

Por esta razón, y siguiendo la doctrina garantista, el derecho penal debe enfocarse
en la importancia que tiene el ser humano para el estado, ya que este es su esencia
misma y, al mismo tiempo, ayuda a satisfacer las necesidades de seguridad que posee
la ciudadanía en general; en tal virtud, se defiende en este apartado lo mencionado por
el profesor Welzel, H. (1956) el cual indica que “es misión del derecho penal amparar
los valores elementales de la vida de la comunidad” (pág. 1)., de lo que se desprende
que es menester de la doctrina establecer los parámetros adecuados para la creación de
una ley penal apropiada que defienda la vida en sociedad.

Pero para poder “amparar los valores elementales de la comunidad”, el titular del
orden jurídico debe, a través de la voluntad soberana, crear normas que permitan una
convivencia en sociedad y disminuir en cierto grado la libertad de las personas
individualmente para que organicen su comportamiento y no destruyan o violenten la
seguridad de sus semejantes ni ningún bien jurídico protegido. Por consiguiente, el
estado debe hacer lo ya planteado por la eminente dotación de condiciones psicológicas
que conducen al ser humano a requerir poder defender sus bienes o su vida propia o la

16
de un tercero que le interese y para esto puede llegar a ser violento y atacar a otros seres
por proteger su supervivencia; en consecuencia, es ahí donde el Derecho penal debe
frenar los actos violentos con la violencia misma como se manifiesta en palabras del
Dr. Muñoz, F. (2010). en el siguiente párrafo:

Hablar de Derecho Penal es hablar, de uno u otro modo, de violencia. Violentos

son generalmente los casos de los que se ocupa el Derecho penal (robo, asesinato,
terrorismo, rebelión). Violenta es también la forma en que el Derecho Penal
soluciona estos casos (cárcel, internamientos psiquiátricos, suspensiones e
inhabilitaciones de derechos). El mundo está preñado de violencia y no es, por
tanto, exagerado decir que esta violencia constituye un ingrediente básico de
todas las instituciones que rigen este mundo. También Derecho penal. (pág. 29).

Por lo tanto, el Derecho penal construye los aditamentos necesarios para reprimir
los actos violentos que atentan la seguridad de la comunidad pero a un precio muy alto,
la privación de un bien jurídico protegido (libertad) o la imposición de una medida de
seguridad. Ahora bien, el estado constitucional de derechos y justicia, como titular del
orden jurídico, debe velar por la seguridad e intereses de la comunidad pero, al mismo
tiempo, permitir que el individuo desarrolle su comportamiento conforme a su propia
libertad; para esto el soberano, a través del legislador, crea una constitución donde se
plasman los derechos fundamentales de las personas y una ley general para que todos
los habitantes, en la que rige y alcanza su competencia territorial, la obedezcan.

Dicho de otro modo, el legislador en el Ecuador sanciona una ley que debe ser
acatada por cada habitante, nacional o extranjero, y su desobediencia, en palabras de
Muñoz Conde, desencadena una irremediable consecuencia (pena, medida de
seguridad o sanción pecuniaria) que afecta directamente a la integralidad del individuo
(teoría absoluta de la pena) pero que, al mismo tiempo, corrija su conducta y de ejemplo
a los demás elementos humanos de la sociedad (teoría de la prevención general y
especial de la pena) para que ajusten su conducta a los límites legales establecidos por
el legislador, convirtiendo al Derecho penal en violencia y, en strictu sensu, en miedo,
el mismo que se extiende entre la ciudadanía en una forma de idealización de lo
correcto y lo incorrecto del actuar.

17
 En el apartado anterior se acaba de dar una concepción ecléctica (o teoría de la
unión) de lo que, en base a la apreciación de la presente investigación, se ha establecido
como el fin principal de la pena en el Ecuador, así lo podemos apreciar en el artículo
52 del Código Orgánico Integral Penal (2014) que manifiesta lo siguiente:

Art. 52.- Finalidad de la pena. - Los fines de la pena son la prevención general
para la comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y
capacidades de la persona con condena así como la reparación del derecho de la
víctima. (pág. 25).

Sin embargo, una vez que se ha establecido la función del Derecho penal y de la
pena, se debe establecer cuál es la posición del primero frente al ser humano; tratar de
esclarecer esto resulta difícil y hasta un poco incómodo, ya que las posiciones
doctrinarias varían conforme cada pensador y fácilmente se puede llegar a confundir el
concepto.

Ahora bien, tratemos de definir al Derecho penal; para esto debemos tomar prestadas
las palabras del señor profesor Welzel, H. (1956). que al respecto manifiesta: “El
derecho penal es la parte del ordenamiento jurídico que determina las acciones de
naturaleza criminal y las vincula con una pena o medida de seguridad.” (pág. 1).

Como nos manifiesta este extraordinario tratadista, el Derecho penal es parte del
conjunto o sistema jurídico estatal que estudia al delito y al delincuente óntica y
deónticamente, para que, de esta manera, pueda determinarse un apena adecuada al
tiempo o una medida de seguridad que garantice la seguridad de la colectividad en
general.

Por otro lado, podemos señalar lo que indica sobre el Derecho penal el profesor
Bacigalupo, E. (1999).:

En resumen, cabe señalar que el derecho penal forma parte del "aparato de
imposición" (Parsons) necesario para el mantenimiento de la estabilidad de una

18
 sociedad. Se trata de la última instancia de dicho aparato: la que "consiste en la
utilización de fuerza física para impedir acciones perturbadoras. (pág. 42).

El profesor Bacigalupo utiliza términos, escritos en el libro “Recht und soziale

Kontrolle”, propios del señor Dr. Talcott Parsons, tales como “aparato de imposición”
y “utilización de fuerza física para impedir acciones perturbadoras”. En resumen, la
primera se trata del estado (creador de las normas) y su facultad de castigar; el segundo,
se remite a la -violencia- que utiliza el mismo estado para reprimir las acciones típicas
y antijurídicas.

No obstante, estas definiciones de Derecho penal se refieren a las acciones u

omisiones que contrarían al ordenamiento jurídico y que merecen una pena, pero las
mismas excluyen, en cierto modo, a la culpabilidad de la persona agente como
presupuesto de punibilidad.

De cualquier modo, la actualización del pensamiento penal ha demostrado un

significativo avance del mismo; por ende, es necesario citar al señor profesor Jescheck,
H. (2002). que nos da una visión particular de la función del Derecho penal de la
siguiente manera:

El poder punitivo del Estado dirigido a la protección de la convivencia de las

personas en la comunidad no puede ser ejercido de cualquier modo o sin
consideración a su alcance. En verdad, el Derecho penal debe contribuir a vencer
el caos en el mundo y a poner coto a la arbitrariedad de las personas a través de
una limitación graduable de su libertad, pero únicamente puede hacerlo de modo
que sea compatible con el estado de la cultura del pueblo y con los derechos de
los individuos. (Pág. 4).

Siguiendo líneas anteriores, es menester del Derecho Penal establecer los límites al
estado para que éste pueda mantener una adecuada prevención del delito y establecer
una sanción que esté acorde al tipo de infracción cometido, todo esto respetando la
dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. En consecuencia, el estado
ecuatoriano, para imponer un castigo, necesariamente debe postrarse ante lo que

19
impone la Constitución de la República del Ecuador (2008)., en su artículo No 66
numeral 5 que establece lo siguiente:

Art. 66.- [Derechos de libertad]. - Se reconoce y garantizará a las personas:

5. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los
derechos de los demás. (Título II, Capítulo VI).

Dentro de este marco, tendremos que, necesariamente, comprender qué significa la

libertad y el libre desarrollo de la personalidad para establecer una relación de la misma
con la imposición de una pena, por lo que analizaremos los aspectos conceptuales
básicos de los que trata cada uno de estos enunciados.

1.2.1 Libertad

La libertad ha mantenido entre sus conceptualizaciones, a lo largo de la historia,

varias discusiones doctrinarias acerca de su existencia entre los individuos y la relación
entre los mismos; en consecuencia, se despliega la importancia tan relevante que lleva
consigo esta pequeña palabra y nos hace partícipes de una profunda reflexión acerca
de las acepciones que mantiene erguida la misma. En tal virtud, es necesario analizar
la significación que el señor profesor Bobbio, N. (1993)., realiza:

…la libertad es una cualidad o propiedad de la persona (no importa si física o

moral), y por lo tanto sus diversos significados dependen del hecho de que esta
cualidad o propiedad puede referirse a distintos aspectos de la persona, sobre todo
a la voluntad o a la acción… (pág. 54).

Este magnífico pensador nos ha revelado una conceptualización de la palabra

libertad con un evidente enfoque hacia la persona en sí misma, como esta es en la
realidad, dotada de voluntad y de guiar sus acciones dentro de la medida de lo posible;
asimismo, el autor indica que la libertad es una -cualidad- o una -propiedad- del ser
humano para que éste la utilice a su libre disposición, lo que, escuetamente, puede
traducirse a que el estado ha entregado al individuo una condición necesaria para su

20
desarrollo y que le pertenece indiscutiblemente por efecto de las reivindicaciones que
lograron las históricas luchas revolucionarias.

Consecutivamente, de la cita apartada anteriormente se pueden identificar dos clases

de “aspectos personales” como lo son la acción y la voluntad; en tal virtud,
manteniendo las mismas líneas del doctrinario antes citado, podemos encontrar dos
clases de libertades como son:

1.2.1.1 Libertad negativa

Esta clase de libertad consiste en la potestad que tiene el individuo, dentro de sus
relaciones sociales, para hacer lo que está permitido por la ley o dejarlo de hacer si está
prohibido por la misma; en otras palabras, es la prescriptividad de la ley y la sujeción
del sujeto a la misma, así lo podemos desprender de las palabras de Bobbio, N. (1993).:

La libertad negativa suele llamarse también «libertad como ausencia de

impedimento» o «libertad como ausencia de constricción»: si por «impedir» se
entiende no permitir a los otros hacer algo, y si por «constreñir» se entiende
obligar a los otros a hacer algo, ambas dicciones son parciales, desde el momento
en que la situación denominada «libertad negativa» comprende tanto la ausencia
de impedimento, es decir, la posibilidad de hacer, cuanto la ausencia de
constricción, es decir, la posibilidad de no hacer. (pág. 98).

En este sentido, el ser humano puede actuar o no conforme a su necesidad actual,

pero manteniendo el respeto y sujeción debida a la ley que ha sido sancionada por el
legislador y aceptada por la comunidad. En tal virtud, como derivación de la
extralimitación de esta libertad tenemos, en el caso de la legislación ecuatoriana, una
consecuencia jurídica que asegura el respeto al derecho y mantiene la seguridad
colectiva (en términos casi irreverentes) en un constante equilibrio, esta es la pena;
subsecuentemente, la pena, según el Código Orgánico Integral Penal (2014)., “es una
restricción a la libertad y a los derechos de las personas, como consecuencia jurídica
de sus acciones u omisiones punibles”. (art. 51).

21
 Bajo esta perspectiva, la prescriptividad de la ley no es otra cosa que la designación
o el mandato de hacer o no hacer algo determinado por la misma (manda, prohíbe o
permite); en tal virtud, esta libertad se ve coartada o limitada por el titular del orden
jurídico para que mantenga un comportamiento que se ajuste a los preceptos filosóficos
del deber ser y así mantener la paz social a través de la fuerza y restricción que significa
el contrato social.

1.2.1.2 Libertad positiva

Este tipo de libertad, en cambio, es una yuxtaposición al carácter prescriptivo de la

ley; en este escenario se considera la voluntad de la persona para guiar y determinar
sus actos conforme al querer hacer algo y a su propia determinación subjetiva. Así lo
analiza el profesor Bobbio, N. (1993)., al manifestar que:

Por «libertad positiva» se entiende en el lenguaje político la situación en la que

un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar
decisiones, sin verse determinado por la voluntad de otros. Esta forma de libertad
se llama también «autodeterminación» o, de manera más apropiada,
«autonomía». (pág. 100).

Ahora bien, es necesario anotar que este tipo de libertad se evalúa desde el campo
de la voluntad, esto es, ampliamente, la ejecución de actos guiados por la propia
determinación, sin coerción de ningún tipo ni la injerencia de un agente humano
externo que pueda moldear o guiar la conducta elegida por el individuo; pero, por otro
lado, es menester dejar en claro que Bobbio, N. (1993)., en líneas posteriores nos revela
una definición jurídica de libertad manifestando que la misma es “la facultad de hacer
todo lo que se quiera, sin provocar injusticias a nadie” (pág. 101-102)., la cual es
utilizada en el artículo 4 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.

22
 En consecuencia, a la libertad positiva prácticamente se la deja de lado dentro del
marco normativo ecuatoriano pero se la seguirá evaluando en líneas posteriores para el
mejor manejo y entendimiento de la investigación en curso; empero, no se trata de guiar
al lector hacia una posible confusión en la lectura al creer que se intenta explicar que
la libertad (positiva o negativa) debe servir como una excusa de la responsabilidad
penal, más bien se intenta dotar de flexibilidad al lector para que pueda evaluar las
circunstancias por las cuales una persona que ha cometido un acto antijurídico pueda
ejecutársele un juicio de reproche acorde a su propia libertad, autodeterminación y
grado de culpabilidad. Pero, como se ha dejado en claro, esto se revisará en líneas
posteriores.

1.2.1.3 El estado y la libertad: ¿una libertad negativa o una libertad positiva?

Continuando con la exposición, se debe enaltecer que la legislación ecuatoriana, y

prácticamente el sistema jurídico latinoamericano, guía su normatividad en base a la
libertad negativa ya que, como se ha mencionado en apartados anteriores, la ley es
aquella que manda, prohíbe o permite realizar actos a las personas a nivel general;
consecuentemente, la facultad que tiene el estado para sancionar deviene del interés
general de la comunidad y del proceso democrático que se realiza en la asamblea para
promulgar una ley y regular la libertad individual, ya que según el señor Dr. Bernal
Pulido, C. (2005). “el legislador es la instancia que debe definir las conductas sobre las
cuales se proyecta la libertad del individuo, y la legislación penal es una de las
principales formas de definir por vía negativa los contornos de esta libertad”. (pág.
121).

Coincidiendo con el autor, no se garantiza a la comunidad su seguridad si se

propugna una libertad positiva, pero, esta última, tendría que servir de medida al
legislador para la determinación de una pena, ya que es una medida que debe ser
utilizada como último recurso ya que atenta contra los Derechos Fundamentales y debe

23
ser justa o proporcionada al caso de injusto en específico o, verbigracia, el
establecimiento de causas de exculpación como es el caso del error de prohibición que
busca certificar la culpabilidad de una persona para respetar su libertad y
autodeterminación.

Bajo todos estos presupuestos, el legislador debe mantenerse a órdenes y servicio

del Derecho penal para que pueda crear un concepto que proteja al ser humano del
poder agigantado, pero limitado por principios, del estado para que respete
íntegramente la libertad de los individuos que habitan en la sociedad.

Así lo señala el señor Dr. Bernal Pulido, C. (2005)., al manifestar que:

Esta libertad desde luego no es absoluta y, por lo tanto, puede ser objeto de
intervenciones y restricciones legislativas. Sin embargo, estas intervenciones y
restricciones deben estar siempre justificadas en razón del favorecimiento de
otros derechos y bienes constitucionales y deben ser proporcionadas. Dicho en
términos metafóricos pero altamente ilustrativos, se admite que la libertad es el
punto de partida de la vida en sociedad, es la regla general y sólo puede ser
restringida excepcionalmente por la ley, cuando otras razones constitucionales
así lo exijan. Además, en este caso, las restricciones deben ser proporcionadas.
(pág. 124).

Por ende, en un estado constitucional de derechos y justicia se debe establecer - y se

establece de hecho - la aceptación de la libertad negativa de acción para que exista el
respeto a los derechos de los demás y una restricción, mediante un castigo, a las faltas
que realicen los habitantes en uso de su propia libertad.

1.2.2 Libre desarrollo de la personalidad

Los procesos de interacción entre los seres humanos varían acorde al momento y
lugar en el cual se producen, las mismas, según variadas teorías sicológicas, afectan

24
directamente a la personalidad de cada individuo, provocando en él un forjamiento de
su carácter y de su propia forma de actuar y de resolver sus problemas.

La cultura, estructurada como aquel espacio de saberes y acciones propias de un

grupo determinado de individuos, forjan en el ser humano una especie de condición
conductual; en otras palabras, la primera establece las normas necesarias y aceptadas
por la mayoría para que las demás conduzcan su conducta de una forma determinada
realizando actos consensuados y consuetudinarios que reafirman el proceder de la
comunidad, la segunda se encuentra condicionada por ese conjunto de saberes y
acciones consensuadas y consuetudinarias.

Para corroborar estas palabras, es necesario representar los párrafos del señor
antropólogo Wallace, A. (1963) que, citando a Taylor, E. (1900)., manifiesta que:
“Cultura…es ese todo complejo que incluye conocimientos, creencias, arte, moral,
leyes, costumbres y cualquier otra aptitud o hábito adquirido por el hombre como
miembro de la sociedad.” (pág. 15).

Asimismo, el mismo autor Wallace, A.(1963)., manifiesta que para darle un

concepto a la palabra personalidad lo lograríamos si “sustituimos la palabra ‘cultura’
por ‘personalidad’ y ‘hombre’ por el ‘individuo” (pág. 15).; por lo que, efectuando los
cambios pertinentes, quedaría el concepto de la siguiente manera: «Personalidad es ese
todo complejo que incluye conocimientos, creencias, arte, moral, leyes, costumbres y
cualquier otra aptitud o hábito adquirido por el hombre como miembro de la sociedad».

Cuando se propone que la personalidad es “ese todo complejo” podemos abstraer

que el mismo se compone por todos los procesos bioquímicos que se desarrollan en
nuestro cerebro y sistema nervioso al introducir información a través de los sentidos;
por otro lado, es perfectamente verificable la aseveración anterior en la cual se ha
dejado manifestado que la cultura o el medio social que lo rodea influye en el desarrollo
personal del individuo y en su forma de comportarse ante los demás.

25
 Por tal motivo, es esencial, en un amplio sentido, que se dote al individuo de una
protección que le permita desarrollarse libremente conforme a sus necesidades y a su
identificación cultural o social; en las nuevas formas de estado, verbigracia, no es
aceptable el imponer a un sujeto una especie de manual de conducta o de acción, así
como tampoco es tolerable que exista tipo alguno de injerencia por parte del poder en
el individuo para que se comporte de una manera determinada en la sociedad.

En ese sentido, el estado ecuatoriano ofrece al individuo una libertad general de

acción (como lo designa la doctrina alemana en palabras de Bernal Pulido) que se
propugna dentro de la libertad negativa ya analizada anteriormente; en otras palabras,
la Constitución de la República del Ecuador reconoce que la libertad es la base de una
convivencia social y concede la misma a la persona por su condición de ser humano y
de estar dotado de dignidad.

Por tal razón, la protección al libre desarrollo de la personalidad se encuentra

amparada en la disposición sexagésima sexta de nuestra carta fundamental en su quinto
numeral, quedando la redacción de la siguiente manera:

Art. 66.- [Derechos de libertad]. - Se reconoce y garantizará a las personas:

5. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los
derechos de los demás. (Título II, Capítulo VI).

Como corolario de lo anterior, se puede observar que la norma no menciona si se

otorga una libertad negativa o una positiva; pero, realizando una pequeña valoración
del texto, como en líneas anteriores, se puede deducir que el estado ecuatoriano otorga
al ser humano una libertad general de acción ya que exige el respeto de los derechos
de los demás y mantiene, en el resto de su contenido, que las ecuatorianas y los
ecuatorianos deben colaborar con el mantenimiento de una convivencia pacífica (art.
83).

26
 En tal virtud, se puede afirmar que el desarrollo de la personalidad le pertenece
únicamente al individuo como un ejercicio de su propia libertad, el mismo que
interactúa con ese todo complejo y moldea su conducta conforme a su
autodeterminación. Por otro lado, es deber del estado constitucional fomentar una
libertad general de acción que guíe o induzca a los habitantes a comportarse de acuerdo
a las normas de convivencia pacífica y que animen al conjunto el respeto a la ley o, en
sentido contrario, establecer sanciones que respeten la integridad del ser humano y su
derecho a la misma libertad.

1.2.3 Derecho penal y ser humano

Como habíamos iniciado la exposición de este título, el estado y el Derecho penal

deben estructurar un estudio sistemático que permita crear una norma penal acorde a
las necesidades de seguridad de la comunidad pero que no destruya o someta la libertad,
expuesta como la base fundamental de la organización estatal, de los seres humanos.

Buscar un concepto de Derecho penal acorde a las exigencias constitucionales

ecuatorianas resulta un verdadero desafío, incluso, me atrevo a decir, para los más
experimentados penalistas a nivel nacional. En este pequeño trabajo no se intenta dar
una definición exacta de lo que debería ser el Derecho penal, más bien se trata de, en
base a la investigación en curso, aproximarse a lo que puede ser el mismo según la
escueta valoración de este servidor.

En efecto, la anterior revisión de la doctrina que acompaña al concepto de libertad

ha desprendido una singular premisa: la libertad es la esencia, el fin y el propio medio
de desarrollo del ser humano; y, como lo señala Bernal, C. (2005)., “La libertad es un
principio fundamental de toda sociedad bien organizada”. (pág. 208).

27
 Por otro lado, es menester del Derecho penal dotar del desarrollo doctrinario y
abarcar la necesidad íntegra del estado constitucional de defender la libertad general de
acción a toda costa; asimismo, debe ser respetuoso de la autodeterminación de las
personas y su derecho a libre desarrollo de la personalidad como punto central de la
dignidad del ser humano.

Sin embargo, el Derecho penal, valiéndose de la Política Criminal, tiene que

conceptualizar cuáles son los actos que violentan o vulneran los distintos bienes
jurídicos protegidos, por lo que, en razón de esto, debe investigar las conductas que son
merecedoras de sanción penal por no poder solventarse en otras vías del Derecho
Público (principio de fragmentariedad y mínima intervención penal). Además, es
necesaria la singularización de conductas punibles y la concreción de una pena acorde
al nivel de la vulneración del bien jurídico protegido y crear una teoría del delito que
permita instaurar una sanción adecuada según el nivel de conciencia y el grado de
voluntad que ha tenido el individuo al momento de cometer el hecho delictivo y así
respetar los enunciados constitucionales. Cabe recalcar que esta es una tarea ardua y
complicada para los estudiosos del Derecho Penal.

Ahora bien, el Derecho penal frente al ser humano es una controversia que va mucho
más allá de la violencia, la evolución de la humanidad y de las distintas corrientes del
Derecho penal han dejado en claro que las torturas, degradaciones y penas indebidas o
que no han sido consecuencia de un juicio justo son claramente inhumanas y alejadas
de una correcta aplicación de la justicia.

Es por esta razón que el Derecho penal debe resolver los problemas jurídico-penales
de los administrados para con el estado de una manera correctiva más no puramente
sancionadora; el creciente porcentaje de criminalidad y las cárceles abarrotadas de
delincuentes (o también de presuntos delincuentes) no se da gracias a una plausible
actuación de las agencias punitivas del estado, sino más bien por consecuencia de
dificultades más graves como la falta de empleo y la evidente y degradante ausencia o

28
deficiente educación regular en la población y, con más énfasis, en nuestros jóvenes
ecuatorianos.

En consecuencia, problemas de esta índole no deberían ser un medio para el

endurecimiento de una pena o el establecimiento de nuevas conductas punibles como
lo hemos visto en nuestra legislación respecto del primer caso; de hecho, deben servir
como un presupuesto para el legislador al momento de discutir y sancionar una ley
penal ya que este es un inconveniente que facilita las actividades delictivas o que las
impulsa para poder satisfacer una necesidad emergente, para lo cual, y como respuesta,
el legislador tiene que analizar estas condiciones para crear una norma penal acorde al
momento que vive el país.

De cualquier modo, la necesidad de seguridad es evidente en nuestro país y lograr

contener todas las conductas reprochables penalmente es realmente imposible, por lo
que el ejercicio del poder punitivo del estado debe ejercerse irrestrictamente para que
subsista el orden en nuestra sociedad; es así que, como se había dejado en claro
anteriormente, que el Derecho penal ecuatoriano tiene a la pena como el punto de
equilibrio entre la prevención social, la rehabilitación del sujeto activo (art. 210 de la
Constitución) y la reparación del derecho a la víctima -la denominada responsabilidad
civil- del delito (art. 78 de la Constitución).

Empero, es justo señalar que la imposición de la pena, en un modelo garantista, debe

cumplir con las exigencias de un principio máximo como lo es el de legalidad y no
estar ligada al servicio o a la expectativa de cumplir con el deseo de seguridad de la
mayoría, sino más bien a favor de lo justo, de lo que tiene que ser necesario para
asegurar la libertad de las personas y la fiabilidad de la perspectiva de confianza hacia
el derecho; por lo tanto, es infaltable plasmar en este estudio las palabras del señor
profesor Ferrajoli, L. (1995)., que al respecto menciona que: “No se puede sacrificar la
libertad de un hombre de quien no se haya verificado la responsabilidad penal al interés
o a la voluntad de todos.” (pág. 68).

29
 En conclusión, no es pertinente un Derecho penal que permita el desborde de la
facultad de castigar que tiene el estado y peor aún el sometimiento de una persona por
el mero hecho de concepciones utilitaristas, toda sanción que implique la imposición
de una pena tiene que estar justificada y previamente analizada en su totalidad en base
a las pruebas de cargo y de descargo que se otorguen en un juicio determinado, así lo
deja explícito el mismo profesor Ferrajoli, L. (1995).:

Este es, como se verá, un postulado político fundamental del liberalismo penal,
que excluye tanto la justificación meramente instrumentalista o utilitarista como
la consensualista o democrática de las decisiones punitivas. En el derecho penal,
la única justificación aceptable de las decisiones es la representada por la verdad
de sus presupuestos jurídicos y fácticos, entendida la «verdad» precisamente en
el sentido de «correspondencia» lo más aproximada posible de la motivación con
las normas aplicadas y los hechos juzgados. (pág. 68).

1.2.3.1 Principio de legalidad

Uno de los principales logros de la humanidad fue conseguir que las penas impuestas
a las personas deriven de su previo y positivo señalamiento en una ley general;
asimismo, esto constituyó en una afortunada garantía de libertad del ser humano, su
origen lo podemos observar en las anotaciones del señor Doctor Jiménez de Asúa, L.
(1958).:

La Filosofía penal liberal se concreta en el pensamiento de Beccaría en una

fórmula jurídica que resultaba del Contrato social de Rousseau: el principio de
la legalidad de los delitos y de las penas: nadie podrá ser castigado por hechos
que no hayan sido anteriormente previstos por una ley, y a nadie podrá serle
impuesta una pena que no esté previamente establecida en la ley. (pág. 34).

De lo anotado anteriormente, se puede razonar que es un deber imperativo del estado

crear leyes que restrinjan la denominada libertad positiva promoviendo a una libertad
general de acción para que se logre mantener una convivencia pacífica; por otro lado,
la fijación de una pena sólo se le podrá imponer a una persona cuando esta haya
cumplido fácticamente con una acción u omisión que se haya detallado con anterioridad

30
en una ley penal pública y que goce de aceptación por la mayoría de ciudadanos como
una regla primaria junto con su respectiva sanción.

Como consecuencia de esto, la suma de estos presupuestos pone un coto al poder

político y punitivo del estado permitiendo que el ser humano logre desarrollarse
plenamente y sin el temor a ser reprimido injustamente o por un acto que no merece
una pena pública.

Bajo esta premisa, es necesario aclarar que el principio de legalidad, según el

modelo garantista, tiene dos clasificaciones que, según el profesor Luigi Ferrajoli, se
configuran de la siguiente manera:

a) Principio de mera legalidad. – Según la enunciación de este principio, se exige

a través del mismo que exista, para la imposición de una pena, la verificación
por parte del juez de que se ha cumplido fácticamente los requisitos que una ley
penal previa y pública ha estipulado como antijurídica y reprochable. Así lo
anota el profesor Ferrajoli, L. (1995)., al mencionar que: “…el principio
convencionalista de mera legalidad es una norma dirigida a los jueces, a los que
prescribe que consideren delito cualquier fenómeno libremente calificado como
tal por la ley”. (pág. 95).

b) Principio de estricta legalidad. – Por otro lado, este principio exige el estricto
cumplimiento de otros presupuestos o axiomas condicionantes para la
imposición de una pena que tiene que desarrollar el legislador para que así lo
plasme en una ley penal y pueda ser verificado por el juez al momento de
sentenciar a una persona. Este principio requiere que en la ley se establezcan los
cotos al poder punitivo del estado y que se analice si se ha cumplido con cada
uno de estos elementos para que sea posible la imposición de una pena. Así lo
podemos apreciar en las afirmaciones del Doctor Ferrajoli, L. (1995)., que al
respecto manifiesta que:

31
 “(…)el principio cognoscivista de estricta legalidad es una norma meta-
legal dirigida al legislador, a quien prescribe una técnica específica de
calificación penal idónea para garantizar, con la taxatividad los
presupuestos de la pena, la decidibilidad de la verdad de su enunciación.
(pág. 95).

Para poder diferenciar mejor a estos dos principios subsecuentes y autónomos al

mismo tiempo, se puede interpretar que el primero tan sólo se refiere al enunciado
clásico de la fórmula «no hay delito sin ley, no hay pena sin delito»; en cambio, el
segundo se refiere a las condiciones necesarias que tiene que tener el legislador para
tipificar una conducta lesiva o las causas de justificación y exculpación, esto es, una
ley previa y pública en la cual se estipulen ciertos filtros cognoscitivistas dentro de los
cuales, una vez cumplidos, pueda imponerse una pena a una persona.

En otras palabras, en el segundo se deben cumplir los requisitos de la teoría general

del delito (aunque en el modelo cognoscitivista se requieren de más elementos), la cual
debe estar señalada en la ley y esto es una competencia exclusiva del legislador, así lo
manifiesta el señor doctor Ferrajoli, L. (1995).:

Mientras que el axioma de mera legalidad se limita a exigir la ley como

condición necesaria de la pena y del delito (nulla poena, nullum crimen sine
ledge), el principio de estricta legalidad exige todas las demás garantías
necesarias de la legalidad penal (nulla lex poenalis sine necessitate, sine iniuria,
sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine
defensione). Gracias al primer principio la ley es condicionante; gracias al
segundo es condicionada. (pág. 95).

Es así que, según este modelo garantista, la imposición de una pena a una persona
sólo se hace posible si se analiza sistemáticamente cada uno de los axiomas definidos
por el autor y una vez que se han cumplido las exigencias de la teoría general del delito,
esto es que el acto (acción u omisión) sea típica, antijurídica y culpable, de esto último
nos encargaremos de analizar en una segunda etapa de este proceso investigativo.

32
1.2.3.2 Una definición de Derecho penal

Una vez analizados estos argumentos y de las definiciones de Derecho penal

anotadas anteriormente, es necesario resumir que este mantiene la seguridad de los
habitantes dentro del estado a través de una sanción que restringe uno de los derechos
fundamentales base que es necesaria para la existencia del estado mismo como lo es la
libertad; por otro lado, como resultado del ejercicio del poder punitivo del estado este
tiene la facultad de imponer una pena a una persona para afianzar una prevención
general de la comisión del delito en el resto de individuos, la rehabilitación del sujeto
condenado y la reparación integral de la víctima.

Asimismo, cabe señalar que la prevención se produce al dar ejemplo a los demás
habitantes para que no cometan una conducta antijurídica. Empero, se ha dejado en
manifiesto que la pena debe ser impuesta cuando se han reunido los requisitos
necesarios que propone la teoría general del delito y los axiomas del sistema garantista
o cognoscitivista, ya que así, y sólo así, se le pone un límite al poder punitivo del estado.

De esta manera, el Derecho penal debe estudiar los métodos para limitar el poder
punitivo del estado y las características de las conductas delictivas marginado por la
prevalencia de la libertad de las personas y sus derechos establecidos en la Constitución
de la República del Ecuador; asimismo, su posición frente al ser humano debe
mantenerse en base a principios como el de legalidad, lesividad, el de mínima
intervención penal, fragmentariedad, entre otros.

Como corolario de esto, sin ánimo de entrar al estudio específico de la parte general
de esta materia, se puede manifestar que el Derecho Penal material: es el conjunto de
normas y principios jurídicos que definen los límites al poder punitivo del estado y que
estudian las conductas de carácter delictivo que merecen una sanción, dando las pautas
al legislador para que las tipifiquen y asocien a una pena proporcional en base al nivel
de afectación del bien jurídico protegido y grado de culpabilidad bajo el fundamento

33
del libre desarrollo de la personalidad, respetando y propugnando la libertad general de
acción e incentivando una conducta apegada a los preceptos constitucionales y
jurídicos que encaminan a que las relaciones sociales sean pacíficas.

1.3 El desconocimiento de la legislación penal

En esta sección analizaremos las circunstancias mediante las cuales se configura el

desconocimiento de la legislación penal en una persona; por lo tanto, se deberá
establecer las condiciones bajo las cuales se determinan los individuos a actuar de
determinada manera dentro de una comunidad.

Para esto, se había estudiado que los procesos sociales y/o culturales forman en el
individuo su personalidad e intelecto; asimismo, funda en el ser humano un forma o
manera de comportarse ante los demás o, por lo menos, una idea generalizada sobre la
forma como debe proceder dentro de una vida en sociedad.

En el estado moderno constitucional de derechos y justicia existen leyes positivas

que prescriben una conducta. Además, existen normas de convivencia que no necesitan
estar positivisadas para que las demás personas las sigan por propia voluntad. Las
primeras responden a una necesidad de acatamiento para proteger el interés común; las
segundas, en cambio, son meras expectativas de orden general que responden a la
voluntad de los integrantes del conglomerado como lo manifiesta el señor profesor
Hart, H. (1963)., al indicarnos que: “Así, incluso dentro del derecho, algunas reglas son
creadas por vía legislativa; otras no son creadas mediante ningún acto deliberado. (pág.
11).

Bajo esta premisa, es necesario reconocer que dentro del estado ecuatoriano existen
varias formas de cultura, nacionalidades, colectivos, organizaciones sociales, entre
otros, donde se estructuran verdaderas normas de convivencia social y que pueden

34
perfectamente mantenerse alejadas del conocimiento de las leyes positivas que erige la
Asamblea Nacional del Ecuador.

De esta manera, sería utópico el creer que todos los habitantes del Ecuador conocen
la legislación penal y que se rigen en base a ese conjunto de normas positivas. Cada
espacio territorial en la cual se asienta una sociedad o comunidad tiene una forma de
comportamiento y propias reglas consuetudinarias.

Empero, de una u otra forma la mayoría de habitantes -que no se han familiarizado

con el estudio del Derecho- conocen las normas que rigen en el Ecuador y como
proceder ante un problema jurídico que se les presente. Para poder solventar mis
palabras debo citar nuevamente al profesor Hart, H. (1963)., que, y como un estudio
comparado, al respecto señala:

Pocos ingleses ignoran que hay normas de derecho que prohíben el homicidio,
otras que obligan a pagar el impuesto a los réditos, otras que especifican qué es
lo que hay que hacer para otorgar un testamento válido. Virtualmente todos, salvo
el niño o el extranjero que se encuentra con la palabra inglesa "law" por vez
primera, podrían multiplicar fácilmente tales ejemplos, y la mayoría de la gente
podría hacer algo más. Podrían describir, por lo menos en esquema, cómo se
determina si algo es derecho en Inglaterra; saben que hay expertos a quienes
consultar, y tribunales que tienen la última palabra, revestida de autoridad, sobre
tales cuestiones. (pág. 3).

Dentro de esta perspectiva, en el Ecuador sucede algo similar, ya que la mayoría de

ciudadanos sabemos que para remediar un problema jurídico se puede acudir a algún
centro de ayuda jurídica pública o privada; en otras palabras, los habitantes, nacionales
y extranjeros, del territorio ecuatoriano sabemos que no podemos o, dicho de mejor
manera, no debemos arreglar las cosas o restituir lo que pretendemos como nuestro
derecho por la fuerza y que existen sanciones si irrumpimos o violentamos los derechos
de los demás.

Ahora bien, cuando los habitantes de cierto grupo social acatan o se aseguran de
cumplir las normas positivas de un estado tienden a seguir una regla general, una norma

35
que todos han de observar sin necesidad de que entren en el estudio formal de las leyes,
a eso el profesor Hart, H. (1963)., lo ha denominado como “regla de reconocimiento”
al indicar que:

Esta especificará alguna característica o características cuya posesión por una

regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que
se trata de una regla del grupo, que ha de ser sustentada por la presión social que
éste ejerce. (pág. 117).

Esta regla de reconocimiento se manifiesta en nuestras vidas a diario, la mayoría

conoce cómo proceder ante cualquier problema que se le presente; de igual manera, los
individuos que conocen esta regla de reconocimiento viene acompañada de
consecuencias jurídicas, por ejemplo una persona puede discernir que si hurta cierto
artículo y lo descubren pues tendrá una sanción que podría ser de cárcel, lo mismo
sucede con el acto de matar a otra persona, con la negligencia o, en otras áreas, con los
actos de la administración que deriven una sanción civil o administrativa, aparte de los
procedimientos para los distintos actos y contratos, así lo deja señalando el mismo
profesor Hart, H. (1963)., cuando nos dice que las personas

Ellas comprenden (i) reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de
conducta bajo amenaza de aplicar una pena; (ii) reglas que exigen que
indemnicemos a quienes hemos dañado de ciertas maneras; (iii) reglas que
especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar
contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones; (iv)
tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas,
y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar; (y) una legislatura que
hace nuevas reglas y deroga las anteriores. (pág. 3).

Pero, por lo general se conoce esta forma de organización jurídica dentro de

cualquier estado, pero ¿estamos seguros que llega a ser acatado por todos? o, ¿podemos
afirmar que todos los habitantes del territorio la conocen? La respuesta salta a simple
vista, prácticamente es imposible que el estado llegue a todos los rincones del Ecuador
para hacer conocer la legislación en su totalidad; esto debido a que, en primer lugar, no
todos los pobladores poseen el grado de madurez suficiente para lograr comprenderla
gracias a su edad (niños, niñas y adolescentes), otros simplemente están aislados de la

36
‘civilización’ y son dueños del libre desarrollo de su personalidad y derecho a la cultura
(colectivos, nacionalidades, etc.), algunos en cambio llegan al Ecuador por motivos
turísticos, de refugio o por algún interés particular (migrantes).

Estos grupos bien pueden desconocer en su totalidad las normas, no han logrado
familiarizarse o actualizarse de las mismas o simplemente tienen una percepción
errónea acerca de su verdadero significado y alcance, por lo que hace infructuosa la
labor del estado de permitirles a todos los habitantes que conozcan la ley ecuatoriana.

Es por esta razón que la regla de reconocimiento puede variar en cada individuo,
una persona que resida habitualmente y por un lapso considerable dentro de los límites
urbanos del territorio perfectamente puede interpretar que su actuar está de acuerdo a
lo que la sociedad impone como recto o enmarcado a derecho y si aun así comete cierto
delito o transgresión sabe que se le puede imponer una sanción.

Por otro lado, una persona que se encuentre aislada en los límites rurales de la región
puede que no se familiarice completamente con las leyes vigentes, ya que en las
diferentes comunidades o nacionalidades los seres humanos que habitan en esos
espacios tienen su propia regla de reconocimiento; así, podemos observar en las
noticias cuando encuentran a los integrantes de una comunidad en flagrante infidelidad,
robando o realizando cualquier acto que se encuentre prohibido por sus propias reglas
internas pues son ajusticiados con elementos de la naturaleza que asegurarán la
“expiación de su desliz” y, al mismo tiempo, dan ejemplo a los otros lugareños para
que no cometan los mismos actos. Para esto, es necesario estudiar las palabras del señor
Dr. Criollo, G. (2009)., que en su artículo científico denominado “La presunción del
conocimiento de la ley penal” publicado el 7 de agosto del 2009 en la página
DerechoEcuador.com, manifiesta lo siguiente:

A estos hechos debe sumarse otro que es muy importante y es el que se refiere a
la diversidad cultural reconocida constitucionalmente como patrimonio y como
deber primordial del estado. En efecto, nuestro país está compuesto de varias
nacionalidades, entre las cuales inclusive existen grupos a los que se han dado en

37
 llamar “no contactados”; estas nacionalidades tienen su propia cosmovisión de la
vida, sus propias costumbres y su propia cultura, que no es la que
mayoritariamente se propugna, así tenemos que nuestros indígenas, en su
mayoría, utilizan penas corporales para sancionar el cometimiento de un ilícito
cometido al interior de su comunidad, llegando a veces inclusive a la imposición
de la pena de muerte, vale decir, nuestra sociedad, al igual que muchas otras, es
multicultural y ello determina que no exista “una única comprensión ética
uniforme”. (Párrafo 3).

En consecuencia, se provoca una división de la regla de reconocimiento por esta

compleja situación que es propia de las actividades humanas diarias. A esto podemos
añadir el índice de analfabetismo, desnutrición, deserción escolar, de incomunicación,
de interés por parte de la ciudadanía, de crecimiento poblacional, mendicidad, entre
otros, problemas por los cuales el nivel de conciencia se ve afectado o disminuido en
el ser humano y no crea el ambiente mental necesario para la interiorización o,
subsecuentemente, la comprensión de algo tan complejo como la ley.

Asimismo, la conciencia está limitada a los diferentes procesos psíquicos que se

forman en el ser humano cuando ha experimentado cierto tipo de situaciones en su vida
cotidiana y son manifestadas u objetivadas a través del lenguaje; de hecho, así lo
establece el estudio del señor Dr. Torres Chávez, E. (2004)., al citar lo siguiente:

La academia de Ciencias Pedagógicas de la antigua U.R.S.S., y el Instituto de

Investigación Científica del mismo País, publicaron un estudio completo de la
evolución del hombre, bajo el título de “Psicología”. En el Capítulo dedicado a
concretar el objeto, problemas y métodos de ella, se dice lo siguiente: “Al surgir
la sociedad humana basada en la actividad conjunta de los hombres apareció,
también la forma más desarrollada de la actividad psíquica, la conciencia, ésta,
socialmente condicionada, refleja la realidad por medio del lenguaje.” (pág. 25).

Dicho de otra manera, la conciencia de lo bueno y lo malo se representa en el ser

humano a través de los procesos de interiorización de la información que suceden
dentro del cuerpo y de la mente del individuo, estos procesos son condicionados por el
medio que rodea a la persona y por la información que se le hace partícipe, por esta
razón el Dr. Torres Chávez, E. (2004)., continúa su texto indicando que:

38
 En efecto, la conciencia es un “modo de pensar” es una “posición” mental de
análisis, esencialmente formada por el medio y la familia.
Si la sociedad, por medio de la palabra, transmite lo que consagra como bueno
o malo, lo que es delito y lo que no es, eso se llama “conocer” y es un acto de
conciencia y esto no admite discusión. (pág. 25).

Entonces, si la conciencia es ya una forma de conocer, no podemos esperar, aunque

si desear, que la ley penal sea distinguida por todos los habitantes del Ecuador, si
contamos con los índices antes expuestos en contra nuestra; por lo tanto, el conocer se
ve limitado o condicionado por el medio social que rodea al individuo y el por el nivel
de conocimientos que, en conjunto, tenga el grupo de personas que habitan en ese
espacio.

En consecuencia, el desconocimiento de la ley penal en el Ecuador surge cuando

esta no alcanza a ser comunicada en todo el espacio territorial, también cuando se le
añade a este otro problema como lo es el del régimen de varias reglas de
reconocimiento que se dan en algunas localidades dentro del país (muy alejadas en
algunos casos), aquellas donde se rigen por su propio Derecho que está reconocido por
la Constitución de la República y también por la entrada de migrantes en cuyos países
poseen diferentes ordenamientos jurídicos o que varíen sus tipificaciones, además de
los problemas educacionales y otros factores sociales.

Para concluir, basta solventar todo lo dicho en este apartado con una gran frase que
nos ha entregado el señor Dr. Criollo, G. (2009), al indicarnos que: “Es racionalmente
imposible exigir al encargado de estudiar técnicamente la ley y peor aún al ciudadano
común y corriente un conocimiento de la ley penal” (Párrafo 1).

1.4 El principio ignorantia legis neminem excusat

Inicialmente, este principio se constituyó en el Derecho romano y tenía por objeto

el garantizar que la persona procesada sea juzgada sin que esta tenga la posibilidad de

39
alegar el desconocer la ley en Roma para justificar su injusta conducta o pretextar la
inculpabilidad, ha esto se le conocía como error de Derecho. Empero, este mismo orden
jurídico preveía la posibilidad de justificar el actuar antijurídico cuando existía un error
de hecho, al cual la página web “Enciclopedia Jurídica” (2014)., lo denomina como:

Representación inexacta de un hecho material o ignorancia de su existencia. El

error de hecho excluye la culpabilidad penal cuando interviene a propósito de
una infracción intencional y cuando recae sobre una circunstancia esencial de
la incriminación. (Recuperado de: http://www.enciclopedia-
juridica.biz14.com/d/error-de-hecho/error-de-hecho.htm

Este ficto legal se encontraba considerado en algunas legislaciones y determinaba

la ausencia del dolo cuando el agente incurría en algún error en cuanto a la
determinación objetiva del tipo legal y establecía la ausencia del delito como tal ya que
no el malhechor no contaba con la correcta idealización de su actuar; en otras palabras,
cometía un delito que no creía que estaba realizándolo fácticamente como tal. Para
clarificar mejor las cosas, es procedente señalar lo que redacta el Dr. Gómez, J. (2013).,
que al respecto manifiesta:

Así en el Derecho romano no se exigía para ser responsable penalmente que el

autor conociera la existencia de la ley, por tanto la ignorancia y el error de
Derecho Penal no constituían motivo de excusa, no obstante se la ignorancia
concernía a una relación de derecho no penal, que constituía un presupuesto sin
el cual el delito sería inexistente, la excusa era válida en tanto eliminaba el dolo.
Por el contrario se consideraba como motivo de excusa al llamado error de hecho
en la medida que suprimía el dolo. (pág. 981).

En nuestro ordenamiento jurídico, este es uno de los principales principios que rigen
el Derecho Privado y parte del Público en el Ecuador. No obstante, en el Derecho Penal,
desde el día 10 de agosto del año 2014, ya no rige este ficto legal. Nuestro Código Civil
(2015)., en su artículo No 13 establece que: “La ley obliga a todos los habitantes de la
República, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona
alguna.” (R.O. Suplemento 46 de 24-jun.-2005).

40
 Así, este principio se traduce en una presunción de derecho que se establece en la
ley para que exista una sujeción conductual de los habitantes a lo que prescribe la
misma. De esta manera, ninguna persona dentro del territorio ecuatoriano puede eximir
su responsabilidad civil aduciendo que ignoraba la ley vigente al momento de cometer
cualquier acto antijurídico.

No obstante, para el Derecho penal ecuatoriano y su legislación, este principio tenía

relevancia y se encontraba positivizado en el Código Penal derogado de 1938, en el
cual contenía en su tercer artículo el siguiente texto: “Se presume de derecho que las
leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente,
nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa.” (R.O. Suplemento 147
derogado).

Posteriormente, con la entrada en vigor de la Constitución de la República del

Ecuador del año 2008 cambia la estructura del ordenamiento jurídico interno y se
jerarquizan a los derechos fundamentales por sobre el impero de cualquier ley;
subsecuentemente, este suceso provocó que los derechos anteriormente estudiados
como el de dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad obtengan una
relevancia jurídica prioritaria que no cosifica al ser humano si no, más bien, lo reconoce
como un ser humano digno con un fin en sí mismo y, además, como un límite al poder
del estado.

Sin embargo, a pesar de la publicación de la Constitución de la República del

Ecuador en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, el Código Penal
mantenía plena vigencia y contrariaba todos los preceptos y principios jurídicos que se
han estudiado hasta el momento en el presente estudio; de igual manera, el principio
ignorantia legis neminem excusat estaba en contraposición con el derecho a la libertad
del desarrollo de la personalidad y con la denominación del estado ecuatoriano como
intercultural y plurinacional.

41
 Bajo estos aspectos, se ha dejado en claro que el estado constitucional de derechos
y justicia no puede dejar de desconocer la variedad cultural y social que existe dentro
del territorio ecuatoriano, tampoco puede mantener la obligatoriedad para que todos
los habitantes conozcan la ley sin excepción ya que se no se garantizaría de esta manera
el derecho indeleble del libre desarrollo de la personalidad y el de dignidad humana,
más bien se seguiría manteniendo la idea de un estado autoritario y déspota que intenta
mecanizar a todas las personas para que piensen uniformemente; al respecto, el Dr.
Gómez, J. (2013)., indica que:

El Estado no inventa al hombre ni traza o diseña por ley su naturaleza; por el

contrario, el Estado social de Derecho-respetuoso de la naturaleza y dignidad de
la persona humana-respeta su estructura sico física, o parte de ella, pues de lo
contrario sería un Estado totalitario, autocrático y despótico. Si ello es así, resulta
contrario a la Carta Constitucional, afirmar que el hombre “conoce” lo que aún
no ha conocido. De hecho, la ley no se conoce por presunción, esto es, por un no
conocimiento, sino que se la conoce y comprende por actos de conocimiento,
pues en el intercambio entre objeto y mente como el hombre, mediante
abstracciones e impresiones, puede percibir, conocer y luego comprender e
internalizar un valor. (pág. 983).

A razón de esto, la doctrina penal ecuatoriana renovó o recogió las nuevas

conceptualizaciones de la teoría del delito y realizó un extenso trabajo para cambiar la
legislación penal del país; por esta razón, fue eliminado el principio ignorantia legis
neminem excusat por no ajustarse a los nuevos principios y preceptos constitucionales
que defienden al ser humano como tal; incluso, en la exposición de motivos que da la
Asamblea Nacional en el referido Código Orgánico Integral Penal (2008)., se
contempla que:

El auge del constitucionalismo en las democracias contemporáneas ha sido

precedido de una renovación teórica y conceptual. Parte del nuevo instrumental
jurídico, producido no solo por la doctrina sino también por la jurisprudencia de
tribunales constitucionales y penales, nacionales e internacionales, son: la
imprescriptibilidad de ciertos delitos que tienen particular gravedad en el mundo
entero; el estado de necesidad en sociedades en las que hay extrema pobreza y
exclusión, como es la nuestra; las penas prohibidas, para evitar arbitrariedades;
la revisión extraordinaria de la condena; la suspensión condicional de la pena;
supresión de delitos que pueden merecer mejor respuesta desde el ámbito civil o
administrativo; la proscripción de un derecho penal de autor; la supresión de la

42
 presunción de derecho del conocimiento de la ley, entre otros. (exposición de
motivos).

En resumen, menospreciar los avances doctrinarios que tiene el nuevo código sería
desconocer la función protectora que tiene la constitucionalización de los derechos y
pondría al declive los esfuerzos del pueblo ecuatoriano en cuanto a recursos humanos,
tecnológicos y económicos para desarrollar esta ley; por otro lado, se debe dejar en
claro que no es suficiente dicho avance, aún queda una enorme brecha por rellenar por
atestar y es menester de los estudiosos del Derecho penal aunar esfuerzos para darle las
herramientas necesarias al legislador y que así logre crear una ley más humana y
adaptada a las necesidades sociales al tiempo que se las dicte.

1.5 Aspectos básicos de la teoría del delito

Uno de los avances más prominentes del Derecho penal ha sido la creación de la
teoría general del delito a manos de Frank von Lizt y, posteriormente, con Ernst Von
Beling, quienes acuñaron por primera vez esta denominación y sistema de contención
al poder punitivo del estado; esta teoría del delito consta de varios bloques o frenos
que, una vez analizados todos, validan la existencia del delito el cual consiste en la
realización de un ‘acto’ ‘típico’, ‘antijurídico’ y culpable’ que, de ser procedente, es
merecedor de una sanción.

De hecho, cada una de estas categorías del delito ayudan al juez para que en el juicio
de reproche pueda analizar si existe la necesidad de privar la libertad de una persona,
son ‘filtros’ por los cuales ha de pasar su análisis para ir depurando esta incógnita, si el
acto no se ajusta o no cumple con los lineamientos establecidos por esta teoría significa
que no es necesaria la intervención del estado para restringir la libertad de una persona;
así lo deja manifestado el señor abogado Encalada, P. (2014)., que, citando al profesor
Raúl Zaffaroni, redacta lo siguiente:

43
 Entonces, sostiene Zaffaroni, la función del derecho penal es actuar como un
“sistema inteligente de filtros para contener racionalmente las pulsiones del poder
punitivo”, de tal forma que sólo pasen las aguas menos turbias, es decir el poder
punitivo menos irracional, pues si la intención fuera contener todo el poder
punitivo, este “dique” que contiene las aguas, pronto se rompería ante la presión
social y las pulsiones de quienes ejercen el poder punitivo. (pág. 26).

En vista de esto, este segmento de la investigación se centrará en un pequeño estudio

de lo que representan o significan cada uno de estos filtros, por lo que se los definirá,
muy brevemente, y establecerá el valor que tienen doctrinariamente los mismos.

1.5.1 Acto

Primera y esencial categoría del delito, indispensable para que exista la necesidad
de involucrar al poder punitivo del estado y procesar a una persona. El acto consiste en
un conjunto de movimientos físicos que son guiados por la voluntad de la persona o,
por otro lado, la inactividad corporal deliberada que persigue un fin delictivo
determinado.

Así, el acto se encuentra definido por el señor profesor Ossorio, M. (2008) como:

Manifestación de voluntad o de fuerza. | Hecho o acción de lo acorde con la

voluntad humana. Hecho o acción, como simple resultado de un movimiento. |
Instante en que se concreta la acción. | Ejecución, realización, frente a proyecto,
proposición o tan solo intención. (pág. 36).

En correlación, el acto le incumbe al Derecho penal sólo cuando esta manifestación

de la voluntad se ve reflejada en el mundo objetivo y se ve vulnerada o se ha intentado
violentar un bien jurídico protegido que está así dispuesto en la ley correspondiente,
dicha vulneración puede darse mediante una acción o por una omisión.

La acción es ese conjunto de movimientos físicos que son guiados por la voluntad
y que persigue un fin delictivo determinado como ya se lo dijo antes; para Ossorio, M.

44
(2008)., la acción criminal es: “Materialmente, el elemento físico o de ejecución
externa del delito, como matar o robar”. (pág. 22).

Por otro lado, la omisión es la inactividad corporal deliberada que persigue un fin
delictivo determinado, de igual manera está guiada por la voluntad del agente y es
observable cuando ha puesto en peligro o provocó daño en un bien jurídico protegido
por la ley penal o no realizó una acción determinada como obligatoria por la misma. El
profesor Ossorio, M. (2008)., define a la omisión como: “Abstención de actuar. |
Inactividad frente a deber o conveniencia de obrar”. (pág. 655).

Sin la existencia de un acto en el mundo objetivo el estado no puede intervenir,

tampoco ejercer o demostrar su poder de castigar, ya que esta categoría dogmática del
delito entra a frenar o limitar su fuerza gracias a la ayuda del principio de legalidad; en
otras palabras, sólo un acto que esté tipificado como tal en el Código Orgánico Integral
Penal puede ser objeto de análisis y así legitimar o justificar el ejercicio del poder
punitivo del estado. Así lo deja demostrado el estudio del Dr. Muñoz Conde, F. (2010).,
que al respecto indica que:

La norma jurídico-penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por

base la conducta humana que pretende regular. Para ello tiene que partir de la
conducta humana tal como aparece en la realidad. De toda la gama de
comportamientos humanos que ocurren en la realidad, la norma selecciona una
parte que valora negativamente conminándola con una pena. Es pues, la conducta
humana el punto de partida de toda reacción jurídico -penal y el objeto al que se
agregan determinados predicados (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), que
convierten a esa conducta en punible. (pág. 7).

1.5.2 Tipo y Tipicidad

Una vez se ha analizado que la conducta humana es contraria a los lineamientos

jurídicos establecidos por el legislador (antijuricidad), es necesario o, mejor dicho,
indispensable confirmar si este hecho ha sido tipificado en un cuerpo legal público y

45
con anterioridad a su cometimiento; esto es, que la conducta se encuentre transcrita en
la ley como tal (tipo) y, aparte de esto, revisar si la misma se adecúa con la redacción
realizada por el representante del soberano ya que si no se cumple con este requisito
no existirá ninguna acción u omisión que le competa al Derecho penal.

Conforme a lo señalado, se entiende al tipo penal como la transcripción objetiva que

realiza el legislador de la conducta humana en un cuerpo legal que amenaza o lesiona
un bien jurídico protegido por la sociedad y que merece o se acredita una sanción
particular acorde a la amenaza o lesión recibida. Esto es un imperativo que fluye del
principio Becariano denominado “nullum crimen, nullum poena sine ledge”; para esto,
el profesor Muñoz Conde, F. (2010)., señala que: “El tipo penal -como imagen
conceptual- se formula en expresiones lingüísticas que, con mayor o menor acierto,
intentan describir, con las debidas notas de abstracción y generalidad, la conducta
prohibida”. (pág. 43).

De igual modo, la tipicidad es aquella facultad de tiene el legislador para seleccionar

una conducta determinada y transcribirla en un cuerpo legal para materializarla como
norma penal; en otras palabras, es la revisión de la importancia del hecho fáctico
(acción u omisión) para determinar si es necesario incluirlo como un tipo penal público
y anterior al cometimiento del acto o, por el contario, la decisión de si esa conducta no
es relevante para el Derecho Penal y, por lo tanto, merece excluir su tipificación.
Asimismo, el profesor Muñoz Conde, F. (2010)., nos ayuda con su definición de la
misma aduciendo que: “La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la
descripción que de ese hecho se hace en la ley penal”. (pág. 39).

Por otro lado, parafraseando al profesor Muñoz Conde, F. (2010)., dentro del tipo y
la tipicidad se encuentran otros elementos internos que determinan la calidad de punible
de un acto antijurídico como lo es: (i) sujeto activo (autor por acción u omisión), es el
elemento humano a quien se le realiza el juicio de reproche tomando en cuenta que son
punibles sólo los actos realizados por la persona humana imputable y dominante de sus

46
actos; (ii) conducta (acción u omisión en estricto sentido), el elemento más importante
ya que sin él no sería posible acusar a una persona o, si no está tipificado, no existiría
ningún acto relevante para el Derecho penal. Esta se encuentra descrita en la ley penal
junto con un verbo rector que denomina la acción relevante o punible, como por
ejemplo el ‘robar’, ‘matar’, ‘cohechar’, ‘enriquecerse ilícitamente’, etc.; y, (iii) bien
jurídico (objeto de la protección social), al cual los individuos que pertenecen a la
sociedad desean resguardar para mantener íntegros sus intereses personales, su
vulneración incita a que ejercicio del poder punitivo actúe en defensa del mismo o su
reparación más la posibilidad de imponer una sanción como medio de prevención
general (utilitariedad) y rehabilitación del malhechor.

Ahora bien, todo lo expuesto en el párrafo anterior está determinado como la parte
objetiva del tipo penal, pero dentro del análisis del tipo y de la tipicidad se encuentra
otro elemento que es importante para el Derecho y la legislación penal en general, esto
es el dolo.

El dolo es la parte subjetiva del tipo, en ella se evalúa el nivel de conciencia y el

grado de voluntad que guio a una persona a realizar un acto delictivo; es decir, si la
comisión del hecho punible se realizó con conocimiento más la voluntad de realizarlo
pues será doloso, si el delito se ha realizado por el motivo de que no se ha logrado tener
una debida diligencia en el actuar pues será imprudente. Para aclarar esto, el Msc.
Encalada, P. (2014)., nos indica que:

El dolo tiene como finalidad la realización del tipo objetivo, para lo que requiere
de dos elementos, uno cognitivo y otro volitivo. El primero se refiere al
conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, y el segundo, a la
voluntad de realizar esa conducta. En otras palabras, el dolo es conocer y querer:
conocer los elementos objetivos del tipo y querer realizar dicha conducta. (pág.
54).

Por otro lado, la imprudencia es definida por el mismo autor Encalada, P. (2014).,
como:

47
 A los delitos culposos se los conoce también como delitos imprudentes o
negligentes, estos tienen dos elementos fundamentales: la acción culposa y el
resultado que ella ha causado. Y como no es posible determinar en la norma
cuándo una conducta es culposa, pues esto dependerá de la casuística, se ha
establecido que se incurre en esta modalidad de delito cuando se produce el
resultado típico al haber violado el deber objetivo de cuidado. Como el ingeniero
que construye un puente con materiales inadecuados, a sabiendas de aquello, y el
puente cae sobre un vehículo matando a sus ocupantes; o como el piloto de avión
que por no revisar, vuela en condiciones meteorológicas inadecuadas y
prohibidas por las leyes de aviación, y producto de aquello mueren pasajeros.
(pág. 58).

1.5.3 Antijuricidad

Este, sin duda, es uno de los elementos de la teoría del delito más relevantes. Pues,
es aquí donde se analiza si existe contrariedad entre el orden jurídico y el acto cometido
por un sujeto activo del delito al que se le imputa un hecho punible. Este término de
antijuricidad tiene correlación con todas las ramas del Derecho y la legislación, ya que
cualquier hecho que contraríe las normas legales establecidas en un estado genera un
comportamiento antijurídico. Así lo determina el profesor Muñoz Conde, F. (2010)., al
indicarnos que:

El término antijuricidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las

exigencias del ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con otras
categorías de la teoría del delito, la antijuricidad no es un concepto específico del
derecho penal sino un concepto unitario, válido para todo el ordenamiento
jurídico, aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo. (pág.
81).

Como vemos, este término tiene correspondencia y consecuencias jurídicas diversas

en cada rama del Derecho; empero, para la materia que se mantiene en revisión, este
se activa al existir un hecho tipificado como contrario a las cláusulas del ordenamiento
jurídico debido a la función indiciaria del tipo penal.

48
 Dicha función, tiene por finalidad seleccionar el hecho punible y vincularlo con la
posibilidad de imponer una pena o una sanción debido a que se presume que esta es ya
antijurídica, pero por sí misma es una mera especulación ya que en el transcurso del
análisis de antijuricidad el juzgador puede darse cuenta que el autor del hecho punible
pudo haberlo cometido por una motivación que se justifica y excluye la antijuricidad;
para mejorar esta señalización, debemos revisar lo que nos aclara el autor antes citado
Muñoz Conde, F. (2010)., al pronunciarse de la siguiente manera:

Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese

hecho es también antijurídico (función indiciaria de la tipicidad); pero esta
presunción puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de
justificación excluyente de la antijuricidad. (pág. 81).

Como vemos, no todo acto es antijurídico per se, de aquí la necesidad, debido al
planteamiento del problema, de estudiar más a fondo este elemento de la teoría general
del delito; por ende, será apartado su análisis para un momento posterior,
específicamente en el tercer título ibídem.

1.5.4 Culpabilidad

Último escalón o filtro contenedor del poder punitivo del estado, el más importante
y tal vez uno de los elementos más dificultosos de examinar dentro de la teoría del
delito.

Se ha pasado por el estudio, en anteriores líneas, de lo que se necesita para que el

ejercicio del poder punitivo del estado se vea limitado, esto es la necesidad de tipificar
un hecho delictivo como tal en una ley pública y con anterioridad al acto cometido;
además, es necesario que exista una conducta humana que haya sido realizada por una
persona imputable en forma consiente y guiada por la voluntad del agente, de lo
contrario sería inexistente o irrelevante para el Derecho penal su resultado; por otro
lado, este comportamiento humano debe contrariar las exigencias del orden jurídico

49
establecido por la sociedad y resguardado por el estado; y, esta debe violentar, lesionar
o poner en peligro un bien jurídico protegido por la sociedad y tener relevancia o una
necesidad de que se norme esa conducta a través del ejercicio del poder punitivo del
estado.

Cuando se reúnen estos requisitos, se puede entablar un juicio de reproche en contra

de la persona que ha cometido el injusto, pero es aquí donde se efectúa un análisis
riguroso acerca de la responsabilidad del sujeto activo al momento de cometer el acto
determinado.

El avance de la teoría finalista de la acción contiene un relevante significado en la

teoría del delito, ya que excluye a la culpabilidad de los elementos subjetivos del tipo
-ahora denominado culpa o imprudencia- y lo traslada a un último elemento totalmente
independiente que conlleva al legislador a establecer normas que avalen que no todo
tipo de delito es antijurídico y que imponga al juzgador el deber de fijar la pena o
desistir de ella por el simple hecho de examinar el fin de la conducta, o sea el grado de
voluntad empleada para realizar el delito.

Para comprender mejor lo dicho, es necesario refrescarnos con la doctrina que nos
proporciona el señor profesor García Falconí, R. (2014)., quien, parafraseando a los
maestros Jescheck y Maurach respectivamente, nos indica que:

El principio de culpabilidad, como ya se dijo, es considerado como el presupuesto

subjetivo decisivo de la responsabilidad penal, pues solo puede fundamentarse la
pena en la comprobación de que el autor se le pueda reprochar la formación de
la voluntad que le condujo a la resolución delictiva y, además que aquella no
puede ser más grave que lo que merece el autor de acuerdo a su culpabilidad. Por
su parte la Culpabilidad como categoría dogmática es comprendida como
reprochabilidad de un hacer o un omitir jurídicamente desaprobado, esto es un
reproche fundado respecto al autor. (pág. 360).

Asimismo, el sujeto activo debe mantener cierto apego al respeto de la norma y su

conocimiento, por lo menos potencial, más la capacidad de comprender que su actuar

50
es antijurídico y, por ende, culpable para que la comisión del delito sea considerada
como dolosa; pero, si el agente no posee, al momento de cometer el injusto, estos
significativos elementos cognitivos o subjetivos pues se entendería como inexistente el
acto punible o irrelevante para el mundo del Derecho penal. De igual manera, el Dr.
García Falconí, R. (2014)., nos explica lo referido de la siguiente manera:

Este reproche propio de la culpabilidad presupone que el autor se habría podido

motivar de acuerdo a la norma de manera concreta, es decir estructurar su
voluntad de conformidad con la norma; lo cual conlleva la necesidad de que
confluyan dos premisas, a saber que el autor es capaz y que esté en situación de
motivarse de acuerdo a la norma en virtud de la comprensión posible de la
antijuricidad de su propósito. Esta es la razón por la cual los que están
mentalmente incapacitados y quienes actúan bajo desconocimiento de la
antijuricidad de su conducta no pueden ser considerados culpables y es la base
para que se excluyan por tanto, a inimputables y a quienes incurran en el
denominado error de prohibición. (págs. 360-361).

Así se componen los elementos para que el análisis de la culpabilidad sea completo,
esto es que se respete el principio de legalidad y que exista una evaluación de la
condición psíquica de la persona al momento de reprocharle el acto punible, es decir
que se mida si su actuar fue determinado por la dominación de su conciencia y voluntad
(dolo), si actuó imprudentemente o bajo los efectos de un error vencible (atenuando la
pena) o si actuó ilícitamente debido a que se presentó cualquier motivo que excluya la
antijuricidad de su conducta o por un error invencible (excluyendo dolo o culpabilidad).

1.6 Error y Derecho Penal

Se ha manifestado ya en esta investigación (punto 2.3), que en el Derecho penal se

ha mantenido la concepción del error desde tiempos remotos, como es el caso de los
romanos y su principio ignorantia legis neminem excusat, en el que se daba paso o
reconocía la posibilidad de que el sujeto activo haya incurrido en un error de hecho que
excluía la culpabilidad, o el reconocimiento de un error de derecho que no aceptaba
ningún tipo de justificación. Esto con el tiempo fue atrayendo inconvenientes
dogmáticos debido a su compleja similitud e inexactitud al aplicarla.

51
 Por esta razón, la evolución del pensamiento penal ha sido determinante para que se
elimine estas acepciones del error, más concretamente es la teoría general del delito la
que nos ha ayudado a comprender de mejor manera las diferencias metodológicas entre
el error de hecho y de derecho contra el error de tipo y de prohibición que hoy en día
se manejan.

Tras la eliminación del tradicional error de hecho y de derecho, surge la clasificación

del error de tipo y de prohibición, por lo que, acerca de estas acepciones, se debe dejar
en claro que la teoría del finalismo propuesto por el profesor Hans Welzel ha sido la
más relevante (más no su creadora) para el cambio o sistematización de cada error en
una categoría dogmática diferente y específica para cada uno de ellos; así, esta indica
que el error de tipo se ubica o analiza dentro de la tipicidad y el de prohibición dentro
de la antijuricidad. Para reforzar, es necesario recurrir a la revisión de lo anotado por
el Dr. García Falconí, R. (2014)., el cual indica que:

Muchos autores caen en el error de considerar al finalismo, como generador de

la diferencia entre la nueva y la vieja nomenclatura, pero esta es bastante anterior
a la mal llamada teoría final de la acción. De hecho Alexander Graf Zu Dohna en
1924 ya establece la falta del dolo, cuando el autor no ha conocido la existencia
de circunstancias de hecho que pertenecen al tipo, así como hace referencia al
«error de prohibición». El mérito del finalismo está sin duda, en la ubicación
sistemática del error de prohibición en sede de la tipicidad el primero y de
culpabilidad el segundo, desde la perspectiva de la norma penal
fundamentalmente, como norma subjetiva de determinación. (pág. 531).

1.6.1 Concepto de error

Dentro de las definiciones que nos ofrece la Real Academia Española con su
“Diccionario de la Lengua Española” (2014), nos manifiestan que el error es:
“Concepto equivocado o juicio falso. | m. Acción desacertada o equivocada.
| m. Cosa hecha erradamente. (RAE.es).

52
 Entonces, se puede inferir, por ejemplo, que una persona comete un acto por ‘error’
cuando en su psiquis mantiene un concepto o un juicio falso de la realidad que lo rodea;
también, como una equivocación por falta de cuidado o impericia; o, porque el error es
provocado debido a que no se ha puesto la debida atención, conocimiento o práctica
necesaria.

Por otro lado, para el Derecho penal esta palabra tiene relevancia cuando actúa sobre
el agente infractor y lo induce a cometer un ilícito bajo la creencia de que actúa
justamente o que no está realizando objetivamente lo que dispone la ley penal,
confundiendo los aspectos integrantes del tipo penal o creyendo que actúa de forma
justificada por la ley o que simplemente no es delito. El Msc. Encalada, P. (2014).,
quien, citando al profesor Alberto Suárez, define al mismo como: “El error es la
creencia equivocada o juicio falso de que algo es real o verdadero; es la no coincidencia
entre el mundo ideal y el real”. (pág. 75).

De cualquier modo, el error tiene dos segmentos relevantes para el Derecho penal,
ya que si es vencible atenúa la pena o, si es invencible, excluye el dolo o la culpabilidad
dependiendo del caso; en tal virtud, para la presente investigación, error es: el
desconocimiento, la falsa percepción o la ignorancia total de los elementos objetivos
del tipo penal o de la antijuricidad de la conducta, la cual permite excluir el dolo o la
culpabilidad si es invencible o determinar un delito doloso que atenúe la culpabilidad
y reduciendo la pena si es vencible en cualquier caso.

1.6.2 Formas de error

Ya se ha explicado anteriormente en que consiste las ya excluidas acepciones del

error de hecho y error de derecho, ahora es menester repasar un poco y muy brevemente
lo que respecta acerca de la teoría del error de tipo y de prohibición.

53
 La teoría del error de tipo se presenta cuando distintas variaciones del mundo
objetivo inciden en el agente activo del delito por cuanto no ha podido observar,
reconocer, establecer, medir o percibir adecuadamente los elementos esenciales del
tipo objetivo y no ha tenido la oportunidad de actuar con el apego debido a la ley o al
cuidado de sus actos o, también, cuando incurre en un error por no prestar la pericia o
diligencia debida pudiendo hacerlo o previniéndose de cometerlo. Así, la primera
circunstancia excluye el dolo eliminando la pena y, la segunda, descarta al dolo pero
mantiene intacta la culpa por el hecho de que no se actuó diligentemente haciéndose
acreedor de una pena atenuada; así nos lo explica mejor el profesor Welzel, H. (1956)
cuando nos refiere que:

La teoría del error es la teoría del dolo a la inversa. Si el autor yerra sobre una
circunstancia de hecho objetiva abarcada por el dolo, que pertenece al tipo de
injusto, entonces se excluye el dolo; p. ej., alguien destruye una cosa ajena en la
creencia de que es 'propia (error significa en este caso, tanto el conocimiento
equivocado, como la ignorancia). Si se basa el error sobre la negligencia, el autor
es punible por comisión culposa del hecho, en caso de que exista el tipo culposo
correspondiente. (pág. 82).

En cambio, el error de prohibición resulta de la ignorancia o falsa percepción del

conocimiento potencial que tenga el agente de lo permitido por el orden jurídico
establecido o condiciones objetivas al momento de realizar su actuar. Es decir, que el
agente no se encuentra en condiciones psicológicas óptimas que le permitan discernir
si su actuar es correcto o no, más bien piensa que está actuando lícitamente pero tiene
perfectamente dominada su conciencia y voluntad, o sea que conoce fácticamente lo
que hace pero cree que es legal; para esto, es preciso analizar las anotaciones del tema
que realiza el profesor Welzel, H. (1956)., quien no dice que:

El error de prohibición, en cambio, deja intacto el dolo del hecho y se refiere -

con pleno conocimiento de las circunstancias objetivas del hecho- a otros
fundamentos que están fuera del tipo, que excluyen la antijuricidad según la
opinión del autor. El autor o no conoce la norma jurídica o la desconoce (la
interpreta erróneamente), o acepta erróneamente un fundamento de justificación.
Cada uno de estos errores excluye la culpabilidad, si es inevitable o la atenúa de
acuerdo con el 51, inc. 2, y el 44, si es evitable. (pág. 177).

54
 Como vemos, cada error tiene su propia definición y posicionamiento en cada
categoría dogmática de la teoría del delito; por lo tanto, la presente investigación ha de
sumergirse en lo que establece la formulación del problema en cuanto al manejo y
estructuración del error de prohibición en la dogmática y en el Código Orgánico
Integral Penal.

55
 TÍTULO II

ERROR DE PROHIBICIÓN Y EL SER HUMANO

Varias son las circunstancias por las cuales un ser humano puede o no optar para
realizar cierta conducta, la voluntad de la persona dotada de razón es propia de ella y
puede realizar los actos que crea conveniente a sabiendas de que le puedan reprochar
jurídicamente su consecuencia lesiva.

A pesar de esto, no cabe duda de que, por la existencia de una gran variedad de
culturas y diversas estructuras sociales dentro de un mismo estado, el ser humano pueda
cometer un hecho catalogado como ilícito por la legislación por un error de
comprensión o de apreciación al momento de realizarlo.

Es así que, para un estado constitucional de derechos y justicia, el respeto a la

variedad de pensamiento, a la moral y la facultad propia de autodeterminación le es
primordial para asegurar el respeto a los derechos humanos fundamentales y su correcta
distribución y aplicación, esto concuerda con el estudio de la Dra. De La Cuesta, P.
(2007)., que al respecto manifiesta:

Cuando protegemos la integridad moral estamos garantizando al ciudadano que

no se le va a sancionar por regir su conducta en su ámbito de competencias según
su propia moral y sus propias creencias; ni se le va a forzar a lesionar los
principios valorativos y morales sobre los que se asienta su modelo moral de
conducta y sobre los que ha construido su propia personalidad, en los ámbitos en
los que se le reconoce capacidad autonormativa. (págs. 31-32).

Como se ha visto, el estado no tiene ninguna razón ni poder suficiente para trazar
líneas de pensamiento y de conducta uniformes, ningún ser humano en lo absoluto
puede pensar y comportarse de la misma forma que sus semejantes ni tener sus mismas
posibilidades o limitaciones físicas, psíquicas o económicas; por lo tanto, no es lo

56
mismo realizar un acto guiado por la conciencia y voluntad que ejecutarlo bajo la
errónea creencia de que está amparado por la legislación penal o que no existe tal
prohibición dentro del ordenamiento.

Como seres humanos libres y dueños de nuestra conducta socialmente adecuada en

base a la autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad, tenemos que tener en
claro que cada acto penalmente relevante realizado por cualquier ser humano ha de
tener ciertas características, las cuales han de ser estructuradas por el legislador en base
al principio de proporcionalidad y mínima intervención penal para que pueda
asegurarse el resguardo de los derechos humanos fundamentales y limitar al poder
punitivo del estado, logrando así que este ejerza su dominio en aquellos casos
estrictamente necesarios. La profesora De la Cuesta, P. (2007)., no amplía el panorama
indicando que:

Los rasgos estructurales de la sociedad hodierna, compleja y globalizada;

caracterizada, cada vez más, por la conveniencia de concepciones morales
distintas y fundamentada valorativamente en los estados democráticos
occidentales en el reconocimiento del respeto a los Derechos Humanos como
base esencial de la convivencia, lo que implica el respeto y protección de la
diversidad, condicionan la intervención penal obligando a un continuo y
renovado proceso de racionalización que, abandonando explicaciones de
trasfondo metafísico ideológico, permita fundamentar la intervención penal en
razones de mínimos compartidos por los distintos sistemas morales. (págs. 20-
21).

Así, el esfuerzo que ha realizado el ser humano para organizarse y luchar en contra
de un estado autoritario, autocrático y que reprime los Derechos Humanos
fundamentales a través de la historia, marcan el punto de partida para la creación,
extinción o modificación de distintos tipos penales y la justificación del ejercicio del
poder punitivo del estado, por lo que el respeto al ser humano y a su dignidad es
primordial para no retroceder a aquel oscuro período inquisitivo.

Por lo tanto, como seres humanos dueños de nuestro libre desarrollo de la

personalidad y de la facultad de auto-determinarnos, debemos estar conscientes de que

57
en todo momento de nuestra existencia erramos en algo o no podemos poseer con
exactitud el conocimiento de un elemento tan complejo como la ley, ni siquiera los
propios abogados o profesionales del Derecho lo logran, peor aún los más alejados de
los confines urbanos o los que llegan por primera vez a nuestro territorio, aparte de los
iletrados y otras formas de desviamiento del conocimiento de la ley; por ende, el estado
constitucional de derechos y justicia debe velar, y así lo reconoce en la Constitución de
Montecristi, por el irrestricto respeto a los Derechos Fundamentales y su efectivo
cumplimiento, en base al oportuno reconocimiento de la diversidad y desarrollo de la
propia cultura y personalidad.

2.1. Características del error de prohibición

A través de el paso de la presente investigación, se ha analizado ya la existencia del

error de hecho y de derecho dentro de los distintos ordenamientos jurídicos, incluido
el ecuatoriano hasta el año 2014 (muy penosamente), y su posterior modificación a las
instituciones del error de tipo y de prohibición por no encontrarse acorde con los
actuales análisis de las distintas categorías del delito y el principio de culpabilidad.

En otras palabras, el análisis de la culpabilidad no concuerda entre el causalismo y

el finalismo, ya que en el primero se mantenía al error como excluyente de conducta
cuando ésta se ejercía sin la debida representación o correcta apreciación del acto
cometido sin tener en cuenta que puede o no ser doloso ni categorizarle dentro del tipo
penal o de la culpabilidad como se lo hace actualmente y que se ha analizado en el
capítulo anterior (ver Tít. 1 punto 1.6.2).

Asimismo, se ha analizado el contenido de la culpabilidad, la cual tiene que estar

condicionada al cumplimiento de distintos factores como lo es el actuar consciente y
voluntariamente y, además, tener el conocimiento de la antijuricidad de su actuar. Así,
el error de prohibición excluye la culpabilidad una vez que ha obrado sin conocimiento

58
o a interpretado erróneamente su actuar superado la invencibilidad o atenúa la culpa
cuando estos pueden superarse con la debida diligencia.

Empero, el estudio dogmático de esta institución doctrinaria del Derecho penal ha

estado clasificada dentro de dos grandes estructuras o teorías jurídicas del delito:

El primero es el causalismo, el cual determinó que el error de prohibición eliminaba

el dolo cuando no concurren los requisitos del dolus malus, esto es que asistan
concurrentemente el designio de causar daño más el conocimiento de que ese acto es
antijurídico. Si no concurre el segundo requisito pues el dolo automáticamente se
excluye del análisis de la culpabilidad, ésta tiene un singular apelativo según varios
autores, entre ellos el profesor Mir Puig, S. (2015)., quien nos señala que: “Ésta es la
llamada «teoría del dolo», porque según ella el error de prohibición excluye el dolo”.
(pág. 565).

Para el finalismo, en cambio, el conocimiento de la antijuricidad del acto no se

traslada hacia otra categoría dogmática del delito que no sea la culpabilidad, ya que
ésta no excluye el dolo como se cree en el causalismo, más bien excluye la culpabilidad
del agente por no poseer los elementos cognitivos necesarios para responder por un
acto que erróneamente realizó. Aquí es necesario revisar el aporte del profesor Mir
Puig. (2015)., el cual revela que esta institución en esta teoría finalista se condiciona
así:

El error de prohibición ya no podía, pues, excluir al dolo. Se formula entonces la

siguiente construcción: el conocimiento de la antijuricidad del hecho debe
valorarse (en el sentido «potencial» que luego veremos) como requisito
autónomo de la culpabilidad, y su ausencia, el error de prohibición, no impide la
subsistencia del injusto doloso, sino que afecta sólo a la culpabilidad de su autor.
De ahí que esta doctrina reciba el nombre de «teoría de la culpabilidad». Ello
se inscribe en la concepción general de la culpabilidad sustentada por el
finalismo. (pág. 566).

59
 Con estas aclaraciones, es procedente indicar que el error de prohibición es aquel
desconocimiento de las características que integran la antijuricidad del hecho punible;
esto es que, si bien el agente tiene el conocimiento -al menos potencial- de los
elementos normativos del tipo objetivo actuando con dolo (conciencia y voluntad), éste
no cuenta con los elementos cognitivos necesarios para comprender o interpretar
adecuadamente los componentes que configuran a esa conducta típica como
antijurídica.

Es decir, el autor comete el hecho pensando que es lícito, que se encuentra

justificado por la legislación o que no existe tal prohibición a pesar de entender los
elementos normativos del tipo objetivo; como referencia, un ejemplo usual es aquel en
el que se encuentra a un sujeto imputable con una menor de edad aparentemente mayor
manteniendo relaciones sexuales consensuadas, aquí el agente infractor podría estar
incurriendo en un delito tipificado como estupro (elemento normativo del tipo), pero
no sería culpable por el hecho de que, a pesar de saber en que consiste una relación
sexual y los anteriores actos de consumación del hecho (seducción, conquista o hasta
engaño), se ve perturbada su conciencia por desconocer su verdadera edad o interpretar
erróneamente la misma debido condiciones genéticas que le hacen aparentar de más
edad a la menor.

En este ejemplo, podemos encontrar la invencibilidad o vencibilidad del error de

prohibición, ya que si el agente realizó el acto sin que exista la posibilidad de actuar
de otra forma pues ésta sería invencible excluyendo la culpabilidad y eliminando la
pena: digamos que el sujeto le preguntó a la chica sobre su edad y esta mintió al
respecto indicándole que tenía 19 y no 16 siendo apreciable físicamente esta
característica en el cuerpo de la adolescente. Por otro lado, cuando es posible actuar de
otra forma se atenúa la pena al ser un error vencible convirtiéndole al delito en culposo:
así, el mismo sujeto omitió preguntar o no actuó responsablemente al momento de
entablar la amistad con la menor y la posterior relación sexual, ya que pudo conocer su
edad aplicando la diligencia debida.

60
 Si no concurre alguno de estos factores pues no se justifica la acción y la
reprochabilidad del sujeto sigue manteniéndose activa ya que el delito fue realizado
con el deseo de querer realizar aquella circunstancia objetiva tipificada como delito y
la conciencia de que es antijurídica.

2.2. Clases de error de prohibición

Para esta institución, la doctrina ha establecido ciertas divisiones o clases de error

de prohibición según el tipo de característica subjetiva que el agente posea cuando
realiza una situación objetiva del tipo penal.

No es lo mismo actuar bajo la influencia de la ignorancia que ejercer el acto

motivado por la creencia errónea de que su actuar está justificado por la legislación, así
como no todas las circunstancias pueden ser motivadas por un error ni tampoco son
merecedoras de una pena máxima.

Así, la teoría del error de prohibición se ve compuesta por determinados elementos

psíquicos que determinan o influencian el cometimiento de un hecho tipificado como
delito, estos son:

2.2.1. Error de prohibición vencible

La vencibilidad en el error se desprende cuando el agente, aplicando la debida

atención o diligencia, realizó un acto provisto de antijuricidad pudiendo evitar su
cometimiento, o sea que el agente pudo realizar actos de concientización de las normas
jurídicas actuales para proceder conforme a Derecho.

61
 El significado de «vencible» radica en que cierta característica del tipo de injusto
puede ser evitada o «vencida» a través de la aplicación consecutiva de prácticas que
optimicen el correcto o potencial conocimiento de las normas primarias que integran
un ordenamiento jurídico; para lograr esto, se ha analizado anteriormente que en una
determinada estructura social existe una regla de reconocimiento de las normas
primarias para que los habitantes adecúen su conducta a lo socialmente establecido y
en la cual la pena funciona como un elemento de prevención general del delito cuando
motiva a cada habitante a respetar los lineamientos jurídicos o, si no lo hacen así, a
adjudicarse una pena determinada.

Bajo esta perspectiva, el análisis de la vencibilidad radica, principalmente, en

estudiar las condiciones bajo las cuales el agente ha actuado injustamente, además de
investigar su condición cognitiva y el grado de madurez que posea el sujeto; aparte, es
necesario interpretar o, más bien, valorar el origen y desarrollo cultural del sujeto para
determinar más humanamente el porqué de la comisión del delito y así lograr
comprender si el error vencible se presentó por algún factor endógeno que confundió
o contaminó la perceptibilidad del agente infractor.

El profesor Gómez, L. (2013)., explica que:

El error será vencible cuando podía ser superado por el autor concreto, atendidas
sus fuerzas y capacidades individuales, que le posibilitan con el esfuerzo a su
alcance conocer la antijuricidad penal de su acción. La errada percepción será
evitable cuando el sujeto estando en condiciones de conocer la ilicitud del hecho
no la comprende por causas a él endilgables, tales como negligencia, descuido,
desidia, temeridad, precipitud, falta de interés, o porque deja las cosas libradas al
azar o no le importa si su acción es o no ilícita. (pág. 1021).

Cuando existe un error de prohibición vencible será disminuida la pena o el grado

de culpabilidad de la persona infractora, su tratamiento será parecido al que se la da al
delito culposo. El profesor Zaffaroni, R. (2011)., nos indica que:

En general, casi siempre que haya un error exculpante vencible, particularmente

cuando hizo actuar al agente sin conocimiento del contenido de injusto del hecho,

62
 la culpabilidad será de menor intensidad, porque la comprensión tuvo dificultades
que no le son imputables totalmente al agente. (pág. 574).

2.2.2. Error de prohibición invencible

La invencibilidad, para la teoría del error, recae cuando, a pesar de tener la

posibilidad de poder comprender y regir su conducta conforme a Derecho, no ha sido
viable para el autor fáticamente realizar esto por causas que le son ajenas y le hacen no
culpable por la misma carencia o ausencia del conocimiento.

Cuando se presenta la invencibilidad del error de prohibición la consecuencia

jurídica es la ausencia o la exclusión de la culpabilidad, por lo que se descarta la
posibilidad de imponer una sanción privativa de libertad a quien cometió el acto
punible, ya que actúa, la persona, bajo la influencia de una falsa percepción o
ignorancia total y bajo estas circunstancias no se puede hablar de culpar a alguien que
no conocía lo que hacía tan sólo por el hecho de ser antijurídico, más aún cuando en
nuestro estado constitucional de derechos y justicia impera el principio de mínima
intervención penal.

Para explicar mejor esto, es necesario revisar las anotaciones del profesor Zaffaroni,
R. (2011)., que al respecto indica:

Quien no puede saber que la acción que realiza está penada, no puede comprender
su carácter criminal y, por ende, no puede ser reprochado jurídicamente sin violar
reglas elementales de racionalidad. La exigencia de la ley penal previa tiene por
objeto que los ciudadanos puedan conocer y comprender la conminación penal
de su conducta antes de su realización. Por tanto, el principio de culpabilidad,
como necesaria consecuencia de la legalidad, impide el ejercicio del poder
punitivo cuando esa comprensión fuese imposible. (pág. 567).

Así, vemos cómo actúa el error de prohibición invencible doctrinariamente y el

deber ser en la legislación de un estado democrático y social de Derecho o, en nuestro
caso, constitucional de derechos, donde estos últimos se imponen jerárquicamente ante

63
cualquier ley, he ahí la razón de la necesaria eliminación del principio ignorantia legis
neminem excusat, por romper los preceptos constitucionales que respaldan el libre
desarrollo de la personalidad, la autodeterminación y el principio de culpabilidad. De
ahí la aseveración del profesor Zaffaroni, R. (2011)., al mencionar que: “De la vieja
ilusión iluminista de una ley penal tan clara que cualquiera pudiese conocerla, se ha
pasado a una situación en que la ley no es conocida por casi nadie e incluso quienes la
interpretan técnicamente tienen grandes dificultades”. (págs. 567-568).

Las personas que estudiamos un poco más a fondo el Derecho conocemos o tenemos
la idea unitaria entre nosotros que la ley es general y que se hace pública a través del
Registro Oficial como es el caso de Ecuador. Además, podemos discernir y comprender
que, por la abultada cantidad de materias, es necesario o, al menos, óptimo la
especialización en un campo determinado; por esta razón, mucha de las veces es muy
complicado que los propios abogados logren comprender todo el sistema jurídico con
exactitud si no ha entrado aun el conocimiento a través de sus sentidos o, en otras
palabras, instruyéndose en el tema.

Bajo esta perspectiva, es lógico concluir que sólo un pequeño porcentaje de

pobladores que lograrían tener clara la perspectiva de los mandatos del orden jurídico,
y que la mayoría de la población no están en la capacidad ni en la obligación fáctica y
técnica de estudiarlo; pero, debido a la función preventiva de la pena se generaliza la
idea del “actuar jurídicamente malo” que conmina a los ciudadanos a apartarse del
cometimiento de actos delictivos por miedo o por la imposición de moral que ejerce la
misma sociedad.

A pesar de eso, no siempre las personas pueden lograr comprender completamente

lo que está o no permitido por el orden jurídico que impera en el estado, no es posible
ni física ni psíquicamente que un ser humano tenga la capacidad cognitiva para
determinarse conforme a la norma si no la ha podido conocer o tiene su capacidad
cognitiva disminuida por cualquier circunstancia ajena a sus propias cualidades.

64
 Aunque claro está que no todo lo que se comete bajo la influencia de la ignorancia
es un error por sí mismo, deben existir ciertos elementos que hagan válida esa causa de
inculpabilidad para que no exista vulneración impune a los Derechos Fundamentales y
se asegure aún mejor el ordenamiento jurídico y el respeto hacia él a través de la misma
coerción, ya que el alegar error de prohibición por cualquier circunstancia no es motivo
suficiente para que se ausente su culpabilidad. El abogado Gómez, J. (2013)., indica
que un elemento esencial para que subsista el error de prohibición invencible es:

El carecer de medios adecuados para establecer la verdadera naturaleza jurídica

del acto imputado, y a la par haberse esforzado para alcanzar un conocimiento
correcto acerca de la ilicitud, hacen invencible un error. Si el autor tiene a su
alcance medios que le habrían permitido establecer la verdadera naturaleza del
acto, el error será vencible si hubo negligencia o descuido. (pág. 1017).

Obviamente, no existe la posibilidad de que un delito pueda quedar impune por el

mero hecho de alegar ignorancia acerca del carácter ilícito del acto realizado, dentro de
todo orden jurídico existe una regla de reconocimiento que dictan los tribunales;
además, actualmente existe la difusión de las diferentes normas a través de los medios
de comunicación y la ley ya entra a imponer moral en casi todo el territorio donde
ejerce soberanía. Esto, sin hablar de la transmisión de las normas sociales y leyes
estatales que realizan los pobladores, quienes, de boca en boca, van propagando la
existencia de lo bueno y de lo malo que representa un acto determinado.

Aún con todos estos elementos, no sólo basta con el poder informarse de forma
correcta previamente, sino que también es fundamental valorar el elemento cognitivo
que impulsó al sujeto a cometer dicho acto doloso que creía lícito; esto es, el estudio
psíquico y su nivel intelectivo más la instrucción formal que haya recibido el sujeto y
que le permita tener una visión más apropiada del medio social que lo rodea. El profesor
Zaffaroni, R. (2011)., deja manifestado que, para la correcta valoración de la
invencibilidad del error, es necesario que se investigue:

Si le era exigible que imaginase la criminalidad de su conducta, lo que no sucede

cuando, conforme a su capacidad intelectual, a su instrucción o entrenamiento y

65
 con un standard mínimo de prudencia, no hubiera tenido motivos para
presumirla. (pág. 570).

De esta manera, el acto que violentó un bien jurídico protegido por el Derecho
quedaría impune, ya que se obra con dolo directo (que lo revisaremos más adelante) al
cual le faltaría un elemento esencial para que se configure como culpable a la persona
que lo cometió; esto es, la conciencia de la antijuricidad del hecho. Esto se resuelve
bajo la premisa antes mencionada en la cita a Zaffaroni: “quien no puede saber que la
acción que realiza está penada, no puede comprender su carácter criminal”.

De esta manera, se puede inferir que el error de prohibición invencible se puede

valorar en personas que residen en comunidades que poseen poco contacto con el
medio urbano donde se asienta más la valoración abstracta de la norma, individuos en
los cuales no se ha formado un conocimiento claro o comprensible por la deficiente
experimentación de los procesos senso-perceptores; también, se puede presentar un
conocimiento errado de la realidad objetiva de la norma, esto debido a la capacidad
cognitiva o de la inteligencia del sujeto para comprender o para discernir correctamente
que un acto es ilícito, esto sabiendo que una persona pobre no tiene la capacidad
económica para alimentarse y vivir adecuadamente lo que provoca un defectuoso
desarrollo del cerebro y, consecuentemente, de los procesos cognitivos de
conocimiento y raciocinio.

Además, la valoración del error de prohibición se puede presentar en los extranjeros,

quienes tienen su propia regla de reconocimiento pero que al dirigirse a otro país
pueden apreciar de diferente forma la realidad objetiva de la norma o desconocerla
totalmente por el mismo hecho de percibir con los sentidos una nueva información que
se la puede dar equivocadamente o que simplemente no la pudo conocer debido a que,
definitivamente, no tuvo los medios para informarse adecuadamente.

66
 De lo antes anotado, es necesario despejar las inquietudes acerca del concepto del
error y mejorar lo explicado con la revisión del estudio del Dr. Gómez, J. (2013)., quien
nos menciona que:

El error es una valoración deformada respecto de un objeto, un conocimiento que

no coincide con la realidad, por consiguiente, para llegar al error debió producirse
previamente un proceso perceptivo, una representación, un proceso ideativo, esto
es todo un proceso de conocimiento del cual surgió la errada valoración. Pero el
falso conocimiento a su vez engendra una errada conciencia sobre el valor o
significado del objeto sobre el cual recae la valoración equivocada; precisamente
a esta conciencia errada sobre la licitud de un acto se le denomina error de
prohibición. (pág. 1020).

2.3 Formas de error de prohibición

Hasta aquí se ha visto ya el carácter vencible e invencible del error de prohibición y

la connotación jurídica que se deriva de cada uno de ellos; por lo tanto, en este apartado
es pertinente verificar las formas directas o indirectas del error, aunque antes de eso es
necesario realizar una pequeña exploración sobre las teorías que se han incorporado a
esta institución a través de la historia.

El dolo y la conciencia de la antijuricidad han tenido cierto vínculo determinante

para la funcionalidad de cada teoría; así, para una todo error excluye el dolo y para otra,
en cambio, se mantiene intacto el dolo, pero se excluye el conocimiento de la
antijuricidad de la conducta.

Pero, esta variación conceptual es un poco tediosa al momento de resolver el

problema de si el error de prohibición excluye el dolo o la culpa, pero los avances
científico-doctrinario han permitido dilucidar de forma más clara las respuestas y
detallan las características de cada una de ellas. Para esto, es necesario entrar en el
estudio de la teoría del dolo y de la culpabilidad.

67
 Cada una de estas teorías catalogan al dolo y al conocimiento de la antijuricidad de
diferente manera, por lo que pasaremos a dar una breve descripción de lo que representa
cada uno y así lograr enfocar más ampliamente las clases del error de prohibición y sus
formas.

2.3.1 Teoría del Dolo y de la Culpabilidad

Ahora bien, para entender cada una de estas teorías es necesario identificar qué es
el dolo, por lo que recurrimos a la definición otorgada por el profesor Cabanellas, G.
(1993)., el cual indica que: “En Derecho Penal. Constituye dolo la resolución libre y
consciente de realizar voluntariamente una acción u omisión prevista y sancionada por
la ley.” (pág. 109).

Efectivamente, dolo es aquel actuar consiente que busca la realización de un acto

tipificado como delito; pero, para la ejecución de un acto pertrechado con dolo se han
creado estas teorías que identifican un tipo de dolo para cada una de ellas, ya que una
persona no sólo adecúa su acción u omisión a los requisitos que establece el tipo
objetivo, sino que también podría conocer si su acto es antijurídico, análisis que
conlleva a una discusión doctrinaria que ha determinado lo siguiente:

2.3.1.1 Teoría del dolo.

Para esta teoría, la ejecución de un acto típico se encuentra dotado del dolo como un
elemento subjetivo que caracteriza a la acción u omisión, más el querer, la voluntad o
la intención de su realización y, adicionalmente, el conocimiento de la antijuricidad de
su conducta; como consecuencia de esto, al dolo que actúa como determinante en la
realización fáctica del acto punible se le denomina «dolus malus», ya que este establece
que el conocimiento de la antijuricidad de la conducta es esencial para que el autor del
hecho punible sea considerado como culpable, así que, para esta teoría, el dolo es

68
analizado en la culpabilidad y cualquier error que verse sobre él excluye al dolo como
si se tratase de un error de tipo.

Dicho de otra forma, el error de prohibición excluye el dolo ya que, analizándolo

desde la culpabilidad, se ausenta un elemento esencial del mismo: el conocimiento del
carácter antijurídico de la conducta punible. Así lo explica el profesor Zaffaroni, R.
(2011), que al respecto afirma que “para esta tesis, todo error eliminaba el dolo y,
siendo vencible, podía dar lugar a un caso de culpa. Era la vieja teoría única o unitaria
del error.” (pág. 572).

Es pertinente aclarar que, para esta teoría, existen dos versiones que catalogan al
conocimiento de la antijuricidad: (i) la versión o teoría estricta del dolo, la cual
considera que el conocimiento del carácter antijurídico del acto punible debe ser actual,
o sea que el autor se represente en ese momento que su conducta es contraria a derecho;
y, (ii) la versión o teoría limitada del dolo, para la cual puede ser una mera posibilidad
que exista el conocimiento actual de la antijuricidad de la conducta, sino que puede ser
cercana, aproximada o una representación de la ilicitud de la misma.

El pensamiento penal ya ha dejado de lado la fundamentación de esta teoría por su

eminente disparidad con el actual razonamiento doctrinario que justifica la separación
lógica del dolo con la culpabilidad en las diferentes categorías dogmáticas que ofrece
la teoría general del delito.

2.3.1.2 Teoría de la Culpabilidad

El desarrollo y sustentación de esta teoría aparece, por primera vez, como

consecuencia directa de la teoría finalista de la acción, la cual es propugnada por el
profesor Hans Welzel en el año de 1930, ésta establece que el delito y sus
consecuencias objetivas jurídicas no ocurren tan sólo por un proceso causal que ha sido

69
determinado por las leyes de la naturaleza sino que la acción u omisión punible
realizada por una persona tiene intrínsecamente una notoria voluntad del individuo en
el cometimiento del acto ilícito.

En otras palabras, el resultado es representado como posible en la siquis del sujeto,

el cual, libre y voluntariamente, idealiza la forma de realizarlo para posteriormente
desarrollar las acciones pertinentes que coadyuven a la materialización del acto; una
vez interiorizado el objeto y objetivo, el sujeto se propone a concretar el acto punible
y ejecuta la acción u omisión guiado por su propia voluntad y el deseo de realizar ese
fin que se considera ilícito. El profesor Welzel, H. (1956)., resuelve esto de la siguiente
manera:

Como la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever en

determinada escala las consecuencias de la intervención causal, y con ello
dirigirla según un plan hacia la obtención del objetivo, la voluntad consiente del
objetivo, que dirige el acontecimiento causal, es la espina dorsal de la acción
finalista. (pág. 40).

A pesar de esto, es necesario recalcar que existen formas por las cuales una persona
puede realizar una acción dolosa que merezca una sanción menos fuerte; verbigracia,
la preparación, la tentativa o la consumación. Además, como un proceso que es guiado
por la voluntad del agente infractor, se requieren de ciertos elementos subjetivos para
que se logre configurar el delito como doloso; así, según el ya citado maestro Welzel,
H. (1956)., advierte que:

En esta dirección objetiva del acontecimiento causal, la voluntad finalista se

extiende a todas las consecuencias que el autor debe realizar para la obtención
del objetivo; es decir, a:
1 el objetivo que se propone alcanzar;
2 los medios que emplea para ello; y
3 las consecuencias secundarias, que están necesariamente vinculadas con el
empleo de los medios. (pág. 40).

70
 En resumen, la teoría finalista de la acción toma como punto elemental la voluntad
(como aquella facultad que tiene una persona para guiar y determinar sus actos) del
individuo para que se configure como establecido un hecho tipificado como delito.
Asimismo, esta teoría separa al dolo del conocimiento de la antijuricidad de la
conducta: al primero lo sitúa en la tipicidad y al segundo como un elemento que excluye
la culpabilidad. El mismo autor Welzel, H. (1956)., manifiesta que: “La conciencia de
la antijuricidad de la acción no pertenece al dolo del tipo, sino que es elemento de la
culpa, de la reprochabilidad”. (pág. 82).

Aquí, el dolo juega un papel importante al momento de establecer la culpabilidad

de una persona, ya que, en el análisis de la tipicidad, no encontramos frente al hecho
de que la persona conocía que su actuar cumplía con los requisitos establecidos por el
tipo objetivo y realizó el acto bajo la influencia de la errónea creencia de que no
constituía delito alguno o que se encontraba justificado por la ley.

Es necesario ejemplificar para entender un poco mejor esto, se ha visto ya que el

dolo se constituye por la intención y el querer realizar los elementos del tipo objetivo:
un hombre que sustrae mediante la fuerza los bienes muebles de la oficina de su jefe
porque este no le ha pagado varios meses de trabajo o, de la misma forma, una mujer
extranjera que ha decidido abortar en nuestro territorio. Naturalmente, se puede
apreciar que estos individuos quisieron y tuvieron la intención de cumplir con los
requisitos del tipo objetivo como el robar y el abortar, pero a estos les hace falta un
elemento esencial para que el delito transforme en culpable a su autor, esto es el
conocimiento de la antijuricidad de la conducta. Así, el primero cree que, porque le
debe dinero, puede despojarle de sus bienes al empleado ya que piensa, erróneamente,
que la ley justifica su actuar; la segunda, en cambio, al no tener conocimiento de la ley
vigente en el Ecuador, cree que abortar es legal ya que en su país le es permitido y no
tendría problemas para realizarlo en nuestro territorio. En ambos casos, estas personas
saben lo que hacen, pero actúan bajo la influencia de un error de apreciación en la
prohibición de sus conductas.

71
 La formas directas o indirectas del error de prohibición pueden presentarse en
cualquier persona y momento, por lo que su revisión es imperiosa en la presente
investigación, así que pasaremos a la lectura de las diferentes formas de error, que,
según la doctrina, se encuentran vigentes.

2.3.1 Error de prohibición directo

Este error recae en aquel desconocimiento o ignorancia que tiene el agente infractor
sobre la norma que protege un bien jurídico y, consecuentemente, castiga a aquel que
ha cumplido con sus requerimientos.

En otras palabras, el error de prohibición directo significa que el sujeto no posee los
suficientes conocimientos acerca de la norma o no tiene ninguno; sin duda, es la
ignorancia que presenta un individuo, frente a la norma penal, por su educación,
cultura, procedencia o capacidad para percibir y discernir correctamente la realidad
objetiva que lo rodea. El profesor Gómez, J. (2013)., manifiesta que:

Obra en error de prohibición quien no conoce lo “ilícito de su acto”, es el caso

de quien por ignorancia invencible desconoce la norma prohibitiva o
conociéndola la juzga derogada, inválida o inconstitucional -error de prohibición
directo- y por lo mismo también la ignorancia puede recaer sobre la existencia
del tipo legal… La ignorancia de la existencia del tipo legal es tratada como error
de prohibición, pues quien desconoce la existencia del tipo legal no sabe que su
acción está prohibida, y al contrario la considera lícita. (pág. 1025).

Consecuentemente, es natural pensar que si una persona ignora lo que prohíbe

implícitamente el tipo penal no logra, pues, comprender la ilicitud de su acto y, por
ende, no sabe lo que está haciendo; por esta razón, la persona que realiza un acto
punible bajo la influencia del error de prohibición directo carece de culpabilidad o esta
se excluye al momento de aplicársele el juicio de reproche debido a que tiene el carácter
de invencible.

72
 Esta clase de error se extiende incluso cuando el sujeto activo conoce el contenido
de la norma penal, pero, por producto de las diferentes variaciones de la validez jurídica
como la expedición de reformas o de sentencias, cree que ésta está derogada, inválida
o es inconstitucional, como así lo indica el autor antes citado, lo cual impide que el
autor logre comprender el carácter de injusto del actuar.

Asimismo, las condiciones culturales son base elemental para el desarrollo de un

juicio equilibrado y justo, ya que la cultura o la misma conciencia social de grupos
étnicos o indígenas determina su comportamiento y convierte a sus integrantes en
personas, potencialmente, lejanas al ideal de destinación de la norma primaria. Aquí,
necesariamente debemos valorar el uso de la regla de reconocimiento, ya que el alcance
de las reglas impuestas por la comunidad rigen para ella cuando es aceptada y,
consuetudinariamente, practicada por la mayoría, lo cual nos permite reflexionar y
aceptar que esta regla de reconocimiento no se limita al obedecimiento de las leyes que
dicta la Asamblea Nacional, los tribunales o cortes en el Ecuador, sino que se extiende
al reconocimiento de la existencia de grupos sociales que poseen sus propias reglas y
pueden, perfectamente, distar de las exigencias del conglomerado considerado como
ideal para la destinación de la norma.

En este punto, pensemos en nuestro orden jurídico: cuando, dentro de una sociedad,
existe la idealización general de que robar o hurtar es perjudicial para la existencia de
una vida pacífica dentro de una comunidad, lo normal es que se castigue este acto
mediante una sanción -la cual debe centrarse en la proporcionalidad-, esta práctica
deriva en la posterior positivización de estas conductas -a través de la selección que
realiza el legislador (principio de legalidad)- y provoca que el estado tome el control
del orden jurídico -contrato social-; es básicamente así como una sociedad se
autorregula, pero pensemos que esta sociedad ha pasado a denominarse ‘estado’ y que
en él existe una gran cantidad de habitantes que poseen variedad de pensamientos y
representaciones de lo que es una norma o una ley, así que el estado no logra dar a
conocer una única norma a todos sus habitantes por el hecho de la existencia de varios

73
grupos humanos que poseen sus propias reglas de convivencia reconocidos por todos
los que habitan en ese medio y espacio territorial.

En este sentido, el dueño del orden jurídico ha integrado en su estructura

constitucional una libertad general de acción que no limita a la libertad pero que
sanciona los actos que violenten la paz social; debido a esto, la estructura de la norma
debe ser lo más abstracta posible para que su alcance se distribuya en el conocimiento
de la mayoría de habitantes dentro del Ecuador, aunque esto no siempre es posible en,
sin temor a equivocarme, ninguna parte del globo terráqueo.

El Estado Constitucional de Derechos y Justicia reconoce y fomenta el principio del

libre desarrollo de la personalidad y autodeterminación; así, todos estos seres humanos
están dotados de dignidad propia de su humanidad y no es posible que se los cosifique
ni mucho menos que se les imponga una rígida forma de actuar, por lo tanto, el respeto
a la cultura y a la personalidad es indispensable para la existencia de la libertad y del
respeto, ya que en los grupos minoritarios no se encuentra una verdadera presencia del
estado y los factores económicos no permiten que la educación se radique en estos
sectores comunitarios para que logren desarrollar sus capacidades de mejor manera, a
esto se le añade la pobreza y de esta la mala alimentación, vestimenta y modo de
subsistencia. Por otro lado, tenemos a las nacionalidades no contactadas, las cuales
viven aisladas, bajo sus propias reglas.

Por eso, es determinante que la doctrina del error de prohibición ampare a este tipo
de personas, ya que perfectamente pueden cometer un ilícito y terminar encarcelados
por la simple valoración de la materialidad del acto y de su resultado, más no por el
análisis de su culpabilidad como sucede ahora en las unidades de flagrancia o en los
mismos tribunales penales, donde sólo es necesario que se verifique el resultado del
acto para que ya sea culpable el autor; en tal virtud, se deja en claro la necesidad de
verificar estas excepciones que excluyen la culpabilidad, puesto que estos grupos

74
tienen otra visión o perspectiva del mundo. Por eso, el profesor Gómez, J. (2013).,
respecto al error de prohibición directo, manifiesta que:

Este error puede presentarse por tener una valoración diferente del acto, es el
caso de quien posee una conciencia social distinta, o de quien por convicción
cultural alterna o paralela -como las culturas indígenas o grupos culturales
étnicos- posee valores sociales distintos a los dominantes. Es inequívoco que un
condicionamiento cultural pueda originar una valoración diferente sobre la
causalidad, la permisión de un acto, o la existencia de fenómenos de aceptación
en el grupo. El sistema de cultura al que se pertenece determina en el individuo
concretas creencias sobre el bien, la bondad, la permisibilidad social de un
comportamiento, lo justo, lo bello, etc.; tal grupo de valores y creencias obran
como factores condicionantes del comportamiento individual y social. (pág.
1027).

1- Asimismo, puede establecerse un tratamiento equivalente al ciudadano

extranjero que ha llegado por primera vez a nuestro país y desconoce la
existencia o la validez de la ley penal ecuatoriana, ya que en el lugar de su
procedencia existe otra selección de comportamientos punibles o transcripción
de los mismos y esto puede desencadenar un fuerte desconocimiento o
incapacidad de discernimiento para comprender que su actuar es ilícito; empero,
aquí se requieren ciertos condicionantes para que se pueda alegar error de
prohibición, ya que, por una aproximada congruencia en las legislaciones de los
diferentes países republicanos o federales que se rigen bajo principios
democráticos, existe en el individuo una representación aproximada de lo que es
delito y comprende, parcial o totalmente, las diferentes prohibiciones que,
generalmente, sanciona el legislador en cada país.

Así, el extranjero ya tiene en su conciencia un concepto de lo jurídicamente

bueno y malo, de lo permisible y de lo prohibido (exceptuándo a las personas
culturalmente aisladas) y una regla de reconocimiento que actúa como regulador
de conducta y que le impone moral en cualquier lugar que se encuentre, por lo
que es posible presumir que si actúa ilícitamente ya conocía el carácter
antijurídico de su conducta hasta que no se demuestre la existencia del error;

75
 bajo esta perspectiva, estas circunstancias bajo las cuales puede invocarse el
error de prohibición, es este caso directo, a propia consideración, son:
1- Que, bajo la perspectiva de que durante su estancia o residencia tienen el
deber de actualizar su conocimiento acerca del alcance de la norma, deban
hacer todo lo que esté a su alcance para informarse sobre el contenido de la
ley ecuatoriana y, si aun así no lo lograron, justificar la inevitabilidad del
error; y,
2- Demostrar que no tenía duda ni forma de actuar de diferente manera, al
momento de cometer el ilícito, por el hecho de desconocer las prohibiciones
de las normas primarias;

La duda, para efectos del análisis de la antijuricidad, constituye un conocimiento o

la conciencia de que ese acto es ilícito o contrario a Derecho; para afirmar esto, es
necesario revisar lo que manifiesta el Dr. García Falconí, R. (2014)., que, en cuanto al
error de prohibición, indica que:

“El solo hecho de que el sujeto tuviese la duda de que la conciencia exigida fuese
diferente a la suya, será suficiente para afirmar que el sujeto tenía la conciencia
de la antijuricidad que le era exigida respecto de su obrar”. (pág. 538).

En resumen, el error de prohibición directo es aquel que recae sobre el conocimiento

de la existencia o validez de la norma jurídico-penal y que imposibilita al agente
infractor de tener plena conciencia de que su actuar es contrario al orden jurídico
establecido, esto, a su vez, excluye la culpabilidad del sujeto activo ya que se
perfecciona la inevitabilidad del error de prohibición por el hecho de que el sujeto
desconocía lo que hacía.

2.3.2 Error de prohibición indirecto

Por otro lado, el sujeto activo, en el error de prohibición indirecto, tiene conciencia
de la existencia del tipo penal y sus elementos objetivos, actúa con dolo y, además,

76
tiene conocimiento pleno de la antijuricidad de su conducta, pero, como contraparte
del error directo, el agente cree que su acto está amparado o justificado por la
legislación penal.

Cuando el agente supone que existe justificación a su conducta simplemente cree

que su acto es lícito, esto es un falso o errado conocimiento de la realidad objetiva que
lo rodea, mantiene una falsa percepción de lo que manifiesta la norma jurídica e
interioriza el alcance de la misma deforme o defectuosamente debido a diferentes
factores psicofísicos y/o educativos. El maestro Jescheck, H. (2002)., establece que:

Aquí el autor no desconoce el predicado desvalorativo otorgado al tipo sino que

sólo se
equivoca acerca de la intervención de una proposición permisiva. No obstante,
en este caso también subsiste el dolo puesto que el error sólo se refiere a la
prohibición misma del hecho. A este supuesto lo denominamos error de
prohibición indirecto por el hecho de que el sujeto no cree que el hecho está
permitido sin más, sino porque desconoce la antijuricidad en el caso concreto
mediante un rodeo practicado a través de la aceptación errónea de una
proposición permisiva. (pág. 496).

Este tipo de error de prohibición se manifiesta de diferentes maneras y posee una

visión independiente desde varias corrientes o teorías de estudiosos que se han
dedicado al estudio de este tema, por lo que la estructura de este análisis se basa en el
estudio de las causas de justificación que establece la ley penal para ciertos casos y que
se encuentran interiorizadas defectuosamente en el agente infractor, entre estas
tenemos:

2.3.2.1 Error sobre la intervención de una causa de justificación.

Existe, en nuestro Código Orgánico Integral Penal, dos causas de justificación que
excluyen la antijuricidad del acto punible, estas son: a) Estado de Necesidad (art. 32);
y, Legítima defensa (art. 33). Cada cual cumple una función diferente y constituyen un
presupuesto objetivo de causa de justificación de la antijuricidad.

77
 Bajo este punto, el agente infractor posee, al momento de cometer el acto, la falsa
percepción de que su actuar está sujeto a las disposiciones de estos artículos y que, por
lo tanto, justifican la conducta punible del sujeto; es decir, el infractor cree
erróneamente que su conducta se encuentra amparada por la legislación penal y que no
podría ser culpable por cometerla puesto a que piensa, defectuosamente, que la ley le
da las pautas necesarias para ejecutar el delito sin que este represente necesariamente
un presupuesto para una posterior sanción privatoria de libertad.

El profesor Gómez, J. (2013)., indica que:

Los “presupuestos fácticos de las causas de justificación” se corresponden con las
situaciones de hecho que hacen posible la aplicación de lo justificante; así por ejemplo
en legítima defensa es la existencia de una agresión actual e injusta, en el estado de
necesidad la existencia de un peligro grave e inevitable para un bien jurídico… (pág.
1033).

El problema que se presenta en este momento es la concurrencia de un choque entre

el error de tipo y error de prohibición, puesto a que puede presentarse el análisis de que
si se cree que existe una causa de justificación pues intervendría la tipicidad, ya que
sería un acto atípico por ausencia de dolo (elementos negativos del tipo); de igual
manera, puede considerarse como una circunstancia análoga al error de tipo (teoría
restringida) o, por otro lado, como un acto doloso carente de conciencia de la
antijuricidad (teoría estricta).

1) Teoría de los elementos negativos del tipo. – Aquí se considera que la tipicidad
es, por sí misma, la manifestación de la antijuricidad y cualquier intervención de una
causa de justificación provoca que el acto sea atípico, ya que el autor del hecho punible
no ha obrado con dolo y, por lo tanto, excluye la tipicidad de su actuar, por lo que el
análisis de la antijuricidad se vuelve irrelevante. El profesor Mir Puig, S. (2015).,
propone que:

78
 La teoría de los elementos negativos del tipo lleva a sus últimas consecuencias el
planteamiento neokantiano: si el tipo es un juicio de valor no ha de serlo sólo
provisionalmente, sino definitivamente. La única forma de conseguirlo es admitir
que la tipicidad implica siempre la antijuricidad y, viceversa, la presencia de
causas de justificación excluye la tipicidad. Según esto, el tipo consta de dos
partes: parte positiva y parte negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La parte
positiva equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, conjunto de elementos
que fundamentan positivamente el injusto. La parte negativa añade la exigencia
de que no concurran causas de justificación. (pág. 168).
Esto convierte al error sobre los presupuestos fácticos de la concurrencia de una
causa de justificación en un claro error de tipo.

Personalmente, asegurar que el error por la intervención de una causa de

justificación es de tipo y no de prohibición es un error en el sentido estricto de la
palabra. El dolo subsiste cuando una persona intenta salvaguardar un bien jurídico que
se encuentra en peligro por causa de un peligro actual e inevitable o por causa de una
agresión actual e ilegítima, el individuo sabe que va a provocar un daño debido a que
no tiene otra forma de actuar, actúa con conciencia y voluntad ante un peligro
inminente; por tal razón, ante esto el dolo subsiste y el error se presenta cuando el
agente cree que está actuando justificadamente. Por eso, las aseveraciones del profesor
Jescheck, H. (2002)., concuerdan con los fines investigativos del presente análisis al
manifestar que:

En contra de esta teoría cabe oponer, además de las consideraciones sistemáticas

reproducidas supra § 25 ||| 2a, las siguientes razones derivadas de la problemática
del error: si los elementos pertenecientes a la justificación fueran elementos
negativos del tipo, entonces el dolo también debería ir referido a su ausencia. Sin
embargo, el autor no piensa en ello por regla general ni siquiera en el sentido de
una difusa "co-conciencia". Y mucho menos puede afirmarse que a través de la
conciencia de actuar justificadamente quedaría ya eliminado el desvalor de
acción del hecho doloso, pues éste no decae sólo porque el autor crea estar
actuando conforme a Derecho sino únicamente cuando coinciden la conciencia
de proceder de tal modo y la situación objetiva justificante. De ahí que el hecho
cometido bajo la aceptación errónea de una causa de justificación mantenga el
carácter doloso de aquél. La especialidad de este caso reside precisamente en que
el autor ha percibido la "llamada" derivada del cumplimiento del tipo (pág. 498).

79
 2) Teoría restringida de la culpabilidad. – Esta teoría trata al error sobre las causas
de justificación como equivalentes al error de tipo, manifestando que existe ausencia
de dolo al entrar la creencia de que se actúa justificadamente. El Dr. Gómez, J. (2013).,
cita a Roxin e indica que:

Según Roxin, la asimilación al error de tipo se origina en que, si bien el autor no

yerra en cuanto a la prohibición, no ve la realidad correctamente, no está “al
tanto” y se debe considerar como excluyente del dolo la suposición errónea de
circunstancias justificantes porque, pues no puede tratarse como un criminal
doloso a quien orienta su conducta en dirección conforme a Derecho sobre lo
injusto o lo injusto. (pág. 1033).

3) Teoría estricta de la culpabilidad. – En esta teoría se considera que la falsa

suposición de encontrarse frente a los elementos fácticos de las causas de justificación
es un error de prohibición más no de tipo ya que el acto se encuentra provisto de
conciencia y voluntad más la intención de ejecutar dicha acción, pero el error supone
la ausencia del conocimiento de la antijuricidad y por lo tanto se debe tratarlo como
error de prohibición.

Para estos fines investigativos, la teoría estricta de la culpabilidad es la que más se

ajusta a los requerimientos fácticos de concurrencia del error de prohibición, esto puede
ser observado con la concurrencia de dos elementos que intervienen al momento de
cometer el error en la creencia de que se actúa ilícitamente pero de forma justificada
por la ley: voluntad y conocimiento. La primera, pues, es ese deseo y determinación
de realización de un acto; la segunda, en cambio, significa tener la representación o la
conciencia, concreta o aproximada, de los elementos del tipo objetivo y, además, de su
carácter antijurídico al momento de actuar de forma delictiva bajo la suposición de la
coexistencia de una causa de justificación.

Bajo esta línea, cuando una persona se representa que “atacar a una persona” es
sancionado civil o penalmente, reconoce que está haciendo algo prohibido o
antijurídico, más aún si provoca su muerte como consecuencia de esa acometida; por
otro lado, si es atacado por un ladrón esta persona tiene la idea o el conocimiento, que

80
se ha generalizado en la sociedad, de que puede defenderse con un contraataque ya que
la ley le permite protegerse a sí mismo o a un tercero o resguardar un bien jurídico
protegido.

De esta manera, si el sujeto es atacado ilegítimamente por otro individuo que desea
sustraerle sus pertenencias, éste comienza a defenderse y a golpearlo, aun sabiendo que
atacar es una acción sancionada y que además puede provocar la muerte de su atacante
en el proceso, lo que haría que se agrave su pena. Naturalmente, el sujeto
ilegítimamente atacado tiene la voluntad y la conciencia de atacar a su agresor, conoce
los elementos del tipo objetivo y el comprende que es ilícito, aunque todo esto en
cuestiones de segundos (para este ejemplo).

En tal virtud, el sujeto que está siendo atacado injustamente actúa con dolo y con
conciencia de que la conducta que realiza en ese momento es antijurídica, ya que, según
este análisis, la persona que se «defiende», que actúa en «defensa de otra persona» o
que «ejecuta un acto destinado a la protección de un derecho propio o ajeno», posee la
representación o el conocimiento de que su actuar es típico y, por lo tanto, doloso, ya
que el dolo es un concepto uniforme que abarca tanto al conocimiento como a la
voluntad. Al respecto, el Dr. Zambrano, A. (2016)., afirma que: “no puede existir dolo
si falta el elemento intelectual que se constituye por el saber o conocer, o si falta la
voluntad o el querer. Son conceptos que conforman una unidad y que integrados
constituyen el dolo.” (pág. 75).

Siendo así, la persona que yerra al creer que es atacada injustamente o que está
protegiendo un derecho propio o ajeno está actuando con dolo pero con un evidente
desconocimiento de la antijuricidad de su conducta, puesto que conoce los elementos
objetivos del tipo y por lo tanto no se presenta un error de tipo en estos casos, ya que
la tipicidad existe pero se excluye la culpabilidad por presentarse un error de
conocimiento del carácter ilícito del actuar al pensar que está justificado. Por lo tanto,
al creer que existe una agresión o que se está resguardando un derecho propio o ajeno

81
ataca al análisis de la antijuricidad de esa conducta, la cual tendría que versar sobre la
verdadera intención (defender) del sujeto activo del delito.

Para esto, al profesor Jescheck, H. (2002)., manifiesta que el error de prohibición

indirecto que versa sobre la participación de una causa de justificación es “incompatible
con los sentimientos de justicia”. (pág. 498)., al proponer el siguiente ejemplo:

El soldado que dispara sobre un compañero al confundirlo imprudentemente con

un enemigo, sería castigado por homicidio (§ 212). El viandante que golpea en
un ojo al ladrón a pesar de que habría podido darse cuenta de que un funcionario
de policía le prestaba ayuda, tendría que ser castigado por una lesión corporal
grave (§ 224). (pág. 499).

Al respecto, lo que considera este análisis es que esta apreciación no es acertada, ya

que la función del error de prohibición es excluir la culpabilidad de una persona o de
atenuarla, según el caso, y limitar el gigantesco poder punitivo del estado para que se
respete así la dignidad humana y la libertad. Justicia no es enviar a una persona a un
“centro de rehabilitación” en donde se ha evidenciado, sobretodo en nuestro país”, que
es una verdadera escuela del delito y que muchas de las veces las personas están en
condiciones infrahumanas y caotizantes, sin contar con el martirio mental que
representa el estar privado de la libertad.

Así, una persona que comete un delito por la concuerrencia de un error debe ser
tratada de diferente manera, aplicándole un juicio de reproche donde se valore
realmente su culpabilidad y indagando la manera de que no entre la coerción penal o
que se disminuya en un alto grado, o buscando otras formas de que cumpla con una
sanción no equivalente a la privación de libertad como la civil (reparación integral),
con la cual no quedaría impune el resultado y se asegura que exista respeto al Derecho
u ordenamiento jurídico dentro del estado.

Por eso, según el análisis del autor antes citado: si se juzga como homicida a un
soldado por matar a un aliado en la creencia de que es un enemigo pues no se estaría

82
haciendo justicia, ya que no se examina el fin de la acción realizada que es “matar a un
enemigo por tratar de defenderse”; por el contrario, si se toma en cuenta su imprudencia
para sancionarlo penalmente pues lo único que se lograría es enviar a una persona, sin
culpa evidente, a un lugar desagradable y potencialmente mucho más peligroso que la
ciudad, reodeado de gente cruel o peligrosa y donde puede convertirse en un verdadero
delincuente por considerarse justo; naturalmente, es un acto de barbarie y es
incompatible con el sentimiento de justicia.

Pero, si se toma en cuenta este examen, entrarían otras formas de sanción no penales
para que el hecho no quede impune y que tampoco se envíe a un potencial buen
ciudadano a la cárcel (“centro de rehabilitación”) para su mortificación; como se
manifestó anteriormente, la reparación integral y hasta la imposición de una multa (u
otras formas de sanción como trabajo comunitario o servicio social, etc.) bastarían para
asegurar el respeto al Derecho y que se haga justicia con los familiares de esa persona
caida en batalla (según el ejemplo, válido para la generalidad del asunto) ya que la
pena en sí misma carece de efectividad y es una medida irracional que expresa que la
violencia es la única forma de contrarrestar la violencia como lo diría el profesor
Muñoz Conde. Por ejemplo, tomemos prestadas las palabras del profesor Zaffaroni, R.
(2002)., que respecto a la pena nos manifiesta que:

Incorporando las referencias ónticas es posible construir el concepto teniendo en

cuenta que la pena es (a) una coerción, (b) que impone una privación de derechos
o
un dolor, (c) que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en
curso
ni neutraliza los peligros inminentes. El concepto así enunciado se obtiene por
exclusión: la pena es un ejercicio de poder que no tiene función reparadora o
restitutiva ni es coacción administrativa directa. Se trata de una coerción que
impone privación de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos
de solución o prevención de conflictos (no es parte de la coacción estatal
reparadora o restitutiva ni de la coacción estatal directa o policial).

Así, este afamado penalista nos acerca a la explicación de su teoría agnóstica de la

pena, la cual indica que la misma no repara ni restituye, tampoco detiene las lesiones

83
en curso, lo único que hace es imponer una privación de derechos, impone dolor. Aquí
cabría una pregunta: ¿Para qué imponer dolor a una persona que no es culpable de su
conducta?, realmente no existe una respuesta lógica para esto, por lo que se evidencia
que la valoración del juez al momento de realizar el juicio de reproche debe ser lo más
objetiva posible y orientada a los fines de justicia según nuestro modelo garantista,
debe encontrar la manera de respetar la libertad y asegurar la confianza en el Derecho:
esto es, con la imposición de otros mecanismos sancionadores que, para estos casos de
error, involucren el no dejar al delito impune ni que se desconfíe del orden jurídico que
detenta el estado.

En conclusión, el error de prohibición indirecto que versa sobre una causa de

justificación es la creencia errónea de que un actuar ilícito está justificado por la ley
penal y excluye la culpabilidad del autor si es invencible o la disminuye si es vencible;
asimismo, excluye la culpabilidad más no el dolo del actuar y es analizado dentro de la
antijuricidad.

2.3.2.2 Error de deducción o apreciación sobre la existencia de una norma

justificativa.

Esta clase de error de prohibición indirecto, en cambio, versa sobre la equivocada

creencia de que existen causas que justifican la antijuricidad de la conducta cuando en
la realidad objetiva no existen.

En otras palabras, el sujeto activo del ato se representa es capáz de reconocer el tipo
y sus elementos objetivos, pero aprecia o tiene la falsa percepción de que le acompaña
una causa de justificación que le exime de responsabilidad penal; por ejemplo, el
trabajador que roba a su empleador parte o la totalidad de sus bienes muebles por la
creencia de que la ley lo ampara ya que el dueño de la empresa le adeuda cierta cantidad
de remuneraciones atrasadas: en este caso el agente infractor conoce que “robar” es

84
sancionado penalmente y que es antijurídico, pero que le acompaña una causa
justificante como, verbigracia, una legítima acción acreedora para asegurar el pago de
la deuda que le mantienen. Esta acción acreedora no existe en la realidad objetiva, pero
el sujeto activo cree que si, o se representa algo similar al estado de necesidad o legítima
defensa.

El profesor Gómez, J. (2013)., asevera que:

Cuando el autor considera razonablemente la existencia de una norma permisiva,

la errada apreciación lo conduce a no representarse la ilicitud del acto, pues tiene
una representación positiva del valor de su acción y por tanto falta este requisito
de la culpabilidad.

De esta manera, el error de prohibición indirecto que versa sobre la equivocada

deducción o apreciación de la existencia de una norma justificativa excluye la
culpabilidad del autor por el hecho de la representación errónea de la antijuricidad de
su conducta si es invencible o la disminuye si es vencible.

2.3.3 A manera de conclusión

Hasta aquí se ha podido estudiar que el error de prohibición se presenta cuando una
persona tiene la falsa percepción, la creencia errónea o la ausencia total de
conocimiento de la antijuricidad sobre su conducta delictiva, se puede dar de forma
directa si se cree que no existe la norma penal o de manera indirecta cuando se tiene la
creencia de que se actúa ilícitamente pero bajo la participación de una causa de
justificación; asimismo, es un elemento de la culpabilidad y no elimina el dolo si no
que, si es vencible, disminuye la culpabilidad atenuando la pena o puede excluir la
culpabilidad descartando la sanción.

Por ende, el error de prohibición es una institución justa que debe ser analizada y
estudiada a fondo para así lograr defender o juzgar más técnicamente a una persona,

85
puesto a que la culpabilidad, como categoría dogmática, nos ofrece la posibilidad de
determinar si es pertinente imponer una pena a un sujeto que, por una percepción
errónea presentada en su psiquis, ha cometido un delito.

En definitiva, el ser humano, dotado de dignidad, libertad y autodeterminación no

puede ser moldeado a una sola línea de conducta, no puede caber la posibilidad de que
se lo cosifique; asimismo, el Derecho penal busca y debe buscar la manera de estudiar
mejor el comportamiento humano y dotar de los conocimientos necesarios a los juristas
para que, en su desempeño como fiscales, jueces o defensores cumplan un papel
adecuado al momento de defender a una persona, más aún cuando se trate de un juicio
que intente restringir sus derechos y libertad.

86
 TÍTULO III

EL ERROR DE PROHIBICIÓN, ANTIJURICIDAD Y

CULPABILIDAD

Todas las categorías dogmáticas constituyen un verdadero bloque de contención a

aquella ola gigantesca que representa el poder punitivo del estado. El detentador del
ius puniendi podría imponer sanciones penales a cualquier persona como y cuando
desee si no fuese por estos diques como lo son la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad, sin dejar de lado al acto (acción y omisión) que constituye la materialidad
del delito para que se justifique la entrada de la coerción estatal.

Como corolario de esto, la antijuricidad constituye una categoría dogmática que

representa lo deseado por el orden jurídico en sí mismo, esto es que designa o determina
cuáles son los actos que están en contra del orden jurídico y los establece como lesivos
o contrapuestos a los deseos de una convivencia social pacífica y, sobre todo, ordenada.

De esta manera, si se manifiesta que la sociedad desea una convivencia ‘ordenada’,

nos hace suponer que la antijuricidad no es un concepto que se estudie sólo en el
Derecho penal, si no que hace parte de todo el ordenamiento jurídico en sí mismo. Para
esto, el profesor Muñoz Conde, F. (2010)., indica que:

El término antijuricidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las

exigencias del ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con otras
categorías de la teoría del delito, la antijuricidad no es un concepto específico del
derecho penal sino un concepto unitario, válido para todo el ordenamiento
jurídico, aunque tenga consecuencias distintas para cada rama del mismo. (pág.
81).

En tal virtud, el concepto de antijuricidad demuestra que una acción determinada es

contraria a las exigencias del Derecho, como la entrega de un pago con un cheque sin

87
fondos, el contrato de un de un menor de edad sin el cumplimiento de los requisitos, la
venta de un artículo que, a sabiendas, no se encontraba en óptimas condiciones, el
enriquecerse mediante desviaciones de dinero que le pertenece al estado, etc., cada una
tiene su propia materia para la resolución del conflicto.

Para la materia que nos corresponde, el actuar antijurídicamente supone la lesión o

puesta en peligro de un bien jurídico protegido, aquella conducta que ha estado en
concordancia o a cumplido con los requerimientos fácticos de lo que ha establecido el
tipo penal, o sea que es un acto típico, por eso se rescata que el tipo penal cumple con
una función indiciaria de la antijuricidad.

Asimismo, la antijuricidad es un juicio de valor negativo que realiza el juez para

determinar si la conducta típica (antinormativa según Zaffaroni) es contraria al
Derecho; en otras palabras, es la búsqueda de causas de justificación que excluyan el
injusto del comportamiento; por ejemplo, la legítima defensa o el estado de necesidad
en el caso ecuatoriano. El profesor Muñoz Conde, F. (2010)., explica que “si no
concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuricidad y el siguiente paso es
entonces la constatación de la culpabilidad del autor de ese hecho típico y antijurídico”.
(pág. 81).

En tal razón, la definición de antijuricidad, según el profesor Zambrano, A. (2016).,

para el Derecho penal es: “el juicio de valoración objetiva que se formula a una
conducta que siendo típica, lesiona determinados bienes jurídicos que se han
considerado previamente como merecedores de tutela penal”. (pág. 215).

A criterio propio, la antijuricidad consiste en aquel: juicio negativo de valor que

está destinado a determinar si un acto típico ha lesionado o puesto en peligro un bien
jurídico protegido y si este no se encuentra justificado de forma objetiva por el derecho
y la ley.

88
 Antagónicamente, la culpabilidad es catalogada por el profesor Muñoz Conde, F.
(2010)., como un “conjunto de condiciones que permite declarar a alguien como
culpable o responsable de un delito” (pág. 119)., esta no pertenece ni a la tipicidad ni
tampoco a la antijuricidad, es apreciada como una valoración de las condiciones
psicológicas entre el sujeto activo del delito y el acto penalmente relevante, justifica su
estar al momento de analizar si el agente infractor actuó con dolo, culpa o con plena
conciencia de la antijuricidad de su conducta sin que pertenezca ésta a cualquiera de
las categorías dogmáticas del delito.

Sin duda, la culpabilidad viene acompañada de diferentes teorías que tratan de

definir su condición de categoría dogmática del delito, por lo que el abogado Encalada,
P. (2014)., señala que:

La teoría psicológica (escuela clásica o causalista), que consideraba el nexo entre

el autor y el hecho, fundamentado principalmente en los conceptos de dolo o
culpa; la teoría psicológico normativa (escuela neoclásica o neokantista), la cual
incorpora un elemento valorativo como es el juicio de reproche que hace la
sociedad al autor del hecho, además del elemento psicológico antes referido;
posteriormente aparece la teoría normativa (finalismo), la cual despoja a la
culpabilidad de los elementos subjetivos, es decir del vínculo psicológico entre
el autor y el hecho, dando como resultado una teoría por la cual se considera a la
culpabilidad como el juicio de reproche que hace la sociedad a un individuo que
pudiendo obrar conforme a derecho ha actuado contra derecho. Finalmente
tenemos a la teoría funcionalista (funcionalismo), por la cual no solo la
culpabilidad, sino todas las categorías dogmáticas del delito se normativizan y
son funcionales a la política criminal, adaptando el concepto de la culpabilidad a
los fines de la pena. (pág. 81).

Tomando a la teoría finalista de la acción, la culpabilidad es ese conjunto de

condiciones que analizadas y verificadas permiten catalogar a una persona como
responsable del cometimiento de un acto típico y antijurídico y, por ende, merecedora
de una pena restrictiva de libertad. Consecuentemente, el juicio de reproche es
precisamente ese análisis que aprueba o no la culpabilidad o la culpa del autor del acto
punible y faculta al juez para que imponga una sanción en nombre de la sociedad que
ha reprochado este injusto.

89
 La culpabilidad es una categoría que contiene a las dos anteriores, tipicidad y
antijuricidad, así lo asegura, y se concuerda con este manifiesto, el profesor Welzel, H.
(1951)., al indicar que: “Es el reproche del proceso volitivo: en las acciones dolosas, la
reprochabilidad de la decisión de cometer el hecho; en la producción no dolosa de
resultados, el reproche por no haberlo evitado mediante una actividad regulada de
modo finalista.” (pág. 33).

Por otro lado, el error de prohibición consiste en ese conocimiento, actual o

potencial, de la antijuricidad de la conducta catalogada como ilícita. Este es un
elemento que excluye la culpabilidad del autor pero que guarda relación con la
categoría dogmática de la antijuricidad debido a que existe la consideración de la
conciencia de la antijuricidad y la posibilidad del actuar diferente, cosa que tiene
relevancia para el Derecho penal, puesto a que no deja de ser culpable una persona que
pudo actuar de otra manera al momento de cometer el delito y, por lo tanto, no se
justificaría una invocación del instituto del error de prohibición.

3.1. La antijuricidad en la teoría del delito

Como ya se había manifestado anteriormente, antijuricidad es un concepto unitario

que encierra o que sirve para todo el ordenamiento jurídico, constituye un mismo orden
o un mismo ser uniforme para todas las ramas del Derecho.

Es decir, todas las acciones humanas que contravienen normas civiles,

administrativas o penales son analizadas dentro de la antijuricidad para determinar si
son contrarias a lo que establece el ordenamiento jurídico establecido, si contraría todo
el sistema prescriptivo que manda, prohíbe o permite la realización de una acción u
omisión dentro de la vida jurídica del individuo.

90
 El profesor Gómez, J. (2011)., indica que la antijuricidad “es una valoración
negativa del acto frente a los principios y postulados del sistema normativo”. (pág. 66).,
en su sentido amplio, por lo que se infiere que el concepto se dirige a todo acto que
realiza la persona en el ejercicio de su libertad negativa de acción en un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia; es decir, el individuo tiene la facultad de ejercer
derechos y contraer obligaciones a más de realizar las acciones u omisiones que crea
conveniente, conforme a su capacidad psicofísica y grado de responsabilidad.

En este sentido, si el sujeto contrae una obligación o realiza una acción u omisión
que se encuentre establecida por la ley como contraria a Derecho, pues ya se presenta
la posibilidad de que concurra la necesidad de formular una valoración negativa cuando
amerita que la misma se dilucide en una contienda legal, esta puede ser, como ya se
había mencionado, civil, administrativa, penal, laboral, electoral, etc.

Obviamente, en el presente estudio interesa el concepto de antijuricidad en materia

penal, en tal razón es necesario indicar que para que un acto punible sea antijurídico es
preciso que sea típico, esto es que exista una norma penal, por mandato constitucional
del principio de legalidad, previa y pública que determine que esa acción u omisión
constituye un delito y que se materialice en el mundo objetivo, principio de acción;
cuando se materializa un acto punible que es típico y ha cumplido con la observancia
de que han concurrido los elementos subjetivos del tipo (dolo) pues ya se considera o
se estima que el mismo es antijurídico, esto le da al tipo penal un adjetivo denominado
función indiciaria del tipo. Para esto, el profesor Muñoz Conde, F. (2010)., indica que:
“Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese hecho
es también antijurídico (función indiciaria de la tipicidad)”. (pág. 81).

En tal virtud, si la tipicidad cumple con la función de alertar el carácter antijurídico

de una conducta, entonces es lógico inferir que existe la posibilidad de que se ausente
la antijuricidad de la misma, por lo que el abogado Encalada, P. (2014)., explica que:

91
 La antijuridicidad implica que la conducta es contraria al derecho, la cual en
principio está supeditada a que no hayan causas de justificación que excluyan la
antijuridicidad, es decir, situaciones en las cuales la conducta típica sea jurídica,
así como en los casos de legítima defensa o estado de necesidad, por ejemplo
cuando una persona le quita la vida a otra, mientras se defendía de un ataque de
esta contra su vida. (pág. 68).

Así, la concurrencia de una causa de justificación vuelve en lícita una conducta que
al principio se consideró como ilícita, aunque es mejor expresar que estas justifican la
conducta y, por lo tanto, la convierte en lícita.

Asimismo, en la antijuricidad se evalúan los delitos de acción y los de resultado: los

primeros tienen que ver con el acto realizado y si este ha cumplido con los requisitos
de la tipicidad, se evalúa cuál es la consecuencia material, es determinar si existió una
acción u omisión humana destinada a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
protegido; las segundas, en cambio, significan la materialidad del acto en el mundo
objetivo, su realización y la consecutiva lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
protegido.

De esta manera, se configura la antijuricidad como una categoría dogmática del

delito que, como se manifestó en líneas anteriores, pretende afirmar la ilicitud del
injusto cuando no ha conseguido, en el juicio de valor negativo, una causa de
justificación, por lo que es preciso pasar al análisis del siguiente segmento, la
culpabilidad.
Pero, en el análisis de la antijuricidad no se examina la simple o mera contradicción
de la conducta con el ordenamiento jurídico, por lo que es preciso estudiar las dos
divisiones que, según la uniformidad de las diferentes teorías, intervienen en la
antijuricidad, esto es: la antijuricidad formal y la antijuricidad material.

92
 3.1.1.1 Antijuridicidad formal.

El sentido amplio de la antijuricidad es la mera contradicción entre la conducta típica

y el ordenamiento jurídico, se presenta cuando una persona ha realizado un acto que ha
sido designado como delito en el Código Orgánico Integral Penal y se ha determinado
la existencia del dolo (función indiciaria de la tipicidad) o la culpa en el sujeto que ha
cometido la infracción.

En este caso, si ya se determina que existe un delito doloso se pasa al siguiente

análisis que consiste en la verificación de que este suceso está en contra del
ordenamiento jurídico, ya que, por principio de mínima intervención penal y de estricta
legalidad, no todo acto ilícito constituye delito o, a su vez, no llega a ser un tipo de
injusto, puesto a que necesita de la presencia fáctica de la antijuricidad para que se
determine así su carácter ilícito.

Al respecto, el doctor Gómez, L. (2011)., indica que:

Del principio de antijuricidad -nullum crimene sine iniuria- surge la antijuricidad

como elemento de la estructura del delito, categoría conceptual según la cual el
delito supone una conducta contraria a Derecho, socialmente lesiva de bienes
jurídicos y que ha sido realizada sin justa causa. (pág. 69).

De esta manera, se logra avalar que la antijuricidad formal es juicio de valor que
busca determinar si existe contrariedad de la conducta con el Derecho y, a su vez,
indaga si concurren causas de justificación cuando el se realiza el juicio negativo de
antijuricidad.

A su vez, la antijuricidad formal no posee el suficiente peso para declarar una

conducta como antijurídica propiamente dicha, tienen que reconocerse más elementos
que son analizados en la antijuricidad material.

93
 3.1.1.2. Antijuricidad material.

Si la antijuricidad formal es el análisis de la contradicción de la acción típica con el

ordenamiento jurídico, la antijuricidad material expande ese análisis a la contradicción
del hecho referente con el desvalor del resultado más el desvalor de la acción típica.

En otras palabras, se estudia, en esta etapa, las condiciones por las cuales se
considera que el delito es contrario a las exigencias de la sociedad, de la voluntad
soberana; naturalmente, la existencia de una ley se justifica por la preexistencia de una
regla o norma que ha sido considerada por la sociedad como una guía de convivencia
pacífica. Empero, evidentemente no todas las normas pueden considerarse como
válidas para crear una ley; para explicar esto, el profesor Hart, H. (1963)., ejemplifica
esto al indicar que:

Es cierto que hay reglas de tipos muy diferentes, no sólo en el sentido obvio de
que además de las reglas jurídicas hay reglas de etiqueta y de lenguaje, reglas de
juegos y reglamentos de clubs, sino en el sentido menos obvio de que aun dentro
de cualquiera de estas esferas, las llamadas reglas pueden surgir de maneras
diferentes y tener relaciones muy distintas con la conducta a que se refieren. Así,
incluso dentro del derecho, algunas reglas son creadas por vía legislativa; otras
no son creadas mediante ningún acto deliberado. Más importante aún es esto:
algunas reglas son obligatorias en el sentido de que exigen que la gente se
comporte de ciertas maneras, por ejemplo, absteniéndose de la violencia o
pagando impuestos, lo desee o no; otras reglas, tales como las que prescriben el
procedimiento, las formalidades y las condiciones para la celebración de
matrimonios, otorgamiento de testamentos o realización de contratos, indican lo
que la gente debe hacer para llevar a la práctica sus deseos. (págs. 10-11).

Bajo la lectura de este claro ejemplo que nos ofrece el profesor Hart, podemos inferir
que las reglas por sí mismas no imponen una norma general de conducta: por ejemplo,
el estudiante que sube los pies en la mesa mientras recibe clases, todos sabemos que
como regla general eso es inaceptable por la concepción de respeto que tenemos ante
el profesor y los demás, pero ese simple hecho contraviene una norma social más no

94
una ley jurídica ya que no tiene importancia para el Derecho en sí mismo, por su
insignificancia para la materia.

En este sentido, las leyes, con su carácter prescriptivo, mandan, prohíben o permiten
la realización de una acción u omisión, contienen prohibiciones implícitas que, por
regla general, deben ser acatadas por todos. Empero, como corolario de lo anterior,
estas leyes contienen reglas que han sido valoradas y catalogadas por la sociedad como
válidas, o sea tuvieron un carácter de prejurídicas.

Como es la comunidad la que valida una regla de convivencia, la consecuencia

lógica es que, por efecto del contrato social, valide también una ley a través de su
representante legítimo, el legislador. Por eso, la función del contrato social es permitirle
al estado limitar parte de la libertad de sus administrados y ofrecerles la fuerza
necesaria para que logren ejercer sus derechos y mantengan una convivencia pacífica,
con la sanción de por medio para asegurar el respeto al orden jurídico.

En consecuencia, esa validación de leyes le permite al legislador crear un sistema

jurídico ordenado y uniforme, conforme a las exigencias de paz y justicia que
implícitamente impone la sociedad, más aún en un Estado Constitucional de Derechos
y Justicia. Por esta razón, el ordenamiento jurídico no sólo se compone de leyes
primarias o secundarias, sino también de principios y normas que se desarrollan en la
sociedad como consecuencia de su demanda de justicia e ideales de respeto, paz,
seguridad, etc.

De esta manera, cuando el legislador instituye una ley penal lo hace conforme a las
exigencias de la sociedad al momento de realizarla, tutelando aquellas condiciones o
cosas que son indispensables para una vida pacífica en general, como por ejemplo la
vida, la libertad, la integridad física, la salud, la honra, el patrimonio, etc.
Yuxtapuestamente, el contrato social se encarga de que esa ley sea respetada por todos
a los que debe, por jurisdicción, imperar y establece una sanción para las personas que

95
transgredan los mandatos instituidos en la Constitución y la ley para asegurar de esta
manera el respeto al orden jurídico y evitar nuevos desmanes.

Por tal razón, cuando una persona transgrede una ley penal, no sólo se califica si ha
actuado con dolo o culpa, también se analiza si es antijurídica. La antijuricidad
material, por lo tanto, es verificación de que el acto está en contra del orden jurídico y
de las exigencias sociales que defienden el ideal de justicia y respeto a la persona, es la
verificación de que ese acto humano se ha destinado con el fin de causar daño a un bien
jurídico protegido sin justificación alguna. El doctor Gómez, J. (2011)., afirma que:

Si lo jurídico está constituido por bienes, valores y deberes imperantes en la

comunidad y que se proyectan en el entorno constitucional, lo antijurídico será
la lesión, la negación de esos bienes y valores, por lo que el injusto como
valoración negativa recaerá sobre el acto mismo en cuanto resulta lesivo de
intereses jurídicos socialmente aceptados. (pág. 88).

Ahora bien, si el delito es catalogado como un indicio de antijuricidad, el injusto se

compone de los dos elementos; es decir, el injusto se compone por elementos objetivos
y subjetivos que determinan su condición como tal, o sea que la persona que comete el
acto debe tener las condiciones subjetivas para que exista contrariedad con el
ordenamiento jurídico, a más de la materialidad del acto.

En otras palabras, las condiciones subjetivas son definidos, pues, por el fin o
finalidad de la acción u omisión, es decir la conciencia y voluntad destinada a realizar
determinado acto delictivo que se encuentre desaprobado por la voluntad general de la
sociedad y, además, por el ordenamiento jurídico establecido. Así, como se había
manifestado anteriormente, no todas las acciones humanas que contrarían el orden
social son merecedoras de ser punibles, esto gracias al principio de subsidiaridad y
mínima intervención penal establecidos en la Constitución.

Subsecuentemente, estas condiciones subjetivas son analizadas también en el juicio

de antijuricidad puesto a que se intenta determinar si una persona merece o no una

96
sanción por un acto desaprobado por el ordenamiento jurídico y si concurren causas de
justificación que la sociedad ha determinado como válidas y, por lo tanto, lícitas; al
respecto, el autor Gómez, L. afirma que:

Lo ilícito se entiende como un demérito jurídico, como una desvaloración general

(objetiva) de un comportamiento abstracto, categoría desvalorativa que puede o
no estar tipificada como delito; en cambio la realización del injusto típico implica
un desvalor del acto en su compleja integración (lo objetivo y lo subjetivo) frente
a las normas permisivas y prohibitivas del orden jurídico. (págs. 87-88).

Por tal motivo, dentro de la antijuricidad se analiza el desvalor de acción y el

desvalor de resultado, dando como resultado, una vez superados los dos análisis, la
afirmación de que se ha presentado la antijuricidad si no han concurrido causas de
justificación de la misma, por lo que se hace necesario pasar al último análisis, la
culpabilidad.

Como derivación de los delitos de acción y de resultado, tenemos que la

antijuricidad versa sobre la ofensa a un bien jurídico protegido, ya que, si el resultado
es la materialización del acto punible, la conciencia del tipo y la determinación de
realizarlo provoca que el acto sea reprochado por la sociedad en sí mismo, superando
de este modo el juicio de antijuricidad. Para lograr entender este apartado, es necesario
revisar la ejemplificación que transcribe el profesor Muñoz Conde, F. (2010)., al
indicar que:

La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurídico

protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción. En la
medida en que no se dé esa ofensa al bien jurídico no podrá hablarse de
antijuricidad, por más aparente o formalmente exista una contradicción entre la
norma y la acción. La falsificación de la firma de un personaje famoso por puro
pasatiempo o la confección de una letra de cambio con fines didácticos, etc., no
constituye una acción antijurídica de falsedad documental, ya que el bien jurídico
protegido en este delito, la seguridad en el tráfico fiduciario, no se ve afectado
por estos hechos. (págs. 82-83)

En conclusión, la antijuricidad material versa en la determinación respecto de la

contradicción del acto punible con el ordenamiento jurídico conjuntamente con el

97
análisis del resultado más el juicio de la acción como elemento subjetivo complejo que
se asienta en el autor determinando si existió una ofensa al bien jurídico protegido.

3.2. Conocimiento actual y conocimiento potencial de la antijuridicidad

El conocimiento de la antijuricidad de la conducta constituye un elemento esencial

para el análisis de la culpabilidad como una y última categoría dogmática del delito, en
ella se hace imperioso analizar las capacidades cognitivas de los diferentes sujetos
activos del delito y verificar el nivel de conciencia que manifestaron antes y después
de cometer la infracción.

Asimismo, se ha descrito hasta el momento que para que una persona sea
considerada como culpable es necesario que ésta cuente con la conciencia de la
antijuricidad de su conducta, cosa que por lo regular siempre sucede por la
generalización de las normas primarias a través de los diferentes medios de
comunicación o la difusión social “boca a boca” como se diría vulgarmente pero que
puede estar supeditada al nivel de educación o de cultura que posea el agente infractor,
lo que permite inferir que el alcance de las leyes tienen un cierto tipo de candidato
ideal para que el destino de la misma sea mucho más efectiva.

Efectivamente, es el estado el encargado de crear leyes que tengan alcances

generales y de fácil entendimiento para que sus administrados puedan entender qué
tipos de conductas no son deseables para la convivencia pacífica dentro de la sociedad
y selecciona sólo los actos antijurídicos que realmente lesionen o pongan en peligro un
bien jurídico protegido sin contrariar las aspiraciones de justicia que demanda la
sociedad y que se plasman en la Carta Fundamental del Estado.

Bajo esta línea, por motivos coercitivos que emergen del contrato social, el
conocimiento de la ley penal y de su antijuricidad viene ligado con la capacidad del

98
estado para dar a conocer el alcance de la misma y su imperatividad sobre sus
administrados para que disminuya la probabilidad de que se cometan ofensas al bien
jurídico protegido.

Naturalmente, una persona no puede ser catalogada como culpable del cometimiento
de un hecho típico si a esta no le ha sido posible conocer o percibir con sus sentidos el
carácter prescriptivo de la norma, por eso se establece que una persona que no pudo
enterarse o comprender la ley penal pues, evidentemente, no sabe lo que hace; el
profesor Muñoz Conde, F. (2010)., manifiesta que:

La función motivadora de la norma penal solo puede ejercer su eficacia en el

ámbito individual si la persona en cuestión, autor de un hecho prohibido por la
ley penal (por tanto, típico y antijurídico), tenía conciencia de la prohibición
pues, de lo contrario, este no tendría motivos suficientes para abstenerse de hacer
lo que hizo. (pág. 145).

De esta manera, se puede apreciar que es el estado quien debe generalizar las leyes
creadas por los representantes del soberano y dar a conocer las mismas a sus habitantes
través de todos los medios que tenga a su alcance, inclusive mediante la función
motivadora de la pena. Empero, el verdadero problema radica cuando la ley y su
alcance no llega al conocimiento de una persona o habitante por motivos de lejanía de
algunos destinatarios, cultura o nacionalidad, lo cual hace que la ley no cumpla una
verdadera función motivadora.

De este modo, es conveniente analizar si el sujeto activo de la infracción pudo

normar su conducta conforma lo dicta la ley primaria o si, por el contrario, no tuvo el
conocimiento de que su actuar es ilícito y, por ende, antijurídico; bajo esta perspectiva,
parte de la doctrina considera que debe existir el conocimiento actual de la antijuricidad
o un conocimiento potencial de la misma, lo que permite inferir que existe división
respecto a este tema.

99
a) Conocimiento «actual» de la antijuricidad. – Este apartado de la doctrina penal
establece que este conocimiento es real, significa un verdadero saber de lo que
establece la norma penal y la representación del mismo al momento en que se produce
el hecho delictivo. Como se puede inferir, esta versión del conocimiento lo que provoca
es sujetarse a un conocimiento, por demás, ‘obligatorio’ de la normativa penal vigente
y su evidente inconstitucionalidad; por tal motivo, la profesora De la Cuesta, P. (2007).,
indica que este conocimiento actual concuerda con lo estipulado por el principio
ignorantia legis neminem excusat, puesto a que su concepto normativo espera que la
persona infractora conozca la ley penal y se motive conforme a ella y al respecto indica
que:

En cuando a las características del conocimiento, según considera parte de la

doctrina, éste deberá ser un conocimiento actual en el momento de la comisión
del hecho; aunque la actualidad no requiere “un conocimiento reflexivo” –esto
es, conciencia– sino que bastaría un conocimiento implícito, “que de alguna
forma esté presente” e incida en el comportamiento del autor. El concepto de
actualidad, así entendido, es un concepto gravemente ambiguo en su
formulación, que trata de evitar, con su indeterminación la exención de
responsabilidad penal en supuestos que, según el punto de partida inicial deberían
desembocar precisamente en la inexistencia de culpabilidad y está motivado por
una voluntad impositiva que no ha roto con el principio ignorantia iuris non
excusat. (págs. 75-76).

b) Conocimiento «potencial» de la antijuricidad. - Por otro lado, la doctrina ha

establecido que el conocimiento no debe ser real o actual al momento de cometer el
acto ilícito, sino más bien debe ser potencial, un conocimiento aproximado o un no
conocimiento (ausencia) que se manifiesta en el agente infractor, se evalúa si pudo o
no conocer o actualizar su conocimiento respecto de la norma y de su alcance,
cumpliendo así con los fines de los preceptos constitucionales que dotan al ser humano
de dignidad y permiten su libre desarrollo de la personalidad y autodeterminación. Al
respecto, la maestra De la Cuesta, P. (2007)., indica que:

Otros autores, entre los que destaca MUÑOZ CONDE, consideran que “el
conocimiento de la antijuridicidad pasa a convertirse en un conocimiento
potencial y con ello en un dato psicológicamente distinto del auténtico
conocimiento, pues un conocimiento potencial no es un verdadero conocimiento

100
 que puede ser comprobado como cualquier otro dato sicológico, sino un concepto
normativo” (pág. 76).

3.2.1. Actualización del conocimiento

Desde cualquier perspectiva o punto de vista, el conocimiento radica en un proceso

cognitivo de complejas magnitudes que alberga sistemáticos métodos para integrarse
en la psiquis de los individuos, por lo que es innegable que el estudio de estos
complejos procesos cognitivos es evidentemente científico y que puede tener variedad
de resultados.

En tal virtud, el presumir que todas las personas tienen un conocimiento exacto de
la normativa penal y de la antijuricidad es bastante obscuro y carente de realidad; el ser
humano desarrolla sus capacidades cognitivas de acuerdo a su entorno y diferentes
procesos corporales que determinan su funcionamiento y progreso (alimentación,
educación, cultura, etc.).

Así, el estado no puede esperar que el ser humano conozca a ciencia cierta la
determinación y alcance de la norma, pero puede especular que el destinatario de la
norma posee los suficientes conocimientos como para representarse una diferencia
entre una conducta adecuada y una que va en contra del ordenamiento jurídico; por tal
razón, la convivencia en sociedad nos da ya una idea de comportamiento, nos facilita
ciertas reglas de convivencia que pasan a entrañarse en nuestra conciencia y pasan a
regular nuestra conducta a lo socialmente establecido por efecto de su constante
repetición en el mundo objetivo y aprehensión en el mundo interior o subjetivo.

Como consecuencia, se vuelve a contemplar lo que se ha estudiado antes como regla

de reconocimiento, la misma que se va arraigando en el conocimiento del ser humano
hasta que se vuelve en algo absolutamente normal –así como la capacidad motora del
cuerpo cuando se escribe en el teclado y se sabe ya en qué sector del mismo se

101
encuentran las teclas, o el acelerador del carro, etc. – y que actúa como moderador de
conducta al imponer moral –como cuando una persona se representa que debe quitarse
el sombrero al entrar a la iglesia o que matar es malo porque está implícitamente
prohibido y es merecedor de una sanción –; efectivamente, como son conocimientos
que pasan por cada habitante y que cada uno transmite a sus familiares cercanos y
lejanos, esto se vuelve parte íntegra del ser humano y actúa conforme esa determinación
y si su conducta contraría las normas penales, pues, naturalmente, lo haría con plena
conciencia y voluntad de realización del acto. Para esto, la maestra De la Cuesta, P.
(2007)., manifiesta que:

Este aprendizaje e interiorización de la regla de conducta nos prepara para que

en cualquier situación real y normal sepamos inmediatamente y sin análisis ni
actualización del pensamiento lo que debemos hacer, de forma automática, como
un conjunto de habilidades que nos capacitan para apreciar la regla de forma
instantánea.

Consecuentemente, el conocimiento se va acumulando íntegramente con el

desarrollo del ser humano y su actualización va ligada al nivel de percepción que tenga
junto con el grado de conocimiento que ha podido aprehender del medio que lo rodea;
así, un sujeto mientras más cerca se mantenga del destinatario ideal de la norma, más
será su probabilidad de motivarse según su mandato y viceversa.

3.2.2 Ignorancia de la antijuricidad

La ignorancia de la antijuricidad de la conducta tiene o guarda relación con con el

conocimiento potencial de la antijuricidad y con la clasificación del error de
prohibición directo en medida de que el sujeto tiene una ausencia completa del tipo
penal y de la antijuricidad de su conducta, lo que en sentido estricto significa que no
sabe lo que hace.

102
 Conceptualmente, el Diccionario Jurídico de autoría del profesor Cabanellas, G.
(1993)., define a la ignorancia como la: “Falta de instrucción. Desconocimiento de
algo. Carencia de noticias o informes. Ausencia de ideas sobre una materia.” (pág. 155).

Como lo menciona el autor antes citado, la ignorancia es esa ‘falta de instrucción’ o

‘desconocimiento de algo’, lo que permite inferir que el desconocimiento de la
antijuricidad provoca que el sujeto no pueda tener seguridad de que su actuar es
contraría el ordenamiento jurídico ni que se ajusta al cumplimiento de los elementos
objetivos del tipo penal y que merece una pena privativa de libertad por esa conducta.

Contraproducentemente, en el derogado Código Penal (1971)., ecuatoriano en su

artículo tercero establecía que: “Se presume de derecho que las leyes penales son
conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede
invocar su ignorancia como causa de disculpa.” (Registro Oficial Suplemento 147).; de
esta manera, el estado moldeaba moral y conducta a todos los habitantes del Ecuador,
lo que resulta una verdadera e insensata barbaridad lógica.

A su vez, se ha dejado demostrado que ha nadie se le puede imponer una forma de

conducta o una moral uniforme para todos los habitantes, esto debido al sin número de
concepciones e ideas de moral que tiene cada sector cultural en el país.
Consecuentemente, el lego no tendría por qué recibir una pena restrictiva de su libertad
por realizar un acto que no sabía que estaba penado, por no saber lo que hace, lo que
vuelve al precepto antes nombrado como inconstitucional y en contra de los deseos de
justicia de la sociedad.

3.2.3. Falsa percepción de la antijuricidad

La falsa percepción, en cambio, guarda relación con el error de prohibición

indirecto. Es decir, cuando el agente infractor tiene una representación equivocada de

103
la realidad objetiva y que lo conmina a obrar antijurídicamente inducido por un error
en su capacidad para apreciar claramente el entorno del mundo objetivo.

La percepción está determinada por el profesor Mensías, F. (2006)., de la siguiente

manera:

Definimos a la imagen de objetos o fenómenos que se crea en la conciencia del

individuo al actuar directamente sobre los órganos de los sentidos. Es una
actividad consciente porque captamos las cualidades de los objetos, en forma
global como un todo único de cosas y hechos. En este proceso se realiza el
ordenamiento y la asociación de las distintas sensaciones en imágenes integrales
de cosas y hechos. (pág. 62).

De esta forma, una realidad puede ser asociada de diferente manera según la
capacidad psicofísica del individuo que recepta la información, así se infiere que las
imágenes que se reciben del mundo exterior son modificadas por el proceso de
interiorización de la persona y la transforma a su propia visión del entorno; para esto,
el profesor antes citado Mensías, F. (2006)., indica que:

Podemos decir, con relación al conocimiento, que no todo lo que se percibe es

real, porque las sensaciones y percepciones no siempre perteneces a la realidad
objetiva. Así, cada persona tiene una impresión diferente de un objeto, hecho o
fenómeno sucedido, en el momento de aprehender y evocar un hecho, debido a
diversos factores.
La precepción, como proceso del conocimiento depende de las características
que posee cada individuo, como: experiencia, necesidades, intereses etc. (págs.
62-63).

Como lo explica el doctor Mensías, el proceso de conocimiento está supeditado a

las condiciones tanto psiquicas como físicas para que puedan integrarse en la
subjetividad del sujeto y desarrollar así un mejor entendimiento, lo cual resulta de los
diferentes procesos alimenticios, educacionales, culturales, entre otros.

Como corolario de lo anterior, se desprende la idea de que la falsa percepción

provoca en el ser humano una transformación disoluta de la realidad por lo que
tranquilamente puede ajustar su conducta a lo que establece el tipo penal y cumplir con

104
sus requisitos sin saber lo que hace o creyendo erróneamente que su actuar está
justificado por la ley o que no existe la misma, lo cual excluye su culpabilidad si es
invencible o la atenúa si es vencible.

3.3. La Culpabilidad

Ahora bien, esta última categoría dogmática del delito versa sobre la responsabilidad
del sujeto activo frente las consecuencias materiales de su acto ilícito, es un análisis de
reprochabilidad al autor; en el mismo, se analizan las condiciones subjetivas, internas
o sicológicas que motivaron al individuo a cometer un acto típico y antijurídico y si
tiene o no relación con el resultado objetivo del delito (matar sin querer, hurtar sin
conocer la ajenidad, etc.).

Evidentemente, sería algo contraproducente pensar que una persona pueda ser
condenada por evidenciarse que ha actuado en forma ilícita tan sólo por el mero
resultado objetivo, por tal razón en la actualidad se hace necesario constatar si ese ser
humano tuvo la conciencia y la intención de causar ese daño y si tuvo la capacidad de
determinar su conducta por motivación previa de la norma, de lo contrario estaríamos
regresando a los oscuros tiempos inquisitivos o del imperio del estado legalista donde
se castigaban a las personas por el simple hecho de la materialidad del acto.

Bajo esta línea, el presupuesto para la existencia de un delito, que sea posible
imputarle a una persona determinada, es la necesidad de que sea identificable la
conducta a través del cumplimiento fáctico de los elementos del tipo objetivo, la
verificación de su antijuricidad y ausencia de causas de justificación más el análisis de
la culpabilidad del autor o su relación psíquica con el acto realizado.

Como se ha mencionado en los anteriores epígrafes, en la antijuricidad se evalúa si

la conducta contraviene el esquema jurídico que detenta el estado y verifica si la misma

105
quebranta los ideales de justicia de la sociedad en su conjunto, en la culpabilidad, en
cambio, se verifica si el sujeto activo de la comisión del delito posee las condiciones
psicológicas suficientes para juzgarlo y determinar si merece una pena, medida de
seguridad o la exclusión de la culpabilidad de su conducta; en complemento, es
necesario señalar lo que al respecto señala el profesor Muñoz Conde, F. (2010)., el cual
indica que:

En estas dos grandes categorías, antijuricidad y culpabilidad, se han ido

distribuyendo los diversos componentes o elementos del delito. En la primera se
incluye la conducta, sea por acción u omisión, los medios y formas en que se
realiza, sus objetos y sujetos y la relación causal y psicológica con el resultado.
En la segunda se encuentran las facultades psíquicas del autor (la llamada
imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor
del carácter prohibido de su acción u omisión y la exigibilidad de un
comportamiento distinto. (págs. 2-3).

Por otro lado, cabe recalcar que la culpabilidad como categoría dogmática del delito
encuentra su vertiente en el principio de culpabilidad, el cual justifica su estar al
establecer un coto al poder punitivo del estado, esto es que impide al órgano
jurisdiccional aplicar una pena a quien no se le ha determinado como culpable de un
delito (en su nexo psicológico) o que merece una pena atenuada por su carácter de
imprudente o por error. Así, para el principio de culpabilidad encontramos una
explicación en las palabras del profesor Jescheck, H. (2002)., el cual indica que:

Del principio de culpabilidad se deduce, de un lado, que la pena presupone

siempre la culpabilidad, de modo que quien actúa sin ella no puede ser castigado
(exclusión de la
responsabilidad por el resultado); y, de otro, que la pena no puede sobrepasar la
medida de la culpabilidad (determinación de la pena en el marco del límite
superior de la culpabilidad). La esencia de la culpabilidad no es vista, por ello,
en un defecto del carácter adquirido por una mala y culpable conducción de la
vida ("culpabilidad por el modo de vida"), sino en que el autor en la situación
concreta no se ha avenido a las exigencias del Derecho, a pesar de que ello habría
sido posible ("culpabilidad por el hecho"). (págs. 24-25).

Bajo esta línea, se puede inferir que la estructura del principio de culpabilidad exige
que la imposición de una pena no se efectivice tan sólo por la verificación de que la

106
conducta punible sea típica y antijurídica, sino que contenga un estructurado juicio de
reproche que verifique si la persona tuvo verdaderamente la ‘culpa’ de sus actos, si es
responsable objetiva y subjetivamente de la materialidad del hecho una vez verificadas
las capacidades sicológicas del individuo.

Entonces, la culpabilidad como categoría dogmática del delito supone, como se

observó en anteriores líneas, la verificación de la imputabilidad del autor, la
comprobación de si tuvo la posibilidad de conocer que su acto es ilícito y si pudo obrar
de diferente manera; para esto, el señor doctor García Falconí, R. (2014)., señala al
respecto que: “Por su parte la Culpabilidad como categoría dogmática es comprendida
como reprochabilidad de una hacer o un omitir jurídicamente desaprobado, esto es un
reproche fundado respecto al autor”. (pág. 360).

Con respecto a la imputabilidad, es factible indicar que se puede encontrar las causas
de inimputabilidad en los artículos 36 (Trastorno mental), 37 (embriaguez fortuita) y
en el artículo 38 (personas menores a 18 años) del Código Orgánico Integral Penal.

Como veremos en el título número IV, el conocimiento de la antijuricidad del acto

es un elemento esencial de la teoría del delito del citado cuerpo legal y guarda relación
con lo explicado hasta el momento, de aquí se desprende que el autor de un hecho
punible debe tener capacidad para afrontar la responsabilidad penal, esto es mayoría de
edad legal (18 años), no sufrir un trastorno mental y conocer el carácter antijurídico de
su actuar.

Aparte de esto, en la doctrina encontramos que, para determinar la culpabilidad, el

orden jurídico establecido traza normas jurídicas que buscan motivar la conducta de las
personas o que mantengan una forma de comportamiento adecuada al nivel social
estructurado para imponer una pena, a esto se le llama “exigibilidad de otra conducta”.

107
3.3.1 Exigibilidad de otra conducta

En principio, la norma jurídico-penal impone, en forma generalizada, una forma de

conducta al individuo que pertenece a una sociedad prohibiendo implícitamente ciertos
comportamientos que lesionan o ponen en peligro a los diferentes bienes jurídicos
protegidos por el estado y sancionando su perpetración.

De esta manera, se infiere que el estado y la sociedad esperan que el ciudadano

ajuste su comportamiento a los lineamientos impuestos por la norma penal para que de
esta forma no exista el peligro de que se genere alarma en la sociedad y exista una
coexistencia, en la medida de lo posible, pacífica.

No obstante, estos son lineamientos que impone la sociedad a través del estado y
que se espera que se respeten, pero, como se ha dejado en claro en anteriores líneas, la
expectativa de que cada individuo posea un conocimiento de la ley uniforme y su que
se apegue a su fiel cumplimiento pues es un pensamiento definitivamente utópico, por
lo que exigir una conducta adecuada a la norma resulta en una imposición
inconstitucional que se va en contra de los fundamentos de la libertad y la dignidad
humana.

Empero, quien infringe una norma penal debe obtener como resultado una sanción,
pero es necesario establecer si ese acto es antijurídico y, sobre todo, culpable, no es
pertinente ni justo sancionar a una persona que no sabe lo que hace ciertamente; en ese
sentido, la exigibilidad de otra conducta se convierte en una mera guía que debe
conocer el juez para juzgar a una persona, el profesor Jescheck, H. (2002)., reflexiona
sobre este punto y menciona que:

Mientras que las causas de justificación pueden ser explicadas desde una multitud
de
puntos de vista (vid. supra § 31 II 1), en cambio, para las de exculpación la
mayoría de las veces es aceptado que todas ellas aparecen referidas al
pensamiento básico de la inexigibilidad de un comportamiento adecuado a la

108
 norma. Ciertamente que con ello no se ha dicho nada incorrecto, pero no se ha
alcanzado una fundamentación material puesto que exigibilidad e inexigibilidad
son sólo "principios regulativos" que orientan al juez para tener en cuenta en el
caso concreto todas las circunstancias relevantes para poder adoptar una decisión
correcta. (pág. 513).

Por lo tanto, la exigibilidad o la inexigibilidad de una conducta consiste en el

lineamiento de conducta que impone el estado a sus administrados para salvaguardar
la coexistencia pacífica de la sociedad y asegurar el respeto de los habitantes al
ordenamiento jurídico para que exista confianza en él, de otra forma los habitantes
actuarían a su libre albedrío y fomentarían el caos en la comunidad.

Así, el juez tan sólo debería analizar estos fundamentos básicos para determinar si
una persona pudo motivarse por la norma o no y así desarrollar un juicio acorde al caso
concreto y emitir una sanción que esté conforme al tipo de injusto y su grado de
culpabilidad o, antagónicamente, exculpar al agente infractor si realmente no contó con
los medios necesarios para actuar debidamente en el momento de la comisión del delito.

En tal virtud, la exigibilidad de otra conducta es el marco en el cual se interna el

análisis del juez quien presume de derecho que el sujeto activo del delito ha conocido
y aun así cometió la infracción; sin embargo, debe atenerse a que el principio de
culpabilidad exige respeto al ser humano y, por lo tanto, es posible que a un autor de
un hecho típico sea necesario el exigirle comportarse otra manera puesto a que no tuvo
la posibilidad fáctica en el momento para realizarlo, por lo que debería justificar su
conducta o exculpar su actuar por el deber de sujetarse a los preceptos constitucionales
establecidos.

En esta línea, es lógico inferir que el juez debería juzgar a una persona
objetivamente, respetando su dignidad humana y autodeterminación y valorando su
condición psicofísica al momento de la audiencia oral, vigilando si el autor pudo o no
conocer si su conducta se encontraba tipificada como reprochable. Así, y sólo así se

109
respetarán los Derechos humanos, por lo que la profesora De la Cuesta, P. (2007).,
indica que:

Si la exigibilidad es el fundamento de una culpabilidad de corte garantista y

limitadora del ius puniendi basada en los principios de respeto a la integridad
moral del ciudadano; de Dignidad de la persona y de igualdad, en el sentido más
material del término, solo podrá exigirse un comportamiento acorde a la norma
de conducta jurídico penalmente impuesta, al destinatario de la norma que se
encuentre en una posición jurídica de igualdad respecto del modelo ideal de
destinatario.

110
 TÍTULO IV

ERROR DE PROHIBICIÓN Y SEGURIDAD JURÍDICA

Como hemos visto en líneas pasadas, el error de prohibición se presenta cuando una
persona tiene la falsa percepción, la creencia errónea o la ausencia total de
conocimiento de la antijuricidad sobre su conducta delictiva, se puede dar de forma
directa si se cree que no existe la norma penal o de manera indirecta cuando se tiene la
creencia de que se actúa ilícitamente pero bajo la participación de una causa de
justificación.

Por otro lado, la seguridad jurídica guarda relación con la implementación de

normas previas, públicas, claras y precisas que conlleven a la certeza del Derecho, a
aquella perspectiva de confianza que tenga el ciudadano sobre el orden jurídico
establecido por el estado y de que sus acciones tendientes a satisfacer sus necesidades
y de socialización se encuentres provistas de una garantía que les permita ejecutarlas
sin temor a una ilegítima ruptura o vulneración de sus derechos constitucionales.

En tal virtud, el legislador es el responsable de crear normas jurídicas que permitan

al ciudadano vivir en una sociedad ordenada que respeta los valores, principios y
derechos de sus habitantes, estableciendo tipos penales que respeten la integralidad del
ser humano y el justo reconocimiento al su libre desarrollo de la personalidad y
autodeterminación para que, de esta manera, se afirme el derecho a la libertad que,
como vimos anteriormente, la Constitución de la República del Ecuador la reconoce en
su negativa clasificación.

Empero, con la diaria e incesante expedición de sentencias de instancias que

resuelven la situación jurídica de las partes que actúan en un juicio, los fallos de triple

111
reiteración, jurisprudencia y sentencias que emite el pleno de la Corte Nacional o jueces
de la Corte Constitucional, que muchas veces modifican o determinan como
inconstitucionales leyes pertenecientes a diferentes cuerpos jurídicos, no es posible, en
su medida, pretender que existe una verdadera seguridad jurídica en nuestro país.

Adicional a estos condicionantes, encontramos a un grupo de legos que manejan el

poder legislativo y tienen la facultad de crear leyes que determinan la situación jurídica
de las personas, leyes que llevan implícita la ignorancia del legislador y que no
permiten un verdadero desarrollo de las actividades judiciales diarias, creando, de esta
manera, inseguridad jurídica.

No obstante de esto, se puede inferir que la seguridad jurídica busca la confianza del
ciudadano en el orden jurídico y la certeza de que sus actos jurídicos se encuentran
garantizados por la protección estatal al imponerse con su fuerza para lograr una
solución a algún problema determinado a través del Derecho; en consecuencia, la
seguridad jurídica versa sobre el aspecto objetivo y subjetivo de protección al
ciudadano, como lo afirma el señor doctor Serrano, A. (2015)., al manifestar que:

Debemos tener en cuenta que el derecho, tratando de propiciar la conservación

de la sociedad y, por tanto, una convivencia ordenada y en el mayor grado posible
pacífica, busca fundamentalmente proporcionar a los consociados, en el aspecto
objetivo, seguridad jurídica o estable y precisa fijeza del régimen que determina
el alcance de las situaciones que les afectan y, en el aspecto subjetivo, certeza
sobre la juricidad y predecibilidad en orden a las consecuencias que las normas
conectan a cada sujeto. (págs. 30-31).

Por ende, el Derecho es la base que dota al estado de aquella embestidura de poder,
la cual debe destinarse al uso de la regulación de las conductas humanas y el respeto al
derecho ajeno por parte de los habitantes y del mismo estado, por lo que aparecen los
principios como un freno al poder político y punitivo del dueño del orden jurídico; así,
como consecuencia directa del contrato social, el estado puede, en su medida, lograr
que sus habitantes mantengan una coexistencia pacífica utilizando al Derecho como

112
herramienta para valerse de mecanismos justos que no violenten los Derechos
Fundamentales y respete la integralidad del ser humano.

Cabe recalcar, que el Derecho no siempre logra consolidar completamente una

seguridad jurídica firme, confiable y desprovista de errores, pero puede materializar
una perspectiva generalizada de certeza en las personas respecto al orden jurídico que
impera en ellas al establecer leyes que le permitan entender que pueden ejercer
derechos y contraer obligaciones debido a la existencia de un sistema jurídico que
afirma la validez de sus actos y contratos o que los rechaza por no contar con algún
tipo de solemnidad o permiso del derecho; a su vez, le otorga certeza al ciudadano de
que su situación jurídica está garantizada previamente a la ejecución de sus actos y que
no será cambiada o evitada por algún mecanismo autoritario por parte del estado a
través de sus funcionarios públicos, como por ejemplo el derecho a la presunción de
inocencia, el debido proceso, el respeto a su libertad, etc.

En función de lo anterior, el maestro Serrano, A. (2015)., reflexiona acerca de la

importancia que tiene el Derecho cuando se trata de demostrar seguridad y expone la
ambigüedad de sus mandatos cuando no logra fundar una verdad jurídica al indicar
que:

Lo que ocurre es que, ya a partir de estas primeras y breves referencias

doctrinales, no puede dejar de apreciarse que, según es constatable, lo que el
derecho dice y afirma como cierto, en función de su autoridad, no siempre se
corresponde con la verdad, que se percibe o se descubre por la razón, de manera
que, si bien en la mayoría de los casos el ordenamiento dispensa tranquilidad y
confianza a través de la certeza que se deriva de la realidad de una manera directa
y natural, no faltan ocasiones en que las leyes, debiendo proporcionar certeza
para cumplir -publice interest- su función de organización de la vida social, han
de recurrir, de manera indirecta y artificial, a provocar ellas mismas, creando esa
particular realidad jurídica que es fruto de la dimensión constitutiva del derecho,
la fijeza procura seguridad y, por ende, certeza a los ciudadanos. (pág. 32)

De esta manera, la seguridad jurídica se deriva de la necesidad que tienen los

habitantes del estado de verse protegidos o, de lo contrario, tomarse esa protección por

113
mano propia. Esto denota aquella facultad que cada persona le otorga al estado para
que se adueñe del orden jurídico y lo administre, regule y establezca formalidades a los
actos o contratos y límites a la conducta del ser humano, quitando parte de la libertad
del mismo para ofrecer una protección general con efectos individuales.

Habría que decir también, que el profesor Ossorio, M. (2008) define a la palabra
‘seguridad’ como: “Exención de peligro o daño. | Solidez. | Certeza plena. | Firme
convicción. | Confianza. | Fianza| Garantía.” (pág. 878).

De este modo, se infiere que la seguridad jurídica es un derecho y una garantía

constitucional que dota al ser humano de aquella certeza de que su situación jurídica
está provista de una protección que tiende a evitar un peligro o daño que afecte a sus
bienes jurídicos protegidos o, a su vez, le ofrece la posibilidad de reclamar el
resarcimiento de una potencial afectación que haya sufrido en el trascurso de sus
actividades diarias que hubiesen sido provocadas por otras personas (naturales o
jurídicas) o por las instituciones públicas que pertenecen al estado, acreditando de esta
manera confianza en el ciudadano hacia el ordenamiento jurídico establecido.

Además, la seguridad jurídica radica plenamente en el establecimiento de leyes o

normas jurídicas claras, públicas y anteriores a la ejecución de los diferentes actos
cotidianos sean estos o no jurídicos, todo esto en armonía con el principio de legalidad;
a su vez, esta exposición se encuentra dispuesta en la Constitución de la República del
Ecuador (2008), en su enunciado número 82, al manifestar lo siguiente: “Derecho a la
seguridad jurídica].- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas
por las autoridades competentes. (Registro Oficial: Quito lunes 20 de octubre de 2008
/ No. 449).

Empero, la creación de normas claras no siempre cumple su cometido al verse

supeditadas, como se lo ha mencionado antes, al ‘conocimiento’ del legislador, el

114
mismo que, en muchos de los casos, no posee la suficiente información técnica sobre
las normas jurídicas o, específicamente, de los tipos penales que debe sancionar,
limitándose a «obedecer» las disposiciones de aprobación que emanan del ejecutivo
cuando éste tiene la mayoría en la bancada legislativa.

Evidentemente, si tenemos a un legislador desconocedor de las normas que

sanciona, es prácticamente lógico deducir un resultado desastrozo para la lectura y
aplicación de la ley (dejando generalizaciones de lado) que emana de la misma y que
en determinados el derecho fundamental debe presentarse implícita en la norma
descrita por el parlamentario.

Bajo esta línea, las normas jurídico-penales establecen un modelo de conducta y,

además, enuncian el Derecho Fundamental reconocido constitucionalmente que están
protegiendo, como por ejemplo el derecho a la vida, a la propiedad, a la intimidad, a la
integridad física y sexual, etc.; así como también la enunciación de la garantía de que
sus derechos van a estar resguardados de la fuerza punitiva del estado, como son
aquellos diques que representan las categorías dogmáticas del delito y sus causas de
justificación o exculpación., como por ejemplo la verificación de una acción humana,
la voluntad del individuo, la tipificación de causas de justificación de la antijuricidad,
así como la comprobación de la culpabilidad del individuo como fundamento
indispensable para la imposición de una pena.

Así por ejemplo, para aclarar o reforzar de mejor manera lo expuesto en el párrafo
anterior, es necesario traer a colación el estudio del señor Doctor Riofrío, J. (2007).,
quien, citando al profesor Herbert Hart, al respecto se manifiesta con la siguiente
enunciación:

La seguridad jurídica es uno de esos conceptos que HART denominaba de

“textura abierta”, los cuales para el autor presentan varias dimensiones: una
primera esfera que comprende aquellos objetos o conductas a los que
indubitablemente se le aplica el concepto (núcleo positivo de referencia); una
segunda esfera de objetos o conductas que nadie aplica al concepto (núcleo

115
 negativo de referencia) y una esfera intermedia donde es dudosa su aplicación
(zona de penumbra).

En efecto, las normas jurídico-penales tienden a ser públicas y previas al momento

de la ejecución de los actos punibles por efecto del principio de legalidad, contienen la
descripción de la conducta que desean evitar y, aparte pero dentro de la misma norma,
enuncian el fondo del derecho o bien jurídico protegido bajo la condición de ser
generalizado a los habitantes a través del lenguaje; pero, por efecto del conocimiento
humano, la transcripción se torna dificultosa y su entendimiento aún más ya que, como
ser humano, el parlamentario no cuenta con la posibilidad de crear leyes perfectas, peor
aún si desconoce el tema a legislar.

Por tal razón, la exclusión de la tipificación del error de prohibición en el Código

Orgánico Integral Penal provoca que se deje de lado la observancia de uno de los
Derechos Fundamentales más importantes que se han transcrito en la Constitución de
Montecristi, eso es el respeto al libre desarrollo de la personalidad; además, esto deja
abierta la posibilidad a una peligrosa alteración del contenido del artículo 34 de cuerpo
legal en materia penal pertinente, el cual versa sobre la culpabilidad y del artículo 36
del mismo texto en donde se trata al error de prohibición como parte integrante del
“trastorno mental” fomentando, de esta manera, una grave vulneración al derecho a la
seguridad jurídica como se verá en el siguiente apartado.

4.1. Error de Prohibición y Código Orgánico Integral Penal

Como se había manifestado en el epígrafe anterior, el error de prohibición versa

sobre el análisis negativo que recae sobre una persona que ha actuado de forma ilícita
pero bajo la influencia de una falsa percepción, la creencia errónea o la ausencia total
de conocimiento de la antijuricidad sobre su conducta delictiva, se puede dar de forma
directa si se cree que no existe la norma penal o de manera indirecta cuando se tiene la

116
creencia de que se actúa ilícitamente pero bajo la participación de una causa de
justificación.

Efectivamente, el error de prohibición versa sobre el conocimiento de la

antijuricidad de la conducta delictiva, la posibilidad de actuar diferente y es un
elemento de la culpabilidad como categoría dogmática del delito. Empero, el
conocimiento de la antijuricidad de la conducta, como ya se ha visto, se ve influenciado
por la forma como es aprehendida por el destinatario de la norma y no es un justificante
que pueda ser invocado por cualquier persona que ha cometido una infracción
determinada.

De esta manera, se entiende que la eliminación del principio ignorantia legis

neminem excusat es un agrandado paso que ha dado el Derecho penal ecuatoriano, pero
que por ningún motivo debe ser mal entendido como un presupuesto para evitar la pena
y dar paso a la impunidad. Por tal razón, la inclusión del conocimiento de la
antijuricidad permite que la imposición de una pena se vea supeditada por el análisis
objetivo de la culpabilidad del autor del hecho punible, esto como un freno al poder
punitivo del estado; para esto, el profesor Muñoz Conde, F (2010)., indica que:

Es, pues, la sociedad o mejor su Estado representante, producto de la correlación

de fuerzas sociales existentes en el momento histórico determinado, quien define
los límites de lo culpable y de lo no culpable, de la libertad y de la no libertad.
De ahí se deriva que el concepto de culpabilidad tiene un fundamento social,
antes que psicológico, y que no es una categoría abstracta o ahistórica al margen
o incluso, como algunos creen, contrarias a las finalidades preventivas del
derecho penal, sino a la culminación de todo un proceso de elaboración
conceptual destinado a explicar por qué y para qué, en un momento histórico
determinado, se recurre a un medio defensivo de la sociedad tan grave como la
pena y en qué medida debe hacerse uso de ese medio. (pág. 123).

Entonces, el uso, por parte del estado, de la pena debe justificarse a través de la
explicación del por qué se llega a esa instancia, bajo la determinación de la gravedad
de la afectación que se ha realizado a un bien jurídico protegido por la sociedad y,
principalmente, la especificación de las condiciones psicofísicas del autor del hecho en

117
las que se determine si actuó con conciencia y voluntad para asentir la culpabilidad del
mismo.

Bajo esta perspectiva, se ha señalado que si una persona no ha podido conocer o

actualizar su conocimiento acerca del carácter antijurídico de su conducta, pues
realmente no tiene culpabilidad o responsabilidad sobre su acto ya que no sabe lo que
está haciendo y no puede modificar su comportamiento porque cree que no está
impedido de hacerla, en ese caso no existe acción que le competa al estado para
imponer una sanción.

Evidentemente, plausible es la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral

Penal (2014), en el cual se reconoce el principio de culpabilidad y lo estructura como
una categoría dogmática del delito determinando que el conocimiento de la
antijuricidad es esencial para imponer una sanción al indicar en el artículo 34 que: “Para
que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar
con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.” (Registro Oficial No. 180 /
Quito, lunes 10 de febrero de 2014).

Empero, el texto es defectuoso en su fondo, ya que abre la posibilidad de invocar el

desconocimiento de la antijuricidad de la conducta de forma indiscriminada, dejando a
discreción del juez el resultado de esta posibilidad, el cual debe estar presto a un análisis
objetivo y a prepararse constantemente para ejercer un trabajo adecuado.

A su vez, la exclusión de la tipificación del error de prohibición que se tenía

contemplado en el artículo 35 del Código Orgánico Integral Penal deja un vacío enorme
que desquebraja la finalidad que tiene esta teoría y desencaja el texto descrito por el
artículo 34 del mismo cuerpo legal, ya que es el complemento o, estrictamente, un
elemento de la culpabilidad como se ha analizado en anteriores líneas.

118
 Como es conocido ya, en el proyecto del Código Orgánico Integral Penal incluía en
su redacción, en el artículo 36 específicamente, que las causas de inculpabilidad se
presentaban en el trastorno mental y en casos de error de prohibición debidamente
justificados. Empero, este artículo fue vetado parcialmente por el ex presidente de la
República del Ecuador, señor Rafael Correa Delgado, mediante Objeto Parcial (2014).,
al manifestar que el error de prohibición es una “institución peligrosa” al argüir de la
siguiente manera:

Esta figura es bastante peligrosa, ya que podría ser utilizada por jueces
inescrupulosos para dejar en la impunidad un sinnúmero de delitos, ya que
bastaría la nueva alegación del desconocimiento de la antijuridicidad de una
conducta y la aquiescencia de un administrador de justicia corrupto o ignorante
para que cualquier persona que haya cometido un delito pueda quedar en la
impunidad, aumentando la desconfianza en la administración de justicia. Es por
esto que no considero conveniente incluir esta causa de inculpabilidad tanto más
cuanto que, en el presente Código se le otorga una gran preeminencia a los
derechos de la víctima, pero que en este caso quedaría en una total indefensión si
algún juez acepta y aplica esta institución ligeramente. (Oficio No. T.6136-SGJ-
14-46)

Evidentemente, si un juez acepta y aplica ‘ligeramente’ esta institución pues,

realmente, se dejaría en la impunidad el delito y se mermarían los derechos de la
víctima; pero, por otro lado, si se acusa a una persona que no tuvo la posibilidad de
saber lo que hacía y se lo condena por esa circunstancia pues se atacaría a una nueva
víctima, porque el resultado sería ese: vulnerar los derechos humanos y dejar en
indefensión a la nueva «víctima del estado».

Por tal razón, resulta inconstitucional la aceptación del objeto parcial que realizó el
economista Correa al artículo 35 del COIP, ya que se ataca al derecho a la defensa y
debido proceso por no contar con la norma que establezca que la culpabilidad se
excluye por influencia del error de prohibición y no sólo por trastorno mental, dejando
en estado de indefensión a la persona procesada; así mismo, resulta ilógico el texto del
artículo 34 que establece como requisito o presupuesto de punibilidad el conocimiento
de la antijuricidad de la conducta se dé sólo por influencia del trastorno mental y no

119
tipificar a un elemento básico de la culpabilidad como lo es el error de prohibición,
estableciendo, de esta manera, un verdadero embrollo jurídico y, evidentemente, una
justificada inseguridad jurídica.

Para esto, el profesor Zambrano A. (2014)., critica severamente esta falencia del
representante del ejecutivo e indica la pertinencia e importancia de la teoría del error
de prohibición y su estudio al indicar que:

Tanto el error de tipo como el de prohibición que se pretenden desconocer en

Ecuador en el COIP, no obstante la vigencia e importancia que debe tener en el
respeto a los derechos humanos en un Estado que se proclama como
constitucional de derechos y justicia, han sido desarrollados en Alemania por
Welzel, Maurach, Jeschech, Roxin, etc., en España en esa línea bastaría
mencionar a Cerezo Mir, Diez Ripollés, Mir Puig, Muñoz Conde, Gracia Martín,
Polaino Navarrete, entre otros. En Argentina citemos a Zaffaroni y a Donna. En
Chile a Bustos Ramírez y Etcheberry Orthusteguy. En Colombia a Fernández
Carrasquilla y Agudelo Betancourt. En Perú a Urquizo Olarticoechea y
Villavicencio Terreros. En México a de la Barreda Solórzano y Moreno
Hernández, y en Ecuador a Zavala Baquerizo, Albán Gómez y Zambrano
Pasquel. No sabemos de dónde surgió la idea de que estas instituciones
fundamentales de lo mejor del pensamiento penal de la modernidad y de la pos
modernidad que son pilares esenciales en la mejor dogmática penal de la hora
presente – con más de setenta años de permanente vigencia – pueden ser causa
de impunidad. Es un gravísimo error que hace insostenible el veto!. (págs. 7-8)

Como se puede observar en el distinguido texto que se ha citado, el estudio del error
de prohibición se ha presentado hace más de setenta años dentro de la dogmática penal
a nivel mundial, es notorio, como lo manifiesta el profesor Alfonso Zambrano Pasquel,
que su análisis ha estado a la vanguardia y representado por reconocidos penalistas de
excepcional clase doctrinaria como los que ha nombrado el profesor Zambrano en su
texto.

Asimismo, esta institución de la dogmática penal está presente en los diversos

códigos penales del mundo, la discusión sobre su pertinencia y presencia en dichos
cuerpos legales ya es casi nula debido a su vital importancia para el aseguramiento del
respeto a los Derechos Fundamentales que rigen a nivel mundial; verbigracia, es

120
oportuno citar los textos que, en cuanto al tema en cuestión, se mantienen en otros
países:

Empecemos, pues, con la redacción que tiene el Código Penal (1998)., alemán que,
respecto al tema en cuestión, se encuentra tipificado en este texto: “Error de
prohibición: Sí le falta al autor en la comisión de un hecho la comprensión de lo injusto
de su actuar entonces actúa sin culpa si el no pudo evitar ese error. Si el autor pudo
evitar el error, entonces puede atenuarse la pena conforme al § 49, inciso 1.” (BGBl. I,
3322)

Ahora bien, en el Código Penal (2016) español, en su artículo 14 numeral tercero

establece que: “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se
aplicará la pena inferior en uno o dos grados.” (pág. 6).

Por otro lado, la hermana República de Colombia dispone en su Código Penal

(2000), en el artículo 32 en su onceavo numeral, que no existe responsabilidad cuando:

“Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere

vencible la pena se rebajará en la mitad.
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona
haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento
de lo injusto de su conducta”. (Pág. 118).

Con estos pocos, pero claros ejemplos que se ha citado, se puede deducir que la
tipificación del error de prohibición no es problema para las hermanas legislaciones,
las cuales están conscientes de la importancia que tiene esta institución para el correcto
desarrollo del análisis de la culpabilidad y del efectivo cumplimiento de los derechos
humanos establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

En efecto, las sabias palabras del maestro Zambrano Pasquel al indicar que esta
institución no representa un medio para la impunidad permiten deducir que la

121
ignorancia o desconocimiento de la doctrina penal tanto en el representante del estado
como en el legislador es abrumadora, notoria y, verdaderamente, peligrosa.
Definitivamente, no es posible pensar que un instrumento que permite la protección de
los Derechos Fundamentales es un medio para la impunidad, faltando gravemente el
respeto a los logros doctrinarios de las mejores mentes del Derecho penal.

Pero existe algo más grave y dudoso aún, ya que en el Código Orgánico Integral
(2014)., en el artículo No. 32 que versa sobre el trastorno mental se establece que la
disminución de la comprensión de la antijuricidad de la conducta tiene una rebaja de
un tercio de la pena, dejando su redacción de la siguiente manera:

Trastorno mental. - La persona que al momento de cometer la infracción no tiene

la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de
conformidad con esta comprensión, en razón del padecimiento de un trastorno
mental, no será penalmente responsable. En estos casos la o el juzgador dictará
una medida de seguridad.
La persona que, al momento de cometer la infracción, se encuentra disminuida
en su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de
conformidad con esta comprensión, tendrá responsabilidad penal atenuada en un
tercio de la pena mínima prevista para el tipo penal. (Registro Oficial No. 180 /
Quito, lunes 10 de febrero de 2014).

Como se puede observar en el texto citado, el establecer que “la persona que, al
momento de cometer la infracción, se encuentre disminuida en su capacidad de
comprender la ilicitud o determinarse conforme esta comprensión” tendrá
responsabilidad penal atenuada, se podría asociar directamente con la teoría del error
de prohibición, ya que si una persona se encuentra en una situación en donde su
capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta se vea mermada por cualquier
situación endógena o exógena pues actúa bajo la influencia de un error de prohibición
y no, strictu sensu, por la sola presencia de un trastorno mental.

Ahora bien, es necesario verificar cuál es la definición de trastorno mental que nos
ofrece la doctrina contemporánea, para lo cual es conveniente analizar lo que el
profesor Gómez, J. (2013)., indica acerca de lo que trata esta enfermedad:

122
 El “trastorno mental” no es en sí mismo una enfermedad mental, ni un síndrome
siquiátrico determinado, es la secuela mental que puede originar una enfermedad,
anomalía o una alteración síquica, orgánica o funcional. El trastorno mental
puede originarse de un complejo de afectaciones síquicas, sean estas de
trastornos de la inteligencia, de la voluntad de la personalidad profunda, de una
intoxicación crónicas por ingesta de alcohol o cualquiera otra sustancia
sicotrópica o narcóticos, de una anomalía de la conciencia o de cualquiera otra
enfermedad sea esta orgánica o funcional, que al disminuir las funciones
mentales superiores, origina incapacidad para comprender la criminalidad de la
acción o para dirigir la conducta. El trastorno mental puede ocasionar una
alteración generalizada o parcial, permanente o transitoria, de una o varias
funciones mentales. (págs. 821-822).

Entendido así, el trastorno mental es un verdadero y complejo conjunto de

condiciones psicosomáticas que afectan o alteran las funciones mentales del individuo
que la padece; puede ser transitoria o permanente y su efecto directo es disminuir
efectivamente la capacidad de comprensión de la ilicitud de la conducta o la capacidad
de dirigir la conducta como lo manifiesta el autor antes citado; bajo esta línea, es
efectiva la enunciación de la disminución de la pena, pero se entiende que sólo se
presenta sólo bajo el efecto del trastorno mental, dejando de lado la teoría del error de
prohibición y su vencibilidad que también atenúa la responsabilidad y, por lo tanto, la
pena.

Por tal razón, la eliminación del error de prohibición del Código Orgánico Integral
Penal trae consigo una vulneración palpitante al derecho al libre desarrollo de la
personalidad, a más de provocar inseguridad jurídica al no estar contemplada
correctamente su carácter de vencible e invencible, tomando en cuenta solo esta última
en el artículo 34, provocando que el juez deba recurrir a la discrecionalidad y a lo que
establece el Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo No. 28; así lo indica
el profesor Zambrano, A. (2014)., al manifestar que:

Si no constan tanto el error de tipo como el error de prohibición en el COIP que

se apruebe (aunque en el caso del error de prohibición hemos explicado su
vigencia), ya hemos expresado en otros momentos y nos ratificamos en que el
juez penal ecuatoriano debe acudir al Art. 28 del Código Orgánico de la Función
Judicial (2009), que le señala que para resolver de una manera adecuada debe

123
 remitirse o acudir y respetar lo que señala la ley, el derecho, la doctrina y la
jurisprudencia. Vale decir, que en los casos que corresponda aplicar tanto el error
de tipo como el de prohibición, motivando debidamente su resolución. (pág.
VIII).

Como lo ha puesto en manifiesto este gran pensador del Derecho penal ecuatoriano,
el juez, como el garantizador de los Derechos Fundamentales, debe realizar un análisis
cuidadoso del caso concreto y, si conviene, resolver dicho embrollo jurídico en base a
la doctrina, la jurisprudencia y el derecho si la ley es insuficiente, la cual, como se ha
podido observar hasta el momento, acepta tan sólo al error de prohibición invencible y
sólo da paso a una posible ‘vencibilidad’ con atenuación de la pena en el caso de
disminución de la comprensión de la ilicitud por mantenerse la persona bajo la
influencia del mal llamado trastorno mental.

Consecuentemente, todo esto genera inseguridad jurídica al no garantizar al ser

humano que su situación jurídica va a permanecer estable mediante la creación de
normas claras, previas y públicas que le permitan desarrollar adecuadamente sus
actividades diarias y que le aseguren el fiel cumplimiento de respeto a sus Derechos
Fundamentales cuando intervenga en un juicio penal por haber cometido un delito bajo
el dominio del error de prohibición. Definitivamente, una falta de respeto al derecho a
libre desarrollo de la personalidad que nos garantiza la Constitución de la República
del Ecuador.

4.2. La seguridad jurídica y el Derecho Penal ecuatoriano

La estructuración de normas jurídico-penales es un arduo proceso dentro del cual se

seleccionan ciertas conductas que le son de interés al legislador por ser
contraproducentes para el bienestar de la sociedad y su incesante lucha por una vida
colectiva pacífica.

124
 No obstante de esto, la selección de conductas y su posterior adecuación a un tipo
penal deben mantener estricta relación con el principio de mínima intervención penal
y proporcionalidad de las penas para que cumplan su apego a los preceptos
constitucionales establecidos; aparte, las normas a ser redactadas deben mantener
simetría con una técnica gramatical legislativa que permita que su ámbito de aplicación
sea general y que su enunciado sea de fácil entendimiento para los diferentes
destinatarios de la misma.

Para esto, la política criminal ayuda a que el legislador cuente con las herramientas
necesarias para la creación de estas normas, así la parte especial puede describirse
dentro del cuerpo legal que hemos nombrado en anteriores líneas; de igual modo, la
parte general del Código Orgánico Integral Penal debe sostener su línea de proyección
y ámbito de protección de derechos, tanto de la víctima como del procesado, indicando
efectivamente cuáles son los requisitos para que una persona que cometió una
infracción sea catalogada como culpable y deba imponérsele una pena, sanción o multa
pecuniaria.

Bajo esta perspectiva, se ha señalado que la doctrina dominante que estudia la teoría
general del delito establece que el mismo es una acción u omisión típica, antijurídica y
culpable que es merecedora de una pena, lo cual coincide con la estructura del cuerpo
legal en cuestión desde el artículo 22 hasta el artículo 38; sin embargo, la redacción de
algunos elementos básicos de la teoría del delito o su eliminación, como en el caso del
error de prohibición en el primer caso y del error de tipo en el segundo, provocan que
exista confusión en la aplicación de los derechos humanos que pretende enaltecer la
Constitución de Montecristi.

Este es el caso del error de prohibición, la técnica legislativa no siempre logra su

cometido y deja normas confusas y que no guardan una relación estricta con el
enunciado de derecho que el sentido de justicia y de paz colectiva desean establecer en
una normativa de tal magnitud. Por consiguiente, la inseguridad jurídica se manifiesta

125
claramente al eliminar esta teoría del COIP y determinar que sólo se acepta el error
invencible y la atenuación de la pena por trastorno mental, frustrando el derecho al libre
derecho a la personalidad y autodeterminación.

Para esto, el magister Encalada, P. (2014)., concluye su estudio manifestando que:

En cuanto al error de prohibición, nos parece pertinente y necesaria su

incorporación en el COIP, más aún cuando la Constitución de la República se
autodefine como un estado intercultural y plurinacional, con lo cual se admite
que en esta convivencia de diferentes cosmovisiones es posible la comisión de
injustos penales por el desconocimiento de la antijuricidad del actuar, lo cual de
ninguna manera puede ser reprochado por la sociedad. (págs. 104-105).

Clara y motivada es la visión de este autor, el cual deja en claro la importancia que
tiene esta teoría para una correcta aplicación de la normativa penal vigente y que así se
vea justificada la intervención del ejercicio punitivo del estado.

Evidentemente, si no existe la tipificación de este importante enunciado de la

dogmática penal, por lo menos debería existir una reglamentación que le permita al
juez establecer si es conveniente o no aplicar la teoría del error de prohibición en
determinado caso concreto, pero de igual forma no lo podría aplicar correctamente si
existe el caso de un error vencible de prohibición, el cual atenuaría la pena, ya que sólo
está contemplado para el caso del ya determinado trtastorno mental.

La seguridad Jurídica, en cambio, permite que la enunciación de un derecho en una

norma penal se vea integrado de manera expresa en su redacción, a más de que se
establezca su existencia previa y pública al cometimiento de la infracción. Así,
podemos corroborar con el estudio realizado por el señor doctor Riofrío, J. (2007)., el
cual, parafraseando la sentencia de 8 de abril de 1981 dictada por el Tribunal
Constitucional español, indica que el contenido esencial de un derecho debe estar
implícito en una norma de la siguiente manera:

Primero se traza un camino positivo, a través de una formulación del concepto

de derecho subjetivo. El contenido esencial de ese derecho serían: “aquellas

126
 facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea
recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de
pertenecer a este tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro,
desnaturalizándose por decirlo así”, dice la sentencia. (págs. 5-6).

Estas “facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea

recognoscible como perteneciente al tipo descrito” deben mantenerse claras y
estructuradas adecuadamente para un correcto entendimiento del mismo, por lo que la
posibilidad de que un ser humano cometa un error por influencia del error de
prohibición estaría condenada a la discrecionalidad del juez si se demuestra la
invencibilidad del mismo, lo que no pasaría con el caso del error vencible ya que no se
encuentra disposición alguna en el cuerpo legal pertinente.

Bajo la misma línea, el mismo autor, el señor doctor Riofrío, J. (2007)., expresa que
la tipificación de una norma, además de la descrita en la línea anterior, debe verificarse
mediante:

Y el segundo camino es negativo. Se ausculta si el legislador ha convertido el

derecho en impracticable, ha dificultado su ejercicio «más allá de lo razonable»,
o ha despojado de la protección necesaria. En tales casos, el legislador ha
invadido el núcleo esencial, duro e indisponible del derecho fundamental. (pág.
6).

Indiscutiblemente, el núcleo esencial del derecho que se busca proteger con la teoría
del error de prohibición es el respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad y
autodeterminación, derecho a la identidad cultural, el respeto a los derechos colectivos,
el derecho al debido proceso, además de la sumisión a la declaratoria constitucional
como un estado plurinacional e intercultural y, además, el cumplimiento del derecho a
la igualdad de derechos que amparan a las personas extranjeras residentes en el
Ecuador.

En definitiva, la exclusión de la tipificación del error de prohibición del Código

Orgánico Integral Penal vulnera todos estos derechos constitucionales al evitar que su

127
núcleo esencial se vea determinado por el mismo en el cuerpo legal en cuestión o, por
lo menos, explicitarlo para evitar confusiones en su aplicación, ya que el
desconocimiento de la antijuricidad de la conducta se encuentra libre en su articulado
y deja abierta la posibilidad de su abuso aumentando las diversas formas de dilatar un
proceso judicial y la excesiva discrecionalidad del juez.

Por esta razón, se deja en evidencia que la inexistencia del error de prohibición
genera inseguridad jurídica al no estar explicitada en el Código Orgánico Integral
Penal, ya que desprotege los derechos constitucionales y fundamentales al no existir
una norma previa, pública y, sobre todo, clara que determine que el error de prohibición
invencible excluye la culpabilidad o que el error de prohibición vencible disminuye la
responsabilidad atenuando la pena y que tampoco se manifiesta sólo en caso de
trastorno mental.

4.3. Error de prohibición y seguridad del ciudadano

Por otra parte, el contexto de corte garantista que mantiene la Constitución de

Montecristi y el Código Orgánico Integral Penal mantiene cierta ambigüedad dentro de
la aplicación de las normas penales ya que se mantiene un sistema mixto de control del
delito, efectivamente el primero el es gariantismo y el segundo es el punitivismo.

Bajo esta línea, el sistema garantista busca defender los derechos de las personas y
limitar el poder punitivo del estado para que se respete íntegramente los enunciados de
respeto al ser humano; por otro lado, el punitivismo busca la eficiencia del sistema
penal para asegurar que no exista impunidad y que se procese al infractor de una u otra
forma hasta sancionarlo con una pena, sin la estricta observancia o análisis de su
culpabilidad de su culpabilidad.

128
 En efecto, el sistema punitivo busca generar absoluta confianza en el orden jurídico
para asegurar el respeto hacia él y se vale del punitivismo para lograr su cometido, sin
importar si en el proceso violenta derechos humanos con tal de aumentar los índices
positivos en las estadísticas de “lucha contra el crimen” y mostrarlo a la sociedad como
un triunfo del gobierno.

Ciertamente, el garantismo y el punitivismo son dos caras de una “misma moneda”

como asertivamente reflexiona el profesor Ávila, R. (2015)., que, en una ardua
compilación realizada bajo su coordinación, expresa sobre el tema lo siguiente:

En el sistema garantista se prefiere beneficiar a los culpables porque es mucho

más grave encerrar a un inocente que tener a un culpable libre. En cambio, en el
sistema punitivista no importa si se encierra al inocente, que es el costo normal a
sufrir, con tal de que todo culpable esté encerrado. (pág. 21).

Como es de esperarse, la Constitución y el COIP dotan de grandes derechos y

garantías a las personas, pero, por el otro lado, buscan asegurar que no existan
sospechosos libres para aumentar la “credibilidad” del ordenamiento jurídico y crear
un espejismo en el cual se refleje un “excelente” trabajo de la actividad policial y
judicial en el país.

Desde esta perspectiva, es obvio que se le debe extender una felicitación al señor
Rafael Correa, ya que el etiquetarle al error de prohibición como una “institución
peligrosa” - que busca garantizar los Derechos Fundamentales y asegurar el derecho a
la libertad de las personas – es verdaderamente una crítica asertiva y acorde a los deseos
reales de un eficientismo penal que busca la “reducción” de la impunidad en el
Ecuador; ciertamente, una burla para la doctrina garantista mundial.

Como prueba de lo anterior, se puede establecer la relación de lo antes acotado con

lo que ha suscrito el representante del ejecutivo en su objeción parcial al proyecto de
COIP, el mismo que indica que el error de prohibición es un medio que servirá para

129
dejar en la “impunidad” muchos delitos y que se dejará en indefensión a las víctimas
de dichos actos ilícitos.

Analizando este punto, es necesario inferir que la comisión de un delito determinado

por lo general viene acompañado de la conciencia y voluntad del individuo para realizar
el mismo, por lo que, ulteriormente, viene conminado con una pena; la pena, entonces,
tiene como una de sus finalidades la prevención general para la comisión de futuros
delitos según el artículo 52 del COIP, con lo que se castiga al delincuente y, además,
se estimula a los demás habitantes a que no cometan delitos ya que, de hacerlo, el estado
puede imponerles una sanción penal, estímulo que se generaliza a través del miedo que
representa en la psiquis de cada individuo la posibilidad de ser retenidos en un “centro
de rehabilitación”.

Con este escueto esquema, se perfila una perspectiva de como la sociedad vive, en
cierta forma, de manera ordenada. Ahora bien, el deseo y expectativa de seguridad que
cada habitante pueda mantenerse seguro mientras camina, descansa, trabaja o realiza
alguna actividad determinada es imperiosa para que subsista la sociedad y, además, el
estado; empero, es el estado quien debe velar por la seguridad y el respeto a los
Derechos Fundamentales garantizando esa convivencia pacífica, por lo que debe
establecer una sanción a quien se la merezca para asegurar el respeto al orden jurídico.

Entonces, si un ciudadano elige, por sus propios medios, cometer determinada

infracción, pues es inevitable que esa persona sea sancionada acorde y
proporcionalmente al tipo de delito que cometió, con esto se asegura que la víctima no
quede en estado de indefensión, que se le repare integralmente el daño sufrido y,
principalmente, se previene futuras conductas punibles.
Por supuesto, este sería el camino correcto con el cual se lograría abastecer de
seguridad al ciudadano para que se obligue a sí mismo a actuar adecuadamente y a
tener la perspectiva de que sus derechos van a estar protegidos por el Derecho y el
estado o a su vez, si han sido vulnerados, permitirse exigir la restitución de los mismos;

130
eventualmente, bajo este efecto la sociedad queda protegida y es capaz de auto regirse
y de convivir de manera pacífica.

Empero, un método puramente sancionador no siempre es efectivo, mejor tiende a

extenderse y se vuelve en un instrumento que violenta los derechos humanos, esto
debido a que el exceso en la intervención del poder punitivo del estado limita en
demasía la libertad de las personas, mismas que, al ver plasmado una completa
amalgama de derechos en la constitución, deben enfrentarse a una eminente colisión
con la “eficiencia” penal que coarta, mediante la ley, todos aquellos derechos que se
suponía se veían investidos, provocando en strictu sensu una grave inseguridad
jurídica.

Entonces, si la sociedad ambiciona y exige seguridad ciudadana para que cada uno
de sus integrantes realice cualquier acto que le permita desarrollarse e integrarse dentro
de la sociedad de una forma justa que no perjudique el derecho de los demás o, a su
vez, que se sancione penalmente a las personas que han decidido actuar en contra del
ordenamiento jurídico, en base a la libertad general de acción, lo mínimo que debe
realizar es dotar seguridad jurídica a cada ciudadano para que sus actos se vean
provistos de una garantía que asegure que sus mismos actos no se vean desprotegidos
ni desdeñados por ninguna otra persona ni por el estado mismo y que sus problemas
judiciales serán resueltos de la forma más justa y objetiva posible.

En conclusión, en cuanto al error de prohibición y la seguridad ciudadana, se debe

dejar en claro que el ciudadano que es culpable debe ser castigado por perpetrar y
lesionar un bien jurídico protegido para dotar de esta seguridad ciudadana a los
integrantes de la sociedad; y, así mismo, el ciudadano que no es culpable o responsable
de sus actos no debe ser condenado o, a su vez, debería atenuarse la pena del mismo
porque no pudo prever el carácter ilícito de su acto, con lo que se garantiza que la
seguridad ciudadana no se vea afectada y, en el mismo sentido, se ampara al ser
humano para que no se vea desprotegido por el estado y no se convierta en una víctima

131
de él, dotando de seguridad jurídica a esa persona. Como vemos, estos dos conceptos
no son disparejos y convergen perfectamente para que exista confianza en el derecho
y respeto a los Derechos Humanos Fundamentales.

4.4 Marco Legal

Declaración Universal de los Derechos Humanos.

• Art. 1.- Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros.
• Art. 18. - Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión
o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia,
individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la
enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.

Constitución de la República del Ecuador.

• Art. 82.- Derecho a la seguridad jurídica. - El derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes.

Código Orgánico Integral Penal.

• Art. 34.- Culpabilidad. - Para que una persona sea considerada responsable
penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la
antijuridicidad de su conducta.

Código Penal

132
 • Art. 3.- Se presume de derecho que las leyes penales son conocidas de todos
aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar su
ignorancia como causa de disculpa.

4.5 Marco Referencial

El error de prohibición es una institución conocida a nivel mundial pero que tiene
un contenido dogmático de alta complejidad; no obstante, los estudios sobre este tema
han sido numerosos y se han plasmado objetivamente en un gran porcentaje de códigos
penales de la comunidad internacional excepto en nuestro país.

Conceptualmente, al error de prohibición se lo conoce como la falsa percepción,

equivocado conocimiento o la ignorancia de la antijuricidad de un hecho delictivo. Al
respecto Welzel, H. (1956) señala que:

El autor o no conoce la norma jurídica o la desconoce (la interpreta

erróneamente), o acepta erróneamente un fundamento de justificación. Cada uno
de estos errores excluye la culpabilidad, si es inevitable o la atenúa de acuerdo
con el § 51, inc. 2, y el § 44, si es evitable. (pág. 177)

Por otro lado, el error puede incurrir en los elementos del tipo objetivo, a lo que se
le llama error de tipo; en cambio, el conocimiento del carácter antijurídico del actuar
es conocido como error de prohibición y responde a la posibilidad de comprender qué
se hace, así lo manifiesta el señor Dr. Zaffaroni, R. (1999) al indicar que “se denomina
error de prohibición al que impide la comprensión del carácter y entidad de injusto del
acto solamente. (pág. 183).

En definitiva, el conocimiento del mundo objetivo supone que éste pueda ser
comprendido por el sujeto gracias al nivel de interiorización que él tenga y por el grado
de aceptación o por su libertad de pensamiento, a más de sus capacidades mentales y
físicas. Por ese motivo, el estado debe velar por la seguridad de la comunidad, pero, al

133
mismo tiempo, observando y garantizando que cada ser humano tenga independencia
de pensamiento, que se desarrolle en base a su cultura o que realice las cosas que él
crea conveniente ya que tiene su libertad para hacerlo, todo esto dependiendo del
principio de la dignidad humana que debe proteger el Estado Constitucional de
Derechos y Justicia. Al respecto, López, J. (2013) manifiesta que:

En el Estado social de derecho (arts. 1 a 33 y ss. De la C.P.) respetuoso de la

dignidad de la persona humana (arts. 1, 14 y 16 ibídem), presumir algo física y
lógicamente imposible, es cosificar y desnaturalizar al ser humano.
El Estado no inventa al hombre ni traza o diseña por ley su naturaleza; por el
contrario, el Estado social de Derecho-respetuoso de la naturaleza y dignidad de
la persona humana-respeta su estructura sicofísica, o parte de ella, pues de lo
contrario sería un estado totalitario, autocrático y despótico. (pág. 983)

4.6 Marco Histórico

Bajo la perspectiva doctrinaria que dominaba a inicios del siglo XX y,

principalmente, en el Código Penal ecuatoriano, se encontraba en vigencia el principio
ignorantia legis neminem excusat o “la ignorancia de la ley no excusa”; bajo esta
perspectiva, se reconocía al principio concebido en el Derecho Romano y se daba lugar
a la identificación del error facti o error de hecho. El primero no eliminaba la
culpabilidad de una persona cuando cometía un delito e ignoraba que su acto se
constituía como antijurídico, ya que se presumía de derecho que la ley era conocida por
todas las personas a quienes se la impone; el segundo, en cambio, podía ser un elemento
negativo de la culpabilidad siempre y cuando el agente infractor haya obrado
antijurídicamente bajo el estímulo de una falsa percepción o una distorsionada creencia
de que su actuar era legítimo.

Sin embargo, la doctrina ha evolucionado con el decurso del tiempo y ha logrado

grandes cambios en el pensamiento penal a nivel mundial como el garantizar el libre
desarrollo de la personalidad y la dignidad humana al excluir el principio ignorantia
legis neminem excusat. De igual modo, en el Ecuador se ha dado un gran paso en

134
materia penal y se ha expedido el Código Orgánico Integral Penal el día 10 de febrero
del 2014, ajustando su texto a la normatividad constitucional y garantizando un poco
más la libertad, moral y síquica, del ser humano.

Sin embargo, la falta de investigación de los temas que ya se mencionaron

anteriormente como el derecho a la libre personalidad y de la exclusión de la
culpabilidad de un hecho delictivo por el desconocimiento, ha provocado una especie
de ‘miedo’ en el legislador al momento de crear la ley penal, esto debido a su evidente
desconocimiento y por la falta de práctica en estos importantes temas, ya que al parecer
estamos sumergidos en aquella creencia de que la ignorancia de la ley no excusa de la
responsabilidad penal del autor o aún no tenemos la seguridad de que nuestros
profesionales, jueces y abogados en general, puedan manejar textos más extensos como
el error de prohibición para asegurar la autonomía de una persona y, a la vez, garantizar
la seguridad ciudadana.

4.7 Marco Conceptual

Para el presente trabajo de investigación, la definición de los siguientes términos se

ha considerado importante:
• Antijuridicidad. - Elemento esencial del delito, cuya fórmula es el valor que
se concede al fin perseguido por la acción criminal en contradicción con
aquel otro garantizado por el Derecho”. (Cabanellas, G. 1993).
• Conciencia. - En lo psicológico, autoconocimiento humano y
reconocimiento de la propia individualidad. | En lo intelectivo, conocimiento
reflexivo y exacto. | En lo ético, facultad moral que distingue el bien y el
mal. | Figuradamente, proceder sano, conducta justa. (Ossorio, M. 2008).
• Conducta. - Manera con que los hombres se comportan en su vida y acciones.
(RAE, 2017)

135
• Conocimiento. - Inteligencia, entendimiento, razón de los hombres. |
Reconocimiento, confesión. Comunicación, trato con alguien. Identificación
de una persona. (Cabanellas, G. 1993).
• Culpa. - “En sentido amplio se entiende por culpa cualquier falta, voluntaria
o no. de una persona que produce un mal o daño: en cuyo caso culpa equivale
a causa” (Cabanellas, G. 1993).
• Culpabilidad. - “Calidad de culpable, de responsable de un malo de un daño.
| Imputación de delito o falta, a quien resulta agente de uno u otra, para exigir
la correspondiente responsabilidad, tanto civil como penal”. (Cabanellas, G.
1993).
• Dolo. - “En Derecho Penal constituye dolo la resolución libre y consciente
de realizar voluntariamente una acción u omisión prevista y sancionada por
la ley.” (Cabanellas, G. 1993).
• Error. - Falso conocimiento, concepción no acorde con la realidad. (Ossorio,
M. 2008).
• Ignorancia. - Falta de ciencia, de letras y noticias. | En relación con el
Derecho, desconocimiento de la ley. (Ossorio, M. 2008).
• Ilícito. - “Lo prohibido por la ley a causa de oponerse a la justicia, a la
equidad, a la razón o a las buenas costumbres. |Ilegal. | Inmoral. | Contrario
a pacto obligatorio.” (Cabanellas, G. 1993).
• Imputable. - “Capaz penalmente. | Individuo a quien cabe atribuirle un delito
por la conciencia, libertad, voluntad y lucidez con que ha obrado. (V.
IMPUTACIÓN.) | En contabilidad, lo que debe ser cargado a una cuenta.”
(Cabanellas, G. 1993).
• Sanción. - “PENAL. La amenaza legal de un mal por la comisión u omisión
de ciertos actos o por la infracción de determinados preceptos. (V.
CLÁUSULAPENAL, PENA.)” (Cabanellas, G. 1993).
• Imputabilidad. - “Capacidad para responder; aptitud para serle atribuida a
una persona una acción u omisión que constituye delito o falta. | La relación

136
 de causalidad moral entre el agente y el hecho punible”. (Cabanellas, G.
1993).
• Responsabilidad Penal. - “La que se concreta en la aplicación de una pena,
por acción u omisión-dolosa o culposa del autor de una u otra”. (Cabanellas,
G. 1993).

4.8 Estado de la situación actual del problema

Varias son las consecuencias jurídicas negativas que acarrea la inexistencia del error
de prohibición, ya que sin él no se han sentado las bases para dictaminar la culpabilidad
de una persona, ya que el desconocimiento debe ser invocado bajo ciertas
circunstancias y emitir una sentencia bajo determinadas reglas que establece la
doctrina. Por lo tanto, si no se tiene seguridad de que el error es vencible o invencible,
es susceptible suponer que el juez debe basarse en su criterio y arbitrio, lo cual provoca
inseguridad jurídica al no estar definido o explícito el error de prohibición en Código
Orgánico Integral Penal

4.9 Idea a defender o pregunta de Investigación

Este trabajo tratará de demostrar que la (in)existencia del error de prohibición

provoca inseguridad jurídica al no estar explicitado en el Código Orgánico Integral
Penal, ya que no existe una norma clara y pública que determine con exactitud el
desconocimiento del actuar delictivo e intentará recomendar una solución al problema
generado, la cual es que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia emita una resolución
interpretativa para que el juez pueda medir el alcance del art. 34 del COIP e incorpore
y haga explícita en la legislación penal ecuatoriana la institución del error de
prohibición, para que así el juez pueda guiar su veredicto en base a una correcta
aplicación del mismo.

137
 CAPÍTULO III

METODOLOGÍA

3.1 Nivel de Investigación

El nivel de investigación que se utilizará en el presente trabajo será el explicativo,

ya que según Hernández, Fernández y Baptista (2006):

Los estudios explicativos van más allá de la descripción de conceptos o

fenómenos o del establecimiento de relaciones entre conceptos; es decir, están
dirigidos a responder por las causas de los eventos y fenómenos físicos o sociales.
Como su nombre lo indica, su interés se centra en explicar por qué ocurre un
fenómeno y en qué condiciones se manifiesta, o por qué se relacionan dos o más
variables. (pág. 84).

Este nivel de investigación se utilizará en el presente trabajo ya que se explorará,

indagará y explicará con profundidad las características de la necesidad de que la Corte
Nacional del Ecuador emita una resolución en la que delimite e incorpore el error de
prohibición en la legislación penal ecuatoriana, ya que por “descuido” del legislador
no se lo tipificó en el Código Orgánico Integral Penal.

3.2 Diseño de la Investigación

3.1.1 Investigación Cualitativa de tipo Bibliográfico

El presente estudio será realizado con un tipo de investigación cualitativa, la misma

que es definida por Hernández, Fernández y Baptista (2006) de la siguiente manera:

La investigación cualitativa se enfoca a comprender y profundizar los

fenómenos, explorándolos desde la perspectiva de los participantes en un
ambiente natural y en relación con el contexto. (pág. 364).

138
 Además, por el carácter doctrinario del presente estudio, la misma se apoyará de la
investigación bibliográfica al ser requerido el uso de materiales bibliográficos
como libros, revistas, artículos científicos, etc. Esta investigación ha sido
definida, en su importancia, por el Dr. Mensías, F. (2004) como:

Esta tiene el propósito de: aplicar y profundizar el conocimiento de la naturaleza

de un tema específico. Utiliza fuentes bibliográficas y documentales. El estudio
refleja, criterios, conceptualizaciones, conclusiones y recomendaciones del
pensamiento del autor. (pág. 169).

3.3 Métodos

3.3.1 Método Científico

El mismo autor Izquierdo, E. (1988) nos señala que:

El método científico es racional, sistemático, analítico, objetivo, claro y preciso,

verificable y explicativo; en otras palabras, es un conjunto de procedimientos
lógicamente estructurados y sistematizados que mediante la experimentación y
con un razonamiento inductivo se desarrolla las ciencias. (pág. 99).

Es necesario que, para realizar el presente estudio, se utilice este método, ya que es
sin duda el más asertivo y compagina con la estructuración temática del problema
presentado; por lo tanto, emplear el uso del método científico asegurará una
investigación técnica y que sus resultados sean confiables y demostrables.

3.3.2 Método Deductivo

Como manifiesta Izquierdo, E. (1988):

El método deductivo parte de un principio general ya conocido para inferir en él

consecuencias particulares, expresado de una forma más sencilla, la deducción
consiste en partir de una teoría general para explicar hechos o fenómenos
particulares. (pág. 98).

Este método será utilizado en la presente investigación por la importancia de

analizar las grandes teorías del error de prohibición y sintetizarlas a casos o a sujetos

139
particulares que, necesariamente, se vean involucrados en lo que establece esta
institución.

3.3.3 Método Analítico Sintético

El profesor Eliseo, R. (2009) afirma que el método analítico-sintético es el:

Método filosófico dualista por medio del cual se llega a la verdad de las cosas,
primero se separan los elementos que intervienen la realización de un fenómeno
determinado, después se reúnen los elementos que tienen relación lógica entre sí
(como en un rompecabezas) hasta completar y demostrar la verdad del
conocimiento. Hay quienes lo manejan como métodos independientes.
(Recuperado de http://niveldostic.blogspot.com/2009/06/metodo-analitico-
sintetico.html).

Este método será utilizado en la presente ya que cuenta con una gran importancia
dentro del plano investigativo; en tal virtud, se individualizará cada elemento de la
culpabilidad y se lo analizará en conjunto con las normas constitucionales y penales en
el Ecuador para poder llegar a una conclusión eficiente, demostrable y capaz de
marginalizar el alcance de la alegación del desconocimiento de la antijuricidad de un
acto tipificado en el Código Orgánico Integral Penal.

3.3.4 Método Histórico-Lógico

Se aplicará este método al presente estudio por la necesidad de conocer a fondo el

desarrollo de la institución del error de prohibición y su desenvolvimiento a través de
la historia y de las diferentes escuelas de las ciencias penales para lograr identificar el
comportamiento actual de esta doctrina. Respecto al método, el profesor Villabella, C.
(2015)., manifiesta que la misma es:

Es el método que permite enfocar al objeto de estudio en un decurso evolutivo

destacando los aspectos generales de su desarrollo, las tendencias de su progreso,
las etapas de su desenvolvimiento, y sus conexiones fundamentales y causales.
Esto posibilita entender su comportamiento histórico y explica su fisionomía
actual. (pág. 937).

140
3.3.5 Método Hermenéutico

Este método complace las necesidades de la investigación jurídica, ya que facilita

al indagador a que pueda analizar una norma desde sus cimientos, su estructura básica
y lingüística y la relación ético social en la que se ha de adaptar debido al medio en el
cual existe. Para esto, es necesario conocer la definición del doctor Villabella, C.
(2015)., que al respecto nos dice lo siguiente:

El método hermenéutico posibilita entender los significados del objeto que se

estudia a partir de una triple perspectiva: a) la del fenómeno en sí mismo; b) la
de su engarce sistémico-estructural con una totalidad mayor, y c) la de su
interconexión con el contexto histórico social en el que se desenvuelve. Puede
concebirse como el arte de comprensión de actos y manifestaciones humanas a
partir de descifrar el contexto lingüístico y los cánones psicológicos de quien los
produce. Es el procedimiento para abordar a la realidad humana, que es por
ciencia interpretativa. (pág. 944).

3.3 Técnicas e instrumentos de Investigación

3.3.1 Encuesta

Según el Diccionario Enciclopédico Universal “Aula” (1992)., esta técnica es:

Averiguación o pesquisa; Conjunto de informaciones, datos, etc., que se

establece preguntando a un determinado número de personas, con el fin de saber
el estado medio de opinión sobre una determinada materia o cuestión.

Por lo tanto, esta técnica se ajusta a los requerimientos de la presente investigación

y será la que se utilice para recabar la información necesaria y pertinente que ayude a
mejorar la calidad de la investigación en cuestión.

3.4 Validez y Confiabilidad de los Instrumentos

La validez del presente trabajo investigativo se la podrá apreciar gracias a la consulta

de trabajos previos y el análisis de fuentes bibliográficas, revistas y artículos
científicos, libros de jurisconsultos y profesionales del derecho que analizan el tema en

141
cuestión y la revisión de leyes nacionales e internacionales, además de los tratados de
derechos humanos pertinentes.

La confiabilidad se la medirá con la valoración que emita un juicio de expertos,

mismos que evaluarán la calidad de los instrumentos y darán su opinión para dictaminar
si son válidas o no las encuestas practicadas.

3.5 Definición de variables

3.5.1 Variable Independiente.

(In)existencia del error de prohibición. – El error de prohibición es el

desconocimiento, la falsa percepción o la ignorancia de la antijuricidad de la conducta,
la cual permite excluir la culpabilidad si es invencible o atenuar la pena si es vencible.

3.5.2 Variables Dependientes.

Inseguridad Jurídica. - Inseguridad jurídica es la inexistencia de una norma clara y

pública que respete los preceptos constitucionales, provocando vacíos jurídicos.

3.6 Operacionalización de las variables

Tabla N° 1
VARIABLE TÉCNICA O
DIMENSIÓN INDICADOR ÍTEM
INDEPENDIENTE INSTRUMENTO

Error de -Teoría del 1 Desconocimiento 1er indicador: 3 preguntas

prohibición es el Delito
desconocimient 2 Ignorancia 2do indicador: 1 pregunta
o, la falsa - Encuesta:
percepción o la Constitucion 3 Falsa Percepción 3er indicador: 1 pregunta
Cuestionario
ignorancia de la alización del 4 Antijuricidad 4ta indicador: 2 preguntas
antijuricidad de Derecho
la conducta, la Penal 5 Conducta 5to indicador: 1 pregunta
cual permite

142
excluir la - Libre 6 Exclusión 6to indicador: 2 preguntas
culpabilidad si desarrollo de
es invencible o la 7 Invencibilidad 7mo indicador: 1 pregunta
atenuar la pena personalidad 8 Vencibilidad
si es vencible. 8vo indicador: 1 pregunta
9 Pena
9no indicador: 1 pregunta

VARIABLE TÉCNICA O
DIMENSIÓN INDICADOR
DEPENDIENTE INSTRUMENTO

Inseguridad 1 Inseguridad 1er Indicador: 1 pregunta

jurídica es la Jurídica
inexistencia de
una norma clara - Supremacía 2 Norma clara
y pública que de la 2do Indicador: 1 pregunta Encuesta:
Constitución 3 Norma pública
respete los 3er Indicador: 1 pregunta
preceptos 4 Respeto a la
constitucionales constitución 4to indicador: 1 Pregunta Cuestionario
, provocando
vacíos jurídicos. 5 Vacío jurídico 5to indicador: 1 pregunta

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

3.7 Universo o población y muestra

Para realizar la siguiente investigación, me guiaré con la entrevista dirigida hacia

profesionales del derecho que los he distribuido de la siguiente manera:
Dos jueces de Garantías Penales; cinco fiscales; dos profesores de Derecho penal; y,
doce profesionales del Derecho. En general, da un total de 21 profesionales del derecho
a consultar.

Tabla N° 2

Población de la investigación POBLACIÓN

Jueces de garantías penales 2

Fiscales 5
Catedráticos en materia Penal 2
Profesionales del derecho 12
TOTAL 21
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

143
3.8 Metodología para la acción-intervención

Como parte integrante de esta presente investigación, será pertinente servir y

estudiar a la sociedad y verificar cuáles son los puntos débiles y por los que ha de existir
delitos que no han sido realizados con pleno conocimiento de su antijuricidad. Razón
por la cual, servirá al fin de la presente la Fiscalía General del Estado, la Corte Nacional
de Justicia y la Corte Constitucional del Ecuador.

144
 CAPÍTULO IV

DISCUSIÓN

4.1 Procedimiento de la Ejecución de la Investigación

En una investigación de esta índole, se hace necesario corroborar lo manifestado en

el desarrollo del mismo a través de la obtención de información relativa al
conocimiento y experiencia de los distintos juristas que se dedican al estudio del
Derecho penal o que mantienen sus actividades laborales en el libre ejercicio de la
profesión; para tal efecto, es imprescindible facilitar una encuesta a los diferentes
Jueces de Garantías Penales, Catedráticos de Derecho Penal y a los distintos
profesionales del Derecho para que puedan indicar su perspectiva en lo referente a cada
pregunta que vaya desenmarañando dicho instrumento de validación acerca de la
normativa penal vigente en cuanto a: (i) el conocimiento de la antijuricidad de la
conducta como elemento de la culpabilidad; (ii) la exclusión o atenuación de la
culpabilidad por desconocimiento de la ley o por la creencia errónea de la participación
de una causa de justificación, o si existe una negación absoluta respecto a la exclusión
de la responsabilidad penal por estas circunstancias; y, (iii) la consideración de si existe
o no seguridad jurídica al plantear la eliminación del error de prohibición de la
tipificación el COIP y dejarlo implícitamente en su carácter invencible o, a su vez, su
vencibilidad por caso de trastorno mental. Una vez alcanzado esto, se procederá a
verificar la información obtenida y se definirá si existe o no desconocimiento entre los
profesionales del Derecho y si se presenta o no la necesidad de realizar la presente
investigación para que se produzca un conocimiento asertivo que permita aclarar las
dudas acerca del tema y que incremente la factibilidad de realizar una defensa técnica
o un juzgamiento justo.

145
4.1.1 Encuestas a expertos

a) Jueces de Garantías Penales. – Evidentemente, la experiencia y sapiencia que

busca la presente investigación se la puede identificar en los administradores de justicia
que se dedican al área penal dentro de la Función Judicial; para el efecto, se aplicó la
encuesta a un total de dos Jueces de Garantías Penales, de los cuales se mantiene
absoluta reserva de su identidad, para lograr determinar cuáles son sus posiciones
acerca del tema en cuestión y fundamentar de mejor manera la necesidad imperante de
realizar el estudio en curso, ya que es en los juicios orales que mantiene en la
actualidad, por principio, el COIP en donde se resuelve la situación jurídica de una
persona y se hace necesario verificar si realmente una persona procesada puede ser
objeto de exclusión de su culpabilidad por incurrir su conducta en error de prohibición
para así resguardar y respetar sus derechos constitucionales o si el juzgador mantiene
sus conocimientos actualizados y correctamente identificados para juzgar
adecuadamente a un ser humano.

b) Fiscales. – Como es sabido ya, la fiscalía es la dueña de la acción penal en el

Ecuador por mandato constitucional, por lo que es importante que su sapiencia permita
proteger los derechos humanos dentro del ejercicio de la acción y se cumpla
efectivamente con el principio de objetividad determinado en el numeral 21 del artículo
5 del Código Orgánico Integral Penal para que se logre una mejoría en la
administración de justicia a fin de establecer, desde el proceso, la culpabilidad de la
persona procesada, aparte de verificar si los distintos fiscales cumplen con el deber de
instruirse frecuentemente para mejorar sus capacidades y aptitudes que le permitan
llevar a cabo una labor efectiva y que se encuentre al margen del respeto a las
disposiciones constitucionales que rigen en el país, razones por las cuales se ha
encuestado a un total de cinco fiscales.

c) Profesionales del Derecho. – Por último, la encuesta va dirigida a catorce

profesionales del Derecho que mantengan sus actividades en el libre ejercicio de la

146
carrera, esto con el fin de verificar si existe el conocimiento necesario dentro del campo
laboral independiente para saber, de este modo, si el abogado en libre ejercicio cuenta
con las condiciones cognitivas suficientes para ofertar una defensa técnica que
represente una verdadera lucha por los Derechos Fundamentales en casos derivados del
error de prohibición o si, por el contrario, poseen un conocimiento deficiente y confuso
que lo único que lograría es dejar en estado de indefensión a la persona procesada al
no poder defender su legítimo derecho al libre desarrollo de la personalidad y
autodeterminación.

4.1.2 Objetivo de la Encuesta

El principal objetivo de la presente encuesta es determinar si existe desconocimiento

por parte de los operadores de justicia, fiscales y profesionales del derecho en cuanto a
la normativa vigente y a la doctrina dominante que establecen la exclusión de la
culpabilidad o la atenuación de la responsabilidad penal de una persona porque ésta
obró bajo influencia del error de prohibición invencible o vencible; además, es meta de
esta encuesta verificar si el abogado de hoy en día tiene el suficiente contenido
dogmático y normativo como para juzgar adecuadamente a una persona y no vulnerar
sus derechos, ofrecer un proceso fiscal de altura, además de confirmar si el mismo tiene
la capacidad académica para solventar una defensa técnica que luche verdaderamente
por los derechos de la persona procesada y que ha cometido un delito bajo el efecto del
error de prohibición.

En definitiva, el objetivo que busca esta encuesta es determinar si el abogado

contemporáneo sigue identificando que la ignorancia de la ley no exime de
responsabilidad alguna por la inadecuada y obsoleta presunción de derecho de que
todos los habitantes del Ecuador conocen la ley una vez publicada en el Registro
Oficial; aparte, es pertinente verificar si el profesional del derecho asocia efectivamente
que la culpabilidad de una persona puede ser excluida por mandato del artículo 34 del

147
COIP y si determina que la existencia de una norma jurídica previa y pública que no es
clara o que es confusa y que no determina correctamente el contenido esencial del
derecho que quiere proteger en su lectura genera inseguridad jurídica en nuestro país.

A continuación, se muestran los resultados obtenidos:

148
 Primera pregunta:
El principio que manifiesta que la ignorancia de la ley no exime de culpabilidad a
ninguna persona ¿se mantiene vigente en el Ecuador?

Gráfico No. 1

Gráfico No. 1
14,29 28,57 57,14 100,00
12 21
6
0,00
6 3 Porcentaje
0
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 3

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 3 14,29
Es parcialmente falso 0 0,00
Es parcialmente cierto 6 28,57
Es cierto/SI 12 57,14
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Por lo que podemos encontrar, en el resultado se refleja que el 14,29% del total de
encuestados respondió acertadamente que el principio ignorantia legis neminem
excusat fue excluido del COIP vigente en el país; el 0,00 por ciento no lo cree posible;
el 28,57% de la población tiene conocimiento medio acerca de este importante suceso
para la materia penal en el país; y, alarmantemente, el 57,14% del total de encuestados
aún creen que la ignorancia de la ley no exime de culpabilidad al autor se mantiene
vigente en el Ecuador, lo cual evidencia la necesidad de desarrollar inmediatamente
continuos estudios y capacitaciones al respecto.

149
Segunda pregunta
¿Es obligatorio para todos los ciudadanos y habitantes conocer la ley penal del
Ecuador?

Gráfico No. 2

Gráfico No. 2
9,52 14,29 23,81 52,38 100,00
11 21

5
6 2 3 Porcentaje
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 4

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 2 9,52
Es parcialmente falso 3 14,29
Es parcialmente cierto 5 23,81
Es cierto/SI 11 52,38
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

De los resultados se desprende lo siguiente: el 9,52% de la población total asegura que

no es obligatorio conocer la ley penal en el Ecuador por su imposibilidad fáctica; el
14,29% mantiene la perspectiva de que es necesario que los ciudadanos y habitantes
conozcan la ley penal del país; el 23,81% de la población cree en la posibilidad de que
todos los habitantes conocen o deben conocer obligatoriamente la ley penal; y, el
52,38% de la población total asegura, indebidamente, que la ley penal del Ecuador debe
ser conocida obligatoriamente por todos los ciudadanos y habitantes del país, lo cual
demuestra la necesidad imperante de erradicar, en base a estudios, este desagradable
pensamiento jurídico penal.

150
 Tercera Pregunta
¿Una persona puede alegar que ignoraba la ley para excluir su culpabilidad?

Gráfico No. 3

Gráfico No. 3
28,57 23,81 42,86 100,00

9 21
4,76
6 5
6 Porcentaje
1
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 5

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 6 28,57
Es parcialmente falso 1 4,76
Es parcialmente cierto 5 23,81
Es cierto/SI 9 42,86
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Según se puede observar en el cuadro estadístico, el 28, 57% de la población

determina que una persona no puede alegar que desconoció la ley penal ecuatoriana
para excluir su culpabilidad cuando ha sido debidamente demostrada; el 4,76 no lo
cree posible; el 23, 81% lo cree parcialmente posible; y, el 42, 86% de la población
asegura que una persona si puede alegar en un juicio el desconocimiento de la ley penal
para excluir su culpabilidad, como así lo establece el artículo 34 del Código Orgánico
Integral Penal.

151
 Cuarta Pregunta
¿Considera usted que el error de prohibición, desarrollado doctrinariamente hace
más de 70 años, es un instrumento para la impunidad?

Gráfico No. 4

Gráfico No. 4
42,86 19,05 33,33 100,00

9 21
4,76
7
4
6 Porcentaje
1
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 6

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 9 42,86
Es parcialmente falso 4 19,05
Es parcialmente cierto 1 4,76
Es cierto/SI 7 33,33
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Según el resultado reflejado, el 42,86% de la población mantiene aún la perspectiva

de que el error de prohibición sirve como un instrumento para dejar en la impunidad
un delito, sin tomar en cuenta el fundamento del principio de culpabilidad; el 19,05%
está parcialmente de acuerdo con esta aseveración; asimismo, el 4,76% se muestra
parcialmente a favor de la teoría del error de prohibición; y, el 33.33% de la población
total afirma que esta teoría no sirve como un instrumento que asegure la impunidad,
por lo que se puede inferir la necesidad de incentivar la investigación acerca de este
importante tema.

152
 Quinta pregunta
¿Cree usted que un acto típico y antijurídico determina per se la culpabilidad de la
persona que lo ha cometido, aunque esta no la hubiese conocido o comprendido su
ilicitud?

Gráfico No. 5

Gráfico No. 5
28,57 14,29 19,05 38,10 100,00
21
8
6
3 4
6 Porcentaje
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 7

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 6 28,57
Es parcialmente falso 3 14,29
Es parcialmente cierto 4 19,05
Es cierto/SI 8 38,10
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Al respecto, vemos que el 28,57% de la población total conoce que el sólo cometer
un acto determinado como infracción en el COIP no determina por sí sola la
culpabilidad del sujeto activo; el 14,29% se muestra dudosa; el 19,05% cree que es
posible que se determine por sí sola la culpabilidad; y, el 38,10 por ciento asegura que
la culpabilidad se determina tan sólo con la comisión del delito, lo cual es una
equivocación doctrinaria que manifiesta nla necesidad de la investigación.

153
 Sexta pregunta
¿El juicio de reproche debe basarse en la capacidad psíquica del agente en relación
con el resultado del acto cuando se analiza la culpabilidad del sujeto activo?

Gráfico No. 6

Gráfico No. 6
9,52 9,52 14,29 66,67 100,00
14 21

6 2 2 3 Porcentaje
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 8

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 2 9,52
Es parcialmente falso 2 9,52
Es parcialmente cierto 3 14,29
Es cierto/SI 14 66,67
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

En esta sección encontramos que el 9,52% de la población cree equivocadamente

que el análisis subjetivo del delincuente no es necesario para establecer su culpabilidad;
el otro 9,52% cree que es parcialmente innecesario este análisis; el 14,29% de la
población cree que se debería analizar la condición psíquica del sujeto activo del delito;
y, el 66,67% de la población si considera la necesidad de examinar la subjetividad del
infractor para determinar su culpabilidad en juicio, lo cual representa un avance en la
doctrina ecuatoriana.

154
 Séptima pregunta
¿Cree usted que una persona puede actuar de diferente manera para evitar la
comisión de un delito si ésta no ha logrado conocer o comprender la normativa penal
vigente en el Ecuador?

Gráfico No. 7

Gráfico No. 7
9,52 19,05 42,86 28,57 100,00

9 21
6
4
6 2 Porcentaje
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 9

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 2 9,52
Es parcialmente falso 4 19,05
Es parcialmente cierto 9 42,86
Es cierto/SI 6 28,57
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Según este resultado, el 9,52% de la población cree acertadamente que una persona
no puede actuar de diferente manera si no conoce lo que está haciendo; el 19,05%
piensa que es posible que no pueda actuar de manera distinta a la realizada; el 42, 86%
de la población determina que las personas pueden modificar su conducta a pesar de
no saber qué están haciendo; y, un 28,57% asegura que las personas no deben actuar
en contra de la ley a pesar de no saber de su existencia o mantener una concepción
errada de la misma, evidenciando la necesidad de más investigaciones al respecto.

155
 Octava pregunta
¿Considera usted que la exclusión de la culpabilidad de una persona que no sabe
que ha cometido una infracción en el Ecuador es una medida protectora de los Derechos
Humanos?

Gráfico No. 8

Gráfico No. 8
14,29 23,81 61,90 100,00
13 21

0,00 5
6 3 Porcentaje
0
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 10

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 0 0,00
Es parcialmente falso 3 14,29
Es parcialmente cierto 5 23,81
Es cierto/SI 13 61,90
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

De este resultado se desprende que el 0,00 las personas encuestadas no consideran

que la exclusión de la culpabilidad sea una medida protectora de los derechos humanos;
el 14,29% cree que es parcialmente falso; el 23,81% cree que posiblemente es una
medida protectora; y, acertadamente, el 61,90% de la población si conoce que la
exclusión de la culpabilidad es una medida protectora de los Derechos Humanos, lo
que es realmente un gran desarrollo doctrinario ecuatoriano.

156
 Novena pregunta
¿Usted cree que establecer que la culpabilidad se presenta al “actuar con
conocimiento de la antijuricidad de su conducta”, que versa en el art. 34 del COIP, se
produce sólo en caso de trastorno mental?

Gráfico No. 9

Gráfico No. 9
33,33 14,29 23,81 28,57 100,00
21
7 6
5
6 3 Porcentaje
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 11

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 7 33,33
Es parcialmente falso 3 14,29
Es parcialmente cierto 5 23,81
Es cierto/SI 6 28,57
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Ahora bien, en esta sección se puede encontrar que el 33,33% de la población

encuestada ha actualizado su conocimiento y asegura que el trastorno mental no es la
única causa de exclusión de la culpabilidad como lo indica el COIP; el 14,29% lo
considera parcialmente falso; el 23,81% considera que es posible que sea cierto; y, el
28,57% de la población cree que sólo el trastorno mental es una causa de exclusión de
la culpabilidad, por lo que se hace necesario establecer un solo criterio dentro de la
doctrina penal ecuatoriana.

157
 Décima pregunta
¿Considera usted que se le debería atenuar la pena a una persona que ha cometido
una infracción en el Ecuador bajo el efecto del error de prohibición vencible?

Gráfico No. 10

Gráfico No. 10
9,52 42,86 42,86 100,00

9 9 21
4,76

6 2 Porcentaje
1
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 12

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 1 4,76
Es parcialmente falso 2 9,52
Es parcialmente cierto 9 42,86
Es cierto/SI 9 42,86
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Bajo este resultado, podemos verificar que el 4,76% de la población encuestada cree
que no debería existir la posibilidad de incluir el error de prohibición vencible en la
normativa penal ecuatoriana; el 9.52% lo cree parcialmente falso; el 42,86% determina
que debería haber la posibilidad de incluir el error de prohibición vencible; y, el 42,86%
de la población total asegura que debería incluirse la doctrina del error de prohibición
vencible para asegurar el respeto de los derechos humanos en el Ecuador.

158
 Décimo primera pregunta
La pena es un medio de protección social y de prevención, pero ¿es necesaria
aplicarla en todos los casos?

Gráfico No. 11

Gráfico No. 11
23,81 9,52 14,29 52,38 100,00
11 21

5
6 2 3 Porcentaje
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 13

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 5 23,81
Es parcialmente falso 2 9,52
Es parcialmente cierto 3 14,29
Es cierto/SI 11 52,38
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Según estos datos estadísticos, el 23,81% de la población total no está de acuerdo

en que la pena se aplique en todos los casos; el 9,52% determina que es posible la no
aplicación de la pena en todos los casos; el 14,2% cree que es posible que se admita la
imposición de la pena en todos los casos; y, el 52,38% determina que sí se debería
aplicar la pena en todos los casos análogos para asegurar el respeto al Derecho y al
ordenamiento jurídico.

159
 Décimo segunda pregunta
¿La inseguridad jurídica se genera por no existir una norma clara, previa y pública
que especifique el alcance de la misma?

Gráfico No. 12

Gráfico No. 12
14,29 23,81 61,90 100,00
13 21

0,00 5
6 3 Porcentaje
0
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 14

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 3 14,29
Es parcialmente falso 0 0,00
Es parcialmente cierto 5 23,81
Es cierto/SI 13 61,90
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Para este apartado, se encuentra que el 14,29% de la población no considera que se

genere inseguridad jurídica cuando existe una norma clara que determine el alcance de
la misma; el 0,00% no lo considera posiblemente falso; el 23,81% cree que es posible
que se genere inseguridad jurídica; y, el 61,90% de la población total asegura que si se
genera inseguridad jurídica cuando una norma pública y previa no es clara ni determina
el alcance jurídico de la misma, por lo que se evidencia la necesidad de corregir esta
falencia con resoluciones emitidas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia.

160
 Décimo tercera pregunta
Una norma jurídico penal primaria que no determine con exactitud la inclusión del
contenido esencial del derecho ¿genera inseguridad jurídica?

Gráfico No. 13

Gráfico No. 13
9,52 14,29 71,43 100,00
15 21
4,76

6 2 3 Porcentaje
1
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 15

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 2 9,52
Es parcialmente falso 3 14,29
Es parcialmente cierto 1 4,76
Es cierto/SI 15 71,43
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Por lo que podemos encontrar en el resultado, se refleja que el 9,52% de la población

determina que no se genera inseguridad jurídica por el sólo hecho de que la norma
jurídico penal no se encuentre clara ni determine con exactitud el derecho que quiere
defender; el 14,29% de la población lo cree parcialmente falso; el 4,76% cree que es
posible; y, el 71,43% del total de personas encuestadas asegura que si se genera
inseguridad jurídica cuando la norma jurídico penal no determina con exactitud el
contenido esencial del derecho que busca proteger, por lo que es necesario reforzar su
estructura a través de una Resolución con Fuerza de Ley.

161
 Décimo cuarta pregunta
¿Se puede evitar la inseguridad jurídica que genera una norma confusa con la
expedición de una Resolución con Fuerza de Ley dictada por el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia que aclare el alcance de la misma?

Gráfico No. 14

Gráfico No. 14
14,29 9,52 14,29 61,90 100,00
13 21

6 3 2 3 Porcentaje
Total Peronas
1
Es Falso/NO Es Es Es cierto/SI Total
parcialmente parcialmente Encuestados
Falso cierto

Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Tabla No. 16

Opciones No. de Contestaciones Porcentaje

Es falso/NO 3 14,29
Es parcialmente falso 2 9,52
Es parcialmente cierto 3 14,29
Es cierto/SI 13 61,90
TOTAL= 21 personas encuestadas 100%
Elaborado por: Sánchez Flores Saúl Adrián

Finalmente, encontramos que el 14,29% de la población cree que no es necesario que

se expida una resolución que aclare la norma confusa que genera conflicto; el 9,52%
piensa que no hay necesidad o posibilidad de expedir una resolución; el 14,29 por
ciento cree que es posible su creación para la resolución del conflicto; y, el 61,90%
determina que si es necesario que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia emita una
Resolución para que se establezca con exactitud la función de la norma jurídico penal
confusa y así mantener erguida la seguridad jurídica en el Ecuador.

162
4.2 Resultados de la Aplicación del Plan de Interacción-Acción

En primer lugar, es necesario indicar que existió una traba burocrática en la

obtención de información al momento de aplicar las encuestas a los distintos jueces y
fiscales en las diferentes unidades judiciales, ya que es sumamente difícil acceder a sus
despachos para poder aplicar los temarios en cuestión, ya que existe el temor a posibles
sanciones por involucrarse con los diferentes usuarios de la función judicial y no dan
paso para que el estudiante de Derecho pueda desarrollar su investigación de manera
debida; por lo tanto, se peticiona que se obligue a los servidores judiciales a que
colaboren con los estudiantes y accedan a realizar las encuestas o entrevistas que se les
soliciten, ya que es un requisito fundamental para que el nivel doctrinario ecuatoriano
crezca y desarrolle de manera correcta. Recordemos que estos servidores judicales
deben ser los primeros en prestar su auxilio para que se pueda lograr efectividad en las
diferentes investigaciones académicas, ya que ellos son los que mantienen un contacto
directo con los diferentes casos y son los llamados a actualizar constantemente su
conocimiento en base a investigación.

Asimismo, es indispensable ratificar que existió la buena voluntad de muy pocos

servidores judiciales al prestar su ayuda en la aplicación de la encuesta, por lo que este
estudiante les agradece infinitamente, aunque no deba indicar sus nombres por su
expresa petición, además de a los distintos profesionales y expertos en el tema que
prestaron su disposición para lograr establecer los resultados de este temario.

En corolario, los resultados que se han arrojado de la aplicación de esta encuesta,

demuestran la necesidad imperante de unificar el conocimiento de los diferentes
profesionales que se dedican al área penal a través de esta investigación, ya que
mantienen conceptos disímiles entre todos ellos por efecto de una confusa norma penal
que debe ser reestructurada o clarificada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia.

163
 CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Una vez finalizada la investigación, es necesario acotar que se han expuesto los
argumentos en los cuales se sostiene este proyecto, y se ha analizado las premisas que
giran en torno al mismo, por lo que se han obtenido varias conclusiones; asimismo, en
base a la investigación realizada, con la finalidad de inducir posibles soluciones al
problema planteado, ya sea para prevenirlo, minimizarlo o solucionarlo, se han
elaborado varias recomendaciones.

5.1 Conclusiones

1. - La institución doctrinaria del error de prohibición ha mantenido un considerable y

lamentable alejamiento de la estructura de la ley penal en el Ecuador, tomando en
cuenta que su fundamentación data de hace más de 70 años atrás, esto debido a la
ausencia de investigación por parte del legislador, quien no se ha encargado de revisar
los argumentos científicos y teóricos de los diferentes investigadores y doctrinarios
nacionales e internacionales que se han adentrado en el estudio del tema en cuestión.

2. – La aceptación de la supresión del error de prohibición en la tipificación del

artículo 35 del Código Orgánico Integral Penal, mediante objeto parcial a través del
oficio No. T.6136-SGJ-14-46 de 16 de enero de 2014, es un grave error en el que ha
incurrido el legislador y que deja expuesta su falta de técnica legislativa para redactar
los diferentes artículos del cuerpo legal en mención, provocando con esto una
insuperable inseguridad jurídica por el hecho de que deja confusa la norma que expresa
que para la afirmación de culpabilidad (art. 34) se necesita el conocimiento de la
antijuricidad de la conducta, lo que al dejarlo así, sin detallarlo, no se sabe si realmente

164
existe o no la aceptación de la teoría del error de prohibición aunque, texto más abajo,
manifieste el legislador que sólo el trastorno mental es causa de inculpabilidad (art. 35
y 36); en tal virtud, esta transcripción es confusa y no precisa si realmente existe la
posibilidad de invocar al error de prohibición como elemento de exculpación de un
delito; evidentemente, flagrante inseguridad jurídica.

3. - El error de prohibición se presenta cuando una persona tiene la falsa percepción,

la creencia errónea o la ausencia total de conocimiento de la antijuricidad sobre su
conducta delictiva, se puede dar de forma directa si se cree que no existe la norma penal
o de manera indirecta cuando se tiene la creencia de que se actúa ilícitamente pero bajo
la participación de una causa de justificación. En consecuencia, excluye la culpabilidad
del agente activo del delito cuando es invencible o, por el contrario, atenúa la misma
cuando es vencible; por esta razón, el error de prohibición es un elemento esencial de
la culpabilidad y un medio garantizador del derecho a la libertad en sí mismo.

4. – De forma inexacta, el representante del ejecutivo ha manifestado que el error

de prohibición es una herramienta que servirá a la impunidad, lo cual es totalmente
falso debido a que existe el criterio welzeliano que manifiesta que en la sociedad debe
manifestarse una ética de responsabilidad, en la cual se establece que los habitantes
deben inhibirse de cometer actos que saben son contrarios a Derecho - mismos que se
han generalizado en la sociedad y se han adherido en la psiquis del individuo
previamente - o que, además, deben abstenerse de realizar actos que dudan si son
contrarios a Derecho; bajo esta perspectiva, cualquier evidencia que manifieste que
hubo tan sólo la duda pues ya existe la consideración de que ese acto es merecedor de
una pena atenuada que repare o intente reparar el derecho vulnerado y prevenga la
comisión de más delitos en el futuro, peor aún si se trata de un delito doloso y con
completo conocimiento de la antijuricidad de la conducta. Entonces, es totalmente
ilógico determinar que esta institución servirá como medio de impunidad, es mucho
más absurdo e irracional arrojar, a su suerte, a un inocente a un “centro de rehabilitación
social”.

165
 5. -Existe confusión entre los distintos profesionales del Derecho, sobre todo
aquellos que se dedican al libre ejercicio, respecto al error de prohibición y a la
culpabilidad junto con la antijuricidad: en primer lugar, determinan que el error de
prohibición es un elemento de la antijuricidad y que se analiza desde éste ya que versa
sobre su conocimiento; en segundo lugar, al examinar así al error de prohibición, existe
la errónea apreciación de que es un elemento que excluye la antijuricidad como si se
tratase de una legítima defensa o un estado de necesidad. Al respecto, es necesario
aclarar que el error de prohibición es presupuesto de la culpabilidad y que su análisis
es de competencia de esta categoría dogmática exclusivamente, se analiza el
conocimiento de la antijuricidad en sí mismo más no su contrariedad con el orden
jurídico, es decir, busca evidenciar si existió o no el conocimiento de que la conducta
es ilícita y si tuvo el sujeto activo de la infracción los medios cognitivos necesarios
para evitar realizarla.

6. – Se debe enaltecer que el establecimiento del mandato constitucional que

reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad es una medida de protección,
para los distintos miembros de los diversos pueblos y nacionalidades indígenas,
afroecuatorianas, colectivos, migrantes, etc., ya que, por un lado, les conmina a
ajustarse a lo jurídicamente establecido por el estado ecuatoriano pero, por otro lado,
les da la oportunidad de establecer su propia identidad cultural y de favorecer su
desarrollo íntegro bajo la garantía de que el detentador del orden jurídico respete ese
derecho y los proteja de las vejaciones o arbitrariedades en los que éste pueda incurrir
por tratar de sancionar actos que no se encuentran provistos de la culpabilidad de las
personas que los cometen por ser realizados sin el debido conocimiento previo, por lo
cual es esencial que se reconozca la teoría del error de prohibición en la legislación
penal ecuatoriana.

7. – Evidentemente, se deja en claro que una persona que no puede o no tuvo la

oportunidad de actualizar su conocimiento respecto al orden jurídico que impera en el
Ecuador, y por tal motivo comete un acto ilícito este territorio, no tiene la capacidad

166
cognitiva de modificar su conducta y actuar de diferente manera ya que no le es posible
hacer eso debido a su propio nivel de conocimiento, lo que dificulta su determinación
“de lo correcto” en ese ser humano al inducir al agente infractor en la creencia errónea
de que “actúa adecuadamente”, lo cual lo hace inculpable por haber cometido un acto
que no sabía que era ilícito o atenúa su pena por no realizar los actos correspondientes
para actualizar su conocimiento.

8. – Asimismo, doctrinariamente se ha hecho constar que la creencia errónea de que

una conducta ilícita se encuentra permitida por la concurrencia de una causa de
justificación de la antijuricidad sirve como presupuesto esencial para el análisis de la
culpabilidad del actor y que, por ende, es necesario que se establezca en la normativa
penal vigente que esta modalidad de exculpación es válida para la doctrina dominante
y que es, ciertamente, una medida de protección para los derechos del infractor, quien
no pudo prever, por alguna situación de presión mental al momento de la ejecución del
acto, que su bien jurídico no estaba siendo vulnerado ni atacado en esa situación fáctica,
por lo que ha incurrido en un error de prohibición indirecto.

9. – La vencibilidad del error de prohibición permite que se le atenúe la pena a una

persona al verificarse que ésta no ha prestado la diligencia debida para percatarse de
que su actuar es ilícito o no se ha informado sobre el mismo pudiendo y debiendo
hacerlo con anterioridad al acto, por lo que se infiere que su exclusión del Código
Orgánico Integral Penal es un retroceso al respeto de los Derechos Humanos que
garantizan la dignidad humana por sobre cualquier otro fundamento, incluyendo la
seguridad ciudadana, ya que, como manifiesta nuestro profesor el señor doctor Luigi
Ferrajoli, el respeto al ser humano debe estar por encima de cualquier concepción
utilitarista de la pena.

10. – La confusa redacción del Código Orgánico Integral Penal y la eliminación de

la teoría del error – tanto de tipo como de prohibición – en el mismo cuerpo normativo,
ha dejado al descubierto la verdadera finalidad de esta ley, la cual es dejar de lado al

167
garantismo y simplemente dar paso a la subsistencia del sistema punitivo para que se
logre enjuiciar y encarcelar a un mayor número de personas procesadas con un fin
previsible: aumentar las estadísticas de juicios “resueltos” que den la expectativa de
“positivos” y que conlleven a una perspectiva de eficiencia de la administración de
justicia, lo cual permitirá “generar confianza” en el ciudadano respecto del orden
jurídico establecido. Claro está, todo esto se puede lograr a costa de muchos inocentes
y de la vulneración de la garantía al debido proceso en base al excesivo punitivismo y
“eficientismo” judicial.

5.2 Recomendaciones

1. – Es necesario realizar investigaciones y talleres en los cuales se traten temas

referentes a los Derechos Fundamentales y la fundamentación correlativa del Derecho
penal como base para el respeto al ser humano y su identificación como un ser en sí
mismo, donde exista la participación de jueces, fiscales, expertos en materia
constitucional, penal, procesal penal, profesores y los diferentes profesionales del
Derecho que se dedican a la defensa en juicios penales, para que de esta manera pueda
existir un criterio más o menos unificado de cuál debería ser el trato procesal cuando
se evidencie que existió la comisión de un delito por la concurrencia del error de
prohibición y que permita al fiscal cumplir con el principio de objetividad, de igual
modo de que le otorgue al juez todas las herramientas necesarias para que éste pueda
presenciar un juicio basado en el debido proceso y que le guíe en su posterior decisión
en base al respeto al ser humano y que no sólo verifique la seguridad ciudadana a costa
de un inocente, al experto para que emita doctrina oportuna y eficiente, al profesor para
que pueda enseñar a los futuros abogados correctamente y, además, que le de al
profesional del Derecho todas las pautas y conocimientos para que pueda realizar una
efectiva defensa técnica que solucione realmente la situación jurídica de su defendido
en base al respeto a su derecho como ser humano.

168
 2. – Evidentemente, es indispensable reformar el Código Orgánico Integral Penal o,
por lo menos, peticionar a la Corte Nacional de Justicia que emita una resolución con
fuerza de ley en donde especifique el alcance del artículo 34 del cuerpo legal antes
nombrado, para que defina si el conocimiento de la antijuricidad como presupuesto de
la culpabilidad puede ser invocada en alguna situación determinada o si sólo se produce
cuando existe un comprobado trastorno mental, ya que el texto del artículo en cuestión
deja muy abierta la posibilidad de especular la existencia del error de prohibición o
hasta su excesivo abuso por el mero hecho del desconocimiento, además de resolver si
existe o no la vencibilidad del desconocimiento de la antijuricidad.

3. – Es necesario actualizar el conocimiento de una gran mayoría de abogados en el

país, quienes lamentablemente aún creen que rige el inconstitucional principio
ignorantia legis neminem excusat en el Ecuador, tal vez por una arraigada costumbre
que ha dejado el legalismo en el Ecuador o puede ser por falta de lectura e investigación
de los mismos respecto de algo tan importante y tan simple a la vez que se encuentra
descrito en la exposición de motivos del Código Orgánico Integral Penal.

4. – Se recomienda que el juez, para juzgar en base al artículo 28 del Código

Orgánico de la Función Judicial, mismo que versa acerca de la obligación que tiene
éste, para juzgar adecuadamente, de remitirse a “Los principios generales del derecho,
así como la doctrina y la jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar
el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como también para suplir la
ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia”., tome en cuenta
la teoría del error de prohibición para subsanar la tremenda falla del legislador y que,
evidentemente, exista una mayor posibilidad de obtener una resolución justa que
respete la integralidad del ser humano y su derecho a la libertad.

5. – Es necesario advertir que la institución del error de prohibición no es un medio

para la impunidad, pero, así mismo, debe regularse para que no exista una alta
discrecionalidad por parte del juez ni que tampoco exista la posibilidad de que se

169
fomente la corrupción dentro de la institución judicial; por ende, su estructuración en
la legislación penal ecuatoriana es indispensable para que pueda existir una real
protección a los derechos humanos y un apego irrestricto al debido proceso.

6. – Es evidente la necesidad de instaurar un cambio en la mentalidad judicial del

país, para que se evite el legalismo puro y se de paso a las nuevas concepciones
garantistas bajo las cuales se creó la actual Constitución de la República del Ecuador,
para que de esta manera no se haga pensar a los funcionarios públicos ni a la ciudadanía
en general que “entre más presos más efectiva es la justicia”, si no que se de paso a un
verdadero análisis de las distintas categorías dogmáticas del delito para que se designe
como culpable, en base a las vertientes neoconstitucionalistas y garantistas que rigen
el mundo, sin permitir de este modo la impunidad, mucho menos fomentar la
inseguridad de la ciudadanía, pero que fortifique el sistema punitivo en el país
asegurando las respectivas y proporcionales sanciones a los infractores y la libertad de
quienes son inocentes o que cometen un delito por la influencia del error de
prohibición; así, y sólo así, se asegurará el respeto a los Derechos Fundamentales y se
guardará fiel apego a las normas constitucionales y tratados internacionales de derechos
humanos que prevalecen en el mundo y han sido reconocidos y ratificados por el
Ecuador.

7. – Es aconsejable que el Consejo de la Judicatura no escatime esfuerzos para

implementar y dirigir diferentes procesos que conduzcan a que la ley sea conocida por
los habitantes de los sectores más alejados de las zonas urbanas, movilizando personal
y material didáctico en donde se encuentre la normativa vigente de una forma sencilla,
que pueda ser aprehendida de una manera pedagógicamente asequible y generalizada;
evidentemente, todo esto con el fin de evitar aún más las futuras infracciones que
puedan ser castigadas por el poder punitivo del estado.

8. – Como una valoración muy personal, este autor cree en la necesidad de

implementar una restructuración constitucional o una ley que fomente y exija al

170
candidato a la Asamblea Nacional para que tenga estudios previos, comprobados y
demostrables a través de un concurso de méritos y oposición dentro de la organización
política por la cual desean participar en una contienda electoral, ya que de esta manera
se evitará o disminuirá la cantidad de personas sin preparación dentro del parlamento
y, evidentemente, se aumentarán las posibilidades de mejorar las leyes en nuestro país,
excluyendo a tantos iletrados que, sin el ánimo de desmerecer ni irrespetar su condición
de ser humano, sólo cobran su sueldo para alzar la mano mientras deciden el futuro de
nuestro país sin el más mínimo conocimiento de lo que están tratando de resolver o
sancionar.

9. – Fomentar la discusión y creación de material doctrinario, artículos científicos y

demás herramientas que ayuden al profesional del Derecho a investigar y estudiar
técnicamente temas de tanta relevancia dogmática es, evidentemente, una necesidad
latente; por lo mismo, realizar publicaciones desde el Consejo de la Judicatura o la
Corte Nacional de Justicia, además de los diferentes expertos en la materia reconocidos
a nivel nacional, son necesidades imperantes para que se termine fulminantemente con
la excesiva punición y se abra paso a una defensa realmente técnica y a una acusación
y juicio justo que se vean dotados de un alto conocimiento por parte de los diferentes
juristas en el Ecuador.

10. – En definitiva, estructurar un proceso judicial penal adecuado tiene sus notables
complejidades, por tal razón no es nada recomendable para el profesional del Derecho
de hoy en día el dejar de estudiar con cada amanecer, ya que, como diría el profesor
Eduardo J. Couture, “el Derecho se transforma constantemente, si no sigues sus pasos,
serás cada día menos abogado”., o como también lo manifiesta este gran autor, “el
Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando”.; por ende, es necesario que
el eterno estudiante del Derecho se instruya constantemente y que el estado le de las
facilidades para que se haga efectivo dicho adiestramiento, esto con el afán de lograr
entender temas de tanta relevancia para la exigencia de la prevalencia de los Derechos
Fundamentales como lo es la institución del error de prohibición.

171
172
 CAPÍTULO VI

PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA

6.1. Datos informativos.

6.1.1. Título

Propuesta de “Proyecto de Resolución con Fuerza de Ley” para ser emitido por el
Pleno de la Corte Nacional de Justicia.

6.1.2. Identificación

Propuesta de “Proyecto de Resolución con Fuerza de Ley” para ser emitido por el
Pleno de la Corte Nacional de Justicia para la solución de la validez de la teoría del
error de prohibición en el Código Orgánico Integral Penal y el alcance de los artículos
34, 35, 36 y 36.2 ibidem.

6.1.3. Localización

La presente propuesta de “Proyecto de Resolución con Fuerza de Ley” está

planificado para su aplicación a nivel nacional, ya que tiene por objeto aclarar la validez
de la teoría del error de prohibición en el Código Orgánico Integral Penal y el alcance
de los artículos 34, 35, 36 y 36.2 del mismo texto legal; por ende, se entiende que su
ámbito de estudio rige para todo el país y fundamentado exclusivamente para el
cumplimiento de los diferentes administradores de justicia y la observancia y estudio
obligatorio de los diferentes fiscales y abogados en libre ejercicio a nivel nacional.

173
6.2. Justificación

A lo largo de la presente investigación, se ha dejado en manifiesto que existe una

grave vulneración a los Derechos Fundamentales del ser humano al eliminar la teoría
del error de prohibición del texto perteneciente al art. 35 del Código Orgánico Integral
Penal, el mismo que busca excluir la culpabilidad de una persona que ha cometido un
acto delictivo por desconocer la ley debido a su identidad cultural, pertenencia a una
cierta nacionalidad o comunidad ancestral, o por su condición migratoria, generando
esta supresión un serio e injustificado retroceso al estado de legalidad que tanto
mortificó los derechos humanos de las personas en el Ecuador; asimismo, esta
exclusión de la teoría del error de prohibición del cuerpo legal antes mencionado está
generando confusión en la lectura del artículo 34 del COIP, ya que este manifiesta que
el presupuesto esencial para la culpabilidad de una persona es que tenga el
conocimiento de que su conducta es antijurídica – texto que corresponde o, por lo
menos, se asemeja en su totalidad a la teoría del error de prohibición -, pero texto más
abajo dispone que la única causa de inculpabilidad sólo es el trastorno mental, el cual
tiene otro tipo de tratamiento en la doctrina dominante, por ende se instituye una
flagrante inseguridad jurídica ya que no es posible dilucidar a ciencia cierta si cabe la
existencia del error de prohibición en el Ecuador o si cabe el mismo en su forma
invencible, lo que, de todas formas, excluye la vencibilidad del error de prohibición y,
de igual forma, sigue vulnerando los derechos establecidos en la Constitución y
Tratados Internacionales; por ende, se hace necesaria la expedición de una Resolución
con Fuerza de Ley que dilucide este inconveniente y de solución práctica para dotar de
seguridad jurídica en cuanto a las normas que hacen referencia a este grave problema.

174
6.3 Objetivos

6.3.1. Objetivo general

Estructurar una propuesta de “Proyecto de Resolución con Fuerza de Ley” el cual

pueda ser tomado en cuenta y expedido por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia
para la solución de la validez de la teoría del error de prohibición en el Código Orgánico
Integral Penal y el alcance de los artículos 34, 35, 36 y 36.2 ibidem.

6.3.2. Objetivos específicos

• Establecer el alcance del artículo 34 del Código Orgánico Integral Penal al

estructurar la función del error de prohibición y su relación con el conocimiento de la
antijuricidad de la conducta.

• Determinar las circunstancias o requisitos por los cuales se pueda aceptar la

inculpabilidad de una persona por desconocer el carácter antijurídico de su conducta.

• Comprobar que el desconocimiento de la antijuricidad de la conducta no se

produce tan sólo por la presencia del mal llamado trastorno mental, si no que también
se puede provocar por la influencia de un error de prohibición directo o indirecto.

• Dotar de seguridad jurídica al especificar con claridad en qué consiste la norma

previa y pública que versa sobre el desconocimiento de la antijuricidad de la conducta,
para que se entienda su verdadero significado y aplicación.

175
6.4. Beneficiarios.

6.4.1. Beneficiarios Directos

Con la elaboración de esta propuesta de “Proyecto de Resolución con Fuerza de

Ley” se beneficiarían los diferentes jueces de garantías penales, fiscales y, sobre todo,
los profesionales del Derecho en libre ejercicio que se dedican al área penal, ya que
tendrán a la mano una herramienta dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia
que servirá para aclarar el alcance del artículo 34 del Código Orgánico Integral Penal
y otorgará el suficiente conocimiento doctrinario que fundamente sus decisiones o
argumentos en base a un elaborado documento donde se identifique la validez de la
teoría del error de prohibición.

6.4.2. Beneficiarios Indirectos

Como beneficiarios indirectos tenemos a todas aquellas personas que, por su

pertenencia a un determinado pueblo o nacionalidad indígena, comuna, descendencia,
identidad cultural, presión psicológica o condición migratoria, cometen una infracción
determinada en el Código Orgánico Integral Penal y no pudieron o no tuvieron la
oportunidad de conocer si su conducta era antijurídica; por lo que, al conminar al juez
a que pronuncie una resolución justa, hace que sus Derechos Fundamentales se vean
protegidos y alejados de la descomunal fuerza punitiva del estado, logrando,
efectivamente, una mejoría en la administración de justicia.

176
6.5. Descripción de la propuesta

La propuesta de solución al problema, que se pretende estructurar en el punto 6.9,

consiste en la elaboración de una propuesta de “Proyecto de Resolución con Fuerza de
Ley” que tiene por objeto determinar el alcance del artículo 34 del Código Orgánico
Integral Penal y establecer los puntos rectores que son necesarios para la aceptación o
negación expresa referente a la petición en juicio de la concurrencia del
desconocimiento de la antijuricidad de la conducta como fundamento para excluir la
culpabilidad de un individuo que ha actuado bajo la influencia del error de prohibición
o del trastorno mental que sirven de presupuesto para esta última categoría dogmática
del delito; asimismo, esta propuesta de “Proyecto de Resolución con Fuerza de Ley”
pretende afinar y completar aquel vacío que dejó el legislador al eliminar la institución
del error de prohibición del cuerpo legal en cuestión, ya que deja prácticamente al aire
la determinación del conocimiento de la antijuricidad de la conducta para que se
configure la culpabilidad de una persona, sin especificar si la existencia del error se
produce en su carácter invencible o si se acepta la teoría vencible del error de
prohibición como se infiere en la lectura del artículo 36 en su segundo inciso ibidem.
Una vez aclarado este panorama, se indicará el verdadero ser de esta teoría garantista
de los Derechos Fundamentales y se establecerá el deber ser de la misma, para descartar
cualquier tipo de confusión acerca de esta institución y se enmarcará la correcta
interpretación de la misma para fundar seguridad jurídica respecto a este polémico
problema de lectura que ha dejado el legislador al no instituir una norma clara que
determine por sí misma su verdadera finalidad y fundamentación.

Para tal efecto, la referida propuesta de “Proyecto de Resolución con Fuerza de Ley”
estará estructurado en su forma por: (i) Exposición de Motivos; (ii) Parte
Considerativa; y, (iii) Parte Resolutiva, por lo que contendrá las razones doctrinarias
que fundamentan la razón de ser de la Resolución, además de establecer la base legal
que permite su realización y, por último, la dilucidación y solución del problema
planteado a través de un articulado que permita establecer los criterios técnico-jurídicos

177
para el análisis del conocimiento de la antijuricidad de la conducta y así dotar de
seguridad jurídica a la norma penal cuestionada.

6.6. Factibilidad

La estructuración de una propuesta de “Proyecto de Resolución con Fuerza de Ley”

posee una garantía de factibilidad al pretender probar que la existencia del error de
prohibición se mantiene vigente implícitamente en el Código Orgánico Integral Penal
y al establecer el verdadero ser de la significación que se le otorga al conocimiento de
la antijuricidad de la conducta como presupuesto de la culpabilidad; por lo tanto, con
esta propuesta de “Proyecto de Resolución con Fuerza de Ley” se procura subsanar
cualquier duda que se tenga acerca del alcance del art. 34 del cuerpo legal antes citado,
excluyendo el abuso del Derecho o la errónea aplicación de esta norma jurídico penal,
descartando la posibilidad de que se alegue excesiva o indiscriminadamente el
desconocimiento de la antijuricidad de la conducta para excluir la culpabilidad y, a su
vez, que se dé prioridad al análisis de esta última categoría dogmática del delito cuando
el caso lo amerite y se compruebe la existencia objetiva de la concurrencia del error de
prohibición dotando, de esta manera, de una verdadera seguridad jurídica, asegurando
el respeto por parte de los habitantes al orden jurídico establecido, seguridad ciudadana
bajo la observancia de las dos anteriores y, sobre todo, el acatamiento irrestricto de los
mandatos constitucionales y tratados internacionales que imponen el aseguramiento de
la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y, en general, el respeto a los
Derechos Fundamentales. En consecuencia, se infiere que la elaboración de esta
propuesta de “Proyecto de Resolución con Fuerza de Ley” es pertinente, funcional y
necesaria, por lo que se ha probado con demasía su evidente factibilidad.

178
6.7. Financiamiento

Esta propuesta de “Proyecto de Resolución con Fuerza de Ley”, la cual pueda ser
tomada en cuenta y expedida por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia para la
solución de la validez de la teoría del error de prohibición en el Código Orgánico
Integral Penal y el alcance de los artículos 34, 35, 36 y 36.2 ibidem, obtendrá su
financiamiento una vez sea analizada y aceptada por la Dirección Técnica de
Procesamiento de Jurisprudencia e Investigaciones Jurídicas de la Corte Nacional de
Justicia en su integralidad, a través del legítimo uso de sus recursos humanos, técnicos
y financieros.

6.8. Resultados esperados

Mediante la estructuración, difusión y aplicación de esta propuesta de “Proyecto de

Resolución con Fuerza de Ley” se proyecta la expectativa de asentimiento, en los
diferentes profesionales del Derecho y administradores de justicia en general, de que
el conocimiento de la antijuricidad de la conducta es un presupuesto esencial de la
culpabilidad y que su análisis debe ser minucioso en cada caso concreto, por lo que es
pertinente aclarar en qué casos y formas puede ser alegada dentro de un juicio donde
se resuelva la situación jurídico penal de una persona y poder afirmar la culpabilidad
de la misma o su exclusión, asegurando que los habitantes del territorio ecuatoriano,
nacionales o extranjeros, mantengan intacta la garantía de que sus derechos van a ser
protegidos integralmente y resguardando la seguridad ciudadana a través de las
diferentes sanciones penales correspondientes cuando amerite el caso, esperando con
esto que se clarifique el alcance del art. 35 del Código Orgánico Integral Penal y que
se reduzcan posibles errores en la administración de justicia o el abuso del Derecho.

179
6.9. Desarrollo de la propuesta de solución al problema

PROYECTO DE RESOLUCIÓN: “CONOCIMIENTO DE LA

ANTIJURICIDAD COMO PRESUPUESTO DE CULPABILIDAD Y
VIGENCIA DEL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL ART. 34 DEL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, ALCANCE DEL MISMO Y SU
APLICACIÓN”

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I. ANTECEDENTES

La creación, implementación y vigencia del Código Orgánico Integral Penal ha

generado una profunda y oportuna reestructuración del orden jurídico y sistema judicial
penal, ya que ha logrado deslegitimar viejas y caducas teorías como la vigencia del
principio ignorantia legis neminem excusat y el tedioso procedimiento escrito,
privilegiando la vigencia del principio de celeridad, concentración y oralidad bajo el
respeto a los derechos humanos reconocidos por la Constitución y los Tratados
Internacionales que versan sobre la materia. Empero, el conjunto de cambios que se
han presentado con la publicación en el Registro Oficial y su posterior vigencia del
Código Orgánico Integral Penal han dejado abierta ciertas dudas acerca de la redacción
de ciertos artículos que pretenden asegurar la validez del principio de culpabilidad,
reconocido por la Constitución de la República del Ecuador, que reconocen al
conocimiento de la antijuricidad de la conducta como presupuesto de la culpabilidad

180
como categoría dogmática del delito; por ende, se genera la interrogante: ¿se reconoce
la teoría del error de prohibición en el Código Orgánico Integral Penal?; y, ¿cómo y en
qué momento establecer que el conocimiento de la antijuricidad de la conducta puede
ser alegada como causa de exculpación?.

Estos cuestionamientos se presentan por la estructuración dogmática de la teoría del

error de prohibición como un elemento de la culpabilidad y su supresión de la redacción
del artículo 35 del cuerpo legal en mención mediante objeto parcial enviado por el ex
presidente de la República del Ecuador señor Rafael Vicente Correa Delgado, a través
de oficio No. T.6136-SGJ-14-46, al indicar que: “Esta figura es bastante peligrosa, ya
que podría ser utilizada por jueces inescrupulosos para dejar en la impunidad un
sinnúmero de delitos, ya que bastaría la nueva alegación del desconocimiento de la
antijuridicidad de una conducta y la aquiescencia de un administrador de justicia
corrupto o ignorante para que cualquier persona que haya cometido un delito pueda
quedar en la impunidad, aumentando la desconfianza en la administración de justicia”1.

Al respecto, es necesario indicar que:

Para Muñoz Conde, “el conocimiento de la antijuricidad no es un elemento

superfluo de la culpabilidad sino, al contrario, un elemento principal y el
que le da su razón de ser. Lógicamente, la atribución que supone la culpabilidad
sólo tiene sentido frente a quien conoce que su hacer está prohibido. La función
motivadora de la norma penal sólo puede ejercer su eficacia a nivel individual si
el individuo en cuestión, autor de un hecho prohibido por la ley penal (por tanto,
típico y antijurídico), tenía conciencia de la prohibición pues, de lo contrario, éste
no tendría motivos para abstenerse de hacer lo que hizo.
Este conocimiento de la antijuricidad no es necesario, sin embargo, que vaya
referido al contenido exacto del precepto penal infringido o a la penalidad

1
Correa, Rafael: Objeción Parcial Documento T.6136-SGJ-14-46, Presidencia de la República.

181
concreta del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber
que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y que es contrario a las
normas más elementales que rigen la convivencia.
Para un sector doctrinal, es suficiente con un conocimiento potencial de la
antijuricidad, es decir, sería suficiente con que el autor hubiese podido conocer
lo ilícito de su hacer para que pudiese reprochársele como culpable. Sin embargo,
con esta teoría se amplían desmesuradamente las posibilidades de considerar
culpable a todo el que, con capacidad de culpabilidad, comete un hecho típico y
antijurídico, porque siempre cabe la posibilidad de que hubiera podido conocer
la prohibición.
Una vez más hay que recurrir aquí a la concepción de la función motivadora
de la norma penal, como una función de comunicación y participación que
culmina el proceso de socialización del individuo.
Sólo en la medida en que se dé la internalización de los mandatos normativos
y el proceso de socialización no se encuentre alterado (analfabetismo, subcultura,
etc.) podrá plantearse el tema del conocimiento de la antijuricidad. En una
sociedad en la que coexisten distintos sistemas de valores hay que admitir que
haya individuos que, aun pudiendo, teóricamente, conocer la ilicitud de su
hacer, no se planteen siquiera este problema cuando ese hace es normal en
el grupo social concreto al que pertenecen.
Esto no quiere decir, sin embargo, que el autor deba tener en el momento del
hecho una conciencia exacta de que su hacer está prohibido; es suficiente con
que, de acuerdo con su formación, nivel cultural, etc., se represente dicha
ilicitud como posible y, a pesar de ello, actúe.
En definitiva, el conocimiento de la antijuricidad, como los demás elementos
subjetivos de la Teoría del Delito, es también un concepto que requiere del juez
una valoración de los diversos componentes, psicológicos y sociales, que
inciden en el comportamiento del individuo. Si el sujeto desconoce la

182
 antijuricidad de su hacer, actúa entonces en error de prohibición.”2.
(Resaltado fuera del texto).

De lo que ha manifestado el profesor Muñoz Conde se deprende lo siguiente: El

conocimiento de la antijuricidad de la conducta es un elemento y presupuesto esencial
de la última categoría dogmática del delito, la culpabilidad; por otra parte, no es
necesario que el agente infractor cuente con un conocimiento exacto o aproximado de
la antijuricidad de su conducta, tan sólo es preciso que el mismo se represente la ilicitud
de su conducta para lograr establecer su culpabilidad verificando su nivel educacional,
identificación cultural o, hasta, su condición migratoria, las cuales determinan o
configurar el conocimiento de la antijuricidad en el ser humano. Si el agente infractor
comete un delito sin tener el conocimiento de que su conducta es antijurídica, pues, el
mismo actúa bajo la influencia del error de prohibición.

Para Jescheck, Hans: “El objeto del juicio de culpabilidad es el hecho

antijurídico en atención a la actualización que en éste opera de una actitud
interna jurídicamente desaprobada. La actitud interna respetuosa con el
Derecho constituye una cualidad indispensable del ciudadano para la
conservación efectiva del orden social. No es equivalente a la disposición moral
interna en la medida en que aquélla no se trata de una vinculación ética derivada
de las normas jurídicas, sino de la comprensión de lo que supone su vigencia.
La culpabilidad es una deficiencia de la actitud interna frente al Derecho
digna de reprobación expresada a través de una acción típica y antijurídica. Tal
deficiencia puede concurrir en mayor o menor medida, por lo que el criterio para
determinar un valor superior o inferior de los motivos viene suministrado por la
formación de la voluntad. De ahí que la culpabilidad, al igual que el injusto, sea
un concepto susceptible de graduación. En la deficiencia desaprobada de la
actitud interna reside el punto de referencia al que se dirigen los distintos

2
Muñoz Conde, Francisco; García, Mercedes: Derecho Penal Parte General; Editor Tirant Lo Blanch
(8va Edición); Valencia 2010, pág. 381

183
 elementos del concepto de culpabilidad y a partir del cual tienen que ser
comprendidos estos últimos.
Ejemplos: Ciertamente, en el delincuente enfermo mental está ausente la
actitud interna respetuosa con el Derecho pero, sin embargo, esta deficiencia no
merece reprobación puesto a que descansa sobre una anomalía psíquica. En el
error de prohibición ello depende de si la falta de conciencia del injusto se refiere
a proposiciones fundamentales del Derecho natural que cualquiera debe
conocer o a normas de significado más bien técnico (delicta mere prohibita),
también depende de si el autor obvió intencionadamente o de modo negligente la
información necesaria y, finalmente, de si el error era invencible”3 (Resaltado
fuera del texto).

En base a la cita pasada, el habitante que es considerado como un destinatario ideal

de la norma debe guardar absoluto respeto al Derecho y al ordenamiento jurídico
establecido, entendiendo que cuando decide infringir una norma jurídico penal primaria
hace uso de su libertad negativa de acción por lo que el Estado tiene el deber jurídico
de castigar dicha acción u omisión considerada como infracción en el Código Orgánico
Integral Penal, por lo que no se justifica que su ignorancia sea motivo suficiente para
excusarse, al contrario, la función motivadora de la pena, al difundirse por sí sola en la
comunidad, induce a que el contenido general de la ley se represente en el destinatario
obligándolo a guiar su conducta de manera adecuada o legal y su ignorancia no es una
causa de exculpación válida para cualquier caso determinado, pues basa su análisis bajo
ciertas y determinantes circunstancias como se verá más adelante; entonces, el estudio
del actuar sin el conocimiento de la antijuricidad de la conducta radica en la
observancia del nivel de comprensión que tenga el agente infractor que ha cometido el
acto delictivo, por lo tanto es indispensable que éste se represente la ilicitud para que
sea acreditada su responsabilidad penal. Asimismo, el desconocimiento de la
antijuricidad de la conducta o de su carácter ilícito puede presentarse por la

3
Jescheck, Hans; Weigend, Thomas: Tratado de Derecho Penal Parte General, Editorial Comares (5ta
edición); Granada 2002, pág. 457.

184
manifestación de una anomalía psíquica (trastorno mental) o por la concurrencia de un
error de prohibición en su manifestación invencible o vencible.

1.2 En ese sentido, se excluye la responsabilidad penal de una persona cuando ésta
no ha tenido la posibilidad de prever o conocer que su actuar es ilícito o contrario a
Derecho, dando lugar a un error de prohibición invencible o, por el contrario,
disminuye la responsabilidad cuando no ha realizado todos los actos previos y
necesarios para actualizar el conocimiento pudiendo hacerlo, atenuando la pena.

Para Gómez, Jesús: “Error invencible es tanto como error inevitable, o sea
un errado conocimiento que no se podía apartar con los medios que se disponía,
pudiendo provenir la inevitabilidad del error de situaciones objetivas o generales
o sea que podrían referirse a cualquier persona normal, como de situaciones
personales o subjetivas o sea las que se refieren al autor concreto, o aún a
situaciones mixtas o que involucran ambas modalidades. En el error
objetivamente motivado, es una situación impersonal o general la que provoca o
induce el error, así por ejemplo, una defectuosa publicación de la ley que prohíbe
el acto, la existencia de un reglamento que luego es anulado, o una sentencia
judicial que luego es revisada por la Corte Constitucional y dejada sin efectos, la
existencia de una interpretación judicial controversial de un texto legal, etc. De
otra parte los motivos personales de error pueden originarse en particulares
condiciones que le impidieron al autor conocer la norma prohibitiva o la
criminalización del hecho, ejemplo, una enfermedad que privó por largo tiempo
de la conciencia, un secuestro, un exilio, que le impidió conocer las normas, una
equivocada apreciación de la norma, la errada lectura de una sentencia judicial
que determinó el error, las particulares condiciones de marginalidad o ignorancia
cultural, la pertenencia a una cultura diferente, etc.
Precisamente de la forma en que el proceso de conocimiento ha sido
conducido por el autor puede determinarse la vencibilidad o invencibilidad del
error. Si la formación del error en la mente del individuo se debió a un proceso

185
deficiente, descuidado, superficial, de tal forma que el autor habría podido
realizar un esfuerzo del que es capaz para llegar al conocimiento de la realidad,
en ese supuesto se afirmará el carácter vencible del error, y por tanto, la
exigibilidad de la acción adecuada a Derecho.
El error es una valoración deformada respecto de un objeto, un
conocimiento que no coincide con la realidad, por consiguiente, para llegar
al error debió producirse previamente un proceso perceptivo, una
representación, un proceso ideativo, esto es todo un proceso de conocimiento
del cual surgió la errada valoración. Pero el falso conocimiento a su vez
engendra una errada conciencia sobre el significado o valor del objeto sobre
el cual recae la valoración equivocada; precisamente a esta conciencia
errada sobre la ilicitud de un acto se le denomina error de prohibición.
El error será invencible cuando el autor no tuvo la posibilidad exigible,
atendidos su conocimiento, las circunstancias fácticas y modales que rodearon el
hecho, para conocer la ilicitud de su actuar. Si el autor no tuvo a mano medios
expeditos que le hubiesen llevado a no caer en el error, si atendidas sus
posibilidades el error no dependió de descuido, desidia o inactividad de su parte,
será invencible y por tanto excluirá el juicio de culpabilidad. La existencia de un
grado de información o instrucción en materia jurídica, si se refiere al tema
concreto, hace inaceptable el error; pero tratándose de situaciones de derecho
su conformación y aceptación será mucho más exigente, pues un jurisconsulto
puede equivocarse en materia de situaciones de hecho como cualquier persona,
pero en materia de derecho le será exigible un mayor grado de esfuerzo en la
comprensión del valor jurídico del acto.
Si no obstante las dudas sobre el carácter injusto de la conducta esta se
realiza, es dable afirmar que existió una decisión aceptando la posibilidad
de que fuese injusto penal, por tanto el autor se encontraba en posibilidad

186
 de conocer la antijuricidad de su conducta, razón por la cual concurre
culpabilidad por conciencia eventual del injusto”.4 (Resaltado fuera del texto)

Entonces, aceptar que el desconocimiento de la antijuricidad de la conducta, dentro

de un proceso judicial, provocó que determinado sujeto cometa un acto ilícito en el
territorio ecuatoriano, debe mantener una estricta vigilancia de las circunstancias
fácticas que rodearon previamente al hecho, al momento de su realización y de las
condiciones psicofísicas del individuo que cumplió con los requisitos del tipo objetivo
especificado como infracción en el Código Orgánico Integral Penal, para que, de esta
manera, pueda vigilarse la estructura cognitiva del sujeto activo de la infracción,
verificando su nivel de instrucción (formal o informal), experiencia, identificación
cultural, condición migratoria y, sobre todo, el acceso a la información jurídica que
tuvo previo al cometimiento del delito. Del mismo modo, es necesario y muy
importante recalcar que el conocimiento de la antijuricidad de la conducta es un
requisito indispensable para solventar y resguardar la seguridad jurídica en el Ecuador,
por lo que es deber de los habitantes de este territorio actualizar y reforzar su
conocimiento jurídico, en la medida de lo posible, para que no incurran en delito alguno
y evitar, de esta manera, una sanción penal; asimismo, es preciso indicar que, para
efectos de la exculpación por desconocimiento de la antijuricidad, la simple duda que
se manifieste en el sujeto activo de la infracción de que su conducta es ilícita o
antijurídica, es motivo suficiente para determinar su culpabilidad atenuada, ya que, al
obviar el estudio negligente o intencionadamente junto con la verificación legal de su
actuar, teniendo los medios necesarios y suficientes para hacerlo, determina que le fue
posible conocer la antijuricidad de su conducta y debe responder penalmente por su
acto culposo para asegurar el respeto al Derecho y reforzar la seguridad jurídica en el
Ecuador.

4
Gómez, Jesús: Tratado de Derecho Penal, Culpabilidad y Causas de Inculpabilidad. Ediciones
Doctrina y Ley (Tomo V); Bogotá (2013); págs. 1019-1020

187
 1.3 Sobre la existencia de la teoría del error de prohibición en el Código Orgánico
Integral penal, es imperante revisar los estudios realizados por reconocidos juristas
ecuatorianos al respecto:

Encalada, Pablo: indica que “Si se lee el art. 34 del COIP claramente se
establece que la culpabilidad requiere de la imputabilidad y del conocimiento de
la antijuricidad del actuar. Y volvemos a lo mismo del error de tipo; la
herramienta de la dogmática para desvanecer el elemento de la culpabilidad del
conocimiento de la antijuricidad del actuar, es precisamente el error de
prohibición”.5 (Resaltado fuera del texto).

Para García, Ramiro: “El principio de culpabilidad como lo señalamos

anteriormente, requiere que la persona que realiza la acción pueda ser atribuida
jurídicamente por esta, para lo cual, necesita tener la capacidad de determinarse
jurídicamente, comprender que su accionar es ilícito. Evidentemente una
persona que psíquicamente no se encuentra en capacidad de determinarse como
se ha señalado o que actúa por desconocimiento no puede ser atribuida
penalmente por el acto que se derive de esta incapacidad o este desconocimiento,
y sin duda constituye un avance en la dogmática ecuatoriana el que se hubiere
incluido estas normas que sustituyen las viejas nomenclaturas del error de hecho
y del error de derecho, superando la concepción psicologista imperante hasta la
emisión de este código y sobre todo libera al derecho penal ecuatoriano de la
falacia que implica asumir a la ley penal como conocida por todos. A pesar de
este avance, el código excluye inexplicablemente otras causas que la doctrina las
reconoce como de exclusión o disminución de la culpabilidad, y llama la atención
además que solamente se tome en cuenta a la forma invencible del error de

5
Ávila, Ramiro (compilador); Encalada, Pablo (autor): Código Orgánico Integral Penal, Hacia su mejor
comprensión y aplicación; Corporación Editora Nacional, Universidad Andina Simón Bolívar; Quito
(2015); pág. 78

188
 prohibición y no a la vencible con su efecto reductor de la pena.6 (Resaltado
fuera del texto).

Como han manifestado estos autores, para el juicio de culpabilidad es necesario que
su análisis verse sobre una persona imputable y, sobre todo, el conocimiento de la
antijuricidad de su actuar, de lo contrario estaría obrando bajo el efecto del trastorno
mental o tras la concurrencia de un error de prohibición; una vez dicho esto, se puede
observar que en al art. 34 del Código Orgánico Integral Penal se establece que “Para
que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar
con conocimiento de la antijuricidad de la conducta”, lo que implica el reconocimiento
tácito de la teoría del error de prohibición en su forma invencible ya que el actuar con
conocimiento de la antijuricidad de la conducta es un requisito indispensable de la
culpabilidad y su ausencia corresponde a la concurrencia de esta teoría; en el mismo
sentido, doctrinariamente se reconoce la validez del error de prohibición vencible, el
cual atenúa la pena cuando se ha obrado bajo la influencia de esta teoría, y es un
instrumento garantizador de los derechos humanos que se reconoce en el COIP en el
artículo 36.2 al indicar que: “La persona que, al momento de cometer la infracción, se
encuentra disminuida en su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de
determinarse de conformidad con esta comprensión, tendrá responsabilidad penal
atenuada en un tercio de la pena mínima prevista en el tipo penal”, pero que no está
correctamente establecido ya que este artículo versa solamente sobre el trastorno
mental como causa de inculpabilidad pero que, evidentemente, el fondo del texto
corresponde a la teoría del error de prohibición vencible. Por lo tanto, es pertinente
dejar en claro que la existencia del error de prohibición es válida para la doctrina
dominante y mantiene su vigencia, por los argumentos antes expuestos, en el COIP.

1.4 Las dudas respecto de la vigencia de la teoría del error de prohibición que se han
generado tras la publicación del COIP el día 10 de febrero de 2014 han provocado la

6
García, Ramiro: Código Orgánico Integral Penal Comentado (Tomo 1 – Arts. 1 al 78); ARA Editores
E.I.R.L (Primera Edición); Lima 2014; pág. 363.

189
inmediata reacción de este alto Pleno y de estudiosos del Derecho penal ecuatoriano,
por lo que inmediatamente se ha establecido un mecanismo de solución que se detallará
a continuación:

Para Zambrano Pasquel: “Si no constan tanto el error de tipo como el error de
prohibición en el COIP que se apruebe (aunque en el caso del error de prohibición
hemos explicado su vigencia), ya hemos expresado en otros momentos y nos
ratificamos en que el juez penal ecuatoriano debe acudir al Art. 28 del Código
Orgánico de la Función Judicial (2009), que señala que para resolver de una
manera adecuada debe remitirse o acudir y respetar lo que señala la ley, el
derecho, la doctrina y la jurisprudencia. Vale decir, que en los casos que
corresponda debe aplicar tanto el error de tipo como el error de prohibición,
motivando debidamente su resolución.7” (Resaltado fuera del texto).

Evidentemente, la disposición vigésimo octava del Código Orgánico de la Función

Judicial conmina al juez, penal en este caso, a que sujete sus decisiones a lo establecido
por la Constitución de la República del Ecuador, Tratados Internacional sobre
Derechos Humanos suscritos y ratificados por el Ecuador, el Código Orgánico de la
Función Judicial y al Código Orgánico Integral Penal; empero, al no contar con una
norma clara que determine con precisión el contenido del derecho que intenta
resguardar, es necesario que este se auxilie de la doctrina y la jurisprudencia para velar
por el efectivo cumplimiento de las disposiciones constitucionales que resaltan y
protegen la dignidad del ser humano y su derecho al libre desarrollo de la personalidad,
por lo tanto es imperioso que el juzgador o juzgadora posean las herramientas
doctrinarias y jurisprudenciales necesarias para que logren emitir resoluciones justas
que no contraríen el Derecho, la seguridad ciudadana y los derechos humanos.

7
Zambrano, Alfonso: Estudio Introductorio al Código Orgánico Integral Penal. Referido al Libro
Primero. Parte General; Talleres de la Corporación de Estudios y Publicaciones (Tomo I); Quito 2014;
pág. viii.

190
 1.5 A través de esta exposición, se hace posible colegir que la teoría del error de
prohibición mantiene intacta su validez legal a pesar de no encontrarse tipificada en el
COIP, por lo que se justifica por sí sola esta explicación acerca de la misma y determina
la necesidad de establecer los puntos de criterio para que el juez tenga amplitud de
conocimiento al momento de entablar un proceso penal a una persona que alegue
desconocer la ley ecuatoriana y, así, evitar el exceso de discrecionalidad, corrupción y
abuso del Derecho en cuanto al conocimiento de la antijuricidad de la conducta se
refiere, reforzando la seguridad jurídica en el Ecuador.

2. MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL, CONSTITUCIONAL Y LEGAL

QUE RIGE EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y EL CONOCIMIENTO DE
LA ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA.

2.1 En la Declaración Universal de los Derechos Humanos:

Artículo 1 Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros.

Artículo 3 Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de

su persona.

Artículo 7 Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. (…)

Artículo 10 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser

oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación
contra ella en materia penal.

191
 Artículo 11 (…) 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio
público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

Artículo 18 Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia

y de religión; (…)

2.2. En la Constitución de la República del Ecuador:

Art. 1.- [Forma de Estado y Gobierno].- El Ecuador es un Estado constitucional

de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario,
intercultural, plurinacional y laico.

Art. 3.- [Deberes del Estado].- Son deberes primordiales del Estado:
1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos
en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la
salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.

Art. 9.- [Igualdad de derechos].- Las personas extranjeras que se encuentren en el

territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de
acuerdo con la Constitución.

Art. 10.- [Titulares de derechos].- Las personas, comunidades, pueblos,

nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la
Constitución y en los instrumentos internacionales.

Art. 11.- [Principios para el ejercicio de los derechos].- El ejercicio de los

derechos se regirá por los siguientes principios: (…)
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante

192
cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición
de parte.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma
jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos
hechos ni para negar su reconocimiento.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las
garantías constitucionales.
5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores
públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que
más favorezcan su efectiva vigencia.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás
derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
8. El contenido de los derechos se desa-rrollará de manera progresiva a través de las
normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las
condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que
disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución.

Art. 21.- [Identidad cultural].- Las personas tienen derecho a construir y mantener
su propia identidad cultural, a decidir sobre su pertenencia a una o varias comunidades
culturales y a expresar dichas elecciones; a la libertad estética; a conocer la memoria
histórica de sus culturas y a acceder a su patrimonio cultural; a difundir sus propias
expresiones culturales y tener acceso a expresiones culturales diversas.

Art. 57.- [Derechos colectivos].- Se reconoce y garantizará a las comunas,

comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución

193
y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de
derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: (…)
1. Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia,
tradiciones ancestrales y formas de organización social.
9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social,
y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y
tierras comunitarias de posesión ancestral.
10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que
no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños
y adolescentes.

Art. 58.- [Derechos colectivos del pueblo afroecuatoriano].- Para fortalecer su

identidad, cultura, tradiciones y derechos, se reconocen al pueblo afroecuatoriano los
derechos colectivos establecidos en la Constitución, la ley y los pactos, convenios,
declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos.

Art. 59.- [Derechos colectivos de los pueblos montubios].- Se reconocen los

derechos colectivos de los pueblos montubios para garantizar su proceso de desarrollo
humano integral, sustentable y sostenible, las políticas y estrategias para su progreso y
sus formas de administración asociativa, a partir del conocimiento de su realidad y el
respeto a su cultura, identidad y visión propia, de acuerdo con la ley.

Art. 66.- [Derechos de libertad].- Se reconoce y garantizará a las personas(…)

3. El derecho a la integridad personal, que incluye:
a) La integridad física, psíquica, moral y sexual.(…)
4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.
5. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los
derechos de los demás.

194
 Art. 76.- [Garantías básicas del derecho al debido proceso].- En todo proceso en
el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el
derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…)
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se
declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (…)
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea
asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir
las que se presenten en su contra.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente.

Art. 82.- [Derecho a la seguridad jurídica].- El derecho a la seguridad jurídica se

fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.

Art. 83.- [Deberes y responsabilidades].- Son deberes y responsabilidades de las

ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la
ley: (…)
1. Acatar y cumplir la Constitución, la ley y las decisiones legítimas de autoridad
competente.
4. Colaborar en el mantenimiento de la paz y de la seguridad.
5. Respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento.
14. Respetar y reconocer las diferencias étnicas, nacionales, sociales,
generacionales, de género, y la orientación e identidad sexual.

Art. 84.- [Adecuación jurídica de las normas y leyes].- La Asamblea Nacional y

todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y

195
materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la
Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la
dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades.
En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni
los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.

2.3. En el Código Orgánico Integral Penal

Art. 4.- Dignidad humana y titularidad de derechos.- Las y los intervinientes en

el proceso penal son titulares de los derechos humanos reconocidos por la Constitución
de la República y los instrumentos internacionales.

Artículo 26.- Dolo.- Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.

Artículo 29.- Antijuridicidad.- Para que la conducta penalmente relevante sea

antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por
este Código.

Artículo 34.- Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable
penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su
conducta.

Artículo 35.- Causa de inculpabilidad.- No existe responsabilidad penal en el caso

de trastorno mental debidamente comprobado.

Art. 36.- Trastorno mental.- La persona que al momento de cometer la infracción

no tiene la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de
conformidad con esta comprensión, en razón del padecimiento de un trastorno mental,
no será penalmente responsable. En estos casos la o el juzgador dictará una medida de
seguridad.

196
 La persona que, al momento de cometer la infracción, se encuentra disminuida en
su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de
conformidad con esta comprensión, tendrá responsabilidad penal atenuada en un tercio
de la pena mínima prevista para el tipo penal.

197
 PROYECTO DE RESOLUCIÓN No. XX-2017

LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

CONSIDERANDO:

Que la Constitución de la República del Ecuador reconoce la existencia de la

identidad cultural propia y la plurinacionalidad al definir al estado ecuatoriano como
“constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural, plurinacional y laico”.

Que la Constitución de la República del Ecuador determina en su artículo tercero

que el más alto deber del estado es “garantizar sin discriminación alguna el efectivo
goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales”(…), ordenando a toda servidora o servidor judicial velar por su fiel
observancia y cumplimiento.

Que la Constitución de la República del Ecuador en su noveno artículo precisa que

las personas extranjeras que residen o transitan en el territorio ecuatoriano “tendrán
los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas”, por lo que les son aplicables
todas las normas constitucionales y legales que determinen su situación jurídica en el
Ecuador además del reconocimiento de sus derechos reconocidos por los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, la Constitución y la ley, debiendo el juez penal
tomar en cuenta esta disposición para declarar como responsable a una persona o para
excluir su culpabilidad dentro de un proceso penal.

198
 Que la Constitución de la República del Ecuador dispone que los titulares de los
derechos son “las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos” en el
artículo número 10 y que “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades” según el artículo 11.2 ibidem; además, en el
artículo número 21 se reconoce la identidad cultural al referir que “las personas tienen
derecho a construir y mantener su propia identidad cultural, a decidir sobre su
pertenencia a una o varias comunidades culturales y a expresar dichas elecciones”,
por lo que es necesario examinar estos precedentes para analizar la culpabilidad de una
persona en un procedimiento judicial en materia penal.

Que la Constitución de la República del Ecuador reconoce a los derechos colectivos

de las comunidades indígenas en el artículo 57 y permite que sus integrantes logren
“Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia,
tradiciones ancestrales y formas de organización social”, por lo que está
pertinentemente declarado su derecho a desarrollarse conforme a sus propios
principios, valores y conocimientos particulares, por lo que es igualmente necesario
que el juez analice la culpabilidad de una persona en base a este mandato constitucional
y a la verificación del conocimiento jurídico que posea el individuo al momento de
cometer el ilícito; asimismo, este imperativo constitucional extiende su ámbito de
protección para los pueblos afroecuatorianos y montubios, en los artículos 58 y 59
respectivamente, por lo que es obligatorio para el juez tomar en cuenta estas
disposiciones para determinar la culpabilidad de una persona como un juicio de
reproche.

Que la Constitución de la República del Ecuador en su artículo número 66 determina

los derechos de libertad que nos son inherente a todos los seres humanos y señala que
las personas tenemos “El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más
limitaciones que los derechos de los demás”., en su 5to numeral, lo cual representa el
ser del principio de culpabilidad que busca amparar la libertad general o negativa de
acción de todo ser humano y significa uno de los más claros avances de nuestra

199
legislación constitucional y penal, ya que se contrapone al principio legalista
denominado “la ignorancia de la ley no excusa” y permite que los seres humanos se
desarrollen conforme a su propia determinación, medio social y familiar, pertenencia e
identificación cultural, condición migratoria, nivel de educación formal, posición
económica y demás factores que determinan el proceso de conocimiento en el ser
humano y, por tanto, traza, además, su horizonte de comprensión de la ilicitud de la
conducta o, en forma general, de delito en el Ecuador.

Que la Constitución de la República del Ecuador determina en su artículo número

82 que la seguridad jurídica es un derecho y se “fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y
aplicadas por las autoridades competentes”.; como tal, cabe recalcar que que la
existencia de una norma clara es impresindible que su lectura sea comprensible y no
deje dudas de su finalidad, por eso es necesario aclarar la finalidad del conocimiento
de la antijuricidad de la conducta para reafirmar la seguridad jurídica en el Ecuador.

Que el Código Orgánico Integral Penal señala en su Exposición de Motivos, en el

número 4, parte final, que uno de los avances de este código ha sido: “(…) La
prescripción de un derecho penal de autor; la supresión de la presunción de derecho
del conocimiento de la ley, entre otros”.; por lo que es deber del juez analizar al autor
del hecho independientemente del resultado que produjere su conducta; además,
establece que una persona actúa con dolo cuando tiene “el designio de causar daño” en
el artículo 26, el cual deberá ser analizado desde la perspectiva del fin conductual
humano, de si su realización fue guiada y dominada por la voluntad, lo que, bajo ningún
concepto, se entenderá que el conocimiento de la antijuricidad de la conducta es parte
de su definición.

Que el Código Orgánico Integral Penal determina en su artículo 29 que para que
exista un análisis positivo de antijuricidad la conducta deberá “amenazar o lesionar,
sin justa causa, un bien jurídico protegido”, por lo que se infiere que debe existir la

200
vulneración o puesta en peligro de un bien jurídico protegido para que se pretenda
escalar este peldaño de la teoría del delito una vez se haya verificado la ausencia de
una causa de justificación señalados por el COIP.

Que el Código Orgánico Integral Penal en su artículo número 34 determina que

“para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable
y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.”, lo que determina,
per se, que es manifiesta la existencia de la teoría del error de prohibición por su
evidente concomitancia con el contexto del “conocimiento de la antijuricidad” como
presupuesto de culpabilidad.

Que el Código Orgánico Integral Penal define al trastorno mental como la única
causa de inculpabilidad en el artículo No. 35, pero texto más arriba determina que el
conocimiento de la antijuricidad es presupuesto de culpabilidad y choca con el
concepto de la teoría del error de prohibición, por lo que se hace necesaria la inserción,
mediante esta intromisión a la ley, de la teoría del error de prohibición como una
medida indispensable de protección a los derechos humanos y aceptando su validez
doctrinaria para mantener intacta la función propia del principio de culpabilidad
reconocido en la Constitución de la República del Ecuador.

Que la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal ha representado un

ansiado y necesitado desarrollo de las diversas instituciones penales dentro de la
doctrina ecuatoriana que ha permitido la protección de los seres humanos y su
preferencia ante cualquier ley o la misma Constitución a través de principios como el
de dignidad humana y el de culpabilidad, además del derecho al libre desarrollo de la
personalidad y, subsecuentemente, el de autodeterminación; razones por las cuales es
necesario extender lo que dicta el inciso segundo del art. 36 del COIP el cual manifiesta
que: “La persona que, al momento de cometer la infracción, se encuentra disminuida
en su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de
conformidad con esta comprensión, tendrá responsabilidad penal atenuada en un

201
tercio de la pena mínima prevista para el tipo penal”., ya que es un efecto que también
se presenta cuando se incurre en un error de prohibición vencible y debe quedar
estipulado como una posible atenuación de la pena cuando sea valorada por el juez en
un proceso penal.

Que el Código Orgánico de la Función Judicial establece en su artículo número 28

la obligatoriedad de los jueces de administrar justicia en base a su autoridad y
competencia, además de ordenar que por ningún motivo dejarán de juzgar por falta u
obscuridad de las normas, para lo cual deben aplicar“los principios generales del
derecho, así como la doctrina y la jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar
y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como también para
suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia”.

Que la presente resolución tiene como objetivo determinar la existencia de la teoría

del error de prohibición dentro del Código Orgánico Integral Penal y su validez por
cuanto es fuente de protección de los Derechos Humanos reconocidos por la
Constitución de la República del Ecuador y los diferentes Tratados Internacionales de
Derechos Humanos suscritos y ratificados por el Ecuador, además de subsanar
terjiversaciones o interpretaciones disímiles que generan conflicto entre los diversos
juristas a nivel nacional en cuanto al tema de la respectiva materia concierne.

En ejercicio de la facultad establecida en el numeral 6 del artículo 180 del Código

Orgánico de la Función Judicial:

RESUELVE:

Artículo 1. – El desconocimiento de la antijuricidad de la conducta excluye la

culpibilidad del autor cuando medie en un error de prohibición invencible debidamente
comprobado.

202
 Artículo 2. - La persona que, al momento de cometer la infracción, posee un
concepto deformado o errado de la realidad objetiva, se encuentra disminuida en su
capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad
con esta comprensión o no logró actualizar su conocimiento de lo antijurídico pudiendo
hacerlo, incurre en un error de prohibición vencible. Tendrá responsabilidad penal
atenuada en un tercio de la pena mínima prevista para el tipo penal.

Esta Resolución será aplicada a partir de esta fecha, sin perjuicio de su publicación
en el Registro Oficial.

Publíquese en el Registro Oficial y en la Gaceta Judicial.

Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Salón

de Sesiones del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en el año dos mil diecisiete.

Firman:

203
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207
Anexo No. 1

Encuesta
Encuesta: Tema: (In)existencia del error de prohibición provoca inseguridad jurídica
al no estar explicitado en el Código Orgánico Integral Penal.
El presente temario tiene por objetivo determinar cuál es su apreciación acerca de la
teoría del error de prohibición, la cual versa sobre la posibilidad de excluir la
culpabilidad de una persona o atenuar su responsabilidad, en caso de error de
prohibición invencible y vencible respectivamente, cuando ignora la existencia de la
ley o piensa que actúa bajo la participación de una causa de justificación; es decir, versa
sobre el conocimiento de la antijuricidad de la conducta.
Lea las siguientes preguntas y conteste de acuerdo a su criterio personal, debe tomar en
cuenta que la respuesta se divide en: 1 (es falso/NO); 2 (es parcialmente falso); 3 (es
parcialmente cierto); y, 4 (es cierto/SI)

PREGUNTAS VARIABLE INDEPENDIENTE: 1 2 3 4

El principio que manifiesta que la ignorancia de la ley no exime

1 de culpabilidad a ninguna persona ¿se mantiene vigente en el
Ecuador?

¿Es obligatorio para todos los ciudadanos y habitantes conocer la

2
ley penal del Ecuador?

¿Una persona puede alegar que ignoraba la ley para excluir su

3
culpabilidad?

¿Considera usted que el error de prohibición, desarrollado

4 doctrinariamente hace más de 70 años, es un instrumento para
la impunidad?

¿Cree usted que un acto típico y antijurídico determina per se la

5 culpabilidad de la persona que lo ha cometido, aunque ésta no
hubiese conocido o comprendido su ilicitud?

¿El juicio de reproche debe basarse en la capacidad psíquica en

6 del agente relación con el resultado del acto cuando se analiza la
culpabilidad sujeto activo?

¿Cree usted que una persona pueda actuar de diferente manera

7 para evitar la comisión de un delito si ésta no ha logrado conocer
o comprender la normativa penal vigente en el Ecuador?

208
 ¿Considera usted que la exclusión de la culpabilidad de una
8 persona que no sabe que ha cometido una infracción en el
Ecuador es una medida protectora de los derechos humanos?

¿Usted cree que establecer que la culpabilidad se presenta al

“actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su
9
conducta”, que versa en el art. 34 del COIP, se produce sólo
en caso de trastorno mental?
¿Considera usted que se le debería atenuar la pena a una
10 persona que ha cometido una infracción en el Ecuador bajo el
efecto del error de prohibición vencible?

La pena es un medio de protección social y de prevención, pero

11
¿es necesaria aplicarla en todos los casos?

PREGUNTAS VARIABLE DEPENDIENTE: 1 2 3 4

¿La inseguridad jurídica se genera por no existir una norma clara,

12
previa y pública que especifique el alcance de la misma?

Una norma jurídico penal primaria que no determine con

13 exactitud la inclusión del contenido esencial del derecho ¿genera
inseguridad jurídica?

¿Se puede evitar la inseguridad jurídica que genera una

norma confusa con la expedición de una resolución con fuerza

14 de ley dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia

que aclare el alcance de la misma?

209
Anexo No. 2

Estudio del señor Doctor MSc. Giovani Criollo Mayorga, denominado:

EL CONOCIMIENTO DE LA
ANTIJURICIDAD EN EL DERECHO PENAL
miércoles 13 de abril del 2011 | 10:28

Última actualización: jueves 28 de julio del 2011 | 20:30

Por: Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.

En homenaje al Dr. José García Falconí, por el día del Maestro ecuatoriano.

Junto a las categorías dogmáticas del delito (acción, típica y antijurídica) encontramos la
culpabilidad, la misma que se funda en la “posibilidad del conocimiento de la desaprobación
jurídico penal y en la capacidad de motivación.”. Esta categoría dogmática puede definirse
como “el reproche que se realiza al autor del hecho típico y antijurídico, debido a su motivación
contraria a la norma (contraria al deber)” es decir será responsable penalmente quien ha
cometido la acción típica y antijurídica y además quien hubiere obrado culpablemente,
llegando por lo tanto a convertirse esta etapa analítica del delito en el presupuesto necesario
para la imposición y medida de la pena, por manera que el sujeto que no conoció su injusto
no la merece: “…culpable es el autor de un ilícito si ha podido comprender la ilicitud y
comportarse de acuerdo con esa comprensión, si ha podido saber de la ilicitud y si no ha
obrado en un contexto en el que se excluye su reprochabilidad.”

210
Evolución del concepto de culpabilidad

Ahora bien, el concepto de la culpabilidad ha ido desarrollándose en varias etapas. En un

primer momento, en base a la teoría psicológica, la cual toma como premisa que la
comprobación de la voluntad del autor es causal del hecho ilícito; bajo esta teoría son especies
de la culpabilidad el dolo y la culpa, las cuales buscaban la relación psicológica entre el sujeto
activo de la infracción y el hecho punible. Para Finger y Meyer – Allfeld, citados por Bacigalupo,
la teoría psicológica de la culpabilidad implica tres aspectos a ser considerados: a) Relación
causal entre la voluntad de una persona y un suceso; b) Desaprobación del hecho (su carácter
indeseable o dañoso); y, c) Conciencia de la contrariedad al deber en el autor. En un segundo
momento aparece, gracias a Reinhard Frank, la teoría normativa de la culpabilidad en la cual
“La culpabilidad ya no es un hecho psicológico, sino una situación fáctica que ha sido
valorizada normativamente. El hecho psicológico es analizado por el juzgador, y éste decide
si debe hacerse o no el reproche.” Al ser una cuestión fáctica corresponde analizarse las
“circunstancias relevantes que acompañan al hecho y la capacidad de imputación”. Para que
exista el “reproche” se requiere que el autor sea "espiritualmente normal (capaz de
imputación)”; y, que haya “tenido una cierta relación concreta con respecto al hecho o la
posibilidad de tenerla (dolo o culpa).”

Nos corresponde revisar el tercer momento del avance histórico del concepto de culpabilidad
que, para Bacigalupo y Donna, se lo encuentra en el avance en el diseño de la culpabilidad
donde Goldschmidt considera que el problema de la conciencia de la antijuricidad debe ser
analizado tomando en cuenta una norma de deber: “Junto a la norma jurídica hay otra que es
la norma de deber. Pues bien, la norma jurídica regula la conducta exterior; en cambio, la del
deber atañe al comportamiento externo. De allí que la norma de deber obligue al individuo a
motivar su conducta, conforme a la representación que el autor tenga en cuanto a que su acto
pueda resultar prohibido por la norma jurídica.” . Un cuarto momento se lo alcanzó con la teoría
finalista de la acción, en la cual “la reprochabilidad presupone la capacidad de motivarse por
la norma” . “(El) concepto funcionalista de la culpabilidad se caracteriza básicamente por su
determinación normativa, desde el punto de vista de la prevención general positiva y de la
configuración de la sociedad.”

En cuanto a la determinación normativa vale la pena destacar que para el profesor Gunter
Jackobs existe “un concepto de bien jurídico propio del derecho penal, consistente en la
prohibición de matar, de dañar, de agredir sexualmente, etc. El bien jurídico no es el daño
naturalmente perceptible de cegarle la vida a una persona o destruir su patrimonio, sino que
es un concepto normativo; la vigencia de la norma. Si la sociedad se estructura a través de
normas, entendidas como "esquemas simbólicos de orientación", y a través de las cuales una
sociedad señala los aspectos fundamentales de su configuración, lo relevante no es una lesión
externa de una situación valiosa (v. gr. la vida, la propiedad, etc.), sino el significado de la
conducta: con su comportamiento el infractor expresa (comunica) que para él no rigen las
expectativas fundamentales, sino su propia concepción del mundo.” En pocas palabras, su
concepto de culpabilidad está basado en la prevención general, en parte.

211
Tenemos adicionalmente las teorías de Achenbach y de Streng. El primero de los nombrados
manifiesta que existe una categorización de la culpabilidad desde los fines de la pena, así
tenemos: la idea de culpabilidad, la culpabilidad como fundamento de la pena; y, la
culpabilidad como medida de la pena. “La teoría dogmática de la culpabilidad, conforme
Achenbach se basa en la prevención general positiva. Se trata de analizar la imputación
subjetiva, que se puede deducir y limitar desde criterios sólo preventivos. Este fundamento de
la imputación individual es la prevención de integración.” . Para Streng, la función de la pena
está determinada por la prevención general positiva ya que se debe confirmar el orden
valorativo que se encuentra arraigado en el “súper yo” según la expresión formulada por Freud,
además no debemos olvidar que para el Streng “La imputación de culpabilidad y la pena
impuesta al autor son expresión de las necesidades de autoestabilización del otro ciudadano
frente al autor del hecho.”

Solo resta decir, en resumen, que la construcción del concepto de culpabilidad se lo ha hecho
en base a dos aspectos: por una parte aquel que refiere al libre albedrío, o sea la posibilidad
de que el ser humano pueda actuar libremente; y, por otra, bajo el determinismo , que
demuestra una predisposición del ser humano a ser algo. De estas dos posiciones, la que
presta mejores garantías y es compatible con el derecho penal garantista es aquella que se
sostiene en el libre albedrío.

Conocimiento de la antijuricidad.

Actualmente existen varias las locuciones que suelen adoptarse para determinar lo que
entendemos como conocimiento de la antijuricidad. En efecto, en la doctrina alemana
encontramos los términos “Unrechtswebufítsein” que se lo ha traducido a nuestro idioma como
"conciencia de lo injusto" y “Unrechtseinsicbt” o "comprensión de lo injusto". En España se lo
denomina "conocimiento de la antijuricidad", "conciencia de la antijuricidad" y “conocimiento
de la desaprobación jurídico-penal del acto” . "Conciencia de la antijuridicidad significa: el
sujeto sabe que lo que hace no está jurídicamente permitido, sino prohibido" , es decir que “a
quien actúa con conocimiento de la antijuricidad del hecho le es plenamente imputable la
realización del mismo”. Muñoz Conde define el conocimiento o conciencia de la antijuridicidad
como “conocimiento del carácter prohibido del hecho típico y antijurídico”

Lo anterior nos lleva a concluir que el problema del conocimiento de la antijuricidad o

antijuridicidad radica en determinar: el objeto y contenido del conocimiento de la antijuricidad;
el conocimiento eventual de la antijuricidad; y, las formas del conocimiento de la antijuricidad.

Al respecto del objeto y contenido del conocimiento de la antijuricidad se dice que este tiene
que ver con el “conocimiento por parte del sujeto de que su conducta contraviene una

212
prohibición legal que, trasladado a la esfera del profano, se reduciría al conocimiento de la
antijuricidad material del hecho.” En otras palabras, el objeto del conocimiento radica en que
el autor de la infracción penal conozca no solamente que su conducta está en contra del
ordenamiento jurídico sino que además, según Bacigalupo, conozca también cual es la
sanción impuesta a esa conducta, de manera que se pueda analizar adicionalmente la
capacidad de motivación del infractor en la norma penal.

Se entiende por conocimiento eventual de la antijuricidad “a la situación en la que, a pesar de

la falta de certeza, el sujeto alcanza un grado de conocimiento de la significación antijurídica
del hecho suficiente para fundamentar una responsabilidad penal plena.” En este punto la
doctrina ha sido concluyente en manifestar que no hace falta la certeza, en el autor de la
infracción, sobre el conocimiento de la antijuricidad para poder hacerle merecedor de la pena,
aunque si existen casos que los han denominados dudas irresolubles: “Siguiendo las nuevas
tendencias alemanas, considera que un hecho cometido en estado de duda, según las
circunstancias en que ésta se produzca, es menos reprochable que el cometido con un
conocimiento seguro. Concretamente, cuando en caso de haber faltado por completo la
conciencia de la antijuricidad, el error hubiese sido inevitable, entiende que la atenuación
debería ser obligatoria.”

Tratemos finalmente las formas del conocimiento de la antijuricidad. Se exige que el

conocimiento sea actual: “es decir, la realidad- de la conciencia de lo injusto no debe ser
entendida como la exigencia de un proceso de reflexión sobre la antijuricidad del hecho en el
preciso instante de su comisión que acabe en una nítida representación de la misma o, de lo
contrario, este requisito no se cumpliría en muchos delitos, especialmente en los hechos
cometidos impulsivamente, con habitualidad o bajo fuertes estados pasionales. No se trata,
pues, de que el sujeto piense explícitamente `lo que estoy cometiendo es un hecho injusto´,
sino que basta con un saber implícito que, de alguna forma, esté presente e incida en el
comportamiento del autor.”

Conclusiones.

El conocimiento de la antijuricidad, como hemos podido ver, en resumen, es un asunto que

debe ser debidamente tratado por la legislación penal y la jurisprudencia, porque de ello
depende la imposición de la sanción o la pena. La categoría dogmática de la culpabilidad,
valga la pena aclarar en este punto, ha sido construida en base a los conceptos de prevención
por esa razón el estado se encuentra avanzando sobre las libertades del ser humano y el
derecho deja ser el refugio del ciudadano en términos de Hobbes.

Adicionalmente debemos concluir que este tema da origen al estudio del error de prohibición
que puede existir “no solo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino cuando ni siquiera
se plantea la licitud o ilicitud de su hecho.” Se requiere para evitar ello que se dicten normes

213
penales claras y sencillas tal cual lo propuso Becaria , y de esta forma evitar que se ejerza “el
poder punitivo montado sobre el desconocimiento causado por el entramado legislativo
confuso, múltiple y enmarañado que produce, y se racionaliza ese desconocimiento como un
generoso servicio que presta al ciudadano (la famosa descarga de Luchan). No en vano se ha
observado que el éxito del poder está en proporción directa con lo que logra esconder de sus
mecanismos, de modo que, para el poder, el secreto no pertenece al orden del abuso sino a
una indispensable exigencia de funcionamiento.”

Materialmente el error de prohibición se manifiesta entonces: a) cuando se refiere a la

existencia de la norma prohibitiva per se (error de prohibición directo); b) en la existencia,
límites y presupuestos objetivos de una causa de justificación que permita la acción prohibida
(error de prohibición indirecto o error sobre las causas de justificación).

Ojalá, para finalizar, lleguemos al convencimiento de que el estudio del conocimiento de la

antijuricidad es fundamental para la aplicación de la sanción puesto que la culpabilidad se
funda en la posibilidad del sujeto de autodeterminarse y motivarse en el ordenamiento jurídico,
es decir “NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD”. Lo fundamental de la imputación por el hecho
típico es que el actor haya tenido al menos la posibilidad de conocer su injusto.

Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.

Profesor de Pregrado y Posgrado de la

Universidad Tecnológica Indoamérica en la cátedra de

Resolución Alternativa de Conflictos.

Mediador del Centro de Mediación del

Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha

montecrhisto@gmail.com

(Recuperado de:
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/201
1/04/13/el-conocimiento-de-la-antijuricidad-en-el-derecho-penal

214
Anexo No. 3

Estudio del señor Doctor José García Falconí denominado:

El Error de Prohibición
viernes 12 de septiembre del 2014 | 16:36

Última actualización: miércoles 24 de septiembre del 2014 | 16:22

El Error de Prohibición

Autor: Dr. José García Falconí

Base Legal

La Exposición de Motivos del Código Orgánico Integral Penal, en el número 4, parte

final, señala lo siguiente: “(…) La prescripción de un derecho penal de autor;
la supresión de la presunción de derecho del conocimiento de la ley, entre otros”.

El Código Orgánico Integral Penal, en los artículos que a continuación transcribo trata
sobre este punto de derecho.

Artículo 24.- Causas de exclusión de la conducta.- No son penalmente relevantes los

resultados dañosos o peligrosos resultantes de fuerza física irresistible, movimientos
reflejos o estados de plena inconciencia, debidamente comprobados.

Artículo 26.- Dolo.- Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.

Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de
la cual se produce un resultado más grave que aquel que quiso causar, y será
sancionado con dos tercios de la pena.

Artículo 29.- Antijuridicidad.- Para que la conducta penalmente relevante sea

antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido
por este Código.

Artículo 34.- Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable
penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de
su conducta.

215
Artículo 35.- Causa de inculpabilidad.- No existe responsabilidad penal en el caso de
trastorno mental debidamente comprobado.

Texto de la objeción parcial del Presidente de la República al COIP respecto al error

de prohibición

El Presidente Constitucional de la República, Econ. Rafael Correa Delgado, envía a

la Presidenta de la Asamblea Nacional la objeción parcial al Código Orgánico Integral
Penal, la misma que sobre el Art. 35 del proyecto, señala:

“Este artículo determina cuáles son las causas de inculpabilidad estableciendo que
“No existe responsabilidad penal en los casos de error de prohibición invencible,
trastorno mental debidamente comprobado”.

El error de prohibición es una institución propia de la escuela finalista, que considera

la posibilidad a que una persona alegue que no conocía la antijuridicidad de su
conducta, o que estaba dentro de una causa de justificación. En el caso de que este
error o ignorancia sea vencible la sanción se atenúa, y en el caso de que sea
invencible, daría lugar a una causa de inculpabilidad.

Esta figura es bastante peligrosa, ya que podría ser utilizada por jueces
inescrupulosos para dejar en la impunidad un sinnúmero de delitos, ya que bastaría
la nueva alegación del desconocimiento de la antijuridicidad de una conducta y la
aquiescencia de un administrador de justicia corrupto o ignorante para que cualquier
persona que haya cometido el delito pueda quedar en la impunidad, aumentando la
desconfianza en la administración de justicia. Es por esto que no considero
conveniente incluir esta causa de inculpabilidad tanto más cuanto que en el presente
Código se le otorga una gran preminencia a los derechos de la víctima, pero que en
este caso quedaría en una total indefensión si algún juez acepta y aplica esta
institución ligeramente.

En consecuencia propongo el siguiente texto:

“Art. 35.- Causa de inculpabilidad.- No existe responsabilidad penal en el caso de

trastorno mental debidamente comprobado”.

O sea nace la interrogante ¿se eliminó del Código Orgánico Integral Penal el error
de prohibición invencible, toda vez que la Asamblea Nacional acogió la objeción
parcial del Presidente Constitucional de la República del Ecuador, Econ. Rafael
Correa Delgado, en este sentido?.

216
Recordemos que el Presidente Constitucional de la República, es colegislador en
atención a lo dispuesto en los Arts. 137 de la Constitucional de la República y 64 de
la Ley Orgánica de la Función Legislativa.

Nota Importante

Debo reconocer que el Código Tipo Penal para Latinoamérica, reconoce el error de
prohibición, al señalar: “No es punible quien al realizar el hecho incurre en error sobre
algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción
legal; no obstante si el error proviene de culpa el hecho se sancionará solo cuando la
ley señala pena para su realización a tal tipo. La misma regla se aplicará al respecto
de quien supone erróneamente la concurrencia de circunstancias que justificarían el
hecho realizado”.

El mismo Código Tipo Penal, también señala: “No obra culpablemente, el que por
error invencible cree que el hecho que realiza no está sujeto a pena. Si el error no
fuera invencible, la pena prevista para el hecho podrá ser atenuada conforme
(…)”. De tal modo que este artículo regula el error jurídico sobre las causas de
justificación y el error sobre la ley penal.

El tema del error es un problema muy interesante, pues es uno de los aspectos de la
teoría del delito que va ser motivo de análisis jurídico durante los próximos años a
raíz de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal; debiendo señalar que si bien
en el caso ecuatoriano se trata de una estructura procesal inédita y que los desafíos
que se presentan son enormes, se trata de una figura dogmático-procesal que ya está
documentada en el derecho procesal penal comparado.

La doctrina señala que la antropología científica y filosófica reivindica para el hombre

su esencia de ser persona y por ello capaz de responsabilidad. Es decir, del
conocimiento de que el hombre es capaz de autodeterminarse conforme a criterios
de valor, capaz del dominio causal mediante la dirección final de la voluntad según su
sentido, surge la determinación del hombre como ser responsable; pero aun así
hay que respetar su dignidad conforme lo establece el Art. 4 del Código Orgánico
Integral Penal, en relación con el Art. 11.9 de la Constitución de la República.

De tal manera que el derecho penal, que parte de la concepción del hombre como ser
responsable, como sujeto capaz de autodeterminación, se ve impelido a erigirse como
una normatividad imperativa en cuanto a que las conductas que ordena o prohíbe
debe conocerlas la persona para quien están destinadas, o está en posibilidad de
conocerlas, para poder reprocharle a ella su forma de proceder.

217
Por consiguiente, la misión más importante que le incumbe al operador de justicia,
especialmente a juezas y jueces a raíz de la vigencia del Código Orgánico Integral
Penal, es la integración de los conocimientos de política criminal al contenido de la
teoría general del delito, puesto que así se satisface los requerimientos de la
seguridad jurídica lográndose resultados inequívocos y uniformes, y las exigencias de
la justicia al darle al derecho penal una fundamentación racional, todo ello dentro del
marco de lo que señala el Art. 1 de la Constitución de la República, que el Ecuador
es un Estado constitucional de derechos y justicia social.

Al respecto del principio de justicia intercultural, es fundamental recordar que el

derecho penal constituye uno de los aspectos fundamentales de la vida cultural, y por
ende de la historia de un pueblo.

Igualmente hay que señalar, que el error de prohibición está dentro del
elemento culpabilidad, es un tema controvertido en la doctrina, y poco comprendido
por nuestros profesionales del derecho; he aquí la importancia del seminario
organizado por AFEMPE; al tratar el tema del principio de justicia intercultural y del
error de prohibición, hoy que entró en vigencia el Código Orgánico Integral Penal.

De lo anotado nace la gran interrogante: ¿Qué hacer con aquellos

comportamientos que son tan graves como un delito en la medida que se
afectan bienes jurídicos esenciales, típicos y antijurídicos, pero son realizados
por errores que no permitieron actuar culpablemente?; más aún si consideramos
que la doctrina señala, que el error de prohibición elimina la conciencia de la
antijuridicidad; al ser invencible elimina la punibilidad, y al ser vencible subsiste en
diverso grado.

Dr. José García Falconi

Docente, Facultad de Jurisprudencia,

Ciencias Políticas y Sociales,

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

Correo: josegarciafalconi@gmail.com

(Recuperado de:
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/201
4/09/12/el-error-de-prohibicion).

218
Anexo No. 4

Estudio científico del señor Doctor Alfonso Zambrano Pasquel denominado:

La Teoría del Delito en el COIP

lunes 19 de mayo del 2014 | 15:39

Última actualización: jueves 29 de mayo del 2014 | 14:50

La Teoría del Delito en el COIP

Autor: Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Introducción

En nuestra última publicación que es un Estudio Introductorio al Código

Orgánico Integral Penal retomamos lo dicha desde hace treinta años con la
publicación de nuestro Manual de Derecho Penal en referencia a la Teoría
del Delito, y a conceptos como los de
la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. [1]

El Código Orgánico Integral Penal[2] expresa en el Art. 18 que la infracción

penal: es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se
encuentra prevista en este Código. No vamos a caer en la discusión
bizantina de que debió decir delito y no infracción penal, aunque el delito
y la contravención son infracciones penales[3]. Lo que nos interesa destacar
es que por primera ocasión aparece una aproximación normativa de
contenido doctrinario referido a este tema en Ecuador. El Código Penal de
Colombia del 2000 dice en el Art. 9:

“Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica
del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que
sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de
responsabilidad”.
El Anteproyecto de Código Penal de la Nación Argentina cuya Comisión para la Elaboración
estuvo presidida por el Prof. Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, fue presentado el 10 de diciembre
del 2013. De una revisión de la Parte General del mismo apreciamos que no hay una

219
aproximación conceptual de lo que es el delito o de su contenido. El Art. 1 se refiere a
los Principios y en el numeral 2, consigna: “ a) Legalidad estricta y
responsabilidad. Solo se considerarán delitos las acciones u omisiones expresa y
estrictamente previstas como tales en una ley formal previa, realizadas con
voluntad directa, salvo que también se prevea pena por imprudencia o negligencia.
No se impondrá pena ni otra consecuencia penal del delito, diferente de las
señaladas en ley previa ”.[4]

Por nuestra parte, consideramos el delito como acto típico y antijurídico,

ninguna referencia hacemos al concepto de la culpabilidad porque ésta no
pertenece a la estructura del delito. el delito como acto se integra por la
tipicidad y por la antijuridicidad, nada tiene que ver en su conformación la
culpabilidad: el juicio de desvalor del acto que es objetivamente estimado
nos permite concluir si ese acto es delito, es decir, si se ensambla o adecua
en una de las hipótesis consideradas por el legislador previamente. La
culpabilidad es juicio de reproche que se formula no al acto sino al autor,
al dueño del acto delictivo. Welzel, sostiene que la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la
acción en un delito.[5]

Cuando hay ausencia de conducta (aspectos negativos del acto) no puede

válidamente afirmarse que hay delito, pues si se elimina la voluntariedad
del acto se llegarían a confundir las manifestaciones de la naturaleza que
carecen de racionalidad, la fuerza física irresistible y otras expresiones de
involuntariedad (crisis epilépticas, sueño fisiológico, hipnotismo) en las que
no hay acto porque hay ausencia de conducta, con aquellos actos que son
relevantes para el derecho penal. Por lo dicho precedentemente,
consideramos válido y acertado lo que dice el Art. 24 del Código Orgánico
Integral Penal que se refiere a las causas de exclusión de la conducta,
expresando: no son penalmente relevantes los resultados dañosos o
peligrosos resultantes de fuerza física irresistible, movimientos reflejos o
estados de plena inconsciencia debidamente comprobados.

En el campo del procedimiento penal, debe probarse la existencia del delito,

esto es del acto típicamente antijurídico, y posteriormente probarse la
culpabilidad. Decimos por eso que hay un juicio de reproche al acto para
determinar la tipicidad y la antijuridicidad en tanto que en la etapa del juicio
a la que se accede una vez que se ha comprobado o se tiene la certeza de
que se ha cometido un delito, se va a sustanciar el juicio de culpabilidad o
de reproche que se dirige al dueño de ese acto.

220
Como no es suficiente al ordenamiento jurídico y para salvaguardar los
intereses sociales, formular prevenciones genéricas, se encuentra en la
necesidad de concretar en disposiciones penales cuáles son las conductas
violatorias de normas jurídicas que merecen una sanción penal, como dice
Welzel destacando la importancia del tipo penal a partir de Beling, "el tipo
es la materia de la prohibición de las disposiciones penales; es la
descripción objetiva, material, de la conducta prohibida". [6]

Pero no toda conducta típica debe ser reputada como antijurídica, por regla
general lo es entendiendo a la antijuridicidad como "la contradicción de la
realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico
en su conjunto”[7], más puede acontecer que esa conducta que realiza el
tipo de una norma prohibida (como "no matar"), estará permitida como
causa de justificación cuando concurren los requisitos de la legítima
defensa. Decimos que la antijuridicidad es juicio de desvalor de la conducta
típica, o del acto, porque el ordenamiento jurídico pretende crear con las
normas y preceptos permisivos un orden valioso de la vida social que es
menoscabado por la realización antijurídica del tipo.

Es frecuente asimilar los conceptos de antijurídico e injusto. la

contradicción entre la realización de una materia de prohibición y el
ordenamiento jurídico, será tal para toda la esfera del derecho, no
únicamente para el derecho penal, esto lo desarrollamos con más amplitud
al estudiar la antijuridicidad en forma particularizada, pero si se concibe a
la antijuridicidad como una pura relación, lo injusto es lo sustancial, la
conducta antijurídica misma [8], pudiendo encontrarse un injusto civil y un
injusto penal, esto es que la antijuridicidad y lo injusto se encuentran en
relación de género a especie.

La evolución del tipo

Inicialmente Beling sostuvo que el tipo estaba desprovisto de juicio

valorativo, porque se encuentra libre de cualquier elemento subjetivo
anímico, hoy esta posición es insostenible al ser innegable la presencia de
los elementos subjetivos del tipo. Como afirma Welzel[9], lo que
Beling quiso expresar es que con la constatación de la tipicidad no se ha
probado la antijuridicidad de una conducta, pero "la afirmación de la
tipicidad supone la constatación de la diferenciación valorativa de una
acción para el derecho penal. Dado que el tipo es la descripción de la
materia de la prohibición, la realización del mismo es un indicio de la
antijuridicidad de la acción". Queda a salvo la posibilidad de que en el caso
concreto la conducta típica no fuere antijurídica por ajustarse a lo que

221
dispone un precepto permisivo, esto nos lleva a afirmar (infra) que la
tipicidad hace presumir la antijuridicidad iuris tantum.

El Prof. Welzel expresa "dado que la realización del tipo es contraria a la

norma y que la infracción de una norma prohibitiva es antijurídica en caso
de que no interfiera un precepto permisivo, se deduce que con la realización
del tipo de una norma prohibitiva la acción es antijurídica mientras no sea
aplicable ningún precepto permisivo"[10]. Aún en tratándose de los
tipos abiertos es válida esta constatación por un procedimiento negativo,
debiendo aquí el juez completar el tipo analizando "la posición de garante"
o "custodio de determinados bienes jurídicos", así como el "cuidado
necesario en el tráfico".

La antijuridicidad y el injusto

A menudo se confunden antijuridicidad e injusto, creemos oportuno y con

el objeto de que el estudio del derecho penal sea bien entendido, que
insistamos que lo que es antijurídico para todo el ordenamiento jurídico no
será necesariamente un injusto penal, se dice que la relación es de género
a especie, pero ampliando esta expresión tautológica, adelantémonos en
decir con respecto a la antijuridicidad que es el disvalor jurídico que
corresponde a la acción a consecuencia de la divergencia o el desacuerdo
de la acción con las exigencias que impone el derecho. [11]

La antijuridicidad es un juicio de valor o valoración objetiva, pero sólo tanto

en cuanto se realiza sobre la acción, pero no debemos confundir la
valoración con el objeto que es valorado (objeto sobre el que recae el juicio
de valor), porque el objeto de la valoración -la acción- tiene elementos
objetivos que pertenecen al mundo exterior y elementos subjetivos o
psíquicos. Es a consecuencia de esa confusión que también se da entre la
antijuridicidad como valoración objetiva y el objeto sobre el que recae tal
actividad, que se pretende negar la presencia de los elementos subjetivos
de la acción y por ende negar que la acción está cargada de finalidad, que
en la mayoría de los casos es dolosa, recalcamos que la antijuridicidad es
un predicado de valor objetivo, porque expresa la desarmonía objetiva
entre la acción y el orden jurídico que es preestablecido.

La antijuridicidad se reporta como una característica de la acción, en tanto

que lo injusto es la acción antijurídica como totalidad, es decir, "la acción
misma valorada y declarada antijurídica"[12], por esto es que se puede
válidamente afirmar que la antijuridicidad es la contradicción con todo el
ordenamiento jurídico, y que no existe una antijuridicidad específicamente

222
penal, debiendo admitir con propiedad que en el campo penal la referencia
es al injusto.

¿Cómo afirmar que nos encontramos frente a un injusto penal, al estudiar

una acción que se reputa como antijurídica? respondemos que será un
injusto penal si esa acción a más de antijurídica se adecua a una hipótesis
típica, esto es si se cumple la adecuación típica, que a decir verdad por
razones metodológicas la estudiamos previamente a la antijuridicidad.
Como se concibe en el moderno derecho penal alemán al injusto penal
como sinónimo de delito, es frecuente leer que se hace referencia a los
elementos subjetivos del injusto cuando por ejemplo se refiere al dolo. Por
nuestra parte sin perjuicio de aceptar tal denominación, como
sistematizamos el estudio del dolo en la estructura del tipo, lo ubicamos
como elemento subjetivo del tipo penal pero hay que admitir que si el tipo
penal es presupuesto para llegar a la acción valorada y declarada
antijurídica -esto es el injusto- en su gran conjunto, el dolo que lo hemos
estudiado como elemento subjetivo del tipo -como éste es parte del injusto-
el dolo lo será igualmente.

Por lo anterior encontramos locuciones como "adecuación típica de lo

injusto", "el tipo de injusto en los delitos dolosos", "el tipo objetivo", "el
tipo subjetivo", "el tipo de injusto en los delitos culposos". Al estudiar la
adecuación típica de lo injusto debemos referirnos a la naturaleza del tipo
penal, como veremos el concepto del tipo es múltiple por lo que se llega a
decir que el tipo penal abarca todos los delitos individuales de la misma
clase, más oportuno resulta que se exprese que el tipo contiene un aspecto
objetivo y otro subjetivo. Como elementos o aspectos objetivos o dentro
del tipo objetivo de injusto ubicamos a la acción -que en forma indistinta
se la denomina también como "acto" o "conducta"-, el resultado y las
condiciones objetivas y características del autor; en el tipo subjetivo de
injusto, que vale decir, igualmente aspecto subjetivo del tipo yace el dolo,
y otros elementos subjetivos, particulares tendencias o fines. En su
momento explicamos la presencia de otros elementos de valoración
normativa ("elementos normativos"), de valoración social y hasta jurídica
que forman parte de la estructura de determinados tipos penales.

Elementos del tipo penal

Recordamos que la conducta es un hacer voluntario final, que tiene un

aspecto interno que es la proposición del fin y selección de los medios para
conseguirlo, y un aspecto externo que es la puesta en marcha de la

223
causalidad. La conducta es sinónimo de acción y de acto, y sin el tipo no se
pueden distinguir las omisiones del no hacer.

Para nosotros es de más fácil entendimiento y para diferenciar el acto del

tipo, reconocer que en la tipicidad legal dolosa en el aspecto objetivo (tipo
objetivo) podemos encontrar elementos descriptivos que son los que
predominan y no requieren de valoración alguna y que contienen
referencias: de tiempo, de lugar, de modo, de ocasión, de
medios. Elementos normativos que pueden tener una connotación jurídica
o ético social. Resultado o mutación física. Nexo de causalidad. Sujeto
activo. Sujeto pasivo. Que en el aspecto subjetivo (tipo subjetivo)
estudiamos al dolo que se produce cuando se quiere la realización del tipo
objetivo orientado por el conocimiento. El dolo en el aspecto
cognoscitivo requiere el conocimiento efectivo y en cierta medida actual de
los elementos descriptivos, de los normativos, de la previsión de la
causalidad y de la previsión del resultado. En el aspecto conativo el dolo
puede ser directo (de primer o segundo grado o de consecuencias
necesarias) o eventual en el que el sujeto se representa la posibilidad del
resultado concomitante y la incluye dentro de la voluntad realizadora de la
conducta que ha elegido libremente. [13]

Junto al dolo ubicamos los elementos subjetivos del tipo que son diferentes
al dolo y que hacen referencia a las particulares finalidades que puede
perseguir el agente y que permiten diferenciar figuras que tienen los
mismos elementos en el tipo objetivo, como en el caso de la privación de
la libertad, el rapto y el plagio. Si fuese cierto que por un acto de magia
jurídica se pudiese estudiar al delito como acto típico y antijurídico (injusto
penal) y al dolo y a la culpa como estadios de la culpabilidad, la falta de
claridad y la propia contradicción nos llevaría a sostener que habría delito
sin dolo o sin culpa.

Sobre la culpabilidad

Para evitar equívocos, recordemos que la culpabilidad es igual a juicio de

reproche, que la reprochabilidad es conmensurable y que el menor o mayor
reproche determina la mayor o menor culpabilidad y consecuentemente la
mayor o menor penalidad. No es cierto que se pueda actuar con más o

224
menos dolo y con más o menos culpa. Debemos tener claros los límites
entre el juicio de disvalor del acto y el juicio de disvalor del autor que es
propio de la culpabilidad. Bien vale decir que se actúa con o sin dolo y con
o sin culpa, pero no con menos o más dolo y con menos o mas culpa, para
graduar el reproche de culpabilidad. Para los finalistas la ausencia del dolo
y de la culpa de los predios de la culpabilidad no ha significado un
vaciamiento de la teoría normativa de la culpabilidad, pues en ésta
tenemos como criterios legales de reproche del injusto a su autor, la
posibilidad de comprensión de la antijuricidad y un cierto ámbito de
determinación del sujeto. [14]

Para una adecuada comprensión de lo que es el aspecto negativo de la

exigibilidad de la conducta, coincidimos en afirmar que la inexigibilidad no
es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de todas las causas de
inculpabilidad. Como dice el Prof. Zaffaroni, "Siempre que no hay
culpabilidad ello obedece a que no hay exigibilidad, cualquiera sea la causa
que la excluya". [15]

Definición de delito y culpabilidad

El delito lo definimos como la conducta típica y antijurídica, y reservamos

la afirmación de la culpabilidad para el autor o dueño de ese acto típico y
antijurídico. Para nosotros existen dos juicios de disvalor o de reproche: el
de disvalor del acto por el cual y una vez que constatamos que la conducta
es típica y antijurídica la reprochamos como disvaliosa, vale decir como
constitutiva de delito. Lo que debemos determinar es que se cumplan los
elementos objetivos del tipo penal (el injusto penal típico) que son la
manifestación de conducta, la relación o nexo causal y el resultado pues el
elemento subjetivo (dolo o culpa) lo podemos inferir vía presunción. Una
conducta típica la podemos presumir como ilícita (antijurídica) porque
lesiona sin que medie una causa de justificación o un estado de necesidad,
un bien jurídico merecedor de protección penal. Con esto podemos afirmar
que estamos en condiciones de sostener que la conducta típica y
antijurídica merece ser reprochada como disvaliosa, y que salvo prueba en
contrario una conducta típica debe ser presumida como antijurídica. El
predicado de la ilicitud o de la antijuridicidad debe inferirse de una conducta
que es objetivamente típica, a menos que se pruebe lo contrario, así lo

225
hemos venido sosteniendo en nuestras diferentes publicaciones sobre el
tema desde el año 1984.

El otro juicio de disvalor o de reproche es el que se dirige al dueño del acto

típico y antijurídico, de quien presumimos que tiene capacidad para
comprender la criminalidad del acto (antijuridicidad) y para determinarse
de acuerdo con esa comprensión en el caso concreto, que no se encuentra
en situación de error de prohibición o de trastorno mental
(inimputabilidad), y que no media una causa de inexigibilidad de la
conducta. Si se cumplen estos presupuestos procede el juicio de reproche
o de culpabilidad como presupuesto para la imposición de una pena.[16]

Nosotros hemos pretendido acercarnos a una definición del delito

pareciéndonos conveniente afirmar la existencia del delito como
conducta típica y antijurídica y dejar reservada la culpabilidad para el
dueño de ese acto. Que grato es recordar la claridad expositiva de un
penalista de excepción como era el apreciado y querido amigo D. Juan
Bustos Ramirez que nos decía que se podía comprender fácilmente si
admitíamos: “la tipicidad (como) adecuación de un hecho determinado con
la descripción que de él hace un tipo legal; la antijuridicidad, la
contravención de ese típico con todo el ordenamiento jurídico, y, la
culpabilidad, el reproche porque el sujeto pudo actuar de otro modo, es
decir, conforme al orden jurídico”.[17]

Como reconoce el mismo Prof. Juan Bustos Ramírez, este modelo en

apariencia tan sencillo es fruto de una larga discusión en la que han terciado
los penalistas más importantes, desde Feuerbach, Beling, Von Lizt, Mezger,
Merkel quien sostuvo la inseparabilidad de la antijuridicidad de la
culpabilidad, el mismo Welzel sostuvo tal inseparabilidad en los delitos
culposos, para otros resulta inseparable la tipicidad de la antijuridicidad
como lo propugnaban Mezger y Sauer, el profesor Claus Roxin es aporte
fundamental con su teoría de los elementos negativos del tipo. De esto
podríamos extraer que resultarían elementos negativos del tipo las causas
de justificación, lo cual quiere decir que afirmado el tipo en su conjunto
aparece ya dada la antijuridicidad, la tipicidad así entendida es ratio
essendi de la antijuridicidad, las causas de justificación servirían para
delimitar el tipo positivo.

226
Como nos recuerda el Prof. Bustos Ramírez, luego de ese recuento de las
teorías causalista naturalista, causalista valorativa y la finalista, a la que
agrega la llamada teoría de la acción social, y coincidimos en la afirmación
de que la teoría finalista logra culminar todo un proceso dogmático en la
configuración de la teoría del delito que permite superar las contradicciones
existentes con lo cual se logra una mejor precisión conceptual y garantista.
En palabras del recordado jurista Bustos Ramirez, “a partir del año 1965,
época en que la teoría finalista alcanza su total consagración, surge una
nueva etapa en la evolución de la teoría del delito que sobre la base de la
renovación producida en la criminología y en la política criminal, analiza el
delito no solo desde una perspectiva conceptual
o estrictamente dogmática, sino preferentemente desde las funciones y
legitimación de un Estado social y democrático de derecho y por eso mismo
desde el sentido y justificación de la pena”. [18]

El Prof. Juan Bustos Ramirez se mostraba partidario de esta posición, y

expresaba en su planteamiento personal respecto del delito: “frente a la
situación típica antijurídica, la culpabilidad ya no dice relación con la
situación que ataca al orden jurídico, sino con una consideración en relación
al sujeto de esa situación. No es la situación la que se enjuicia en la
culpabilidad, sino el sujeto. Es por eso que delito e injusto son la misma
cosa, el delito es la situación injusta, que contraviene al ordenamiento
jurídico, el delito es una valoración de esa situación, pero no del sujeto. Por
eso en la diferenciación dentro del sistema penal hay que ir más lejos y
distinguir entre el ámbito del delito y el del sujeto responsable. Este ámbito
se rige por principios completamente diferentes a los del injusto, no se
puede hacer un traslado mecánico, como se ha hecho hasta ahora de unas
categorías propias del injusto hacia el sujeto y con ello en cierto modo
facticizar al sujeto, transformándolo en un hecho o situación”. [19]

El Prof. Helmut Frister deja puerta abierta para que se pueda discutir sobre
la teoría del delito y su estructura, y luego de afirmar que “el Derecho penal
vigente se basa en la idea de la culpabilidad por el hecho individual. Los
hombres no son penados por la conducción de su vida en conjunto sino por
determinadas formas de conducta, conminadas con pena por la ley. De este
modo, el presupuesto básico de todo hecho punible es una conducta a
calificar en concreto de una persona natural que satisfaga los presupuestos

227
de una ley penal determinada”[20]. El Prof. Frister se refiere a continuación
a las que denomina cuestiones de subsunción, que pueden ser apreciadas
– en nuestra opinión- como los elementos del delito que se configuraría a
partir del injusto típico (tipicidad y antijuridicidad), y la culpabilidad como
juicio de reproche.

Explica el Prof. Frister: “La resolución de una cuestión de subsunción se da

en lo esencial, en tres grandes pasos. En el primer paso, se trata de la
pregunta de si la conducta a enjuiciar cae en general bajo el tipo delictivo
respectivo, es decir, si satisface todos aquellos elementos legales que
fundamentan el ilícito del delito en consideración. Estos elementos
constituyen el tipo del delito respectivo. En el segundo paso se debe
investigar si el disvalor general de la realización el tipo antes comprobada
está compensado por una especial causa de justificación, de modo tal que
la realización del tipo delictivo no sea un ilícito en el caso concreto. Así, el
objeto del segundo grado de análisis es laantijuridicidad de la conducta
a enjuiciar. Junto con el primer grado, configura una unidad valorativa, en
la medida en que ambos constituyen en común el ilícito jurídico-penal. En
el tercero y último paso, de lo que se trata es de la cuestión de si al autor
se le puede hacer un reproche personal por el ilícito antes comprobado. La
reprochabilidad personal del ilícito fundamenta la culpabilidad del autor”.

Por lo anterior es que por nuestra parte nos referimos a un doble juicio, el
de disvalor o de reproche del acto una vez que hemos constado que
el acto típico es antijurídico (o ilícito, que es el equivalente del injusto
penal), y el juicio de disvalor o de reproche del autor, por el cual concluimos
en su culpabilidad. Podemos afirmar que la culpabilidad es del autor y no
del acto, en razón de ello sostenemos que los inimputables si cometen
delito, pero como no hay reproche de culpabilidad se les impone una
medida de seguridad y no una pena.

Breve referencia al error de tipo y al error de prohibición

Desde hace treinta años venimos escribiendo sobre el error de tipo y el

error de prohibición en las publicaciones que hemos citado
precedentemente. Por desconocimiento de algunos asesores y de muchos
asambleístas se suprimió el error de tipo, y con el veto presidencial del 16

228
de enero del 2014 en esta parte mal asesorado se afirma que se ha
suprimido el error de prohibición porque en el Art. 35 del COIP (versión del
14 de diciembre del 2013) se ha suprimido la expresión error de
prohibición.

Se ha suprimido es verdad en la redacción del Art. 35 dicha expresión, pero

no se han vetado los artículos 34 y 36 del COIP, por lo que sostenemos que
el error de prohibición se mantiene vigente en el COIP.

En la doctrina se llama error de prohibición al que recae sobre la

comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Cuando es invencible, es
decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido
comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la
culpabilidad. Cuando es vencible, para nada afecta la tipicidad dolosa o
culposa que ya está afirmada al nivel correspondiente, teniendo sólo el
efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se
traduce en la cuantía de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley
lo autoriza. Esta solución correcta se mantiene vigente en el COIP que en
el Art. 34 del COIP no vetado, destaca el conocimiento de la antijuridicidad
de la conducta como presupuesto del juicio de reproche de culpabilidad, y
en caso de disminución de la capacidad de comprender la ilicitud de la
conducta o de determinarse de acuerdo con esa comprensión responde por
culpabilidad disminuida por error de comprensión superable o
vencible , que merece un menor reproche y por eso se le impone pena
atenuada o disminuida en un tercio de la pena mínima prevista para el tipo
penal, conforme lo señala el Art. 36 del COIP no vetado.

En lo que dice relación al error de tipo recordemos que al estudiar el dolo,

se sabe que el error que recae sobre los elementos que son exigidos en el
tipo objetivo es el error de tipo, que invariablemente excluye la tipicidad
dolosa de la conducta. Asimismo, cuando el error de tipo es invencible
elimina cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, puede dar
lugar a tipicidad culposa, en caso de que esté prevista esa conducta como
culposa, de lo contrario la conducta es atípica.

El error de tipo (cuando falta o es falso el conocimiento de los elementos

requeridos por el tipo objetivo) determina según la corriente finalista, la
ausencia de tipo. La expresión “falta o es falso” es equivalente a ignorancia
o error, pero ambos se concilian en el error de tipo.

229
Tanto el error de tipo como el error de prohibición que se pretenden
desconocer en Ecuador en el COIP, no obstante la vigencia e importancia
que debe tener en el respeto a los derechos humanos en un Estado que se
proclama como constitucional de derechos y justicia, han sido desarrollados
en Alemania por Welzel, Maurach, Jeschech, Roxin, etc., en España en esa
línea bastaría mencionar a Cerezo Mir, Diez Ripollès, Mir Puig, Muñoz
Conde, Gracia Martín, Polaino Navarrete, entre otros. En Argentina citemos
a Zaffaroni y a Donna. En Chile a Bustos Ramírez y Etcheberry
Orthusteguy. En Colombia a Fernández Carrasquilla y Agudelo Bertancurt.
En Perú a Urquizo Olarticoechea y Villavicencio Terreros. En México a De la
Barreda Solórzano y Moreno Hernández, y en Ecuador a Zavala Baquerizo
y Albán Gómez. No sabemos de dónde surgió la idea de que estas
instituciones fundamentales de lo mejor del pensamiento penal de la
modernidad y de la pos modernidad, que son pilares esenciales en la mejor
dogmática penal de la hora presente - con más de setenta años de
permanente vigencia - pueden ser causa de impunidad. Es un gravísimo
error que en algún momento debe ser superado.[21]

Si no constan tanto el error de tipo como el error de prohibición en el COIP,

ya hemos expresado en otros momentos y nos ratificamos en que el juez
penal ecuatoriano debe acudir al Art. 28 del Código Orgánico de la Función
Judicial (2009), que le señala que para resolver de una manera adecuada
debe remitirse o acudir y respetar lo que señala la ley, el derecho, la
doctrina y la jurisprudencia. Vale decir, que en los casos que corresponda
debe aplicar tanto elerror de tipo como el error de prohibición, motivando
debidamente su resolución.

[1]
Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Estudio introductorio al Código Orgánico Integral Penal, Tomo I,
Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2014, p. 133 y ss.

[2]
Publicado en el RO S- 108 del 10 de febrero del 2014.

230
[3]
Anteproyecto de Código Penal para Ecuador de Alfonso Zambrano Pasquel. Publicado en Práctica
Penal, Tomo V, Edino, Guayaquil, 1995, p. 152- 248.

[4]
Se puede ver el Anteproyecto de Código Penal de la Nación Argentina en nuestra página web en
http:// www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Penal.

[5]
Hans WELZEL, Derecho Penal. Parte General, Roque de Palma, Editor, Buenos Aires, 1956. p. 43.

[6]
Hans WELZEL, ob. Cit. p. 44.

[7]
Hans WELZEL, ob. Cit. p. 47.

[8]
Hans WELZEL, en ob. Cit. p. 49.

[9]
Hans WELZEL en ob. Cit. p. 50.

[10]
Hans WELZEL en ob. Cit. p. 59.

[11]
Hans WELZEL, en ob. cit. p. 57.

[12]
Hans WELZEL, Derecho Penal. Parte General, ob. Cit., p. 58.

[13]
Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, en Manual de Derecho Penal, Offset Graba, Guayaquil,
1984, pp. 67-85, pp. 119-141. Eugenio Raúl ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Parte
General, 4ta. Edic. Ediar, Buenos Aires, 1985, pp. 371-426.
[14]
Eugenio Raúl ZAFFARON, Manual de Derecho Penal, op. cit, p. 516, "para reprocharle una
conducta a su autor (es decir para que haya culpabilidad) se requiere que este haya tenido la
posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya actuado dentro
de un cierto ámbito de autodeterminación más o menos amplio, es decir, que no haya estado
en una pura opción... la culpabilidad es un concepto graduable, es decir que admite grados de
reprochabilidad..."
[15]
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, ób. cit, p. 517.

[16]
Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Manual de Derecho Penal. Parte General, ob. cit. p. 15 y ss.
; Derecho Penal. Parte General, Editorial ARA, Lima, 2006, p. 49 y ss. ; Manual de Derecho Penal. Parte
General, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2008, p. 33 y ss.

[17]
Juan BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal Español. Parte General, Editorial Ariel. S.A.,
España, 1ra edición, 1984, p. 148 -149.

[18]
Juan BUSTOS RAMIREZ, Ob. Cit. p. 167.

[19]
Juan BUSTOS RAMIREZ , en ob. Cit. p. 175.

231
[20]
Helmut FRISTER, Derecho penal. Parte general, traducción de la 4ª edición alemana de Marcelo A.
Sancinetti, Jose Luis Depalma editor, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 150 y ss.

[21]
Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Estudio Introductorio al Còdigo Orgànico Integral Penal, Tomo
I, ob. Cit. P. 170 y ss.

(Recuperado de:
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/201
4/05/19/la-teoria-del-delito-en-el-coip).

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