EL DELITO DE

COHEC .iScOMUNlON
i^ESERVADA A su SANTIDAD,

Prologo deil - — " ^ ^ -ou. u..a

INÉS OLAIZOLA NOGALES " ^ ^ ^ ^ ^ S

Universidad Pública de Navarra r^,-a-v-«b^ •

ABOGADO
UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN

liront lo blllcinch
Valencia, 1999
 — Illlllll

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reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación sin permiso escrito de laautora y del editor. A mis padres, mis hermanos
y a Juan Miguel

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© INÉS OLAIZOLA NOGALES

© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
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ÍNDICE

Nota preliminar 21

Prólogo 23

índice de abreviaturas 27

Introducción y método 31
I. Introducción 31
II. Método 32

Capítulo I
INJUSTO MATERIAL, BIEN JURÍDICO Y NECESIDAD
DE TUTELA PENAL

Sección Primera:
Aproximación al concepto general de bien jurídico y
otros criterios necesarios para delimitar el ius
puniendi del Estado

Consideraciones generales sobre el bien jurídico en Derecho penal 37

A. Concepto y funciones del bien jurídico 37
1. Introducción 37
2. Funciones del bien jurídico 38
a. Planteamiento 38
b. Función de limitación del ¿M.s'/)Mn¿enc¿¿ del Estado 39
c. Función interpretativa 41
d. Función sistemática 42
e. Función de medición de la pena 42
f. Conclusión 43
3. Delimitación del concepto de bien jurídico 43
a. Conceptos históricos 43
b. Aproximación a un concepto material de bien jurídico 45
A b.l. Teorías constitucionalistas 45
b.2. Critica a las teorías constitucionalistas 47
b.3. Teorías sociológicas 49
b.3.1. Teorías funcionalistas extremas 49
b.3.2. Crítica al funcionalismo extremo. Teorías
' ** funcionalistas personales 50
b.3.3. Postura personalista extrema 52
'-' b.3.4. Integración de la referencia individual y la
•;• dañosidad social 52
b.3.5, El bien jurídico como un valor dinámico .. 53
10 ÍNDICE ÍNDICE ii
c. Conclusión y toma de postura 54 B. Crítica a la teoría defensora de la diversidad. Teorías defenso-
B. Especial problemática de los bienes jurídicos supraindividuales 56 ras de la unidad de bien jurídico 91
1. Planteamiento 56 C. Distintas posturas doctrinales respecto al bien jurídico protegi-
2. Clases de bienes jurídicos supraindividuales 57 do en el delito de cohecho 93
3. Delitos de peligro abstracto 59 1. La imparcialidad como bien jurídico protegido 94
2. La confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de
II. Otros criterios necesarios para lim.itar la potestad punitiva del í la Administración 96
Estado 63 3. La no comerciabilidad de la Administración 97
A. Introducción ;, 63 4. Crítica a las tesis anteriores y toma de postura 98
B. Principio de subsidiariedad 64
C. Principio de fragmentariedad ' 65 II. Delimitación de la tutela penal de un bien jurídico en función de la
D. Principio de efectividad, eficacia o idoneidad .66 •' lesividad del ataque 104
E. Principio de proporcionalidad ' 66 A. Conveniencia de establecer graduaciones 104
F. Principio de culpabilidad 67 1. Criterios de graduación 105
G. Principo de responsabilidad subjetiva 67 B. Consideraciones específicas sobre el cohecho pasivo impropio:
idoneidad para afectar el bien jurídico y necesidad de interven-
III. Merecimiento y necesidad de pena 68 ción penal 107
A. Concepto 69
B. Toma de postura 72 III. Recapitulación y toma de postura 110
C. Ubicación sistemática de los conceptos de merecimiento y
necesidad de pena en la teoría del delito 73
1. Merecimiento y necesidad de pena como categorías autóno- Capítulo II
mas 73 AUTOR DEL DELITO: EL FUNCIONARIO PÚBLICO Y
2. Merecimiento y necesidad de pena como principios dentro LA INTERVENCIÓN DE PARTICULARES
de los elementos de la sistemática del delito 74
3. Toma de postura 75 Sección Primera ', '
Características especiales del autor "[
Sección Segunda
: El título XIX del libro n CP: .' Concepto de funcionario público 113
Fundamentos de la tutela penal •, A. Antecedentes del concepto penal de funcionario público 113
1. Código Penal de 1822 114
,' I. Elementos comunes al título XIX del libro II CP 77 2. Código Penal de 1848 114
A. Problemática en torno a la rúbrica 77 3. Código Penal de 1870 115
,,,, B. Bien jurídico protegido en el título XIX del libro II CP 79 4. Código Penal de 1928 116
1, 1. Quebrantamiento del deber: bien jurídico como deber de 5. Código Penal de 1932 116
,. fidelidad del funcionario al Estado 80 6. Código Penal de 1944/1973 117
2. Crítica a la teoría de la infracción del deber 82 B. Concepto actual de funcionario público 118
,;, 3. La función pública como bien jurídico protegido 83 1. Concepto de funcionario conforme al Derecho administrati-
: 4. Crítica a la teoría de la función pública 86 vo 118
,;!, 5. Conclusión y toma de postura 87 a. Posturas anteriores a la aprobación de la Ley de Funcio-
narios Civiles del Estado, 315/64, de 7 de febrero 118
,.,,.,,, Sección Tercera a.l. Concepto amplio de funcionario 118
Bien jurídico protegido en el delito de cohecho , a.2. Concepto estricto de funcionario 121
b. Concepto de funcionario público después de la aproba-
I. Unidad o diversidad de bienes jurídicos en el delito de cohecho ción de la LFE 121
activo y delito de cohecho pasivo 89 c. Toma de postura 123
A. Teorías favorables a la diversidad 89 2. Concepto penal de funcionario público 125
 ÍIUUIIIIHIHII iMiiiMuuiiiiiiuiiliJuiiuMiiiiiuiiiiHimimimmuuiiiiiiiuitiranmi .\mL.

12 ÍNDICE ÍNDICE
w
,; , a. Concepto de función pública 125 '. , 2 . Responsabilidad del p a r t i c u l a r que realiza otras conductas 190
a . l . Distinción formal e n t r e función p ú b l i c a y función 3. Responsabilidad de la p e r s o n a intermedia. P l a n t e a m i e n t o
privada 126 : ' g e n e r a l del problema 195
a.2. Criterio teleológico 127 a. «Utilización» de u n exíra7xeus por p a r t e de u n ¿MÍ7-o?ieu.s- 197
a.3. Combinación del criterio teleológico con el criterio b. Utilización de u n ¿ní7-aíieM.s por p a r t e de u n exÍ7-a7re£/.s 197
;, ,;,: funcional 128 •..'\ 4. Responsabilidad de la «persona interpuesta» en el delito de
a.4. La teoría del órgano 129 • • cohecho pasivo 202
a.5. P o s t u r a j u r i s p r u d e n c i a l 130 C. Responsabilidad del p a r t i c u l a r que induce al funcionario, a
a.6. Toma de p o s t u r a 132 través del soborno, a cometer u n delito 203
b. Relación entre el funcionario y la función pública 135
. , , ,;;:; b . l . Díscusíón respecto al concepto de «participación III. Recapitulación y t o m a de p o s t u r a 209
del ejercicio de l a s funciones públicas» 135
b.2. Toma de p o s t u r a 139
b.3. Peculiaridades del delito de cohecho 140
, ,,, c. Títulos de incorporación 143 NATURALEZA Y CONDUCTA TÍPICA
e l . Regulación c o m p a r a d a 145
c.2. Disposición i n m e d i a t a de la ley 149 Sección Primera
C.3. Elección 153 Naturaleza bilateral o unilateral del delito de cohecho
c.4. N o m b r a m i e n t o de a u t o r i d a d competente 154
3. Funcionario de hecho 155 I. Análisis de Derecho comparado y español 211
a. Visión a d m i n i s t r a t i v i s t a del concepto 155 A. Doctrina i t a l i a n a 211
b. Visión penal del concepto 159 1. P o s t u r a m a y o r i t a r i a a favor de la bilateralidad 211
c. T o m a de p o s t u r a 160 2. Crítica de PAGLIARO 213
4. Recapitulación: concepto autónomo y propio de funcionario B. Doctrina española y a l e m a n a 215
público a efectos p e n a l e s 168 1. D o c t r i n a tradicional a favor de la bilateralidad 215
5. Breve a p u n t e sobre el concepto de a u t o r i d a d 169 2. D o c t r i n a m o d e r n a a favor de l a u n i l a t e r a l i d a d 218
a. Concepto de M a n d o 170 a. U n i l a t e r a l i d a d f u n d a m e n t a d a en la distinción de dos
b. Concepto de Jurisdicción propia 171 bienes jurídicos en el delito de cohecho pasivo y activo 218
' •' b. U n i l a t e r a l i d a d desde l a afirmación de u n único bien
II. Recapitulación de la sección p r i m e r a 173 jurídico 219

Sección Segunda II. Delitos p l u r i p e r s o n a l e s : su relación con el carácter b i l a t e r a l o

La intervención de particulares u n i l a t e r a l del delito 221
1. Introducción 175 A. Concepto 221
B. N a t u r a l e z a 223
II. Responsabilidad penal del p a r t i c u l a r que soborna al funcionario 177 • 1. Concepción restringida 223
A. Responsabilidad del partícipe extraneus en los delitos especia- 2. Concepción amplia 224
les 177 C. Delito de cohecho: ¿Delito pluripersonal? 224
1. Discusión al respecto 177
2. T o m a de p o s t u r a 177 III. Recapitulación de la sección p r i m e r a 228
B. Responsabilidad del partícipe exíraweus en el delito de cohecho 182
1. Responsabilidad del p a r t i c u l a r que corrompe o i n t e n t a Sección Segunda:
corromper al funcionario 185 Tipo objetivo
a. T o m a de p o s t u r a sobre la equiparación de p e n a s e n t r e el
funcionario que comete cohecho pasivo y el p a r t i c u l a r I. Conducta típica: «solicitar», «aceptar» o «recibir» 229
que comete cohecho activo 185 A. «Solicitar» 229
1. Introducción 229
M ÍNDICE ÍNDICE 15
2. Significado y alcance de la conducta 231 B. Diferente naturaleza del acto del cargo: delito, acto injusto y
3. Diferentes formas de «solicitar» 232 abstención 276
•í ,, a. Especial referencia a la regulación italiana 233 1. Planteamiento 276
;i . ; : a.l. Delito de concusión 233 2. Acción u omisión constitutivas de delito, (art. 419 CP) .... 278
,:' ..:,.: a.2. Diferencia entre el delito de cohecho y el delito de a. Concepto de delito 278
concusión 235 b. Acción u omisión 279
C. a.2.1. Criterio de la iniciativa 235 3. Acto injusto (Art.420 CP) 280
:! • a.2.2. Criterio del metus publicae potestatis (te- a. Concepto de acto injusto 280
i-' mor al poder público) 235 a.l. Teorías subjetivas 281
a.2.3. Criterio de la ventaja 236 a.2. Teorías objetivas 281
"i: a.2.4. Criterio de la punibilidad o no del particular b. Decisiones discrecionales 286
(criterio de PAGLIARO) 237 b.l. Teoría de la motivación 286
b. Solución en el Código penal español 238 b.2. Crítica a la teoría de la motivación 288
b.l. Posible aplicación del delito de exacciones ilegales 238 b.3. Discrecionalidad !;er,s-u.s arbitrariedad 289
b.2. Crítica a la postura anterior 240 b.4. Toma de postura 292
c. Toma de postura: Posible concurso de delitos entre el c. Distinta pena según llegue a ejecutarse el acto injusto o
delito de cohecho y el delito de amenazas 242 no 292
. 1 ,1: \. c.l. Delito de amenazas 243 4. Abstención de realizar un acto que debiera practicar en el
c.2. Distinción entre el delito de cohecho y el delito de ejercicio de su cargo (art. 421 CP) 293
'. amenazas 247 a. Situación con el CP 1944/1973 (art. 387) 293
C.3. Insuficiencia de la agravante de prevalimiento del , b. Postura personal 296
carácter público (22,7° CP) 249 c. Situación en el Derecho comparado 297
C.4. Concurso de delitos 251 d. Situación a partir del CP de 1995 297
c.5. Recapitulación 252 C. Referencia al cohecho pasivo impropio: acto propio del cargo
B. «Recibir» y «aceptar» 254 (art. 425) y acto no prohibido legalmente (art. 426) 298
,; 1, «Recibir» 255 1. Regulación anterior 298
2. «Aceptar» 257 2. Regulación en el CP de 1995 301
3. Opinión personal 303
II. Delito de cohecho pasivo: delito de simple actividad 258
V. Concepto de dádiva, presente, ofrecimiento y promesa 305
III. Relación de contraprestación entre las conductas de «solicitar», A. Discusión sobre su carácter económico 305
«recibir» y «aceptar» y el acto del funcionario 259 1. Postura de la doctrina española 305
A. Doctrina alemana 260 a. Postura mayoritaria: partidaria del carácter económico 305
B. Situación en el CP español 261 b. Postura minoritaria: partidaria de considerar típica
1. CPde 1944/1973 261 cualquier mejora del funcionario 307
a. Problemática del cohecho subsiguiente 263 2. Postura del Tribunal Supremo 309
b. Toma de postura 265 3. Postura de la doctrina alemana 311
2. Situación a partir del CP 1995 267 'f! . a. Opinión anterior a la reforma de 1974 311
b. Opinión a partir de la reforma de 1974 315
IV. Acto en el ejercicio del cargo 270 4. Postura de la doctrina italiana 320
A. Concepto 270 5. Toma de postura 322
1. Competencia del funcionario 271 . a. Criterio histórico 322
2. Toma de postura 273 b. Criterio gramatical-literal 327
3. Diferencia entre acto administrativo y acto del ejercicio del c. Criterio teleológico 329
cargo 274 B. Naturaleza cuantitativa de la dádiva 334
a. Características del acto del cargo en el delito de cohecho 1. Irrelevancia de la cuantía 334
',; 1 pasivo propio 275 2. Criterio de proporcionalidad 336
16 ÍNDICE ÍNDICE 17

3. Principio de insignificancia y de adecuación social 338 II. Posibilidad de formas imperfectas de ejecución. Opinión personal 403
a. Naturaleza dogmática 338
b. Criterios relevantes para determinar la adecuación III. Peculiaridad del cohecho pasivo impropio 407
social y el principio de insignificancia 341
4. Toma de postura sobre la naturaleza cuantitativa de la IV. Independencia del delito de cohecho activo respecto a la consuma-
dádiva 344 ción del delito de cohecho pasivo y viceversa 408
C. Donación a un tercero 346
1. Donaciones a parientes del funcionario 348 V. La tentativa inidónea 408
2. Donaciones a organizaciones 350
3. Toma de postura 355 VI. Recapitulación 410
D. Carácter indebido de la retribución 358

VI. Recapitulación de la sección segunda 361 Capítulo V

CAUSAS ESPECÍFICAS DE EXENCIÓN O
Sección Tercera ATENUACIÓN DE LA PENA
Tipo subjetivo
Sección Primera
I. Introducción 364 Exención de pena para el particular que denuncie la
corrupción: art. 427 CP
II. Tipo subjetivo en el delito de cohecho; exigencia de dolo 367
A. Problema de los actos simulados 369 ' I. Naturaleza 411
1. Doctrina que considera estos casos como delito de estafa 369 A. Concepto de punibilidad 413
2. Doctrina partidaria de mantener en estos casos la califica- 1. Punibilidad como categoría autónoma compuesta por las
ción de delito de cohecho 370 condiciones objetivas de punibilidad y las causas de exclu-
3. Posición personal 371 sión de la punibilidad 413
B. Problema específico del agente provocador 376 a. Distintos efectos sobre la existencia misma del delito 414
1. Planteamiento del problema 376 b. Iguales efectos de ambos componentes de la punibilidad
i; 2. Valoración crítica 378 sobre la existencia del delito 416
2. Concepto de punibilidad como concepto normativo 417
III. Problemas de error 382 3. Toma de postura 418
A. Error sobre el carácter injusto o delictivo del acto 382
1. Polémica planteada por la doctrina alemana 382
II. Fundamento de las causas de exclusión de la punibilidad 420
a. Situación antes de la reforma de 1974 382
A. El arrepentimiento como fundamento de las excusas absolutorias
b. Situación a partir de 1974 384 Posturas a favor y en contra 420
2. Polémica planteada en España 384 B. Toma de postura 421
1 a. Código Penal 1944/1973 385 C. Razones de política criminal como fundamento de las excusas
K b. CP 1995 387 absolutorias de la Parte Especial 423
B. Creencia errónea del sujeto sobre su competencia o sobre su D. Atención especial a la postura de ROXIN 424
condición de funcionario 389 E. Toma de postura 426
C. Error sobre la relación de contraprestación 396
III. Fundamento concreto del artículo 427 CP 428
IV. Recapitulación de la sección tercera 398 A. Antecedentes 428
B. Situación en Derecho comparado 434
:••; . .„., . . Capítulo IV i• :, 1. Regulación alemana 434
ITERCRIMINIS 2. Regulación italiana 435
1. Planteamiento: delito de consumación anticipada 401 IV. Requisitos del artículo 427 CP 436
18 ÍNDICE ÍNDICE 19

A. Iniciativa del funcionario 436 A. Regulación del delito de negociaciones prohibidas a los funcio-
B. Requisitos temporales 438 narios públicos 475
C. El particular debe haber accedido ocasionalmente a la solicitud 442 B. Relación entre el delito de cohecho y el delito recogido en el art.
439 CP 475
V. Recapitulación ' 443 C. Solución a las superposiciones 477
1. Posible concurso de delitos 477
- •'" • Sección Segunda: 2. Concurso de normas 478
Causa de atenuación de la pena: art. 424 CP a. Principio de especialidad: art. 8,1° CP 478
b. Principio de alternatividad: art. 8,4° CP o principio de
•• I. Antecedentes: regulación y fundamento 445 consunción: art. 8,3° CP 479
A. Regulación 445 c. Conclusión 479
B. Fundamento 446
1. Causa de menor exigibilidad 448 IV. Delito de cohecho y el delito de prevaricación 480
2. Semi-excusa absolutoria 449 A. Relación entre ambos delitos 480
3. Toma de postura 452 B. Conclusión 484
4. Consecuencias de considerar el precepto como una causa de
menor culpabilidad 454
. ; Capítulo Vil
II. Requisitos del artículo 424 CP 455
A. El soborno debe mediar en causa criminal 455 CONCLUSIONES
B. «En favor del reo» 456
C. Determinada relación parental 457 1. Conclusiones del Capítulo I 487

III. Exclusión del propio reo 458 2. Conclusiones del Capítulo II 488

IV. Recapitulación 461 3. Conclusiones del Capítulo III 490

4. Conclusiones del Capítulo IV 492

Capítulo VI ;
^ ^ RELACIONES CONCÚRSALES 'Á 5. Conclusiones del Capítulo V 492

I. Cuestiones generales 463 6. Conclusiones del Capítulo VI 493

II. Delito de cohecho y delito de tráfico de influencias 463 índice jurisprudencial 495
A. Regulación del delito de tráfico de influencias 463
B. Relación entre el delito de cohecho y el delito de tráfico de
influencias 466 Bibliografía 503
-; - 1. Pararelismos 466
2. Diferencias 466
a. Primera diferencia 467
„¡ ; b. Segunda diferencia 468
,.: c. Tercera diferencia 469
•.,:• 3. Relación concursal entre ambos delitos 470
4. Conclusiones 473

III. Delito de cohecho y el delito de negociaciones prohibidas a los

funcionarios públicos 475
NOTA PRELIMINAR

La presente monografía coincide, salvo pequeñas modificaciones,

con mi tesis doctoral sobre «El delito de cohecho: especial consideración
al delito de cohecho pasivo», que defendí el 26 de junio de 1997 en la
Universidad Pública de Navarra ante un Tribunal presidido por el
Prof. Dr. D. Diego Manuel Luzón Peña y compuesto además por los
Profs. Dres. D. Javier Boix Reig, D. Enrique Orts Berenguer, D. Javier
de Vicente Remesal y Dña. Teresa Castiñeira Palou. La tesis recibió
por unanimidad la máxima calificación de «Apto cum laude». Agradezco
a todos los miembros del Tribunal sus muy interesantes consejos y
observaciones, que he procurado tener en cuenta, en la medida de lo
posible, en la redacción definitiva del presente trabajo.
Quiero extender mi agradecimiento a todas aquellas personas que
de u n a forma u otra me h a n ayudado en la realización de este trabajo.
En primer lugar a los directores de la tesis los Profs. Dres. D.
Miguel Díaz y García Conlledo y Dña. Adela Asúa Batarrita.
A la Prof. Asúa Batarrita le debo mi iniciación en la investigación,
la elección de un tema muy interesante sobre el que existen muy pocos
estudios en E s p a ñ a (o al menos existían en el momento de iniciar mi
investigación; hoy debe destacarse, entre otros, la monografía de
VALEIJE ÁLVAREZ sobre: «El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho», así como sus acertados consejos en
los primeros años de mi carrera universitaria.
Al Prof. Díaz y García Conlledo quiero agradecerle no sólo su
dedicación permanente a este trabajo, sino su esfuerzo por transmitirme
que todavía merece la pena el quehacer universitario serio y riguroso,
y por contagiarme su intensa pasión por el Derecho penal.
A ambos les agradezco lo que considero, sin duda, lo m á s importante
y digno de agradecer: su confianza en mí y su amistad personal.
A mis compañeros del Departamento de Derecho Penal de la
Universidad de Deusto, donde comencé la investigación como becaria
predoctoral del Departamento de Universidades e Investigación del
Gobierno Vasco, les agradezco su apoyo incondicional. Ala Universidad
Pública de N a v a r r a , en concreto a los miembros de ambos
Departamentos de Derecho, y muy especialmente a mis compañeras
del Área de Derecho Penal: Dña Soledad Barber Burusco y Dña.
Leticia Jericó Ojer su ayuda constante.
 l]!lll!lllll1lllllllll!llllll!llllllllllllltlllllUJIIIIIIIIIIIIIIIIII
22 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Al Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht de la
Universidad de Friburgo, dirigido por el Prof Dr. h.c. mult. Klaus
Tiedemann, por acogerme durante mis estancias allí con franca
hospitalidad y permitirme el estudio profundo del Derecho penal
alemán.
Agradezco de igual modo el apoyo financiero p a r a la elaboración de
este trabajo al Departamento de Universidades e Investigación del
Gobierno Vasco, que me concedió durante cuatro años (1990-1994)
una beca predoctoral, a la Universidad Pública de Navarra por la
concesión durante dos años (1995 y 1996) de u n a ayuda económica
para la realización de mi tesis doctoral y a la Dirección General de
Investigación Científica y Técnica del Ministerio de Educación y
Ciencia, que también h a apoyado financieramente el trabajo, en
cuanto que éste se encuadra en u n Proyecto subvencionado por la
institución citada sobre: «Derecho penal y actividades peligrosas,
imprudentes y relacionadas con la corrupción; aplicaciones: deporte,
función pública, salud pública y otras» (PB 94 0355~C03-02), dirigido
por el Prof Dr. Díaz y García Conlledo y de cuyo equipo investigador
formo parte.
Agradezco a mi familia todo el apoyo que me h a prestado y muy
especialmente a mis padres y a mi marido la paciencia que han tenido
y el respeto inmenso que siempre h a n mostrado hacia mi trabajo.
Por fin, quiero señalar que he preferido mantener el esquema de
tesis doctoral, porque como tal fue concebido el trabajo que ahora,
como libro, presento, gracias a la amabilidad de la editorial Tirant lo
Blanch que h a accedido a publicarlo.
TI!!m!itl!l!f!!|||i!!¡!!1i!!!IKII!llini!!IW!HIII!it!l!¡i!!ni"'
PROLOGO
La primera tesis doctoral defendida por un discípulo constituye
normalmente u n enorme motivo de satisfacción para el director de la
tesis. Además, al menos para mí, se produce un acto de alto contenido
simbólico y emotivo, en el que uno comprueba (en este caso con gran
satisfacción) el paso del tiempo y el cambio de posiciones en la vida
académica. No es poca la responsabilidad que se asume al aceptar
dirigir una tesis doctoral y el comienzo de la carrera académica de una
persona en formación. El que Inés Olaizola Nogales haya concluido
esa primera etapa con éxito y siga trabajando con ilusión supone para
mí una gran alegría.
Pero ni la cuota de mérito que pueda haber en la dirección de esta
tesis me corresponde a mí solo, ni la elaboración de la tesis ha tenido
para Inés Olaizola sólo las dificultades que esa tarea normalmente
encierra (que son bastantes). Inés Olaizola comenzó su andadura
universitaria en la Universidad de Deusto, bajo la dirección de mi
querida amiga y compañera, la Prof. Dra. Adela Asúa Batarrita. Ella
sugirió el tema de tesis, planificó con Inés Olaizola las líneas del
trabajo, introdujo a ésta en el estudio del Derecho penal y del método
de investigación en esta materia y la puso en contacto con la ciencia
jurídicopenal alemana, en especial facilitando su estancia en Friburgo
de Brisgovia con el Prof Dr. Dr. h. c. mult. Klaus Tiedemann. Cuando
a comienzos de 1994 me incorporé como Catedrático de Derecho penal
a la Universidad Pública de Navarra, Adela Asúa me habló muy
positivamente (y con razón) de Inés Olaizola y de su interés por
incorporarse a u n a Universidad pública (que por razones de ordenación
académica no podía ser la del País Vasco, donde Adela Asúa ocupa una
délas Cátedras de Derecho penal), pidiéndome que, sihabíaposibilidad,
confiara en Inés Olaizola y la incorporara al Área de Derecho penal de
mi Universidad. Tras conocerla e intercambiar impresiones con ella,
decidimos que en el curso 1994/1995 Inés Olaizola se incorporaría a la
Universidad Pública de Navarra, como efectivamente sucedió, con u n
contrato de Profesora asociada muy poco atractivo desde el punto de
vista económico. Desde entonces, en una especie de «codirección
sucesiva», asumí la dirección de la tesis que hoy se presenta como libro
(y que se defendió en junio de 1997) y de la carrera docente e
investigadora de Inés Olaizola. La confianza que Adela Asúa me pidió
nunca se h a visto defraudada. Y no sólo eso: el haber conocido y
 rinRnniiiiiinniiiniHimiiiniiiiiiiniuiniiiiiiiniiMiiiiiiiiiimiiii
24 MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
convivido estrechamente con Inés Olaizola durante estos años y el ser en
alguna medida responsable de su tesis doctoral y de su quehacer
universitario constituyen una de las mayores satisfacciones de mi vida.
La distancia física que nos separa desde mi acceso a la Cátedra de
Derecho penal de la Universidad de León en diciembre de 1997 me
produce añoranza de los tiempos y la convivencia pasados, pero no
afecta en absoluto al afecto y unión que siento hacia Inés Olaizola y me
refuerza en mi compromiso de responsabilidad académica hacia ella.
Pero he dicho antes que la elaboración de la presente tesis ha
tenido para Inés Olaizola más dificultades que las habituales. Sin
hablar de los tiempos de Deusto, que no conocí, diré que, cuando a
principios de 1994 me incorporé a l a Universidad Pública de Navarra,
comenzaba su andadura la Licenciatura en Derecho (donde la Parte
general del Derecho penal se imparte en primer curso), yo era el único
profesor de Derecho penal y el Área de esa disciplina estaba dotada de
un despacho y u n libro. La tarea que había que realizar era ardua,
aunque ilusionante. Cuando unos meses después Inés Olaizola se
incorporó al Área, la situación, evidentemente, no había cambiado
mucho. Inés Olaizola compartió conmigo clases de la Parte general y
especial del Derecho penal y de Criminología, asistió a mis clases de
Paite general, estudió todo aquello que consideré indicado para la
consolidación de sus conocimientos en esa materia, se integró
plenamente en la escuela de mi maestro, el Prof. Dr. Diego-Manuel
Luzón Peña, discutimos frecuentemente cuestiones de Derecho penal,
me ayudó a ir construyendo (con fondos bastante generosos de la
Universidad y de un Proyecto de Investigación, y con algunas
donaciones de compañeros, a quienes agradezco desde aquí su
aportación) ex novo una biblioteca de Derecho penal y compartió
conmigo los quehaceres cotidianos del Área (a menudo ingratos y
centrados en u n a burocracia que en la Universidad no debería existir),
especialmente intensos en una Universidad j oven y en u n a Licenciatura
recién estrenada (después los han compartido también, conigual entrega,
aunque ya sin tanta exclusividad, otras personas). Todo ello lo hizo Inés
Olaizola con ilusión y sin que jamás haya visto en ella u n a mala cara. Es
mucho por tanto lo que debo a mi querida discípula, quien, además, me
h a brindado una amistad que me llena de satisfacción .Yes mucho lo que
le debe a Inés Olaizola la Universidad Pública de Navarra, donde goza
de un merecido prestigio profesional (y también personal: es una
excelente persona) entre el profesorado y los alumnos; ojalá pronto vea
reconocido su esfuerzo también con el acceso a una plaza estable de
[jrofesorado. Pues bien, todo esto lo ha hecho Inés Olaizola sin descuidar
PROLOGO 25
su tesis doctoral, en la que no dejó nunca de trabajar y de discutir
planteamientos y resultados conmigo, partiendo ambos del respeto a las
ideas propias y de que la discusión y la duda son buenas formas de
enft-entarse alos problemas jurídicopenales. Cuando tenía muy avanzado
su trabajo, tuvo que adecuarlo, repensando muchas de sus conclusiones,
al nuevo Código Penal de 1995.
El resultado de ese laborioso proceso es, además de algunas otras
publicaciones y u n a ya b a s t a n t e amplia experiencia docente e
investigadora, el libro que hoy prologo. Este se enfrenta a un delito
importante de la P a r t e especial, quizá el delito «rey» entre los delitos
contra la Administración Pública: el cohecho, especialmente el pasivo,
pero, lógicamente también el activo, pues es muy difícil aislar ambas
figuras. El tratamiento doctrinal de este delito en España no ha sido
muy amplio, con la excepción reciente de la interesante monografía (y
alguna otra publicación) de Valeije Alvarez, con la cual, por cierto, la
autora comparte y discute planteamientos a lo largo de todo el libro (el
que ambos trabajos sean rigurosos y tan próximos en el tiempo me
parece algo muy positivo para el lector, que podrá así confrontar
puntos de vista y formar su propia opinión con mayor fundamento).
Inés Olaizola h a trabajado con un método riguroso, analizando
exhaustivamente la doctrina y jurisprudencia españolas, la doctrina
alemana y, más selectivamente, la italiana. Aunque se centra en el
Derecho positivo español, conoce bien, como podrá comprobarse, el de
otros países, como Alemania, Italia y Portugal. Aunque no hace
construcciones en el vacío y se refiere continuamente a los preceptos
del Código Penal, no rehuye, sino que introduce continuamente en el
análisis dogmático consideraciones de política criminal, cuya presencia
(más allá de la coincidencia o discrepancia en cada u n a de ellas)
considero imprescindible en un trabajo de estas características. Por
ello, este libro es mucho más que una mera exégeis del Derecho
positivo o u n a parte de «manual ampliado» de la correspondiente
materia que es lo que, por desgracia, a veces resultan algunas
monografías de la Parte especial
Tampoco (y esto es importantísimo, sobre todo en un tema como el
cohecho) olvida Inés Olaizola la dimensión práctica del trabajo y
procura ofrecer interpretaciones que faciliten una correcta aplicación
de los preceptos penales. La corrupción política y administrativa es un
tema de actualidad, como sabemos, en España. Es discutible si esto es
o no u n a desgracia. Desde luego, es una desgracia que existan altas
cotas de corrupción, pero probablemente el que se hable de ella y el que
se juzguen supuestos de corrupción puede ser considerado u n signo de
 ""¡iiiiiliiiuiiinillllllllllllllllllinilllMiiiiiiiiiiiuiiiuiiiinmimHiiiiiiiniiiiiiinniTmiTwnTiiTrT

26 MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO

que los tiempos del «todo vale» han pasado, pues corrupción h a habido ÍNDICE DE ABREVIATURAS
desde hace mucho en este país (los tiempos del franquismo no son t a n
lejanos como a veces nos parece). Sólo quédala duda de si la persecución
de estos hechos no se mueve sólo por impulsos de pureza democrática, A Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (cit. por número
sino por afanes de confrontación política mal entendida y pura y marginal).
simple venganza. Sea como sea, que el trabajo de Inés Olaizola tiene AA Actualidad Administrativa (cit. por año). '
una honda trascendencia práctica lo demuestra el hecho de que, aun ADP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (cit. por
antes de ser publicado, haya sido manejado por diversas partes en año).
procesos t a n i m p o r t a n t e s como los llamados casos «Sóller» y AJA Actualidad Jurídica Aranzadi (cit. por número y año).
«Urralburu».
AP Actualidad Penal (cit. por número y por año, o por año y
No es el momento de aburrir al lector con un resumen del contenido
tomo anual) :>:• . ,• , ¡ , i
del trabajo, aun a riesgo de que este prólogo se quede en u n ejercicio
de (sentida y justa) literatura elogiosa. Sólo quiero, por tanto, resaltar Ap. Apartado. ' , . . : > ' :•'!'!
(de manera tal vez caprichosa) el tratamiento de algunos aspectos, art./arts. Artículo/artículos ?
como el del bien jurídico, al que se dota de u n contenido que mira sobre AT 1 Allgemeiner Teil (Parte general).
todo a la relación con el administrado y no a los deberes de lealtad del BBG Bundesbeamtengesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom
funcionario para con el Estado o la Administración pública de que se 27.2.1985 (Ley de Funcionarios del Estado).
trate; el de la autoría y participación, que plantea cuestiones BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal Alemán).
complicadas, que resuelve con u n alto rigor científico; el de los B3! ,1 . . Besonderer Teil (Parte especial).
problemas que crea la existencia en el vigente Código Penal (y en CD Cuadernos de Documentación Jurídica (cit. por tomo y
contra de la tradición legislativa española) de dos figuras de cohecho año).
impropio en los arts. 425 y 426, donde la autora pone de relieve la CDJ Cuadernos de Derecho Judicial (cit. por número y año,
práctica imposibilidad de distinguir de modo satisfactorio los «actos editado por el Consejo General del Poder Judicial).
propios del cargo» de los «actos no prohibidos legalmente», pese a los
CP Código Penal. : :. '. . " . SÍ-:• i v-hj, ;;.i
esfuerzos de algunos autores en dar algún sentido alo que efectivamente
CPC Cuadernos de Política Criminal (cit. por tomo y año).
parece u n dislate legislativo; el de los supuestos de aceptación de
CPI Códice Pénale (Código Penal Italiano).
dádivas en beneficio de terceros, especialmente en los casos en que se
producen con una intención de contribuir al bien común, con la DJ Documentación Jurídica (cit. por tomo y año).
sugerencia de existencia de u n error de prohibición en algunos de DP Derecho Penal.
ellos; el de la naturaleza dogmática y la justificación políticocriminal DRALE Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia
de la nueva exención de pena establecida en el art. 427 CP para (se cita la 20" ed., de 1984).
algunos supuestos de cohecho activo; o, en fin, el tratamiento de las EJB Enciclopedia Jurídica Básica, ed. Civitas, Madrid, 1995
cuestiones concúrsales con otros tipos, especialmente complicadas en (cit. por tomo y año).
este delito. Fs-Heinitz Festschrift für Ernst Heinitz, 1972.
Quiero terminar manifestando otra vez mi satisfacción por haber Fs-Lackner Festschrift für Karl Lackner, 1987.
tenido algo que ver con este libro (satisfacción que sé que comparte Fs-Peters Festschrift für Peters, 1974. •';
Adela Asúa) y por poder hoy presentarlo. Fs-Welzel Festschrift für Hans Welzel, 1974. ' ' '
GA De 1880 a 1933: Archiv für Strafrecht und StrafprozeB,
Munich, verano de 1998 fundado por Th. Goltdammer. Desde 1935: Goltdammer's
Miguel Díaz y García Conlledo Archiv für Strafrecht (cit. por año).
Gd-Schroder Gedáchtnisschrift für Horst Schroder, 1978.
 •!i!iillllllllllfflyilllllllll«llllll!lll!W^^^^

28 INÉS OLAIZOLA NOGALES EL DELITO DE COHECHO 29

GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Parágrafo.

(Constitución de la República Alemana). PCP 1980 Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, 1980.
Homenaje- PACP 1983 Propuesta de Anteproyecto de un Nuevo Código Penal,
Beristain Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. 1983.
Libro Homenaje al profesor Antonio Beristain, 1989. PCP 1990 Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, 1990.
Homenaje- PCP 1992 Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, 1992.
Casabó Libro Homenaje al profesor Casabó Ruiz (en prensa) -, PCP 1994 Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, 1994-.
Homenaje- PE Parte especial.
Pérez PG Parte general.
Vitoria I Estudios jurídicos en honor del profesor Pérez Vitoria, PJ Poder Judicial, 2" época (cit. por tomo y año).
tomo I, 1983 La Questione Crimínale (cit. por año).
QCr
Homenaje- Revista de Administración Pública (cit. por año).
RAP
Tiedemann Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann. Hacia Revista de Derecho Bancario y Bursátil (cit. por tomo y
RDBB
un Derecho penal económico europeo, 1995. año).
JA Juristische Arbeitsblátter (cit. por año). -:;: Revista de Estudios Penitenciarios (cit. por tomo y año).
REP
JR Juristische Rundschau (cit. por año). Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
RFDUC
Jur Crim Jurisprudencia Criminal. Publicada por la Dirección de Complutense (cit. por tomo y año).
la Revista General de Legislación y Jurisprudencia (STS RFDUG Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
anteriores a 1930, cit. por número y año). Granada (cit. por tomo y año).
Jura Juristische Ausbildung (cit. por año). RG Reichsgericht (Tribunal Supremo del Imperio Alemán).
JuS Juristische Schulung (cit. por año). ,,I,<:Í;''Í RGD Revista General de Derecho (cit. por tomo y año).
JZ Juristenzeitung (cit. por año). RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia (cit. por
La Ley Revista Jurídica Española La Ley (cit. por año y tomo tomo y año).
anual o, en algunos casos, por número del diario y año). RID Rivista Italiana di Diritto e Procedura Pénale (cit. por
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal tomo y año).
LFE Ley de Funcionarios Civiles del Estado. SK Systematischer Kommentar zum StGB, (editado por
LK- : Leipziger Kommentar zum StGB. (§ 11, 10" ed, 1985; §§ Rudolphi y otros). § 11, 10", 1988; §§ 331-335, 4" ed.,
331-335, 10» ed., 1988) 1991).
LPA StGB Strafgesetzbuch (Código Penal Alemán).
Ley de Procedimiento Administrativo
LOPJ STS/SSTS Sentencia/sentencias del Tribunal Supremo.
Ley Orgánica del Poder Judicial i-I!/1
LRJAE TS Tribunal Supremo.
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.
MDR ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
Monatschrift für Deutsches Recht (cit.por año).
NEJ (cit.por año). '• '
Nueva Enciclopedia Jurídica, ed. Seix, Barcelona (cit.
por tomo y año).
NJW
Neue Juristische Wochenschrift (cit. por año).
n./nn.
Nota/ notas.
nm.
Número marginal.
NStZ
Neue Zeitschrift für Strafrecht (cit. por año).
p.,pp.
Página, páginas.
INTRODUCCIÓN Y MÉTODO

--•-í.^^•^ * ' . : - : • • • - / ' - ; . I. I N T R O D U C C I Ó N .;,•..';:: , ,rr;i,:,-,::;M, ¡^

«Habrá quizá pocos términos más evocadores en la ciencia política

que la palabra corrupción. Todo un sistema de valores sociales se
resquebraj a ante su simple enunciado y u n a amplia gama de reacciones,
casi siempre apasionadas, se suscita por el sólo hecho de su traída a
colación. Sin embargo, y posiblemente por ese entorno apasionado que
la circunda, resulta difícil encontrar estudios o incluso opiniones que
desde un punto de vista científico, y por ello distante, analicen
específicamente el significado y alcance del fenómeno de la corrupción.
En general, las voces autorizadas en estas disciplinas, cuando tratan
la materia, se limitan a dar por hecha su existencia en un contexto
determinado para, a raíz de esto, sacar conclusiones interesadas sobre
la ética de las personas o la profunda descomposición del régimen
político donde se encuentra. Posiblemente debido a este componente
anímico siempre presente, pocos estudios nos acercan mínimamente,
no ya al conocimiento real del vicio denostado en un contexto social
determinado, sino ni t a n siquiera a las proximidades de su concepto»^
El presente trabajo trata de exponer, con una sistemática que a
continuación explicaré, los diversos problemas que desde u n a
perspectiva penal plantean los tipos que conforman el delito «rey» por
excelencia dentro del fenómeno amplio de la corrupción: el delito de
cohecho. No entraré por tanto en cuestiones distintas a las penales,
pero sí quiero en esta introducción poner de manifiesto dos ideas de
NIETO^ que me parecen sugerentes y dignas de reflexión. La primera
es que hay corrupciones toleradas que, en sus niveles inferiores, son
incluso fomentadas. La segunda idea se refiere a la impunidad de las
conductas corruptas. Según NIETO, la represión de estas conductas
no es tan difícil como pudiera parecer si se diera la doble condición de
la represión social y la decidida intención de combatir la corrupción
por parte de los superiores; es por tanto, un problema de mentalidad
o de conciencia social: «En España a nadie se le ocurre visitar a un juez
para ofrecerle dinero a cambio de u n a sentencia favorable; mientras

SABÁN GODOY, La corrupción, 1991, 13 s.

NIETO GARCÍA, Desgobierno, 1984, 119 ss.
32 INÉS OLAIZOLA NOGALES
que muchos se buscan afanosamente intermediarios para conseguir
u n a subvención ministerial o un contrato de suministros»^.
La elección del tema se debe fundamentalmente a dos razones: en
primer lugar, a la preocupación que genera la proliferación de estas
conductas en la sociedad. Coductas que son capaces de hacer que
tambalee la organización de u n Estado social y democrático de
Derecho, al cambiar el servicio que los funcionarios deben prestar a los
ciudadanos por un servicio a sus propios intereses particulares. En
segundo lugar a la escasez de trabajos que existen en España sobre
este tema", y que entiendo no está justificada en relación con la
importancia de estos delitos.
Aunque en el trabajo he estudiado específicamente todos los
aspectos relevantes del denominado delito de cohecho pasivo, tanto
propio como impropio, por ser éstos los delitos propios de funcionarios
y Autoridades, a lo largo del mismo he analizado también aquellos
problemas más importantes del delito de cohecho activo, es decir del
delito de cohecho cometido por particular, porque sin dicha explicación
resultaba imposible la comprensión del cohecho pasivo. Por ello se
hacen continuas referencias a la conducta del particular que conforma
el delito de cohecho activo, especialmente cuando abordo el tema de la
conducta típica y el tema de la intervención de particulares.
II. MÉTODO
1. En cuanto a la metodología científica utilizada se h a procurado
un equilibrio entre la ponderación de las necesidades políticocriminales
y de justicia material y la corrección en la construcción dogmática.
Aunque las primeras son muy importantes, pues u n a función esencial
del Derecho es intentar darles respuesta, la importancia de u n
correcto manejo de la dogmática me sigue pareciendo enorme, pues
estoy convencida de que sólo con u n correcto manejo de la dogmática
es posible aprehender correctamente el contenido del Derecho y su
aplicación racional. Por ello, creo que todavía mantienen plena vigencia
las palabras de GIMBERNAT: «La dogmática, pues averigua el
contenido del Derecho penal, cuáles son los presupuestos que h a n de
NIETO G A R C Í A . Desgobierno, 1984, 122.
Debe destacarse la reciente monografía de VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción,
1995.
EL DELITO DE COHECHO 33
darse para que entre enjuego un tipo penal, qué es lo que distingue
u n tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y dónde
comienza el punible. Hace posible, por consiguiente, al señalar límites
y definir conceptos, u n a aplicación segura y calculable del Derecho
penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad
y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté u n a dogmática,
más imprevisible será la decisión de los tribunales más dependerán
del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución»". Por
estos motivos, he procurado centrarme al estudiar estos delitos en
problemas propios de la Parte general del Derecho penal, tales como
problemas de participación en delitos especiales, problemas de error,
iter criminis, etc. y he procurado no limitarme únicamente a la
exphcación de las peculiaridades de parte especial de la conducta
típica definida en cada uno de los tipos.
2. En cuanto al material manejado es de todos conocida la entrada
en vigor del nuevo CP a partir de mayo de 1996, por lo que he
procurado recoger todos los trabajos que sobre el tema objeto de
estudio se han publicado. Por supuesto el trabajo se refiere a los
artículos que recogen el delito de cohecho en el nuevo CP, pero dado
el escaso periodo de tiempo que este CP lleva en vigor, son continuas
las referencias al Código anterior, y por supuesto a obras anteriores.
Así, he procurado estudiar todas las opiniones de los penalistas
españoles y alemanes de los siglos XIX y XX, siempre que el acceso a
los trabajos me h a sido posible. La doctrina italiana, especialmente la
más moderna, ha sido manejada, aunque no exhaustivamente,
centrándome en aquellas obras más relevantes escritas después de
1990, puesto que el capítulo relativo a delitos contra la Administración
pública fue modificado sensiblemente en Italia en ese año.
He manejado también las SSTS relativas al delito de cohecho que
se han dictado desde el siglo pasado hasta diciembre de 1996, así como
las más relevantes dictadas por el BGH alemán y por la Corte de
Cassazione italiana.
También he manejado, aunque sin pretensión de exhaustividad,
()bras relativas al Derecho administrativo, especialmente en el capítulo
GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, 3», 1990, 126, en un trabajo publicado por
primera vez en alemán, en ZStW 82 (1970), 379-410 (la cita se encuentra
precisamente en la p. 405), que también LUZÓN PEÑA citaba en la introducción
de su tesis doctoral: Legítima defensa, 1978, 14 s., así como DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, La autoría, 1991, 35.
 IUFfr iiiiiíimiiiiiiiHiiiiiimiffímm
INÉS OLAIZOLA NOGALES
34
referido al concepto de funcionario público, con el fin de probar que el
concepto de funcionario recogido en el art. 24 CP es u n concepto propio
del Derecho penal y más amplio que el utilizado por el Derecho
administrativo.
No se h a manejado bibliografía portuguesa e hispanoamericana.
Sé que esta carencia es criticable: la primera porque su regulación es
muy similar a la nuestra y soy consciente de que existen obras muy
relevantes sobre el tema. La razón de no haberla utilizado es por
haberla descubierto cuando el trabajo estaba cerrado. En el caso de la
doctrina hispanoamericana, parece de justicia manejar autores que,
probablemente más que ningunos otros, se mueven en un contexto
jurídicopenal que normalmente es coincidente con el español. Sin
embargo, en este caso pongo como excusa de la no utilización de esa
doctrina el límite de mi capacidad de trabajo. Consideré imprescindible
el manejo completo de la literatura española (por razones obvias) y de
la literatura alemana, porque el estudio que estos autores realizan del
delito de cohecho es muy importante, especialmente en los años 60,
donde se pueden encontrar multitud de monografías sobre el tema,
estudiándolo en profundidad.
3. En cuanto al sistema de citas utilizado, siguiendo casi por
completo el que utiliza el Prof. Díaz y García Conlledo, director de la
tesis, he procurado combinar la brevedad con la posibilidad de
identificación precisa de la obra y su ubicación temporal; para lograr
esto último he citado siempre la fecha de publicación del trabajo que
cito. Las monografías se citan por u n a palabra clave (la que aparece
en negrita en el título de cada u n a de ellas en la bibliografía que se
encuentra al final del trabajo); los artículos de revistas, los contenidos
en libros-homenaje, libros colectivos, estudios reunidos de uno o varios
autores, etc. se citan por el título abreviado de la revista (seguido de tomo
y año o sólo de año, según las revistas) o del libro de que se trate; en el
caso de los manuales y comentarios se cita también el título abreviado.
En la cita de páginas, que es el sistema que he seguido con carácter
general, salvo en los comentarios al StGB, en que'normalmente se cita
la numeración por §§ y apartados o números marginales, he tratado de
ser lo más precisa posible, distinguiendo si se trata de una página y las
siguientes (ss.), de si se trata de páginas salteadas. En estos casos cito
todas las páginas separándolas con una coma. Cuando se trata de u n a
página y la siguiente lo indico con una sola «s».
4. En la sistemática expositiva no he buscado la más mínima
originalidad, sino más bien la claridad y el poder demostrar las cosas
EL DELITO DE COHECHO 35
«paso a paso». He prescindido de un capítulo de antecedentes históricos
de los preceptos, así como de uno destinado al estudio del Derecho
comparado, en ambos casos por la misma razón, porque he considerado
más conveniente utilizar los argumentos históricos y de Derecho
comparado en aquellos puntos donde tales argumentos son relevantes,
y no considerarlos como departamentos estancos.
He dividido el trabajo en seis capítulos, además de esta «introducción
y método». En el primero he abordado la difícil cuestión de delimitar
el bien jurídico protegido en el delito de cohecho. Para ello he realizado
previamente un estudio sobre el concepto general de bien jurídico y
especialmente de la problemática existente en torno a los bienes
jurídicos supraindivi duales. En cuanto al bien jurídico protegido en el
delito de cohecho, acojo la tesis de LOOS", conforme a la cual el bien
jurídico protegido en este delito (tanto cohecho pasivo como cohecho
activo) serán las condiciones básicas de funcionamiento de la
Administración n e c e s a r i a s p a r a que los ciudadanos p u e d a n
desarrollarse. En este capítulo estudio también la relevancia que
tienen los criterios de merecimiento y necesidad de pena, así como su
ubicación sistemática. En el capítulo segundo abordo el tema del
concepto de funcionario y la problemática que suscita la intervención
de particulares, en tanto en cuanto se t r a t a el delito de cohecho de un
delito especial. El sujeto, para ser autor de un delito de cohecho pasivo,
debe, además de cumplir los requisitos de toda autoría, ser funcionario
¡júblico o autoridad, pues se trata de un delito especial. El concepto de
funcionario del art. 24 CP es un concepto propio del Derecho penal y
diferente al concepto administrativo. En la sección segunda de este
(•apítulo planteo los problemas de participación que se plantean en el
delito de cohecho pasivo, como delito especial que es, así como las
particularidades de la misma debido a la regulación específica del
1 •()hecho activo, que permite considerar autor al particular que corrompe
u intenta corromper a un funcionario o autoridad. El capítulo tercero
s(í refiere a la naturaleza del delito de cohecho y al estudio del tipo
objetivo y subjetivo. En cuanto a la naturaleza se plantea la discusión
d(í si se trata de delitos bilaterales o unilaterales; desde mi punto de
vista el delito de cohecho en todas sus formas es un delito unilateral.
I )(íntro del tipo objetivo he estudiado, además de las diferentes
(•(inductas típicas que configuran el delito, el concepto de «acto en el
\.00S, Fs-Welzel, 1974, 879 ss.
38 INÉS OLAIZOLA NOGALES
general a la hora de enfrentarse al estudio de u n delito concreto desde
u n punto de vista material y garantístico. ,:.
U n a vez determinado el concepto general de bien jurídico y el bien
jurídico específicamente protegido en el delito de cohecho, éste servirá
como guía interpretativa de los diferentes tipos que componen el
delito, así como p a r a restringir en lo posible las conductas típicas sólo
a aquéllas que perturben gravemente dicho bien.
2. Funciones del bien jurídico
a. Planteamiento
Siguiendo las reflexiones de LUZÓN PEÑA, se puede afirmar que
la norma jurídico penal, al igual .que las restantes normas jurídicas,
cumple o intenta cumplir la función de posibilitar la convivencia
humana en sociedad. Su pecuüaridad estriba en que funciona inten-
tando proteger las condiciones elementales mínimas para esa convi-
vencia social, en la especial gravedad de los medios empleados por la
norma penal para cumplir esta misión, y en que sólo debe intervenir
en los casos de ataques muy graves a esas condiciones mínimas de la
convivencia pacífica en la comunidad. En la medida que consiga el
cumplimiento de estas misiones, la norma penal resultará funcional
y, encaso de que las perturbe, disfuncional. La norma penal, portante,
intenta cumplir u n a función protectora de esas condiciones elementa-
les de la convivencia social. E s t a función se denomina función de
protección de bienes jurídicos, misión que t r a t a de llevar a cabo tanto
la norma jurídicopenal como el Derecho penal en su conjunto. Los
bienes jurídicos, sin entrar por ahora a fondo en el tema, serán esos
presupuestos o condiciones indispensables de la convivencia social
pacífica^.
Más aún, se puede afirmar, como hace SILVA, que la exigencia de
que el Derecho penal intervenga exclusivamente p a r a proteger bienes
jurídicos constituye u n a garantía fundamental del Derecho penal
moderno. Se trata, según este autor, de u n a confluencia de principios
garantísticos. Por u n lado, la proporcionalidad: la intervención del
Derecho penal no resulta proporcionada si no tiene lugar en aras de
la protección de las condiciones fundamentales de la vida en común y
para evitar ataques especialmente graves dirigidos contra las mis-
T,UZÓN PEÑA, Estadios penales, 1991, 58 ss.; PG I, 1996, 82 ss.
EL DELITO DE COHECHO 39
mas. De ahí deduce SILVA que el principio de fragmentariedad
(protección fragmentaria de bienes jurídicos) también puede concebir-
se como u n a derivación del principio de proporcionalidad. Por otro
lado, confluirían principios utilitaristas, como el de necesidad y
utilidad de la intervención penal (intervención mínima), que implican
que el Derecho penal no se ocupa de todos los comportamientos
antijurídicos que surgen de las relaciones sociales, sino sólo de los más
intolerables, y que sólo conoce y sanciona estos hechos cuando ya h a n
fallado todos los demás medios de control formales e informales^.
De las reflexiones anteriores se puede deducir ya la primera
función que se puede asignar al bien jurídico, a través del principio de
exclusiva protección do bienes jurídicos: la limitación al ius puniendi
del Estado. .i <> . ,i M, , M ,I I I m < . ,, ,
h. Fundón de Imitación del ius puniendi del Estado ' ' ''•'•'. • >- '•-'
Se suele concebir el Derecho penal como un instrumento de
«control social»'*, al que sólo ha de acudirse en aquellos casos en \ : -
que, por la importancia de los bienes en juego o por la especial
virulencia con la que determinados bienes son atacados, se hace
necesaria la aplicación de la más enérgica de las intervenciones que
el Estado puede desplegar'^.
En opinión de LUZÓN PEÑA: «El concepto de "control social" es un
concepto vago e impreciso que puede utilizarse como mecanismo más
o menos razonable, de control de la sociedad sobre sus miembros para
evitar infracciones, como puede significar control que algunos grupos
(dominantes) pueden ejercer sobre la sociedad, es decir, u n mecanis-
mo más o menos burdo, de dominación y de poder». Sin embargo este
autor se muestra crítico con esta terminología aduciendo que, «en una
sociedad democrática —con sus correspondientes mecanismos de
representación de los diversos sectores sociales y de control de poder,
incluyendo el poder punitivo— el Derecho penal interviene en la
mayoría de los casos intentando prevenir y luchar contra delitos cuya
calificación como tales está materialmente justificada, es decir, contra
graves ataques a las condiciones básicas para la convivencia de los
ciudadanos o de su conjunto, entonces estamos ante algo que es
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, 267 ss.
OCTAVIO DE TOLEDO, Concepto, 1981, 105 ss.; MUÑOZ CONDE, DPy control
social, 1985, 18, 36 ss. ': .'i ••• ,.
Por todos, MIR PUIG, PG, 4°, 1996, 72 ss. ' '' ' ' , : i
40 INÉS OLAIZOLA NOGALES
inexacto llamar control social de la (mera) desviación. Ocurre lo
mismo con las connotaciones (negativas) de la descripción de la
función del Derecho penal mediante el término "represión" o "Derecho
represivo", pues ello lleva asociada la idea de represión de libertades,
o de conductas legítimas o al menos neutras. Pero si lo que se
"reprimen" o "controlan" son conductas intolerables, por su lesividad
o peligrosidad, para cualquier sociedad, en ese caso el Derecho penal
cumplirá una función protectora de libertades y legítimos intereses de
los individuos y de la sociedad, es decir, su correcta y legítima función
de protección mediante la prevención»-''. Al margen de la crítica a la
terminología que realiza, de la reflexión de LUZON se deduce que el
Derecho penal debe servir para proteger exclusivamente bienes jurí-
dicos, ya que lo contrario implicaría una función abusiva del Derecho
penal.
El ius puniendi del Estado se fundamenta en el art. 9,2" de la
Constitución. De él se deduce la obligación de los poderes públicos de
potenciar los objetivos del Estado social y remover los obstáculos que
se opongan a ellos. Sin embargo, no se puede entender el fundamento
constitucional como una obligación de intervención punitiva, sino
como una «potestad» estatal que entra enjuego con los objetivos de u n
Derecho penal mínimo, ya que las funciones penales represivas sólo
pueden legitimarse por su «necesidad» en los casos más extremos*'. E
incluso por muy necesaria que sea la intervención penal en la protec-
ción de un bien, estoy de acuerdo con SILVA, cuando afirma que dicho
bien no pasa automáticamente a incluirse en el ámbito de los objetos
de protección penal; es decir, podría ser necesaria en términos funcio-
nales (aunque inadmisible) la protección de bienes no fundamenta-
les^.
El sistema penal, como expone CEREZO, «es u n instrumento de
protección del sistema político dominante, ésta es u n a de sus mayores
servidumbres»®, y de ahí la necesidad de establecer claramente las
condiciones del ejercicio del ius puniendi, que eviten, o al menos
sirvan, para, como afirma TERRADILLOS, «desvelar y criticar las
5 LUZÓNPEÑA, Estudios penaZes, 1991, 6 4 s s . ; P G / , 1996, 70 s. . 'i
fi Por todos, MIR PUIG, PG, A\ 1996, 90 ss. LUZÓN PEÑA, PG 1, 1996, 77 ss.
' SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, 267 ss. El autor se refiere a los conceptos
de «merecimiento» y «necesidad de pena» como conceptos que responden a lógicas
diferentes. Dichos conceptos se estudiarán más adelante y se verá que parte de la
doctrina reúne en uno sólo ambos conceptos. ,. ,, ,
8 CEREZO MIR, P G / , 5 M 9 9 6 , 21. .. . ., ::,..,:,_• ':
EL DELITO DE COHECHO 41
desviaciones de ese poder que atenten al debido respeto de la dignidad
de la persona»'^
Esta función es por tanto una función de garantía que sólo se puede
hacer efectiva en la medida en que la teoría del bien jurídico sea capaz
de indicar qué y por qué se protege. De esta forma el bien jurídico
cumple una importante función políticocriminal de carácter crítico al
permitir de lege lata la revisión del Ordenamiento jurídicopenal, y de
lege ferenda al establecer una limitación de carácter material al ius
puniendi estatal'".
La determinación de la misión del Derecho penal con ayuda del
concepto de bien jurídico ofrece al legislador un criterio plausible y
práctico a la hora de tomar sus decisiones. En palabras de HASSEMER/
MUÑOZ CONDE: «Este criterio, al mismo tiempo que utilizable, debe
ser fácilmente aprehensible a fin de evitar que el legislador pueda
amenazar con pena todo lo que en su opinión deba ser mantenido
intacto y sin alteración alguna. La idea del bien jurídico conduce, por
tanto, a una política criminal racional: el legislador debe medir sus
decisiones con criterios justos y claros, utilizándolos al mismo tiempo
para su justificación y crítica»^^.
c. Función interpretativa
El bien jurídico constituye un criterio de interpretación de los tipos
penales que condiciona su sentido y su alcance conforme a la finalidad
de protección de u n determinado bien jurídico. Constituye un princi-
pio aceptado por la doctrina, en materia de interpretación de las
normas penales, que el bien jurídico protegido en el respectivo ámbito
de las mismas integra uno de los principales elementos determinantes
del significado esencial regulador del Ordenamiento positivo.
3 TERRADILLOS BASOCO, Peligrosidad social, 1981, 11 ss.
10 Por todos, MIR PUIG, PG, 4", 1996, 92 ss,
11 HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción, 1989, 105. Esta es la opinión domi-
nante que se traduce en procesos despenalizadores de comportamientos cuya
dañosidad para bienes jurídicos es dudosa. Así vid. OTTO, Strafrechtsdogmatik,
1971,14ss.;RUDOLPHI,Arueí;oPe/7.,sam¿en,toPe«a/4,1975,333 ss.;TERRADILLOS
BASOCO, RFDUC 63, 1981,126 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, RFDUC 69, 1983, 90 ss.;
HASSEMER, Doctrina penal 46147, 1989, 277 ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, ADP
1990, 7 ss.; HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien jurídico, 1991, 8 ss.; HASSEMER,
Pena y Estado 1, 1991, 30 ss.; MIR PUIG, Estudios penales y criminológicos XIV,
1991, 205 ss.; COBOA^IVBS, PG, 3", 1991, 247 ss.; LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 82

INÉS OLAIZOLA NOGALES
42
En su función exegética, por tanto, el bien jurídico se convierte en
la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo en cuestión,
dándole sentido y fundamento'^. Así, cuando el intérprete se enfrente
al análisis de los tipos concretos de la parte especial, construcciones
básicas de la dogmática penal como la antijuridicidad material sólo
podrán entenderse a partir del concepto de bien jurídico^'^. Acertada-
mente subraya MIR, que una vez determinado el bien jurídico prote-
gido en un delito, la interpretación teleológica del mismo podrá excluir
del tipo las conductas que no lesionen ni pongan en peligro dicho bien
jurídico, ya que faltaría la antijuridicidad material de la conducta^*.
La función crítica del bien jurídico de cara a determinar lo que el
legislador estima que debe ser protegido por el Derecho penal se
relaciona con la función hermenéutica, de tal modo, que la concepción
que se mantenga de bien jurídico como planteamiento general incidirá
en el proceso interpretativo"".
d. Función sistemática i/ ' ' i ' ' ' > ,i
La relevancia metódica de 1 a noción penal de bien jurídico tiene u n
singular reflejo en la Parte especial del Derecho penal, ya que p a r a
ordenar técnicamente la extensa variedad de hechos delictivos se
recurre normalmente al bien jurídico penalmente tutelado en los
respectivos tipos penales"'. , ¡
e. Función de medición de la pena > la ideología de la ilustración y su concepción del delito como lesión de
Expresamente subrayada por MIR'"', esta función implica que la
lesión o puesta en peligro mayor o menor del bien jurídico pueden
servir de base a la concreta determinación de la pena.
Por todos, MUÑOZ CONDE, Teoría, 2\ 1989,55 ss.; LUZÓN PEÑA, PGI, 1996,169
s.; MIRPUIG, PG, 4", 1996, 137.
RUDOLPHI, Nuevo Pensamiento Penal 4,1975, 329 ss.: «El bien jurídico se concibe
como el núcleo material del injusto común a todo comportamiento antijurídico»
(329).
Por todos, MIR PUIG, PG, 4°, 1996, 137; LUZÓN PEÑA, PG 1, 1996, 169.
Por todos, HASSEMEE/MUÑOZ CONDE, Introducción, 1989, 50 ss.
Por todos, LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 170.; MIR PUIG, PG, 4», 1996, 137.
MIR PUIG, PG, 4^ 1996, 138.
liífílllimfflilBiniiHHiiaWiiRilMIliffHfflfflfflfflmfífflnrmH^
EL DELITO DE COHECHO 43
f. Conclusión ' ' ' ' ' ' w'i •• .
El cumplimiento de las finalidades atribuidas al bien jurídico,
especialmente la referida finalidad de garantía o limitación al ius
puniendi del Estado, exige una adecuada determinación del contenido
del concepto de bien jurídico. Ésta habrá de impedir que el mismo
sirva de mera pantalla para la protección penal de todo tipo de
intereses, estrategias o convicciones morales cuya lesión, sin embar-
go, carecería de una auténtica repercusión negativa en la realización
de los individuos comió seres sociales^^. •,< , • i - i i i
3. Delimitación del concepto de bien jurídico •i
a. Conceptos históricos^^ ....,
El bien jurídico se cuenta desde mediados del siglo XIX, concreta-
mente desde BIRNBAUM^", entre los conceptos fundamentales del
Derecho penal. Su función se situaba en el terreno de la interpretación
y de la ordenación, pero no nace el concepto de bien jurídico con el
propósito de fijar u n a frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue
introducido por BIRNBAUM en el ámbito de los delitos contra la
religión y las buenas costumbres. El bien jurídico no nace como límite
de lege ferenda, sino como producto del positivismo de lege lata.
Significó una consecuencia de la crítica formulada por la escuela
histórica y el positivismo jurídico al Derecho natural en que se basaba
un Derecho subjetivo. Con dicha crítica seperdió la intención limitadora
del Derecho penal de la ilustración que exigía como presupuesto del
ejercicio del ius puniendi la «dañosidad social» del delito.
, Las posteriores posturas doctrinales sobre el bien jurídico tampoco
van a servir para limitar la acción del legislador. Así la concepción de
BINDING^^ ni siquiera pretendía atribuir al bien jurídico tal función:
para BINDING, el bien jurídico es «creado por el Derecho» que elige
los objetos que en opinión del legislador merecen protección. Se trata,
por tanto, de un concepto formal de bien jurídico.
18 SILVA SÁNCHEZ, Aproximación., 1992, 267 ss.
19 Acerca de la concepción histórica del bien jurídico, vid. CALLIES, Theorie der
Strafe, 1974, 135 ss.; MIR PUIG, Introducción, 1976, 129 ss.
20 BIRNBAUM, cit. por MIR PUIG,/nfroducción, 1976, 129. ' ' ^
21 BINDING, Dje Wormera/, 1872, 339 ss. - , •liii

44 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Von LISZT^^ sí persigxiió un concepto material de bien jurídico que
sirviese de fi:'ontera máxima de lo punible. Así trasladó el bien jurídico
a un momento anterior al Derecho positivo, concretamente al de la
realidad social. Era ésta, la realidad social, y no el legislador, la que
debía decidir qué objetos merecían protección penal. Según von
LISZT, el bien jurídico viene constituido en cada delito por u n interés
que el Derecho no crea, sino que se lo encuentra y lo eleva a categoría
jurídica. Sin embargo, von LISZT no contestó a la cuestión de qué
criterios eran los que decidían cuándo un determinado interés debía
ser elevado por el Derecho a categoría de bien jurídico. Por tanto, ni
la concepción de BINDING, porque no lo pretendía, ni la de von LISZT
ofrecieron un concepto material de bien jurídico que sirviera efectiva-
mente de límite al legislador.
A partir de los años veinte del presente siglo la postura de von
LISZT fue seguida en cierta medida por los neokantianos^'', al remitir
a una realidad externa al Derecho positivo la concepción de bien
jurídico. Pero en lugar de acudir al terreno de lo social, se trasladó el
problema al mundo espiritual de los valores, lo que incapacitaba al
concepto de bien jurídico para cumplir fin limitador alguno. Así, el
bien jurídico se entendía como u n a «realidad valorada positivamen-
te», y bajo ese rótulo podía incluirse cualquier estado, convicción o
principio, en función del sector social dominante en una sociedad
determinada. La prueba de la ineficacia garantística de la concepción
espiritualista del bien jurídico se advierte por la aceptación de la
misma por el Derecho penal nacionalsocialista en Alemania''*''. La
pretendida «materialidad» del concepto de bien jurídico no añadía
finalmente nada a la idea de «infracción de deber», dado que cualquier
deber podía elevarse a la categoría de bien jurídico. Un concepto así no
era capaz, por tanto, ni de fundamentar la despenalización de hechos
puramente inmorales, ni de proporcionar las características específi-
cas del objeto de protección del Derecho penaP'''.
A partir de los años cincuenta se replantea el concepto de bien
jurídico, mediante la vuelta a ideas ya intuidas por v(m LISZT.
Von LISZT, Lehrbuch, 12='/13^ 1903, 140 ss.
Por ejemplo, SCHWINGE, cit. por SINA, Die Dogmengeschichte, 1962, 82 ss.
Por ejemplo, KLEE, cit. por SINA, Die Dogmengeschichte, 1962, 82 ss.
MIR PUIG, Introducción, 1976, 129 ss.
EL DELITO DE COHECHO 45
b. Aproximación a un concepto material de bien jurídico *'
La aproximación al concepto material de bien jurídico, concepto
que se considera necesario para que el bien jurídico pueda ejercer su
función limitadora del iuspuniendi del Estado^^', se ha hecho a través
de dos perspectivas diferentes que podrían agruparse en las denomi-
nadas teorías constitucionalistas y las teorías sociológicas.
b.l. Teorías constitucionalistas
Las teorías constitucionalistas vienen representadas en España
fundamentalmente por ESCRIVÁ GREGORI, GONZÁLEZ RUS y
ÁLVAREZ GARCÍA. Sin embargo, el primer autor que realizó una
elaboración detallada del concepto del bien jurídico en clave constitu-
cional fue el itahano BRIGOLA^''. Este autor parte en su análisis del
hecho de que la Constitución itahana atribuye un valor preeminente
a la libertad personal, pasando a deducir de esta afirmación que «la
máxima restricción de la Kbertad personal, como es la que se efectúa
de modo efectivo o potencial a través de la sanción penal, puede
adoptarse solamente como extrema ratio. Para precisar tal concepto
puede afirmarse hoy que la sanción penal puede adoptarse solamente
en presencia de la violación de un bien, el cual, si no de igual gi'ado
respecto al valor (Hbertad personal) sacrificado, esté al menos dotado
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Concepto, 1981, 105 ss.; TERRADILLOS
BASOCO, Peligrosidad social, 1981, 11 ss.; CEREZO MIR, PG 11, 5", 1996, 21;
MUÑOZ CONDE, DPy control social, 1985, 18, 36 ss.; LUZÓN PEÑA, Estudios
penales, 1991, 64 ss,; PGI, 1996, 82; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, 267
ss.; MIR PUIG, PG, 4", 1996, 90 ss.; DA COSTA ANDRADE, Liberdade, 1996, 13
ss.;QUINTERO OLIVARES, PG, 1996, 242 ss., enumera tres razones que explican
el interés de la doctrina por definir materialmente el concepto de bien jurídico: «1"
en cuanto se toma conciencia de la trascendencia política del Derecho penal y, por
tanto, se ve la necesidad de que sea funcional a una determinada política criminal
resulta obvio que la precisión de los bienes jurídicos se transforma simultáneamen-
te en una opción políticocriminal que, p o r lo mismo, no puede reducirse a la
búsqueda del telos de las normas positivas, sino que procede realizar una inversión
del orden, colocando primero la decisión sobre cuáles son los bienes jurídicos que va
a proteger el Derecho penal, y frente a qué c l a s e de ataques para luego describir en
el CP las figuras delictivas que convienen a esa finalidad; 2" el concepto de bien
jurídico permite denunciar la existencia de delitos en los que, al menos, es dudoso
que exista bien jurídico alguno; 3" se h a de poner de relieve la existencia de
determinados bienes jurídicos no necesitados de protección penal, ya que otras
ramas del Ordenamiento Jurídico se m u e s t r a n suficientes para su tutela».
BRICOLA, Novissimo Digesto Italiano XIX, 1973, 15 ss.
46 INÉS OLAIZOLA NOGALES EL DELITO DE COHECHO 47

de relieve constitucional. Es decir: el ilícito penal puede concretarse b.2. Critica a las teorías constitucionalistas • ' "' (• s w.'
exclusivamente en u n a significativa lesión de u n valor constitucional-
Desde diversos sectores doctrinales se han criticado las tesis
mente relevante». Esto no significa que BRIGOLA, así como los demás
constitucionalistas.
partidarios de las teorías constitucionalistas, otorguen a la libertad
Entiendo, de acuerdo con OCTAVIO DE TOLEDO, que si bien la
personal u n carácter de derecho absoluto; al contrario, indica
Constitución sirve como límite negativo a la hora de determinar el
ANGIONI, «es evidente que cualquier derecho, incluso el más impor-
concepto de bien jurídico, en el sentido de que las normas penales no
tante de todos, no es legihus solutas, y puede, eventualmente, ser
pueden amparar intereses contrarios a la Constitución, ésta no puede
lesionado en situaciones latu sensu de legítima defensa»^*^. Según
servir de límite positivo por lo que ella tiene de marco insuperable y
estos autores, si la Constitución concede u n valor primordial a la
por lo tanto muy amplio, por lo que chocaría con los principios de
libertad personal, y aquella está en la cúspide del Ordenamiento
subsidiariedad y fragmentariedad. Y además, porque no es esperable
Jurídico, se puede deducir que únicamente ante la lesión de otro bien
de ella el don de adivinación perfecta y omniscencia para poder prever
que tenga si no igual, sí semejante relevancia en el ámbito normativo,
todas las relaciones sociales a las que puede dar lugar el desarrollo de
resulta lícita la privación de libertad. Esta idea implica algo más que
la sociedad'". SILVA señala acertadamente que la exigencia de una
la mera obligatoriedad de interpretar la normas penales en conformi-
consagración constitucional directa o indirecta de los bienes penalmente
dad con la Constitución; es decir, implica que la Constitución agota los
protegibles está plenamente justificada, en la medida en que pone de
intereses susceptibles de tutela penal de forma tal que la cobertura
manifiesto que u n a intervención tan intensa sobre el individuo como
punitiva a intereses situados extramuros de la ley fundamental
la penal sólo puede justificarse en caso de afectación de un elemento
llevaría consigo la calificación de inconstitucionaF^.
esencial de la vida en común, al que h a alcanzado el consenso
Los autores que defienden tesis constitucionalistas establecen
plasmado en la Constitución. Desde este punto de vista, opina el
como bienes jurídicos defendibles: «a) los directamente reconocidos a
autor, que la idea de plasmadón constitucional debe, pues, ser acogida
los ciudadanos en la Constitución; b) los recogidos en convenciones
por añadir un nuevo elemento limitador a las ideas de afectación al
internacionales incorporadas al Derecho vigente; c) los tutelados en sí
individuo y dañosidad social. Sin embargo, continúa SILVA,: «el
mismo sin referencias personales (salud pública, patrimonio artístico,
ámbito de las realidades consagradas explícita o implícitamente por
etc.); d) los constitucionalmente «integrables», es decir, los relaciona-
la Constitución resulta describir un marco flexible y ambiguo, dema-
dos con un bien constitucional de manera tal que su lesión supone
siado amplio todavía p a r a los efectos de concretar el concepto de bien
poner en peligro necesariamente éstos. Esta categoría debe ser utili-
jurídico. Así, si bien es cierto que realidades que no hayan sido
zada de m a n e r a restrictiva, porque sólo excepcionalmente puede
consagradas expresa o implícitamente en la Constitución deben
dispensarse tutela penal a un bien jurídico que no esté expresa o
quedar por principio cerradas a la protección penal, también lo es que
implícitamente reconocido por la Constitución. Frente a l a simple «no
no todas aquellas realidades contempladas en la misma adquieren, en
incompatibilidad» de estos bienes con la Constitución, estos autores
virtud de ello, la cualidad de penalmente protegibles. Sentada la
propugnan la «integrabilidad» en la misma del bien jurídico que se
consagración constitucional, es preciso, pues, proseguir en la labor de
pretende tutelar»^°
concreción de las características de los obj etos penalmente protegibles,
para lo cual será preciso tener en cuéntalos principios políticocriminales
que h a n de inspirar de modo general el ejercicio del iuspuniendi del
28 ANGIONI, Bene giuridico, 1983, 168.
Estado»32
29 Siguen estas tesis en España: ESCRIVÁ GREGORI, Papers 1980, 157 ss.;
GONZÁLEZ RUS, Bien jurídico, 1980, 23 ss.; ÁLVAREZ GARCÍA, CPC43, 1991,
20 ss. 31 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, ADP 1991, 10 ss.
30 GONZÁLEZ RUS, Bien jurídico, 1980, 41 ss. E n el mismo sentido, BRIGOLA, 32 SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, 274 ss. En el mismo sentido ya se habían
Novissimo Digesto Italiano XIX, 1973. 15 ss.; ESCRIVÁ GREGORI, Papers 1980, pronunciado entre otros, HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción, 1989, 69:
157 ss;ANGIONI,Beneg¿«r¿d¿co, 1983,168 ss.;ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 43,1991, «Los derechos fundamentales no son más que un elemento importante del complejo
20 ss.;
48 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Entiende ÁLVAREZ GARCÍA que la crítica anterior no está del
todo justificada, porque no se puede predicar con carácter general
obligaciones de penalización derivadas de un entendimiento constitu-
cional del concepto de bien jurídico, sino que el legislador penal puede
optar en todos los casos por imponer sanciones penales a bienes de
referencia constitucional, pero no está forzado a hacerlo pudiendo
inclinarse en la protección de u n determinado bien por sanciones
provinientes de otras ramas del ordenamiento'^'^ Sin embargo, lo que
no dice este autor es en qué criterios deberá fundamentar el legislador
la decisión de si u n determinado valor relevante constitucionalmente
debe ser protegido penalmente o por otra rama del ordenamiento, lo
que deja de nuevo sin solucionar el problema de los límites al ius
puniendi del Estado.
Desde otro p u n t o de v i s t a PAGLIARO c r i t i c a l a s t e s i s
constitucionalistas alegando que limitar la tutela penal a bienes
constitucionalmente reconocidos no es oportuno p a r a el ordenamiento
en su conjunto, ya que debe tenerse en cuenta que las Constituciones
envejecen, no resultando extraño que surjan nuevas exigencias tuitivas
que ni siquiera eran previsibles en el momento de la elaboración del
texto constitucionaF*. A esta crítica responde ALVAREZ GARCÍA,
defensor de las tesis constitucionalistas'*'"', que la rigidez constitucio-
nal no significa inmutabilidad absoluta en los contenidos normativos
en tanto no se produzcan reformas, sino que por el contrario, aun en
ausencia de u n a modificación formal de las normas constitucionales,
se producen cambios sustanciales de las mismas a través de la
variación de su interpretación misma, fruto de los cambios históricos
y sociales que se van produciendo, así como a través de sentencias del
Tribunal Constitucional, Tratados internacionales o actos de carácter
normativo con valor inferior a la norma constitucional, dado que en
muchas materias el único mandato constitucional es que una cierta
materia debe ser regulada a través de una ley orgánica.
tejido que es la determinación del merecimiento de pena»; MIR PUIG, Estudios
penales y criminológicos XIV, 1989-1990, 205 ss.: «La cuestión no puede resolverse
de plano con el solo recurso a la Constitución, que tampoco en este punto constituye
la varita mágica que algunos creen».
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 43, 1991, 32 ss. ,,:
PAGLIARO, PG, 2^ 1980, 227 ss. :^, . . ; i • . , , , .
ÁLVARBZGARCÍA, CPC 43, 1991, 33 ss. , : , , : . '
EL DELITO DE COHECHO 49
b.3. Teorías funcionalistas
Los conceptos sociológicos-funcionalistas aprecian la necesidad de
entender los bienes jurídicos en su dimensión social, como condiciones
necesarias para la conservación de u n orden social. Por lo tanto, la
característica común de los hechos lesivos de bienes jurídicos será su
dañosidad social. La nota común de estas teorías se encuentra en el
rescate de la noción de bien jurídico del mundo abstracto de los valores
y su integración en el ámbito de la realidad social, en el que se
desarrollan las funciones del Estado y, por ende, del Derecho penaF'\
b.3.1. Teorías funcionalistas extremas :,i;:,:t', .L:;:;]) ;.¡Í,ÍJÍ: -i:,:'':,•'' ':::u:i
D e s t a c a como r e p r e s e n t a n t e del funcionalismo e x t r e m o
AMELUNG'''', que, siguiendo la perspectiva sistémica funcionalista
de PARSONS y LUHMANN, entiende que el contenido del bien
jurídico está condicionado por lo que es «socialmente dañoso», y señala
que entran dentro de esta categoría «los acontecimientos disfuncionales,
los fenómenos sociales que impiden o dificultan la superación de los
problemas que obstaculizan el progreso del sistema social. Así el delito
es sólo un caso de fenómeno disfuncional. Su disfuncionalidad se pone
de manifiesto por su contradicción con una norma institucionalizada
encargada de resolver el problema de la supervivencia de la sociedad.
La dañosidad social de una conducta, por tanto, debe establecerse en
relación al sistema y no al individuo». Llega AMELUNG a renunciar
al propio concepto de bien jurídico y toma la dañosidad social como
referencia directa de la antijuridicidad material. Por su parte, JAKOBS,
también desde u n a postura funcionalista extrema, analiza la cuestión
del bien jurídico desde el más puro normativismo. Este autor supera
el planteamiento que entiende el bien jurídico como objeto de protec-
ción de una norma, proponiendo la vigencia de la norma misma como
el bien del Derecho penal. Así, el bien jurídico del Derecho penal serían
aquellas normas que pasan el filtro de la «dañosidad social»'^''*.
Sigue la teoría funcionalista extrema en España, aunque sin
renunciar al concepto de bien jurídico, GÓMEZ BENÍTEZ^^. Este
< autor considera la lesión de un bien jurídico como directa lesión de un
'*" SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, 268 ss.
•" AMELUNG, Rechtsgüterschutz, 1972, 354.
''•
•« JAKOBS, AT, 1983, 9 ss.
. 1 '•'•> GÓMEZ BENÍTEZ, RFDUC 69, 1983, 102 ss.
 rííífiMMriiKmnMHdííirtüTírírn
50 INÉS OLAIZOLA NOGALES
bien social, sin mediaciones valorativas ajenas al significado exclusi-
vamente social del Derecho penal de la protección de bienes jurídico-
sociales. La lesión de un bien jurídico significaría entonces producción
de un perjuicio social, y como tal sería un desvalor social. El ius
puniendi sólo podría apoyarse en la protección de bienes jurídicos, y
éstos serían bienes de contenido social, de donde se deduciría que sólo
podrían prohibirse acciones lesivas de estos bienes, es decir, conduc-
tas socialmente dañosas. Así se sometería al Estado a la actuación en
estricta relación con el perjuicio social, y no con u n perjuicio moral,
cultural o ético, difícilmente objetivable.
b.3.2. Crítica al ñincionalisrao extremo "VCÍ'V ..Í^I'! ,;;:::
Teorías funcionalistas personales ' : .:
La adopción de una perspectiva exclusivamente funcionalista,
especialmente la perspectiva extrema de AMELUNG o de JAKOBS,
puede acabar anulando la eficacia limitadora del concepto de bien
jurídico, porque la protección de determinados valores morales o de
ciertas estrategias políticas puede llegar a ser considerado funcional
para el sistema. Además, la alusión exclusiva a la disfuncionalidad
social encierra el peligro, de raíz totalitaria, de olvidar al individuo y
atender exclusivamente las necesidades del conjunto social'"'. Otra
posible objeción a estas tesis es que expresan u n a concepción estática
del bien jurídico (lo funcional de u n a determinada sociedad), pudiendo
mostrarse como tesis reaccionarias'^^
Los autores críticos con las teorías funcionalistas extremas afir-
man que el peligro de tales tesis se puede corregir a través de la
En este sentido, MIR PUIG, Introducción, 1976, 138; TBRRADILLOS BASOCO,
RFDUC 63, 1981, 135: «Si la regla políticocriminal es suprimir lo disfuncional y
potenciar lo funcional, lo que se hace es consolidar sin límite la situación presente.
Se trata, pues, de una política progresivamente conservadora. Los criterios
metajurídicos de daño o perjuicio social son fijados por el poder, con lo que la
conducta dañosa va ser lo mismo que conducta sancionada, y así se burla el
propósito de unadefiniciónmaterial dedelito.»; OCTAVIO DETOLEDOYUBIETO,
El concepto, 1981, 342 ss.: «Pudiera ocurrir que el Estado, movido por grupos
hegemónicos, quiera castigar todos los hechos disfuncionales respecto al sistema de
producción y distribución, del que éstos son beneficiarios, y no quiera castigar
hechos que, pese a ser lesivos, resultan funcionales al mismo.»; COBOA'"IVES, PG,
3°, 1991, 253; SILVA SÁNCHEZ, Aproximació^i, 1992, 269.
TERRADILLOS BASOCO, RFDUC 63, 1981, 134; SILVA SÁNCHEZ, Aproxima-
ción, 1992, 269.
• '
EL DELITO DE COHECHO 51
inclusión en el concepto de bien jurídico de u n a referencia central al
individuo''^. Así, a partir de la referencia individual del concepto de
bien jurídico, hechos disfuncionales que no afecten a las posibilidades
de autorrealización del individuo no serán punibles. En cuanto a los
hechos funcionales p a r a la «práctica» del sistema, si lesionan posibi-
lidades de autorrealización del individuo, en la medida en que el
sistema se declare establecido en beneficio de éste, podrán, si concu-
rren los restantes requisitos (que luego se verán), ser estimados
punibles, en tanto que disfuncionales con el «programa» del sistema''''.
La idea clave para estos autores va a ser que sólo pueden ser bienes
jurídicos aquellos objetos que el ser humano precisa para su libre
;:-:;' autorrealización (que obviamente tiene lugar en la vida social),
determinados objetos se convierten en bienes jurídicos, por tanto, en
la medida en que están dotados de u n contenido de valor para el
desarrollo personal del hombre en sociedad.
Estos autores aluden a la importancia del individuo en la concep-
ción del bien jurídico desde diferentes perspectivas, con distintos
matices que se analizan a continuación, pero lo importante es que
todos coinciden en la idea fundamental de que el concepto de bien
jurídico debe girar en torno al individuo como sujeto integrante de un
sistema social. Se combina así la idea funcionalista al considerar el
bien jurídico como un valor social pero en la medida que ello influya
en la autorrealización del individuo.
42
MIR PUIG, Introducción, 1978, 152
43
Son partidarios de la referencia al individuo en la definición del concepto de bien
jurídico entre otros, OTTO, Strafrechtsdogmatik, 1971, 6 ss.; AT, 4°, 1992, 6 ss.:
MARX, Zur Definition, 1972, 62 ss.; CALLIESS, Theorie der Strafe, 1974, 144 ss;
RUDOLPHI, Fs-Hónig, 1970, traducido por Bacigalupo en. Nuevo Pensamiento
Penal 4, 1975, 334 ss.; ROXIN, Problemas fundamentales, 1976, 21 ss.: este autor
inicialmente asigna al bien jurídico dos funciones: una de protección de bienes
jurídicos y otra de asegurar el cumplimiento de las prestaciones públicas esenciales,
pero más adelante define los bienes jurídicos como «realidades o pretensiones que
son útiles para el individuo y su libre desarrollo o para el funcionamiento del total
sistema social, construido con tal fin».; MIR PUIG, Introducción, 1976, 139 ss.;
TERRADILLOS BASOCO, RFDUC 63,1981, 136 ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, El
concepto, 1981, 350ss.;HASSEMER/MUÑOZCONDE,/reírodticotón, 1989,103ss.;
HASSEMER, Docíí-ireaPenaZ, 1989,275 ss.; GEERDS, Wirtschaftsstrafrecht, 1990,
20 ss.; COBOA/'IVES, PG, 3^ 1991, 249 ss.;LUZÓN PEÑA, JSsíudíospena/es, 1991,
44 ss.; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, 269 ss.; MUÑOZ CONDE, en,
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, PG, 1993, 54 ss.; ROXIN, AT 7, 2°, 1994,10 ss.;
LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 327; MIR PUIG, PG, 4", 1996, 137.
52 INÉS OLAIZOLA NOGALES EL DELITO DE COHECHO 53

b.3.3. Postura personalista extrema una participación en los procesos sociales*^. Esta teoría ha sido
respaldada en España por MIR. P a r a este autor, la idea de bien
HASSEMER representa la postura más extrema en lo que se
jurídico ofrece una garantía al ciudadano. El peligro que podría
refiere a valorar al individuo como eje fundamental del concepto de
encerrar limitar el ius puniendi del Estado a la sola idea de
bien jurídico. Para este autor las tendencias a la socialización, la
disfuncionalidad respecto de la estructura social es que se tomara en
complicación de las relaciones sociales y la creación de instituciones
cuenta sólo las necesidades del conjunto social descuidando al indivi-
complejas no son razón para funcionalizar los elementos individuales
duo. Si el funcionamiento de los sistemas sociales es el objeto genérico
y personales. La función del Derecho penal no es la seguridad general
de la tutela penal (parte este autor de una tesis funcionalista), los
o la disminución social del daño, sino la imputación de un hecho
bienes jurídicos son sus concretos objetos. Bienes jurídicos son las
punible a u n a persona y con ello la individualización de un problema
condiciones necesarias de u n correcto funcionamiento de los sistemas
siempre social. Por este motivo, los bienes jurídicos tienen fundamen-
sociales. Tales condiciones deben traducirse en concretas posibilida-
to sólo en la medida en que se corresponden con los intereses del
des de participación del individuo en los procesos de interacción y de
individuo. El Estado no es u n fin en sí mismo, sino que debe fomentar
comunicación social. La «posibilidad de participación» no la entiende
el desarrollo y el aseguramiento de las posibilidades del hombre. El
el autor únicamente como posibilidad de incidencia activa en la vida
concepto personal de bien jurídico se pronuncia, por tanto, en el campo
colectiva, sino también como posibilidad de vivir en sociedad, confian-
de tensión entre individuo, sociedad y Estado; los bienes jurídicos son
do en el respeto de la esfera de libertad particular por parte de los
siempre intereses humanos que requieren protección penal. Esto
demás. MIR explica el concepto de «participación» del individuo a
indica que, por ejemplo, la protección de las instituciones sólo puede
través del ejemplo de aquel sujeto que quiere vivir completamente
llegar hasta el punto de que es condición de la posibilidad de protec-
aislado de los demás y confía en que los demás le permitan hacerlo, es
ción de la persona. Ello implica que los bienes jurídicos deben
decir que respeten su esfera de libertad particular''''.
funcionalizarse en favor de la persona: solamente pueden aceptarse
aquellos que brindan la posibilidad de servir a intereses humanos. Por
tanto, cuanto más difícil sea conciliar legítimamente u n a amenaza b.3.5. El bien jurídico como un valor dinámico
penal con un interés humano, tanto más cuidadoso se debe ser en
Según RUDOLPHI, los bienes jurídicos no son objetos estáticos,
relación a si se debe amenazar penalmente y cómo''*.
sino unidades funcionales sociales sin las cuales nuestra sociedad, en
su estructuración concreta, no sería capaz de existir. Por ejemplo, el
b.3.4. Integración de la referencia individual y la dañosidad social sustrato real del bien jurídico «Administración de Justicia» no es un
estado cualquiera, sino su función dentro de los márgenes de la
Es la postura defendida por CALLIES: según este autor lo correcto
sociedad. La t a r e a del Derecho penal consistirá en proteger las
es integrar en u n a sola idea los aspectos de «referencia individual» y
funciones y los mecanismos eficaces requeridos para el mantenimien-
de «dañosidad social», de m a n e r a que el objeto de protección jurídico
to de la sociedad. La tarea del Derecho penal se limita, por tanto, a la
penal necesariamente debe expresar las condiciones que hacen posi-
creación de los presupuestos necesarios para una vida en común
ble u n libre desarrollo del individuo a través de su participación en la
próspera de ciudadanos libres y a su protección de ataques externos
vida social. Según esto, la dañosidad social de las infracciones de
e internos. Es decir, sólo pueden ser objeto de amenazas penales
Derecho penal se derivaría precisamente de incidir sobre la esfera de
libertad del individuo, privándole de medios de participación social:
sería sólo constatable a partir de la apreciación de que se h a impedido
CALLIES, Theorie der Strafe, 1974, 143 ss.
Esta tesis ha sido mantenida por MIR en varios trabajos, así, por ej,, MIR PUIG,
Introducción, 1976,139 ss,; NEJ, 1982, 770 ss.;RFDUG12,1987, 248 ss,; Estudios
'"' HASSEMER, Doctrina penal 46147, 1989, 278 ss; Pena y Estado 1, 1991, 33 ss.; penales y criminológicos XIV, 1991,207 ss.;PG, 4", 1996134 ss,; 140ss,; Se adhieren
ADP 1992, 239 ss,; También en este sentido, HASSEMEE/MUÑOZ CONDE, a esta postura, TERRADILLOS BASOCO, RFDUC 63, 1881, 136 ss,; SILVA
Introducción, 1989, 103 ss, , SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, 270 ss.
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54 INÉS OLAIZOLA NOGALES
' aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro los presu-
puestos de u n a vida social próspera, apoyada en la libertad y respon-
sabilidad del individuo. Alude además este autor a la Constitución
como límite negativo para el legislador, de m a n e r a que el núcleo del
injusto penal vendrá constituido por aquellas perturbaciones de
funciones que son constitutivas p a r a l a vida social que se desarrolla
dentro del marco constitucional'*^. ;;
OTTO, por su parte, matiza la postura anterior, alegando que la
comunidad quiere a través de la amenaza y realización de la pena
asegurar el desarrollo de los individuos en la sociedad, así como la
estructura social comunitaria. El desarrollo de los individuos, desa-
rrollo de su personalidad, no supone únicamente el disfrute tranquilo
de determinados bienes, sino que supone también el crecimiento
interno en la dignidad humana, en el cuidado de la convivencia y en
la identificación con determinados valores. La protección penal debe
posibilitar el crecimiento interno en estos valores. Por ello, bien
jurídico, para este autor, es u n a determinada y real relación —
descrita en los tipo,s— entre u n a persona y un valor reconocido por la
comunidad: «función social», y no la función social en sí misma
considerada*^. Se trata, por tanto, a través del concepto de relación, de
atribuir al concepto de bien jurídico un significado dinámico y no
estático. ' ' ' • , . , .. •>•:/' :r.'<r -:,;,'• •,••• ¡''i^,;. '•,••• ';,;•'! :':>'!': ••;.••.'.\il
c. Conclusión y toma de postura '*' ! • • " ' " • • ' •.:..••....! i i . !
Ante este breve repaso de las diferentes posturas doctrinales
acerca del concepto de bien jurídico, que, como ya he señalado al
RUDOLPHI, Nuevo Pensamiento Penal 4, 1975, 337 ss.
OTTO, Strafrechtsdogmatik, 1971, 6 ss.; AT, 4", 1992, 10 ss.; coincide GEERDS,
Wirtsschaftsstrafrecht, 1990,20 ss.: «Las funciones sociales en sí mismas no pueden
ser el bien jurídico protegido, porque son sólo el medio real o material para el
desarrollo de las personas. Las posibilidades de desarrollo se producen a través de
la relación entre la persona y sus funciones sociales. El bien jurídico será, por tanto,
la relación existente entre la función social y la persona de cara al libre desarrollo
de ésta. P a r a averiguar qué estructuras de relación son valiosas y deben ser
consideradas bienes habrá que acudir a la Constitución, a su valor básico: la
dignidad h u m a n a y al consenso social; de esta forma, cuando una función social
tiene éste significado para el desrroUo de la perona, la relación entre la persona y
la función social será considerada bien.». Asumen un concepto funcional y dinámico
del bien jurídico, ASUA BATARRITA, ADP 1993, 138 ss.; Homenaje-Tiedemann,
1995,142 ss.; MATABARRANCO de la/ETXBBARRÍAZARRABEITIA,MaZ¡;erso-
ción, 1995, 76 ss.
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EL DELITO DE COHECHO ^!S5
principio, no t r a t a b a de ser exhaustivo, ni mucho menos original,
puesto que no es ése el objetivo de este trabajo, se puede concluir lo
siguiente:
-En primer lugar, la doctrina moderna, y en ello es unánime la
opinión de todos los autores, rechaza las concepciones formales de
bien jurídico, porque u n a de las funciones principales, por no decir la
más importante, es la función de límite al ius puniendi del Estado,
función que únicamente puede ser cumplida a través de u n a concep-
ción material del bien jurídico que sirva de barrera al legislador.
-En segundo lugar, las concepciones extremas, tanto las teorías
constitucionalistas como las funcionalistas, precisamente por su ca-
rácter extremo, no aportan un concepto de bien jurídico que sea
manejable. Las primeras, porque t r a t a n de utilizar la Constitución
como una «varita mágica» capaz de resolver cualquier problema, y
como ya se ha visto, la alusión a la Constitución es necesaria, pero
como límite negativo que no se puede traspasar. Es decir, no podrá ser
considerado bien jurídico aquello que contradiga o que no se recoja ni
explícita ni implícitamente por la norma fundamental, pero a partir
de ahí, deberá valorarse, atendiendo a otros criterios, qué es lo que se
puede considerar lo suficientemente importante para ser considerado
bien jurídico. Hay que tener en cuenta que dado el carácter fragmen-
tario y de ultima ratio del Derecho penal, éste sólo debe proteger los
bienes jurídicos más importantes y frente a las formas de ataque más
reprobables, por lo que para la protección de los bienes jurídicos en
otras circunstancias basta con la intervención de otras ramas del
Derecho'''*.
Las teorías funcionalistas extremas, por su parte, no tienen en
cuenta a la parte más importante del sistema, esto es, al individuo,
siendo además teorías que finalmente sirven únicamente para conso-
lidar lo ya existente, y comportando el peligro de poder considerar
funcional y por tanto no punible aquéllo lesivo para el individuo.
-En tercer lugar, por tanto, se puede concluir que considero más
correctas aquellas teorías que desde diversas perspectivas tratan de
englobar el aspecto social y el individual y que hacen girar el concepto
de bien jurídico básicamente en torno a la persona. Partiendo de estas
teorías se podría definir, con LUZÓN PEÑA''''°, el bien jurídico como
aquellas condiciones básicas para el funcionamiento del sistema
''•' LUZON PENA, PG I, 1996, 328 ss.; MIR PUIG, PG, 4", 1996, 133 ss.;
™ LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 88.
fi6 INÉS OLAIZOLA NOGALES
social y para el desarrollo y participación del individuo en el sistema
social. A partir de aquí será necesario, al crear cada tipo penal y al
interpretarlo y aplicarlo, estudiar qué condiciones básicas son las que
resultan protegidas, y hasta qué punto son necesarias p a r a posibilitar
el desarrollo y la participación de los individuos en el sistema. De esta
forma, como señala SILVA, la combinación de los aspectos de afecta-
ción a individuos y de repercusión social dañosa permite excluir la
punición de hechos meramente inmorales, así como la protección
penal de otros valores, funciones o estrategias político-sociales. Pero,
sin embargo, como también señala SILVA, es evidente que la acogida
de estos requisitos no excluye la protección penal de los llamados
«bienes supraindividuales», en la medida en que ellos también cons-
tituyen medios importantes para la autorrealización social del indivi-
duo. Ello lo fundamenta este autor indicando que la condición de bien
jurídico no requiere u n a afectación directa del individuo, sino que ésta
puede ser también indirecta. Pero entonces surge el problema de
dónde fijar el límite: en qué punto de la repercusión indirecta sobre el
individuo cabe entender que ya no se dan las condiciones para la
protección penal; pues evidentemente el término «indirecto» es lo
suficientemente ambiguo como para que difícilmente pueda obtenerse
una conclusión a partir únicamente del mismo'"^'. Problema que
también se planteará en el delito de cohecho y que t r a t a r é de solucio-
nar más adelante.
B. Especial problemática de los bienes jurídicos supraindividuales
1. Planteamiento
Desde el concepto básico de bien jurídico del que se parte (aquellas
condiciones básicas para el funcionamiento del sistema social y para
el desarrollo y participación del individuo en el sistema social), el
problema que se plantea es cómo valorar la afectación que para el
desarrollo y participación del individuo supone la perturbación de un
bien jurídico supraindividual'^^.
51 SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1996, 272
52 Se utiliza la terminología de «bienjurídico supi aindividual» y uo la de «bienjuiidico
colectivo», simplemente porque considero que es la que mas extendida esta en el
ámbito doctrinal, sin querer indicar con ello que se trata de una categoría de bienes
jurídicos que se encuentran más allá o por encima del individuo, que es el peligro
que en esta terminología encuentra BUSTOS RAMÍREZ, Control social, 1987,196.
EL DELITO DE COHECHO 5I3
Voy a estudiar la problemática de estos bienes jurídicos desde una
perspectiva «monista personalista»^^, es decir desde aquella perspec-
tiva que concibe al bien jurídico siempre en relación a la persona, y por
tanto, funcional respecto al desarrollo personal del individuo. Esto no
significará que todos los bienes jurídicos supraindividuales sean
reconducibles a bienes jurídicos individuales, pues como se verá,
habrá que diferenciar clases de bienes jurídicos supraindividuales, y
valorar en cada u n a de ellas cómo se produce, a partir de la perturba-
ción de dicho bien jurídico, la afectación al libre desarrollo del
individuo y a su participación en el sistema social, es decir, qué límites
tendrá el legislador a la hora de tipificar estas conductas y cómo
deberá realizarse su tipificación.
2. Clases de bienes jurídicos supraindividuales
El complejo desarrollo económico y tecnológico de nuestra época
enfrentan al Derecho penal con el problema de tener que proteger una
serie de bienes jurídicos que no afectan sólo a un individuo, sino a u n
grupo de individuos o a la sociedad completa. La legislación penal
moderna criminaliza delitos de víctimas difusas. La economía, el
medio ambiente, el abuso de drogas o del procesamiento de datos son
ámbitos de la realidad social de los que el legislador penal no se puede
olvidar en la actualidad. El instrumento adecuado a la conformación
de estos delitos son los delitos de peligro abstracto. Esto trae consigo
u n serie de consecuencias que se considera que producen un empobre-
cimiento de los presupuestos de la punibilidad. Así, por ejemplo
HASSEMER afirma que «en vez de una víctima visible, en vez de un
daño y la causalidad de la acción respecto de ese daño, la punibilidad
depende solamente de la comprobación de una conducta peligrosa.
Desde el punto de vista del bien jurídico esto significa una disolución
Utilizo la terminología empleada por HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introduc-
ción, 1989, 103 ss.: estos autores distinguen las teorías dualistas, aquellas que
distinguen dos clases de bienes jurídicos, y las teorías monistas, aquellas que
buscan un concepto unitario de bien jurídico, distinguiéndose a su vez dos ramas
dentro de las teorías monistas; aquella que concibe el bien jurídico desde el punto
de vista del Estado, considerando en este caso los bienes jurídicos individuales como
simples atribuciones jurídicas derivadas de las funciones del Estado, y aquella
rama que concibe el bien jurídico desde el punto de vista de la persona, considerán-
dose entonces que los bienes jurídicos universales sólo son legítimos en tanto que
sirven al desarrollo personal del individuo. (Perspectiva monista personalista, que
aquí se sigue).

m INÉS OLAIZOLA NOGALES
del concepto: el lema ya no es la protección de intereses humanos
concretos, sino la protección de instituciones sociales»'''*.
El problema que debe resolverse es si estos bienes jurídicos, por el
hecho de referirse al funcionamiento del sistema social y tener u n
carácter doblemente masivo y universal, pierden su capacidad para
ofrecer una base material precisa al ilícito penal. Parece que ello, en
principio, no tendría por qué llevar a tal conclusión, pues el Derecho
penal tradicional ya recogía bienes jurídicos análogos, como la fe
pública, la administración de justicia, la seguridad interior y exterior
del E s t a d o , etc. El p r o b l e m a es que los b i e n e s j u r í d i c o s
supraindividuales se suelen definir con fórmulas vagas e imprecisas,
confusas o ajenas al Derecho penal; así se habla de ataque a la
economía nacional, al desarrollo económico, a los créditos del Estado,
a los créditos de los acreedores, al ordenado comercio, a la política
económica, etc. Da la sensación de que se vuelve a conceptos formales
de bien jurídico. Si se tiene en cuenta el punto de vista material,
necesariamente hay que analizar las transformaciones producidas en
el Estado y lo que implica la constitución de un Estado social y
democrático de Derecho. Es decir, el Estado tiene que atender las
necesidades de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, con
el objeto de tender a una libertad e igualdad material. Ello requiere la
intervención estatal no sólo fundamentalmente para reprimir, como
sucedía en la concepción del Estado guardián, sino para promover la
atención a dichas necesidades, superando las disfüncionalidades
económicas y sociales.
Según BUSTOS RAMÍREZ, los bienes jurídicos supraindividuales
pueden dividirse en tres categorías que se pueden jerarquizar en
función de su proximidad a los bienes jurídicos individuales: los bienes
jurídicos institucionales serían aquellos referidos a determinadas
instituciones básicas para el funcionamiento del sistema que atien-
den a establecer vías o procedimientos organizativo-conceptuales
para asegurar los bienes jurídicos personales. Es el caso de los delitos
contra la administración pública, la administración de justicia, etc.
En segundo lugar, los bienes jurídicos colectivos, que se refieren a la
satisfacción de necesidades de carácter social y económico y que
guardan relación con la participación de todos en el proceso económi-
co-social: ése h a de ser el objetivo de la intervención estatal. Y por
KASSEM^H, Doctrina penal 46/47,1989, 279 ss.; HASSEMER/MUNOZ CONDE, '
La responsabilidad por el producto, 1995, 28 ss.
59
EL DELITO DE COHECHO
último, los bienes jurídicos de control, que son aquellos referidos a la
organización del aparato estatal, para que éste pueda cumplir sus
funciones. Aquí estarían todos los delitos contra la Constitución,
delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado y
relativos a la Defensa Nacional, delitos contraía Comunidad Interna-
cional, etc.'''''.
Esta clasificación sirve para poder poner límites a la intervención
punitiva del Estado. Así, los problemas de funcionamiento del sistema
se producirán en el caso de una excesiva protección de los bienes
jurídicos institucionales. En cambio, el cierre del sistema se puede
producir por una excesiva protección de los bienes jurídicos colectivos
y de control, ya que, aunque los bienes jurídicos colectivos son
importantes, una excesiva protección de los mismos, más allá de la
atención a las necesidades de todos los miembros de la sociedad, será
expresión de la tendencia autoritaria de u n régimen. Estas restriccio-
nes tienen que ser mayores cuando se t r a t a de bienes jurídicos de
control, pues si el aparato de control está dotado de poder suficiente,
su intensificación mediante la criminalización de los hechos en su
contra tiene que ser sumamente puntual, porque de otro modo el
Estado democrático se convertiría en u n Estado policial''*'.
Esta clasificación, sin embargo, no resuelve el problema de cómo
deben protegerse estos bienes jurídicos, es decir qué técnica legislati-
va debe emplearse. La técnica que se utiliza frecuentemente es la de
los delitos de peligro abstracto. Estos delitos se caracterizan por
castigar una acción «típicamente peligrosa» o peligrosa «en abstrac-
to», sin exigir que en el caso concreto se haya puesto efectivamente en
peligro el bien jurídico protegido''"''. Las críticas a los delitos de peligro
abstracto y las distintas clasificaciones que de ellos se h a n realizado
h a n sido múltiples en la doctrina, por lo que considero conveniente
hacer u n a referencia, siquiera breve, a los mismos en el epígrafe
siguiente. ' .. , ,
3. Delitos de peligro abstracto
La doctrina ha realizado varios intentos de dotar de fundamentación
material a los delitos de peligro abstracto, inicialmente centrándose
^55 BUSTOS RAMÍREZ, Control social, 1987, 200 ss.
56 BUSTOS RAMÍREZ, Coníro/social, 1987, 201 ss.
'^^ Vid. las distintas clasificaciones que la doctrina ha realizado en torno a los delitos
de peligro, en: RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, 1994, 13 ss.

m INÉS OLAIZOLA NOGALES
en el desvalor del resultado y tratando de reconducir al mismo la
antijuridicidad material de estos delitos y, con posterioridad, acudien-
do al desvalor de accióm''^.
La exposición amplia de todas las opiniones, en: RODRÍGUEZ MONTAÑÉS,
Delitos de peligro, 1994, 251 ss. Entre las tesis que reconducen estos delitos a delitos
de lesión o de peligro concreto destacan Binding y Kindháuser, quienes entienden
el peligro como una lesión sidgeneris. El primero entiende que todo auténtico delito
de peligro es una acción de puesta en peligro concreto, aunque no todo delito
denominado de peligro lo es. Distingue dos tipos de delitos de peligro abstracto:
aquéllos que son reconducibles a delitos de peligro concreto, y los que no lo son; éstos
son delitos de mera desobediencia, son injustos formales sin un fundamento
material. Ahora bien, Binding concibe el peligro concreto como una forma de lesión
sidgeneris, como la perturbación de la existencia segura del bien jurídico que se da
desde el momento en que se aplica un medio idóneo para poner en peligro el bien
jurídico protegido, mientras que Kindhiiuser desarrolla su concepción de los delitos
de peligro abstracto como delitos de lesión contra la «seguridad», que constituye el
fin de la norma y el valor directamente protegido por estos delitos. Critica
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS (pp. 26.3 ss) a ambos autores; al primero porque sigue
reconociendo la existencia de meros «injustos formales»; al segundo porque consi-
dera que la alusión a la seguridad puede legitimar los delitos de peligro abstracto,
sólo en la medida en que esa seguridad esté al servicio de la protección de bienes
jurídicos esenciales. Se examina también la tesis de la presunción refutable,
defendida por Rabí y Schroder, quienes parten de que habrá de admitirse la prueba
de peligro para cada caso concreto. Opina la autora (pp.269 ss.) que si la carga de
la prueba corresponde al reo, estaremos en una presunción contra reo, y si se
invierte la carga de la prueba se estarán convirtiendo en delitos de peligro concreto.
El principal fallo de esta tesis es basar la antijuridicidad en el desvalor de resultado,
ya que la esencia del injusto en estos delitos está en la peligrosidad de la acción.
Respecto a la tesis de Cramer, que consiste en hacer compatibles los deUtos de
peligro abstracto con el principio de culpabilidad interpretándolos como tentativas
de delitos de peligro concreto. P a r a Cramer, la peligrosidad abstracta puede
considerarse un estadio previo del peligro concreto. Entiende RODRÍGUEZ MON-
TAÑÉS (pp.273 ss.), que en su teoría subyace la idea de peligro abstracto referido
a la peligrosidad de la conducta desde un juicio ex-ante al expresar que en los delitos
de peligro abstracto el legislador castiga comportamientos típicamente aptos para
producir un resultado lesivo; sin embargo, posteriormente, afirma RODRÍGUEZ
MONTAÑÉS (p.275), que Cramer traiciona sus planteamientos iniciales y vuelve
al dogma del resultado, cuando entiende que entre los diveros delitos de peligro,
existe sólo una diferencia cuantitativa. A continuación, esta autora hace un análisis
(pp. 276 ss.) de las diversas teorías centradas en el desvalor de acción. Aquellas que
entienden «la peligrosidad» como elemento característico de estos delitos. Así
analiza la tesis de Volz basada en «la asunción del riesgo», «la reconducción a la
imprudencia», por parte de Rudolphi, Horn, Brehm y Schünemann, la tesis dualista
de Wolter y las tesis de aquellos autores que diferencian los delitos de peligro
abstracto de los delitos de peligro concreto en que en los primeros se exige sólo la
peligrosidad general de la acción, en tanto que en los segundos se requiere la
producción de un resultado de puesta en peligro. Dentro de esta última t e o r í a '
existen dos grupos de autores: aquellos que entienden que la peligrosidad general
A
61
EL DELITO DE COHECHO
Considero correctas las bases de las que parte RODRÍGUEZ
MONTAÑÉS, para hacer compatibles los delitos de peligro abstracto
cenia exigencia de antijuridicidad material o principio de ofensividad,
siempre que a través de ellos se proteja u n bien jurídico suficiente-
mente valioso como para justificar la ampliación de la intervención
penal"'''^
En primer lugar se debe tener en cuenta que la exigencia de
antijuridicidad material lleva a afirmar que el delito de peligro
abstracto h a de representar un peligro real para bienes jurídicos, ha
de manifestar su relación efectiva con el bien jurídico en el caso
concreto y no sólo como motivo o presunción del legislador. La
producción o no del resultado de peligro, esto es, la concreta puesta en
peligro del bien jurídico es absolutamente irrelevante en todos los
casos. Lo que interesa es la peligrosidad ex ante, como atributo de la
acción y, si se da esa peligrosidad ex ante, el que ex post se haya
producido o no el peligro es algo que ni siquiera ha de ser considerado.
Es decir lo relevante es que en el momento de la acción no quede
excluida la potencialidad lesiva de la conducta''".
La segunda base que expone RODRÍGUEZ MONTAÑÉS"', y que
a efectos de mi trabajo resulta la más relevante, es la imposibilidad de
ofrecer u n a solución global para todos los delitos de peligro abstracto.
Es necesario diferenciar los delitos conforme al distinto tipo de bien
jurídico protegido. En este sentido esta autora diferencia dos clases de
delitos de peligro abstracto, clasificación que me parece más útil que
se da con la realización de la acción típica, y no es necasaria su comprobación (Berz,
Graul, Mir), y aquéllos que entienden necesaria su comprobación (Meyer, Escrivá
Gregori, Torio, Gómez Pavón, Laurenzo Copello, Mateos Rodríguez-Arias). Critica
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS (pp.296 ss) en parte estas teorías. Así considera
correcta la tesis de Berz en el plano objetivo, pero no en el plano subjetivo, ya que
este autor sostiene que sólo en los casos de conocimiento seguro de la no peligrosidad
y efectiva no producción del riesgo queda excluida la tipicidad, ahora bien, si el
sujeto se equivoca, como él asume el riesgo, responderá por un delito doloso, lo que
la autora considera incorrecto si la peligrosidad es un requisito del tipo y la no
peligrosidad excluye el tipo. Respecto a la tesis de Graul, no entiende la autora por
qué, si el autor actúa excluyendo la pehgrosidad ex ante su conducta sigue siendo
típica y antijurídica, pero queda excluida la punibilidad. Por último, la principal
objeción que cabría hacer, según RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, (p. 297) a las tesis que
requieren la constatación en todo caso de la peligrosidad general de la conducta, es
la falta de claridad en cuanto al papel que esa peligrosidad juega en el tipo.
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, 1994, 298 ss.
SILVA SÁNCHEZ, Circulación 11,1993,149, n . l ; MIR PUIG, PG, 4°, 1996, 208 ss.;
LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 314.
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos depeligro, 1994, 299. - ' '
62 INÉS OLAIZOLA NOGALES
la ofrecida por BUSTOS RAMÍREZ, porque permite aclarar mejor la
forma de protección. Se distinguen, por u n lado, los delitos orientados
a la p r o t e c c i ó n de b i e n e s i n d i v i d u a l e s o s u f i c i e n t e m e n t e
individualizables, frente a aquellos otros en que se protegen lo que en
la doctrina italiana se h a n denominado «intereses difusos»''^, intere-
ses supraindividuales o bienes jurídicos colectivos no reconducibles a
bienes individuales'^'^ ,i
En los primeros se incriminan conductas potencialmente lesivas
de la vida o la salud de las personas u otro bien individualizado, a
través de dos formulaciones legales: la mera descripción típica de una
conducta generalmente peligrosa, sin inclusión de elementos de
aptitud o los delitos de aptitud en los que el propio tipo exige que la
conducta sea apta para producir resultados lesivos. Esta clase de
delitos de peligro abstracto tienen u n a estructura similar, por tanto,
a los delitos de peligro concreto (por ejemplo el delito de incendio, el de
conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, o dentro de los
delitos de aptitud, el art. 364 CP castiga el adulterar alimentos con
aditivos susceptibles de causar daños a la salud).
En los segundos se protegen bienes jurídicos supraindividuales
institucionalizados o espiritualizados o i n t e r e s e s difusos no
reconducibles a bienes individuales, sino que se refieren a estructuras
o instituciones básicas en el funcionamiento del Estado o del sistema
social (por ejemplo, delitos contra la Administración de Justicia,
delitos contra el orden socioeconómico y creo que también podría
incluirse aquí la mayoría de los bienes jurídicos que BUSTOS consi-
dera de control).
Siguiendo la denominación de SCHÜNEMANN'^* en los «delitos
con bien jurídico institucionalizado» se protegen bienes jurídicos
supraindividuales en los que la lesión o puesta en peligro concreta del
mismo es difícilmente imaginable, porque el menoscabo de tales
bienes de carácter inmaterial se produce, más que por cada acto
individual, por la reiteración generalizada de conductas que no
respetan las reglas básicas que aseguran el sistema y su funciona-
62 SGUBBI, QCr 1975, 439 ss.
63 Este criterio de distinción ya se había utilizado por LOOS, Fs-Welzel, 1974, 887 ss.
(Este autor hace especial referencia, siguiendo este criterio al bien jurídico concreto
protegido en el delito de cohecho); SCHÜNEMANN, JA, 1975, 798; WOLTER,
Zurec/iíiMg, 1981, 276 s s . ; R 0 X I N , A ^ , 2 ^ 1994, 340 ss. • • !
SCHÜNEMANN, JA, 1975, 798. . . ; , : > • ; i-::i •
I
EL DELITO DE COHECHO
m
miento*^'\ Y ello supone una enorme dificultad para determinar el
grado de lesividad exigible a la conducta individual en relación con el
bien colectivo, por lo que la técnica que parece más adecuada es la de
los delitos de peligro abstracto, a través de tipificación de la afectación
a u n «bien intermedio con función representativa»*'''. Por tanto, aquí
no se trata de anticipar la tutela de intereses esenciales, sino de
proteger otros bienes cuya peculiar naturaleza exige el empleo de esta
técnica, en la medida en que el bien jurídico protegido tenga la
suíiciente entidad como para ser merecedor de la tutela penal. De esta
forma, será legítima la punición de toda realización típica sin necesi-
dad de constatar la peligrosidad en relación con el bien inmaterial que
mediatamente se protege, pues formalmente estamos ante delitos de
lesión. Sólo en los supuestos de «ataques mínimos» la conducta será
atípica en virtud de otros principios como el de insignificancia'".
E s a es la técnica, según creo, que se refleja en los delitos de
cohecho. Si se considera que el bien jurídico protegido en este delito es
el correcto funcionamiento de la Administración, será necesario
analizar cuáles son las condiciones básicas y necesarias para que la
Administración funcione correctamente, para lo que será preciso
estudiar qué significa fimcionamiento «correcto». A partir del descu-
brimiento de esas condiciones básicas, se podrán deducir qué compor-
tamientos son capaces de lesionarlas, y por tanto llegar a poner en
peligro ese correcto funcionamiento''*^.
II. OTROS CRITERIOS NECESARIOS PARA LIMITAR LA
• POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO
A, Introducción
La configuración de bienes jurídicos institucionales, sobre la pre-
misa de la necesidad del correcto funcionamiento de los instrumentos
LOOS, Fs-Welzel, 1974, 888 ss.; FIANDACA, Dei Delitti e delle Pene, 1984, 456;
SILVA SÁNCHEZ, La Ley, 12-mayo-1997, 4.
JAKOBS, AT, 2% 1991, 175.
OTTO, Sira/rec/iísdo¿ímaí¿í'., 1971,9 ss.; LOOS, Fs.-WeZzeZ, 1974,888 ss.;GBERDS,
Wirtsschaftsstrafrecht, 1990, 41 ss.: «La lesión de determinadas condiciones nece-
sarias para la vida económica lleva a la perturbación del orden económico general
o puede llevar a ella»; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, 1994, 299 ss.;
SILVA SÁNCHEZ, La ley, 12-mayo-1997, 3 s.
Así lo indica, LOOS, Fs-Welzel, 1974, 888 ss.
 V'
64 INÉS OLAIZOLA NOGALES
0 instituciones de reconocida importancia social, implica evidente-
mente un grado de abstracción que resulta peligroso si no se conecta
al sentido que justifica ese reconocimiento de su carácter valioso y
merecedor de protección penal. El principio de intervención mínima
y de ultima ratio deben presidir las decisiones legislativas de incrimi-
nación penal, tanto en la selección de los objetos de protección como en
la delimitación de las conductas, que, por su gravedad para la
indemnidad del interés protegido, se consideren deben ser objeto de
protección penaF^.
El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos es un
principio necesario, pero no suficiente, para delimitar qué conductas
deben estar sancionadas penalmente y cuáles no. Parece obvio que si
no es absolutamente precisa la protección penal de u n determinado
bien jurídico, es decir, si un bien puede estar razonablemente prote-
gido sin recurrir al Derecho penal, no pueden incriminarse las conduc-
tas lesivas al mismo. Pero además, ello no es tampoco condición
suficiente, porque no todo bien que necesite la protección penal es por
ello un «bien jurídico penal». Además, es preciso que concurra en el
bien jurídico correspondiente un merecimiento de protección penaF".
La incriminación penal de u n a conducta se rige por una serie de
principios ya asentados en nuestra legislación de los que se deducen
el merecimiento y la necesidad de pena de u n a conducta, y por tanto
cuándo un hecho debe estar sancionado penalmente.
B. Principio de subsidiariedad
Según el principio de subsidiariedad, el Derecho penal ha de ser la
ultima ratio, el último recurso al que hay que acudir a falta de otros
menos lesivos. Únicamente cabrá la aplicación del Derecho penal
cuando la protección de la sociedad y de los ciudadanos no pueda
conseguirse con medios menos lesivos y graves que los penales. No es
preciso, ni se deberán utilizar éstos, incluso aunque haya que proteger
ASÚA BATARRITA, f/omenaje-r/edemonra, 1995, 143 ss.
MIRPUIG,EstudiospenalesycriminológicosXIV,1991,209 ss.Esteaiitor,seguido
por SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, 275 ss., diferencia entre el objeto de
protección del Derecho en general, y el del Derecho penal. E s t a idea se deduce del
hecho constatable de que el Derecho penal dispone de normas primarias propias y ,
que lo que hace «penal» una infracción no es la sanción de la misma con una pena,
sino determinadas características materiales de la propia infracción.
EL DELITO DE COHECHO 65
bienes jurídicos, donde basten los medios del Derecho civil, mercantil,
etc., del Derecho público o incluso medios extrajurídicos, porque la
utilización del Derecho penal en estos casos sería innecesaria y por
tanto injustificable. También debe haber subsidiariedad dentro de las
propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves si basta
con otras menos duras''^.
C. Principio de fragmentariedad
El carácter fragmentario del Derecho penal exige que éste no
proteja todos los bienes jurídicos y que no pene todas las conductas
lesivas de los mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes
jurídicos más importantes.
Tanto este principio como el anterior (estrechamente relaciona-
dos) conducen a exigir la descriminalización de conductas en diferen-
tes sectores cuando se trate de ilícitos poco graves o de injustos-
bagatela, porque en estos casos bastará perfectamente con medidas
sancionadoras o preventivas de otros sectores del Derecho como el
civil, laboral o administrativo, y a veces con medidas extrajurídicas.
Pero también estos principios llevarán, a la inversa, a legitimar la
intervención penal manteniendo o incluso ampliando la incrimina-
ción de nuevas figuras típicas en casos de ataques graves a bienes
jurídicos importantes cuando para su. prevención no sea bastante con
medidas extrapenales. Así se puede proponer la ampliación de la
protección penal, en campos de interés esencial para la vida de los
individuos y de la comunidad, a determinados bienes jurídicos cuya
i inportancia y vulnerabilidad no se percibían bien en épocas pasadas.
Por todos, LUZÓNPEÑA,PG/, 1996, 82ss.EnestesentidoAMELUNG,Cíies¿io«es
fundamentales, 1991, 98 ss., expone una serie de criterios en los que refleja la idea
de subsidiriedad para t r a t a r de explicar cuándo deberá aplicarse una sanción
penal. Distingue este autor entre los bienes jurídicos individuales y los bienes
jurídicos colectivos: «En cuanto a la protección de los bienes jurídicos individuales
será necesaria la protección penal: 1" por razones de prevención general, 2" en
aquellas ocasiones en que fueran necesarias tener dispuestas sanciones
losocializadoras y/o asegurativas, 3° cuando el hecho haya sido cometido de forma
oculta o anónima. En cuanto a la protección de intereses colectivos: 1° en casos de
lesiones graves y peligrosas que no resulten garantizadas por el Derecho de
contravenciones ni el Derecho administrativo, 2° por ausencia de una rama de la
Administración que se ocupe del interés general lesionado, 3° cuando una resolu-
ción de la cuestión en el seno del aparato del Estado no fuera capaz de restablecer
la confianza del público».
66 INÉS OLAIZOLA NOGALES
i EL DELITO DE COHECHO
como por ejemplo, el medio ambiente, la seguridad en el trabajo, la
economía nacional, la ordenación urbanística, etc7^.
D. Principio de efectividad, eficacia o idoneidad
Conforme a este principio, el Derecho penal sólo puede y debe
intervenir cuando sea mínimamente eficaz y adecuado para la preven-
ción del delito y, por tanto, hay que renunciar a su intervención cuando
sea políticocriminalmente inoperante, ineficaz, inadecuado o incluso
contraproducente para evitar delitos. En tales casos, habrá que acudir
a otra reacción eficaz''"^.
E. Principio de proporcionalidad
Este principio indica que la gravedad de la pena h a de ser propor-
cional a la gravedad del hecho antijurídico, a l a gravedad del injusto.
Aquí cuenta fundamentalmente la gravedad intrínseca del hecho, por
el grado de desvalor del resultado y de la acción, pero también puede
influir, aunque secundariamente y sin excesos, la gravedad "extrínse-
ca" del hecho, esto es, el peligro de la frecuencia de su comisión y
consiguiente alarma social, que también cabe incluir en el desvalor
objetivo de la acción. Es decir, si u n hecho es poco grave, no se puede
castigar igual que otro más grave, porque ello no es necesario para la
prevención general, pero además, porque si se castigaran igual los
hechos poco graves que los más graves, no habría mayor intimidación
e inhibiciones para cometer delitos graves, cuya frecuencia podría
7Ü Por todos, LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 83 ss.
73 Por todos, LUZÓN PEÑA, PGI, 1996, 84 ss. <Así existen: 1" penas ineficaces, que
no sirven para la prevención especial ni general, como las penas cortas privativas
de libertad, que no dan tiempo a t r a t a r al delincuente y para colmo son casi siempre
contraproducentes, desocializadoras, y tampoco tienen una gran eficacia preventi-
vo-general, por lo que deben suprimirse y sustituirse por otras sanciones alterna-
tivas, que existen, como la multa, el arresto domiciliario o de fin de semana, o el
trabajo de utilidad comunitaria. 2" supuestos en los que una concreta tipificación
de delitos resulta ineficaz, demostrándose ello por una "cifra negra" de delitos
excepcionalmente alta. Ahora bien, la supresión de una regulación penal sólo está
indicada cuando se compruebe su ineficacia total o elevadísima, y hay que recordar
que la eficacia de la pena no debe medirse sólo sobre la base de los que ya han
delinquido —fi-ente a los cuales la pena es, evidentemente un ñ-acaso— sino a la
inversa, por sus posibles éxitos, entre los que no han delinquido y acaso lo hubieran
hecho de no concurrir la amenaza de la pena».
67
aumentar, y además se produciría u n a gran confusión en los esque-
mas valorativos de la sociedad y de los ciudadanos. Desde un punto de
vista constitucional, la exigencia de proporcionalidad se deriva direc-
tamente del principio de igualdad que exige tratar igual a los iguales
y desigual a los desiguales'''*.
F. Principio de culpabilidad
Este principio contiene una doble limitación: por un lado no habrá
pena sin culpabilidad y por otro la pena h a de ser proporcional al grado
de culpabilidad normal o disminuida. Ello se fundamenta en un doble
argumento. En primer lugar, si un sujeto no es culpable para cometer
un hecho, es innecesaria la pena para la prevención general, ya que su
impunidad no afecta a la intimidación frente a los sujetos normales,
que saben que son culpables, y es comprendida por la sociedad. En
caso de disminución de la culpabilidad disminuye correlativamente la
necesidad y también la eficacia déla prevención generaF''. El segundo
argumento se deduce desde la perspectiva constitucional, ya que el
principio de culpabilidad se deriva del principio de igualdad derivado
de la Constitución. El principio de culpabilidad ofrece de esta forma
tma vía para u n a mayor reahzación de la exigencia de igualdad
material y efectiva que impone el Estado democrático'"'. , ,.
G. Principo de responsabilidad subjetiva^^ • > i
Este principio supone dos exigencias: que no puede haber pena sin
dolo ni imprudencia, y que, en caso de haber alguna de esas formas de
desvaler de acción, la pena ha de ser proporcional al grado de
responsabilidad subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la
acción, por lo que, como regla general, la comisión imprudente de un
liecho deberá estar menos penada que la comisión dolosa de ese mismo
" Por todos, LUZÓN PEÑA, Estudios penales, 1991, 293 ss.; PGI, 1996 85 ss.
''• LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 86 ss.
™ MIR PUIG, PG, 4" 1996, 546 ss.; LUZÓN PEÑA, P G / , 1996, 86.
'' Considero con la doctrina mayoritaria que el dolo y la imprudencia no pertenecen
a la culpabilidad, sino a la parte subjetiva del injusto típico y que constituyen grados
diversos del desvalor subjetivo de la acción, por ello no es coherente designar a la
exigencia de dolo e imprudencia «principio de culpabilidad», sino principio de
responsabilidad subjetiva (por contraposición a responsabihdad objetiva). En este
sentido, LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 86 ss.

INÉS OLAIZOLA NOGALES
68
hecho. Se trata, por consiguiente de u n a concepción de responsabili-
dad penal y del desvalor del hecho totalmente opuesta a la pura
responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado'"^.
III. MERECIMIENTO Y NECESIDAD DE PENA
Después de exponer brevemente los diversos principios que infor-
man el Derecho penal, se puede deducir cuándo u n a conducta es
merecedora y está necesitada de pena. Ya Max Ernst MAYER''^, exigía
que el bien jurídico fuese merecedor y necesitado de pena. Será preciso
estudiar los conceptos de merecimiento y necesidad de pena, así como
indicar su encuadre sistemático dentro de la teoría del delito.
Siguiendo a ROXIN, aunque existen divergencias en cuanto a lo
que se entiende por merecimiento y necesidad de pena, se puede partir
de que en general, los principios políticocriminales no operan sola-
mente como criterios valorativos para la crítica del Derecho vigente y
la elaboración de propuestas de reforma de lege ferenda, sino que
pueden y deben utilizarse también como criterios de interpretación y
sistematización en la elaboración dogmática del Derecho penal vigen-
te^". Por tanto, como afirma LUZÓN PEÑA, si los principios del
Derecho penal contemporáneo son los ya expuestos, dichos principios
h a n de repercutir también de lege lata en las categorías e instituciones
que constituyen los requisitos de la pena. Ello significa quelas mismas
h a n de ser interpretadas de tal forma que solamente se consideren
punibles aquellas acciones de ciertos sujetos frente alas que, en virtud
de su gravedad, de la situación y de las circunstancias concurrentes,
una determinada pena aparece, tanto en general como en el caso
concreto, como merecida, proporcionada y necesaria''^.
''^ LUZÓN PEÑA, PG 1,1996, 86 ss. J u n t o a los principios que se h a n desarrollado en
el texto se pueden citar otros; principio de responsabilidad personal, que sigaifica
que sólo se puede responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos en los
que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el sujeto; principios de huma-
nidad y de resocialización, que marcan una progesiva tendencia a la humanización
de las sanciones penales haciéndolas menos duras en duración y en contenido
aflictivo, así como tienden a anualr los posibles factores desocializadores de las
sanciones.
•"' MAYER, MaK-'E.rnst Allgemeiner Teil, 2', 1923, 23.
^^ ROXIN, Política criminal, 1972, 19 ss. (Refiriéndose este autor a la relación entre
la dogmática y los criterios de política criminal); AT I, 2", 1994, 22 ss.
81 LUZÓN PEÑA, ADP 1993, 26. E n el mismo sentido a ñ r m a DÍAZ Y GARCÍA
CONLLBDO que las exigencias políticocriminales que también hay que aplicar en
EL DELITO DE COHECHO 69
A. Concepto '\/•'''•,:A;:-'-J^n .::'-;,•;• •'>'•:!,,•,•,.•.„ M"i4n:,/M:-v::;:^::; ,;^ÍM :-,./• :"•;•"' .;••:••;
El bien jurídico penalmente protegible h a de ser, en primer lugar,
un bien jurídico «merecedor» de protección penal. El merecimiento de
pena hace alusión a consideraciones de justicia: se trata de determi-
nar en favor de qué realidades (de qué bienes jurídicos) es justo hacer
uso de la protección penal. Tales realidades h a n de ser realidades
especialmente valoradas, fundamentales, que determinen que los
hechos dirigidos contra ellas experimenten un mayor desvalor, el
(lesvalor que haga de ellos no meros injustos, sino «injustos punibles»
merecedores de pena^^.
Partiendo del concepto del bien jurídico al que se h a llegado más
iifriba relativo a la concreción del concepto del mismo, se puede decir
que será justa, al menos en abstracto, la protección penal de aquellas
fcnlidades que tengan un gran arraigo social hasta el punto de
constituir la condición esencial de la pervivencia de la comunidad,
n(>c;i!saria para el desarrollo personal de cada individuo**'^.
Kesulta interesante la exposición que exponen MUÑOZ CONDE/
I lASSEMER como criterios que afectan al merecimiento de pena de
una conducta. Es preciso tener en cuenta que estos autores se sirven
tilicamente de la expresión «merecimiento de pena», incluyendo en
«'lia (.ílementos que, para aquel sector doctrinal que diferencia entre
III crecimiento y necesidad de pena, entrarían en este último concepto,
' n que en los criterios de los que se sirven para perfilar el concepto de
MM'i'i'ci miento de pena incluyen principios de justicia y principios de
iililiilad"''. Entre los criterios de justicia se encuentran: el principio de
\\ I riiliajo dogmático h a n de ser deducidas de la idea de merecimiento y necesidad
ih' \H-\V.[,1M autoría, 1991, 79, n.l55. ROXIN, A ^ / , 2", 1994, 16 ss.
MIU l'WKí, RFDUG 12, 1987, 247: «es preciso que el hecho infrinja una norma
|ii iiiiiiria penal, fundamental para la vida social»; £síi¿(¿¿osj3en.aZes y crtmínoZógicos
\IV, l!)91,, 212 ss.: «la importancia social del bien merecedor de tutela jurídico-
IMMinI ha de estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias propias del
hiíimilu) penal»; SILVA SmCBEZ, Aproximación, 1992, 288 ss.
|i||i ((«ti' Mentido, MIR PUIG, RFDUG 12, 1987, 248; MIR PUIG, Estudios penales
Vri'iiiiiiiotof',icosXIV,1991,212ss.;SlLYASMCÍlEZ,Aproximación,1992,288ss.
I I A M ; ; K M 1 Í I < / M U Ñ 0 Z C O N D E , introducción, 1989, 65 ss.: «el merecimiento de
|ii lili lli'iii' un doble componente: un componente de Justicia y otro puramente
iillli|iiri(i..;llASSEMER,Docfí-¿naperaaZ, 1989, 278-279: «Como elemento fundante
IIM| iiinriH'iiiiiento de pena, a la lesión del bien jurídico se contraponen principios
MiltililliiliiH II la limitación de la punibilidad que resumo en el concepto de
'1iiMiiilll/.iu:ión de la administración de justicia", entre los cuales merecen ser
Hliiii iiiiiiiiliiH los siguientes: subsidiariedad, dañosidad social, tolerancia, humani-
.70 INÉS OLAIZOLA NOGALES
dañosidad social, el principio del Derecho penal de hecho (sólo las
infracciones realmente producidas y observables pueden ser conside-
radas merecedoras de pena), el principio de subsidiariedad, el princi-
pio de proporcionalidad, la libertad o el principio indubiopro libértate,
el principio de tolerancia y de respeto a la dignidad humana, el
principio de certeza de los tipos jurídicopenales y la prohibición de
retroactividad^^.
Al lado de los criterios de justicia, añaden estos autores los criterios
de utilidad, alegando que una concepción del merecimiento de pena
puede ser inútil, aunque sea justa cuando por ejemplo puede tener
más consecuencias negativas que positivas. Según estos autores, para
que el concepto de merecimiento de pena, como cuestión central del
Derecho penal material, sea útil, será preciso tener en cuenta las
condiciones reales de la Administración de Justicia penal, tales como:
la prueba en el proceso, los métodos probatorios o la dimensión
temporal del proceso^''.
Frente a la postura anterior, otros autores distinguen entre los
conceptos de merecimiento y de necesidad de pena. Así, según u n a
opinión muy extendida, el merecimiento de pena expresa un juicio
global de desvalor sobre el hecho, en la forma de u n a desaprobación
especialmente intensa por concurrir u n injusto culpable especialmen-
te grave, mientras que la necesidad de pena presupone el merecimien-
to de pena y significa que un hecho en sí merecedor de pena además
necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningún otro
medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo^'^.
dad, protección de la dignidad del hombre: además, también los fundamentos del
Derecho penal de hecho y las leyes penales determinadas constituyen elementos
que limitan la determinación del merecimiento de pena».
Estos autores son partidarios de aglutinar los dos conceptos en uno superior. En
este sentido también, SAX, Die Grundrechte III, vol. II, 2", 1972, 925 ss.;
SCHMIDHÁUSER, LerbuchAT, 2», 1975,14 ss. VOLK, ZStW97, 1985, 899: s.egún
este autor, dentro del sistema penal merecimiento y necesidad de pena en definitiva
acaban desembocando en lo mismo, puesto que el juicio de desvalor cumple
funciones, y a la inversa, también los fines de la pena están vinculados a valores,
pero, en todo caso, y si hubiera que elegir, VOLK, prefiriría englobar ambos aspectos
bajo el término de necesidad de pena.
HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción, 1989, 70 ss.
HASSEMBR/MUÑOZ CONDE, Introducción, 1989, 73 ss. ^ '
Así por ej., SCHÜNEMANN, ZSíWSO, 1978,40 ss., deduce el merecimiento de pena
de la existencia de un menoscabo suficientemente importante de un bien jurídico i
merecedor de protección, pero opina que la necesidad de pena presupone además la
idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la protección jurídicopenal. BLOY,
EL DELITO DE COHECHO 71
Desde esta perspectiva, no basta con concluir que una determinada
r-calidad «merece» por su importancia intrínseca, la protección del
I )(M'echo penal, sino que se requiere además que dicha realidad
ucccisite de la protección penal y que tal protección aparezca en el caso
romo satisfactoria en términos de utilidad social general. Estos
i('(]uisitos no se dan cuando puede precederse razonablemente a
pt'oteger tal realidad en el marco de otros medios menos lesivos que la
intervención penal, y tampoco cuando la intervención penal iría
iifompañada de consecuencias accesorias negativas. Deben, pues,
I r::p(;tarse los principios de subsidiariedad, ultima ratio e interven-
I 11)11 mínima y renunciar a la protección penal cuando ellos lo impon-
i',:iii pese a que consideraciones de justicia parecieran abonar la
1 'I (ición punitiva. Así mismo, responderá a la cuestión de la necesidad
ili' I Kína el principio de efectividad o eficacia; La susceptibilidad de un
IIII•11 jurídico de ser protegido penalmente puede incluirse en la
'.'/(' Beteiligungsforrn, 1985 30 ss., propone entender el concepto de merecimiento
le pena bajo el enfoque del desvalor ético-social y jurídico y, por el contrario, la
H'cosidad de pena atendiendo al aspecto de la adecuación de la punición desde
iiinlos de vistas preventivos. Por el contrario, GÜNTHER, JuS, 1978, 12 ss., toma
•orno punto de partida la necesidad de pena para proponer luego restricciones
iKHÜante el merecimiento de pena. Así, según este autor, una pena es necesaria si
10 (íxiste ningún otro medio eficaz menos lesivo, pero, a pesar de la existencia de
ircívsidad de pena, una conducta puede no ser merecedora de ella cuando una jiena
il'.nifique una reacción desproporcionadamente grave frente a la misma. OTTO,
'iil'Schróder, 1987,56 ss., diferencia entre merecimiento y necesidad de pena. Para
"lie autor, es merecedor de pena únicamente aquel comportamiento que constituye
111 mal social, porque es adecuado para lesionar o poner en peligro gravemente las
i'l.iciones sociales. La necesidad de pena significa que la pena es un medio
iiiprescindible para proteger a la sociedad de las amenazas o lesiones de un bien
I indico merecedoras de pena. Portante, según OTTO, mientras que el merecimien-
11 (le pena se determina a través de la valoración del daño social de un comporta-
II ii' I ito, la necesidad de pena recoge el objetivo prioritario de la pena estatal, y dicho
ili|elivo no se cumple cuando es posible una reacción menos grave que la penaliza-
1. Kn España, por ej., DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 82.; MIR
I i l(l,£,5íííd¿o,spe«a/esycrím¿rio/ógíCos^/V, 1991,209, 214 s.; SILVASÁNCHEZ,
\lin>ximación, 1992, 286 ss.: «A mi entender, conviene distinguir claramente
1111 i Kis conceptos, pues la lógica del merecimiento de pena y la lógica de la necesidad
|i' I ir na pueden llegar a ser contrapuestas. Ciertamente, cabe la posibilidad de que
III determinado interés necesite la protección penal, ante la ineficacia de los
i'Mlaiites medios, y que sin embargo el otorgamiento de tal protección resulte
iindiiusible desde una perspectiva de merecimiento. A este respecto, hay que
I'1111 lar que el propio HASSEMER reconoce que los principios de justicia (en los que
M|iii centraríamos la idea de merecimiento de pena) y los de utilidad (que expresa-
iiiii l:i necesidad de pena) están entre sí en una relación de tensión y se limitan
iiiiiuainente» (286-287). LUZÓN PEÑA,ADP 1993, 25 ss.; PGI, 1996, 95 s.;
™l iiiiiiiiiiiiiiiwinfiiiiiii!
72 INÉS OLAIZOLA NOGALES
necesidad de pena, porque puede afirmarse que si el bien no es apto
para la protección penal, no necesita de esa protección^^.
B. Toma de postura
Estoy de acuerdo con LUZÓN PEÑA cuando afirma que el mere-
cimiento y la necesidad de pena son principios materiales que se
comportan entre sí como círculos secantes, es decir, que ambos tienen
puntos comunes con influencia recíproca, pero también que cada
principio expresa criterios diferentes y propios^".
Los Criterios de merecimiento y necesidad de pena pueden operar
hasta un cierto punto de forma conjunta, pero en algunos aspectos
actúan separadamente y partiendo de sus propios puntos de vista.
Ciertamente no pueden ser consideradas dos categorías independien-
tes, porque, como h a destacado DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, valo-
res y fines están estrechamente interrelacionados en muchos aspec-
tos^°. De esta manera, los argumentos del merecimiento y la necesidad
de pena pueden reforzarse recíprocamente en muchos aspectos: por
ejemplo, el fundamento material de la autoría puede explicarse por el
hecho de que la acción del autor es aquélla que la ley penal más
primaria y gravemente desvalora y considera por ello merecedora de
pena, pero también al mismo tiempo la que dicha ley quiere prohibir
de forma más perentoria y prioritaria, y por ello, califica como
necesitada de pena^'.
Sin embargo, en algunas ocasiones las consideraciones de mereci-
miento y necesidad de pena conducen a resultados distintos, lo que
puede ser utilizado para realizar restricciones recíprocas. Puede
suceder que algunos casos, siendo el hecho en sí mismo merecedor de
pena en virtud de las circunstancias concretas del autor o posteriores
al hecho la pena sea innecesaria o inadecuada: limitación del mereci-
miento de pena por la necesidad de pena. O, al contrario, que u n a
determinada pena aparezca como totalmente necesaria, pero que esté
vedada debido a su desproporción con la gravedad del hecho: limita-
ción de la necesidad de pena por el merecimiento de pena'*^. ,•:;:
88 SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, 290; LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 83.
LUZÓN PEÑA, ADP 1993, 25 ss.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 82. 611, ss. ^ >
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 78, ss., 82 ss., 454 ss., 508 ss.
LUZÓN PEÑA, ADP, 1993, 28 ss. En el mismo sentido, SILVA SÁNCHEZ,
Aproximación, 1992, 291: «Debe quedar claro, como principio general, el criterio de
EL DELITO DE COHECHO 73
C. Ubicación sistemática de los conceptos de merecimiento y necesi-
dad de pena en la teoría del delito r
Por lo que se refiere a la ubicación sistemática de ambos conceptos
dentro o fuera de la estructura del delito, se defienden opiniones
completamente distintas. Se pueden diferenciar dos grandes grupos
de opiniones: aquellos autores que consideran el merecimiento y la
necesidad de pena como categorías autónomas del delito, y aquellos
que los consideran principios materiales generales precisamente
dentro de los elementos de la sistemática del delito.
1. Merecimiento y necesidad de pena como categorías autónomas
Se trata de una postura minoritaria en la que se pueden nombrar
como máximos representantes a LANGER, que considera el mereci-
miento de pena como un elemento adicional del delito, tras el injusto
y la culpabilidad, que expresa la inaceptabilidad para la comunidad
jurídica del desvalor ético-social que implica el hecho'^-^, y a
SCHÜNEMANN, quien intenta construir, tras el injusto y la culpabi-
lidad, que determinan el merecimiento de pena del hecho, un ulterior
elemento autónomo del delito, la necesidad de pena (que englobaría
adecuación o idoneidad, necesidad proporcionalidad de la protección
penal). E incluso estima concebible un último paso, que supondría
llegar a sustituir los elementos habituales de la estructura del delito
por las nuevas categorías del merecimiento y la necesidad de pena''".
Las concepciones de ambos autores han sido criticadas especial-
mente por VOLK'-"". Respecto a la concepción de LANGER, afirma
VOLKque este autor enriquece la categoría del merecimiento de pena
II costa de hacer disminuir el injusto y la culpabilidad. Los ataques a
los fundamentos de la vida en común, afirma VOLK, no constituyen
(|ue la necesidad de pena sin merecimiento de pena no puede fundamentar la
incriminación del mismo modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad
di^ pena puede hacerlo. En cuanto a la despenalización, ésta puede fundamentarse
1,111 pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de pena».
LANGER, Das Sonderuerhrechen, 1972, 275 ss. y 327 ss.: «El desvalor general del
delito se divide en tres contenidos: injusto, culpabilidad y merecimiento de pena. La
comunidad jurídica entiende que el comportamiento antijurídico es punible cuando
contierfe un ataque a los fundamentos de la vida en común, cuando es intolerable
|i;ir;i la comunidad por su desvalor social».
;;(il IÜNEMANN, Grundfregen, 1984, 14, nm.lO. ' •• •:•.: . /.' i - Í;' :•' '• '••
VOLK, ZSíW 97, 1985, 878, 888 ss. •, ^ ' ^. ..
 INÉS OLAIZOLA NOGALES
.74
el merecimiento de pena de u n comportamiento, sino que deciden ya
sobre la descripción típica de la materia prohibida. Respecto a la
concepción de SHÜNEMANN, entiende VOLK que reduce las catego-
rías a supuestos mínimos de lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos. Se produce así el enriquecimiento políticocriminal del siste-
ma sólo en la categoría de la necesidad de pena. Por otro lado, afirma
VOLK que puede ser peligroso que en el mandato constitucional de
: conveniencia, exigencia y proporcionalidad de la protección penal no
tenga nada que ver la descripción del núcleo de la materia prohibida.
Estoy de acuerdo con VOLK en las críticas que realiza a LANGER
y a SCHÜNEMANN, porque, como ya he afirmado anteriormente,
entiendo que los principios políticocriminales que informan el Dere-
cho penal deben tenerse en cuenta en todas las categorías del delito,
sin que pueda afirmarse que sólo ejercen su influencia en u n a
categoría del mismo^^\ Por otra parte, tal y como he conceptuado el
merecimiento y la necesidad de pena, como criterios que recogen los
principios políticocriminales del Derecho penal, éstos servirán como
guía en la interpretación y limitación de todas las categorías del delito,
y no como categorías autónomas.
2. Merecimiento y necesidad de pena como principios dentro de los
elementos de la sistemática del delito
Según una concepción mayoritaria, el merecimiento y la necesidad
de pena operan como principios materiales generales dentro de la
sistemática del delito. Pero a partir de ahí existen enfoques diversos
acerca de cuáles son esos elementos en cuestión. P a r a unos, todos los
elementos del delito, es decir, injusto típico, culpabilidad, pero tam-
bién las condiciones de punibilidad, h a n de ser concebidos desde el
punto de vista de los criterios de merecimiento y necesidad de pena'^'.
Para otros, por el contrario, el merecimiento y la necesidad de pena
llegan h a s t a la culpabilidad inclusive, mientras que las condiciones
objetivas y subjetivas de punibilidad no tienen relación alguna con
consideraciones políticocriminales sobre la pena, sino con intereses de
política jurídica generaF^, Finalmente, algunos autores defienden
3<5 Vid. ROXIN, Política criminal, 1972, 19 ss.
9'' SCHMIDHÁUSER, LehrbuchAT, 1975,14 ss.; BLOY, Die Beteiligangsform,
37 SS.
^* Así por ej., GALLAS, Beitráge, 1968, 32 ss., prefiere concentrar las consideraciones
acerca del merecimiento de pena (incluyendo las de necesidad de pena) en un único
EL DELITO DE COHECHO 75
que el merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales
que informan no sólo los elementos del hecho punible, sino también
otros requisitos de la pena distintos de aquéllos^''.
3. Toma de postura
Siguiendo la concepción de LUZÓN PEÑA, con el que estoy
plenamente de acuerdo, se puede afirmar que tanto el merecimiento
como la necesidad de pena operan en todos los elementos del delito,
porque todos los elementos son requisitos necesarios para poder
aplicar la pena. Parto para ello de una premisa: no sólo la necesidad
de pena, sino también el merecimiento se fiíndamentan en considera-
ciones preventivo-generales y preventivo-especiales^"".
Empezando por el tipo en sentido estricto, se puede afirmar que
tiene, como señala LUZÓN PEÑA: «además de la misión de garantía,
la función de seleccionar y describir conductas que al menos suponen
un indicio de que la acción posee un desvalor relevante y que la
conducta está prohibida de forma objetivo-general. A la inversa, por
tanto, una acción que ni siquiera es típica no requiere, ni desde un
punto de vista preventivo-general, ni preventivo-especial, u n a pena.
La conducta puede ser atípica, no sólo por faltar un elemento del tipo,
,sino también por la concurrencia de u n a causa de exclusión de la
iipicidad, y en estos casos, el hecho, a pesar de que pueda constituir
un ilícito en otros sectores del ordenamiento no es lo suficientemente
elemento del delito, en el tipo, el cual, en una concepción revisada del mismo, de
entre el amplio conjunto del injusto culpable selecciona lo que desde el punto de
vista penal es más grave; ROXIN, Política criminal, 1972,40 ss.: este autor no hace
referencia explícita a los conceptos de merecimiento y necesidad de pena, se puede
advertir, y así lo hace LUZÓN PEÑA, ADP 1993, 24, que segiin su concepción el
injusto típico y la culpabilidad dan lugar ya al merecimiento de pena, pero la
necesidad de pena se comprueba en la categoría de la responsabilidad, porque para
ROXIN la responsabilidad se determina en virtud de las exigencias preventivas
derivadas de los fines de la pena {ATI, 2", 1994, 700 ss.); Para JAKOBS, AT, 4",
1988,18 ss., los principios de merecimiento y necesidad de pena se plasman en cada
elemento del delito, pero estos elementos son exclusivamente el tipo, el injusto y la
culpabilidad, porque las condiciones de punibilidad ya están incluidas en dichos
elementos.
'"' S C H M I D H A U S E R , LehrbuchAT, 1975, 12 ss.; BLOY, Die Beteiligungsform, 1985,
43 ss.; VOLK, ZStW 97, 899 ss., que incluye también entre otros requisitos de la
pena los del proceso penal. En España, defiende esta concepción, como se verá a
1985,
continuación, LUZÓN PEÑA, ADP 1993, 29 ss.
'"" LUZÓN PEÑA, ADP 1993, 29; PG I, 1996, 95 s.; en el mismo sentido DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 611.
1
 ^-HBIH
76 INÉS OLAIZOLA NOGALES
grave, por lo que la pena, en cuanto ultima ratio tampococo es
necesaria para ellos. En caso de gravedad relativamente mayor o
menor del hecho típico se modifica consiguientemente la intensidad
del desvalor y de la prohibición, y con ello también el grado de
merecimiento y necesidad de pena»'"^.
«En el injusto, o se comprueba el indicio de desvalor y de prohibi-
ción proporcionado por el tipo (positivo), y en tal caso existe u n a
necesidad general de pena para la prevención general y especial o, en
los casos de justificación, se desvirtúa el indicio por la autorización o
incluso por la valoración positiva del hecho, lo que implica que no
existe necesidad alguna de pena ni preventivo-g'eneral ni preventivo-
especial, porque no puede haber ningún interés en evitar en el futuro
conductas autorizadas o incluso positivas. Por tanto, no existe ni
merecimiento ni necesidad de pena en los supuestos de exclusión del
injusto»^"^.
Respecto a la culpabilidad, cviando ésta concurre, «se confirma
nuevamente para el sujeto en concreto la necesidad preventiva de
pena y el merecimiento que se deriva en general de la acción penalmente
típica y antijurídica. Pero si el sujeto no acttia culpablemente, la
motivación que supone la amenaza penal no puede ser eficaz o al
menos resultará perturbada por completo, por lo que la intimidación
aparece en el caso concreto como inidónea e ineficaz. E n tal situación,
al sujeto no se le considera responsable, por tanto no existe mereci-
miento de pena, y su punición no parece necesaria a efectos de
prevención general, porque los sujetos capaces de culpabilidad son
conscientes de la diferencia respecto de los no capaces»^''"'.
Por último, estoy de acuerdo con LUZON PEÑA cuando afirma que
«más allá de los tres elementos clásicos del delito, puede faltar el
merecimiento o la necesidad de pena. Por u n a parte, dentro del hecho
punible, en algunos casos especiales h a y ciertas condiciones objetivas
y subjetivas de punibilidad o causas de exclusión de las mismas en
virtud de las cuales el comportamiento es considerado no merecedor
o no necesitado de pena por causas distintas de lo intereses preventi-
vos, por ejemplo, por intereses político-jurídicos. Por otra parte,
existen otros requisitos de la pena además y después del hecho: así, en
101 LUZÓN PEÑA, ADP Í993, 30 s.
102 LUZÓN PEÑA, ADP 1993, 31 s. Hay que tener en cuenta que el autor es partidario
i
de la teoría de los elementos negativos del tipo, PG I, 1996, 299 ss., teoría a la que
me adhiero. • ;
LUZÓN PEÑA, ADP íg93, 32. , .,,.;,::•;;./••:.•:
EL DELITO DE COHECHO 77
primer lugar, las causas de supresión de la punibilidad que se explican
en parte por la ausencia de necesidades preventivo-generales y
preventivo-especiales, y en parte en virtud de intereses económicos,
políticos o de otra clase. Por último, hay supuestos en el ámbito de la
suspensión y sustitución de la pena y en el proceso penal en los que el
merecimiento y necesidad de pena desaparecen en el caso concreto por
razones preventivas o de otra índole»'°*.
Sección segunda
El título XIX del libro II CP.
' Fundamentos de la tutela penal
I. ELEMENTOS COMUNES AL TÍTULO XIX DEL LIBRO II CP
A. Problemática en torno a la rúbrica . , ,. , ¡ , , , ¡; ;
El CP de 1995 rubrica el título XIX del libro II de manera diferente
a como lo hacía el CP de 1944; así aglutina del art. 404 al art. 471 —
ambos inclusive— bajo el título: «Delitos contra la administración
pública», frente al título Vil del libro II del CP de 1944 que recogía,
más o menos, estos mismos delitos (art.351 al 404 bis c —ambos
inclusive—) bajo la rúbrica: «De los delitos de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus cargos».
La rúbrica del título VII del CP de 1944 era criticable por tres
razones. En primer lugar porque no hacía alusión al bien jurídico
protegido en los preceptos contenidos en el título, lo que suponía u n a
diferencia importante respecto a la mayoría de los títulos del CP que
sí lo hacían. Ello llevó a algún autor a afirmar que en dicho título no
se protegía un bien jurídico común, sino que se trataba de u n título
residual donde iban a parar aquellas infracciones penales que no
tenían un encuadre lógico en otros títulos^"'''. Por otro lado, se criticaba
esta sistematización, porque se consideraba que si lo que agrupaba a
estos preceptos era la condición de funcionario de su autor, no se
comprendía por qué, en otros lugares del CP también se recogían otros
'"* LUZÓN PEÑA, ADP 1993, 33.; En lo que se refiere a las causas de la supresión de
la punibilidad en concreto, DE VICENTE REMESAL, El comportamiento
postdelictivo, 1985, 323 ss. y 347 ss.
'"•• RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17", 1994, 1077 ss. ; '
78 INÉS OLAIZOLA NOGALES
delitos cometidos por funcionarios públicos, como los del título II del
libro II, y tampoco por qué en el título VII se incluían delitos comunes
en los que no era precisa la condición de funcionario p a r a ser autor de
los mismos, por ejemplo el art. 391 CP que tipificaba el delito de
cohecho cometido por particular, es decir, el delito de cohecho acti-
vo^'"'. Por último, como crítica a la rúbrica, MUÑOZ CONDE afirmaba
que la misma llevaba a algunos autores a afirmar que lo único común
que había entre los distintos preceptos era que en todos se exigía «un
vago quebrantamiento de deberes profesionales o la pureza de la
Administración pública, poco indicativa, en realidad de la naturaleza
de estos delitos»^°''. Esto llevaba además a algunos autores a afirmar
que lo esencial en estos delitos era la propia infracción del deber por
parte del funcionario en su relación con el Estado. Dicha infracción era
considerada por parte de estos autores como el bien jurídico protegi-
do '°^, y otros, aun reconociendo la falta de entidad del quebrantamien-
to del deber p a r a ser considerado bien jurídico, sí que consideraban
dicho quebrantamiento como la esencia de los delitos contenidos en
este título'O-'.
Ante tales críticas, el CP de 1995 opta por u n a nueva rúbrica:
«Delitos contra la Administración pública»^^°.
IOS En este sentido QUINTANO RIPOLLÉS, Curso de Derecho penal //, 1963, 549, este
autor resumía en una frase la crítica expuesta; «Ni son todos los que están, ni están
todos los que son».
107 MUÑOZ CONDE, PE, W, 1995, 803.
108 PACHECO, CP II, 1848, 393 ss.; VIZMANOS Y ALVAREZ, Comentarios II, 1848,
' 233 ss.; JASO ROLDAN, PE II, 1949, 192 ss.; FBRRER SAMA, Comentarios IV,
1956, 57 ss.; QUINTANO RIPOLLÉS, Curso II, 1963, 550 ss.
1»=* GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, El Código penal III, 1912, 73 ss.;
RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17% 1994, 1077 ss.
"O Vid. DSCD, 1995, n" 162, 8678 s. Los diputados LÓPEZ GARRIDO, por Izquierda
Unida-Iniciativa per Catalunya y CUESTA MARTÍNEZ, por el grupo socialista,
defienden la sustitución de la rúbrica del título VII del CP de 1944 por la de «Delitos
contra la Administración pública», al afirmar que «el bien jurídico atacado en estos
delitos es el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad, es
decir, la idea de Administración pública como servicio público, servicio al interés
general...ese criterio sistematizador del Código penal vigente ha sido criticado por
la generalidad de la doctrina, por estimarse incorrecta la agrupación de todas las
figuras penales atendiendo a los sujetos activos...Por tanto, existe un consenso
doctrinal y jurisprudencial en denominar estos delitos como delitos contra la
Administración pública.,.Por ello, nos parece muy acertado el criterio que sigue el
proyecto en defensa del recto y normal funcionamiento de la Administración
pública...». Si se repasa la rúbrica de los proyectos anteriores se ve que desde el PCP
1980, incluyendo la PACP 1983, el PCP 1992 y el PCP 1994, todos establecen la
rúbrica de «Delitos contra la Administración pública».
E L DELITO DE COHECHO 79
Dicha rúbrica supone u n a obj etivización respecto ala anterior, y en
ese sentido el cambio es positivo. Sin embargo, hay que tener en
cuenta que las rúbricas de los títulos tienen una importancia relativa
en cuanto a la interpretación de los preceptos que los integran. Es
decir, esta nueva rúbrica no va a solucionar de manera automática los
problemas de delimitación y acotamiento del bien jurídico protegido
en los delitos que componen el título XIX del libro II del CP, aunque
sí que tiene un cierto valor indiciarlo acerca del objeto de protección.
No obstante, aun considerando más positiva esta rúbrica que la
anterior, y siguiendo las reflexiones de CAS ABÓ RUIZ, con la rúbrica
de delitos contra la Administración pública se puede pensar que se
pone el acento en los intereses de la propia Administración que
pueden ser distintos y aun contrarios a los generales. Desde la
perspectiva de la Administración lo que importa es que todos los
funcionarios obedezcan las órdenes del superior, ya que la disciplina
constituye el elemento indispensable p a r a que la máquina burocráti-
ca pueda funcionar'".
Por lo tanto, los peligros de que se siga considerando, como relación
a proteger, la relación entre el funcionario y el Estado siguen existien-
do, por lo que será preciso delimitar el concepto de Administración
pública como posible bien jurídico protegido en estos delitos.
B. Bien jurídico protegido en el título XIX del libro II CP '
La primera cuestión que se debe plantear es si puede hablarse de
u n bien jurídico común a todos los preceptos que componen el título
XIX, o por el contrario no hay un bien jurídico común que sirva de
punto de encuentro entre todos ellos.
Entre los partidarios de negar la existencia de un bien jurídico
común destacan en España RODRÍGUEZ DEVESA, que como ya se
ha visto, consideraba el título VII del libró II del CP de 1944 como un
título residual en el que encaj aban únicamente aquellos delitos que no
tenían cabida en otros títulos del C P " ^ y MUÑOZ CONDE, que
afirmaba que lo único común a estos delitos era un «vago quebranta-
CASABO RUIZ, Escritos penales, 1979,195. En el mismo sentido, DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO/OLAIZOLANOGALES, «Los delitos de funcionarios en el CP de 1995:
aspectos generales y exposición de algunos delitos básicos». Ruarte de San Juan,
(en prensa)
RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17", 1994, 1077. • '^' "
80 INÉS OLAIZOLA NOGALES
i EL DELITO DE COHECHO
miento del deber»-^^-^, y en Alemania WAGNER, que se manifestaba
contrario a la existencia de u n bien jurídico común a todos «los delitos
de cargo», porque, según este autor, el t r a t a r de averiguar si existe o
no un bien jurídico común a todos estos delitos no supone ninguna
ventaja a la hora de explicar el injusto de los mismos, puesto que, por
un lado, permanece abierta la cuestión de qué tipo de relación deberá
establecerse entre ese bien jurídico general y los tipos concretos, y por
otro lado, los distintos bienes jurídicos que la doctrina ha establecido
no sirven para diferenciar el injusto penal de las infracciones adminis-
trativas^^''.
Sin embargo, la mayoría déla doctrina reconocp la existencia de u n
bien jurídico común a los delitos que integran el título XIX del libro II
del CP (o que integraban el anterior título VII CP 1944/1973).
Se puede reconocer dos grandes grupos doctrinales. Por un lado
aquellos autores que identifican el bien jurídico protegido en estos
delitos con el incumplimiento del deber del cargo; por otro lado
aquéllos que rechazan tal identificación, aunque aceptan que la
infracción del deber es, en sí misma, objeto de Derecho disciplinario.
1. Quebrantamiento del deber: bien jurídico como deber de fideli-
dad del funcionario al Estado
Esta postura fundamenta el bien jurídico en la relación de fideli-
dad y de lealtad que el funcionario debe a la Administración, y es el
quebantamiento de dichos deberes lo que se t r a t a de evitar en estos
delitos. En nuestra doctrina tradicional era mayoritaria esta postura.
Así PACHECO, refiriéndose al CP de 1848, hace radicar la razón de
ser de estos delitos en la necesidad de la protección frente a posibles
abusos de los empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, en
lo que él denomina «falta de oficio»^^'^. En relación al CP de 1870,
VIADA destacaba la mayor gravedad de estos delitos por ser los
funcionarios «personas más obligadas»''*', y GROIZARD afirmaba
que estos delitos se caracterizaban porque los sujetos que los cometían
ejercían funciones públicas de las que podían abusar: «los funciona-
rios están sujetos a u n a serie de obligaciones y para cumplir la mayor
1" MUÑOZ CONDE, PE, IT, 1996, 829.
1" WAGNER, Amtsverhrechen, 1975, 49 ss.
i« PACHECO, CP I, 1884, 394.
1" VIADA Y VILASECA, CP, 1890, 352 ss.
81
parte de las mismas bastará con el Derecho disciplinario, pero hay
otras, de mayor cuantía, cuyo incumplimiento supone un verdadero
atentado social. Así, la sustancia primaria determinante de la confi-
guración científica de esta clase de delitos es la desobediencia al poder
público, la rebelión contra sus órdenes»"''.
La infracción del deber por parte del funcionario está presente en
autores más recientes. Así, JASO ROLDAN estima que todas las
conductas que integran estos delitos suponen actos contrarios al deber
de servicio que les impone la obligación de colaborar en la obra del
Estado cumpliendo y haciendo cumplir las normas; por tanto, para
este autor, la diferencia entre estos delitos y las infracciones adminis-
trativas será puramente cuantitativa'^'^.
FERRER SAMA entiende que la característica de infracción del
deber repercute, en último término, en la lesión de la Administración
pública, que es el auténtico bien jurídico protegido"''. Para QUINTANO,
estos delitos son, en general infidelidades del funcionario a los
servicios que tiene encomendados^^". Por su parte, ANTÓN ONECA,
entiende que estos delitos afectan a los intereses del Estado, por lo que
el legislador, para asegurar el cumplimiento de las funciones adminis-
trativas, ha detallado las formas en que los funcionarios pueden faltar
a sus deberes específicos'^'.
En Alemania, la teoría de la infracción del deber se ha desarrollado
especialmente a partir de ROXIN. Según este autor, en los delitos que
consisten en la infracción de un deber, entre los que incluye los delitos
de funcionarios propios e impropios lo fundamental para ser autor en
ellos, no es tanto, quién realiza la conducta típica, sino quién infringe
el deber del cargo. El fundamento de la sanción radica en que un sujeto
infringe las exigencias derivadas del papel social que desempeña, o
dicho de otro modo, lo relevante en estos delitos es el quebrantamiento
de deberes extrapenales^^^. No obstante en Alemania la discusión se
mueve en parámetros distintos, porque tanto ROXIN como otros
117 GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, CPIV, 1912, 91 ss.
lis JASO ROLDAN, en: JASO ROLDAN/RODRÍGUEZ MUÑOZ/RODRÍGUEZ
DEVESA, D P / / , 1949, 192 ss.
FERRER SAMA, Comentarios IV, 1956, 57.
QUINTANO RIPOLLÉS, Curso II, 1963, 549.
ANTÓN ONECA, AD/' 1965, 263 s.;ADP1970,229 ss. En delitos concretos, algunos
autores consideran la infracción de deberes como bien jurídico; así para el cohecho,
vid. infra sección tercera. I, de este capítulo.
ROXIN, Tafersc/ia/i;, 6" ed. 1994, 352 ss.
82 INÉS OLAIZOLA NOGALES
autores que aluden alainfracción del deber como fundamento de estos
delitos, no lo consideran bien jurídico protegido, sino que afirman la
existencia de u n bien jurídico no esencial (porque lo esencial es la
infracción del cargo), pero contra el que debe dirigirse tal infracción;
con ello consiguen alejarse de la identificación entre los delitos de
cargo y las infracciones administrativas^^'^
En Italia, aunque no ha sido tan frecuente esta concepción de la
infracción del deber, también h a habido algún autor que la h a
defendido. Así, CATELANI, que afirma que la actividad del Estado
merece ser protegida, por ello, cuando los funcionarios no realizan
correctamente las funciones que el Estado les encomienda, no actúan
como deben, es decir, violan su deber funcionarial y atentan contra el
prestigio y el decoro con que la actividad estatal debe presentarse^^*.
2. Crítica a la teoría de la infracción del deber
Esta concepción de la infracción del deber ha sido criticada por
algunos autores, por entender que se t r a t a de u n a concepción de tintes
autoritarios que no tiene en cuenta la auténtica relación relevante
para el Derecho penal, cual es la relación entre el Estado y los
ciudadanos y no la relación entre los funcionarios y el Estado. Destaca
como artífice de esta crítica OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO'^^
Según este autor, esta postura supone una visión del funcionario
solamente en interés del Estado, de la Administración, olvidando que
la Administración justifica su existencia por la actividad que desplie-
ga en beneficio de los ciudadanos, de la sociedad, a la que no represen-
ta, sino que sirve. Si el deber del cargo existe, continúa este autor, es
porque la Administración precisa de u n a organización que pueda
servir correctamente a los ciudadanos. Por tanto, si a u n incumpli-
miento del deber no le sigue necesariamente u n a alteración de la
organización administrativa, mucho menos le seguirá u n a alteración
de la relación que la Administración entabla con los ciudadanos. El
«deber» que auténticamente es relevante para el Derecho penal es el
deber de la Administración y por tanto, de las personas físicas que la
componen, de servir a los que administran. Es decir, la conclusión que
se perfila a partir de esta primera idea, es que estos delitos no existen
MERKEL, Lehrbuch, 1889, 382; Von HIPPEL, Deutsches Strafrecht, 1932, 309,
WELZBL, Das deatsche Strafrecht, 11", 1969, 537; LANGE, ZStW, 77, 1965, 617;
124 CATELANI, / delitti, 1971, 6 ss.
125 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación, 1980, 238 ss.
EL DELITO DE COHECHO 83
simplemente por la infracción de un deber, sino por el ataque a un bien
jurídico. Si unos órganos están supeditados a otros es porque dicha
supeditación se estima necesaria para que la Administración funcione
y sea eficaz y, dando u n paso más, para que dicha eficacia se traduzca
en u n correcto servicio a la sociedad, porque de otra manera no podría
explicarse el sacrificio de libertad de unos ciudadanos, los funciona-
rios. Ellos son servidores de la sociedad, son servidores de la Adminis-
tración sólo en la medida en que ésta sirve a la sociedad, y para ello,
ésta necesita u n a organización jerárquica que posibilite ese servicio.
El deber de obediencia es, por tanto, u n a consecuencia de algo que se
estima socialmente valioso y necesitado de ser protegido jurídicamen-
te. La obediencia en sí misma no es un bien, sino todo lo contrario, es
un ataque a la libertad del que obedece, de ahí, concluye el autor, que
la obediencia en sí misma no merezca ser algo jurídicamente protegi-
-M do; lo que se protege es aquéllo cuya realización depende de que se
obedezca, y de ahí que nazca la obligación de obedecer; se trata de una
situación del sujeto frente a determinados bienes jurídicos^^'\
3. La función pública como bien jurídico protegido
Partiendo de las críticas anteriormente expuestas, OCTAVIO DE
TOLEDO, llega a la conclusión de que estos delitos se caracterizan por
ser conductas realizadas por los que participan en el ejercicio de
funciones públicas, precisamente cuando se encuentran en tal ejerci-
cio. Ello le lleva a entender, como bien jurídico protegido en estos
delitos, la función pública. Ahora bien, interpretar que el bien jurídico
lúnción pública es el bien jurídico protegido en estos delitos puede
inducir a entender que lo que se protege es la propia Administración,
I 'sto es, su prestigio y su decoro. Así, como pone de manifiesto el propio
< )CTAVIO DE TOLEDO, gran parte de la doctrina itahana, al inter-
p r e t a r los «.delitti de puhblici ufficiali contra la puhblica
I "'• Otros autores se adhieren a la crítica que OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO
realiza a la teoría de la infracción del deber: ALVAREZ GARCÍA, El delito de
desobediencia, 1987, 211 ss.; GARCÍA ARAN, La prevaricación, 1990, 25 ss.;
GONZÁLEZ CUSSAC, La prevaricación, 1994, 16 ss.; VALEIJE ÁLVEREZ, La
corrupción, 1995, 27 ss.; REBOLLO VARGAS, La revelación de secretos, 1996, 40
MS. P a r a una crítica a la concepción de ROXIN de los delitos de infracción de deber
i'n materia de autoría y participación, vid., entre otros, GIMBERNAT ORDEIG,
Autor y cómplice, 1966, 296 ss.; QUINTERO OLIVARES, Delitos especiales, 1974,
:¿02ss.;GRACIAMARTÍN,Kacííiar/, 1985,112 ss.;DÍAZYGARCÍACONLLEDO,
/,(/, autoría, 1991, 728 ss. FEIJOO SÁNCHEZ, La Ley, 17-marzo-1997, 2 s.
 miü'""
84 INÉS OLAIZOLA NOGALES
amministrazione» opta por centrar el objeto de protección en la
Administración pública globalmente considerada, lo que trae como
consecuencia la consideración del prestigio y el decoro de la Adminis-
tración como bien jurídico protegido en estos delitos^^'^. Así lo pone de
manifiesto MANZINI, cuando a ñ r m a que: «objeto genérico de tutela
es el prestigio de la Administración pública en sentido amplio, por lo
que se atiende a la probidad, el desinterés, la capacidad, la competen-
cia, la fidelidad, la seguridad, la libertad, el decoro fiancionarial y al
respeto debido a la voluntad del Estado en relación a determinados
actos o relaciones de la misma Administración pública»^^^. Por ejem-
plo PAGLIARO al distinguir el punto de vista administrativo y
constitucional del estrictamente penal, considera que si bien desde el
punto de vista de los primeros y a partir del principio de separación de
poderes, la Administración pública es la misma función administra-
tiva, desde el punto de vista penal la Administración pública como
objeto de tutela penal «indica la entera actividad funcional del Estado
y de los otros entes públicos, con la excepción relativa a aquellas
particulares actividades que son objeto de incriminación específica en
el título I (delitos contra la personalidad del Estado) y en el título II
(delitos contra la Administración de justicia)»'^'\ De forma parecida
PISAPIA, afirma que «aquí se comprenden los delitos que lesionan la
actividad del Estado y de otros entes públicos, no sólo en el desarrollo
de la actividad administrativa estrictamente considerada, sino tam-
bién en el ejercicio de las otras funciones que son propias del Estado:
esto es, la legislativa y la judicial»!^''.
Desde mi punto de vista, sin embargo, el error de estas teorías no
es tanto el considerar a la Administración de m a n e r a global, en vez de
diferenciar las diversas funciones, sino poner el acento precisamente
en la propia actividad del Estado, sin tener en cuenta que lo relevante
a efectos penales es considerar a la Administración, y la actividad y
funciones que desempeña como u n ente prestacional, es decir, en
palabras de GARCÍA ARAN, lo que deba entenderse, por ejemplo «por
función jurisdiccional en el delito de prevaricación h a de partir del
análisis de las funciones del Estado en nuestro actual marco constitu-
cional y su desarrollo y, sobre todo, del contenido del Estado social y
democrático de Derecho como generador de prestaciones: y obliga a
entender la corrección de las funciones públicas desde el punto de
127 OCTAVIO DE TOLEDO, La prevaricación, 1980, 213 ss.
128 MANZINI, Trattato Y, 1950, 1 ss
i^i* PAGLIARO, Principi, 5^ 1991, 2 ss.
'"'IW"
EL DELITO DE COHECHO 85
vista del contenido de lo que se presta, sus fines y su beneficio para el
administrado»^^^.
Por tanto, al hablar del bien jurídico protegido en estos delitos no
es suficiente hacer referencia a la «Administración pública», sino que
habrá que interpretar este concepto en parámetros constitucionales,
en concreto conforme al art. 103,1 déla Constitución: «La Administra-
ción sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo
con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, coordina-
ción y sometimiento pleno a la ley y al Derecho». Ello no quiere decir,
como ya se vio al hablar del concepto general de bien jurídico, que
dicho concepto sea sinónimo a valor reconocido constitucionalmente;
lo que quiere decir es que la Administración pública se protege en
cuanto que sirve de u n a forma concreta (la establecida en la Consti-
tución) a unos intereses generales, no a los intereses sectoriales de un
grupo de gobierno, o de u n partido político, sino a los intereses de todos
los ciudadanos. Es lo que GARRIDO FALLA califica como «eficacia
indiferente» o neutralidad política de la Administración, para poner
de relieve que la actuación correcta de la Administración es aquélla
que es objetiva, independientemente de que favorezca o perjudique al
gobierno que está en el poder'''^. Por lo tanto la Administración
pública no es un bien jurídico estrictamente formal que mantenga una
relación desvinculada de los ciudadanos, sino al contrario, al afirmar
que se protege la función pública se está indicando que se protege el
correcto servicio que los poderes públicos deben prestar a los ciudada-
nos conforme a los criterios constitucionalmente previstos. Posterior-
mente, al analizar cada delito, se deberá especificar en que consiste
ese servicio prestado por la Administración a los ciudadanos y cómo
se perturba en cada caso concreto^'*'' "' ' i •
'•"' PISAPIA,/í!síifií3ío/u, 1975, 237 ,.
'•'1 G A R C Í A ARAN, Lo.preuarícactón, 1990, 37. , i ,,
'•'••* GARRIDO FALLA, Come;ifar¿os, 1985, 1427 " '"' '
'•'•' Esta es la postura que adopta la mayoría de la doctrina: MIR PUIG, NEJ, 1982,203;
ÁLVAREZ GARCÍA, El delito de desobediencia, 1987, 212 ss.; GARCÍA ARAN, La
prevaricación, 1990, 35 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Pfi, 1991, 366 ss.; LUZÓNPEÑA,
Ssfud/ospena/es, 1991,601 ss.;ORTSBERENGUER,Pií, 1993,437 ss.;GONZÁLEZ
CVSSAC, La prevaricación, 1994, 18 ss.; GONZÁLEZ CUSSAC, CDJIV, 1994, 60
ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EJB /, 1995,1086 ss.; VALEIJE ÁLVAREZ, La
corrupción, 1995, 27 ss.; REBOLLO VARGAS, La revelación de secretos, 1996, 42
ss. FEIJOO SÁNCHEZ, La Ley, 17-marzo-1997, 3; CUGAT MAURI, Tráfico de
influencias, 1997, 76 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES,
Huarte San Juan, 1997, (en prensa).

86 INÉS OLAIZOLA NOGALES
4. Crítica a la teoría de la función pública v !
La crítica a la teoría anterior viene de la mano de BACIGALUPO,
este autor señala que «si se tiene en cuenta que la legalidad en el
ejercicio de la actividad administrativa o el correcto ejercicio de la
potestad administrativa dependen de su ejercicio en forma adecuada
a los deberes del funcionario, habrá que concluir que la infracción de
tal bien jurídico se producirá cada vez que el funcionario infrinja uno
de tales deberes», con lo que concluye este autor, que el considerar el
correcto funcionamiento de la Administración como bien jurídico
protegido, no se diferenciará lo suficiente de las teoría que considera
como bien jurídico la infracción del deber. Por ello, este autor afirma
que además de que el funcionario infrinja un deber, y con ello perturbe
el correcto funcionamiento de la Administración, será necesario que
al infrinjirlo se produzca la lesión de la confianza pública en el ejercicio
del poder administrativo o judicial de acuerdo con los principios del
Estado de Derecho''^*.
A esta crítica le h a respondido de forma contundente GARCÍA
ARAN, al afirmar esta autora que lo que debe hacerse es configurar
objetivamente los deberes del funcionario sin que ello suponga centrar
el injusto en la lesión de la relación funcionarial. «Los deberes del
cargo son también los deberes en relación al administrado, sin cuya
concreción se difumina la función. Es preciso entender la función
pública como actividad de prestación "hacia fuera" y delimitarla con
los principios informadores de cada sector concreto»^'*''.
Por otro lado, considero que se pueden hacer dos críticas al bien
jurídico defendido por BACIGALUPO (la confianza de la generalidad
en el correcto funcionamiento de la Administración). En primer lugar
su vaguedad y amplitud, que hacen que sea casi imposible determinar
cuándo se perturba, pero, en segundo lugar, y m á s importante, la
confianza se podría defender como bien jurídico en cualquier clase de
delito y no como exclusivo de los delitos que se están estudiando. Como
se verá al estudiar el delito de cohecho, la confianza no es el bien
jurídico protegido, sino que será u n a de las condiciones básicas de
BACIGALUPO, DJ37I40,1983, vol.l, 1099. La consideración de «la confianza de
la generalidad en el correcto funcionamiento de la Administración» como bien
jurídico protegido en estos delitos ha sido frecuente también en la doctrina
alemana. El máximo representante de esta tesis fue MAURACH, BTII, T, 1991,
nm.8 ss. En este sentido, SCHRÓDER, GA 1961, 291 ss. .,,: : , , , ,
GARCÍA ARAN, La prevaricación, 1990, 37. ., ' , •
•HUli
EL DELITO DE COHECHO 87
funcionamiento de la Administración, para que ésta pueda prestar su
servicio correctamente a los ciudadanos, porque mal puede funcionar
u n a Administración en la que no confíen los ciudadanos^'"^.
¡il! t^,J
5. Conclusión y toma de postura
En mi opinión, el bien jurídico general protegido en los delitos del
título XIX CP es el buen funcionamiento de la Administración pública,
entendido como la imparcialidad, legalidad y objetividad, o atención
a los intereses generales de la sociedad en la actuación administrativa
(aquí lo fundamental es la relación entre el funcionario y ciudadanos
o administrados), en conexión con lo establecido por los arts. 103 y 106
de la Constitución española; La Constitución en su art. 103 señala que
«La Administración sirve con objetividad a los intereses generales» y
actúa «con sometimiento pleno a la ley y al Derecho» de acuerdo con
los p r i n c i p i o s d e «eficacia, j e r a r q u í a d e s c e n t r a l i z a c i ó n ,
desconcentración y coordinación». De acuerdo con la opinión de
ASÚA, «La Constitución consagra el carácter instrumental de la
Administración puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos.
Por ello, la Administración pública y su régimen jurídico debe acomo-
darse para integrarse a la sociedad a la que sirve como el instrumento
que promueve las condiciones para que los derechos constitucionales
del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y
efectivos»^'*''. Así, la legitimidad de la Administración deriva de sus
fines y de su sometimiento al Derecho, con objetividad, imparcialidad
y eficacia, y juega un papel fundamental como garante de condiciones
de disfrute de derechos y de ordenación armónica de intereses contra-
puestos de acuerdo con la ley, lo que le convierte en una institución
decisiva para la convivencia pacífica dentro del propio dinamismo
SOciaP'^*^. : •')•": i'. •,••'.•'-'. •.^!\:.:: '•,(;,!.:'••'-';,:;;•!';,,
Aunque es normal y necesario que, para que exista delito, se
produzca la infracción de un deber funcionarial, puesto que la infrac-
ción del deber se exige en virtud «del servicio» que integra el bien
jurídico protegido. Pero la represión y prevención de la mera infrac-
ción de deberes funcionariales sin especial trascendencia en el bien
jurídico mencionado debe quedar en el ámbito del Derecho adminis-
'•'^ L O 9 S , Fs-Welzd, 1974, 888 ss. • . . •
''" ASÚA BATARRITA, Delitos contra la Administración pública, 1997, 13 ss.
™ ASÚA BATARRITA, Delitos contra la Administración pública, 1997, 13 ss.
 ¡M,. i[i!iiiHinniiiiiiiiiiiiiiifiiinii"!'i T«r

INÉS OLAIZOLA NOGALES EL DELITO DE COHECHO 89

trativo disciplinario. Es decir, la tradicional apelación al «deber de (ración puede perturbarse a través de conductas diferentes que ponen
lealtad» debe interpretarse como la necesaria sumisión del funciona- en peligro diferentes perspectivas de dicho correcto funcionamiento.
rio a la Ley y al Derecho en el marco del cumplimiento de objetivos de
interés general. La infracción del deber del funcionario será relevante
a efectos penales únicamente si afecta a las expectativas legítimas de Sección tercera
los ciudadanos en su relación con la Administración, sea porque
impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, sea porque
Bien jurídico protegido en el delito de cohecho
pone en serio peligro las posibilidades de acceso y participación en el
U n a vez determinado el bien jurídico común a los delitos compren-
disfrute de servicios o desarrollo de actividades que las instituciones
didos en el título XIX del libro 11 CP, como el correcto servicio que los
deben garantizar, o en su caso promover^'^^. -;'•
poderes públicos deben prestar a los ciudadanos conforme a los
La tutela de la Administración no significa proteger los entes en sí
criterios constitucionalmente establecidos, es necesario concretar
mismos, sino precisamente preservar sus funciones y sus cometidos
dicho bien jurídico, que sigue siendo excesivamente vago y amplio,
valiosos para la organización social articulada conforme a la Consti-
respecto del delito de cohecho.
tución democrática. La Administración se convierte en u n ente nece-
P a r a ello, se estudiarán las distintas posturas que se h a n defendi-
sitado de protección no por constituir parte de uno de los poderes del
do en torno al bien jurídico protegido en el delito de cohecho, y, al final,
Estado, sino por constituir instrumento necesario, presupuesto de
indicaré cuál me parece la más adecuada y por qué.
acceso de los ciudadanos a los servicios públicos en condiciones de
El delito de cohecho se recoge en el capítulo V del título XIX del libro
igualdad, transparencia, objetividad, etc. Los titulares de ese bien
11 CP (arts.419 al 427), y se suele dividir en delito de cohecho pasivo,
jurídico son por tanto los ciudadanos, cuyas legítimas expectativas
i'n el que la conducta típica se lleva a cabo por un funcionario, y delito
frente a la Administración son las que se ven perjudicadas cuando se
de cohecho activo, en el que la conducta típica viene realizada por un
altera la función que ésta debe cumplir en el sistema de organización
particular.
social dado^*".
La primera cuestión que se puede plantear en relación al bien
Esta concepción del bien jurídico que no estaba clara en el CP1944/
jur-ídico, es si en ambos delitos de cohecho, pasivo y activo, se protege
1973, parece que es la que h a querido impregnar los delitos contra la
I'I mismo bien jurídico, o si por el contrario cada uno de ellos protege
Administración pública en el vigente CP 1995, como lo indicaría el
lili bien diferente.
cambio de rúbrica («Delitos contra la Administración pública» frente
La cuestión no es pacífica en la doctrina. Aunque la mayoría de
a la de «Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
autores consideran que hay un bien jurídico común, hay una minoría
cargos», que utilizaba el CP derogado —si bien este dato no es
i|ii(! entiende que no.
fundamental) o la desaparición de algunos tipos, como los de los arts.
372, párrafo primero, 379 y 398 CP 1944/1973, cuyo contenido era más
el de meras desobediencias administrativas que el de graves conduc-
tas atentatorias contra un bien jurídico importante y por tanto, no se I. UNIDAD O DIVERSIDAD DE BIENES JURÍDICOS EN EL
justificaba la intervención del Derecho penaP^^. DELITO DE COHECHO ACTIVO Y DELITO DE COHECHO
Este bien jurídico general y común para todos los delitos que PASIVO
integran el título XIX CP deberá ser matizado y concretado en cada
delito, o grupos de delitos. El correcto funcionamiento de la Adminis- A. Teorías favorables a la diversidad

139 ASÚA BATARRITA, Delitos contra la Administración pública, 1997, 19 ss

f\ 1 Á)s autores partidarios de la diversidad de bienes jurídicos defienden
I (I ic! en el delito de cohecho pasivo el objeto de tutela está constituido por
" " ASÚA BATARRITA, Delitos contra la Administración pública, 1997, 23 ss 111 l(>bcr básico inherente a la condición de todo funcionario público, cual
1 " DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES, Huarte de San Juan, (en
prensa).
I! I el relativo al fiel desempeño de la función del cargo que dentro de la
90 INÉS OLAIZOLA NOGALES
organización jurídico-administrativa en concreto le competa. Así, la
obligación de fidelidad del fimcionario público es inñ^ingida al realizar
éste un acto contrario a los deberes de su cargo, lo cual se evidencia en
el comportamiento típico del cohecho desde el instante en que el
fimcionario, aprovechándose de su situación prevalente, obtiene o
pretende obtener beneficios que se conceden o prometen como compen-
sación o retribución a un actuar de forma lícita o ilícita.
De manera correlativa con el alcance del deber funcionarial, se
t r a t a de tutelar penalmente además la confianza, consustancial a la
titularidad de la función, que en el titular de la misma se deposita por
el Estado y por la propia sociedad en general.
En el delito de cohecho activo, en cambio, según estos autores, al
no hallarse ligado el particular por una relación especial de carácter
funcionarial con el Estado, procede apreciar la existencia de un bien
jurídico diferente.
El particular actúa en perjuicio o detrimento de las funciones
públicas del Estado, cuando el fin perseguido al prometer o entregar
la dádiva es el incumplimiento de un deber por parte del funcionario.
La conducta del particular implica atentar no sólo contra la función
concreta que incumbe al funcionario singular, sino también contra el
normal desarrollo de las funciones públicas que el conjunto general de
tales órganos estatales tiene encomendadas. Asimismo el comporta-
miento típico del cohecho realizado por el particular afecta a la esencia
de la dignidad del Estado y al prestigio social que en todo momento
h a n de ostentar los entes públicos en el marco de la ordenación
jurídica de la vida social'*^.
Los autores defensores de esta postura fundamentan a través de la
diferenciación de los bienes jurídicos del delito de cohecho pasivo y
activo la naturaleza unilateral del delito de cohecho. Son significati-
vas las conclusiones de MUÑOZ CONDE en este sentido: «En atención
a la regulación de este delito en nuestro Código penal, puede decirse
que el delito de cohecho pasivo es un delito distinto al delito de cohecho
activo con bienes jurídicos también distintos. iVo se trata, por tanto, de
un delito bilateral, en el sentido de que el delito surge de un acuerdo de
voluntades entre el particular y el funcionario, sino de dos delitos
distintos y autónomamente castigados»^*'''. •« Í ¡ < se configura como u n delito de lesión, el activo constituye un delito de
W2 Partidarios de la diversidad de bienes jurídicos son RODRÍGUEZ DBVESA, NEJ,
1952, 358 ss.; CASAS BARQUERO, DJ, 1978, 871 ss.; MANZANARES
SAMANIEGO, Comentarios, 1990, 916; MUÑOZ CONDE, PE, 11" 1996, 862.
i « MUÑOZ CONDE, PE, IV, 1996, 862. (El subrayado es mío).
EL DELITO DE COHECHO 91
De estas opiniones se pueden extraer dos conclusiones, además de
que diferencian dos bienes jurídicos distintos para el delito de cohecho
pasivo y activo. En primer lugar defienden como bien jurídico prote-
gido en el delito de cohecho pasivo el quebrantamiento del deber por
parte del funcionario, y en segundo lugar, que utilizan esta diferencia-
ción p a r a justificar la autonomía y el carácter unilateral de ambos
d e l i t o s . •:;.-: ••.' • •' '. -•• •..:. ^ »,• .••....•-.•.• . . . ;,, , ,. .
B. Crítica a la teoría defensora de la diversidad. Teorías defensoras
de la unidad de bien jurídico
La primera crítica que cabría realizar es precisamente que estos
autores defienden como bien jurídico protegido en el delito de cohecho
pasivo el quebrantamiento del deber por parte del funcionario, cues-
tión que ya ha sido criticada al referirme al bien jurídico protegido en
el título XIX del libro II del CP, y que por ello no voy a repetir.
La segunda crítica se puede referir al bien jurídico, que según estos
autores, se protege en el delito de cohecho activo: el deber de respetar
el funcionamiento de los órganos del Estado. Esta crítica se puede
hacer desde dos puntos de vista:
Según OCTAVIO DE TOLEDO, tal deber de respeto al desempeño
normal de la actividad estatal no sólo lo tiene el particular, sino
también el funcionario. Indudablemente el funcionario que ataca la
integridad de la gestión lo hace infiringiendo ese deber de respeto. El
ataque al bien jurídico es algo cuantitativamente mayor, pero además
es algo cualitativamente distinto, por cuanto no siempre una infrac-
ción del deber de respeto al normal funcionamiento de los órganos del
Estado implicará un delito de cohecho. Para que esto ocurra es
necesario algo más, una grave infracción del deber, y algo distinto, que
afecte a un determinado bien jurídico, que según este autor, será el
correcto servicio que la Administración presta a los ciudadanos, y que
siempre resultará lesionado en el caso de cohecho pasivo, mientras
que en el caso del particular no siempre implicará una lesión, sino que
(MI ocasiones la conducta llevará simplemente al peligro de lesión de
Ifichobien jurídico. De esta forma, mientras el delito de cohecho pasivo
|)eligro, ya que no está en manos del particular la efectiva lesión de
dicho bien jurídico. Cuando el funcionario solicita algo del particular
ya está lesionando el servicio que debía prestarle; no así cuándo es el
particular quien ofrece o entrega algo al funcionario; aquí la integri-
dad de la gestión puede resultar lesionada, pero en todo caso ya se h a
 ;im.i
92 INÉS OLAIZOLA NOGALES
puesto en peligro. Por último, cuando el particular accede a lo que el
funcionario h a solicitado, nos hallamos ante u n a participación en u n
hecho ejecutado por otro, que fácilmente puede ser impune, pero que
en determinados casos el legislador lo ha elevado a la categoría
específica de delito^''*.
Desde u n punto de vista distinto al expuesto por OCTAVIO DE
TOLEDO, VALEIJE también critica este bien jurídico que los defen-
sores de la diversidad de bienes jurídicos afirman que se protege en el
delito de cohecho activo.
Esta autora cuestiona cuál es el contenido o la naturaleza de esa
«obligación de respeto» que tiene el particular para con el Estado, ya
que en la medida en que la inobservancia de dicha obligación es
castigada con u n a sanción penal no se puede sostener que se trate de
u n a obligación moral, sino por el contrario, de u n auténtico deber de
acatamiento o de obediencia del ciudadano para con el Estado. Por lo
tanto, se trataría, igual que p a r a el funcionario, de u n específico deber
extrapenal, deber de lealtad o de fidelidad, que según VALEIJE, «es
incompatible con el principio de libertad que postula la Constitución
en su a r t . l . La configuración de injustos cifrados en la desobediencia
o en la ausencia de lealtad del ciudadano sólo es de recibo en base a la
previa admisión de u n poder estatal absoluto, donde carece de sentido
hablar de derechos subjetivos de los ciudadanos, por lo que en la
actualidad se admite que son incompatibles con u n a concepción
democrática del mismo. La violación del deber como categoría dogmá-
tica, afirma VALEIJE, es propia de planteamientos autoritarios en los
cuales la referencia al contenido del singular deber varía según el tipo
de ordenamiento al que este deber pertenezca. Por tanto, la infracción
del deber de comportarse íntegramente, puede justificar, en todo caso,
la imposición de una sanción administrativa al funcionario, pero de
ninguna m a n e r a elevarse a la categoría de bien jurídico». La autora
finaliza su crítica recordando que en los ordenamientos contemporá-
neos la regulación de la responsabilidad funcionarial no es competen-
cia ni exclusiva ni primaria del Derecho penal. Por ello, el Derecho
penal, en el ámbito de los delitos de funcionarios, debe proceder a la
tutela punitiva sin contradicción, sin duplicación y sin perturbación
material y valorativa respecto al Derecho administrativo^'"^.
"* OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación, 1980, 252 ss.
i« VALEIJE ÁLVAREZ, Estudios penales y criminológicos XVIII, 1995, 329 ss.;
VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 28 ss.
EL DELITO DE COHECHO :93
El elemento común de ambas críticas, con el que estoy de acuerdo,
es que un deber extrapenal no puede servir en ningún caso, por sí solo,
para fundamentar un injusto penal. Desde luego, determinados
deberes, no morales, pero sí deberes jurídicos, se tienen en cuenta en
el Derecho penal, por ejemplo el deber de respetar la propiedad (delito
de hurto), lo que ocurre es que no debe ser (normalmente) un deber
específico, u n deber de «sujeción», sino u n deber general. La infracción
de u n deber será necesaria para que se produzca un delito de cohecho,
pero no suficiente para elevar la conducta a tal categoría.
Por otro lado, no creo que sea necesario, para fundamentar el
carácter unilateral del delito de cohecho en nuestra regulación, aludir
a la diferenciación de bienes jurídicos. Como se verá más adelante, se
puede perfectamente defender la unilateralidad del delito de cohecho,
defendiendo a su vez u n único bien jurídico protegido. La cuestión será
como expone OCTAVIO DE TOLEDO^'"', ver si el particular y el
funcionario lesionan o ponen en peligro en la misma medida ese bien
jurídico protegido.
En la actualidad la doctrina mayoritaria es partidaria de la
i'xistencia de un único bien jurídico para todas las modalidades de
cohecho, sin embargo tampoco es pacífica en cuanto a cuál es dicho
bien jurídico. No obstante, en lo que sí hay acuerdo es en la idea de que
lo relevante no es la relación de sujeción especial que los funcionarios
íienen respecto a la Administración, sino que lo relevante será el que
todas las conductas incriminadas son realizadas «con motivo u oca-
;; ion del ejercicio de funciones públicas», funciones que se ven atacadas
con la ejecución de dichas conductas, por lo que el objeto de protección
se va a centrar en la actividad que de cara a los ciudadanos los
i'iincionarios desempeñan.
('. Distintas posturas doctrinales respecto al bien jurídico protegi-
do en el delito de cohecho
Presentaré en primer lugar todas las posturas doctrinales que
ii'specto a la problemática del bien jurídico protegido en el delito de
<'ohecho se h a n defendido, y al final haré las correspondientes críticas
V daré mi opinión personal.
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación, 1990, 252 ss.
 nnnmmtmmmmmm
94 INÉS OLAIZOLA NOGALES
1. La imparcialidad como bien jurídico protegido
La imparcialidad como bien jurídico protegido en el delito de
cohecho fue defendida mayoritariamenté en Alemania en la década de
los sesenta, siendo sus máximos r e p r e s e n t a n t e s SCHMIDT y
GEERDS^*''. Estos autores no entendían la imparcialidad, en claves
constitucionales como defienden algunos autores más modernos, sino
como voluntad estatal que se falsea a través de la corrupción. Desde
esta perspectiva, el cohecho propio (§ 332 StGB) constituiría un delito
de peligro concreto dado que el acto oficial que el funcionario está
dispuesto a realizar (aunque no es preciso que llegue efectivamente a
realizarlo, por eso lo consideran delito de peligro), se desvía objetiva-
mente de la voluntad del Estado, que implica que el funcionario se
comporte conforme a las normas. El delito de cohecho impropio (§ 331
StGB) sería u n delito de peligro abstracto. Abstracto porque este
delito se caracteriza por la «venta» de actos oficiales regulares que
posteriormente podría llevar a la venta de actos irregulares, sin
olvidar el peligro de que dicho acto podría enmascarar a un acto
irregular ^'''^.
En esta misma línea BAUMANN consideraba, sin embargo, que
aunque el bien jurídico protegido en el § 332 StGB venía constituido
por la voluntad estatal, y este delito suponía u n peligro concreto para
la misma, no se podía considerar al § 331 StGB u n simple pre-nivel del
parágrafo 332 StGB, sino que el delito de cohecho impropio era u n
delito autónomo que se agotaba con la «venta» del acto oficial regular,
entendiendo el atitor, que en este caso se protegía como bien jurídico
la no comerciabilidad {Unkauflichkeit) de los actos oficiales^*'*.
Desde otra perspectiva, no como protección de la voluntad estatal,
sino como valor constitucionalmente reconocido, algunos autores,
como ORTS BERENGUER, GONZÁLEZ CUSSAC, V A L E I J E
ÁLVAREZ, MORALES PRATS o RODRÍGUEZ PUERTA, también
defienden la imparcialidad como bien jurídico protegido en el delito de
cohecho^ •'^".
" ' SCHMIDT, Bestechungafathe^fande, 1960, 149 ss.; GEERDS, Bestechungsdelikte,
1961, 44 ss.
"8 SCHMIDT, Bestechungstatbestande, 1960, 149 ss.; GEERDS, Bestechungsdelikte,
1961, 44 ss.; en esta misma dirección se habían pronunciado otros autores, Arthur
KAUFMANN, JZ, 1959, 375 ss.; HENKEL, JZ, 1960, 509 ss.
"3 BAUMANN, Bestechungstatbestande, 1961, 8 ss.
150 ORTS BERENGUER, PE, 1993, 472; GONZÁLEZ CUSSAC, La prevaricación,
1994, 18 ss.; VALEIJE ÁLVAREZ, Estudios penales y criminológieos XVIII, 1995,
E L DELITO DE COHECHO 95
En concreto VALEIJE, alude al principio de imparcialidad como
regla de comportamiento de la Administración desde dos puntos de
vista: en primer lugar como el deber que tiene la Administración de
obrar con u n a sustancial objetividad o indiferencia respecto a las
interferencias de grupos de presión o de fuerzas políticas y muy
especialmente, respecto a los intereses privados del funcionario. En
segundo lugar, como el deber que tiene la Administración de obrar de
tal modo que la utilidad o el sacrificio derivado de la acción adminis-
trativa sea equitativamente distribuido en atención a los legítimos
intereses de los ciudadanos. La imparcialidad, así entendida, opera,
.según VALEIJE, como límite externo al buen funcionamiento de la
Administración, garantizando que el principio de eficacia que debe
presidir la actuación de la Administración no derive en una actuación
arbitraria, creando desigualdades entre los ciudadanos. Desde este
punto de vista la tutela de la imparcialidad en el ejercicio de la función
pública se presenta como un bien jurídico medial para alcanzar la
tutela de un derecho fundamental como es la igualdad de todos los
ciudadanos en la obtención de prestaciones públicas^''''.
Finalmente la autora hace una referencia al delito de cohecho
impropio, en la que afirma que también en este delito se protege la
imparcialidad. Distingue para ello las dos modalidades de cohecho
impropio recogidas en el art. 390 CP1944/73, la admisión por parte del
funcionario de regalos o dádivas «en consideración a su función», y la
admisión de dádivas o regalos con la finalidad específica de realizar
•<un acto no prohibido legalmente»^'''^. Respecto a la segunda modali-
355 ss.; La corrupción, 1995, 30 ss.; ORTS BERENGUEIWALEIJE ÁLVAREZ,
Comentarios, 1996, 1808 ss.; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comen-
tarios, 1996: «El bien jurídico tutelado es el debido respeto del principio de
imparcialidad en el ejercicio de la actividad pública estas conductas lesionan el
principio de imparcialidad y ponen en peligro otro de los principios sobre los que se
cimienta la actividad pública, el de legalidad». En Italia, el principio de imparcia-
lidad como bien jurídico protegido ha sido defendido por ejemplo por, TAGLIARINI,
PubblicaAmministrazione, 1973, l31s3.;RAMPlONl, Benegiuridico, 1984, 98 ss.;
SEGRETO/DE LUGA, I delitti dei pubhlico ufficiali, 1991, 269 ss.; CRESPI/
ZUCCALÁ/STELLA, Commentario breve, 1992, 589 ss.
VALEIJE, Estudios penales y criminológicos XVIII, 1995, 355 ss. En este punto la
autora sigue las consideraciones de RAMPIONI, Bene giuridico, 1984, 98 ss.
(aunque cuando este autor habla de la imparcialidad como bien jurídico medial
respecto a la igualdad, no se está refiriendo al delito de cohecho en concreto, sino
a los delitos contra la Administración pública en general).
Las conclusiones que VALEIJE extrae para el delito de cohecho impropio del
art.390 del CP 1944 serían trasladables a los arts. 425 y 426 del CP 1995, porque
 INÉS OLAIZOLA NOGALES
96
dad, afirma la autora que se lesiona igual que en el delito de cohecho
propio la imparcialidad con que debe actuar la Administración, ya que
pudiera decirse que en el cohecho propio las intenciones del funciona-
rio y particular consisten respectivamente en vender o comprar un
servicio distinto del previsto por las normas, mientras que en el
cohecho impropio lo único que se pretende con el previo ofrecimiento
del regalo, si bien es obtener u n servicio al que se tiene derecho con
arreglo a las normas, es hacerlo de una forma privilegiada en compa-
ración al resto de los ciudadanos. Y ello, el hecho de que el funcionario,
por ejemplo, realice u n a tarea con mayor rapidez que las otras, porque
previamente le han obsequiado, es u n a ofensa al principio de impar-
cialidad y objetividad en el ejercicio de las funciones públicas, ofensa
que se traduce en que el funcionario discrimina a otros usuarios en
favor del particular que le h a obsequiado. En cuanto a la primera
modalidad, afirma VALEIJE que se trata de u n delito de peligro,
porque el funcionario, al recibir y aceptar un regalo en consideración
a su cargo, queda expuesto a no poder volver a mantener u n a
sustancial posición de neutralidad e indiferencia especialmente fren-
te a aquéllos de quienes proviene el regalo, quedando expuesto a sufrir
por parte de ellos influencias o presiones^''''.
2. La confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de la
Administración
Este bien jurídico, la confianza de la sociedad en el correcto
funcionamiento de la Administración pública, ha sido defendido
especialmente por SCHRÓDER y por MAURACRi''"'.
Afirman estos autores que lo central, decisivo y común a los §§ 331
y 332 StGB es la aceptación de la ventaja. El núcleo común del injusto
de todos los tipos de cohecho no está en el concreto peligro de que u n
en este punto no variaría el problema. Así, ORTS BERENGUERA'ALEIJE
ÁLVAREZ, Comentarios, 1996, 1839.
!=•' VALEIJE ÁLVAREZ, Estudios penales y criminológicos XVIII, 1995, 365 ss.; La
corrupción, 1995, 32 ss.
is-* SCHRÓDER, GA, 1961, 291 ss.; MAURACH/SCHRÓDER/MAIWALD, BTII, T,
. 1991, nm. 8 ss. En Alemania esta posición doctrinal se h a defendido por otros
• autores, por ejemplo, SCHMIDHÁUSER, BT, 2", 1983, nm. 24/4; JESCHECK, LK,
. 10^ 1988, antes del § 331, nm. 17; OTTO, Schützen, 1991, 227 ss.; OTTO, BT, 3°,
1991, 469; HARDTUNG, Vorteilsannahme, 1994, 52 ss; LACKNER, StGB, 21°,
1995, § 331, nm. 1;DREHER/TRÓNDLE, SíGB, 47°, 1995, § 331, nm. 3; SCHÓNKE/
„ SCHRODER/CRAMER, StGB, 25", 1997, § 331, nm. 3 ss.
EL DELITO DE COHECHO 97'
neto oficial determinado se separe del Derecho, o el peligro abstracto
lie que el funcionario en el futuro se separe, sino que lo importante es
hi repercusión que en la opinión pública tiene la conducta del funcio-
IIario y del particular al solicitar, aceptar u ofrecer la ventaja. La
i<'|)ercusión que ello tiene en la opinión pública lleva a una perturba-
I ion de la confianza que la sociedad tiene en la actuación imparcial y
iibjetiva de la Administración. : . , ,
Los §§ 331 y 332 StGB, tienen, según estos autores, un mismo
riintenido de injusto, siendo el § 332 StGB u n caso cualificado del § 331
; ¡I (íB. El injusto viene constituido por el peligro que se crea para la
11IIIlianza del público en la imparcialidad de las decisiones adminis-
II ntivas cuando un funcionario acepta u n regalo a cambio de llevar a
rabo una determinada actividad en el desempeño de su cargo regtdar
I' irrcígular. La confianza del público es un valor que el Estado ostenta
', i;ar-antizay que peligra si el funcionario recibe una recompensa por
(Ina actividad gratuita, con independencia de si la actividad es lícita
ip liicita^^'^.
Kata postura doctrinal ha sido escasamente seguida en España.
I ii'sl ¡ica únicamente BACIGALUPO, que como ya se vio más arriba,
iil i'siablecer qué bien jurídico se protege en esta clase de delitos,
iiiiii(|ue sin especificar el bien jurídico en el delito de cohecho, aílrma-
IHI i|nG, los mismos, además de ser comportamientos que quebranten
un (l('ber funcionarial, deben suponer u n a lesión de la confianza
|iiilil¡ca en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo
II los principios de un Estado de Derecho^''"''.
I, La no comerciabilidad de la Administración
L.stí;! bien jurídico ha sido defendido fundamentalmente por algu-
im|4 autores italianos.
K»i.:\ línea doctrinal afirma que la lesividad característica de todas
I 1111 ¡ 11(1 tesis de corrupción está en la ofensa al interés de que los actos
• I" I 11 ('s no sean objeto de una compraventa privada, entendiendo por
i|iiaví;ntano el concepto técnico del Derecho civil, sino el sentido
ni|;ar de cambio de u n a utilidad por otra. La actividad funcional de
I i) Ailministración debe ser gratuita, o si está prevista una compensa-
I iiiii. i';-ita debe venir regulada por el Derecho público y estar contro-
••|lur)DER,GA, 1961, 293 ss.
.M'I<1ALUPO,DJ37/40, 1983, Vol.l, 1099.
 ""fflfflfflifflfflHmiiHfflfflmniiiiKi
98 INÉS OLAIZOLA NOGALES
lada por la Administración pública. La prohibición de aceptar u n a
retribución privada por el cumplimiento de u n acto oficial es el
fundamento de todas las hipótesis de corrupción. Por tanto, el interés
tutelado estriba en que el funcionario no obtenga ninguna ventaja
patrimonial a costa del ejercicio de la función pública'"'''.
4. Crítica a las tesis anteriores y toma de postura ' ventaja patrimonial a costa de la función pública, es cierto así mismo
a. Empezando por la última de las tres teorías expuestas, puede
objetarse que confunde la ratio legis con el bien jurídico protegido. La
prohibición de que los actos del cargo sean objeto de compraventa
privada no puede ser un interés merecedor de tutela penal, por lo
menos, no puede serlo de m a n e r a autónoma, sino que a lo sumo dicha
prohibición puede constituir un medio para conseguir el logro de otro
fin, respecto al cxial «la prohibición de aceptar o solicitar retribuciones
por realizar actos del cargo» aparece como u n a de las condiciones
precisas para alcanzarlo'''^.
Por otro lado esta teoría no puede explicar los casos de cohecho
pasivo subsiguiente, (ahora tipificados en el art. 425 CP), porque en
estos supuestos no se produce u n a retribución, sino en todo caso una
recompensa, y mucho menos el cohecho impropio del art. 426 en el que
el funcionario recibe un regalo «en consideración a su función», sin que
se produzca en este caso u n a relación entre el regalo y u n acto
concreto.
En último lugar, como también h a puesto de relieve VALEIJE, tal
concepción presenta el inconveniente de vincular el aprovechameiento
de la función pública solamente al funcionario público, olvidando el
papel que dentro del delito de cohecho desempeña la ñgura del
particular, quien también pretende obtener a través de la actividad
del funcionario algún beneficio personal. De tal modo que quienes
defienden esta teoría llegan indirectamente al mismo problema que
aquéllos que defendíanla existencia de dos bienes jurídicos diferentes
como objeto de protección en el delito de cohecho, no pudiendo explicar
por qué se castiga la conducta del particular. En opinión de VALEIJE:
«quienes sostienen que el interés concreto tutelado estriba en que el
funcionario no obtenga ninguna ventaja patrimonial a costa del
GIANNITI, Corruzione, 1970, 166 ss., ANTOLISEI, Parte speciale, 10», 1991, 315
ss.; PAGLIARO, Principi, 5", 1992, 140 ss.
En este sentido, RUDOLPHI, SK, 4^ 1991, 29, antes del § 331, nm. 6 ss.; VALEIJE
ÁLYAKEJZ, Estadios penales y criminológicos XVIII, 1995, 350 ss.
rfnw'^
EL DELITO DE COHECHO 99
ejercicio de la función pública, olvidan que, aunque dogmáticamente
el delito de cohecho pasivo puede ser considerado como un delito
¡rntónomo e independiente del activo, fácticamente no es así, ya que es
un delito de dos»'^''-^ No me parece, sin embargo, demasiado contun-
dente este argumento de VALEIJE, porque aunque se considere que
(>1 delito de cohecho t r a t a de evitar que el funcionario obtenga una
que los autores defensores de esta teoría conciben el delito de cohecho
(!n general como una compraventa, y por lo tanto, como un acto en el
(jue intervienen dos personas: el que vende la función pública, obte-
niendo una ventaja (funcionario) y lesionando el bien jurídico, y el que
I a compra (particular), que a su vez pone en peligro dicho bien jurídico.
b. Respecto a las teorías que defienden la imparcialidad y la
confianza como bienes jurídicos protegidos, la crítica que cabe hacer-
los, es que dicho bien jurídico no es específico del delito de cohecho,
sino común a todos o a muchos de los delitos contra la Administración
pública. . '
Efectivamente, tanto la imparcialidad, como la confianza son
elementos necesarios p a r a lograr un funcionamiento estable y funcio-
nal de la Administración, pero no estoy de acuerdo en que dichos
valores sean en sí mismos el bien jurídico protegido específicamente
(>ii el delito de cohecho, pues dichos valores deben presidir todo el
l'uncionamiento de la Administración, y por tanto podrán perturbarse
1- uando se cometan muchos de los delitos recogidos en el título XIX CP.
c. Siguiendo a RUDOLPHI, se puede empezar por afirmar que el
liien jurídico último en el delito de cohecho es la institución de la
Administración como unidad funcional valiosa, tanto en su función
interna como externa"'".
Cuando el funcionario acepta una ventaja existe el peligro de que
la ventaja aceptada perjudique «desde dentro» el funcionamiento de
la Administración pública. La ventaja aceptada, tanto para realizar
un acto regular como irregular es apropiada para perjudicar a la
Administración, y el peligro fundamental reside en que se tomen
docisiones ilegales y se perjudique el legal funcionamiento de la
Administración. Sin embargo, continúa RUDOLPHI, esto constituye
íniicamente una cara de la moneda, porque la ventaja aceptada
comprende al mismo tiempo el peligro de que se perturbe la confianza
"'•' VALEIJE ÁLVAKEZ, Estudios penales y criminológicos XVIII, 1995, 351.
"'" RUDOLPHI, 57^,4°, 1991, antes del §331, nm. 6 ss. >>
' ;, , ......

100 INÉS OLAIZOLA NOGALES
de la sociedad en la legalidad e imparcialidad de la Administración
pública, y a través de ello se perjudique desde fuera la capacidad de
funcionamiento de la Administración.
Destaca, por tanto, RUDOLPHI el carácter valioso de la propia
función social. Sin embargo, es discutible que el objeto del delito sea
la propia unidad funcional en sí misma considerada. Esta función será
únicamente el medio o el instrumento que sirve al desarrollo de la
persona (administrados, como ya se h a visto al estudiar el concepto
general de bien jurídico). La evitación del mal funcionamiento desde
dentro sólo o sobre todo tiene sentido evitarlo penalmente en cuanto
a que tenga transcendencia externa.
Desde este punto de vista, se puede afirmar que la Administración,
como unidad funcional valiosa, debe garantizar que el ciudadano
pueda acudir a un órgano imparcial necesario p a r a la pacificación de
la sociedad y disfrute de derechos. Por lo tanto, existe u n a expectativa
de los ciudadanos de que la Administración funcione con objetividad,
como condición de mantenimiento de las relaciones entre Administra-
ción y el ciudadano para que éste pueda cumplir sus objetivos. La
Administración es por tanto u n a instancia mediadora que cumple la
ley y garantiza las condiciones básicas de convivencia; es u n bien
jurídico mediatizado cuya protección sólo cobra sentido en cuanto a
que su vigencia e indemnidad constituya u n presupuesto de la
participación adecuada de todos los ciudadanos en el proceso social.
Esta idea estará en consonancia con la definición de bien jurídico que
antes he defendido como «aquellas condiciones básicas para el funcio-
namiento del sistema social y para el desarrollo y participación del
individuo en el sistema social»^^'.
En opinión de LOOS^^^, las instituciones sociales son un presu-
puesto de la satisfacción de intereses individuales y al revés, puede
afirmarse que la satisfacción de intereses individuales es presupuesto
de la vigencia y existencia de las relaciones sociales.
La formulación de un bien jurídico de carácter institucional no es
fácil. Desde el entendimiento instrumental de la institución en cuanto
funcional a los ciudadanos a los que sirve, se podrán adelantar
algunos aspectos fundamentales de dicha institución cuya afectación,
a través del delito de cohecho, repercute en perjuicio de los servicios
que debe prestar.
wi LUZÓN PEÑA, PGI, 1996, 88.
^<^^ LOOS, Fs-Welzel, 1974, 888 ss.
EL DELITO DE COHECHO
mm
Desde este punto de vista, afirma LOOS que el delito de cohecho
constituye u n ataque a las condiciones básicas de funcionamiento de
la Administración necesarias para su vigencia e indemnidad^'''^
Desde el punto de vista interno de la Administración, el contacto
(íiitre corruptor y corrompido amenaza la satisfacción de los objetivos
públicos a los que, conforme a los criterios de objetividad e imparcia-
lidad, debe orientarse la actividad de los funcionarios. Se produce el
I leligro de que los funcionarios no orienten su actividad a la consecu-
i'ión de objetivos públicos. Al producirse la mezcla de intereses
I )ii blicos y privados se amenaza la esencia misma del sistema, a través
di' la falta de delimitación entre el propio sistema (Administración) y
;in entorno (la sociedad). Esta amenaza interna se considera en
palabras de LOOS, como u n a lesión de la «ética de la actividad de la
Administración»"'''. Ética entendida como el conjunto de principios
riinstitucionales y legales que deben guiar el funcionamiento de la
Administración.
(Quienes ostentan lo que se denomina «ámbito de dominio del bien
jurídico», son esas personas que se insertan en el organigrama de la
Administración, y de su actuación «desde dentro» depende la preser-
viición o el perjuicio de ese bien jurídico"''^.
I )osde un punto de vista externo, el delito de cohecho supone una
inicnaza a la confianza del público en la imparcialidad de las decisio-
nis Confianza entendida como aquellas expectativas legítimas y
• piioretas de cada ciudadano en que la Administración funciona con
'ilijotividad e imparcialidad sin que se mezclen los intereses públicos
• lili li)K intereses privados. Sin una mínima «docilidad» de los ciudada-
1111^1 ,s( • derrumbaría la Administración pública, se llegaría a que contra
' 11.11 q uier acto gravoso de la Administración se elevaría una denuncia.
\>'.\ pi'iiicipio de docilidad es, portante, condición de funcionamiento de
1. ( Ad m i nistración. La confianza no es en sí misma considerada el bien
111 n d I (•() protegido, pero u n a disminución de la confianza en la integri-
' 111 (I d (' I a Administración lesiona la disposición de los ciudadanos a l a
ncupción de las decisiones, y, de esta forma, una condición de
liMiriunamiento de la Administración^*^^. La pérdida de crédito de las
I "I )S./'',s-We/ze/, 1974, 889 ss. . •
I I H )S, Ftí-Welzel, 1974, 889.
1 '\ lA liATARRITA, Delitos contra la Administración pública, 1997, 20 s.
1 ' 'I L'-i./'x-We/ze/, 1974,890;enestemismosentido,GEERDSWíríssc/ía/"íssíra/rec/íf,
T' III, i:i ss., afirma que en el ámbito de la protección de bienes jurídicos
MIM i 111 ui ¡viduales la confianza juega un papel significativo en el sentido de que una
102 INÉS OLAIZOLA NOGALES
funciones públicas favorece la picaresca y la resistencia al acatamien-
to de las normas, en cuanto que se extiende la duda sobre el rigor de
la propia Administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La
pérdida de confianza en u n a institución básica del sistema social
favorece la aparición de «servicios paralelos» que servirán a quienes
puedan pagar su precio en dinero. La pérdida de confianza en la
posibilidad de obtención de las prestaciones debidas por los cauces
legales, redunda en perjuicio del modelo constitucional, cuyos efectos
lo sentirán sobre todo aquellos que más necesitan de la tutela y las
garantías que ofrece ese modelo^'". ; •, , ili> los delitos de peligro abstracto, a través de tipificación de la
Entendido, por tanto, el delito de cohecho como un ataque a las
condiciones de funcionamiento, habrá que delimitar qué conductas
son idóneas en mayor grado para afectarlas desde los principios de
necesidad, ultima ratio y lesividad. Es preciso discriminar aquellas
conductas que sean meras infracciones administrativas o mero in-
cumplimiento de normas que regulan el funcionamiento. Debe t r a t a r
de separarse lo que sea una mera infracción de un deber o de u n a
norma de funcionamiento y lo que constituya u n a conducta idónea
para menoscabar la propia vigencia de la institución de relevancia
social, y por ello, las prestaciones que le dan sentido respecto a los
ciudadanos que se sirven de ella.
El problema es que en esta clase de bienes jurídicos la tutela penal
sólo puede conformarse prohibiendo conductas que «en abstracto» son
idóneas para afectarlo, aunque consideradas individualmente no sea
suficientes para alterarlo. Un acto aislado de cohecho no altera el
funcionamiento general de la Administración; su proliferación, por el
contrario, llevaría al deterioro institucional y a la pérdida de la
virtualidad de sus servicios, que ya no responderían a lo que los
ciudadanos puedan exigir de ella, por lo que se arbitrarían otros
medios de sustituir tales funciones. Es preciso evitar que la Adminis-
tración se convierta en u n ente público adulterado en cuanto a sus
servicios, de manera que los ciudadanos tengan que contar con medios
que posibiliten sobornar a los funcionarios para obtener sus legítimos
derechos, es decir, que los ciudadanos no encuentren en la Adminis-
tración su garante de derechos, sino que ésta esté al servicio del que
lesión de la misma puede poner en peligro la estabilidad y funcionalidad de la
Administración, pero esto no puede llevar a decir que la confianza en sí misma
constituya el bien jurídico protegido. E n Italia se adhiere a esta postura, SEMINARA,
Corruzione, 1993, 978.
1*^^ ASÚA BATARRITA, Delitos contra la Administración pública, 1997, 20 ss.
EL DELITO DE COHECHO 103
liiiga más poder"^**. El deterioro institucional proviene de la suma de
i¡',r(!siones o vulneraciones; la extensión de éstas puede requerir la
tiKTiminación penal de las conductas que no conllevan u n a intensa
|iiilc^ncialidad lesiva consideradas individualmente, pero que confor-
1111 • a la experiencia se constata que su propagación conduce a una
i'jave alteración de la institución que pretende protegerse''''^
Ahí radica el problema más importante para determinar el grado
Je lesividad de estas conductas. En opinión de RODRÍGUEZ MON-
'l'AÑÍES, con la que estoy de acuerdo, «la técnica más adecuada es la
. ili'i'iación a un bien intermedio con función representativa»'""*. Como
\'.\ he indicado más arriba, el auténtico bienjurídico protegido en esta
i l.iHo de delitos como bienes jurídicos institucionalizados, siempre que
I'. 111 bienes de suficiente entidad como para ser protegidos penalmente,
<•!• protegen a través de bienes intermedios que los representan, sin
11 u I' sea necesario constatar en cada caso la peligrosidad de la conduc-
I ii i'u relación con aquel bien inmaterial que mediatamente se prote-
i'ri''. Así, sise afirma que el bienjurídico mediatamente protegido es
I \ correcto funcionamiento de la Administración, como garante del
MI '.Marrollo y participación de los ciudadanos en el sistema, éste precisa
ili unas condiciones básicas (bienes intermedios), cuya lesión produ-
• II.I, en caso de reiteración, la efectiva perturbación del bien inmate-
Sin embargo, no hay que olvidar que cuando se trata de la
i'i"lección de bienes jurídico individuales de carácter básico como la
la, cualquier ataque puede considerarse relevante y necesitado de
Mlntl 'cción penal. Cuando se trata de bienes jurídicos instrumentales
necesidad» debe correlacionarse con la intensidad y modo de
iqiie, sus efectos más o menos perdurables, la vulnerabilidad del
i|i 'lo de protección frente a ellos, etc. Es decir, en el caso de los delitos
.lilcl
lohecho habrá que graduar las formas de ataque a las condiciones
;;icañ de funcionamiento de la Administración para descartar aque-
. j Laques insignificantes o irrelevantes a efectos penales.
I ,< )()S, Fs-Welzel, 1974, 888 ss.
Ki'Mpecto al deterioro institucional que conlleva la propagación de estas conductas
Y 1.1 facilidad de contagio de las mismas, vid. NIETO GARCÍA, Desgobierno, 1984,
i \'i »s.; La«nueva» organización, 1996, 215 ss.; CACIAGLI, C¿teníeZ¿smo, 1996,71
Ií« iDliÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, 1994, 301 ss.
I(( IDÜÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, 1994, 301 ss.
 íimii[iilliiiiiiiiiiillili!iiiiniiii['
.:'i:"
104 INÉS OLAIZOLA NO GALES
II. DELIMITACIÓN DE LA TUTELA PENAL DE UN BIEN
JURÍDICO EN FUNCIÓN DE LAS MODALIDADES Y DE LA
LESIVIDAD DEL ATAQUE
A. Conveniencia de establecer graduaciones
Sociológicamente se constata la vulnerabilidad de la Administra-
ción ante determinados beneficios económicos. Se puede constatar ex
ante que la oferta de dádivas a los funcionarios es u n medio peligroso
para la obligada objetividad e imparcialidad de la Administración. Se
constata además su efecto de contagio y su efecto espiral"^, Tradicio-
nalmente se ha considerado la necesidad de tratamiento penal para
las conductas que configuran el delito de cohecho. Existe acuerdo en
considerar que la reacción sancionadora en el seno de la propia
Administración sería insuficiente para reestablecer la confianza de la
generalidad, dado el menor grado de publicidad y la menor trascen-
dencia de las medidas disciplinarias. La intervención penal como
«control externo», impide eventuales solidaridades o corporativas que
puedan generar la sospecha de que «ellos se lo guisan y ellos se lo
comen»"''.
Sin embargo, es costumbre en el Derecho penal, cuando se trata de
proteger bienes jurídicos supraindividuales, no graduar las distintas
modalidades de ataque a ese bien jurídico protegido, no teniendo en
cuenta por tanto para graduar la pena el principio de lesividad y
ofensividad que debe regir.
Así en el delito de cohecho la graduación de penas viene exclusiva-
mente determinada en virtud del acto para cuya realización el
funcionario Solicita o acepta la dádiva, pero no se tienen en cuenta
algunos criterios que, desde mi punto de vista, sí que podrían consi-
derarse relevantes, porque, aun tratándose de u n delito de peligro
abstracto, es posible diferenciar conductas que ex ante tienen una
mayor o menor peligrosidad. Desde mi punto de vista, es necesario
avanzar criterios que orienten al legislador en la delimitación de la
incriminación penal de las conductas en mayor grado idóneas para
"^ NIETO: Desgobierno, 1984, 122: «La corrupción individual típica se contagia, en
caso de no corregila a tiempo, con rapidez, puesto que los funcionarios que se hallan
en situación similar no suelen tener energía moral suficiente para resistir la
tentación y así es como va extendiéndose la plaga».
™ AMEl.'U'MG, Cuestiones fundamentales, 1991, 96 ss. , i , ^ = , ,;, _, ,:
EL DELITO DE COHECHO 105
afectar aquellas condiciones básicas de funcionamiento desde los
principios de necesidad, de lesividad y de ultima ratio.
1. Criterios de graduación
Como criterios de graduación, que el CP no tiene en cuenta, pero
que podrían suponer u n a mayor o menor capacidad de afectar al bien
jurídico, se pueden citar tres:
a. El carácter de la decisión a tomar por el funcionario, que
implicará a su vez mayor o menor repercusión en la funcionalidad de
la Administración.
b. La mayor o menor responsabilidad del funcionario dentro de la
Drganización de la Administración, por la posibilidad de influir más o
menos en los demás funcionarios.
c. La cuantía de la dádiva.
Efectivamente, el no tener en cuenta este tipo de graduaciones,
puede llevar a que el delito de cohecho se convierta en un tipo formal,
(|iie se consuma con el mero «solicitar, recibir o aceptar», sin tener en
(•Lienta si una conducta es más o menos capaz de llegar a alterar la
vigencia e indemnidad de la Administración, es decir, sin tener en
cuenta la lesividad del ataque.
Trataré de ejemplificar la anterior afirmación: - i
a. Respecto al carácter de la decisión que el funcionario se compro-
mete a tomar a cambio de la dádiva, es verdad que el CP sí lo tiene
parcialmente en cuenta, porque diferencia entre el acto delictivo, el
icio injusto, el acto propio del cargo y el acto no prohibido legalmente.
iui embargo, conforme a la regulación actual del delito de cohecho,
' I ;|.iirá igualmente penada la conducta del funcionario que acepta una
• I: id iva por conceder u n a subvención a una persona que no cumple uno
' !•' I os requisitos exigidos para la obtención de la misma, sea cual fuere
lii naturaleza de tal requisito, y de la importancia de dicho requisito
11,ii-a la finalidad de la subvención. Imaginemos, por ejemplo, que para
\\\ obtención de un piso de protección oficial es necesario no ser
|uii|)ietario de otra vivienda, y además tener más de veinticinco años.
I'! 11 >r¡mer requisito influye directamente sobre la finalidad que tienen
lili pisos de protección oficial, esto es, facilitar la adquisición de
11V i (' iida a quien no tiene recursos para adquirirla en el libre mercado.
MI Miígundo requisito, sin embargo, puede exigirse simplemente por-
jiii' 1.1 Administración considere que ésta es la edad normal en que los
|n V o lies tienden a independizarse, o porque considere que con esa edad
In I im-sona ya tiene ingresos para afrontar los gastos que la compra de
 INÉS OLAIZOLA NOGALES
la vivienda le ocasionará. Si un funcionario se compromete, a cambio
de u n a dádiva, a conceder u n piso de protección oficial a un ciudadano
que no tiene esa edad, cometerá un delito de cohecho pasivo del art.
420; es decir, para realizar u n acto injusto, si por injusto se entiende
contrario a Derecho, de la misma forma que el funcionario que se lo
concede a otro ciudadano que no cumpla el primer requisito. Desde mi
punto de vista, y a pesar de que en ambos casos se t r a t a de actos
injustos, con el incumplimiento del primer requisito el funcionario
atenta directamente contra los fines de la política de pisos de protec-
ción oficial, mientras que con la vulneración del segundo no, o al
menos no t a n directamente^''''.
En ambos casos, la introducción de la dádiva como elemento
perturbador supone un peligro para el correcto funcionamiento de la
Administración, y desde luego u n a mezcla de intereses públicos y
privados que afectan a la imparcialidad de la Administración, sin
embargo debe cuestionarse si eso es motivo suficiente para que se
produzca u n a misma respuesta penal, e incluso, si en todos los casos
en los que se den estos requisitos debe intervenir el Derecho penal.
b. Tampoco se tiene en cuenta la mayor o menor responsabilidad
del funcionario, que desde mi punto de vista será importante a efectos
de contagio, puesto que será más fácil que se contagie el comporta-
miento corrupto entre funcionarios cuyo superior jerárquico actúe
irregularmente, ya que lo normal será que «haga la vista gorda» ante
las conductas irregulares de sus subalternos.
™ En contra de esta opinión, BACIGALUPO ZAPATER, DJ37/40, 1983, vol.l, 100;
MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996,1195. Según estos
autores no tiene sentido diferenciar entre el delito de cohecho según la clase de acto
(delictivo o injusto) al que se comprometa el funcionario, porque ello no añade un
plus de desvalor al hecho enjuiciado. Ello porque el núcleo del injusto se agota en
el mero acuerdo o .en su intento, sin que la ejecución o no del mismo añadan nada
nuevo a lo ya realizado. Y en segundo lugar, porque de llevarse a cabo el acto, si éste
fuera delictivo, se acudiría a las reglas del concurso de delitos. No estoy de acuerdo
, con la opinión de estos autores. Personalmente creo que el que un funcionario se
comprometa a realizar uno u otro tipo de acto sí que afecta directamente en mayor
o menor medida a las condiciones básicas de funcionamiento de la Administración.
Tanto desde el punto de vista interno, como mal ejemplo para el resto de lo.s
- i funcionarios, como desde el punto de vista externo, la confianza de la generalidad
en el correcto funcionamiento de la Administración, influirá el que el funcionario
se comprometa, a cambio de una dádiva a realizar u n acto injusto o un delito. E
incluso voy más allá cuando afirmo, que dentro de los específicos actos a los que el
funcionario se compromete sería necesario graduar de alguna forma su incidencia
'!: sobre las condiciones básicas de funcionamiento de la Administración.
EL DELITO DE COHECHO 107
c. Y por último, respecto a la cuantía de la dádiva, que tampoco
tiene en cuenta el CP (a excepción de aquellos casos en los que la
cuantía sea tan ridicula que se pueda aplicar el principio de insigni-
ficancia), parece lógico pensar que un funcionario estará dispuesto a
arriesgarse más cuanto mayor sea la cantidad a obtener. No me refiero
con este criterio a que se deba proteger el aspecto patrimonial, puesto
¡lue no creo que el delito de cohecho proteja ningún bien de carácter
(Datrimonial, sino que entiendo que la mayor o menor cantidad es
relevante a efectos de contagio (los funcionarios se verán más tentados
cuanto más cantidad haya en juego), y también perturbará más la
confianza de la generalidad, en el sentido de que cuanto más alto sea
IA nivel de la dádiva, más se verá a la Administración como un ente al
servicio de los que tienen poder.
Estas consideraciones pueden servir no sólo para graduar la
diferente responsabilidad penal, sino también para valorar cuándo
iiaa conducta debe estar sancionada penalmente, y cuándo es sufi-
ciente con utilizar otros medios de control. Para que se justifique la
snnción penal, será preciso que la conducta tenga capacidad de
I >erturbar la vigencia e indemnidad de la Administración, a través de
lilaques graves a las condiciones necesaria de funcionamiento.
/{. Consideraciones específicas sobre el cohecho pasivo impropio:
idoneidad para afectar el hien jurídico y necesidad de interven-
ción penal
El cohecho pasivo impropio es la modalidad menos grave del delito
i li' cohecho pasivo. Se recoge en los arts. 425,1° y 426 CP^'^'', y desde las
(h.stintas teorías del bien jurídico protegido se justifica o se critica la
I ipilicación de tal conducta por el Código penal.
iSo critica especialmente por parte de la doctrina la modalidad de
(11| II 'cho impropio que se refiere a la admisión por parte del funcionario
I Ir lina dádiva o regalo «en consideración a su función» (art.426 CP).
Art.425,1°: «La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o presente o
iiilmitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como
rrcompensa del ya realizado, incurrirá en la pena de multa del tanto al triplo del
valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses
¡1 I res años».
Ail,.426 CP: «La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que
lii lucren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto
lili prohibido legalmente, incurrirrá en la pena de multa de tres a seis meses».
 'iimiiiiiiH)mmnmHinminiifflifiii¡r!>^"!'iiim
108 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Se suele mantener que en esta modalidad lo que se protege es el
hipotético ataque al buen desarrollo de la gestión pública, que implica
una futura actuación del funcionario, probablemente condicionada
mediante el regala. En definitiva, esta figura delictiva tiende a
prevenir la posibilidad de u n futuro cohecho pasivo propio''"'. No
obstante, cabe desde la perspectiva del bien jurídico que he defendido
criticar esta modalidad de cohecho, debido a que difícilmente puede
acreditarse que afecte de m a n e r a grave a las condiciones básicas de
funcionamiento de la Administración pública.
El cohecho pasivo impropio, en general, supone una modalidad de
cohecho menos grave, pero al menos la modalidad del art. 425, así como
la segunda modalidad del art. 426 CP relacionan la recepción de la
dádiva con un concreto acto del funcionario, lo que supone una mezcla
de intereses públicos y privados que se contagia fácilmente entre el resto
de los funcionarios y que puede perturbar a su vez la confianza de la
sociedad en el funcionamiento de la Administración, al dar la impresión
de-que cualquier acto, incluso aquéllos de mero trámite requieren un
«pago» para que sean cumplidos. Por ello entiendo que esta modalidad
de cohecho, aunque de forma menos grave que la que corresponde al
delito de cohecho pasivo propio, sí que tiene capacidad de perturbar la
vigencia y la indemnidad de la Administración, porque además es u n a
conducta que se puede contagiar fácilmente.
Sin embargo, no opino lo mismo respecto a la primera modalidad
del art. 426 CP. En ésta, el «pago» no se relaciona con un acto concreto
del funcionario, sino en consideración al trabajo general realizado por
el funcionario. Se h a n venido incluyendo aquellos regalos que u n
particular entrega al funcionario «como agradecimiento» a su función.
No veo en este caso el peligro p a r a el bien jurídico protegido, porque,
como ya he dicho, el regalo o la dádiva no se entregan en virtud de u n
acto realizado por el funcionario, pues esta conducta constituiría u n
delito de cohecho subsiguiente del art. 425, sino en virtud de todo u n
trabajo realizado, por su eficacia, su celeridad, su buen resultado, etc.
El justificar la punición de esta conducta aludiendo a que supone u n
peligro para una futura actuación del funcionario, me parece alejar
demasiado del bien jurídico la conducta típica, y creo que, si se quiere
sancionar, sería suficiente con aplicar una sanción administrativa^''''.
"6 Vid. por ejemplo, MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS, Comentarios a
la legislación penal XVI, 1994, 226.
1" En este sentido, TAGLIARINI, El concetto, 1973, 172 ss,; MORILLAS CUEVA/
PORTILLA CONTRERAS, Comentarios a la legislación penal XVI, 1994, 226 ss.
'líiimffiíliililinnii
EL DELITO DE COHECHO 109
Hay autores que sin embargo justifican esta modalidad de cohecho,
pero restringiendo los regalos a aquéllos que tengan suficiente enti-
dad o valor para poder presumir que el funcionario inevitablemente
se sentirá presionado en un futuro por el particular^''®. Otros, aluden
a que esta modalidad tiene una función de recogida de aquellos casos
en los que no se puede probar que efectivamente ha habido una
contraprestación económica por el acto realizado por el funcionario^''^.
Estoy de acuerdo con que la práctica de los "regalos" a los funcio-
narios, sobre todo si éstos vienen de empresas fuertes e insistentes es
peligrosa para la actuación futura del funcionario, sin embargo su
(•elación con el bien jurídico protegido es demasiado lejana, por lo que
la sanción administrativa se muestra desde mi punto de vista sufi-
ciente. El argumento de que este precepto tiene una función de
garantía no es consistente por dos razones: en primer lugar porque a
partir del CP de 1995 se recoge el cohecho impropio subsiguiente, que
entre otras cumple esa función, y en segundo lugar, porque no se
[)uede justificar que u n a conducta en vez de constituir una infracción
; idministrativa, constituya un delito por una razón hasta cierto punto
••encubierta». Para acabar con ciertas prácticas, por otro lado bastante
habituales en la Administración, no es imprescindible el Derecho
penal, antes bien el Derecho penal será la última instancia a la que
habrá que acudir. ' >' .
Estos autores justifican el delito de cohecho impropio por suponer un peligro para
la futura actuación del fijncionario, pero reconocen que debido a la excesiva lejanía
de esta segunda modalidad de conducta del bien jurídico, podía reduch'se el cohecho
impropio a la primera modalidad.
VALEIJE ÁLVAREZ, Estudios penales y criminológicos XVIII, 1995, 367; La
corrupción, 1995, 32 ss.
MUÑOZ CONDE, PiS, 10", 1995, 841: «El problema se plantea cuando estas dádivas
o regalos exceden de lo que se considera "adecuado socialmente". Desde luego es
chocante ver al funcionario que acaba de hacer un favor, comiendo con el "favore-
cido", invitado por éste en un restaurante de cuatro tenedores, y no menos chocante
sería que el funcionario se pasara con toda su familia un mes de vacaciones pagadas
en un hotel propiedad del ciudadano "agradecido" o recibiera de él diez jamones de
"pata negra" de 10 KG cada uno. Y aunque ello no fuera de entidad suficiente para
mover al funcionario a conceder sus favores, no cabe duda de que la habitualidad
en este tipo de prácticas por parte de empresas muy fuertes en el sector en el que
actúa el funcionario, corroe la honestidad e integridad profesional del mismo. Por
lo menos a nivel disciplinario debería sancionarse». Vemos sin embargo, que el
autor considera suficiente la sanción disciplinaria.
lio INÉS OLAIZOLANOGALES
III. RECAPITULACIÓN Y TOMA DE POSTURA i do el ataque a un bien jurídico penalmente relevante es merecedor y
Las conclusiones que he obtenido de este capítulo son fundamen-
talmente las siguientes:
a) En primer lugar, en cuanto al concepto general de bien jurídico
opto, por supuesto, por un concepto material del mismo que sirva para
limitarla potestad de iuspuniendi del Estado. Dentro de los diversos
conceptos materiales de bien jurídico manejados por la doctrina me
inclino por aquél que engloba el aspecto social y el individual, hacien-
do girar el concepto de bien jurídico en torno a la persona, y así define
el bien jurídico como aquellas condiciones básicas p a r a el ñmciona-
miento del sistema social y p a r a el desarrollo y participación del
individuo en el sistema social. Rechazo las tesis constitucionaUstas,
porque si bien la Constitución debe servir, desde mi punto de vista,
como límite negativo, es decir, no podrá ser considerado bien jurídico
aquéllo que no venga reconocido ni directa ni indirectamente por la
Constitución, no puede afirmarse que todas las reahdades contempla-
das en la Constitución adquieran, en virtud de ello, la cualidad de
penalmente protegibles. Rechazo así mismo la teoría ñincionalista
extrema fundamentalmente porque olvida la relevancia del individuo
al definir su concepto de bien jurídico.
b) Desde esta perspectiva del bien jurídico abordo el tema, especial-
mente problemático, de los bienes jurídicos supraindividuales, dife-
renciando dos clases. Por un lado aquéllos orientados a la protección
de bienes individuales o suficientemente individualizables, y aquellos
que no lo son, que serán los bienes jurídico institucionales, entre los
que se encuentra el bien jurídico protegido en el delito de cohecho, y
para cuya protección habrá que acudir a la técnica de delitos de peligro
abstracto. E n este segundo grupo se protegen bienes jurídicos
inmateriales cuya lesión o puesta en.pehgro es difícilmente imagina-
ble, por lo que se establecerán bienes jurídicos intermedios o represen-
tativos, cuya lesión permitirá afirmar la tipicidad de la conducta sin
que sea preciso demostrar la perturbación del bien jurídico inmaterial
mediatamente protegido.
c) P a r a limitar la potestad punitiva del Estado se deberá acudir
además a otros criterios, como son los criterios de merecimiento y
necesidad de pena,especialmente relevantes en los casos en los que se
protegen bienes jurídico institucionales, puesto que estos criterios
ayudan a establecer qué conductas tienen la suficiente lesividad
respecto al bien jurídico protegido. Entiendo que operan sobre todos
los elementos del delito como principios materiales e indicarán cuán-
EL DELITO DE COHECHO 111
necesitado de pena.
d) Respecto al bien jurídico protegido en concreto en el delito de
cohecho, entiendo que se t r a t a de un único bien jurídico común al
delito de cohecho pasivo y al delito de cohecho activo. El bien jurídico
protegido en el delito de cohecho será el correcto funcionamiento de la
Administración pública. Correcto funcionamiento entendido como la
correcta prestación de servicios que la Administración debe prestar a
los ciudadanos para garantizar su desarrollo y su participación. Sin
embargo este bien jurídico es demasiado amplio y general, por lo que
es necesario delimitar cómo se perturba dicho bien jurídico, es decir,
en qué aspectos se afecta ese correcto servicio a través del delito de
cohecho. Entiendo con LOOS, que a través de estas conductas se
perturba el funcionamiento de la Administración tanto desde un
punto de vista interno como desde un punto de vista externo. Desde
un punto de vista interno las conductas constitutivas de este delito
implican que el funcionario mezcla los intereses públicos con sus
intereses privados, y ello lleva a que se diluya la delimitación entre la
propia Administración y su entorno, siendo dicha delimitación nece-
saria para que la Administración pueda prestar correctamente sus
servicios. Desde un punto de vista externo, se produce una frustración
(le los ciudadanos que ven que la Administración no se rige por
i-riterios de objetividad, sino por intereses particulares. Estafrustación
lleva a u n a pérdida de confianza en la institución, confianza que es
r-equisito necesario p a r a que la Administración funcione.
e) Una vez determinado el bien jurídico protegido es necesario
il(!terminar qué conductas son idóneas para afectarlo. Como ya se ha
dicho, u n a sola conducta individual no va a afectar a la vigencia o a l a
indemnidad de la Administración, pero su reiteración sí. Como bien
jurídico intermedio se establecen las condiciones básicas de funciona-
miento, se deberán analizar qué conductas atacan más gravemente a
estas condiciones de funcionamiento. Desde criterios de merecimiento
V necesidad de pena, me parece conveniente establecer una serie de
l'.raduaciones, que el CP no tiene en cuenta, pero que desde mi punto
(le vista sí que suponen una mayor o menor lesividad de las conductas.
I'lslablezco para ello, u n a serie de parámetros de graduación, en
vii'tud la cuantía de la dádiva, la naturaleza del acto que se compro-
iiH-te a realizar el funcionario y el gredo de responsabilidad del
hmcionario.
f) Por último considero criticable, por tratarse de u n a conducta
i'xcíísivamente alejada del bien jurídico protegido, la regulación del
 -íiiifflniíiilHiflitHiiiiiiiiiiiiiiiiiiiíT^ Frft¿üiiMHB£li-.i'.

112 INÉS OLAIZOLA NOGALES

cohecho pasivo impropio en su modalidad de «admisión de regalos que

le fueran ofrecidos en consideración a su función».
CAPÍTULO n
Autor del delito: el funcionario público y la
intervención de particulares

Sección primera
Características especiales del autor

El delito de cohecho pasivo es un delito especial propio.

Es especial porque únicamente podrá ser autor el funcionario
público. El CP establece como posibles autores al lado de los funciona-
rios públicos a las autoridades. El establecer expresamente como
posibles autores a las autoridades es u n a técnica que el CP ha
utilizado en todo el título XIX que recoge los delitos contra la Adminis-
tración pública. Esta mención expresa es en muchas ocasiones super-
flua, y en concreto lo es en el delito de cohecho, ya que como a
continuación se verá, no todo funcionario público a efectos penales es
autoridad, pero sí que toda autoridad a efectos penales es funcionario
público a estos mismos efectos.
Es propio porque, a diferencia de los delitos especiales impropios,
no existe u n a figura común paralela.
Estas dos notas del delito de cohecho pasivo hacen necesario
plantearse dos cuestiones fundamentales:
I) E n primer lugar, si autor del delito sólo puede ser el funcionario
público, h a b r á que estudiar qué se entiende por funcionario público en
elCP. , ,
II) En segundo lugar, al tratarse de un delito especial será impor-
tante delimitar y t r a t a r de resolver los problemas relativos a la
participación del exíroíieiís.

I. CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO

A. Antecedentes del concepto penal de funcionario público
Antes de comenzar el estudio del párrafo 2° del art. 24 CP es
(•(mveniente exponer los precedentes legislativos de dicho precepto.
 INÉS OLAIZOLA NOGALES
114
1. Código penal de 1822
Este CP no contenía u n a definición del concepto de funcionario,
pero el título VI de su libro II denominado «De los delitos y culpas de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos» aludía al
ejercicio del cargo al observar, con visión penal, al funcionario que
cometiere «delitos y culpas».
Encontramos ya, por tanto, la referencia al ejercicio del cargo en el
Código de 1822.
2. Código penal de 1848
Este CP supone un paso adelante en el desarrollo y perfecciona-
miento del concepto de funcionario público al ofrecer en su art. 322 u n a
definición legal del mismo, al que denomina empleado. El art. 322 CP
de 1848 figuraba inscrito en el capítulo XVI, bajo la rúbrica «Disposi-
ción general», que a su vez se encontraba en el título VIII del libro II,
(«De los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus
cargos»).
El art. 322 rezaba: «Para los efectos de este título se reputa
empleado público todo el que desempeña u n cargo público, aunque no
sea de real nombramiento, ni reciba sueldo del Estado.» El art. 331 CP
1850 reproduce a su vez la anterior definición.
De esta definición se deducen algunas consideraciones, puestas ya
de manifiesto por COBO DEL RÓSALA-.
a) Se prefiere la expresión «empleado», de m á s amplio alcance que
la de funcionario.
b) Lo que da rango de «empleado» es el desempeño de un cargo
público, con lo que la definición es muy amplia. Así lo puso de
manifiesto PACHECHO^ al decir: «Mas en este título que nos ocupa,
la palabra empleado tiene m á s l a t a significación. Todo el que ejerce
funciones, todo el que desempeña el cargo público en la sociedad entra
o puede entrar aquí dentro de aquella esfera. La expresión empleado
quiere decir persona pública, persona que tiene u n carácter en la
sociedad, dirigido a su ordenación según la ley»'^.
c) No se requiere para ser empleado el título real, ni tampoco alude
el artículo a ningún otro.
1 COBODELROSAL,EGLJ2i2, 1962, 220.
2 PACHECO, CP 11, 1848, 395.
En parecido sentido se pronunció VIZMANOS, Comentarios 11, 1848, 233 ss.
EL DELITO DE COHECHO 115
d) Se excluye el carácter remunerativo.
e) Sin embargo, a pesar de la amplitud del concepto de «empleado»,
se reducen los efectos de dicho concepto al citado título VIII, con lo que
su eficacia queda contraída al mismo.
f) Se parte ya de u n a definición propia, independiente de otras
como es la de decir: «Para los efectos de este título se reputa...»,
independientemente por tanto de quien sea efectivamente empleado
a otros efectos.
Algunas de estas consideraciones destacables ya en el CP de 1848
se van a poder mantener en el art. 24,2 del actual CP como se verá más
adelante.
3. Código penal de 1870
Este CP, en el capítulo XIII, «Disposiciones generales», del título
VII, del libro II («De los delitos de los empleados públicos en el ejercicio
de sus cargos»), contenía el art. 416, que definía el concepto de
funcionario público de la siguiente manera: «Para los efectos de este
título y de los anteriores del presente Código se reputará funcionario
público todo el que por disposición inmediata de la ley, o por elección
popular, o por nombramiento de autoridad competente, participe del
ejercicio de funciones públicas».
Si se coteja esta definición con la del CP de 1848 se pueden ver
algunas diferencias:
a) Se amplía la eficacia del concepto, por cuanto se extiende
también a los títulos anteriores al título VII, siendo así que el CP de
1848 lo circunscribía al concreto título VIII. Sin embargo, según
( T R O I Z A R D , no tiene efectos para todas las leyes penales, sino sólo
«para los efectos de este título y los anteriores»*.
b) Se utiliza la voz «funcionario público» en lugar de «empleado»,
(]ue subsiste sin embargo en la rúbrica del título, siendo esto criticado
por GROIZARD'', que entendía que debía haberse borrado del epígrafe
la palabra empleado al reformar el Código, y poner en su lugar
l'uncionario público.
c) Se recorta el concepto al no considerarse suficiente el ejercer un II
ci I rgo público, sino que va a ser necesario haber adquirido la condición
(le funcionario a través de alguno de los tres modos fijados, que son,
por disposición inmediata de ley, por elección popular o por nombra-
CROIZARD, CPIV, 1891, 320.
( Í R O I Z A R D , CP IV, 1891, 75.
 116 INÉS OLAIZOLA NOGALES
miento de autoridad competente. Estos tres modos de adquisición de
la condición de funcionario publico son los que, con algunas diferen-
cias, se mantienen en la actualidad.
d) Se establece como requisito necesario para ser funcionario el de
participar en el ejercicio de la función pública. GROIZARD considera
más amplia esta fórmula que la de «ejercicio del cargo» que era la
establecida en los Códigos penales anteriores"^.
e) Se conserva, no obstante, como señala COBO DEL ROSAL, lo
que pudiera ser el dinamismo y funcionalidad de la definición, con la
participación del ejercicio de funciones públicas''.
4. Código penal de 1928
Este CP incluye el art. 214 en el último título del libro I bajo la
rúbrica «Disposiciones generales», con el siguiente tenor: «A los
mismos efectos, se reputará funcionario público todo el que por
disposición inmediata de la ley, o por elección popular, o por nombra-
miento de autoridad competente, participe del ejercicio de funciones
públicas».
La novedad consiste en que no se limita su validez a unos títulos,
sino que tiene alcance para todo el CP, para todos los efectos penales.
Lo que supone una ampliación de su ámbito de aplicación^.
5. Código penal de 1932
En este CP se modifica de nuevo la ubicación sistemática del
concepto, pasando esta vez a formar parte del libro II, título VIII,
(«Delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos)», capítulo
XII, («Disposición general)», art. 410: «Para los efectos de este título
y de los anteriores del presente libro, se reputará funcionario público
todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección popular
o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio
de funciones públicas».
a) Se recorta de nuevo su alcance, teniendo ahora virtualidad
solamente para los títulos en cuestión, igual que sucedía en el CP de
1870, y si bien es cierto que los delitos propios de funcionarios se
. recogen todos en los títulos a los que se refieren los arts 416 CP 1870
^ GROIZARD, CP IV, 1891, 320.
' COBO DEL ROSAL, RGLJ 212, 1962, 222.
8 COBO DEL ROSAL, RGLJ212, 1962, 222.
EL DELITO DE COHECHO 117
y el 410 CP 1932, sí que se producen en artículos posteriores referen-
cias, especialmente agravaciones para sujetos que cometen u n a con-
ducta típica ostentando la cualidad de funcionario público. (Así por
I jemplo el art. 463 CP 1932 relativo al delito de suposición de partos
agrava la pena cuando la conducta típica venga realizada por un
lúncionario público).
b) Sin embargo ya no se usa la voz «empleado» en la rúbrica, sino
la de funcionario público, eliminando así la contradicción a la que
( T R O I Z A R D hacía referencia''.
Como conclusión se puede indicar que los elementos comunes que
se repiten en los sucesivos Códigos penales son:
a) Se hace referencia en todos olios al «ejercicio del cargo», e incluso
so utiliza una fórmula m á s amplia a partir del CP 1870, «participar en
el ejercicio de funciones públicas», como nota distintiva fundamental
I ¡ara gozar de la condición de funcionario público, dando a la definición
un carácter dinámico y funcional.
b) Se indica la eficacia del concepto exclusivamente a efectos
pernales. Unas veces se limita dicha eficacia a unos títulos determina-
dos del CP y otras, se amplía los efectos del concepto a todo el CP.
c) Se parte de u n a ficción al utilizar la fórmula «se reputará».
d) La diferencia fundamental entre el primer Código y los posterio-
r <'s es que éstos aluden a la modalidad de acceso al ejercicio de las
In liciones públicas, loque, como se verá más adelante, constituye una
restricción del concepto.
(!. Código penal de 1944/1973
El CP de 1944/1973 introduce el concepto actual de funcionario
publico. El mismo se recogía en su art. 119,3", del título VI («Disposi-
I iones generales») en el libro I («Disposiciones generales sobre los
di'litosyfaltas. Las personas responsables y las penas»). El art. 119,3"
I i'zaba así: «Se considerará funcionario público todo el que por dispo-
i;ii'ión inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de
lili loridad competente participe del ejercicio de funciones públicas»^".
(¡ROIZARD, CPIV, 1891, 75.
(!omo el vigente CP define de manera idéntica al funcionario público, el análisis que
respecto de éste se realiza a continuación es válido también para el derogado CP
I !)44/1973. La única diferencia es de estilo consistente en que en el vigente CP se
dice: «participe en el ejercicio», en vez de «del ejercicio», como rezaba el art. 119,3°
(;P 1944/1973.
 '[»!ínimimHHmiiritiii!i»it
118 INÉS OLAIZOLA NOGALES
B. Concepto actual de funcionario público
El concepto de funcionario público a efectos penales se recoge en el
art. 24,2 del CP, que reproduce el del art. 119 CP 1944/1973. El art.
24,2 CP se encuentra ubicado en el capítulo VI («Disposiciones
generales») del título I («De la infracción penal») del libro I, («Dispo-
siciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas respon-
sables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la
infracción penal»).
No obstante, antes de entrar a estudiar los requisitos necesarios
para ser funcionario público conforme al CP, es preciso determinar si
el concepto de funcionario público a efectos penales es el mismo que el
concepto de funcionario público utilizado por otras ramas jurídicas,
sobre todo si es igual al concepto utilizado por el Derecho administra-
tivo. Para ello empezaré por t r a t a r de acercarme al concepto de
funcionario en Derecho administrativo.
í. Concepto de funcionario conforme al Derecho administrativo
a. Posturas anteriores a la aprobación de la Ley de Funcionarios Civiles del
Estado, 315164, de 7 de febrero
a. 1. Concepto amplio de funcionario
GUAITA expresa del siguiente modo las dificultades existentes a
la hora de definir el concepto de funcionario público: «El concepto de
funcionario público es, posiblemente, uno de los más discutidos de
cuantos maneja la ciencia jurídicoadministrativa. Y ello no sólo a
causa de las muy variadas y diversas opiniones sustentadas por
cuantos h a n escrito algo sobre el tema, sino también por las declara-
ciones, no siempre concordantes, de la jurisprudencia y por las
distintas acepciones con que emplea la locución funcionario público el
ordenamiento positivo»".
Reconoce el autor que la mayor parte de las legislaciones, la
española también, intentan reducir el concepto de funcionario a
límites estrictos, exigiendo u n a serie de circunstancias sin las cuales
no se hablará de funcionario. Estas notas son: nombramiento legal,
permanencia, sueldo y prestación de servicios a la Administración^^.
11 GUAITA.ATEJX, 1960, 496.
12 GUAITA, NEJX, 1960,497, hace referencia a varias disposiciones legales, vigentes
en el momento en que él escribe que transcribo porque considero clarificadoras;
EL DELITO DE COHECHO 119
Según GUAITA, en contra de lo que opina la doctrina mayorita-
ria^'^, ninguna de estas cuatro notas son esenciales al concepto. El
autor define funcionario público como toda persona individual, incor-
porada al Estado o a cualquier otra Administración pública a la que
presta sus servicios en un régimen de Derecho público. El concepto se
caracteriza por tanto, por tres notas^*:
a) La primera nota que califica al funcionario es su carácter de
sujeto de derechos y de obligaciones frente a la colectividad pública a
la que sirve, es decir su carácter de persona. Esto lo distingue del
órgano que es un círculo de competencias del ente público pero que
carece de personalidad. Órgano y funcionario, según este autor, son
cosas distintas, como lo demuestra la existencia de órganos colegia-
dos, mientras que el funcionario es necesariamente una persona
individual.
b) La segunda nota que GUAITA destaca es la adscripción, la
incorporación a una entidad pública. Adscripción o incorporación
significa, según este autor «que la persona llamada por la Administra-
ción se incrusta en ella —permanentemente o no, es igual—, que cubre
un hueco en los cuadros de la organización pública, que es asumida por
la Administración. Por ello, no serán funcionarios, desde el punto de
vista de GUAITA, quienes, ocasionalmente —espontáneamente o
cumpliendo un deber l e g a l ^ colaboran desde fuera con la Administra-
ción. Por la misma razón, es decir, porque su colaboración se presta
desde fuera, rechaza la condición de funcionario en el contratista o en
Art. 319 de la Ley de régimen local: «Son funcionarios de la Administración local los
que en virtud de nombramiento legal desempeñen en las entidades u organismos
que las constituyen servicios de carácter permanente, figuren en las correspondien-
tes plantillas, y perciban sueldos o asignaciones fijas con cargo a los presupuestos
respectivos»./Art. 82 de la Ley de entidades estatales autónomas: «Son funcionarios
públicos de los organismos autónomos quienes previa oposición o concurso presten
en ellos servicios permanentes, figuren en las correspondientes plantillas y perci-
ban sueldos o asignaciones fijas con cargo a los presupuestos respectivos». Art. 77
de la Ley electoral: «Para los efectos de esta ley se reputarán funcionarios públicos
los de nombramiento del gobierno y los que, por razón de su cargo, desempeñen
alguna función relacionada con las elecciones, así como los presidentes y vocales de
las j u n t a s del censo electoral y los presidentes, adjuntos e interventores de las
mesas electorales». Hay que tener en cuenta, como indica el propio autor que esta
última definición, es en realidad una definición penal, porque el citado art. 77 figura
incluido en el título VIII de la Ley, cuya rúbrica es precisamente «De la sanción
penal».
Vid., por ej., la bibliografía que cita al respecto, COBO DEL ROSAL, RGLJ 212,
1962, 226 ss.
GUAITA, ATEJX 1960, 502 ss.
120 INÉS OLAIZOLA NOGALES
el concesionario. El funcionario desempeña la función en nombre de
la entidad pública correspondiente, mientras que el concesionario la
desempeña en nombre propio.
c) La última nota que, según GUAITA, es necesaria, es la que se
refiere a que el funcionario deba prestar sus servicios en régimen de
Derecho público. No serán funcionarios quienes sirviendo o incorpo-
rados a u n a Administración pública estén sometidos al Derecho
laboral (o civil o mercantil, en su caso).
Conforme a esta definición de funcionario, GUAITA diferencia
varias clases de funcionarios según diversos criterios^^:
1) La clasificación más importante es la que divide a los funciona-
rios en permanentes y no permanentes. El funcionario permanente,
profesional o en propiedad es el que ingresa voluntariamente al
servicio de la Administración, percibe un sueldo y hace del servicio
público su profesión ad vitam, sin que pueda ser privado de su cargo,
salvo por la comisión de una falta muy grave.
El funcionario temporal o no permanente es aquél que no tiene
asegurada su permanencia en el servicio o la tiene por tiempo más o
menos breve, fijado a priori. Dentro de éstos, distingue el autor varios
grupos:
a) Funcionarios que lo son por u n tiempo determinado y que tienen
un verdadero derecho al cargo por ese tiempo, es decir, que tienen u n a
permanencia limitada. GUAITA pone como ejemplo el de los profeso-
res adjuntos de universidad (categoría que hoy no existe"') durante
cuatro años, prorrogables por otros cuatro^^.
b) Funcionarios interinos que son los que ocupan una vacante de
plantilla no provista en propiedad.
c) Funcionarios accidentales, serían quienes circunstancialmente
desempeñan plazas cubiertas por otro funcionario.
d) Los llamados cargos políticos y de confianza.
2) La segunda clasificación la realiza el autor en virtud de la
entidad pública a la que esté adscrito un funcionario. Así los funcio-
narios pueden ser del Estado, de las corporaciones locales y de los
15 GUAITA, NEJX, 1960, 502 ss.
16 Categoría que durante un tiempo fue como señala GUAITA, pero después se
convirtió en una figura de funcionario permanente que fue sustituida a partir de la
aprobación de la LRU por la de Profesor Titular de Universidad (vid. art. 33 LRU).
Un ejemplo parecido, pero más actual, sería el de los Ayudantes de Universidad
(art. 34 LRU), que sí serían funcionarios por cumplir todas las notas que señala
GUAITA.
EL DELITO DE COHECHO 121
organismos autónomos. (Hoy también de las Comunidades Autóno-
mas).
3) Los funcionarios pueden ser retribuidos o no; en el primer caso
pueden recibir un sueldo, una retribución o gratificación fija o varia-
ble, o percibir no de la Administración, sino del público, unos honora-
rios señalados en los correspondientes aranceles.
4) La tercera clasificación la realiza el autor en virtud de si los
funcionarios lo son de forma voluntaria o forzosa. Como ejemplo de
funcionarios forzosos cita el de los soldados que hacen el servicio
militar obligatorio.
5) Como última clasificación, y siguiendo la que realiza la Ley de
régimen local, divide el autor a los funcionarios en virtud del servicio
prestado. Así diferencia a los funcionarios en militares o civiles;
iidministrativos, técnicos, de servicios especiales, subalternos u obre-
ros.
; 1.2. Concepto estricto de funcionario
Frente a la opinión de GUAITA, se encuentra la de la doctrina
Miayoritaria que define al funcionario público como aquel sujeto
incorporado a la Administración pública de forma permanente y
voluntaria'**. Este concepto estricto se defiende por dos motivos:
En primer lugar, por deducirse dicho concepto de la propia legisla-
riíin administrativa como el art. 319 Ley de Régimen Local y el art. 82
lie la Ley de Entidades Estatales Autónomas.
En segundo lugar, por considerar el concepto de funcionario
ilel'endido por GUAITA sumamente amplio, siendo necesario enton-
ivs distinguir diversas clases, puesto que son diversos sus regímenes
pirídicos'^.
li Concepto de funcionario público después de la aprobación de la LFE
A partir de la aprobación de la Ley de Funcionarios Civiles del
l'í.slado (LFE), se toma la definición de funcionario del art. 1 de dicha
Iry: «Toda persona incorporada a la Administración Pública por una
M'lación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el
l'lsta opinión se hace mayoritaria a partir de la obra de DUGUIT, Traite de droit
roiistitutionnel III, 1930, 4 ss.; COBO DEL ROSAL, RGLJ212, 1962, 229.
(;OBO DEL ROSAL, RGLJ 212, 1962, 229.
122 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Derecho Administrativo». De este concepto legal se derivan las notas
características de la relación funcionarial; voluntariedad, legalidad
del nombramiento, integración en plantillas administrativas, someti-
miento a la Administración e intervención del Derecho administrati-
vo, servicios retribuidos y profesionalidad. Ahora bien, la propia LFE
diferencia entre funcionarios de carrera, que son los que proporcionan
este tipo de concepto y funcionarios de empleo. (Art. 3 LFE establece
que los funcionarios que se rigen por esta ley pueden ser de carrera o
empleados. «Los funcionarios de carrera se integran en Cuerpos
generales y Cuerpos especiales. Los funcionarios de empleo pueden
ser eventuales o interinos»). Siguiendo la clasificación que realiza la
LFE, ORTEGA ÁLVAREZ^o, afirma que en la Función pública espa-
ñola existen distintas clases de funcionarios públicos con el fin de
poder adaptar su número y situación a las necesidades que en u n
momento determinado pueden darse en la Administración pública.
Así podría dividirse a los funcionarios de acuerdo a dos criterios: por
su estabilidad o permanencia en la función que desempeñan (funcio-
nal ios de carrera o funcionarios de empleo), y en segundo lugar,
atendiendo a la Administración de la que dependan (funcionarios de
las Comunidades Autónomas, funcionarios de la Administración
Local y funcionarios de los Organismos Autónomos).
1. Los funcionarios de carrera constituyen el núcleo genuino de la
Función pública, son los funcionarios en sentido estricto, concurrien-
do en ellos la plenitud del estatus del servidor del Estado^^ (Art. 4
LFE: «Son funcionarios de carrera los que, en virtud de nombramiento
legal, desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las
correspondientes plantillas y perciben sueldos o asignaciones fijas con
cargo a las consignaciones de personal de los Presupuestos Generales
del Estado»). En ellos concurren cuatro notas definitorias: la necesa-
ria legalidad de su nombramiento (se excluyen los denominados
funcionarios de hecho), la permanencia de sus servicios, su consigna-
ción en la plantilla del cuerpo o escala a la que pertenecen y la
remuneración a cargo de los Presupuestos generales del Estado.
Los funcionarios de empleo se singularizan, frente a los de carrera,
por la ausencia en ellos de la nota de permanencia en el servicio que
desempeñan, y en virtud del art. 3 LFE pueden ser eventuales o
interinos. (Art. 3 LFE: «Los funcionarios de carrera se integran en
2» ORTEGA Á L V A R E Z , Í ; J B / / , 1995, 3195 ss,
21 GARRIDO FALLA, RAP 1994, 13 ss.; ORTEGA ÁLVAREZ, EJB 11, 1995, 3195;
SARMIENTO LARRAURI, AA 48, 1996, 1049;
EL DELITO DE COHECHO 133:
Cuerpos Generales y Cuerpos especiales. Los funcionarios de empleo
pueden ser eventuales o interinos»). Los funcionarios eventuales son
los que desempeñan funciones de trabajo expresamente calificadas de
confianza o asesoramiento especial, no reservadas a funcionarios de
carrera^^. Los funcionarios interinos son aquellos que por razón de
necesidad o urgencia ocupan plazas de plantilla en tanto no se
provean por funcionarios de carrera. (Art. 5 LFE: «Son funcionarios
i nterinos los que, por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas de
plantilla en tanto no se provean por funcionarios de carrera».
('. Toma de postura
Vista la definición y la clasificación que la LFE realiza de los
loiiceptos de funcionarios públicos, se puede decir que esta Ley no
iipta por un concepto totalmente estricto de funcionario. No exige la
IDiidición de permanencia al admitir como funcionarios tanto a los de
• niTera (permanentes) como a los de empleo (eventuales o interinos).
No obstante, a pesar de que la ley no exige como requisito la perma-
nencia, es dudoso que admita a su vez todas las categorías que
( n ÍAITA señalaba como funcionarios no permanentes, ya que hace
lili'lición expresa únicamente a los funcionarios interinos o eventua-
Irs, y parece difícil incluir en tales conceptos (ehpropio autor los
11 i:;linguía) a los sujetos que GUAITA denominaba funcionarios acci-
•li'iitales (aquellos sujetos que circunstancialmente cubren plazas
' iihiertas por otros funcionarios). Por otro lado, los servicios que el
iii|cto presta a la Administración deben ser retribuidos y profesiona-
li"; Se separa en este punto la LFE de concepto amplio de GUAITA al
• I; iblecer en su art. 2, c) que quedan fuera del ámbito de esta Ley «los
liiiirionarios que no perciban sueldos o asignaciones con cargo a las
' luisignaciones de personal de los Presupuestos Generales del Esta-
la •. Por último exige la LFE que la relación existente entre el sujeto
\ III Administración venga regulada por el Derecho administrativo.
I II i's(;e sentido es clara la Ley cuando en el art. 7 denomina trahaja-
II'I r.'; y no funcionarios a los sujetos a los contratados por la Adminis-
linriiin en régimen de Derecho laboral.
('oino conclusión se puede decir que la LFE ha venido a ampliar el
! miicpto de funcionario administrativo otorgado por la Ley de régi-
iiK'ii localypor laLey de entidades estatales autónomas, pero que no
por todos, ORTEGA ÁLVAREZ, EJB 11, 1995, 3195.
 >iiiiiiii|ill¡iiiiiilffliffllllilitilliiiiiliffliiiliiiiiímiiiffliiim'
124 INÉS OLAIZOLA NOGALES
llega a aceptar el concepto amplio de funcionario defendido por
GUAITA.
Sin embargo, y por otro lado, la LFE excluye de su ámbito «a los
funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, los cuales se
regirán por sus disposiciones especiales». ¿Quiere decir esto que
dichos funcionarios no son funcionarios administrativos?
La exclusión de este tipo de funcionarios se debe, según el Consejo
de Estado^'^ a «que no son funcionarios administrativos estrictos y
precisan de un régimen propio que garantice la peculiaridad e inde-
pendencia de su labor». En el mismo sentido, la hoy derogada Ley 11/
1966, de 18 de marzo, sobre ordenación orgánica de los funcionarios
de la Administración de Justicia^*, en su exposición de motivos,
indicaba: «La Ley de funcionarios civiles del Estado llevó a cabo la
reordenación de la función pública, unificando su régimen jurídico y
dando entrada a las modernas técnicas para a u m e n t a r la eficacia de
la Administración del Estado. Si estas aspiraciones son deseables
también para la Administración de Justicia no puede, sin embargo,
someterse a las personas que la sirven a la misma ordenación unitaria
de los funcionarios de la Administración General, pues a ello se opone
la especial función que los primeros desempeñan, que exige determi-
nadas especialidades en su régimen orgánico. En quienes adminis-
tran justicia pesa más el aspecto funcional que el funcionarial».
Los funcionarios públicos que se integran en la especie de funcio-
narios judiciales han sido enumerados de forma exhaustiva por la
LOPJ en su art. 454 que reza del siguiente modo: «Bajo la denomina-
ción de personal al servicio de la Administración de Justicia se
comprenden los Secretarios judiciales, los Médicos forenses, los Ofi-
ciales, Auxiliares y Agentes judiciales, así como los miembros de los
Cuerpos que puedan crearse, por ley, para el auxilio y colaboración con
los Jueces y Tribunales».
Se puede concluir que en la normativa administrativa, a partir de
la LFE se unifica el concepto de funcionario que no será tan amplio
como afirmaba GUAITA, ni t a n estricto como defendía la doctrina
administrativistamayoritaria. : ;- i. ; ; :
Una vez vistos los problemas que la definición del concepto de
funcionario produce en la doctrina administrativa, y de constatar que
cada disposición legal otorga conceptos más o menos amplios, es
23 Dictamen núm. 28999 de 25 de Octubre de 1962.
^^ Esta Ley estuvo vigente hasta el 3 de j ulio de 1985 y fue derogada expresamente po r
la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
EL DELITO DE COHECHO 135
importante analizar si alguno de estos conceptos es trasladable al
Derecho penal, o si por el contrario el concepto penal de funcionario es
un concepto autónomo de los conceptos administrativos.
P a r a ello será preciso estudiar los requisitos que el art. 24,2 CP
(ístablece. '• "•• '•'•''^•' ' • '] '•••'•-••••• '•- •> ••'• ^ '
2. Concepto penal de funcionario público '
El funcionario a efectos penales se caracteriza, como sabemos,
conforme al art. 24,2 CP por dos elementos: el modo de incorporación
a la actividad y el ejercicio de funciones públicas.
La noción de funcionario en cualquier r a m a jurídica y sin duda en
111 penal hace referencia a la participación del sujeto en la función
I lública, por lo que definir el concepto de función pública será esencial
para llegar al concepto de funcionario público.
II. Concepto de función pública^''' :;;• •; '; ' ' i ' '
La doctrina penal tampoco ha trabajado profundamente el concep-
lii de función pública. Se distinguen varias posturas al respecto:
La noción administrativa de función pública ha sido ampliamente estudiada por
I5ARRI0S DE ANGBLIS, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales de
Montevideo, 1954, 799 ss. El autor estudia las distintas posturas que ha habido en
la doctrina administrativista respecto al concepto de función pública. BARRIO DE
ANGELIS de tres proposiciones. La primera es que la función es una relación
pública, la función es una relación orgánica, dinámica, jurídica, unilateral y
pública, caracterizada por el poder-deber. La segunda proposición es que la relación
inrídica es el orden que refiere un sujeto y un fin jurídicos. La tercera proposición
r;i ((ue el poder-deber es la situación jurídica autónoma, impuesta y necesaria. El
aiú.or hace constatar posteriormente que así como existe una notable elaboración
di' los conceptos de acto administrativo o de obligación civil, por ejemplo, no se
i'iicucntra un trabajo similar respecto al concepto de función pública. No obstante
i'ii Hu trabajo expone las doctrinas del Derecho administrativo, luego las del
lli'r(ícho penal (éstas muy escuetamente), y por último las correspondientes al
I li'r(!cho procesal. Empezando por las distintas doctrinas administrativistas, se ha
dr lili ido función como poder; la función sería un grupo importante de potestades.
I Ji potestad o poder en sentido estricto es la capacidad. Se ha definido también la
hnición como actividad, para esta doctrina la función no sería el poder de mando,
ni el poder de juzgar; sería la actividad administrativa, jurisdiccional y legislativa
Ipil' rjercitan una serie de personas u órganos. La tercera doctrina administrativista
I ihiil.i |)or BARRIOS DE ANGELIS define la función como la tarea (toda actividad
iln mayor o menor concreción que se tiene que realizar), cometido (actividad
iiiriHiuindada, encargada o conferida), o misión (es una actividad también depen-
IIIKMII', pero su dependencia no deriva de un «proceder de», sino de un «tender
.
 '"mnjmmmimimmiiinimimimm
INÉS OLAIZOLA NOGALES
126
a.l. Distinción formal entre función pública y función privada
Según QUERALT^®, la distinción entre funciones públicas y priva-
das no podrá ser sino formal. Esto es, si la actividad del ente público
del que se t r a t e está sometido a Derecho privado, serán funciones
privadas; si está sometido a Derecho público, serán funciones públi-
cas. En consecuencia, quienes presten sus servicios en u n a entidad
sometida a Derecho público serán funcionarios públicos a efectos
penales independientemente de que su régimen estatutario personal
no sea público.
Este criterio es criticado por VALEIJE^^ por considerarlo artificial
y harto inseguro para diferenciar el carácter público o privado de la
función, porque la Administración, cada vez más, sujeta sus interven-
ciones de fomento y desarrollo económico, tanto al Derecho público
como al privado. Así, la Administración confía cada vez más la
ejecución de servicios públicos de carácter técnico a empresarios
privados, y por otro lado, existen órganos fácticamente privados, que
hacia»). Otra doctrina administrativista define la función como finalidad unida al
poder, es decir, la función es el poder que se dirige a u n fin. La última doctrina
destacada por BARRIO DE ANGELIS, es la de la función como relación; según esta
doctrina es función la relación existente entre el Estado y sus funcionarios, relación
que el Estado necesita para desarrollar sus poderes y así cumplir sus fines. Al
exponer sus conclusiones, el autor niega la posibilidad de considerar sinónimos los
conceptos de poder y función, porque la función implica siempre la existencia de
algo. La función no puede agotarse en una mera potencia. El poder y el deber se
exteriorizan mediante actos. El poder y el deber podrán fundar la función en tanto
en cuanto sean contenido de u n a actividad, en cuyo caso ésta encarna el concepto
de función. Critica la definición de función como actividad, ya que la idea de
actividad no agota la idea de función, porque para que la actividad cumpla la
función es preciso que a su vez cumpla un fin, y esto no siempre ocurre. Por último,
la finalidad tampoco basta para concretar un concepto de función. El fin es algo
estático y sólo se dinamiza cuando se relaciona con algo.
Por ello el autor está más de acuerdo con la idea de función como relación pública,
pública no en el sentido de clandestinidad, sino como cosa perteneciente al Estado.
El Estado se relaciona a través de órganos, por lo que la relación es también
orgánica. Al tratarse de una relación pública, se presupone la unilateralidad, en
decir, implica la existencia de un poder-deber y la exigencia del cumplimiento del
fin estático como fuerza determinante de toda la actividad. Cfr. sobre el concepto de
función pública en la doctrina administrativa, GARCÍ A-TREVIJANO, Tratado III,
vol 1,1967,54 ss.; GARCÍADE ENTERRÍA/T. R. FERNÁNDEZ, CursoII, 1983, 24
ss.; GARRIDO FALLA, Tratado I, 1991, 37 ss.; realiza un estudio exhaustivo,
SEVERINO DI BENDETTO, / de¿tíí¿ dipuhblici, 1983.
3 QUERALT JIMÉNEZ, CPC 27, 1985, 482 ss.; QUERALT JIMÉNEZ, Pfi, 2^ 1987,
559 ss. . • ' I
^ VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 58 ss.; . : - :
EL DELITO DE COHECHO 127
I '11 realidad son organismos públicos, cuyo carácter privado sólo es una
luchada jurídica y, en el fondo, no son más que prolongaciones
disimuladas de la Administración^''.
Criterio teleológico
Un segundo criterio, defendido por CASAS BARQUERO Y MUÑOZ
('<. )NDE2^'', define la función pública desde el punto de vista teleológico
como la proyectada al interés colectivo o social, al bien común y
realizada por órganos estatales o paraestatales.
Ksta teoría también h a sido criticada por VALEIJE'"'. Considera la
niitora que este criterio teleológico resulta insuficiente por varias
iM/.ones. La primera es que, aun cuando se pudieran deslindar los
liiu'S públicos de los privados, habría que tener en cuenta que una
l'iiiri parte de aquellos fines colectivos son perseguidos por el Estado
iiHi la colaboración de los ciudadanos. De ahí deduce esta autora la
111 I; u flciencia del criterio p a r a una posterior construcción del concepto
I Ir funcionario, dado que se desvía del objetivo principal, que es
iliiil.inguir entre el particular y el funcionario.
\<]\ segundo motivo de rechazo lo extrae VALEIJE de la idea de
\\ l'',l ,SEN''^ de que ningún fin es inherente a la esencia del Estado, la
II Ir I it.ificación del Estado con unfinespecífico supone, según KELSEN,
IIII. I restricción inadmisible de su concepto, ya que el Estado constitu-
ir lili medio para la realización de todos los fines posibles. Opina
\' A L KlJE que la cuestión de los fines que se deben perseguir a través
ilr la organización estatal es u n a cuestión política, ya que las fúncio-
iMi; atribuidas al Estado se determinan ideológica o pragmáticamen-
li l'or ello, concluye VALEIJE, «por su naturaleza coyuntural, este
I I il crio impide la construcción de un concepto ahistórico y estable de
iMi Ilíones públicas, y por tanto, coherente con la rigidez y taxatividad
• |iir deben observar los presupuestos penales»'"*^. , , , :
I n i i c a n también a QUERALT, BUSTOS RAMÍREZ, PE, 2^ 1991, 311 ss.; ORTS
lil'iiníNGUER, PE, 1993, 443; MUÑOZ CONDE, PE, i r , 1996, 829 ss.;
< •A;-;AS B A R Q U E R O , DJ 1978, 876 ss.; MUÑOZ CONDE, PE, 11^ 1996, 829 ss.
V A1 ,lí [JE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 58 ss.
I\I''.I,SRN, Teoría General del Estado, 15°, 1979, 352 ss; VALEIJE ÁLVAREZ, La
• iim//)c¿ón, Madrid, 1995, 61.
VA I .líIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 61; CPC 62, 1997, 467. >
128 INÉS OLAIZOLA NOGALES
EL DELITO DE COHECHO 129
a.3. Combinación del criterio teleológico con el criterio funcional 1 lene a explicar la ejecución material; así, cuando el Estado aprueba
iiiiii ley de carreteras, ello no es suficiente para satisfacer las necesi- i
Un tercer criterio es aquel que combina el criterio funcional con el
d;iil(!S sociales, es necesario que esas carreteras se construyan, y la
criterio teleológico. La combinación de ambos permite a sus defenso-
I iinstrucción de dichas carreteras por parte del Estado constituye la
res definir las funciones públicas como aquellas manifestaciones de la
"ii'ciición material. El segundo ejemplo se refiere al acto de nombra-
actividad del Estado que consisten en legislar, juzgar y ejecutar, y
Mi lento de u n funcionario (que obviamente no entraña ni legislación ni
mediante las cuales el Estado persigue sus fines. ZANNOBINI,
jlil'isdicción), y sin embargo también aquí se está en presencia de un
defensor de este criterio, expresa: «El Estado procede a la consecución
iirl II jurídico que se agota por el mero hecho de ser emitido. Cuando el
de sus fines por medio de una serie de actividades que constituyen sus
I'^MI ado realiza tal nombramiento actúa, pero no mediante una actua-
funciones, que se proyectan en la triple dimensión legislativa, judicial
i'irtn material, sino mediante un tipo de actuación jurídica. Los actos
y administrativa'*'^. La caracterización de cada u n a de estas funciones
ilC' la función ejecutiva están referidos fundamentalmente al orden
ha sido expuesta ampliamente por GARRIDO FALLA'*''. Según este
1 niiH) un todo, siendo una exigencia el que todos ellos sean explicables
autor la acción del Estado se manifiesta en formas diversas, que
•MI 1',-izón de la finalidad global que se persigue.
pueden reconducirse a las siguientes: establecimiento por vía general
de las normas a que deben ajustarse las conductas de los miembros de
la comunidad política; decisión concreta de los conflictos intersubjetivos ja teoría del órgano
de intereses que se planteen entre los individuos o entre éstos y la
I laa cuarta postura, es la defendida por VALEIJE, que deduce el
comunidad; y ejecución concreta de las medidas pertinentes para
iiiiu:opto de función pública, así como el concepto de funcionario
satisfacer las necesidades que plantea la vida en común. Estas son las
iMihlico de la teoría del órgano'''''. Según KELSEN, «funciones públicas
funciones del Estado, y tales funciones se conocen, respectivamente,
II líelos estatales son aquellas acciones que son consideradas como
con los nombres de legislación, jurisdicción y ejecución.
III os del Estado, que son imputadas al Estado y viceversa, acto estatal
Así, la función legislativa consiste en establecer por vía general y
1 111K lo y cuanto el Estado atiende)». La búsqueda del juicio por el cual
obligatoria las normas a que h a de ajustarse la conducta de los
11II.-1; icción h u m a n a es imputada al Estado lleva a KELSEN al estudio
miembros de la comunidad, así como la organización mínima de esa
lít'l concepto de órgano. KELSEN ofrece dos concepciones de órgano:
comunidad.
Imidico-formal y material. En la primera desde un punto de vista
La función jurisdiccional consiste en la aplicación de la ley al caso
iliiiiimico, el ordenamiento estatal es creado en todos sus grados por
concreto. Si la ley contempla un supuesto abstracto, la jurisdicción se
l'ii'.'ionas cuya función normativa se define por ese mismo ordena-
enfrenta con los casos concretos cuya solución se le pide.
Hiiriito jurídico. Órgano del Estado, en el sentido de instrumento de
La función ejecutiva se desglosa en la ejecución material y la
Mi'iición del ordenamiento jurídico, es el que produce la norma de
ejecución jurídica. La diferencia entre ambas es puesta de relieve por
1 iiii|;ii inferior en las condiciones establecidas por la norma de rango
el autor, que nos ocupa, a través de dos ejemplos. El primer ejemplo
iii|iiTÍor. Es así órgano del Estado incluso la parte en un negocio
1111111 ico. El concepto puro de órgano, desde el punto de vista dinámico,
33 ZANOBINI, Corso I, 1954, 10 ss. E n el mismo sentido en España, COBO DEL I '•.\liende a todos los que forman parte integrante del Estado. En
ROSAL, RGLJ212, 1962, 230.; OCTAVIO DE TOLEDO, La prevaricación, 1980, 111111) i o, el concepto estático de órgano sefija en el acto coactivo: órgano
151; GARCÍA ARAN, La prevaricación, 1991, 35 s.
S"* GARRIDO FALLA, NEJX, 1960, 515 ss. Este autor, sin embargo, destaca que si •h || l'lstado es quien verifica un acto del Estado. La concepción jurídico
bien el análisis de las funciones del Estado es un problema distinto al que plantea nml i'i'ial de órgano se basa, por el contrario, en una especificación del
la llamada doctrina de la separación de poderes, el examen de la literatura sobre I lili lar del órgano, del individuo que desempeña el oficio. En este
la materia demuestra las constantes confusiones que se producen. El origen de tal
i ni ¡(lo, será necesario que se establezca u n a relación más intensa,
confusión, continúa el autor, tiene su causa en que quienes definen la teoría de la
división de poderes, que es una teoría eminentemente política y que responde a una
fundamentación de tal naturaleza, intentan darle una base racional, haciendo
i I l.íioría del órgano es una teoría de KELSEN, Teoría general, 15°, 1979, 352 ss.,
coincidir el contenido de los conceptos «poder» y «función».; RAP, 1994, 7 ss.
.'II la actualidad ha sido defendida por VALEIJE, La corrupción, 1995, 58 ss.
130 INÉS OLAIZOLA NOGALES
segura, entre él y el Estado: el desempeño de u n a función p-arn el
Estado. Así pues, del más amplio significado de órgano se desprende
otro más restringido: aquellas personas que de u n a forma expresa y
más importante que otras desempeñen las funciones del órgano del
Estado y sus funciones son contempladas con u n valor especial.
Mediante el recurso al concepto jurídico material de órgano, KELSEN
designa como órgano del Estado a aquel individuo cuya acción es
considerada como acto del Estado, cuyas acciones son imputadas al
Estado. Desde esta perspectiva el concepto de órgano tiende a la
cualificación personal de quien ejerce una función orgánica, es decir,
no basta que realice una determinada función, sino más bien se exige
una cualificación específica del titular, un hombre convertido en
órgano. Por tanto, la diferencia entre los ciudadanos (que también
realizan actos estatales, desde el momento que se comportan de
acuerdo a las leyes, razón por la cual en un sentido formal pueden ser
considerados órganos jurídicos y estatales) y los funcionarios es la
misma que media entre la conducta jurídica en general y los actos
estatales o administrativos en sentido estricto. Desde el punto de vista
jurídico, estos últimos actos no quedan suficientemente caracteriza-
dos diciendo que son el contenido de u n a conducta jurídica o de una
conducta debida. Son más que eso, su cualidad de actos estatales, no
deriva solamente de su posición en el sistema, los hombres que los
establecen no son órganos del Estado porque realizan funciones
públicas, sino a la inversa, dichos actos son estatales porque los
hombres que los realizan son objeto de u n a especial cualificación
jurídica, porque son órganos del Estado en un sentido material. Desde
este punto de vista los órganos del Estado que realizan actos estatales
reciben el nombre de funcionarios públicos»'^''.
a.5. Postura jurisprudencial
Como quinto criterio conviene señalar el seguido por la Jurispru-
dencia, que sigue, sistematiza y desarrolla u n sector doctrinal que
arranca de DEL TORO'".
La jurisprudencia entiende que la función pública: «se determinará
por el interés servido, por la tendencia y finalidad de los actos realizados
3^^ KELSEN, Teoría general, 15", 1979, 353 ss.; SANTAMARÍA PASTOR, Revislti
española de Derecho administrativo 40/41, 1984, 43 ss.; VALEIJE ÁLVAREZ, IM
corrupción, 1995, 58 ss.
3' DEL TORO, Comeratorios//, 1972, 732 ss. , _ ; , . , ,
EL DELITO DE COHECHO 13:1
para conseguir actividades públicas y no privadas, dirigidas al bien
común y desde dentro de un órgano oficial, estatal, provincial o corpora-
tivo de igual condición pública...» STS 23-4-1973 (A 1772); «..habiéndose
de entender por función pública la que se desenvuelve por el Estado o
Corporaciones públicas en beneficio de la Comunidad y en cumplimiento
de los fines que le están atribuidos....» STS 20-1-1978 (A 81).
Las funciones que h a n sido consideradas principalmente como
públicas por la jurisprudencia son: las culturales, las de Hacienda o
l'omento de las actividades económicas, las de Seguridad e Higiene, las i
(le Enseñanza, la Justicia, las Comunicaciones, la Agricultura y
Abastecimientos, la Vivienda, la Política, etc''"''.
Como características fundamentales del concepto de función públi-
ca el TS destaca dos: en primer lugar debe tratarse de una actividad
i|ue persiga fines colectivos de carácter general"''*, y en segundo lugar
dicha actividad debe venir realizándose por órganos públicos. Así
cechaza la condición de funcionario público del empleado de tabacale-
ra, al no poderse considerar que realiza u n a función pública porque
Tabacalera es una sociedad meixantil anónima SSTS 13-3-1992 (A
2087) y 15-12-1992 (A 10223); y tampoco, por el mismo motivo,
considera funcionario público a los vigilantes jurados de seguridad
privada SSTS 6-5-1992 (A 4313) y 7-4-1993 (3048)).
Estas características ya fueron puestas de manifiesto por DEL
'l'ORO^".
El autor citado interpretaba del siguiente modo la jurisprudencia del
'l'ribunal Supremo: «El TS, al examinar el alcance de la función pública
ion arreglo al art. 119, h a destacado primero la precisión de investigar,
I efectos penales, las finalidades de los actos que deban considerarse
1 oiistitutivos de la mencionada función. Dichas finalidades han de ser
¡líiblicas —sentencias de 26 de junio de 1962,2 de noviembre de 1965—
'•íilo es, proyectadas al bien común o interés general —sentencia de 19
iliMnayo de 1964—al interés colectivo—sentencias de 21 de mayo 1949,
SSTS 5-5-1972 (A 2035); 28-2-1974 (A 885); 13-12-1985 (A 6256); 17-11-1987 {A
8531); 25-4-1988 (A 2864); 15-2-1990 (A 1934); 7-2-1990 (A 1287); 23-2-1990 (A
2096); 3-5-1990(A3672); 12-6-1990(A5276); 19-12-1990(A9567); 5-2-1991 (A758);
26-2-1991 (A 1547); 4-4-1991 (A 2571); 19-6-1991 (A 4752); 13-3-1992 (A 2087); 6-
5-1992 (A 4313); 8-5-1992 (A 3770); 14-5-1992 (A 4028); 16-5-1992 (A 4318); 30-9-
1992 (A 7409); 31-10-1992 (A 8632); 4-12-1992 (A 10004); 15-12-1992 (A 10223); 8-
: M 9 9 3 (A 939); 7-4-1993 (A 3048); 25-5-1993 (A 5080); 22-9-1993 (A 6857); 1-10-
1993 (A 3048);19-2-1994 (A 1231); 9-3-1994 (A 1840); 7-7-1994 (A 5880).
A.sí por ej., 15-2-1990 (A 1934); 30-9-1992 (A 7409); 22-9-1993 (A 6857);
I)EL TORO MARZAL, ComereíaWos//, 1972, 732 ss ... , ...

132 INÉS OLAIZOLA NOGALES
23 de diciembre de 1967— o social —sentencia de 2 de mayo de 1965. Tal
clase de intereses pueden satisfacerse directamente por órganos estata-
les como la administración central, la provincia o el municipio —
sentencias de 26 de junio de 1962,7 de mayo de 1963,3 de julio de 1963—
; por corporaciones públicas —sentencia de 19 de junio de 1954—; por
servicios oficiales intervenidos, organizados —sentencia de 1 de julio de;
1964— o regulados —sentencia de 22 de septiembre de 1961—, por el
Estado; por institutos o servicios nacionales paraestatales —sentencias
de 17 de mayo de 1945,12 de diciembre de 1952,28 de enero de 1955,24
de junio de 1964—, o por sindicatos o hermandades —sentencias de 12
de junio de 1947, 20 de diciembre de 1955, 28 de octubre 1958, 10 de
diciembre de 1960—. Los fines debidamente enunciados se persiguen a
través de órganos, igualmente reglados y que para ello realizan funcio-
nes. De tal modo, no parece concebible que exista una función pública no
reclamada por el órgano estatal, pero ello no obliga a pensar que todas
las funciones de los organismos estatales sean públicas a los efectos
penales, por lo que si en algún caso un servicio organizado por el Estado
realiza actividades dirigidas a intereses o bienes particulares no pueden
estimarse como públicas».
Como conclusión, DEL TORO opina que para determinar si una
determinada actividad constituye o no función pública, será preciso
delimitar primero la calidad del interés atendido por la función -
general o colectivo— y luego la condición oficial del órgano que
desempeña la función.
Siguiendo la línea marcada por DEL TORO, una serie de autores
defienden un concepto mixto de función pública formado por tres
elementos: a) elemento subjetivo: función pública es lallevada a cabo por
un ente público; b) elemento objetivo: función pública es la realizadii
mediante actos sometidos al Derecho público; y c) elemento teleológico;
función pública es aquélla en la que se persiguen fines públicos. El tercer
elemento sería el esencial, en el sentido de que su ausencia privaría dol
carácter público a la función y en consecuencia al funcionario'*^.
a.6. Toma de postura
No es fácil delimitar el concepto de función pública; por ello, sin
considerar rechazable ninguno de los criterios aportados por la doctii
VIVES ANTÓN, ¿ a deíención, 1977, 51 ss.; PORTILLA CONTRERAS.EÍtóííoí/i'
prací/ca, 1990,151ss.;DÍAZYGARCÍAC0NLLED0,í;jñ/, 1995,711; OLAIZOI-A
NOGALES, Delitos contra la Administración pública, 1997, 77 ss.
•fl1
BL DELITO DE COHECHO 133
lia y por la jurisprudencia, creo que el más conveniente por completo
y preciso es el último de los citados, esto es, el que considera la función
pública como la actividad que contiene un triple elemento.
No considero del todo convincente la crítica que realiza VALEIJE*^
a estos criterios, sobre todo porque creo que con la teoría de KELSEN,
(|ue es con la que ella se muestra conforme, se llega a los mismos
resultados prácticos. Según la teoría de KELSEN, para saber qué es
U\ función pública habrá que delimitar previamente quién es funcio-
nario público, porque los actos que él denomina «actos estatales» son I
I inputables al Estado, y por tanto constituyen función pública, cuando
::ean realizados por personas que ostentan u n a determinada cualiíi-
ración jurídica. Sin embargo se puede cuestionar si cualquier activi-
ilad realizada por un funcionario será función pública, porque si no lo
I '.s habrá que volver de nuevo a plantearse qué es función pública y qué
no lo es, y habremos vuelto al inicio de la discusión.
VALEIJE fundamenta las críticas que realiza a los criterios
iiportados por la doctrina en el carácter coyuntural e ideológico de los
mismos. Así, refiriéndose al criterio que identifica la función pública
lii virtud de los fines colectivos o sociales perseguidos por la actividad
I ipl na la autora que se t r a t a de un criterio inválido porque el contenido
lii' las funciones públicas varía en el tiempo y en los diferentes países,
II '¡;ún la opinión pública y los objetivos del partido político en el poder.
I'nr ello, este criterio impediría la construcción de un concepto ahistórico
V estable de función pública'*''.
No estoy de acuerdo con la crítica que realiza la autora. Es posible,
i|ii(> el concepto a que se llegue con este criterio no sea ahistórico, pero
no veolanegatividadde tal consecuencia, y tampoco creo que ello sea
iiiioherente con la rigidez y taxatividad que deben observar los
III (•supuestos penales. Personalmente creo que la línea del concepto
<\'' (unción pública es la que debe ser general, pero el contenido
' 'iiicreto de la función pública podrá variar y eso no lesiona la
1.1 Natividad (que, por cierto, siempre es relativa).
La Administración pública, desde el Estado absoluto hasta el
iiiiial Estado de bienestar, pasando por el Estado liberal, ha ido
I'«.'OÍ IIdonando e interviniendo cada vez más en la sociedad.
I'lllo lleva, lógicamente, a que las personas que integran la Admi-
iM'il ración hayan ido aumentando y diversificando su actividad, y que
VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 58 ss
VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 58 ss

INÉS OLAIZOLA NOGALES
134
lo que probablemente en el siglo XIX no se considerase función
pública, porque ni siquiera el Estado se plantease la actividad, hoy sea
u n a actividad constante dentro de la Administración.
La propia sociedad demanda cada vez una mayor intervención de
la Administración para satisfacer sus necesidades.
: El que el concepto de función pública varíe a medida que avanza la
sociedad y ésta tiene nuevas necesidades no es incoherente con la
rigidez y taxatividad penal, es lo que ocurre con la mayoría de los
conceptos penales, lo contrario supondría interpretar siempre el CP
desde la perspectiva histórica.
El hecho de que con el criterio teleológico la noción de función
pública cambie y evolucione puede llevar a que dicho concepto no sea
ahistórico, pero no a que sea inestable. En cada momento histórico
habrá que analizar cuáles son las necesidades generales, los fines
colectivos que la sociedad reclama de la Administración que cumpla.
No creo que ello varíe según qué partido ostente el poder, no se trata
tanto de u n a cuestión ideológica, como de u n a cuestión de mentalidad
social general. En un Estado social y democrático de Derecho como el
nuestro, existen objetivos sociales básicos que se deben cubrir, como
la sanidad (se podrá privatizar su gestión lo cual no eliminará el
carácter de función pública de la actividad, pero no su propiedad
pública), la justicia, la educación, etc., por lo que siempre se manten-
drá un concepto general de función pública, variando a lo largo del
tiempo únicamente su contenido específico.
Dichos objetivos vienen marcados por la propia Constitución.
Es verdad, y en eso estoy de acuerdo con VALEIJE'*'*, en que este
criterio por sí sólo es incapaz de delimitar el concepto de funcionario,
porque muchos de esos fines colectivos son perseguidos por el Estado
con la colaboración de los ciudadanos, lo que hace imposible distinguir
al particular del funcionario.
Por ello creo que es fundamental matizar o restringir este criterio
con los otros dos que aporta el último sector doctrinal que he citado*'',
y que exige, al lado de este requisito teleológico, otros dos requisitos,
como son, el criterio subjetivo: la actividad debe desarrollarse por un
ente público, para evitar que se considere función pública cualquier
actividad que satisfaga los intereses generales, y el objetivo: la
VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 58 ss.
VIVES ANTÓN, La detención, 1977, 51 ss.; PORTILLA CONTRERAS, El delito de
práctica, 1990,151ss.;DÍAZYGARCÍAC0NLLED0,fiJñ/, 1995,711;OLAIZ01,A
NOGALES, Delitos contra la Administración pública, 1997, 79 s.
innuiiüniiiimüimünimiiiHUííi' "'TMUí:
EL DELITO DE COHECHO 135
actividad debe regularse por el Derecho público; no es preciso que la
relación contractual entre el sujeto que desarrolla la actividad y el
ente público esté sujeta a Derecho administrativo, sino la actividad en
HÍ misma. Ahora bien, teniendo en cuenta que el criterio esencial es el
teleológico, porque, si el fin fundamental de la Administración y de los
funcionarios que la integran, es el correcto servicio que deben prestar
;i los ciudadanos, lo que convierte un acto realizado por im funcionario
o.a relevante y público es que dicho acto tienda a satisfacer las
necesidades generales, tienda a un fin colectivo.
h. Relación entre el funcionario y la función pública ^ '
l).l. Discusión respecto al concepto de «participación del ejercicio de las
funciones públicas»
El art. 24,2 CP considera funcionario público a «quien por disposi-
nón inmediata de Ley, por nombramiento de autoridad competente o
por elección participe del ejercicio de las funciones públicas».
La cuestión es qué tipo de relación ha de existir entre el sujeto y la
Administración para poder afirmar que el primero participa en el
ijercicio de funciones públicas y es por tanto funcionario a efectos
pi'iiales.
Se pueden diferenciar tres posturas respecto al contenido o signi-
licado de «participación en la función pública», posturas que delimitan
i'KÍe contenido a partir de otro concepto el de «ejercicio del cargo».
1. En primer lugar la postura de aquéllos que consideran sinóni-
iiiiis el ejercicio del cargo y la participación en la función publica.
Destaca como defensor de esta postura QUERALT*', para quien
I Irfcer el cargo y participar en el ejercicio de las funciones públicas es
lii mismo a efectos penales por dos razones:
.•i) En primer lugar por u n a pura cuestión terminológica, pues,
>'¡;iineste autor, «la coloquialidad de las expresiones del Código penal
"I I i'.ste contexto no permite efectuar preciosismos dialécticos con su
t'-i iiiinología». ' ;
I I) En segundo lugar alude QUERALT a la ratio de la ley penal,
" i'im la cual «no parece convincente el limitar la consideración de
liHiciímario público a efectos penales únicamente a quien lo es desde
II I MI lito de vista de otros sectores de Derecho público, máxime si se
'..MlIíRALT JIMÉNEZ, CPC27, 1985, [ss.;PE, 2', 1987, 605 ss.
Í..LL.
136 INÉS OLAIZOLA NOGALES
tiene en cuenta la polémica que en torno a tal concepto se respira en
Derecho administrativo. Por ello, junto a los que desempeñan funcio-
nes públicas en el sentido del Derecho público, el CP incluye otros
individuos en la categoría de funcionarios, por vía del título de
incorporación, los cuales de otro modo, no lo serían. Todo ello, concluye
el autor, permite la equiparación terminológica aquí sostenida»*''.
2. En segundo lugar la postura representada fundamentalmente
por COBO DEL ROSAL*^. Este autor entiende que se h a de evitar el
uso indistinto de participación del ejercicio de la función pública y
ejercicio del cargo, ya que se puede participar en la función pública sin
ejercer y sin tener un cargo.
Esta afirmación, que me parece más correcta, como luego se verá,
resulta contradicha por el propio autor al aíirmar que la rúbrica del
título VII del CP, (scil. CP 1944/1973) «de los delitos de los funciona-
rios en el ejercicio de sus cargos», resulta redundante y repetitiva por
dos motivos:
a) En primer lugar por considerar que el CP no es consecuente con
sus propios conceptos, los cuales quedan deformados dentro de su
propia arquitectura. El autor lo expresa de la siguiente manera: «Es
indudable que el ejercicio del cargo supone precisamente la participa-
ción del ejercicio de la función pública. Por tanto, siempre que se cite
en el CP el término funcionario público es porque se participa del
ejercicio de la función, del cargo público. En consecuencia carece de
sentido decir "en el ejercicio de sus cargos", porque es justamente lo
que le da rango de funcionario público, ya que fuera del mismo se
carece de dicho carácter. Si el CP hubiera sido coherente, le habría
bastado con decir en el título VII del libro II del CP "De los delitos de
los funcionarios públicos", evitando u n a inútil repetición».
b) En segundo lugar, COBO estima que el legislador habría tenido
que agrupar bajo esa rúbrica todos aquellos delitos en los que el sujeto
activo es funcionario público y, en consecuencia, todos aquellos delitos
que se cometen en la participación del ejercicio de la función pública.
Lo que no puede decirse y así lo afirma el autor es que los tipos
previstos en el título VII sean los únicos que recogen esta nota de
especialidad, por cuanto siempre que se hable en el CP de funcionario
público habrá que tener en cuenta la definición del párrafo 3° del art.
119 del CP, esto es, la participación en el ejercicio de la función
QUERALTJIMÉNEZ, CPC27, 1985, 484. . >_ .__ , ._
COBO DEL ROSAL, RGLJ212, 1962, 254 ss.; POLAINO NAVARRETE, PE IV,
1994, 241 ss.
EL DELITO DE COHECHO 137
pública. No todos los delitos que se cometen con ocasión de la función
pública se encuentran en el título VII, lo que, —termina COBO—,
afirma más la impropiedad de la rúbrica y de la eficacia de la
participación del ejercicio de funciones públicas siempre que el orde-
namiento penal trata del «funcionario».
3. Estas consideraciones de COBO h a n sido minuciosamente
contestadas por OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO«, representante
de la tercera postura respecto al signiíicado y alcance de la «participa-
ción en el ejercicio de las funciones públicas». Según este autor, existe
un pequeño vicio de planteamiento en la argumentación de COBO que
oscurece todo el desarrollo posterior. El planteamiento de que el
ejercicio del cargo supone precisamente la participación del ejercicio
en la función pública es engañoso, porque ejercer el cargo supone más
que participar del ejercicio de la función pública, implica continuar
\W
ejerciendo dicha función; por ello el inicial planteamiento no se puede
invertir, es decir, la participación en el ejercicio de la función pública
no implica el ejercicio del cargo.
OCTAVIO DE TOLEDO expone su postura de la siguiente mane-
ra: «El legislador persigue un propósito concreto al introducir la
puntualización de que las conductas han de realizarse ejerciendo el
cargo. AI legislador no le interesa agrupar en este título todos los
delitos de los empleados públicos (de los que desempeñan un cargo
público), sino únicamente aquéllos que son cometidos por éstos preci-
samente cuando ejercen el cargo y no en otras ocasiones en las que un
empleado público (del que se puede predicar tal cualidad porque
desempeña un cargo público) realiza acciones consideradas delictivas,
(úera del ejercicio del cargo que desempeña, o bien, realizándolas
dentro del mismo, cuando con ellas conculca no sólo la función pública,
sino además, otro bien jurídico que se considere prevalente a efectos
lie sistematización. Está claro que con muchas de las conductas
situadas dentro del título VII no se ataca tan sólo a la función pública,
sino también a otros bienes jurídicos, pero el legislador estima
|)revalente en estos casos a efectos de sistematización el primero
respecto a los segundos»*^".
Por tanto, según OCTAVIO DE TOLEDO, la fórmula «en el
(ijercicio del cargo» debe ser interpretada en sentido penal, en sentido
amplio. Al legislador le interesa agrupar las conductas de los funcio-
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIBTO, La prevaricación, 1980, 136 ss.
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación, 1980, 137 s.

138 INÉS OLAIZOLA NOGALES
narios públicos (funcionarios en sentido penal) que, atentando contra
la función pública, se llevan a cabo precisamente por realizar esa
participación en el ejercicio de tal función; no le interesan ni las que,
atacando dicho bien jurídico, se realizan fuera de esa actividad (por
ejemplo las de los particulares que ni siquiera participan en el
ejercicio de la función pública), ni las que realizadas dentro de esa
actividad atacan además del bien jurídico señalado otro considerado
prevalente, lo que motiva su ubicación en otros lugares del CP, ni
mucho menos las que realizadas por quienes tienen la cualidad de
funcionarios públicos, no atacan el bien jurídico motivo de la agrupa-
ción (las conductas de los funcionarios públicos cuando actúan fuera
de su esfera profesional).
El ejercicio del cargo, por tanto, continúa OCTAVIO DE TOLEDO,
no debe ser tomado en sentido estricto o técnico, sino con un carácter
ampliatorio. Ello supone abarcar la mera participación en el ejercicio
de la función pública. En este sentido la rúbrica desglosada diría lo
siguiente: «De los delitos de los que participan del ejercicio de funcio-
nes públicas, en la participación de dichas funciones». Bajo este
prisma no se excluirán de la agrupación aquellas conductas de los
particulares que, participando del ejercicio de funciones públicas
(siendo funcionarios a efectos penales) no ejercen cargo alguno,
entendiendo este término en su acepción administrativa.
En suma, concluye este autor, «estamos ante u n título que recoge
, los delitos contra la función pública cometidos por aquéllos que
pueden atacarla desde dentro (quienes participan de su ejercicio),
precisamente cuando actúan desde el interior (cuando realizan esa
participación). No estamos ante todos los delitos cometidos por los
funcionarios públicos, tampoco ante todos los delitos que atacan la
función pública, ni ante los delitos que no atacan dicho bien jurídico
aunque el sujeto activo reúna la condición de funcionario público a
efectos penales, precisamente porque no es actuando en dicha cuali-
dad cuando los comete; ni tampoco por último, ante delitos que
atacando tal valor son cometidos por quienes ni siquiera participan
del ejercicio de funciones públicas (no son funcionarios públicos a
efectos penales, sino llanamente particulares)»'''^
Por todo ello, según OCTAVIO DE TOLEDO los tipos que confor-
man el título VII del libro II del CP reúnen tres características
comunes:
" OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación, 1980, 137 s.
I
¡|[IMi[!üll!!Ii!!![ll|il":
EL DELITO DE COHECHO 139
a) El sujeto activo es funcionario público en sentido penal. ! ,': • !
b) El objeto de protección es la función pública.
c) La acción delictiva se realiza precisamente cuando tal sujeto
iictivo está participando del ejercicio de funciones públicas.
I),'2. Toma de postura
Considero la postura defendida por OCTAVIO DE TOLEDO la
iii.-is adecuada. Efectivamente creo que al legislador no le interesa
111 nto recoger en el título VII los delitos cometido por los funcionarios
(iiiblicos, sino los delitos que dichos funcionarios públicos (sujetos que
lili virtud de ley, nombramiento o elección participan en el ejercicio de
(unciones públicas) cometen cuando precisamente está ejerciendo
11 i clia función. No basta, por tanto para que un sujeto cometa un delito
i|i' los tipificados en el título VII que sea funcionario público, (que
|iiirticipe en el ejercicio de las funciones públicas en virtud de dispo-
itirión inmediata de ley, elección o nombramiento), sino que realice la
i'iiiiducta como funcionario público, esto es en el ejercicio de su cargo
Irle trata de conductas que perturban bienes jurídicos directamente
i'i'lacionados con tal ejercicio). Desde esta perspectiva estoy de acuer-
do (!on OCTAVIO DE TOLEDO cuando dice que la fórmula «en el
i'li'i'cicio del cargo» debe ser entendida en sentido amplio y no en
ii'iit.ido estricto administrativo, porque, además, no tendría sentido
• |ui' Ke entendiera el concepto de funcionario público a efectos penales
i'nino un concepto más amplio que el concepto administrativo, como
luego se verá, y se limitase la posibilidad de cometer los delitos del
I It ido VII CP 1944/1973 (traspasable al título XIX CP 1995) a los que
'<|( rcieran un cargo en sentido administrativo, ya que ello llevaría a
(iii' sólo los funcionarios en sentido administrativo, es decir aquellos
i'H (ejercen un cargo estricto, puediesen ser autores de los delitos
ll|iilicados en eltítulo VIL Aceptando por tanto el concepto amplio de
iir|;i), ello no supone que la rúbrica sea repetitiva, sino que el
I ;lador sancionará sólo aquellas conductas delictivas cometidas
l"H limcionarios públicos cuando la realicen en el ejercicio de su
lulu'iriii, porque además sólo en estos casos se atenta contra el bien
imidico protegido en este título, servicio correcto que conforme a los
|ii iiicipios de legalidad, objetividad e imparcialidad que la Adminis-
luu'ioa a través de los funcionarios presta a los ciudadanos. En este
mdutido, por tanto, sí que se puede considerar sinónimo el ejercicio del
»t)i'i;o y la participación en la función, entendiendo cargo en sentido
•iMiplio y no en sentido administrativo estricto.
140 INÉS OLAIZOLA NOGALES
b.3. Peculiaridades del delito de cohecho .: i,: : Novado a cabo por un particular venga recogida en el mismo capítulo
Si se sigue esta interpretación que OCTAVIO DE TOLEDO^^ hacía
de la rúbrica del título Vil CP 1944/1973, conviene señalar tres
peculiaridades respecto al delito de cohecho del CP 1995, pero que ya
se producían con el CP anterior.
a) En primer lugar, el art. 423 CP'"''^ señala como autor del delito a
los particulares, no cumpliéndose la primera de las características
señaladas por OCTAVIO DE TOLEDO. El propio autor indica: «una
rígida lógica en la sistematización llevaría a la conclusión de que
habría que castigar por separado y con independencia la conducta de
los particulares y las de los funcionarios. Pero ello comportaría de
inmediato la cuestión de en qué lugar del código mejor que en éste se
situaría el cohecho activo»'*. Por su parte, RODRÍGUEZ DEVESA/
SERRANO GÓMEZ afirman que son razones prácticas las que pare-
cen aconsejar que se recojan ambas clases de cohecho en u n mismo
capítulo'''''.
. Además de las razones aducidas por estos autores, creo que se
puede añadir otra referente al bien jurídico protegido. Como ya se ha
visto, soy partidaria de entender u n único bien jurídico protegido
común al delito de cohecho activo y pasivo"^'', el correcto servicio que la
Administración, conforme a los principios de objetividad, imparciali-
dad y legalidad, debe prestar a los ciudadanos. Si bien existe un mayor
peligro o un peligro más cercano para el bien jurídico cuando es el
funcionario quien toma la iniciativa que cuando es el particular, dado
que es el funcionario el que puede desde un punto de vista funcional
atentar contra el bien jurídico, también la conducta del particular
resulta peligrosa para ese mismo bien jurídico, ya que el particular
con su conducta «induce» o «coopera» en la afectación de ese bien
jurídico. Por tanto, y dado que el CP agrupa las conductas delictivas,
normalmente en virtud del bien jurídico lesionado o puesto en peligro
es lógico que la conducta que conforma el delito de cohecho activo
52 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación^ 1980, 137 ss.
63 Art.423 CP: «1. Los que con d ádivas, presentes ofrecimientos o promesas corrompieren
o intentaren corromper a las autoridades o a los funcionarios públicos, serán
castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos./ 2, Los que atendieren
las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán castigados con la
pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior»
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación, 1980, 147 ss.
RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17°, 1994, 1034 ss.
Vid. capítulo I, sección tercera. I, 4.
EL DELITO DE COHECHO 141
en el que se tipifica la conducta que conforma el delito de cohecho
piísivo^''.
b) En segundo lugar, la primera característica que OCTAVIO DE
T( )LEDO exige en todos los delitos que conforman el título XIX CP
1995 (título VII CP de 1944), se quiebra también en el art. 422 CP^»,
i|(ie permite que la conducta que conforma el delito de cohecho pasivo
ir lleve a cabo por sujetos que no reúnen la condición de funcionarios
|iiil)Iicos''^^ En este caso se refuerza sin embargo la idea que destacaba
i'.sLc autor al decir que lo que realmente le interesaba al legislador no
i'i.i tanto los delitos cometidos por los funcionarios públicos, sino las
niiiductas delictivas que éstos realizaban al participar en el ejercicio
1 li • la función pública. Conforme a esta idea, el legislador incluye como
III is ¡bles autores del delito de cohecho a determinados sujetos que, sin
IIT funcionarios públicos, por no cumplir el primer requisito estable-
rido en el art. 24,2 CP, esto es, el título de incorporación, sí que
('limpien el segundo, la participación en el ejercicio de las funciones
publicas.
iSe t r a t a de sujetos que van a participar en el ejercicio de las
íuiiciones públicas repetidamente debido al trabajo que desempeñan
'rxcopción hecha de «los hombres buenos» a que hacía referencia el
liespecto a por qué no trata estas conductas como formas de participación, vid.
capítulo II, sección segunda. I, B, 1, a.
Art. 422 CP: «Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable a los
jui-ados, arbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de
lina función pública»
COBO DEL ROSAL, RGLJ 212, 1962, 250, opina que el legislador en estos
:;ii|)uestos extiende todavía más el amplísimo concepto de funcionario público del
piirr. 3° del art. 119 CP, incluso a aquellos casos en los que no se constata la
existencia de un título, con lo cual se quebranta la armonía que debe reinar entre
1 'I concepto de la Parte General y los tipos concretos de la Parte Especial. Con lo cual
lilla a primer plano, una vez más, la importancia de la «mera participación en el
ijcrcicio de la función pública», puesto que sólo en virtud de ella el legislador trata
1111¡ tariamente, en más de una ocasión, a «particulares» y a funcionarios. No creo sin
i-iiil)argo, que la ley en estos casos amplíe el concepto de funcionario, sino más bien
i(ii<! se trata de particulares que por su frecuente participación en el ejercicio de la
li 11 ición pública la ley prevé la misma pena que a los funcionarios. Pero precisamen-
Ir un regulación expresa independiente es la mejor prueba de que estos sujetos no
iiim funcionarios, precisamente porque, aunque participen en el ejercicio de tales
limciones, les falta el título de incorporación que es el otro requisito para ser
liuicionario público a efectos penales. No obstante, dada la importancia que en la
i'ri;iilación penal tiene la participación en el ejercicio de funciones públicas, es lógico
i|iir s<í haya equiparado a efectos de pena estos sujetos a los funcionarios públicos.
Mili que ello les convierta, como opina COBO, en funcionarios públicos.
 ' i"i|imiiniHniiiinniinn
142 INÉS OLAIZOLA NOGALES
art. 388 CP 1944/1973, fruto de u n a terminología propia del siglo XIX,
y que desaparece en el art. 422 del actual CP).
c) En tercer lugar conviene señalar los problemas que pueden
plantearse a raíz de la entrada en vigor del CP 1995, con el art. 425 en
relación con el art. 426^°. La diferencia entre «acto no prohibido
legalmente» del art. 426 CP y «acto propio de su cargo», del art. 425
plantea problemas de muy difícil delimitación. Con el CP de 1944
«acto no prohibido legalmente» recogido en el art. 390'^^ se venía
interpretando como actos que el funcionario debía realizar en el
ejercicio de su función y no cualquier acto, sino únicamente aquéllos
que entraban dentro de la competencia del funcionario. Esta era una
interpretación acorde con la tercer a nota característica que OCTAVIO
DE TOLEDO otorgaba alos delitos tipificados en el título VII CP 1944/
1973 (título XIX CP 1995), esto es, la acción delictiva se realiza
precisamente cuando el funcionario está participando en el ejercicia
de funciones públicas''^.
Sin embargo, con el CP 1995, si se interpreta de la misma forma
«acto no prohibido legalmente» como acto propio del cargo, no se
entiende muy bien por qué es menos grave admitir ya la dádiva o
regalo (art. 426 CP) que admitir el ofrecimiento o promesa de ellos
(art. 425 CP). Cabría plantearse si en el nuevo delito (art. 425 CP) se
recogen lo hechos no justos, pero ello no parece posible, porque a) no
se trata de hechos constitutivos de delito, ya que el propio párrafo
segundo del art. 425 CP se refiere a estos hechos constitutivos de delito
sólo para el cohecho subsiguiente''-'^ y, b) además, no cabría de otro
modo distinguir el nuevo delito del de cohecho pasivo propio para
Art. 425, 1° NCP: «La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o
presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su
cargo o como recompensa del ya realizado, incurrirá en la pena de multa del tanto
al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo
de seis meses a tres años».
Art. 426 NCP: «La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo
que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto
no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses».
Art. 390 CP: «El funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren
ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido
legalmente, será castigado con las penas de arresto mayor y multa del tanto al triplo
del valor de la dádiva o regalo, sin que pueda ser inferior a 100.000 pesetas».
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación, 1980, 143 ss.
Art. 425, 2° NCP: «En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si éste fuera
constitutivo de delito se impondrá, además la pena de prisión de uno a tres años,
multa de seis a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de diez a quince años».
EL DELITO DE COHECHO 143
realizar una acción u omisión delictivas. No puede tratarse de un
hecho injusto no constitutivo de delito, porque entonces no se podría
diferenciar el nuevo delito de las otras formas (más graves que él) de
lohecho pasivo propio''*.
Todo indica, por tanto, si se quiere mantener una coherencia
liistemática y valorativa entre las distintas figuras delictivas de
i'dhecho pasivo del NCP, que habrá que revisar la interpretación
II 'strictiva de «acto no prohibido legalmente» en el cohecho impropio.
Alu)ra bien, teniendo en cuenta que ello resulta indeseable, no sólo
(Ir.sde u n punto de vista políticocriminal, sino también desde el propio
Mi'irtido de los delitos tipificados en este título, no se podrá ampliar la
III l-erpretación para asumir en ella cualquier acto, sino únicamente los
lulos relacionados al menos relativamente relacionados con el trabajo
I Id funcionario''''.
r. Tílulos de incorporación
A1 lado del requisito de participación en el ejercicio de las funciones
l'iililicas, el art. 24,2 CP exige que dicha participación se realice en
virUid de uno de los tres siguiente títulos: por disposición inmediata
lili Á'.y, por nombramiento de la autoridad competente o por elección.
La doctrina dominante ve estos títulos tan necesarios como la
liiuiicipación en el ejercicio de la función pública para adquirir la
I •iiidición de funcionario a efectos penales*'''.
Ksto lleva, por un lado, a no considerar funcionarios públicos a los
ros colaboradores de la Administración, porque lo que hace básica-
itii'nlíí este colaborador es cumplimentar su deber, por ejemplo, de
'l.'iiunciar u n delito —art. 259 LECrim.— o ejercer un derecho, por
"Miiiplo el de detener a un delincuente in fraganti —art. 490,2"
111AZ Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES, Auditoría Pública 6,1996,
l!V, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «El delito de cohecho y el delito de tráfico de
iulliiencias», (en prensa).
lílAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «El delito de cohecho y el delito de tráfico de
h111 llénelas», (en prensa). Respecto a la interpretación de estos preceptos, vid.
I iipitulo III, sección segunda, IV, C.
AHÍ, .1. ÁLVAREZ CID/T. ÁLVAREZ CID, CPU, 1908,92 ss.; VIADA Y VILASECA,
I 7' //, 4", 1890, 532 ss.; CUELLO CALÓN, CP, 1930, 96 ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA,
I 7\ 1934, 755 ss.; DEL TORO MARZAL, Comentarios II, 1972, 734.; QUERALT
ilMlíNEZ, CPC 27, 1985, 485; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE,
ir. 1994, 1126; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EJB I, 1995, 711; REBOLLO
', AlíGAS, La revelación, 1996, 86 ss.; OLAIZOLA NOGALES, Delitos contra la
\'liiiinistraciónpública, 1997, 78 sa. ••

144 INÉS OLAIZOLA NOGALES
LECrim—. Tales conductas, ajuicio de QUERALT, «si bien constitu•
yen participación en funciones públicas, no integran per se la noción
de funcionario a efectos penales. P a r a llegar a serlo es requisito
indispensable estar habilitado para ejercer tal participación y estai'
en condiciones de poderse incorporar al puesto correspondiente»''^.
Por otro lado, tampoco se considerará funcionarios públicos a IOK
sujetos nombrados en el art. 422 CP antes citados, porque les faltará
precisamente el título habilitador de la condición de funcionario
público''*^.
Frente a la postura de la doctrina dominante, COBO DEL RO-
SAL^"', que después de admitir el título habilitador para adquirir la
condición de funcionario público, opina, sin embargo, posteriormente,
que el mero hecho de participar en funciones públicas es causa
bastante en el Derecho penal para que un sujeto sea considerado
funcionario público. Así como se ha visto más arriba, COBO afirma la
condición de funcionario público a los sujetos mencionados en el art.
388 CP, así como a los meros colaboradores de la Administración: «El
párrafo 3" del art. 119 no requiere una incorporación, sino la mera
participación en la función pública. Así por ejemplo, el colaborador de
la Administración sería funcionario público a efectos penales desde el
momento en que legalmente participa en la función pública, carecien-
QUERALT JIMÉNEZ, CPC 27, 1985, 485. Este autor argumenta además: «Si la
mera participación en funciones públicas fuera el elemento desencadenador de lii
categoría de funcionario, podría resultar que, por ejemplo, hubiera de ser conside-
rado funcionario el particular que repele una agresión en legítima defensa, pue.s
obsérvese que el fundamento de la legítima defensa es doble: por u n lado, la defensii
de la propia persona y, por otro, el mantenimiento del orden jurídico. No cabe dudii
que tal mantenimiento es una función eminentemente pública, con lo cual el
legítimo defensor, al estarla ejerciendo, devendría en funcionario público a efectos
penales». Quizás es un tanto exagerado el ejemplo que cita QUERALT, aunque con
su concepto de función pública como aquella actividad regulada por el Derecho
público es perfectamente válido. Sin embargo, si se acoge el concepto de función
pública caracterizada por el triple elemento objetivo, subjetivo y teleológico, el
supuesto defensor no sería en ningún caso funcionario público, al no cumplir el
requisito subjetivo.
Respecto de este tema es interesante el trabajo de VALEIJE ÁLVAREZ, CPC 62,
1997. La autora concluye (p. 498) que los sujetos nombrados en el art. 422 CP serán
aquellos sujetos que «desempeñan funciones públicas». Es decir, aquellos particu-
lares que sin estar integrados en la organización burocrática del Estado desempe-
ñan alguna actividad privada que goza de una especial eficacia reconocida por el
Derecho o que se ejercita haciendo uso de potestades que, en principio, sólo
corresponden a los poderes púbUcos.
COBO DEL ROSAL, ieGLJ'2i2, 1962, 231 ss.
MT
EL DELITO DE COHECHO 145
ü
lio (lo esa calidad a efectos administrativos»™. No especifica COBO si
iiiiiiido habla de colaboradores de la Administración se refiere a
ii|('tos, que sin ser funcionarios en sentido administrativo, sí que
iiintm un contrato con la Administración, por ejemplo un contrato
1111M >ral, porque en ese caso sí que serían funcionarios en sentido penal.
I'ero el ciudadano que colabora con la Administración sin tener
iiin{!una vinculación con ella no puede ser considerado funcionario,
líl admitir esta última postura supone u n a interpretación contra-
11,1 .il propio tenor del CP, que exige que la participación en la función
|iui)lica se produzca en virtud de disposición inmediata de la ley,
111IIlibramiento o elección. En este punto conviene diferenciar la
11'filiación española de la regulación italiana, conforme a la cual
I K|)i)ne sus razonamientos COBO y que expongo a continuación
lii i'vcmente para que puedan verse las diferencias entre u n a y otra
11'I',! i l a c i ó n .
r 1. Regulación comparada ' '•
1. La idea de considerar funcionario público a aquel sujeto que
|iMilicipa en la función pública ha sido expresamente recogida, sin
I'>: i|',i rningún otro requisito, por la legislación italiana. El art. 357 CPI
di lilie del siguiente modo el concepto de funcionario público; «A los
IIITLOS de la ley penal, son funcionarios públicos aquéllos que ejercen
iiii:i función pública legislativa, judicial o administrativa». Como
1(1 neo requisito se establece el ejercer una función pública, sin que sea
|iicciso ninguna clase de título específico en virtud del cual se ejerza
dicha función.
Al lado del concepto de funcionario público, el CPI establece dos
111 ('gorías más: el encargado de un servicio público y aquél que realiza
lili .servicio de necesidad pública.
Kncargado de u n servicio público será aquel sujeto que lleva a cabo
iiK rícrvicio público. Conforme al art. 358 CPI es servicio público,
n(|iu'lla actividad disciplinada en la misma forma que la función
I •( 11 d i ca, pero caracterizada por la falta del poder típico de esta última
V Clin tixclusión de tareas de simple orden o meramente materiales».
:\ I margen de los problemas que se plantean a la hora de diferenciar
• I (iincepto de función pública y de servicio público, que ahora no
liiliicsa analizar, lo importante es resaltar que tampoco para ser
('< mO DEL ROSAL, RGLJ 212, 1962, 237.
146 INÉS OLAIZOLA NOGALES
encargado de u n servicio público es preciso u n título concreto de
incorporación.
Por último, la regulación italiana distingue u n tercer grupo d(3
personas, aquéllos que ejercen un servicio de necesidad pública. El
art. 359 CPI establece: «A los efectos de la ley penal, ejercen u n servicio
de necesidad pública: 1) El particular que ejerce u n a profesión forense
o sanitaria u otra profesión cuyo ejercicio estaría prohibido por la ley :
si no se tiene una especial habilitación estatal cuando el que lo realiza
estaría obligado a ser útil al público. 2) El particular que no ejerciendo
una función pública, ni prestando u n servicio público, lleva a cabo un
servicio declarado de necesidad pública por un acto de la Administra-
ción pública». , ;!,!:::;: í^i-r'
Se divide este tercer grupo en dos subgrupos. El primero está ,
constituido por aquéllos que ejercen profesiones cuyo ejercicio estaría j
prohibido sin u n a especial habilitación estatal. Los ejemplos típicos |
serían los relativos a abogados, procuradores, médicos, enfermeras, ¡
veterinarios, farmacéuticos, etc.'^.
La segunda categoría de personas que ejercen u n servicio doj
necesidad pública vendrá constituida por particulares que realizan i
un servicio declarado de necesidad pública por u n a acto de la Admi-:
nistración. No es fácil diferenciar este grupo del de algunos encarga-
dos de u n servicio público. La mayoría de la doctrina italiana opina
que se habrá realizado un servicio público cuando el particular lo
ejerce en virtud de una concesión, y se considerará servicio di¡i¡
necesidad pública cuando el particular lo ejerza en virtud de una
autorización, porque con ella la Administración se limita a remover un
obstáculo p a r a que el particular lleve a cabo u n a actividad que en
principio tendría carácter privado. Por ejemplo: servicio de comedor o
de cafetería en u n a estación, en u n a universidad pública, etc.^^.
2. Una regulación diferente, y en cierto modo intermedia entre law
dos anteriores, es la establecida en el § 11 StGB, «En el sentido de In
ley penal es;
2. Amtstrager (Titular de la función pública), quien conforme al
Derecho alemán:
a) es Beamte (funcionario) o juez. ';•-:;,. •
b) se encuentra en una relación pública jurídico-oficial.
Vid. por ejemplo, ANTOLISEI, Parte Speciale, 10", 1991, 284 ss.
Vid. por muchos, ANTOLISEI, Parte Speciale, 10», 1991, 284 ss.; PAGLIARO,
Principi, 5", 1991, 16 ss.; SEGRETO/DE LUGA, / delitti, 1991, 50 ss.; CRESI'I/
ZUCCALÁ/STELLA, Commentario, 2% 1992, 664 ss.
EL DELITO DE COHECHO 147
c) está encargado de observar determinados objetivos de la Admi-
nistración pública.
4. Encargado de un servicio público, quien sin ser funcionario está
i'specialmente obligado por un servicio público»''''^.
Dentro de la categoría de «Amtstrager» que podría traducirse como
litular de la función, se distinguen varios grupos de personas, de los
i'uales el recogido en el número 2 a) del § 11 «Beamte» es el más
IKirecido a nuestro concepto de funcionario.
«Beamte» (§ 11,2 a) StGB), serán aquellos sujetos que según el
I )('recho funcionarial h a n sido nombrados por una autoridad compe-
li'iite para desempeñar una función. Se trata de una relación estable-
elda por el Estado, mediante un acto formal, que constituye para el
i'inpleado u n a relación de servicio, mientras que para el Estado se
mi icula como un deber de protección. Es obligatoria la entrega de un
iiiinibramiento que supone la correspondiente ejecución de un servi-
cio, siendo indiferente si el empleo es vitalicio, revocable o a prueba.
Tampoco es relevante si la relación se establece respecto al Estado (o
Moderación) o respecto a un Land (Estado o territorio federado), a un
Ayuntamiento, Corporación, Institución o Fundación de Derecho
74
nniiiico
l'll concepto de funcionario venía recogido hasta 1974 en la parte especial del StGB,
i'ii {'I capítulo dedicado a los delitos de los funcionarios públicos, en el S 359, cuyo
I i'iior literal era; <A los efectos de la ley penal son funcionarios todos los nacionales
Hiir presten sei-vicio al Estado, inmediata o mediatamente, de por vida o sólo
imivisionalmente, independientemente de si juraron o no el cargo, incluyéndose
'•iilie ellos a los notarios, pero no a los abogados.» Este concepto de funcionario era
niilar al previsto para el Derecho administrativo, donde lo característico era que
I desarrollara la función desde el punto de vista estrictamente profesional y que
ni' defendiera o representara a la colectividad, independientemente de que se
liiil.iran de intereses públicos o privados». Sobre este concepto anterior vid.
WKLZEL, Strafrecht, W, 1969, 535 ss. El § 11 StGB (ahora en la Parte General),
id I inducido por la reforma de 2 de marzo de 1974, establece algunas novedades. En
11(1 números 2 y 4 define la categoría de «Amtstrager» (§ 11,2 StGB) y la del
. iM Hígado de un servicio público (§ 11,4 StGB).
II 1 imcepto de «Amtstrager» corresponde en lo esencial al concepto de funcionario
l'iililico recogido en el antiguo parágrafo 359 StGB. En cambio, la categoría de
Hiiji'liw «especialmente obligados a un servicio público» supone una ampliación que
lililí l.n 1974 no se incluía en el parágrafo 359. Vid. las diferencias, por ej., SAMSON/
lttl|)()l,PHI, Sif, 5°, 1988, § 11, nm. 7 s s .
•iCil 11 ,VÁi, NJW1974, 831; SCHRODER, NJW1984, 510 ss.; TRONÓLE, LK, 10°,
I 'IHI, () I 1 _ nm. 18 ss.;WELP,Fs-Lac^ner, 1987, 761 ss.; SAMSON/RUDOLPHI, SíT,
' 11 IMS, !} 11, nm. 12 ss.; MAURACH/SCHRÓDER/MAIWALD, BT, 7°, 1991, 181
;l( 1 |()NKE/SCHRODER/ESER,StGB, 25", 1997, § 11, nm. 17 ss.;
148 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Junto a los «Beamte», el número 2 a) del § 11 StGB hace referencia
expresa a los jueces. Los jueces pertenecen conceptualmente al grupo
de funcionarios «Beamte», pero vienen expresamente recogidos en el
precepto. Se incluyen tanto los jueces de profesión, que serán aquellas
personas que conforme a un nombramiento pertenecen a la judicatu-
ra, así como los jueces honoríficos que realizan por razón de u n a ley o
bajo determinados supuestos legales una actividad judicial sin suel-
do''5.
Los sujetos que se encuentran en una relación pública jurídico-
oñcial, recogidos en el § 11, 2 b) StGB, serán aquéllos que ostentan
puestos de confianza, sin ser en puridad su relación con la Adminis-
tración u n a relación funcionariaF^. Aquí se incluyen los ministros del
gobierno central y federal, los miembros de la Secretaría de Estado,
etc.".
El tercer grupo lo conforman los sujetos que realizan actividades
que sirven a los objetivos de la Administración pública. A diferencia
del grupo recogido en el número 2 a) del § 11 StGB en el que la
propiedad funcionarial no tiene u n a especial vinculación con el tipo do
actividad que de la relación se desprenda, en este caso lo relevante es
el deber que emana del puesto concreto''^.
En el número 4 del § 11 StGB se recoge otro grupo de personas,
aquellas especialmente obligadas a un servicio. Estos sujetos no son
titulares de u n a función pública «Amtstrager», sino que normalmente^
pertenecen a instituciones no estatales que al Estado le interesa
controlar en alguna medida. Así por ejemplo, asociaciones dv.
beneficiencia, iglesias o fundaciones''^.
3. Conclusión.
Una vez vista la regulación italiana y alemana, se puede concluir
que la regulación española en el art. 24,2 del CP únicamente recoge a
los funcionarios públicos, no a posibles encargados de una servicio
público como hace la regulación italiana o a personas especialmente
obligadas como hace la regulación alemana, sino únicamente a aque-
llos sujetos que participan en el ejercicio de la función pública en
TRONÓLE, LK, 10^ 1985, § 11, nm. 48 ss.; SAMSON/RUDOLPHI, SK, 10^ 198H,
§ 11, nm. 20; SCHÓNKE/SCHRÓDBR/ESER, StGB, 25°, 1997, § 11, nm. 32.
GEPPERT, Jura 1981, 44 ss.; WELP, Fs-Lackner, 1987, 763 ss,
GEPPERT, Jura 1981, 44.; TRONÓLE, LK, 10", 1985, § 11, nm. 21 ss.
WELP, Fs-Lackner, 1987, 777 ss.; SCHÓNKB/SCHRODEE/ESER, StGB, 25",
1997, § 11, nm. 21 ss.;
TRONDLE, LK, 10^ 1985, § 11, nm. 52 ss.; SCHÓNKE/SCHRÓDER/ESER, StGH,
25^ 1997, § 11, nm. 3 4 ss.
EL DELITO DE COHECHO 149
virtud de un título de incorporación determinado, y en este sentido es
mas estricta que las otras dos regulaciones estudiadas. Esto no me
li.ircce negativo en exceso, puesto que como se verá los títulos de
inrorporación son bastante amplios, por lo que la diferencia con la
M|Mi'ación alemana e italiana no es tan grande como a primera vista
piidiora parecer. Desde mi punto de vista, la razón fundamental para
I a;il.igar o p a r a castigar más severamente u n a conducta cometida por
lili lúncionario o para convertir en delito la conducta que realiza un
((articular por dirigirse contra un funcionario, debe buscarse en que
'•I fiiiicionario realiza actividades destinadas a servir a los intereses
' II|(H;I,ÍVOS, alos intereses generales de la sociedad. Sin embargo, elCP
ni i'xigir que esa participación en las funciones públicas se realice en
wlrliid de unos títulos de incorporación quiere proteger el correcto
iijiaricio de esas funciones por parte de sujetos que de alguna manera
Mil encuentran ligados a la Administración. Ello, desde mi punto de
lílwlu, no es incorrecto, porque lo contrario supone una ampliación
(•KcnHÍva de la protección penal, siempre y cuando esos títulos de
Hii'(ii'|:)oración sean lo suficientemente amplios (como creo que lo son),
jiiua (jLie se pueda seguir defendiendo que la diferencia entre el
I lit|i'clio penal y el Derecho administrativo, es que el primero funda-
míenla su protección en el correcto desarrollo de esas funciones
• iMii-as, necesarias para el libre desarrollo de la sociedad.
l'lstoH títulos son estudiados a continuación y como se verá no
n|iiiMi'n los estrictos requisitos exigidos por la incorporación en
' 1'I IIlo administrativo.
Disposición inmediata de la ley •'•'•"'" ',Í:- -:,!:."• y - - H Í ' ' • - • i'i. ! :• i
: I iliscute por la doctrina el contenido del término ley en estos
i'(!pto restringido
I M opinión de RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ»», el
iiMü'l il 11 de ley debe ser interpretado de forma restringida como ley en
I iilJdii líslxicto, no bastando un reglamento o cualquier otra disposi-
hii| con i'ango inferior a la ley, ya que, en opinión del autor, ello
I' I M n i'ín a extender en perjuicio del reo y más allá de la letra del Código
ili II Mili a IJíZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17", 1994, 1126.
150 INBS OLAIZOLA NOGALES
la responsabilidad criminal, o a u n trato más severo. En este mismo
sentido se manifiesta QUERALT^^ que opina que lo m á s que se puede
llegar es a equiparar ley a normas con fuerza de ley, es decir ley formal
y ley material, estatal o autónoma, tal y como hace la Constitución.
b) La no consideración de «disposición inmediata de la ley» como título
habilitador directo
DEL TORO MARZAL*^^ opina que, «...al identificar "disposición
inmediata de la ley" con ley en sentido estricto, como hace RODRÍGUEZ
DEVESA, es obvia la dificultad de atribuirle el específico carácter de
título de conexión o incorporación por lo excepcional de que una ley
adscriba a u n a concreta persona con una función. La actual redacción
del último párrafo del art. 119 CP*^'' proviene del art. 416 del Código
de 1870. Este último pretendió ampliar la noción del funcionario del
art. 322 del Código de 1848 y, al mismo tiempo, establecer unas sólidas
garantías para evitar la arbitrariedad en el modo de ejercer a efectos
penales la función pública. Esto es, fijar el título de adquisición de la
condición penal de funcionario. El sujeto se relaciona o conecta, con la
función pública, por disposición inmediata de la ley, o por elección, o
por nombramiento de autoridad competente. Sin duda la referencia a
la disposición de la ley fue u n a aspiración de máxima garantía por la
preocupación del legislador de 1870 sobre posibles irregularidades en
el nombramiento o en la elección. Si se reduce la expresión "por
disposición inmediata de la ley" a la simple condición de título de
incorporación del hombre al empleo, es preciso bien tomar la acepción
"ley" en sentido muy estricto y entonces los supuestos de operabilidad
son excepcionales, o bien entender "por disposición inmediata de ley"
los ejemplos de incorporación a través de decreto y orden, y por tanto,
se está en presencia de vinculación entre el nombramiento y la
legitimidad del mismo. En resumen la relación entre la persona y el
ejercicio de funciones públicas debe entenderse, a efectos del art. 119
del Código penal, dependiente de la elección o nombramiento, por
disposición inmediata de la ley. El que, el nombramiento o elección
hayan de producirse según disposiciones legales no equivale a que el
juez penal deba revisar si los requisitos materiales, para el ingreso
administrativo en la función, h a n concurrido. La profundidad de la
" QUERALT JIMÉNEZ, CPC 27, 1985, 487; PE, 2\ 1987, 606 ss.
82 DEL TORO MARZAL, Comentarios II, 1972, 734 ss.
83 Este autor se refiere al CP 1944/1973.
EL DELITO DE COHECHO 151
indagación judicial se detiene en la comprobación del nombramiento
0 elección conforme a disposición inmediata de la ley. Si se han
i ncumplido otras disposiciones legales sobre ingreso, aptitudes perso-
nales o profesionales, etc. es cuestión ajena a la regla interpretativa
il(>l art. 119 CP».
El planteamiento de DEL TORO presenta una dificultad funda-
mental que él mismo reconoce, y es el hecho de que la expresión «por
disposición inmediata de la ley» no constituya un requisito indepen-
(li(;nte, sino que sirva para legitimar los dos restantes títulos —
1 • I ección y nombramiento— contradice, sin duda, la estructura grama-
l.ical del art. 24,2 CP^l
En sentido similar a DEL TORO se manifiesta MUÑOZ CONDE,
para quien las tres fuentes de incorporación pueden reducirse a una:
II ia disposición inmediata de ley, por cuanto la elección o el nombra-
miento tienen que basarse en una ley que las determine*''''.
riToma de postura
Es probable que en toda esta discusión se estén entremezclando
(los cuestiones distintas que no tienen por qué considerarse contrarias
(iitre sí, sino que responden a dos problemas distintos.
Por un lado nos enfrentamos al concepto de ley. Se discute si por ley
ilihe entenderse ley en sentido estricto o si cabe entender cualquier
lista misma crítica la realizan otros autores, como p.ej. QUERALT JIMÉNEZ, CPC
27,1985, 487 ss,: «Es cierto que el legislador de 1870 no era ajeno a consideraciones
sobre la pureza de los nombramientos de los funcionarios públicos. Pero parece
(íxtraño que tales consideraciones hubieran de plasmarse en el Código penal y no
vn otros sectores más idóneos del Derecho público. Más bien parece que lo que
pretendía el legislador criminal, máxime si se tiene en cuenta el esplendor del
liberalismo de corte radical que se vivía en España tras el triunfo déla Gloriosa, era
lio tanto la pureza en el nombramiento de los funcionarios públicos, sino el extender
tal consideración a sujetos como, por ejemplo, los ministros u otros altos cargos
administrativos que pese a desempeñar las más importantes funciones públicas
desde el punto de vista jerárquico, no eran funcionarios de empleo, es decir de
carrera, o a todo un grupo, en España siempre significativamente importante, como
es el de los funcionarios interinos, además de los municipales. Idéntico pensamiento
parece presidir la atribución d é l a cualidad de funcionario público a efectos penales
n los que lo son por elección, como son los parlamentarios, los alcaldes y concejales,
l'or ello, no parece de recibo el revestir la letra del art. 119,3° CP del que es
fimcionario público a los efectos de este Código el que lo es "dependiente de elección
(1 nombramiento, por disposición inmediata de ley", con lo que la triple fuente de
liabilitación se convierte en doble. La Ley no dice eso, pese a su poca claridad de
i'xpresión».
MUÑOZ CONDE, P £ , i r , 1996, 830.
152 INÉS OLAIZOLA NOGALES
disposición normativa. Por otro lado se plantea si la ley constituye un
título habilitador en sí mismo o no.
- En cuanto a la primera cuestión, creo que por ley se debe entender
ley en sentido estricto, y ello por dos razones: en primer lugar, por la
razón que exponen RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ y es
que interpretarlo de forma amplia supondría hacer u n a interpreta-
ción ampliatoria contra reo''*''. Pero además creo que hay otra razón,
que va unida precisamente a la siguiente cuestión, y es que sólo la ley
en sentido estricto va a poder disponer de forma inmediata como el CP
exige.
-Respecto a la segunda cuestión, personalmente no estoy de acuer-
do con la opinión de DEL TORO y MUÑOZ CONDE, porque el CP,
para bien o para mal, habla de la ley como forma específica de acceso
y la interpretación de estos autores convierte en reiterativo el precep-
to. . :,-„...,v, ...•/ • ::i.\.
Así, por ejemplo, la Ley de Presupuestos Generales del Estado
señala una serie de límites que la oferta de empleo público de cada
ministerio no podrá sobrepasar^''. De acuerdo con este límite se
dictarán a través de órdenes ministeriales las convocatorias de las
plazas concretas, conforme al art. 17 de la Ley de Funcionarios Civiles
del Estado y al Real Decreto 2169/1984 que la desarrollad^. Visto este
86 RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, IT, 1994, 1126.
87 Así por ejemplo, la Ley 40/1994 de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para 1995, en su disposición transitoria quinta se refiere a la oferta de
empleo público durante 1995 del modo siguiente: «Uno: el Gobierno podrá autori-
zar, a propuesta del Ministerio para las Administraciones Públicas o, en su caso, de
los Ministerios competentes en la materia, y con el informe favorable del Ministerio
de Economía y Hacienda, la convocatoria de plazas vacantes que se considere que
puedan afectar al funcionamiento de los seiTÍcios públicos esenciales con el límite
a que se refiere el artículo 18./ Dos: Aquella autorización podrá incluir, además,
hasta el límite que el Gobierno establezca, puestos o plazas que estando
presupuestariamente dotados e incluidos en las relaciones de puestos de trabajo,
catálogos o plantillas aprobadas conforme a la normativa de aplicación en cada
ámbito, se encuentren desempeñados interina o temporalmente./ Tres: Durante
1995 no se procederá a la contratación de nuevo personal temporal, ni al nombra-
miento de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir
necesidades urgentes e inaplazables, con autorización conjunta de los Ministerios
para las Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda» El artículo 18,4° de
esta Ley establece: «Durante 1995, las convocatorias de plazas para el ingreso de
nuevo personal se concentrarán en los sectores, funciones y categorías profesiona-
les que se consideren prioritarios. El número de plazas de nuevo ingreso será
inferior al que resulte de aplicación de la tasa de reposición de efectivos».
El art. 17 de la Ley de Funcionarios civiles del Estado establece: «Compete a los
Ministerio la dirección, gobierno y régimen disciplinario del personal adscrito al
EL DELITO DE COHECHO 153J
proceso, se puede concluir que la Ley de Presupuestos Generales del
listado y la Ley de Funcionarios Civiles del Estado limitan y estable-
c:en los requisitos necesarios para la provisión de plazas de funciona-
rios públicos. Por tanto, en este sentido la Ley puede de forma
inmediata disponer u n a plaza concreta. Es decir, la ley puede ser un
l-ítulo habilitador autónomo de la condición de funcionario, cuando de
lórma inmediata prevea la creación de una plaza y a la vez funciona '
como medio de legitimar un nombramiento o una elección, en el
.sentido de que va a ser siempre una ley la que indique quién es
competente para realizar u n nombramiento. Esta opinión tiene una
objeción fundamental, y es que en el ejemplo que he propuesto la Ley
(I ispone de forma inmediata la creación de plazas, pero no dispone las
personas concretas que deben ocupar dichas plazas, sin embargo
considero que ésta es la única intei^pretación posible si no se quiere
dejar vacío de contenido este título de incorporación, porque no
rxisten supuestos en los que una ley indique ya directamente el
nombre de una persona que deba desempeñar un cargo público.
(•.8. Elección ,\; / •••''•••• - ••" ^ "•••• ' '
El segundo título de adquisición de la condición de funcionario a
li'ectos penales es la elección.
Hasta la reforma de 1944 el término elección se veía complemen-
Lidopor el adjetivo popular (art. 410 CP 1932), es decir, el funcionario
lo era proveniente del ejercicio de un derecho fundamental de los
rJLidadanos como es el sufragio. Actualmente existen una serie de
Departamento, de acuerdo con la distribución de competencias que se establece en
la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y en especial: 1°
Convocar, previo informe de la Comisión Superior de Personal, las pruebas de
ingreso en los Cuerpos especiales que dependan del Departamento./ 2° Nombrar a
los funcionarios pertenecientes a Cuerpos especiales, dando cuenta a la Comisión
Superior de Personal./ 3" Aprobar las relaciones de funcionarios de los Cuerpos
especiales dependientes de su Departamento./ 4" Comunicar a la Presidencia del
Gobierno las plazas vacantes en su Departamento correspondientes a los Cuerpos
Generales./ 5° Proveer las plazas designadas como de libre designación./ 6° Aprobar
las comisiones de servicio que impliquen derecho a indemnizaciones. Por otro lado
el Real Decreto 2169/1984 desarrolla en su art. 6 lo anterior: «Corresponden al
Secretario de Estado para las Administraciones Públicas, en relación con el
personal funcionario, las siguientes competencias:../3° El nombramiento de funcio-
narios de carrera y la expedición de los correspondientes títulos administrativos./
4" La aprobación de las bases de las convocatorias de los concursos para provisión
de puestos de trabajo, previo informe de la Comisión Superior de Personal./...».
154 INÉS OLAIZOLA NOGALES
funcionarios públicos a efectos penales que gozan de tal carácter y que,
sin embargo, no h a n sido directamente elegidos por los ciudadanos.
Tal es el caso de los alcaldes, de los presidentes de las corporaciones
provinciales o de los diputados provinciales. La supresión del adjetivo
«popular» relativo a las elecciones permite, sin tener que forzar la
letra de la ley, la inclusión de aquellos funcionarios que lo son por
elección, aunque ésta sea secundaria o terciaria. En definitiva se está
contemplando con claridad la contraposición del acceso al cargo por
nombramiento o designación, del acceso al cargo por voluntad popu-
lar, por elección.
La elección va a precisar posteriormente un nombramiento. Desde
mi punto de vista, cuando el nombramiento proviene de u n a previa
elección, el título de incorporación que debe tenerse en cuenta será el
de la elección, siendo el nombramiento relevante, a efectos de ser
considerado título de incorporación, sólo en aquellos supuestos en los
que es directo sin elección previa. • ,; , , cia de la disposición de plazas que realiza de forma inmediata una ley,
C.4. Nombramiento de Autoridad competente
Este título de incorporación será para aquellos supuestos en los
que la ley no dispone de forma inmediata la provisión de plazas, sino
que se remite a otras disposiciones que la complementan o la desarro-
llan^-'. Y para aquellos casos en los que no venga precedida de una
elección.
Desde esta perspectiva pierde importancia a su vez la cuestión de
si por ley debe entenderse o no ley en sentido estricto. De optarse por
la primera opción, más restrictiva, cabría decir que la incorporación
por decreto u orden ministerial constituye una forma de nombramien-
to por autoridad competente.
En primer lugar porque si se considera como único título habilitador
la ley en sentido estricto, se reduciría de forma extrema la posibilidad
de adquirir la condición de funcionario público a efectos penales''°.
En segundo lugar, porque se puede pensar que la modalidad de
incorporación a través de nombramiento nació con la vocación de
conferir la cualidad de funcionario público a efectos penales a los
suj etos que eventualmente participaban en tareas públicas en función
de la libre designación o aquellos que actualmente se consideran
personal de confianza política y cuyo sueldo no deriva directamente de
89 DÍAZ Y G A R C Í A C O N L L E D O , EJB I, 1995, 711;
90 DEL TORO MARZAL, Comentarios II, 1972, 736,
EL DELITO DE COHECHO 155
los Presupuestos Generales del Estado. Los funcionarios eventuales
II (le confianza política constituyen personal de nombramiento y cese
(I iscrecional para desempeñar cargos de asesoramiento o confianza no
i(!servados a funcionarios de carrera.
Además de los funcionarios eventuales, esta segunda modalidad
romprende también a los funcionarios interinos, los contratados
iidministrativos y los contratados laborales. Para todos ellos, el
contrato de trabajo supone el título-nombramiento mismo. Todos ellos
non nombrados por Autoridad competente, por ejemplo, por medio de
una resolución^'^.
Parece exigible que la potestad para realizar dicho nombramiento
venga otorgada a través de ley, y así habla el CP de «Autoridad
competente». Es decir, el nombramiento vendrá otorgado en virtud de
cualquier disposición legal, pero será necesario que una ley otorgue la
posibilidad de realizarlo. Dicho nombramiento puede ser consecuen-
|ior lo que se puede decir que el título de incorporación es por ley, o
I lien, y esos serán los casos de incorporación por nombramiento
iiiando la ley no indica directamente las plazas, sino que señala quién
i'fi la autoridad competente para decidir.
.'i. Funcionario de hecho '
Al estudiar el concepto de funcionario de hecho es preciso analizar,
ii(1 Liiera brevemente, la discusión que al respecto existe en el Derecho
nilrainistrativo, para a partir de la definición y requisitos que en esta
rama del Derecho se exigen al concepto, poder trasladar parte de sus
Iihmteamientos al Derecho penal.
« Visiónadministrativista del concepto .•';>:!!>-;;;:;•'•;•• '''^^'i^^s /.. : ,'<'Í
ííl funcionario de hecho supone un caso de ejercicio irregular
Mihjetivo de la función administrativa.
El funcionario de hecho es un funcionario al que le falta un
elemento esencial, pero que en todo caso participa en las funciones
publicas. Es preciso delimitar al funcionario de hecho frente a otros
iii[)uestos de sujetos que también sirven a la Administración.
K.ste mismo planteamiento es realizado por VALEIJE ALVAREZ, La corrupción,
1995, 66 ss.
msB INÉS OLAIZOLA NOGALES
11
Se pueden distinguir cuatro posturas en la doctrina administrati-
va a la hora de definir el concepto de funcionario de hecho.
Dentro de la primera, JEZE define al funcionario de hecho como
«aquel funcionario cuya investidura, aunque irregular, es plausible o
, admisible»''^.
Toda la teoría del funcionario de hecho para JEZE descansa en la
apariencia de legitimidad que a la vista de terceros tiene el individuo
que sirve de m a n e r a irregular a la Administración. «El público en
general, o, genéricamente, el tercero, es el concepto que debe situarse
en primer término en u n intento de construcción científica de la
doctrina de facto»^^'^.
Esta forma de construir el concepto de funcionario de hecho es
criticada por DE LA VALLINA, ya que según él, supone confundir
dicho concepto con la doctrina de fado''''.
Otra definición es la aportada por WALINE, que define al funcio-
nario de hecho como «la persona que sin haber sido regularmente
nombrada para u n a función pública, ejerce de hecho ésta, realizando
los actos de la misma»'-^^. •,:•_,•
92
La primera postura arranca de JEZE, Principios generales II, 1943, 323 .ss.
9!! JEZE, Principios generales II, 1943, 323 ss.
94 DE LA VALLINA VELARDE, RAP, 1959, 117 ss. Según este autor «el concepto
capital de la teoría facto no es el funcionario de hecho, sino el otro elemento
subjetivo, el público en general, que es el concepto que debe situarse en u n primer
plano en un intento de construcción científica de la doctrina de facto, mientras que
es poco menos que irrelevante a efectos de la construcción de la figura del
funcionario de hecho. La teoría de facto es una válvula de escape para mitigar las
conclusiones injustas a que se llegaría con una aplicación meramente lógica de los
principios jurídicos, según la cual los actos jurídicos dictados por determinadas
personas, entre las cuales se encuentra el funcionario de hecho, no podrían producir
efectos por faltarles a las mismas el título regular de funcionario, causando por ello
un grave perjuicio a los terceros que con dichas personas se relacionaron, creyendo
de buena fe que se trataba de auténticos órganos de la Administración. Por otro
lado, el concepto de funcionario de hecho tiene una personalidad perfectamente
marcada que lo diferencia del funcionario de derecho, por una parte, y por otra, de
figuras, tales como las de usurpador de funciones, funcionarios incompetentes, etc.,
ya que su relación con respecto a la Administración que sirve es completamente
diferente de la del usurpador para acercarse a la del funcionario de derecho. La
teoría defacto se aplica a ciertos actos jurídicos, entre los que se encuentran los del
funcionario de hecho, mientras que el concepto de éste debe ser construido con
independencia de dicha teoría, mirando a la situación de ciertos funcionarios, que
no llegan a adquirir la categoría de funcionario iure, en relación con la Administra-
ción a la que sirven». . : . : , . : , r, :.. ,
WALINE, Traiíé é/émenía¿re, 6^ 1952, 408 SS. ;"
EL DELITO DE COHECHO ;45f7
Critica DE LA VALLINA este concepto por considerarlo demasia-
do amplio, ya que, según este autor, dentro de esta definición se
pueden incluir otras figuras distintas de la definida, en concreto la del
usurpador de funciones'*^.
La tercera definición es la que da CONSTANTINEAU, para quien
el concepto de funcionario de hecho entraña las tres condiciones
siguientes:
1" Que el cargo que se ocupe tenga una existencia de iure o al menos
(^ue esté reconocido por la ley.
2° Que esté realmente en posesión del mismo.
3° Detentarlo bajo la apariencia de legitimidad de título o autori-
dad.
Al definir el concepto de funcionario de hecho lo hace en virtud de
l(js intereses generales como «el funcionario en forma, en tanto y
cuanto los intereses del público o terceras personas requieran que lo
Koa y con ese alcance es reconocido jurídicamente, pero no más allá»'".
I Jna idea similar expresa GARCÍA OVIEDO quien incluso va más allá
; 11 definir al funcionario de hecho como «aquella persona que sin título
legal ni mandato administrativo se hace cargo de función pública en
interés social, o realiza acto de gestión en favor de entidad pública,
lixinte al usurpador que será aquella persona que sin propósitos
cívicos se entromete en el círculo reservado a los funcionarios públi-
cos». El autor únicamente contempla dentro del concepto de funciona-
fio de hecho, el supuesto de aquellos particulares que en circunstan-
cias excepcionales y sin título alguno, por espíritu cívico asumen
espontáneamente el desempeño de funciones públicas, al desarrollar
i'sa idea concluye que en puridad no se puede hablar de funcionario de
I lecho, porque al no tener título no cabe hablar de un funcionario, sino
de un particular que colabora con la Administración'^**. DE LA VALLINA
I iiUca estas posturas que le parecen insostenibles por considerar que
i li V idan la posibilidad de incluir dentro del concepto de funcionario de
licítho, el supuesto de aquellos individuos con apariencia de actuación
Iwgítima y regular, y que, sin embargo, por ser nulo el nombramiento
lililí tienen, no se les puede conceptuar de funcionarios de iure''-'.
Dlí LA VALLINA VELARDE, i?AP, 1959, 118 ss.
(:()NSTANTINBAU, T m í a d o / , 1956, 47 SS.
I lAHCÍA OVIEDO, Derecho Administrativo I, 5°, 1955, 617 ss.
I H'l LA VALLINA VELARDE, RAP, 1959,151 ss. Este autor añade además, que el
supuesto que GARCÍA OVIEDO contempla no sería para él un simple colaborador,
imiü un verdadero funcionario que el estado de necesidad proveniente de circuns-
 ..•jiijiiiniiiiiiiiijii
158 INÉS OLAIZOLA NOGALES
DE LA VALLINA, partiendo de críticas que hace a los anteriores
autores y basándose en los requisitos expuestos por CONSTATINE AU,
expone su propia definición de funcionario de hecho: «persona física
que con u n nombramiento aparentemente regular, y sin embargo,
jurídicamente nulo, o la que en circunstancias excepcionales, aún
faltando esto, ejerce de buena fe las funciones de u n cargo público de
manera efectiva, exclusiva, pública, pacífica y continuada»^"".
El primer requisito, la existencia legal del cargo es imprescindible,
ya que si no existe cargo no existe función y no podrá haber ni
funcionario de hecho ni de derecho. En general, los autores están
plenamente de acuerdo con la necesidad de que exista el cargo y exista
de iure, para que pueda hablarse de funcionario de hecho. Así dice
SAYAGUES: «La teoría del funcionario de hecho cubre solamente los
vicios que invalidan el ingreso a la Administración, no los que se
refieren a la existencia misma de los cargos públicos»'"'.
El segundo requisito del funcionario de hecho es que se encuentre
en posesión del cargo. Este requisito no podrá faltar en ningún caso,
porque el único título del sujeto va a ser precisamente el desempeño
efectivo de la función. Dicha posesión h a de contener, según DE LA
VALLINA, u n a serie de notas. H a de ser pacífica y pública, es decir,
sin clandestinidad ni empleo de violencia por parte del funcionario.
Ha de ser además continuada, pues u n a de las características propias
de la función administrativa es su continuidad. Y por último, debe ser
una posesión de buena fe; ésta va a ser la clave p a r a diferenciar al
funcionario de hecho del mero usurpador de funciones públicas.
El tercer requisito es la apariencia de legitimidad del título o
nombramiento. Lo interesante de este tercer requisito es que el autor
considera importante la apariencia de legitimidad del título no a los
ojos del público, sino a los ojos del propio funcionario. Es decir, el autor
exige la buena fe por parte del funcionario; n a t u r a l m e n t e jugará u n
papel decisivo la opinión que los terceros tengan del funcionario, pero
no porque la apariencia a los ojos del público sea necesaria para que
exista funcionario de hecho, sino porque será uno de los medios más
aptos para probar la buena fe del funcionario. El considerar como
único requisito imprescindible la apariencia a los ojos del público es
tancias excepcionales hace tal. Se t r a t a de sujetos, según este autor, que por no
tener un título regular no pueden ser considerados funcionarios de derecho, pero
ejercen funciones públicas en nombre y representación de la Administración.
100 DE LA VALLINA VELARDE,ñAP, 1959, 133.
101 SAYAGUES, T r o í a d o / , 1953, 262 ss., cit. por DE LA VALLINA, KAP, 1959,119 ss.
EL DELITO DE COHECHO 159
l'ruto, según DE LA VALLINA, de la confusión entre la teoría del
Ci I ncionario de hecho y la teoría de facto. P a r a este autor es esta última
teoría la que se construye en favor del público, pero la teoría del
l'i I ncionario de hecho es creada en favor del propio funcionario y de la
Administración^"^.
Este último requisito va a ser importante también desde el punto
(le vista del Derecho penal a la hora de distinguir entre el funcionario
He hecho, que será un auténtico funcionario, de aquel sujeto que
iiiairpa funciones públicas cuya conducta viene castigada en el art.
-ID;--! C P (y antes en el art. 320 CP 1944/1973) i'' ;: v • •' '
/' Visión penal del concepto '''•' '-'•'•'"•''^Í' '"'^ !:^¡'- ^'^ Í Í .r: •; ;:•» =-.;i
A efectos penales u n sector doctrinal"", distingue dos posibles
lii|»<')tesis: I
l'or u n lado los casos de particulares que asumen por propia
I u II • i ativa una función pública, y por otro lado aquellos casos en los que
|i(ir un error de la Administración, provocado o no por el que recibe el
iHHiibramiento, sea designado como funcionario una persona que
(^Miczca de las condiciones, como títulos académicos, edad, etc., exigi-
iliiH por la ley para el desempeño del cargo. ,'
\']i\ la primera hipótesis entienden estos autores que el particular
iMi t|iKida, por el mero hecho de asumir una función pública, equipa-
• tido a los funcionarios, debido a que la propia ley en los supuestos en
iiii (|U(! pretende imponer una sanción a un particular que ejerce
ii M ir iones públicas lo hace constar expresamente, como por ejemplo en
lii infidelidad en la custodia de documentos (art. 413 CP)'"''.
'.''¡n embargo, en los casos de nombramiento de una persona para
I ili'iu-mpeño de una función pública sin reunir las cualificaciones
iii I KHurlas, podrá suponer, según este autor, una responsabilidad
l)K I ,A VALLINA VELARDE, RAP, 1959, 123 ss.
AMI <.!']., DEL TORO MARZAL, Comentarios II, 1972, 738 ss.; RODRÍGUEZ
iih;v I'ISA/SERRANO GÓMEZ,PE, IT, 1994,1127; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
/.„//( /, 1995, 711 s.; MUÑOZ CONDE, PE, i r , 1996, 831.
Ai( •I 1.'! CP: «Serán castigados con las penas de prisión o multa inmediatamente
mli'i Hires a las respectivamente señaladas en los tres artículos anteriores los
(IMI icn lares encargados accidentalmente del despacho o custodia de documentos,
jllM I iinii.sión del Gobierno o de las autoridades o funcionarios públicos a quienes
llIlVl \n nido confiados por razón de su cargo, que incurran en las conductas descritas
lili 1 lüi.smos».
160 INÉS OLAIZOLA NOGALES
criminal para quien lo nombró indebidamente^"^ y p a r a quien obtuvo
el nombramiento ilegaP"''; pero los actos realizados, mientras no se
ponga fin a la anómala situación, tendrán, a efectos penales, el
carácter de actos realizados por u n funcionario público en cuanto
reúnen las dos únicas condiciones que el art. 24 CP requiere para ello:
el nombramiento por autoridad competente y la efectiva participación
en el ejercicio de funciones públicas. En estos supuestos el funcionario
recibirá, en tanto no se anule el nombramiento, la misma protección
que si fuera legítimo, y contraerá iguales responsabilidades por
delitos específicos de los funcionarios o aquellos en que la calidad de
tal determine la imposición de una pena más grave''".
En contra de la postura anterior opina ORTS GONZÁLEZ que el
funcionario de hecho que h a sido elegido o nombrado legítimamente,
pero sin reunir las condiciones necesarias para ello, no debe ser en
rigor considerado funcionario público, en la medida en que adolece de
u n defecto invalidante de su título de incorporación, que no es
r e s p e t u o s o con el p r i n c i p i o de l e g a l i d a d que le l e g i t i m a ;
consiguientemente, en opinión de esta autora, el comportamiento del
funcionario de hecho debe ser equiparado al del no funcionario o al del
arbitrario realizador de la función pública, pero en ningún caso al del
funcionario público, porque en otro caso se evidenciaría u n a contra-
dicción entre la única fuente legitimadora y el ejercicio extralegal de
la función pública''*^.
((.
c. Toma de postura ' ' i ' > " < • mi
No estoy de acuerdo con la opinión que considera que el funcionario
de hecho no es un auténtico funcionario y tampoco estimo comparable
^'"^ Art. 405 CP: «A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su
competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión
para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que
concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las
penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por
tiempo de seis meses a dos años».
""' Art. 406 CP (este artículo es una novedad del CP 1995): «La misma pena de multa
se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de
posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos
legalmente exigibles».
11" DEL TORO MARZAL, Comentarios 11, 1972, 738 ss.; RODRÍGUEZ DEVESA/
SERRANO GÓMEZ, PE, 17^ 1994, 1127. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EJB I,
1995, 711 s.; MUÑOZ CONDE, PE, ir, 1996, 831.
108 ORTS GONZÁLEZ, El delito de usurpación, 1987, 73.
EL DELITO DE COHECHO 161
la figura del mero colaborador con la figura del funcionario de hecho en
(4 sentido que defiende DE LA VALLINA, por una razón fundamental:
así como ambos participan en el ejercicio de las funciones públicas, el
colaborador realiza dicha participación sin ningún título que le habilite
I )ara ello, mientras que el funcionario de hecho goza de un nombramien-
lo realizado por una autoridad competente, y desde ese momento
I • II mple, al menos aparentemente, y a diferencia del mero particular que
rcializa funciones púbUcas, los dos requisitos exigibles para ostentar la
categoría de funcionario a efectos penales. Posteriormente se comproba-
lii que faltan una serie de requisitos, pero mientras tanto el sujeto gozará
I le un título que le posibilita el ejercicio de la función.
Con esta opinión se distingue claramente entre el funcionario de
hecho y el mero colaborador, pero no entre el funcionario de hecho y
'•I usurpador de funciones públicas; procede por ello analizar el
'•(¡acepto de usurpador para ver si es a su vez funcionario a efectos
penales'"'-'. Es importante esta cuestión, porque si consideramos que
un sujeto que usurpa funciones públicas es a l a vez, en determinados
Clisos funcionario a efectos penales podrá responder, además de por el
delito de usurpación de funciones públicas, como tal funcionario en
iKluellos casos en que el CP lo establezca.
Se puede partir de tres supuestos diferentes para aclarar la
diversa calificación que recibirían conforme a l a s distintas posiciones
iliiclrinales:
a) Un sujeto que, sabiendo que no cumple los requisitos, permite
cr nombrado para ejercer actos propios de un funcionario público y
KM liza actos propios del cargo.
I I) Un sujeto que sin ningún tipo de título habilitador realiza actos
propios de un funcionario público.
c) Un sujeto que sin saber que no cumple los requisitos necesarios
pura el nombramiento accede a realizar actos propios de un funciona-
rlo público.
i'ln cuanto al primer y tercer supuesto, se t r a t a de individuos que
c I r icen actos propios de un funcionario en virtud de un nombramiento
MM i consciencia o sin ella de que no cumplen los requisitos necesarios.
I'.l ilelito de usurpación de funciones públicas se recoge en el art. 402 CP de 1995:
' l'H (}ue ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario
|Mil)lico atribuyéndose carácter oficial, será castigado con la pena de prisión de uno
II 1 riís años», (art. 320,1° CP 1944: «El que sin título o causa legítima ejerciere actos
I inipios de una autoridad o funcionario público, atribuyéndose carácter oficial, será
iiiiil.igado con la pena de prisión menor»)
 INÉS OLAIZOLA NOGALES
162
Se plantea la cuestión de si son funcionarios de hecho, o de usurpadores
de funciones públicas o incluso, si es posible, ambas cosas a la vez. El
problema es relevante, porque si se t r a t a de u n funcionario de hecho,
el sujeto será funcionario a efectos penales y por tanto, podrá ser autor
o sujeto pasivo allí donde el CP exija tal cualidad.
En virtud del nombramiento, título habilitador, el sujeto goza de
u n a apariencia de legitimidad ante la sociedad. Conforme a la opinión
de DE LA VALLINA^"', dicha apariencia de legalidad no es suficiente
para ser considerado funcionario de hecho, sino que sería requisito
imprescindible la buena fe por parte del funcionario. De manera que
en aquellos casos en los que falta la buena fe el sujeto debe ser
considerado usurpador de funciones públicas y no funcionario. De esta
forma, para este autor el sujeto del primer supuesto sería usurpador
de funciones públicas, en tanto que el sujeto del tercer supuesto sería
funcionario de hecho. No opina lo mismo RODRÍGUEZ DEVESA"i,
para quien, siempre que un sujeto sea nombrado, aún cuando no
cumpla los requisitos necesarios, deberá ser considerado funcionario
a efectos penales, independientemente de las responsabilidades en
que pueda incurrir. Una opinión peculiar mantiene DEL TORO
MARZAL, para quien estos sujetos sería funcionarios a efectos pena-
les, pero a la vez, cuando supieran que no reúnen los requisitos
necesarios para el nombramiento, responderían por u n delito de
usurpación de funciones'^^. Por su parte, ORTS GONZÁLEZ, como ya
se ha visto más arriba, opina que el sujeto que aún siendo nombrado
legítimamente no cúmplalos requisitos para tal nombramiento nunca
debe ser considerado funcionario público'^''.
• ''i!
'W DE LA VALLINA YELARDE,JÍAP, 1959, 118 ss.
' " RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ; PE, 17^ 1994 1127 ss. En el mismo
sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EJB 1,1995,711 s.; IMUÑOZ CONDE, P £ ,
i r , 1996, 831.
1'2 DEL TORO MARZAL, Comentarios II, 1972, 738 ss. Según este autor, en la
hipótesis de quien nombrado legítimamente, no reúne las condiciones jurídicaH
previas para dicho nombramiento se produce una relación válida entre la personii
y la función, porque se cumple el título: «El concejal que resultó proclamado y recibió
su credencial o el juez que obtuvo su título ministerial, de advertirse luego que el
concejal carecía de las condiciones electorales o que las actas fueron mendaces y quo
el juez carecía de la edad indispensable, que su título de licenciado en Derecho so
había obtenido fraudulentamente o que la práctica de sus oposiciones era viciosii
dará lugar a las responsabilidades pertinentes. Por lo general tales responsabilida-
des se producirán según el art. 320 (sci!. CP 1944/1973) —usurpación de funcionen
públicas—para el que las asume, •-. (;^,
113 ORTS GONZÁLEZ, El delito de usurpación, 1987, 73. ,, , , •
EL DELITO DE COHECHO 163
Ante estas cuatro posiciones doctrinales, lo primero que puedo
afirmar es que me parece contradictoria la opinión de DEL TORO.
Desde mi punto de vista un sujeto o es usurpador o es funcionario,
(¡reo que son términos que se contradicen entre sí cuando se refieren
:il ejercicio de las mismas funciones públicas. Es decir, creo que u n
sujeto que sea funcionario puede usurpar las funciones de otro
l'u ncionario, y en ese sentido responder, a pesar de ser funcionario por
un delito de usurpación de funciones; lo que no creo que sea posible,
porque los conceptos son excluyentes entre sí, es que un sujeto
fespecto al ejercicio de una misma función pública pueda ser conside-
i'ado a la vez funcionario y usurpador. Usurpador es el que usurpa
linas funciones públicas, atribuyéndose la condición de funcionario
piiblico sin serlo. Por ello es importante delimitar ambos conceptos:
linicionario de hecho y usurpador.
Será preciso para ello tener en cuenta qué exige el tipo de usurpación
1 li' funciones públicas. No creo que pudieran plantearse dudas en el art.
A'.'O CP 1944/1973, porque éste precepto exigía expresamente para que
:;(' cumpliera el tipo, que el sujeto careciera de título o causa legítima. El
nombramiento por autoridad competente es un título independiente-
mente de que el sujeto carezca de los requisitos en él exigidos"''. En los
Mipuestos a) y c) el sujeto actúa con un nombramiento realizado por
luioridad competente, por lo que en ninguno de los dos casos se podría
11; 11) 1 ar de usurpador de funciones, sino de funcionario de hecho. La única
' 11 lerenda entre ambos es que en el primero, el sujeto sabe que no cumple
lii;i requisitos, por lo que respondería por un delito del art. 406 CP,
III [(Ultras que en el segundo supuesto él no lo sabe, por lo tanto habría
un error de tipo respecto a ese delito. Pero por ejemplo, si cualquiera
' h' los dos sujetos cobrasen una cantidad de dinero por realizar un acto
• |iii' entra dentro de las funciones públicas que están ejerciendo,
I "III fía hablarse del cumplimiento de un delito de cohecho, porque
; 'li'sde mi punto de vista, y conforme al art. 119, 3" CP 1944/1973 en
. ñilbos supuestos el sujeto es funcionario.
-
!
j I ,;i jurisprudencia venía reiterando que el delito de usurpación de funciones
• |Mil)licas constaba de dos elementos uno objetivo y otro subjetivo. El elemento
; iilijctivo consistía en que con total falta de título o causa legítima el sujeto ejerciera
lirios propios de los legalmente asignados a la autoridad o funcionario público, cuya
i
niiidiciónse simulaba o fingía ostentar. El elemento subjetivo implicaba la atribu-
cMiii falsa del carácter oficial. En este sentido se pronunció elTS entre otras en las
Mi|;n¡entes sentencias: 27-6-1946 {A885); 2-12-1948; (A 1498); 30-12-1977 (A5045);
'I 1 l984(A2336);12-12-1985A(6253);20-5-1991(A3728);31-3-1992(A2540);20-
'í 1994 (A 6621).
164
INÉS OLAIZOLA NOGALES
Más dudoso resulta el tema en el CP 1995. El artículo 402 CP
tjstituye la expresión «sin título o causa legítima» por la de
^^legítimamente». La expresión «ilegítimamente» tiene connotaciones
ijstintas. El CP parece que considera usurpador de funciones a aquel
ijjeto que no esté legitimado p a r a realizar los actos que realiza. La
-gestión que se plantea es si u n sujeto que realiza dichos actos en
^jrtud de u n nombramiento, no cumpliendo los requisitos que éste
pP-ge, actúa o no legitimado. Podría pensarse que el sujeto actúa
gitimado sólo en apariencia, pero no realmente. Sin embargo, se
^aede considerar que la actuación del sujeto viene legitimada por el
-fopio nombramiento otorgado por autoridad competente, y ello
Ijidependientemente de que posteriormente se compruebe que el
gUJeto no cumplía los requisitos necesarios para dicho nombramiento
^ incurra en determinadas responsabilidades cuando él conociera
ifeviamente el incumplimiento de tales requisitos. En este sentido
pdría alegarse la «teoría de la apariencia» utilizada por parte de la
joctrina para justificar la obediencia debida. Dicha teoría se apoyaba
gil el artículo 369 CP 1944/1973, reproducido esencialmente en el art.
|1Ó CP 1995. Este precepto castiga a los funcionarios que se negaren
abiertamente a dar el «debido cumplimiento a resoluciones judiciales,
decisiones u órdenes de la Autoridad superior, dictadas dentro del
ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades
iggales...», salvo que el incumplimiento se refiera a «un mandato qu(;
^onstituya una infracción naani/iesto, claray terminante de un precep-
to de Ley o de cualquier otra disposición general». El precepto vendría
^ limitar el deber de obedecer las órdenes no manifiestamente
antijurídicas. Por tanto, según esta teoría, la obligatoriedad de la
^rden no se condiciona a la conformidad a Derecho intrínseca de la
^rden, sino a su apariencia de legalidad. Por tanto el funcionario que
obedece u n a orden que constituye delito pero que no es manifiesta-
jjiente antijurídica (puede haber delitos de difícil apreciación) actúa
jimparado por u n a causa de justificación de obediencia debida, es decir
ju conducta está legitimada por el Derecho, h a s t a el punto de "que
(Jesobedecer esa orden constituirá delito^^^.
Frente a la teoría de la apariencia otros autores defienden «la
teoría de la nulidad»^^^. Según esta teoría, no cabe deducir del art. 36!)
ii5 Vid. RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PG, 17^ 1994, 522 ss.; Mil;
PUIG, PG, 4°, 1996, 499 ss.
il6 CEREZO MIR, REP 1966, 340; LUZÓN PEÑA, Legítima defensa, 1978, 306 ss.;
165
EL DELITO DE COHECHO
I 'I' ((Lie son obligatorios todos los mandatos antijurídicos que no lo son
111 i II1 i fiestamente, porque, señala CEREZO, «El párrafo 1° del art. 369
lili!. CP 1944/1973) sólo castiga al funcionario que se niega a dar el
./r/»í(/o cumplimiento a mandatos; y porque, cabe añadir, podría haber
I in 'ceptos no penales en virtud de los cuales un mandato antijurídico,
iiiiiique no manifiesto, no fuera obligatorio. Además, tampoco cabe
Irdiicir del art. 369,1° que cualquier vicio de competencia o de forma
II n I voque la no obligatoriedad del acto, pues éste puede ser obligatorio,
iniii(|ue su desobediencia no sea punible; por ello para determinar el
liiiii(:e de la obligatoriedad de los mandatos antijurídicos hay que
iMiidir a la doctrina de los vicios del acto de Derecho administrativo y
IH'Dcesal. Así, no son obligatorios los actos nulos, mientras que los
«i'liOH anulables y los meramente irregulares sí son eficaces y obliga-
I' II ¡lis». Aplicando estas teorías se podrá deducir si el sujeto que actúa
< II viitud de un nombramiento actúa legitimado o no. En el supuesto
i|iii' s(í está analizando el sujeto actúa en virtud de un nombramiento
i'l i'ij'.ado por la autoridad competente, es decir legítimamente otorga-
I li 1, V (lio implica una apariencia de legitimidad. Conforme a la teoría
ili' lii nulidad, sería necesario analizar cuáles son los requisitos que el
ini|cl.() no ostenta para ver si ello convierte al nombramiento en un
I Mil iiloramientonulo o no, pero en ambos casos creo que sería irrelevan-
I n 1. 11) i-iena o mala fe del suj eto en cuestión, es decir, en tanto en cuanto
iit'liia en virtud de un nombramiento otorgado por una autoridad
i'iiiii|ietente los actos que realice serán considerados actos públicos,
iiiiii|u(.i el sujeto será considerado funcionario''''. La buena o mala fe
lii 1 ,'üijeto resultará decisiva únicamente para la posible aplicación o
i.iiild' art. 406 CP.
l'oi- último, para terminar este apartado, queda por analizar el
Mni'imdo de los supuestos planteados. Aquel caso en el que un sujeto
lili ningún título habilitador realiza actos propios de un funcionario
l'iiliiico. Al no ostentar el sujeto en este caso ningún título, no se
1:11 rste sentido HBRDEGEN, LK, 10°, 1988, § 132, nm. 2 El autor opina que no será
Hiiiipador de funciones públicas conforme al § 132 StGB el funcionario ojuez, cuyo
Iiramiento sea nulo o cuya posición la hubiere obtenido fraudulentamente,
I •' 111| lio actúa autorizado de cara a la opinión pública y podrá en ese sentido realizar
(11 I".-, oficiales hasta que la actividad le sea contradicha o le sea revocado el
iiomliramiento, porque la autorización para reaUzar la actividad oficial se deriva
ili'l acto de nombramiento, no de la cualificaciones específicas en él exigidas. El §
ll'.-í, similar a nuestra regulación, reza: «Quien no autorizado por una autoridad
1 iiiiijM'tente realice un acto que únicamente puede realizarse con autorización
iilii i.il, será castigado con pena de prisión de hasta dos años o multa». , ,
166 INÉS OLAIZOLA NOGALES
plantea la posibilidad de que sea considerado funcionario público,
porque le faltará uno de los dos requisitos exigidos en el art. 24,2 CP,
esto es, la actuación «por disposición inmediata de Ley, por elección o
por nombramiento de Autoridad competente».
Se pueden plantear dudas acerca de la diferencia entre aquel sujeto
denominado colaborador y el usurpador de funciones públicas. La
coincidencia entre ambas categorías estriba en que los sujetos que
ostentan una y otra realizan funciones públicas, y en que las realizan sin
ningún título que les habilite para ello. Es preciso por tanto analizar cuál
es la diferencia entre ambas categorías, que tendrá como consecuencia
que la conducta del colaborador no esté castigada penalmente y la del
usurpador sí. La razón de la punibilidad o no de la conducta se hallará
en la perturbación o no del bien jurídico protegido en el delito de
usurpación de funciones públicas. Resulta dudoso si este delito debería
tratarse como un delito contra la fe pública o más bien como un delito
contra la Administración pública, pero parece que la ubicación sistemá-
tica del mismo indica que debe interpretarse desde la primera perspec-
tiva. No bastará, por lo tanto, con la mera intención falsaria, ni siquiera
con cualquier actividad dirigida en este sentido, sino que es preciso que
de alguna manera la fe pública (concretada en la confianza del público
en la veracidad de las posiciones socialmente reconocidas) se vea
afectada por las conductas"**. En este sentido no es suficiente que el
sujeto realice actos propios de u n funcionario público, sino que es una
exigencia típica que los realice «atribuyéndose carácter oficial»"-'. Este
requisito puede tener una doble lectura: de una parte, serviría para
reforzar la exigencia de que el ejercicio de actos propios de funcionario
o de autoridad será idóneo para quebrantar la fe pública; y de otra,
podría estar recogiendo la exigencia de que el sujeto actúe con dolo, esto
es, con la intención de producir ese resultado lesivo (menoscabo de la ib
pública). En esta intención radicaría, desde mi punto de vista, la
diferencia entre el mero colaborador y el usurpador de funciones
públicas. Mientras el colaborador actúa como particular y no en nombre
de la Administración, aunque persiga un fin público, el usurpador
pretende actuar en nombre de la Administración, «se hace pasar poi'
fiíncionario» y normalmente no perseguirá un fin público^^".
118 En este sentido vid. LUZÓN PEÑA/PAREDES GASTANON, EJB III, 1995, 372.S
iií* MUÑOZ CONDE, P Í ; , i r , 1996, 610.
12° En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, exigiendo a través de este
requisito de «atribución de carácter oficial» el dolo del autor. Así, por ejemplo, SSTS
EL DELITO DE COHECHO 167
Por tanto, y en conclusión se debe distinguir tres conceptos diferen-
tes en los que encuadrar a u n determinado sujeto:
- Aquel sujeto que sin título habilitador de ningún tipo se atribuye
funciones públicas. Por ejemplo un sujeto que dice ser poficía (sin
serlo) y solicita a un sujeto un millón de pesetas por no detenerle por
un delito que h a cometido. Este sujeto es un usurpador de funciones
públicas, pero no un funcionario, por lo que su conducta no constituye
delito de cohecho, sino en todo caso podría hablarse de un delito de
i'stafa.
- Aquel sujeto que es nombrado ertzaina (policía de la comunidad
autónoma vasca), para lo cual supongamos que fuera necesario haber
nacido en el País Vasco, y el sujeto hubiera nacido en Madrid.
I ndependientemente de que el sujeto sepa o no que no cumple los
i'íHiuisitos para un nombramiento válido, cuestión que será relevante
para la aplicación del art. 406 CP, creo que este sujeto sí que puede ser
iiinsiderado funcionario de hecho, y por tanto, funcionario a efectos
p(>nales. De manera que si realiza la misma conducta que el anterior,
pDíhía hablarse de un delito de cohecho.
- El último concepto es el de colaborador: particular que colabora
riiii la Administración en el ejercicio de funciones públicas, pero sin
IItribuirse la cuahdad de funcionario o de autoridad. Sería, por
I irraplo el sujeto que ayuda a un policía a detener a un individuo, el
i|iiü ayuda a los bomberos a apagar un incendio, etc.
Quizás, pueda chocar desde un punto de vista político-criminal,
'ini> un sujeto que realiza funciones oficiales, atribuyéndose la condi-
111)11 de funcionario, no responda como tal funcionario cuando comete
Mii.i conducta típica por la que un auténtico funcionario sí responde-
di-12-12-1985 (A 6253), 17-5-1988 (A3673),6-6-1988(A 4480), 20-10-1988 (A8366),
•iO-5-1991 (A3728), 31-3-1992 (A2540), 28-6-1993 (A5297), 20-7-1994(A6621). En
contra de la exigencia de dolo y a favor de la posibilidad de comisión imprudente del
• Iclito, en el CP 1944/1973, ORTS GONZÁLEZ, El delito de usurpación, 1987, 122
.;:;. Con el CP de 1995 la discusión carece de sentido, porque el texto legal debería,
|);ua sancionar el hecho como imprudente preverlo expresamente y no lo hace,
iccogiendo el art. 402 de dicho texto legal únicamente la comisión dolosa. No
iil)stante, tanto por la vía gramatical, entendiendo que el requisito de la atribución
lii' carácter oficial recoge la exigencia de dolo como por la vía valorativa (dada la
rrlativa importancia de esta conducta), parece que también con el CP de 1944
iklioría considerarse punible sólo la comisión dolosa. En este sentido, LUZÓN
I 'h;ÑA/PAREDES CASTAÑÓN,£:ji3///, 1995,3729. E incluso, podría considerarse
11111' el requisito d é l a atribución de carácter oficial restringe la clase de dolo al dolo
' 11 ri'cto, y desde este punto de vista este requisito cumpliría una función en relación
Mili ol tipo subjetivo en el CP 1995.
168 INÉS OLAIZOLA NOGALES
ría. Ello es verdad, sin embargo los tipos especiales de funcionarios
son aquellos que sólo pueden ser cumplidos por auténticos funciona-
rios, precisamente porque sólo ellos están capacitados p a r a perturbar
directamente el bien jurídico protegido en estos delitos. ; ., ; i-i!, r't;!
4. Recapitulación; concepto autónomo y propio de funcionario
público a efectos penales ' iijj
Después de analizar los requisitos exigidos para ser considerado
funcionario a efectos penales y a efectos administrativos se puede ver
que el primero es un concepto m á s restringido por u n lado y más
amplio por otro que el concepto administrativo lo que puede llevar a
afirmar que el concepto penal es un concepto autónomo y propio. Es
más restringido porque al Derecho penal le van a interesar únicamen-
te las conductas de determinados sujetos no por ser funcionarios, sino
porque actúan en el ejercicio de u n a determinada función, la función
pública y pueden con su actuación perturbar el correcto funciona-
miento de la Administración en el sentido de afectar a la imparciali-
dad, objetividad y legalidad con que ésta debe actuar frente a los
ciudadanos. Y por otro lado es un concepto más amplio, porque se exige
únicamente en el artículo 24,3 de CP de 1995 que por disposición
inmediata de ley, nombramiento de autoridad competente o por
elección, el sujeto participe en el ejercicio de funciones públicas.
Incluso desde el concepto más amplio de funcionario administrativo
defendido por GUAITA''''' se exigen requisitos más estrictos que los
exigidos por el CP. Entre las notas que el autor exigía destacaban dos
que no son necesarias a efectos penales: ! DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17", 1994, 1122 ss.; DÍAZ Y GARCÍA
En primer lugar la «incorporación» del sujeto a la Administración,
en el sentido de que el sujeto debe «incrustarse», debe formar parte del
organigrama de la Administración p a r a poder ser considerado funcio-
nario administrativo. Dicha incorporación no se exige por el CP y la
jurisprudencia h a aceptado la condición de funcionarios públicos a
efectos penales en sujetos que colaboraban desde fuera de la Adminis-
tración. Así por ejemplo, STS de 15-2-1990 (A 1934).
En segundo lugar GUAITA hacía referencia a la necesidad de que
el sujeto estuviese sometido a Derecho público, rechazando la condi-
ción de funcionario de los sujetos que trabajasen dentro de la Admi-
nistración sometidos a Derecho laboral, civil o mercantil. La conside-
GUAITA, NEJX, 1960, 502 ss.
EL DELITO DE COHECHO 169
ración de funcionario a efectos penales de los contratados laborales h a
sido declarada reiteradamente por la jurisprudencia. Así, por ejem-
plo, SSTS de 12-6-1990 (A 5276), 19-12-1990 (A 9567).
Por otro lado, es lógico que el Derecho penal asuma un concepto
propio de funcionario dado que como ya señalara MALINVERNI que
«la ley penal persigue objetivos diferentes a los de otras leyes. La
ciencia del Derecho penal tiene un objeto y u n método autónomos. En
hnea de principio y h a s t a prueba en contrario, nada justifica que la
solución de otra rama del Derecho sea vinculante para el Derecho
penal»^^^.
El concepto propio de funcionario a efectos penales se deduce
además del propio tenor literal del precepto que lo define desde que
surge en el CP de 1848, ya que expresiones como «A los efectos de este
título..», «A los efectos de este Código...» son una tónica constante e
ininterrumpida en todos los códigos penales.
5. Breve apunte sobre el concepto de autoridad
Al lado del funcionario público, autor del delito de cohecho pasivo
puede ser también la autoridad, por lo que es preciso apuntar las notas
'••'' MALINVERNI, Puhblico ufficiale, 1,951, 54 ss. En el mismo sentido la mayoría de
la doctrina considera que el concepto de funcionario es un concepto autónomo. Así,
COBO DEL ROSAL, RGLJ212, 1962, 234 ss.; DEL TORO MARZAL, Comentarios
11, 1972, 725 ss.; CASABÓ RUIZ, Escritoí; penales, 1979, 178 ss.; ÁLVAREZ
GARCÍA,El delito de desobediencia, 1987,127 ss.; ORTS BERENGUER,/-"£, 1993,
437 s.; ÁLVAREZ VIZCAYA, El delito de desacato, 1993, 305 ss.; RODRÍGUEZ
CONLLEDO, EJB I, 1995, 119 ss.; VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 72
ss.; REBOLLO VARGAS, La revelación de secretos, 1995, 79, «El concepto penal de
funcionario público es autónomo e inílependiente del genérico o administrativo de
funcionario público. Es por ello que éste únicamente es aplicable a su ámbito por
diferente razones: el Derecho penal tiene fines y objetos distintos a los de otras
ramas del ordenamiento. Es por la propia voluntad del legislador cuando dispone
en el propio artículo 119 del Código: "A efectos penales se considerará funcionario
público...». MUÑOZ CONDE, PE, 11", 1996, 830 s.; Asimismo la jurisprudencia se
ha mostrado partidaria de un concepto penal propio de funcionario público. Por ej.,
SSTS 7-2-1990 (A 1287), 15-2-1990 (A 1934), 23-2-1990 (A2096), 3-5-1990 (A 3672),
12-6-1990 (A 5276), 17-9-1990 (A 7322), 19-12-1990 (A 9567), 5-2-1991 (A 758), 26-
2-1991 (A 1547), 4-4-1991 (A 2571), 19-6-1991 (A 4752), 13-3-1992 (A 2087), 6-5-
1992 (A4313), 8-5-1992(A3770), 14-5-1992(A4028), 16-5-1992(A4318), 30-9-1992
(A 7409), 31-10-1992 (A8632), 4-12-1992 (A 10004), 15-12-1992 (A 10223), 8-2-1993
(A 939), 7-4-1993 (A 3048), 22-5-1993 (A 5080), 22-9-1993 (A 6857), 1-10-1993 (A
7'165), 9-3-1994 (A 1840), 7-7-1994 (A 5880), 20-10-1994 (A 8151), 19-12-1994 (A
10231).
170 INÉS OLAIZOLA NOGALES
básicas que caracterizan dicho concepto. Será suficiente una breve
referencia, porque se parte de la premisa de que entre el funcionario
y la autoridad existe un núcleo común, como es la participación en el
ejercicio de la función pública. Por ello se puede afirmar que toda
autoridad es a su vez funcionario^^'^, pero no todo funcionario es
autoridad, porque esta categoría exige además de los requisitos
exigidos para ser funcionario «tener mando o ejercer jurisdicción
propia»; es decir, el art. 24,1 CP añade unos requisitos más estrictos.
No obstante, al considerar que toda autoridad es a su vez funcio-
nario a efectos penales, no va ser demasiado importante dilucidar si
un sujeto es a la vez autoridad a la hora de determinar su responsa-
bilidad por un delito de cohecho, ya que la responsabilidad de la
autoridad y del funcionario va a ser la misma.
El art. 24,1 define autoridad como aquel sujeto «que por sí solo o
como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado
tenga mando o ejerza jurisdicción propia...».
a. Concepto de Mando
El término mando no viene definido en el CP. Surge en el CP de
1944, por lo tanto de un CP autoritario, lo que hizo que se identificara
en primer lugar mando con poder^^*. Sin embargo se vio por parte de
algunos autores que la noción de poder era inutilizable a efectos
normativos, por su sentido omnisocial. Así DEL TORO critica por tres
razones la identificación entre mando y poder. En primer lugar, por la
amplitud e imprecisión semántica del término. En segundo lugar, por
la necesidad de buscarle un sinónimo o u n adjetivo (potencia, domina-
ción, fuerza, financiero, militar, etc.). En tercer lugar, porque pese a
los intentos de neutralización, el concepto permanece impregnado de
un contenido ideológico'^''.
Cierto sector doctrinal establece la nota de coerción como caracte-
rística fundamental del concepto de mando^^^. Así, se interpreta el
poder de coacción como la imposición al particular de u n a determina-
da conducta que puede consistir en acciones u omisiones. Esta idea
Cuestión pacífica en la doctrina; vid. por todos, DEL TORO MARZAL, Comentarios
II, 1972, 730 ss.
124 ONOFRI, Poder y estructuras sociales, 1970, 164 ss.
125 DEL TORO MARZAL, Comentarios 11, 1972, 744 ss.
126 COBO DEL ROSAL, EGLJ 212, 1962, 244 ss.
EL DELITO DE COHECHO 171
I ambién h a sido criticada'^'' por varios autores. Entre ellos QUERALT
destaca que aunque a la autoridad por el hecho de serlo, le es implícita
la potestad de ordenar, d e m a n d a r , ello no implicaper se la existencia
(le la coerción, al menos en sentido físico. Así lo demuestra el hecho de
que la desatención de los mandatos emanados de la autoridad por
parte de los funcionarios o de los particulares engendra el delito de
(kisobediencia, que no es reprimido por la propia autoridad, sino que
esta debe ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial correspon-
iliente. Por tanto, la autoridad está dotada de mando, pero éste no
implica la coerción física por el hecho mismo de la desobediencia. Se
trata de una coerción jurídica, fruto de una premisa previa que es la
potestad de reclamar obediencia'^*^.
Por tanto, estoy más de acuerdo con la postura doctrinal que
ikiñende que la coacción es u n a consecuencia que tiene su origen en el
incumplimiento del mandato de la autoridad, es decir, en la desobe-
diencia a la autoridad. Con lo cual, ésta (la coacción) es un efecto
fundamentado en la desobediencia, no u n a característica consustan-
cial al concepto de autoridad. Por ello, se entenderá «mando» como la
potestad de reclamar obediencia'^-'.
I). Concepto de Jurisdicción propia
Respecto al concepto de jurisdicción, es unánime la doctrina que
ilcílne tal concepto como la potestad de resolver los asuntos sometidos
a la consideración del funcionario público que implique la aplicación
del Derecho objetivo. Tienen jurisdicción, y serán reputados autori-
dad, no sólo los jueces, sino también los funcionarios públicos que
posean competencia de resolver en asuntos administrativos''"'.
La critican, entre otros, DEL TORO MARZAL, Comentarios II, 1972, 744 ss.;
QUERALT JIMÉNEZ, CPC 27, 1985, 494 ss.; PE, 2°, 1987, 605 ss.; REBOLLO
VARGAS, La revelación, 1996, 101 ss.
QUERALT JIMÉNEZ, CPC 27, 1985, 495 ss.
lín este sentido, QUERALT JIMÉNEZ, CPC 27, 1985, 494 ss; RODRÍGUEZ
DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17", 1994, 1122 ss.; DÍAZ Y GARCÍA
(¡ONLLEDO, EJB I, 1995, 711 ss.; REBOLLO VARGAS, La revelación, 1996,103;
MUÑOZ CONDE, PE, 11°, 1996, 832.
Ver por todos, COBO DEL ROSAL, RGLJ212,1962,244 ss.; DEL TORO MARZAL,
Comentarios II, 1972,749;, QUERALT JIMÉNEZ, CPC 27,1985,498,; RODRÍGUEZ
DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17°, 1994,1127; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
ICJB I, 1995, 711; REBOLLO VARGAS, La revelación, 1996, 103 ss; MUÑOZ
CONDE, P S , 11°, 1996, 832.
 v.\\\
172 INÉS OLAIZOLA NOGALES
La jurisdicción debe ser propia por disposición del art. 24,1 del CP.
En la esfera judicial esto no plantea problemas, porque toda jurisdic-
ción de cualquier juez es propia. En la esfera administrativa, no se
considerará autoridad al funcionario que resuelve los asuntos en
virtud de jurisdicción delegada, porque por definición la jurisdicción
delegada excluye la jurisdicción propia, ya que es necesario hacer
constar que la delegación siempre es revocable (art. 22 de la LRJAE);
además, como jurisdicción derivada, no puede delegarse sucesiva-
mente, hay que hacer constar en las resoluciones que se adoptan que
son por delegación (arts. 32,1 de la LRJAE y 13,4 de la LPA) y se
consideran tales resoluciones como dictadas por la autoridad delegante
(art. 13,4 de la LPA).
El art. 24,1 del CP no supone u n a novedad respecto al art. 119,1°
y 2" del CP de 1944. Sin embargo, sí que añade expresamente que
tendrán la consideración de autoridad los «miembros del Congreso de
los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo...» Esta mención
expresa de estos sujetos como autoridades no supone sin embargo un
cambio real respecto al CP de 1944, porque los miembros del Congreso
y del Senado, a diferencia de Alemania donde la doctrina mayorita-
ria^^^ les niega la condición de funcionarios penales, en España'^^^
mayoritariamente se les venía considerando no sólo funcionarios, por
entender que la función de legislar y de ej ercer el control político sobre
el gobierno se h a considerado tradicionalmente como u n a función
pública, sino además autoridad, por considerar que tenían mando^'^^.
Sin embargo, la mención expresa a los miembros de las Cámaras
legislativas h a dejado fuera, desde mi punto de vista sin demasiado
fundamento, a los parlamentarios de las J u n t a s Generales de las
Diputaciones. H a s t a el CP 1995 se les podía incluir junto con el resto
de parlamentarios de otras Cámaras Legislativas, puesto que sus
funciones son similares. Con el CP 1995 que nombra expresamente a
determinados parlamentarios lo lógico, desde el tenor literal de la ley,
"•'1 Vid.p.ej.,TRONDLE,L_K", 10", §11, 1985, nm. 21 ss.;WELP,Ks-Lac¿ner, 1987,762
ss.; SAMSON, SK, 10", § 11,1988, nm. 13; Afavor de considerar a los diputados como
funcionarios, WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, 138 ss.
132 Vid. por todos, DEL TORO MARZAL, Comentarios II, 1972, 749 s.; RODRÍGUEZ
DEVBSA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17", 1994, 1122 ss.; REBOLLO VARGAS, La
revelación, 1996, 103 ss.
133 QUERALT JIMÉNEZ, CPC 27, 1985, 502. El autor pone como ejemplo las conse-
cuencias que la negativa a comparecer ante una comisión parlamentaria tendría
para un funcionario o para un particular.
EL DELITO DE COHECHO 173;
es pensar que los parlamentarios de las Diputaciones quedan exclui-
dos del concepto de autoridad, porque lo contrario supondría realizar
tma interpretación contra reo. No se me ocurre qué razón habrá sido
la que h a llevado al legislador a tal exclusión.
El art. 24,1 del CP igual que hacía el CP de 1944 reconoce
expresamente la cualidad de autoridad de los funcionarios del Minis-
terio Fiscal. :. , „
II. RECAPITULACIÓN DE LA SECCIÓN PRIMERA
Como resumen de toda esta sección se pueden destacar algunos
puntos:
Sólo pueden ser autores del delito de cohecho pasivo el funcionario
público y la autoridad.
El concepto de funcionario público a efectos penales viene definido
en el art. 24,2" CP y es un concepto autónomo propio del Derecho penal
y distinto, por tanto al de Derecho administrativo. Se trata de un
concepto, el penal, en general más amplio que el administrativo,
: I naque en el título XIX del libro II CP se exige no sólo que el sujeto sea
l'iIiicionario público, sino que además la conducta la realice en el
i'iercicio de su cargo, lo que supone una restricción del concepto.
El art. 24, 2" CP exige un doble requisito para ser considerado
l'iiiicionario público a efectos penales. Por un lado debe participar en
i'l ejercicio de la función pública. Función pública será aquella activi-
ilad dirigida a satisfacer objetivos de interés general (requisito teleo-
lógico); desarrollada por un ente público (requisito subjetivo); y sujeta
II Derecho público (requisito objetivo). Por otro lado, dicha actividad
ili'l)e venir realizada en virtud de uno de los títulos de incorporación
mencionados en dicho precepto (disposición inmediata de ley, elección
11 nombramiento por autoridad competente). Se trata de tres títulos de
I lu'orporación autónomos e independientes, y desde mi punto de vista
IIII tiene demasiada relevancia interpretar el concepto de ley como ley
rn sentido estricto, puesto que en ese caso los supuestos de decretos,
inikines, etc. podrán encajar en el título de nombramiento.
Además, excepcionalmente pueden ser autores del delito de cohe-
i lili pasivo propio, conforme al art. 422 CP, «Los jurados, arbitros,
|ii'i¡l()s, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la
liinción pública». A pesar de no tratarse de funcionarios públicos, por
I i 111.a ríes el título habilitador son elevados a l a categoría de autores en
i'|ii(llos casos más graves de cohecho (cohecho propio), porque parti-
 174 INÉS OLAIZOLA NOGALES
cipan en el ejercicio de las funciones públicas, cuyo correcto funciona
miento es lo que este delito t r a t a de proteger.
Por último, en el delito de cohecho activo (art. 423 CP) se eleva ÍI
autoría la conducta del particular que corrompe, intenta corromper o
acepta la solicitud del funcionario. Se eleva pues a autoría conductas
que, desde los principios generales del Derecho no serían sino formas
de participación.
El funcionario de hecho será funcionario a efectos penales, puesto
que cumple los dos requisitos exigidos en el art. 24, 2" CP, esto es:
participación en el ejercicio de la función pública y título de incorpo-
ración. La diferencia con el funcionario de Derecho será que el primero
no cumplirá alguno de los requisitos necesarios para dicho título de
incorporación. Por otra parte, la diferencia entre el funcionario de
hecho y el usurpador de funciones públicas radicará en que este último
actúa sin que le legitime ningún título de incorporación.
El concepto de autoridad se define en el art. 24, 1° CP. Toda
autoridad es funcionario público, pero no todo funcionario público es
autoridad. P a r a ser autoridad es necesario estar revestido de mando,
que considero es la potestad de reclamar obediencia o de jurisdicción
propia. Considero que el legislador h a olvidado citar, sin que haya
ninguna razón lógica para ello, a los parlamentarios de las J u n t a s
Generales de las Diputaciones. Entiendo que al no ser mencionados
expresamente éstos no podrán ser considerados autoridad, puesto que
ello supondría u n a interpretación analógica contra reo.
Por supuesto, además de reunir la cualificación especial que el
delito de cohecho exige, para ser autor del mismo el sujeto tendrá que
reunir los requisitos de toda autoría. Siguiendo a DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, «Autor es quien, reuniendo los elementos personales o
especiales de la autoría exigidos por algunos tipos, y cumpliendo el
resto de los elementos del tipo, domina el hecho, es decir determina
objetiva y positivamente el curso del suceso»^^''.
134 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La aiííoKa, 1991, 691. Acerca de los problemas que
plantea la participación en delitos especiales, la autoría mediata, etc. vid. capítulo
II, sección segunda.
EL DELITO DE COHECHO 175
Sección segunda
Intervención de particulares
I. INTRODUCCIÓN
El delito de cohecho pasivo es un delito especial propio. El carácter
i'Kcncial de los delitos especiales radica en que no pueden ser autores
ili' los mismos cualquier persona, sino únicamente las personas que
reúnan los requisitos establecidos en el tipo penal de que se trate^'*''.
1,1 )S delitos especi ales propios se caracterizan frente a los impropios en
que los primeros no cuentan con una figura paralela, en que el resto
il(>l tipo es igual, al delito común, en cambio, los delitos especiales
impropios cuentan con u n tipo común paralelo^'*''.
Como ya se ha visto, podrán ser únicamente autores^'" en el delito
I le cohecho los funcionarios públicos y las autoridades, además de las
|)(!rsonas que se asimilan a ellos en virtud del art. 422 CP (jurados,
lirhitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en ejercicio de
III función público.). ' .' •
Vid. por todos, GIMBERNAT ORDEIG, Awiory cómplice, 1966, 222 ss.; QUINTE-
RO OLIVARES, Lo.s delitos especiales, 1974, 14 ss.; GRACIA MARTÍN, El actuar
en lugar de otro 1,1985,88 ss.; PEÑARANDARAMOS,La paríictpacióíi enel delito,
1990, 344 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991156 ss.; BOLDOVA
PASAMAR, La. comunicabilidad, de las circunstancias, 1995, 302 ss.
Vid por todos, LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 304 ss.
El concepto de autor que manejo en este trabajo coincide con el defendido por DÍAZ
Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 690 ss., según el cual, autor es «quien
reuniendo los elementos personales o especiales de la autoría exigidos por algunos
tipos, y cumpliendo el resto de los elementos del tipo, solo e inmediatamente (autor
inmediato individual, concurran o no otros intei-vinientes), a través de otro que
utiliza como instrumento (autor mediato), o mediante la actuación conjunta con
otros (coautor), domina el hecho, es decir, determina objetiva y positivamente el
curso del suceso». Por otro lado, la autoría, según DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
está recogida en cada uno de los tipos de la parte especial, el argumento del autor
me parece, en su sencillez, bastante contundente: «si autoría es realización del tipo,
autor tiene que ser sólo quien realice lo que el tipo dice que hay que realizar y, por
tanto, el autor viene definido por el tipo». En este mismo sentido se manifiestan
entre otros autores, GIMBERNAT ORDEIG, Auíory cómplice, 1966,219; QUINTE-
RO OLIVARES, Los delitos especiales, 1974, 77 ss. LUZÓN PEÑA, Estudios
penales, 1991, 201 ss.; GONZÁLEZ RUS, CDJ, 1995, 97 s.; DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, EJB I, 1995, 698 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La Ley, 28-2-
1996, 2 ss.; Vid. otros defensores de esta postura en, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
La autoría, 1991, 708, n. 4
176 INÉS OLAIZOLA NOGALES
La jurisprudencia exigía h a s t a hace poco también en los partícipes
las cualidades que el tipo requiere p a r a el autor. (SSTS 7-3-1957 (A
617); 2-1-1961 (A 202); 10-10-1962 (A 3650); 24-10-1962 (A 3953)).
Dicha tesis es incorrecta desde el concepto restrictivo de autor que
lleva aparejado como característica fundamental el principio de
accesoriedad. El concepto restrictivo de autor, defendido casi unáni-
memente por la doctrina española^''^^, parte de la idea de que no todo
interviniente en u n hecho es autor, sino sólo quien realiza el tipo, y
gracias a los preceptos sobre participación que incluye el CP en su
parte general, se puede castigar a personas distintas al autor: a los
partícipes. La nota más característica del concepto restrictivo de
autor es la accesoriedad. La accesoriedad cualitativa hace referencia
a cuáles de los elementos del delito h a n de concurrir en el hecho del
autor para que sea punible la participación en él. Se h a n defendido
diversas posturas'-''': 1) Accesoriedad máxima: el autor h a de realizar
u n a conducta típicamente antijurídica y culpable. Esta concepción es
rechazable, porque la culpabilidad es u n elemento personal del delito,
cuya concurrencia o ausencia no puede determinar el castigo o la
impunidad del culpable. 2) Accesoriedad mínima: b a s t a con que el
hecho del autor sea típico, en el sentido de que encaje en el tipo estricto,
aunque la conducta esté justificada. También se rechaza esta postura
porque el favorecer hechos justos, o sea, no prohibidos ni desvalorados
por el Derecho, no puede ser a su vez jurídicamente desvalorado y
prohibido. 3) Accesoriedad limitada: exige que el hecho del autor sea
típicamente antijurídico, con independencia de que sea además culpa-
ble. Esta última es la concepción más defendida en nuestra doctri-
na'^o.
La accesoriedad limitadaproduce, según algunos autores, un doble
efecto: 1) en primer lugar un efecto negativo que significaría que, si el
hecho del autor no reúne los caracteres mínimos que se consideran
necesarios (ser típicamente antijurídicos) nunca se podría castigar la
participación en él. 2) En segundo lugar u n efecto positivo que
significaría que el hecho del autor posibilita el castigo del partícipe y,
138 Vid. por todos, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EJB I, 1995, 694 ss.
13^ Vid. una amplia exposición en, PEÑARANDA RAMOS, La participación en el
delito, 1985, 326 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EJB IV, 1995, 4778 ss.
" " PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito, 1985, 326 ss.; DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, La Ley, 4, 1986, 523 ss.; La autoría, 1991, 688 ss.; EJB I,
1995, 4782 ss.; UJZÓHVWKEstudios penales, 1991, 202 ss.; GRACIA MARTÍN,
Bienes jurídicos fundamentales, 1993, 162 ss.; MUÑOZ CONDE en, MUÑOZ
CONDE/GARCÍA ARAN, PG, 2", 1996, 457; MIR PUIG, PG, 4'" ed., 1996, 393 ss.
EL DELITO DE COHECHO 177
sobre todo, determina el tipo por el que se castiga al partícipe, ya que
éste será en principio el mismo que haya cometido el autor; es decir,
rige lo que se ha llamado unidad del título de imputación (especial-
mente importante en los delitos especiales impropios, aunque algunos
autores consideran que este aspecto positivo quiebra por la concurren-
cia de elementos altamente personales)''".
Esta discusión se irá desarrollando a medida que se estudien los
dos problemas fundamentales que en tema de participación se produ-
cen en el delito de cohecho.
1. En primer lugar se t r a t a de un delito en el que es necesaria, al
menos en alguna de las conductas típicas, la presencia de dos partes
el que soborna y el sobornado. Es un delito de convergencia.
2. En segundo lugar la conducta típica recogida en los artículos
419, 420 y 421 CP podrá ser realizada por el propio funcionario o
autoridad o por una persona intermedia. Será preciso por tanto,
estudiar en qué categoría jurídica encaja dicha persona intermedia.
No voy a hacer referencia a los sujetos que son asimilados a los
funcionarios públicos recogidos en el art. 422, porque ya hice referen-
cia a ellos cuando desarrollé el concepto de funcionario público'*'*.
II. RESPONSABILIDAD PENAL DEL PARTICULAR QUE
SOBORNA AL FUNCIONARIO
A. Responsabilidad del participe extraneus en los delitos especiales
L Discusión al respecto J ' ;
En todas las modalidades de conductas típicas recogidas en los
lu-ts. 419 y siguientes CP se requiere la presencia de, al menos, dos
' " A favor de la unidad del título de imputación en delitos especiales, por ejemplo,
GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice, 1966, 273 ss; DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, La autoría, 1991 149 ss. GRACIA MARTÍN, Bienes jurídicos funda-
mentales, 1993, 163 ss.; En contra PEÑARANDA RAMOS La participación en el
delito, 1985, 340 ss.(califica la conducta del partícipe no cualificado en el delito
i'special como participación no en éste, sino en el delito común. Con su exposición
trata de demostrar que el principio de accesoriedad que rige la participación en
nuestro sistema jurídico tiene en sí mismo únicamente un sentido de «límite»
negativo y no impone la necesidad de la «accesoriedad positiva» que supone la
comunicación al partícipe de los elementos personales).
" ' Vid. Capítulo II, sección primera, I, B, 2, b, b.3.
178 INÉS OLAIZOLA NOGALES
personas, que en unos casos llegarán a u n acuerdo (las modalidades
que consisten en recepción aceptación), y en otros casos no será preciso
tal acuerdo entre ambas partes (modalidad de solicitud por el funcio-
nario o de intento de corrupción por el particular).
La conducta típica del delito de cohecho activo está compuesta por
dos modalidades diferentes, dependiendo de si la iniciativa parte de
él, o si se limita a aceptar la solicitud previa del funcionario.
El papel que desempeña el particular en la primera modalidad
sería el de inductor"^ Inductor según la definición de MIR, sería
«aquel sujeto que causa voluntariamente en otro, mediante un influjo
psíquico, la resolución y realización de un tipo de autoría doloso o
imprudente»''^''. El inductor debe causar la resolución criminal en otra
persona. Ello significa que su actuación debe ser conditio sine qua non
de la resolución delictiva del autor^''^'^.
Efectivamente el particular que entrega u ofrece al funcionario
una dádiva"'', influye psicológicamente en el sujeto p a r a que éste
delinca. Es claro que una de las cosas que mueve a actuar a las
personas en nuestra sociedad es la posible obtención de u n beneficio
económico.
Se plantea el problema, al reconocer que materialmente la conduc-
ta del particular sería una conducta de inducción, relativo a la
participación del extraneus en u n delito especial propio'^'"''. Realmente
"'' Cuando el particular se limita a aceptar podría considerarse cooperación necesaria.
Lo que ocurre es que sería una cooperación necesaria a una corrupción consumada,
ya que el CP ya castiga el ofrecimiento de corromperse, respecto del cual es
irrelevante la aceptación (y, por tanto, no se puede hablar de participación
propiamente dicha). Lo que ocurre es que se han adelantado de forma importante
las barreras de protección penal, porque esa solicitud por parte del funcionario es
en sí misma un acto preparatorio, y a la inversa, algunos cohechos activos (los no
aceptados) serían meras provocaciones o proposiciones a la corrupción.
i"-* Vid. por todos, MIR PUIG, PG, 4" ed., 1996, 15/44, 397; BALDÓ LAVILLA, ADP
1989, 1093 ss; GÓMEZ RIVBRO, La inducción, 1995, 91 ss.
14,5
BALDÓ LAVILLA, ADP 1989, 1099 ss.
146
Hablo abreviadamente de dádiva, queriendo expresar: «dádiva, presente, ofreci-
miento o promesa», a que se refieren los arts. 419 ss. CP.
Se ha planteado tradicionalmente en la doctrina una discusión sobre todo en lo que
se refiere la participación del extraneus en los dehtos especiales impropios sobre la
conveniencia o no de romper el título de imputación. Es decir, de castigar al
extraneus por el delito especial impropio del autor o por el común subyacente. Sin
querer realizar un examen exhaustivo de tal discusión, dado que éste no es el tema
de este trabajo, sí conviene hacer u n breve resumen del estado de la misma.
La doctrina tradicionalmente dominante h a sido aquella que fundamenta la
ruptura del título de imputación en virtud de la aplicación del art. 60,1 CP 1944/
EL DELITO DE COHECHO 179
el problema no se daría en este caso, porque el legislador ha elevado
la conducta del particular a autoría en el delito de cohecho activo (al
1973. (El CP vigente transcribe este art. en su art. 65, 1). A favor de esta tesis se
aducía una mayor justicia material de los resultados que produce. La pretensión de
individualizar las responsabilidades que tienen estos autores responde a una idea
de justicia que quiere combatir el hacer tabla rasa de las individualidades imputan-
do a todos lo mismo y en la misma medida. Por otro lado, se alega en relación al delito
de parricidio (hoy inexistente) que tanto el homicidio como el parricidio se encuen-
tran en un mismo capítulo, lo que expresa un título único de delito, el parricidio no
es, en realidad sino un simple homicidio agravado. Como defensores más modernos
de esta teoría destacan entre otros, CAMARGO HERNÁNDEZ, La premeditación,
1958, 137 ss.; CEREZO MIR, PG I, 1985, 349 ss.; BACIGALUPO ZAPATER,
Principios, 1990, 234 ss.; BOLDOVA PASAMAR, La comuiúcahilidad de las
circunstancias, 1995,302 ss. Este último autor matiza que será posible la aplicación
del art. 60 siempre que se considere que el elemento, por ejemplo el parentesco en
el delito de parricidio sea una auténtica circunstancia, esto es, una circunstancia
en sentido material. Y precisamente el problema vendría dado, continúa este autor,
por los criterios empleados p a r a la determinación de la naturaleza del discutido
elemento: «La concepción que se mantenga sobre el carácter dependiente o autóno-
mo del delito en estudio y la naturaleza accidental o no del elemento personal
prejuzga así la solución que deba o pueda ofrecerse a la cuestión de la participación
de extraños y al empleo en estos casos del art. 60,1. Si el delito se considera
independiente o autónomo no puede lógicamente hablarse de circunstancia de
ninguna clase para calificar a alguno de sus elementos integrantes, pero si es
estimado meramente una especie dependiente del delito base, habría lugar a la
consideración del elemento especificante como simple circunstancia cuyo régimen
se encontraría en el artículo 60».
De esta forma, y en esto sí que estoy de acuerdo con BOLDOVA, la cuestión
fundamental para mantener o romper la unidad del título de imputación estará en
averiguar si el elemento específico del tipo es una mera circunstancia o por el
contrario es un auténtico elemento típico. Otros autores fundamentan la ruptura
del título por otros motivos diferentes a la aplicación del art. 60 CP. Destaca
RODRÍGUEZ MOURULLO, P S , 1962,180 ss. Este autor prescinde de la apUcación
del art. 60,1 CP. P a r a él, en el delito de parricidio el vínculo de parentesco no es una
circunstancia, sino que es un elemento constitutivo del tipo; más aún, es el
ingrediente en torno al cual se estructura el propio núcleo de la figura delictiva. Sin
embargo, según este autor, el extraño no debe responder por parricidio: «La
participación es intervención en un hecho. Pero, ¿en que hecho?, estrictamente el
descrito en la concreta figura delictiva, que en este caso resulta absolutamente
imposible que pueda realizar el extraño, porque el extraño, en cuanto a extraño,
jamás podrá decirse que m a t a o coopera en la muerte de un pariente. Cabría decir
(¡ue no se trata de producir un resultado idéntico al del homicidio y al del asesinato,
sino de prohibir la muerte de un pariente, con lo que resulta absolutamente
imposible que el extraño pueda violar esa prohibición». Posteriormente esta teoría
hasidomatizadaporPEÑARANDARAMOS, Concurso, 1991,181 ss. Este autor se
muestra partidario en sus conclusiones de las teorías individualizadoras, no en
virtud del art. 60 CP, que únicamente propone aplicarlo in bonampartem, sino por
el peso que ejercen toda una serie de consideraciones dogmáticas (sobre el concurso
de delitos, la estructura de los tipos, los sentidos positivo y negativo de la
180 INÉS OLAIZOLA NOGALES
menos respecto del cohecho pasivo propio). Es conveniente analizar
por qué ha preferido el legislador esto a dejar libre juego a las reglas
accesoriedad y el principio de que cada uno debe responder por su propio hecho y
por su propia culpabilidad) que prevalecerían sobre el mantenimiento de la unidad.
BVente a las teorías que defienden la r u p t u r a del título de imputación en los delitos
especiales impropios, se alzan de la mano de GIMBERNAT una serie de voces que
defienden la unidad del título en todo caso.
GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice, 1966, 276 ss. Este autor critica las
teorías anteriormente expuestas. Empezando por la doctrina que aplica el art. 60
CP, entiende el autor que la doctrina se equivoca, porque se inventa una atenuante
que no existe: la de no ser pariente, y no sólo se inventa una atenuante, sino que la
hace operar de tal forma, que en virtud de ella impone la pena inferior en grado. Esta
tesis, según GIMBERNAT, «prescinde de la técnica legalpositiva e individualiza la
pena, no con la aplicación de los arts. 9, 10, y 11, sino imponiendo las penas de
distintos delitos a autores y partícipes; con lo cual, y contra legem, atribuye a las
circunstancias atenuantes un valor d istinto del que normalmente le atribuye el CP:
el elevar o reducir la pena al grado máximo o mínimo». También critica la teoría
defend ida por RODRÍGUEZ MOURULLO. En primer lugar y contraargumentando
las razones de justicia material expone: ¿Dice la justicia que el que induce a un
padre a matar al hijo merece la misma pena exactamente que el que induce a un
extraño a matar a un extraño? A mi me parece que lo que la justicia dice es más bien
esto: que no es lo mismo contribuir al "hecho" parricidio, donde el desvalor que ya
lleva en sí la acción de matar se añade al del desprecio del vínculo parental, que
contribuir al "hecho" homicidio, donde sólo existe el desvalor de matar. La justicia
no dice que es lo mismo contribuir al hecho m a t a r que al hecho m a t a r a un pariente.
Dice precisamente lo contrario: que no es lo mismo. Que lo segundo es más grave
que lo primero». Por otro lado, continúa el autor en contra de las opiniones vertidas
por RODRÍGUEZ MOURULLO/DEL ROSAL/COBO DEL ROSAL, «naturalmente
que el extraño no puede realizar un parricidio ni puede m a t a r a su pariente, pero
es que al partícipe no se le castiga por realizar el tipo ni por m a t a r a su pariente,
se le castiga por "intervenir en un hecho". Y el hecho en el que interviene es el de
que un sujeto mata a su pariente (parricidio). Un extraño colabora en un parricidio,
a pesar de que la víctima no es pariente suyo, del mismo modo que el sacerdote que
une a los novios interviene en un matrimonio, a pesar de que él no se casa». No
obstante GIMBERNAT busca lo que él llama el «término medio ideal», porque
reconoce que no es lo mismo el extraño que induce al pariente a un parricidio, que
un pariente que indujera a otro pariente a un parricidio. P a r a reflejar estas
consideraciones alega al juego de atenuantes y agravantes generales del CP. (Vid.
págs. 282 ss. especialmente los cuadros de las págs. 286 s.).
La tesis de GIMBERNAT ha sido seguida por otros autores, entre los que destacan
QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales, 1974, 65 ss. DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, La autoría, 1991, 166-167, aunque este autor matiza la postura de
Gimbernat, acaba aceptándola por considerarla la más adecuada: «En cualquier
caso en un CP que dé suficiente margen al juego de las circunstancias agravantes
y atenuantes, en el supuesto de los delitos especiales impropios, con una interpre-
tación hábil de los preceptos, se puede conseguir en muchos de los casos soluciones
bastante adecuadas al desvalor de las conductas y, en general, a los postulados do
la justicia material, como magistralmente h a demostrado para el Derecho penal
español GIMBERNAT, cuya solución suscribo plenamente». Respecto al supuesto
'1 EL DELITO DE COHECHO 181
I li • participación, para ello considero necesario analizar los problemas
i|iit; se plantean de participación en los delitos especiales.
El problema que se plantea en los delitos especiales propios es
I Instinto al que se plantea en los delitos especiales impropios, ya que,
ii diferencia de éstos, no existe una figura común paralela a la que
poder referir las conductas de los extraños que toman parte en
:H|uéllos. Son pues, delitos independientes por antonomasia. U n a
niü;rpretación del art. 65,1 CP que considerara circunstancia subje-
II v;i el carácter de funcionario, conduciría a la impunidad del partícipe
que fuera extraño a la relación personal, y ésta sería una solución que
11(1 satisfaría a nadie.
Rsta cuestión h a sido argumentada por los defensores de la unidad
di'l Lítulo de imputación. Si no es posible la aplicación del art. 65,1 CP
(art. 60,1 CP de 1944) a los partícipes extraños en un delito especial
piiipio, salvo que se quiera dejar impune tal participación, no será
! II l( 'cuada dicha aplicación a los delitos especiales impropios, porque ello
111 xmdría una desigualdad de trato entre los partícipes en cada clase de
Ipil!
mil'
I li 'I itos. Mientras que los que interviniesen en un delito especial impro-
,l!li pio recibirían una penalidad calculada con arreglo al delito común —que
piir otro lado, no ha de ser necesariamente más beneficiosa—, los
11. niícipes en un delito especial propio deberían ser o bien castigados con
11 reglo a la pena establecida en el tipo realizado por el autor principal,
lii i|tie sería incongruente con la solución dada a los delitos especiales
impropios, o bien tendrían que permanecer impunes''"^.
I'l.sta argumentación fue contestada por PEÑARANDA RAMOS"'^
ilpÜ i|iMi:n, refiriéndose a la argumentación de DÍAZ Y GARCÍA
iUuntraneas que participa en el delito especial impropio, siendo autor unextraneus,
•11' pueden aplicar las mismas teorías, aunque conviene resaltar en estos supuestos
i'lrazonamientodeMIRPUIG,PG,4'', 1996,14/40,372ss., parte delaconsideración
ilr que el hijo que induce a un extraño a matar al padre debe ser calificado como
iiuiuctor a un homicidio, pero al entender además que el hijo causa la muerte del
l>,i(lre, a través de otra persona, concluye que el hijo puede considerarse también
iiiitor mediato, como sujeto cualificado que utiliza un instrumento doloso no
iiialineado. Ambas calificaciones concurrirían en concurso de leyes, debiéndose
[ireferir, según el principio de especialidad, la calificación de autor de parricidio.
K:;to razonamiento parte de la aceptación de la autoría mediata con instrumento
doloso no cualificado, que como se verá más adelante h a sido objeto de crítica por
varios motivos.
AMÍ argumenta QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales, 1974, 70.; DÍAZ Y
(I.MICÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 230 ss, n. 55; GÓMEZ RIVERO, La
iiuliicción, 1995, 163 ss.
I'I'IIMARANDARAMOS, La participación en eZdeZífo, 1985, 349 ss.
182 INÉS OLAIZOLA NOGALES
CONLLEDO, alega que, en vez de acudir a la punición del extraneus
por el delito especial propio, se podría acudir a contrario a u n a
analogía in bonampartem que conduciría a la impunidad: «Díaz está
pensando seguramente en delitos en los que esta solución sería
insatisfactoria (los delitos de funcionarios, por ejemplo), pero en los
correspondientes delitos especiales impropios lo sería igualmente el
sólo castigo por el delito común. La consecuencia de todo ello tampoco
tendría que ser necesariamente, para quien quisiera utilizar el art. 60
en relación con los elementos de (otros) tipos de delito de la Parte
Especial, la de admitir sólo esta segunda solución como un mal menor:
se podrían rechazar ambas, mediante la negación del carácter (alta-
mente) personal de los elementos en cuestión».
Apoyando la tesis de PEÑARANDA RAMOS, se ha manifestado
recientemente BOLDOVA PASAMAR^^'", defensor de la ruptura del
título de imputación. Según este autor, el defender la ruptura de título
en los delitos especiales impropios y no en los propios no es u n a
incongruencia, sino que es fruto, precisamente de u n a legítima aspi-
ración a individualizar las responsabilidades de los diferentes sujetos
que intervienen en un delito. Según este autor, al partícipe extraño
que interviene en un delito especial propio sería necesario aplicarle
una atenuante por el hecho de no estar vinculado por el deber
específico que vincula al autor^'^', de esta forma, continúa BOLDOVA,
«tanto para los delitos impropios como para los propios se estaría
prescribiendo u n a misma solución a base de circunstancias: en los
delitos especiales impropios no se aplican al extraño los efectos de lo
que es materialmente considerado como circunstancia específica,
mientras que en los propios se intenta apreciar en el no cualificado
una atenuación, igualmente circunstancial, aunque genérica» '•''^. Sin
embargo, se podría objetar a este argumento que lo que se aplica al
extraneus en los delitos especiales impropios es más que u n a atenuan-
te.
2. Toma de postura
La discusión sobre la posibilidad de aplicar o no el art. 65,1 CP (art.
60,1 CP de 1944/1973) variará según se considere que el elemento que
1^" BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias, 1995, 254 ss.
1 " Esto es defendido también por GIMBERNATORDEIG, Autorj-cómpZice, 1966, 292;
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 231 n. 55.
1^^ BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias, 1995, 255.
EL DELITO DE COHECHO 183
convierte al delito en especial encaja en el concepto de circunstancia
o no.
En este punto estoy de acuerdo con la doctrina que niega la
posibilidad de aphcar el art. 65,1 CP (art. 60,1 CP 1944/1973) a los
delitos especiales impropios por dos motivos: En primer lugar porque
convertir ese elemento personal (por ejemplo la exigencia de ser
funcionario) supone otorgar a tal elemento u n efecto de penalidad que
las circunstancias genéricas de los arts. 21, 22 y 23 CP no tienen.
En segundo lugar entiendo que el partícipe colabora en el hecho
delictivo de otra persona. El extraño que induce al hijo a matar a su
padre «no mata», pero sí convence o ayuda al hijo a cometer un
parricidio. Efectivamente, y en esto no estoy de acuerdo con
GIMBERNAT, cuando criticando las posturas que rompen el título de
imputación, afirma que en el parricidio no se dan los presupuestos
típicos del homicidio, que él define como «muerte de un extraño por
otro extraño»'^"*. En este sentido estoy de acuerdo con DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO'''*, cuando afirma que ello implica convertir un delito
común (homicidio) en especial. Los presupuestos del delito de homici-
dio son «muerte de u n hombre por otro» y «hombre» y «otro» lo son
también el hijo y el padre. Por tanto, el hijo al matar a su padre realiza
un homicidio y un parricidio en la misma persona. En virtud de la
solución del concurso de leyes al intraneus se le castigará por parrici-
dio en virtud del principio de especialidad. El extraneus que participa
lo hace a su vez en u n homicidio y en u n parricidio. Opina DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO que sería pensable, dada la mayor distancia
del extraneus respecto al injusto del parricidio, que el concurso de
leyes se resolviera a favor de la calificación de partícipe en un
homicidio, por el efecto oclusivo del tipo más benigno en este caso. Sin
embargo, como reconoce el propio autor, este razonamiento fracasa en
el supuesto contrario {extraneus autor e intraneus partícipe) y en la
apreciación del desvalor de la postura del extraneus, lo que lleva a
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, a aceptar plenamente la unidad del
título de imputación defendida por GIMBERNAT^''''. Efectivamente,
153 GIMBERNAT ORDBIG, Autor y cómp/¿ce, 1966, 278.
154 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 164, n. 415. En este mismo
sentido, PEÑARANDA RAMOS, Concurso, 1991, 136 ss.; Una dura crítica de
GIMBERNAT ORDEIG a PEÑARANDA RAMOS, en, ADP 1992, 833 ss.
155 DÍAZ YGARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991,164, n. 415. En contra de la última
parte de la argumentación de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, PEÑARANDA
RAMOS, La participación en el delito, 1985, 355 ss.; BOLDOVA PASAMAR, La
comunicabilidad de las circunstancias, 1995, 353, n. 347.
 184 INÉS OLAIZOLA NOGALES
opino como DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, que considerar la aplica-
ción del delito de homicidio en este caso para el partícipe, supondría
no tener en cuenta el mayor desvalor que supone p a r a el propio
extraneus el colaborar en un parricidio frente a un homicidio. Quizás
sería posible interpretar que dicho concurso de leyes debe resolverse
también para el partícipe en favor del delito de parricidio para tener
en cuenta precisamente ese mayor desvalor de su conducta, en virtud
del principio de subsidiariedad. El parricidio ya no existe en el CP
vigente, pero sigo citándolo como ejemplo muy usado por la doctrina
y fácil de manejar, que me permitirá en el apartado siguiente llegar
a conclusiones sobre la participación en el delito de cohecho.
, Probablemente en la discusión pesa también la influencia de la
regulación alemana en este punto. El StGB en su § 28 recoge expre-
samente estos supuestos; En su inciso I establece la regla de que si los
elementos o características personales especiales fundamentan la
punibilidad del autor (cosa que ocurre en los delitos especiales
propios), al partícipe en que falten tales elementos o características se
le castigará como partícipe en el delito especial pero atenuándosele la
pena. El inciso II establece que, cuando esas características o elemen-
tos no fundamenten, sino sólo agraven, atenúen o excluyan la pena
(caso de los delitos especiales impropios), tales elementos o caracterís-
ticas sólo operarán para el participante (autor o partícipe) en que
concurran. Antes de crearse la regla correspondiente al actual § 28,1
StGB, sólo existía la regla del antiguo § 50,11 StGB, que se corresponde
con la del actual § 28,11 StGB. E n este punto es interesante la
discusión planteada por la doctrina alemana antes de la entrada en
vigor del actual § 28 StGB respecto al castigo del extraneus que
participaba en u n delito especial propio'^^.
^^^ La discusión viene expuesta extensamente por GIMBERNAT ORDEIG, Autor y
cómplice, 1966, 253-259. La doctrina dominante alemana argumentaba a contrario,
es decir, si en los casos en que la cualidad personal del autor a t e n ú a o agrava o
excluye la pena, el coautor, inductor o cómplice extraños responden por el delito
base, y el parágrafo 50,11 StGB no menciona el supuesto de circunstancia.i
personales que fundamentan el delito, esto quiere decir, a contrario, que en lo.i
delitos especiales propios todos responden en virtud del delito especial. No obstan •
te, la dogmática alemana da un paso más y dice: si en los delitos especialeft
impropios hay para todos los extraños una atenuación, parece justo que lo mismo
rija para los delitos especiales propios, ya que mismo motivo que en los impropioM
lleva a una atenuación del extraño, esto es, el motivo de que éste no infringe uii
j, deber especial, sigue teniendo plena vigencia en los propios. Este razonamiento
lleva, sin embargo, y así lo afirman los propios autores alemanes a una contradic-
ción lógica. El que, por realizar actos ejecutivos sería coautor quedaría degradado
EL DELITO DE COHECHO 185
Creo, sin embargo, por las razones aducidas por un relevante
Mcctor doctrinal, que el art. 65,1 CP (art. 60,1 CP 1944/1973) sólo es
,1 piicable a las circunstancias modificativas de la responsabilidad que,
i'ii sentido estricto, sólo son las de los arts. 21, 22 y 23 CP (arts. 9, 10
V 11 CP 1944/1973), y no los elementos personales de la Parte
l'Ispecial. Por tanto, el extraneus que participe en un delito especial,
sea impropio o propio, responde como partícipe en tal delito y no, en
r\ caso de los impropios, como partícipe en el delito común'".
Al extraneus normalmente debería podérsele aplicar una atenuan-
Ic, pero ello no siempre es fácil, salvo que se admitan atenuantes por
iiiialogía como la de no parentesco"'* o la de no funcionario, cosa que
no parece del todo descabellada.
/{. Responsabilidad del partícipe extraneus en el delito de cohecho
I. Responsabilidad del particular que corrompe o intenta corrom-
per al funcionario
La peculiar estructura del delito de cohecho, hace que conductas de
mera participación (por ejemplo, la del particular que ofrece dinero a
en los delitos especiales a mero cómplice, en tanto que el inductor y el cómplice
r(^sponderían en virtud del delito propio, es decir, igual que el intráneas que induce
o auxilia en el delito especial propio. Ante esta contradicción la doctrina se dividía
ante varias posibles soluciones:
11) Aquellos que apostaban por la impunidad del partícipe extraño. Así FINGER
Lehrbuch, 1904, 364.
11) Una solución menos radical era la defendida por MEZGER, Tratado //, 1957, 351
S.S., quien propone que al extraño inductor a vm delito especial propio se le castigue
como cómplice: «porque el no cualificado actúa también, en verdad, antijurídica y
puniblemente si participa en tal conducta injusta; pero es indudable que la ley,
(li'sde el momento que circunscribe la autoría a la persona del intráneas, considera
punible en menor grado la participación del extraneus.
r) La mayor parte de los autores alemanes estimaban que conforme al Derecho allí
V i¡;ente, era inevitable castigar como inductor al extraño que instigaba en un delito
rupecial propio, aunque lo consideraban una «contradicción» (NAGLER, Die
'l'eilnahme, 1902, 100); «un disparate y una injusticia» (LANGE, Die notwendige
'l'vilnahme, 1940, 84).
I; IMBERNAT ORDElG,Autory cómplice, 1966, 272 ss.; QUINTERO OLIVARES,
/,().s- delitos especiales, 1974, 65 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La Ley 4, 1986,
Ii24 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991,149 ss; La Ley, 28-2-1996,
;! .ss.; MIRPUIG, PG, 4°, 1996,15/39, 395 ss.; No ocurre lo mismo con los elementos
qiKí afectan a la culpabilidad, que no seguirán este régimen, por lo tanto, el
pioblema será en muchas ocasiones saber cuáles afectan a la culpabilidad. En el
nisii del funcionario es evidente que no (es un dato constitutivo del injusto).
IIIMBERNAT OKDElG,Autory cómplice, 1966, 286.
 186 INÉS OLAIZOLA NOGALES
u n funcionario p a r a que realice u omita un determinado acto) se
eleven a conductas de autoría al tipificarse expresamente estas
conductas a través del delito de cohecho activo del art. 423 CP'*^^. Por
tanto, el particular que realiza estas conductas será autor de un delito
• de cohecho activo y no será castigado como partícipe de u n delito de
cohecho pasivo'^*. Por tanto la inmensa mayoría de las conductas
provenientes de un particular se elevan a un delito autónomo y
común, es decir, realizable por cualquiera, incluido otro funcionario.
El CP español sigue así la estructura del Código penal alemán
(StGB) y del Código penal itahano (CPI).
El CPI, en los artículos 321 y 322, establece como figuras autóno-
mas la conducta del particular que da o promete al funcionario o al
encargado de un servicio público dinero u otra utilidad diferenciando
mayor o menor pena, segvin el funcionario acepte o no la entrega o la
promesa^''^ El CPI diferencia como conductas autónomas la corrup-
ción activa y la inducción a la corrupción que también eleva a la
159 ^j.j. 423 CP; «1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas
corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos
serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos. 2. Los que
atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán casti-
gados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior».
'*''' Nos encontramos cuando el sujeto «corrompe» al funcionario ante un concurso de
normas al ser el sujeto por un lado autor de un delito de cohecho activo y a su vez
partícipe, normalmente inductor, de un delito de cohecho pasivo que se resolverá
en virtud del principio de especialidad, expresamente recogido en el art. 8,1° del CP:
«El precepto especial se aplicará con preferencia al general». A la vez, como se verá
más adelante, el CP adelanta las barreras de protección penal, al establecer como
conductas típicas el intento de corrupción, que será delito de cohecho activo
consumado independientemente de que el funcionario acepte o no, es decir, se eleva
a delito consumado una conducta que materialmente se podría considerar un
simple intento de inducción, y la aceptación por el particular de la solicitud del
funcionario, siendo esta conducta difícilmente encajable en ninguna categoría de
participación, porque el delito de cohecho pasivo se consuma por el mero hecho de
que el funcionario solicite, no siendo necesaria la aceptación del particular.
181 Art. 321 CPI; «La pena establecida en el primer párrafo del 318, 319, 319 bis y en
el 320 en relación a todas las hipótesis de los artículos 3 1 8 y 3 1 9 s e aplicará también
a quien dé o prometa al funcionario o al encargado del sei-vicio público dinero u otra
utilidad». Art. 322 CPI; «1. Será castigado con la pena del primer párrafo del art.
318 reducida en u n tercio, quien ofrezca o prometa dinero u otra utilidad no debida
a un funcionario o a un encargado de un servicio público que revista la calidad de
empleado público para inducirle a cometer un acto de su oficio, en los casos en que
la oferta o promesa no fueran aceptadas. 2. en los casos en que la oferta o promesa
fueran para inducir al funcionario o al encargado de un servicio público a omitir o
retardar un acto de su oficio o a realizar un acto contrario a su oficio, y no fueran
aceptadas, la pena será la del primer párrafo de art. 319 reducida en un tercio».
EL DELITO DE COHECHO 187
categoría de delito consumado, por lo tanto el particular no responde-
i'á, tampoco, igual que en el CP español, como partícipe de delito de
cohecho pasivo, sino como autor de cohecho activo o del delito de
instigación a la corrupción que se regula independiente del anterior,
y a diferencia del CP español con una menor pena.
Por su parte el StGB también diferencia el cohecho pasivo del
cohecho activo, recogiendo en éste como figura autónoma la conducta
del particular que corrompe o intenta corromper al funcionario^''^.
El StGB limita en determinados aspectos la responsabilidad del
particular. Así por ejemplo, en el § 333 únicamente pena al particular
cuando la entrega, la promesa o el ofrecimiento de la ventaja lo realice
como contraprestación de u n «acto oficial futuro», pero no cuando se
trate de u n a acto oficial ya realizado. Por otro lado no se recoge como
conducta típica la del particular que simplemente acepta la solicitud
(l(;l funcionario, es decir, sólo se castigan los comportamientos activos
(leí particular.
Sin querer ahondar en este momento en la explicación de las
conductas típicas, se puede concluir que en las tres regulaciones, la
1 'spañola, la italiana y la alemana, se tipifican como delitos autónomos
conductas de los particulares que, según los principios generales del
I )c!recho penal, son conductas de mera participación. Se produce por
Linto u n adelantamiento de las barreras de protección penal al no
r<>gir, entre otros, para estos comportamientos, por ejemplo, el princi-
pio de accesoriedad limitada (por ej emplo el particular responderá por
ilchto de cohecho activo, incluso cuando la conducta del funcionario
rsté justificada) El particular responderá por su propia conducta
S 333 StGB; «1. El que entregue, prometa u ofrezca a un funcionario, a una persona
especialmente obligada a u n servicio o a u n militar una ventaja como contraprestación
a un acto oficial futuro, será castigado con pena de prisión hasta dos años o con
multa. 2. El que entregue, prometa u ofrezca a un juez o a un arbitro una ventaja
(;omo contraprestación a un acto judicial futuro, será castigado con pena de prisión
hasta dos años o multa». § 334 StGB; «1. El que entregue, prometa u ofrezca una
ventaja a un funcionario, a una persona especialmente obligada a un servicio o a un
soldado como contraprestación a un acto oficial irregular ya realizado o a un acto
oficial irregular futuro, será castigado con pena de prisión de tres meses a cinco años
y en los casos menos graves con pena de prisión hasta dos años o multa. 2. El que
entregue, prometa o conceda a un juez o a un arbitro una ventaja como
contraprestación a un acto judicial que; 1) ya ha sido realizado y lesione la
obligación judicial o 2) haya de realizarse en un futuro y lesione la obligación
judicial, será castigado, en los casos del número 1 con pena de prisión de tres meses
a cinco años, en los casos del número 2 con pena de prisión de seis meses a cinco años.
La tentativa es punible.».
18S INÉS OLAIZOLA NOGALES
como autor de la misma independientemente que el funcionario se
deje o no se deje corromper.
Probablemente la razón de que se regule de manera autónoma esta
conducta del particular se deba buscar en la propia naturaleza del
delito de cohecho. Se trata de un delito de convergencia en el que es
precisa la existencia de dos personas. No quiero decir con ello que sea
preciso el acuerdo de esas dos personas para que se produzca el delito,
porque, como se verá al analizar más en profundidad la conducta
típica, el delito se consuma con la mera solicitud del funcionario al
particular, en el caso del cohecho pasivo, y con el intento de corrupción
en el caso del cohecho activo, pero es evidente que también en estos
casos es necesario que el funcionario «solicite» a alguien o que el
particular «intente corromper» a otro. En este sentido es necesaria que
haya al menos dos personas enjuego, por ello es lógico que el legislador
no haya querido dejar la conducta del particular como u n a mera
conducta de participación y haya preferido tipificarla autónomamente,
precisamente por el carácter frecuente de dicha conducta. Así, según
GIMBERNAT"''', «el motivo de la equiparación expresa de la pena del
funcionario al particular no tiene n a d a que ver con la inexistente
circunstancia de que en el cohecho presente una mayor reprochabilidad
la actividad del extraño que en otros delitos especiales. Aunque no era
absolutamente necesario, la ley ha tenido sus buenas razones para
aludir a la responsabilidad del partícipe en el delito de cohecho. Pues,
mientras en la prevaricación o en la malversación el ¿ntraneus puede
realizar el delito completamente sólo, no es este el caso en el cohecho.
En el cohecho h a b r á siempre u n a persona que soborne al funcionario.
Al redactar el tipo de la malversación el legislador no tenía por qué
pensar en problemas de participación delictiva. En el cohecho, en
cambio, al legislador le saltó a la vista la participación delictiva.
Aunque en cierto sentido es superfluo, no puede extrañar que la ley se
decidiese, excepcionalmente, a tipificar, expresamente, la figura de la
participación en el cohecho. La tendencia a hacerlo no es t a n fuerte en
los delitos en que, u n a veces sí y otras no, habrá u n partícipe; para
tales delitos, la mayoría, ya están las reglas generales de los artículos
14 y 16. La tendencia tiene mucho mayor vigor cuando el legislador
siente, al tipificar la conducta del partícipe, que está tipificando un
comportamiento que acompañará siempre y necesariamente al delito
en cuestión. Posiblemente haya entrado aún otro motivo enjuego en
GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice, 1966, 292 ss.
EL DELITO DE COHECHO 189
la tipificación expresa de la participación en el cohecho. En muchos
delitos que exigen necesariamente la colaboración de dos personas, la
conducta de u n a de ellas es impune. Cuando lo es, el Código penal no
declara esa impunidad expresamente, sino que guarda silencio: así
por ejemplo, en el estupro, en la usura y en los delitos relativos a la
prostitución. En cambio, por regla general, cuando la ley quiere
castigar a los dos sujetos que se precisan para que surja el delito, lo
dice expresamente: así, en el aborto, en el adulterio y en el cohecho. La
(•equiparación legal expresa de la penalidad del intraneus con la del
sobornante puede explicarse de muchas maneras menos de una: la
i|ue establece que en éstos y únicamente en estos delitos especiales la
conducta del extraneus es t a n reprobable —frente a la conducta del
i'xtraneus en todos los demás delitos especiales— que allí sí, pero no
aquí, está justificada la equiparación de penas. Mientras no se nos
(explique por qué la conducta del sobornante es más reprobable que la
del particular que interviene en una malversación o en una falsedad
del funcionario, habrá que pensar que las reglas del sobornante no son
excepcionales, sino principios que rigen para los demás delitos espe-
ciales».
La interesante exposición de GIMBERNAT, con la que en último
término t r a t a b a de fundamentar su teoría sobre la participación en
delitos especiales, y según la cual el extraño que participa en un delito
(especial responde en virtud del delito especial, puede someterse a
algunas objeciones en lo que respecta al tema que nos ocupa: la
naturaleza pluripersonal o unipersonal del delito de cohecho.
GIMBERNAT parte de una premisa: la participación del extraño
en el delito de cohecho se regula expresamente al darse cuenta el
liigislador que en este delito habría siempre u n a persona que soborna-
ca al funcionario"'*. Al decir que siempre habrá una persona que
soborne al funcionario este autor está afirmando que se trata de un
delito pluripersonal que precisa de al menos dos personas, y eso es lo
((ue, como ya se ha visto, no me parece correcto. Sin embargo, sí que
estoy de acuerdo con GIMBERNAT, en que no se recogen expresamen-
i.e estas conductas porque tengan una mayor reprochabilidad que la
qae tienen la participación de otros extraños en otros delitos especia-
les. Desde mi punto de vista, se regulan expresamente estas conduc-
l:as porque normalmente en el delito de cohecho intervienen dos
personas, el funcionario corrupto y el particular corruptor, y el
GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice, 1966, 292. (El subrayado es mío).

190 I N É S OLAIZOLA N O G A L E S
legislador h a indicado expresamente la responsabilidad de cada uno
de ellos, en vez de dejarlo conforme a las reglas generales de partici-
pación. Pero al hacerlo, se refuerza el argumento de la unilateralidad
del delito de cohecho, porque resalta que lo importante es la conducta
de cada sujeto por su lado.
o. Toma de postura sobre la equiparación de penas entre el funcionario que
comete cohecho pasivo y el particular que comete cohecho activo
El CP de 1995 h a traído algunas novedades respecto a la completa
equiparación de penas que existía en el CP de 1944 entre el funciona-
rio que cometía cohecho pasivo y el particular que cometía cohecho
activo.
Dicha equiparación se venía criticando por la mayoría de la
doctrina, especialmente en aquellos casos en los que el funcionario
solicitaba una dádiva y el particular se limitaba a aceptar la solicitud.
RODRÍGUEZ DEVESA decía: «Al cerrar toda posibihdad de impuni-
dad, se favorece el delito, se debería dejar impune al particular en los
casos menos graves o cuando denuncie estos hechos. Es criticable que
so castigue en todos los casos al particular que acepta la solicitud del
funcionario, ya que sería, en muchas ocasiones, pedir al particular
una actitud heroica»"''^.
Desde mi punto de vista, es verdad que el bien jurídico protegido
cu el delito de cohecho sólo puede afectarse directamente por el
funcionario, ya que el particular no tiene capacidad funcional de
lesionar el correcto funcionamiento de la Administración, es el funcio-
nario el que «desde dentro» puede actuar con criterios ajenos a la
imparcialidad, objetividad y legalidad. , .
Desde esta lógica se puede considerar incoherente la equiparación
(lo penas entre el funcionario y el particular, pero no sólo cuando el
particular acepta la solicitud del funcionario, sino también cuando la
iniciativa parte de él, y es el particular el que ofrece o promete una
(hidiva o un presente al funcionario, porque también en estos supues-
tos la conducta del particular está más alejada de lesionar el bien
jurídico que la del funcionario que acepta dicha oferta o promesa.
'"'• RODRÍGUEZ DEVESA, NEJ VI, 1952, 364; En el mismo sentido, BAGIGALUPO
/APATER, DJ 37/40, 1983, Vol. 1, 1099 ss. No creo que estos autores se estén
refiriendo a «actitud heroica» en sentido literal, porque en ese caso concurrirían
causas de justificación (completas o incompletas), causas de exclusión de la
culpabilidad o alguna atenuante analógica. . . . . .„.:;.. ,, , , .,;.,
UUIlllllilimilllUllMIllllHll uiiiiuiMimmi
EL DELITO DE COHECHO 191
Ahora bien, se debe tener en cuenta que esta menor capacidad !
líincional para perturbar el bien jurídico también la tiene el inductor
o cooperador necesario que sea partícipe en sentido estricto del delito
ilcl funcionario y sin embargo va a responder conforme al art. 28 con
l;i misma pena que el funcionario^''''. Esto es, evidentemente, algo que
; I fecta con carácter general a la inducción y a la cooperación necesaria
i:n cualquier delito y no voy a entrar aquí en la corrección o incorrec- >
i'ión general de la equiparación de pena en todo caso de estos partíci-
pes al autor, equiparación que discuten CEREZO MIR y GRACIA
MARTIN, respecto del inductor directamente, y respecto del coopera-
dor necesario, al proponer que desaparezca del CP esta figura y que
;;•' convierta en facultativa la actualmente obligatoria rebaja de pena
II los cómplices'''^. Hay que advertir, sin embargo, como hace especial- ^
I n ente DÍAZ Y GARCÍA que la equiparación en pena del inductor y del
rooperador necesario al autor no significa que la ley equipare exacta-
mente estas figuras al autor en cuanto a su merecimiento y necesidad
(le pena, porque, si se parte de que la ley sustenta un sistema de
luitoría restrictiva, la responsabilidad del autor es autónoma, mien-
I ras que la de los partícipes equiparados en pena al autor (y también
la del cómplice) es accesoria'^'^. En este sentido, quizás se podría
w'guir afirmando que la responsabilidad del particular en el delito de
cohecho activo, no es exactamente la misma que la que le corresponde
.11 inductor de un delito, porque en el caso del particular su responsa-
liilidad, como autor de un delito que es, es autónoma, y en este sentido
:ii' puede seguir criticando la equiparación de penas, por no considerar
iiue afecta con la misma intensidad al bien jurídico la conducta del
particular que la conducta del funcionario.
El particular que ofrece o promete una dádiva al funcionario no
deja de ser alguien que t r a t a de convencerle para que delinca; se trata
iidemás de alguien que tiene intereses personales, propios en que el
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Delitos contra la Administración pública, 1997,
167; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES, Ruarte de San Juan,
(en prensa).
CEREZO MIR, Problemas, 1982, 316; Estudios, 1993, 17 s.; 41 ss.; 134 ss; 155 s.;
157,190 s.; 205 s.; GRACIA MARTÍN, AP, 1994-1, 359 s. También BAGIGALUPO,
RFDUC 6, 1983, 59, realiza en relación con la cooperación necesaria en la PACP
1983, una propuesta similar a la de CEREZO, aunque no idéntica, consistente en
prever una atenuación facultativa de la pena del cooperador necesario o, si se quiere
profundizar más en la reforma, suprimir la distinción de las dos formas de
cooperación (la necesaria y la no necesaria o la complicidad).
' DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 736 ss.; La Ley, 28-2-1996, 4.

192 INÉS OLAIZOLA NOGALES
funcionario acceda a su oferta. Como ya he indicado antes, material-
mente su conducta es la de un inductor, pero al elevarle a la categoría
de autor, la responsabilidad del particular es independiente y autóno-
ma de la del funcionario.
No obstante, el problema de la corrección o no de la equiparación
de penas entre el particular y el funcionario se planteaba sobre todo
en el caso de que fuera el funcionario el que solicitara la dádiva y el
particular simplemente aceptara. En estos casos no podía ser conside-
rado el particular ni inductor, puesto que la iniciativa partiría del
funcionario, ni cooperador necesario, puesto que no sería necesario
que él aceptara para que el delito de cohecho pasivo se consumara.
EL CP ha optado, a diferencia del CP de 1944, en su art. 423,2, por
rebajar la pena en u n grado a los que atendieren las solicitudes de las
autoridades o funcionarios públicos"''\ No se rebaja la pena si el
particular hace algo más que simplemente acceder. Sin embargo, creo
que hubiera sido más correcto diferenciar dos tipos de supuestos en los
que el particular acepta la solicitud del funcionario:
1) Aquéllos en los que el particular acepta la solicitud del funcio-
nario porque ésta le favorece.
2) Aquéllos en los que el particular acepta la solicitud del funcio-
nario por temor a que, si no acepta, el funcionario resuelva en su
contra.
La diferencia entre ambos grupos de casos es que en el primero el
particular acepta la solicitud del funcionario libre y espontáneamen-
te, mientras que en el segundo lo hace por miedo o por el temor que le
h a infligido el funcionario. No parece por tanto que fuera t a n criticable
la equiparación de penas en el primer caso, o al menos, no parecen
acertadas las observaciones que se habían venido realizando por la
doctrina para rechazar dicha equiparación en el sentido de que se
exigía al particular una «actitud heroica»^''". . :
La única razón que parece admisible para romper la equiparación
en estos casos podría ser la mencionada más arriba referida a l a menor
capacidad funcional que el particular tiene respecto al bien jurídico,
y en este sentido, teniendo en cuenta que la actitud del particular no
es equiparable al inductor ni al cooperador necesario, podría sostener-
^^8 Art. 423,2 CP: «Los que atendieren las solicitudes de autoridades o funcionarios
públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado
anterior».
1™ R O D R Í G U E Z D E V E S A , ^ E j y / , 1954, 364; BACIGALUPO ZAPATER,Z)J37/40,
1983, voL 1,390.
•^jij\fíiunn^m\taimímnmmmwmmmmmmn^mnvmimmaui^m
EL DELITO DE COHECHO 193
" i|ue la pena no debería ser superior a la que corresponde a un
iplice. Esta es la pena que precisamente ha establecido el art.
I;!;Í,2.
IHIÜI l'ín los casos correspondientes al segundo supuesto se produce una
Ilinación completamente diferente. Se trata de casos que la legisla-
. iim italiana sanciona como delito de concusión (art. 317 CPI), en el
i|iic el funcionario solicita ventajas o retribuciones indebidas ampa-
IIIIII lose en la preeminente posición que le confiere el cargo, y que lleva
I linio fundamental consecuencia la de que el particular no esté
I iincionado penalmente. En España no se recoge el delito de concu-
Mnn '''^, no se distingue estos dos grupos de casos, pero en alguno de los
riipuestos del segundo grupo cabría la posibilidad, (aunque habría
i|Mc' ver caso por caso), de que el particular estuviera amparado por
nnn causa de justificación o de exclusión de culpabilidad y de esta
in.'inera eximirle de pena, o si el carácter de la eximente fuera
incompleta, rebajarla según el art. 68 CP (o en su caso, apreciar
iilj'.una atenuante)^''^.
I'ln este punto, es importante tener en cuenta además la otra
niorma que, respecto a la pena que corresponde al particular que
iicrpta la solicitud, ha establecido el CP de 1995 en su art. 427'''''. El
iirl., 427 CP''''' condona la pena al particular que hubiera accedido
lis interesante la opinión que a este re.specto tiene VALEIJE ÁLVAREZ, RGD,
1994, 6517 ss. Según esta autora el delito de concusión italiano es equiparable a
nuestro delito de exacciones ilegales (art. 437 CP), por lo que en estos caso el
particular también quedará exento de pena y el funcionario no responderá por
delito de cohecho, sino por delito de exacciones ilegales. Ya me he pronunciado al
respecto al estudiar la conducta típica, vid, supra. Sin embargo, es importante
resaltar que VALEIJE, al considerar cohecho sólo el primer grupo de casos,
considera que: «el particular nunca es una víctima de los designios del funcionario,
HÍno que ambos son y se presentan como dos partes de la misma relación, ambas
conductas son igual de reprobables porque los dos persiguen obtener ventajas a
costa de la función pública y desviar las normas en su propio beneficio». Vid. mi
crítica a esta postura en: OLAIZOLA NOGALES, PJ 40, 1996, 451 ss.
OLAIZOLA NOGALES, PJ 40, 1996, 470 s.
Dada la importancia de este tema, debido a que supone una de las más importantes
novedades que el CP de 1995 h a supuesto en el deUto de cohecho, el art. 427 CP lo
estudiaré de forma específica. Vid. supra capítulo V.
Art. 427 CP: «Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya
: iccedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva o presente realizada por autoridad
I) funcionario público y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de
I>roceder a su averiguación, antes de la apertura del correspondiente procedimien-
to, siempre que no hayan transcurrido más de diez días desde la fecha de los
hechos».

194 INÉS OLAIZOLA NOGALES
ocasionalmente a la solicitud de dádiva o presente realizada por v.\
funcionario si denunciase el hecho antes de diez días de la fecha de IOH
hechos y siempre que no se hubiera abierto el procedimiento corres-
pondiente. Esta figura no tiene en cuenta los motivos por los que un
particular acepta la solicitud del funcionario, pero permitirá eximir de
pena al particular que cumpla unos determinados requisitos, y es
probable que entre estos particulares que cumplen dichos requisitos
se encuentren aquéllos que acceden por temor a las represalias de los
funcionarios^''^'.
La posible condonación que establece el art. 427 CP atiende en
realidad a razones políticocriminales de utilidad p a r a fomentar las
denuncias por delito de cohecho. Con el CP de 1944 al estar sancionado
el particular que accedía a la solicitud con la misma pena que el,
funcionario, no le interesaba denunciar el hecho, y ello llevaba a que
el funcionario «corrupto» continuara dentro de la Administración
pública con el consiguiente peligro p a r a el correcto funcionamiento de
la misma. Lo que al sistema le interesa es que la Administración
funcione conforme a principios de imparcialidad, legalidad y objetivi-
dad. Para ello es imprescindible descubrir a aquellos funcionarios que
puedan perturbar desde dentro ese correcto funcionamiento. Se puede
decir que en estos casos al sistema le interesa más el futuro funciona-
miento correcto de la Administración que la prevención especial
respecto al particular; y que, por otro lado, la prevención general no
quedará afectada al aplicarse esta condonación únicamente al parti-
cular en aquellos casos en los que la iniciativa no parte de él, sino del
funcionario. El interés general de la sociedad radica aquí en el
descubrimiento y captura del funcionario solicitante^^''.
i'5 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES, Huarte de San Juan, (en
prensa).
"6 En este punto es interesante la obra del profesor DE VICENTE REMESAL, El
comportamiento postdeüctivo, 1985. En las pp. 60 ss. el autor hace referencia a
determinados comportamientos postdelictivos con distinta eficacia sobre la pena en
función de su contenido y del momento en que se producen. E s t a eficacia va desde
una atenuación legal de la pena, hasta llegar a veces a la impunidad. Como ejemplos
(lógicamente el autor pone como ejemplos arts. del CP de 1944), art. 563 bis CP:
queda exento de pena el librador del cheque o talón que hiciere efectivo su importe
en el plazo de cinco días contados a partir de la fecha de su presentación al cobro;
¡ art. 395 CP, relativo a la malversación de caudales públicos: la pena será la de
., reprensión pública si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio los
caudales o efectos, o con sus gestiones se lograse el reintegro; en los delitos do
,. rebelión y sedición, los meros ejecutores de cualquiera de estos dos delitos (art. 226
CP), así como los sediciosos del art. 219 que no fueran funcionarios público-i,
imuMuiiiiiiiuiiiiuiiiiiiiiiiiiiiimimimiuiiiiifflii
EL DELITO DE COHECHO 195
2. Responsabilidad del particular que realiza otras conductas
En este apartado se estudia la responsabilidad de aquella persona,
p;irticular o funcionario cuando no actúa como tal, que coopera o
induce a la realización de u n delito de cohecho sin ser a su vez autor
I Ir un delito de cohecho activo. Lo primero que hay que dilucidar a la
hora de determinar la responsabilidad de esta persona, es si con su
nctuación participa en el delito de cohecho activo o en el delito de
<•(ihecho pasivo, porque dada la propia estructura del delito de cohecho
iH) podrá responder por concurso de delitos entre la participación en
rl delito de cohecho activo y la participación en el delito de cohecho
pasivo.
Esta decisión que en teoría parece tan sencilla, no lo es en la
práctica, porque en muchas ocasiones es difícil dilucidar si un sujeto
II íi colaborado con el funcionario que acepta o solicita la dádiva que con
I'I particular que la ofrece o que la entrega'''''. , , ,. ;
Respecto a este tema la doctrina alemana plantea una interesante
iliscusión. En principio y con carácter general todos están de acuerdo
quedarán exentos de pena cuando se disuelvan o se sometan a la autoiidad legitima
antes de las consecuencias de ellas. Estos comportamientos postdelictivos son
dotados de eficacia, según este autor (pp. 325 ss.), en virtud de dos grupos de
razones. El primer grupo estaría constituido por aquellos supuestos en los que la
razón fundamental tiene sobre todo carácter político. Se trataría de razones de
conveniencia y utilidad públicas. E n muchos de estos supuestos el reconocimiento
jurídico se basa en hechos que no pueden calificarse de reacción contra lo ya
ejecutado, sino en otros que, sin ser reaccionarios, sin suponer el despliegue de una
actividad contraria a la anterior, se valoran positivamente por el Derecho. El
desistir de la rebelión no es un acto reparador propiamente dicho, pero sí digno de
una valoración positiva. Es natural, que de premiarse algún comportamiento, se
premie éste, porque se trata de supuestos en los que una actitud reparadora es
difícil de imaginar. El segundo grupo se caracteriza por un contenido eminentemen-
te económico. La mayoría de los casos que se integran en este grupo reflejan la
relación existente entre la Economía y el Derecho.
Esta misma idea es puesta de manifiesto por VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción,
1995, 242 ss.: «Conceptualmente la distinción es bastante clara; sin embargo, en las
situaciones concretas pueden presentarse una mezcla de intereses heterogéneos
que dificultan el título de imputación que debe prevalecer. Esta confusión ha venido
últimamente ahondada con la reciente tipificación del delito de tráfico de influen-
cias (por ejemplo en el caso de las orientaciones y consejos que prestan a las
empresas constructoras de obras púbUcas aquellos abogados, arquitectos, ingenie-
ros y restantes profesionales liberales que, estando estrechamente ligados a los
órganos técnicos y político-administrativos de la Administración pública, están en
una posición prevalen te a la hora de decidir el proyecto de obra, los requisitos que
debe cumplir la empresa adjudicataria, los incrementos del precio que puede
soportar la obra proyectada, etc.)».

196 INÉS OLAIZOLA NOGALES
en que el extraneus partícipe responderá bien en virtud de cohecho
pasivo o de cohecho activo, en función de si su colaboración h a sido con
el funcionario o con el particular. Pero plantean el siguiente supuesto:
u n particular ofrece u n dinero a u n funcionario por u n acto oficial ya
realizado; el funcionario no quiere cogerlo, pero otro particular le
convence para que lo haga. En este caso, el funcionario respondería
por un delito de cohecho pasivo del§ 331 StGB, y el particular que
entrega el dinero, sin embargo, no respondería penalmente por un
delito de cohecho activo del § 333 StGB, porque sólo se castiga al
particular que ofrece una ventaja al funcionario para u n acto oficial
regular/iíítíro pero no por un acto ya realizado. Ante esta situación,
se plantea la doctrina cómo responderá el otro particular, el que
convence al funcionario, que no tenía intención de aceptar, para que
acepte el dinero. En principio, y en puridad, este particular es un
inductor del delito de cohecho, y así, parte de la doctrina, aplicando los
principios generales entienden que dicho particular responderá como
partícipe en virtud de los §§331,26,27y 281 delStGB'™. Sin embargo,
parte de la doctrina''''^ entiende que dicho particular no puede respon-
der, porque si no se castiga al que entrega el dinero, cuya instigación
es mucho mayor, no tiene sentido castigar al que participa de manera
menos intensa.
Este mismo problema se podría plantear en España. Por ejemplo,
en aquel caso en que un particular ofrece dinero a un funcionario por
realizar un «acto propio de su cargo» de los establecidos en el art. 425
CP. Parece que el particular que ofrece el dinero no respondería por
delito de cohecho activo, porque éste se regula en el art. 423 y por
«corromper o intentar corromper» se viene entendiendo como hacer
que el funcionario lleve a cabo alguna de las conductas tipificadas en
los arts. anteriores y que conforman el cohecho pasivo denominado
«propio». E incluso en aquellos casos en los que el particular, autor de
u n delito de cohecho activo, responda con menor pena que el funciona-
rio, art. 423,2 CP, se planteará el problema de con qué pena deberá
castigarse al inductor o cooperador necesario del funcionario". Se
plantea también aquí, por tanto, el problema de si el particular que
convence al funcionario para que acepte el dinero deberá responder o
™ Vid la situación general en, MAURACH/SCHRÓDER/MAIWALD, BT, T, 1991,
752 ss.; DREHBR/TRONDLE, StGB, 47", 1995, § 331, nm. 24.
1™ Así, JESCHECK, LK, 10°, 1988, antes del §. 331, nm. 12; RUDOLPHI, SK, 4°, 1991,
§ 333, nm. 16 ss.; SCHONKE/SCHRÓDBR/CRAMER, StGB, 25°, 1997, § 334, nm.
14 ss.
iiiimiiiiiimiHWHmi
EL DELITO DE COHECHO 197
11(1, y la respuesta podría ser la misma que da la doctrina alemana.
('onforme a los principios generales que rigen la participación el
particular debería responder como partícipe del delito de cohecho
pasivo cometido por el funcionario, sin embargo, ello no dejaría de ser
lili contrasentido, porque si al particular que ofrece el dinero no se le
r; istiga, siendo su conducta materialmente la más importante conduc-
l;i de inducción al delito de cohecho pasivo, no parece que sea lógico
((ue se castigue al particular que convence al funcionario. Además,
hay que tener en cuenta que las conductas de cohecho son conductas
alojadas de la efectiva lesión del bien jurídico. Con una sola conducta
(l(í cohecho no se lesiona el correcto funcionamiento de la Administra-
liíín, pero u n a repetición de dichas conductas puede acabar
perturbándolo'®". Por tanto se puede afirmar que con el delito de
cohecho se castiga una especie de acto preparatorio, por lo que tendría
síMitido no castigar la participación de extranei, salvo cuando se trate
(l(í cohecho activo. El problema que plantea esta solución es que, a
píísar de ser más justa e incluso más lógica, contradice el art. 28 a) o
',',8 b) del CP. Probablemente la solución sería que el propio CP
estableciese expresamente esta exención de responsabilidad. Con la
regulación actual, si el hecho que realiza el funcionario es constitutivo
lie delito, cabrá participación en él
li. Responsabilidad de la persona intermedia. Planteamiento gene-
ral del problema
Se t r a t a de aquellos casos en los que la conducta típica de solicitar,
recibir o aceptar, no es realizada por el propio funcionario, sino que
este la realiza a través de u n a persona intermedia. -'!••; .'i <,
(/. «Utilización» de un extraneus parparte de un intraneus
Cuando se está ante delitos especiales propios se puede plantear
lili problema grave en aquellos casos en los que u n intraneus induce
II un extraneus que obra con plena libertad y de manera dolosa a la
rtialización de la conducta propia de ese delito especial. En estos casos
I 'I extraneus que actúa de modo inmediato no puede ser autor del delito
especial, porque le falta la característica personal exigida por el tipo,
líísultando su conducta en principio atípica; el inductor intraneus no
'"" LOOS Fs-Welzel, 1974, 880 ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro.
1994, 303.

198 INÉS OLAIZOLA NOGALES
podrá responder como inductor, en virtud del principio de accesoriedad
limitada de la participación, que hace atípica la participación en un
hecho no típicamente antijurídico. P a r a evitar esta laguna de puni-
ción algunos autores acuden a la figura de la autoría mediata por
utilización de un instrumento doloso no cualificado: el intraneus sería
autor mediato del hecho y el extraneus un partícipe en el mismo, que
sería calificado normalmente como cooperación necesario^®^.
Sin embargo esta teoría que defiende la autoría mediata a través
de «instrumento doloso no cualificado» h a sido criticada por otros
autores entre los que destaca DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDOi^a que la
considera como u n a «mera petición de principio», porque no funda-
menta en ningún criterio material el dominio del hecho por parte del
intraneus. MIR PUIG^*^ alude a la imposibihdad de que otro sujeto
dispute al intraneus la pertenencia del hecho; y por tanto, el hecho
«puede» y «debe» imputársele al sujeto como suyo, al no podérsele
imputar a otro. El porqué reside exclusivamente en que, en la medida
en que haya un sujeto causante del hecho, éste no puede quedar sin
autor. Sin embargo estoy de acuerdo con DÍAZ Y GARCÍA'^* en que tal
fiíndamento resulta insuficiente y además incorrecto como criterio
general para determinar la autoría. Según DÍAZ Y GARCÍA, lo que
hay que saber es, si en esos casos, que MIR dice que serían «hechos sin
autor» hay realmente un «hecho» en sentido jurídico-penal; si no lohay
no es absurdo, sino lógico, que no tenga autor; por otro lado, añade
DÍAZ Y GARCÍA, que no está claro que no puedan existir hechos
atribuibles en otros campos a u n a persona que no lo sean desde la
perspectiva penal. El que se produzcan lagunas de punición es algo
tolerable desde los principios de fragmentariedad y ultima ratio del
Derecho penal; cuando tales lagunas no estén justificadas político-
criminalmente lo que hay que proponer es una reforma legislativa.
Cabría fundamentar, según DÍAZ Y GARCÍA, la instrumentalización
del extraneus y el dominio del intraneus en que, al partir el primero de
su segura impunidad, no tendría motivos de inhibición para obrar,
pero este argumento es considerado por DÍAZ Y GARCÍA, inás
aparente que real porque, en primer lugar, supone que la actuación de
las personas libres y conscientes se mueve exclusivamente por temor
a la sanción penal, y en segundo lugar, la argumentación será
i!
181 Así, por ej. MIR PUIG, PG, 4°, 1996, 373 ss.
182 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «La autoría mediata» (en prensa).
183 M I R P U I G , PG, 4 ^ 1996, 3 7 3 ss.
184 DÍAZ Y G A R C Í A C O N L L E D O , «La a u t o r í a m e d i a t a » (en p r e n s a ) .
;i:;¡miiBiHi^RZ
EL DELITO DE COHECHO 199
roiitradictoria con la propia construcción de la autoría mediata por
instrumento doloso no cualificado, ya que en ella, el extraneus partí-
ripe del autor mediato no debe contar en absoluto con la impunidad,
.'hiiO más bien con el castigo, (como partícipe del ¿níraneus) por lo que
no desaparecería motivo alguno de inhibición de su conducta'*^"\
Otra forma de solucionar este problema ha sido propuesta, respec-
I o a determinados delitos especiales (sobretodo de funcionarios contra
l;i función púbhca y otros similares), por ROXIN a través de su teoría
ili! los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikte)'"". Según ROXIN,
hay delitos en los que lo importante no será la forma externa en que
;;e Heve a cabo u n a conducta, sino la infracción de deberes jurídicos
i'xtrapenales impuestos a determinados sujetos; a estos delitos se les
iKínomina delitos de infracción de deber; en ellos, da igual que el
vinculado por el deber lo infrinja actuando de propia mano o conven-
licíndo a otro o ayudando a otro para que realice la conducta de la que
;;e deriva la infracción del deber. En estos casos el intraneus sería el
.nitor del delito porque ha infringido el deber, aunque lo haya hecho
mediante la inducción a un extraneus para que realice una determi-
nada conducta; el extraneus podría ser castigado como partícipe del
• nitor intraneus. Llega el autor, por tanto, a una conclusión equivalen-
li' a la que llegaban los partidarios de la teoría de la autoría mediata
por instrumento doloso no cualificado: el intraneus es autor del delito
V el extraneus partícipe.
Esta teoría defendida por ROXIN puede ser criticada como ya
Miníalo GIMBERNAT; la, construcción no es aceptable con carácter
; icneral, porque el principio de legalidad impone también unas exigen-
'ias formales que hay que respetar escrupulosamente en Derecho
|K>nal, y resulta que casi todos los tipos supuestamente de infracción
«le deber describen además unas concretas modalidades de actuación
'lue, salvo excepciones, no pueden considerarse realizadas por quien
induce a otro para que inmediatamente las lleve a cabo^*^''. Ello se
DÍAZ Y G A R C Í A C O N L L E D O , La autoría, 1 9 9 1 , 6 1 8 ss.; EJB I, 1995, 6 9 8 ; La Ley,
28-2-1996, 2; «La autoría mediata», (en prensa). Critican también la teoría del
instrumento doloso no cualificado, GIMBERNAT ORDEIG.Aiiíorycfím^j/ice, 1966,
261 s.; RODRÍGUEZ MOURULLO, ADP 1969, 470 ss; QUINTERO OLIVARES,
Los delitos especiales, 1974,90ss.;RVlZ ANTÓN,El agente provocador, 1982,167;
COBO DEL ROSALA^IVES ANTÓN, PG, 1990, 5 7 5 . '
ROXIN, Táterschaft, 6", 1994, 355 ss.
GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice, 1966, 240 ss. En palabras de este autor:
«La conducta del autor mediato intraneus sólo podrá ser castigada en base al tipo
especial cuando sea subsumible en él directamente. El fundamento de esta tesis lo
200 INÉS OLAIZOLA NOGALES
podría subsanar con la propia redacción legal del tipo, como ocurre, y
se verá más adelante con el delito de cohecho, que va a permitir que
el funcionario realice la conducta él mismo o a través de u n a persona
interpuesta, con lo que, desde mi punto de vista, se salva lo que de otro
modo sería una laguna de punición.
Por último, GRACIA MARTÍN^^^ h a propuesto otra forma de
salvar estas lagunas de punición: acudir a la figura del actuar por otro
para poder castigar aquellos casos en que una persona que actúa en
nombre o representación de otra (física o jurídica) realiza los actos
propios de un delito especial. Entiende este autor que entre el que
actúa por otro y éste por el que actúa no tiene por qué haber «una
relación formal jurídico-civil, mercantil, laboral, tributaria o adminis-
trativa válida o eficaz», sino que «bastará con que el que actúa en lugar
de otro haya entrado fácticamente en la posición social o jurídica que
describe el sujeto activo del delito y, en consecuencia, haya adoptado,
correctamente, u n a posición táctica de autor. Así, en muchos casos de
instrumento doloso no cualificado, a este instrumento extraneus se le
podrá calificar de autor directo (actuando por otro) y al sujeto de atrás
intráneas como inductor.
Para poder defender esta postura, es preciso que dicha figura tenga
plasmación legal, y de este modo se podría castigar como autor del
delito especial propio al extraneus que realiza la conducta, pero en el
que no concurre la característica especial del citado delito, que sí
concurriría en el inductor intraneus, que podría ser castigado como tal
inductor. Esta solución no cabía desde luego con el art. 15 bis del CP
de 19441^'^, debido a que el delito no preveía la actuación en représen-
proporciona el principio de legalidad, porque los argumentos de justicia material en
que se apoya aquella teoría no pueden justificar una lesión de dicho principio». El
autor ofrece algunas posibilidades de disminuir estos resultados injustos, y respec-
to a los delitos especiales propone que en la definición legal de la conducta típica el
legislador prevea expresamente junto a la ejecución inmediata la ejecución mediata
De tal forma que en la conducta tipificada del funcionario sean subsumibles
directamente no sólo conductas de autoría mediata, sino también conductas de
mera participación. En este mismo sentido se manifiesta, DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, La autoría, 1991, 163 ss.; EJB I, 1995, 698; La Ley, 28-2-1996, 2 s ,
«La autoría mediata» (en prensa).
las GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro I, 1985, 116 ss.
189 Art. 15 bis CP 1944/1973: «El que actuare como directivo u órgano de una persona
jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, responderá personal-
mente, aunque no concurran en él y sí en la entidad en cuyo nombre obrare, las
condiciones, cualidades o relaciones que la figura de delito requiera para poder ser
sujeto activo del mismo».
EL DELITO DE COHECHO 201
I;ición de una persona física, pero la situación cambia con el art. 31 del
' ' I ' de 1995^^°, que permite tanto la actuación en nombre de una
IIIT.sona jurídica como la actuación en nombre o en representación
Irgal o voluntaria de «otro», es decir cabrá la actuación en nombre de
lina persona física. Habría que analizar caso por caso para ver si esta
;iullición es aplicable a los supuestos que se están estudiando, porque
n 11 (ín todos los casos de instrumento doloso no cualificado será posible
iiplicar la fórmula de «actuación en nombre o representación legal o
vohmtaria de otro»^^' pero desde luego no se opone al principio de
li'¡',alidad.
Desde mi punto de vista, el quid de la cuestión estará en el estudio
lie cada caso para ver si lo relevante es que la conducta venga
Ic.ilizada por el propio funcionario o no. Es decir, si desde el punto de
\ista de la protección del bien jurídico es o no importante el que la
II inducta se realice directamente por el funcionario. A partir de ahí se
podrá formular críticas a aquellas redacciones formales que impidan
l;i realización del tipo por un particular cuando el bien jurídico se
IHTturbe de la misma forma independientemente de que sea el
íuncionario el que realice la conducta directamente o la realice a
l.i'avés de un tercero.
Otra postura que t r a t a de solucionar este problema es la defendida
por PEÑARANDA RAMOS, a través de la aplicación de la autoría en
iDinisión por omisión'-'^. El autor pone el caso de una madre que, para
multar su deshonra, induce al extraño o coopera con él a dar muerte
.il hijo recién nacidoi'^^. P a r a PEÑARANDA RAMOS, cabe fundamen-
I ;i r la autoría de la madre en la comisión por omisión por parte de un
Knrante (la madre) que está obligado a proteger la vida del recién
II acido. A e s t a p o s t u r a h a c o n t e s t a d o DÍAZ Y G A R C Í A CONLLEDOi'"*,
'"' Art. 31 CP 1995: «El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una
persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, respon-
derá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o
relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser
sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en
cuyo nombre o representación obre».
"" En este mismo sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 733, n. 59;
El mismo, «La autoría mediata» (en prensa).
'•'' PEÑARANDA RAMOS, La participación, en el delito, 1990, 357.
"" Con el CP 1995 desaparece el delito de infanticidio, pero las conclusiones que
PEÑARANDA RAMOS deduce de este caso son extensibles a otros delitos especia-
les.
' " DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 731 ss., n. 59.
202 INÉS OLAIZOLA NOGALES
indicando que u n problema fundamental de esta idea proviene del
hecho de que las posiciones de garante frente a cualquier fuente dv
peligro no son fáciles de fundamentar y que la omisión de los supues
tos garantes (padres, funcionarios) no constituye siempre comisión
por omisión^^''.
b. Utilización de un intraneus por parte de un extraneus
Además de la situación estudiada h a s t a ahora, puede ocurrir que
sea el extraneus el que utilice al intraneus para que realice la conduct; i
típica. En este caso sí que se produce u n a auténtica utilización, porque;
de no ser así, si el funcionario actúa libremente y con plena conscien-
cia, se estará ante un caso de participación de un extraneus en un
delito especial, que como ya se ha visto es perfectamente posible y
punible.
El supuesto que se estudia es el del extraneus que, sirviéndose de
alguno de los medios que normalmente fundamentan la autoría
mediata, consigue que el intraneus realice la conducta propia de)
delito especial. El problema se plantea cuando el intraneus actúa en
un supuesto de falta de acción, de modo justificado o meramente
imprudente en tipos en los que sólo es punible la comisión dolosa. En
estos casos el intraneus no realiza u n a acción típicamente antijurídica,
por lo que en virtud del principio de accesoriedad limitada de la
participación, el extraneus no puede ser castigado como inductor, pero
tampoco, al faltarle la cualidad personal necesaria en u n delito
especial, podrá responder como autor ni mediato ni inmediato de ese
delito. Estos casos no encuentran solución en ninguna de las teorías
expuestas anteriormente.
Una solución posible para algunos de estos supuestos era la que en
varias ocasiones h a n seguido LUZÓN PEÑA y DÍAZ Y GARCÍAi^''.
Para estos autores, la solución estaba en interpretar correctamente el
art. 14,2 del CP de 1944/1973, referido a los que fuerzan a otros a
195 Hay que tener en cuenta que la teoría que DÍAZ Y GARCÍA defiende es la misma
que defiende LUZÓN PEÑA, Estudios penales, 1991, 234 ss.: «Para admitir
comisión por omisión, es preciso que la realización omisiva del hecho sea estructural
y materialmente idéntica a su realización activa, y que, por ello, y además por no
haber peculiares exigencias adicionales o específicas en la descripción legal, la
omisión sea directamente subsumible en el correspondiente tipo legal».
196 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La Ley 4, 1986, 531 ss.; La autoría, 1991, 720 ss.;
LaLey, 1992-2,1034;EJñ/, 1995, 1712; «La autoría mediata» (en prensa); LUZÓN
PEÑA, Estudios penales, 1991, 219 ss.
EL DELITO DE COHECHO 203
i'iccutar el hecho, que permitiría solucionar los casos en que el
t-xlraneus empleara fuerza, que en opinión de estos autores debía
111 l.íírpretarse en sentido amplio comprensivo de la intimidación, sobre
i'l intraneus instrumento. Especialmente para DÍAZ Y GARCÍA, no
podía interpretarse como u n supuesto de autoría mediata o inmedia-
h I, porque cualquier clase de autoría se desprendía de los propios tipos
lie la parte especial, y tampoco como un supuesto de inducción, porque
('sl;a ya venía recogida en el segundo inciso del art. 14,2 del CP de 1944.
I ,;i tínica interpretación del caso de fuerza sería entenderlo como un
Mupuesto que materialmente sería de autoría, aunque el principio de
li'fcalidad no permitiera calificarla de tal, por faltar en el forzador el
rlcmento personal. Así tanto LUZÓN PEÑA como DÍAZ Y GARCÍA
('()NLLEDO abogaban por interpretar de lege lata de forma amplia
i'l concepto de fuerza y de lege ferenda por ampliar la figura a otros
Miipuestos (provocación o aprovechamiento de u n error fundamental-
mente).
Sin embargo el CP de 1995 h a hecho caso omiso a esta propuesta,
V no sólo no ha ampliado la figura, sino que h a suprimido completa-
mente cualquier referencia a supuestos de forzar. Probablemente el
legislador ha entendido dicha referencia superfina por considerarlo
II n supuesto de autoría mediata o inmediata que ya se recogía en el art.
28, r , o u n supuesto de inducción recogido en art. 28, 2" a)''".
Ha desaprovechado de este modo el legislador una forma adecuada
(lo cubrir u n a injustificada laguna de punición. Si bien es cierto, y en
eso estoy de acuerdo con DÍAZ Y GARCÍA que quizás la figura del 14,
\>" habría que haberla restringido sólo a determinados delitos, porque
en algunas ocasiones algunos delitos pueden tener tan alto contenido
(lo infracción de deber, o tal carácter personal que no tendría funda-
mento el castigo del sujeto de atrás por el delito especiaP'^®.
4. Responsabilidad de la «persona interpuesta» en el delito de
cohecho pasivo
En el delito de cohecho están solucionados, por la propia redacción
legal del delito, los problemas relativos a la «utilización» de un
extraneus por u n intraneus. En la redacción del delito de cohecho
I ¡asivo se establece la posibilidad de que el funcionario solicite o reciba
'"' DÍAZ Y G A R C Í A CONLLEDO, La Ley, 28-2-1996, 3 s.
li» DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991,720 ss.; La Ley, 1992-2,1034,;, La
ley, 28-2-1996, 3 s.; «La autoría mediata», (en prensa).
204 INÉS OLAIZOLA NOGALES
la dádiva a través de u n a persona interpuesta. Por tanto, no h a r á falta
acudir a ninguna de las teorías expuestas, en cuanto al intráneas qu(í
induce al extraneus a realizar la conducta del delito especial, dado que
el funcionario no precisa para realizar la conducta típica realizar él
mismo la solicitud o recibir directamente la dádiva, sino que puede
hacerlo a través de otra persona. Por tanto, en estos casos el funciona-
rio seguirá siendo autor inmediato y la persona intermediaria será
partícipe del delito^•'•^
Dada la estructura del delito de cohecho, se utiliza en muchas
ocasiones la figura de un mediador. Este mediador, que puede ser
particular o funcionario, colabora en la ejecución del delito de muy
diversas maneras: favoreciendo u n a determinada entrevista, hacien-
do de correo transmisor de mensajes, recogiendo la dádiva, etc.
VALEIJE diferencia entre el «intermediario en la actuación», que
será aquél que actúa como portavoz o emisario de las declaraciones de
voluntad que previamente le ha transmitido el funcionario (de solici-
tud o de aceptación de la proposición del particular), y el «intermedia-
rio del beneficio», que es quien actúa como mero receptor de la dádiva
objeto del soborno, y que según la autora es la forma de participación
a la que se refiere el Código bajo la expresión «recepción por persona
interpuesta». ,: ,, .
En el primer caso, tanto según esta autora como según la doctrina
dominante se estará ante un supuesto de cooperación iaecesaria^°°. La
característica de necesaria o no de la cooperación se establecerá
conforme a los criterios generales^''^. Según DÍAZ Y GARCÍA, el
intermediario sería un cooperador ejecutivo^"^. Según este autor el
art. 14,1° CP de 1944/1973 «los que tomaran parte en la ejecución del
hecho», a diferencia de lo que opinaba parte de la doctrina, no recogía
un supuesto de autoría, porque desde el punto de vista del concepto
Se consiguen, a través de la propia redacción legal del precepto, solucionar muchos
problemas, tal y como defendían entre otros, GIMBERNAT, Aaíory cómplice, 1966,
240 ss., QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales, 1974, 117; RODRÍGUEZ
MOURULLO, Comentarios I, 1972, 801 s.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La
autoría, 1991, 708 ss.; La Ley, 28-2-1996, 3.
VALEIJE ÁLVARBZ, La corrupción, 1995, 245 ss.; En el mismo sentido, entre
otros, RODRÍGUEZ DEYESA, NEJIV, 1952, 362; CASAS BARQUERO, DJ1978,
. 886 ss.; CÓRDOBA RODA, iíommoye-Pérez Vitoria/, 1983, 182; MUÑOZ CONDE,
PE, i r , 1996, 865; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios,
1996, 1204 s.
Un resumen de los diferentes criterios de distinción entre cooperación necesaria y
mera complicidad en, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EJB I, 1995, 1713 ss.
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, EJB I, 1995, 1714 ss.
EL DELITO DE COHECHO 205
11'! ií rictivo de autoría que el autor defiende, ésta se deduce de cada tipo
ili • la parte especial, por lo que el precepto resultaría superfluo. Según
I' IAZ, el art. 14,1° contiene u n a forma de participación consistente en
lii realización de acciones ejecutivas que no sean acciones típicas
nni-leares, es decir, acciones ejecutivas no típicas, típicas no nucleares
V ¡icciones del extraneus en casos que responden a la estructura de la
tiiautoría en delitos especiales entre intráneas y extraneus. La dife-
rí'ncia entre la cooperación ejecutiva y no ejecutiva estará en que la
cooperación en la primera consiste en la realización de actos ejecuti-
\'iis, en tanto que la segunda consiste en el favorecimiento, fomento o
liiiúlitación del delito no prestado mediante acciones ejecutivas^"'*.
Klectivamente, en los supuestos que se están analizando, la conducta
ili'l intermediario encajaría perfectamente como coautoría si no fuera
porque el sujeto no cumple la condición personal que el delito de
cohecho, como delito especial requiere, esto es, la de ser funcionario.
I'or ello, de acuerdo con el profesor DÍAZ, el intermediario podría
responder como cooperador ejecutivo. Sin embargo, el CP de 1995 en
,'ui art. 28 suprime la anterior referencia del art. 14, 1", por lo que se
hace imposible la interpretación anterior. No obstante, según DÍAZ Y
(i ARCÍA, la supresión no es demasiado relevante, pues los antiguos
cooperadores ejecutivos, serán considerados casi siempre cooperado-
r(!s necesarios, lo que ocurre es que ello obliga a dilucidar en cada caso
.si dicha cooperación era necesaria o no, cosa no fácil en muchas
ocasiones^"''.
Más cuidado hay que tener al determinar la responsabilidad penal
del «intermediario del beneficio». En este caso habrá que distinguir
.iquellos supuestos en los que la recepción de la dádiva se produce sin
ll
que antes haya habido contacto entre el particular que entrega la
liádiva y el funcionario que la recibe, en cuyo caso el intermediario
actuará como partícipe (cooperador necesario o no) del delito del
funcionario o del particular, dependiendo con quién colabore, de
aquellos en los que sí que h a habido previos contactos en los que el
funcionario ha solicitado la dádiva o ha aceptado el ofrecimiento del
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 718 ss.; EJB I, 1995, 1712 ss.
(Entre otros lugares).
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La Ley, 28-2-1996, 3 s. GIMBERNAT afirmó en una
conferencia que los sujetos que integraban el art. 14,1° CP 1944/1973, a los cuales
él consideraba partícipes en, Autor y cómplice, 1966, 278 ss.) ahora estarían dentro
de la realización conjunta del hecho del art. 28 1° CP, pero si ésta se concibe como
verdadera autoría, hay problemas como se ve muy bien en este caso.

206 INÉS OLAIZOLA NOGALES
particular y posteriormente el intermediario se limita a recoger la
dádiva. En este último caso el delito ya se ha consumado y por lo tanto
la actuación del intermediario no puede ser considerada como coope-
ración. Según VALEIJE esta conducta podía ser considerada como un
acto de encubrimiento recogido en el art. 17,1" del CP de 1944^°^ Con
el CP de 1995 la figura general de encubrimiento desaparece, pero la
conducta podría encajar en el art. 451, 1° CP: «Será castigado con la
pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de
la comisión de u n delito y sin haber intervenido en el mismo como
autor o como cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución,
de alguno de los modos siguientes: 1" Auxiliando a los autores o
cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del
delito, sin ánimo de lucro propio».
En todos los supuestos que se están analizando se parte de que el
funcionario y el intermediario actúan consciente y libremente. Si el
intermediario actúa por su cuenta sin saberlo el fiancionario, no se
cumpliría el delito de cohecho, al faltar en el intermediario la cualidad
personal necesaria. Es decir, por ejemplo el particular que solicita
dinero de otro particular para que u n funcionario realice u n acto de su
cargo, pero sin que el funcionario lo sepa^°*'. Si el intermediario
«utiliza» al funcionario como instrumento se trataría de utilización de
un intraneus por u n extraneus, cosa que como ya se h a visto, es de
difícil solución, más después de que el CP de 1995 haya suprimido los
supuestos de fuerza del art. 14, 2° del CP de 1944^'". '• i; n!
2»^> VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 245. ''
^"^ Quizá en estos casos sería posible apreciar el delito de tráfico de influencias del art.
430: «Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos
anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remunera-
ción, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión
de seis meses a un año», aunque habría que ver cada caso concreto.
^'''' Quizá en alguno de estos supuestos podría ser aplicable, además de las posibles
amenazas o coacciones que se pudieran apreciar, el delito de tráfico de influencias
del art. 429 CP: «El particular que influyere en un funcionario público o autoridad
prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con
otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda
generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o p a r a un tercero,
será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, y multa del tanto al
duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se
impondrán las penas en su mitad superior». No obstante, no deja de ser una solución
un tanto forzada.
EHmniiinfii!
EL DELITO DE COHECHO 207
Por otro lado, en aquellos casos en los que el funcionario «utiliza»
a im sujeto se podría apreciar sin problema autoría mediata^°^, debido
n ciue lo permite la propia redacción legal de los tipos. : . > í-
C. Responsabilidad del particular que induce al funcionario, a
través del soborno, a cometer un delito
En este apartado se estudian aquellos casos en los que el particular
ofrece u n a dádiva o un presente al funcionario para que éste realice
un acto en el ejercicio de su cargo que constituye delito. La cuestión es
(•(imo responde el particular respecto a ese delito.
La mayoría de la doctrina entiende que en estos casos el particular
i'esponde, además de como autor del delito de cohecho activo, como
inductor del delito de que se trate^"'^ porque con su actuación hace
Hurgir en otro la resolución de realizar como autor un delito. Los
medios inductivos no están tasados en el CP. Por tanto cabe cualquier
medio capaz de producir el influjo psíquico que lleva a la realización
del delito. El ofrecer u n a dádiva o un presente es un modo bastante
adecuado de inñuir psicológicamente en otro para que actúe.
Niega la posibilidad de hacer responder al particular como induc-
lor en ningún caso VALEIJE^"'. Según esta autora, el apreciar el
concurso de delitos entre la autoría del delito de cohecho activo y la
inducción al delito de que se trate, vulneraría el principio ne bis in
ídem. En dicha solución opina la autora que un mismo segmento de la
icialidad desvalorada «corromper a u n funcionario que realice u n a
conducta constitutiva de delito» se ve sometida a un doble juicio de
I kisvalor: en razón de lo establecido en el art. 423 (cohecho activo) y en
razón a la instigación del acto cometido por el funcionario. Ajuicio de
VALEIJE el particular que con dinero logra nacer en el funcionario la
voluntad de cometer u n delito en el ejercicio de su cargo río hace más
(|ue inducirlo a cometer el referido delito, y ese es el fundamento
dogmático de la incriminación del corruptor.
No estoy de acuerdo con VALEIJE en este punto y sí con la doctrina
i|ue es partidaria de considerar al particular, además de autor del
(kilito de cohecho activo, inductor del otro delito; estamos, desde mi
'"" En el mismo sentido, VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 244 ss.
'"•' Vid., por todos, RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, IT ed., 1994,
1179.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EJB I, 1995, 1088.
"'" VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 247 ss. - ;^-: :K : :, ; -
208 INÉS OLAIZOLA NOGALES
punto de vista, ante un concurso medial de delitos y no ante un
concurso de normas. Es verdad, que el legislador ya h a tenido en
cuenta que el segundo hecho es un delito, al castigar más gravemente
ese cohecho que los encaminados a actos no constitutivos de delito;
pero sin embargo, no h a contemplado todo el desvalor de cualquier
posterior delito, especialmente en aquellos casos en los que el delito
posterior tiene u n a pena superior a la del delito de cohecho. (Tal vez
algunos delitos poco graves sí que se puedan considerar consumidos,
por ejemplo el delito de revelación de secretos del art. 417, cuya pena
es de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años).
El fundamento por el que se pena al particular por ambos delitos
no es el mismo. Al corruptor se le pena por u n lado porque con la
conducta de ofrecer dinero está perturbando el correcto funciona-
miento de la Administración, bien jurídico protegido en todo delito de
cohecho, castigándole más gravemente cuando el dinero se ofrece por
cometer un delito, puesto que ello supone una forma más grave de
lesionar el correcto funcionamiento de la Administración, y por otro,
porque hace surgir ex novo en el funcionario la idea de cometer un
delito con el cual se va a lesionar u n bien jurídico diferente, aun
cuando se trate de u n delito contra la Administración pública, cada
clase de delitos tiene un matiz diferente respecto al correcto funciona-
miento de la Administración. Si se castiga al particular únicamente
como autor de u n delito de cohecho, no se estará teniendo en cuenta
ese mayor desvalor que supone el hacer nacer en otra persona la
voluntad de lesionar otro bien jurídico. Desde luego que al corruptor
se le castiga por ofrecer dinero a un funcionario, pero eso no es óbice
para que además no se tenga en cuenta que con ello pone en peligro
otro bien jurídico diferente, el que se lesione cuando el funcionario
realice el acto^'V Efectivamente, h a y una parte de bis in ide/n, pero
ello ocurre por ejemplo, también en todo concurso ideal de delitos en
que el elemento acción es común y no por ello es inconstitucionaP^^.
Relativo a otros delitos apoyan esta idea por ejemplo, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
PJ 16, 1989, 212 ss.; LUZÓN PEÑA, Estudios penales, 1991, 412 ss.;
Vid., por ejemplo, el caso el caso que se producía con el anterior CP en el que un
sujeto mataba alevosamente a su padre. Bastantes autores defendían como solu-
ción más correcta el concurso ideal de delitos entre el delito de parricidio y el delito
de asesinato. Así, por ejemplo, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, PJ 16, 1989, 212 s.;
CUERDA RIEZU, Concurso, 1992, 267 (este autor, aunque considera más justa la
solución del concurso de leyes, considera más correcta, desde el punto de vista
EL DELITO DE COHECHO U209
Además, el art. 419 CP establece para el funcionario un castigo más
grave que el resto de los preceptos «sin perjuicio...», por lo que, si p a r a
el funcionario se regula el concurso, no veo motivos materiales que
impidan dicho concurso para el particular.
En el caso de que la iniciativa, para cometer u n delito de cohecho
del art. 419, esto es, cohecho para cometer otro delito, no parta del
I ¡articular sino del funcionario no cabrá imputarle dicho delito a título
de inducción, porque la voluntad delictiva ya estaba previamente
creada. Quizás cabría considerarle cooperador necesario o cómplice
moral, dependerá de cuál sea la aportación del particular a ese
segundo delito^^'^
Personalmente, no descarto la posibilidad de considerar al particu-
lar cómplice o cooperador necesario, pero creo que sería preciso
analizar caso por caso para ver hasta que punto la aceptación del
particular es necesaria o supone el apoyo moral que el funcionario
requiere para realizar el acto constitutivo de delito.
III. RECAPITULACIÓN Y1OMA DE POSTURA
Las conclusiones que en torno a la participación se pueden extraer
son las siguientes:
a) El delito de cohecho soluciona el problema de la participación de
un extraneus en delitos especiales, ya que tipifica expresamente la
conducta de aquel particular que «corrompe» o «intenta corromper» al
fimcionario público. La razón de dicha tipificación expresa deba
buscarse quizás en la frecuencia con que van a intervenir dos personas
(funcionario y particular) en estos delitos.
b) Respecto a la equiparación de penas entre ambos sujetos
(funcionario y particular), el CP 1995 h a optado por rebajar u n grado
la pena del particular que se limita a aceptar la solicitud del funcio-
nario. Desde mi punto de vista se puede considerar correcto no rebaj ar
la pena si el particular hace algo más que simplemente acceder,
puesto que su conducta en ese caso será normalmente paralela a la de
cualquier inductor o cooperador necesario, aunque debe tenerse en
dogmático, la solución del concurso ideal de delitos); GRACIA MARTÍN, Bienes
jurídicos fundamentales, 1993, 169 ss.
^'3 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EJB /, 1995 1088. En contra, ORTS BERENGUER,
PE, 1993, 485, quien considera que no es posible imputarle la responsabilidad como
cooperador necesario, porque no coopera en modo alguno al nuevo delito.

:¿io ; INÉS OLAIZOLA NOGALES
cuenta que la responsabilidad será autónoma y no accesoria. Respecto
al particular que se limita a aceptar la solicitud del funcionario, cabría
fundamentar la rebaja de la pena en la menor capacidad funcional dsj
dicho sujeto para perturbar el bien jurídico.
c) En cuanto a la persona que «participa» en sentido estricto en el
delito cometido por el funcionario o en el cometido por el particular, en
principio responderá como partícipe del delito de cohecho pasivo o del
delito de cohecho activo según con quién haya colaborado. Sin embar-
go se plantea un problema interesante en aquellos supuestos en loa
que el particular colabora con el funcionario, por ejemplo porque lo
convence para que acepte una dádiva, en un delito de cohecho pasivo
impropio. Es mayoritaria la doctrina partidaria de interpretar los
términos de «corromper» o intentar corromper» como inducir al
funcionario a cometer un delito de cohecho pasivo propio, pero no
impropio. En el caso que nos ocupa podría ocurrir que la conducta del
particular que ofrece la dádiva quedara impune, en tanto que la del
particular que se limita a convencer al funcionario fuera castigada
como participación en un delito de cohecho pasivo impropio.
d) Los problemas que plantean los delitos especiales respecto a
aquellos casos de utilización de un extraneus por un intráneas quedan
resueltos en las distintas modalidades del delito de cohecho al recoger-
se expresamente la posibilidad de que el funcionario solicite o acepte
la dádiva por sí o por persona intermedia.
e) El intermediario en la ejecución respondía como cooperador
ejecutivo conforme al CP 1944/1973. Con el CP 1995 desaparece esta
figura, lo que h a r á que en la mayoría de los casos responda como
cooperador necesario, pero ello obliga a estudiar caso por caso el
carácter necesario o no de dicha cooperación.
f) El intermediario en el beneficio, es decir, aquel sujeto que se
limita a recoger la dádiva no será partícipe en el delito, puesto que éste
ya se habrá consumado con anterioridad. La conducta, sin embargo,
encajará frecuentemente en el art. 45,1° CP que recoge los supuestos
de encubrimiento en delitos contra la Administración de Justicia.
g) Por último, y respecto al particular que induce al funcionario a
través de un soborno a realizar otro delito deberá responder como
autor de un delito de cohecho activo en concurso medial con la
inducción a ese otro delito, puesto que si se le castigara únicamente
como autor del delito de cohecho, no se estaría teniendo en cuenta el
mayor desvalor que supone el hacer nacer en otra persona la voluntad
delictiva.
ÜIMilffllffl
CAPITULO m . ; • ..
Naturaleza y conducta típica
Sección primera "
Naturaleza bilateral o unilateral del delito de
cohecho
Antes de comenzar el estudio de la conducta típica del delito de
ohecho pasivo, conviene realizar unas breves consideraciones sobre
:i naturaleza unilateral o bilateral del mismo\
Se discute si el delito de cohecho llevado a cabo por el funcionario
(cohecho pasivo) y el delito de cohecho llevado a cabo por el particular
(cohecho activo) son delitos autónomos e independientes, o por el
contrario se t r a t a de un único dehto con dos formas distintas de ser
cometido. Es decir, se discute la naturaleza bilateral o unilateral del
delito de cohecho.
I. ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO Y ESPAÑOL
A. Doctrina italiana^
1. Postura mayoritaria a favor de la bilateralidad
Los autores italianos defienden en su mayoría la naturaleza
l)ilateral del delito de cohecho. Parten de la definición de CAREARA
Si se afirma que el delito de cohecho es un delito bilateral, se estará indicando que
el cohecho pasivo y el cohecho activo son partes integrantes de un único tipo legal,
mientras que si se defiende la unilateralidad se concibe el delito de cohecho pasivo
y el delito de cohecho activo como dos dehtos autónomos e independientes, con
procesos ejecutivos, que aunque relacionados, se plantean independientes.
El delito de cohecho se recoge en el Código penal italiano con el siguiente tenor: art.
318 CPI: «El funcionario público, que, por cumplir un acto de su cargo, reciba, por
sí o por un tercero, en dinero u otra utilidad, una retribución no debida o acepte una
promesa, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años. Si el
funcionario público recibe la retribución por un acto de su cargo que ya ha realizado,
la pena será la de prisión de h a s t a un año»./Art. 319 CPI: «El funcionario público,
que por abstenerse o retardar, o por haberse abstenido o haber retardado un acto
de su cargo, o por realizar o haber realizado un acto contrario al deber de su cargo,
212 INÉS OLAIZOLA NOGALES
que explicaba el delito de cohecho como «la venta, acordada entre un
particular y un funcionario público, de un acto perteneciente al
ministerio de éste, que de ordinario debiera ser gratuito»^
Entienden la corrupción como u n acuerdo necesario entre un
funcionario y u n particular en virtud del cual el primero acepta del
segundo, por un acto relativo al ejercicio de su cargo, u n a compensa-
ción no debida. Desde este punto de vista la acción del que recibe se
muestra inseparable de la acción del que da: la una no es concebible
sin la otra.
Se configura el delito de cohecho como u n a forma de coparticipa-
ción llamada de «participación necesaria» que se caracteriza por el
hecho de ser un elemento esencial del tipo la participación de una
pluralidad de agentes. Desde este punto de vista el particular que
reciba, por si o por un tercero, dinero u otra utilidad, o acepte una promesa, será
castigado con la pena de prisión de dos a cinco años»./Art. 319 bis CPI: «La pena se
aumentará si el hecho del art. 319 tuviera por objeto el ofrecimiento de un empleo
público o un estipendio o una pensión o la estipulación de contratos en los cuales esté
interesada la Administración a la que pertenece el funcionario público»./ Art. 319
ter CPL «Si los hechos a los que se refieren los arts. 318 y 319 fueran cometidos para
favorecer o perjudicar a una persona que fuera parte en un proceso penal, civil o
administrativo, se aplicará la pena de prisión de tres a ocho años. Si del hecho se
derivara una condena injusta que no superara los cinco años de prisión, la pena será
de prisión de cuatro a doce años; si se derivara una condena injusta superior a los
cinco años de prisión, la pena será de prisión de seis a veinte años»./ Art. 320 CPI:
«Las disposiciones del art. 319 y del art. 318 serán apUcables a los encargados de
un servicio púbUco. En todo caso la pena será reducida en medida no superior a un
tercio»./Art. 321 CPI: «La pena establecida en el primer párrafo del art. 318, en el
art. 319, en el art. 319 bis y en el art. 320 en relación a las hipótesis de los arts. 318
y 319, se aplicarán también a los sujetos que dieran o prometieran al funcionario
público o al encargado de un servicio público, el dinero o la utilidad»./Art. 322 CPI:
«Quien ofrezca o prometa dinero u otra utilidad no debida a un funcionario público
o al encargado de un servicio público, para inducirle a realizar un acto de su cargo,
cuando la oferta o promesa no sea aceptada, la pena será la establecida en el primer
párrafo del art. 318 reducida en un tercio. Si la oferta o la promesa se hicieran para
inducir a un funcionario público o a un encargado de un servicio público a
abstenerse o a retardar un acto de su cargo, o bien a realizar un acto contrario al
deber de su cargo, cuando la oferta o la promesa no fueran aceptadas, la pena será
la que establece el art. 319 reducida en un tercio. La pena del primer párrafo se
aplicará al funcionario público o al encargado de un servicio público que solicite una
promesa o la entrega de dinero u otra utilidad a un particular p a r a la finalidad
indicada en el art. 318. La pena del segundo párrafo se aplicará al funcionario
público o al encargado de un servicio público que solicite una promesa o la entrega
de dinero u otra utilidad a un particular para la finalidad indicada en el art. 319».
CARRARA, Programa V, 1961, 94.
EL DELITO DE COHECHO 213
III ii-ompe no es en reahdad sino u n partícipe necesario del funcionario
I|i 10 se deja corromper*. fn
Fundamentan sus razonamientos en varios puntos:
1.) La igualdad de los efectos jurídicopenales. Al corruptor y al
r.ir-fupto no le seguirán efectos jurídicos distintos, sino más bien los
i'lcctos típicos del delito único.
2) Los autores no son penados como partícipes. El funcionario
piibüco responderá únicamente por corrupción pasiva y no como
I I: I r-tícipe en la corrupción activa, y lo mismo ocurrirá con el particular
i|u(í sólo responderá por corrupción activa.
3) El tercero que participe en los hechos previstos en los dos títulos
ii'i-á penado una sola vez como partícipe''"'
4) Los efectos del resarcimiento del daño, de la amnistía o de la
piiíscripción serán tratados como derivados de un único delito'".
2. Crítica de PAGLIARO
Estos argumentos h a n sido rechazados en Italia por PAGLIARO,
ilelensor minoritario en este país del carácter autónomo e indepen-
Ilíente del delito de cohecho activo y pasivo. Este autor rechaza los
.irgumentos anteriores, no porque no se produzcan en el delito de
cohecho, sino porque no son suficientes para afirmar el carácter
bilateral del delito.
En primer lugar afirma PAGLIARO que no bastan estos elementos
para sostener la unidad del delito, en cuanto que los sujetos han
reahzado a la vez el mismo daño y están obligados sohdariamente al
resarcimiento, pero ello no afecta a la cuestión de la unidad o
plurahdad de delitos. El autor entiende que no se puede confundir el
que por la propia estructura del delito de cohecho sea preciso la
intervención en todo caso de al menos dos personas, que por tanto
deberán resarcir el daño que produzcan, pero ello no es razón suficien-
I (.; para considerar que se t r a t a de un único delito, sino de dos delitos
(|ue se realizan a la vez.
ANTOLISEI, Parte speciale, 10°, 1991, 316 ss.; SEGRETO/DE LUCA: I delitti,
1991, 286: «El delito de corrupción es un delito pluriobjetivo de naturaleza bilateral
y no puede ser dividido en dos delitos autónomos de corrupción activa y pasiva. Los
dos comportamientos son idénticos. El pacto ilícito es sustancialmente único e
idéntico»; CRESPI/ZUCCALÁ/STELLA: Commentario, 2", 1992, 587.
Vid., cap. II, 1 B c.
MANZINI, Traífaío, 1950,201; GRISPINI,D¿rtííopena¿e, 1952,220SS.; ANTOLISEI,
Parte speciale, 10°, 1991, 317 ss.; SEGRETO/DB LUCADe¿ delitti, 1991, 286;
214 INÉS OLAIZOLA NOGALES
En segundo lugar tampoco la unidad de efectos en el tema de
prescripción lleva a demostrar que la corrupción activa y pasiva
forman un delito único; simplemente el momento de consumación de
ambos delitos coincide y como consecuencia el plazo de prescripción
comienza a correr a la vez. Hay que tener en cuenta que en España ni
siquiera tiene por qué coincidir el momento de consumación de ambos
delitos, porque el delito de cohecho pasivo se consuma desde el
momento en que el funcionario solicita la dádiva, en tanto que en ese
supuesto puede que el particular o no acepte, en cuyo caso no se habrá
producido un delito de cohecho activo, o que acepte después de un
tiempo, por ejemplo, después de diez días, y será en ese momento
cuando se consume el delito de cohecho activo.
En tercer lugar, respecto a la cuestión de la amnistía se debe tener
en cuenta, según PAGLIARO, que el momento. decisivo no es el
momento de consumación sino el momento en que se comete el delito.
No ve inconvenientes el autor que en el caso de que el momento en que
se realicen los hechos de ofrecer y prometer propios de la corrupción
activa y los de recibir o aceptar la promesa, propios de la corrupción
pasiva, no coincidieran la amnistía podría afectar a uno hechos y a los
otros no. En España no se admite la figura de la amnistía con carácter
general, sino la figura del indulto, que será independiente para cada
uno (art. 130, 3° CP).
En cuarto lugar, y por lo que respecta a la participación de un
tercero, pone de relieve este autor que procederá establecer si dicha
participación se produce en el delito de corrupción activa (en cuanto
prevalezca la inducción a ofrecer) o en el delito de corrupción pasiva
(por prevalecer la inducción a aceptar); no será posible u n a condena
genérica por participación en corrupción.
Como argumento final, PAGLIARO indica la posibilidad de que, por
ejemplo, el corruptor responda por corrupción propia y el corrupto por
impropia o viceversa; se refiere este autor a casos de error, en los que por
ejemplo el particular ofrezca una cantidad de dinero al funcionario por
un acto que él cree que es conforme al cargo, y sin embargo es contrario
al cargo, carácter que el funcionario conoce y que sin embargo no le
impide aceptar el dinero. Puede darse el supuesto también de que el
corruptor quisiera retribuir un acto futuro y el funcionario acepte la
retribución creyendo que es por un acto ya realizado. Esta enorme
diversidad de delitos impide de modo definitivo, ajuicio de este autor, la
pretendida unidad de delito entre corrupción activa y pasiva''.
PAGLIARO, Pr¿nc¿p¿, 5", 1992, 150 s.
EL DELITO DE COHECHO 2a5
B. Doctrina española y alemana^
1. Doctrina tradicional a favor de la bilateralidad
En España, a diferencia de lo que sucede en Italia, la doctrina casi
unánime aboga por el carácter unilateral independiente y autónomo
El delito de cohecho se recoge en el StGB en los §§ 331 ss. § 331 StGB: «1) Un
funcionario o una persona especialmente obligada a un servicio, que exija o acepte
una ventaja o acepte una promesa como contraprestación a un acto de su cargo ya
realizado o por realizarlo en un futuro, será castigado con pena de prisión de hasta
dos años o con inulta. 2) Un juez o arbitro que exija o acepte una ventaja o acepte
la promesa, como contraprestación a un acto judicial ya realizado o por un acto
judicial futuro, será castigado con pena de prisión de hasta tres años o con multa.
La tentativa es punible. 3) El hecho no será punible conforme al primer párrafo, si
el autor, no habiendo él exigido la ventaja, la hubiera aceptado, o hubiera aceptado
la promesa por haber sido con anterioridad autorizado por la autoridad competente
a ello, o por haber denunciado inmediatamente el hecho y hubiera obtenido la
autorización para aceptar./ § 332: «Un funcionario o una persona especialmente
obligada a un servicio que exigiera o aceptara una promesa o aceptara la promesa
como contraprestación a un acto contrario a las obligaciones de su cargo que ya
hubiera realizado o por realizarlo en un futuro, será castigado con la pena de prisión
de seis meses a cinco años; en los casos menos graves con la pena de prisión de hasta
tres años o con multa. La tentativa es punible. 2) Un juez o un arbitro que exigiera
o aceptara una ventaja o aceptara la promesa como contraprestación a un acto
judicial ya realizado o futuro que lesionara sus obligaciones judiciales, será
castigado con pena de prisión de un año a diez años; en los casos menos graves con
pena de prisión de seis meses a cinco años. 3) En los casos en que el autor exige o
acepta la ventaja o acepta la promesa por un acto futuro será aplicables los párrafos
primero y segundo de forma automática cuando el sujeto le muestro al otro 1. que
con el acto lesiona su obligación. 2. que el acto pertenece a su ámbito de
discrecionalidad, y que en el ejercicio de dicha discrecionalidad va a dejarse
influirse por la ventaja»./ § 3 33: «Quien ofrezca, prometa o conceda a un funcionario,
a u n a persona especialmente obligada a un servicio o a un militar de la República,
una ventaja como contraprestación a un acto oficial discrecional futuro, será
castigado con pena de prisión de hasta dos años o con multa. 2) Quien ofrezca,
prometa o conceda a un juez o a un arbitro, una ventaja como contraprestación a un
acto judicial futuro, será castigado con pena de prisión de hasta tres años o con
multa. 3) El hecho no será punible conforme al párrafo primero, cuando la autoridad
competente hubiera autorizado la aceptación de la ventaja por el destinatario de la
misma, bien con anterioridad o bien una vez presentada la denuncia de forma
inmediata por el destinatario»./ § 334: «1) Quien ofrezca, prometa o conceda a un
funcionario, a una persona especialmente obligada a un servicio o a un militar de
la República, una ventaja como contraprestación a un acto oficial irregular ya
realizado o por realizarlo en u n futuro, será castigado con pena de prisión de tres
meses a cinco años; en los casos menos graves con pena de prisión de hasta dos años
o con multa. 2) Quien ofrezca, prometa o conceda a u n j u e z o a u n arbitro una ventaja
como contraprestación a: 1. un acto judicial irregular ya realizado o 2. por realizarlo
en un futuro, será castigado en los casos del número 1 con pena de prisión de tres
•'+T #•*»**'I Í I M T * » ; " "
216 INÉS OLAIZOLA NOGALES
de los delitos de cohecho activo y pasivo. Pero la situación no siempre
fue así,
Tradicionalmente se defendió por parte de la doctrina y jurispru-
dencia española el carácter bilateral del delito de cohecho.
Hasta el Código penal de 1928 no se planteó la discusión, y la
doctrina era unánime al considerar necesaria la presencia de al menos
dos personas para que cupiera la posibilidad de aplicar el delito.
Es importante tener en cuenta que h a s t a el Código penal de 1944
la conducta típica básica consistía en la recepción o aceptación por
parte del funcionario de dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas
presentadas por el particular. Se entendía el delito de cohecho como
u n a compra-venta de un acto oficial por parte del funcionario, como un
contrato sinalagmático, en el que era imprescindible por tanto la
presencia de dos partes".
La jurisprudencia aceptaba la posibilidad de que la proposición
surgiera del funcionario, pero en este caso el delito se consumaba
cuando la otra parte aceptara la propuesta. En el supuesto de que no
se diera dicha aceptación, la conducta del funcionario se penaría como
delito en grado de tentativa"'.
En 1928 comienzan en España las primeras discrepancias en este
tema y empieza a aceptarse siguiendo la doctrina jurisprudencial la
posibilidad de que la iniciativa partiera del funcionario. No obstante
se sigue observando como imprescindible el convenio, el acuerdo entn •
ambas partes y por tanto el carácter bilateral del delito^^ Sin embargo
meses a cinco años, en los caso del número 2 con pena de prisión de seis meses a cincí)
años. La tentativa es punible. 3) En los casos en los que el autor ofrezca, prometí i
o conceda la ventaja como contraprestación a un acto futuro, será inmediatamente
aplicables los párrafos primero y segundo cuando intento determinar a la otra parte
a que 1. con el acto lesione su obligación 2. si el acto pertenece al ámbito de su
discrecionalidad, se deje influenciar, al ejercitar dicha discrecionalidad, por \.i
ventaja».
Entre los autores más destacados defensores de la naturaleza bilateral del delito ilc
cohecho destacan: PACHECO, CP 11, 1848, 497 ss.; VIZMANOS/ÁLVAREZ,
Comentarios 1,2\ 1853,293 ss.; VIADA YVILASECA, CP, 3°, 1885,482; GROIZAHI)
Y GÓMEZ DE LA SERNA, CP IV, T, 1912, 270 ss.
SSTS 3-11-1879 (Jur. Crim. 5216); 29-3-1881 (Jur. Crim. 688); 21-1-1890; 21-1:!
1894 (Jur. Crim. 254).
CUELLO CALÓN, PE 11. 1930, 389. Ello a pesar de que el artículo 473,3° CP 19ÜH
establece la posibilidad de castigar al funcionario como responsable de un delito <ll)
cohecho cuando la iniciativa haya partido de él: «Cuando la iniciativa para lili
dádiva, presente, ofrecimiento o promesa haya partido del funcionario público nll
cual se haya dirigido o hayan de dirigirse, será penado como autor de cohecho
solamente el funcionario y, en su caso, el tercero del que se valiere; pero nunca
EL DELITO DE COHECHO 217
desde el punto de vista de la corrupción activa, se tipifica como delito
consumado el intento de corrupción por parte del sobornante. Ello
.supone no sólo un importante adelantamiento de las barreras de
protección penal, sino que además es la primera vez que se regula
liara y expresamente como conducta típica una actuación unilate-
iap2. Esta conducta desaparece de nuevo en el Código penal de 1932
(|ue supone u n a vuelta total al Código penal de 1870.
A raíz del Código penal de 1944, la conducta típica básica cambia
liustancialmente al incluir en el cohecho pasivo la acción consistente
i'ii «solicitar» por parte del funcionario y en el cohecho activo la de
•i atentar corromper» como formas de delito consumado.
Sin embargo, la mayor parte de la doctrina sigue defendiendo el
r¡u'ácter bilateral del delito.
Así, CUELLO CALÓN opina que el delito se consuma cuando la
proposición que surge del funcionario es aceptada por el particular
iiilondiendo que habría tentativa cuando el particular no aceptase.
I''imdamenta su opinión en la sentencia del Tribunal Supremo de 24
lie Abril de 1894 (Jur. Crim. 217). Sin embargo, no tiene en cuenta este
II n tor que la regulación vigente en el momento de dictarse la sentencia
ira el Código penal de 1870, que no establecía entre las conductas
I ipicas la mera solicitud por parte del funcionario''^
Otros autores, defensores también de la naturaleza bilateral del
d'hto de cohecho, entienden que estas conductas unilaterales, como
lili la solicitud en el cohecho pasivo y el intento de corrupción en el
I iilu'cho activo, son equiparables a la corrupción a los únicos efectos de
III 'I i:didad, sin que ello sea óbice para seguir considerando el convenio
• iil re ambas partes como la esencia del delito de cohecho'^.
[irrsonas a quienes la proposición fuera dirigida, aunque haya sido aceptada y
rji'cutada todo o en parte». Esta expresión «aunque haya sido aceptada» podría
haberse interpretado como la posibilidad de penar al funcionario cuando la
iniciativa partiera de él y no fuera aceptada. Sin embargo, no se interpreta así ni
por la jurisprudencia ni por ningún autor de la época, que exigen en todo caso la
iiciíptación del particular para castigar al funcionario como autor de un delito de
riihecho pasivo consumado. Esto es así posiblemente, por el arraigo que sigue
li'iiiimdo la idea de la necesidad de convenio entre las partes.
Articulo 473,1° CP de 1928: «El que con dádivas, presentes, ofrecimientos o
|iriimesas, intentare corromper a un funcionario público, será castigado con las
iiiinmas penas, menos la de inhabilitación que, en el caso de que el funcionario de
i|iir se trate aceptare el soborno, corresponderían a éste».
i'ni';i.L0CALÓN,P£;/7, 10°, 1957,395.
lASO ROLDAN, PEII, 1949, 217 ss.; En contra QUINTANO RIPOLLÉS, Comen-
liiriíis ¡I, 1946, 213 ss., este autor reconoce que la consumación del delito de cohecho
218 INÉS OLAIZOLA NOGALES
La jurisprudencia sigue manteniendo a su vez la necesidad de
convenio entre las partes para que el delito se consume^''.
2. Doctrina moderna a favor de la unilateralidad
Frente a esta opinión tradicional, la doctrina y la jurisprudencia
más moderna se muestra mayoritariamente partidaria del carácter
unilateral del delito de cohecho, y considera al cohecho activo y pasivo
como delitos autónomos e independientes.
a. Unilateralidad fundamentada en la distinción de dos bienes jurídicos en
el delito de cohecho pasivo y activo
En este sentido CASAS BARQUERO, aporta u n a serie de razones
que fundamentan la teoría de la unilateralidad del delito de cohecho.
Argumenta que, aun estimando que el acuerdo entre el corruptor y el
corrompido representa la forma más común de consumación, no es la
única posible. Los tipos de cohecho según este autor integran dos
delitos independientes entre sí, no sólo debido a que la respectiva
consumación puede producirse separadamente en ambos tipos de
delito, sino porque en congruencia con ello desaparece la necesidad de
exigencia de convenio entre funcionario y particular.
Cada delito de cohecho se realiza por su autor respectivo con
absoluta desconexión de la actitud del sujeto a que la conducta de
aquél hace referencia. Los tipos de cohecho se comportan por tanto por
separado entre sí con plena autonomía típica.
Por otro lado, el delito de cohecho pasivo, razona este autor,
constituye un delito especial propio, por cuanto las conductas descri-
pasivo tradicionalmente se producía cuando el funcionario aceptaba, pero entiende
que, a partir del CP 1944 en el que se recogen como formas típicas la solicitud por
parte del funcionario y el intento de corrupción por parte del particular, éstas
deberán ser entendida como perfectas formas de cohecho, no pudiéndose considerar
ya frustrado aquellos casos en los que bien el funcionario solicita y el particvllar no
acepta, ni tampoco aquéllos en los que el particular ofrece y no acepta el funcionario.
Esta es la interpretación que la doctrina y la jurisprudencia moderna van a seguir,
^^ STS 22-6-1948 (Jurisp. Crim. 308): «El delito de cohecho se consuma en el momento
en que los sujetos concertaron sus respectivas prestaciones, siquiera en promesa»;
STS 30-1-1950 (Jurisp. Crim. 31): «Debe considerarse consumado el delito de
cohecho por parte del funcionario desde el momento en que éste recibe la dádiva o
demuestra su conformidad con la oferta...». Postura que cambiará a partir de los
años 50. Así ya la STS de 14-4-1952 (Jur. Crim. 184) que afirma que el intento de
corrupción a un funcionario se debe considerar delito consumado aunque el
funcionario no acepte.
EL DELITO DE COHECHO 219
Las en estos preceptos únicamente son susceptibles de ser realizadas
por los sujetos activos cualificados para la concreción de este tipo de
delitos. «El título VII debiera estar compuesto de dos capítulos,
[•(ilativo uno a los delitos de los funcionarios públicos contra la
Administración pública, y otro a los delitos de los particulares contra
la Administración pública. De esta forma, el cohecho pasivo estaría
ubicado en el primer capítulo y el cohecho activo en el segundo»"''.
Al lado de estos razonamientos este autor defiende además la
existencia de dos bienes jurídicos diferentes según se trate de cohecho
activo o pasivo que tiene como consecuencia la ruptura del título de
imputación. En este mismo sentido se manifiesta entre otros,
H.ODRÍGUEZ DEVESA. P a r a este autor en el cohecho pasivo se
protege la integridad en la gestión administrativa, siendo la infrac-
ción del deber un criterio subordinado para valorar la pena. En el
cohecho activo se protege el respeto que debe toda persona al normal
íuncionamiento de los órganos del Estado. El que se regulen en el
mismo capítulo se debe únicamente a razones históricas y a que
parece el lugar más adecuado del Código penal para situarlos; es decir,
:) razones sistemáticas^''. - - : •!
/). Unilateralidad desde la afirmación de un único bien jurídico
Otro grupo de autores, a pesar de considerar que el cohecho activo
y pasivo protegen el mismo bien jurídico, abogan por su naturaleza de
delitos independientes y autónomos debido a la especial posición del
lúncionario respecto a la Administración''''.
La jurisprudencia también cambia su opinión y deja de considerar
necesario el pacto entre las partes''\ Puede observarse que es doctrina
'" CASAS BARQUERO, DJ 1978, 868 ss.
I' RODRÍGUEZ DEVESA, NEJIV, 1952,359; en igual sentido, CASAS BARQUERO,
DJ 1978, 870; MANZANARES SAMANIEGO, Comentario, 2", 1990, 916;
RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17". 1994, 1170 ss.; MUÑOZ
CONDE, PE, 11», 1996, 862;
"' CÓRDOBA RODA, Homenaje-PÉREZ Vitoria I, 1983, 181; ORTS BERENGUER,
PE, 1993, 472 s.; BUSTOS RAMÍREZ, PE, 2°, 1994, 447 ss.
'•' STS 14-4-1952 (Jurisp. Crim. 184): «El sólo intento de corrupción configura el delito
que no cabrá estimarse como tentativa»; STS 15-3-1961 (Jur. Crim. 310): «El
artículo 391, después de la reforma de 1944 no deja lugar para castigar este delito
en grado de frustración o de tentativa, pues el simple hecho de intentar corromper
a un funcionario público consuma el delito»; STS 16-1-1967 (Jur. Crim. 28): «La
doctrina, según la cual la consumación del delito de cohecho del art. 391 ha de
llevarse al momento de la aceptación por el funcionario no puede admitirse ya que
220 INÉS OLAIZOLA NOGALES
general de la Sala segunda del Tribunal Supremo a partir de los año:.
50 el considerar innecesario el pacto o convenio entre las partes. Si (MI
u n primer momento la Jurisprudencia fundamenta el carácter unilii
teral del delito en el distinto bien jurídico protegido en el delito ele
cohecho pasivo y activo, posteriormente sigue apreciando tal carácter
unilateral, aunque reconoce un único bien jurídico protegido.
Es sin embargo necesaria ajuicio del Tribunal Supremo la concu
rrencia de al menos dos personas y el conocimiento por parte de amba.M
del hecho punible.
Esta es la opinión seguida también mayoritariamente por lii
doctrina alemana. El cohecho activo y pasivo se consideran por la
mayoritaria doctrina alemana como delitos autónomos e indepen
dientes en los que no será preciso para su realización el acuerdo entre
las partes.
En el delito de cohecho es preciso diferenciar aquellas conductas en
las que lo decisivo es llegar a un acuerdo injusto con la otra parte; esto
se produce en las conductas típicas que consisten en la aceptación de
la ventaja o de la promesa; de las que simplemente basta con que so
tienda al acuerdo: la conducta que consiste en exigir por parte del
funcionario dicha ventaja. Es suficiente, por tanto el tender hacia
dicho acuerdo para que se consume el delito de cohecho pasivo.
Por consiguiente se considera necesaria la presencia de al menos
dos personas, pero no el convenio entre ambas, sino que basta con que
el CP de 1944 castiga igual a los que corrompieren que a los que intentaron
corromper...»; STS 16-11-1979 (A 4242): «El momento consumativo del delito de
cohecho será cuando se produzca el acto demostrativo de falta de honestidad»; STS
30-6-1982 (A 3588): «La legislación española abandona la naturaleza bilateral del
delito de cohecho. El cohecho activo y pasivo conforman dos títulos diferentes de
imputación aunque se les pene igualmente y se les subordine al mismo nomen iuris.
El particular ataca el respeto que se debe al normal funcionamiento de los órganos
del Estado». En este mismo sentido STS 30-4-1985 (A 2152); STS 7-10-1985 (A
4849); 18-1-1993 (A 126): «El delito de cohecho es un delito en el que intervienen
normalmente dos o más personas, pero no es necesario que exista un acuerdo de
voluntades. El bien jurídico es único, la confianza que los ciudadanos tienen en la
correcta Administración de acuerdo con los principios de un Estado de Derecho»;
STS 3-12-1993 (A 9383): «Se trata de un infracción bilateral en el único sentido de
que ambas partes han de tener conocimiento del acto punible. Pero el delito de
cohecho no es necesariamente bipolar, pues aun siendo los artículos 386 y 391
aspectos distintos de un mismo problema, la solicitud o el ofrecimiento no tienen por
qué ser aceptados por la otra parte».
En contra de esta doctrina general: STS 19-9-1986 (A 4687): «El cohecho es un delito
de carácter bilateral que exige el convenio entre las dos personas que necesariamen-
te han de intervenir en él».
EL DELITO DE COHECHO imi
la solicitud del funcionario llegue a conocerse por la otra parte, siendo
iiuHferente que sea comprendida por ésta.
El fundamento se encuentra en la propia redacción de las condue-
las típicas. La exigencia de la ventaja por parte del funcionario es u n a
roiiducta unilateral establecida en los §§ 331 ss. StGB que se consuma
;il llegar la declaración al conocimiento del exigido sin que sea preciso
que éste comprenda el sentido de dicha declaración. Es suficiente que
la declaración del funcionario fuera reconocible objetivamente como
exigencia de la ventaja^".
II. DELITOS PLURIPERSONALES: SU RELACIÓN CON EL
CARÁCTER BILATERAL O UNILATERAL DEL DELITO
A. Concepto
Detrás del problema de la bilateralidad o unilateralidad del delito
(le cohecho se e n c u e n t r a la cuestión g e n e r a l de los delitos
pluripersonales. Se trata en este delito, como señalaba COBO DEL
ROSAL, de verificar si el tipo puede ser realizado por uno solo de los
agentes o si inevitablemente se requiere, de forma complementaria y
simultánea, el concurso de ambos^-"^. ••
En el delito de cohecho se encuentra por un lado el funcionario
corrupto y por otro el particular corruptor. Será necesario comprobar
si es imprescindible una determinada relación entre ambos sujetos
para conformar el tipo, y si dicha relación es de carácter sinalagmático
o no.
Antes de precisar en concreto la naturaleza del delito de cohecho
conviene resumir las diversas posturas doctrinales que explican los
delitos pluripersonales p a r a ver si dicha categoría es aplicable al
delito objeto de este estudio.
Hay que tener en cuenta que los delitos pluripersonales y los
delitos de «participación necesaria» son distintos, aunque presentan
'-'" BAUMANN,BeA-¿ec/iang-sía£6e,5íanQ!e,1961,pp. 19ss.;ARZTAVEBER:BT5, 1982,
142 ss.; KUHLEN, NStZ 1988, 434; JESCHECK, LK, 10", 1988, § 331, nm. 4 ss.;
RUDOLPHI, SK, 4", 1991, § 331, nm. 24 ss.; OTTO, Schützchen, 1991, 231 ss.;
Grundkurs, 3 ^ 1991, 471; MAURACH/SCHRODER/MAIWALD, BT 2, T, 1991,
266; HARDTUNG, Vorteilsannahme, 1994, 45 ss; LACKNER, StGB, 21°, 1995, §
331, nm. 7; DREHER/TRÓNDLE: StGB, 47", 1995, § 331, nm. 12; SCHONKE/
SCHRODEE/CRAMER, StGB, 25", 1997, § 331 nm. 24 ss.;
'" COBO DEL ROSAL, ADP 1967, 149 ss.
222 INÉS OLAIZOLA NOGALES
ciertos puntos en común. Es común a los delitos pluripersonales y a lai;
participación necesaria la exigencia, en la configuración típica, de una
pluralidad de individuos, los cuales deben actuar en el sentidla
requerido por la figura legal. Desde FREUDENTHAL se distingue
entre delitos de encuentro y delitos de convergencia, según que los
comportamientos de los distintos sujetos sean coincidentes y so
dirijan al mismo fin, o se trate de conductas contrapuestas, cuyo
encuentro constituye el tipo^^. Tanto u n a como otra cosa, puede tener
lugar en los delitos pluripersonales como en los delitos de participa-
ción necesaria. Pero las diferencias son notorias. En los primeros el
bien jurídico está protegido frente a los ataques de todos los que
intervienen; por eso en principio todos son susceptibles de hacerse
acreedores de una pena. Por el contrario, en la participación necesa-
ria, uno o alguno de los que intervienen, precisamente el partícipe
necesario, no puede ser castigado. El motivo de fondo se encuentra en
que el bien jurídico tutelado no se presta a ser atacado, en principio por
el partícipe necesario. Consecuentemente, no habrá posibilidad dt^
fundamentar un juicio de desvalor del que nazca el injusto relevante.
Convendría, por tanto, reservar la expresión «participación necesa-
ria» para aquellos casos en que si bien la figura legal requiere la
intervención de varios sujetos, y además que actúen de determinada
forma, alguno de entre ellos no puede ser castigado, tomando como
referencia el tipo afectado, ni como autor ni como partícipe, al no
prestarse el bien jurídico a ser atacado por él. Por el contrario, en el
delito pluripersonal, en principio n a d a se opone a que todos los que
intervienen se hagan acreedores a u n a pena, precisamente porque el
bien jurídico sí está tutelado ante sus ataques^'^ Así por ejemplo
supuestos de «participación necesaria» serían: los abusos sexuales con
anuencia del menor (arts. 181 ss.), el consumidor no traficante en el
tráfico de drogas (art. 368 CP). Por otro lado, delitos pluripersonales
serían; la rebelión (art. 472 CP), la asociación para delinquir (art. 513
CP), el aborto consentido (art. 145,1" y 2" CP).
FREUDENTHAL, Die notwendige Teilnahme, 1901, 122. En la doctrina recientií,
vid. por todos, LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 304.
RUIZ ANTÓN, El agente provocador, 1982, 148 ss.; otra fundamentación de la im
responsabilidad del partícipe necesario es la que afirma que en estos casos el sujein
pasivo constituye siempre el objeto de protección de la norma por lo que su
participación ha de quedar en todo caso impune. En este sentido, JESCHECK,
Tratado, 1981, 969 ss.; MUÑOZ CONDE, en: MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN.
PG, 2", 1996, 456 s.; MIR PUIG, PG, 4°, 1996, 208; LÓPEZ PEREGRÍN, Complkl
dad, 1997, 147, n. 63 (Tesis sin publicar).
EL DELITO DE COHECHO 223
/{. Naturaleza
C e n t r a n d o el estudio ya en la n a t u r a l e z a de los delitos
pluripersonales, se h a n venido manteniendo dos actitudes generales,
lino perfectamente pueden ser diferenciadas: de un lado, la concepción
r I 'stringida, que limita el ámbito de la institución a contados casos que
solamente pueden considerarse como auténticos y genuinos delitos
necesariamente pluripersonales; de otra, un más amplio entendi-
iiiKínto, principalmente basado en consideraciones materiales.
I. Concepción restringida
Los partidarios de la primera han utilizado la «punibilidad»,
entendida en su dimensión concreta o abstracta, como instrumento
[Kira acotar el campo de la llamada «participación necesaria». Así se
ha dicho que solamente estaremos en presencia de verdaderos delitos
ron pluralidad de agentes cuando sea imprescindible la concreta y
electiva punibilidad de todos ellos para la existencia del delito^''.
Una mayor extensión supone la postura de quienes exigen la
punibilidad, en sentido abstracto, de los sujetos, pero añadiendo que
e;ita deberá deducirse de la sola figura delictiva descrita en el Libro II
11 el Código, sin necesidad de acudir a las normas de la Parte General
i|ue disciplinan la participación y el concurso de personas en el
(l(!lÍto25.
Esta postura es defendida en España por BARBERO SANTOS,
para quien hay que partir de la descripción de la figura delictiva para
ileterminar si se está frente a un delito con sujeto activo individual o
pluripersonal. El último existe cuando en la descripción de la figura
ilel delito se exija que dos o más personas actúen de una forma
ileterminada para que la conducta típica pueda verificarse, con
inilependencia de la punibilidad en concreto.
A diferencia de lo que ocurre en la mayor parte de las figuras
ilelictivas, que pueden ser cometidas por una persona que actúe sola,
en esta se requiere que la conducta descrita se realice por dos o más
personas, faltando una de las cuales el delito no se produce por
I ncumplimiento de los presupuestos del tipo. Será esencial, por tanto,
para la substantividad de la figura delictiva, la intervención de dos o
BINDING: Lehrbach I, 2", 1902, 223 ss.; PETROCELLI, Principi, 1950, 221 ss.
GRISPINI, Diritto pénale italiano II, 1952, 220 ss.; PISAPIA, Delitti, 1953, 511 s.
 224 INÉS OLAIZOLA NOGALES
más sujetos. En estos delitos todos los sujetos físicos son punibles en
abstracto como autores del delito. No hace falta sin embargo, su
punibilidad en concreto^''.
2. Concepción amplia
La segunda postura doctrinal afirma que la atención debe centrar-
se en la figura específica descrita por el legislador en el tipo, en las
conductas que en él se han estampado, en la lesión que las mismas
comportan, y no en aquellas características, que desde su punto de
vista, pueden considerarse accidentales^''.
Según esta última posición podrá hablarse de delito pluripersonal
cuando se den las siguientes notas:
a) Que sean varias las conductas que componen el tipo, para cuya
realización.se necesite la inevitable contribución de dos o más perso-
b) Que se trate de una única figura delictiva y de un mismo bien
jurídico protegido que solamente u n a vez se vea lesionado, es decir,
que sea, desde el punto de vista de lesión que se verifica, un único
delito^-'.
c) Distinción entre el plano típico y lesivo y el desvalor personal que
implica el delito. Son pues, varios y no equivalentes los preceptos que
se dirigen a los diversos partícipes y, por tanto, existe una neta
diferencia entre la dimensión personal del injusto y la dimensión
típica y lesiva del mismo, siendo la primera autónoma e independien-
te, pues afecta tan sólo a cada uno de los sujetos en particular. En
consecuencia, carecerá de sentido cualquier alusión a la punibilidad
(abstracta o concreta) en orden a la presente delimitación'"'.
C. Delito de cohecho: ¿Delito pluripersonal?
Después de señalar unas pautas generales sobre la naturaleza do
los delitos pluripersonales conviene fijarse en si el delito de cohecho
en concreto, cumple los requisitos exigidos por las diversas teorías
para poder ser considerado delito pluripersonal.
26
BARBERO SANTOS, Ai9P i970, 257 ss.
27
28 DELL'ANDRO, La/bíí¿spec¿(;, 1956, 157.; COBO DEL ROSAL, ADP Í967, 155.
29 DELL'ANDRO: Lafattispecie, 1956, 158.; COBO DEL ROSAL, ADP 1967, 156.
30 DELL'ANDRO, Lafattispecie, 1956, 165.; COBO DEL ROSAL,ADPCP 1967, 156.
DELL'ANDRO, La/áífíspecie, 1956, 164 ss.; COBO DEL ROSAL, AL>P Í967, 156.
EL DELITO DE COHECHO 225
M.s importante destacar que el delito de cohecho pasivo viene
itil I'!',rado por tres conductas claramente diferentes: solicitud, acepta-
I liiii y recepción de la dádiva por parte del funcionario y el cohecho
iii I ivo a su vez por otras tres: corromper, intentar corromper y aceptar
Ifi lid licitud del funcionario.
.1) Desde la concepción restringida, es decir, aquélla que exige la
I m 11 i) )ilidad concreta y efectiva de todos los agentes que intervienen en
II delito, según algunos autores''^, o punibilidad en abstracto de los
MiiM'Ios intervinientes, según otros''^^, ni el delito de cohecho pasivo ni
ib Irl ito de cohecho activo pueden considerarse delitos pluripersonales,
l"ii(|ue la realización de la conducta del delito de cohecho pasivo en su
Miii{|;ilidad de «solicitar» supone la punibilidad única del funcionario
|iH' la realiza, pero no la del particular. Así mismo, la conducta de
i iilcntar corromper» supone la punibilidad del particular, pero no la
I' I fi I ncionario. Se puede concluir, por tanto, que desde esa concepción
I di •lito de cohecho es unilateral, aunque haya formas bilaterales.
Ii) Desde la concepción amplia, teniendo en cuenta los tres requi-
-ilon exigidos por los autores defensores de tal teoría'^'"*, tampoco se
lindr'á defender que el delito de cohecho sea un delito pluripersonal:
1MI primer lugar, se exigía por parte de estos autores que fueran
• unas las conductas que componen el tipo para cuya realización se
iiiicesitara la inevitable contribución de dos o más personas. Es
IIII 'I' i so distinguir en el delito de cohecho las conductas consistentes en
ihir y aceptar de la conducta consistente en la mera solicitud.
Tiiccce evidente que para que el funcionario pudiera recibir o aceptar
lililí (!S precisa la intervención previa de otra persona cuya conducta
1 iiii.sista en ofrecer o entregar algo. Será necesaria la concurrencia de
III I; i I ictividades y consecuentemente la necesaria y material participa-
mu i de dos personas. Serán varias las conductas y también varias (dos
I iMiido menos) las personas que concurran a su realización. Tenemos
in ronsecuencia que por propias exigencias del tipo es necesaria no
ni.il(]uier forma de participación en la conducta del funcionario, sino
iiinc.'i y exclusivamente aquélla que lleve al funcionario a aceptare a
n i'ibir. Quien «participa» de esa concreta y específica forma se
lllNDING,Le;¡r6«cA7, 1902, 223 ss; PETROCELLI, Príncipi, 1950, 221 ss.
I :IUSPINI, Diríto pénale italialiano 11, 1952, 220 ss.; PISAPIA, Delitti, 1953, 511
M,; BARBERO SANTOS, ADP 7,970, 257 ss.
DIÍLL'ANDRÓ, Lafattispecie, 1956, 164 ss.; COBO DEL ROSAL, ADP 1967, 156
226 INÉS OLAIZOLA NOGALES
convierte en autor, siendo elevado a este rango por expreso y específicd
imperativo legal a través del art. 423 CP. {Í|
No se puede sin embargo trasladar este razonamiento a la condiiC'
ta de «solicitar» por parte del funcionario. En este caso se t r a t a de un ii
conducta unilateral en la que no resulta necesaria la intervención de
dos actividades ni de dos personas, sino que bastará con la mern
declaración de voluntad por parte del funcionario. La iniciativa puede
surgir del propio funcionario sin que sea preciso además ningún ti|)(i
de actividad por parte del particular. Por supuesto que solicitiu
implica pedir algo aa/^aien, pero ello no es suficiente p a r a considera i
el delito pluripersonal. También en el delito de homicidio se mata ;i
otra persona y nadie defiende que se trate de un delito pluripersonii I
La conducta es unilateral y el delito es de carácter unipersonal. 1*1:1
cierto que el art. 423 CP establece como conducta típica «la aceptación
de la solicitud» por parte del particular, pero ello lo único que indicü
es que la conducta del particular en ese caso sí que necesita unn
actuación previa del funcionario pero no la conducta de solicitud drl
funcionario. Así como las conductas anteriores (la aceptación y In
recepción) pueden considerarse conductas que configuran, según In
terminología alemana, delitos de encuentro, (FREUDENTHAL^* dii-;
tinguía los «delitos de convergencia» y los «delitos de encuentro»). Lm
primeros se compondrían por las actividades de diversos sujetos qiir
«convergen» en una misma dirección, por ejemplo, el delito de rebe
lión. Los segundos, entre los que se incluye el delito de cohecho,
resultan del «encuentro» de diversas manifestaciones de voluntad al
modo de un contrato'''"', puesto que requieren de otras conducta,';
distintas pero complementarias en el sentido de que tienden desdr
puntos contrapuestos al mismo fin, la conducta de solicitar no requic
re de otra actividad. Tampoco requiere otra actividad la conducta de
«intentar corromper» del delito de cohecho activo, en la que bastar;i
que el funcionario sea consciente de la oferta del particular, pero en 1.-1
que no será preciso, para castigar al particular, que el funcionario
acepte dicha oferta.
En segundo lugar aludía COBO, siguiendo a DELL'ANDRÓ, ;il
requisito consistente en que se lesione con las dos conductas necesii
rias una sola vez y un solo bien jurídico, debiendo concurrir doM
conductas y dos sujetos para que aquél se lesione. De acuerdo con la
3* FREUDENTHAL, Die notwendige Teilnahme, 1901, 121.
35 En este mismo sentido, RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PG, 18" (
1995, 802 ss.
EL DELITO DE COHECHO 227
Hilcrior exposición no sólo se t r a t a de que una conducta aislada
«iiri'/,ca de eficacia lesiva, sino todavía más: que no puede llevarse a
m 110 el tipo en la medida que siempre son necesarias dos acciones cuyo
iiviintamiento» es el que las circunscribe como típicas'^''.
Desde luego no se cumplirá este requisito para aquellos autores
i|U(' observaban distinto bien jurídico según se estuviese ante un
di'111,0 de cohecho activo o pasivo'".
1 'ero aun considerando protegido un único bien jurídico, se com-
iii iicba que no es necesario que se produzcan dos conductas contra-
piirstas para que se perturbe el bien jurídico. Cuando el funcionario
olicita» u n a dádiva es suficiente con que dicha solicitud llegue a
ncimiento de la otra parte, sin que sea precisa ninguna actividad
IM ir liarte del particular, para que se perturben las condiciones básicas
di' funcionamiento de la Administración, bien jurídico defendido en
• 'lie delito, según la opinión que he defendido anteriormente. Lo
mismo ocurre con la conducta de «intentar corromper» propia del
di'lito de cohecho activo. •) ;,; ,Í! Í ::!;.;;:: I" 'IÍJÍ
l'Jstas conductas unilaterales tienen por sí mismas plena eficacia
11'.; i va. Son capaces de perturbar el orden interno de la Administración
y I il orden externo, la confianza de la generalidad, necesaria para que
III Administración funcione se trastoca al comprobar que el funciona-
Mi I (orna la iniciativa y ofrece la posibilidad de no cumplir con el interés
publico en aras a satisfacer su propio interés privado, y se pone en
III 'I igro cuando es el particular el que intenta corromper al funcionario
|Hd)lico.
No ocurre lo mismo con las conductas de «recibir» o «aceptar» del
ili lito de cohecho pasivo, o con la conducta de «corromper» o «aceptar
I I solicitud del funcionario» del delito de cohecho activo. Estas, por su
I iri )| )ia naturaleza, exigen u n a conducta previa de «dar» u «ofrecer», en
i'i primer caso, y de «aceptar», «recibir» o «solicitar», en el segundo,
<!Uyo «ayuntamiento» produce la lesión del bien jurídico.
Como tercer requisito indicaba COBO la distinción entre el plano
II pico y lesivo (hasta ahora expuesto) y el desvalor personal que
implica el delito'"^.
lín el delito de cohecho (activo y pasivo) es claro ese personalismo
'• independencia de cada u n a de las posiciones de los sujetos. Por u n
COBO DEL ROSAL, ADP ;9(57, 160. ' '
IIODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17°, 1994, 1.169 ss.; MUÑOZ
CONDE, PE, i r , 1996, 862 s.
COBO DEL ROSAL, AOP 2967, 156. u, : . / . - , . , . - ,A , ; . - . ; ;Í'L
•228 INÉS OLAIZOLA NOGALES
lado el funcionario ligado a la Administración por un deber estrictíi
mente funcional que se traduce en u n a posición de sujeción especial.
Por otro, el particular obligado a respetar el correcto funcionamiento
de la Administración.
La dimensión personal es por tanto autónoma e independiente. E.s
obvio, por consiguiente, que en referencia con la concreta o abstracta
punibilidad de todos los sujetos, ésta no deberá darse necesariamenti •
para que exista el delito de cohecho.
III. RECAPITULACIÓN DE LA SECCIÓN PRIMERA
Se puede concluir que el delito de cohecho pasivo establece como
conductas típicas tres actividades diferentes. Respecto a dos de ellas,
«aceptar» y «recibir», cabría defender su carácter pluripersonal que
convierte al delito de cohecho en u n delito bilateral. Se trata de
conductas de encuentro que requieren por su propia naturaleza dos
actividades contrapuestas «entregar» y «ofrecer» dirigidas todas ella.'í
al mismo fin «un acuerdo injusto»'''\
Sin embargo la conducta de «solicitar» es u n a conducta unilatera I
que no precisa de ninguna actividad por la otra parte para cumplir el
tipo y tampoco para lesionar el bien jurídico. Desde este punto de vist; i
se t r a t a de un dehto unipersonal y por consiguiente los delitos de
cohecho activo y pasivo serán delitos autónomos e independientes.
Por su parte, el delito de cohecho activo recoge también tre.'í
conductas diferentes. Por un lado la conducta de «corromper» y la de
«aceptar», imphcan una actividad por parte del funcionario, por lo qw
en estas modalidades el delito de cohecho sería pluripersonal, pero l;:i
conducta de «intentar corromper» es una conducta unilateral que no
requiere mas que la actividad del particular.
Se produce, por tanto, en la regulación actual del delito de cohecbi i
u n a equiparación entre las conductas que conllevan un acuercln
bilateral y la conducta puramente unilateral, lo que supone* un
importante adelantamiento de la barrera de protección penal como si •
verá más adelante.
39 JESCHECK, LK, lO^ 1988, § 331, nm. 4 ss.
EL DELITO DE COHECHO
sm
Sección segunda
Tipo objetivo
I. CONDUCTA TÍPICA: «SOLICITAR», «ACEPTAR» O «RECIBIR»
La conducta típica en el delito de cohecho pasivo consiste en que el
liiiicionario, por sí o por persona intermedia'*'' solicita o recibe dádiva
o presente o acepta ofrecimiento o promesa por realizar u omitir un
acto en el ejercicio de su cargo. Para estudiar la conducta típica es
preciso comenzar por los verbos que la configuran, es decir por el
significado de «solicitar», «aceptar» y «recibir».
A. «Solicitar»
I .Introducción
La primera acción típica que recogen los artículos del CP regula-
dores del cohecho pasivo propio (arts. 419-421 y 425) es la de soUcitar
por parte del funcionario dádiva o presente por ejecutar o por omitir
un acto relativo al ejercicio de su cargo. , . . ,,
Solicitar es «pedir y manifestar que se quiere o se desea alguna
I-osa, o pretender una cosa con diligencia»'".
Esta conducta se introduce por vez primera en el Código penal de
1944*^. El legislador, consecuente con su idea de que el cohecho era un
pacto ilícito sobre la función pública y entendiendo que este pacto
No se va a analizar el caso en el que la solicitud o la recepción se realice por persona
intermedia, porque este tema ya se trató extensamente en el capítulo de la
participación. Se vio entonces los diferentes supuestos y la responsabilidad que en
cada caso tiene el intermediario. Únicamente es preciso poner de relieve que
aunque el CP no lo diga expresamente la aceptación de ofrecimientos o promesas
también podrá ser llevada a cabo a través de una persona intermedia, porque, como
luego se verá, la aceptación es el paso anterior a la recepción, por lo que no tendría
sentido que la recepción pudiera llevarse a cabo por un intermediario y la acepta-
ción no. ]','''':
Según el DRALE, 20", 1984.
Los artículos 385,386y 387 del CP 1944 son, en este sentido, idénticos a los actuales.
Junto a las conductas que tradicionalmente conformaban la denominada corrup-
ción pasiva: «recibir o aceptar», y que exigían la existencia del convenio entre dos
partes p a r a la consumación del delito, el CP 1944 introduce una conducta de
carácter unilateral como es el «solicitar». Por otro lado, respecto a la corrupción
activa, se tipifica como perfecto tipo de cohecho el «intento de corrupción», sin que
sea posible considerar tentativa la oferta del particular no aceptada por el funcio-
nario. , .,,,,. , ^ , , : , ,,
230 INÉS OLAIZOLA NOGALES
podía ser iniciado tanto por el funcionario como por el partícula i
tipificó por primera vez en los artículos 385,386 y 387 CP1944 aquel lii
modalidad comisiva,,equiparándola penalmente al hecho de recibir la
dádiva o aceptarla. Paralelamente, en el artículo 391 del mismo texio
legal*'^ junto con el «intento de corromper al funcionario», se casti|;d
también como cohecho «la aceptación de la solicitud del funcionarin-
por parte del particular.
La reforma de 1944 se debe fundamentalmente a dos motivuN,
expresados con claridad por VALEIJE"**:
1) El primer y fundamental motivo de la reforma obedece a lu
necesidad de llenar un vacío legislativo para aquellos supuestos en Ioi
que es el propio funcionario público quien da los pasos necesarios pan i
llegar a un acuerdo con el particular, ya que esta conducta, dada lii
estructura estrictamente bilateral del delito de cohecho, permanecía
hasta aquel momento impune.
El Tribunal Supremo se venía pronunciando h a s t a entonces en el
sentido de considerar la solicitud no aceptada del funcionario CODKI
tentativa de cohecho'^''. Sin embargo esta conducta nunca podría S( r
considerada como tentativa, porque en lo que a t a ñ e al delito d.'
cohecho pasivo propio antes de la reforma, el tipo se limitaba :i
sancionar las conductas de recibir o aceptar; mal se podía mantener
que la conducta de «solicitar» constituía un acto intentado de otfn
conducta de «recibir» o «aceptar» ya que no se podría sostener que
aquella conducta fuera un acto encaminado a ejecutar la acción típica
de «recibir» o «aceptar». Todo lo más, la solicitud constituía un acín
preparatorio encaminado a crear u n a relación necesaria entre dn;-,
sujetos, es decir, u n a propuesta delictiva que debía permanecer
impune'"*.
Por tanto, la tipificación de la «solicitud» del funcionario desempe-
ña un papel que con las normas de Parte General relativas a la
tentativa no se podía lograr.
2) Un segundo objetivo que se perseguía al tipificar la «solicitud de
dádivas por parte del funcionario», al igual que «el intento de corroni
per» a éste por parte del particular, era que el delito se consumara
''^ El art. 391 del CP 1944 es equiparable, a los efectos que se están estudiando, al arl
423 CP 1995.
*•* VALEIJE ÁLVAREZ, RGD, 1994, 6520 ss.; La corrupción, 1995, 79 ss.
*^ SSTS 29-3-1881 (Jur. Crim. 688); STS 23-4-1888 (Jur. Crim. 329); -5-1926 (Jui
Crim. 203); 26-2-1943 (A 193); 8-4-1943 (A 457).
46 Es el CP 1944 el que introduce la punición genérica de los actos preparatorios.
EL DELITO DE COHECHO 231
iHilacipadamente al logro del acuerdo. De este modo el legislador
iil I ii-¡;aba u n a mayor protección al bien jurídico, a la vez que satisfacía
I M','( )nes político-criminales del todo lógicas, como era tratar de romper
il vinculo de solidaridad criminal que hasta entonces, en vista de la
I 111 li n impunidad, se venía formando entre corruptor y corrompido'".
Sifínificado y alcance de la conducta
Solicitar es por tanto una declaración de voluntad del funcionario
Icaidcrnte a pedir algo a otra persona. La petición, según doctrina
aiiaiiime, puede ser expresa o implícita a través de actos concluyen-
I.'N"'.
i ,a solicitud tiene como contenido la petición de una dádiva o un
picsente a otra persona como contraprestación a un acto, pasado o
Inliiro, relativo al ejercicio del cargo del funcionario que realiza ésa
1 nnducta.
La solicitud, como acto de comunicación que es, debe llegar a
I onocimiento de la otra parte; pero se plantea la duda de si el
iii'slinatario de la solicitud debe comprender su significado en el
-uLido de captar la relación entre la solicitud y el acto oficial.
Tanto para responder de forma positiva como negativa se alegan
I i/.ones relativas al bien jurídico protegido.
La doctrina mayoritaria es partidaria de no exigir dicho entendi-
i hit'tito por parte del particular al que le llega la solicitud. La
ilrclaración debe ser reconocible desde un punto de vista objetivo sin
i|iii' sea necesario que en el caso concreto sea objeto de comprensión
III ir parte del potencial dador de la dádiva. Ello se defiende alegando
i|iii' el bien jurídico protegido se perturba cuando la solicitud llega a
: 11 (I estinatario independientemente de que sea comprendida por éste,
I II aiipre que desde un punto de vista objetivo sea reconocible como tal
! I ilicitud. Los autores que defienden esta postura son aquellos que
I iiiisideran como bien jurídico protegido la «confianza de la generali-
ilail en el correcto funcionamiento de la Administración pública».
VALEIJEÁLVAREZ, iíGD 1994, 6521.; ¿ a corriíjuc/ón, 1995, 81. ¡ i
Así, entre otros, CASAS BARQUERO, DJ1978,874 ss.; KUHLEN, A^SíZ 1988,434
KS.; JESCHECK, LK, 10°, 1988, § 331, nm. 4 ss.; RUDOLPHI, SK, 4^ § 331, 1991,
iim. 24 ss.; OTTO, Grundkurs, 3", 1991, 471; DREHER/TRONDLE, StGB, AT,
1995, § 331, nm. 12; LACKNER, StGB, 21^ 1995, § 331, nm. 7; SCHÓNKE/
SCHRÓDER/CRAMER, SíGB, 25", 1997, § 331, nm. 24 ss. •• . " . : . . - -

232 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Dicha confianza queda perturbada ante la solicitud del funcionai'iu
cuando ésta sea reconocible objetivamente como tal***.
En contra, y a favor de exigir la comprensión concreta del desli
natario de la solicitud se manifiesta SCHMIDT, quien defiende coirm
bien jurídico protegido el no falseamiento de la voluntad estatal
Desde el punto de vista de este autor la «solicitud» se realiza en el
momento en que el potencial dador comprenda la petición ya que es (ii
este momento cuando se lesiona la confianza del destinatario v
comienza el peligro para el bien jurídico protegido-''''.
Desde el punto de vista del bien jurídico que defiendo (aquellan
condiciones básicas de funcionamiento desde un punto de vista intor
no como externo que hacen que la Administración sirva a los dudada
nos conforme a criterios de objetividad e imparcialidad) se puedd
defender que basta con que la solicitud sea reconocible objetivamente
para que pueda afectar al orden interno debido a que supone un mal
ejemplo que afecta a la «ética» de los funcionarios, así como al ordeii
externo basado en la confianza que los ciudadanos deben tener en lii
imparciahdad y objetividad de la Administración para que ésta puedii
funcionar'"', :^^i^,í;• .•••';',-••\;<>,;;^:i ••'::!::'i,'s,;/.ÍÍ:!!.:!^^,,'' - ;'•; ri^
3. Diferentes formas de «solicitar»
En la tradición del CPI (art. 317) las conductas de los funcionarios
públicos consistentes en exigir u ordenar percibir, como si fueran
debidas, percepciones «no debidas» o «superiores a las debidas» que,
en su caso, fueran entregadas en atención al cargo del funcionario,
recibían la denominación de «concusión»'''^ y se tipificaban dentro (l«>
los delitos de funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo. Este
delito tenía respecto al delito de cohecho u n a diferencia fundamenta I
consistente en que en el delito de cohecho se sancionaba al particular
que entrega la dádiva al funcionario, en tanto que en el delito dn
concusión la conducta del particular es impune.
Se diferencia así aquellos casos en los que el funcionario soliciia
pero no fuerza al particular, de aquellos otros en los que el funcionarii i
«coacciona» al particular para que acceda a su solicitud. En España.
Entre otros, JESCHECK, LK, W, 1988, § 331, nm. 4 ss.; LACKNER, StGB, 21",
1995, § 331, nm. 7; DREHEE/TRONDLE, StGB, 4T, 1995, § 331, nm. 12.
SCHMIDT, Bestechungstatbestande, 1960, 98 ss.
En este sentido: RUDOLPHI, SK, 4°, 1991, § 331, nm. 24 ss.
Concusión, según el DRALE, 20°, 1984, significa: «Exacción arbitraria e ilegal».
Ililllilillllilililillillllllllllillllllllllllillllllllllllllllllllllllllllll""^
EL DELITO DE COHECHO 233
I i 111 embargo, no se regula el delito de concusión como tal y será preciso
i';;l,udiar cómo se resuelven en nuestra regulación aquéllos casos que
111 otras regulaciones constituyen delito de concusión. Para ello,
procede previamente analizar cuáles son los requisitos del delito de
ciiiicusión y especialmente sus diferencias con el delito de cohecho.
(I. especial referencia a la regulación italiana
Me voy a centrar en el estudio de dicha regulación por los enormes
• •sluerzos que en este país ha realizado la doctrina a-la hora de
II i Ibrenciar entre la solicitud que constituye delito de cohecho y la que
ronstituye delito de concusión.
.1,1. Delito de concusión ' ' ' ' ''
En Italia son dos delitos los que recogen la obtención de u n a
retribución no debida de dinero de u n particular por el funcionario: el
ili'lito de cohecho (arts. 318 ss, CPI) y el delito de concusión (art. 317
(!|'I)53. , , : . ; ' •
El Art. 317 CPI, reformado por la ley de 26 de abril de 1990, reza
lili la siguiente manera: «El funcionario público o el encargado de u n
licrvicio público, que abusando de su cualidad o de su poder, constriña
II induzca a alguien a darle o a prometerle indebidamente a él o a u n
11 Tcero dinero u otra utilidad, será castigado con la pena privativa de
libertad de cuatro a doce años».
El elemento objetivo del delito de concusión del art. 317 CPI está
roiistituido por los siguientes elementos: el abuso de la cualidad o del
poder del funcionario, el constreñimiento o la inducción a la dación o
promesa indebida de dinero u otra utilidad y la propia dación o la
promesa indebida de dinero u otra utilidad.
Abuso, literalmente, es el uso exagerado e indebido, es la contra-
posición lógica al uso, que como tal es siempre lícito. El abuso supone
El delito de cohecho se regula en los arts. 318 ss. CPI. El art. 318 CPI, que regula
el delito de cohecho pasivo impropio, sanciona con pena privativa de libertad de seis
meses a tres años al funcionario público que «reciba o acepte la promesa de un
retribución no debida en dinero u otra utilidad por sí o por un tercero para cumplir
un acto de su oficio». Y con la pena privativa de libertad de hasta un año si «la
retribución la recibiera por un acto oficial ya realizado». El art. 319 CPI, que regula
el delito de cohecho pasivo propio, sanciona con la pena de prisión de dos a cinco años
al funcionario público que «reciba o acepte la promesa por sí o por un tercero dinero
u otra utilidad por omitir o retardar o por haber omitido o retardado un acto oficial
o por realizar o haber realizado actos contrarios a su deber».
 £2Í4 INÉS OLAIZOLA NOGALES
por tanto que la actuación desarrollada no coincide con aquella pum
la que el poder h a sido concedido, habiéndose superado los límituM
objetivos y subjetivos del poder.
El abuso de la cualidad de funcionario se produce, según SEGRETO/
DE LUGA, cuando el funcionario público hace un uso indebido de su
condición personal, independientemente del ejercicio de poder que li'
corresponda. Afirman estos autores que la diferencia entre el abuso de
poder y el abuso de cualidad está en la mayor o menor especificación
del poder del autor. Si está especificado estaremos ante un abuso dr
poder; si no lo está habrá abuso de cualidad''''.
Según otros autores, habrá abuso de cualidad en los casos en que
el funcionario es incompetente, porque su actuación no tiene correlíi
ción con actos propios de su oficio. Habrá abuso de poder cuando el
funcionario actúa dentro de su competencia de modo anormal y
arbitrario'"''''.
El segundo elemento objetivo viene formado por el constreñimien
to y la inducción que, por un lado, constituyen formas de comportn
miento del autor, y, por otro, manifiestan la situación psicológica en
la que viene a ponerse al particular por efecto de aquel comportamien •
to.
Gonstreñir, según ANTOLISEI, significa ejercitar con violencia (i
amenaza una presión sobre una persona de modo que altere el proceso
formativo de su voluntad y la determine hacia u n a acción distinta de
aquella que de otro modo habría realizado. Esta violencia y la
amenaza no se consideran en abstracto, sino en concreto, teniendo en
cuenta la particularidad del caso: tiempo, lugar, modalidad de lii
acción, condiciones personales de la víctima, etc.'''''
La inducción, por otro lado, vendrá formada por todo comporta
miento que tuviera por resultado determinar a u n sujeto a una
conducta concreta. La inducción se define más por sus efectos que por
sus medios. La diferencia entre constreñimiento e inducción está en
el medio usado. En la inducción se incluyen aquellos medios consisten •
tes en el consejo, exhortación, sugestión, engaño, etc. En el constreñi-
miento el medio utilizado es la coacción^^.
54
SEGRETO/DE hVCA: I delitti, 1991, 202 ss. En el mismo sentido: PALAZZO, RID
33/1990, 825 ss.
55
Entre otros, CRESPI/ZUCCALÁ/STELLA, Commentario, 2^ 1992, 579.
56
ANTOLISEI, Parte speciale II, 10°, 1991, 307.
57
ANTOLISEI, Parte speciale II, 10", 1991, 307 ss. También SEGRETO/DE LUGA:
I delitti, 1991, 220. La doctrina italiana incluye en el comportamiento de inducción
EL DELITO DE COHECHO 235
El tercer elemento, la dación o promesa indebida de dinero u otra
utilidad no plantea problema alguno, por lo que no voy a entrar a
analizarlo.
a.2. Diferencia entre el delito de cohecho y el delito de concusión
No es pacífica la doctrina en cuanto a la distinción entre el delito
(le concusión y el delito de cohecho, menos gravemente penado que
aquél. Se plantean cuatro criterios para diferenciar ambos delitos.
u.2.1. Criterio de la iniciativa •" ' ' •-
La doctrina tradicional fundaba la distinción en la iniciativa.
Habría concusión cuando la iniciativa partiese del funcionario público
y habría cohecho cuando la iniciativa partiese del particular'^^.
Contra este criterio se objeta que puede haber concusión en
aquellos casos de comportamiento obstruccionista por parte del fun-
cionario que lleva al particular a tomar la iniciativa''''^ Ypor otro lado,
según los defensores del criterio de la ventaja, con el criterio de la
iniciativa no se tiene en cuenta lo fundamental, el hecho de si el
particular sale beneficiado o perjudicado con la actitud del funciona-
a.2.2. Criterio del metus publicae potestatis (temor al poder público)
El criterio dominante en la actualidad es el siguiente: procederá
acudir al delito de concusión cuando sea el temor al poder público lo
que lleve al particular a la dación o promesa indebida. El delito de
dos tipos de comportamientos: la inducción por fraude es aquel comportamiento en
el que el funcionario hace creer al particular que la conducta que le propone es la
más oportuna y la inducción por persuasión será aquel caso en el que el funcionario,
sin decir abierta y expresamente su pretensión opera generando en el particular el
convencimiento de que debe sujetarse a las pretensiones del funcionario para evitar
el peligro de sufrir un perjuicio eventualmente mayor. La inducción se diferencia
del constreñimiento en que en éste el funcionario amenaza abiertamente con un
daño al particular. En este sentido vid, por ej., CRESPI/ZUCCALÁ/STELLA,
Commentario, 2", Milano, 1992, 581 ss.
Vid. ALTAVILLA, Nuouo Digesto Italiano X, 1939, 944 n . l ; MANZINI, Trattato V,
4°, 1962, 198, 226, 240 ss.;
PAGLIAEO, Pr¿íic¿p¿, 5^ 1992, 158 ss.
Vid. ANTOLISEI: Parte speciale, 10^ 1991, 318 ss. i' " ; ;; . •, • • >.: ,,-":

236 INÉS OLAIZOLA NOGALES
cohecho se caracteriza, por el contrario, por la existencia de un¡i
posición paritaria de ambas partes, funcionario y particular^^.
Esta teoría h a sido criticada por algunos autores. En primer lugai-
se afirma que este criterio no tiene en cuenta todos los «contratos» que
un particular realiza con un funcionario. También cuando las posicio
nes d^ las partes no son parejas existe delito de cohecho si el partícula r
tiende a consegxiir una ventaja ilícita en detrimento de la Administra
ción pública''^.
Por otro lado se alude a la no imprescindibilidad del metuspublicar
potestatis para poder afirmar la existencia del delito de concusión. B]M
decir, en la mayor parte de los casos en el delito de concusión s(!
produce un temor por parte del particular, pero dicho temor no
constituye un elemento esencial porque el delito también existe si el
particular accede a la prestación indebida no por temor, sino paní
evitar daños mayores. Lo fundamental sería que el funcionario,
aprovechándose de su propio poder, determinara o intentara deternii
nar la libre voluntad del particular, bien a través de un comporta-
miento de inducción (debe tenerse en cuenta que cuando en el tipo s<!
habla de inducción se hace referencia a que el funcionario logni
«convencer» al particular de que lo mejor para él es aceptar su
propuesta para evitar males mayores, y la única diferencia con c^l
constreñimiento es que en este caso se produce una amenaza abiertii
del funcionario al particular) o bien a través de un comportamiento de
constreñimiento operando una presión psíquica sobre el particular'''.
a.2.3. Criterio de la ventaja •' '' ' ^ ' '"
:•. 1, . • , — ' , : ^- '-:, i/'.i'-
El tercer criterio establece con u n a fórmula sintética que mientra.s
en el delito de cohecho el particular t r a t a de obtener u n beneficio, en
el delito de concusión trata de evitar un daño.
La fórmula vino a ser expresada por REPACÍ de la siguienlrC
manera: «certat de lucro captando, certat de danno evitando>fi'K
A este criterio se le objeta que existen casos en los que el particular
evita un daño pero comete un delito de cohecho; por ejemplo, el
" Vid.porejemplo:AMATO,Arc/í¿u¿o/)e«a/ei967,445;CRESPI/ZUCCALÁ/STELLA
Commentario, 2", 1992, 582 ss.
"52 Por ejemplo, ANTOLISEI: Parte speciale, 10". 1991, 318 ss. : : ,
f'-í Así, SEGRETO/DE LUGA: I delitti, 1991, 226 ss.
'^'^ REPACÍ, í'oro/ía/Jano, 1942,137. Estecriterioesseguidoasimismopor ANTOLISEI;
Parte Sjoecía/e, 10°, 1991, 318 ss.
liiiüini
EL DELITO DE COHECHO 237
imiticular que ofrece dinero al funcionario para que no presente u n a
ilriuincia por u n delito cometido^^. Lo que en realidad obtendría en
nulo ejemplo el particular sería una ventaja indebida. Parece que lo
WRÍCO, conforme a este criterio, es que, para que haya concusión, el
liniticular evite un daño injusto, porque si evita un daño justo (que
ilrlia sufrir) obtiene a su vez u n a ventaja indebida.
I '!.4. Criterio de la punibilidad o no del particular (criterio de PAGLIARO)
PAGLIARO expone u n criterio propio diferente a los tres anterio-
A su parecer, la insuficiencia de las tres soluciones anteriores se
' I' 'I )e relacionar con el empeño de distinguir ambos delitos tomando el
íli'lito de cohecho de forma unitaria. Según este autor el problema es
irnsiblemente distinto según se trate de cohecho propio o impropio'".
El punto fundamental de la distinción entre la concusión y el
i'iiliecho está en la punibilidad o no del particular. Si el particular
II 'liibuye al funcionario por u n acto contrario al deber, el hecho mismo
lie acordar la retribución por parte del particular constituye un hecho
11 ícito que deberá ser sancionado como delito de cohecho, independien-
11 • mente de quién provenga la iniciativa, del metus publicae potestatis
II lie si supone un daño o u n a ventaja para el particular. No obstante,
¡ I líl funcionario, más allá de ofrecer la venta de un acto contrario a su
i|i 'ber coarta la voluntad del particular habrá un concurso de normas
i'iuil que ordinariamente el delito de concusión absorberá el delito de
' '•' '.' • üliecho.
- t i : ... •'!:;
Sin embargo, en el caso de la retribución por el cumplimiento de un
u l o oficial el criterio diferencial entre el delito de concusión y el delito
ilr cohecho impropio estará en la iniciativa. Esta iniciativa no debe
entenderse en sentido formal, no es necesaria u n a declaración explí-
cil.a, sino que es suficiente con la realización de actos concluyentes.
Malva de esta manera el autor la crítica que se le hacía al criterio de
I. I i niciativa, considerando que el funcionario también toma la inicia-
I iva cuando realiza por ejemplo un comportamiento obstruccionista.
Así, BOSCHI, Foro italiano, 1970, 162 ss. :
PAGLIARO, Príncipi, 5', 1992, 158 ss.
El cohecho pasivo impropio se regula en el art. 318 CPI, que reza de la siguiente
manera: «El funcionario público que, por cumplir un acto oficial, reciba por sí o por
un tercero, en dinero o en otra utilidad, una retribución que no deba recibir, o acepte
la promesa de ella, será castigado con pena privativa de libertad de seis meses a tres
238 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Al respecto de la tesis sustentada por PAGLIARO, SEGRETO/DI-:
LUGA llaman la atención sobre el hecho de que en ella el principal
elemento utilizado para definir u n a conducta como concusión no es IÜ
iniciativa en sí misma considerada, sino la falta de acuerdo entre
ambas partes y la presencia de u n sometimiento psicológico del
particular respecto del funcionario. Por tanto, el criterio de la inicia
tiva utilizado por PAGLIARO sólo es útil en cuanto que comporta un
indicio para verificar la presencia o no de un pactum sceleris entre
ambas partes, de tal modo que, según SEGRETO/DE LUGA, se puede
concluir que en el delito de concusión la iniciativa partirá siempre del
funcionario pero sin que ello permita sostener a su vez lo contrario, es
decir que siempre que la iniciativa parte del funcionario hay delito de
68
concusión
h. Solución en el Código penal español ' / ' •
Sin embargo, en la regulación española no existe ningún tipo penal
que específicamente recoj ala actuación del funcionario que abusando de
su cualidad o de su poder constriña o induzca a un particular a darl(;
determinada cantidad de dinero. Se plantea entonces la cuestión de
cómo debe recogerse este abuso del funcionario conforme al GP español.
b.l. Posible aplicación del delito de exacciones ilegales
VALEIJE ÁLVAREZ«9 afirma que el art. 402 CP 1944, que recogía
el delito de exacciones ilegales podría ser considerado como delito de
concusión en el Derecho penal español. El CP de 1995, tipifica en el
art. 437 con algunas diferencias que se verán, el delito de exacciones
ilegales''''. : ¡; , ,
68 SEGRETO/DE LUGA: / delitti, 1991, 383 ss.
'^^ VALEIJE ÁLVAREZ, RGD 1994, 6517 ss.; La corrupción, 1995, 92 ss.
'" Art. 402 CP 1944: «El funcionario público que exigiere, directa o indirectamente,
mayores derechos de los que le estuvieran señalados por razón de su cargo, será
castigado, sin perjuicio de los reintegros a que viniera obligado por otro concepto,
con una multa del duplo al cuadruplo de la cantidad exigida, sin que pueda bajar
de 100.000 pesetas./ El culpable habitual de este delito incurrirá, además, en la
pena de inhabilitación especial». Art. 437 CP 1995: «La autoridad o funcionario
público que exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o
minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la legalniente señalada, será
castigado, sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, con las penas de
multa de seis a veinticuatro meses y de suspensión de empleo o cargo público por
tiempo de seis meses a cuatro años».
EL DELITO DE COHECHO 239
La autora afirma que el problema radica en la errónea interpreta-
ción que se h a hecho de este delito. La jurisprudencia y la mayoría de
l:i doctrina limitan el sujeto activo del delito a aquellos funcionarios
que perciben todos o parte de sus emolumentos en forma de derechos
lijados por aranceles o de otro modo legalmente establecido, como
I Hieden ser aquellos funcionarios que participen en la recaudación de
I libutos o tasas parafiscales. Así, p a r a l a jurisprudencia y la mayoría
(le la doctrina, la diferenci a más importante entre el delito de exacciones
ilegales y el delito de cohecho está en que en este último delito el
limcionario no tiene derecho a percibir cantidad alguna, mientras que
en el delito de exacciones ilegales la antijuridicidad está en el «quantum»
I) exceso sobre lo que el funcionario puede legalmente recibir por razón
lie su cargo^^
VALEIJE ÁLVAREZ no está conforme con esta interpretación que
hacen la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias. Según esta auto-
ra, no es el exceso en la percepción lo que diferencia el delito de cohecho
del delito de exacción ilegal, sino la finalidad por la que se pide. En el
ilelito de cohecho es en atención a un acto del cargo, esto es, la cantidad
solicitada, recibida o aceptada es la contraprestación por la ejecución
de un acto (lícito o ilícito) que el funcionario ofrece realizar en la órbita
de sus «poderes de fació».
Por contra, continúala misma autora, en el delito de exacción ilegal
nada se dice sobre cuál es la finalidad o la motivación que asiste al
funcionario p a r a exigir mayores derechos de los que le corresponden
por razón de su cargo. Por ello debe desterrarse la idea de que la
exigencia de la cantidad responde a alguna motivación causal o
teleológica relacionada con u n acto o abstención concreto que el
funcionario deba realizar, sino que por el contrario ésta responde a un
ejercicio abusivo del cargo, esto es, el funcionario exige mayores
(imolumentos amparándose en su posición funcionarial y en las
Facultades que de esa posición se derivan respecto al administrado, y
en este sentido lo equipara al delito de concusión del GPL
Por lo que respecta a la restricción de posibles autores de este
delito, afirma VALEIJE que no hay nada en la literalidad del tipo
penal que avale la tesis de que sólo aquellos funcionarios que cobran
su salario en forma de derechos fijados en aranceles o de otra forma
" Vid. por todos, RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ: PE, 17°, 1994, 1202
ss.; MUÑOZ CONDE: PE, 10°, 1995, 852; MUÑOZ CONDE cambia de opinión y se
adhiere a la postura de VALEIJE ÁLVAREZ en la siguiente edición de su manual,
PE, i r , 1996, 878; SSTS 12-3-1935 (A 565); 5-5-1959 (A 1768); 3-7-1991 (A 5510).
 2á0 INÉS OLAIZOLA NOGALES
legalmente establecida puedan ser los únicos autores del delito
examinado. En primer lugar, porque en el tipo penal no se hace
referencia explícita ni implícita a más condiciones que a la de ser
funcionario público, y, en segundo lugar, porque el tipo no precisa que
la conducta se cometa exigiendo más cantidades de las que el funcio
nario está facultado a percibir como contraprestación a su actividad
oficial señaladas por razón de su cargo. Por ello, afirma la autora: «la
exacción ilegal puede ser cometida por funcionarios que cobrando
directamente su sueldo de la Administración tengan entre sus obliga-
ciones la de recaudar de los particulares las cantidades adeudas pof
la prestación de determinados servicios públicos»^^.
b.2. Crítica a la postura anterior ' ':• :
La primera objeción que cabría realizar a la tesis de VALEIJE sería
de tipo literal. La propia redacción del art. 402 CP 1944/1973 estable-
cía como conducta típica la del funcionario que exigiere «mayores
derechos» de los que le estuvieren señalados por razón de su cargo.
Parece por tanto que para que el tipo pudiera cumplirse era preciso
que ese funcionario en concreto tuviera posibilidad de exigir determi-
nados derechos que previamente le h a n sido adjudicados. ¿Podría ser
el sueldo? Creo que no, porque el sueldo no se exige, se recibe. Debí;i
tratarse de un funcionario que pudiera exigir lícitamente y se excedie-
ra en la cantidad exigida. Efectivamente, el art. 437 CP 1995 cambia
en este punto la redacción al establecer como conducta típica la
exigencia de tarifas, aranceles, etc. «que no sean debidos». Sin embar-
go, existen algunas otras obj eciones a l a tesis mantenida por VALEIJl'l
de que este delito pueda ser equiparable al delito de concusión del CPI.
El delito de concusión supone un mayor desvalor de injusto que el
delito de cohecho, por cuanto contiene el elemento de abuso de poder
por parte del funcionario (igual que el cohecho), y a la vez un elemento
de inducción o de constreñimiento por parte de éste al particular. Ello
lleva, lógicamente, a una mayor pena del delito de concusión respecto
del delito de cohecho. Sin embargo el delito de exacciones ilegales del
art. 437 CP viene sancionado con pena de multa de seis a veinticuatro
meses y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis
meses a cuatro años. Esta pena sólo es superior a los supuestos menos
'2 VALEIJE ÁLVAREZ: RGD 1994, 6529 ss.; La corrupción, 1995, 92 ss.; Se adhieren
a esta postura, ORTS BERBNGUER, Comentarios, 1996, 1863 s.; MUÑOZ CON-
DE, P £ , 11", 1996, 878.
EL DELITO DE COHECHO 241
graves de delito de cohecho, cohecho pasivo impropio de los arts. 425,
r y 426 CP.
No parece que ni la voluntad del legislador español ni la voluntad
objetiva de la ley haya sido, al tipificar el delito de exacciones ilegales,
recoger como conducta típica la del funcionario que, abusando de su
poder, constriñera o indujera al particular a entregarle una determi-
nada cantidad, puesto que este supuesto resultaría absurdamente
privilegiado frente al delito de cohecho en el que el funcionario no
constriñe al particular sino que la aceptación del mismo se produce de
forma espontánea por propio interés.
El CP 1995 establece como conducta típica la del funcionario
público que exija directa o indirectamente derechos, tarifas por
aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la
legalmente señalada. Parece que según el tenor literal de este artículo
habrá exacciones ilegales también en aquellos casos en los que el
funcionario exija una cantidad que no le corresponda en absoluto.
Ahora bien, no sirve a efectos típicos cualquier cantidad, sino única-
mente aquélla en forma de derechos, tarifas por aranceles o minutas''''
(se supone que por un determinado servicio). El legislador restringe
por tanto el tipo a l a exigencia de una cantidad por un servicio concreto
puesto que los derechos, las tarifas por aranceles y las minutas vienen
unidas siempre a un concreto acto y, quizá, esto sólo lo puedan hacer
los funcionarios que, en general, puedan exigir tarifas, aranceles, etc.
Es difícil por tanto dilucidar cuándo será aplicable este tipo. Si el
funcionario exige dicha cantidad haciendo creer al particular que debe
pagarla, a la vez que el delito de exacciones ilegales concurriría el
delito de estafa penado en el art. 438 CP con la pena del delito de estafa
(art. 249 CP prisión de seis meses a cuatro años) en su mitad superior
e inhabilitación especial p a r a empleo o cargo público por tiempo de dos
a seis años, y según la doctrina mayoritaria el delito de estafa
absorbería al delito de exacciones ilegales^^.
Si el funcionario exigiera dicha cantidad por el servicio, sabiendo
el particular que se t r a t a de una cantidad no debida, la conducta
encajaría además de en el delito de exacciones ilegales, en el delito de
cohecho, sancionado éste en los arts. 419 y ss. CP con penas que van
•'•I MUÑOZ CONDE, P £ , 11°, 1996, 878; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA,
Comentarios, 1996, 1263; LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, PE,
1996, 437.
'•' Así, por ejemplo, MUÑOZ CONDE; PE, 11", 1996, 878; MORALES PRATS/
RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1263.
242 INÉS OLAIZOLA NOGALES
desde multa del tanto al duplo del valor de la dádiva e inhabilitación
especial de uno a tres años (art. 421 CP) hasta prisión de dos años a
seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilita-
ción especial por tiempo de siete a doce años (art. 419 CP). Conforme
a la opinión mayoritaria se apreciará u n concurso de normas en el que
el delito de exacciones ilegales quedará absorbido por el delito de
cohecho''"^.
Parece por tanto, que la única posible aplicación de este precepto
vendrá en aquellos casos en los que el servicio por el cual el funcionario
exige dinero no entre dentro del ejercicio del cargo del funcionario,
porque cuando tratándose de u n servicio dentro del ejercicio de su
cargo exija mayor cantidad que la que corresponda, se llegaría a la
misma solución que cuando exige u n a cantidad que en su totalidad no
le corresponde: si hay engaño se podría acudir a un delito de estafa por
la diferencia, y si no hay engaño se podría acudir a un delito de cohecho
en los casos en los que el servicio entre dentro del ejercicio del cargo
del funcionario. Además, tratándose de u n delito contra la Adminis-
tración pública parece tener poco sentido que se sancione al funciona-
rio cuando actúa completamente fuera del ámbito de sus funciones; pero
considerar, como opina VALEIJE, que el legislador sanciona con este
tipo la conducta abusiva del funcionario es contradictorio, entre otras
cosas, con la pena establecida, como ya se ha explicado más arriba.
Respecto a este punto, se puede concluir el posible carácter super-
fino del delito de exacciones ilegales, tanto con la redacción del CP
1944 como con la del CP vigente, ya que los casos más graves pueden,
como se ha visto, encajar en el tipo de estafa o de cohecho. Y tampoco
sirve para recoger aquellos casos en los que el funcionario exige una
cantidad de dinero abusando de su posición funcionarial, a modo de
delito de concusión™. . ;. : ; .
c. Toma de postura: Posible concurso de delitos entre el delito de cohecho y
el delito de amenazas
En los supuestos en que el funcionario exige, coaccionando al
particular, una dádiva para realizar o no realizar u n acto de su cargo
se perturban dos bienes jurídicos diferentes:
™ Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17^ 1994,1202
ss.; MUÑOZ CONDE: PE, i r , 1996,878; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUER-
TA, Comentarios, 1996, 1263.
™ OLAIZOLA NOGALES, PJ40, 1995, 451 ss.
EL DELITO DE COHECHO 243
-Por u n lado la capacidad de decisión del particular que actúa por
(iomor a que un asunto que le concierne sea resuelto por el funcionario,
causándole dicha resolución un perjuicio.
-Por otro lado la función pública, debido a que el funcionario no
actúa, dentro de su función, conforme a los criterios de objetividad,
imparcialidad y legalidad que le son exigibles.
e l . Delito de amenazas ' : , .: ^ ,:
Al afectar la conducta del funcionario a la capacidad de decisión del
particular es preciso analizar la posibilidad de apreciar un delito de
amenazas. P a r a ello procede estudiar si el anuncio del funcionario
constituye un mal para el particular.
El concepto de «mal» no es pacífico en la doctrina. El art. 169 CP
exige que el mal sea constitutivo de delito, pero el art. 171 CP recoge
como amenazas condicionales el anuncio de u n mal no constitutivo de
delito si no se cumple una determinada condición^'.
Se plantea la cuestión de si por mal, en este art. 171 CP, debe
entenderse u n hecho contrario a Derecho, o si bien debe entenderse
'' La discusión se planteaba con el CP 1944 respecto a los arts. 493 y 494. Art. 493 CP
1944: «El que amenazare a otro con causar al mismo o a su familia, en sus personas,
honra o propiedad, un mal que constituya delito será castigado:/l°.Con la pena de
prisión menor, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo
cualquiera otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiera conseguido
su propósito, y con la pena de arresto mayor si no lo hubiera conseguido. La pena
se impondrá en su grado máximo si las amenazas se hicieren por escrito o a nombre
de entidades reales o supuestas./ 2°. Con la pena de arresto mayor y multa de
100.000 a 500.000 pesetas si la amenaza no fuere condicional. Art. 494 CP 1944:
«Las amenazas de un mal que no constituya delito, hechas en la forma expresada
en el número 1° del artículo anterior, serán castigadas con la pena de arresto
mayor».
El CP 1995 no varía demasiado en cuanto a los problemas discutidos por la doctrina.
Art. 169 CP: «El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras
personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de
homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral,
la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico,
será castigado:/ 1° Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho
la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque
no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se
impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años. Art. 171: «Las amenazas de
un mal que no constituya delito serán castigadas con pena de prisión de seis meses
a dos años o multa de doce a veinticuatro meses, atendidas la gravedad y
circunstancia del hecho, cuando la amenaza fuera condicional y la condición no
consistiere en una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propósito
se le impondrá la pena en su mitad superior».
244 INÉS OLAIZOLA NOGALES
cualquier hecho que constituya un perjuicio, una desventaja para la
víctima, es decir, mal en sentido naturalístico.
1) La postura doctrinal mayoritaria acepta el concepto de «mal» en
sentido naturalístico™.
Se define mal como «la privación de u n bien que se tiene o se puede
tener, pudiendo ser moral o material»'^^.
El «mal» según la opinión mayoritaria, puede consistir por tanto en
u n hecho lícito, no contrario a Derecho. A su vez la condición puede ser
lícita o ilícita. En caso de que concurra un mal consistente en un hecho
lícito y una pretensión también lícita habrá delito de amenazas
cuando no exista relación entre el mal y la condición. Es la denomina-
da «teoría de la relación».
Según los defensores de esta teoría lo fundamental para afirmar si
se cumple o no el delito de amenazas no es ver si el mal constituye un
ilícito, sino si entre dicho mal y la condición se produce u n a relación
antijurídica. Así, el anuncio de u n a conducta en sí lícita, se convierte
en amenaza cuando la ejecución está animada por el fin de perjudicar
a otro, pero no es amenaza cuando el autor defiende sus legítimos
intereses. De manera que por ejemplo, si u n a persona amenaza a otra
con denunciar un delito que ésta cometió si no recibe dinero: si el que
amenaza es el perjudicado que pretende obtener con ello la reparación
del daño a la que tiene derecho normalmente no se cumplirá el tipo de
amenazas; si es u n extraño, aunque la acción para denunciar es
pública, si el sujeto t r a t a de obtener u n a ventaja económica de una
relación que respecto a él no es debida, la situación será antijurídica
y se aplicará el delito de amenazas**".
Por tanto, según esta postura doctrinal «lo relevante p a r a determi-
nar si existe o no delito de amenazas es ver si entre el mal con el que
se amenaza y la condición impuesta se produce u n a relación conforme
'8 Así, por ejemplo, CUELLO CALÓN, ADP 1952, 14 ss.; RODRÍGUEZ DEVESA,
,, NEJ VI, 1954, 187 ss.; LARRAURI FUGAN, Libertad, 1987, 300 ss.; MAQUEDA
ABREU, Libertad y seguridad, 1988, 26 ss.; LORENZO SALGADO, Homenaje-
Beristáin, 1989, 772 ss.; BAJO FERNÁNDEZ, Homenaje-Beristáin,, 1989, 659 ss.;
BUSTOS RAMÍREZ, PE, 2", 1991, 97 ss.; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO
GÓMEZ,P£;, 17", 1994,298ss.;MIRPUIG,£;^B/, 1995, 442 ss.: MUÑOZCONDE,
PE, 11", 1996, 146 s.
''' RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ: PE, IT, 1994, 298 ss.
80 Ladefiendenentreotros,RODRÍGUEZDEVESA:A^£;jy/, 1954,188ss.; MAQUEDA
ABREU: Libertad y seguridad, 1988, 25 ss.; BAJO FERNÁNDEZ, Homenaje-
Sensíáira, 1989,659 ss.; LORENZO SALGADO,iíommo>-Ber¿stó¿re, 1989,771 ss.;
BUSTOS RAMÍREZ, PE, 2\ 1991, 100 ss.; MIR PUIG, EJB I, 1995, 442 ss.
EL DELITO DE COHECHO 245
,il tráfico jurídico de forma que el amenazado pueda prever esta
:!Ítuación de acuerdo a las reglas normales del tráfico»^^.
2) En contra de esta opinión mayoritaria se pronuncia DIEZ
K'ÍPOLLÉS. Para este autor el mal típico en el delito de amenazas no
debe entenderse en sentido naturalístico sino en sentido jurídico*^^. El
;iLitor parte del concepto de mal utilizado de forma general en el
I )orecho penal. Mal en Derecho penal será aquella lesión de un interés
protegido por el Derecho en cualquiera de sus sectores, quedando
excluida la lesión de intereses no protegidos jurídicamente. Partiendo
(lo dicho concepto, su primera conclusión será que quedan fuera del
Upo de amenazas del art. 494 CP 1944 (esto es trasladable al art. 171
(!P) los daños (males) lícitos en cuanto que no son males jurídicamen-
l.i!. Su inclusión parcial en el tipo por parte de la doctrina mayoritaria
i'esulta, según DÍEZ RIPOLLÉS, incoherente, porque tal doctrina
i oterpreta sin ningún apoyo legal de modo distinto el concepto de «mal
lio constitutivo de delito» según se trate de amenazas condicionales o
incondicionales*'''.
DÍEZ RIPOLLÉS realiza la siguiente crítica a la teoría de la
relación: «según la teoría de la conexión interna o de la relación sólo
se dará el tipo en los casos de mal lícito y condición lícita si no hay
relación entre el mal con el que se amenaza y la pretensión a la que se
condiciona, a la luz del ordenamiento jurídico. Eso sucederá por lo
general cuando el que amenaza no es el que detenta el derecho o, aun
detentándolo, no se limita a exigir las consecuencias que el ordena-
miento jurídico posibilita, sino que pretende aprovecharse de la
.situación creada. A mi entender, la teoría de la conexión interna
[¡rocede simplemente dejando fuera del tipo las condiciones lícitas,
esto es, aquellos supuestos en los que la no producción del mal se hace
depender de la realización por el amenazado de u n a conducta debida,
;i la que está obligado. Los casos considerados típicos en cuanto
carentes de esa relación o conexión son todos ellos hipótesis de
rendición ilícita, ilicitud que viene determinada precisamente por esa
»' RODRÍGUEZ DEVESA, NEJ VI, 1954, 187.
"••' DÍEZ RIPOLLÉS, Bienes jurídicos fundameniales, 1993, 284 ss.
"•' Así, lo hacen efectivamente por ejemplo BAJO FERNÁNDEZ, Homenaje-Beristáin,
1989, 652: «Salvo en las amenazas condicionales el mal al que se refiere la ley sólo
puede ser el injusto, porque siendo la amenaza la exteriorización de un propósito,
castigar esa exteriorización cuando el propósito se refiere al cumplimiento de una
conducta lícita vulnera los principio jurídicos más elementales»; MUÑOZ CONDE,
PE, 11", 1996, 142: «El mal ha de ser en principio ilícito, delictivo o no. Sólo en las
amenazas condicionales puede ser también el mal lícito».
 246 INÉS OLAIZOLA NOGALES
falta de contextualización de la conducta que se quiere motivar a
realizar. La exclusión de las condiciones lícitas del art. 494 va
frontalmente en contra del tenor literal del precepto.
Hay que decir que las hipótesis que estos autores desean sacar del
tipo quedan fuera a partir de un adecuado concepto de "mal no
constitutivo de delito", en el que no se incluyan los daños (males)
lícitos, en cuanto la evitación de su producción no es un interés
protegido por el Derecho»^'*.
3) Toma de postura. Personalmente considero que la teoría de líi
relación no excluye del tipo todas las condiciones debidas, sino sólo
aquellos casos en los que la condición viene a m p a r a d a por una
pretensión legítima. Me parece ilustrativo a este respecto el ejemplo
que me propone DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.: «denunciaré tu
fraude fiscal si no pagas a mi h e r m a n a la pensión de divorcio que le
debes». En este ejemplo el mal con el que se amenaza (denunciar el
fraude fiscal) es justo, en el sentido de que no vulnera ninguna norma
del ordenamiento jurídico, y la condición (pagar la pensión de divorcio
que se debe) es un condición debida, sin embargo desde el punto de
vista de la teoría de la relación se puede decir que ambos aspectos no
están relacionados, y cabrá apreciar u n delito de amenazas, porque lo
que se pretende no tiene nada que ver con el mal con el que se
amenaza.
Por ello, no estoy de acuerdo con la conclusión a la que llega DÍEZ
RIPOLLES al entender que con la teoría de la relación quedan fuera ,
del tipo las condiciones lícitas. Se podría responder a DÍEZ RIPOLLES i
que lo que quizá ocurra es que la ilicitud de la condición permita ;
contemplar como un mal una situación que en sí misma no lo era. No
creo que se puedan contemplar aisladamente el mal y la condición, ;
sino en conjunto para determinar cuándo hay delito de amenazas.
Por ello, considero más correcta la postura que defiende la teoría ;
de la relación, por entender que no se produce ese efecto de exclusión
de las condiciones lícitas del que habla DÍEZ RIPOLLES, y porque
dado el bien jurídico protegido en el delito de amenazas, la libertad de
decisión de un individuo, entiendo que éste puede ser afectado tanto
cuando se amenaza con un mal injusto como cuando se amenaza con
un mal justo, es decir mal en sentido naturalístico. Lo importante será
no analizar aisladamente la condición y el mal, sino conjuntamente; ¡
de esta forma la única causa por la que un sujeto puede coartar la
DÍEZ RIPOLLES, Bienes jurídicos fundamentales, 1993, 286 ;
EL DELITO DE COHECHO 247
libertad del otro es por tener un derecho legítimo a hacerlo, y si no
(íxiste tal derecho, un individuo no podrá nunca coartar la libertad de
otro y salir impune de ello.
La redacción del art. 171, 1" CP 1995 que regula las amenazas
condicionales de un mal que no constituya delito, excluye aquellos
casos en los que la condición fuera debida. Es decir, para que las
amenazas condicionales de un mal que no constituye delito sean
delictivas, exige el tipo que la condición no consista en una conducta
debida. Pudiera parecer que el NCP al excluir del tipo las condiciones
tiue consistan en u n a conducta debida, estaría apoyando la teoría de
la relación, pero esto no es exactamente así. Como se ha visto más
arriba, la teoría de la relación no produce la exclusión automática de
las condiciones lícitas, sino que si el mal es justo y la condición es
debida pero no existe u n a relación entre ellos se cumplirá el tipo de
amenazas. Ahora bien, quizá quepa interpretar «debida» como com-
portamiento que el amenazado debe al sujeto que amenaza, es decir
como comportamiento que el sujeto que amenaza tiene derecho
legítimo a reclamar, y así no excluir del tipo cualquier condición lícita,
sino sólo aquéllas que siendo lícitas son además conductas debidas al
sujeto que amenaza. Si se interpretara así el término «debida» se
acercaría más el tipo a la teoría de la relación.
Por tanto, en aquellos casos en los que el particular acepta la solicitud
del funcionario por temor, por no sufrir un perjuicio, etc. puede constituir
en la legislación española un delito de amenazas, excepto en los casos en
que el funcionario imponga una condición debida.
Se plantea la cuestión de si puede a la vez constituir un delito de
cohecho. Es decir, la cuestión de si el funcionario que exige al
particular una cantidad de dinero, avisándole de que si no acepta
realizará u n acto que deba realizar en el ejercicio de su cargo, o no
realizará u n acto injusto o constitutivo de delito que, por ejemplo,
interese al particular, puede ser responsable de un delito de cohecho.
0.2. Distinción entre el delito de cohecho y el delito de amenazas
1) Opinión de PELKE. Según PELKE**^ habrá que distinguir en dos
puntos concretos el delito de amenazas^'' y el delito de cohecho,
considerando que se da uno o se da otro, en relación de exclusión:
'^'^ PELKE, «Übel» und «Vorteil», 1989, 100 ss.
*'' Delito de coacciones [Nótigung) § 240 StGB: «El que obligue a otro injustamente con
violencia o a través de un mal intenso a realizar, tolerar u omitir algo será castigado

248 INÉS OLAIZOLA NOGALES
En primer lugar se analizará si la solicitud por p a r t e del funciona-
rio tiene carácter coactivo, en cuyo caso se apreciaría el delito recogido
en el § 240 StGB.
En segundo lugar se deberá estudiar si el ofrecimiento que realiza
el funcionario como contraprestación a la ventaja que solicita consti-
tuye para el particular una ventaja o u n a desventaja. En el tipo de
amenazas, el autor exige a su víctima a través de la amenaza con un
mal, que se comporte de una determinada forma. Él anuncia la
realización de un mal para el caso de que la víctima tenga otro
comportamiento. En estos casos la víctima acepta únicamente para
evitar una desventaja, para evitar el comportamiento anunciado por
el sujeto que amenaza.
En los tipos de cohecho el comportamiento anunciado por el sujeto
se presenta como u n a recompensa p a r a el que lo acepta, en estos casos
el sujeto al aceptar no lo hace por evitar el comportamiento anunciado
sino porque le interesa, es una compraventa.
PELKE ilustra su razonamiento con dos ejemplos:
Ejemplo A: El policía K anuncia a la ladrona D que le va a
denunciar en caso de que ella no se acueste con él. Según el autor se
trataría de un delito del § 240 StGB, porque si D acepta la voluntad
de K sería únicamente para evitar su comportamiento, es decir el
comportamiento anunciado por K supone para D u n a desventaja.
Ejemplo B: El policía K anuncia a la ladrona D que romperá la
denuncia ya escrita, en caso de que ella se acueste con él. En este caso
el comportamiento anunciado por K consiste en romper u n a denuncia
ya escrita, este comportamiento supone para D u n a ventaja, es decir
u n comportamiento que ella desea. En este caso por tanto se cumpliría
el tipo de cohecho del § 332 StOB^^.
No deja de resultar un tanto forzada la distinción realizada por
PELKE. Como crítica se podría decir que en el ejemplo B PELKE se
olvida del carácter coactivo del anuncio realizado por el policía.
con la pena privativa de libertad de h a s t a tres años o con multa, en los casos
especialmente graves será castigado con la pena de prisión de seis meses a cinco
años,/ Injusto es el hecho, cuando la aplicación de la violencia o la amenaza del mal
para obtener el objetivo deseado se ve como reprobable./ La tentativa es punible».
Este delito no es el delito de amenazas del StGB, sino que sería su tipo de coacciones.
Lo que ocurre es que se trata de un delito que está a medias entre nuestro delito de
coacciones y nuestro delito de amenazas, y a los efectos que se están estudiando, ea
el delito que nos interesa. Por eso, se seguirá hablando de delito de amenazas ai
hablar de este precepto, aun sabiendo que no es el delito de amenazas del StGB.
PELKE: Übel und Vorteil, 1989, 129 s.
nmiinimiMiiMHii» iiiiiii. iiiiiinniiiinii
EL DELITO DE COHECHO 249
Además, hace depender la distinción de la forma en que se haga el
anuncio, porque si el policía en el ejemplo segundo hubiera anunciado
a la ladrona que si no se acostaba con él no rompería la denuncia,
probablemente hubiera calificado la conducta de amenazas.
Parece evidente que el sentido tradicional del delito de cohecho es
el de una compraventa de un acto oficial entre el funcionario y el
particular. Por tanto la dádiva tiene sentido de recompensa (en
España tradicionalmente ha sido una recompensa previa, en Alema-
nia se admite la recompensa posterior y el CP 1995 también admitirá,
en algunos supuestos, la recompensa posterior, art. 425) que se
entrega al funcionario por el acto que favorece al particular.
Pero en algunas ocasiones el particular no accede «gustoso», sino
por temor a que su negativa ante la solicitud del funcionario le
suponga consecuencias desfavorables para él.
Y es en esos casos, en los que el particular accede por temor, en los
que es necesario plantearse si con la aplicación del delito de amenazas
se recoge todo el desvalor del hecho.
C.3. Insuficiencia de la agravante de prevalimiento del carácter público
Podría argumentarse que para recoger estos casos sería suficiente
con apreciar el delito de amenazas con la agravante del art. 22,7" CP,
prevalerse del carácter público que tenga el culpable. En el Derecho
romano, la concussio era la extorsión con abuso de autoridad^'-'.
No creo que fuera suficiente para recoger el desvalor del hecho la
aplicación de tal agravante, y ello por dos motivos:
1) El primero se refiere al sentido tradicional de esta agravante. La
razón fundamental de la agravación radica en que el funcionario
actúa prevaliéndose de su carácter público, aprovechándose de la
cualidad de funcionario que ostenta, pero no de su función, no dentro
(le su actividad. Ya GROIZARD expresaba: «Se aplicará esta agravan-
te al funcionario cuando no obre como funcionario, cuando no ejecute
el acto en el desempeño de sus funciones, sino cuando lo cometa
prevaliéndose de su carácter, haciendo valer su posición oficial. Sin
delinquir como funcionario se aprovecha y usa esta cualidad para
Art. 22,7° CP: «prevalerse del carácter público que tenga el culpable».
RODRÍGUEZ DEVESA: en NEJ VI, 1954, 182.
250 INÉS OLAIZOLA NOGALES
hacerla valer como medio»^°. Por tanto, no se trata de captar con esta
agravante el posible perjuicio causado a la Administración en su
funcionamiento, porque se aplica precisamente a aquellos supuestos
en los que el funcionario actúa fuera de su actividad. Se aplicará a
aquellos supuestos en los que el funcionario aprovechándose de su
cualidad pública comete un delito común.
: La agravante T"" del art. 22 CP se interpreta como un complemento
o ampliación del abuso de confianza, porque el funcionario abusa de
la confianza que la comunidad depositó en él al investirlo, y del abuso
de superioridad, porque el funcionario abusa de la superioridad que le
confiere el cargo. Por tanto la agravante se aplicará en aquellos casos
en los que el funcionario no actúa como funcionario, es decir, no
ejecuta el delito en el desempeño de sus funciones, sino que lo comete
prevaliéndose de su carácter, haciendo valer su posición oficial'^\
Así viene siendo también interpretada esta agravante por la
jurisprudencia. La STS 3-11-1993 (A 8398) lo expresa de la siguiente
manera: «El sujeto activo se aprovecha de las ventajas de su posición
para realizar con mayor facilidad u n acto falsario en documento oficial
ajeno a la órbita de su función. En este caso el funcionario se
aprovecha de su oficio pero no abusa de él al ejecutar u n acto que cae
fuera de su función»'*^.
2) El segundo motivo por el que no parece suficiente la aplicación
de esta agravante para captar la afectación producida a la función
pública es precisamente su carácter de agravante, lo que hace,
conforme al art. 66, 1" CP, que si en el mismo supuesto concurren
atenuantes el juez deberá individualizar la pena imponiendo la
señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias
personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
Esto podría llevar a que un desvalor constitutivo por sí mismo de delito
al ser degradado a la categoría de agravante ordinaria no se tuviera
en cuenta de manera suficiente finalmente en la pena. j!:', •;; ly .
GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, CP I, 2", 1912,412 ss.; En el mismo sentido:
PACHECO, CP 11, T, 1856, 229 ss.; VIADA Y VILASECA: CP, T, 1885, 46 ss.;
QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios I, 1946, 236 ss. ANTÓN ONECAy
RODRÍGUEZ MUÑOZ, PG I, 1949, 374 ss.; CÓRDOBA RODA/RODRÍGUEZ
MOURULLO, Comentarios I, 1972, 672 ss.; ALONSO ÁLAMO, El sistema de las
circunstancias, 1982, 554 ss.; HIGUERA GUIMERA, El delito de coacciones, T,
1983, 76 ss.
En este sentido, por ej., RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios I, 1972, 671 s.
En el mismo sentido, SSTS 12-1-1990 (A 302); 14-2-1990 (A 1499), 2-3-1990 (A
2377), 21-5-1992 (A 4250), 23-9-1992 (A 7246), 12-4-1993 (A 3083), 18-5-1993 (A
4171), 3-11-1993 (A 8398).
EL DELITO DE COHECHO •:2S1
C.4. Concurso de delitos
Lo que t r a t a r é de demostrar a continuación es que lo más adecua-
do, aunque no completamente satisfactorio por el sentido tradicional
del delito de cohecho (compra-venta de la función pública), será la
apreciación en estos supuestos de concurso ideal de delitos entre el
delito de amenazas y el delito de cohecho, aplicándose por tanto el art.
77 CP.
1) Siguiendo el argumento de LUZÓN PEÑA en relación a otros
delitos, no creo que se vulnere con ello el principio de «non bis in ídem»
[)orque no se trata de lo mismo, de un «ídem», sino de dos aspectos
jurídicamente relevantes diversos de un mismo hecho. En el concurso
ideal se reconoce que un mismo hecho puede atentar simultáneamen-
te contra dos o más bienes jurídicos distintos y realizar por tanto dos
o más delitos'*''.
Ni el delito de amenazas tiene en cuenta que el mal con el que se
amenaza forma parte del ejercicio del cargo del funcionario, ni el delito
de cohecho tiene en cuenta si la dádiva se solicita con amenaza o con
coerción sobre el particular. Por consiguiente, no se trata del mismo
aspecto desde el punto de vista de su valoración jurídica'**
2) Otro argumento para valorar positivamente la solución del
concurso de delitos éntrelos dos delitos es el argumento peñol ógico. El
delito de cohecho tiene distinta pena según que el acto que está
dispuesto a realizar el funcionario sea constitutivo de delito (art. 419
CP), en cuyo caso la pena será de prisión de dos a seis años, multa del
tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años; constitutivo de
Vid. argumentaciones similares en lelacion a otros delitos LUZON PEÑA, Esta-
dios penales, 1991, 381 ss.; MIR PUIG: ADP 1988, 988 ss.; DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO: PJ16, 1989, 209 ss.; GRACIA MARTÍN, Bienes jurídicos fundamen-
tales, 1993, 167 ss.
El TS en sentencia de 8 de Octubre de 1991 (A 7273) afirmaba en favor del concurso
de delitos lo siguiente: «En estas consideraciones resulta claro que el Tribunal a quo
consideró como elemento del tipo penal de cohecho la coacción del sujeto pasivo.
Pero es indudable que el bien jurídico del cohecho constituido por el ejercicio
honrado y transparente de la función pública no sólo se lesiona con actos de coacción
sobre el administrado. Por tal razón, la lesión de la libertad del sujeto pasivo que
explicaría la exigencia de una solicitud amenazante o coactiva que propone la
Audiencia es, en verdad, un elemento ajeno al delito del art. 387 CP. En todo caso,
si se hubiera producido realmente, además de la solicitud de la dádiva, una
amenaza o coacción, el Tribunal a quo debería haber comprobado si no hubiera
correspondido aplicar también el delito del art. 496 o 493, según las reglas del
concurso de delitos».
 'W'
1252 INÉS OLAIZOLA NOGALES
acto injusto (art. 420 CP), en cuyo caso, si llegara a ejecutarse, la [IVDU
será la de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial |)íirM
empleo o cargo público por tiempo de seis a nueve años; si el aoli
injusto no llegara a ejecutarse, la pena será la de prisión de uno ii ilm
años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiorn(Mi
de tres aséis años; en ambos casos se impondrá, además, la multa (iij
tanto al triplo del valor de la dádiva; cuando la solicitud de dádivn
tenga por objeto la abstención de u n acto debido (art. 421 CP), la piiim
será la de multa del tanto al duplo del valor de la dádiva e inhabilila
ción especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a trcti
años. Por último, cuando se solicitase dádiva o presente para reali/jii
un acto propio del cargo o como recompensa del ya realizado (ati
425,1") la pena será de multa del tanto al triplo del valor de la dádivi»
y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a trcí <
años; si el acto ya realizado fuera constitutivo de delito (art. 425, 2"I,
la pena será de prisión de uno a tres años, multa de seis a diez moHCi:
e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
diez a quince años.
Por su parte, en el delito de amenazas se distinguen también
distintas penas según se trate de amenazas condicionales de un nial
que constituya delito (art. 169,1°), en cuyo caso se conmina con la peí i. i
de prisión de uno a cinco años si el culpable consigue su propósito y coi i
la de prisión de seis meses a tres años si no lo consigue; si se trata de
amenazas condicionales de un mal que no constituya delito (ari.
171,1°), la pena será la de prisión de seis meses a dos años o multa dn
doce a veinticuatro meses. Si el culpable consigue su propósito la pena
se impondrá en su mitad superior.
Se observa que la graduación de penas que el legislador hace en u 11
caso y en otro es similar, y no excesivamente distante en los casoH
paralelos, lo que ayuda a interpretar que la calificación por uno sola
de los delitos no supone ya suficiente castigo del hecho. Es decir,
aplicando uno sólo de los preceptos no recogería todo el desvalor del
hecho. No se puede afirmar que el desvalor de las amenazas quedan
consumidas por el delito de cohecho ni viceversa.
0.5. Recapitulación v, ,. / i ; propio, p a r a salvar el bien en peligro (el particular trataría de evitar
Después de analizar la regulación española, se pueden observar lan
dificultades que existen para encuadrar aquellos casos en los quc^ el
funcionario, abusando de su función, exige mediante la amenaza al
particular u n a determinada dádiva o presente. Se h a concluido que
EL DELITO DE COHECHO M3
i|ui7,;ÍK la mejor solución sea apreciar un concurso de delitos entre el
I h 'I il.o de amenazas y el delito de cohecho. Sin embargo es necesario ser
> iin.'uúente de que ésta no es una solución ideal. Como ya se ha dicho
m.los casos no encuadran en el sentido tradicional del delito de
• iiluicho, que se h a entendido siempre como un pacto, un acuerdo
injusto, u n contrato entre dos personas en el que ambas están
Inlcresadas en comprar y vender algo. De ahí que tradicionalmente
I ninbién se pene al particular que se limita a aceptar la solicitud del
luiicionario. No estaba tradicionalmente pensado este delito para
iH|iic!llos casos en los que el particular acepta «forzado» por las
lartamstancias, por temor a un perjuicio indebido que la actitud del
inncionario le pueda ocasionar. Por ello, de lege ferenda (y creo que se
li.a desaprovechado una gran oportunidad con la promulgación del CP
I Ir 1995) sería conveniente tipificar expresamente el delito de concu-
na ni, como aquel delito en el que el funcionario, abusando de su
I luición, induce o costringe a u n particular a entregarle una dádiva o
nn [)resente. En este caso, la aceptación por el particular no llevaría
• iparejada pena, porque dicho sujeto no es sino u n a víctima del delito,
V, además, al producirse junto al ataque del correcto funcionamiento
lie la Administración, una perturbación de la libertad de decisión del
I >a rticular, la pena del delito de concusión debería ser superior a la del
lUílito de cohecho para recoger de esa forma, todo el desvalor del
liocho^^.
De lege lata, tal y como está la regulación podría plantearse la
cuestión de si el particular que acepta en estas condiciones estaría
amparado por u n a causa de justificación, en concreto, por u n estado
de necesidad del art. 22, 5°. Para que hubiera estado de necesidad es
preciso en primer término y como requisito esencial que existiera una
Hituación de necesidad^*". Esto implica la necesidad de tener que
r(!currir a lesionar bienes jurídicos ajenos, o sea, a realizar alguna
conducta típica (en el caso del particular que acepta la solicitud
perturba el correcto funcionamiento de la Administración pública, a
(ravés del tipo de cohecho activo, art. 423, 2° CP) para salvar los
intereses en peligro. La situación de necesidad, como requisito esen-
cial sólo requiere que sea preciso sacrificar algún interés, aunque sea
el «mal» con el que le amenaza el funcionario). Esa necesidad de tener
OLAIZOLA NOGALES, PJ 40, 1995, 470.
Por todos, LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 624 ss.

254 INÉS OLAIZOLA NOGALES
quehacer algo, aunque sea huir, esquivar, avisar a la autoridad o a sus
agentes, supone ya un sacrificio de intereses propios: la libertad de
actuación o de movimiento, la dignidad o el honor. Por tanto, aunque
para salvar el bien jurídico, correcto funcionamiento de la Adminis-
tración, se pueda acudir a la autoridad, pese a todo hay una situación
de conflicto entre intereses jurídicos y concurre el requisito esencial;
de modo que, aunque por su carácter subsidiario haya que recurrir ai
son posibles a esos procedimientos, coincido con el profesor LUZÓN
que considera la «subsidiariedad» del estado de necesidad requisito
inesencial, sin el cual cabe la eximente incompleta'".
De esta forma, analizando los requisitos del estado de necesidad cti
el caso concreto, el particular podría quedar exento de pena o teniendo
en cuenta los requisitos inesenciales que se incumplen podrííi
aplicársele u n a eximente incompleta, en cuyo caso la pena podrá bajar
uno o dos grados. El art. 68 CP parece que a diferencia del art. 66 Cl *
1944 no impone al juez la obligación de bajar la pena en aquellos casos
en los que se pueda apreciar u n a eximente incompleta. El art. 68 Cl'
establece que en los casos previstos en la circunstancia 1"^ del art. 21,
los jueces «podrán imponer», razonándolo en la sentencia la pena
inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley-^*^
No se puede olvidar tampoco que el particular tiene la oportunidad
de quedar libre de pena si denuncia la solicitud del funcionario
conforme a los requisitos establecidos en el art. 427 CP-^-^
B. «Recibir» y «aceptar»
Las otras modalidades típicas que vienen a constituir el delito de
cohecho pasivo son las de «recibir dádiva o presente» y «aceptai
ofrecimiento o promesa». A diferencia de la de «solicitar», ésta.'i
presuponen u n a actividad de terceros (entregar u ofrecer).
Son estas conductas las que hacen que la denominación de cohecho
«pasivo» adquiera sentido, porque la iniciativa en este caso no pacd'
del funcionario, sino del particular. Él funcionario se limita a tenor,
aquí sí, una actitud expectante, pasiva, en el sentido de que no es el
el que toma la iniciativa.
Ambas conductas constituyen el cierre de lo que la doctriiin
alemana denomina el «acuerdo injusto», y por tanto son el núcleo di>l
9'' LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 624 ss.
98 MIR PUIG, PG, 4°, 1996, 744.
99
Para ver los requisitos de este precepto vid. capítulo V, I, D.
"mmimtimniB
EL DELITO DE COHECHO 255
lii'cho típico. El acuerdo injusto se pretende con la solicitud, se cierra
I un la aceptación y se realiza con la recepción^"".
A diferencia de la conducta de «solicitar» en la que no es precisa la
nc('ptación del particular para que se consume el delito, en estas
i'iiiiductas es preciso u n acuerdo entre el particular y el funcionario en
I I (jue el particular entrega una dádiva o u n presente o realiza el
urriícimiento o la promesa de la misma y el funcionario acepta el
iili-(ícimiento o recibe la dádiva. En estos casos, sí que se trata de un
delito de carácter pluripersonal (con los matices vistos)^°^
: •! , i .;,. i • ':.y 'ii J
( . « R e c i b i r » - i - • • , • • • : , , i-;-^; • • ; - . ; j . •; .''*;•::';:,:',/';•'•'•'
La recepción de la dádiva o el presente se produce cuando el
111 n donarlo la incorpora a su propio patrimonio, es decir cuando actúa
Icspecto a ella como dueño. Es en este sentido un acto de apropiación
di'I funcionario^"^. ' i
La conducta se puede realizar de dos maneras. Bien recibiendo,
iiiodiante una conducta activa, lo que el particular le entrega o le
envía, o bien no devolviendo, conducta pasiva, lo que ya obra en poder
d<d funcionario. En ambos casos para que se pueda hablar de delito de
ciiiiecho debe haber u n acuerdo de voluntades entre el particular y el
íuncionario. ' > < < , , • \i) '
ARZTAVEBER, BT 5, 1982, 143 ss.; KUHLEN, NStZ 1988, 433 ss.; JESCHECK,
LK, 10^ 1988, § 331, nm. 5 s.; RUDOLPHI, SK, 4", 1991, § 331, nm. 25 s.; OTTO,
Grundkurs, 3", 1991, 470 ss; DREHER/TRÓNDLE, StGB, 47", 1995, § 331, nm. 13
s.; LACKNER, StGB, 2r, 1995, § 331 nm. 7; S C H O N K E / S C H R O D E R / C R A M E R ,
StGB, 25", 1997, § 331, nm. 25 s.
Vid., capítulo III, II, C.
Siguiendo a BAJO FERNÁNDEZ, Realización arbitraria, 1976, 29 ss. La incorpo-
ración de la cosa al propio patrimonio consistirá en la colocación de la cosa en el
íunbito de poder patrimonial del sujeto; incorporación en la que es determinante la
obtención de una ventaja. O de modo más preciso: «ventaja patrimonial que el sujeto
obtiene al incorporar una cosa con valor económico a su propio patrimonio,
pudiendo comportarse respecto de ella como dueño, es decir, adquiriendo un poder
(iictico sobre la misma sin obstáculo a la realización inmediata de su voluntad sobre
lu propia cosa». Acerca de la intensa discusión sobre el concepto de apropiación vid.,
OE LA MATA BARRANCO, Tutela penal de la propiedad, 1994, 141 ss. En este
sentido la doctrina exige que el funcionario utilice la dádiva como dueño de ella, bien
ííuardándola o disponiendo de ella, ARZTAVEBER, BT5, 1982,143 ss.; KUHLEN,
NStZ 1988, 433 ss.; JESCHECK, LK, 10", § 331, 1988, nm. 5 s.; RUDOLPHI, SK,
r, 1991, § 331 nm. 25 s.; DREHERyTRÓNLE, StGB, 47", 1995, § 331, 1991, 13 s.;
LACKNER, StGB, 21", 1995, § 331, nm. 7; SCHÓNKE/SCHRÓDER/CRAMER,
.S7.GS, 25", 1997, § 331 nm. 25 s.

256 INÉS OLAlZOLA NOCÍALES
La doctrina se plantea en ocasiones si esta segunda modalidad úv
recepción es u n caso de delito de cohecho cometido por omisión"". No
estoy de acuerdo, sin embargo, en que la conducta de «no devolver» u n; i
dádiva o un presente que ya estuviera en poder del función a lin
constituya una omisión^"''.
La recepción, y en esto está de acuerdo toda la doctrina, puede
darse por una actitud expresa o a través de actos concluyent(!S,
precisamente u n acto concluyente sería la no devolución del objelo
cuando el particular accede a dicha «no devolución». Este sería un casi i
de entrega para el particular y u n a acto de recepción para el funcio
nario. Asumiendo el concepto de omisión defendido por SILVA
SÁNCHEZ^"''^ se puede decir que lo decisivo en los tipos de omisión OH
la obtención de prestaciones positivas de unos individuos en favor de
otros con el fin de potenciar o mejorar sus situaciones jurídicas. IJO
propio de la comisión es la evitación de intromisiones lesivas de UIIO.M
individuos en la esfera jurídica de otros. De esta forma la no devolu-
ción de la dádiva por parte del funcionario es una conducta pasiva pori i
no omisiva, sino comisiva. Cuando el funcionario, de acuerdo con el
particular, no devuelve la dádiva, desde luego deja de hacer algo quu
debería hacer, devolverla, pero lo realiza por medio de un actu
comisivo de apropiación, al incorporar la dádiva a su patrimonio, es en
ese momento cuando se produce la recepción, aunque lo lógico es que
previamente lo que sí se haya producido ya sea la aceptación"*''. Serín
103 DREHER/TRONDLE, SíGS, 47", 1995, § 331, nm. 13.
104
En este sentido me adhiero a la tesis defendida por SILVA SÁNCHEZ, Omisión,
1986, 354 ss. Respecto a la omisión propia en los delitos de mera actividad, el autor
opina que a veces se confunden conductas de mera pasividad con conducliM
omisivas: «Lo que ocurre en tales "supuestas modalidades omisivas" es que l/i
conducta del sujeto, aunque sea completamente pasiva, tiene, como en las modali
dades típicamente activas, un sentido lesivo de los bienes jurídicos protegidos
Representan por tanto una ingerencia en la esfera jurídica ajena. La pasividad, unii
vez superados los esquemas naturalistas, aparece claramente como una toma (Ir
postura del sujeto frente al mundo exterior. Es pues una forma de conducta positivn,
igual que la actividad, sobre la que cabe sentar juicios de imputación típica. Así, el
"mantenerse en la morada ajena" expresa una modalidad lesiva del bien jurídirii
tulelado en el artículo 490 CP, lesiva en igual medida que el "entrar" en dichii
morada. Las conductas, activas o pasivas, que se encuadren en cualquiera de la;i
modalidades de realización cumplen, pues el tipo lesionando el bien jurídico y sin
que quepa, por tanto, establecer diferencia alguna entre ellas».
105 SILVA SÁNCHEZ, Omisión, 1986, 158 ss.
106 En este mismo sentido en la doctrina italiana, GROSSO, Digesto III, 1989, 157;
SEGRETO/DE LUCA, 7 delitti, 1991, 297 ss.; FIANDACA/MUSCO, PaHe specialv
I, 1991, 123 ss.; PAGLIARO, Principi, 5°, 1992, 143 ss.;
f»«t«»fM«Wlffimí1«í»»MM»i IIHVmillIVfTIlIlHIflI
EL DELITO DB COHECHO 257
i illljiíiparable este acto a la conducta típica, por supuesto con matices,
i|ii| ilcilito de apropiación indebida (art. 252 CP)^°''.
% «Aceptar» •":•,•'•''^'•>\••^~•:•"•^..•'\,>':•.•i\ • 1^.: . - ; i ; ; ^ i r ' ; . . • • . ' • : - ! ; •
I ,a conducta de «aceptar», al igual que la de «recibir» precisa de la
|3KÍHl,(.íncia de dos personas para que pueda darse. La presencia del
|ilirlicular que ofrece y la del funcionario que acepta. No se puede
HCi 'I )tar algo si previamente no h a y u n oft-ecimiento. Se trata por tanto
111' 11II a delito en esta modalidad de conducta de un delito pluripersonal.
I'¡1 funcionario acepta un ofrecimiento o u n a promesa. Este ofreci-
I |lil(Mito o promesa hacen referencia a las dádivas y presentes anterio-
l|.;l"'«.
Se puede entender que la aceptación del ofrecimiento o la promesa
i m iil estadio temporal anterior al de la recepción de la dádiva o el
IM<'K(>nte. De esta forma el delito de cohecho se extiende desde la mera
ixil i c i tud del funcionario h a s t a la recepción, pasando por la aceptación
'I' I (ili'ecimiento o la promesa.
I;a mayoría de la doctrina distingue la aceptación de la recepción
ili'iilí! un punto de vista temporal. De forma que aquella conducta
11 pira consistiría en aceptar la futura dádiva o presente. Así mientras
ii|i la recepción el flincionario recibe algo de carácter material, en la
iM'i'|jtación el funcionario recibe una declaración de voluntad del
jilirticular en la que se compromete a darle algo en el futuro"'-'. Según
VA I lEIJE, objetos de la aceptación son todos los objetos incorporales,
w ilccir, manifestaciones de voluntad que comprenden tanto el com-
i'iniiiiso de entregar en el futuro una retribución (cualquiera que sea
MU naturaleza) como el compromiso de entregar todas aquellas pres-
liicioues que por carecer de corporeidad no son susceptibles de trasla-
l'or todos, MUÑOZ CONDE, PE, 11°, 1996, 380: «La acción en el delito de
iipropiación indebida del art. 252 consiste en actos de apropiación de las cosas, es
decir, en disponer de ellas como si fueran propias».
V(!r el apartado referido al concepto de dádiva donde se hace mención al contenido
iji'l ofrecimiento y la promesa, capítulo III, sección segunda, V,.
< 'ASAS BARQUERO, DJ1978, 898 ss.; MANZANARES SAMANIEGO, Coménta-
nos, r, 1990, 919 ss.; QUERALT JIMÉNEZ, PE, 2\ 1987, 604 ss.; ORTS
lilíRENGUER, PE, 1993, 478 ss.; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ,
/ 7',', \T, 1994, 1174 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EJB 1,1995,1087; MUÑOZ
I'ONDE, PE, 11°, 1996, 863 ss.; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA,
(\>mentarios, 1996, 1197; LANDECHO VELASCO/MOLIÑA BLÁZQUEZ, PE, 2°,
I «11)6, 418 ss.

Tfir+.HÍTTttH**"t^+^ Mrr*n*TTff*W**íM t*»»tfT I W»fmTíTf " " H *
258 I N É S ÜLAIZOLA N(K!ALKS
do y aprehensión^^". Restringe de esta forma la autora los ()l)J<i((ii
susceptibles de la conducta de recibir a aquéllos susceptibles de WM'
trasladados, y en eso no estoy de acuerdo. Recibir debe entenderse cu ni
sentido que se h a visto antes, como un apoderamiento en sentido ani | J I ii i,
esto es como la incorporación efectiva de una ventaja al patrimonio <l(»|
funcionario. No es lo mismo que al funcionario le sea ofrecid(3 lílti
descuento importante en la compra de un objeto que se le haga rea I n u 'ii
te el descuento. En el primer caso se trataría de un ofrecimiento ciiie ul
funcionario acepta en tanto que en el segundo caso se trataría de uitu •
entrega que el funcionario recífee. La diferencia fundamental no estriliii,
desde mi punto de vista, en el carácter corpóreo o no del objeto, wiiio
fundamentalmente en el carácter presente o futuro del hecho. N(i
obstante, se puede afirmar que lo normal sí que va a ser que la recepción n
sea de cosas materiales susceptibles de traslado.
La discusión no tiene demasiada importancia práctica, porqiui (i|
delito se consuma con la mera aceptación del ofrecimiento o do In
promesa. Lo normal en la práctica es que al funcionario antes tjy
entregarle algo se le ofrezca, porque no se puede olvidar que es precili|j((j
para que se de el delito que el funcionario al recibirla dádiva sepa (iiio '
es como contraprestación a un acto del ejercicio de su cargo, y que M|
no es consciente de tal relación no se dará el delito de cohecho
pasivo"'. Por ello, lo lógico es que previamente a la entrega de Id
dádiva ésta le sea ofrecida para que el funcionario comprenda lo c|U(i
se le está pidiendo a cambio. i . , • ,
II. DELITO DE COHECHO PASIVO: DELITO DE SIMPLE
ACTIVIDAD
No plantean ningún problema, desde mi punto de vista, laii
modalidades típicas de solicitar y aceptar para ser consideradas con u •
VALEIJEÁLVAREZ, La corriípc¿ó/i, 1995, 121 ss, Esta autora considera que oii lil
conducta de «recibir» el objeto únicamente puede ser aquello susceptible de traHJ.'iilii
material, es decir bienes muebles. En tanto que todo lo que no es susceptible di»
traslado (propiedad de un bien inmueble, dilación en un pago, un aval, una fiiwm
o un descuento importante en la compra de un objeto) sólo puede ser objeto dr
aceptación, pero no de recepción.
En este punto es unánime la doctrina alemana al decir que en caso de que <'\
funcionario reciba una ventaja de buena fe no se consumará el delito de cohcilm
hasta que el funcionario se dé cuenta del sentido de la misma y no la devuelva. Yi. I
por todos, JESCHECK, LK, 10", 1988, § 331, nm. 5.
lümiimimiminHlin imilllllllllfimilllllilllllllllllllllllllllllllllllllllllllilllllllllilllllllllllllHIII
EL DELITO DE COHECHO 259
miidahdades de simple actividad en las que no hace falta ningún
niHiiltado. El delito en estos casos se consuma con la simple declara-
rinii de voluntad del funcionario. En el primer caso se adelantan las
I MI rr'oras de protección al bastar con la simple petición del funcionario,
«lili que sea necesario que el particular acepte para que el delito se
i'tinsume. En el segundo caso el delito también es de simple actividad al
«insistir en la aceptación del ofrecimiento de un tercero. Más problemas
IIIK1 ría plantear el caso de la recepción de dádiva o presente, en el sentido
111 •( I ue como se ha visto la recepción es la incorporación real al patrimonio
ili'l lúncionario de una dádiva o de u n presente. Lo que cabe plantearse
(III (vste caso es si dicha incorporación al patrimonio del funcionario es
r(>;-¡iiltado o si forma parte de la propia actividad de recibir.
||]n los delitos de mera actividad el tipo sólo requiere una determi-
nada conducta, activa o pasiva, sin necesidad de un ulterior resultado
111M . tinto de aquélla. En los delitos de resultado el tipo requiere para su
i'iiiisumación la producción de un resultado material o ideal, como
i'oDsecuencia de la conducta y distinto de la misma, generalmente
|iiinterior pero a veces simultáneo a ella"^.
Puede interpretarse el tipo también en su modalidad de recibir
rumo delito de mera actividad por coherencia con las otras dos
iiKidalidades que conforman el tipo del delito de cohecho, y porque,
precisamente, en la incorporación de la ventaja al patrimonio es en lo
(|iH> consiste la actividad de «recibir» sin que sea necesario un resul-
hido ulterior. No es necesario que el sujeto pueda disponer de la
ilíidiva, ni que llegue a obtener con ella una ventaja patrimonial, basta
i'iin que esté en disposición de poder hacerlo. Por su parte, en aquellos
Mil puestos en los que hay una aceptación previa por parte del funcionario
\: I msteriormente se produce la incorporación de la dádiva al patrimonio,
ni delito ya se ha consumado con la aceptación, y la recepción posterior
lio tendrá ninguna relevancia a efectos del delito de cohecho"'l
HI. RELACIÓN DE CONTRAPRESTACIÓN ENTRE LAS
CONDUCTAS DE «SOLICITAR», «RECIBIR» Y «ACEPTAR» Y
EL ACTO DEL FUNCIONARIO
ili
Para que la conducta típica del delito de cohecho esté completa, no
li.ista con que el funcionario realice la solicitud, reciba la dádiva o
Vid por todos, LUZÓN PEÑA, PGI, 1996, 306 ss.
También lo considera delito de mera actividad, VALEIJE ÁLVAREZ, La corrup-
rión, 1995, 109 ss. • • •'
260 INÉS OLAIZOLA NOGALES
acepte el ofrecimiento, sino que es preciso que sea consciente que
dicha dádiva, presente ofrecimiento o promesa se solicitan, reciben o
aceptan en contraprestación a u n acto. Es preciso por tanto analizar
qué naturaleza tiene la relación que debe darse entre lo solicitado,
recibido o aceptado por el funcionario y dicho acto.
El CP expresa esta relación de distintas formas: «para realizar en
el ejercicio de su cargo u n a acción u omisión» (art. 419 CP); «por
ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo» (art. 420 CP);
«tenga por objeto que el funcionario se abstenga de un acto que debiera
practicar en el ejercicio de su cargo» (art. 421); «para realizar un acto
propio de su cargo o como recompensa del ya realizado» (art. 425); «en
consideración a su función o p a r a la consecución de un acto no
prohibido legalmente» (art. 426).
Estas expresiones reflejan un claro componente finalístico. La
dádiva no es exigida o recibida por cualquier motivo, sino para realizar
(o por haber realizado en el delito de cohecho subsiguiente) un
determinado acto, o en consideración a la función llevada a cabo por
el funcionario.
A. Doctrina alemana
Los §§ 331 ss. StGB expresan esta relación con la expresión «como
contraprestación por» {ais Gegenleistung dafür).
Existe, por tanto, una relación de contraprestación entre la dádiva
y el acto oficiaP^''.
Se p l a n t e a u n a discusión acerca del alcance del concepto
contraprestación. Lo único en lo que es unánime la opinión doctrinal
es en que la fórmula típica «como contraprestación a» deja claro que
no es suficiente para que se dé el delito de cohecho que por un lado se
produzca la objetiva realización del acto oficial y por otro la donación
delaventaja. Los tipos de los §§ 331 ss. exigen que la ventaja esté, por
razón del acuerdo injusto, en una relación de equivalencia con el acto
oficial. Esto supone que el acto oficial debe estar suficientemente
identificado, no es preciso que se describa con todo detalle pero debe
" * GEERDS, Bestechungsdelikte, 1961, 73 ss.; BAUMANN, Bestechungstathestándc,
1961, 35 ss.; SCHLEMMER, Vorteil, 1962, 73 ss.; ARZTAVBBER, BT5, 1982, 44;t
ss.; GEERDS, JR 1982, 381 ss.; HASSEMER, JuS 1987, 663 ss.; KUHLEN, NStZ
1988, 434 ss.; JESCHECK, LK, 10°, 1988 § 331, nm. 13; RUDOLPHI, SK, 4°, 1991,
§ 331, nm. 17; GRIBL, Vorteüsbegriff, 1993, 127 ss; DREHER/TRÓNDEE, StGB,
47", 1995, § 331, nm. 17; LACKNER, StGB, 2V, 1995, § 331, nm. 10; SCHÓNKE/
SCHRODER/CRAMER, StGB, 25°, 1997, § 331, nm. 29.
EL DELITO DE COHECHO 261
ser posible saber por qué acto concreto se ofrece, se entrega o se exige
la ventaja. La relación de equivalencia implicará que la ventaja es
suficiente para motivar al funcionario a realizar ese concreto acto^^^.
Esta relación no implica, sin embargo u n a sucesión temporal. Es
decir, es indiferente que la ventaja sea contraprestación a un acto
(üturo o a un acto ya realizado. Y ello, por la propia redacción de los
preceptos que así lo recogen"''. Se admite en todas las modalidades de
cohecho tanto el antecedente como el subsiguiente"''.
B. Situación en el CP español
Es preciso diferenciarla regulación establecida en el CP 1944/1973
de la establecida con el vigente CP 1995, porque en este aspecto
cambia sustancialmente u n a y otra.
1. CP de 1944/1973 u. ^::...,,^/y:-.-,:,:,,.^ ^-..^^ ^-^ •-^ ^.^ ..->; ^••
Los arts. 385 ss. del CP 1944/1973 establecían esta relación con las
expresiones: «por ejecutar un acto» (arts. 385 y 386), «tuviere por
objeto abstenerse el funcionario público de un acto» (art. 387), «en
consideración a su función o para la consecución de un acto no
prohibido legalmente» (art. 390). La doctrina unánimemente inter-
pretaba como u n a relación de finalidad la existente entre la dádiva
solicitada, recibida y aceptada, y el acto que el funcionario estaba
Ver por todos, JESCHECK, LK, 10", 1988, § 331, nm. 13. Algunos autores exigen
una relación todavía más específica, una relación causa-efecto en el sentido «do ut
des»; así, DREHEIVI^RÓNDLE, Strafgesetzhuch, 47", 1995, § 331, nm. 17.
§ 331 StGB: «Un funcionario... que exija, acepte una ventaja o acepte una promesa,
como contraprestación a un acto oficial ya realizado o que se realizará en un futuro,
será castigado con prisión hasta dos años o con multa». § 332: «Un funcionario... que
exija, acepte una ventaja o acepte una promesa, como contraprestación a un acto
oficial irregular ya realizado o c¡ue se realizará en un futuro, será castigado con
prisión de seis meses a cinco años, en los casos menos graves con prisión hasta tres
años o multa. La tentativa será punible».
Similar regulación contiene el CPI. el art. 318 establece: «1° El funcionario público
que por cumplir un acto oficial recibiere, por sí o por un tercero, dinero u otra
utilidad no debida, o aceptare una promesa, será castigado con prisión de seis meses
a tres años./2° Sí el funcionario público recibiere la retribución por un acto oficial
ya realizado la pena será de prisión hasta un año». Art. 319 CPI: «El funcionario
público que por omitir o retardar o por haber omitido o retardado o por realizar o
haber realizado un acto contrario a su deber, recibiere, por sí o por un tercero, dinero
u otra utilidad, o aceptare una promesa, será castigado con prisión de dos a cinco
años».
.áS2 INÉS OLAIZOLA NOGALES
dispuesto a realizar. De forma que la preposición «por» venía siendo
interpretada como «para»'^^.
El funcionario recibía o solicitaba la dádiva con u n a finalidnil
concreta: la realización o abstención de u n acto propio de su cargo. ^^••
podría tratar, por tanto, de un elemento subjetivo del injusto de los i|iii'
configuran los delitos de intención, también denominados «delitos di >
tendencia interna trascendente»^^^, en los que se requiere obrar cim
ánimo, finalidad o intención adicional de lograr un ulterior resultadi i
(delitos cortados de resultado) o u n a ulterior actividad (delitos muí i
lados de dos actos). En estos casos se anticipa la consumación a in
realización de la actividad típica unida a la intención de causar un
resultado o efectuar una segunda actividad, pero sin necesidad de q m -
se produzca el ulterior resultado o actividad. Por ello, en el delito de
cohecho tampoco va a ser necesario para su consumación que el acin
llegue a realizarse. Sin embargo, lo que planteará dudas esquéocurt'i-
cuando el funcionario hace creer al particular que tiene la intención
de realizar o de abstenerse de realizar el acto, sin tener diclüi
intención en realidad. El tema, que h a sido objeto de fuertes debatíVM,
tanto en España como en Alemania, se estudiará al analizar el tipo
subjetivo.
Si bien la doctrina estaba de acuerdo en que la dádiva tenía ¡nn
objeto la ejecución o la abstención de u n acto del ejercicio del cargo (id
funcionario'^", se planteaba la duda sobre si dicha relación fínalístic.i
implicaba que el acto por el que se solicitaba o recibía la dádiva debíii
ser un acto futuro, o si por el contrario cabía que la dádiva solicitad.i
o recibida fuera por un acto ya realizado. Es decir, si cabía con l.i
regulación del CP de 1944/1973 considerar tipificado el cohecim
denominado «subsiguiente».
Vid. por ejemplo, RODRÍGUEZ DEVESA, NEJIV, 1952,362 ss.; CASAS BARQIJ K
RO, DJ 1978, 865 ss.; CÓRDOBA RODA, Homenaje Pérez-Vitoria I, 1983, 180 x\
Vid. por ejemplo, VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 170, La autora 4efiiiM
el delito de cohecho como un delito de tendencia intensificada, que son aquellos en
los que el tipo requiere el ánimo o tendencia de realizar precisamente la propi.i
conducta típica, o bien una determinada tendencia o sentido subjetivo es inherenln
a la acción típica.
VIADA y VILASECA, CP, 3^ 1885, 483; CUELLO CALÓN, DP11, 1957, 393 K;Í .
RODRÍGUEZ DEYESA,NEJIV, 1952, 362 ss.; CASAS BARQUERO, DJ^WZS, Hli.'i
ss,;CORDOBARODA,fíomena/e-Pérez-Vitoria/, 1983,180ss.; BUSTOS RAMÍRi;/,
PE, 2", 1991, 375; ORTS BERENGUER, PE, 1993, 474; POLAINO NAVARRETIC.
PE, 1994, 362; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17^ 1994, 1M(,.
MUÑOZ CONDE, P E , 10", 1995, 838; DÍAZYGARCÍAC0NLLED0,£;=/B7, 19Í1Í,.
1088.
EL DELITO DE COHECHO 263
I/, Problemática del cohecho subsiguiente
Se denomina cohecho subsiguiente a aquellos casos en los que el
Iniícionario solicita o recibe u n a dádiva o presente, o acepta un
I ilrecimiento o promesa por u n acto del ejercicio de su cargo ya
realizado o por haberse abstenido de realizarlo. Naturalmente, la
I ('t:ompensa por el acto ya realizado no ha de haber sido solicitada,
(I. (optada o pactada antes de la realización del acto, pues en tal caso se
Ii;itaría de u n a de las modalidades de cohecho pasivo antecedente.
Se planteaba la cuestión de si esta conducta podía ser castigada
cuino delito de cohecho con el CP 1944/1973, y se distinguían tres
posturas doctrinales al respecto.
a) La postura mayoritaria era partidaria de no considerar incluido
i'l cohecho subsiguiente en el cohecho pasivo propio al entender la
I ii'oposición «por» como sinónimo de «para», «con el fin de» con un claro
'iignificado de acto futuro. Sin embargo estos mismos autores enten-
dían que los casos de cohecho subsiguientes debían ser incluidos en el
rohecho pasivo impropio del art. 390 CP 1994/1973, en la modalidad
típica de admisión de dádivas o regalos «en consideración a su
l'iinción». En este supuesto se incluían aquellos casos en los que el
liincionario recibe la dádiva o el presente o acepta el ofrecimiento o
promesa por u n acto ya realizado por él, siendo indiferente que el acto
realizado fuera ilícito y contrario a los deberes del cargo o lícito yjusto,
MÍ bien se admitía como crítica el que si se trataba de una actuación
ilícita lo que motivaba la entrega de la dádiva o el presente, no se
ciistigara con mayor severidad que si se trataba de un acto lícito o
justo'-^^. .i . ,. i,^
b) Frente a esta postura, otros autores consideraban incluido el
eohecho subsiguiente en el delito de cohecho pasivo propio. Según
i'stos autores la consideración de la finalidad del precepto ponía de
relieve que tanto se atacaba el bien jurídico si se solicitaba, recibía,
ele. una dádiva a cambio de ejecutar un acto futuro, como si después
lie cometido el funcionario solicitaba, recibía, etc. una dádiva en. pa^j-o
I leí acto ejecutado. La expresión «por» para ellos no indicaba u n a
sucesión temporal, sino una relación que indicaba que el funcionario
'•'' RODRÍGUEZ DEVESA, NEJIV, 1952, 362 ss,; FERRER SAMA, Comentarios IV,
1956, 167 ss.; CASAS BARQUERO, DJ 1978, 899 ss.; MORILLAS CUEVA/
PORTILLA CONTRERAS, Comentarios a la Legislación penal XVI, 1994, 223.
264 INÉS OLAIZOLA NOGALES
era capaz de corromperse y con ello perturbar el correcto funciona-
miento de la Administración^^^.
c) La tercera postura doctrinal es aquella que excluye el delito de
cohecho subsiguiente del delito de cohecho pasivo propio, pero tampo-
co lo considera incluido en el delito de cohecho pasivo impropio^^^.
VALEIJE niega en primer lugar que pueda integrarse el cohecho
subsiguiente en el cohecho pasivo propio por cuatro razones:
1) En primer lugar, afirma esta autora, que interpretar que una
misma expresión, por ejemplo «por ejecutar u n acto» puede hacer
referencia tanto a un acto futuro como a un acto pasado ya realizado,
es contradictorio y por tanto atenta contra la seguridad jurídica y la
certeza que debe presidir en materia penal.
2) En segundo lugar apela esta autora al tenor literal de los
preceptos, especialmente en lo que se refiere al «aceptar ofrecimientos
o promesas», porque no parece posible perseguir penalmente, sin
crear un cierto margen de inseguridad jurídica, a los funcionarios que
acepten ofrecimientos o promesas «por cumplir actos» que ya están
cumplidos.
3) La tercera razón es la propia naturaleza jurídico-penal de los
términos típicos «por ejecutar u n acto». Según la autora se t r a t a de un
elemento subjetivo del injusto y de admitir la posibilidad del cohecho
subsiguiente, el papel dogmático-jurídico desempeñado por la volun-
tad de «ejecutar un acto contrario al cargo» ya no sería el de constituir
u n elemento subjetivo del injusto, sino que entraría a formar parte o
a constituir objeto del dolo. Ello llevaría a que si bien en el cohecho
antecedente el «acto contrario al cargo» constituye el objeto de una
finalidad que no es preciso que efectivamente se produzca para la
consumación del delito, en el cohecho subsiguiente «el acto contrario
al cargo» pasa a ser objeto del dolo, y puesto que el dolo reclama que
todos los elementos a los cuales se dirige la voluntad y el conocimiento
estén efectivamente presentes en el mundo externo, la conclusión será
que el «acto, contrario al cargo» debe estar efectivamente realizado.
4) La cuarta razón es de corte teleológico. Según VALEIJE, es
difícil sostener que se ha vulnerado la imparcialidad de la Administra-
CUELLO CALÓN, DP 11, 1957, 394. Este autor, sin llegar a fundamentarlo,
afirmaba que las dádivas, ofrecimientos o promesas solicitadas o aceptadas debían
constituir retribuciones que el funcionario no tenía derecho a percibir, siendo
indiferente que las recibiera antes o después de ejecutar el acto. En el mismo
sentido, CÓRDOBA RODA, Homenaje Pérez-Vitoria I, 1983, 180 ss.; BUSTOS
RAMÍREZ, P£;, 2^ 1991, 375.
VALEIJE ÁLVAREZ, L a corí-upcióra, 1995, 177 ss.
EL DELITO DE COHECHO 265
ción si no h a intervenido antes de la ejecución del acto ninguna
promesa o retribución y, por lo tanto, no hay ninguna interferencia o
preferencia en la actuación de la Administración.
La autora, por otra parte, niega también la posibilidad de que se
aphque el art. 390 CP 1944/1973, cohecho pasivo impropio, en aque-
llos casos de cohecho subsiguiente. Según VALEIJE, un respeto al
ii'l tenor literal del precepto sólo da lugar a pensar que a través de esta
modalidad delictiva se pretenden reprimir los obsequios hechos al
'ir funcionario público, no como premio explícito a un acto anterior al
cargo, sino en general como forma de captar su favor o para predispo-
i'
i ner su ánimo en favor del donante en el ejercicio futuro de su profesión.
Lo contrario, según esta autora implicaría convertir el art. 390 CP en
un cajón de sastre en el que se incluyen conductas para las cuales no
ha sido concebido.
VALEIJE llegaba a la conclusión de la impunidad de los casos de
cohecho subsiguiente, y como único remedio para penarlos proponía
de lege ferenda una regulación similar a la establecida en el Derecho
comparado en la que se recogiesen expresamente los casos de cohecho
subsiguiente^^*.
/). Toma de postura
Es cierto que la inclusión de los casos de cohecho subsiguiente
resultaba difícil, sin violar el tenor literal de los preceptos, en el
cohecho tal y como venía regulado en los arts. 385 y siguientes del CP
1944/1973.
La postura de los que defendían esta posibilidad se fundamentaba
en que estos casos también perturbaban el bien jurídico protegido, el
correcto funcionamiento de la Administración, al dar la sensación de
que el funcionario era capaz de mezclar sus intereses privados con los
intereses públicos^^^. Este argumento no está falto de razón. No estoy
de acuerdo con VALEIJE, cuando critica esta postura desde el punto
de vista teleológico, afirmando que mal se puede perturbar la impar-
cialidad de la Administración si el acto ha sido realizado por el
lúncionario sin que haya habido ninguna promesa o retribución^^'". Si
VALEIJE ÁLVAREZ, La corrapc¿óre, 1995, 183 ss.
Así se ha fundamentado el cohecho subsiguiente en Alemania. Vid. por todos,
JESCHECK, LK, 10", § 331, 1988, nm. 13.
VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 180. En el mismo sentido la STS de 6-
11-1964 (A. 4770): «Si bien es harto censurable y merece reprobación en el orden
266 INÉS OLAIZOLA NOGALES
se considera que el bien jurídico protegido en el delito de cohecho son
aquellas condiciones básicas que la Administración precisa piícii!
poder servir a los ciudadanos en el sentido de que mantengan lili
expectativa de poder acceder a la Administración para satisfacer!!
derechos en condiciones de igualdad^^^, el contacto entre el funcionni
rio y el particular, mediante el cual el particular pag'a u ofrece pagiiir
al funcionario por un acto ya ejecutado puede perturbar la confianjtii
que la generalidad debe tener en el correcto funcionamiento do Id
Administración, confianza que es u n a de las condiciones básicas (It)
funcionamiento de la Administración, porque es necesario un míniítui
de «docilidad» de los ciudadanos para que la Administración funcioiiii,
ya que la solicitud o la aceptación de dicho pago muestra el peligro cid
que el funcionario en un futuro no atienda exclusivamente a la hortí
de actuar a los principios de objetividad, imparcialidad e igualdad culi
qvie debe actuar. Según el argumento de VALEIJE, tampoco sepodrdi
considerar justificada la tipificación del cohecho en aquellos casos on
los que el funcionario recibe la dádiva por ejecutar un acto justo,
porque en estos casos tampoco se perturba la imparcialidad, v\
funcionario actúa como debe actuar. El delito de cohecho se funda
menta en la mezcla de intereses privados y públicos que el funcionar iu
realiza. Una cuestión diferente es si las conductas que consisten en u \\ |
delito de cohecho subsiguiente merecen ser tipificadas como delito,
atendiendo al grado de afectación del bien jurídico, por no ser éste lo
suficientemente grave desde los principios de ultima ratio y
fragmentariedad del Derecho penal.
Sin embargo, sí que estoy de acuerdo con la autora cuando recha/.n
la posibilidad de incluir el cohecho subsiguiente en los tipos di;<
cohecho pasivo propio por razones del propio tenor literal de Ion
preceptos'^**. Las expresiones «por ejecutar un acto» de los arts. 385 v
386 CP 1944/1973 y la expresión «tuviera por objeto abstenerse» di'I
art. 387 CP 1944/1973 reflejan, desde mi punto de vista supuestos di
moral el hecho de ofrecer presentes a los funcionarios públicos en consideraciiíii
sus cargos, no entra dentro de lo ilícito penal si la dádiva se hace despuós (
realizada la acción del funcionario a quien ya no puede corromperse, porqi
sobornar es corromper a uno con dádivas para conseguir de él una cosa, y conin i
se dice en los hechos, que la dádiva fue previamente convenida por éstos para i
incumplimiento de sus deberes, ni que se entregó para captar sus voluntadi-:;
tenerlos propicios a condescendencias ilícitas con la donante en ulteriores actuiuii
nes, el hecho escapa al sentido estricto del precepto penal».
127 L O O S . F s . - W e t e e Z , 1974, 8 7 9 s s .
128 V A L E I J E Á L V A R E Z , La corrupción, 1995, 178. : ^
EL DELITO DE COHECHO 2ÍÍ
lid os futuros. Máxime cuando en los arts. 385 y 386 CP 1944/1973 el
|)ri ipio texto legal diferencia entre aquellos supuestos en los que el acto
Kfi realiza o no se realiza finalmente. Así por ejemplo el art. 386 CP
Ií)-14/1973 indica: «si el acto injusto no llegara a ejecutarse», no parece
fliii' del texto se deduzca que se puedan incluir los actos j/a ejecutados.
I'nstoy de acuerdo con VALEIJE en que los supuestos de cohecho
íiiibsiguiente tampoco pueden ser incluidos en el art. 390 CP, es decir
nomo supuesto de cohecho pasivo impropio, pero no por la literalidad
del precepto, ya que conforme al tenor literal del mismo sí podrían
ooiisiderarse incluidos en él, sino porque esto supondría desnaturali-
/,nr- el sentido de dicho precepto^^-'.
líl delito de cohecho impropio en su modalidad de admisión de
dndivas o regalos en «consideración a su función» supone la admisión
de obsequios no por un acto determinado, sino por el trabajo en general
doBcmpeñado o por la función que ejerce. El incluir los supuestos de
i'DÍiecho subsiguiente no tiene sentido en virtud del argumento
|)('uológico, como indica CASAS BARQUERO''*". El funcionario que
«órnete un delito de cohecho recibe más o menos pena en función de si
td acto que va a realizar constituye un delito, un acto injusto o un acto
III) prohibido legalmente. El penar todos los delitos de cohecho subsi-
jfuiente en virtud del art. 390 implicaría no tener en cuenta la
circunstancia de si el acto ya ejecutado era delito, injusto o justo; esto
II
IH) tiene demasiada lógica cuando, precisamente, el único baremo de
|)(?nas que existe en el delito de cohecho es la naturaleza del acto que
id funcionario va a realizar, y no se tienen en cuenta otros posibles
liaremos como podrían ser la cuantía de la dádiva, el grado de
ri'sponsabilidad del funcionario, etc. , IÍ : •
2. Situación a partir del CP 1995
A partir del CP 1995 la situación se h a clarificado bastante. Las
i'.xpresiones que indican la relación entre la conducta de solicitar o
ii'cibir u n a dádiva, o aceptar u n ofrecimiento o una promesa se
mantienen similares a las que establecía el CP de 1944/1973, pero con
rl CP 1995 queda del todo claro que se refieren a actos futuros, puesto
i|ue el art. 425 CP va aregular expresamente el cohecho subsiguiente:
• i" La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o presente
II admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su
VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 181 ss.
CASAS BARQUERO, DJ1978, 899.
 268 INÉS OLAIZOLA NOGALES
cargo o como recompensa del ya realizado, incurrirá en la pena de
multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empii •(!
o cargo público por tiempo de seis meses a tres años. 2° En el caso (\r
recompensa por el acto realizado, si éste fuera constitutivo de delito ,M'
impondrá, además, la pena de prisión de uno a tres años, multa de sci.'.
a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de diez a quince años».
Se regula el cohecho subsiguiente, pero se dejan algunas lagun;iM
Así se recogen aquellos supuestos en los que el funcionario solicita o
recibe una dádiva o presente o acepta ofrecimiento o promesa por un
acto de su cargo ya realizado (art. 425, 1"CP), o como recompensa de
un acto ya realizado si éste fuera constitutivo de delito (art. 425,2° Cl').
Se plantea la duda de qué ocurre cuando el acto realizado no sen
constitutivo de delito, pero sí constituya un acto injusto, o cuando la
recompensa sea por haberse abstenido el funcionario de realizar un
acto que debiera haber ejecutado. No tiene sentido afirmar que en
estos casos no cabe el cohecho subsiguiente, porque no hay razoncí^^
materiales que pudieran hacer pensar que fuera lógico que sí hubiera
para los casos en que se trate de un acto justo y de un acto constitutivo
de delito y no para los otros dos casos.
Parece que no habrá más remedio que incluir los casos en los que
el acto realizado constituya un acto injusto en el art. 425, 1" por ser a
la vez un acto propio del cargo del funcionario. No obstante, ello no
deja de ser insatisfactorio, al no tener en cuenta esa mayor gravedad
que supone la injusticia del acto a la hora de valorar la pena. Quizás
pudiera pensarse que lo importante no es si el acto realizado es justo
o injusto, sino que lo relevante es que el funcionario reciba dinero por
un acto propio de su cargo, y mezcle así sus propios intereses con Ion
intereses públicos, y esto podría ser verdad, pero entonces tampoco
tiene sentido que se incremente la pena cuando el acto realizado
constituya delito'''^^ pues no hay que olvidar que por ese delito el
funcionario recibirá la pena que le corresponda al mismo, y fínalmeii'
te, tampoco tendría sentido que sí se valore la diferencia cuando el acto
sea un acto que se ha de realizar en un futuro (cohecho antecedente),
Creo que más bien se trata de un defecto de técnica legislativa.
131 En contra de esta distinción se manifiestan, BACIGALUPO, DJ37/40,
1, 100; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1195. l>;ii
contra de esta opinión doctrinal ya me he manifestado, vid. supra, capítulo I, punto
IV, 1.
EL DELITO DE COHECHO 269
liespecto a la abstención, de igual modo podría interpretarse que
ruando el 425,1° habla de «acto» se refiere a acto en sentido amplio, es
iliTÍr tanto acción como omisión, pero reconozco que se trata de u n a
Mili'rpretación un tanto forzada puesto que el precepto dice «acto
ifdlizado» y difícilmente se puede realizar u n a omisión, además,
ni ñique el verbo «realizar» no constituyera un obstáculo insalvable, el
|ii()l)lema para aplicar el cohecho subsiguiente en los supuestos de
al intención podría venir del diferente tenor literal del art. 421 CP:
•'('liando la dádiva tenga por objeto que el funcionario público se
iihslenga de un acto que debiera practicar»^'^'^.
l<]n cuanto a la valoración que se puede hacer de la tipificación
expresa del cohecho subsiguiente, no estoy de acuerdo con la opinión
di' MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA que manifiestan que
Hii punición no está del todo justificada desde el punto de vista del bien
liin'dico, y que se debe seguramente a una razón político-criminal: la
HDspecha de que hubo un pacto previo de pago por el servicio, pacto
riiya difícil prueba se estaría obviando de este modo^''''.
No hay duda que de esta forma se podrán penar aquellos casos en
los que, habiendo un pacto previo a la reahzación del acto, éste no se
piKide demostrar, y si ésta fuera la única razón por la que se tipificara
I 'I cohecho subsiguiente no estaría justificada su punición. Yo sí creo,
y ID he explicado más arriba, que se perturba el bien jurídico en estos
Clisos y que ésta es la razón por la que se deben castigar estos hechos.
Por último, quiero terminar este apartado, respondiendo a u n a
I iregunta que plantea VALEIJE'^''. La autora se plantea, en el caso de
i|ue se admitiera el argumento de CÓRDOBA, que como se vio,
admitía la inclusión del cohecho subsiguiente en el cohecho pasivo
propio, qué ocurriría en el supuesto de que el funcionario, una vez
realizado el acto contrario con el propósito de cobrar su ejecución, no
encuentra u n comprador que quiera o que pueda pagarle el importe
Molicitado. VALEIJE se pregunta si en este caso se apreciaría u n a
Icntativa de cohecho pasivo propio. Yo entiendo que se apreciaría sin
niás u n delito de cohecho consumado. Con el CP de 1995 la cuestión
i|ueda completamente resuelta. Si el funcionario realiza un acto y
'•'•- Nadie se ha pronunciado al respecto, aunque MORALES PRATS/RODRÍGUEZ
PUERTA, Comentarios, 1996, 1225 afirman estos autores que hubiera sido más
1983, Vol coherente político-criminalmente prever esta modalidad concreta de cohecho sub-
siguiente únicainente en relación a los arts. 419 y 420 CP,
"'•' MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1225.
''•' VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 178, n. 238. ' ' > ' '
 270 INÉSüLAlZoLANOtiAl.ES
después solicita una dádiva por él, en el momento que solicit/i lii
dádiva el delito se consuma y se aplicará el art. 425 CP. Desde hi
perspectiva de CÓRDOBA, antes de que el cohecho subsiguicnd'
estuviera expresamente regulado, como él pensaba que éste se incl iil ii
en los tipos de cohecho pasivo propio, se aplicaría u n a vez que el
funcionario hubiera solicitado la dádiva el delito de cohecho panivii
propio correspondiente consumado. No creo que el hecho de que el acl;i i
sea pasado o futuro afecte de ninguna manera al «iter criminifi» (M
delito que se consumará cuando el funcionario realice la conducln
típica, es decir, solicite o reciba la dádiva, o acepte el ofrecimienl.» u
promesa. Por otro lado, en el supuesto en que el funcionario realizara
un determinado acto con el propósito de solicitar por él, posteriorm en
te, una dádiva, no creo que cupiera hablar de un delito de coheciiü,
puesto que ni siquiera han comenzado los actos de ejecución propid/i
de la solicitud.
IV. ACTO EN EL EJERCICIO DEL CARGO
Para que se pueda realizar el delito de cohecho no es suficiente coi i
que el funcionario solicite o reciba u n a dádiva o acepte u n ofrecimien íi >
o promesa, sino que es preciso que tal conducta se produzca como
contraprestación a una acción u omisión determinadas que correspoii
dan al ejercicio del cargo del funcionario.
Por tanto no cualquier acto que el funcionario se comprometa a
realizar va a dar lugar al delito de cohecho, sino únicamente aquel qu(>
esté relacionado con su cargo. Por ello es importante delimitar quc^
actos son los que tienen capacidad de integrar el delito de cohecho.
A. Concepto i privado •'•'^.
Acto relativo al cargo del funcionario viene definido por CÓRDOBA
RODA como «aquel acto llevado a cabo en el desempeño, conforme o
contrariamente a Derecho, de las funciones públicas»^^^.
Ya GROIZARD afirmaba que el acto debía ser relativo al ejercicio
del cargo que el funcionario desempeñaba, ya que si era extraño a su
oficio, si no estaba relacionado con las atribuciones que las leyes
135
CÓmOBAmDA,Ho>nenaje-Pérez-VüonaI, 1983, 178.
EL DELITO DE COHECHO 271
11111 ferian al funcionario, si era impropio de su competencia, podría dar
lii|',ar a un delito común^'*^'.
Ante estas definiciones se plantea la cuestión de qué clase de
i'i H n petencia es la que debe tener el funcionario para que el acto pueda
icT considerado de su competencia, es decir, si es necesario que se
li'ute de u n a competencia específica o si basta con una competencia
¡¡'onérica.
I. Competencia del funcionario
La doctrina y jurisprudencia alemanas han desarrollado más el
i;<incepto de acto relativo al ejercicio del cargo del funcionario
(Üiensthandlung).
La doctrina mayoritaria alemana exige una relación funcional que
i iieumba al ámbito de los objetivos del funcionario, no siendo necesario
(I Lie el acto entre dentro de las competencias que en el reparto concreto
l(í hayan tocado al funcionario e incluyéndose tanto los actos decisorios
como la mera actividad preparatoria^'".
Por tanto acto oficial, desde esta concepción será aquél que cae en
el ámbito de las actividades del funcionario en el sentido de que sólo
puede realizarlo él en virtud de su capacidad oficial, pero sin que sea
necesario que esté dentro de los que le corresponden en virtud del
reparto específico interno. No se considerará acto oficial aquellos que
ilueden completamente fuera del ámbito de funciones del funcionario,
así como aquellos que realice como persona particular, aunque utilice
los conocimientos o las ventajas que su condición de funcionario le
proporciona. Por ejemplo, el profesor que imparte clases particulares
o el policía que además de su trabajo realiza tareas como detective
•-
Lo importante es si se da o no una relación funcional entre el
funcionario y el acto, por lo que será indiferente que el funcionario
GROIZARDYGÓMEZDELASERNA,Cí'/y,2",1912,270ss.Enelmismosentido,
VIADA Y VILASECA, CP, 3°, 1885, 479 ss.: «Cuando un funcionario realiza un acto
constitutivo de delito y dicho acto no guarda relación directa ni indirecta con la
ejecución de sus deberes no se aplicará el delito de cohecho porque en tal caso no obra
el sujeto como funcionario, sino como simple particular».
Así entre otros, BAUMANN, Bestechungstatbestande, 1961, 23 ss.; LETZGUS,
NStZ 1987, 310; JESCHECK, LK, 10", 1988, § 331, nm. 11 ss,; RUDOLPHI, SK, 4^
1991, § 331, nm. 10 ss.; OTTO, Grundkurs, 3°, 1991,471 ss; LACKNER, StGB, 21»,
1995, § 331, nm. 8; DREHER/TRÓNDLE, StGB, AT, 1995, § 331, nm. 5; SCHONKE/
SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 25" 1997, § 331, nm. 10 ss,
SCHÓNKE/SCHRÓDEE/CRAMER, StGB, 25", 1997, § 331, nm. 10 ss.
272 INÉS OLAIZOLA NOGALES
realice dicho acto fuera del lugar de trabajo o fuera de hora.s
servicio.
La jurisprudencia alemana, siguiendo esta misma concepcitij
define el concepto de acto oficial de m a n e r a negativa: «Será suficic
con que el acto, por su naturaleza, no esté sólo en u n a relaci
excepcional con el funcionario y que no se encuentre completameiiti?
fuera del ámbito de los objetivos del funcionario. Es necesario quu l|i
ejecución del acto por el autor pueda ser realizada debido a su posición
ofícial»^''^^.
Esta misma idea ha sido defendida en Italia, aunque no se hulilii
específicamente de una relación funcional. Aquí la doctrina habla di*
incompetencia absoluta e incompetencia relativa. E n el caso de
incompetencia absoluta no podrá haber corrupción, porque este delil.ii
no sólo presupone la genérica cualidad de funcionario público, sino I
cualidad misma en relación a aquel acto del oficio o del servicio qii<
trata de cumplir'*". En el caso de incompetencia relativa habrá (jii
diferenciar entre incompetencia genérica, que excluye la corrupción,
e incompetencia específica, en la cual el agente realiza u n acto ciiii'
corresponde no al poder de otro órgano, sino al mismo ente o almisiun
ramo de la Administración y por tanto, se mantiene la corrupción. MÚM
que a la noción técnica de competencia o de incompetencia se haré
referencia a la evidente y absoluta imposibilidad del funcionario de
cumplir el acto por el cual la retribución es ofrecida o aceptada'"".
La jurisprudencia italiana entiende por acto oficial aquel aclti
legítimo, que entra en la competencia del funcionario público y que
representa la explicación de poder inherente a su oficio^"*^.
La doctrina española, mayoritariamente, define acto del ejercicio
del cargo del funcionario como aquél que entra dentro de la competcüi
cia genérica del funcionario, es decir aquél relacionado con el ejercicio
de su función, aunque no sea de los específicamente adjudicados en el
reparto interno de funciones dentro de la Administración^*^.
139 BGHSt 15, 239, E n el mismo sentido, BGHSt 15,352; BGHSt 3,145; BGHSt 16, ;1M
140 En estes casos se aplicará el delito de usurpación de funciones públicas: ADORNATí l,
Giustizia pénale 11, 1955, 558 ss.; SEGRETO/DE LUGA, / delitti, 1991, 313.
SEGRETO/DE LVCA, I delitti, 1991, 311 ss.; PAGLIARO, Principi, 5°, 1992, 177
ss.
142 Cass. 21-12-1983; Cass.13-12-1989.
143 CASAS BARQUERO, DJ 1978, 900 ss.; CÓRDOBA RODA, Homenaje-Péir
Vitoria I, 1983, 178, este autor diferencia entre acto del cargo y acto facilitado pm
la condición de funcionario: «se excluirá la aplicación del delito de cohecho cuamln
la acción de solicitar... haya sido por un acto cuya comisión resulta facilitada por lo
EL DELITO DE COHECHO 273
Por su parte el TS acepta dicha competencia genérica como sufi-
ciente para que pueda ser considerado el acto como dentro del ejercicio
del cargo del funcionario a efectos del delito de cohecho'**.
2. Toma de postura
Estoy de acuerdo con la doctrina mayoritaria cuando afirma que es
suficiente para que un acto sea considerado acto del ejercicio del cargo
11 efectos del delito de cohecho, con que haya u n a competencia genérica
del funcionario respecto al mismo. Es parecida esta teoría a la que
defendían la doctrina y jurisprudencia alemanas cuando afirmaban
como suficiente una relación funcional entre el acto y el funcionario.
S(; pueden exponer dos razones que avalan esta postura.
En primer lugar, atendiendo al bien jurídico protegido, se ve que
lio es necesario que se t r a t e de un acto propio del funcionario (en el
Hontido que le corresponda a él específicamente realizarlo conforme al
reparto interno de funciones) para que el correcto servicio que la
Administración, a través de sus funcionarios, debe prestar a los
ciudadanos se vea perturbado. Lo que el delito de cohecho trata de
evitar es que el funcionario mezcle sus intereses privados con los
intereses públicos, y por tanto, a efectos de comprobar si el acto es o
no de su cargo, se deberá ver si realizando dicho acto el sujeto se
comporta como funcionario o como particular, es decir si al realizarlo
I 'stá ejercitando la función pública. No se puede olvidar, por otro lado,
I (lie el reparto específico de competencias dentro de los departamentos
de la Administración es en muchas ocasiones coyuntural y que puede
r:nnbiar conforme a los criterios organizativos de cada momento.
condición de funcionario, pero que no pertenece a la esfera de los que son propios
del correspondiente cargo». Sin embargo, por acto propio del cargo incluye aquéllos
(}ue pertenecen a la competencia genérica del funcionario. RODRÍGUEZ DEVESA,
PE, 17° ed., 1994, 1175 ss.; VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 201 s.;
OLAIZOLA NOGALES, PJ 40, 1995, 433 ss.; ORTS BERENGUERA^ALEIJE
ÁLVAREZ, Comentarios, 1996, 1818 s.; MUÑOZ CONDE, PE, 11", 1996, 864;
MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1201 s,
STS 16-11-1979 (A 4242): «para que se de un acto del ejercicio del cargo del
funcionario no es necesario que éste entre dentro de las funciones legalmente
asignadas, basta que tenga relación con su cargo y que no resulten extrañas a él».
STS 9-3-1990 (A 2442): «No es precisa que la competencia del funcionario lo sea para
una actividad concreta, sino que basta que tenga competencia en ese área de la
Administración». STS 28-10-1991 (A 7415): «No es necesario que el acto esté
específicamente atribuido al funcionario, basta que sea relativo a su cargo». STS 4-
4-1994 (A 2867): «No hace falta que el acto forme parte de la competencia específica
del funcionario, es suficiente que esté relacionado con ella».
iitmmmfmfmnn*''*- '•i«tm*«t«»tt«!»***ttttt't+t*tttM*«ítnirtttTtw**»'
274
INÉS OLAIZOLA NOGALES
;; La segunda razón por la que prefiero esta teoría es porque creo qiii»
encaja mejor con el sentido de los tipos penales. Los arts. 419y420 CV
tipifican la solicitud, etc. de dádivas por realizar un acto en el ejercido|
de su cargo que «constituya delito» o «que constituya u n acto injusto».
Lógicamente en ningún reparto interno de competencias se va ii
establecer que el funcionario sea competente para realiziar un delito^
o un acto injusto. Lo que ocurre es que cuando los arts. 419 y 420
hablan de «actos relativos al ejercicio de su cargo» se están refiriendo
a la posibilidad funcional que el funcionario tiene de, a través de iii
realización de un acto propio de su función, cometer un delito o
ejecutar un acto injusto^*'^, pero no quiere decir que específicamente)
tengan la competencia para realizar ese delito o ese acto injusto,
porque ningún funcionario es competente para ello.
3. Diferencia entre acto administrativo y acto del ejercicio del cargo
Es importante tener en cuenta que la noción de «acto del ejercicio
del cargo» es diferente y más amplia que la que corresponde a la de
«acto administrativo»^'"'. La noción de «acto administrativo» se elabo-
ra relacionándolo con la posibilidad o no de discutir dichos actos
mediante recurso administrativo o mediante impugnación ante aque-
llos órganos de justicia administrativa. Quedan fuera de tal noción los
actos que no conllevan una posibilidad de recurso o de impugnación,
sino una responsabilidad política (como los actos de gobierno) o una
sujeción a la regulación de Derecho privado.
El concepto de «acto del cargo» que exigen los tipos que configuran
el delito de cohecho es distinto al concepto de acto administrativo. Ai
Derecho penal no le importa si el acto puede ser impugnado por la
Administración pública. Importa, sin embargo, averiguar cuándo un
funcionario realiza los actos que le corresponden conforme o no a su
deber'«.
Por otro lado, la expresión «acto del cargo» engloba no sólo a la
actividad administrativa en sentido estricto, sino también a la activi-
dad judicial o a la actividad legislativa, que no constituyen actos
administrativos en sentido estricto. Es evidente que si u n juez recibe
" 5 En este mismo sentido, VALBIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 201.
^"^ Las diferencias han sido especialmente explicadas por autores italianos, pero son
trasladables a nuestra regulación. Vid. SEGRETO/DE LUGA, / delitti, 1991, 311
ss.; PAGLIAEO, Principi, 5', 1992, 174 ss.
" 7 PAGLIARO, Pr¿nc¿p¿, 5°ed., 1992, 174 ss. . . .« .,v v:> -: , ^ ; . ' ir '¡
EL DELITO DE COHECHO 275
11111 (;ro por dictar u n a sentencia injusta estaremos ante un concurso de
delitos entre el delito de prevaricación y el delito de cohecho. Pero
liada obsta para que se aprecie delito de cohecho si un concejal acepta
limero por cambiar su voto, no siendo tampoco la emisión del voto un
I irlo administrativo. Otra cuestión diferente será si ese cambio de voto
(•(instituye u n acto injusto o no, cuestión que se analizará después al
hablar del concepto de acto injusto.
(/. Características del acto del cargo en el delito de cohecho pasivo propio
Es unánime la doctrina en la afirmación de que el acto por el que
iu; solicita, etc. la dádiva debe estar determinado o al menos ser
determinable. La dádiva, etc., no se ofrece o se entrega para comprar
íil favor general del funcionario, sino por u n acto concreto^***. No es
preciso que el acto esté determinado al detalle, sino que esté lo
suficientemente individualizado para que objetivamente se pueda
saber que la solicitud, etc. de la dádiva es contraprestación a un acto
concreto. Sólo así se colma la tipicidad del delito de cohecho pasivo
propio. Teniendo en cuenta que entre la dádiva y el acto existe una
relación de contraprestación, no se considera suficiente que la dádiva
sirva simplemente para ganarse el particular el favor general del
funcionario. Por otro lado, el propio tenor literal de los preceptos apoya
esta tesis al expresar que la dádiva, etc. debe ser solicitada, etc. para
realizar «una acción o u n a omisión» (art. 419 CP), «un acto injusto»
(art. 420 CP) o la abstención de «un acto» (art. 421 CP); el artículo
"8 BAUMANN, Bestcchungstatbestcmde, 1961, 23 ss.; GEERDS, Bestechungsclelikte,
1961, 20 ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, NEJIV, 1952,359, ss.; CASAS BARQUERO,
DJ 1978, 900 ss.; CÓRDOBA RODA, Homenaje-Pércz-Vitoria I, 1983, 178 ss.;
LETZGUS, NStZ 1987, 310 ss.; QUERALT JIMÉNEZ, PE, 2", 1987, 604 s.; PUIG
PEÑA, PE, T, 1988, 328; JESCHECK, LK, 10", 1988, § 331, n m . l l ss.;
MANZANARES SAMANIEGO, Comentarios, 2', 1990,918 ss.; BUSTOS RAMÍREZ,
PE, 2°, 1991, 375; RUDOLPHI, SK, 4°, 1991, § 331 nm. 10 ss.; OTTO, Grundkurs,
3", 1991, 473; SEGRETO/DE IXSCA, I delitti, 1991, 311 ss.; PAGLIARO, Principi,
5", 1992, 176 ss.; ORTS BERENGUER, PE, 1993, 474; POLAINO NAVARRETE,
PE, 1994,363; DÍAZ YGARCÍAC0NLLED0,£;JB, 1995,1087; VALEIJE ÁLVAREZ,
La corrupción, 1995, 191 ss.; DREHER/TRÓNOLE, StGB, 47", 1995, § 331, nm. 5;
LACKNER, StGB, 2V, Aufl., 1995, § 331, nm. 8; ORTS BERENGUBRA^ALEIJE
ÁLVAREZ, Comentarios, 1996, 1818; MUÑOZ CONDE, PE, 11°, 1996, 864 ss.;
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES, Auditoría Pública 6,1996,
44; Huarte San Juan, (en prensa); MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA,
Comentarios, 1996, 1201; LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, PE, 2",
1996, 418 ss.; SCHONKE/SCHRODER/CRAMER, StGB, 25", 1997, § 331, nm. 10
 276
INÉS OLAIZOLA NOGALES
determinado «uno» indica que el acto en cuestión debe ser identifíca-
ble, siendo necesario además saber si dicho acto es constitutivo de
delito, de acto injusto, o si la abstención es de u n acto que el
funcionario debiera practicar en el ejercicio de su cargo.
No es relevante, por otro lado, si el acto es un acto decisorio o una
actuación de mero trámite. El CP no diferencia el grado de importan-
cia que tenga el acto. Personalmente creo que sería conveniente que
se distinguieran diferentes penalidades según el nivel de importancia
que tuviera el acto que el funcionario accede a realizar, ya que sí que
puede tener distinta repercusión en la perturbación del bien jurídi-
B. Diferente naturaleza del acto del cargo: delito, acto injusto y
abstención '," ''""' ''
1. Planteamiento > • w > : i
El CP únicamente diferencia distintas penas en el delito de
cohecho pasivo propio, segiín el acto sea constitutivo de delito, de acto
injusto o se trate de una abstención. Esta diferenciación, clásica en
nuestra regulación ha sido fuertemente criticadapor BACIGALUPO^^".
Este autor afirma que no resulta convincente la distinción de los
diversos tipos de cohecho según que la acción prometida por el
funcionario constituya o no delito. Según BACIGALUPO, el bien
jurídico protegido, la confianza de los ciudadanos en la correcta
administración de acuerdo con los principios del Estado de Derecho,
resulta ya lesionado con la recepción, promesa o exigencia de una
dádiva o alguna otra ventaja. Si además el funcionario, como
contraprestación, comete otro delito, esta cuestión debería quedar
reservada, opina el autor, a la regulación específica de los concursos
de delitos. En un Derecho penal de acción la sola disposición del autor
a cometer un delito (porque no es necesario que el delito llegue a
cometerse) no debería incrementar el injusto del delito de cohecho ni
dar lugar a un injusto independiente. La mayor pena que prevé el art.
385 (el autor se refiere al CP 1944) en relación a la segunda alternativa
del art. 386 CP sólo estaría justificada, por lo tanto, en el marco de un
Derecho penal de autor puro. BACIGALUPO era partidario por tanto
de lege ferenda de que la acción contraria al deber prometida por el
^*^ Vid. infra, capítulo I, sección tercera, 11, A. ' \ '•••• •' M
150 BACIGALUPO ZAPATEE, DJ37140, 1983, Vol.l, 1100 ss.
EL DELITO DE COHECHO 277
111 nc ionario fuera contemplada dentro del marco penal del art. 386 del
i'l'.
Al realizar estas críticas probablemente el autor estuviera pensan-
ilii en la regulación alemana que únicamente distingue entre
Vofteilsannahine» (§ 331 StGB que sería equivalente a nuestro
I ol lecho pasivo impropio porque castiga al funcionario que exija,
I i'i'il)a o acepte la promesa de u n a ventaja por un acto de su cargo) y
• licHtechlichkeit» (§ 332 StGB que se correspondería con nuestro
1 iiliecho pasivo propio al castigar al funcionario público que exija,
I ceiba o acepte la promesa de una ventaja por un acto de su cargo que
lesione su deber). No distingue el StGB dentro del cohecho pasivo
propio si la lesión del deber es además constitutiva de delito.
Por otro lado, la regulación italiana, al igual que la alemana
iliíerencia únicamente entre la corruzione per un atto di ufficio (art.
.'ilS CPI, que castiga al funcionario que, por cumplir un acto de su
iilicio, recibe o acepta la promesa de dinero u otra utilidad no debida)
y la corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio (art. 319 CPI
I (lie sanciona al funcionario público, que recibe o acepta la promesa de
lunero u otra utilidad por un acto contrario al deber de su oficio).
Sin embargo, en mi opinión, la misma fundamentación que explica
la diferencia de pena que supone el recibir la dádiva por un acto
ronforme al deber o recibirla por un acto contrario al deber puede
explicar la que el CP español establece entre recibir la dádiva por un
; icto constitutivo de delito o recibirla por un acto inj usto. Yo no creo que
ello suponga un Derecho penal de autor, sino que creo que el CP
sanciona con mayor pena en el primer caso porque puede suponer una
mayor perturbación del bien jurídico. Incluso aceptando el bien
jurídico que defiende BACIGALUPO^''^, la confianza de la sociedad, yo
entiendo que no se ve igualmente perturbada cuando un funcionario
se muestra dispuesto a cometer un delito por una dádiva que cuando,
por ejemplo, se muestra dispuesto a realizar un mero ilícito adminis-
trativo, entre otras cosas porque la sociedad puede pensar que si un
funcionario está dispuesto a cometer un delito a cambio de la dádiva,
mucho más dispuesto estará a cometer un acto injusto. Lo que ocurre
es que en los delitos de peligro, y mucho más si protegen bienes
jurídicos institucionales, se tiende a igualar conductas que no tienen
la misma gravedad. De la misma forma que en el propio delito de
cohecho no se tienen en cuenta otros aspectos que yo creo que sí se
Vid. mi crítica a este bien jurídico en: capítulo I, sección tercera. I, C, 4.
 278 INÉS OLAIZOLA NOGALES
deberían tener en consideración a la hora de graduarla pena, como sc)i i
por ejemplo, el grado de responsabilidad del funcionario que comete
cohecho o la importancia decisoria o no del acto que se muesti'ii
dispuesto a realizar^^^. - ;!• n ,
2. Acción u omisión constitutivas de delito, (art. 419 CP)
a. Concepto de delito . i .• -;
La doctrina y jurisprudencia mayoritarias son partidarias d(!
aplicar el art. 419 CP únicamente cuando el acto sea constitutivo de
delito en sentido estricto y no cuando constituya u n a falta penal^^'*.
El propio art. 10 CP diferencia delitos y faltas^'^"*. Por otro lado, el
art. 13 CP define también como conceptos diferentes delitos y faltas y
vuelve a una clasificación tripartita que ya tenían los códigos penales
históricos distinguiendo también entre delitos graves y menos graves
(hasta que fue sustituida por la división bimembre en el CP 1932, lo
cual no impidió que la LECr siguiera utilizando la tripartición a
efectos procesales); según lo dicho, el art. 13 CP establece: «1. Son
delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. 2.
Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena
menos grave. 3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena
leve. 4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez
entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo,
el delito se considerará en todo caso, como grave».
Por tanto, estoy de acuerdo con LUZÓN PEÑA"^^^ en que el lenguaje
habitual del CP contrapone el concepto de delito y el de falta. Sólo en
algunos casos muy excepcionales hay que entender, por argumentos
de lógica y de justicia, que el precepto h a utilizado en ese caso concreto
el término delito en sentido amplio comprensivo también de faltas. Así
152 yj(j capítulo I, sección tercera, II, A.
153 R O D R Í G U E Z DE VESA, A^BJ/T/, 1952,367 ss.; CASAS BARQUERO, OJÍ97S, 886
ss.;CÓRDOBARODA,iíomí;nq/e-í'erez-V¿for¿a/, 1983,180 ss.;BUSTOS RAMÍREZ,
, PE, 2", 1991, 376; ORTS BERENGUER, PE, 1993, 474; RODRÍGUEZ DEVESA/
SERRANO GÓMEZ, PE, IT, 1994, 1175; DÍAZ Y GARCÍA CONLLBDO, EJB I,
^ 1995 1088; VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 205; En contra de la postura
• mayoritaria, QUERALT JIMÉNEZ, PE II, 2", 1987, 605. La jurisprudencia se
mostraba favorable a incluir en el art. 385 CP de 1944 (que sería trasladable al
actual 419 CP) sólo los actos constitutivos de delito en sentido estricto, SSTS 15-4-
1972 (A 1887); 9-7-1993 (A 6063); 20-9-1993 (A 6800).
1^* Art. 10 CP: «Son delitos o faltas las acciones u omisiones penadas por la Ley».
155 LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 243 ss.
EL DELITO DE COHECHO 279
por ejemplo, en el art. 130,5° CP relativo a la prescripción de delitos
(donde no sólo sería absurdo que las faltas menos graves no pudieran
prescribir, sino que el art. 131,2" CP, al mencionar expresamente
también la prescripción de las faltas, confirma que el delito h a de
entenderse en sentido amplio en los otros dos preceptos).
Por ello, creo conveniente interpretar el concepto de delito del art.
419 en el sentido habitual del CP, porque en este caso no hay ninguna
razón lógica o de justicia material que haga pensar lo contrario.
Por otro lado, el delito tiene que estar en relación con el cargo del
funcionario. Es decir, no h a b r á delito de cohecho cuando el funcionario
reciba o acepte una dádiva por realizar cualquier delito, sino única-
mente cuando el acto, que debe ser de su cargo, constituya u n delito.
El funcionario está dispuesto a realizar un delito, precisamente en el
desempeño de las funciones públicas. Obviamente, ningún funciona-
rio tiene encomendada entre sus funciones la de cometer delitos. De
lo que se t r a t a aquí es de que el funcionario, en el desempeño de las
funciones que tiene asignadas, efectúe un hecho delictivo, por ejem-
plo, dictando una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia
(delito de prevaricación, art. 404 CP), falsificando un determinado
documento (delito de falsedades, art. 390 CP) a cambio de dinero,
porque de tener por objeto la realización de un acto delictivo ajeno al
ejercicio de su cargo, su conducta no podría dar pie a la aplicación de
la figura de cohecho^^''.
b. Acción u omisión \> , t < i> ,.
El art. 419 CP acaba con la duda que existía con el anterior Código
Penal, acerca de si la omisiones constitutivas de delitos debían
encuadrarse en el art. 387 o por el contrario debían ser incluidas en el
art. 385. La duda era en realidad aparente, porque la mayoría de la
doctrina, así como la jurisprudencia, entendían que correspondía
aplicar un concurso de leyes, y en virtud del principio de alternatividad,
art. 68 CP 1944/1973, o en virtud del principio de subsunción, aplicar
el art. 385 CP 1944/19731".
15S Así lo ha entendido también el TS, SSTS 6-10-1944, (A 1114); 21-4-1953, A 884; 18-
2-1954 (A 485); 28-6-1962, (A 3081); En contra, y a favor de una interpretación
extensiva, STS 9-10- 1969, (A 4946).
1" La doctrina era unánime en este aspecto. Vid, por todos, RODRÍGUEZ DEVESA,
NEJIV, 1952, 367.; En el mismo sentido SSTS, 15-11-1971 (A 4596); 15-4-1972 (A
1887); 9-4-1990 (A 3215); 27-9-1990 (A 7578).
 280 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Entendía la doctrina que el castigar una omisión constitutivn di
delito en virtud del art. 387 supondría privilegiar estas conductas mu
que hubiera razón para ello.
El hecho de que en el art. 385 hablara de «ejecutar un acto>i im
suponía obstáculo para la interpretación que defendía la inclusión di i
la omisiones dehctivas en el art. 385 CP 1944/1973 y no en el 387 (ü'
1944/1973, porque en el actuar delictivo se incluyen las ejecucionim
delictivas de acción y de omisión. El término «ejecutar» debía SIT
interpretado ampliamente como realizar un acto delictivo y, al iiii
distinguir la ley si se trataba de u n acto de acción o de omisión, debífUi
apreciarse ambas como posibles^^^.
No obstante, y aunque el problema de la omisión constitutiva de
delito se solucionaba con la simple aplicación del concurso de norman,
el CP 1995, en su art. 419, ha querido aclararlo y así se mencioaii
expresamente la posibilidad de que el funcionario se muestre dispuea»
to, a cambio de u n a dádiva, a realizar u n a acción o u n a omisióo
constitutivas de delito.
El problema no aparente sino real, y que el CP 1995 no ha
solucionado es el que se planteaba en los casos en los que una omisión
fuera constitutiva de un acto injusto. En estos casos la doctrina .s<i
dividía. Así, mientras algunos autores eran partidarios de apreciar dr
nuevo un concurso de leyes y aplicar el art. 386 CP 1944/1973, otros,
y con ellos la jurisprudencia eran partidarios de aplicar el art. 387 CP
1944/1973. Esta cuestión será analizada en profundidad cuando se
trate el tema de la «abstención de u n acto» (art. 421 CP 1995).
3. Acto injusto. (Art. 420 CP)
a. Concepto de acto injusto ' . •- s <
El concepto de «injusto» es difícil de definir. P a r a ello se pueden
acudir a las diferentes teorías que h a n tratado de definir tal concepto
a partir de la terminología de «resolución injusta» utilizada en el delito
de prevaricación en el CP 1944/1973 (arts. 351 ss.)^^^.
158 Vid., por todos, VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 204.
1^' El CP 1944/1973 en sus arts, 351 ss. recogía el delito de prevaricación judicial,
consistiendo la conducta en dictar \ma.sentencia injusta, y en los arts. 358 s. el delito
de prevaricación de funcionario en que consistía en dictar una resolución injusta.
Vid. alrespecto, BELLO LANDROVE,ñGLJÍ97S,258ss.; OCTAVIO DETOLEDO
Y UBIETO, La prevaricación, 1980, 347 ss.; GARCÍA ARAN, La prevaricación,
1990, 106 ss.; MARTÍNEZ PÉREZ, ADP 1991, 383 ss.; GONZÁLEZ CUSSAC, La
prevaricación, 1994, 50 ss.
EL DELITO DE COHECHO 281
II I. Teorías subjetivas
La teoría subjetiva fundamenta la injusticia de la resolución en la
i'iinvicción o conciencia del juez. Es decir, será injusta aquella resolución
liiinada en contra de la propia convicción del juez. Según los defensores
i|t' esta teoría, puesto que siempre existen argumentos para justificar
una decisión y, en último término, lo justo e injusto no es reducible a
I laremos objetivables, lo decisivo para saber si una resolución es injusta
(> lio, es ver si el juez actúa en contra o no de su propia convicción^''". Estas
I csis h a n tenido mayor eco en Alemania debido al recuerdo de la época
nacionalsocialista. Ante la evocación de disposiciones aberrantes en su
contenido y la existencia de «penas crueles»^''^ la doctrina se plantea la
posibilidad de que el juez resuelva conforme a su convicción y en contra
do la ley, sin que por ello prevarique.
Esta tesis ha sido rechazada por varias razones"'^. En primer lugar
porque, si es difícil probar la incorrección objetiva de una decisión,
bastante más difícil será probar la contradicción entre la decisión
Lomada por el juez y sus propias convicciones. Además, en segundo
lugar, las tesis subjetivistas al mismo tiempo que defienden la impuni-
dad del juez que resuelve conforme a su propia convicción y en contra de
la ley, admiten la posibilidad de incriminar como prevaricación la
decisión adecuada a la ley pero contraria ala conciencia del juez. De esta
forma se llegaría al absurdo de que el juez que fuera de ideología
(-•ontraria a las leyes, pero que resolviera conforme a ellas, prevaricaría
siempre. En tercer lugar, la crítica más fuerte que ajuicio de GARCÍA
ARAN cabe hacer a estas tesis es el modo en que conciben el papel del
juez y el ejercicio de la función jurisdiccional. Conforme a estas teorías,
la vinculación del juez con la ley es prácticamente inexistente, el juez
está obligado, no a la aplicación de la misma, sino a la realización de un
concepto metalegal de justicia que ni siquiera debe ser constatable
objetivamente, sino que actúa en su propia concienciad'''^.
a.2. Teorías objetivas
En total contradicción con las tesis anteriores, se encuentran las
teorías objetivas. Éstas hacen radicar el núcleo de la conducta
"^0 SARSTBDT, Fs-Heinitz, 1972, 428.
' " KAISER, NJW1960, 1329.
'62 Vid._ OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación, 1980, 347.; GARCÍA
ARAN, Lo prevaricación, 1990, 107.
GARCÍA ARAN, Lo prevaricación, 1990, 107.
 282
'NK.S0J.Aiy,OLA N O C Í A L E S
prevaricadora en la lesión objetiva del Derecho aplicable. Así, anl;(' ln
existencia de decisiones dudosas, no se considerará injusta la rosolii
ción «justificable teóricamente»"'"*. Matiza esta teoría RUDOLIM II''
quien partiendo de la teoría objetiva afirma que cuando el juez piicdi»
resolver de varias formas y escoge u n a de esas posibilidades no todaii
podrán ser consideradas correctas o justas, sino que la resolución s( i n
injusta si en la toma de decisión el juez viene motivado por intercHuí»
ajenos al correcto ejercicio de la función. Esta teoría combina la tc!ori.i
objetiva y la teoría subjetiva.
En España h a sido tradicional la defensa de la teoría objetiva como
forma de comprobar la injusticia o no de u n a resolución^*'^.
Sin embargo, si hoy se puede afirmar que la teoría objetiva OM
Li nánime en España, no existe tal unanimidad a la hora de determi n;if
cuál es el punto de referencia con el que establecer si una decisión CÍI
justa o no. Especial problema se plantea a la hora de determinar si IOM
términos injusticia e ilegalidad son equivalentes o no. El problema HI-
sitúa en la hipotética existencia de un concepto de justicia más ampl id
que el de legalidad, con el que cabría emitir u n a decisión injusta peso
a haber respetado los términos formales de la ley^'".
Así RODRÍGUEZ DEVESA, SERRANO GÓMEZ y OCTAVIO Dlí
TOLEDO entienden que en la determinación de la injusticia h a y que
atenerse a criterios jurídico materiales"'**. E s t a m i s m a idea es seguida
'"'I SEEBODB, Das Verbrecheii der Rechisheiígung, 1969, 14; BEMMANN, GA 196.9,
67; SPENDEL, Fs.-Peturs, 1974, 166.
"'•' RUDOLPHI, ZStW82, 1970, 610 ss.
"•« 166. FERRER SAMA, Comentariot; IV, 1956, 65 ss.; QUINTANO RIPOLLÉS,
Comentarios II, 1946, 695; BELLO LANDROVE, RGLJ 243, 1977, 252; PUK!
PEÑA, PE, r, 1988, 295; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación,
1980, 354; GARCÍA ARAN, La prevaricación, 1990, 110 ss,; MARTÍNEZ PÉREZ,
ADP 1991, 383; GONZÁLEZ CVSSAC, La prevaHcación,, 1994, 50;
"'' Esta idea parece intensificarse con el CP 1995. El art. 404 CP 1995 liace referencia
al funcionario que dictase una «resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia»,
frente a los términos que utilizaba el CP 1944/1973 en su art. 358 «dictar una
resolución injusta a sabiendas». Parece que con esta nueva redacción podrían
encajar mejor supuestos en principio «legales», pero claramente injustos por
suponer, por ejemplo un trato completamente diferente ante dos supuestos diferen-
tes. Por ejemplo en un partido de fútbol de gran expectación hay cien coches mal
ap;írcados, cincuenta son del equipo de casa y cincuenta son del equipo visitante,
lí 1 policía municipal que llega, gran forofo de fútbol, multa únicamente a los coches
con matrícula de fuera. En principio la multa es completamente legal, pero cabe
cuestionarse si ese trato desigual no convierte la decisión en arbitraria, y por tanto
injusta.
'" OCTAVIO DE TOLEDO, La prevaricación, 1980, 354: «Pero esto no puede signifi-
car en modo alguno que haya una injusticia dada, ni puede afirmarse que lo justo
EL DELITO DE COHECHO 283
iniiibién por MUÑOZ CONDE, que afirma que la injusticia debe
\ I Jurarse conforme a criterios objetivos: «La injusticia de la resolución
cu un elemento normativo específico del tipo. Ello supone una valora-
ción que debe realizarse en función del caso concreto y en atención a
los postulados de justicia material y no puramente formalistas. De
todas formas, u n a decisión judicial que se atenga estrictamente a las
formalidades legales, difícilmente puede ser constitutiva de prevari-
cación por muy injusta que pueda parecer desde otros puntos de
vista»^^^.
Por su parte, dentro de esta tendencia doctrinal a separar legali-
dad y justicia, BELLO LANDROVE distingue entre la «injusticia
legal» que considera atípica y la resolución ilegal pero justa la iusta
prevaricatio respecto de la que deja entrever su posible tipicidad,
aunque apuntando la conveniencia de que, en tal caso, se acepte la
exención por estado de necesidad o la atenuación por motivos altruistas
(antigua atenuante desaparecida en 1983)^'"'.
Frente a estos autores, VIVES ANTÓN y ORTS BERENGUER se
muestran a favor de la ponderación de la injusticia con parámetros
exclusivos de Derecho positivo^"".
Una tercera postura, desde mi punto de vista la más correcta, es la
defendida por GARCÍA ARAN. En opinión de esta autora gran parte
del problema radica en la tendencia a hacer equ ivaler la legalidad con
es algo predeterminado y estático. La obligación funcionarial de conocer el derecho
no puede hacer olvidar que lo que subyace al bien jurídico que protege Tegalidad",
es la idea de servicio a la comunidad y que, en caso de contradicción entre ambas,
la resolución preferible es la que mejor coincida con la segunda y no la que se adapta
a la primera», RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, >£:, 17», 1994, 984:
«Los criterios jurídico-materiales deben descansar, no tanto en el razonamiento que
conduce al fallo, como en la comparación d e éste con la situación enjuiciada, criterio,
que por lo demás, pone el acento en donde realmente radica el valor de la sentencia».
MUÑOZ CONDE, PE, 10", 1995, 807 s. En la siguiente edición de su manual, PE,
11°, 1996, 837, este autor afirma que no hay gran diferencia entre el términos
«resolución arbitraria» utilizado en el CP 1995 y el término «resolución injusta» del
CP 1944/1973, porque la arbitrariedad no es más que una forma de injusticia.
170 BELLO LANDROVE, RGLJ 243, 1977, 253 ss.
171
VIVES ANTÓN, Escritos penales IX, 1986, 274: «La injusticia a la que la ley se
refiere ha de valorarse con parámetros de derecho positivo. El recurso a la justicia
material, por mor de la inasequibilidad de ésta, y de su no juridifícación, ha de
limitarse al máximo. La injusticia que aquí interesa es la que se corporeiza en una
aplicación torcida de las normas positivas a través de la resolución de un juez, así
como la fundamentación de ésta, conscientemente en una disposición ilegal o
inconstitucional. De modo que puede suceder que un juez que resuelve con arreglo
a la ley, cometa a un tiempo un delito de prevaricación, si esa ley es inconstitucio-
nal». E n el mismo sentido, ORTS BERNGUER, PE, 1993. 441.
 -rrmwffnTTTwn ifunmimtitimti tu Mi*?f tfHt*!» H H* HH -
284 INÉS OLAlZül.A NOCiAl.líS
lo formal y la justicia con lo material y ello no es correcto. iSdjjji:
GARCÍA ARAN, «la aplicación rigurosa de la ley debe correspondci'i
con la búsqueda del sentido adecuado de la resolución del caHC), ||
través de la utilización de las técnicas de interpretación aceptadiiH
Concebido así el proceso de aplicación de la ley, los conceptuM il|-
legalidad y justicia se acercan de tal forma que una aplicación corroctll ,1.
de la legalidad no puede producir u n a injusticia, ni puede ser justa 11 ii ii
resolución que infrinja la legalidad. Así, a través del proceso dn
interpretación de la ley, el juez debe descubrir en los aspectos for m aliif>l
de la legalidad su contenido material. La solución a la que dulin
llegarse es a la justicia material, y si el resultado no es compartibic con
arreglo alo que se entiende por "Justicia", será porque la propia Iciy nn
injusta, no porque u n a cosa sea la aplicación de la legalidad y otra IM
realización de la justicia. El baremo de medición de la injusticia es, |,ii)i'
tanto, la ley, pero no entendida de u n modo formalista y abstracto, si m i
integrada en el sistema de fuentes y dotada de contenido material
mediante el proceso de interpretación»'''^.
Traspasando estas teorías al delito de cohecho, el art. 420 sancioiui
al funcionario que solicite o reciba un presente o una dádiva, o acepLc
su ofrecimiento o promesa por ejecutar «un acto injusto relativo til
ejercicio de su cargo que no constituya delito».
Acto injusto se define como aquel acto que contradice los deberc-i
del cargo del funcionario, es decir, aquel acto que constituya una fall.n
penal, un ilícito civil o un ilícito administrativo"•''. í Ahora bien, debe tenerse en cuenta, como muy bien ha expresado
"2 GARCÍA ARAN, La prevaricación. 1990,116 ss.; En el mismo sentido, GONZÁLK/
CUSSAC, La prevaricación, 1994, 57 ss.
"•' CASAS BARQUERO, Z>JÍ97g, 883; CÓRDOBARODA,fí'omen.a/e-Pere2-Fítor¿«/,
1983,184; BUSTOS RAMÍREZ, PE, 2", 1991, 376; ORTS BERENGUER, PE, 199;,i,
476; DÍAZ Y GARCÍA 0ONLLEDO,i?J'5/, 1995, 1088; MUÑOZ CONDE, PiS, 11",
1996, 864; A favor de incluir sólo los ilícitos civiles o administrativos se muestrii
RODRÍGUEZ DEYESA, NEJIV, 1952, 367; QUERALT JIMÉNEZ, PE, 2", 1987,
605. Sin embargo no tiene ningún sentido excluir las faltas penales de la concepción
de acto injusto, porque como ya se ha visto no vienen recogidas en el art, 419 CP,
pero sí constituyen un acto injusto, en el sentido de acto contrario a Derecho. En
Alemania se interpreta el acto oficial irregular comprendido en el § 332 StGB como
aquel acto contrario a la ley, a un reglamento o a la orden concreta de un superioi'
jerárquico. Así, por todos, JESCHECK, LK, 10», 1988, § 332, nm, 5 s,; RUDOLPHI,
SK, 4", 1991, § 332, nm, 3 s.; LACKNER, StGB, 2 1 ^ 1995, § 332, nm, 3 s,; DREHER/
; TRÓNDLE, StGB, 47", 1995, § 332, nm. 5; SCHÓNKE/SCHRÓDER/CRAMER,
StGB, 25", 1997, § 332, nm, 3 s. Lógicamente entre los actos irregulares los autores
alemanes incluyen también los delitos, porque como ya se ha visto, en el StGB no
existe un delito específico de cohecho referido a la contraprestación con un acto
constitutivo de delito, ,,," ' ! ' ^ ! Í :
EL DELITO DE COHECHO 285
A veces por parte de la doctrina se ha ampliado la noción de acto
injusto como todo acto que lesione los deberes más genéricos del
üincionario, que no son deberes específicos de él, sino que comparte
con todos los funcionarios como son el deber de fidelidad, de secreto,
lie corrección, etc."*.
No estoy de acuerdo con esta idea que supone una ampliación
excesiva del concepto de acto injusto. Desde este punto de vista,
cualquier aceptación de dádiva por parte del funcionario para realizar
nn acto supone una infracción del deber de fidelidad por su parte, lo
([ue haría imposible distinguir entre este tipo de cohecho y el cohecho
pasivo impropio.
De la misma forma que se exige que el acto por el que se acepta o
se solicita la dádiva esté determinado, es preciso que la injusticia del
acto esté también determinada, es decir es preciso que infrinja una
ttoncreta norma jurídica, y no el deber general de imparcialidad y de
fidelidad, porque eso se infringe en todos los tipos de cohecho. Desde
la perspectiva que he considerado como más conveniente para definir
la injusticia de una resolución, esto es, la defendida por GARCÍA
ARAN, la injusticia equivale a la ilegalidad, y por tanto será necesario
para que una actuación sea injusta que sea ilegal, que contravenga
una disposición jurídica concreta, entendida ésta no sólo de modo
literal-formal.
VALEIJE ÁLVAREZ, que si nos remitimos a los actuales catálogos de
infracciones disciplinarias es posible observar que por medio de tales
disposiciones se puede sancionar no sólo la infracción de deberes
legales específicos, sino también infracciones éticas de carácter muy
general; así por ejemplo el art. 1,1" del Real Decreto 33/1986, de 10 de
enero que regula el régimen disciplinario de los funcionarios establece
como falta muy grave «el incumplimiento del deber de fidelidad a la
Constitución en el ejercicio de la función pública». El funcionario que
acepta u n a dádiva por realizar un acto atenta contra este deber de
fidelidad, pero ello no puede convertir el acto concreto en injusto. Será
preciso restringir aún más el concepto de acto injusto, como aquel acto
que, enfrentado con la legislación positiva, aparezca como una aplica-
ción «torcida» de ésta. Estoy de acuerdo con VALEIJE en que será acto
injusto aquel acto que contradice la normativa que regule el modo y la
forma en que aquella actividad estatal debe manifestarse, y no
"4 SEGRETO/DE hVCA, I delitti, 1991, 353; PAGLIARO, Principi, 5", 1992, 180,
 286 INÉS OLAIZOLA NOGALES
bastará con que vulnere los deberes genéricos que a t a ñ e n a todo
funcionario^''^. Siempre teniendo en cuenta que el acto no constituyii
una resolución y cumpla los requisitos típicos del delito de prevarica
ción: «resolución arbitraria tomada a sabiendas de su injusticia»,
porque entonces sería aplicable el art. 419 CP. Teniendo en cuent.-i
esta definición de acto injusto, que estimo la más adecuada por
razones sistemáticas, puesto que sería ilógico que el término injusto
respondiese a distintos conceptos, según se encuadre en el delito dd
prevaricación o de cohecho, se plantea el problema de que en l.-i
práctica casi todos los actos injustos de funcionarios van a constituir
resoluciones, en la medida en que sean decisorios, y por tanto, su
realización podrá constituir en muchas ocasiones delito de prevarica'
ción, por lo que cabe la duda de si no quedará el art. 420, hasta cierto
punto vacío de contenido^''*'.
b. Decisiones discrecionales : •; ':
En algunas ocasiones el funcionario público tiene la posibilidad de
elegir entre dos o más alternativas de actuación, siendo todas correc-
tas. En estos casos se plantea el problema de dilucidar cuándo es
injusto e incluso delictivo, si en algún caso lo es, el acto que siendo un;i
de las alternativas correctas, el funcionario decide hacerlo por la
dádiva recibida. Como ejemplo más común se suele poner el de las
adjudicaciones de contratas en las que el funcionario puede elegir
entre varias empresas constructoras y realiza la adjudicación en favor
de la empresa que le entrega, le promete o acepta la solicitud de la
dádiva. Se plantea la cuestión de si dicha adjudicación, o la predisposi-
ción a la adjudicación en favor de dicha empresa constituye o no un acto
injusto, y por tanto encuadrable en el delito de cohecho propio o no.
b.l. Teoría de la motivación
En Alemania el problema se ha solucionado a través de la propia
regulación del StGB. El § 332 que regula el cohecho pasivo propio
i"5 VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 212 ss. Esta autora reduce el acto
injusto a aquel acto que «está en contradicción con el ordenamiento jurídico
administrativo, aquel que choca con la legalidad administrativa». No veo por qué
¡ • la autora elimina como posibles actos injustos aquellos que choquen con la
legislación civil o aquellos que constituyen faltas penales (por ejemplo el funciona-
rio que recibe dinero por estafar a otra persona, cuando el valor de lo estafado no
supere las 50.000 pts —art. 623,4 CP—).
1™ Vid. Capítulo VI, IV, A. ;,••'•
EL DELITO DE COHECHO 287
(Bestechlichkeit) establece: «3. En caso de que el autor exija, reciba o
iK'opte la promesa de u n a ventaja como contraprestación, serán
iiplicables los párrafos 1 y 2 cuando; 2. el acto sea discrecional y en el
1 jíírcicio de su discrecionalidad se haya dejado influir por la ventaja».
Antes de 1974, se discutía por parte de la doctrina alemana si en
los supuestos de decisiones discrecionales debía aplicarse siempre el
S332oel§331 (cohecho pasivo impropio). En este sentido BAUMANN
presentaba varias posibilidades"^. En primer lugar podía darse el
caso de que el funcionario ejercitara su discrecionalidad incorrecta-
mente, influido a través de la ventaja, y llegara a un resultado
incorrecto. En estos casos no dudaba el autor de que lo correcto era
;iplicar el § 332, puesto que se producía una lesión de la obligación'
ollcial a través del falseamiento de la voluntad estatal.
El segundo supuesto era aquél en el que el funcionario ejercía su
discrecionalidad influenciado por la dádiva, pero llegaba a un resul-
tado que pudiera darse en el ámbito de su discrecionalidad; en esos
casos, según BAUMANN, la solución jurídica era más dudosa. La
cuestión era si el resultado, esto es, la decisión discrecional era o no
incorrecta. El autor llegaba a la conclusión de que sí lo era porque
vulneraba los principios generales de Derecho administrativo, según
los cuales, la decisión se vuelve incorrecta cuando a la hora de tomarla •
juegan razones ajenas a la objetividad.
El tercer supuesto que BAUMANN planteaba era aquél en el que
el funcionario, a pesar de recibir la dádiva, ejercitaba correctamente
su discrecionalidad sin dej arse influenciar por dicha ventaj a, y llegan-
do a u n a decisión que entraba dentro del ejercicio de su discrecionalidad.
En estos casos se planteaba u n a controversia. La antigua jurispru-
dencia alemana había exigido siempre para considerar incorrecta la
decisión, que pudiera probarse que la ventaja había influido en el
funcionario. Sin embargo, a partir de los años 40, la jurisprudencia
presume que la aceptación de la ventaja por parte del funcionario
suponía que se iba a dejar influir por ella y por tanto consideraba
siempre que la decisión discrecional era incorrecta. El autor critica
estas decisiones alegando que se fundamentan simplemente en la
dificultad que supone probar si el funcionario se h a dejado influir o no
en su decisión por la ventaja. El aumento de contenido de injusto que
supone el § 332 respecto al § 331 se basa en que el primero supone un
mayor peligro para la rectitud de la voluntad estatal, por tanto será
'-'^^ BAUMANN, Bestechungstathestande, 1961, 26 ss.

288
INÉSOLAIZ()l,A NOtlALLíS
necesario comprobar, para poder aplicar este precepto, riiic dii
peligro se haya dado y no valdrá con la simple apariencia de ptil i /' 111
A partir de que en 1974 se introdujo el tercer párrafo del íí ,'i|;
parece evidente que las decisiones discrecionales serán consid(u-;ii:l(
actos irregulares y caerán bajo el tipo del § 332 StGB únicaiiiciJ
cuando se pueda demostrar que el funcionario se h a dejado influí c [)(
la ventaja al tomar la decisión. Se apoya así la tesis defendida |ti
RUDOLPHI (teoría de la motivación), según la cual la decisión HUÍ
injusta cuando el funcionario se haya dejado llevar, al tomarlii, m;
estímulos ajenos a la objetividad"^.
b.2. Crítica a la teoría de la motivación
La primera crítica que se puede hacer a la teoría de la motivacioii111
es que ésta es un aspecto de la esfera psíquica del sujeto, y no piicdili
transformar un acto conforme al deber en un acto contrario al deliciv
Para que haya u n reflejo externo de esa contrariedad al deber ii()
necesario que por efecto del proceso alterado de la motivación HCI.
realice un acto diverso al que el funcionario deba realizar. Este nueva
criterio se podría denominar «motivación objetiva». Pero éste tampoco
ofrece soluciones satisfactorias para aquellos casos en que, por ejciu
pío, el funcionario en el momento en el que se le ofrece la dádiva y.-i
estuviera decidido, por otra causa, a realizar ese acto^*^".
Desde mi punto de vista, no es correcta o al menos no es suficiente
la teoría de la motivación para poder considerar si un acto discrecional
es justo o no.
Si, por ejemplo, en la adjudicación de la contrata, el funcionario
influenciado por la dádiva otorga dicha adjudicación a u n a empresa y
por ello se llega a la conclusión de que el acto ya es injusto o delictivo,
se está teniendo en cuenta dos veces la promesa económica. Es decir,
si la decisión es en sí misma correcta, lo que no la puede convertir en
incorrecta es el hecho de que el funcionario la haya tomado por móviles
178
179
BAUMANN, Bestechungstathestande, 1961, 27 ss.
RUDOLPHI, ZStW 82. 1970, 613 ss. Esta es la teoría seguida en la actualidad pol-
la doctrina alemana; ello es lógico si se tiene en cuenta que la propia regulación opta
- por dicha teoría: J E S C H E C K , L i r , 1 0 M 9 8 8 , § 332, nm. 6; RUDOLPHI, Si?, 4", 1991,
§ 332, nm. 3 ss.; OTTO, Gnmdkurs, 3" 1991, 473; LACKNER,StGB, 21", 1995, § 332,
nm. 3; DREHER/TRÓNDLE, StGB, 47", 1995, § 332, 1995, nm. 5; SCHÓNKE/
SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 25°, 1997, § 332, nm. 3 ss.
^^^ Crítica que realiza a la teoría de la motivación PAGLIARO, Principi, 5°, 1992, 184
s s . ••'-• •
:i^E,^
EL DELITO DE COHECHO 289
|¡||ínos a la función pública, porque precisamente esa mezcla de
|ll<i'i-('ses privados y públicos es lo se está utilizando para tipificar la
hicta como cohecho. A partir de que u n a conducta está calificada
filo delito de cohecho, h a b r á que averiguar qué clase de cohecho es
Ipnra ello se tendrá que analizar si la decisión es en sí misma correcta
|ll¡), al margen del móvil que ha llevado al funcionario a tomarla,
'erque ese móvil ya se ha utilizado para calificar la conducta como
iliccho^®^ Para calificar la conducta como delito de cohecho del art.
l!) («Acción u omisión constitutivas de delito»), o injusto del art. 420
|1' 1)0 habrá que acudir al móvil del sujeto, sino que habrá que
(iviTÍguar cuándo una decisión en sí misma es justa o injusta.
Ya se h a visto más arriba que un acto no discrecional es injusto
I liando viola algún precepto del Ordenamiento Jurídico; habrá que
\rr qué criterios deben regir para saber que una decisión, que en
¡ii incipio el funcionario puede tomar, es injusta, es decir habrá que
', iilorar qué preceptos viola.
Ii .'I. Discrecionalidad uersíis arbitrariedad
Esta tesis parte de que discrecionalidad y arbitrariedad son dos
roiiceptos diferentes'«'. En palabras de T. R. FERNÁNDEZ: «El
' En el mismo sentido, RODRÍGUIíZ RAMOS, AP 22, 1994, um.442 ss. Este autor
plantea esta misma cuestión en relación a otro caso. Se trata de averiguar si el cambio
de voto dentro de un Ayuntamiento por un concejal, debido a que le han ofrecido una
importante sumade dinero, es injusto o no. El cambio de voto, se planteaRODRÍGUEZ
RAMOS es en sí lícito; sin embargo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
de 18 de junio de 1991 considera que se trata de un acto injusto con el siguiente
razonamiento: «lo ilícito aquí no es votar una u otra cosa, sino hacerlo en contraven-
ción de los principios democráticos, la libertad personal y la propia conciencia, el
hecho de que un representante por sufragio universal de la voluntad popular vote en
una Asamblea no con el móvil de la consecución del bien público, sino con el espurio
móvil de lucro..,. El votar por factores ajenos, como sería votar en el sentido solicitado
bajo la promesa de recibir una gran cantidad de dinero, que es el proceder del acusado,
debe reputarse como un acto injusto». El autor se plantea si no se está teniendo en
cuenta dos veces la promesa económica, y le parece que sí, «porque siendo el acto de
votar en sí mismo lícito y devenir su ilicitud de viciar la voluntad del votante con una
promesa de recompensa que despierte su codicia, parece claro que la conjunción de
voto lícito y promesa económica contaminante que lo convertiría en ilícito sólo podría
tener enc¿rje en el ámbito del cohecho impropio. No parece acertada la resolución que
recondujo tal conducta al ámbito del art. 386, porque lo que podría convertir en ilícito
o injusto el voto tránsfuga sería la oferta económica y no el acto en sí de cambiar el
voto».
GARCÍA DE ENTERRÍA, RAP1962,167 ss.;RAP 1963, 202 ss.; NIETO GARCÍA,
RAP 1964, 153 ss.

290 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Derecho administrativo es la más clara expresión de la discreciona I id iii I
La existencia de normas discrecionales es la regla en el áiiibilH
administrativo, como lo ponen de manifiesto los múltiples ejeniplí' i
tales como: el concurso-oposición, la potestad de planeamiento, ro|,;lii
mentaciones económicas, organización de servicios públicos, medidni'
de policía, etc. Tal es el grado de discrecionalidad, que los propiíii.
Tribunales de lo contencioso-administrativo muestran ciertos n'im
ros a ej ercer su labor de control sobre las actuaciones administrati v 111
Tal problema puede solventarse, si se rechaza de plano u n entendí
miento de la discrecionalidad como ilimitada facultad de los órg;uiiii>
públicos. La discrecionalidad no es arbitrariedad. El concepto di
discrecionalidad debe conectarse hoy al principio constitucional ili
interdicción de los poderes públicos, porque no es igual u n a resoliicimí
fruto de la mera voluntad o el puro capricho de los administradorcü*'
lo que, por el contrario, cuenta con el respaldo, mayor o menor, de un
fundamento que lo sostiene. Por eso, las decisiones discrecionales,
están igualmente sometidas a la legalidad, deben ser motivadas y d(!l»
existir una necesidad de justificación objetiva, esto es, debe ser demoM
trada su necesidad para alcanzar un bien público y además justificar (^i 11 •
está dentro de un ejercicio conforme a la legalidad; con este mecanisii n
se deslinda la discrecionalidad de la arbitrariedad»^^''.
En la doctrina penal española se h a ocupado del tema ác IM
discrecionalidad OCTAVIO DE TOLEDO en los siguientes términnM
«Existe deber de acudir a los medios y métodos de interpretación
entendiendo por tales 'las técnicas" que se emplean p a r a extraer de ion
elementos de referencia (ley, principios generales, costumbre), ln
solución más "justa" para el caso concreto (métodos de interpretación,
técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, etc.); y la vulneni"
ción del deber de emplear tales técnicas puede convertir tambi(''ii
sobre el plano objetivo a una resolución, aparentemente defendible, I'h
injusta»^*'*.
18'' FERNÁNDEZ, T.R., Arbitrariedad y discrecionalidad, 1991, 18 ss. y 105 ss.
181 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación, 1980, 356. En el miHiiin
• •;sentido afirma GONZÁLEZ CUSSAC, La prevaricación, 1994, 63: <.|,ii
• discrecionalidad no es una patente de corso a cuyo abrigo la Administración pucdi'
hacer y deshacer a su capricho, sino que está sometida al igual que las normiiii
regladas a todo un arsenal de principios, técnicas científicas de interpretación; |)cii
tanto habrá que necesariamente concluir en la posibilidad de resoluciones injustim
causadas por una irregular aplicación de la discrecionalidad, que desde ese precim <
,.: instante dejará de recibir tal nombre, p a r a llamarse pura y llanamente arbitrarir
dad». :,- , ;;. ,...-
i|m
EL DELITO DE COHECHO 291
Ksta tesis de OCTAVIO DE TOLEDO h a sido contestada, a mi
inicio con razón, por GARCÍA ARÁN^^'''. Según esta autora la concep-
I ion de OCTAVIO DE TOLEDO es impecable para solucionar aque-
llos casos de leyes multívocas, conceptos jurídicos indeterminados o
iniplemente necesitados de interpretación. De hecho el autor se
II 'liere a la resolución injusta (por mala interpretación) como aparen-
I finante defendible, es decir, no defendible, y por tanto injusta. Sin
' inbargo, estoy de acuerdo con GARCÍA ARAN cuando afirma que
I lids casos no pueden confundirse con los casos de discrecionalidad, en
lii.s que el sujeto tiene varias soluciones alternativas. No quiere decir
I •; ;i) que cualquier solución es válida para todos los casos, sino que una
III il ución será la justa para unos casos y la otra será la justa para otros,
mil que sean intercambiables^''^''.
Ajuicio de GARCÍA ARAN, «la elección por el juez de la solución
l('¡.;al no es una tarea absolutamente libre, sino que debe llevarse a
rabo a partir de la finalidad de la institución en cuya aplicación se le
otorgue discrecionalidad. Que se le otorga, no para que realice su
pi^rsonal concepto de justicia, sino para que concrete la legalidad que
el legislador no ha podido concretar, aunque haya establecido unos
rriterios de orientación a determinada finalidad; y es perfectamente
posible que, en el caso objeto de enjuiciamiento, u n a de las alternati-
vas sea contraria a la finalidad perseguida por la institución de que se
I rate. Así se distinguirá la discrecionalidad de la pura arbitrariedad,
prohibida por la Constitución para todos los poderes públicos (art.
!),3)»i«''.
En este sentido se manifiestan PAGLIARO y SEGRETO/DE LUGA,
cuando afirman que p a r a establecer que un acto discrecional es
contrario al deber oficial es preciso averiguar si se han violado las
reglas inherentes al poder discrecional, porque el poder discrecional
no implica necesariamente arbitrio^*^^.
'''•'' GARCÍA ARAN, La preuaricacióra, 1990, 119 ss
''"' Esta autora pone el ejemplo de la posibilidad que tiene un juez de decretar en un
caso concreto una prisión provisional o libertad. En estos casos la ley, a través de
diversas normas (arts. 503 y ss. LECr) establece diversos requisitos, pero la ley no
puede establecer una única solución justa para todos los casos y ofrece dos, sin que
ello quiera decir que cualquiera de las dos sean justas para un caso concreto,
(GARCÍA ARAN, La prevaricación, 1990, 119).
'''" GARCÍA ARAN, La p/euaricactón, 1990, 120
i»8 SBGRETOA)E LVCA, Idehtti, 1991, 353 ss , PAGLIARO, Principi, 5", 1992, 186
 292 INÉS OLAIZOLA NOGALES
b.4. Toma de postura - :M;,^; ;,; . .-s:, ::; r. ^ Í ^ ;: -Í
Estoy de acuerdo con la idea general defendida por este grupo ili
autores conforme a la cual no puede confundirse discrecionalidad, c| 1 it
implica que un funcionario pueda elegir entre varias alternativas ci n i
arbitrariedad que supone que el sujeto actúa conforme a su capriclm
y sin fundamentar razonablemente su actuación.
Será necesario analizar cada caso concreto p a r a ver si ante iinii
actuación discrecional el funcionario ha actuado conforme a laii
normas del poder discrecional, es decir sin que la resolución suponf.ii
un desvío o un abuso de dicho poder, teniendo en cuenta ademán hi
finalidad pública inherente al acto. Así, el funcionario que no ¡u'
inspire en intereses generales o no persiga en el caso específico el
objetivo particular concreto en virtud del cual viene atribuido el poder
en cuestión, o no respete los preceptos que impone la lógica o hi
imparcialidad, estará violando las reglas que disciplinan el ejercicin
del poder discrecional, y por tanto el acto será injusto o delictivo si ei,
resolutivo.
En el caso que se ha puesto al principio como ejemplo, el de l.i
adjudicación de una contrata, h a b r á que analizar los principios que
rigen ese poder discrecional en el caso concreto. Principios de eficacia,
economicidad, seguridad, etc. Me atrevo a afirmar que si el funciona
rio otorga la contrata teniendo en cuenta esos criterios a la empresa
que le entrega una dádiva, habrá cohecho, desde luego, pero iio
cohecho pasivo propio, sino impropio, porque el acto no será injusto y n
que el funcionario habrá observado las normas inherentes al podiu-
discrecional, así como la finalidad de la institución. Entender que se
trata de un cohecho pasivo propio, por el mero hecho de que el
funcionario acepte la dádiva, implica, como ya se h a visto tener en
cuenta dos veces la mezcla de intereses públicos y privados, ademán
de ampliar desmesuradamente el concepto de «acto injusto».
c. Distinta pena según llegue a ejecutarse el acto injusto o no
Llama la atención, y así lo ha puesto de relieve algún autor^^^, que
varíe la pena en el art. 420 en función de si el acto injusto llega o no
a ejecutarse. Si como se ha visto, por acto injusto debe entenderse
siempre, tanto en acto reglados como en actos discrecionales, la
violación de alguna norma concreta; es de suponer que dicha infrac-
189
BACIGALUPO ZAPATER, DJ 37/40, 1983, vol. 1, 1.100.
EL DELITO DE COHECHO 293
rión llevará acumulada su correspondiente sanción, y que ésta podría
MiT acumulada a la que correspondiera por el delito de cohecho. Igual
(|i le el art. 419, no aumenta o disminuye la pena en virtud de si el delito
lli^ga o no a cometerse, sino que lógicamente remite la cuestión a las
reglas concúrsales, en el art. 420 la sanción correspondiente a la
infracción cometida podría sumarse a la pena, puesto que el hecho
rontrario al deber ejecutado con posterioridad a la consumación del
cohecho no agrega u n mayor desvalor a este último, sino que es una
lurestión aparte. Es más, esta técnica legislativa puede plantear un
problema con el principio de «ne bis in ídem», en el sentido de que si
(I icha infracción implica u n a sanción de tipo civil o de tipo administra-
(ivo se plantea la cuestión de si ésta podrá imponerse además de la
pena. Entiendo que no se podrá aplicar la sanción administrativa o la
sanción civil, porque el fundamento de la pena mayor en este caso es
precisamente la comisión de la infracción, pero no obstante creo que
sería más conveniente no haber diferenciado entre aquel caso en los
que el acto llega a ejecutarse y en los que no, para evitar este tipo de
cuestiones y, porque como ya he dicho, I a ejecución o no del acto injusto
lio añade desde mi punto de vista, mayor contenido de desvalor al
injusto propio del delito de cohecho. De manera que lo más lógico es
(jue el CP no hubiera diferenciado en cuanto a pena en virtud de si se
realiza o no el acto injusto, sino que si tal realización llevaba aparejada
una sanción administrativa o civil éstas se aplicarían además de la
pena correspondiente.
4. Abstención de realizar un acto que debiera practicar en el
ejercicio de su cargo (art. 421 CP)
a. Situación con el CP 1944/1973 (art. 387)
El anterior art. 387 CP 1944/1973 planteaba numerosos problemas
de interpretación que ya habían sido puestos de relieve por la doctri-
na. En primer lugar, como ya se ha visto, se planteaba la cuestión de
qué tipo debía aplicarse en aquellos casos en los que la omisión
constituyese un delito, respondiendo tanto la doctrina como la juris-
prudencia que en estos supuestos debía aplicarse un concurso de
normas en favor del art. 385 CP 1944/1973.
Más problemas planteaba la delimitación del art. 387 CP 1944/
1973 con el art. 386 CP 1944/1973 relativo a la realización de un acto
injusto. Por un lado el propio precepto hacía referencia a la abstención
de u n acto que el funcionario debía hacer en el ejercicio de su cargo. En
 294 INÉS OLAIZOLA NOGALES
EL DELITO DE COHECHO 295

principio dejar de realizar un acto que se debe hacer supone infriiv|íli

interpretación chocaría con el propio tenor del precepto al referirse a la
una norma. Una norma puede ser infringida bien porque se cuiripji
iihstención de actos que el funcionario debiera practicar, y que por lo
mal o porque no se cumple, por lo que parece que la abstención de aljjfi
liinto la abstención va a suponer el quebrantamiento de un deber, y por
que se debe hacer constituye un acto injusto, por tanto siempre que i
tnnto un acto injusto. Y además, como el mismo autor pone de manifies-
cumplía el tipo del art. 387, se cumpliría a la vez el del art. 386. Aplidil:
11), usa interpretación supondría problemas de delimitación entre el art.
entonces el art. 386 conforme al concurso de normas, significaría dojn: 3H7 CP y el 390 CP que recogía el delito de cohecho pasivo impropio'•'''.
vacío de contenido al art. 387. Sin embargo, por otro lado, no teriíi
Por su parte BACIGALUPO, abogaba por la eliminación de lege
demasiado sentido que la ejecución positiva de un acto injusto estuvioi
¡'(•renda del art. 387. Según este autor el presupuesto requerido en el
ra más penada que la no ejecución del mismo, siendo como son aml)(i
nrt. 386 era la infracción del deber correspondiente al funcionario y
casos incumplimientos del deber. Es más, la incongruencia de Jíii
rute podía tener lugar tanto por acción como por omisión, según se
penas llegaba hasta el punto de que el solicitar, recibir o aceptar di
I ratara de u n deber impuesto por una prohibición de hacer o por un
ofrecimiento o promesa de una dádiva por ejecutar un acto injuHtci,
mandato de obrar'''"*.
cuando éste no llegase a ejecutarse tenía menos pena (AM y multa d(||Í
VALEIJE, sin embargo, negaba la posibilidad de incluir las con-
tanto al duplo de la dádiva) que la que correspondía al funcionario qiKl
iliictas omisivas del funcionario en el art. 386 CP de 1944/1973 por el
realizaba la misma conducta, esto es solicitaba, recibía o aceptaba (!,|
propio tenor literal del precepto. Entendía la autora que unainterpre-
ofrecimiento o la promesa de una dádiva o de u n presente poi'
lación formalística y literal de la expresión «por ejecutar un acto»
abstenerse de realizar un acto que debiera realizar en el ejercicio diil
excluía las conductas omisivas del funcionario contrarias al cargo''"".
su cargo (AM y multa del tanto al triplo), no distinguiendo además ol
Además la autora afirmaba que el deber quebrantado en el art. 387
art. 387 aquellos casos en los que la abstención llegaba a efectuars<i,i
('P no tenía la misma naturaleza que el quebrantado en el art. 386
de aquéllos en los qut^no se llegaba a efectuar. 1
CP., siendo el campo de aplicación de aquél más limitado que el de
Ante esta situación había diferentes respuestas doctrinales. Asl'¡
('ste. A través del tipo recogido en el art. 387 CP no se pretendía
RODRÍGUEZ DEVESA afirmaba que si no existiera el art. 387, serían i
castigar según VALEIJE cualquier falta de cumplimiento de un acto
equivalentes la acción y la omisión a efectos del art. 386 CP. Pero al i
del cargo, sino sólo aquel al que el funcionario viniese específicamente
existir el art. 387 se segrega la omisión. Según este autor el art. 387 i
obligado. Es decir, a través'del art. 387 no se sancionaría que el
debía interpretarse como un tipo privilegiado en el que era necesarioj l'uncionario se dejara corromper para abstenerse, retardar u omitir la
que la abstención llegara a producirse'^". Esta postura explicaría luf ejecución de sus obligaciones inherentes al cargo o servicio en general,
gradación de penas del CP dentro de su particular lógica. sino sólo aquellos comportamientos que estuvieran en conexión con
CASAS BARQUERO, consideraba incluidos todos los casos en los un deber específico y preexistente de actuar. Esto se traducía en que,
que la actuación del funcionario debía consistir en u n a abstención n a diferencia del art. 386 CP en el que se sancionaban todos aquellos
omisión de los deberes propios del cargo en el tipo delictivo descrito en
actos injustos que el funcionario pudiera realizar al amparo de su
el art. 387 CP, y ello tanto cuando la abstención hubiera llegado a |
«relación funcional» e independientemente de que poseyera o no
efectuarse como cuando no''^'.
«competencia específica» para ello, en el art. 387 CP el funcionario sólo
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO apuntaba la posibilidad de que el ; podría omitir aquel deber específico e inherente al cargo o servicio que
art. 387 se refiriera a aquellos casos en los que la abstención no i viniera obligado a ejecutar con arreglo a las normas que disciplinasen
supusiera un delito ni un acto injusto, en cuyo caso era partidario de '| dicha actividad''-"'.
aplicar el art. 385 y 386 respectivamente^"^. Sin embargo el propio '
autor planteaba dos objeciones a esta tesis: la primera que dicha
lí)3 DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, EJB I, 1995, 1088. ,
194
"O RODRÍGUEZ DEVESA, i V ^ J / y , 1952, 361.
1 " CASAS BARQUERO, DJ1978, 885.
-m 195
BACIGALUPO ZAPATER, £ I J 3 7 / 4 0 , 1983, vol.l, 1.101.
VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 219 ss.
196 VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 222 ss. Esta autora apoya su
"2 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EJB I, 1995, 1088.
fundamentación en la cantidad innumerable de sentencias del TS que optan por
2®® INÉS OLAIZOLA NOGALES
b. Postura personal ' : • .:,.,;•,
No obstante la fundamentación de VALEIJE, lo que no explica ent M
autora son las incongruencias que a efectos de pena se producen en 11 n
el art. 386 y 387 CP 1944/1973. Al margen de que en el art. 387 Cl' .•...
sancione únicamente las omisiones de un deber específico del fumiu
nario, lo que sigue sin tener sentido es que no diferencie entre el CÍIMH
en que la omisión llegue a producirse y aquél en que no, de modo
similar a aquellos casos en los que es la ejecución positiva del acto Id
que quebranta ese mismo deber y tampoco que sea más grave a vcc(,'!i
infringir la competencia general que la específica. Además, es curioHd
que en los actos positivos no se diferencia competencia genérica y
específica, salvo que efectivamente en las omisiones sólo sea pensabli-
la infracción de la específica y se considere menos grave esto que
cualquier infracción positiva (incluso de la genérica).
Se puede pensar, siguiendo la interpretación de VALEIJE, quo
difícilmente puede omitir el funcionario algo p a r a lo que no tionn
competencia específica, porque desde u n punto de vista naturalístiid,
si él se compromete a no realizar un acto para el que no tiene can
competencia, probablemente será realizado por aquel funcionario que
sí la tenga; luego parece, que p a r a que el funcionario se puedn
comprometer a no realizar un acto, la única manera de que tenga
capacidad funcional de hacerlo es que tenga ese deber específico do
realizarlo. Sin embargo, lo que no tiene explicación, y eso sí se puedo
criticar de la técnica legislativa empleada, es que esa omisión tenga
una pena diferente a la pena establecida p a r a los casos de actuación
positiva, porque si se entiende como sostiene RODRÍGUEZ DEVESA
que únicamente será aplicable cuando la omisión se lleve efectiva-
mente a cabo, el tipo resultará desde mi punto de vista, absurdamente
privilegiado, y si no se exige la efectiva realización de la omisión se
produce una clara incongruencia de penas en relación al art. 386. En
este caso estará más penado el funcionario que se compromete a
omitir un acto que deba realizar, sin llegar a omitirlo, que aquel que
se compromete a ejecutar un acto contrario al deber, sin llegar a
ejecutarlo, y por otro lado se penará mucho menos al funcionario que
llega a omitir el acto que al que llega a ejecutarlo.
considerar necesaria la competencia específica del funcionario para poder aplicaí'
el art. 387. SSTS 7-9-1957 (A 2642); 17-6-1963 (A 3004); 16-5-1984 (A 2617); 30-4-
1985 (A 2152); 27-9-1990 (A 7578); 15-2-1991 (A 1074); 6-7-1993 (A 5933);
EL DELITO DE COHECHO 297
c. Situación en el Derecho comparado
Tanto en Italia como en Alemania, la regulación de la omisión es
diferente a la española.
En Italia, el art. 319 CPI que regula el cohecho pasivo propio recoge,
al lado de las conductas activas «cumplir o haber cumplido un acto
contrario al deber oficial», las conductas omisivas «omitir o retardar o
haber omitido o retardado», teniendo todas ellas la misma pena: «El
luncionario público, que por omitir o retardar o por haber omitido o
retardado un acto oficial, o bien por cumplir o haber cumplido un acto
ccrntrario a su deber, recibe o acepta una promesa de dinero u otra
utihdad, será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años».
Por su parte la regulación alemana recoge la omisión en el § 335:
«La ejecución de un acto oficial o un acto judicial en el sentido de los
§§ 331-334 se equipara a la omisión de ese acto».
Tanto la regulación italiana como la alemana equiparan la ejecu-
ción de un acto con su omisión. La regulación italiana limita la omisión
al cohecho pasivo propio, mientras que la regulación alemana la
extiende al cohecho pasivo impropio. Es decir, a aquellos casos en los
que el funcionario se compromete, a cambio de una ventaja, a no
realizar u n acto que no debía realizar.
d. Situación a partir del CP de 1995 '•• r • ' - '\ ' - _
La regulación española no cambia demasiado en este tema con el
CP de 1995. El art. 421 establece: «Cuando la dádiva solicitada,
recibida o prometida tenga por objeto que la autoridad o funcionario
público se abstenga de un acto que debiera practicar en el ejercicio de
su cargo, las penas serán de multa del tanto al duplo del valor de la
dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo púbhco por
tiempo de uno a tres años».
El CP de 1995 convierte al art. 421 en un tipo definitivamente
privilegiado, al establecerse ya en todo caso una pena menor para la
omisión que para la ejecución de un acto, que suponga un quebranta-
miento del deber del funcionario. Considerar que en caso de que la
omisión constituya un acto injusto debe aplicarse el art. 420 CP tiene
dos inconvenientes. En primer lugar la propia literalidad del precepto
que habla de «ejecutar u n acto», en segundo lugar que cuando el
funcionario deja de realizar un acto que debiera realizar, la omisión
supondrá u n acto injusto, por lo que, de aplicarse el art. 420 CP, el art.
421 CP quedaría vacío de contenido.
•+*+TT>*'T**+T'*1-'«Hftt*fT
298 INÉS OLAIZOLA NOGALES
En resumen, la regulación española no ha seguido el ejemplo d(j
regulación italiana y alemana y h a perdido la oportunidad de acal
con las divergencias, desde mi punto de vista ilógicas, entri; IM
ejecución y la omisión de un acto.
Si se tiene en cuenta el bien jurídico protegido, se ve que hi .
condiciones básicas de funcionamiento que la Administración necwn
ta para prestar un buen servicio a los ciudadanos se perturban de In
misma manera cuando el funcionario se compromete a cambio de u un
dádiva, a realizar un acto injusto, como cuando se compromete n
omitir un acto que debiera realizar.
La equiparación, no hubiera sido óbice para posteriormente rci,
tringir, de la forma que hace VALEIJE, los supuestos de omisión ;i
aquellos casos en los que el funcionario tiene una competencia esiic
cífíca sobre ellos. Esto ya habría sido una tarea de interpretación,
Sin embargo, tal y como h a regulado esta materia el CP 199í>,
entiendo que en aquellos casos en los que la omisión de un a(!l.i
constituya un delito será de aplicación, porque así lo establece exprc
sámente el CP, el art. 419, pero en aquellos supuestos en los que ln
omisión constituya un injusto se aplicará el art. 421 CP, a pesar de qiK I
esto produzca absurdos privilegios. Creo que es la única interpreta
ción posible si se quiere dotar de algún contenido a este precepto.
C. Referencia al cohecho pasivo impropio: acto propio del cargo
(art. 425) y acto no prohibido legalmente (art. 426)
A pesar de que este trabajo se centra fundamentalmente en i>l
cohecho pasivo propio, no se puede p a s a r por alto la reforma que en el
campo del delito de cohecho pasivo impropio ha traído el CP de 1995.
1. Regulación anterior •! !!
La ley 9/1991, de 22 de marzo modificó el delito de cohecho
impropio regulado en el art. 390 CP 1944/1973. Las diferencias
esenciales que trajo consigo la reforma estribaron en que mientras el
precepto reformado sancionaba al funcionario púbhco que admitiere
regalos, la reforma extendió el tipo a la recepción de dádivas; por otro
lado, se sustituyeron las expresiones «en consideración a su oficio» y
«para la consecución de un acto justo», por la de «en consideración a su
función» y «para la consecución de u n acto no prohibido legalmente»;
finalmente se modificó la sanción de suspensión y multa por la dé
arresto mayor y multa.
EL DELITO DE COHECHO 299
De otro lado, como antecedentes legales del art. 390 CP 1944/1973,
reformado en 1990 se podían citar: el art. 458 CP 18221'^'; art. 305,3°
(^P 1848"8; art. 401 CP 1870i«9; art. 469,.3" CP 192820"; art. 395 CP
1932201; art. 390 CP 1944/1973^02.
La expresión «acto no prohibido legalmente», era interpretado
lanto por la doctrina como por la jurisprudencia como aquel acto justo
relativo al ejercicio del cargo del funcionario^"-'.
Por tanto se trataba de actos concretos que el funcionario podía
realizar en el ejercicio de su cargo, es decir tenía competencia funcio-
nal para ello. Ningún autor planteaba la duda de si los actos debían
,ser de la competencia del funcionario, puesto que en virtud del bien
jurídico protegido, como correcto funcionamiento de la Administra-
ción, los delitos de funcionarios tratan de evitar que el funcionario
«desde dentro» pueda perturbar ese bien jurídico, y mal se perturbaría
si el funcionario no tuviera ningún tipo de competencia respecto al
acto.
Por otro lado, el art. 390 CP 1944/1973 sancionaba con la misma
pena al funcionario que «admitiera dádivas o regalos en consideración
a su función». Era el único supuesto de delito de cohecho en el que no
se otorgaba la dádiva por un acto concreto, sino en virtud de un
'^' En este artículo se sancionaba a los funcionarios públicos que recibieran regalos por
la realización de actos de su oficio o cargo, aunque fueran justos.
'98 En el mismo se sancionaba con reprensión pública al empleado público que
admitiera regalos que le fueran presentados en consideración a su oficio.
'9' Sancionaba con la pena de suspensión y reprensión pública al funcionario público
que admitiera regalos que le fueran presentados en consideración a su oficio.
^'X' En este precepto se sancionaba con penas de hasta un año de prisión más multa e
inhabilitación especial al funcionario público que recibiera dádivas por actos justos
que no debieran ser remunerados.
'•^"^ Aquí se castigaba con penas de suspensión y reprensión pública al funcionario
público que admitiera regalos que le fueran presentados por razón de su oficio.
2"^ En este artículo se imponía la pena de suspensión al funcionario público que
admitiere regalos que le fueran presentados en consideración a su oficio o para la
consecución de un acto justo que no debiera ser retribuido.
203 RODRÍGUEZDEVESA.ATEJ/V, 1952,369;CASASBARQUERO,£'Ji97S,900ss.;
CÓRDOBA RODA, Comentarios/, 1983,185 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, JPB, 2^ 1991,
376; QUERALT JIMÉNEZ, PE, 2°, 1987, 387 ss.; MANZANARES SAMANIEGO,
Comentarios, 2°, 1990, 918; ORTS BERENGUER, PE, 1993, 477 s.; RODRÍGUEZ
DEVESA/SERRANO GÓMEZ, P S , 17^ 1994, 1.171; MORILLAS CUEVA^PORTI-
LLA CONTRERAS, Comentarios a la Legislación penal XVI, 1994,220 ss.; MUÑOZ
CONDE, Pfi, 10°, 1995, 839 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, fiJB/, 1995,1087.
Por su parte la jurisprudencia ha seguido la misma interpretación, SSTS 5-5-1972
(A 2035); 17-11-1972 (A 4851); 22-12-1980 (A 5035); 6-7-1993 (A 5933).
 300 INÉS OLAIZOLA NOGALES
servicio general prestado por el funcionario, era, además, el único
supuesto en el que cabía incluir el delito de cohecho subsiguiente.
Se criticaba por parte de la doctrina^"* el que el tipo de coheclio
pasivo impropio precisase de la admisión de la dádiva o el regalo pai-n
su consumación, no siendo suficiente la aceptación del ofrecimiento o
promesa, y tampoco la mera solicitud del funcionario. En este mismo
sentido se expresaba la jurisprudencia; así la STS de 17-3-1992, {A
2.359): «Una mera solicitud de dádiva por la realización de un acto
justo no encaja en el mencionado art. 390; si la solicitud del funciona-
rio no va seguida de la aceptación del solicitado y de la efectiva entregn
del regalo por parte de éste a aquél, no hay delito, por más que esto
parezca algo que no se corresponde con la sistemática que preside loH
otros tipos de cohecho. El legislador, por las razones que sean, en esto
art. 390, que constituye la forma más leve de esta clase de infracción,
ha querido retrasar la consumación de este delito a un momento
posterior, dejando impunes otros comportamientos anteriores que en
los cohechos más graves sí aparecen penados». En contra de este
criterio se manifiesta la STS de 23-2-1993, (A 1504): «se mantienen
todos los elementos del art. 390, cuando el sujeto activo admita regalos
que le fueran presentados, y también cuando es él quien los solicita.
En definitiva son perspectivas de un mismo comportamiento visto
como un poliedro desde distintos planos. Otra interpretación condu-
ciría al absurdo, teniendo en cuenta que, con este entendimiento del
precepto no se extravasa el contenido propio del mismo, en razón a
que, con iniciativa del funcionario o sin ella, lo que se sanciona —
elemento teleológico— es el abuso de poder. En este caso la solicitud
procede del funcionario y, entonces, es él el que induce, aunque sea sin
éxito, al particular al delito. Pero el funcionario no actúa en un sistema
de bilateralidad, sino que en su actuación ya se dan todos los requisi-
tos y exigencias objetivas y subjetivas del injusto».
Esta opinión de la última sentencia, si bien tenía razón en cuanto
al fondo, no dejaba de ser una mera petición de principios, porque
chocaba frontalmente con el tenor literal del precepto. Tampoco podía
considerarse la solicitud del funcionario como una tentativa del delito
de cohecho puesto que si la conducta típica era la de «admitir»,
difícilmente podía entenderse que la acción de solicitar suponía ya el
comienzo de la ejecución de la conducta típica.
Una vez visto someramente cómo se regulaba en el anterior CP el
delito de cohecho pasivo impropio, así como sus antecedentes legales
2M Vid., por todos, RODRÍGUEZ DEVESA, A^Í;^/y, 1952, 359.
EL DELITO DE COHECHO 301
V la interpretación que del precepto venía haciendo la doctrina y la
¡iirisprudencia, procede ahora estudiar cómo se regula en el CP 1995.
2.Regulación en el CP de 1995 '>'-y.^->i 'Ú-K'-Í;;' ,-;Í; (KÍ'.¡:::.;:::;/O'IK:,.
El CP 1995 rompe en parte con toda la dinámica anterior en su
regulación del cohecho pasivo impropio. Además del precepto tradicio-
nal, art. 426: «La autoridad o funcionario público que admitiere
dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función
o par a la consecución de u n acto no prohibido legalmente, incurrirá en
la pena de multa de tres a seis meses», se introduce un precepto
completamente nuevo en la regulación de este delito, art. 425,1": «La
autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o presente o
admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su
cargo o como recompensa del ya realizado, incurrirá en la pena de
multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo
o cargo público por tiempo de seis meses a tres años».
La primera impresión al ver el nuevo precepto es la de que el
legislador ha querido subsanar la laguna que se planteaba en este
delito, al no recoger aquellos casos en los que era el propio funcionario
el que solicitaba la dádiva o bien aceptaba el ofrecimiento o la
promesa. Sin embargo, no cabe interpretar así este precepto, que por
otro lado llevaría a considerar conceptos sinónimos el «acto propio de
su cargo» y el «acto no prohibido legalmente», por una razón penológica.
Dicha interpretación supondría penar de forma más grave la acepta-
ción del ofrecimiento o la promesa (multa del tanto al triplo del valor
de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis
meses a tres años) que la efectiva recepción de la dádiva o el regalo
(multa de tres a seis meses), lo cual carecería de sentido.
Por tanto el problema será deslindar el concepto de «acto propio de
su cargo» del «acto no prohibido legalmente». Desde luego, el «acto
propio de su cargo» no puede constituir ni delito ni acto injusto, porque
entonces se trataría de u n delito de cohecho pasivo propio de los arts.
419 y 420 respectivamente^"^. Por tanto debe tratarse de un acto justo,
es decir, que no viole ninguna norma jurídica. Se plantea la cuestión
•'íOS ORTS BERENGUERA^ALEIJE ÁLVAREZ, Comentarios, 1996, 1840; MUÑOZ
CONDE, PE, ir, 1996, 867; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comen-
tarios, 1996,1223; DÍAZYGARCÍACONLLEDO/OLAIZOLANOGALES,Aad¿tona
Pública 6,1996, 44 s.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Delitos contra la Administra-
ción pública, 1997, 165 s.
 302 INÉS()I.AlZ()l,y\ N()(iAI,lí,S
entonces de cuál será la diferencia entre estos actos y los actos rui
prohibidos legalmente, porque como ya se h a visto m á s arriba, IH
interpretación que tanto la doctrina como la jurisprudencia hacían (Jn
este concepto era, precisamente la de actos propios del cargo di'I
funcionario.
Algunos autores ya han tratado de ver las diferencias entre aml)i)H
tipos de actos. Así DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO^os considerando quís
ante todo, se t r a t a de un grave defecto de técnica legislativa, opina qiui
«probablemente, y aunque ello sea políticocriminalmente indesealjlc,
el nuevo tipo obligará a reinterpretar la expresión —actos no prohibí
dos legalmente— para distinguirla de —actos propios de su cargo ,
pudiendo tal vez sostenerse que los actos no prohibidos legalmente del
cohecho pasivo impropio clásico son actos lícitos no propios de la esfer; i
de competencias del funcionario, pero relacionados de alguna manee; i
con su trabajo (por ejemplo, la agilización o tramitación de un papel
en otra dependencia del Ministerio donde trabaja el funcionario)».
Por su p a r t e ORTS/VALEIJE^'", a f i r m a n q u e se deberá
reinterpretar la expresión de «acto no prohibido legalmente»; «A
nuestro juicio, si en el art. 426 los actos realizados a cambio de una
dádiva o regalo reciben menos pena que la prevista en el art. 425,
tratándose en ambos casos de actos conforme al cargo, ello sólo puede
fundarse en la distinta entidad o importancia del acto, aunque ambos
gocen de la misma naturaleza. Queda así, que por exclusión, «acto no
prohibido legalmente» se refiere siempre a que la dádiva o el regalo
tiendan a la ejecución de comportamientos manuales de los sujetos
que auxilian y apoyan el ejercicio de las funciones propias del organis-
mo administrativo o a la realización de tareas materiales propias del
mismo siempre. En esta última clase de actividades el funcionario
goza de cierta discrecionalidad para ordenar su trabajo, pudiendo a
cambio de una dádiva dar preferencia a u n expediente, acelerar el
pago de una pensión, conceder una excedencia o un permiso a tiempo,
etc.».
Por último MORALES/RODRÍGUEZ, opinan que en este precepto
se incluirán dos tipos de supuestos. Por u n lado, aquellos en los que el
funcionario desconocía el carácter injusto del acto objeto del cohecho,
y los actos de naturaleza discrecional ajustados a Derecho. Es decir.
2"6 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Delitos contra la Administración pública, 1997,
166.
20' ORTS BERNGUEEA^ALEIJE ÁLVAREZ, Comentarios, 1996, 1840. ,
EL DELITO DE COHECHO 303
a los que se adoptaron de acuerdo con las normas que disciplinan este
tipo de actos^"^.
3. Opinión personal
Es difícil tener un criterio claro acerca de la diferencia entre estos
dos tipos de actos. En primer lugar, porque como ya se ha visto es u n a
distinción nueva en nuestra regulación, que tampoco encuentra
parangón en la regulación comparada. En segundo lugar, porque
como es u n a r e g u l a c i ó n n u e v a t o d a v í a no h a y o p i n i o n e s
jurisprudenciales y apenas hay opiniones doctrinales sobre el tema.
En tercer lugar, porque creo que se trata en realidad de un fallo de
técnica legislativa que obliga a diferenciar dos tipos de actos difícil-
mente diferenciables.
Creo que a la opinión de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, cabe
hacerle algunas objeciones. No es posible aceptar que exista un delito
de cohecho en el que el funcionario se comprometa a realizar un acto
que esté fuera de su cargo, y ello, por el propio sentido del delito. El
delito t r a t a de evitar que se perturben las condiciones básicas de
funcionamiento necesarias p a r a que la Administración pueda prestar
un correcto servicio a los ciudadanos, ello sólo puede ocurrir cuando el
funcionario actúa como tal funcionario, es decir dentro de su esfera de
competencias, o lo que es lo mismo en el ejercicio de su cargo. Ahora
bien, como ya se h a visto más arriba, la competencia que se exige en
el delito de cohecho pasivo propio no es una competencia específica,
sino u n a competencia genérica, u n a relación funcional entre el funcio-
nario y el acto. Es posible, que el art. 425 esté haciendo referencia a
actos para los cuales el funcionario tenga una competencia específica,
es decir que sean actos que le hayan correspondido específicamente al
funcionario en el reparto de funciones, mientras que los actos no
prohibidos legalmente sean aquellos actos que el funcionario puede
hacer debido a que su cargo le permite acceder a ellos con facilidad
pero no son «propios» del funcionario. Es verdad que esta interpreta-
ción no tiene demasiado fundamento material, salvo que tratándose
de actos justos en ambos casos, el hecho de que el funcionario se
comprometa a realizar un acto que no entra dentro de su competencia
específica suponga u n menor desvalor, en el sentido de un menor
peligro p a r a el bien jurídico protegido. Esta interpretación dejaría sin
MORALES PRATS/RODRÍGUBZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1223 s.
"f(l'"»*f1-t*tl|l*Tr*+ÍWT **frlr'»ftttt*Wtf*t*tFt*Tíí'
304 INÉS OLAIZOLA NOGALES
explicación la cuestión deporqué enlos supuestos de actos injustuH ii<i
se tiene en cuenta la competencia específica o genérica del funcionaií 11
y en los actos justos sí, así como también en las abstenciones injuKl,ii;i
Bien es cierto que DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO critica la situación
creada por el nuevo precepto, precisamente por resultar dil'lcil
compatibilizarlo con los principios básicos que deben regir la regiil.'i
ción del delito de cohecho.
Tampoco es incorrecta, desde mi punto de vista la interpretad 1)11
que hacen ORTSA^'ALEIJE. El problema que yo veo a esta teoría
que no es la dinámica del delito de cohecho distinguir entre un tipo
l VI.
oodc
actividades u otras a la hora de penar. Por lo que si el CP no tiene (ni
cuenta esto en los casos más graves, que sí podría suponer entre otra,-i
cosas, un mayor quebrantamiento de la confianza del público en lii
Administración, como presupuesto básico necesario para que ésta
funcione, no veo la razón de tenerlo en cuenta en los casos más levos,
De todas formas, tampoco veo motivos para negar esta interpretación,
Por último, creo que también es defendible la tesis sostenida por
MORALES/RODRÍGUEZ que consideran incluidos dentro del arl
425 aquellos supuestos de actos discrecionales en los que la decisiói)
por parte del funcionario respete las normas que regulan tales
decisiones y en el 426 aquellos actos legalmente reglados.
Desde mi punto de vista puede considerarse justo, como ya se ha
visto más arriba aquella decisión discrecional que el funcionario toma
motivado por la dádiva, pero respetando las normas de, por ejemplo,
economía, eficacia, publicidad, etc. que regulen dicha decisión.
Una última consideración respecto a la distinción entre estos
preceptos podría ser que el art. 425 permite solucionar aquellos casos
en los que el funcionario actúe equivocadamente respecto al carácter
injusto del acto. Es decir, si el funcionario acepta u n a dádiva por
comprometerse a realizar un acto que él cree justo y en realidad es
injusto, podría aplicarse el art. 425, porque el acto justo o injusto,
sigue siendo un acto del cargo del funcionario^"'-'.
Sin embargo, creo que una observación que se puede hacer a todos
estos intentos de distinción entre actos propios del cargo y actos no
prohibidos legalmente es que dichas interpretaciones no se pueden
deducir del tenor literal, sino de la propia necesidad de distinguir, por
la diferencia de penas. Esto es, intentar buscar sentido a lo que de
entrada no tiene demasiado. Creo que en el fondo la razón de ser del
Sobre este problema vid. capítulo III, sección segunda, VI, C, b, b.2.
EL DELITO DE COHECHO 305
art. 425 fue la de solucionar la laguna punitiva que se producía en el
delito de cohecho pasivo impropio en el anterior CP respecto de la
conducta de solicitud por parte del funcionario; pero en vez de colmar
correctamente esta laguna, el legislador h a utilizado no sólo dos
expresiones diferentes para referirse a la misma clase de actos, sino
que además, ha establecido dos penas distintas^^".
Por último se puede plantear la cuestión de qué ocurre si el
funcionario no acepta el ofrecimiento, sino que recibe directamente la
dádiva por realizar un «acto propio de su cargo» del art. 426. Este
artículo no recoge expresamente esta forma de conducta, pero creo que
ello se podría solucionar si se interpreta que toda recepción implica la
aceptación de un ofrecimiento, que aunque no haya sido previo, se
produce precisamente en el momento en que se entrega la dádiva.
V. CONCEPTO DE DÁDIVA, PRESENTE, OFRECIMIENTO Y
,,,,,, „, PROMESA ., ,, , , ,
A. Discusión sobre su carácter económico
1. Postura de la doctrina española • '' >
Se distinguen dos grupos diferenciados de posturas respecto al
concepto de dádiva, presente, ofrecimiento o promesa en la doctrina
española. La discusión gira fundamentalmente en torno a si los
preceptos que regulan el delito de cohecho admiten bajo dichos
términos únicamente un contenido patrimonial de estos elementos, o
si por el contrario, cabría admitir un contenido más amplio y no
reducido al ámbito estrictamente económico.
a. Postura mayoritaria: partidaria del carácter económico i
Es mayoritaria en España, no en Alemania ni en Italia, como luego
se analizará, la postura que apoya el contenido exclusivamente
económico de la dádiva, presente, ofrecimiento o promesa^^^.
LLama la atención la ausencia de justificación de esta parte del precepto en los
trabajos parlamentarios.
PACFIECO, CPU, 1848, 497; VIADA YVILASECA, CP, 3", 1876, 479; GROIZARD
YGÓMEZ DE LA SERNA, CPIV, 2", 1912,270; JARAMILLO GARCÍA, CPII, 1929,
159; CUELLO CALÓN, CPII, 1930,388; QUINTANO RIPOLLÉS, ComentariosII,
 306 INÉS OLAIZOLA NOGALES
El primer argumento de esta corriente es la literalidad de los
preceptos 419 ss. CP (lógicamente la doctrina hace referencia a los
arts. 385 ss. CP 1944/1973, pero en este tema la redacción es idéntica
en uno y otro Código), argumentándose casi siempre que, junto a otras
penas, aparece una pena de multa del tanto al triplo o del tanto al
duplo del valor de la dádiva, que sería imposible de concretar si la
dádiva no tuviera carácter patrimoniaP^^. Aludiendo también a la
literalidad de los preceptos, entiende CASAS BARQUERO que si bien
desde una perspectiva axiológica, la lógica parecería indicar que se
debiera asumir un concepto amplio de estos términos, ya que aunque
el delito de cohecho tiene por móvil la mayoría de las veces el ánimo
de lucro, no es éste exclusivo porque el funcionario puede pedir o
recibir cualquier cosa deseable en orden a la satisfacción de una
necesidad personal, sin embargo, de lege lata los términos legales
dádiva y presente no permiten u n a interpretación extensiva, porque
tales locuciones expresan categorías materiales de contenido econó-
mico. Portante, según este autor, sin bienes económicamente valuables
no puede haber delito^^'*. En este mismo sentido, RODRÍGUEZ
1946, 213; RODRÍGUEZ DEVESA, NEJIV, 1952, 359; CASAS BARQUERO, DJ
1978, 889; BACIGALUPO ZAPATER, DJl, 1983, 389; QUERALT JIMÉNEZ, PE
n, 1987, 605; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17», 1994, 1175;
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,¿VS/, 1995, 1089; ORTSBERENGUERA^ALEIJE
ÁLVAREZ, Comentarios, 1996, 1816; MUÑOZ CONDE, PE, 11" ed., 1996, 863;
MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1198; DÍAZ Y
GARCÍA CONLLBDO/OLAIZOLA NOGALES, Auditoría Pública 6, 1996, 43;
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Delitos contra la Administración pública, 1997,
162.
^ Vid. por todos, MUÑOZ CONDE, PE, 11", 1996, 863. Alude también a este
argumento cuando se refiere al delito de fraude del CP 1944/1973: LUZÓN PEÑA,
Estudios penales, 1991, 608. Este autor haciendo referencia al delito tipificado en
el artículo 401, relativo a los fraudes, afirma que el «interés» debe ser propio y
económico dado el incisa final del artículo 401,1° del C P . que fija la multa en
proporción al interés que se hubiere tomado el funcionario en el negocio.
I CASAS BARQUERO, DJ 1978, 889. E n este mismo sentido, BACIGALUPO
ZAPATER, DJ37I40,1983, vol. 1,389: este autor critica los términos utilizados por
el Código Penal español, que a diferencia de otras regulaciones, —el Código Penal
italiano habla de «dinero u otra utilidad», el suizo de «regalos u otra ventaja no
debida» y el alemán simplemente de «ventaja»—, favorece una interpretación que
identificaría el medio para la corrupción con cosas y dinero. La estrechez de la
regulación penal española es rechazable, según este autor, porque el bien jurídico
protegido (que el autor entiende desde una doble perspectiva: por un lado se trata
del ejercicio de la función pública de acuerdo al deber, pero además del interés del
Estado en la imagen de un aparato administrativo adecuado a los principios de un
Estado de Derecho) se puede lesionar también en forma penalmente relevante
mediante contraprestaciones u ofrecimientos que no sean cosas, o que no sean,
EL DELITO DE COHECHO 307
DEVESA, define dádiva como «cosa que se da graciosamente» y
presente como «don, alhaja o regalo que una persona da a otra en señal
de reconocimiento o afecto». Por otro lado, continúa este autor, «el
ofrecimiento o promesa deben estar siempre referidos a la dádiva o
presente porque, de lo contrario, cuando el goce transitorio de los
sentidos, por ejemplo, no se promete sino que se verifica en el acto, se
produciría el absurdo de castigar lo menos (prometer) y dejar impune
lo más (entregar)»^!'*.
Dentro de esta misma corriente doctrinal, es cada vez más impor-
tante la tendencia a considerar que si bien la dádiva, presente, el
ofrecimiento y la promesa son de contenido patrimonial, éste no debe
tener necesariamente u n carácter inmediato, sino que puede ser de
carácter mediato. Lo importante es que se trate de un elemento
económicamente valuable; así por ejemplo, puede tratarse de un
traslado o de un ascenso, siempre y cuando estas circunstancias
supongan un mejoramiento económico del funcionario^^'''.
h. Postura minoritaria: partidaria de considerar típica cualquier mejora
del funcionario
La segunda postura doctrinal, minoritaria en nuestro país, es
aquélla que considera los términos dádiva, presente ofrecimiento o
promesa en el sentido de utilidad o ventaja no necesariamente
económica para el funcionario. En este sentido, reconoce este sector
incluso, ventajas materiales. Ya que no es el carácter de «cosa» de la dádiva lo que
lesiona el bien jurídico, sino el trueque de un acto del servicio por una ventaja
; personal indebida objetivamente verificable. MORALES PRATS/RODRÍGUEZ
PUERTA Comentarios, 1996, 1198 s.
21" RODRÍGUEZ DEVESA, A Í J B J / y , 1952,361 ss. Este ultimo argumento es rechazado
por OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación, 1980, 251: «Respecto al
absurdo que se produciría por castigar lo menos y dejar impune lo más, no parece
un razonamiento aceptable ya que debe tenerse en cuenta que por la naturaleza de
lo prometido, por ej. favores sexuales, no es posible la entrega sin previo ofrecimien-
to. Por lo que la entrega no es sino el perfeccionamiento de un delito ya consumado
con el mero ofrecimiento».
21'' En este sentido, alegando el sentido histórico del delito de cohecho, como compra-
venta del acto oficial: QUERALT JIMÉNEZ, PiS//, 1987,605; ORTSBERENGUER,
PE, 1993,473; V A L E I J E Á L V / ^ E Z , La corrupción, 1995,144 ss.; DÍAZ Y GARCÍA
-' CONLLEDO, EJB I, 1995 1088; Delitos contra la Administración pública, 1997,
: 162; ORTS BERENGUER/VALEIJE ÁLVAREZ, Comentarios, 1996,1816; MORA-
•' LES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1198; DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES, Auditoría Pública 6,1996,43;. Así mismo se
ha pronunciado el TS en sentencias recientes: SSTS 8-10-1991 (A 7273); 6-11-1993
(A 8286); 2-2-1994 (A 759); 16-12-1994 (A 10157); 5-2-1996 (A 797).
308 INÉS OLAIZOLA NOGALES
doctrinal, que si la sórdida avidez del dinero integra el molivo
fundamental de corrupción, también puede ésta realizarse para go/ ur
de cualquier otra finalidad ilegítima como por ejemplo favores sexua»
les. Según esta opinión todo puede caber en la noción de utilidad qiid
puede venir integrada por cualquier bien que represente un inten 'H
jurídicamente valuable por el funcionario, o cualquier ventajo (i
provecho para el patrimonio o para la personalidad^'®.
Según CÓRDOBA RODA, teniendo en cuenta la finalidad del
precepto, el bien jurídico resulta igualmente atacado si la dádiva tieiu
contenido material, como si tiene otro diferente^'''.
Apoya el autor su argumento en varias Sentencias del Tribuna
Supremo, SSTS de 9-11-1888 (Jur. Crim. 322), 22-6-1948 (Jur. Crim,
306), y 2-11-1962 (A 4038), que entienden que no obsta a la existencia
de la dádiva el hecho de que no pueda ser determinada su cuanli.i
exacta. La dádiva y el presente según esta jurisprudencia deben ser
entendidos como equivalentes a gratificación de cualquier clase; v
naturaleza. Y el ofrecimiento y la promesa como la oferta de uiui
gratificación así entendida''*''^.
Por su parte, BUSTOS RAMÍREZ entiende, atendiendo a la
literalidad de los preceptos, que el Código penal solamente haco
mención al valor económico de la dádiva al fijar la multa pero no al
valor económico de los demás elementos, por lo que conforme al
argumento principal de la opinión mayoritaria, el carácter económici)
sólo sería exigible respecto a la dádiva, pero no respecto de los demás
elementos^'''.
JASO ROLDAN, PE II, 1949, 214; CÓRDOBA RODA, Homenaje-Pérez Vitoria /,
1983, 77.; BUSTOS RAMÍREZ, PE, 1986, 447; MANZANARES SAMANIEGO,
Comentarlos, 2", 1990, 916.
C0RD0BARODA,Hom,e/ía;'e-P¿rezy¿íorta/, 1983, 77 ss. El bien jurídico protegidíi
en el delito de cohecho según este autor: «es el interés de que los funcionario!)
públicos no incurran en corrupción; esto es, el de evitar que ejerciten sus funcione.s,
ya de modo conforme a derecho, o de forma contraria a él, en atención a la.'t
recompensas entregadas u ofrecidas a los mismos. La STS de 30-11-1971, establecí!
como bien jurídico el prestigio social de la Administración pública, que se vería
seriamente quebrantado por la acción corruptora».
La STS de 9-11-1888 (Jurisp. Crim. 322) dice expresamente: «Existe el deUto de
cohecho siempre que existe la dádiva o su oferta (que es lo esencial del delito),
aunque no haya podido determinarse su clase y su cuantía. E n estos casos no puede
determinarse la multa por la imposibilidad material que hay para fijar el tanto di-
la dádiva para regular la multa. La multa no se podrá aplicar porque seríii
arbitraria, ya que al no poder determinarse la dádiva, no se puede determinar In
cuantía de multa correspondiente».
BUSTOS RAMÍREZ, P Í ; , 2°, 1991, 375 ss.
EL DELITO DE COHECHO 309,
2. Postura del Tribunal Supremo
Son pocas las sentencias del Tribunal Supremo que t r a t a n el tema
concreto de la naturaleza de las dádivas y presentes. La razón
lúndamental probablemente sea que el medio más utilizado y eficaz
para corromper es el dinero. No obstante sí que hay algunas decisiones
al respecto^^". Se analizan a continuación las más importantes para
después llegar a algunas conclusiones generales sobre la opinión del
Tribunal Supremo en este tema.
En la STS de 7 de abril de 1881 (Jur.Crim. 5933) acepta el TS como
dádiva la invitación por parte de un preso a un funcionario de
[)risiones a unas copas de vinoyapasar una noche con unaprostitxita.
VA TS entiende que esas invitaciones son obsequios realizados al
funcionario con el fin de que se abstenga de realizar un acto propio del
ejercicio de su cargo, y por tanto relevantes a efectos del concepto
típico de dádiva y regalo.
La sentencia más significativa en este tema es la de 9 de noviembre
de 1888 (Jur.Crim.322). EITS establece que existe el delito de cohecho
siempre que existe la dádiva o su oferta, aunque no haya podido
determinarse su clasey su cuantía. En este caso no podrá determinar-
se la multa por la imposibilidad material que hay para fijar el tanto
de la dádiva para regular la multa. La multa, sigue argumentando el
tribunal, no se podrá aplicar porque sería arbitraria ya que al no poder
determinarse la dádiva no se puede determinar la cuantía de multa
correspondiente.
En la sentencia del TS de 8 de noviembre de 1955 (Jur.Crim 991)
se acepta el delito de cohecho en un caso en el que el particular intentó
corromper al funcionario ofreciéndole «promesas de ventajas» en su
carrera profesional, en concreto, un mejor puesto de trabajo. ¡
La STS de 28 de abril de 1980 (A 1486) repite lo que es doctrina
jurisprudencial constante, que es indiferente para la existencia y
punición del delito la determinación de la cuantía y clase de la dádiva
entregada o prometida, que sólo repercute sobre la multa a imponer.
En su sentencia 8 de octubre de 1991 (A 7273) el TS establece que
la acción del delito del art. 387 CP 1944/1973 se caracteriza por la
SSTS 7-4-1881 (Jur.Crim. núm.5933); 9-11-1888 (Jur.Crim. núm.322); 8-11-1955
(Jur.Crim.núm.991); 15-11-1971(A 4596); 5-5-1972 (A 2035); 17-11-1972 (A4851);
27-3-1973 (A 1417); 28-4-1980 (A 1486); 8-10-1991 (A 7273); 6-11-1993 (A 8286); 3-
12-1993 (A 9383); 7-12-1993 (A 9940); 2-2-1994 (A 759); 16-12-1994 (A 10157); 5-2-
1996 (A 797); 22-4-1996 (A 2893); 16-5-1996 (A 4548).
 310 INÉS OLAIZOLA NOGALES
EL DELITO DE COHECHO 311

solicitud de u n a ventaja de cualquier naturaleza (en el caso se i rat ülli

podría interpretarse en el sentido de que al fijar estos preceptos
de u n a concesión de un préstamo en condiciones más favorablcn i|i|i|
multas de carácter proporcional es preciso para poder fijarla determi-
las normales) conectada con el ofrecimiento, expreso o tácito, de oii 11 l.il
nar en primer lugar el objeto en función del cual se calcula la multa.
un acto que el funcionario debiera practicar en el ejercicio de su <•; i r(f{
En este caso hay una imposibilidad material de fijar la cuantía pero
En la STS de 6 de noviembre de 1993 (A 8286) se define la diidiVi
esto no quiere decir que se esté aceptando que la dádiva sea de
como la ventaja obtenida por el funcionario a cambio de un acto de rt!
naturaleza inmaterial. En el caso concreto se trataba de una cantidad
competencia o contrario a sus deberes funcionariales. El bien jurídi<!ti
lie dinero cuyo montante no fue posible averiguar.
sigue la sentencia, es la confianza en la objetividad y en lii rli|
venalidad de los funcionarios. Este bien jurídico se lesiona tanto HÍ O! Lo que sí puede aceptarse, según la doctrina jurisprudencial es que
funcionario recibe ventajas patrimoniales o de otra especie que a|:)ii re/, <'! concepto de dádiva abarca más que el dinero. Por dádiva entiende
can a los ojos de los ciudadanos como contrapartidas por prestacioiuiw el Tribunal Supremo todo aquello que es valorable económicamen-
consistentes en actuaciones públicas. (La dádiva en este caso taniljifi) l,e^^*. Así acepta como dádiva la invitación a unas copas, la concesión
consistía en la concesión al funcionario de un préstamo gratu ito) gratuita de un préstamo, un mejor puesto de trabajo... etc. No hay
ningún caso en que se haya ofrecido al funcionario o éste haya exigido
La STS de 3 de diciembre de 1993 (A 9383) reconoce que i i
prestaciones no evaluables económicamente, por ejemplo prestacio-
indiferente la clase y cuantía de la dádiva siempre y cuando .si'h
nes sexuales. Sí que repite en varias ocasiones el tribunal que la
evaluable económicamente.
dádiva puede ser de cualquier naturaleza o clase con tal de que esté
En la STS de 7 de diciembre de 1993 (A 9940) se define el delito di
conectada con la realización o la omisión de un acto oficial. Llega
cohecho como el trueque de un acto de servicio por una ventnjii
personal indebida. incluso a definir la dádiva como una ventaja personal indebida que
aparece a los ojos de los ciudadanos como u n a contrapartida a un acto
¿Qué conclusiones se pueden obtener de las sentencias del Tribu
nal Supremo? público.
Por otro lado el bien jurídico protegido en el delito de cohecho,
En primer lugar, son escasas las sentencias que t r a t a n ei-il.ii
según el Tribunal Supremo, tampoco sirve para considerar restringi-
cuestión, lo que indica que en la mayoría de los casos la dádiva y ul
do el concepto de dádiva a ventajas materiales. Este bien jurídico
presente consisten en u n a determinada cantidad de dinero. Asimisnu)
varía y no es uniforme en todas las sentencias. El Tribunal Supremo
el ofrecimiento y la promesa se refieren siempre al ofrecimiento o
ha defendido como bien jurídico desde la honestidad e integridad
promesa de una cantidad de dinero, es decir se t r a t a r í a simplemeiilc
profesional del funcionario^^^', hasta la confianza de la sociedad en la
de un momento anterior pero sin cambiar el objeto. El propio tribuna I
objetividad y no venalidad de los funcionarios^^''. En todo caso ningu-
establece que la multa no sólo se fija en función de la dádiva recibidn
na de estas dos visiones de bien jurídico protegido serviría por sí
sino también en función de la dádiva prometida u ofrecida^^^.
misma para negar la posibilidad del carácter inmaterial de la dádiva.
En segundo lugar, no parece que de la doctrina jurisprudencial sr
pueda deducir que caben tanto las ventajas de naturaleza material
como inmaterial, pero tampoco lo contrario. El TS acepta que no se podríl 3. Postura de la doctrina alemana
imponer la pena de multa cuando no se pueda determinar la cuantía cíe
la dádiva ya que en ese caso la multa resultaría arbitraria^^^. Esta
a. Opinión anterior a la reforma de 1974 ' :/ ;; ,-,
sentencia ha servido a algunos autores para afirmar que el TS acepta En la doctrina alemana se distinguían tradicionalmente también
tanto el carácter material como inmaterial de la dádiva^^^. Sin embargo dos posturas contrapuestas respecto al contenido del concepto de
ventaja. Pero al contrario que en España, la doctrina mayoritaria
=^21 Por ej, STS 27-3-1973 (A 1417)
223 ^'í^^^.ii"^^.?^ (Jurisp.Crim.322) •^24 Por ej., STS 3-12-1993 (A 9383).
CÓRDOBA RODA, Homenaje-PÉREZ Vitoria I, 1983, 77 ss; BUSTOS RAMÍREZ, ''•'^'" Por ej., STS 3-12-1993 (A 9383).
PE, 2^ 1991, 376; MANZANARES SAMANIEGO, Comentarios, 2°, 1990, 916. ^^'> Por ej,, STS 6-11-1993 (A 8286),
 312 INÉS OLAIZOLA NOGALES
.1
alemana aceptaba la posibilidad de incluir las ventajas de carai'loC
inmaterial. La razón fundamental p a r a esta diferente interpretación,
estaba en la distinta terminología utilizada por el Código p(íiin
español y el StGB alemán respecto a los medios que se podían útil i z; 11
para corromper al funcionario público. Así, mientras como se h a VÍH( > i,
en el Código penal español se habla de «dádivas y presentes», en n
StGB los §§ 331 ss. establecían como medio de corrupción hasta hi
reforma de 1974 «los regalos y otras ventajas». No obstante, se puede
hacer una clasificación de diversas posturas a raíz de la discusión c|U(<
al respecto se produjo en Alemania en los años 60 entre la teorui
objetivo-material y la teoría subjetiva-inmateriaF^'^.
GEERDS y SCHMIDT, representantes de la teoría objetivo-mate-
rial, defendían la idea de que la ventaja debía tener la función úv
determinar al funcionario. Entendían por ventaja aquello que supii
siera u n provecho para el funcionario no sólo desde el punto de vi.sl ,i
subjetivo del propio funcionario sino desde el punto de vista sociul,
esto es, objetivamente, debía tratarse de algo que tuviera u n efecto di'
provecho. La marca de provecho, según estos autores, debía entendiü-
se en sentido estricto ya que el extenderlo a ventajas inmaterialcM
crearía inseguridad jurídica y no sería compatible con el principio di'
determinación de los tipos penales. Por ello toda ventaja, tanln
material como inmaterial, debía t e n e r un efecto de proveclm
aprehensible, es decir, medible en dinero. Opinan estos autores que lii
ampliación a p u r a s ventajas inmateriales no concretables en dinero
llevaría a penar hechos que a pesar de encerrar comportamientos mi
deseables, no llegarían a ser comportamientos merecedores de pena
Por tanto, para estos autores sólo se recogería como ventaja en el
sentido típico de los §§ 331 ss. StGB aquéllo que según la propia
representación del funcionario y desde el punto de vista social supu
siera un provecho medible en dinero^^^.
En sentido completamente contrario se manifestaba BAUMANN
Defendía este autor, en contra del anterior, no sólo la posibilidad de
que la ventaja pudiera tener carácter material o inmaterial, sino
también el criterio subjetivo como el fundamental a la hora de
delimitar si se estaba ante una ventaja o no. Es el representante
máximo de la teoría subjetivo-inmaterial.
227
Discusión, lógicamente anterior a la reforma de 1974, y por tanto cuando comn
medios de corrupción se establecían «los regalos u otras ventajas».
228 SCHMIDT, Bestechungstatbestánde, 1960, 5 ss.; GEERDS, Bestechuiigsdeliklr.
1961, 65 ss.
EL DELITO DE COHECHO 313
Entender que la ventaja pudiera tener carácter material o inma-
terial estaba más acorde con el bien jurídico protegido en estos tipos,
que según este autor era el «no falseamiento de la voluntad estatal»,
ya que también, por ejemplo, con la satisfacción de la vanidad o afán
de protagonismo del funcionario existía el peligro de que éste vendiera
el acto oficial y se falseara con ello la voluntad del Estado. Por otro
lado, según este autor, el significado literal natural de la norma no se
violentaba por el hecho de considerar las ventajas inmateriales
también como posibles ventajas típicas. Si la ley quisiera únicamente
ventajas materiales entendidas como ventajas patrimoniales lo diría
(expresamente como ocurría en el § 263 del StGB^^-\
Por otro lado la cuestión de la mensurabilidad de la ventaja, según i
este autor^'^", era decisiva para la determinación del tipo. Sin embargo
esta mensurabilidad dependía de la situación —subjetiva— del des-
tinatario, y ello no sólo en los casos de ventajas inmateriales, sino
también en aquéllos que se trate de ventajas materiales, ya que
también las donaciones materiales podían ser, según la psicología y
situación del destinatario, ventajas o desventajas. La consideración
del destinatario era fundamental para asegurar el bien jurídico
protegido —el no falseamiento de la voluntad estatal—. Esta teoría
Fue especialmente criticada por SCHMIDT, quien alegaba que esta
opinión dejaba sin contestar la cuestión de qué criterios debían ser
utilizados para la delimitación de las ventajas inmateriales^''^.
Como respuesta a las críticas vertidas por los defensores de la
teoría objetivo-material, SCHLEMMER, que rechaza la inclusión
única de ventaj as patrimoniales como ventajas típicas porque se t r a t a
de un ámbito penal que n a d a tiene que ver con los delitos patrimonia-
les, centra la discusión en si caben únicamente ventajas de carácter
objetivo-material o si por el contrario caben también ventajas
inmateriales (en el sentido de beneficios que satisfagan desde un
punto de vista inmaterial al funcionario). El concepto de ventaja
objetiva-material defendido por parte déla doctrina y la jurispruden-
cia era respecto a la ventaja patrimonial un concepto más amplio pero
rehusaba las mejoras inmateriales. Sin embargo, permanecía poco
claro qué marcas caracterizan estas ventajas y a qué ámbitos de
donaciones debía restringirse. La doctrina y la jurisprudencia indica-
•'21 El § 263 StGB regula el delito de estafa y habla expresamente de «Vermogensvorteil»
es decir ventaja patrimonial.
2'"^ BAUMANN, Bestechungstatbestánde, 1961 15 ss.
'^'•^^ SCnUmi, DieBestechungsdelikte, 1960, 8. .
314 INÉS OLAIZOLA NOGALES
ban solamente que la ventaja material debía estar en u n a posición
intermedia entre ventajas p u r a m e n t e económicas y ventaja.t
inmateriales. Se intentaba concretar a través de la casuística y así HC
consideraba ventaja material, por ejemplo, el evitar u n a pena, ,sii
a m i n o r a c i ó n o la satisfacción de sentidos^'^^. Sin embargo
SCHLEMMER afirmaba que la defensa de esta categoría era más bi c^n
u n intento por parte de la jurisprudencia y por parte de algunos
autores de no renunciar, en la práctica, a recoger penalmente lo quo
se veían como medios habituales para corromper a u n funcionario,
pero no establecían criterios claros p a r a delimitar este concepto^^'^
Consideraba que el bien jurídico «gratuidad de la actividad admi-
nistrativa», bien jurídico que él estimaba protegido en los delitos de
cohecho, era un importante apoyo para considerar recogidas como
ventaj as típicas las ventajas inmateriales. Sería contradictorio, según
este autor, al objetivo de la regulación del cohecho que se considerase
apropiada una mínima cantidad de dinero pero no la prestación de
favores sexuales (ventaja tradicionalmente considerada inmaterial).
Reconocía la dificultad de interpretación que suponía el que a un
funcionario que hubiera recibido u n a suma de dinero se le impusiera
la pena accesoria del § 335 StGB (parágrafo que establecía como pena
accesoria para los delitos de cohecho la de multa y que fue suprimido
en la reforma de 1974) y que por ejemplo la satisfacción de gozar de un
favor sexual sólo recibiera la sanción principal. El autor entendía tal
como un error legislativo que de lege ferenda debería ser suprimido,
pero, no obstante su existencia, el contenido de injusto en uno y otro
caso era el mismo y no cambiaba por la diferente propiedad de uno u
otro medio de corrupción.
El concepto de ventaja, por otro lado, y en esto se diferenciaba de
BAUMANN y de la teoría subjetiva-inmaterial, no dependía del
volumen de la donación y tampoco de si la donación se veía por el
funcionario como suficiente para corromperse. En el concepto de
ventaja era importante únicamente la circunstancia de si la donación
era apropiada para producir una mejora en la posición material o
inmaterial del funcionario desde u n punto de vista objetivo. La
delimitación del concepto venía dada por dos principios diferentes
según se tratase de ventaja material o inmaterial. P a r a la primera
regiría el principio de compensatio lucri cum damno esto es el total de
232 SCHLEMMER, Vorteüs, 1962, 14 ss.
233 SCHLEMMER, Vorteüs, 1962, 14 ss.
EL DELITO DE COHECHO 315
las pérdidas no alcanza el valor de la donación que recibe. En las
ventaj as inmateriales no se da este principio, así que la frontera se
hallaría únicamente en la opinión media de la generalidad^^''.
b. Opinión a partir de la reforma de 1974
En 1974 se produce la reforma de la parte especial del StGB, que
afecta de manera importante a los delitos de funcionarios y especial-
mente al delito de cohecho. Por lo que se refiere al punto concreto que
se está estudiando, el concepto de dádiva, es preciso señalar dos
importantes cambios. Por un lado hasta 1974 el StGB se refería a
«regalos u otras ventajas» como medios de corromper al funcionario
publico, a partir de la reforma se establece como único medio «la
ventaja». Por otro lado, se suprime el § 335 del StGB que establecía
como pena accesoria la pena de multa. La pena de multa se establece
a partir de la reforma como pena alternativa a la pena privativa de
libertad en alguno de los tipos que regulan el delito de cohecho. En la
Exposición de Motivos del Proyecto de la Parte Especial del Código
penal el legislador establecía que con los delitos de cohecho se trataba
de evitar que el funcionario mejorase su posición económica, jurídica
o personal a través de u n a donación, objetivamente mensurable, a la
que no tenía derecho. Se abandona el subjetivismo de la teoría de
BAUMANN y a la vez el carácter exclusivo material que GEERDS
atribuía a la ventaja típica.
Es doctrina casi unánime, a partir de este momento, la que
entiende que bajo el concepto de ventaja caben tanto las ventajas
materiales como las inmateriales^'^''.
Desde las tres posturas predominantes sobre el bien jurídico
protegido en el delito de cohecho se defiende la posibilidad de ventaja
23* SCHLEMMER, Vorteils, 1962, 28 ss. En el mismo sentido KRONIG, MDR 1949,
659 ss.
«s's Ver en este s e n t i d o , ARZT-WEBER: BT 5, 1982, 442; S C H O N H E R R ,
Vorteisgeivarung und Bestechung, 1985, 39; HASSEMER, JuS 1987, 663
B A U C H R O W I T Z , Der immaterielle Vorteilsbegriff, 1988, 103 ss.
GUAUVe,,Bestechungsdelikte, 1988, 10 ss.; KÜHLEN, NStZ 1988, 436.
JESCHECK,L.ír, 10", 1988, § 331, nm.7ss.;PELKE, "i/faer'íínd "yofeiZ", 1989,123.,
RUDOLPHI, SK, 4^ 1991, § 331, nm. 19 ss.; OTTO, Grundkurs, 3°, 1991, 471 ss.;
MAURACH/SCHRÓDER/MAIWALD, BT, 7", 1991, 266 s.; GRIBL, Der
Vorteilsbegriff, 1993, 2 ss.; HARDTUNG, Vorteilsannahme, 1994, 54; CLAUSSEN,
Korruption, 1995, 36 ss; DREHER/TRÓNDLE, StGB, 47", 1995, § 331, nm. 11;
LACKNER, StGB, 21", 1995, § 331, nm. 4 s.; SCHONKE/SCHRODERyCRAMER,
StGB, 25", 1997, § 331, nm. 19 ss.
 316 INÉS OLAIZOLA NOGALES
EL DELITO DE COHECHO 317
típica tanto material como inmaterial. Actualmente la postura otó
tivo-material no la defiende nadie236. ^ °"-" La ventaja, conforme a esta opinión, puede ser de naturaleza
inmaterial porque estos tipos t r a t a n de evitar que en el pueblo se
WEBFp'Ír f "^^r.'' "mantenida en la actualidad por ARZT|
despierte la impresión de que los funcionarios se dejan influir por
WEBER, defiende como bien jurídico el no falseamiento de la volunta!
ventajas. Por tanto cualquier ventaja que sea adecuada para producir
estatal. Los delitos de funcionarios versan, según estos autores, sob J
prohibición de abuso por parte de la autoridad. La utiHzación de 3 tal impresión será relevante típicamente, la realización de un ataque
posición oficial para obtener una ventaja personal choca contra J a la imparcialidad de las decisiones no depende del carácter material
o inmaterial. Ventaja, por tanto, es todo aquello que mejora al
ÍZZZT^'° ^ ' / ' J ^ ' * ^ ^ ° democrático que se fundamenta en l | funcionario de forma adecuada para corromper su actividad^*^.
Igualdad de los ciudadanos ante la ley. A través del dehto de cohecho
La tercera postura es aquélla que defiende como bien jurídico la
el ciudadano compra un trato especial por un precio establecido con I • i
capacidad de funcionamiento de la Administración tanto desde sus
consiguiente perturbación de la «hmpieza de los servicios púbhcos
presupuestos internos como externos^'". Según esta opinión doctrinal,
Los tipos recogidos en los §§ 331 ss. StGB deben evitar \i,
entre quienes destacan LOOS y RUDOLPHI, la ventaja aceptada por
comerciabihdad de los actos oficiales y la parcialidad de los función.
el funcionario pone en peligro «desde dentro» la capacidad de funcio-
nos al verse influidos por una ventaja en el cumphmiento de sus
namiento de la Administración dado el mal ejemplo que supone para
obligaciones que llevará finalmente a un falseamiento de la voluntad
el resto de funcionarios y el peligro de que se tomen decisiones ilegales
estatal. Desde esta perspectiva del bien jurídico se acepta como
y se perjudique con ello el legal funcionamiento de la Administración.
ventaja típica de estos delitos tanto la ventaja material como h
Por otro lado, pone en peligro la confianza del pueblo en la legalidad
ventaja mmaterial. Sería inaceptable reducir el concepto de ventai.
e imparcialidad de la Administración y perturba «desde fuera» la
únicamente a aquélla de carácter patrimonial puesto que el abuso pir
capacidad de funcionamiento de la misma porque sin un mínimo de
parte de la autoridad se puede producir también por influencia de
docilidad de los ciudadanos no puede haber u n funcionamiento correc-
ventajas mmateriales. Lo fundamental no es el hecho del precio como
to de la Administración^''^.
tal smo la relación prohibida entre el corruptor y el corrompido que s..
Según esta línea doctrinal bajo el concepto de ventaja típica se
ve influido para realizar un determinado acto oficial; esta influencia
incluyen las ventajas materiales e inmateriales porque cualquier
te^riaP.Í^'''''" determinada tanto por una ventaja material como inma-
donación a la que el funcionario no tenga derecho y suponga una
La segunda postura, mayoritaria actualmente en Alemania es mejora económica, jurídica o personal sea de carácter material o
aquella que defiende como bien jurídico protegido en el delito' d ¡ inmaterial puede suponer un mal ejemplo para el resto de funciona-
cohecholaconfíanzadelageneralidadenlanocomerciabihdadporlos rios así como puede perturbar la confianza del pueblo, de la generali-
funcionarios de la actividad administrativa y en la imparcialidad de dad, en la imparcialidad de las decisiones administrativas y poner en
las decisiones oficiales-^ Desde esta postura se defiende que e peligro la capacidad de funcionamiento de la Administración.
objetivo de la ley es asegurar la intachabilidad de la Administración Conforme a las tres líneas doctrinales expuestas, se define la
dedefuera«vonauBen»,yenespeciallucharcontralacomerciabüidad ventaja como la donación a la que el funcionario no tiene derecho y que
mejora su situación económica, jurídica o personal de forma objetiva-
pel2TSÍSt7^'?.''T ' ' ' " ' " ' ' ' ' ^ '"^^^^^ consecuencias mente mensurable. Critica la doctrina mayoritaria sin embargo la
S n dP 1 ? ' I """^""^'^ '°"'° ventaja inmaterial «la satisfac-
ción de la ambición, la vanidad y el afán de protagonismo».

1
2« SCHONHERR, Vorteilsgewarung und Bestechung, 1985, 39; HASSEMER, JuS
1987, 663; JESCHECK, LK, 10", 1988, antes del § 331, nm. 17 ss.; PELKE, "Übel"
. und "Vorteil", 1989, 103; SCHONKE/SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 25°, 1997, §
236 Con la excepción de GBERDS, JR 1982, 385. 331, nm. 3 ss.
2'*^ Vid. capítulo I, sección tercera, I, C,l. 2*^ Vid. capítulo II, sección tercera. I, C, 4.
238 AKZTAVEBER, BT5, 1982, 138 s. 2« LOOS, Fs-Welzel, 1974, 890 ss.; RUDOLPHI, SK, 4\ § 331,1991, nm. 2 ss.; en este
23S Vid. capítulo I, sección tercera, I, C, 2. ; sentido: OTTO, Grundkurs, 3", 1991, 469; MAURACH/SCHRODER/MAIWALD,
1 l^ffiií B T / / , 7°, 1991,264.
1 fflllí
«P'''
 «tMMmimmmiiim.-
318 INÉS OLAIZOLA NOGALES
posición jurisprudencial por ampliar en exceso el ámbito de lan
ventajas inmateriales, no respetando la exigencia indiscutida de que
la ventaja debe constituir una mejora objetivamente mensurable. La
jurisprudencia h a aceptado como ventaja inmaterial «la satisfacción
de la ambición, la vanidad o el afán de protagonismo del funcionario»
(RGSt 77,75)^''^, es difícil en estos casos medir la mejora de form;»
objetiva, sin embargo, afirma JESCHECK, «a pesar de apreciarse
teóricamente por la jurisprudencia esta fórmula, en la práctica ha sido
reconocido como ventajas inmateriales fundamentalmente el ofreci-
miento de relaciones sexuales o la tolerancia de actos sexuales»^'''*,
Como crítica fundamental a la doctrina mayoritaria podría aducirse
la falta de definición del concepto «objetivamente mensurable». No
puede considerarse sin más como sinónimo de económicamente
valuable, puesto que ello significaría reducir toda ventaja a ventajas
materiales en último término.
Quizás debería interpretarse como aquella situación que desde el
punto de vista del hombre medio ideal se reciba como una mejora real
en cualquier ámbito de su vida: económico, jurídico o personal sin que
sea necesario que se produzca una traducción económica.
Especialmente importante, por su singularidad, es la opinión de
BAUCHROWITZ^'''''. Según este autor, es preciso definir el concepto
de «mensurabilidad objetiva», acogido por la mayoría de la doctrina,
como criterio delimitador de las ventajas.
Será ventaja típica sólo aquella mejora que contenga u n contenido
objetivamente mensurable, es decir, evaluable en dinero y por tanto
valorable en el mercado. En los demás casos, como en aquéllos que no
se produce una mejora económicamente valuable, sino simplemente
la satisfacción de la ambición o vanidad del funcionario (condecoracio-
nes, reconocimientos públicos, etc.) podremos decir que el funcionario
actúa bajo el influjo de una motivación indeseable, pero tal motivación
que puede ser imparcial o irregular, resultará irrelevante como
concepto de ventaja típica, ya que en realidad no constituye una marca
típica objetiva de «ventaja», sino que forma parte de u n a indeseable
intención. El extender el concepto de ventaja a dichas intenciones
supone una interpretación extensiva que choca con el principio de
determinación de los tipos penales recogido en el art. 103 ap. 2 G.G.^**'.
M, •;('.';
2« EN el mismo sentido BGHSt 1,182; BGHSt 15,352; BGHSt 16,40; BGHSt 30,46.
244 JESCHECK, LK, 10°, 1988, § 331, nm. 7 ss.
2« BAUCHROWITZ, Voríe¿/s6e^r¿gf/; 1988, 100 ss.
246 .,; • .i ,• C r ' •: > 'i -
BAUCHROWITZ, Vorteilsbegriff, 1988, 154 s.
:\
EL DELITO DE COHECHO sm
En la práctica, según este autor, resulta superfina la discusión
sobre la aceptación o no de ventajas inmateriales como ventajas
típicas de los delitos de cohecho, ya que la mayoría de ellas, a pesar de
su apariencia inmaterial, son reconducibles a u n a valoración econó-
mica de mercado y por tanto pueden ser consideradas ventajas
materiales. Desde mi punto de vista creo que en el fondo lo que hace
el autor es aceptar únicamente como ventajas típicas del delito de
cohecho las ventajas materiales, a pesar de que él afirma que ventajas
en el delito de cohecho pueden ser las ventajas materiales y las
inmateriales. Pone el ejemplo BAUCHROWITZ de las prestaciones
sexuales. Acepta este autor que las prestaciones sexuales constituyen
ventajas típicas de los delitos de cohecho. En principio, reconoce
BAUCHROWITZ que no parece que dichas prestaciones tengan un
valor objetivo ya que se t r a t a de relaciones pertenecientes a la esfera
privada del sujeto de m a n e r a que no parecen tener un valor objetiva-
mente mensurable. Sin embargo, continúa, desde antiguo y en todas
las culturas de la tierra el fenómeno de las prestaciones sexuales se
considera como posible objeto de compra y venta. Por tanto se trata de
un comportamiento comercializable y medible en dinero. En el caso de
la prostitución no hay problema, puesto que el precio viene fijado. La
ventaja en este caso se presenta como una ventaja material, por lo que
considerar aquí la problemática de la ventaja inmaterial es innecesa-'
rio. En el caso de que por parte de un funcionario se exige a u n a mujer
u n a prestación sexual a cambio de un acto oficial irregular también
estamos, según este autor, ante una donación objetivamente mensu-
rable de la que es posible u n a evaluación de mercado. El funcionario,
a diferencia del caso de la prostituta, no recibe una ventaja material
directa, (recibir gratis los favores sexuales de u n a prostituta a cambio
de u n determinado acto oficial), pero existe también aquí una ventaja
que aunque no es en dinero sí que es objetivamente mensurable según
criterios de mercado porque se trata de comercializar lo que es
comercializable, es el comercio de los sentimientos. Todos los casos de
prestaciones sexuales que se encuentren en una relación de equiva-
lencia, en el sentido de que exista un acuerdo injusto entre el dador y
el tomador, constituyen, según este autor, ventajas que directa o
indirectamente son valorables en dinero y por tanto son incluibles en
el concepto de ventaja material de los delitos de cohecho, ya que las
prestaciones sexuales pueden tener un valor económico propio^*''.
BAUCHOWITZ, Vorteilsbegriff, 1988, 140 ss.
 320 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Personalmente creo que la interpretación de BAUCHROWITZ i MI
contradictoria y poco práctica. Por un lado dice que se t r a t a de valonu
según los criterios de mercado lo que de por sí, desde mi punto de visin,
esincomercializable, como son los sentimientos. Por otro lado, no eren
como insinúa este autor que sea equiparable a la hora de valora r
económicamente la ventaja, exigir a u n a prostituta los favores sexuiv
les gratis a cambio de u n acto oficial que a otra mujer que no se ded icii
a ese oficio.
4. Postura de la doctrina italiana
La postura de la doctrina italiana es, si cabe, aún más unánime que
la de la doctrina alemana en este aspecto.
EL CPI, en sus arts. 317 ss., que regulan los delitos de concusión
y cohecho, se refiere como medios de corrupción al «dinero u otr.i
utilidad».
La doctrina mayoritaria entiende, por un lado, que no existe
motivo para adoptar una noción de utilidad más estricta de aquélla
que el mismo término designa. Utilidad será todo aquello que satisfa-
ce una necesidad h u m a n a . El que algo sea útil o no dependerá de las
relaciones que se instauran entre el hombre y el mundo exterior, de
modo que el mismo objeto puede ser útil en determinadas circunstan-
cias y ser inútil en otras. Puede existir también una utilidad mediata,
en el sentido de que un bien o un servicio puede llevar a obtener otro
bien o servicio que sea capaz de satisfacer una necesidad humana^**.
Por otro lado, es preciso recoger aquellas ventajas inmateriales para
evitar que el funcionario público obtenga prestaciones no patrimonia-
les pero siempre útiles. En este sentido, utilidad será aquella presta-
ción idónea para satisfacer una necesidad h u m a n a que no sea
exageradamente exigua, ya que no hay delito sin ofensa al interés
protegido y la ofensa mínima equivale a la falta de ofensa^'*'^ Esta
corriente doctrinal se fundamenta en el principio hermenéutico que
dice: «donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir»^^^.
218 PAGLIARO, Prác¿j3¿, 5", 1992, 169. - dinero».
2*9 SEGRETO/DE LUGA, / de/¿«¿, 1991, 240 s.
260 En este sentido también: ANTOLISEI, Parte speciale, 10° 1991, 312 s., añadiendo
a favor de esta tesis el hecho de que cuando el legislador se ha querido referir a
ventajas exclusivamente patrimoniales lo ha hecho expresamente, por ejemplo en
. el delito de malversación (peculato) el legislador hace referencia a «dinero u otra
cosa mueble».; CRESPI/ZUCCALÁ/STELLA, Commentario, 2^ 1992, 582: «la
EL DELITO DE COHECHO 321
En contra de esta línea doctrinal se alzan algunas voces, especial-
mente voces antiguas, que se concretan en dos direcciones distintas.
Por un lado, algunos autores entienden que si la corrupción es la
riiinpraventa del acto oficial, la retribución debe consistir en dinero o
III otra utilidad patrimonial. Así, KOSTORIS entiende que el término
-utilidad» debe ser interpretado como provecho, ventaja desde el
punto de vista de determinados fines. La locución, según este autor,
debe interpretarse según la conexión de la palabra que la componga
V la colocación sistemática del Ordenamiento. Desde tal perspectiva,
manifiesta el autor que en los arts. 317 ss. la alternativa de utilidad
respecto al dinero o a diversas ventajas inmediatamente reconducibles
,1 términos económicos se indica por la utilización del vocablo «otra»,
1 iue en sentido común del léxico expresaría una categoría homogénea
oafín^'^^
Responde PAGLIARO que el que la ley hable de «otra utilidad»
además del dinero, significa sólo que también el dinero es u n a
utilidad, pero no que esa «otra utilidad» deba tener carácter patrimo-
lúaP^^.
Por otro lado, es propugnada la tesis consistente en que debido a los
(uies de la corrupción, se debe tener en consideración únicamente la
utilidad derivada de los objetos y no de aquella utilidad derivada de
un hacer o de un no hacer^''"''.
«Es verdad», contesta PAGLIARO, «que en los tipos de corrupción
la utilidad debe ser transferible, dados los verbos que describen la
conducta típica "recibir o aceptar", pero ello no debe entenderse en el
sentido de que aquella cosa deba transportarse de un sujeto a otro. Es
suficiente y necesario que la conducta sea idónea para abastecer una
utilidad, es decir, que pueda satisfacerse con ella la necesidad de otro
sujeto. Esta utilidad puede ser abastecida tanto con la entrega
material de u n a cosa, como dejando disfrutar u n a idea u ofreciendo
prestaciones de cualquier naturaleza, activa u omisiva, que sean
suficientes para satisfacer a otro sujeto»'"'''"*.
utilidad se indica en el artículo 317 sin ninguna especificación, como alternativa al
•^'1 KOSTORIS, Arc/i¿(;¿operaa¿e 1976, 144.
^=2 PAGLIARO, Principi, 5°, 1992, 170; similar ya, LEVI, Trattato, 1935, 250 ss.
^=3 SALTELLI,A;ina/¿ 1939,529.
254 PAGLIARO, Principi, 5°, 1992, 170. A modo de ejemplo, según este autor, consti-
tuye utilidad: el aplazamiento de un pago, el perdón de un crédito, el uso gratuito
de una habitación, la concesión de un empleo, la promoción en el trabajo, la
prestación de una obra, los ofrecimientos de relaciones sexuales, entre otras.
322 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Por tanto, según la opinión mayoritaria italiana, la valoración cu
términos patrimoniales no es u n requisito del concepto de utilidiid
Por ello, cabrá apreciar t a n t o retribuciones m a t e r i a l e s CDIIH.
inmateriales como posibles medios de corrupción.
5. Toma de postura
La toma de postura que se h a adoptado viene determinada mi
virtud de tres criterios: criterio histórico, gramatical-hteral y teleolñ
a. Criterio histórico " En el Código penal de 1822 el Título VI lleva de rúbrica «de los delitos
El dehto de cohecho h a venido regulándose en nuestros Códiguii
penales desde 1822 e incluso antes, porque ya las Partidas y lii
Novísima Recopilación recogían el delito de cohecho.
Las Partidas establecían: «Si el juzgador diere juicio torticero pm
alguna cosa que le hayan dado, ó prometido es tonudo de pechar al
rey tres tanto de quanto recibió ó de lo que le prometieran...... «E si tal
juizio como este (en pleito de justicia) oviesse dado porprecio deve si'i
desterrado para siempre é todos sus bienes tomados para la cámar;i
del rey....»^'^'^.
La Novísima Recopilación por su parte fundamentaba el delito de
cohecho de la siguiente manera: «Por que la cobdicia ciega á lim
corazones de algiinos jueces, y de la torpe ganancia deben huir Ion
buenos jueces. Es muy fea la cobdicia, mayormente en aquellos qvic
gobiernan la cosa pública; por ende ordenamos... no sean osados y no
tomen por sí ni por otros, dones algunos de ninguna o algunas
personas, de cualquier estado ó condición que sean, de los que ant(>
ellos habieren de venir o vinieren a pleyto, agora sean los dones oro,
plata, dineros, paños, vestidos, ni otros bienes ni cosas algunas... y
finque en nuestro alvedrío de les dar pena por ello, según la cuantía
que tomaron y Uevaron»^*^^.
Esta regulación anterior a la codificación hace referencia a los
medios de corromper a los jueces como medios de naturaleza material.
En las Partidas se hace referencia a «cosas» y en la Novísima
Recopilación se nombran una serie de medios todos ellos de carácter
material.
256 Ley 24 y Ley 25, tít. 22, P.III;
256 Novísima Recopilación, Ley 7, tít. 1°, Libro XL
EL DELITO DE COHECHO 323
En segundo lugar, el fundamento de la penalización de estas
ccmductas se encuentra en el carácter negativo que la codicia tiene en
aquellas personas dedicadas a la cosa pública. Codicia, según el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es en una primera
acepción: «el ansia y el deseo inmoderado de riquezas». El segundo
significado es: «el deseo ardiente de goces o cosas buenas».
Por último, en tercer lugar, tanto en las Partidas como en la
Novísima Recopilación se establece una pena pecuniaria en función de
la cuantía de lo recibido o prometido, es decir de carácter proporcional.
En la etapa de la codificación se sigue observando esta tendencia
a interpretar los medios de soborno como medios de carácter material.
y las culpas de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos» y
el capítulo II se encarga «délos sobornos, cohechos y regalos que se hagan
a los que ejercen algún empleo o cargo público» (arts. 454-462). La
especialidad en el tema que nos ocupa viene establecida en el artículo 89
que establece una multa proporcional común al sobornador y al sobor-
nado que cometan un delito, así como el comiso del soborno o el regalo^''''.
Este artículo era una cláusula general para todo tipo de delitos. Podría
parecer dudosa su aplicación cuando el delito fuera cometido por
funcionario y encajase su conducta en uno de los tipos de cohecho, ya que
la conducta del funcionario se penalizaría expresamente en el capítulo
II del título II de a parte II. No obstante, en los arts. 454 ss. CP 1822 no
se establecía la pena de multa en ningún supuesto, por lo que se podía
pensar que la voluntad del legislador fue remitirse a la cláusula general
del artículo 89 para la determinación de la pena de multa correspondien-
te. Esta teoría se acentúa en el artículo 459 C P . al indicar que el regalo
se considerará soborno a efectos de la pena pecuniaria. Además el art.
89 CP 1822 hablaba de cohecho y establecía que la multa se impondría
«sin perjuicio de las demás que prescriba la ley».
^ " Art. 89 CP 1822: «En todo delito cometido por soborno, cohecho o regalo, y en
cualquiera que intervenga alguna de estas cosas, se impondrá'al sobornador y al
sobornado de mancomún una multa equivalente al tres tanto de lo dado ó prome-
tido, sin perjuicio de las demás que prescriba la ley. Lo dado en soborno ó regalo no
se restituirá nunca al sobornador, sino que se aplicará también su importe como
multa. Si lo prometido en soborno no consistiere en cantidad u otra dádiva
determinada, sino en ofrecimiento de alguna colocación ó en otras esperanzas de
mejor fortuna, graduarán los jueces de hecho prudencialmente la utilidad ó
rendimiento que en tres años produciría lo prometido si se hubiera realizado; y el
importe de lo que gradúen como suma de estos tres años será el que deba triplicarse
como multa».
;• • üí i««f «fMWftt*twtt*fffwi*Himt t*f •tmwtwíi" «"Hwt !nTHTT>* tm*iit*tt»t«íttt«m*it**tf tttí'
324
]NI';,S()I,AI/,()I,A NOdAl.KS
: • La peculiaridad del art. 89 CP 1822 consiste en que perin ite (\¡\%f
111
la multa no sólo en función de lo dado en soborno o cohecho, iiit|(|
también en función de aquella promesa no consistente en cantítl(l(|iHli!
dádiva determinada. Acepta expresamente la posibilidad de oCrurtn
no una cantidad determinada, sino «una mejor colocación ii HIUIM
esperanzas de mejor fortuna». Ahora bien, para fijar la multa el im
deberá graduar la utilidad o rendimiento que en tres añosprodiirii ^
lo prometido si se hubiera realizado. Expresamente el art. 89 Cl' 1 M .
viene a establecer la necesidad de que lo dado o prometido
evaluable objetivamente, en el sentido de que se produzca una nicjn
económica para el empleado público o al menos que haya una CXIMI'
tativa de ella para poder determinar la cuantía de la multa.
El CP 1848 introduce una terminología similar a la actuahunuli
vigente al establecer en la regulación del delito de cohecho, regiilniti
en el libro 11, título VIII, capítulo XIII, arts. 305-308, como medioH ili
soborno la dádiva, la promesa y el regalo. La multa sigue sicüidn
proporcional «de la mitad al tanto de la dádiva ó promesa aceptada ••'•"''
Por la doctrina de la época se justifica la existencia del delito dn
cohecho en la necesidad de honradez que deben mostrar los emplead (ii i
respecto a la sociedad, que no pueden utilizar su cargo público piuíi
enriquecerse^'""-'.
El CP 1870 regula el delito de cohecho en su libro II, título VJI,
capítulo XI, arts. 396-404. Según GROIZARD, «el cohecho partici|iii
de la repulsión que inspiran los delitos contra la propiedad y de la
indignación que engendran los delitos de traición. Aplauso merece el
código que castiga con rigor a los que sin probidad ni conciencia
convierten en infame tráfico el mandato recibido del poder social pan»
aplicar rectamente las leyes y administrar justicia, proteger todos Ion
derechos y gobernar al Estado»^''°. La multa que se establece es de
carácter proporcionaP«', Según ÁLVAREZ CID/ÁLVAREZ CID, sería
indiferente que no pudiera determinarse la clase y cuantía de la
^^^ Art. 305 CP 1848: «El empleado público que por dádiva o promesa cometiere algún»
de los delitos expresados en los capítulos precedentes de este título, además de hiii
penas en ellos designadas, incurrirá en las de inhabilitación absoluta perpetua y
multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada»,
25^ PACHECO, CPU, 1848,497 ss. «si un juez o un empleado público de cualquier clase,
que cede a intenciones malévolas ciertamente es un criminal, el que cede al soborno
es además de criminal, infame ante la conciencia pública»,
^e» GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, CP IV, 2», 1912, 252,
2''' Los artículos que regulan el delito de cohecho establecen multas que van desde el
tanto al duplo hasta del tanto al triplo de la dádiva.
EL DELITO DE COHECHO 325
il
dádiva, ya que la única consecuencia en ese caso sería el no poder
i inponerse la pena de multa por imposibilidad material de establecer
la relación con la dádiva^''^. GROIZARD consideraba adecuado que se
hubiera establecido la posibilidad de imponer u n a multa equivalente
a lo ofrecido o prometido^*''^ Pero no defienden los autores con estas
afirmaciones la posibilidad de aceptar ventajas de carácter inmate-
rial, sino más bien la posibilidad de establecer una cláusula similar a
la del artículo 89 CP 1822.
El CP 1928 (ciertamente el más ajeno en sus líneas generales a la
tradición de nuestros Códigos) es quizás el que más claramente opta
por la idea de entender los medios de soborno de carácter exclusiva-
mente material. El delito de cohecho se regula en el libro II, título V,
capítulo X, arts. 468-479. Se entiende el delito de cohecho por los
autores de la época como un delito que afecta más que otros delitos
cometidos por funcionarios públicos al honor, al prestigio y a la
moralidad de los que tienen a su cuidado intereses generales. Se ve el
delito de cohecho como la prevaricación mediante precio, recompensa
o promesa^*'*.
La principal especialidad de este CP radica en la mención que el
artículo 472 realiza a las dádivas o regalos con «valor intrínseco
realizable»^"''. Recoge por tanto, expresamente el código, la necesidad
de que las dádivas sean bienes materiales evaluables.
El CP 1932 regula el delito de cohecho en el libro II, título VIH,
capítulo IX, arts. 390-398. La regulación es idéntica a la del CP 1870.
Se eliminan todas las innovaciones procedentes del CP 1928.
En el CP 1944 se regula el delito de cohecho en el libro II, título VII,
capítulo IX, arts. 385-393. La redacción es igual a la actualmente
vigente en lo que se refiere a los medios de soborno que serán la dádiva,
presente, ofrecimiento y promesa, así como la pena de multa que será
de carácter proporcional. Por primera vez se discute en la doctrina
respecto a la naturaleza de la dádiva, presente, ofrecimiento y prome-
sa, sobre la necesidad de que tengan valor material. Existe unaniíni-
dad al entender la dádiva... como aquélla retribución no debida al
funcionario. Pero, según JASO ROLDAN, dicha retribución no preci-
2«2 260. J, ÁLVAREZ CID/T, ÁLVAREZ CID, CPU, 1908, 138.
263 GROIZARD Y GÓIVIEZ DE LA SERNA, CP/V, 2°, 1912, 286. ; • , ' )'
2*=^ JARAMILLO GARCÍA, CP 11, 1929, 159,
^''^ Art. 472 CP 1928: «El funcionario que en consideración a su oficio admitiese dádivas
o regalos cuyo valor intrínseco realizable desvirtúe el carácter de ofrenda honorífica
a sus ser^dcios de índole general, será castigado con la pena de inhabilitación
especial de dos a cuatro años».
 326 INÉS OJ.AIZ( )l,A N( X lAI,KS
sa necesariamente tener un valor patrimonial, pudiendo consistí r, («íf
ejemplo, en el ofrecimiento de entrega por parte de la mujer solici t;i n
La mayoría de los autores entendían que los términos dádivii )•
presente aludían únicamente a bienes materiales con valor intrínsecu
y que corrupciones de otro género en forma de seducciones, ascenMim
o menciones honoríficas constituirían inducciones a la comisión de IOH
actos delictivos o injustos de que se tratase^''''.
Los posteriores Proyectos de Código penal, así como la PACP lí)H,'!
no establecen diferencias signiñcativas respecto al CP 1944/197.1
Quizás la diferencia más importante viene establecida en el PCP 19.S{)
al variar la pena de multa y no fijarla en función de la dádiva o d
presente, sino establecer una cuantía fija.
Se constata, después de este breve repaso por la histoi'ia de lii¡.;
Códigos españoles, que la regulación del delito de cohecho h a variado
poco a lo largo del tiempo. El delito de cohecho se ha interpretado
tradicionalmente como una retribución indebida pagada al función; i
rio por un acto realizado en el ejercicio de su cargo constitutivo de
delito, acto injusto o acto justo; o bien, por la no realización (omisiój))
de un acto al que el funcionario estaba obligado.
Tanto por parte del propio legislador como por parte d é l a inmensa
mayoría de la doctrina se defiende el carácter material de los medios
a utilizar en el soborno^*'*'. Ya en las Partidas y en la Novísimii
Recopilación se hace referencia exclusivamente a «cosas, oro, plata...
etc». En el CP 1822 el art. 89 al establecer la pena de multa da poi'
supuesto que los medios de cohecho son siempre valorables en dinero.
Es interesante este artículo ya que permite defender desde una
perspectiva histórica que no sólo es el dinero el medio para corromper
sino otras clases de ofrecimientos («colocación u otras esperanzas de
mejor fortuna») cuya utilidad o rendimiento deberá ser valorada por
los jueces. El CP 1928 hace referencia a bienes de «valor intrínseco
realiz;able». Se puede concluir, que desde u n a perspectiva histórica es
266 JASO ROLDAN, PE 11, 1949, 214. F u n d a m e n t a su argumento en la STS de 9-11-
1888, que establece que en caso de no poder precisar el valor déla dádiva no se podrá
determinar el importe de la multa pero sí de las demás penas. Entiende el autor que
267 el razonamiento es aplicable al caso de que la dádiva... no tenga valor patrimonial.
268 Por muchos, QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios 11, 1946, 213.
Se definía el delito de cohecho como una prevaricación por precio, recompensa o
promesa». JARAIVIILLO GARCÍA, CPU, 1929, 159; Se dice que el delito de cohecho
participa de la repulsión que inspiran los delitos contra la propiedad, GROIZARD
Y GÓMEZ DE LA SERNA, CP IV, 2\ 1912, 252.
EL DELITO DE COHECHO 327
ilefendible una concepción objetivo-material. Es decir, se aceptan
como medios de corrupción aquellos bienes que desde una punto de
vista objetivo tienen valor de mercado, esto es, son valorables en
lunero.
Por su parte, el CP de 1944, en sus arts. 385 hacía referencia a
«dádivas presentes, ofrecimientos o promesas», por lo que será aplica-
ble a él lo que se diga referente al CP actual.
/). Criterio gramatical-literal
El Código penal establece como medios de corrupción la dádiva, el
[presente, el ofrecimiento y la promesa. El DRALE define la dádiva
como «cualquier cosa que se da graciosamente, que se regala». El
dadivado será el sobornado, comprado, cohechado. El «presente» es «el
don o regalo que una persona hace a otra». Desde su definición estos
términos parecen indicar que se trata de objetos materiales y podemos
considerar que las expresiones dádiva y presente como sinónimas. Es
diferente en este sentido la regulación alemana y la italiana. Los §§
331 ss. StGB nombran como medio de corrupción únicamente la
ventaja (Vorteil). El CPI en sus arts. 317 ss. hace referencia como
medios de corrupción al dinero u otra utilidad.
El DRALE define ventaja como: «La superioridad o mejoría de u n a
persona o cosa respecto de otra. La excelencia o condición favorable
que una persona o cosa tiene» y utilidad como: «Provecho, convenien-
cia, interés o fruto que se saca de una cosa». Por tanto en este sentido
no se pueden aplicar los criterios extensivos defendidos por la mayoría
de la doctrina alemana e italiana, a la hora de interpretar los posibles
medios de corrupción, a la regulación española donde los términos
típicos utilizados son mucho más concretos. El entender que en la
regxilación del delito de cohecho en el CP español cabe cualquier tipo
de mejora material o inmaterial o cualquier tipo de satisfacción de una
necesidad h u m a n a constituiría una interpretación extensiva de los
tipos penales contraria a los principios básicos del Derecho penal.
Puede considerarse criticable esta redacción del CP español en el
sentido de entender que u n a determinada ventaja inmaterial puede
motivar de la misma forma o incluso más intensamente a un funcio-
nario a realizar u n determinado acto, este punto se verá más detalla-
damente cuando se analice el criterio teleológico, pero no parece de
recibo que en virtud de esta crítica se haga u n a interpretación
extensiva del tipo. En todo caso podría proponerse, si parece adecua-
do, de lege ferenda, un cambio en la redacción típica.
328 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Respecto a los otros dos medios, «ofrecimiento o promesa», se I ni
discutido si se refieren a la dádiva o al presente. Es decir, si se traln
de los mismos conceptos en un momento anterior. Por la redacción de
los artículos se puede entender que sí. E n primer lugar porque no hay
ninguna especificación ulterior que haga pensar que se refiera a aljío
distinto a la dádiva o al presente. Yporque, como opina, RODRÍGUEZ
DEVESA: «cuando el goce transitorio de los sentidos no se prometí'
sino que se verifica en el acto, se produciría el absurdo de castigar lo
menos (prometer) y dejar impune lo m á s (entregar)^^^''. Al margen (ic
que normalmente estos comportamientos suelen venir precedidos de
un previo ofrecimiento, por lo que en el momento de la entrega estarí;i
ya consumado por el previo ofrecimiento, no tiene demasiado sentido
el que en algún caso pudiera suceder (sería un caso extraño pero no po c
ello imposible), que se produjera la entrega sin previo ofrecimiento y
dicha entrega fuera impune.
Otro punto a t r a t a r dentro de este apartado es el tema de la pena
de multa, Efectivamente, no se t r a t a de u n elemento típico, pero sí que
puede dar algunas pistas para interpretar la voluntad del legislador.
La multa se establece en todos los artículos que regulan el delito de
cohecho con carácter proporcional a la dádiva. En el CP 1944, a partir
de la reforma 9/1991, de 22 de marzo también se establece el carácter
proporcional de la multa para el cohecho pasivo impropio (art. 390 CP
1944). En el CP 1995, vigente, todas las multas son de carácter
proporcional salvo la que establece el art. 426, cohecho pasivo impro-
pio tradicional, que impone pena de multa de tres a seis meses, pero
que, siguiendo la dinámica general del delito de cohecho, lo lógico es
que al imponerla, el juez tenga en cuenta, además de la capacidad
económica del sujeto, la cuantía de la dádiva o del regalo, que será
indicativa de la gravedad del hecho, y que es otro criterio que tendrá
que tener en cuenta el juez. Sin embargo, es importante tener en
cuenta que el CP 1995 ha establecido como norma general del sistema
de multas el sistema días-multa, salvo escasas excepciones, entre las
que se encuentra el delito de cohecho, salvo el art. 426, lo que refuerza
el argumento del carácter material de la dádiva. Y también se
encuentra el delito de tráfico de influencias (arts. 428 ss. CP), que
269 RODRÍGUEZ DEVESA, NEJIV, 1952,361 ss. En este sentido, por muchos, CASAS
BARQUERO, DJ1978, 890; CÓRDOBA RODA, Homenaje Pérez Vitoria 1,1983, 78
ss. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EJB I, 1995 1089; MUÑOZ CONDE, PE i r
1996,863; DÍAZ YGARCÍACONLLEDO/OLAIZOLANOGALES,A«d¿tonaP'ú6/i-
ca 6, 1996, 43.
EL DELITO DE COHECHO 329
precisamente habla de «beneficio económico» perseguido u obtenido y
la multa será proporcional a tal beneficio. Es cierto que podría decirse
que en el delito de cohecho si se hubiera querido hablar de beneficio
económico se habría dicho expresamente, precisamente igual que se 11
dice en los delitos de tráfico de influencias, pero creo que dicha
interpretación es forzada^""'. Esta es otra diferencia, que desde el
punto de vista literal se puede ver respecto a la regulación alemana o
italiana, ya que ninguna de estas dos regulaciones establece una
multa de carácter proporcional. Parece que el legislador español
presume que la dádiva, presente, ofrecimiento o promesa van a ser
económicamente valuables en tanto en cuanto que la pena de multa
la establece proporcional al valor de la dádiva.
c. Criterio teleológico
El delito de cohecho, conforme al bien jurídico que he estimado
protegido^''^ supone un ataque a las condiciones de funcionamiento
básicas para la vigencia e indemnidad de la Administración pública.
Se puede defender junto con LOOS^''^ que existen dos condiciones
básicas de funcionamiento:
La actividad de los funcionarios conforme a criterios de objetividad
e imparcialidad.
La confianza del público en la imparcialidad y correcto funciona-
miento de la Administración pública porque sin un mínimo de «doci-
lidad» del ciudadano, se derrumbaría la Administración.
Este bien jurídico parece que puede ser puesto en pehgro tanto con
una contraprestación de carácter material como con una prestación de
carácter inmaterial, por ejemplo la solicitud o el ofrecimiento o
promesa de una prestación sexual. Sin embargo, se ha comprobado en
virtud de los dos criterios anteriores que históricamente el delito de
cohecho se h a entendido como la aceptación por parte del funcionario
de un precio, de un beneficio económico a cambio de su actuación. Y
que la formulación de la regulación española no permite encajar
prestaciones de carácter inmaterial. Por ello, aunque desde el punto
de vista del bien jurídico protegido nada impediría aceptar que la
Desde luego, aunque se acepte el carácter exclusivamente patrimonial o económico
de la dádiva, la multa proporcional sigue planteando el problema de su determina-
ción cuando no conste la cuantía de la dádiva, problema que se acentúa en el CP
1995.
271 Vid. capítulo I, sección tercera, I, C, 4.
272 LOOS, Fs-Welzel, 1974, 881 ss.

330
INÉS OLAIZOLA NOGALES
prestación pudiera tener carácter inmaterial, se puede concluir ()i,iii
no toda motivación que lleva al funcionario a ser imparcial o falto dt-
objetividad va a cumplir el delito de cohecho, sino sólo cuando esa í'aU .i
de objetividad o de imparcialidad tenga como causa la mezcla do
intereses privados que supongan para él u n a mejora económicn
directa o indirecta.
Se justifica esta idea además, en virtud de criterios de merecimicn
toynecesidad de pena. Estamos ante un bien jurídico instrumental .y
por tanto será preciso valorar qué conductas recogen un desvalor cl(i
hecho suficiente para poner en peligro el bien jurídico protegido.
Sociológicamente se constata la vulnerabilidad de la Administración
a beneficios económicos. Se constata ex-ante que es un medio peligro.so
por la facilidad de contagio, por su efecto espiral que puede terminar
con la confianza del ciudadano en la Administración que comprueb.i
que es necesario utilizar elementos espurios p a r a obtener una actua-
ción de un funcionario, o bien que u n funcionario puede apartarse dn
la legalidad a cambio de u n beneficio económico.
Con el delito de cohecho se t r a t a de evitar que la Administración
se convierta en un ente público adulterado en cuanto a sus servicios
a los ciudadanos, de manera que éstos tengan que contar con medios
que posibiliten sobornar a los funcionarios para obtener sus legítimos
derechos. Que los ciudadanos no encuentren en la Administración su
garante de derechos, sino que esté al servicio del que tenga más podei'.
Se puede concluir por tanto, que los medios de corrupción en el
delito de cohecho serán aquellas prestaciones de carácter material, es
decir valorables económicamente, con valor de mercado. Se excluyen
aquellas prestaciones que satisfagan la ambición, la vanidad o el
placer personal del funcionario sin que le reporten un beneficio
económico objetivamente mensurable.
Algunas de las posibles lagunas que pudieran quedar al no aceptar
las ventajas inmateriales como posibles ventajas típicas pueden
colmarse a través de otros tipos penales que se analizan brevemente
a continuación, añadiéndose por tanto un argumento sistemático.
Preceptos penales como los arts. 443 y 444 CP, que castiga al
funcionario que solicite sexualmente a otra persona, así como los
preceptos que regulan el tráfico de influencias, especialmente los arts.
428 y 429 CP pueden servir p a r a colmar dichas lagunas.
El tráfico de influencias se introdujo en el CP de 1944 a través de
la reforma operada por LO núm. 9/1991, de 22 de marzo. Fue una
reforma muy criticada por entender la mayoría de la doctrina que las
conductas tipificadas en estos artículos podían incluirse en preceptos
__3
EL DELITO DE COHECHO 331
[)enales ya existentes como los que regulan el delito de cohecho,
inducción a la prevaricación, malversación de caudales públicos,
fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a los funciona-
rios, anticipación, prolongación y abandono de funciones públicas,
usurpación de atribuciones y nombramientos ilegales, desobediencia
y denegación de auxilio, violación de secretos o el ejercicio de profesión
por autoridad o funcionario relacionada con la esfera de sus atribucio-
A pesar de las críticas, y respecto al punto que se está analizando,
la conducta típica de los arts. 428 y 429 CP 1995 (al igual que la que
establecían los arts. 404 bis a), 404 bis b) CP de 1944) consiste en
influir prevaliéndose^''''. Por tanto no es suficiente la simple influencia
sino que es necesario la existencia de un prevalimiento. Influir
significa «incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario
o autoridad a adoptar u n a decisión en un asunto relativo a su
cargo»^''''. El prevalimiento se deriva, en el artículo 428 de la relación
jerárquica del autor respecto al influido, del propio cargo o de su
relación personal. E n el art. 429 CP se puede derivar de la relación
personal que exista entre el que influya y el funcionario o autoridad
sobre el que se ejerce la influencia^'''. : • • '••
2 " Por ej., CABELLO MOHEDANO, El nuevo Código Penal, 1992, 61 ss.; MUÑOZ
CONDE, PE, 11", 1996, 881 ss.;
2'* Art. 428 CP: «El funcionario pública que influyere en otro funcionario público o
autoridad prevaliéndose del ejei'cicio de las facultades de su cargo o de cualquier
otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro
funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa
o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las
penas de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, por
tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las
penas en su mitad superior». Art. 429 CP: «El particular que influyere en un
funcionario o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su
relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir
una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio
económico para sí o p a r a un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis
meses a un año, y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si
obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior». No
hago referencia al art. 430 CP, porque la conducta que este precepto recoge es
completamente diferente y no afecta al tema que se está tratando.
2'5 Por todos, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES, Audiíorfa Públi-
ca 6, 1996, 46; en sentido similar, STS 24-6-1994 (A 5031); SAB 28-7-1995.
2"5 CABELLO U0REDA:<Í0, El nuevo Código Penal, 1992, 63 ss.; GARCÍA VALDÉS,
Temas, 1992, 294 ss.; GARCÍAS PLANAS, PJ 29, 1993, 29.; SUÁREZ MONTES,
Homenaje-DelRosal, 1993,1087 ss.; MORILLAS CUEVA/PORTILLACONTRERAS,
 332 INÉS OLAIZOLA NOGALES
A su vez se reconoce unánimemente que la diferencia entre el deli lo
de cohecho y el delito de tráfico de influencias está en que cuando el
prevalimiento se realizase a través de u n a contraprestación econóini
ca se cumpliría el delito de cohecho. Cuando no se pudiera probaí' el
ofrecimiento de u n a contraprestación económica, pero sí la influencin
y el prevalimiento, la conducta encajaría en un delito de tráfico iln
influencias^'^''. Por tanto, se puede entender que el prevalimiento no Hi >
entiende sólo en el sentido de intimidación, sino como cualquier foriiiii
de valerse de u n a cosa, utilizarla y servirse de ella. En este sentido v\
prevalimiento puede interpretarse como el abuso de autoridad ciur
deriva de determinadas situaciones y que incide en la libertad de
decisión del otro^™. Según QUINTANO RIPOLLÉS, la agravante da
prevalimiento del artículo 10,10" CP 1944/1973, que se correspond(v
ría exactamente con la establecida en el art. 22,7" CP 1995, consiste
en el ejercicio abusivo de la superioridad que la condición de funciona-
rio confiere, así como el abuso de confianza que el carácter público
confíere^'^''. Respecto al delito de tráfico de influencias se puede defíni r
el p r e v a l i m i e n t o , s e g ú n M O R I L L A S C U E V A / P O R T I L L A
CONTRERAS, como «la utilización, por parte de una persona de un.i
determinada situación de poder, que puede derivar tanto del cargo
como de cualquier otra circunstancia personal, como mero instrumen-
to que permite, con mayor facilidad, el condicionamiento de la decisión
que, en el marco de la gestión pública, debe adoptar un funcionario»^''"'
No se producen en este delito los obstáculos gramaticales que se veíaii
en el delito de cohecho porque se admite expresamente la posibilidad
de influir sobre un funcionario o autoridad prevaliéndose de la
relación jerárquica, de su cargo o de la relación personal, por lo que se
podrían incluir en este delito aquellas conductas que consistan en
ofrecer al funcionario o a la autoridad determinadas prestaciones que
satisfagan su ambición, su vanidad, o su placer personal, siempre que
se compruebe que dichos ofrecimientos influyen en el proceso motivador
del funcionario^^^
en Comentarios a la legislación penal XVI, 1994, 231 ss.; MUÑOZ CONDE,PE, 11",
1996,882; DÍAZ YGARCÍAC0NLLED0/0LAIZ0LAN0GALES,Aí¿Q!¿toríaP£Í6¿¿-
ca 6, 1996, 47.; en el mismo sentido, STS 24-6-1994 (A 5031); SAB 28-7-1995.
2" Por todos, GAKCÍAS PLANAS, PJ 29, 1993, 25.
278 MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS, Comentarios a la legislación pe-
nal XVI, 1994, 232 ss.
2'9 QUINTANO RIPOLLÉS, Curso II, 1963, 466.
280 M O R I L L A S C U E V A / P O R T I L L A C O N T R E R A S , Comentarios a la legislación pe-
nal XVI, 1994, 232.
281 MUNOZ CONDE, P S , i r , 1996, 881 ss. , , . , . . .
EL DELITO DE COHECHO 333
Sin embargo el delito de tráfico de influencias no recoge aquellas
i-onductas en las que la iniciativa parte del funcionario público, es
decir aquéllas en las que es el funcionario quien solicita prestaciones
inmateriales. Estos supuestos quedarían sin poderse castigar confor-
me al delito de tráfico de influencias.
Es preciso tener en cuenta en este punto los artículos 443 y 444
(]p282 (jgj Código penal que regulan las limitaciones de la libertad
sexual. En estos preceptos se establece como conducta típica la
solicitud por parte de funcionario de prestaciones sexuales a u n a
[jersona que se encuentre en las específicas circunstancias estableci-
das en los tipos^*'. A pesar de que estos tipos exigen una serie de
requisitos para su cumplimiento como son que el funcionario tenga
pretensiones pendientes de resolución, deba evacuar un informe o
elevar consulta a un superior respecto a la persona a la que le solicita
sexualmente o respecto a alguna de las personas recogidas en el tipo
(art. 443 CP), o bien que se trate de un funcionario de prisiones que
solicita sexualmente a una persona que tiene bajo su guarda o a uno
de los parientes nombrados en el artículo 444 CP, la diferencia
fundamental que la doctrina observa entre estos tipos y los preceptos
que regulan el delito de cohecho es precisamente que en este último el
funcionario solicita prestaciones de carácter material y en los precep-
tos 443 y 444 CP las prestaciones solicitadas son de carácter sexuaP®*.
Se trata, al igual que el delito de cohecho de u n delito de peligro que
se consuma con la mera solicitud del funcionario. Sin embargo, y a
282 Art. 443 CP: «Será castigado con la pena de prisión de uno a dos años e inhabilitación
absoluta por tiempo de seis a doce años, la autoridad o funcionario público que
solicitare sexualmente a una persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra
persona con la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de
afectividad, ascendiente, descendiente, hermano por naturaleza, por adopción, o
afín en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquél
o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior». Art.
444 CP: «l.El funcionario de Instituciones Penitenciarias o de centros de protección
o corrección de menores que solicitare sexualmente a una persona sujeta a su
guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, e inhabilitación
absoluta por tiempo de seis a doce años. 2. En las mismas penas incurrirán cuando
la persona solicitada fuera ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza,
por adopción, o afines en los mismos grados de persona que tuviera bajo su guarda.
Incurrirá, asimismo, en estas penas cuando la persona solicitada sea cónyuge de
persona que tenga bajo su guarda o se halle ligada a ésta de forma estable por
análoga relación de afectividad».
283 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, CPC 5, 1978, 57 ss.; ADP 1981, 488 ss.
284 O^'VQ-B'E.'KEHGVEU, Comentarios a la legislación penal XTV,VQ\.V, 1992, 175 ss.
.:.L
334 INÉS OLAIZOLA NOGALES
diferencia del delito de cohecho no será punible la conducta de aquel 1; i
persona que acepta la solicitud del funcionario.
Posiblemente la exigencia sexual será la prestación objeto de solici •
tud más común después de las ventajas económicas; por eso el CP lo
tipifica expresamente, pero fuera del delito de cohecho y sólo en cason
especialmente graves de abuso de la posición propia (solicitar) y de quiei i
recibe la solicitud (situación angustiada, con pocas salidas, etc.).
Además, las penas de los arts. 443 y 444 CP son menos graves que
las de los dos primeros (sobre todo que la del art. 419 CP) delitos du
cohecho propio. Se podría decir que es más grave solicitar sexualmenti^
(afectación al bien jurídico libertad sexual) que dinero, etc. (afectación
al bien jurídico propiedad o patrimonio), pero ello no afecta al razona-
miento en sí, pues, en su caso, si constituye delito el «favor sexual»,
habrá concurso de delitos entre el delito contra la libertad sexual de
que se trate y el delito de funcionarios correspondiente. Lo que sí H(!
puede concluir concluir de este razonamiento es que el CP h a querido
excluir los ofrecimientos, etc. no patrimoniales del delito de cohecho,
porque por ej., no tendría sentido que la solicitud de «favores sexuales»
se penara menos gravemente cuando encajara en el art. 443 o 444 CP
(que en principio suponen un abuso de autoridad por parte del
funcionario), que cuando encajaran en el art. 419 o 420 CP.
B. Naturaleza cuantitativa de la dádiva
Una vez determinado el carácter cualitativo de la dádiva, presente,
ofrecimiento o promesa, procede comprobar ahora si es necesario que
dicha dádiva, presente, ofrecimiento o promesa alcancen u n a canti-
dad determinada o si el volumen cuantitativo es irrelevante a efectos
del delito de cohecho.
Destacan dos opiniones al respecto:
1. Irrelevancia de la cuantía
La doctrina mayoritaria es partidaria de esta opinión. Es irrele-
vante la cuantía de la dádiva, lo importante en todo caso es que la
dádiva se entregue o se prometa para que el funcionario realice u n acto
en el ejercicio de su cargo y no por otros motivos como agradecimiento,
amistad, etc.^^^.
285 VIADA Y VILASECA, CP, 3", 1885, 483; J. ÁLVAREZ CID/T. ÁLVAREZ CID, CP
II, 1908, 138; GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, CP IV, 2", 1912, 270;
EL DELITO DE COHECHO 335
Según estos autores no es necesario que la dádiva se encuentre en
una relación de proporcionalidad respecto al significado y extensión
de la actividad administrativa. Sin embargo dentro de este criterio
puede hacerse a su vez u n a subdivisión entre aquellos autores que
siguen este criterio de forma estricta sin exigir ningún tipo de
condición, y aquellos que a pesar de considerar irrelevante la cuantía
de la dádiva entienden que debe ser objetivamente adecuada para
motivar al funcionario a actuar.
Dentro de los primeros destaca SCHLEMMER; este autor afirma
que para que se cumpla el requisito típico de ventaja no es importante
el volumen de la donación y tampoco si la tal donación es vista por el
funcionario como suficiente ventaja para actuar. Lo único decisivo,
según este autor, es si la donación en cuestión es apropiada para
producir u n a mejora, por pequeña que sea, en la posición material o
inmaterial del funcionario. Es indiferente por tanto, que tenga capa-
cidad p a r a motivar al funcionario a realizar el acto administrativo^^''.
Frente a esta postura, la mayoría de la doctrina entiende que la
dádiva debe ser de suficiente entidad, con cierta capacidad objetiva de
corromper^*'^. Debe ser capaz de motivar al funcionario a actuar. Debe
por tanto, ser suficiente para tener la función de determinar la
voluntad del funcionario^^^, sin que precise llegar a ser proporcional.
JARAMILLO GARCÍA, CP II, 1929, 162; CUELLO CALÓN, CP II, 1930, 388 s.;
LÓPEZ REY Y ARROJO, CP, 1935, 348; RODRÍGUEZ DEVESA, NEJIV, 1952,
362; B A U M A N N , Bestechungstatbestdnde, 1 9 6 1 , 13 ss.; G E B R D S ,
Bestechungsdelikte, 1961, 58 ss.; SCFILEMMER,Vorte¿Zs;'1962, 31 ss.; CASAS
BARQUERO, D J Í 9 7 S , 890; CÓRDOBA RODA, iíomenq/e-PÉñ£;ZV¿íor¿a/, 1983,
180; QUERALT JIMÉNEZ, JPE, 1987,605; H A S S E M E R , J U S 7 9 S 7 , 663; G R A U P E ,
Bestechungsdelikte, 1988, 56 ss.; JESCHECK, LK, 10^ 1988, § 331, nm. 13.;
MANZANARES SAMANIEGO, Comentarios, 2", 1990, 929; BUSTOS RAMÍREZ,
PE, 2^ 1991,375; RUDOLPHI, SK, 4", 1991, § 331, nm. 22 s.; CRESPI/ZUCCALÁ/
STELLA, Commentario, 2» 1992, 587; SEMINARA, RID 1993, 960.; ORTS
BERENGUER, PE, 1993, 473 s.; RODRÍGUEZDEVESA/SERRANO GÓMEZ,PE,
IT, 1994, 1171; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EJB I, 1995, 1087; VALEIJE
ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 136 ss.; LACKNER, StGB, 21^ 1995, § 331, nm.
5 ss.: ORTS BERENGUERA^ALEIJE ÁLVAREZ, Comentarios, 1996,1817; MUÑOZ
CONDE, PE, 11°, 1996, 864; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGA-
LES, Audííorta Púói'ica 6,1996,44; SCHONKE/SCHR0DER/CRAMER,SíGñ, 25°,
1997, § 3 3 1 , nm. 2 0 s .
^sis SCHLEMMER, Vorteils, 1962, 31.
28' Pormuchos,DÍAZYGARCÍACONLLEDO,£;jB/, 1995,1087; ORTS BERENGUER/
VALEIJE ÁLVAREZ, Comentarios, 1996, 1817; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/
OLAIZOLA NOGALES, Auditoría Pública 6, 1996, 44.
288 GEERDS, Bestechungsdelikte, 1961, 58.; MUÑOZ CONDE, PE, 11°, 1996, 864..
336 INÉS OLAIZOLA NOGALES
sin que sea preciso que efectivamente corrompa al funcionario. Se
trataría de una especie de relación de medio a fín^^'^
La jurisprudencia española es constante en afirmar la irrelevancia
del importe de la dádiva^^". El regalo, según el TS, «es aquello que se
entrega sin estar obligado, aunque se haga en atención a lo que se
espera le sea hecho o a lo que ya se hizo»^''^. Se puede resumir la
doctrina jurisprudencial en este aspecto a través de la siguiente idea:
es indiferente que la cantidad sea grande o pequeña, la cuantía es un
dato de interés en algunas ocasiones para descubrir la intención
delictuosa del funcionario. Cuando esa intención está comprobada, es
indiferente la cuantía porque ya no se habrá entregado a título de
gratificación o de propina, sino como dádiva concertada y esperada en
retribución de unos servicios^-^^. Podría cuestionarse si ello podría
influir en la determinación de la pena, por entender que es menor la
gravedad del hecho. Creo que no, tal y como está la regulación del
delito de cohecho, aunque lo considero criticable^'^''. ^
2. Criterio de proporcionalidad ' ;i; ? í; Í' -
Este criterio viene representado por aquel grupo de autores que no
consideran irrelevante la cuantía de la dádiva, sino más bien al
contrario, consideran necesario que entre la dádiva y el acto adminis-
trativo exista u n a proporcionalidad^''*.
Conforme a esta opinión, PAGLIARO afirma que la retribución es
característica constante en todas las formas de corrupción. De esto
concepto de retribución depende la necesidad de que la utilidad dada
u ofrecida sea en todo caso proporcional al acto a realizar o ya
realizado. Entiende este autor que la simple relación medio a fin
llevaría al absurdo de admitir la corrupción también cuando fuese
dada o prometida u n a utilidad insignificante respecto a la importan
289 RODRÍGUEZ DEVESA, NEJIV, 1952, 359 ss.
29" SSTS 9-11-1888 (Jur.Crim. núm 322); 5-5-1972 (A 2035); 17-11-1972 (A 4851); 28
4-1980 (A 1486); 15-3-1982 (A 1710); 8-10-1991 (A 7273); 26-2-1993 (A 1550); Íi-Y
1993 (A 5933); 22-4-1996 (A 2893); 16-5-1996 (A 4548).
291 STS 17-11-1972 (A 4851).
292 SSTS 5-5-1972 (A 2035); 15-3-1982 (A 1710).
293 Vid. capítulo I, sección tercera, II, A.
294 SCHMIDT, Bestechungstathestánde, 1960, 67 s.; GEPPERT, Jura 1981, 47 HH.,
SCHONHERR, Vorteilsgewáhrung undBestechutig, 1985, 41 ss.; KUHLEN, NSf/.
1988, 438 ss. ANTOLISEI, Parte speciale 11, 10^ 1991, 327 ss.; SEGRETO/I »l';
LUGA, Idelitti, 1991, 302 ss.; PAGLIARO, Principi, 5», 1992, 161 ss.: GRIBL, /).•/
Vorteilsbegriff, 1993, 96 ss; DREHER/TRONLE, SíGB, 47^ 1995, § 331, nm. 17,
EL DELITO DE COHECHO 337
cia del acto oficial. Retribuir, continúa PAGLIARO, significa recom-
pensar, es decir, rendir cualquier cosa a cambio de cualquier otra. En
el caso específico de la corrupción, el particular a cambio de un acto de
la Administración pública da o promete dinero u otra utilidad al
funcionario público. Entre el acto y el dinero u otra utilidad debe
configurarse u n a relación similar a la relación de prestación-
contraprestación. Se debe tratar, usando una expresión propia de
Derecho civil, de una relación sinalagmática en la que existe una
cierta proporción y equivalencia entre u n a y otra parte. La recompen-
sa debe estar determinada o ser al menos, determinable entre un
máximo y un mínimo. Según PAGLIARO, la regla de la proporciona-
lidad vale no sólo cuando se retribuye un acto oficial, sino también
cuando se retribuye u n acto contrario al deber. En este último caso la
compensación debe ser mayor proporcionalmente. «En la naturaleza
de las cosas está, que si para obtener un acto conforme al deber, el
particular entrega la retribución A, para obtener un acto similar pero
contrario al deber del funcionario público, la compensación deberá ser
d e A+B»295.
Este criterio de proporcionalidad h a sido defendido por parte de la
doctrina alemana a través de la exigencia de una relación de equiva-
lencia entre la ventaja y el acto oficial. En este sentido SCHMIDT
afirma que la ventaja y el acto oficial se deben encontrar en u n a
relación de equivalencia, deben ser equivalentes, y encontrarse en
situación de prestación y contraprestación^''*'.
Sin embargo, al criterio de proporcionalidad se le han realizado
algunas matizaciones. Así por ejemplo según la Corte de Cassazione,
el requisito de la proporcionalidad debe limitarse a la corrupción
impropia, de forma que el donativo que se realiza por pura cortesía
solo sería suficiente para configurar una corrupción por acto contrario
al deber^^''. Responde PAGLIARO que si el particular ofreciese un
paquete de cigarrillos p a r a obtener una concesión que no le correspon-
de no se podría decir sensatamente que aquél sea autor de corrupción
propia tanto si el regalo acepta como si no^''^. En el establecimiento de
si entre la utilidad y el acto subsiste la relación de retribución tiene
mucha importancia la consideración de los usos sociales. En este
PAGLIARO, Principi, 5", 1992, 161 ss. De la misma opinión: SEGETO/DE LUGA,
/ d e t ó í í , 1991, 302 ss., 350 ss..
296 SCHMIDT, Bestechungstathestánde, 1960, 68 s.
297 Gass.25 maggio 1983, en Cass.pen., 1984, 2397;
298 PAGLIARO, Prác¿p¿, 5", 1992, 163.
338 INÉS OLAIZOLA NOGALES
sentido deberá tenerse en cuenta la posición del funcionario público,
el grado de relación con el donante o la ocasión en la que se efectúa el
regalo.
Según PAGLIARO, el afirmar la irrelevancia de la proporcionali-
dad en la corrupción propia tiene su fundamento en u n a razón de
carácter probatorio. Si se entiende que cualquier compensación acep-
tada por un acto contrario al deber es adecuada para cumplir el delito
de cohecho, se está aceptando que la compensación en la circunstancia
concreta era proporcional al acto. E n contraste con esta máxima,
procederá demostrar caso por caso que en la aceptación de la compen-
sación el funcionario público ha estado impulsado por el hecho de que
lo entregado u ofrecido actúa como retribución por el acto contrario a
su deber. Esta demostración será difícil sobre todo en los casos en que
la compensación sea pequeña^^^. ,, ..
3. Principio de insignificancia y de adecuación social
Al margen de ser partidario de uno u otro de los dos criterios
anteriores, toda la doctrina afirma que no se puede penar la concesión
u oferta de determinadas ventaj as de valor insignificante o adecuadas
socialmente. Se plantean sin embargo, dos problemas en este tema: en
primer lugar la naturaleza dogmática de esta exclusión es decir, si se
está ante una causa de atipicidad o de antijuridicidad; y en segundo
lugar, qué criterios son importantes a la hora de determinar, en
particular en el delito de cohecho, si u n a ventaja es adecuada social-
mente.
a. Naturaleza dogmática -; ; . , ; : ; , 301
En el delito de cohecho juegan de m a n e r a importante estos princi-
pios. Es doctrina mayoritaria la que entiende que estarán excluidas
del delito de cohecho aquellas entregas u ofertas de cosas que o bien
por su carácter insignificante no son objetivamente adecuadas para
motivar al funcionario a actuar, o bien vienen amparadas por los usos
sociales. Como ejemplos de las primeras estarían aquellos regalos de
propaganda como un bolígrafo o u n calendario, la invitación a una
taza de café, etc. En el segundo grupo de casos se pueden incluir el
aguinaldo al basurero o al cartero en Navidades.
Se discute la naturaleza dogmática de estos principios.
PAGLIARO, Principi, 5" ed. 1992, 164.
EL DELITO DE COHECHO 339
Desde WELZEL se habla de ciertas conductas como conductas
socialmente adecuadas^°°. Hubo ciertas vacilaciones en cuanto a la
naturaleza de la adecuación social como causa de justificación o de
exclusión de la tipicidad. Así GEERDS entendía que la adecuación
social pertenecía a u n grupo de usuales y reconocidas causas de
exclusión del injusto, es decir se trataba de u n a especie de autoriza-
ción tácita que hacía que el comportamiento, aún encajando en el tipo,
no estuviese prohibido ni fuese injusto'^°^ Actualmente la doctrina
mayoritaria entiende que la adecuación social constituye un criterio
de interpretación que obliga a restringir el alcance hteral de los tipos
de la Parte Especial, excluyendo de ellos aquellos comportamientos
que resultan socialmente adecuados, es decir una fórmula para
corregir los posibles excesos típicos. Ello se funda, según MIR, en la
premisa de que no puede ser voluntad de la ley, al delimitar las
conductas penalmente relevantes, el incluir actividades socialmente
adecuadas''"^.
Al lado de este principio, como se ha comentado más arriba, se debe
hacer u n a breve referencia a otros dos principios muy relacionados e
importantes en lo que respecta al delito de cohecho:
El primero es el principio de insignificancia, los casos llamados
(injustos-bagatela). Este principio como afirma ROXIN, permite en la
mayoría de los tipos excluir desde un principio daños de poca impor-
tancia'^'''l En el mismo sentido MIR fundamenta la existencia de este
principio en que no pueden determinar pena criminal hechos que
merecen únicamente u n a insignificante reprobación social: «se t r a t a
300
WELZEL, Z)P, i r , 1969, 87 ss. . ,. ^ ,, . ; . . , : . , , i i,,
GEERDS, Bestechungsdelikte, 1961, 73. ' ,, ., . ^ ,Í , : , , )
302
MIR PUIG, PG, 4", 1996, 525. Desde la perspectiva de la teoría de los elementos
negativos del tipo defendida por LUZÓN PEÑA, Justificación y atipicidad, 1995,
30, la adecuación social es normalmente una causa de justificación general. Es
decir, una conducta que en principio es típica se considera un comportamiento
correcto, normal, adecuado para la sociedad en su conjunto o en su mayoría. Sin
embargo, añade este autor, al lado de estos supuestos en los que la valoración
jurídica general coincida con la social, puede haber casos en que a pesar de esa
valoración social de corrección la conducta siga estando desvaloraday prohibida por
al guna norma jurídica extrapenal. En estos casos, y según la teoría de LUZÓN, no
puede hablarse ni de justificación ni de exclusión de entrada del tipo indiciarlo, pues
la conducta es mínimamente relevante jurídicamente; será en un segundo momen-
to, cuando se analice el tipo negativo cuando habrá que considerar que si la
valoración social es aún más positiva que en los casos de tolerancia social, el
desvalor jurídico de la conducta no es lo mínimamente grave para ser considerada
penalmente típica.
ROXIN, Po/íítca crimina/, 1972, 53; A T / , 2°, 1994, 232 ss. - -
 340 INÉS OLAIZOLA NOGALES
EL DELITO DE COHECHO
sm
de un límite tácito de la tipicidad próximo al que ideara WELZEL: la
adecuación social. El ahora propuesto se diferencia de él en que no b. Criterios relevantes para determinar la adecuación social y el principio
presupone la total aceptación social de la conducta, sino que se aplica de insignificancia
a los hechos desaprobados, siquiera muy ligeramente, por la sociedad.
Especialmente importante es también averiguar qué criterios son
Pero ambos principios se fundan en un mismo punto de partida: que
los que determinan que u n a ventaja no cumple el tipo de cohecho por
no cabe pensar que la ley penal quiera contradecir el orden social. DeJ
ser insignificante o por ser adecuada socialmente.
mismo modo que u n a acción socialmente aprobada no puede resultar
P. J. FEUERBACH entendía que el abrir la puerta a los regalos
prohibida por el Derecho penal, una conducta no puede ser sometida
insignificantes podría llevar posteriormente a admitir como no punibles
a pena criminal cuando su reprobación social es tan leve que ello
la aceptación de regalos mayores. Por otro lado entendía que el
repela al sentido común. A ello se opondría tanto u n a concepción
problema de la corrupción es un problema que se debe arrancar de raíz
democrática del Derecho penal como el carácter subsidiario, de ultima
sin dejar ningún tipo de resquicio'*"^. Esta idea es criticada por
ratio, con que debe emplearse la prevención a través del más grave
GRAUPE quien entiende que frecuentemente se hallan dificultades
recurso a la violencia de que dispone el ordenamiento jurídico, la
para delimitar los elementos típicos ya que la formulación abstracta
pena». «La ley no prevé este límite propuesto. Pero u n a metodología
de la ley debe ser aplicada a una multiplicidad de casos diferentes.
que esté dispuesta a superar un estrecho positivismo normativista
Pero de ahí no puede deducirse que se debe renunciar a estos
que caiga en el literalismo, debe concretar los límites de la ley en base
elementos típicos. No se podrá renunciar, según este autor, a la
a las necesidades de la realidad a que alcanza»'^"*.
adecuación social porque sea difícil en algunos casos diferenciar entre
El propio GEERDS admitía que en el caso concreto de los delitos de
un caso de adecuación social y un caso que no lo es. Respecto al
cohecho aquellos comportamientos socialmente adecuados eran com-
argumento de FEUERBACH de que se debe luchar contra la corrup-
portamientos atípicos puesto que excluían la relación jurídica rele-
ción desde la raíz, entiende GRAUPE que llevaría a criminalizar
vante, necesaria para que se cumpla el tipo, entre el acto oficial y el
provecho del funcionario'^"'^. comportamientos en principio irreprochables; el funcionario debería
llegar al cuidado exagerado ya que antes de aceptar un pequeño regalo
Por último el principio de tolerancia social será un subcaso del o por ejemplo una invitación a una taza de café debería plantearse si
principio de insignificancia y significa que algunos casos concretos de esa conducta no es punible. Pero además este planteamiento sería
una conducta en principio típica, sin llegar a la adecuación social, esto
contraproducente para el bien jurídico protegido en el delito de
es, pese a que no se consideran correctos, sí que son socialmente
cohecho, que según GRAUPE es la confianza de la generalidad en el
tolerados o considerados como algo tolerable, soportable. Así, aunque
correcto funcionamiento de la administración pública, ya que dema-
el hecho siga siendo ilícito, en un Estado democrático no podrá ser
considerado ilícito criminaP'"'. siados procesos penales enjuiciando delitos de cohecho lesionarían
dicha confianza^"^.
GEERDS sigue el criterio de «costumbre social». Según este autor,
en el delito de cohecho se excluyen del tipo aquellos comportamientos
que por ser socialmente adecuados excluyen una relación jurídica
304 relevante entre el acto oficial y el provecho. Criterios indicativos van
MIR PUIG, AflP 1977, 300 s.; en el mismo sentido, TIEDEMANN, JuS 1970 112;
LUZÓN PEÑA, Justificación y Atipicidad, 1995, 28: «Este principio significa quo a ser; la forma de la ventaja, pues es más difícil considerar adecuada
no pueden ser penalmente típica acciones, aunque en principio encajen formalmen- socialmente u n a cantidad de dinero que otras formas de ventaja; el
te en una descripción típica y contengan algún desvalor jui'ídico, o sea, que no estén valor de la ventaja, que debe observarse en relación a otros factores
justificadas y no sean plenamente lícitas, sin embargo en el caso concreto su grado
como es la situación económica del funcionario como destinatario de
de injusto sea mínimo, insignificante: pues conforme al principio de fragmentariedaí I
las conductas penalmente típicas sólo deben estar constituidas por acciones la ventaja; el motivo, entendido como el objetivo que motiva al
gravemente antijurídicas, no por hechos cuya gravedad sea insignificante.
305
GEEKDS, Bestechungsdelikte, 1961, 73.
306 ••"" FEUERBACH, Themis IV, 1812, passim.
LVZÓN PEÑA, Justificación y Atipicidad, 1995, 29.
••«"' GRAUPE, Bestechungsdelikte, 1988, 56 ss.
342 INÉS OLAIZOLA NOGALES
donante. Este criterio es especialmente instructivo p a r a analizar la
adecuación social en los tipos reguladores del delito de cohecho. Este
autor relaciona el criterio del valor de la ventaja con el criterio de la
motivación del donante distinguiendo diversos regalos cuyo valor
sería adecuado p a r a poder considerar que el motivo de la entrega es
un aguinaldo, un regalo de cumpleaños, de aniversario, etc. Termina
el autor sus consideraciones al respecto entendiendo que no es posible
realizar una lista cerrada de casos que constituirían ventajas adecua-
das socialmente, porque ello contradiría el espíritu de la adecuación
social cuyas reglas cambian y se desarrollan según evoluciona la vida
comunitaria'^''^.
Este criterio de «costumbre social» h a sido criticado por E,
SCHMIDT, que entiende como único criterio relevante la motivación
del donante. Es decir que habrá de analizarse si la ventaja se concede
por un acto oficial determinado o no; para ello es importante analizar
la posición económica del donante, porque no sería lo mismo la
donación de un multimillonario que la de un obrero'^^". En el mismo
sentido entiende SCHLEMMER que no pueden excluirse las donaciones
porque se realicen usualmente, ya que a través del camino de la
costumbre podría abrirse la puerta a la corrupción. Este autor hace
referencia a las propinas. Las propinas serán aquellas donaciones que
según las reglas del tráfico social vienen fundamentadas en un
sentimiento de agradecimiento, piedad, cortesía o reconocimiento al
funcionario. Tales sentimientos excluyen u n a relación entre el acto
administrativo concreto y la donación, y por tanto los §§331 ss. StGB.
Según esta interpretación las propinas se diferencian de otras
donaciones pequeñas en que en estas últimas deberá examinarse en
cada caso concreto si la cantidad entregada u ofrecida está en relación
directa con un acto oficial, mientras que en el caso de las propinas el
examen es innecesario porque u n a característica del concepto de
propina es precisamente esa falta de relación entre el acto y la
donación. La Jurisprudencia, según este autor, no h a contestado
satisfactoriamente a la cuestión decisiva de qué donaciones constitu-
yen propina. Con frecuencia se restringe la propina a donaciones
insignificantes cuya entrega es en gran medida usual. Esta interpre-
tación, según SCHLEMMER, es incorrecta. Lo decisivo será ver los
sentimientos que mueven al donante a entregar dicha donación.
303 GEERDS, Bestechungsdelikte, 1961, 73 ss.
31» SCHMIDT, Bestechungstatbestande, 1960, 142 ss.
EL DELITO DE COHECHO 343
porque también una donación insignificante puede estar directamen-
te relacionada con un acto oficiaP'-^. -Í.¡
Desde u n punto de vista teleológico defienden otros autores que no
se podrán considerar ventaja propia del delito de cohecho aquellos
regalos aceptados en el tráfico normal de la cortesía. Se t r a t a de
donaciones adecuadas socialmente que están en el límite del mereci-
miento de pena y por tanto no son típicas. Estas donaciones, debido a
su minudencia o a su costumbre, no constituyen peligro para la
«perversión» del funcionario. No afectan, por tanto al correcto funcio-
namiento de la Administración'^'^.
GRIBL, que ha realizado un importante estudio sobre cómo juegan
los principios de adecuación social e insignificancia en el delito de
cohecho, entiende necesario diferenciar las «donaciones incongruen-
tes» de las «donaciones-insignificantes»''^'^
Las primeras se caracterizan por estar en unión a un acto oficial,
pero se entregan por u n motivo diferente a la contraprestación a un
acto oficial. Se piensa por ejemplo en la recompensa entregada en
agradecimiento al socorrista, el regalo al funcionario con el que ha
habido muchos contactos oficiales, el regalo de jubilación o cumplea-
ños a un funcionario al que se le conoce bien. Estas donaciones se
caracterizan porque la relación con el acto oficial se alarga a un motivo
extraoficial. Las «donaciones insignificantes» son donaciones que,
medido su valor, son económicamente insignificantes, pero, a diferen-
cia de las anteriores, se entregan como contraprestaciones reales a un
acto oficial. El no penar la recepción de las primeras como cohecho se
justifica, según GRIBL^^'', por no cumplirse en estos casos el contenido
del injusto consistente en la relación de intercambio que debe haber
entre la donación y el acto oficial. Las donaciones insignificantes, sin
embargo, sí se conceden como contraprestación a un acto oficial. La
fundamentación para excluirlas del tipo de cohecho pudiera hallarse
en que el escaso valor de la donación no constituye un peligro
relevante que pueda llevar al funcionario posteriormente a una
decisión irregular. Sólo entraña una mejora irrelevante que no supone
u n a motivación para el funcionario en la actividad oficial porque el
riesgo supera a la ganancia. Es necesario, según este autor, una
311 SCHLEMMER, Vorteils, 1962, 31 ss.
312 OTTO, Schützen, 1991, 228; MAURACH/SCHRÓDER/MAIWALD, BT, T, 1991,
265.
313 GRIBL, Der Vorteilsbegriff, 1993, 134.
314 GRIBL, Der Voríe¿/s6e^H/7; 1993, 138. ^ '• '
344 INÉS OLAIZOLA NOGALES
delimitación de estas ventajas insignificantes, ya que, aunque formal-
mente son típicas, no suponen un peligro real para el bien jurídico
protegido. La diferencia con las donaciones incongruentes es que en
éstas no se produce u n ataque al bien jurídico protegido, mientras qin'
en las donaciones insignificantes sí que existe dicho ataque, y el
análisis se centra en el grado de intensidad del ataque. GRIBL,
analiza el problema de delimitación de las ventajas insignificantes
con el problema general de los delitos de peligro abstracto. Sigue para
ello el criterio de «pronóstico general» desarrollado por CRAMER'"".
«Los delitos de peligro abstracto recogen formas de comportamiento
especialmente peligrosas que se colocan bajo pena sin considerar si en
el caso concreto suponen la realización de un peligro real, para lograr
de esa manera la mejor forma posible de prevención. La calificación de
esas formas de comportamiento como peligrosas no se realiza en
virtud de la voluntad del legislador, sino en función de la valoración
de la experiencia que puede pronosticar en un alto grado la probabi-
lidad de lesionar el bien jurídico. La clasificación como injusto punible
se legitimará a través de la relación de probabilidad entre determina-
das formas de comportamiento y lesión. El punto de partida para la
exclusión de las donaciones insignificantes consiste en que el injusto
típico del § 331 StGB como delito de peligro abstracto no recoge formas
de comportamientos que no presenten un peligro potencial para el
bien jurídico. El análisis del injusto formal bajo el punto de vista
material es tarea del Derecho penal»^'^'^.
4. Toma de postura sobre la naturaleza cuantitativa de la dádiva
Tanto desde los partidarios del principio de proporcionalidad,
como desde los autores que defienden el criterio de la irrelevancia de
la cuantía de la dádiva se aceptan estos principios como formas de
excluir del tipo de cohecho pasivo impropio determinados obsequios o
regalos que los particulares ofrecen a los funcionarios y que social-
mente, si bien quizás no es adecuado, sí que mayoritariamente se
tolera.
No se podrán, sin embargo, aplicar estos principios a los supuestos
del delito de cohecho pasivo propio, porque no se puede considerar
insignificante o tolerada socialmente aquella dádiva entregada al
315 SCHONKE/SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 25°, 1997, ¡331, nm. 31.
3 " GRIBh, Der Vorteilsbegriff, 1993, 139.
EL DELITO DE COI-IlíCIIO 345:
funcionario con el fin de que realice un acto injusto o por u n acto
injusto ya realizado.
Personalmente considero que aunque de lege ferenda se debería
tener en cuenta la cuantía de la dádiva como criterio de graduación,
de lege lata es irrelevante la naturaleza cuantitativa de la'dádiva
fundamentándolo en dos razones.
La primera razón es de carácter gramatical. Los arts. 419 ss.
Código penal no exigen en ningún caso el carácter proporcional de la
dádiva. El Código penal utiliza la preposición «para» o «por» para
indicarla efectiva relación que debe existir entre la dádiva y el acto del
funcionario. Relación que indica, en el cohecho antecedente, única-
mente que el donante ofrece la dádiva para motivar al funcionario a
actuar, y en el cohecho subsiguiente «por un acto ya realizado», la
dádiva es la recompensa a ese acto y un peligro para la futura
actuación del funcionario.
El exigir con carácter general el requisito de equivalencia o de
proporcionalidad podría llevar a no penar como delito cohecho aquel
caso en el que el funcionario reciba una pequeña suma de dinero por
realizar un acto oficial importante y lo acepte debido a que atraviesa
por una mala racha económica y para él es suficiente.
La segunda razón gira en torno al bien jurídico protegido que puede
peligrar también aunque la dádiva no sea proporcional al acto oficial.
El delito de cohecho trata de evitar que se perjudiquen las condiciones
básicas de funcionamiento de la Administración ante el peligro que
supone la mezcla de intereses privados y públicos. E s t e bien jurídico
peligrará desde que el funcionario está motivado a realizar u n a
determinada actividad oficial a cambio de un elemento extraño, la
dádiva, mezclando así los intereses públicos con sus propios intereses
y perjudicando la confianza de la generalidad en el funcionamiento
i objetivo e imparcial de la Administración pública. No es necesario que
la dádiva y el acto oficial esté en una relación de equivalencia o de
proporcionalidad, es suficiente con que objetivamente, desde el punto
de vista del hombre medio ideal sea suficiente para motivar al
funcionario. Se excluyen por tanto los pequeños regalos normales
según las reglas de la educación o de la cortesía, no sólo porque el
donante no busca que el funcionario realice u n determinado acto
oficial, sino porque además se trata de obsequios que no tienen
capacidad objetiva de corromper al funcionario. Por tanto se puede
defender que no cualquier obsequio va a ser adecuado para constituir
dádiva en el sentido de los arts. 419 ss. CP, sino sólo aquellos capaces
objetivamente de motivar al funcionario a actuar.
346 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Habrá que acudir, por tanto desde mi punto de vista, al criterio del
hombre medio ideal, es decir habrá que ver si un hombre medio, ex
ante y con los conocimientos del sujeto estima que u n a determinada
dádiva tiene capacidad de corromper al funcionario. P a r a ello se
valorarán determinadas cuestiones, por ejemplo el acto que debe
realizar el funcionario a cambio de la dádiva, porque no es igual, a
efectos de poder corromper a un funcionario que se le pida un acto justo
o injusto. Por otro lado, dicha capacidad corruptora h a y que analizarla
en el caso concreto, es decir no será lo mismo si el particular sabe que
el funcionario se vende fácilmente porque en ese caso una dádiva
menor puede tener capacidad corruptora, aunque no sea proporcional al
acto que se pide. El sujeto que sabe que un funcionario se «vende»
fácilmente sabe que una dádiva pequeña puede tener capacidad corrup-
tora, así como si el sujeto sabe que el funcionario está pasando por ima
mala racha económica y que necesita dinero. Es decir, quizás no se debe
exigir una capacidad objetiva para corromper en abstracto ni una
estricta proporcionalidad entre la dádiva y el acto, sino una capacidad
objetiva para motivar a actuar al funcionario en ese caso concreto.
Dos cuestiones para terminar este apartado:
La primera es qué ocurre si el particular ofrece (cohecho activo)
algo sin capacidad objetiva de corromper, pero pensando que la tiene.
Desde mi punto de vista se trataría de un caso de tentativa inidónea.
La segunda cuestión es decidir si hay o no delito de cohecho en
aquel caso en el que u n funcionario solicita (cohecho pasivo) una
dádiva a un particular por realizar u n acto, cuando esa dádiva
normalmente no serviría para corromper. Desde mi punto de vista, y
ahí es donde está la diferencia con la capacidad objetiva para corrom-
per en abstracto, esa dádiva en el supuesto concreto sí que tendría
capacidad corruptora. Es decir, el hombre medio ideal puesto en la
posición del particular sabría que si aceptaba la solicitud del funcio-
nario éste realizaría u n acto.
C. Donación a un tercero. Cohecho transversal
Este es el punto que más h a variado del CP 1944/1973 al CP 1995.
Se discutía si el provecho del propio funcionario era u n elemento
constitutivo del injusto en el delito de cohecho es decir, si era necesario
que la dádiva supusiera siempre una mejora para el propio funciona-
rio o si cabía que se mejorara únicamente u n tercero y no el funciona-
rio. Esta discusión se planteaba también en Alemania, y había
distintas opiniones al respecto.
EL DELITO DE COHECHO 347
GRIBL siguiendo las decisiones de la jurisprudencia alemana
establecía u n a serie de cuadros que reflejaban las diversas situacio-
nes que se podían producir de donaciones a terceros.
En primer lugar, <4a donación a tercero impropia directa»: el
funcionario y el donante acuerdan que la donación realizada como
contraprestación por un determinado acto oficial llegue directamente,
sin pasar por el funcionario, a un tercero. Este tercero podrá ser desde
u n familiar hasta un amigo o conocido, pasando por una autoridad del
funcionario, dependiendo de la relación más o menos cercana que el
funcionario tiene con el destinatario.
En segundo lugar, «la donación a un tercero impropia indirecta»:
la diferencia con la forma anterior radica en que el donante, en este
caso, entrega la donación al funcionario y es éste quien se la debe
entregar posteriormente a u n familiar, a u n a autoridad o a un amigo
o conocido.
El carácter de «propia» o «impropia» de la donación a un tercero
viene indicado por la menor o mayor relación que el funcionario tiene
con el destinatario. Cuanto mayor es la relación entre ambos, más
impropia será la donación a un tercero porque más parecida será esta
situación a aquélla en la que la donación se entrega directamente al
funcionario'^'''.
Expuesto el cuadro de las distintas situaciones que pueden darse,
es preciso señalar que no se incluyen aquellos casos en los que el
donante entrega la donación a un tercero para que influya sobre un
funcionario. Es éste u n supuesto en el que falta el acuerdo o el
conocimiento por parte del funcionario de la donación. La necesidad
de dicho conocimiento por parte del funcionario es un problema que se
analizará más adelante''^*^. •'-
Se plantea, respecto a los casos expuestos por GRIBL, el problema
de si se considera ventaja típica a efectos del delito de cohecho aquella
donación cuyo destinatario es un tercero y no el funcionario.
La doctrina mayoritaria entendía que era suficiente para que la
donación fuera considerada ventaja a efectos del delito de cohecho que
el funcionario obtuviera un provecho al menos mediato-'^^^.
3 " GRIBL, Der Vorteilsbegriff, 1993, 16 ss.
^'^^ Es mi supuesto en el que pudiera plantearse la posibilidad de aplicar un delito de
tráfico de influencias respecto al tercero que recibe la donación e influye en un
funcionario.
"í* PACHECO, CPU, 2\ 1856,498; JARAMILLO GARCÍA, CPU, 1929,472; CUELLO
CALÓN, CPII, 1930, 398; RODRÍGUEZ DEVESA, W E J / V , 1952, 362; CUELLO
348 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Se planteaba el problema de cuándo se podía considerar que el
funcionario había obtenido un provecho de forma indirecta. Según la
doctrina y la jurisprudencia mayoritaria alemana se entendía por
ventaja « aquella prestación material o inmaterial a la que el funcio-
nario no tenía derecho y que mejoraba su posición económica, jurídica
o personal». Desde este punto de vista consideraban que la donación
entregada a un tercero sería ventaja típica de los §§ 331 ss. StGB
siempre que mejorara la posición material o inmaterial del funciona-
rio.
Frente a esta postura, claramente mayoritaria, que exigía la
mejora del funcionario como elemento típico necesario para que se
cumpliera el delito de cohecho, destacaban otras dos, u n a más exigen-
te y otra menos exigente que la postura mayoritaria.
Más exigente es la p o s t u r a de DREHER/TRÓNDLE y de
MAURACH/SCHRÓDER/MAIWALD, quienes exigen no sólo el pro-
vecho propio del funcionario sino que éste tenga en todo momento la
posibilidad de disponer sobre la ventaja'*^".
Menos exigente es la postura defendida por RUDOLPHI que
acepta la posibilidad de la ventaja altruista, es decir rechaza la
necesidad de que existiera provecho en todo caso para el funciona-
Los casos más frecuentes y problemáticos de donaciones a terceros
son dos: las donaciones en favor de parientes del funcionario y las
donaciones a organizaciones.
1. Donaciones a parientes del ftincionario
Las donaciones a parientes, no las donaciones a cualquier tercero,
han sido consideradas tradicionalmente como dádivas propias del
delito de cohecho. PACHECHO, en su comentario al CP 1848, ya
CALÓN, DP 11, 10», 1957, 394; GEBRDS, Bestechungsdelikte,
SCHLEMMER, Vorteils, 1962, 36 ss.; CASAS BARQUERO, DJ 1978, 886; ARZT/
W E B E R , BT 5, 1982. 138; H A S S E M E R , JuS 1987, 6 6 3 ; G R A U P E ,
Bestechungsdelikte, 1988, 18 ss.; KUHLEN, NStZ 1988, 436 s. BAUCHROWITZ,
Vorteilsbegriff, 1988, 122 ss.; OTTO, Grundkurs, 3", 1991, 228; PAGLIARO,
Principi, 5^ 1992,165; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17", 1994,
1175; LACKNER, SíGB, 21", 1995, § 331, nm. 6,; SCHÓNKE/SCHRÓDER/CRAMEH,
StGB, 25", 1997, § 331, nm. 22.
MAURACH/SCHRODER/MAIWALD, BT, T, 1991, 265; DREHER/TRÓNDLIí,
StGB, 47", 1995, § 331, nm. 11.
RUDOLPHI, A^JW Í9S2, 1418 ss. . . . . . ,. . . .. ,- . . . . . .. , . ,
EL DELITO DE COHECHO 349
indicaba que el no considerar delito de cohecho cuando el regalo se
hiciera a la mujer o a los hijos del funcionario constituiría un fraude
de ley''^^.
El artículo 472 CP 1928 establecía lo siguiente: «...cuando los
regalos se hicieren a la esposa, hijos, hermanos o afines del funciona-
rio que vivan en su compañía o estén bajo su autoridad, se entenderá
que existe delito para los efectos de éste y de los anteriores artícu-
los»^2^l CUELLO CALÓN indicaba que en este supuesto era única-
mente necesario que el funcionario tuviera conocimiento de dicha
entrega'*^*. En el mismo sentido se han expresado otros autores como
RODRÍGUEZ DEVESA y CASAS BARQUERO que entienden que la
dádiva puede ir destinada al funcionario o a una persona de su familia
siempre y cuando el funcionario se beneficie''^'''.
Los tribunales alemanes declaran que el provecho del propio
funcionario es un elemento constitutivo de la ventaja en el delito de
cohecho. Lo fundamentan en tres razones: la propia voluntad del
legislador, que define la ventaja como u n a mejora del funcionario a la
que no tiene derecho; por el propio origen de los tipos de cohecho,
entendidos como una mezcla de intereses públicos y privados del
propio funcionario, y por la sintonía del criterio del provecho con el
objeto protegido en el delito de cohecho, este último argumento es
precisamente el que permite a RUDOLPHI oponerse a la necesidad de
exigir provecho del funcionario como elemento típico necesario en
estos delitos'*^''.
El RG había indicado tradicionalmente que la donación económica
realizada al pariente del funcionario no tiene un valor diferente al que
tendría si se produjera directamente al funcionario.
El problema se plantea en aquellos casos en los que no se trata de
u n a cantidad de dinero sino de otro tipo de donación. Por ejemplo, se
plantea el problema de si un empleo para el hermano del funcionario
puede representar u n a ventaja para este último. Sería necesario que
la mejora del pariente repercutiese al menos indirectamente, en el
1961, 84; funcionario. El tribunal entiende que es suficiente con que se produz-
ca u n a mejora indirecta de naturaleza inmaterial en el funcionario.
322
PACHECO, CP/7, 1848,498. " :'^,. . : - :: , i : .
323
El CP 1928 regulaba el delito de cohecho en ellibro II, título V, capítulo X, arts. 468-
479.
324
CUELLO CALÓN, CPII, 1930, 398.
325
RODRÍGUEZ DEVESA, NEJIV, 1952, 362; CASAS BARQUERO, DJ 1978, 886.
326 GRIBL, DerVoríei/s6eg-r¿/7; 1993, 43. . . , , = ,,...., ,.,- . . .= .,.,.
350 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Así afirma que el funcionario mejora en cuanto a que su vanidad
queda satisfecha y además se mejoran sus propias previsiones fruto
de la mejora disfrutada por su hermano. El tribunal se enfrenta al
problema de que la donación a un pariente no supone sin más una
mejora material del funcionario. Sin embargo mantiene la premisa de
que el funcionario tiene que mejorar su posición y realiza una comple-
j a construcción^^''. • objetivo e imparcial de la Administración pública.
Esta amplitud que concede el tribunal al concepto de ventaja es
criticada por gran parte de la doctrina alemana, que entiende que la
ventaja inmaterial debe ser objetivamente mensurable y la simple
satisfacción de la vanidad o de la ambición del funcionario no cumple
este requisito''^^*^.
En la regulación española del delito de cohecho, se plantea en este
caso un problema añadido, la no aceptación de ventajas inmateriales
como posibles medios típicos de corrupción. El provecho que indirec-
tamente obtenga el funcionario debe ser si se considera necesario que
el funcionario se beneficie, u n provecho de carácter material.
2. Donaciones a organizaciones ; ; ••
Más problemas que las donaciones a familiares o a personas
cercanas afectivamente al funcionario, en los que va a poderse impu-
t a r casi siempre un provecho material al funcionario, plantean aque-
llos supuestos en los que la donación es entregada a u n a organización
a la que pertenece el funcionario, por ejemplo al partido político del
que es militante. En estos casos no se trata de u n a ventaja económica
directa porque al funcionario no se le dona directamente el dinero. Es
preciso analizar si se trata de u n a ventaja indirecta penalmente
relevante.
RUDOLPHI representa la opinión de que los tipos de cohecho no
suponen forzosamente un acto de utilidad propia. Reconoce que el
provecho propio es el principal impulso para la perpretación del delito
de cohecho pero de ello no se puede deducir, según este autor, que la
única ventaja típica sea la que influya en beneficio del funcionario.
3 " RG 1,104, (sentencia de 29-4-1880); RG 13,396, (sentencia de 8-3-1886): en el caso
se entrega una cantidad de dinero a un pariente del funcionario. El tribunal imputa
la donación al funcionario, argumentando que regularmente la ventaja donada al
pariente también mejora al funcionario y constituye así para él u n a ventaja. E n el
mismo sentido, BGH 14,123; BGH 15,286; BGH 33,336; BGH 35,128.
32* GRIBL, Der Vorteilsbegriff, 1993, 44.; vid. esta sección, a, c', 2. . ¡;,
EL DELITO DE COHECHO 351
Entiende RUDOLPHI que el sentido gramatical de los tipos no
permite ver claramente si es necesario tal provecho propio por lo que
se debe acudir a una interpretación teleológica, según la cual la
realización de un acto oficial en contraprestación a una donación
otorgada al partido en el que el funcionario milita puede perturbar
igualmente la confianza de la generalidad en el funcionamiento
Por tanto, según este autor, las ventajas del delito de cohecho
pueden ser exigidas o aceptadas para el propio funcionario o p a r a u n
tercero como puede ser su partido político'^^-'.
Esta teoría h a sido fuertemente criticada por la mayoría de la
doctrina. Así, GRAUPE indica que si bien es verdad que la exigencia
de la que hablan los §§ 331 ss. StGB no excluye la exigencia para otro,
el sentido natural de la palabra «ventaja» indica aquello que coloca al
funcionario en una posición mej or. El considerar la ventaj a «altruista»
como ventaja típica de los delitos de cohecho implicaría ampliar dicho
elemento típico de forma desmesurada, haciendo imposible u n a deli-
mitación objetiva de la misma. Conforme a esa interpretación se
podría considerar ventaja aquella donación que el funcionario pidiera
para ayudar a curar u n a grave enfermedad en el tercer mundo, o para
u n a asociación como Caritas... etc. Este no es el sentido y objetivo de
los tipos de cohecho, el no permitir al funcionario actividades altruistas
que suponen u n a integración del funcionario en la sociedad''''".
La doctrina mayoritaria exige por tanto que el funcionario reciba
u n a utilidad propia y es cuestionable si los donativos a partidos
políticos suponen esa utilidad. SCHEU afirma que el donativo sirve
para que se cumplan los objetivos políticos del partido y, en la medida
en que el funcionario pertenece a dicho partido, tendrá los mismos
objetivos que el partido y por tanto, la donación servirá también para
satisfacer los objetivos políticos del funcionario, lo cual se podrá
considerar como ventaja indirecta para éF^^ Sin embargo, objeta
GRAUPE, el razonamiento de SCHEU es difícil de comprobar. En un
partido político vienen representadas distintas opiniones y distintos
objetivos y el funcionario normalmente no puede influir a la hora de
decidir a qué objetivo concreto debe ir destinada la donacióh^'^^.
329 RUDOLPHI, AfJW 2982,1417 ss. * • -
''30 GRAUPE, Bestechungsdelikte, 1988, 21 ss.; BAUCHROWITZ, Der immaterielle
Vorteilsbegriff, 1988, 132.
331 SCHEU, W J W i S S i , 1195 ss. ^ : • ' '• , _
332 G R A U P E , Besíec/iíín^sdeZi/ífe, 1988, 2 5 . ^i^ - i. .^:'- s V- ^' - •-. ; . :•••;;•:--
352 INÉS OLAIZOLA NOGALES
La jurisprudencia alemana ha entendido que la financiación a
partidos políticos implica una ventaja típica del delito de cohecho ya
que el funcionario recibe una ventaja inmaterial mediata al tener la
expectativa de mejorar su posición dentro del partido; ello, según la
jurisprudencia, constituye u n a ventaja inmaterial objetivamente
mensurable. Se renuncia de esta manera a la exacta concreción de la
ventaja inmaterial, considerando suficiente la ventaja global, en este
caso la expectativa que el fimcionario tienen de mejorar su posición
dentro del partido'''^'\ No obstante, la mayor parte de la doctrina no es
partidaria de considerar esta simple expectativa como u n a ventaja
real y objetivamente mensurable. Expectativa que, especialmente en
partidos grandes, no deja de ser sólo u n a vaga esperanza. GRAUPE
concluye, dando la razón a RUDOLPHI, que la confianza de la
generalidad puede verse perturbada ante los donativos a partidos y
además, en los casos límites en los que el partido no pueda prescindir
de la donación, puede existir el peligro de que el funcionario llegue a
falsear la voluntad estatal con el fin de obtener el donativo; sin
embargo entiende que, con la redacción actual de los tipos penales en
los §§ 331 ss. StGB, la mayor parte de las donaciones a partidos
políticos no suponen una utilidad propia para el funcionario y no
podrán ser aplicados tales tipos. El legislador, según este autor, está
llamado a conseguir a través de una reforma legislativa dicha protec-
ción. Tal decisión reforzaría la confianza del pueblo en el Estado y en
los partidos políticos de forma importante''''*.
GRIBL, siguiendo a RUDOLPHI, expone otra serie de argumentos
para rechazar la idea de que sea necesario que se produzca una
provecho propio para el funcionario a través de la ventaja'*'^''':
En primer lugar, desde un punto de vista gramatical opina este
autor que la palabra «ventaja» supone una mejora comparativa
respecto a u n a situación anterior, pero el tipo deja abierta la cuestión
de quién debe recibir esa mejora. No se pide en los §§ 331 ss. StGB que
la ventaja deba beneficiar al funcionario mismo. Lo que sí parece
necesario es que el funcionario conozca el acuerdo pero no que
participe de la ventaja. Las partes del acuerdo injusto son libres en su
decisión, no sólo en cuanto al objeto de la contraprestación, sino
también en cuanto a para quién lo hacen, ya que del tenor literal de
la ley no se deduce la exclusión de esta alternativa. No viene recogido
en la ley, por tanto, el ámbito de destinatarios de la ventaja. Esta
333 BGHSt 35,128, (sentencia de 3-12-1987).
3'" GRAUPE, Bestechungsdelikte, 1988, 25 s.
EL DELITO DE COHECHO 353
omisión podría ser interpretada como «para sí o para un tercero» o
como «para sí». Es decir según GRIBL, se puede concluir que de la ley
no se puede deducir la exigencia de un provecho propio para el
funcionario'^'^''.
En segundo lugar, desde u n punto de vista sistemático: los tipos de
cohecho están regulados en el ap. 29 con el título «Delitos contra la
Administración pública». Se trata de delitos que destacan por un
abuso de los sujetos en sus funciones oficiales, pero no se reconoce el
elemento de provecho propio como una premisa no jurídica. No se
puede deducir desde una interpretación sistemática si la intención del
legislador al luchar contra el abuso oficial en general t r a t a b a
automáticamente de luchar contra el provecho propio como causa
típica para este abuso. Parece lógico pensar que la lucha contra el
abuso oficial era necesaria tanto separada como unida a la lucha del
provecho propio del funcionario'''".
E n t e r c e r lugar, d e s d e u n a p e r s p e c t i v a histórica, en la
Fundamentación del proyecto de StGB se decía lo siguiente: «El
proyecto recoge en el concepto de ventaja la mejora tanto material
como inmaterial de la situación del destinatario». La palabra «desti-
natario» no supone una diferenciación. Si el legislador hubiera pensa-
do en la problemática del tercero destinatario habría elegido una
formulación más exacta. Por tanto, donde la ley no lo dice, no debe la
interpretación suponer u n a intención'''"^.
En cuarto lugar, desde u n a interpretación teleológica, teniendo en
cuenta que el autor acepta como bien jurídico el mismo que LOOS y
RUDOLPHI, esto es, la protección de las condiciones básicas de
funcionamiento tanto desde u n a perspectiva interna como externa,
afirma que tanto si el funcionario recibe un pago en metálico para
mejorar su posición financiera como si lo recibe con un destino
caritativo, la relación de dependencia entre el acto oficial y la
contraprestación se produce conforme a un criterio extraño al ejercicio
de la Administración. El peligro para el bien jurídico se produce en
ambos casos a través de la constitución del acuerdo injusto que es el
núcleo de los delitos de cohecho. La penalidad de la lesión del bien
jurídico no puede depender de motivos y criterios de carácter subjeti-
vo.
:i:!;
GRIBL, Der Vorteihbegriff, 1993, 67 ss.
136 GRIBL, Der Vorteilsbegriff, 1993, 67 s.
'3' GRIBL, Der Vorteilsbegriff, 1993, 68 s.
138 GRIBL. Der VorteUsbegiff, 1993, 68.
354 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Critica este autor la opinión de BAUCHROWITZ^"^^, relativa a que
el no exigir el provecho propio del funcionario llevaría a una excesiva
ampliación de los tipos de cohecho. Según GRIBL, el ámbito de
aplicación de los delitos de cohecho que defiende la mayoría de la
doctrina y la jurisprudencia está limitado únicamente desde u n punto
de vista teórico al comportamiento interesado del funcionario, ya que
de hecho se incluían, a través de u n a interpretación amplia del
concepto de ventaja inmaterial actos objetivamente desinteresados
en los §§ 331 ss. StGB»^.
Otra crítica de GRIBL se dirige a la opinión de GRAUPE^"*!, según
la cual el penar como delito de cohecho las elevadas y éticas actuacio-
nes de un funcionario, por ejemplo el recibir una ventaja para luchar
contra una enfermedad en África, o en favor del medio ambiente en
Amazonas, etc. podría constituir u n ataque al principio social del
artículo 201 GG. No se puede, según GRIBL, considerar acto social
aquéllo que se realiza a costa de otros y por un precio-'*'*^.
Por último responde a SCHMIDT'*''''. Según este autor, «allí donde
es útil el Derecho disciplinario para luchar contra los abusos de los
funcionarios no se debe aplicar el Derecho penal. En el Derecho
disciplinario deberían incluirse los actos desinteresados». Opina GRIBL
que la diferencia entre los §§ 331 ss. StGB y el § 70 BBG, radica en el
diferente contenido de injusto. En los primeros el contenido de injusto
viene definido por la existencia de u n acuerdo, de u n a relación de
intercambio entre el acto oficial y la donación. En el segundo el
contenido de injusto radica en la existencia únicamente de una
sospecha de constitución del acuerdo injusto. Por ello, según este
autor, la inclusión de una forma de comportamiento desinteresada en
el ámbito de aplicación de los delitos de cohecho no choca con el
carácter fragmentario del Derecho penal, ya que en estos casos
también se produce el acuerdo injusto, es decir la relación de inter-
cambio entre la donación y el acto oficial'*'*^. . • ;- ¡
339 BAUCHROWITZ, Der iunuiterialle Vorteilshegriff, 1988, 132.
3^0 GRIBL, Der Vorteilshegriff, 1993, 69 ss.
341 GRAUPE, Bestechungsdelikte, 1988, 21 ss. ' delito es que el funcionario tampoco tenía por qué obtener un provecho
342 GRIBL, Der Vorteilshegriff, 1993, 71.
343 SCHMIDT, Bestechungstatbestande, 19G0, 106.
3** GRIBL, Der Vorteilshegriff, 1993, 72.
EL DELITO DE COHECHO 355
3. Toma de postura
La cuestión fundamental en este tema era decidir si el delito de
cohecho exigía una utilidad propia para el funcionario o no. Es decir,
si se consideraba típica a efectos de este delito aquella donación que
el funcionario exigía o recibía pero no para sí sino para un tercero.
El CP1995 h a dejado claro que no es necesario al expresar los arts.
419 ss. que la dádiva, etc. puede ser «en provecho propio o de un
tercero». Entiendo, no obstante que no era necesaria, aunque quizá sí
conveniente para despejar dudas esta especificación del CP porque se
podía defender con el CP 1944/1973 que no era necesario que el
funcionario recibiera siempre un provecho propio.
P a r a ello, en primer lugar, conviene comenzar analizando los tipos
que recogían el delito de cohecho. El artículo 385 CP 1944/1973
establecía como conducta típica la del funcionario que por sí o por
persona intermedia solicitaba o recibía dádiva o presente o aceptaba
ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto relativo al ejercicio de su
cargo. No parece que de los verbos que conformaban la conducta
«solicitar, recibir o aceptar» se pudiera deducir que la dádiva debía ser
necesariamente para el funcionario. Parece que el funcionario pudie-
ra solicitar para sí o para otro y de la misma forma recibir o aceptar.
Lo importante es que esa conducta conectara con un acto relativo al
ejercicio del cargo del funcionario, es decir que se produjera una
relación de medio a fin.
En segundo lugar, cuando el funcionario solicitaba, etc. una dádiva
para u n tercero lo hacía por ejecutar un acto y ello podía perturbar de
la misma forma que si lo hacía para sí, el bien jurídico protegido, las
condiciones básicas de funcionamiento de la Administración pública.
Cuando el funcionario recibe una cantidad de dinero para su partido
por ejecutar un acto relativo al ejercicio de su cargo, es evidente que
desde un punto de vista interno de la Administración el funcionario
está mezclando sus intereses privados (interés en que su partido
tenga suficiente dinero p a r a por ejemplo, realizar una buena campaña
electoral) con el interés público. Y por otro lado la confianza de la
generalidad también se perturbará al ver que el funcionario no actúa
conforme a la objetividad e imparcialidad a la que está obligado.
Por otro lado, en tercer lugar, otro argumento para rechazar la idea
de que el provecho del funcionario fuera u n elemento típico de este
cuando la dádiva la solicitaba para él, ya que el delito se consumaba
con la mera solicitud por parte del funcionario o con la mera aceptación
356 INÉS OLAIZOLA NOGALES
del ofrecimiento o promesa sin que fuera necesario que realmente llegue
a recibirla. El legislador, al adelantar la barrera de protección, indicaba
que lo importante no era que el funcionario mejorara su situación u
obtuviera un beneficio, sino el que él no actuara con la objetividad e
imparcialidad necesarias para u n correcto funcionamiento de la Admi-
nistración. Por ello se penaba la solicitud, recepción o aceptación de
«algo» capaz de motivar al funcionario a actuar. El funcionario podía
venir motivado tanto por una dádiva que le fuera entregada para él como
con una dádiva entregada a su esposa, a su partido, etc.
Como último argumento, aunque no sea del todo contundente, se
puede destacar la redacción del art. 472 CP 1928, en la que se
tipificaba como delito de cohecho el entregar regalos a la mujer, hijos,
etc. del funcionario, pero no se hacía ninguna referencia a que ello
tuviera que repercutir de alguna forma en provecho del propio funcio-
nario. Digo que este argumento histórico no vale mucho, porque si se
tipificaban esos casos específicamente se podía pensar que los demás
eran impunes. Al cambiar posteriormente el CP cabían las dos
interpretaciones; que la supresión de la referencia al regalo a la mujer,
etc. suponía la impunidad de todo beneficio a tercero o, al contrario,
la tipicidad de todo beneficio cualquiera que fuese su destinatario.
No obstante, estoy de acuerdo con RUDOLPHI, cuando afirma la
no necesidad de que la donación supusiera a su vez u n provecho
directo o indirecto para el funcionario.
Además hay que tener en cuenta que a diferencia de Alemania, en
España la regulación del delito de cohecho no admite como ventaja
típica la de carácter inmaterial, sino únicamente la de carácter
material; esto llevaría a que de admitir la necesidad de provecho
propio del funcionario éste debería ser de carácter material con lo que
muchos supuestos en los que la motivación del funcionario hubiese
sido la dádiva se quedarían impunes, lo cual sería contrario al espíritu
del delito de cohecho que trata precisamente de evitar que en la
actuación de la Administración los funcionarios no sirvan a la comu-
nidad sino a sus propios intereses.
El CP 1995 al recoger expresamente la posibilidad de que la dádiva
o el presente sean solicitados o recibidos en provecho propio o de
tercero ha despejado cualquier tipo de duda, y recoge así toda transac-
ción con el cargo aunque el beneficio económico no repercuta en el
propio funcionario^*^.
•''*'' A diferencia de la doctrina que imperaba con el anterior CP y que exigía al menos
un provecho indirecto para el funcionario. Así por muchos, RODRÍGUEZ DBVESA,
EL DELITO DE COHECHO 357
Se pueden seguir planteando problemas en aquellos casos en los
que por ejemplo un alcalde solicita dinero a u n a constructora a cambio
de otorgarles una licencia de construcción con el fin de poder emplear
ese dinero en mejorar los hospitales de la ciudad. En este caso el
tercero beneficiado por la dádiva es el pueblo, es más, los intereses
generales del pueblo, por lo que parece que no cabría decir que el
funcionario actúa movido por intereses particulares y en contra de los
intereses generales. Sin embargo, desde mi punto de vista estaríamos
ante u n delito de cohecho, probablemente además propio, por consti-
tuir esa adjudicación de la licencia bien u n delito de prevaricación o
bien u n acto injusto. El funcionario «vende» un determinado acto
oficial a cambio de una dádiva y perturba con ello el correcto funcio-
namiento de la Administración. No actúa conforme a los principios
que rigen ese correcto funcionamiento, ya que, aunque el resultado
final sea incluso positivo para la ciudad (porque se arreglen los
hospitales), los medios utilizados son incorrectos''*". Si la ley hubiera
querido eximir de pena estos casos se habría pronunciado al respecto.
El delito de cohecho no es un castigo al enriquecimiento del funciona-
rio, sino una forma de actuar del mismo. ¿Qué ocurriría si se convir-
tiese en tónica general el cobrar comisiones para que un ayuntamiento
tuviera dinero para actuar? Otra cuestión diferente sería la posibili-
dad de contemplar un error de prohibición en dicho tipo de actuaciones
por parte de los funcionarios. Podría considerarse que el funcionario
considera prohibido únicamente el enriquecimiento privado bien
propio o bien de un tercero, pero siempre particular, y no aquellos
supuestos en que lo que se beneficia es el interés general. Se podría
NEJIV, 1952, 362; CUELLO C A L 0 N , D P / 7 , 1 0 ^ 1957, 394; CASAS BARQUERO,
DJ 1978, 886; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17^ 1994, 1175;
VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 166; A partir del CP 1995 se reconoce
por parte de la doctrina que el beneficio puede ser tanto para el funcionario como
para un tercero. Así, MUÑOZ CONDE, PE, 11°, 1996, 865; Por el contrario,
MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1200 s., mantie-
nen que a pesar de haber cambiado la redacción con el nuevo CP deberá exigirse
siempre al menos una ventaja indirecta para el funcionario, argumentando que el
cambio viene porque con el anterior CP la ventaja debía ser siempre directa: «De no
resultar beneficiado el funcionario directa o indirectamente con las dádivas no
estaría, en principio, actuando movido por intereses ajenos o contrarios a los
generales».
'''"' La finalidad positiva o negativa del funcionario público podría ser otro posible
criterio de gradación de la pena si se considerase que estas conductas tienen una
menor capacidad de ofensa o de lesividad respecto al bien jurídico protegido. Vid.
Capítulo I, sección tercera, II.
35Í INÉS OLAIZOLA NOGALES
apreciar por tanto u n error de subsunción que llevaría a u n error de
prohibición. No sería descartable la posibilidad de que en algunos
supuestos dicho error fuera invencible, según las circunstancias del
caso, si entendemos que la invencibilidad en el error de prohibición
tiene o debe enjuiciarse en virtud de criterios normativos especial-
mente cuando se trate de cuestiones polémicas en doctrina y jurispru-
dencia^*''. Creo, matices aparte, que se puede sostener respecto a la
invencibilidad de prohibición una teoría suavizada de la culpabilidad
al estilo que defiende ROXIN''**».
D. Carácter indebido de la retribución
El carácter indebido de la retribución ha sido estudiado especial-
mente por la doctrina italiana por razón de la propia redacción de los
preceptos reguladores del delito de cohecho. El art. 318 CPI regula la
corrupción impropia y establece expresamente el requisito de que la
retribución no sea «debida» al funcionario público. Tal referencia falta
en el art. 319 CPI, que regula el cohecho propio. Esto no significa,
según opinión unánime de la doctrina italiana, que en la corrupción
propia pueda haber una retribución debida; lo que ocurre es que el
carácter indebido de la retribución está implícito, porque la retribu-
ción es dada o prometida por el cumplimiento de un acto contrario al
deber oficial y el carácter indebido del acto se transmite a la retribu-
ción que por aquél se da o se promete''*'^
En el Código penal español y el StGB alemán no se exige expresa-
mente el carácter indebido de la retribución; sin embargo, tradicional-
mente se define la dádiva en España o la ventaja en Alemania como
aquella mejora del funcionario a la que éste no tiene derecho y, en este
sentido, indebida^^".
'*'" Respecto al tema del error vid. capítulo III, sección tercera, B.
'•^"'^ R 0 X I N , A r / , 2 " , 1994,781ss.;v¡d.tambiénDÍAZYGARCÍACONLLEDO,EZsrTOr,
1997, (en prensa).
•'"3 Por todos, SEGRETO/DE LUGA, / delitti, 1991, 351 ss.; PAGLIARO, Principi, 5^
1992, 172 s.;
••'=0 VIADA Y VILASECA, CP, 3", 1885,483: «Toda dádiva que el funcionario admita en
recompensa de sus actos por muy justos e imparciales que éstos sean constituirá
una remuneración ilegal»; CUELLO CALÓN, CP II, 1930, 388: «La dádiva es
aquella retribución que el funcionario no tenía derecho a percibir»; CUELLO
CALÓN, DPII, 10^ 1944, 394; JASO ROLDAN, P E / / , 1949, 214: «El cohecho es la
aceptación por parte del funcionario de una retribución no debida»; CASAS
BARQUERO,/)Ji97S, 900: «La retribucióndebe ser ilegítima»; ARZTA¥EBER,Sr
5, 1982,138: «El cumplimiento de un derecho que mejora la situación del funciona-
EL DELITO DE COHECHO
sm-
El punto más importante es, una vez aclarado que la dádiva, el
presente, ofrecimiento o promesa es aquella retribución indebida,
determinar qué es lo que se considera indebido.
Se considera indebida siempre aquella donación que se solicita, se
acepta ose recibe por u n acto oficial constitutivo de delito o por un acto
injusto ya que el carácter indebido del acto se transmite a la retribu-
ción. No cabe, en ningún caso, que la donación sea debida por un acto
contrario al deber oficial del funcionario.
Indebida, según PAGLIARO, es aquella retribución que el particu-
lar no tiene la obligación o la facultad de pagar. Es decir, la retribución
es indebida cuando el funcionario no tiene ni el deber, ni el derecho,
ni la facultad de recibirla. Plabrá que estar por tanto, a las normas de
Derecho administrativo y a la costumbre, que puede tener relevancia
cuando ésta no sea contraria a los leyes o reglamentos'*'''^'.
Se acepta por parte de la doctrina el carácter debido de la retribu-
ción en aquellos casos en los que el funcionario condiciona la ejecución
de un acto oficial regular al previo pago de u n a deuda privada que él
tiene con el particular'*'''^. La explicación radica en que el funcionario
no solicita dicha retribución como motivación para realizar el acto
oficial, sino como pago de u n a deuda anterior.
Se acepta también la posibilidad de que la retribución se convierta
en debida a través de la autorización de la autoridad competente'''''''.
rio no es una ventaja».; BACIGALUPO, DJ 37/40, 1983, vol. 1, 1101: «Lo que
lesiona el bien jurídico es el trueque de un acto de servicio por una ventaja
indebida»; JESCHBCK, LK, 10", 1988, § 331, nm. 7: «Ventaja es la remuneración
sobre la que el funcionario no tiene derecho»; MANZANARES SAMANIEGO,
Comentarios, 2", 1990, 924: «Las dádivas ofrecidas en atención exclusiva al cargo
implican una remuneración ilegal»; RUDOLPHI, SK, 4", 1991, § 331, nm. 19: «El
hecho típico no se realiza cuando el funcionario recibe algo a lo que tiene derecho»;
BUSTOS RAMÍREZ, PE, 2", 1991, 375: «La acción consiste en admitir regalos en
virtud de un acto justo que no deba ser retribuido»; DREHER/TRÓNDLE, StGB,
47", 1995, § 331, nm. 11: «Prestación del donante sobre la que el funcionario no tiene
derecho legalmente constituido»; SCHÓNKE/SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 25",
1997, § 331, 1991, nm. 20: «Ventaja es aquello que el funcionario recibe y sobre lo
cual no tiene derecho».
351 PAGLIARO, Principi, 5", 1992, 172 s.
352 PAGLIARO, Principi, 5", 1992, 172 s.; SCHONKE/SCHRÓDERyCRAMER, StGB,
25", 1997, § 331, nm. 20.
PAGLIARO, Principi, 5", 1992, 172. Afirma el autor que la autorización de la
autoridad competente excluye el carácter de indebida si tal autoridad tendría la
competencia de autorizar la recepción de la remuneración. Pone el ejemplo de la
facultad que tiene el gobierno de autorizar la aceptación de premios por la captura
de u n delincuente.

360 INÉS OLAIZOLA NOGALES
El StGB en el párrafo tercero del § 331, establece expresamente
que el hecho del párrafo primero, que pena como cohecho la conducta
del funcionario o empleado público que exigiera, aceptare la promesa
o recibiere la ventaja como contraprestación a u n acto oficial, no será
punible cuando la aceptación de la ventaja fuera autorizada previa-
mente por autoridad competente o, no habiendo autorización previa
ésta, hubiera sido otorgada posteriormente ante la información del
funcionario.
La opinión mayoritaria alemana contempla este párrafo tercero
como una causa de justificación, que en ningún caso podrá aplicarse
a los casos en que la ventaja sea aceptada como contraprestación a un
acto oficial irregular, es decir a los casos de cohecho pasivo propio. La
razón de esta justificación la cifra RUDOLPHI en razones de política
criminal; el interés estatal puede hacer que en algunos casos sea más
eficaz o más beneficioso el autorizar la aceptación de determinadas
ventajas que el obstaculizarla. Esto nunca ocurrirá cuando se trate de
actos contrarios al deber oficial'^"'"'.
En España es importante, al hablar de este tema, hacer referencia
a otro precepto el artículo 437 CP que recoge el delito de exacciones
ilegales, y también hace referencia al funcionario que exige mayores
derechos de los que estuvieren señalados por razón de su cargo.
Según RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, la diferencia
entre este delito y el delito de cohecho, consiste en que en este último
la cantidad exigida por el funcionario es totalmente indebida, mien-
tras que en el de exacciones ilegales la ilegalidad reside en el quantum.
Así, afirma este autor, la petición de cantidades por servicios que
deben ser completamente gratuitos constituye delito de cohecho. No
es suficiente que el particular crea equivocadamente que la cantidad
que entrega es debida en concepto de derechos, ni el que bajo este
concepto se le exija, pues el título del delito se h a de determinar en
estos casos objetivamente, y no puede decirse que exige más derechos
de los debidos el que carece en absoluto de la facultad de exigirlos''^^.
Ya se ha hablado extensamente sobre la diferencia entre el delito de
cohecho y el delito de exacciones ilegales anteriormente^^*^.
En resumen, se puede concluir que la dádiva, etc. tendrá siempre
carácter indebido cuando sea como contraprestación a un acto delictivo,
•K* RUDOLPHI, SK, 4", 1991, § 331, nm. 35 ss.
355 RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, IT ed., 1994, 1198 ss.
35f' Vid. capítulo III, sección segunda. I, A, 3, a, a.2.
EL DELITO DE COHECHO 361
a un acto injusto o a la abstención de un acto que el funcionario tiene
el deber de realizar (arts. 419, 420 y 421 CP). Y en el caso del delito de
cohecho pasivo impropio, es necesario para que se cumplan estos tipos
que la dádiva no sea debida. Es un requisito implícito de estos tipos.
VI. RECAPITULACIÓN DE LA SECCIÓN SEGUNDA
- La conducta típica en el delito de cohecho pasivo viene formada
por la «solicitud», «recepción» o «aceptación» por el funcionario público
de u n a dádiva, presente, ofrecimiento o promesa.
La solicitud es u n a conducta unilateral que supone un adelanta-
miento de las barreras de protección penal, pues el delito se consuma
con la simple solicitud del funcionario, sin que sea necesario que el
particular acepte. Es preciso, no obstante, que dicha solicitud sea
reconocible objetivamente como tal, aunque el concreto particular a
quien va dirigida no la comprenda.
La solución para aquellos casos en los que existe cierta coerción del
funcionario al particular debe venir a través de un concurso de delitos
entre el delito de cohecho de que se trate y el delito de amenazas.
Aunque no se trata de u n a solución ideal es la única posible en nuestro
CP. Sería preferible de lege ferenda la introducción del delito de
concusión en el CP.
Las otras modalidades típicas «recibir dádiva o presente» y «acep-
tar ofrecimiento o promesa» exigen un acuerdo entre el particular y el
funcionario.
La recepción implica u n acto de apropiación del funcionario.
Supone la incorporación de la cosa al patrimonio del funcionario, que
podrá hacerlo bien recibiendo efectivamente la cosa, o bien no devol-
viendo aquélla que ya tenía en su poder. El segundo tipo de conducta
es pasivo, pero no por ello omisivo.
La aceptación del ofrecimiento o promesa es normalmente un
estadio temporal anterior al de la recepción.
- Las tres conductas conforman delitos de simple actividad. La más
problemática en este sentido es la de la recepción por parte del
funcionario de la dádiva o presente. Sin embargo, creo que puede
considerarse el tipo, también en su modalidad de recibir, como delito
de simple actividad, porque precisamente en la incorporación de la
ventaja al patrimonio es en lo que consiste la actividad de recibir.
- El cohecho subsiguiente presentaba dificultades para poder ser
castigado conforme al anterior CP, puesto que, aunque algunos
,
362 INÉS OLAIZOLA NOGALES
autores lo consideraban incluido en el art. 390, ello suponía desnatu-
ralizar tal precepto y u n a incoherencia en cuanto a las penas.
A partir del CP 1995, el art. 425 recoge expresamente el cohecho
subsiguiente, aunque mantiene algunas lagunas. Únicamente recoge
aquellos casos en los que el acto ya realizado constituye delito y
aquéllos en los que constituye u n acto del cargo, sin diferenciar si se
t r a t a de u n acto justo o injusto; h a b r á que incluir en este último
supuesto ambos tipos de actos, pero no veo razones materiales que
induzcan a diferenciar estos actos cuando se t r a t e de u n delito de
cohecho antecedente y no cuando se trate de un delito de cohecho
subsiguiente.
- Para que u n acto pueda ser considerado acto del ejercicio del cargo
es suficiente con que haya u n a competencia genérica respecto al
mismo. Es lo que la doctrina y jurisprudencia alemanas denominan
relación funcional entre el acto y el funcionario. No es sinónimo acto
del cargo y acto administrativo, siendo el primero más amplio. El acto
del cargo debe estar lo suficientemente determinado p a r a que objeti-
vamente se pueda saber que la solicitud, recepción o aceptación de la
dádiva es como contraprestación a u n concreto acto.
- El delito de cohecho pasivo propio diferencia distintas penas
según que el acto que el funcionario se compromete a realizar consti-
tuya un delito, u n acto injusto o u n a abstención de u n acto que debiera
realizar.
Delito debe interpretarse en sentido estricto, es decir, no se
incluyen las faltas, puesto que tal es el sentido habitual de dicho
término en el CP y en este caso no hay razones lógicas o de justicia
material que hagan pensar lo contrario. A partir del CP 1995 se
termina la polémica relativa a si deben incluirse en el mismo precepto
las omisiones constitutivas de delitos, ya que se recogen expresamen-
te tales supuestos en el art. 419 CP.
Por acto injusto se entenderá aquel acto que contradice la norma-
tiva que regula el modo y la forma en que u n a determinada actividad
estatal debe manifestarse, y no basta con que vulnere los deberes
genéricos que atañen a todo funcionario. Para valorar si un acto
discrecional es justo o injusto h a b r á que analizar en cada caso si el
funcionario h a actuado conforme a las normas del poder discrecional,
es decir, sin que el acto suponga u n desvío o un abuso de dicho poder,
teniendo en cuenta además la finalidad pública inherente al acto.
Desde mi punto de vista es incorrecto el aumento de pena, según el
acto injusto llegue o no a realizarse, puesto que dicha ejecución es
posterior a la consumación del delito de cohecho, y por tanto no añade
EL DELITO DE COHECHO 363
ningún desvalor, en tanto que puede plantear problemas de bis in
idem con la sanción civil, administrativa e incluso penal (en caso de
faltas) que imponga la norma que el acto (como injusto que es) haya
vulnerado.
El art. 421 CP hace referencia al funcionario que se abstenga de
realizar un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo. Se
incluyen por tanto en este precepto aquellos casos de actos injustos por
omisión, que resultan de este modo absurdamente privilegiados.
- Respecto al delito de cohecho pasivo impropio, el CP 1995 lo recoge
en dos preceptos (arts. 425 y 426 CP). Esta regulación provoca más
problemas de los que soluciona, puesto que diferencia dos tipos de
actos «Actos propios del cargo (art. 425 CP) y «actos no prohibidos
legalmente» (art. 426 CP). La necesidad de diferenciar entre estos dos
tipos de actos, puesto que el CP lo hace, da lugar a que se realicen
interpretaciones que poco o nada tienen que ver con el tenor literal de
tales preceptos. Así es posible que el art. 425 CP haga referencia a
actos para los que el funcionario tiene u n a competencia específica, en
tanto que el 426 se refiera a actos para los que tiene competencia
genérica. Puede ser que en el art. 425 se incluyan aquellos actos
discrecionales que respeten las normas de poder discrecional, y por
tanto sean justos, y en el art. 426 CP los actos reglados. El art. 425 CP
puede servir también para aquellos casos en los que el funcionario se
equivoca sobre el carácter del acto y a pesar de ser injusto él actúa con
la convicción de que es justo.
En todo caso se t r a t a de distinciones forzadas, provocadas por la
diferenciación que h a introducido el CP y que no tiene ningún
paralelismo ni en la regulación española anterior ni en otras regula-
ciones. ;., • •'••:;:;; •' '• :'•,'••:'
- Se discute si los medios de corrupción (la dádiva, el presente, el
ofrecimiento o la promesa) deben tener naturaleza económica o no. A
diferencia de otros países como Alemania o Italia, la doctrina mayo-
ritaria española afirma la necesidad de que dichos medios sean
económicos, entendiendo por tal no sólo el dinero en sentido estricto,
sino cualquier cosa valuable económicamente. Desde mi punto de
vista tales conceptos típicos deben ser interpretados en el sentido de
exigir su carácter material. Literalmente los conceptos de dádiva o
presente indican claramente bienes materiales. Por otro lado, la
multa sigue siendo de carácter proporcional en estos delitos, y ello, a
pesar de que el CP 1995 establece como sistema general de multa el
sistema de días-multa. Desde el criterio del bien jurídico protegido, si
bien es verdad que también las prestaciones inmateriales pueden
má INÉS OLAIZOLA NOGALES
motivar al fiíncionario a actuar y en este sentido perturbar las
condiciones básicas de funcionamiento de la Administración, tampoco
es menos cierto que sociológicamente se constátala vulnerabilidad de
la Administración ante los beneficios económicos, que suponen un
medio especialmente peligroso a efectos de contagio. Puede
interpretarse que el CP deja como medios típicos de soborno sólo
aquéllos especialmente peligrosos para el bien jurídico.
- Respecto al carácter cuantitativo de la dádiva, creo que tanto
desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista
teleológico es posible defender la irrelevancia del mismo. No será
necesario que la dádiva y el acto oficial se encuentren en u n a relación
de equivalencia o de proporcionalidad, sino que será suficiente con que
objetivamente, desde el punto de vista del hombre medio ideal, la
dádiva sea suficiente para motivar al funcionario a actuar.
- Con el CP 1995 se solucionan las dudas acerca de la tipicidad o no
como delito de cohecho de aquellos supuestos en los que el beneficio no
era para el funcionario, sino para u n tercero, es decir, aquellos casos
de cohecho transversal. Desde mi punto de vista, ya con el CP anterior
cabía afirmar la tipicidad de este tipo de cohechos.
Sección tercera
Tipo subjetivo
; I. INTRODUCCIÓN
Antes de analizar el tipo subjetivo concreto del delito de cohecho,
considero necesario hacer una breve referencia del concepto de dolo e
imprudencia que defiendo.
Siguiendo a LUZÓN PEÑA, entiendo por dolo «el conocimiento y
voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo total de
injusto, tanto los de su parte positiva o tipo indiciarlo, como los de la
parte negativa del tipo, es decir, la ausencia de los elementos de
causas de atipicidad y de causas de justificación; unos y otros son los
presupuestos de la antijuridicidad o prohibición penal. En cambio el
dolo no requiere conocimiento o conciencia de la propia antijuridicidad
o prohibición (ni general ni penal) de la conducta»^'^''. ' CONLLEDO, K error, (en prensa).
3 " LUZON PENA, PG I, 1996, 405. Defiende el autor, por tanto, cuya posición
comparto una concepción de «dolo objetivamente malo», no u n dolus malas en
EL DELITO DE COHECHO 365
Así, se reconoce en toda clase de dolo por u n a parte un elemento
cognoscitivo o intelectual, esto es, el conocimiento de los presupuestos
materiales de la prohibición penal, es decir, el conocimiento de los
datos y circunstancias que fundamentan la antijuridicidad. Por otra
parte, el elemento volitivo del dolo, sea como intención directa o como
aceptación, que unido al conocimiento anterior supone, en compara-
ción con la imprudencia, el mayor grado de «desvalor de la acción»,
porque a diferencia de la imprudencia se quiere atacar un bien
jurídicopenalmente protegido y por ello también habrá generalmente
u n a voluntad de enfrentamiento directo con el Derecho'*''"'*^.
De esta forma, afirma LUZÓN, «El dolo directo de primer grado
será la forma de dolo en que el elemento volitivo se presenta de forma
más intensa. Supone que el propósito, intención o finalidad qvie
persigue el agente es precisamente la realización de los elementos de
un tipo delictivo, siendo indiferente para la apreciación de esta clase
de dolo el que no sea seguro, sino solamente posible y por tanto
incierto, que se vaya a producir el resultado o el hecho típico»^^^.
«El dolo directo de segundo grado supone que la intención o
propósito que persigue el sujeto no es precisamente la realización del
tipo, sino la consecución de otro objetivo, pero sabe que a tal acción
encaminada a otro fin va unida necesariamente y con seguridad la
realización de todos los elementos de un tipo delictivo, cuya produc-
ción, por tanto, aunque no le guste, también acepta»'^''".
Por último el dolo eventual viene definido a partir de su distinción
con la culpa consciente, a través de la teoría que considero más
correcta, de acuerdo con LUZÓN PEÑA: la teoría restringida del
consentimiento o de la aceptación'*'''. Esta teoría supone que por
coherencia con las otras formas de dolo directo y para distinguirse con
suficiente fundamento material, por su más grave desvalor de acción,
de la imprudencia consciente, el dolo eventual requiere el elemento
volitivo en forma de aceptación o consentimiento de la eventual
sentido subjetivo (pues no se exige para el dolo conciencia de la prohibición), ni
tampoco un concepto de dolo natural o neutro (pues no basta con el conocimiento de
los elementos del tipo indiciarlo, aunque el sujeto crea que concurren los elementos
de una causa de justificación). Se adhiere a esta concepción, DÍAZ Y GARCÍA
358 LUZÓN PEÑA, P G / , 1996, 406. v:;, , , . : : , . :
369 LUZÓN PEÑA, P G / , 1996,413. , ,, • y •
360 LUZÓN PEÑA, P G / , 1996, 415. '
361 Este autor expone todas las teoría que se han utilizado para diferenciar ambas
categorías de dolo eventual y culpa consciente: LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 418 ss.
366 INÉS OLAIZOLA NOGALES
producción del hecho, pero que mediante una valoración objetivo-
normativa se puede restringir lo que se entiende por aceptación o no
aceptación. La restricción más importante consiste en considerar que
la aceptación no se excluye por u n a confianza irracional e infundada
en la no producción del hecho, considerando que esa confianza mera-
mente subjetiva no es una auténtica confianza, sino u n a esperanza o
un deseo jurídicamente irrelevante; de forma que la aceptación sólo se
excluye por u n a confianza mínimamente fundada objetivamente,
aunque errónea, en que no se produzca el hecho. Esa confianza con un
mínimo fundamento objetivo requerirá, o que haya bastantes posibi-
lidades objetivas, conocidas por el sujeto, de no realización del hecho,
o que pese a la peligrosidad pueda hacer algo para intentar evitar tal
producción. Pero si se trata de una mera esperanza irracional en la
buena suerte, sin saber si hay pocas o muchas posibilidades, más o
menos controladas o incontrolables, o sin poder influir algo para
intentar contrarrestar la peligrosidad y evitar la producción del
hecho, entonces objetivamente, es decir, desde el punto de vista
jurídico y del hombre medio ideal no se confía, porque no es posible
confiar con algo de base, en que no se realice el hecho''^''^.
Conforme a esta teoría, la imprudencia consciente será aquella
clase de imprudencia en la que el sujeto tiene conciencia de (prevé, se
representa) la posibilidad de producción de la parte objetiva del hecho
típico, pero, a diferencia del dolo eventual, no acepta su eventual
producción por confiar con un mínimo fundamento, aunque equivoca-
do y no diligente, en que se podrá evitar. En la imprudencia incons-
ciente el sujeto no tiene siquiera consciencia (representación, previ-
sión) de la producción de la parte objetiva del hecho típico, bien porque
no se da cuenta en absoluto de la peligrosidad de la conducta en
relación con un hecho típico así, o bien, porque, aun siendo consciente
de la posibilidad y peligro de que concurran algunos elementos del
tipo, por un error vencible de tipo desconoce la presencia o posible
concurrencia de algún otro elemento típico'^^"^.
362 L U Z O N P E Ñ A , PG I, 1 9 9 6 , 4 2 6 s.
363 L U Z Ó N P E Ñ A , PG I, 1 9 9 6 , 5 1 4 .
EL DELITO DE COHECHO 367
II. TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO DE COHECHO: EXIGENCU
DE DOLO
Tradicionalmente el delito de cohecho venía siendo considerado un
delito cuya comisión requería dolo en todo caso, debido a la conexión
finalística entre la dádiva y el acto propio del cargó'^'''*.
Conforme al CP 1995 y su nueva técnica respecto a la regulación
de la imprudencia (castigo de hechos imprudentes sólo cuando así se
disponga expresamente) es claro que el delito de cohecho sólo podrá
castigarse en aquellos supuestos en los que el sujeto actúe con dolo,
porque no h a tipificado este nuevo texto legal la comisión imprudente
del delito de cohecho.
P a r a analizar qué elementos deben ser comprendidos por el dolo
del agente es preciso tener en cuenta que el delito de cohecho protege
un bien jurídico de carácter institucional cuya lesión es difícilmente
imaginable, porque el menoscabo del mismo se producirá más que por
cada acto individual, por la reiteración generalizada de conductas que
no respetan las reglas básicas que aseguran el sistema y el funciona-
miento''"'''. En el delito de cohecho pasivo, lo único que requiere el dolo
36'' Así e n t r e o t r o s , S C I I M I D T , BeMechuní;stnlhe-ítande, 1960, 11 s s , B A U M A N N ,
Bestechungstatbestande, 1961, 29 ss; SCHLEMMER, Vorteil, 1962, 48 ss.; CASAS
:. BARQUERO, DJ 1978, 891 ss.; MAIWALD, NJW 1981, 2777 ss.; ARZT/WEBER,
' BT 5, 1982, 447 ss.; CÓRDOBA RODA, Homenaje-Pérez Vitoria, 1983, 181 ss.;
' = BACIGALUPO ZAPATEE, DJ 37/40, 1983 vol. 1, 390 ss.; KUHLEN, NStZ 1988,
435; JESCHECK, LK, 10», 1988, § 331, nm. 24,; GRAUPE, Bestechungsdelikte,
1988, 64 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, PE, 2^ 1991, 376; RUDOLPHI, SK, 4", 1991, §
331, nm. 30; OTTO, Gnmdkurs, 3", 1991, 471 ss.; ANTOLISEI, Parte .'ípeciale, 10°,
1991, 323 ss.; SEGRETO/DE LUGA, / delitti, 1991, 298 ss.; PAGLIARO, Principi,
; K 5", 1992, 178 ss.; O R T S B E R E N G U E R , PE, 1993, 474; HARDTUNG,
!.; Vorteilsannahme, 1993, 53; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17",
:; 1994, 1176 ss; DÍAZ Y GARCÍA CONLLBDO, EJB I, 1995, 1088; DREHER/
!^ TRONÓLE, StGB, 47", 1995, § 331, nm. 25; LACKNER, SíGB, 21", 1995, § 331 nm.
•i'-'. 13; GARCÍA ARÁN/LÓPEZ GARRIDO, El Código penal de 1995, 1996, 181;
i MUÑOZ CONDE PE, IV, 1996, 865; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA,
:ir Comen^tarios, 1996, 1202: SCHÓNKE/SCHRODERyCRAMER, StGB, 25°, 1997, §
;Í 331, nm. 32; En contra de la doctrina mayoritaria, y a favor de la posible
'•''• incriminación culposa del delito de cohecho EN EL cp 1944/1973, VALEIJE
I" ÁLVAREZ, La corrupción., 1995, 228 ss.; la autora entiende que será posible
'>•'•' constatar situaciones en las que, por haber incurrido equivocadamente el funciona-
rio en un tipo delictivo de cohecho distinto del que pretendía o creía realizar, se
• ••' suscita la cuestión de una eventual responsabilidad por comisión imprudente. Este
problema que será analizado más tarde, al estudiar el tema del error sobre el
carácter delictivo o injusto del acto, queda resuelto con el CP 1995.
365 LOOS, Fs-Welzel, 1974, 888 ss.
368 INÉS OLAIZOLA NOGALES
es que el funcionario sea consciente del carácter y finalidad de la
solicitud, aceptación o recepción de la dádiva o presente y que quiera
actuar pese a ello. Por tanto será irrelevante que el funcionario se
plantee o incluso persiga con su conducta el descrédito de la Adminis-
tración pública, que crea que con ello no perjudica en nada a la
Administración, o que su única finalidad sea el beneficio económico
que su actuación le reportará, sin plantearse otras cuestiones, lo que
por otro lado será el supuesto más normal^'"''.
Por tanto el dolo del agente deberá abarcar su condición de
funcionario, que solicita o recibe la dádiva como contraprestación a un
acto oficial, que dicho acto es un acto propio del ejercicio de su cargo,
y que dicho acto constituye delito (art. 419CP), u n acto injusto (art. 420
CP) o que se abstiene de realizar u n acto debido (art. 421)'^'*''.
En cuanto a qué clases de dolo son posibles, entiendo que cabrá
tanto el dolo directo como el dolo eventual. No veo problema en admitir
el delito de cohecho en aquellos casos en los que el funcionario por
ejemplo, acepte la oferta de una dádiva de un particular sin estar
seguro de que tal oferta es una contraprestación a u n determinado
acto, pero representándose la posibilidad y conformándose con la
misma. También podrá hablarse de delito de cohecho en aquellos
supuestos en los que el funcionario acepta la oferta del particular
como contraprestación a un acto delictivo o injusto, dudando sobre
dicho carácter del acto, pero confirmándose con cualquiera de las dos
posibilidades. Lo mismo es trasladable para aquellos supuestos de
abstención en los que el funcionario duda sobre si el acto que no va a
realizar es debido o no y se conforma'^^®.
En este sentido, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, 1994, 303 ss.; «en
estos delitos (se refiere la autora a aquellos delitos de peligro abstracto que protegen
bienes jurídicos institucionales), el bien jurídico inmaterial mediatamente protegi-
do es el correcto funcionamiento de la Administración pública, pero no se castiga la
"lesión del buen funcionamiento de la Administración pública", sino el quebranta-
miento de ciertos deberes de fidelidad e integridad de los funcionarios y de la
confianza en ellos depositada (objeto representante), mediante u n a serie de conduc-
tas individualmente incapaces de perjudicar el funcionamiento de la Administra-
ción, pero que sí lo son si se generalizan y repiten». Desde esta visión, continúa la
autora, «el dolo o la imprudencia han de referirse sólo a esos elementos del tipo legal,
siendo irrelevante la referencia subjetiva respecto al bien jurídico mediatamente
protegido».
Todos estos elementos son elementos normativos que plantean serios problemas en
el teme de error. Vid. capítulo III, sección tercera, III.
La doctrina acepta el dolo eventual en el delito de cohecho. Así, SCHMIDT,
Bestechungstatbestande, 1960,12; BAUMAN'^,Bestechungstatbestánde, 1961, 30;
EL DELITO DE COHECHO 369
A Problema de los actos simulados
Se discute por parte de la doctrina si constituye delito de cohecho
o no aquel caso en el que el funcionario solicita o recibe una dádiva o
presente por realizar un acto del ejercicio de su cargo sin tener la
intención real de realizarlo, o bien por un acto ya realizado, cuando en
realidad no está realizado. Es decir, se discute si siguen constituyendo
delito de cohecho aquellos casos en los que el funcionario «engaña» al
particular. Es importante diferenciar estos supuestos de aquéllos en
los que el funcionario en el momento de solicitar o de recibir la dádiva
sí tenía intención de realizar el acto, y posteriormente decide no
ejecutarlo, ya que en ese momento el delito ya está consumado y ese
cambio de opinión del funcionario únicamente afecta a la fase de
agotamiento del delito.
1. Doctrina que considera estos casos como delito de estafa
Están incluidos en este grupo aquellos autores que entienden que
en los casos en los que el funcionario no tuviera intención de realizar
el acto propio de su cargo no cabrá apreciar delito de cohecho. Según
este sector doctrinal, si al funcionario, pese a expresar externamente
su deseo, le falta internamente aquel elemento anímico, no se podrá
sostener que el funcionamiento imparcial de la Administración se
haya visto efectivamente lesionado. El injusto típico del cohecho no
pone el acento sólo en el beneficio ilícito que persigue u obtiene el
funcionario, porque p a r a reprimir esta clase de conductas existen
otras figuras delictivas, como los fraudes y exacciones ilegales, las
negociaciones prohibidas a los funcionarios, etc.. Según estos autores,
la solicitud, la recepción o la aceptación no son más que elementos
objetivos del tipo que precisan de la compañía de otro elemento de
índole subjetiva: «el propósito de ejecutar el acto». Y esta finalidad es
propiamente el rasgo específico del delito de cohecho, que aparte de
diferenciarlo de otros delitos de enriquecimiento ilícito, es el que le
aporta el necesario desvalor para que la lesión al bien jurídico
protegido tenga relevancia jurídico-penal. Desde este punto de vista.
SCHLEMMER, VoríeiZ, 1962,49; KUHLEN.ArSíZiSSS, 435; JESCHECK.L/Í, 10",
1988, § 331, nm. 24; RUDOLPHI, SK, 4", 1991, § 331, nm. 30; SCHÓNKE/
SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 25°, 1997, § 331, nm. 32; En España, los autores no
se pronuncian al respecto, a excepción de MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUER-
TA, Comentarios, 1996, 1203, que admiten la posibilidad de dolo eventual.
370 INÉS OLAIZOLA NOGALES
si el particular no tiene ningún tipo de posibilidad de gozar de u n
privilegio especial por parte de la Administración pública en función
de la dádiva entregada o prometida, no se puede afirmar, según este
sector doctrinal, que el funcionamiento objetivo e imparcial de la
Administración haya sufrido algún tipo de merma, y ni siquiera que
haya estado en algún momento en peligro. En todo caso se podría
sostener que quien h a entregado al funcionario u n a retribución
económica como contrapartida de u n acto del cargo, lejos de disfrutar
de u n a deferencia especial por parte del funcionario, h a padecido una
disminución de su patrimonio personal o de la persona en cuyo nombre
actúa.
A partir de aquí se plantea la doctrina si cabe apreciar delito de
estafa. El problema se reducirá también a u n problema de tipicidad y,
en consecuencia, a la determinación de si en estos casos están
presentes todos los requisitos que caracterizan la estafa (el engaño, el
error, la disposición patrimonial, el nexo causal entre estos dos
últimos elementos y el consiguiente perjuicio para el particular).
En opinión de este sector doctrinal, el funcionario que incurre en la
conducta que se está analizando engaña y defrauda al particular que
paga o compra el incumplido servicio. Éste, inducido por la maniobra del
funcionario y a consecuencia del error que éste ha provocado, consiente
y acepta el negocio, pacto o convenio, realizando la disposición patrimo-
nial con el correspondiente perjuicio económico'^''^.
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2. Doctrina partidaria de mantener en estos casos la calificación
de delito de cohecho , ,i ,, ,. . ,, ;;
Este sector doctrinal es partidario de mantener en estos casos la
calificación como delito de cohecho porque aún cuando se trate de u n
acto oficial simulado, ello supone u n a expresión de corruptibilidad y
u n mal ejemplo tanto p a r a la esfera interna de la Administración,
369 De esta opinión, B AUMANN, Bestechungstatbestande ,1961,29ss.; SCHLEMMBR,
Vorteils, 1962,48 ss.; CASAS BARQUERO,DJÍ97S, 892 ss.; ORTS BERENGUER,
PE, 1993, 474; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17°, 1994, 1.176
ss.; VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995,185 ss.; Algún autor, especialmente
en Alemania, MAIWALD, NJW 1981, 2777 ss. ha diferenciado los casos según se
trate de simulación de actos futuros o de actos pasados, entendiendo que en este
último caso no cabrá apreciar delito de cohecho por la propia redacción literal de los
§§ 331 y siguientes del StGB que hablan de actos «que ya h a n sido realizados»
{uorgennomen hat). E s t a tesis h a sido criticada por la mayoría de la doctrina
alemana, como se verá a continuación, por considerarla demasiado literalista.
EL DELITO DE COHECHO 371
como p a r a la confianza d é l a generalidad en el correcto funcionamien-
to de la Administración.
La reserva mental del funcionario será por tanto irrelevante a la
hora de calificar el hecho como delito de cohecho, porque al mostrarse
el funcionario externamente dispuesto a realizar el acto ya se pertur-
ban las condiciones básicas de funcionamiento necesarias para el
correcto servicio que la Administración debe prestar a los ciudadanos.
Ello no es óbice para que además, si se cumplen los requisitos típicos
del delito de estafa, se pueda apreciar u n concurso de delitos entre
ambos^''".
3, Posición personal
Conforme a la letra de la ley se pueden defender ambas interpre-
taciones, por tanto, la decisión sobre si se debe considerar relevante
o no, a efectos de considerar el delito de cohecho, la voluntad que
internamente tenga el funcionario depende desde mi punto de vista
fundamentalmente del bien jurídico que se considere protegido en
dicho delito.
P a r a aquel grupo que considera bien jurídico protegido la impar-
cialidad o el no falseamiento de la voluntad estatal, no se podrá
considerar delito de cohecho aquellos casos en los que el funcionario
no tenga intención de realizar el acto, porque ni siquiera se pondrá en
•
peligro el bien jurídico. /.IK.ÍÍS.;;!»!, fina'it:? :v. •!•;•; vi •;;v'"'' " • ""i, uo;!..-,';'•" v',::/.::
E s t a es la opinión mayoritaria en Alemania, GEPPERT, Jura 1981, 48; GEERDS,
JñJ98;,301ss.;DOLLING,JMSÍ,98i,570;WAGNER,JZJ9S7,598ss.;JESCHECK,
LK, 10^ 1988,§ 331, nm. 14; RUDOLPHI, SK, 4", 1991, § 331, nm. 17; OTTO,
Grundkurs, 3", 1991, 471; DREHERATRONDLE, StGB, 47", 1995, § 331, nin. 17;
LACKNER, StGB, 21", 1995, § 331 nm 13; SCHONKE/SCHRODER/CRAMER,
StGB, 25", 1997, § 331 nm. 30. En España apoyan esta postura, CÓRDOBA RODA,
Homenaje-Pérez Vitoria, 1983, 181: «Al consumarse el delito en cuanto tiene lugar
la solicitud, la recepción o la aceptación, el desprestigio de la Administración
pública se produce exactamente igual tanto si el funcionario tenía intención de
realizar el acto como si no la tenía»; BUSTOS RAMÍREZ, PE, 2", 1991, 375; En
Italia, PAGLIARO, Principi, 5°, 1992,179: «El ánimo interno del sujeto no excluye
la imagen de compraventa del acto. Lo importante es la voluntad que el sujeto activo
manifiesta, y no la voluntad que pueda realmente tener». En este sentido se ha
expresado también el TS. Así, STS 30-11-1971 (A 5280): «El cohecho no responde
únicamente al loable designio legal de asegurar la rectitud d e a función pública, sino
también a la razón —^válida por sí sola— de incolumnidad del prestigio d é l a función
pública. El hecho de que la solicitud de dádiva por parte del funcionario fuera una
simple maquinación p a r a defraudar al particular no excluye la figura de cohecho».;
29-11-1985 (A 5503).

372 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Para aquellos autores que consideran como objetos protegidos en
el delito de cohecho el prestigio de la Administración o la confianza de
la generalidad en el correcto funcionamiento de la misma, será
indiferente la reserva mental del funcionario, puesto que se perturban
dichos bienes jurídicos desde el momento en que se produce el pacto
entre el funcionario y el particular, independientemente de cuál sea
la voluntad real de los sujetos intervinientes en el mismo.
Desde mi punto de vista, el bien jurídico protegido en el delito de
cohecho serán aquellas condiciones básicas de funcionamiento nece-
sarias para el correcto funcionamiento de la Administración. Dichas
condiciones serán algunas referidas al ámbito interno de la Adminis-
tración, es decir, el funcionario debe actuar conforme a determinados
deberes de fidelidad y de integridad, porque lo contrario supondría un
mal ejemplo para el resto de funcionarios y un grave peligro de
contagio que acabaría perturbando el correcto funcionamiento de la
Administración. Otras condiciones vienen referidas al ámbito exter-
no. En este sentido es preciso que los ciudadanos confíen en la
Administración, porque sin un mínimo de confianza y de docilidad por
parte de los ciudadanos la Administración se paralizaría. Desde este
punto de vista se encuadrarán bajo los tipos del delito de cohecho
aquellas conductas que supongan u n a merma de cualquiera de estas
condiciones, sin que sea necesario demostrar, porque como ya se h a
visto antes es imposible, que una de estas conductas individualizada
llega a lesionar el funcionamiento de la Administración. Llegados a
este punto se puede afirmar que la solicitud, aceptación o recepción
por el funcionario de u n a dádiva, independientemente de su voluntad
interna, puede constituir u n a merma de estas condiciones básicas de
funcionamiento, porque lo importante es que el funcionario exprese su
disposición a realizar un acto a cambio de una dádiva; esto ya supone
un mal ejemplo para el resto de funcionarios y u n a perturbación de la
confianza del público en el correcto funcionamiento de la Administra-
ción. Ya que su voluntad interna, como tal voluntad interna que es, no
se manifiesta al exterior. Lo importante en el delito de cohecho es la
sensación de corruptibilidad que se muestra por parte del funcionario,
de la misma forma que es indiferente, y en eso hay acuerdo unánime
por parte de toda la doctrina, el que el acto llegue o no a realizarse, va
ser irrelevante también la voluntad interna del funcionario.
Por lo tanto, desde mi punto de vista, es irrelevante el ánimo que
realmente tenga el sujeto de realizar o no el acto, a efectos de
considerar realizado el delito de cohecho.
M
|1"lm
EL DELITO DE COHECHO 373
No obstante esta reflexión, lo que interesa dilucidar es la relación
existente entre el delito de cohecho y el posible delito de estafa, que
también se produce cuando el funcionario engañe al particular,
haciéndole creer que va a realizar un acto, y fruto del mismo provoque
un error en el particular que le lleve a u n a disposición patrimonial que
suponga un perjuicio propio o de tercero.
La cuestión es si entre ambas figuras se da u n concurso de normas
o de delitos. El art. 438 CP establece: «La autoridad o funcionario
público, que abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o
apropiación indebida, incurrirá en las penas respectivamente señala-
das a éstos, en su mitad superior, e inhabilitación especial para
empleo o cargo publico por tiempo de dos a seis años». El precepto está
incluido entre los delitos del capítulo XIX («Delitos contra la Adminis-
tración pública»), por lo que parece que quiere proteger a la sociedad
de los posibles usos indebidos que los funcionarios hagan de su cargo
en el ejercicio de sus funciones, es decir, se recogen en este precepto
aquellos abusos que el funcionario realice en su actuación como
funcionario y no como p a r t i c u l a r " ^ Desde esta perspectiva se podría
defender que en este precepto se protegen dos bienes jurídicos, uno de
carácter individual, el patrimonio del particular estafado y otro de
carácter supraindividual, el correcto funcionamiento de la Adminis-
tración, por lo que aquellos casos en los que el funcionario estafa al
particular haciéndole creer que va a realizar un acto, sin que esa sea
su intención real, siendo este acto propio de su cargo, podrían ser
sancionados, en virtud de u n concurso de normas entre los preceptos
que tipifican el delito de cohecho y el art. 438 CP, por el art. 438 CP,
entendiendo que con la aplicación del art. 438 se recoge todo el
desvalor del hecho. P a r a poder defender esta solución sería necesario,
La diferencia entre el «abuso del cargo» y el «abuso del carácter público del culpable»
de la agravante genérica del art. 22,7" CP radica precisamente en que la agravante
únicamente es aplicable a los supuestos en que el funcionario actúa como particu-
lar, y el fundamento de la agravación no se ve en la lesión que se ocasiona a la
función pública, sino en la utilización de la condición pública para facilitar la
comisión del delito, abusando de la situación de superioridad que ello pueda
comportar. Vid., ALONSO A L A M O , Circunstancias, 1982,559 ss.; GARCÍA ARAN,
Determinación de la pena, 1986, 160 ss. Frente a esto los delitos contra la
Administración pública suponen que el funcionario abusa de funciones que le
confiere el cargo, en cuanto entran dentro de su competencia y consisten en el
ejercicio de poder del cual el funcionario público resulta revestido. En estos casos
el funcionario comete el abuso ejercitando legítimamente, en el límite de su propia
competencia, las funciones a él conferidas, pero de forma anormal y arbitraria. Vid.,
CRESPI/ZUCCALÁySTELLA, Commentario, 2", 1990, 579 ss.
374 INÉS OLAIZOLA NOGALES
!i
al menos como argumento de apoyo, que las penas del delito de
cohecho fueran inferiores, o al menos similares a las establecidas en
el delito del art. 438 CP, puesto que parece difícil defender que con la
aplicación del citado precepto se recoge todo el desvalor del hecho si la
pena del delito de cohecho es superior.
Si se comparan las penas se ve que el art. 438 CP establece una
pena de dos años y tres meses de prisión más u n a pena de inhabilita-
ción especial para empleo o cargo público de dos a seis años. Por su
parte en el delito de cohecho hay que diferenciar según que el acto que
el funcionario se compromete a realizar se t r a t e de u n delito (art. 419
CP), en cuyo caso la pena será de prisión de dos a seis años e
inhabilitación especial para empleo o cargo público de siete a doce
años; un acto injusto (en todo caso no ejecutado, porque se está
hablando de supuestos en los que el funcionario se compromete a
realizar el acto, pero sin intención real de hacerlo art. 420 CP); la pena
en este caso es de prisión de uno a dos años e inhabilitación de tres a
seis años. En aquellos casos en los que el funcionario se compromete
a abstenerse de un acto debido (art. 421 CP) la pena será de multa e
inhabilitación especial para empleo o cargo público de tres a seis años.
Respecto al delito de cohecho pasivo impropio, las penas son clara-
mente inferiores: el art. 425 CP establece como pena la multa del tanto
al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público
por tiempo de seis meses a tres años; y el art. 426 CP pena de multa
de tres a seis meses.
El argumento penológico como forma de comprobar si uno de los
preceptos puede absorber todo el desvalor del hecho no aclara dema-
siado en este caso. Las penas de los arts. 421, 425 y 426 CP sí que son
claramente inferiores a las del art. 438 CP, sin embargo respecto a los
arts. 419 y 420 la cosa no está tan clara. El límite mínimo de la pena
de prisión establecida en dichos preceptos es superior al establecido en
el art. 438 (el límite mínimo de la pena de prisión del art. 419
únicamente supera en tres meses al del art. 438), pero el límite
superior de la pena de prisión es mayor en el art. 419 (6 años) e igual
en el art. 420 (4 años). Por su parte la pena de inhabilitación es en todo
caso superior en el delito de cohecho que en el art. 438 CP.
Por tanto, no es correcto afirmar que el art. 438 recoja todo el
desvalor del hecho, al menos desde el argumento de comparación de
penas respecto a los arts. 419 y 420 CP. Tampoco se puede considerar
a la inversa, es decir entender que es el delito de cohecho en estos casos
el que recoge todo el desvalor, puesto que además de que igualmente
EL DELITO DE COHECHO 375
estaría en contra el argumento relativo a l a comparación de penas, ello
supondría no tener en cuenta el bien jurídico patrimonial que también
protege el art. 438.
U n a solución a tener en cuenta, visto que el concurso de normas no
es aplicable (al menos entre los arts. 419, 420 y 438 CP), sería el del
concurso de delitos. Sin embargo creo que se vulneraría el principio de
non bis in idem, puesto que, además de protegerse en ambos el mismo
bien jurídico (aunque en el delito del art. 438 se protege el patrimonio
del particular también, como ya se h a visto, se protege el correcto
servicio que la Administración debe prestar a los ciudadanos), se
estaría castigando dos veces en el fondo la misma conducta típica, la
del funcionario que solicita o acepta la oferta de una dádiva por
realizar un determinado acto.
Creo que la solución sí debe ser la del concurso ideal pero entre el
delito de cohecho correspondiente y el delito de estafa del art. 248 CP.
El problema será aquí la comparación de penas, no cuando se t r a t e de
un delito de cohecho del art. 419, puesto que en este caso la pena de
prisión es superior a la establecida por el delito de estafa, sino cuando
se t r a t e de un delito del art. 420, porque el límite superior de la pena
de prisión de este delito es inferior (2 años) al límite superior del delito
de estafa (4 años). Sin embargo el límite mínimo es superior en el
delito de cohecho (1 año) que en el delito de estafa (6 meses), y además
el delito de cohecho se castiga también con la pena de inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.
Desde mi punto de vista, dado que el límite inferior es mayor y además
establece la pena de inhabilitación, habrá que considerar superior la
pena del delito de cohecho. No obstante esta consideración llevaría a
la paradójica situación de que tuviera mayor pena de prisión un
funcionario que falsamente se compromete a realizar un acto injusto
que aquél que se compromete (también falsamente) a realizar, por
ejemplo u n acto no prohibido legalmente, porque en este caso la pena
más grave sería la del delito de estafa que se aplicaría en su mitad
superior (de dos años y tres meses a cuatro años). Lo mismo ocurriría
si se afirmase que en estos casos el delito del art. 438 ya recoge todo
el desvalor del hecho, y por tanto el único aplicable.
No obstante, reconociendo estas dificultades para determinar qué
pena es la aplicable en cada caso, creo que la solución correcta es la del
concurso entre éstos y el delito de estafa. Y ello, porque creo, que
independientemente de cuál sea la intención real del funcionario, ésta
no es relevante para el cumplimiento del cohecho.
376 INÉS OLAIZOLA NOGALES
B. Problema específico del agente provocador a ¡ i¡ s
1. Planteamiento del problema
Al hilo de las reflexiones anteriores se plantea u n a cuestión
interesante que al menos brevemente quiero comentar. Se trata de
aquellos casos en los que el funcionario solicita una dádiva a un
particular, pero con el ánimo de detenerle, o de obtener pruebas para
su detención. Es el caso del agente provocador.
El supuesto será el de aquel funcionario que sospecha que un
determinado individuo ha sobornado a algún funcionario y le solicita
una dádiva con el fin de denunciarle en caso de que el particular acepte
la solicitud. Se plantea la cuestión de si el funcionario en estos casos
responderá o no como autor de un delito de cohecho pasivo. O también
podría ser al revés: se le ofrece u n a dádiva al funcionario que se
sospecha corrupto para «pillarle».
La doctrina se h a manifestado contraria a castigar al funcionario
en estos casos por faltar en él un auténtico dolo'*''^. Sin embargo la
cuestión no está tan clara desde mi punto de vista. Efectivamente, u n a
de las teorías que defienden la impunidad del agente provocador es la
que se fundamenta en la falta de dolo del agente. Según esta teoría se
debe dejar impune al agente provocador que sólo quiere la tentativa
de un hecho, pero no su consumación, ya que el dolo del inductor debe
extenderse tanto a la provocación del hecho como a la realización
completa del hecho por parte del autor. Así se afirma que el dolo del
inductor falta no sólo si el agente provocador no quiere la consumación
del hecho, sino también si él se representa que el resultado típico no
será alcanzado por el autor. Incluso se llega más lejos al afirmar que
el agente provocador quedaría impune en el caso de inducción dolosa
a un delito consumado de resultado si el tipo legal en cuestión
permitiera separar la consumación formal y la terminación material
y la consumación del delito no supusiera aún lesión del bien jurídico
protegido. Esto se daría en aquellos delitos que requirieran en el autor
una voluntad de lesión que, superando el dolo, fuera más allá de la
consumación del delito^™.
•"2 Pocos autores se han manifestado al respecto: SEGRETO/DE hVCAJdelitti, 1991,
298; PAGLIARO, Principi, 5^ 1992, 156 ss.
3'3 Sobre ésta y otras teorías, RUIZ ANTÓN, El agente provocador, 1982, 21 ss.;
MUÑOZ SÁNCHEZ, Agente provocador, 1995, 70 ss.
377
EL DELITO DE COHECHO
Sin embargo esta postura dominante presenta problemas de difícil
solución en aquellos delitos de consumación anticipada, especialmen-
te en los delitos de peligro abstracto, como es el delito de cohecho. La
teoría de la diferencia entre la consumación y la terminación material
vale para los tipos de lesión (que distinguen entre la consumación
formal y la terminación material), incluso para los delitos de peligro
concreto, que exigen la puesta en peligro para el caso concreto, pero en
los delitos de peligro abstracto la definitiva lesión o puesta en peligro
concreto no desempeña ningún papel entre los elementos típicos. Ante
este problema RUIZ ANTÓN afirma: «En los delitos de peligro
abstracto, en principio es indiferente para que tenga lugar la realiza-
ción de la conducta típica la comprobación empírica de si se ha
producido un efectivo peligro para el bien jurídico. No obstante, se
debe insistir en que, en todo caso, los delitos de peligro abstracto
también requieren la posibilidad de que se realice el peligro. Por ello,
si el agente provocador h a introducido de antemano medidas de
garantía, no es suficiente para fundamentar el injusto la mera
adecuación formal del comportamiento a la descripción típica. Conse-
cuentemente, si queda eliminada la posibilidad de verificación del
peligro, sólo existirá u n peligro aparente, insuficiente para originar
un juicio de desvalor»'"''.
E s t a tesis de RUIZ ANTÓN ha sido criticada por MUÑOZ
SÁNCHEZ por tres motivos: en primer lugar, porque tal restricción no
es compatible con la función fundamental del tipo, porque si tal
restricción no ha sido incorporada por el legislador en determinados
delitos es porque no quería delimitar de esta forma los delitos de
peligro abstracto. En segundo lugar por las dificultades prácticas que
conlleva verificar la impunidad del agente, porque la actividad de éste
normalmente dirigida a alcanzar los niveles directivos de las organi-
zaciones criminales se extiende en un periodo largo de tiempo,
durante el que se realizarán diversas operaciones. En tercer lugar,
porque si se parte de que es el acusado el que debe aportar la prueba
de la no peligrosidad de la conducta, ello sería contrario al principio
«¿n dubio pro reo». Si, por el contrario, es el tribunal quien debe
aportar la prueba de la peligrosidad concreta, entonces los delitos de
peligro abstracto se convertirían de fado en delitos de peligro concre-
3''4 RUIZ ANTÓN, El agente provocador, 1982, 158.
S''^ MUÑOZ SmCK&Z, Agente provocador, 1995, 78-79.
378 INES OLAIZOLA NOGALES
La solución, según este autor, p a r a algunos casos de delitos de
peligro abstracto, está en recurrir a la categoría de delitos de peligro
hipotético formulada por TORÍO""''. Conforme a esta teoría, entre los
delitos de peligro concreto y los delitos de peligro abstracto existen
unos delitos de peligro hipotético en los que el tipo no reclama
tampoco, a diferencia de los delitos de peligro concreto, la producción
de u n peligro efectivo, pero sí u n a acción apta para producir un peligro
del bien jurídico como elemento material integrante del tipo del
delito»'"''. Trasladando esta teoría al problema del agente provocador,
afirma MUÑOZ SÁNCHEZ que en estos casos u n a interpretación
teleológica de la noma permite afirmar que la acción, además de ser
adecuada por sus propiedades para originar un peligro para el bien
jurídico, exige, desde u n a perspectiva ex post y ya no ex ante, que en
la situación concreta sea posible u n contacto entre la acción y el bien
jurídico, en cuya virtud hubiera podido producirse un peligro efectivo
para dicho bien jurídico. De manera que en aquellas hipótesis en que
el objeto de protección no pueda entrar en el radio de efectividad del
acto está excluida la tipicidad. Ocurrirá así cuando el agente provoca-
dor haya procedido pertinentemente a adoptar las medidas que
excluyen, de antemano, la posibilidad de peligro concreto'"**.
2. Valoración crítica
Respecto a las críticas y a la solución que propone MUÑOZ
SÁNCHEZ debo hacer tres observaciones. No estoy de acuerdo con la
primera crítica que realiza, porque ello supondría defender que los
delitos de peligro abstracto pueden llegar a ser delitos meramente
formales. En cuanto a la segunda crítica que el autor realiza, creo que
no se trata de desaprobar la peligrosidad concreta, sino de probar la
falta absoluta de peligrosidad, siquiera sea abstracta. Y por último,
respecto a la solución considero que en definitiva ésta es reconducible
a la solución dada por RUIZ ANTÓN o por la doctrina general.
Desde mi punto de vista, no es preciso acudir a u n a teoría interme-
dia de delitos para poder exigir u n a antijuridicidad material y no
meramente formal a los delitos de peligro abstracto. De acuerdo con
la opinión de RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, estos delitos h a n de repre-
sentar un peligro real para bienes jurídicos, h a n de manifestar su
" s TOmO LOV'EZ, ADP 1981, 828 ss.
3 " TORÍOLÓPEZ,ADPÍ9Si,846.
•"8 MUÑOZ SÁNCHEZ, Agente provocador, 1995, 81 ss.
EL DELITO DE COHECHO 379
relación efectiva con el bien jurídico protegido en el caso concreto y no
sólo como motivo o presunción del legislador. Ahora bien, la produc-
ción o no del resultado de peligro (la concreta puesta en peligro de u n
bien jurídico en los términos requeridos por los delitos de peligro
concreto) es absolutamente irrelevante en todos los casos. Lo que
interesa es la peligrosidad ex ante, el que ex post se haya producido o
no el peligro es algo que no debe ser considerado. Lo relevante es que
en el momento de la acción no quede excluida la potencialidad lesiva
de la conducta""-'.
No obstante, y en eso también estoy de acuerdo con RODRÍGUEZ
MONTAÑÉS, según ante qué bien jurídico nos hallemos será difícil
considerar la potencialidad lesiva de u n a acción. Así, en los delitos que
protegen bienes jurídicos institucionales, como el caso del cohecho,
para poder averiguar la potencialidad lesiva de estas conductas
deberá acudirse a objetos de protección que representen al bien
jurídico último protegido. De esta forma será suficiente con la pertur-
bación del objeto o bien «representante» y con que el dolo se refiera a
eUa^'™. ' ' ,^
Desde este punto de vista se puede plantear la cuestión de si la
acción del agente provocador que solicita la dádiva tiene realmente
potencialidad lesiva''^^. Para ello se ha de averiguar si con esta
conducta el funcionario perturba las condiciones básicas de funciona-
miento necesarias para el correcto funcionamiento de la Administra-
ción, que son el «objeto de protección representante» en el delito de
cohecho. Desde mi punto de vista la actividad del funcionario provo-
cador no supone un mal ejemplo para el resto de funcionarios, ni
tampoco, en la medida en que su actuación va dirigida, precisamente,
a denunciar corruptelas, puede perturbar la confianza de la genera-
lidad en la Administración pública, por tanto, y aunque la conducta
encaje formalmente en el tipo y el funcionario actúa con dolo, no creo
que pueda hablarse de u n a antijuridicidad material, puesto que la
conducta del sujeto se encamina precisamente a impedir que se
transtornen dichas condiciones de funcionamiento.
Otra posible solución sería, si se afirmara que ex ante la conducta
sí que tiene potencialidad lesiva, o al menos se considerase dudoso si
379 R O D R Í G U E Z MONTAÑÉS, DeZifos de p e % r o , 1994, 298 SS.
380 RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, De/¿tos de peZ¿gTO, 1994, 302 ss.
381 P a r a aquellos autores que exigen que el funcionario que solicita, acepta o recibe la
dádiva tenga intención real de realizar el acto no se plantea este problema, porque,
al menos en aquellos supuestos en los que el agente provocador es el funcionario
público, éste no tendrá intención de realizarlo.
^T^
380 INÉS OLAIZOLA NOGALES
la tiene o no, alegar que la conducta está justificada. Podría alegarse
cumplimiento de u n deber^^^ (art. 20,7" CP), e incluso estado de
necesidad^^^ (art. 20,5" CP) cuando la situación de corrupción hubiera
llegado al límite de desestabilizar completamente la Administración
de un país. Esta solución, sin embargo, es más comprensible, especial-
mente para apreciar el cumplimiento de u n deber, cuando el agente
provocador es el funcionario que provoca a un particular, pero reco-
nozco que es más difícil apreciar estas causas de justificación cuando
es el particular el agente provocador que provoca al funcionario.
Otra cuestión interesante es si respondería en estos casos el
particular que acepta la solicitud del funcionario, o el funcionario que
acepta el ofrecimiento de un particular o de otro funcionario «disfra-
zado» es decir el sujeto provocado. El TS tradicionalmente h a respon-
dido negativamente alegando que la persona provocada actúa enga-
ñada por el agente, tratándose por tanto de una persona que no actúa
libremente, no pudiéndose probar que de no haberse dado tal provo-
cación el particular hubiera actuado de esa manera. Así en la senten-
cia de 21-9-1991, (A 6524) resuelve de esta forma en un caso de
cohecho provocado. Se sospechaba que dos policías de la frontera
dejaban, a cambio de dinero, pasar a los vehículos sin pedir documen-
tación. Dos policías disfrazados les ofrecen dinero, siendo éste acepta-
do por los funcionarios. El TS absuelve a los policías de la frontera,
entendiendo que la policía disfrazada incitó a los funcionarios a la
comisión del delito, delito que sin esa inducción no se habría produci-
do, o al menos no podía saberse si se habría producido. Se trata, ajuicio
del TS, de una inducción engañosa que no sirve como prueba.
Parte de la doctrina, aludiendo al delito de tráfico de drogas,
también ha entendido que el sujeto provocado no debe responder, con
la fundamentación de que se t r a t a de casos de tentativa irreal de
tráfico por absoluta imposibilidad de antemano, o de que el delito de
Acerca de apreciar la causa de justificación de cumplimiento de un deber, vid.
GARCÍA VALDÉS, El agente provocador, 1996, 19. (Deber de colaboración con la
justicia, al deber de promover la persecución de, delitos o incluso al deber de
obediencia).
Estoy de acuerdo con MIR PUIG, PG, 4", 1996, 460 cuando acepta la posibüidad de
apreciar como causa de justificación el estado de necesidad incluso cuando los
bienes en peligro sean colectivos: «ha de haber algún mecanismo en el ordenamiento
jurídico que impida en aquellos casos en los que se halla enjuego el destino del
Estado resulte castigado quien no causa un mal mayor que el que evita. Este
mecanismo puede ofrecerlo el estado de necesidad, si se interpreta ampliamente la
expresión del art. 20,5° "mal ajeno"».
EL DELITO DE COHECHO 381
peligro abstracto de tenencia para traficar debe ceder cuando haya
prueba en contrario de la absoluta imposibilidad en concreto para
traficar''*^''. ft
E n contra de esta opinión se manifiesta LUZÓN PEÑA, que
refiriéndose al delito de tráfico de drogas afirma: «No hay tentativa
irreal impune (sino que si sólo se tipificara el tráfico, habría tentativa
inidónea punible) de tráfico, puesto que no estamos ante un caso en
donde ex ante sea obvio para el hombre medio en la situación del autor
la falta absoluta de peligrosidad. Pero además hay consumación
anticipada ya en la posesión para traficar; y esta posesión era para
traficar en general, lo cual era en principio factible (pues no se t r a t a b a
de que en la posesión concurrieran tales circunstancias que hicieran
imposible cualquier forma de tráfico), aunque luego el concreto acto
intentado resulte imposible»''^'^'.
Creo que el argumento de LUZÓN es trasladable al delito de
cohecho. En el supuesto de la sentencia citada, los policías que aceptan
el dinero cometen u n delito de cohecho pasivo consumado. Desde mi
punto de vista, esa conducta, desde una perspectiva ex ante, tiene u n a
clara potencialidad lesiva. Incluso suponiendo que en este caso el
agente provocador hubiera puesto las medidas de garantía oportunas
para impedir cualquier verificación del peligro, podría afirmarse,
desde mi punto de vista, la realización de una tentativa imposible de
cohecho.
Por tanto, en resumen, debe distinguirse entre el sujeto provocador
(seafuncionario oparticular) y elsujeto provocado (que también podrá
ser funcionario o particular) a la hora de afirmar la relevancia penal
de su conducta. Considero que el sujeto provocador no deberá respon-
der penalmente, bien entendiendo que su conducta no va dirigida a
perturbar las condiciones básicas de funcionamiento de la Adminis-
tración pública, sino precisamente a evitar que se perturben, e incluso
cabría apreciar en muchos de estos casos u n a causa de justificación.
Al contrario, entiendo que la conducta del sujeto provocado sí es
relevante penalmente, porque la conducta de este sujeto desde un
punto de vista ex ante puede considerarse peligrosa desde el punto de
vista del hombre medio ideal.
384 RUIZ ANTÓN, Problemática de la droga, 1986, 328 ss.
38^ LUZÓN PEÑA, Estadios penales, 1991, 549, n. 6.
382 INÉS OLAIZOLA NOGALES
III. PROBLEMAS DE ERROR
A. Error sobre el carácter injusto o delictivo del acto
Para que se cumplan los arts. 419 y 420 CP es preciso que el
funcionario tenga conciencia del carácter delictivo o injusto del acto
que se compromete a realizar a cambio de la dádiva.
1. Polémica planteada por la doctrina alemana
a. Situación antes de la reforma de 1974
Se planteaba en Alemania antes de la reforma de 1974 una
interesante polémica en torno a cómo resolver ciertos casos de error en
los delitos de cohecho pasivo. La cuestión que se planteaba era la del
tratamiento jurídicopenal que había de darse al supuesto de que el
funcionario se dejase corromper en la creencia errónea de que el acto
que se comprometía a realizar sería conforme a los deberes de su
cargo. La punición por el § 332 StGB resultaba imposible por la falta
de un dolo dirigido a la verificación de este delito (cohecho pasivo
grave), por lo que el problema se reducía a determinar si habría de
reputársele autor de un delito consumado o meramente intentado
(tentativa inidónea) de un cohecho pasivo impropio del § 331 StGB,
precepto que exigía que el acto que el funcionario se comprometía a
realizar fuera conforme a las obligaciones de su cargo. Que la solución
más justa era la primera estaba claro, pues sería imposible justificar
materialmente la impunidad del sujeto (la tentativa de cohecho
pasivo impropio no estaba conminada con pena) sólo porque hubiese
realizado objetivamente una conducta más grave que la que quería
ejecutar. Sin embargo, este argumento no era suficiente para sancio-
nar a alguien por un delito consumado de cohecho pasivo impropio. Se
trataba de saber si la conducta podía ser subsumida en el tipo del § 331
StGB, ya que si tal subsunción fuera posible nada se opondría ya al
castigo por la consumación de este delito, mientras que si no lo fuera,
sólo quedaría la calificación del hecho como tentativa (impune) de este
delito. Ante esta cuestión se planteaban dos opiniones opuestas:
Poruña parte, aquellos autores que consideraban aplicable el § 331
StGB''***^ partían de que, si se consideraba únicamente el tenor literal
de este precepto, no podría aplicarse, porque la característica típica de
^sfi Así, entre otros, GEERDS, Bestechungsdelikte, 1961, 55, n. 293; V. HASSEMER,
Delictum suigeneris, 1974, 86 ss.; LOOS, Fs-Welzel, 1974, 882 n. 21, 895 n. 58.
EL DELITO DE COHECHO 383
que el acto no fuese en sí mismo contrario a los deberes del cargo
habría quedado incumplida. Sin embargo, lo decisivo no sería el tenor
literal de la ley, sino su sentido, y en ese caso una comparación
sistemática de los §§ 331 y 332 StGB pondría de manifiesto que la
mención en el primero de ellos de que el acto a realizar por el
funcionario fuese conforme a las obligaciones de su cargo no tenía por
objeto producir su impunidad en los casos de error sobre dicha
característica, sino la de delimitar ese supuesto del previsto en el § 332
en el que se exige la contrariedad al deber del acto del funcionario
corrupto. Si se partía de tal sentido del elemento del tipo, éste no
impediría la subsunción, sino que la exigiría, ya que el § 331 sólo
debería resultar inaplicable cuando pudiera tener efecto una punición
por el parágrafo más severo, esto es el § 332 StGB. De esta manera,
cuando no se diera un cohecho pasivo propio por falta del tipo objetivo
o subjetivo, o no pudiera ser probada su realización, el § 331 StGB no
se vería ya desplazado. Así estos autores entendían la mención de la
conformidad al deber del acto como una simple regla concursal que no
impedía considerar la relación entre los §§ 331 y 332 StGB como de
especialidad, siendo la ley general el § 331 StGB, y no de exclusividad.
Frente a esta postura, otros autores''**'' negaban la posibilidad de
aplicar el § 331 StGB fundamentando su opinión en dos motivos: en
primer lugar en el propio tenor literal de la ley, pues, para que se dé
una relación de especialidad entre dos normas es preciso que el sujeto
que realice la norma especial realice a su vez la norma general; y esto
no sucedía entre los §§ 331 y 332 StGB, ya que el funcionario que
realiza el § 332 StGB, es decir, un acto que lesiónala obligación oficial,
no lleva a cabo a su vez la conducta del § 331 StGB, esto es, un acto
conforme a los deberes del cargo. Pero, sobre todo, la razón principal
en la que fundamentan su opinión es la idea de que el injusto de ambos
preceptos no era meramente graduable, sino materialmente hetero-
géneo. Heterogeneidad que viene marcada, precisamente, porque el
contenido del injusto del § 332 StGB venía compuesto por esa lesión
de la obligación del funcionario, en tanto que el del § 331 StGB se
establecía por el comportamiento «correcto» del funcionario. Se trata-
ría de un supuesto de exclusividad material y no meramente de
exclusividad formaP^^.
387 Así, entre otros, SCHMIDT, Bestechungstatbestande, 1960, 114; BAUMANN,
Bestechungstatbestande, 1961, 32 ss.
^^^ Respecto a estos conceptos, entre otros, PEÑARANDA RAMOS, Concurso, 1991,
119ss.;GIMBERNATORDEIG,AOÍ>i992,837ss.; SÁNCHEZ TOMÁS,ADPi993,
681 ss.; CARDENAL MONTRAVETA, ADP 1995, 1016 ss. . ..„...,,, .,
384 INÉS OLAIZOLA NOGALES
b. Situación a partir de 1974
Apartir de 1974 cambíala redacción del § 331 StGB, que sustituye
la expresión de «actos no contrarios a los deberes del cargo» por «actos
del cargo», ello lleva a la mayoría de la doctrina a aceptar la relación
de especialidad entre los §§ 331 y 332 StGB. Al aceptarse la posibili-
dad de que por «acto del cargo» se entienda tanto los actos regulares
como aquellos irregulares, cuando el funcionario no tuviera concien-
cia de dicha irregularidad, se convierte el § 331 StGB —cohecho pasivo
impropio— en un tipo genérico y el § 332 StGB —cohecho pasivo
propio— en un tipo específico. De esta forma cuando el funcionario se
compromete a realizar un acto oficial irregular, sin tener conciencia
de dicha irregularidad, se está comprometiendo a su vez a realizar un
acto del cargo, y por tanto ya no hay problema p a r a aceptar la
subsunción de esta conducta en el § 331 StGB.
Desde esta visión de relación de especialidad entre los tipos, aquellos
casos en los que el funcionario considera equivocadamente que el acto es
regular será castigado por el delito consumado del § 331 StGB. Si es a la
inversa, si el funcionario cree equivocadamente que el acto es irregular,
será castigado por delito consumado del § 331 StGB en concurso ideal de
delitos con el § 332 StGB en grado de tentativa (inidónea), puesto que la
tentativa de este delito sí que se castiga'*'^-'.
2. Polémica planteada en España
La situación en España es similar a la alemana, pudiéndose
distinguir también entre la regulación que planteaba el CP 1944/1973
y la que plantea el CP 1995 en este punto. Es preciso tener en cuenta
que el CP español, tanto el de 1944/1973 como el actual posee u n a
particularidad respecto al alemán o al italiano, que divide el cohecho
pasivo propio en tres preceptos, según el acto constituya delito, acto
JESCHECK, LK, 10", 1988, § 332 nm. 10 ss.; PUPPE, GA 1990, 165; RUDOLPHI,
SK, 4», 1991, § 332, nm. 17; DREHER/TRÓNLE. StGB, 47", 1995, § 332, 10;
LACKNER, StGB, 21°, 1995, § 332, nm. 6; SCHÓNKE/SCHRODER/CRAMER,
StGB, 25''', 1997, § 332, nm. 22; Este mismo tipo de regulación establece el CPI en
cuanto a la relación entre el art. 318 —cohecho pasivo impropio— que se refiere a
actos oficiales, y el art. 319 —cohecho pasivo propio—, que se refiere a actos
contrarios al deber oficial. Así por ejemplo, PAGLIARO, Principi, 5", 1992,182: «El
elemento subjetivo es necesario para responder por corrupción pasiva propia. El
funcionario debe ser consciente de que el acto por el cual acepta la retribución es
contrario a su deber. Un error en este punto excluye el delito de corrupción propia,
degradando el hecho a corrupción pasiva por un acto oficial».
EL DELITO DE COHECHO 385
injusto O el funcionario se comprometa a abstenerse de un acto debido.
Esta particularidad también se deberá tener en cuenta al analizar
este problema. ; ,
a. Código Penal 1944/1973 -
El CP 1944/1973 recogía en el art. 390—cohecho pasivo impropio—
la conducta del funcionario que admitía dádiva o regalo que le fueren
ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un
acto no prohibido legalm,ente, y por otro lado en loaarts. 385 y 386 —
cohecho pasivo propio— la del funcionario que solicitaba o recibía
dádiva o presente, o aceptaba ofrecimiento o promesa por ejecutar un
acto relativo al ejercicio de su cargo que constituyera delito (art. 385)
o por ejecutar un acto injusto que no constituyera delito (art. 386).
Se planteaba la doctrina (aunque con mucha menos profusión que
en Alemania) si sería posible aplicar el art. 390 en aquellos casos en
los que el funcionario creyera erróneamente que el acto al que se
comprometía no era injusto ni constitutivo de delito.
Igual que en Alemania se planteaban dos soluciones al respecto:
Por un lado destacaba la opinión de FERRER SAMA, quien
resolvía este problema en el sentido de aplicar en todo caso las penas
previstas en el art. 390, primer inciso. Este autor justificaba su punto
de vista apelando al «amplio marco» del tipo recogido en este precepto,
amplitud que, según el autor, tenía su raíz en el hecho de que este
primer inciso castigara ya la admisión de regalos que le fueran
presentados al funcionario en razón de su oficio. En este inciso estaría
recogido el tipo genérico o básico de todas las modalidades de cohecho
pasivo. Por tanto los arts. 385 y 386 CP 1944 no fundamentarían ex
novo la punibilidad del cohecho pasivo, sino tan sólo la que excediera
de la prevista en el art. 390'*'-"'.
Un modo análogo de proceder se observaba también en CUELLO
CONTRERAS''''\ cuando examinaba las relaciones entre los arts. 385
FERRER SAMA, Comentarios IV, 1956, 171 ss. También abogaba por la aphcación
del art. 390 CP en estos casos CASAS BARQUERO, DJ 1978,893: «Ante la cuestión
de cómo calificar el hecho de la aceptación de una dádiva por un funcionario por
ejecutar un acto relativo al ejercicio de su cargo, que sea injusto, pero creyendo tal
funcionario que era adecuado a la norma jurídica, debe entenderse que si realmente
el sujeto actuó en la convicción de que el acto era justo habría de excluirse la
posibilidad de calificación dolosa de la conducta, debiendo encuadrarse el compor-
tamiento realizado en el ámbito típico del artículo 390 CP».
CUELLO CONTRERAS, ADP 1978, 90.
386 INÉS OLAIZOLA NOGALES
y 386 CP 1944. Según este autor, «la consecuencia es que en el
supuesto de que el autor yerre sobre el elemento normativo "delito" o
"acto injusto" no habrá inconveniente en castigarlo por aquel de los
cohechos cuyas características se den en toda su extensión, sin tener
en cuenta lo realizado objetivamente, pero no abarcado por el dolo del
autor principal, no lo que el autor se propuso hacer sin que se diesen
los elementos objetivos necesarios». De esta exposición se deduce que
para él la característica de que el acto injusto no fuera constitutivo de
delito no era u n requisito típico del delito sancionado en el art. 386 CP
1944/1973 y que se daban por consiguiente «en toda su extensión»
(esto es, objetiva y subjetivamente) cada u n a de sus características,
tanto si el funcionario recibía u n a dádiva por ejecutar un acto
constitutivo de delito, en la creencia de que era meramente injusto,
como si lo hacía por ejecutar u n acto injusto en la suposición errónea
de que era además constitutivo de delito.
Frente a esta opinión, otros autores, se mostraban contrarios a
considerar el art. 390 como tipo genérico. En este sentido VALEIJE
ÁLVAREZ expone los distintos fundamentos para esta opinión: «Si
bien desde el punto de vista axiológico, puede admitirse una relación
valorativa de más a menos grave entre los distintos tipos de cohecho,
lo cierto también es que, desde el punto de vista material, existen
notables diferencias cualitativas entre las modalidades típicas del
pasivo propio y la del pasivo impropio prevista en el inciso primero del
art. 390. Tales diferencias cabe concretarlas en orden al contenido de
injusto y a los mismos comportamientos incriminados. Apelando a u n
paralelismo que ilustra con claridad esta diferencia, cabe decir que la
diferencia existente entre las modalidades de cohecho pasivo propio y
la prevista en el inciso primero del art. 390 es la misma distancia
crucial que separa una compraventa y una donación. Esta falta de
homogeneidad entre los comportamientos tipificados por u n a y otra
disposición es lo que obliga a una consideración independiente de los
mismos»'''*^.
Según esta autora, no se t r a t a b a de u n concurso de normas, como
opinaba FERRER SAMA, sino de u n concurso de delitos entre una
tentativa inidónea de cohecho pasivo impropio y un delito imprudente
de cohecho pasivo propio (se refiere esta autora a los casos de error
vencible, y como ya se ha visto VALEIJE^^^ sí que aceptaba la comisión
imprudente de estos delitos, en contra de la opinión mayoritaria).
332 VALEIJE ALVAREZ, La corrupción, 1995, 233.
393 Vid. Capítulo III, sección tercera, II, n. 745.
EL DELITO DE COHECHO 387
Reconoce VALEIJE que se t r a t a de una fórmula insatisfactoria, pero
que resultaba ineludible mientras los tipos de cohecho se hallaran en
una relación de exclusión recíproca^*^*.
Efectivamente, creo que, conforme a la redacción de los tipos de
cohecho que establecía el CP 1944, era difícil no considerar como
elementos típicos y fundamentadores de la pena en el cohecho propio
que se t r a t a r a de un acto delictivo o injusto, y en el cohecho impropio
de un acto «no prohibido legalmente». Por su parte, el primer inciso del
art. 390 recogía aquellos casos en los que la dádiva se entregaba sin
una relación causal con un acto concreto, es decir, sin una finalidad
retributiva, sino en consideración a todo el trabajo que en general
hubiera desempeñado el funcionario, por lo que la conducta literal-
mente podía encajar, aunque resultaba u n a solución insatisfactoria.
b:CP1995
La situación cambia, desde mi punto de vista, con la entrada en
vigor del CP 1995 y su nuevo art. 425 que recoge la conducta típica del
funcionario que solicita dádiva o presente o admitiere ofrecimiento o
promesa para realizar un acto propio del cargo. Esta nueva regulación
se asemeja más a las regulaciones alemana e italiana.
Este artículo se podrá aplicar, sin tener que forzar la letra de la ley,
en aquellos supuestos en los que el funcionario crea erróneamente que
el acto es conforme a sus deberes, siendo en realidad un acto delictivo
o injusto, porque efectivamente se cumplirá el tipo establecido en el
art. 425. Esta era la solución que de lege ferenda consideraba conve-
niente VALEIJE ÁLVAREZ: «A mi juicio, para eliminar la relación de
exclusividad formal en que materialmente se encuentran los tipos de
cohecho pasivo impropio con respecto a los del propio habría que
convertir al primero de ellos en el tipo básico del cohecho pasivo
propio, de tal forma que se pueda decir que quien realiza objetivamen-
te la conducta más grave también realiza la menos. Para ello basta con
suprimir en el art. 390, inciso 2", el requisito de que el acto no esté
prohibido legalmente e introducir en su lugar "que la dádiva solicitada
o recibida lo es por u n acto del cargo" ,,395
Vid., sobre el tema de la relación entre los tipos, DE VICENTE REMESAL, CPC28,
1986, 75 ss.; PEÑARANDA RAMOS, Concurso, 1991, 100 ss.; GIMBERNAT
ORDEIG, ADP1992, 840 ss.; SÁNCHEZ TOMÁS A O P 1 9 9 3 , 681 ss.; CARDENAL
MONTRAVETA, ADP 1995, 1027 ss,
VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 235.
W8 INÉS OLAIZOLA NOGALES
El CP h a seguido u n a línea coincidente en esto con la propuesta por
VALEIJE y h a eliminado la relación de exclusividad, convirtiendo a
este tipo en el tipo básico de cohecho.
Personalmente creo que entre los tipos de cohecho pasivo propio y los
de cohecho pasivo impropio no existía en realidad una relación material
de exclusión, sino sólo formal, puesto que como se h a visto, a pesar de que
se alegaban argumentos materiales, éstos desaparecen cuando cambia
el tenor literal de la ley. Y ello porque en todos los tipos de cohecho pasivo
el funcionario se compromete a realizar u n acto que entra dentro del
ejercicio de su cargo, y el carácter de ilicitud del acto es lo que dota de
especificidad al cohecho pasivo propio respecto del impropio, pero en
todo caso se trata de actos que corresponden al cargo del funcionario. Por
otro lado, no hacía falta crear el art. 425 para resolver este problema, sino
que hubiera sido mejor eliminar del art. 426 la coletilla de «no prohibidos
legalmente», porque ello habría eliminado los graves problemas de
delimitación que se plantean entre uno y otro precepto.
Para terminar, se puede decir que se mantiene en el CP de 1995 la
relación de exclusividad formal entre los arts. 419 y 420 CP. En el
sentido de que considero que si el funcionario se compromete a
realizar un acto que en realidad es constitutivo de delito pero él piensa
que simplemente es un acto injusto, no se podrá aplicar el art. 420,
como delito consumado, porque este precepto exige como requisito
típico que el funcionario se comprometa a realizar un acto injusto que
objetivamente no sea constitutivo de delito.
Habrá en ese caso dos opciones:
- Acudir al art. 425, como delito consumado, porque el funcionario en
todo caso se compromete a realizar un acto propio de su cargo. La pena
será la de multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de
empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años.
- Apreciar u n a tentativa inidónea del delito del art. 420 CP. La
pena del delito consumado si el acto llega a ejecutarse es la de prisión
de uno a cuatro años e inhabilitación especial p a r a empleo o cargo
público por tiempo de seis a nueve años, y de prisión de uno a dos años
e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
tres a seis años, si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se
impondrá, además, la multa del tanto al triplo del valor de la dádiva.
Dado que se t r a t a de tentativa inidónea la pena bajará en uno o dos
grados conforma al art. 62 CP'^^'^.
^^'^ Respecto a la posibilidad de mantener la punición de la tentativa inidónea conforme
al nuevo CP, vid. Capítulo IV, IV.
EL DELITO DE COHECHO 389
Creo que es más conveniente la segunda alternativa, para diferen-
ciarla pena que le correspondería a un funcionario que se compromete
a realizar un acto pensando que dicho acto es justo, siendo en realidad
injusto, de la pena que le corresponde en caso de que el funcionario es
consciente del carácter injusto del acto, aunque no del carácter
delictivo del mismo, y porque además ello supondría castigar al sujeto
con u n a mayor pena, teniendo en cuenta el mayor desvalor de su
conducta^"''.
Un problema relacionado con lo anterior, y que quiero al menos
mencionar es que los concepto de «delito», «acto injusto», «debido», «del
cargo» y «no prohibido» son elementos normativos o afínes, y por tanto
u n error sobre dichos elementos no constituirá en todo caso un error
de tipo, sino que puede constituir en algunas ocasiones un error de
prohibición. Si el sujeto se equivoca sobre el presupuesto de la
valoración o sobre el sentido material auténtico del elemento norma-
tivo será error de tipo, pero si sólo es sobre el concepto o nombre de
«delito» (cree que sólo lo son, por ejemplo, los delitos contra la vida) o
injusto (cree que sólo es injusto lo penalmente prohibido, por ejemplo,
las faltas penales), entonces estaremos ante un error de subsunción,
que, en su caso, y a lo sumo, dará lugar a u n error de prohibición^^^.
B. Creencia errónea del sujeto sobre su competencia o sobre su
condición de funcionario
Antes de analizar estos casos concretos de error, es preciso tener en
cuenta los presupuestos de los que parto al definir las diferentes clases
de error. Sigo en ello la doctrina de LUZÓN PEÑA, a la que se h a
adherido expresamente DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO'^'». Es error de
tipo el que recae sobre la concurrencia en el hecho de un elemento del
tipo objetivo, y sus efectos son la exclusión del dolo en todo caso y la
de la imprudencia cuando se trata de un error invencible. El dolo, como
ya se h a visto más arriba se concibe como un dolo objetivamente malo.
^^' Sin embargo puede plantearse el problema de que se considere que castigar el delito
de cohecho en grado de tentativa es castigar conductas que quedan demasiado
alejadas de la perturbación del bien jurídico. Vid. Capítulo IV.
398 En este sentido: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, El error, 1997, (en prensa).
•"9 LUZÓN PEÑA, EJB II, 1995, 2838 ss; El mismo, PG I, 1996, 440 ss.; DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, El error, 1997 (en prensa). Un resumen de las ideas de DÍAZ
Y GARCÍA CONLLEDO sobre el error sobre los elementos normativos del tipo
desarrolladas en este trabajo puede verse en Homenaje-Casahó, (en prensa).
390 INÉS OLAIZOLA NOGALES
«El error de prohibición que no sea u n a consecuencia lógica del
error de tipo se produce cuando u n sujeto, pese a conocer todos los
elementos fundamentadores de la prohibición, desconoce la valora-
ción negativa y la prohibición jurídica de la conducta»*°°. Me manifies-
to, junto con los dos autores anteriores, en contra de la teoría del dolo
en cualquiera de sus versiones y a favor de la teoría restringida*"^ de
la culpabilidad, según la cual el error de prohibición excluye la
culpabilidad si es invencible y la atenúa si es vencible. De acuerdo con
los autores citados, considero esta teoría correcta desde el punto do
vista dogmático, porque el error de prohibición invencible hace impo-
sible la determinación normal del sujeto individual por la norma, y el
vencible disminuye la posibilidad de determinación. También desde el
punto de vista políticocriminal, porque evita las lagunas de punición
que provocaría la teoría del dolo en los supuestos de error vencible de
prohibición en los numerosos delitos (más con el CP 1995) cuya
comisión imprudente no se castiga. Y finalmente parece más compa-
tible esta teoría con la regulación positiva del error del art. 14 CP'*''^.
Se podría plantear el supuesto de que el sujeto creyera que un
determinado acto forma parte del ejercicio de su cargo, no siendo en
realidad así, o que el sujeto pensase que ostenta la condición de
funcionario, sin ostentarla realmente.
Estaríamos ante u n error inverso o al revés. El sujeto se equivoca-
ría «al revés» sobre un elemento normativo del tipo (cree que el acto
por el que solicita o recibe la dádiva o el presente, o acepta el
ofrecimiento o promesa forma parte del ejercicio de su cargo cuando
en realidad no es así, o bien cree erróneamente que ostenta la
condición de funcionario)''"^ Como indica DÍAZ Y GARCÍA
*»o LUZON PEÑA, PG I, 1996, 462.
^""^ Lo cual implica que considero que el error sobre los presupuestos objetivos o
materiales de una causa de justificación es un error de tipo.
«2 LUZÓN PEÑA, PGI, 1996, 473 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, El error, imi
(en prensa),
''"^ Este carácter de elemento normativo de la competencia del funcionario ha sido
discutido en relación con distintos tipos. Así muy especialmente WELZEL, JZ1952,
: 135 s., quien lo considera un elemento del deber jurídico o demento especial de
antijuridicidad. No es éste el lugar para pronunciarme definitivamente sobre la
naturaleza del elemento. En cualquier caso no parece convincente la existencia de
elementos del deber jurídico, por lo cual no comparto la tesis de WELZEL (vid,
. opiniones en contra a la teoría de WELZEL en: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, El
í error, 1997 (en prensa)), por tanto, en principio, he considerado este carácter de
r.i elemento normativo del tipo sin descartar que pueda tratarse de un elemento afín
como un elemento de valoración global (vid. la distinción en: DÍAZ Y GARCÍA
EL DELITO DE COHECHO 391
CONLLEDO: «podría pensarse que, una vez resuelta la cuestión de si
el error sobre los elementos normativos es un error de tipo o un error
de prohibición»*"*, «el tratamiento del error inverso es una cuestión
sencilla, siguiendo las pautas generales de tratamiento del error
inverso de tipo o de prohibición: se trataría de dar la vuelta a la
conclusión obtenida para el error directo; si el error directo sobre un
elemento era de tipo, el inverso también lo será y dará lugar a una
tentativa inidónea de delito punible conforme al art. 52*"''; si el error
directo era de prohibición, el indirecto también lo será y dará lugar a
un delito putativo. Este procedimiento aparentemente sencillo y
lógico, presenta sin embargo algunos puntos oscuros, teniendo en
cuenta, además, que están implicadas no sólo cuestiones de error, sino
otras relativas precisamente al fundamento del castigo de la tentativa
inidónea»*"''.
El objeto de este trabajo no es llegar a una conclusión sobre este
tema, pero sí parece conveniente presentar brevemente el estado de
CONLLEDO, El error, 1997, (en prensa)). Señalaré que, en principio, en cuanto al
error directo, comparto la idea de ROXIN, A r / , 2", 1994, 396, s,, de que el error del
funcionario sobre su cualidad de tal es un error de los comunmente denominados
de subsunción que a lo sumo y en su caso podría dar lugar a un error de prohibición,
y no a un error de tipo, cuando el funcionario conoce las circunstancias materiales
fundamentadoras de la cualidad de funcionario, sobre que desempeña funciones
públicas, aunque pese a ello no se considere funcionario. Y un error de tipo si recae
sobre esas circunstancias materiales.
El error sobre un elemento normativo no plantea problemas cuando la equivocación
o ignorancia recae sobre el sustrato fáctico del elemento, pues entonces está claro
que excluye el dolo y tiene las demás consecuencias del error de tipo. Los problemas
surgen cuando el error recae sobre el significado normativo, en su caso jurídico, del
elemento, donde resulta sumamente complejo decidir en el caso concreto el trata-
miento correcto y las consecuencias de esa clase de error. Para algunos el supuesto
en general de error sobre el significado jurídico del elemento normativo es irrele-
vante por no constituir error de tipo ni de prohibición, argumentándose que es un
mero error de subsunción. P a r a otros no constituye error de tipo, pero sí puede ser
un error de prohibición o bien u n simple e irrelevante error sobre la punibilidad, Y
para un tercer sector doctrinal normalmente ese error es, o bien irrelevante o un
error de prohibición, pero a veces impide comprender ya el significado social o,
según otra fórmula, el sentido material auténtico del elemento, o sea, que impide
la comprensión de los presupuestos mismos de la prohibición, y entonces constituye
un error de tipo. Vid, todas estas posturas en, LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 448 ss,;
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EL error, 1997 (en prensa);
El autor se refiere al CP 1944/1973, Sobre el castigo o no de la tentativa inidónea
en el CP 1995, vid. Capítulo IV, IV,
Así lo pone de manifiesto, precisamente para excluir de su estudio los supuestos de
error inverso, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: El error, 1997 (en prensa).
 INÉS OLAIZOLA NOGALES
392
la cuestión; para ello sigo fundamentalmente la exposición de FARRE
TREPAT^o^
La doctrina mayoritaria es partidaria de aplicar las mismas reglas
al error inverso que al error directo. Sin embargo hay voces partida-
rias de otras soluciones.
TRAUB es partidario de ampliar el ámbito de la tentativa inidónea
a los supuestos de error de subsunción*''^ al revés. Considera este
autor que de igual forma que en el supuesto de error «normal» las
falsas representaciones jurídicas del autor son relevantes y pueden
conducir a u n error sobre el significado que excluye el dolo, también
en el caso contrario las falsas representaciones jurídicas deberían
conducir a la penalidad por tentativa inidónea*°'\ Según la posición
dominante no todo error sobre el significado al revés constituye una
tentativa inidónea sino únicamente aquél que no implique una am-
pliación del ámbito de la norma*^".
FOTH también acepta la ampliación de la tentativa inidónea, pero
fundamentándolo en la teoría subjetiva en relación con la tentativa.
Según este autor, si se admite que la teoría subjetiva es correcta para
fundamentar la punición de la tentativa, entonces en todos los casos
en los que el autor acepta erróneamente u n a característica del tipo
que si existiera daría lugar al delito consumado, y pone, por consi-
guiente, de manifiesto su voluntad delictiva, no existe inconveniente
en aceptar u n a tentativa inidónea también en el caso que nos ocupa'^^^.
No obstante, FARRE TREPAT opina que el acudir a la teoría
subjetiva para justificar la punición de estos casos constituye un
argumento destinado al fracaso ya que tampoco la teoría subjetiva
considera punible toda voluntad manifestada de lesionar un bien
jurídico, sino que es imprescindible que se dirija a la realización de un
hecho típico"*^ ^.
Algunos autores h a n introducido u n a nueva distinción según que
el error de Derecho en que incurre el autor recaiga sobre el alcance del
« ' Sobre este tema extensamente: PARRE TREPAT: La tentaüua, 1986,421 ss. Sobre
el tema de error inverso, entre otros, últimamente vid.: ENDRULAT, «Umgekeherte
Rechtsirrtum», 1994 passim.
*™ Sobre el concepto de error de subsunción (referido al error directo), vid. por muchos,
LUZÓN PEÑA, PG 1,1996, 440 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, El error, 1995
(en prensa), poniendo ambos de manifiesto que esta denominación da lugar a
confusión.
«i» TRAUB, JaS, 1967, 113 ss. 425.
«o FARRE TREPAT; La tentativa, 1986, 426.
«1 FOTH, Jfí Í965, 366 ss.
"12 FARRE TREPAT: La tentativa, 1986, 426.
EL DELITO DE COHECHO 393
tipo, en cuyo caso daría lugar a un delito putativo, o bien que recaiga
sobre la antesala''^-^ (espacio anterior), (Vorfeld) del tipo, en cuyo caso
daría lugar a u n a tentativa inidónea. Esta distinción es fundamenta-
da por HERZBERG. Este autor pone de relieve que en los tipos penales
existen conceptos, que él denomina «de remisión», mediante los cuales
el legislador une al tipo penal un cierto ámbito del Derecho, que se
encuentra aparte de aquél. El sujeto que se equivoca en el Derecho
externo a la redacción del tipo legal, es decir, en la antesala al tipo, no
se equivoca sobre el ámbito del mismo, por ello su comprensión del
Derecho permanece en el ámbito del tipo legal que el legislador ha
previsto. Si, por el contrario, el error de Derecho reside en el alcance
del tipo, entonces es claro que el autor amplía el Derecho más allá de
lo que el legislador h a previsto''^'*.
FARRE TREPAT, se opone a esta teoría por considerar que ésta se
fundamenta en una simple cuestión de técnica legislativa, puesto que
los conceptos «de remisión» podrían ser sustituidos de forma que, sin
cambio alguno en el ámbito de protección penal, el Derecho que se
encuentra fuera del tipo pasaría a formar parte del tipo'^i'''.
HAFT propone sustituir el término «error de tipo» por el de «error
relativo al objeto»''^'', de manera que quede claro que tal error sólo
puede producirse fuera del tipo. «Objeto es todo lo que se puede
designar con u n a palabra cargada de contenido del tipo legal». Sería
un error relativo al objeto «todo error que se puede exponer de modo
comprensible sin referencia al tipo legal». El opuesto del error citado
es el error «relativo al concepto», que sólo puede ser comprendido con
la mirada puesta en el tipo legal. Cuando por ejemplo, el ladrón de
gallinas declara que pensaba que la gallina no es una cosa, tal error
no puede ser comunicado de manera comprensible sin hacer referen-
cia al concepto de cosa del parágrafo 242 StGB, que regula el hurto.
HAFT aplica su tesis a diversos ejemplos: Quien vende una cosa
propia pensando que es ajena actúa en error (inverso) relativo al
objeto y comete por ello tentativa (inidónea). Quien cree que una cosa
que le pertenece, pero cuyo uso comparte con otro, es ajena y no puede
413 Así la traducción de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, El error, 1997 (en prensa).
414 HERZBERG, JuS, 1980, 472 ss.
415 FARRE TREPAT: La tentativa, 1986,428 S.. Critica la distinción de HERZBERG,
aunque en otro sentido y sin referencia al error inverso, también DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, El error, (en prensa), 1997, ambos con ulteriores referencias biblio-
gráficas de autores con tesis similares a la de HERZBERG y críticos de esta tesis.
HAFT, J A i 9 S Í , 2 8 4
.894 INÉS OLAIZOLA NOGALES
por eso venderse incurrirá en u n error (inverso) sobre el concepto y
habrá delito putativo.
La postura de HAFT ha sido criticada porque supone el tener que
diferenciar entre objeto y concepto, lo que supone u n a enorme dificul-
tad, y por suponer la utilización de u n método manipulable e inade-
cuado (el de la comunicabilidad comprensible del error sin referencia
o sólo con referencia al tipo) para averiguar de qué error se trata^'^''.
En sus conclusiones, FARRE TREPAT afirma que la teoría del
error al revés aporta un criterio de delimitación que en líneas genera-
les es válido, pero, que, para su correcta aplicación precisa de alguna
matización. Lo importante, según esta autora, a efectos de esta
delimitación, es que la representación del autor se mantenga dentro
de los límites previstos por el legislador. Es necesario que aquélla no
sobrepase el verdadero ámbito de aplicación de la norma, atribuyendo
a las características del tipo un significado o u n a amplitud que no
tiene. En cambio, si el autor conoce el verdadero ámbito de la norma
y erróneamente cree encontrarse en él, estaría justificado calificar el
hecho como tentativa inidónea'"^. , ,. : ; Í :
Se pueden plantear, u n a vez vistas las distintas teorías y sus
críticas''^'' cuatro supuestos en los que se plantean tres casos diferen-
tes de error''^": ,••;;:;•. ,•';•,•!,;•; Í-I'-V^/M'; ¡lyi;.'!" ^I.Í: =
" ' Critican esta postura, entre otros, ROXIN, AT I, ¥, 1994, 398; DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, El error, 1997, (en prensa).
418 FARRE TREPAT: La tentativa, 1986, 432 s.
41!) Al respecto de éstas y otras teorías y sus críticas, FARRÉ TREPAT, La tentativa,
1986, 426 ss. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EL error, 1997, (en prensa).
Los ejemplos me los sugiere DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO en una de las tantas
conversaciones mantenidas durante la redacción de este trabajo. En ellos se hace
referencia al sentido material auténtico de los tipos, que es el sentido que el profesor
Díaz considera relevante para considerar un error sobre un elemento normativo
como error de tipo. Desde su punto de vista, el elemento cognoscitivo del dolo debe
abarcar la concurrencia en el hecho de aquellos datos que la ley considera
suficientes para que el hombre medio ideal desde el punto de vista del Derecho
pueda reconocer el carácter prohibido de su conducta, es decir, aquellos que puedan
hacer reconocer al sujeto el carácter prohibido de su conducta; sólo así, opina el
autor, puede cumplirse la función de llamada o inhibición del tipo o del elemento
cognoscitivo del dolo típico. Así, partiendo de esta concepción del dolo, el sujeto ha
de conocer, en toda clase de elementos típicos, la concurrencia en el hecho del
sentido o significado material auténtico (determinado o seleccionado por la ley) del
elemento. P a r a ello no hace falta conocer el proceso por el cual concurre el elemento
en determinado supuesto ni tampoco las reglas constitutivas en virtud de las cuales
éste adquiere su sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,fiZerror, 1997 (en prensa).
Sin embargo, opina LUZÓN, que se pueden dar algunos ejemplos en los cuales la
equivocada interpretación de u n concepto jurídico impida la conciencia de los
EL DELITO DE COHECHO 395
a) El sujeto cree que el hecho es de su competencia (y no lo es) e
interpreta que «en el ejercicio de su cargo» es «de su competencia»
como efectivamente es su sentido material auténtico. Se trataría de
u n verdadero error inverso de tipo y se sancionaría como tentativa
inidónea de delito de cohecho pasivo propio del art. 387 CP.
b) El sujeto cree que el hecho es de su competencia (y no lo es) e
interpreta que «en el ejercicio del cargo» significa «mientras ejerce el
cargo», sea competente p a r a el acto o no. Se produce un doble error;
uno de tipo y otro de subsunción (de interpretación). Se sancionará por
tentativa inidónea, porque la ampliación del tipo no afecta al sentido
material auténtico del tipo, que es que el sujeto solicite dinero por
realizar u omitir un acto que esté dentro del ejercicio de su competen-
cia, cosa que el sujeto cree que sucede, pese a su error de subsunción.
c) El sujeto cree que el hecho no es de su competencia (como
efectivamente no lo es), pero considera que sí es u n hecho «en el
ejercicio de su cargo» que interpreta como «durante el ejercicio de su
cargo». Lo que el sujeto cree hacer no encajará nunca en el sentido
material auténtico del tipo, sólo cree que encaja en él porque él amplía
el sentido del tipo, se lo inventa. Se estará ante un error inverso de
subsunción que se calificará como delito putativo (impune).
' d) El sujeto cree que el hecho no es de su competencia (y no lo es)
e interpreta correctamente el sentido del tipo: no habrá error.
En el mismo sentido se podría ejemplificar sobre el posible error
acerca de la condición de funcionario por parte del sujeto.
a) En el primer caso el sujeto cree ser funcionario y no lo es e
interpreta el concepto de funcionario penal efectivamente como es su
presupuestos mismos de la prohibición y dé lugar a un error de tipo, así por ejemplo
en el caso de la prevaricación de un abogado que defiende o aconseja a dos partes
contrarias en el mismo negocio o en el mismo asunto (art. 467 CP) pero creyendo,
por u n a falsa interpretación, que realmente no se t r a t a del mismo asunto, en este
caso se tratará de un error de tipo porque el abogado no es consciente de un
presupuesto fundamental de la prohibición. Vid, sobre este tema, LUZÓN PEÑA,
PGI, 1996, 450; Matiza esta opinión, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, El error, 1997
(en prensa), en opinión de este autor, tiene razón LUZÓN, siempre que la falsa
interpretación del abogado se deba a que crea materialmente que se trata de
negocios distintos (por ejemplo porque hubiera pasado mucho tiempo, o por haber
cambiado el nombre de u n a de las partes intervinientes), porque entonces ya no
habría conocido la concurrencia del elemento típico en todo su sentido, pero sería
u n error de subsunción en aquel caso en el que el abogado aduce que creía que se
t r a t a b a de dos asuntos diferentes porque uno se sustanciaba en un proceso civil y
otro en un proceso penal. Sobre los ejemplos que se exponen en el texto vid.
OLAIZOLA NOGALES, PJ 40, 1996, 665 ss.
mñ INÉS OLAIZOLA NOGALES
sentido material auténtico. Por ejemplo aquel funcionario que no le ha
sido notificado por escrito que h a sido separado del servicio, como
efectivamente h a ocurrido. El sujeto sabe que por separación de
servicio se deja de ser funcionario, pero lo que no sabe es que él ha sido
separado del servicio. Se trataría de u n verdadero error inverso de tipo
y se sancionaría como tentativa inidónea de cohecho, puesto que el
sujeto se equivoca sobre el presupuesto material fáctico.
b) En el segundo caso el sujeto cree que es funcionario, porque a
pesar de saber que está separado del servicio y que eso provoca el dejar
de ser funcionario, cree que no tiene efectos la separación hasta que
se le notifique por escrito. En este caso el funcionario amplía el sentido
material auténtico del tipo, al ampliar el concepto de funcionario se
inventa el tipo, se trataría de u n error de subsunción que daría lugar
a delito putativo (impune).
C. Error sobre la relación de contrapreslación
Otro error que puede causar problemas es aquel que consiste en
que el funcionario cree erróneamente que la dádiva recibida o acepta-
da no es para realizar un acto, sino como cortesía, agradecimiento, etc.
Es decir no es consciente de la relación de contraprestación entre la
dádiva y el acto.
En este caso se pueden distinguir dos supuestos diferentes:
1) En primer lugar, el caso en el que el funcionario cree actuar
amparado por el principio de insignificancia o de tolerancia social*^^
*2i Ya se ha explicado al hablar del concepto de dádiva cómo influyen estos principiob
en el delito de cohecho. El principio de insignificancia se refiere a que no pueden ser
penalmente típicas acciones que, aunque en principio encajen formalmente en una
descripción típica y contengan algún desvalor jurídico, su grado de injusto sea
mínimo, insignificante: pues conforme a su carácter fragmentario las conductas
penalmente típicas sólo deben e s t a r constituidas por acciones gravemente
antijurídicas, no por hechos cuya gravedad sea insignificante. L a tolerancia social
significa que algunos casos concretos de una conducta en principio típica, sin llegar
a la adecuación social, esto es, pese a que no se les considera correctos, sí que son
socialmente tolerados o considerados como algo tolerable, soportable sin que tenga
mayor importancia. Por último, la adecuación social supone que u n a conducta en
principio típica se considera u n comportamiento adecuado y normal para la
sociedad. El considerar estos principios como causa de atipicidad o de justificación
supone desde la perspectiva que aquí se defiende, esto es desde la teoría de los
' elementos negativos del tipo, una diferencia; cuando uno de estos principios es una
causa de atipicidad significa que puede constituir un ilícito de otro tipo, por ejemplo
civil o administrativo, pero no penal. Cuando se t r a t a de u n a causa de justificación,
significa que la conducta no está prohibida por ninguna r a m a del Ordenamiento
EL DELITO DE COHECHO 397
2) En segundo lugar, el caso en el que el funcionario no capta
realmente el sentido de la dádiva, no se da cuenta de lo que el
particular le pide a cambio.
1) En el primer caso habrá que diferenciar a su vez entre los
supuestos en los que el funcionario se equivoca sobre un presupuesto
objetivo de alguna de estas causas, por ejemplo porque le regalan u n
bolígrafo que él considera normal, y resulta ser u n bolígrafo de oro de
veinticuatro Mlates de gran valor. Tanto si estos principios se consi-
deran causas de justificación como causas de atipicidad, nos encontra-
mos con u n error de tipo*^^. Diferentes serán aquellos casos en los que
el sujeto se «inventa», es decir amplía estos principios (error sobre la
existencia o los límites de una causa de justificación o de atipicidad).
Por ejemplo aquellos casos en los que el sujeto considere que siempre
que se trate de un acto de mero trámite está tolerado socialmente el
que pida a cambio u n a retribución. Estos supuestos, en caso de
considerar relevante el error, serían error de prohibición*^^.
jurídico, esto es, la conducta está permitida. En este punto sigo la concepción de
LUZÓN PEÑA, Cau.sm- de justificación, 1995, 25 ss.; PG I, 1996, 468 ss.
Parto de la teoría de los elementos negativos del tipo, defendida entre otros muchos
por LUZÓN PEÑA, Estadios penales, 1991, 71 ss; PG I, 1996, 469 ss. Esta teoría
considera que el tipo no es valorativamente neutro o a lo sumo meramente indiciario
del injusto, sino que es un tipo total de injusto, es decir que contiene todos los
elementos que fundamentan la específica y definitiva desvaloración y prohibición
—antijuridicidad— de la conducta. Para ello debe contener no sólo los elementos
legales que describen una determinada forma de ataque a algún bien jurídico y con
ello delimitan esa conducta de otras conductas típicas y suponen un indicio de
antijuridicidad, o sea los elementos del tipo estricto o tipo positivo, sino también la
ausencia de causas de justificación generales o específicas de esa clase de delitos,
que es lo que confirma la antijuridicidad de la conducta por no haber razones
materiales que fundamenten su no prohibición y constituye la parte negativa del
tipo, generalmente sobreentendida, aunque aveces se formulan expresamente en
algunos tipos. Desde esta teoría, si las causas de justificación son elementos del tipo,
la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos, sean elementos
descriptivos o normativos, de una causa de justificación es un error de tipo. Acerca
del error sobre las causas de justificación, PG 1,1996, 470 ss.; y sobre las causas de
atipicidad, PG I, 1996, 462 ss. (Concepción que comparto).
Estos supuestos son calificados como error de tipo por la mayoría de la doctrina. Así,
J E S C H E C K , L Í : , 10^ igSS, § 331, nm. 2 4 ; R U D O L P H I , S Í : , 4°, 1991, § 331, nm. 30;
DREHERyTRÓNDLE,fífGB,47^ 1995,§331,nm. 17;LACKNER,S£Gfi, 2 r , 1995,
§ 331, nm. 13; SCHÓNKE/SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 25°, 1997, § 331 nm. 22
Sobre la prohibición general, si se trata de una causa de justificación o sobre la
prohibición penal si es sobre una causa de atipicidad, vid. LUZÓN PEÑA, PG I,
1996, 462 s., DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, EL error, 1997, (en prensa), con
ulteriores referencias. Estos dos autores atribuyen más relevancia de lo que (con
excepciones) es habitual en la doctrina al error sobre la prohibición penal. !
398 INÉS OLAIZOLA NOGALES EL DELITO DE COHECHO 399

2) El segundo grupo de casos es aquel en el que el funcionario no es
consciente de que la dádiva le es entregada para realizar, como
contraprestación a u n acto. En este caso parece evidente que se
elimina el dolo del funcionario, y por tanto se t r a t a r á de u n error de
tipo.
IV. RECAPITULACIÓN DE LA SECCIÓN TERCERA
- En cuanto a los diferentes casos de error del funcionario (sobre su
competencia, sobre su condición de funcionario o sobre la relación de
contraprestación entre la dádiva y el acto), ya he analizado distintos
supuestos, y los he resuelto, teniendo en cuenta para ello fundamen-
t a l m e n t e la opinión de LUZÓN PEÑA y de DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, acerca del error sobre las causas de justificación, causas
de atipicidad y sobre la posible relevancia del error sobre la prohibi-
ción penal.

- A l a hora de t r a t a r el tipo subjetivo del delito de cohecho se parte

de una concepción de dolo como «dolo objetivamente malo», rechazan-
do por tanto, la concepción del «dolo subjetivamente malo», que tiene
sentido si se piensa que el dolo pertenece a la culpabilidad y la del «dolo
neutro», propia del finalismo.
-El delito de cohecho exige dolo en todas sus modalidades, no
habiéndose establecido por el CP1995 ninguna modalidad impruden-
te, siendo ello lógico por la conexión finalística que se requiere entre
la dádiva y el acto. Admito la posibilidad del dolo eventual (desde la
teoría restringida del consentimiento), puesto que entiendo que cabrá
hablar de delito de cohecho, por ejemplo en aquellos casos en los que
el funcionario acepta la dádiva sin estar seguro de si es como
contraprestación a u n determinado acto, pero consintiendo en tal
posibilidad.
- Aquellos supuestos en los que el funcionario engaña al particular,
haciéndole creer que está dispuesto a realizar un acto, cuando en
realidad no es así, creo que debe resolverse en virtud de concurso ideal
de delitos entre el delito de cohecho y el delito de estafa (art. 258 CP).
- Considero que la conducta del agente provocador no debe casti-
garse, pero dejo abierta la cuestión de si esa impunidad se fundamen-
t a en la falta de potencialidad lesiva respecto al bien jurídico protegi-
do, o en una causa de justificación. Por el contrario, soy partidaria de
considerar punible la conducta del sujeto provocado bien por delito
consumado, o al menos por tentativa inidónea.
- Respecto a la relación que existe entre los diversos tipos de
cohecho, creo que se han eliminado en su mayoría las relaciones de
exclusividad entre ellos, que venían provocadas m á s por razones
literales que materiales. Se mantiene dicha relación de exclusividad
entre el art. 419 y 420 CP, pero se h a eliminado la exclusividad entre
el cohecho pasivo y el cohecho activo a través de la redacción del nuevo
art. 425 CP. No obstante es criticable la creación de este precepto por
los problemas graves de delimitación que tiene respecto al art. 426 CP.

liL
CAPITULO IV
Iter criminis

I. PLANTEAMIENTO: DELITO DE CONSUMACIÓN ANTICIPADA

El delito de cohecho tanto pasivo como activo es un delito de
consumación anticipada. E n la conducta típica de solicitar bastará
que el funcionario dirij a a alguien la solicitud, independientemente de
que el sujeto acepte o no. En las demás formas típicas, esto es, la
recepción de la dádiva o el presente, o la aceptación del ofrecimiento
o la promesa, el funcionario podrá aceptar, con lo que el delito se
consuma, o no aceptar, en cuyo caso habrá únicamente un delito de
cohecho activo consumado^. . „ -1 i

R O D R Í G U E Z D E V E S A , AfEJ/V, 1952,362; CASAS BARQUERO, DJ1978,909 ss.;

CÓRDOBA RODA, Homenaje Pérez-Vitoria, 1983, 180 ss.; QUERALT JIMÉNEZ,
PE, 2^ 1987, 605; MANZANARES SAMANIEGO, Comentario, T, 1990, 918;
BUSTOS RAMÍREZ, PE, T, 1991, 375; ORTS BERENGUER, PE, 1993, 475;
VALEIJE ÁLVAREZ, ha corrupción, 1995, 237 ss.; GARCÍA ARÁN/LÓPEZ GA-
RRIDO, El Código penal de 1995, 1996, 181; ORTS BERENGUERA^ALEIJE
ÁLVAREZ, Comentarios, 1996, 1865; MUÑOZ CONDE, P£;, i r , 1996, 865; DÍAZ
Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES, Auditoría Pública 6, 1996, 42;
MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1197 s.
LANDECHOVELASCO/MOLINABLÁZQUEZ,P£;,2M996,419;DÍAZYGARCÍA
CONLLEDO, Delitos contra la Administración pública, 1997, 168. En el mismo
sentido se pronuncia el TS; SSTS 30-1-1950 (Jur. Crim. 31); 14-12-1963 (A 4988);
7-4-1981 (A 1605); 7-10-1985, (A 4849); 14-5-1990 (A 3920); 23-2-1993 (A 1525); 9-
7-1993 (A 6063); 3-12-1993 (A 9383); 29-4-1995 (A 2881); Antes del CP de 1944 la
conducta de solicitud por parte del funcionario no venía tipificada como forma típica
del delito de cohecho, por ello hay sentencias anteriores a dicho CP que admitían
tentativa del delito en aquellos casos en los que la iniciativa partía del funcionario:
7-3-1882 (Jur.Crim. 6411); 22-11-1887 (Jur.Crim. 352); 24-4-1894 (Jur.Crim. 217);
8-5-1925 (Jur.Crim. 203); Parecida es la evolución de la regulación italiana. Hasta
la reforma de 1990 no se recogía como forma típica del delito de cohecho la solicitud
por parte del funcionario, por lo que tales casos se consideraban como delitos de
cohecho en grado de tentativa. A partir de 1990 se prevé expresamente esta
posibilidad en el art. 332 (Instigación a la corrupción): «3. La pena del primer
párrafo se aplicará al funcionario público o al encargado de un servicio público que
revista la cualidad de empleado público que solicite a un particular una promesa o
una entrega de dinero o de otra utilidad para la finalidad indicada en el art. 318.
4. La pena del segundo párrafo se aplicará al funcionario público o al encargado de
un servicio público que solicite a un particular una promesa o una entrega de dinero
o de otra utilidad para la finalidad indicada en el art. 319».
402 INÉS OLAIZOLA NOGALES
La doctrina suele considerar que el delito de cohecho pasivo
constituye en los supuestos de comportamiento típico de solicitar o de
aceptar un delito de mera actividad que se consuma con la simple
manifestación exterior de la actitud personal del sujeto, no siendo
precisa la producción de resultado material externo alguno para la
consumación del delito, y en la hipótesis de recibir, u n delito de
resultado que exige la recepción del objeto transferido sobre el que
versa el ofrecimiento o la promesa^.
Por otro lado, no es necesario p a r a la consumación del delito que el
funcionario ejecute efectivamente el acto que de él se pretende o que
el mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva. No es preciso
tampoco que el funcionario, una vez realizada la solicitud o aceptado
el ofrecimiento o la promesa, llegue a recibir efectivamente la dádiva
o el presente. Así como tampoco será relevante a efectos de consuma-
ción del delito el hecho de que u n a vez aceptado el ofrecimiento o
recibida la dádiva el funcionario cambie de opinión y decida no
ejecutar el acto o incluso devuelva la dádiva'^ En estos casos el delito
ya está consumado y únicamente cabrá aplicar la atenuante ordinaria
del art. 21,4" C P l
Esta estructura del delito de cohecho es comparada por CASAS
BARQUERO con los delitos mutilados de dos actos, específicamente
caracterizados por la exigencia normativa de la presencia de una
finalidad pretendida por el autor, que trascendiendo más allá del
ámbito propio del dolo se cifra precisamente en la realización de una
ulterior conducta del propio sujeto. La similitud entre los delito
intencionales mutilados de dos actos y el delito de cohecho pasivo se
Así, por ej., RODRÍGUEZ DEVESA, NEJIV, 1952, 362; CASA BARQUERO, DJ
1978, 909 ss.; CÓRDOBA RODA, Homenaje-Pérez Vitoria, 1983, 180 ss.; BUSTOS
RAMÍREZ, PE, 1986, 448 ss.; QUERALT JIMÉNEZ, PE, 1987, 605 ss.; MUÑOZ
CONDE, PE, 11°, 1996, 865.; SSTS 22-6-1948 (Jur. Crim. 308); 30-1-1950 (Jur.
Crim. 31); 14-4-1952 (Jur.Crim. 184); 8-11-1955 (Jur. Crim 991); 15-3-1961 (Jur.
Crim. 310); 16-1-1967 (Jur. Crim. 28); 18-1-1993 (A 126); 3-12-1993 (A 9383); 7-12-
1993 (A 9940). En contra de considerar la modalidad de recepción como un delito de
simple actividad, VALUÉ ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 198 s.: opina la autora
que la actividad de recibir consiste precisamente en la incorporación de la dádiva
al patrimonio del funcionario. En el mismo sentido mi opinión vid. capítulo III,
sección segunda, II.
Por todos, en España, MUÑOZ CONDE, PE, W, 1996, 865; En Alemania,
JESCHECK,LiC, 10°, 1988, §331, nm. 25; En Italia, PAGLIAR0,Priílcipi,5^ 1992,
178.
Art. 21,4° CP: «La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
EL DELITO DE COHECHO 403
basa, según este autor, en que en ninguno de ambos supuestos
delictivos es requerida p a r a la consumación la realización del compor-
tamiento posterior por el propio autor, de forma que si se produjera
esta ulterior conducta jurídico-penalmente relevante, habría que
acudir a las reglas del concurso. Según CASAS BARQUERO, teniendo
en cuenta las peculiaridades del deUto de cohecho expuestas, se debe
aceptar la posibilidad de las formas imperfectas de ejecución, aunque
en la práctica estas hipótesis carezcan casi totalmente de significación
práctica'''.
II. POSIBILIDAD DE FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN.
OPINIÓN PERSONAL
Desde mi punto de vista caben formas imperfectas de ejecución en
todas las modalidades del delito de cohecho.
En las formas típicas consistentes en aceptar el ofrecimiento o
promesa o en recibir la dádiva o presente, estoy de acuerdo con la
doctrina cuando opina que en estos casos o se acepta o no, o se recibe
o no, siendo difícil apreciar la posibilidad de formas imperfectas de
ejecución, aunque pueden ponerse ejemplos así el caso de un funcio-
nario que cuenta a un amigo sus planes de aceptación de una dádiva
y estele denuncia y justo cuando el funcionario va a darla aceptación,
es detenido por la policía. (Desde luego es u n caso muy de laboratio y
con grandes dificultades probatorias, pero conceptualmente posible).
También considero posible la tentativa en los supuesto de solicitud por
el funcionario''.
CASAS BARQUERO, DJ 1978, 909 ss.
El hecho de que se trate de un delito de mera actividad hace que parte de la doctrina
rechace la posibihdad de toda forma imperfecta de ejecución; sin embargo estoy de
acuerdo con aquellos autores que permiten la tentativa al considerar que a pesar
de tratarse de un delito de simple actividad puede ocurrir que sea necesario más de
u n acto para completar la conducta típica. Vid. por ejemplo, LUZÓN PEÑA, La ley,
1989-2, 750 ss.; Estudios penales, 1991, 609 n. 9 En este artículo se refiere el autor
al delito de fraudes de funcionarios del art. 401 CP 1944, y admite, aunque lo
considera raro, la posibilidad de que el delito se produzca en grado de tentativa
cuando por ejemplo el funcionario o la persona interpuesta por encargo suyo fuera
a presentar la solicitud de concurrir a la contratación en el Registro y, por cerrar
éste o alguna otra razón, no puede presentarla. Según este autor, PG I, 1996, 307,
cabe la tentativa en los delitos de mera actividad, también cuando se trate de delitos
de un sólo acto, porque la tentativa comienza ya cuando el autor se dispone
inmediatamente a realizar el primer acto típico.
404 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Como ya se vio al definir esta conducta típica la solicitud es un acto
de comunicación'' que implica pedir algo a alguien. Por tanto será
necesario que la petición llegue a su destinatario y las cuestiones que
se plantean son dos. En primer lugar, la de qué ocurre si dicha petición
no hega a su destinatario, por ejemplo si la soücitud se reahza por
carta y ésta se pierde o es interceptada por la pohcía. En segundo
lugar, la de qué ocurre si, a pesar de llegar la sohcitud a su destina-
tario, éste no entiende el sentido de la petición.
BAUMANN distingue cuatro momentos en la conducta típica
consistente en solicitar por parte del funcionario: el primero el envío
de la carta donde se contiene la solicitud del funcionario; el segundo
la llegada de la carta al destinatario; el tercero la lectura de la carta
por parte del destinatario; y el último la comprensión del sentido de
la carta por parte del destinatario"'*.
Se plantea la cuestión de en qué momento se produce la conducta
típica de «exigir», porque dependiendo de qué momento se considere
relevante para la conducta típica, se podrá aceptar casos en los que el
delito esté sólo intentado y no consumado. Es un problema por tanto
de delimitación de la conducta típica. , ,
Ya se vio, al estudiar la conducta típica que, desde la perspectiva
del bien jurídico que defiendo —las condiciones básicas de funciona-
miento necesarias para que la Administración funcione correctamen-
te en su servicio a los ciudadanos, condiciones que afectan al ámbito
interno de la Administración, puesto que la corrupción es un «mal
ejemplo» para el resto de funcionarios y al ámbito externo, ya que la
corrupción perturba la confianza necesaria que la sociedad debe tener
en la Administración—, era preciso que la sohcitud fuera conocida por
el particular y que, aunque él no la comprendiera, era preciso que
fuera comprensible para el hombre medio ideal puesto en la situación
del sujeto-l
Las conductas típicas del delito de cohecho como «actos comunicativos « se definen
por KUHLEN, N S í Z i95S, 433 ss. ; ,
BAXJMAN'N, Bestechungstatbestande, 1961, 19 ss. ' V ,
Esta es la opinión mayoritaria en Alemania: GEERDS, Bestechungsdelikte, 1961,
73; ARZT/WEBER, BT5, 1982, 142; JESCHECK, LK, 10°, 1988. § 331, nm. 25 s.,
§ 332, nm. 14.; KUHLEN, NStZ 1988,434; RUDOLPHI, SK, 4", 1991, § 331, nm. 51
ss. § 332. nm. 19; DREHERyTRÓNDLE,SíG5,47°, 1995, § 331, nm. 17; SCHONKE/
SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 25", 1997, § 331. nm. 33 ss. § 332, nm. 24. También
algunos autores italianos mantienen esta opinión, CRESPI/ZUCCALÁ/STELLA,
Commentario, 1990. 595: «La instigación a la corrupción es un delito de mera
actividad, para cuya consumación es suficiente que se trate de u n a oferta seria e
EL DELITO DE COHECHO 405
Esto es lógico si se piensa en que la solicitud es una declaración de
voluntad dirigida a alguien y a la vez constituye u n a fase previa a las
otras modalidades de conductas típicas, es decir el funcionario quiere
conseguir la aceptación del particular. Que tal aceptación no sea
necesaria para la consumación del delito no es óbice para ampliar la
conducta indefinidamente y que baste con el mero envío de la carta,
o con u n a declaración de voluntad que no tenga un destinatario
específico, sino que será preciso, para poder considerar que el bien
jurídico se ha perturbado, que al menos el particular llegue a conocer
la petición del funcionario, y aunque él no comprenda el sentido de la
petición, lo cual no considero necesario porque no se exige el pacto
entre las partes, sí que creo exigible que el hombre medio ideal puesto
en la situación del autor pudiera comprenderlo para poder afirmar
que se h a puesto en peligro el bien jurídico protegido. Hay que tener
en cuenta que la solicitud del funcionario no es punible en todo caso,
sino sólo cuando es como contraprestación a un acto determinado,
porque eso es lo que da sensación de corrupción y hace que se perturbe
el bien jurídico; por tanto se deberá exigir para que se consume el
delito que esa sensación de corruptibilidad sea reconocible objetiva-
mente.
En España, VALEIJE ÁLVAREZ ha mantenido una opinión pare-
cida a la aquí expuesta, al afirmar que cabrá tentativa en aquellos
casos en los que la declaración de voluntad es transmitida por un
intermediario que no llega a ponerla en conocimiento del destinatario
o en aquellos otros en que la misma declaración sufre algún tipo de
visicitud o interferencia antes de llegar a su auténtico destino. En
ambos supuestos opina la autora que, aunque existe un acto ejecutivo,
éste no se corresponde formalmente con la conducta descrita en los
correspondientes tipos de delitos consumado que requieren que se
solicite y, por tanto que se emita y que se reciba'". Estoy de acuerdo con
esta opinión, aunque creo que no basta que llegue la solicitud al
idónea para inducir al destinatario, conforme a un juicio ex-ante que tenga en
cuenta la entidad de la compensación, la cualidad del dstinatario. su posición
económica, así como la relevante probabilidad de causar un influjo psíquico en él».
(Este precepto se refiere al intento de corrupción por parte del particular al
funcionario, pero a los efectos que aquí nos intere.san es perfectamente trasladable
el argumento).
10 VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 240. En parecido sentido se expresa
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES, Ruarte de San Juan, (en
prensa); es planteable concebir formas imperfectas de ejecución, si se piensa por
ejemplo en una solicitud que no llega.
406 INÉS OLAIZOLA NOGALES
destinatario, sino que es preciso que dicha solicitud sea comprensible
objetivamente.
U n a consecuencia que surge a partir de considerar posible la
tentativa en el delito de cohecho será la posibilidad de u n desistimien-
to voluntario 1^
Si se sigue la teoría que considero más correcta sobre desistimien-
to, esto es, la formulada por ROXIN^^, según la cual el criterio a tener
en cuenta es si el desistimiento responde o no a la racionalidad del
delincuente, se podrá apreciar desistimiento voluntario en aquel caso
en que, por ejemplo habiendo enviado la solicitud por carta al parti-
cular llama a Correos para pedirles que se la devuelvan. O por ejemplo
si la solicitud la realiza por persona interpuesta y avisa a esta persona
para que no siga adelante. En ambos casos teniendo en cuenta la razón
por la cuál el funcionario decide no seguir adelante, es decir, sería
dudoso afirmar que se t r a t a r a de desistimiento voluntario si el sujeto
llamara porque, por ejemplo, acabaran de «pillar» a u n compañero y
el ambiente anduviera revuelto.
Una vez expuesta mi opinión acerca de la posibilidad conceptual de
que puedan castigarse en grado de tentativa todas las modalidades
típicas del delito de cohecho, conviene plantearse si dichas tentativas
suponen un suficiente desvalor p a r a ser castigadas. En este sentido
afirman MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, que estas con-
ductas no alcanzan el mínimo de ofensividad para el bien jurídico que
reclama la tentativa^"*. Puede afirmarse, que en un delito como el
cohecho, en el que se consideran consumadas conductas que desde los
principios generales del Derecho penal suponen u n a tentativa (como
la conducta de solicitar o la conducta de intentar corromper en el delito
de cohecho activo), y que por lo tanto quedan ya bastante alejadas del
bien jurídico protegido, las conductas que supongan u n a tentativa de
éstas no tendrán el suficiente desvalor para ser castigadas en virtud
del principio de fragmentariedad del Derecho penal. Quizás pudiera
afirmarse que dichas conductas no suponen u n ataque del bien
jurídico lo suficientemente grave p a r a ser considerado penalmente
relevante^"*.
Para las distintas teorías sobre el desistimiento voluntario, por todos, MARTÍNEZ
ESCAMILLA, Desistimiento, 1994, 3 ss.
ROXIN, Política criminal, 1972, 71 ss.;
MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1204.
También es posible configurar sobre el papel supuestos de actos preparatorios, no
punibles con el CP 1995, puesto que dicho texto legal no determina expresamente
la punición de los actos preparatorios en estos delitos (arts. 17 y 18 CP). Podría
EL DELITO DE COHECHO 407
III. PECULIARIDAD DEL COHECHO PASIVO IMPROPIO
; El delito de cohecho pasivo impropio del art. 425 CP no presenta
ninguna peculiaridad con respecto al delito de cohecho pasivo propio,
porque las conductas típicas en él recogidas, a excepción de la recep-
ción de la dádiva o el presente, son las mismas, esto es, la solicitud y
la aceptación por el funcionario.
Sin embargo, sí presenta u n a peculiaridad importante el art. 426
CP que admite como conducta típica únicamente la admisión de
dádivas o regalos. En este caso el legislador retrasa la consumación
del delito a la recepción efectiva de dádivas o regalos. La razón es que,
al tratarse de un comportamiento menos grave, no considera necesa-
rio penalizar conductas anteriores como la solicitud o la aceptación de
la promesa o el ofrecimiento"'. En este delito por tanto aquellos casos
de aceptación del ofrecimiento o la promesa podrán ser considerados
únicamente como tentativa, por entender que antes de recibir algo lo
normal es que haya un ofrecimiento previo, aunque dicho ofrecimien-
to sea inmediatamente anterior a la entrega, pero entiendo que la
solicitud puede quedar impune en estos casos. La STS de 11-5-1994,
(A 3687) estima que si sólo hay solicitud del funcionario estaríamos
ante u n delito frustrado de cohecho pasivo impropio (una tentativa de
delito en el CP de 1995, en que no se contempla específicamente la
frustración; arts. 16,1 y 62 CP). Esta interpretación es cuando menos
discutible literalmente y no es común en la jurisprudencia (así, por
ejemplo, la SSTS 17-3-1992, (A 2359) o la de 29-4-1995, (A 2881), en
ellas el TS se limita a señalar que «no basta solicitar», aunque no
constituir, por ejemplo, un acto de conspiración aquel caso en el que dos funciona-
rios planeen la solicitud de una dádiva a un particular por un acto que perteneciese
a la competencia de ambos. O, por ejemplo, un caso de proposición aquel caso en el
que un funcionario invitara o incitara a otro a que solicitase una dádiva a un
particular por un acto que entrase dentro de la competencia de este último. Como
ya he indicado, con el CP 1995 no es posible la punición de estas conductas, al no
estar previsto su castigo expresamente. No obstante, y siguiendo el mismo argu-
mento —aquí acentuado— que he utilizado para la tentativa, creo que tampoco
desde un punto de vista material su punición sería aceptable, puesto que estas
conductas quedan demasiado alejadas del bien jurídico protegido. Se podría decir
que tales comportamientos quedan en el ámbito interno de la Administración, y que
no afectan al ámbito externo de la misma. Estas conductas no perturban las
expectativas de los ciudadanos de que la Administración funcione en virtud de
criterios de objetividad y de imparcialidad.
Acerca de la menor gravedad del cohecho pasivo impropio y a favor de su exclusión
del CP, MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS, Comentarios a la Legisla-
ción penal XVI, 1994, 220 ss.
408 INÉS OLAIZOLA NOGALES
especifica si no basta p a r a la consumación del delito o tampoco para
su tentativa). Personalmente creo que la conducta de solicitud no
forma parte de los actos de ejecución de la conducta típica de «recep-
ción», el argumento sería similar al que planteaba VALEIJE respecto
a la consideración por el TS de tentativa para la conducta de «solici-
tud» en el delito de cohecho pasivo propio antes del CP de 1944^^.
IV. INDEPENDENCIA DEL DELITO DE COHECHO ACTIVO
RESPECTO A LA CONSUMACIÓN DEL DELITO DE
COHECHO PASIVO Y VICEVERSA
Es necesario hacer una breve referencia sobre el carácter indepen-
diente del delito de cohecho activo. Independiente quiere decir que el
delito se consuma independientemente de que el delito de cohecho
pasivo se consume o no y viceversa; es decir puede consumarse el
delito de cohecho pasivo sin consumarse el delito de cohecho activo. A
partir del CP 1944 se introducen conductas unilaterales que permiten
la consumación independiente de ambos delitos, porque se deja de
exigir un pacto ilícito entre la partes. Así, a la vez que se sanciona como
delito consumado la solicitud por parte del funcionario sin necesidad
de que el particular acepte, se sanciona el intento de corrupción por el
particular. Este intento de corrupción no puede verse como un delito
de emprendimiento puro, sino que h a b r á que interpretarlo, al igual
que he hecho con la solicitud del funcionario, como u n a declaración de
voluntad por parte del particular dirigida a un funcionario concreto en
la que se realiza la oferta de algo a cambio de un acto. Es preciso que
la oferta llegue al funcionario y que además sea comprensible desde
un punto de vista objetivo. Por ello, desde mi punto de vista también
cabrá apreciar tentativa en aquellos casos en los que la oferta no llega
al funcionario o no es objetivamente comprensible.
V. LA TENTATIVA INIDONEA
Como última cuestión quiero plantear si pueden darse o no supues-
tos de tentativa inidónea del delito de cohecho. , ,
VALEIJE ALVAREZ, La corrupción, 1995, 79 s.
EL DELITO DE COHECHO 409
Previamente creo conveniente afirmar, que a pesar de que el CP
1995 h a suprimido el art. relativo al delito imposible (art. 52 CP 1944/
1973), y que define la tentativa (art. 16 CP 1995) como aquel supuesto
en el que «el sujeto da principio a todos los actos de ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los
actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo
éste no se produce por causas independiente de la voluntad del autor»,
puede seguir castigándose con carácter general los supuestos de
tentativa inidónea. El problema es la interpretación del término
«objetivamente». Según GIMBERNAT'', la expresión «objetivamen-
te» debe ser interpretada como generalmente, es decir se trataría de
actos que normalmente, habitualmente, generalmente, según la vi-
sión de un observador imparcial ex ante deberían producir el resulta-
do'^. Por su parte MIR PUIG, afirma que «la objetividad que puede
exigirse para los actos ejecutivos sólo puede entenderse en el sentido
de intersubjetividad que supone el criterio situado ex ante. No puede
llegarse a exigir una objetiva y concreta aptitud ex post, porque la
tentativa se castiga precisamente en la medida en que no ha producido
la consumación y ex post se ha demostrado, por tanto, en alguna
medida insuficiente»'-'.
Conforme a estas opiniones, con las que estoy de acuerdo, conviene
señalar ahora si se pueden dar casos de tentativa inidónea en el delito
de cohecho. Técnicamente creo que sí es posible configurar tales
supuestos, aunque probablemente, igual que ocurría con la tentativa
idónea pueda considerarse que tales conductas no son lo suficiente-
mente graves para considerarlas relevantes penalmente. Ejemplos de
tentativa inidónea podían ser el del funcionario que solicita una
cantidad de dinero por u n acto que él cree que entra dentro del ejercicio
de su cargo y en realidad no es así; o el del particular que ofrece una
dádiva al funcionario que objetivamente no es suficiente para moti-
varle a actuar en ningún caso^°.
" GIMBERNAT ORDEIG, La Ley,, n° 4043, 24-5-1996, 5; GIMBERNAT ORDEIG,
Prólogo a la 8" ed. CP de Tecnos, 1991.
^* Se h a n adherido a esta postura diversos autores en conferencias y exphcaciones
sobre el nuevo CP (p ej. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).
19 MIR PUIG, PG, 4", 1996, 347.
^° Más supuestos en el capítulo III, sección tercera. III.
410 INÉS OLAIZOLA NOGALES
VI. RECAPITULACIÓN
- A pesar de tratarse de un delito de simple actividad cabe hablar
de tentativa en el delito de cohecho pasivo. Las conductas que integran
el delito de cohecho son actos comunicativos que precisan en el menor
de los casos (la solicitud) al menos que la declaración de voluntad
llegue a la otra parte. Sin embargo, desde un punto de vista político
criminal dichas conductas constitutivas de tentativa quedan dema-
siado alejadas del bien jurídico para ser consideradas penalmente
relevantes.
- En el cohecho pasivo impropio recogido en el art. 426 CP se retrasa
la consumación del delito a la recepción efectiva de dádivas o regalos.
No creo que la solicitud de dádivas por parte del funcionario pueda ser
considerada en estos casos como tentativa, porque difícilmente puede
afirmarse que la solicitud forme parte de los actos de ejecución de la
recepción.
- Cabe la consumación del delito de cohecho pasivo sin que llegue
a consumarse el delito de cohecho activo y viceversa, porque en ambos
se recogen como conductas típicas conductas de carácter unilateral
(solicitud e intento de corrupción).
- Es posible la tentativa inidónea en el de delito de cohecho, aunque
su castigo puede ser inadecuado, por quedar, al igual que los casos de
tentativa idónea, demasiado alejadas estas conductas del bien jurídi-
co protegido. : - :r:F: = -•:--: •,::•:.::,:; i :;,-;• ,:;, i- ^^jr :.:: .
CAPÍTULO V
Causas específicas de exención o atenuación
de la pena
Sección Primera
Exención de pena para el particular que
denuncie la corrupción: art. 427 CP
I. NATURALEZA
El artículo 427 CP, vigente desde finales de mayo de 1996, supone
una d é l a novedades más importantes que el mismo ha introducido en
la regulación del delito de cohecho. Dicho precepto reza de la siguiente
manera: «Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particu-
lar que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva o
presente realizada por autoridad o funcionario público y denunciare
el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averigua-
ción, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre
que no hayan transcurrido más de diez días desde la fecha de los
hechos».
El precepto recoge u n a exención de pena para el particular que
haya accedido a la solicitud del funcionario, y por tanto haya cometido
un delito de cohecho activo, cuando dicha aceptación sea ocasional y
si denuncia los hechos en un plazo determinado.
Se trata, por tanto, de un supuesto en el que se ha llegado a
consumar el delito de cohecho, y sin embargo se produce un levanta-
miento de la pena, el particular queda, si se dan determinados
requisitos, exento de pena.
Existe, salvo excepciones^, cierta unanimidad en considerar que
estas causas de exclusión de la pena no afectan al injusto o a la
' Así, MONTES, PGJ, 1917,465 ss., consideraba que las llamadas excusa's absolutorias
no eran sino causas de exclusión de la antijuridicidad, por cuanto «los hechos a que
se refieren (se. las excusas) no constituyen delito a los ojos de la ley. Suponer que
hay verdadero delito sin responsabilidad criminal y sin pena, es, en el Derecho
legislado un contrasentido, de donde se sigue que estas causas de excepción penal
pueden reconducirse a las de justificación». En el mismo sentido, GARCÍA-
PUENTE LLAMAS, ADP, 1981, 84: «Nuestra concepción es coincidente con la del
Padre Montes, quien identificaba todas las excusas absolutorias con las causas de
justificación». Desde un planteamiento distinto al de aquellos autores, pero distan-
412 INÉS OLAIZOLA NOGALES
culpabilidad, al menos a la culpabilidad en sentido estricto. Así ya
SILVELA, que fue el primero que utilizó la terminología de «excusas
absolutorias», ya indicaba que la razón de la exención no se apoyaba
en que el acto fuera en sí mismo legítimo, como ocurría en las causas
de justificación, ni tampoco en que el sujeto no apareciera con condi-
ciones de capacidad para poder responder, como acontecía en las
causas de inimputabilidad, sino que parecía fundada en motivos
transitorios y de conveniencia^.
Esa es también la orientación predominante en la actual doctrina
española^, partidaria de considerar el hecho típico, antijurídico y
culpable.
ciado del mantenido por ladoctrina mayoritaria.BACIGALUPO, CPC6,1978,3 ss.,
trata de analizar el significado de la punibilidad a partir de las excusas absolutorias,
llegando a la conclusión de que la tradicional separación entre injusto culpable y
punibilidad no es todo lo clara que pudiera parecer, desde el momento en que la
diferencia entre causas de justificación y causas de inculpabilidad, por un lado y
excusas absolutorias por otro, se fundamenta en criterios t a n discutibles, para ese
autor, como en que en el caso de las excusas no se atenúa la gravedad de lo injusto
y de la culpabilidad.
SILVELA, DPII, 1879, 249 ss. Lo mismo pensaron RODRÍGUEZ MUÑOZ, iVoías,
1935, 164 ss., que entendía que la exención se producía en estos casos, a pesar de
la condición antijurídica y culpable de la acción; ANTÓN ONECA, PG 1,1949, 316
ss.; «la penalidad tiene su contenido propio en el sistema del delito, pues hay
acciones típicamente antijurídicas y culpables que, sin embargo, no son punibles»;
QUINTANO, Compendio I, 1958, 23 ss., quien opinaba que la presencia de estas
causas de exención de la pena no afectaba para nada a los elementos del delito que
no fueran la punibilidad. JIMÉNEZ DE ASÚA, DP Vil, 1970,145 ss., quien decía
que la esencia de ellas (se.excusas absolutorias) reside en que no suprimen la acción,
ni la tipicidad, ni la antijuridicidad, ni tampoco la imputabilidad ni la culpabilidad.
Así, COBO DEL ROSAL, ADf 1968, 60 ss.; QUINTERO OLIVARES, RGLJ, 1972,
739 ss.; BAJO FERNÁNDEZ, El parentesco, 1973, 218 ss.; ARROYO ZAPATERO,
CPC 15, 1981, 418; MILLÁN GARRIDO, RDBB 13, 1984, 209; LUZÓN PEÑA,
Prólogo al libro de De Vicente Remesal, El comportamiento postdelictivo, 1985; DE
VICENTE REMESAL,£;/comporfam¿eníoposff¿eZ¿cí¿uo, 1985,322ss.;OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO/HUERTA TOCILDO, PG, 2", 1986, 395 ss.; PUIG PEÑA, PG,
T, 1988,503 ss; MUÑOZ CONDE, Teoría, T, 1989, 20 y 156 ss.; MARTÍNEZ PÉREZ,
Las condiciones objetivas de punibilidad, 1989, passim.; MAPELLI CAFFARENA,
Condiciones objetivas de punibilidad, 1990, 14 ss.; HIGUERA GUIMERÁ, Las
excusas absolutorias, 1993, 19 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, PG, 4°, 1994, 389 ss.;
CUERDA ARNAU, Delitos de terrorismo, 1995, 276 ss.; LUZÓN PEÑA, BJB TV,
1995, 5423 ss.; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PG, 18^ 1995, 655 ss.;
DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, La ley, año XVII, n° 4132, 1996, 2 ss.; MUÑOZ
CONDE en, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, PG, 2\ 1996,419 ss. MIR PUIG, PG,
4°, 1996,114 ss. E s t a irrelevancia de las excusas posteriores frente a la antijuridicidad
y la culpabilidad es compartida también mayoritariamente en la doctrina alemana.
Vid. por todos, BLOY, Strafausschliesungründe, 1976, 15 ss. Si bien con discrepan-
cias sobre los casos que abarca esta categoría, ROXIN, AT I, 2"^, 1994, 700 ss.
EL DELITO DE COHECHO 413
Sin embargo, como resalta CUERDA ARNAU, a partir de aquí se
rompe cualquier tipo de acuerdo doctrinal*. Una vez descartada la
posibilidad de que estas causas de exclusión de la pena afecten al
injusto o a la culpabilidad, queda por determinar si las mismas
afectan a la punibilidad, y en última instancia, si se considera que al
quedar excluida la pena, queda excluido el delito mismo.
Se trata, por tanto, de dilucidar dos cuestiones: en primer lugar si
las denominadas excusas absolutorias son un componente de la
punibilidad, y en segundo lugar si la punibilidad es un elemento
esencial del delito, en el sentido de si se niega la punibihdad en un
supuesto concreto debe negarse la existencia misma del delito.
Desde luego, y en eso estoy también de acuerdo con CUERDA
ARNAU, lo que no es sostenible es afirmar que estas excusas
absolutorias son componentes de la punibilidad y que ésta es esencial
para la consideración de u n hecho como delito, y después afirmar que
a pesar de que se dé u n a determinada excusa absolutoria, la conducta
sigue siendo delictiva-''.
A. Concepto depunihilidad
1. Punibilidad como categoría autónoma compuesta por las condi-
d o n e s objetivas de punibilidad y las causas de exclusión de la
pena
La punibilidad está compuesta, según la doctrina mayoritaria, por
dos tipos de elementos. Por una parte, ciertas condiciones positivas
(«condiciones objetivas de punibilidad») y por otra ciertas condiciones
negativas («causas personales de exclusión de la pena»)''. Existe u n
elemento común entre las condiciones objetivas de punibilidad y las
CUERDA ARNAU, Oe/ííos de íerTOrí.smo, 1995, 270 ss.
CUERDA ARNAU, Delitos de terrorismo, 1995, 270 ss. Esta errónea conclusión ha
sido defendida por algunos autores. Así, QUINTANO, Compendio I, 1958, 22 ss.,
este autor tras considerar que la «punibilidad» es un elemento esencial del deUto,
incluye un epígrafe dedicado a las «causas que la excluyen», sin que el autor
considere que su presencia afecte a la existencia del delito. También DEL ROSAL,
PG I, 2",1976, 260 ss., después de considerar que «la punibiUdad» era el último de
los caracteres del delito y probablemente el más diferenciador de todos ellos,
colocaba bajo el epígrafe «la punibilidad: su ausencia» preceptos como el art 226 CP
1944 (relativo a la excusa absolutoria en delitos de rebelión o sedición), y afirmaba,
sin embargo, que el delito, como tal, quedaba inalterado.
Vid. por todos, MIR PUIG, PG, 4°, 1996, 114. : ,:
414 INÉS OLAIZOLA NOGALES
excusas absolutorias, que es el que ambas instituciones van referidas
a la punibilidad y son ajenas al injusto material y a la culpabilidad.
Las diferencias entre las condiciones objetivas de punibilidad y las
excusas absolutorias serían las siguientes:
a) Los efectos son contrarios en u n a s y en otras, y a que en las
excusas absolutorias, si concurre el hecho condicionante, se excluyela
punibilidad. Por el contrario, cuando concurre la condición objetiva de
punibilidad se impone la pena. Por ello se ha afirmado que las excusas
absolutorias serían condiciones de punibilidad formuladas por el
legislador en sentido negativo''.
b) También se ha considerado una diferencia la propia naturaleza
de ambas, en el sentido de que las excusas absolutorias tienen una
naturaleza personal, mientras que las condiciones objetivas de
punibilidad tendrían u n a naturaleza objetiva^.
Apartir de aquí, sin embargo, surgen las diferencias doctrinales en
torno a cómo influyen los componentes de la punibilidad en la propia
existencia del delito. , , , ,,..•..
a. Distintos efectos sobre la existencia misma del delito
Según MIR PUIG'', el primer grupo, las condiciones objetivas de
punibilidad, afectan al carácter penal de la antijuridicidad del hecho
y de ellas depende, por tanto, el injusto penal. La prohibición de un
hecho no puede condicionarse a que su infracción culpable sea puni-
ble, pero sin este carácter la infracción no será penal. El autor lo
explica de la siguiente manera: «La infracción que importa a la teoría
del delito debe ser u n a infracción penal, que, en su caso, pueda
suponer la imposición de una pena y que se halle prevista en u n tipo
de delito. Sólo interesa, pues, el injusto penal típico. Mediante este
concepto se efectúa la selección de los hechos penalmente relevantes.
Esta selección se hace en primer lugar en base a la gravedad y a la
peligrosidad del hecho antijurídico, pero también en base a considera-
•^ WELZEL, PG, 11", 1969, 88; BUSTOS RAMÍREZ, PG, 4 ^ 1994, 394 ss.; HIGUERA
GIMERÁ, Las excusas absolutorias, 1993, 56.
8 QUIETBRO OLIVARES, RGLJ, 1972, 740 ss. (alude el autor a esta diferencia,
indicando que las condiciones objetivas de punibilidad dependen siempre de un
tercero o de un hecho ajeno, en tanto que las excusas absolutorias dependen del
propio sujeto); MARTÍNEZPÉREZ,La.scondiciones ob;e£íí;asdepi¿n,¿&íZ7:í¿ad, 1989,
141 ss.; MAPELLI CAFFARENA, Condiciones objetivas de punibilidad, 1990, 14
ss.; HIGUERA GUIMERÁ, Las excusas absolutorias, 1993, 56.
9 MIR PUIG, PG, 4°, 1996, 115.
EL DELITO DE COHECHO 415
dones político-criminales distintas (de oportunidad o de conveniencia
de pena), y hasta independientes del hecho mismo. Este es el funda-
mento de las condiciones de punibilidad que condicionan la objetiva
relevancia jurídico-penal del hecho. Ciertamente se basan en razones
de Política criminal diferentes a la cantidad de injusto del hecho (y por
tanto, a su contenido de antijuridicidad material), pero no por eso
dejan de condicionar su antijuridicidad penal»"'.
Frente a este primer grupo de circunstancias, el segundo grupo, las
llamadas excusas absolutorias, no afectan a la objetiva relevancia
penal del hecho, y por tanto, no pueden impedir que subsista su
antijuridicidad penal típica^^
U n a postura similar es la defendida por LUZÓN PEÑA, quien al
interpretar el concepto legal de delito del art. 10 CP («son dehtos o
faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la
ley»), entiende que «la expresión, "penadas por la ley", implica la
tipicidad como descripción legal de la conducta, y por otra parte,
significa también penalmente (típicamente) antijurídicas, es decir,
acciones desvaloradas y prohibidas de modo general por la ley penal».
Según este autor, es posible entender que «"penadas por la ley" hace
referencia no sólo a que sean antijurídicas, prohibidas y desvaloradas,
sino también a que sean acciones punibles, por necesitadas de pena»;
al menos, opina LUZÓN, «la vertiente objetiva de la punibilidad (las
llamadas condiciones objetivas de punibilidad) es perfectamente
compatible con la expresión "acciones penadas por la ley", pero resulta
mucho más discutible que la misma se vea afectada por la ausencia de
causas personales de exclusión de la punibilidad»"^. Este autor consi-
10 MIR PUIG, PG, 4^ 1996, 115.
11 MIR PUIG, PG, 4", 1996, 116.
12 LUZÓN PEÑA, Prólogo al libro de Javier de Vicente: El comportamiento postdelictiuo,
1985; EJB IV, 1995, 5424: «Las "causas personales de exclusión de la punibilidad"
son condiciones del propio sujeto que por diversas razones de política criminal o de
política jurídica general excluyen la responsabilidad penal del mismo por el hecho,
por lo que se podría sostener que más que a la teoría del delito pertenecen a la teoría
del sujeto activo o del autor; bien es verdad que pese a todo, en algunas de ellas, son
circunstancias personales del autor en relación con el hecho que permiten atribuír-
selo, sostener respecto de las causas personales de exención no de cualquier delito,
sino de algunos delitos concretos, que son circunstancias que afectan al significado
del hecho mismo y que excluyen su calificación como delito en sentido amplio. En
cambio, ello ya no es posible en absoluto en las causas personales de supresión o de
anulación de la punibihdad, que consisten en u n a conducta del sujeto posterior al
hecho y que permite según la ley suprimir la punibilidad que ya merecía el hecho.
Como se trata de un comportamiento posterior y distinto del hecho mismo, no
416 INÉS OLAIZOLA NOGALES
dera muy dudoso que las causas personales de exclusión de la pena
lleguen a afectar a la existencia del delito, e incluso no llega a afirmar
expresamente la falta de antijuridicidad penal de las conductas en el
primerease.
b. Iguales efectos de ambos componentes de la punibilidad sobre la existen-
cia del delito
La otra postura es la que ofrecen aquellos autores que afirman que
si sólo se entiende por «delito» el hecho concreto y personalmente
«punible», debe exigirse la concurrencia de los elementos personales
referidos en el seno de u n a categoría de «punibilidad» posterior a las
de antijuridicidad y culpabihdad. Así, afirman OCTAVIO DE TOLEDO
Y UBIETO/HUERTA TOCILDO, que «como regla general cuando se
da la conducta típica, antijurídica y atribuible la consecuencia inme-
diata es que resulta posible imponer la pena, sin embargo, en algunas
ocasiones sucede que la ley, en atención a razones de política-criminal,
exige la presencia de ciertos requisitos o la ausencia de otros para
posibilitar la imposición de la pena. Al conjunto de tales requisitos les
denominan estos autores punibilidad, que será el último de los
elementos que debe concurrir para que pueda afirmarse que se ha
cometido un delito^^^ lo cual, a contrario sensu, quiere decir que, si
concurre una de aquellas causas cuya ausencia es necesaria para
afirmar la punibilidad, o la presencia de otras que anulan la punibilidad,
no podrá afirmarse la existencia de un delito».
En el mismo sentido, MUÑOZ CONDE, afirma: «normalmente son
la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad las características
comunes a todo delito. En algunos casos, se exige, sin embargo, para
poder calificar u n hecho como delito, la presencia de algunos elemen-
tos adicionales que no pertenecen ni a la tipicidad ni a la antijuridicidad
ni a la culpabilidad. Se habla en estos casos de penalidad y se
considera que esta categoría es también u n elemento perteneciente a
excluyen ni eliminan el delito (el hecho), sino que constituyen otros presupuestos
de la pena —en este caso de exención de la misma— independientes del delito»; PG,
1996, 241 ss. El autor ejemplifica esta idea con el supuesto de impunidad personal
del parentesco en delitos patrimoniales no violentos del art. 268, 2 CP, al señalar
este precepto que tal excepción «no es aplicable a los extraños que participen en el
delito», con lo que en opinión de este autor la ley reconoce que el autor pariente,
aunque no sea punible, sí que comete u n delito. DE VICENTE REMESAL, El
comportamiento postdelictivo, 1985, 322;
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO/HUERTA TOCILDO, PG, 2°, 1986, 385.
EL DELITO DE COHECHO 417
la teoría general del delito^*». «La penalidad sería así una última
categoría que, desde luego, no siempre tiene que existir, pero que el
legislador, por razones utilitarias puede exigir para fundamentar o
excluir la punibilidad de u n hecho»•'^. A su vez, este autor coloca en la
categoría de la penalidad las causas que la fundamentan (condiciones
objetivas de penalidad) y las causas que la excluyen (las causas de
exclusión o anulación de la penalidad o excusas absolutorias)^^.
Por tanto, siguiendo la argumentación de MUÑOZ CONDE, si la
presencia de estas causas supondría la confirmación o la ausencia de
penalidad, según se t r a t e de uno u otras, la ausencia de las primera
o la confirmación de las segundas impediría calificar el hecho como
delito.
2. Concepto de punibilidad como concepto normativo
Frente a los anteriores, hay otro grupo de autores que conciben la
punibilidad de diferente modo.
Según este sector doctrinal, la punibilidad debe entenderse como
inexcusable posibilidad legal (abstracta) de referencia y aplicación de
pena. Y tal referencia, que es un fenómeno normativo, se da siempre
que tiene lugar la vulneración de una norma, en su doble vertiente de
norma objetiva de valoración y subjetiva de determinación, cuya
consecuencia jurídica es la pena. Por tanto, la punibilidad existe desde
el momento en que tiene lugar una conducta subsumible en alguna
figura de la Parte Especial que reúne los caracteres de ser antijurídica
y culpable. Así, será posible establecer u n perfecto paralelismo entre
la afirmación de que todo delito es un hecho punible y la inversa: que
todo hecho punible es delito.
De esta concepción se extrae, en primer lugar, que la punibilidad
es esencial al delito, pero sólo como elemento conceptual, sin ser, por
tanto, elemento de su estructura dotado de contenido propio; y en
segundo lugar, que las causas de exclusión de la pena al proyectarse
sobre hechos que son normativamente punibles, no afectan a la
punibilidad; de modo que no excluyen ésta, ni tampoco la antijuridicidad
o la culpabilidad, dejando, portante, inalterado el delito, cuya existen-
cia presuponen.
" MUÑOZ CONDE, Teoría general, 2', 1989, 20.; PG, 2», 1996, 419 ss,
15 MUÑOZ CONDE, El desistimiento, 1972, 64.; PG, T, 1996, 419 ss.
16 MUÑOZ CONDE, El desistimiento, 1972, 64.; PG, 2^ 1996, 419 ss.
418 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Es por tanto correcto, según estos autores, excluir ese tipo de
causas de la teoría jurídica del delito, donde no tienen por qué situarse
todos los factores que inciden en el sí o en cuanto de la pena a
imponer^''. En este sentido, CUERDA ARNAU, haciendo referencia a
las causas de atenuación y de remisión de la pena en los delitos de
terrorismo (arts. 57 bis b CP 1944/1973), respecto a la causa de
atenuación la califica como u n a circunstancia, frente a la cual, el
legislador h a optado por otorgarle u n régimen jurídico especial, y
respecto a la causa de remisión total de la pena opina la autora que la
misma tiene u n carácter híbrido^^.
3. Toma de postura
Desde mi punto de vista estas causas de exclusión de la pena, y en
concreto la causa de exclusión de la pena recogida en el art. 427 CP no
impiden afirmar la existencia de u n delito de cohecho activo consuma-
do.
Al margen de que se considere la punibilidad como u n a categoría
autónoma estructural en la Teoría del delito, o se considere como u n
elemento conceptual sin un contenido propio, entiendo que se puede
afirmar que las causas personales de exclusión de la pena no afectan
a la existencia misma del delito, por ser precisamente eso, causas
personales de exclusión de la pena^-'
La definición de delito del CP exige que se t r a t e de u n a «acción...
penada por la ley». En el supuesto de estudio el sujeto va a realizar u n a
acción que efectivamente está de modo general, objetivamente, pena-
da por la ley, lo que ocurre que se produce un levantamiento de la pena
en algunos casos particularizados cuando se cumplan determinados
requisitos.
La expresión «penadas por la ley» no significa, desde mi punto de
vista, que la acción sea en concreto punible en vista de las condiciones
1' COBO DEL ROSAL, Estudios penales y criminológicos VI, 1983, 53 ss.; CUERDA
ARNAU, Delitos de terrorismo, 1995, 280 ss.
" CUERDA ARNAU, Delitos de terrorismo, 1995, 281 ss.
18 Entiendo, siguiendo a LUZÓN PWAEJBIV, 1995, 5423, que son heterogéneos los
supuestos que se engloban bajo la categoría de punibilidad, y así, mientras que
contiene circunstancias que efectivamente pertenecen al hecho y que pueden
considerarse requisitos del propio delito (en sentido amplio), como son las circuns-
tancias objetivas de punibilidad, otras son más bien circunstancias personales del
propio sujeto activo, y otras se refieren a actuaciones posteriores al hecho y por tanto
distintas al hecho mismo.
EL DELITO DE COHECHO 419
del sujeto, ya que entonces, más que de acciones penadas por la ley,
que denota idea de previsión legal general, debería hablarse de
acciones legalmente previstas y susceptibles de ser judicialmente
penadas o castigadas, es decir, en el caso individuaP°.
El propio art. 427 CP expresa esta idea al decir: «Quedará exento
de pena por el delito de cohecho el particular...». Ante esta redacción
legal caben dos interpretaciones:
La primera se corresponde con lo indicado por MIR PUIG, cuando
afirma que en el uso habitual del lenguaje del articulado del CP, los
términos «delito», «falta», «acción penada por la ley», «hecho» o
«infracción» equivalen a acción típica y antijurídica, que, aunque no de
lugar a pena por no ser el sujeto culpable o personalmente punible, sí
puede acarrear medidas de seguridad y responsabilidad civiP^
La segunda sería interpretar que el sujeto queda exento de pena
por el delito de cohecho, porque no lo ha cometido. Considero que es
una interpretación muy forzada; lo lógico que dijera entonces: «no
comete delito de cohecho, etc.». Además, si se sigue esta interpretación
se llegaría al absurdo siguiente (en este caso evidente, cosa que no
ocurre por ejemplo en la excusa absolutoria —si lo es— entre parien-
tes en delitos patrimoniales); entre el día en que el delito de cohecho
activo se consuma y h a s t a diez días después no se podría asegurar si
hay delito, salvo que antes comenzara el procedimiento; podría co-
menzar un procedimiento cuando todavía no fuera a haber delito.
Todo esto sería absurdo.
Desde que se consuma el cohecho hay delito (y, si cupiera la
tentativa, desde que existiera la misma, habría delito). Y el delito no
desaparece después por arte de magia.
Por otro lado, el t e m a es terminológico en parte: depende de lo que
se considere delito. A lo que llama el CP en general delito es al hecho
2" Este argumento, utilizado por LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 242 ss, para excluir la
culpabilidad del concepto legal de delito, aunque este autor reconoce que también
doctrinalmente se maneja una doble acepción de delito cono sin culpabilidad según
! que se utilice como presupuesto de la pena o de las medidas de seguridad. Pero,
l estoy de acuerdo con LUZÓN en que incluso cuando se trata déla imposición de una
pena puede entenderse que el CP español exige un doble presupuesto: el delito y la
i culpabilidad como requisito mixto entre el sujeto y el hecho, o sea, como culpabilidad
del sujeto en relación con ese hecho delictivo. Creo que puede emplearse para
• excluir del mismo modo la ausencia de causas personales de exclusión de la pena
del concepto de delito.
21 M I R P U I G , A D P 1 9 7 3 , 3 1 9 s s . ; P G , 4°, 1996, 128ss.
420 INÉS OLAIZOLA NOGALES
típicamente antijurídico (por ello se puede hablar de participación en
el delito de u n inculpable)^^.
Por ello, considero más convincente, al menos en lo que se refiere
a las causas personales de exclusión de la pena la opinión de MIR
PUIG y de LUZÓN PEÑA23.
II. FUNDAMENTO DE LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA PENA
A. El arrepentimiento como fundamento de las excusas absolutorias.
Posturas a favor y en contra
Por parte de algunos autores se defendió como fundamento de alguna
de estas excusas absolutorias el arrepentimiento como fundamento de
las mismas. Se asimilaban, por tanto, estas excusas absolutorias, en
cuanto a su fundamento, a la atenuante de «arrepentimiento espontá-
neo» del art. 9,9" CP 1944/73. Así, se consideraba el arrepentimiento
como fundamento del art. 226 CP 1944/73, (art. 480 CP 1995)^*.
Según este sector doctrinal, el arrepentimiento constituye el quid
de este precepto y su efecto inmediato será la exención de pena
correspondiente, con lo que se estaría ante ese «puente de plata» que
se tiende al enemigo que huye^^.
Otro sector doctrinal, sin embargo, rechazaba ya tradicionalmente
el arrepentimiento como fundamento de esta excusa absolutoria, por
considerar que no cabía hablar de arrepentimiento en el sentido moral
Las ideas anteriores me son sugeridas por DÍAZ Y GARCÍA CONLLBDO, en una
de las múltiples conversaciones que hemos tenido sobre el tema,
MIR PUIG, ADP 1973, 319 ss.; LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 242 ss.
Art. 226 CP 1944/73: «Quedará exento de pena el que, implicado en un delito de
rebelión o de sedición, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias./ A los
meros ejecutores, que depongan las armas antes de haber hecho uso de ellas
sometiéndose a las autoridades legítimas, se les aplicará la pena inferior en groado».
Art. 480 CP 1995: «Quedará exento de pena el que, implicado en un delito de
rebelión, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias./ A los meros
ejecutores que depongan las armas antes de haber hecho uso de ellas, sometiéndose
a las autoridades legítimas, se les aplicará la pena de prisión inferior en grado. LA
misma pena se impondrá si los rebeldes se disolvieran o sometieran a la autoridad
legítima antes de la intimación o a consecuencia de ella».
Destacan el arrepentimiento como fundamento de esta exención de pena, JASO
ROLDAN, PE, 1949, 81 ss.; RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas I, 1955, 157 ss.; DEL
ROSAL, ADP 1965, 137 ss.; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PG, 18°,
1995,188. Lo que no explican estos autores es, si el fundamento es el mismo, por qué
en unas ocasiones sólo se atenúa la pena y en otros se exime totalmente de la misma.
EL DELITO DE COHECHO 421
dado a l a palabra, en quienes se rinden ante fuerzas mayores superio-
res por motivos de conveniencia^''.
Tampoco la doctrina más moderna acepta el arrepentimiento como
fundamento de las excusas absolutorias^''. >^'i
B. Toma de postura ' ^ • • <,
Es preciso en este punto diferenciar la regulación del CP 1944/73
y la del CP 1995. El art. 9,9" del CP 1944/73 recogía la denominada
atenuante de arrepentimiento espontáneo de la siguiente forma: «Son
ciscunstancias atenuantes: 9" la de haber procedido el culpable antes
de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de
arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del
delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la
infracción».
La exigencia de que el sujeto obrase «por impulsos de arrepenti-
miento espontáneo» imprimía a la atenuante un claro carácter subje-
26
Así, por ejemplo, ANTÓN ONEGA, PG, 1949, 316.
27
COBO DEL ROSAL, ADP 1968, 68: «El art. 226 de ninguna forma exige el arrepen-
timiento de los sujetos activos, y mucho menos una conducta posterior de naturaleza
negativa. Tanto si se lleva a cabo una comprensión del arrepentimiento en su
acepción «moral», como en la estrictamente jurídica se nos muestra con evidencia, que
no puede ser la última razón del art. 226: el arrepentimiento se dará o no realmente
sin que ello afecte a la vigencia o no de la aludida cláusula. El art. 226 lo único que
requiere es que la rebelión o la sedición se haya disuelto efectivamente, y nada más,
independientemente de que esta disolución sea producto del arrepentimiento o de
cualquiera otra causa. El arrepentimiento en cuanto denota una determinada actitud
subjetiva, de contrición, pudiéramos decir, ni se le exige a los rebeldes y sediciosos,
ni el artículo 226 lo requiere para eximir de pena, y buena prueba de ello es que los
autores morales, —no meros ejecutores,— aunque constase su arrepentimiento no
quedarían impunes, como también estarían exentos los que se disolviesen, aún
cuando en otra ocasión, incluso cercana en el tiempo, verificasen las conductas típicas
de rebelión y sedición, y desde luego no existirá mejor forma de negar sea el
arrepentimiento el principal y único fundamento que le informa». MUÑOZ CONDE,
El desistimiento, ,1972, 135 ss.; QUINTERO OLIVARES, RGLJ, 1972, 743 ss. (el
autor se refiere al art. 563 bis b) CP 1944/73, relativo al delito de cheque en
descubierto, delito que ha desaparecido en el CP 1995); ARROYO ZAPATERO, CPC
15, 1981, 418 (el autor se refiere al art. 174 bis c) CP 1944/73, actual art. 579 CP,
relativo a delitos de terrorismo); GARCÍA-PABLOS, Comentarios II, 1983, 165 ss.;
MILLÁN GARRIDO, RDBB 13, 1984, 201 (el autor se refiere al art. 563 bis b) CP
1944/73, relativo al delito de cheque en descubierto, delito que ha desaparecido con
el actual CP); DE VICENTE REMESAL, El comportamientopostdelictivo, 1985,104
ss.; CUERDA ARNAU, Delitos de terrorismo, 1995, 315 ss.; DÍAZ-MAROTO Y
VILLAREJO, La ley, año XVII, núm. 4132, 27-sept., 1996, 2 ss. (se refiere el autor al
art. 579 CP 1995, relativo a delitos de terrorismo);
422 INÉS OLAIZOLA NOGALES
tivo que difícilmente era trasladable a otros comportamientos
postdelictivos de la Parte Especial. En los supuestos de comporta-
miento postdelictivo de la Parte Especial era posible que el culpable
también reaccionara contra su acción anterior movido por un senti-
miento interno valioso moralmente, pero no era menos cierto que el
legislador, al introducir las consecuencias de dichos comportamientos
postdelictivos descartó el arrepentimiento como fundamento, entre
otras cosas, porque para los fines que pretendía con tal regulación
consideraba suficiente la realización de una determinada conducta en
un plazo determinado. Así ocurría, por ejemplo, en el caso del art. 226
CP (=art. 480 CP 1995) relativo a delitos de rebelión y sedición; en el
art. 563 bis b) CP, relativo al delito de cheque en descubierto,
(desaparecido en el CP 1995); el art. 174 bis c) CP (=art. 579 CP 1995),
relativo a delitos de terrorismo; art. 396 CP (= 433 CP 1995), relativo
al delito de malversación entre otros).
Entre estos comportamientos postdelictivos de la P a r t e Especial y
la circunstancia atenuante 9,9" existe un claro paralelismo en lo que
a la conducta objetiva se refiere, en todos los casos aparece una
actividad contraria al hecho anterior. Por ello, si el comportamiento
objetivo es en ambos casos semejante y el art. 9,9" añadía además el
término de arrepentimiento, esto no podía significar otra cosa que con
dicho término se añadía un plus subjetivo a estas manifestaciones de
conducta. Es decir que, como señala DE VICENTE REMESAL, en
todos los casos de excusas absolutorias se recogían comportamientos
activos posteriores al delito sin que en ninguno de ellos el CP hiciera
alusión alguna al arrepentimiento, lo cual podía interpretarse sensu
contrario, como que la mención de éste en el art. 9 indicaba el móvil
o impulso que generaba la actuación del culpable p a r a la aplicación de
esta atenuante^^.
Se había criticado mucho por parte de la doctrina la utilización de
este término «arrepentimiento» por las connotaciones morales y
religiosas que desprendía^-'.
, A partir de 1995 la situación cambia con el nuevo CP, que desdobla
esta atenuante en dos: art. 21 CP: «Son circunstancias atenuantes: 4"
28 DE VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo, 1985, 105 ss.
29 Vid. al respecto el extenso estudio de DE VICENTE REMESAL, fiZ comportamiento
postdelictivo, 1985, 98 ss. Se plantea el autor las distintas concepciones que se han
defendido respecto al término de arrepentimiento, así como considera inoportuno
la utilización de este término, mostrándose partidario de sustituir la expresión «por
impulsos de arrepentimiento espontáneo» por la de «voluntariamente», sustitución
que se proponía en el PCP 1980 y en la PACP 1983.
EL DELITO DE COHECHO 423
La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedi-
miento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las
autoridades./ 5" La de haber procedido el culpable a reparar el daño
ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momen-
to del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del
juicio oral».
La conducta objetiva es similar a la que establecía el art. 9,9" CP,
y en la que no vamos a entrar por no ser el tema de estudio'^", siendo
la diferencia fundamental que ninguna de las dos atenuantes exige
que el culpable actúe «por impulsos de arrepentimiento espontáneo»
lo que elimina los problemas de interpretación de tal elemento. Por
tanto, ni ya la atenuante genérica exige dicho elemento de arrepenti-
miento, con mayor motivo se puede afirmar que tampoco las excusas
absolutorias de la Parte Especial encuentran su fundamento en el
arrepentimiento del sujeto'".
C Razones de política criminal como fundamento de las excusas
absolutorias de la Parte Especial
Ya SILVELA indicaba que las excusas absolutorias se fundamen-
taban «en motivos transitorios y de conveniencia, correspondiendo a
los que hemos llamado política dentro del Derecho penal. Considera
el legislador, en efecto, más útil tolerar el delito que castigarle, (sic.)
aún conociendo que existe delito y que hay persona que de él puede
responder. Las preocupaciones dominantes en diversos órdenes de
ideas, la constitución actual de la familia, no separada y distinguida
de las demás sociedades totales, con-su jurisdicción peculiar y propia
en lo penal, llevan como consecuencia, el que se use, respecto a ciertos
hechos, de esta benignidad»'*^.
3° Vid. al respecto, DE VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo, 1985,
90 ss.
^^ Así, el art. 480 CP (desisitimiento de rebeldes), art, 579 CP (exención de pena en
delitos de terrorismo); art. 433 CP (la reducción de pena en el delito de malversa-
ción). En ningún caso se exige ese ánimo subjetivo de arrepentimiento, lo que no
implica, como se verá más adelante al analizar el art. 427 CP que no se exige
voluntariedad en el sujeto, pero voluntariedad en sentido no psicológico, sino como
comportamiento contrario a la del «buen delincuente». Vid. ROXIN, Política
criminal, 1972, 73 ss.
32 SILVELA, DPII, 1879, 249 ss. En el mismo sentido se expresaba JIMÉNEZ DE
ASÚA, Tratado VII, 4°, 1961, 138 ss.: «a nuestro juicio..., puede decirse que son
causas de impunidad o "excusas absolutorias" las que hacen que, a un acto
típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se asocie pena alguna
424 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Las notas de «conveniencia y utilidad» variables a lo largo de la
historia, son las que se consideran, por tanto, como fundamento de
estas circunstancias y las que determinan el mantenimiento de las ya
existentes, su modificación, su supresión o su regulación ex novo-^^.
DE VICENTE REMESAL divide en dos grupos las denominadas
excusas absolutorias.
El primer grupo estaría constituido por aquellos supuestos en los
que la razón fundamental de las consecuencias jurídicas, liberación
total o parcial de la pena, tiene sobre todo carácter político, así por
ejemplo el desistimiento de rebeldes (art. 226 CP 1944/73 = art. 480
CP 1995); la atenuación o exención de pena en los delitos de terrorismo
(art. 57 bis b CP 1944/73 = art. 579 CP 1995);
En un segundo grupo se incluirían los casos en los cuales los
beneficios reconocidos al comportamiento postdelictivo obedecen so-
bre todo a consideraciones económicas; se trata de satisfacer un
derecho de crédito frente a los particulares o frente a la Administra-
ción. Así por ejemplo en el delito de malversación (art. 396 CP 1944/
73 = art. 433 CP 1995); delito de cheque en descubierto (art. 563 bis b,
desaparecido en el CP 1995);
Centrándome en el primer grupo de delitos, porque es en éste grupo
donde creo que encaja la excusa absolutoria del art. 427, se puede
afirmar que en el fondo de todas estas excusas laten razones de
conveniencia y razones utilitarias como fundamento de los beneficios
reconocidos a estos supuestos.
D. Atención especial a la postura de ROXIN^"^
El autor diferencia dentro de su concepto de responsabilidad
(Verantwortlichkeit) dos supuestos diferentes ante los cuales se exclu-
ye la pena. Por u n lado estarían aquellos supuestos en los que el sujeto
carece de culpabilidad (Schuld) en el sentido tradicional de la palabra.
por razones de utilidad pública; es decir, que son causas de impunidad utilitatis
causa».
DE VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo, 1985, 324 ss. En
particular sobre determinadas excusas absolutorias vid. por ejemplo, COBO DEL
ROSAL, ADP 1968, 59 ss.; QUINTERO OLIVARES, RGLJ, 1972, 701 ss.; BAJO
FERNÁNDEZ, ELpareníesco, 1973, 211 ss.; ARROYO ZAPATERO, CPC15,1981,
416 ss.; MILLÁN GARRIDO, RDBB 13, 1984, 199 ss.; CUERDA ARNAU, Delitos
de terrorismo, 1995, 315 ss.; DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, La ley, año XVII,
núm. 4132, 1996, 2 ss.;
R 0 X I N , A T , 2 ^ 1994,700 ss,, 871 ss. , , , '
EL DELITO DE COHECHO 425
donde se incluyen, por ejemplo los casos de inimputabilidad; y por otro
lado afectan también a la responsabilidad, suprimiéndola, aquellos
supuestos en los que falta la necesidad preventiva de penar, por
ejemplo, el desistimiento voluntario en la tentativa. Según ROXIN,
cuando el autor regresa voluntariamente a la legalidad no necesita
resocialización y tampoco es u n mal ejemplo para el resto de la
sociedad, por lo que ni desde el punto de vista de la prevención general,
ni desde la prevención especial, será necesario sancionar penalmente
al sujeto.
Frente a esta doble vertiente de exclusión de la responsabilidad,
ROXIN analiza otros supuestos de exclusión de la pena: las condicio-
nes objetivas de punibihdad y las causas de exclusión de la pena. Estas
categorías vendrán integradas por los casos en los que el levantamien-
to o la supresión de la pena se debe a razones extrapenales, en virtud
de las cuales, a pesar de la necesidad preventiva de penar, la ley exime
de pena al sujeto.
El mejor ejemplo de u n a causa de exclusión de la pena, según
ROXIN lo constituye el § 36 StGB, relativo a las injurias entre
parlamentarios. El precepto exime de pena a los parlamentarios, aun
cuando su comportamiento supone un mal ejemplo para la sociedad,
y por tanto, existen razones preventivas para penarlo. Sin embargo,
el legislador considera más importante proteger la funcionalidad del
parlamento (razón extra-penal), y por ello se levanta la pena. Otro
ejemplo es la exclusión de pena que el anterior § 247II StGB establecía
para determinados delitos contra la propiedad cometidos entre pa-
rientes. En este caso, la exclusión de la pena, se debía únicamente a
razones político-familiares.
Sin embargo, creo que las razones de utilidad y políticas no pueden
justificar por sí solas, en la mayoría de los casos, la exención o la
atenuación de pena, que podría llevar en palabras de VIZMANOS, a
que «la conveniencia pública pueda ser superior en la balanza de la ley
al interés de la moral y la justicia»^^ Prescindiendo de la moral, que
en el Derecho penal no debe jugar papel alguno, sí que es interesante
ver cuándo la exención o la atenuación de la pena ante un determinado
hecho delictivo puede ser considerada justa.
DE VIZMANOS/ÁLVAREZ, Comentarios, 2°, 1853, 88 ss.
DE VICENTE REMESAL, Eicomportamieíiíopostóe/ictiuo, 1985,passim;LUZÓN
PEÑA, Prólogo, al libro de De Vicente Remesal: El comportamiento postdelictivo,
1985; EJB IV, 1995, 5423 ss.
426 INÉS OLAIZOLA NOGALES
E. Toma de postura
Desde mi punto de vista, siguiendo de DE VICENTE REMESAL,
habrá que enlazar estos fines de política criminal con los propios fines
de la pena, esto es, con los fines de prevención general y especial, y sólo
cuando sea posible explicar, al menos indirectamente, estas excusas
absolutorias desde los fines de la pena, se podrá afirmar que la
existencia de dicha excusa absolutoria está justificada.
Considero importante la conexión que DE VICENTE REMESAL,
realiza^'' entre estas razones utilitarias y los propios fines de la pena.
Destaca el autor la posibilidad de reconducir estos casos indirecta-
mente a un interés preventivo-general. Es decir, aunque las razones
directas que mueven a conceder la impunidad o la atenuación de la
pena son políticas o de utilidad, en última instancia puede no excluirse
que haya un interés preventivo-general en favorecer esas conductas
postdelictivas para evitar, en unos casos el triunfo del delito, daños
mayores, o nuevos delitos, y en otros casos, en definitiva, para
conseguir mediante el premio lo que no se consiguió mediante la
amenaza: lo cual, en última instancia, también quiere decir que se
evita la persistencia o reafirmación de la conducta delictiva, y que se
consigue el prevalecimiento de los intereses del ordenamiento jurídi-
co. Desde esta perspectiva existen siempre en estos casos intereses
preventivos-generales. Así, la intimidación mediante la amenaza de
pena frente a la potencial comisión de delitos podría calificarse de
prevención general «de primera línea» o «en primera instancia». Pero
cuando esa prevención falla, aparece, en algunos delitos, mediante la
oferta de la impunidad o atenuación otra forma de prevención general
«de segunda línea» o «de reserva» o «en última instancia», para ver si
mediante ella se logra todo, o al menos, parte de lo que no se logró con
la intimidación penal^''.
Desde mi p u n t o de vista, si bien estos c o m p o r t a m i e n t o s
postdelictivos, suponen una relajación de la concepción de la preven-
ción especial, y así considero que tiene razón MUÑOZ CONDE,
cuando hablando del desistimiento afirmaba: «ni el asesino, ni el
ladrón, ni el violador muestran con su desistimiento u n buen ejemplo
3' DE VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo, 1985, 326, n. 47. En
este sentido de compatibilizar las razones de política criminal con los fines de
prevención general y especial se manifiesta CUERDA ARNAU, Delitos de terroris-
-' mo, 1995, 336 ss. Critica precisamente la autora la remisión total de la pena que
establecía el art. 57 bis b) CP 1944/73 por entender que no responde la misma a fines
de prevención general ni tampoco a fines de prevención especial.
E L DELITO DE COHECHO 427
para la comunidad, ni su conducta es prueba de una motivación
conforme a las exigencias normativas, es más, si no se llega a
presentar la perspectiva m á s favorable, hubieran consumado el delito
tal como lo tenían planeado y se hubieran quedado tan anchos. La
conducta de estos sujeto sigue siendo t a n reprochable antes como
después del desistimiento»''^^, lo que deben respetar siempre es la
prevención general. Es evidente que además de las razones de preven-
ción especial y general, las excusas absolutorias encuentran su funda-
mento en razones políticas y utilitarias; como dice GARCÍA-PABLOS,
no se t r a t a de primar ningún móvil ético ni una supuesta actitud de
arrepentimientos^^, y ello puede llevar a justificar una relajación en lo
que prevención especial se refiere, pero no estará justificada una
excusa absolutoria cuando se compruebe que su aplicación supone
una perturbación de la confianza de la sociedad en la aplicación del
Derecho, o una relajación en cuanto a la intimidación, porque la
prevención general supone precisamente el límite que no se puede
traspasar para lograr u n Derecho penal proporcionado y eficaz*".
Por tanto, a pesar de que considero muy interesante la clasificación
de las distintas categorías de ROXIN. Creo que no puede justificarse
ninguna exención de pena basada exclusivamente en razones extra-
penales. Es decir, creo que aun cuando el fundamento principal de las
causas de exclusión de la pena fuera las razones extrapenales, debería
•« MUÑOZ CONDE, £:Zdesi,sí¿m¿enío, 1972, 135.
•« GARCÍA-PABLOS, C o m e n í a m j s n , 1983, 165. / ' •
*" En este sentido sigo a LUZÓN PEÑA, en lo qiie se refiere a los fines fijndamentales
de la pena, Estudios penales, 1991, 263 ss. Según este autor, «hasta donde sea
posible, hay que conciliar las exigencias de prevención especial y general, pero en
caso de incompatibilidad total entre ambas hay que dar preferencia a las exigencias
preventivo-generales, porque aunque una pena sea preventivo-especialmente
;, innecesaria, en caso de delitos muy graves los peligros para la sociedad serían
mucho mayores, porque se relajarían las barreras inhibidoras de la generalidad
frente a esos delitos. Por otro lado, comparto también con el autor que el aspecto
primario de la prevención general es la intimidación, por ser ésta la que realmente
es capaz de limitar la pena en virtud de las exigencias de eficacia e idoneidad de
donde se deriva a su vez la exigencia de proporcionalidad de la pena con el hecho
y de necesidad de pena, que obliga a examinar en concreto y en todas las fases de
la actuación penal, tanto en la de conminación como en las de imposición, medición
y ejecución, si una determinada pena, o su cuantía o su clase, es o no realmente
imprescindible para que no sufra merma la eficacia intimidatoria de la prevención
general. Por último el otro aspecto de la prevención general, la prevención general
positiva será secundaria y derivada de las exigencias inhibitorias, en el sentido de
que lo que baste para la intimidación de la sociedad, debe ser suficiente para la
prevención general positiva».
42B. INÉS OLAIZOLA NOGALES
considerarse siempre como límite mínimo la prevención general, de
forma que cuando una exención de pena no estuviera justificada desde
la prevención general, debería eliminarse. Lo contrario llevaría, desde
mi punto de vista a una gran inseguridad jurídica y, en u n momento
dado incluso a posibles aberraciones jurídicas. Así, en los ejemplos
propuestos por ROXIN, por ejemplo la exención de pena en los casos
de injurias entre los parlamentarios se puede afirmar que la sociedad
ve este supuesto como un caso especial, en el que es necesario no
imponer la pena para lograr que el órgano legislativo funcione sin
demasiadas interrupciones y de m a n e r a eficaz. Ello, no supone una
merma en la inhibición del resto de ciudadanos (intimidación gene-
ral), ni tampoco la confianza de la generalidad en la aplicación del
Derecho (función integradora) porque saben que la no imposición de
pena se debe exclusivamente a la importancia que tiene que dicho
órgano legislativo funcione, por lo que no creo que en este supuesto se
vea contradicha o mermada las exigencias de la prevención general.
Después de esta visión panorámica acerca de los problemas gene-
rales que plantean las causas de exclusión de la pena, voy a tratar de
plantearlos y resolverlos centrándome en dos preceptos que el CP
establece respecto al delito de cohecho activo. En primer lugar la
exención de pena que establece el nuevo artículo 427 CP y en segundo
lugar la atenuación, tradicional en nuestro CP, del art. 424, por razón
de parentesco.
III. FUNDAMENTO CONCRETO DEL ARTÍCULO 427 CP
A. Antecedentes
El único antecedente histórico en nuestra regulación es el que
recogía el CP de 1928 en su art. 473, aunque con algunas diferencias
al actual art. 427 CP. Art. 473 CP 1928: «El que con dádivas, presentes
ofrecimientos o promesas intentare corromperá un funcionario públi-
co, será castigado con las mismas penas, menos la de inhabilitación
que, en el caso de que el funcionario de que se trate aceptare el soborno,
corresponderían a éste. Si el soborno fuere aceptado por el funcionario
será penado solamente éste aún cuando no hubiere llegado apercibir
la dádiva o no hubiere llegado a cumplirse el ofrecimiento o promesa
que le fueren hechos. El funcionario a quien se hiciere cualquier
proposición que implique dádiva, presente, ofrecimiento o promesa
para su corrupción, deberá denunciar el hecho a su jefe inmediato, o al
EL DELITO DE COHECHO 429
juez de instrucción, y a falta de éste, al municipal o al funcionario fiscal
más próximo. Si no lo hiciere, aunque no haya llegado a aceptar el
soborno, será castigado como encubridor del delito realizado por quien
haya tratado de corromperle. Cuando la iniciativa para la dádiva,
presente, ofrecimiento o promesa haya partido del funcionario público
al cual se haya dirigido o hayan de dirigirse, será penado como autor
del cohecho solamente el funcionario y, en su caso, el tercero de que se
valiere; pero nunca las personas a quienes la proposición fuera dirigi-
da, aunque haya sido aceptada y ejecutada todo o en parte. El hecho
de hacer un funcionario público, por sí o por tercera persona, proposi-
ciones de esta clase, será castigado con las penas que determinan los
artículos anteriores de este capítulo, según la naturaleza de la propo-
sición en relación con cada una de dichos artículos. La persona a
quienes tales proposiciones se refieran, tendrá el deber de denunciar el
hecho al Jefe del funcionario de que se trate, el cual procederá
inmediatamente a lo que haya lugar, o al Juez de instrucción o
funcionario del Ministerio fiscal más próximo. Si no lo hiciere incurri-
rá en las penas correspondientes a los encubridores del delito que el
funcionario público hubiera realizado».
En este precepto, se exime de toda pena al particular que denunciare
los hechos a la autoridad competente cuando la iniciativa hubiera
partido del funcionario. En caso de no denunciarlos, tampoco respon-
derá como autor de u n delito de cohecho, pero sí como encubridor. La
apariencia es de que la conducta es atípica y que se castiga una
omisión de denunciar (como encubrimiento, en definitiva, como un
ataque a la Administración de justicia).
Los autores de la época consideraban que el precepto chocaba con
los principios generales del Derecho penal, pero que se justificaba por
la finalidad de favorecer el descubrimiento de estos delitos, ya que
eximiendo de pena al particular, se facilitaba la denuncia de estos
hechos'*^.
A pesar de que el único artículo que se puede corresponder con el
actual art. 427 CP es este art. 473 CP 1928, es preciso tener en cuenta
y analizar cómo venía recogida la conducta del particular que se
limitaba a aceptar la dádiva del funcionario en otros Códigos penales.
Así, entre otros, JARAMILLO GARCÍA, CPII, 1929,161 ss.; CUELLO CALÓN, CP,
1930, 402. Es preciso tener en cuenta que la exención de pena para el particular es
mucho más amplia en este CP que en el actual, puesto que en el párrafo 2° también
se exime al particular cuando es de él del que parte la iniciativa, pero dicha
iniciativa es aceptada por el funcionario.
430 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Haciendo un repaso general de los mismos se puede ver que en los
Códigos penales de 1822,1848 y 1870, la conducta típica del delito de
cohecho era aquella que consistía en un pacto entre funcionario y
particular. Es decir, la conducta típica del delito de cohecho pasivo
consistía en la aceptación o recepción por el funcionario de una dádiva,
presente, ofrecimiento o promesa, y la del delito de cohecho activo
consistía en corromper al funcionario. No se recogían por tanto como
delito de cohecho aquellos casos en los que la iniciativa partía del
funcionario y el particular se limitaba a aceptar la proposición de
aquél. Por ello, era lógico que no se eximiera de pena al particular que
se limitaba a aceptar la solicitud del funcionario, puesto que tal
conducta no era constitutiva de delito de cohecho.
El CP 1928 introduce varias novedades al respecto. Al regular la
conducta propia del delito de cohecho pasivo no incluye como conducta
típica aquélla en la que la iniciativa parta del funcionario, esto es la
conducta de solicitud por parte del funcionario, sino que únicamente
recoge las conductas de aceptar o de recibir una dádiva, presente,
ofrecimiento o promesa. Sin embargo, al regular el delito de cohecho
activo (art. 473 CP 1928) incluye en el cuarto párrafo, sancionándola,
la posibilidad de que la iniciativa para la dádiva, presente, ofrecimien-
to o promesa p a r t a del funcionario público, y en esos casos declara que
el particular quedará exento de pena, para luego especificar en el
último párrafo que los particulares a los que se hayan dirigido dichas
proposiciones deberán denunciar dichos hechos ya que si no lo hacen
se les impondrá la pena correspondiente a los encubridores.
La regulación cambia sustancialmente con el CP 1944. Por prime-
r a vez se recoge como conducta típica del delito de cohecho pasivo la
solicitud por parte del funcionario público, y por otro lado al regular
la conducta típica del delito de cohecho activo (art. 391) se equiparan
a efectos de pena las conductas de «corromper», «intentar corromper»
y «aceptar la solicitud del funcionario»*^. El CP 1944 supone, además
de un importante adelantamiento de las barreras de protección penal,
una equiparación completa entre el funcionario y el particular. Y
ambas cosas suponen que el particular sufra mayor pena que la que
había sufrido con los Códigos penales anteriores^^.
Art. 391 CP 1944: «Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas
corrompieren o intentaren corromper a los funcionarios públicos, o aceptaren sus
solicitudes, serán castigados con las mismas penas que éstos, menos la de inhabi-
litación».
Tanto el CP 1822 como el CP 1848 y el CP 1850 establecen menor pena para el
particular que para el funcionario. Estos Códigos penales establecen como pena
EL DELITO DE COHECHO 431
Esto supone que desde el principio surjan críticas y objeciones por
p a r t e de la doctrina. Así ya QUINTANO RIPOLLÉS, afirmaba que en
aquellos casos en los que fuera el funcionario el que solicitara la
dádiva al particular, se debería establecer una excusa absolutoria
para el particular que accediera, ya que, desde su punto de vista, no
tenía sentido considerar coautor del delito de cohecho al que en
realidad era una efectiva víctima**.
Críticos con la equiparación de penas entre el funcionario y el
particular en aquellos casos en los que es el particular el que acepta
la solicitud del funcionario se han ido manifestando más autores.
Algunos de ellos consideraban suficiente con establecer una pena
inferior para el particular y otros eran partidarios de incluir una
figura que permitiera al particular que denunciase ser eximido de
pena*'"'.
para el particular expresamente la del cómplice, es decir, un grado inferior de pena
(arts. 460 y 461 CP 1822; art. 307 CP 1848; art. 316 CP 1850). El CP 1870, en su art.
402, establece para el particular la misma pena que para el funcionario, lo que
supone una elevación notable de la misma, pero debe tenerse en cuenta que sólo se
castiga como delito de cohecho activo aquellos casos en los que el particular
corrompe al funcionario. E l C P 1928, como ya se ha visto más arriba, en su art. 473,
establece claras diferencias entre el particular y el funcionario. Así, al particular se
le castigará únicamente cuando el funcionario no acepte el ofrecimiento, porque si
el funcionario aceptaba sólo sería penado él y no el particular. Por otro lado, si la
iniciativa partía del funcionario el particular aun aceptando podía denunciar el
hecho y no ser castigado, El CP 1932 supone una vuelta a la regulación del CP 1870;
pena igual al particular que corrompe que al funcionario que acepta, pero no se
recoge como delito de cohecho activo ni el intento de corrupción ni la aceptación por
parte del particular.
QUINTANO RIPOLLÉS, Curso II, 1963, 563 ss.
Así, RODRÍGUEZ DEVESA NEJ IV, 1952, 363 ss. advierte que «al cerrar toda
posibilidad de impunidad al particular se favorece el delito, y por ello se debería
dejar impune al particular en los caos menos grave o cuando denunciara los hechos.
Además, critica el autor la equiparación de penas entre el funcionario y el
particular, porque en algunas ocasiones supone pedirle al particular una actitud
heroica. FERNÁNDEZ VIVANCOS, RGD 1957, 13 s. entiende que: «al particular
le resulta difícil demostrar que se le ha pedido la dádiva antes de entregarla, y
además queda imposibilitado tanto para denunciar al funcionario como para
declarar la verdad, porque la misma responsabilidad le alcanza a él». P a r a CASAS
BARQUERO Escritos penales, 1982, 667 ss. debe valorarse «si en la conducta del
particular puede apreciarse una causa de exclusión de la antijuridicidad cuando el
particular actúe sin la libre determinación para no aceptar cuando es el funcionario
el que solicita». Vid. además, FERRER SAMA, Comentarios IV, 1956, 176;
QUINTANO RIPOLLÉS, Curso II, 1963, 563 ss.; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,
PE II, 1992, 352 ss.; ORTS BERENGUER, PE, 1993, 478 ss.; RODRÍGUEZ
DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17° ed., 1994, 1180 ss.
432 INÉS OLAIZOLA NOGALES
En el PCP 1980 se mantenía la regulación igual a la del CP 1944/
1973, y así los arts. 476 y 477 PCP 1980 imponían la misma pena a la
corrupción, al intento de corrupción y a la aceptación de la solicitud.
Algunos autores, por ejemplo RUIZ VADILLO, criticaban esta regu-
lación, por considerar que era una buena oportunidad p a r a rebajar la
pena en uno o dos grados al particular que se limitaba a aceptar la
solicitud del funcionario'"^.
En la PACP 1983 se tienen en cuenta todas estas críticas realiza-
das por la doctrina y se rebaja en un grado la pena al particular que
acepta la solicitud (art. 403,2 PACP 1983). Se tiene en cuenta así,
según BACIGALUPO, la situación de debilidad en que normalmente
se encuentra el particular'*''.
Dicha atenuación se mantiene en el PCP 1992 (art. 405,2)*®.
En este conjunto de críticas se mezclan por tanto dos ideas
fundamentales. Por un lado la crítica a la equiparación de penas entre
el funcionario que solicita y el particular que acepta, por considerar
que las conductas no son equiparables en cuanto a gravedad, y por
entender que en muchas ocasiones el particular no actúa con total
libertad al aceptar. Sobre este tema ya me posicioné cuando me referí
a la conducta típica, en concreto a la conducta de solicitud del
funcionario y allí estudié, por ello no voy a repetirlo ahora, la
posibilidad de que en algunas ocasiones se pudiera afirmar la existen-
cia de un concurso de delitos entre el delito de cohecho pasivo y el delito
de amenazas, por lo que la conducta del particular estaría justificada.
La segunda idea que se deduce de las críticas doctrinales expuestas es
la imposibilidad de denunciar estos hechos por parte del particular,
debido a que si denuncia la actuación del funcionario él mismo podría
ser condenado también como autor de un delito de cohecho activo.
Las dos ideas son, aunque creo que fundamentalmente la segunda,
las que fundamentan el art. 427 CP 1995 (la primera fundamentará
*^ RUIZ VADILLO, C D J Í 3 , 1980, 77. ,, • , ,
•>•' BACIGALUPO ZAPATEE, DJ37I40,1983, vol.l, 1102, Este autor sostiene que la
equiparación punitiva plantea el problema de determinar h a s t a qué punto ambos
hechos revisten la misma gravedad. P a r a BACIGALUPO, el grado de obligación de
respetar el bien jurídico protegido debería ser mayor para el funcionario que para
el particular, dada su especial posición de deber frente al orden jurídico. La
diferencia de intensidad en el deber debía reflejarse en una pena menor para el
particular o, por lo menos, en la posibilidad de atenuación según las circunstancias
específicas del caso.
"•^ Art. 405,2 PCP 1992: «Los que con atendieren las solicitudes de las autoridades o
funcionarios públicos serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista
en el apartado anterior».
EL DELITO DE COHECHO
sobre todo la rebaja de pena al particular del art. 423,2° CP). Este
precepto va a permitir, por u n lado, que aquel particular que haya
aceptado la solicitud del funcionario desde una posición de debilidad
o coaccionado por aquél, pueda denunciarle sin tener que demostrar
la amenaza del funcionario. Pero no sólo a estos particulares que se
encuentran en posición de debilidad frente al funcionario, sino a todo
particular que cumpla los requisitos del art. 427. Por ello, entiendo,
que lo que el legislador t r a t a de conseguir con este precepto es que se
denuncien un mayor número de delitos de cohecho que de otra forma
pasarían a engrosar, en la mayoría de los casos, la cifra negra de
delitos. De esta forma se consigue eliminar de la Administración
aquellos elementos que perturban de u n modo directo el correcto
servicio que ésta debe prestar a los ciudadanos, conforme a los
parámetros constitucionales de objetividad, imparcialidad y legali-
dad'*-^ Por tanto, conforme a la ciasifícación de DE VICENTE, el
precepto vendría fundamentado por razones políticas''"*', y conforme a
la teoría de ROXIN, se trataría de una causa de exclusión de la pena.
''•' En este mismo sentido, aunque finalmente critican esta figura, ORTSBERENGUER/
VALEIJE ÁLVARBZ, Comentarios, 1996,1841: «Esta medida se hajustificado con
el argumento de que u n a "política eficaz" tendente a purificar la Administración
pública exige ijue en los delitos recíprocos el particular tenga oportunidad de
. denunciar al funcionario corrupto sin incurrir en responsabihdad criminal por su
previa participación en el delito. Y se ha apoyado también en la idea de disculpar
al ciudadano que se siente presionado por el funcionario público y piensa con temor
que, de no acceder a lo solicitado, sus pretensiones o expectativas perfectamente
;; legítimas, pueden verse defraudadas o perjudicadas».; MORALES PRATS/
RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1230: «La finalidad político-criminal
que la inspira (a la figura recogida en el art. 427 CP) resulta evidente, con la
exclusión de pena del particular se persigue facilitar la denuncia de esta clase de
•• hechos delictivos». MUÑOZ CONDE, PE, 11", 1996, 870: «La excusa prevista en el
art,. 427 tiene por objeto facilitar la persecución del delito de cohecho pasivo»,
GARCÍA ARÁN/LÓPEZ GARRIDO, El Código penal 1995, 1996, 182. Son intere-
santes las reflexiones que hace TURONE, Jueces para- la democracia 26, 1996, 69
ss., respecto a la investigación «manos limpias» llevada a cabo en Italia a partir de
1992: «Ante todo, debemos reconocer que desempeñan un importante papel los
informadores y los colaboradores de la Justicia, al menos en los comienzos de tales
investigaciones. En cuanto fenómeno, la corrupción, como típico delito de guante
blanco, tiene una visibilidad extremadamente baja en sí misma, y e s susceptible de
permanecer como una cuestión particular y secreta entre las dos personas
intervinientes, mientras ninguna de ellas tenga interés en divulgarla. Así, y
especialmente cuando la corrupción se ha convertido en un sistema extendido y
encubierto, el único posible punto de partida de la investigación será que una
persona, involucrada en el sistema de corrupción, llegue a sustraerse de él y a
proporcionar informaciones adecuadas a las autoridades investigadoras».
50 DE VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo, 1985, 324 ss.
434 INÉS OLAIZOLA NOGALES
fuera de la categoría de la responsabilidad, fundamentada en razones
extra-penales, como es el favorecimiento al funcionamiento de la
Administración de Justicia^^ Sin embargo, como se verá a continua-
ción, son necesarios determinados requisitos para la aplicación de la
exención de pena. Dichos requisitos hacen, desde mi punto de vista,
que no quede perjudicada la prevención general, límite, que como se
h a visto más arriba, debe respetarse en todo caso.
Pero antes de analizar los requisitos concretos que el art. 427 CP
exige, considero interesante ver cómo resuelven estos problemas
algunas regulaciones de nuestro entorno, en concreto la regulación
alemana e italiana
B. Situación en Derecho comparado
1, Regulación alemana
En el StGB no existe un precepto similar al que se está estudiando.
La razón probablemente estribe en que, dada la regulación del delito
de cohecho que se recoge en este país, no sea necesario, teniendo en
cuenta el doble fundamento que le h e otorgado al art. 427 CP, un
precepto de análogas características.
Los §§ 331 y 332 StGB regulan el delito de cohecho pasivo
(Vorteilsannanahme y Bestechlichkeit). Recogen como conducta típica
la del funcionario que exige, recibe o acepta la promesa de una ventaja
(Vorteil). En tanto que los §§ 333 y 334 regulan el delito de cohecho
activo (Vorteilsgewahrung y Bestechung), y recogen como conducta
típica la del particular que ofrece, promete o entrega u n a ventaja
{Vorteil) al funcionario.
Conforme a esta regulación, no constituyen delito de cohecho
activo aquellos casos en los que el funcionario exige u n a ventaja y el
particular se limite a aceptar, es decir aquellos casos en los que la
iniciativa surja del funcionario. La conducta de ofrecer es similar en
cuanto a estructura a la de exigir por parte del funcionario, la de
prometer del particular se corresponde con la de aceptar la promesa
del funcionario, y la de entregar se corresponde con la de recibir^^.
51 ROXIN, AT, 2", 1994, 872 ss.
52
Vid. por todos, JESCHECK, LK, 10°, 1988, § 333, nm. 4 ss: La conducta típica del
cohecho activo impropio (Vorteilsgewahrung) se corresponde con la del cohecho
pasivo impropio (Vorteilsannahme). Así, el ofrecimiento se corresponde con la
exigencia del § 331 StGB, la promesa es la otra cara de la aceptación de la promesa
EL DELITO DE COHECHO 435
Por lo tanto, en aquellos supuestos en los que el particular se limita
a aceptar la exigencia del funcionario, no se plantea un problema de
equiparación de penas y además el particular será libre de denunciar
estos supuestos, puesto que él no habrá incurrido en ningún tipo de
responsabilidad penal, al no ser tampoco partícipe, porque el delito de
cohecho pasivo se consuma con la mera exigencia del funcionario.
Podría pensarse, cosa que no hace ningún autor alemán, que la
promesa o la entrega de la ventaja {Vorteil) a las que se refieren los §§
333 y 334 StGB por parte del particular pudieran ser fruto de una
previa exigencia del funcionario, en cuyo caso se castigaría con la
misma pena que al funcionario al particular, aun cuando la iniciativa
hubiera surgido del funcionario, y el problema sería similar al que se
da en nuestra regulación. No creo, sin embargo, que esa interpreta-
ción sea correcta. Precisamente las conductas del funcionario de
aceptar la promesa o de recibir se corresponden con conductas previas
del particular consistentes en prometer o entregar. Es decir, desde mi
punto de vista, la conducta del particular de prometer no es la
respuesta a la exigencia del funcionario, como sería en nuestra
regulación la aceptación de la solicitud, sino que al contrario, la
conducta de prometer es la conducta previa a la aceptación de la
promesa por parte del funcionario. En todo caso, y aun aceptando que
sí se pudiera interpretar así, es preciso que el particular prometa o
entregue, y no vale la mera aceptación para cumplir la conducta típica
del delito de cohecho activo.
2. Regulación italiana
En la regulación italiana se diferencia expresamente entre el delito
de concusión (art. 317 CPL'''*) y el delito de cohecho pasivo y activo
(arts. 318 ss. CPI). Esta distinción tiene como efecto, según la doctrina
italiana el considerar o no punible la conducta del particular que
entrega la ventaja^*.
Sin embargo, analizando la regulación italiana con cierto detalle se
ve que es difícil, dentro del delito de cohecho sancionar al particular
que se limita a aceptar la solicitud del funcionario.
' por parte del funcionario y la entrega es la efectiva donación de la ventaja al
destinatario de la misma y se corresponde con la recepción del § 331 StGB,
^^ Castiga al funcionario que induce o costriñe al particular para que acepte su
solicitud.
5* Vid. por todos, PAGLIARO, Principi, 5', 1992, 146 ss.
436 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Los arts . 3 1 8 y 3 1 9 C P I s ancionan al funcionario que reciba o acepte
la promesa de una retribución en dinero u otra utilidad. El art. 321
CPI establece p a r a el particular que da o promete el dinero o la
utilidad la misma pena que para el funcionario que la recibe o que
acepta la promesa. El art. 322 CPI regúlala instigación a l a corrupción
(Istigazione alia corruzione), sanciona con u n a pena atenuada al
particular que ofrece o promete dinero u otra utilidad al funcionario
público cuando éste no acepte. Y con la misma pena sanciona al
funcionario que solicite del particular la promesa o la entrega de
dinero u otra utilidad. No dice n a d a el CPI respecto a la pena que le
corresponde al particular que acepte la solicitud, por lo que entiendo
que la mera aceptación del particular debe quedar impune conforme
a la regulación italiana, por lo que tampoco tendría fundamento una
figura como la establecida en el art. 427 CP 1995.
IV. REQUISITOS DEL ARTICULO 427 CP
Son tres los requisitos que de forma acumulativa exige este
precepto para su aplicación.
A. Iniciativa del funcionario
En primer lugar es necesario que la iniciativa corruptora no parta
del particular, sino del funcionario. Es decir, es aplicable únicamente
a aquellos casos en los que el particular se limita a aceptar la solicitud
del funcionario, cuando dicha solicitud es punible. No toda aceptación
del particular es punible, sino sólo la que responde a u n a solicitud
propia del delito de cohecho pasivo propio, es decir de los arts. 419,420
y421CP55.
MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996,1231. Se plantea-
ba la doctrina antes de que entrara en vigor el CP 1995 la posibilidad de penar al
particular por un delito de cohecho activo impropio o no, es decir, reverso del delito
de cohecho pasivo impropio. La mayoría de la doctrina así como la jurisprudencia
respondían negativamente a esta cuestión. Así, SSTS de 30-6-1982 (A 3588); 22-12-
1989 (A 9765); 31-5-1991 (A 4016); 3-7-1991 (A 5510); 17-3-1992 (A 2359); 31-10-
1992 (A 8631); 7-10-1993 (A 8703); 21-1-1994 (A 86); RODRÍGUEZ DEVESA, ATfiJ
/V, 1952,363; CASAS BARQUERO,OJ, 1978,905; ORTSBERENGUER.PS, 1993,
478; RODRÍGUEZ RAMOS, AP 22, 1994, 444 ss.; MUÑOZ CONDE, PE, 10° ed.,
841; Los argumentos que esgrimían la jurisprudencia y este sector doctrinal eran;
1) el cohecho pasivo impropio era considerado la versión más leve de los cohechos,
y sólo debía afectar al funcionario, que era quien tenía ese especial deber de
EL DELITO DE COHECHO 437
Es normal que se pueda apreciar esta exención de pena únicamen-
te en aquellos casos en los que la iniciativa parte del funcionario, por
el propio fundamento de la causa de exención, especialmente en su
vertiente de evitar situaciones de debilidad del particular respecto al
funcionario. Por otro lado, la posibilidad contraria, esto es, la aplica-
ción de esta exención de pena a aquellos supuestos en los que la
i n i c i a t i v a h u b i e r a p a r t i d o del p a r t i c u l a r , podía d a r l u g a r
automáticamente a múltiples supuestos de extorsión o de chantajes
probidad económica y de guardar apariencias de objetividad e imparcialidad; 2)
hasta la reforma de 1991, el cohecho pasivo impropio necesitaba para su consuma-
ción la efectiva entrega, sin que fuera suficiente el mero ofrecimiento o solicitud; 3)
la mención de la pena de «inhabilitación», excluyéndola en todo caso (no diciendo,
por ejemplo, «en su caso») para el cohecho activo, también venía a confirmar su
inviabilidad en la versión de cohecho impropio en la que no figuraba; 4) por último
se esgrimía como otra razón que la terminología que utilizaba el art. 391 al
enumerar los instrumentos del delito (dádivas, presentes, ofrecimientos o prome-
sas) era exactamente igual a la de los arts. 385-387 CP. Frente a este grupo doctrinal
mayoritario, algún autor defendía que sí era posible conectar el cohecho activo con
el cohecho pasivo impropio, alegando que si la aceptación de regalos se considera en
el CP verdadera corrupción, y la conducta del art. 391 consistía en corromper o
intentar corromper, no se podía excluir la posibilidad del cohecho activo impropio,
tanto más cuando el regalo constituía un presente. FERRER SAMA, Comentarios
IV, 1956, 176. Después de la reforma de 1991, que afectó al delito de cohecho pasivo
impropio, otros autores afirman la posibilidad de conectar el cohecho activo con el
cohecho pasivo impropio. Así, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, PE II, 2", 1992, 353
ss.; MORILLAS CUEVAPORTILLA CONTRERAS, Comentarios a la Legislación
penal XVI, 1994, 228 ss. Estos autores se basaban en la sustitución de la anterior
pena de suspensión y de multa de cuantía determinada por la de arresto mayor y
multa del tanto al triplo del valor del regalo o de la dádiva, así como la introducción
del término dádiva junto al anterior término regalo. A pesar de la reforma de 1991,
se sigue negando la conexión entre ambos delitos (RODRÍGUEZ RAMOS, ob. cit.,
446) afirmando que 1) el delito de cohecho impropio sigue siendo el más leve de los
delitos de cohecho; 2) la exasperación de penas sólo supone sumar una pena
privativa de libertad e incrementar la cuantía de la multa; 3) la pena de inhabili-
tación sigue ausente del art. 390, y en el art. 391 no se adiciona una coletilla que
admita excepciones como por ejemplo «en su caso»; 4) la introducción del vocablo
«dádiva» junto a «regalo» es un hecho puramente nominalista pues «dádiva» es lo
que se da por causa gratuita y no onerosa y «regalo» es un sinónimo de donación o
dádiva. Con el CP 1995 se añade un nuevo argumento en favor de la no tipicidad del
delito de cohecho activo impropio, cual es la propia ordenación de artículos seguida
por el CP. EL art. 423 que recoge el delito de cohecho activo está regulado antes que
los arts. 425 y 426 CP que recogen el delito de cohecho pasivo impropio. Esto no
sucedía en el CP 1944/1973 (Vid. por ejemplo, MORALES PRATS/RODRÍGUEZ
PUERTA, Comentarios, 1996, 1231 ss.) Con una opinión intermedia destaca
MUÑOZ CONDE, PE, 11» ed., 1996, 868, que destaca que el delito de cohecho activo
es el reverso del delito de cohecho pasivo propio y del impropio del art. 425, pero no
del art. 426 CP, porque no se tipifica como activo el ofrecimiento de regalos por el
particular.
438 INÉS OLAIZOLA NOGALES
del particular al funcionario. Chantajes que también caben en el caso
que se está estudiando, puesto que el particular que acepta la solicitud
del funcionario puede presionar al funcionario para que efectivamen-
te realice el acto al que se h a comprometido, bajo la amenaza de que
si no lo realiza le denuncia.
Por último, no tendría demasiado sentido, tampoco desde la pers-
pectiva de fomentar las denuncias de estos hechos, el posibilitar que
un sujeto denunciase a otro cuando la idea de delinquir h a surgido de
élyno del funcionario. Ala Administración le interesa «desprenderse»
de aquellos elementos corruptos que hay en su seno, pero no se puede
eximir para ello de pena a aquellos sujetos particulares que fomentan
precisamente estas ideas corruptoras en los funcionarios.
B, Requisitos temporales
Son dos los límites temporales que exige el art. 427.
En primer lugar no deben transcurrir más de diez días desde la
fecha de los hechos. Por «hechos» hay que interpretar la aceptación de
solicitud del particular y no la solicitud del funcionario'^'', lógicamente
puesto que el particular comete el delito, y por tanto tiene sentido
eximirle de pena, cuando acepta la solicitud y no antes.
El requisito de diez días implica que la denuncia debe realizarse
con cierta inmediatez, sin que sea posible su demora en el tiempo. Se
trata de valorar en cierta medida la espontaneidad del particular, así
como de impedir que el particular pueda en un momento posterior
utilizar el arma de la denunciar p a r a chantajear al funcionario^''.
56 MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUESTA, Comentarios, 1996, 1232.
57 Por ello, es cuando menos discutible la circular 2/1996 de la Fiscalía General del
Estado respecto al cómputo de los diez días para denunciar a partir de la entrada
en vigor del CP 1995, con respecto a hechos delictivos verificados con la vigencia del
anterior CP, que podría tener su apoyo aparente en la aplicación retroactiva de la
ley penal favorable (art. 2,2 CP), como excepción a la irretroactividad de las leyes
penales (art. 2,1 CP). GONZÁLEZ CUSSAC/VALLDECABBRES ORTIZ, El País,
15-7-1996, quienes consideran que aplicar retroactivamente este precepto para
exonerar de pena a particulares que denuncian los hechos después de transcurridos
más de diez días implica crear un «tercer Código» para el caso concreto que no será
ni el derogado ni el presente. Estos autores alegan que el plazo de diez días es la
garantía de un auténtico y efectivo arrepentimiento y que, además, no se pueden
abrir plazos de denuncias distintos a los previstos en la ley, «cuando la ley dice diez
días, dice exactamente diez días. No dice ni once ni quince, ni mucho menos diez
años». Critica también la circular, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Delitos contra la
Administración pública, 1997, 169.
EL DELITO DE COHECHO 439
En segundo lugar la denuncia debe realizarse «antes déla apertura
del correspondiente procedimiento». Se plantea la cuestión de si se
t r a t a de un requisito objetivo, es decir, el procedimiento no debe
haberse iniciado, o si se podrá aplicar este precepto cuando, a pesar de
que el procedimiento ya se h a abierto, el particular no tenga conoci-
miento de dicha apertura.
Según algunos autores, una interpretación amplia del término
«procedimiento», incluyendo la incoación de diligencias preliminares
o informativas por parte del Ministerio fiscal, llevaría a la exclusión
de la aplicación de la excusa absolutoria ex posí/actom, puesto que no
podría ya defenderse, que la denuncia era voluntaria. La interpreta-
ción restrictiva de la expresión legal (referida sólo a la incoación de
diligencias judiciales o la apertura del sumario) conduciría a la
posibilidad de aplicar el art. 427, aunque ya se haya decretado, por
ejemplo, la incoación de diligencias preliminares, porque el particular
normalmente no tendrá conocimiento formal de la constancia de las
diligencias h a s t a que no sea citado a declarar ante el propio ñscal o
ante la policía judicial'^"''. No me parece t a n sencilla la solución al
conflicto.
Aparentemente, para determinar cuándo comienza «el procedi-
miento» habría que acudir a normas procesales. Pero ello no es
necesariamente del todo así, pues el Derecho penal podría manejar un
concepto autónomo —aunque no absolutamente alejado del proce-
sal— siempre y cuando nos mantengamos dentro del tenor literal
posible del término, tenor que, en este caso, es mucho más amplio que
su estricta significación procesal (incluyendo por ejemplo las diligen-
cias policiales), y que el intérprete debería deducir utilizando los
instrumentos propios de la interpretación jurídica, muy especialmen-
te el criterio teleológico. E incluso, al margen de esto, considerando,
como creo que es correcto, que el procedimiento, desde un punto de
vista procesal, se inicia con la incoación del sumario, no me parece que
automáticamente se produzca la contestación a la cuestión que se
plantea, cual es, si el particular puede denunciar los hechos después
de producirse la incoación del sumario, pero antes de que él conozca
tal resolución judicial. La mayoría de los autores procesalistas entien-
den que el acto de iniciación del procedimiento es el auto de incoación
del sumario .Esta resolución judicial implica una calificación previa y
provisional sobre el carácter aparentemente delictivo de los hechos
58 E n este segundo sentido, ORTS BERENGUERA^ALEIJE ALVAREZ, Comentarios,
1996,1842; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996,1231.
440 INÉS OLAIZOLA NOGALES
que motivan el comienzo de la instrucción. La denuncia y la querella
—se incluye dentro de la denuncia el atestado policial— son medios a
través de los cuales se pone en conocimiento del Juez la perpretación
de unos hechos aparentemente delictivos. Ahora bien, ni la denuncia
ni la querella provocan automáticamente la iniciación del procedi-
miento; ambas son sometidas a u n enjuiciamiento por parte del
instructor, quien decidirá, si los hechos revistieran realmente natura-
leza delictiva, el comienzo de las actuaciones. Es decir, una vez
practicadas las diligencias de averiguación y comprobación de los
hechos, el Juez deberá decidir sobre la admisión o inadmisión de la
denuncia'''^.
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que a pesar de que se
interprete que la iniciación del procedimiento tiene lugar con la
incoación del sumario, ello no lleva necesariamente a que de dicha
apertura tenga conocimiento automático el denunciado. Conforme al
art. 118, 2" de la LECrim «Si se determinara en la denuncia el
imputado, una vez concluidas las primeras diligencias, la Autoridad
judicial habrá de darle traslado al denunciado». Es decir, el imputado
tendrá conocimiento del procedimiento una vez que el juez haya
decidido admitir la denuncia, y por tanto, u n a vez que se haya abierto
el procedimiento, y no necesariamente antes. Con esto quiero indicar
que, si bien es cierto que el procedimiento se abre con la incoación del
sumario, si el sujeto conoce de las investigaciones anteriores y denun-
cia los hechos, habrá de interpretarse que todavía no se había iniciado
el procedimiento; pero puede ocurrir también que el juez ya haya
iniciado el procedimiento (incoando el sumario) y todavía no haya
llegado a conocimiento del sujeto. Es verdad que es u n caso de
laboratorio, pero en la práctica lo que sí puede ocurrir es que se hayan
denunciado los hechos, sin denunciar a una persona concreta —la
determinación e identificación del imputado no constituye requisito
alguno de la denuncia, pues una de 1 as funciones de la fase instructora
es, precisamente, la de averiguar quien sea el presunto autor del
hecho punible— y el juez haya admitido la denuncia, abriendo así el
procedimiento, sin que tal apertura llegue a conocimiento del particu-
lar hasta que no le sea comunicada.
Vid. por todos, ARAGONESES MARTÍNEZ, Derecho Procesal, 1993, 312 ss.;
GIMENO SENDRA, Derecho Procesal, 1993, 250 ss.; CORDÓN, Derecho Procesal,
1994, 125 ss.; DE LLERA SUÁREZ-BARCENA, Derecho Procesal, 1994, 150 ss.;
CREUS, Derecho Procesal, 1996, 21 ss.
EL DELITO DE COHECHO 441
Por tanto, incluso si se interpreta desde u n punto de vista exclusi-
vamente procesal el concepto de procedimiento, habrá supuestos en
los que éste se abra sin que de ello tenga conocimiento el particular.
Y entiendo que u n a vez abierto el procedimiento ya no cabrá apreciar
la excusa absolutoria del art. 427.
Ello es así porque, en primer lugar, albergo dudas a la hora de
apreciar la excusa absolutoria, se valora la voluntariedad del sujeto,
y porque, en segundo lugar, es claramente diferente el tenor literal de
esta excusa absolutoria («antes de la apertura del procedimiento») del
de la atenuante recogida en el art. 21,4° CP («la de haber procedido el
culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige
contra, él, a confesar la infracción a las autoridades»).
Efectivamente, la voluntariedad del sujeto es un dato importante,
no sólo en ésta, sino también en la mayoría de las excusas absolutorias;
sin embargo, como hemos visto, en este caso no me parece que sea el
dato que deba marcar el límite máximo a la hora de valorar si es o no
aplicable esta excusa absolutoria'*.
El fundamento de esta excusa absolutoria no es tanto intentar que
el sujeto particular que h a delinquido vuelva a reintegrarse en el
Ordenamiento jurídico, como pudiera defenderse de la atenuante de
arrepentimiento espontáneo''', sino hacer disminuir la «cifra negra»
de delitos de cohecho pasivo, premiando al particular que denuncie
estos delitos. Dicho objetivo ya se ha cumplido cuando el procedimien-
to se inicia, independientemente de que el sujeto conozca o no la
apertura del mismo. Incluso se podría ir más allá e interpretar que
dicho objetivo ya se h a cumplido desde el momento en que se inician
"" Voluntariedad, que no debe interpretar.se desde una perspectiva puramente psico-
lógica; es decir, entiendo que cabría apreciar el art. 427 CP en aquellos casos en los
que un sujeto acepta la solicitud de un funcionario y un amigo suyo, o su esposa o
su padre le obliga a denunciar el hecho. Considero que puede ser interesante
trasladar aquí la fórmula que utiliza ROXIN, Política criminal, 1972, 73 ss., para
delimitar el concepto de voluntariedad en el desistimiento, como concepto norma-
tivo, atendiendo como criterio a la «lógica del buen delincuente» (vid., sobre las
diversas posiciones en torno a la voluntariedad del desistimiento de la tentativa,
MARTÍNEZ ESCAMILLA, El desistimiento, 1994, 4 ss.).
«1 DE VICENTE REMESAL, El comportamientopostdelictivo, 1985, 116 ss. El autor
afirma que la aplicación de una atenuante no puede estar en función del sentimien-
to interno de arrepentimiento, sino del convencimiento de que el culpable mediante
su comportamiento postdelictivo ha procurado voluntariamente reingresar en el
orden jurídico por él violado. La voluntariedad debía convertirse, según este autor,
en el sustituto del arrepentimiento como elemento subjetivo de esta circunstancia
atenuante.
442 INÉS OLAIZOLA NOGALES
las investigaciones policiales, aunque éstas no sean procedimiento
todavía en sentido procesal estricto.
C. El particular debe haber accedido ocasionalmente a la solicitud
La expresión ocasionalmente es cuando menos vaga y de muy difícil
concreción. Según MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA: «este
requisito debe interpretarse en el sentido, no ya de que sea la primera
vez que comete u n delito de cohecho, sino más bien, como ausencia de
u n trato continuado o sucesivo con el funcionario. Esto es, no tendrá
validez exoneradora la denuncia del particular que, en más de una
ocasión, ha procedido a la oferta o intercambio de dádivas con el
funcionario de forma precedente. El requisito pretende evitar que la
denuncia exoneradora responda, por ejemplo, a incumplimientos
reiterados de lo prometido por el funcionario. Este límite legal im-
puesto para la operatividad de la causa de levantamiento de pena,
reside en la necesidad de evitar que ésta pueda llegar a erigirse en un
instrumento de amenaza o extorsión hacia el funcionario público con
el que ya se habían verificado actos de corrupción; sin este límite, la
causa de levantamiento de pena podía erigirse en un factor criminógeno,
que situaría al funcionario en una continuada "huida hacia adelante"
al objeto de culminar atentados a la función pública, en aras a evitar
la materialización de la delación»''^.
Aunque estoy de acuerdo con las ideas de estos autores, no deja de
ser ambiguo el término «ocasionalmente». ¿Debe ser la primera vez o
es posible que haya habido otros contactos entre el funcionario y el
particular?; si puede haber habido contactos previos ¿cuántos?, ¿pue-
den ser de cualquier tipo?®^.
Si se acude a u n a interpretación literal de la palabra, se comprueba
que, según el DRALE'^*, el término ocasionalmente se define como:
«Por ocasión, accidente o contingencia», y el término ocasional como:
62
MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1230 s.
63
Von Liszt distinguía distintos tipos de delincuentes, entre otros «los delincuentes
ocasionales» como aquellos para los cuales el delito es un mero episodio favorecido
por los influjos externos. En estos casos la posibilidad de reincidencia es escasa y,
en consecuencia, carente de sentido el fin sistemático de corrección perseguido por
la pena, en Zweckgedanke, 1968, 31 ss.
Naturalmente, la interpretación literal de un término no se agota con consultar en
el Diccionario, sino que exigiría un estudio lingüístico del contenido semántico del
término mucho más amplio. . .,
EL DELITO DE COHECHO 4M
«Que sucede o sobreviene por una ocasión o de un modo accidental»'''^.
Con esta definición podría defenderse que debe tratarse de la primera
y única vez que haya habido contacto entre el funcionario y el
particular''''. Esta interpretación me parece perfectamente posible,
sin embargo, considero que si el legislador hubiera querido exigir
como requisito un único contacto entre funcionario y particular,
habría empleado u n a forma de expresión más clara y menos vaga o
general que la que ha empleado. La expresión «ocasionalmente» no se
utiliza en el lenguaje ordinario como sinónimo de una única vez. Por
ejemplo, si alguien a una pregunta sobre si realiza una actividad
contestase: «Lo hago ocasionalmente», no creo que el interlocutor lo
interpretase como u n a única vez, sino como «alguna vez», es decir
como algo que el que responde h a hecho, pero no con frecuencia, no
habitualmente.
Quizás una forma de delimitar el concepto de «ocasional» sea
contraponiéndolo al concepto de «habitualidad» definido en el art. 94
CP: «A los efectos previstos en las secciones 1" y 2" de este capítulo se
consideran reos habituales los que hubieran cometido tres o más
delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no
superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello». Siguiendo
este argumento podría considerarse, que serán ocasionales aquellos
supuestos en los que el particular no haya cometido tres o más delitos
de cohecho. Desde luego, no es un argumento convincente del todo,
pero puede ser u n a forma de ir delimitando el término.
Sin embargo, pueden considerarse distintos aquellos supuestos en
los que, habiendo existido contactos previos entre el funcionario y el
particular, éstos han venido provocados siempre por el funcionario, de
aquellos otros en los que dichos contactos h a n sido provocados por el
particular, debido a que si no se consideran diferentes se puede acabar
poniendo al funcionario en una posición de debilidad o de inferioridad
clara ante el particular, efecto que no busca en ningún caso el art. 427
CP.
V. RECAPITULACIÓN
Se puede concluir resaltando tres ideas respecto al art. 427 CP.
85 DRALE, 20", 1984.
^^ Como así me sugirió el prof. BOIX REIG en el acto de defensa de mi tesis doctoral.
UA INÉS OLAIZOLA NOGALES
1) Lo primero que cabe plantearse, antes de analizar el precepto,
es hasta qué punto tiene sentido la punición del particular que se
limita a aceptar la solicitud del funcionario. Si no estuviera castigado
expresamente el comportamiento del particular que acepta la solici-
tud sería difícil establecer bajo qué categoría debería responder. A
diferencia de los otros dos supuestos de cohecho activo («corromper e
intentar corromper») en los que se puede defender que la conducta del
particular encaja materialmente en u n comportamiento de inducción,
en el caso del particular que acepta la solicitud, eso no es así, pero
tampoco se puede decir que su conducta sea la de un cooperador
necesario o la de un cómplice, porque el sujeto no interviene en los
actos de ejecución, ya que el delito de cohecho pasivo cometido por el
funcionario se consuma con la simple solicitud de la dádiva.
Por otro lado, desde el punto de vista del bien jurídico protegido, si
se defiende como tal, el correcto servicio que la Administración debe
prestar a los ciudadanos, se puede afirmar que cuando el particular
corrompe o intenta corromper al funcionario pone en peligro ese bien
jurídico, respecto al cual el funcionario tiene el dominio funcional para
lesionarlo, sin embargo en el caso del particular que acepta simple-
mente la solicitud, no parece tan clara esa puesta en peligro, puesto
que éste ya se h a ocasionado con la actitud del funcionario y desde
luego, al menos es dudoso, que dicho peligro se incremente con la
aceptación o no del particular. Quizás podría justificarse la punición
de tal conducta, no tanto desde la posible lesión o puesta en peligro del
bien jurídico protegido en el delito de cohecho, sino porque con tal
conducta el particular entorpece el correcto funcionamiento de la
Administración de Justicia. Por otro lado, en aquellos casos en los que
el particular acepta la solicitud del funcionario para que éste realice
un acto constitutivo de delito, su aceptación puede suponer un mayor
peligro para el bien jurídico protegido en ese delito que el funcionario
se compromete a realizar a cambio de la solicitud.
2) Respecto al art. 427 CP, ya se h a visto que tiene un doble
fundamento; por u n lado facilitar al particular que accede «presiona-
do» por el funcionario, la posibilidad de librarse de la sanción penal,
aun habiendo cometido un delito. Por otro lado, el precepto favorece
el descubrimiento de los elementos corruptos que actúan dentro de la
Administración, perturbando el correcto servicio que los poderes
públicos deben prestar a los ciudadanos.
Además, desde mi punto de vista, el precepto se justifica desde los
fines de la pena, especialmente desde el fin de prevención general,
tanto negativa como positiva. Desde la prevención general positiva, la
EL DELITO DE COHECHO 445
sociedad comprueba que, en virtud del art. 427 CP, la sanción penal
viene a aphcarse a aquellos sujetos, los funcionarios, que tienen el
dominio funcional del bien jurídico, y en último extremo los que tienen
la posibihdad de lesionarlo. Desde la prevención general negativa, no
supone una disminución de la eficacia inhibidora desde el momento
que sólo queda eximido de pena el particular cuando no toma la
iniciativa y cuando denuncia los hechos con cierta inmediatez. La
sociedad comprende que si la iniciativa parte del particular no habrá
posibilidades de exención de pena, y que tampoco cabrá la aplicación
de la exención cuando la aceptación de la sohcitud por parte del
particular no fuera ocasional y además cuando no haya presentado la
denuncia en los plazos establecidos.
3) Como tercera idea quiero destacar la importancia que tiene que
se cumplan los requisitos que el precepto exige, ya que lo contrario
puede llevar a que se produzcan chantajes y presiones de determina-
dos grupos (grandes bufetes, empresarios fuertes, etc.) hacia los
funcionarios. Incluso cumphéndose los requisitos, algunos autores
destacan la posibihdad del chantaje, por ejemplo exigiendo el particu-
lar al funcionario el cumplimiento efectivo del acto al que se ha
comprometido'"''.
Sección Segunda
Causa de atenuación de la pena: art. 424 CP
I. ANTECEDENTES: REGULACIÓN Y FUNDAMENTO
A. Regulación ; .
La regulación histórica h a sido prácticamente idéntica en todos
nuestros CP hasta el de 1944, con la excepción del CP 1928, que, como
se sabe rompió en muchos aspectos la tradición.
El art. 392 CP 1944/1973 establecía: «Cuando el soborno mediare
en causa criminal en favor del reo, por parte de su cónyuge o de algún
ascendiente, descendiente, hermano o afín en los mismos grados, sólo
se impondrá al sobornante una multa equivalente al valor de la dádiva
o promesa, sin que pueda bajar de 100.000 pesetas», introduciendo
ORTS BBRENGUEIWALEIJE ÁLVAREZ, Comentarios, 1996, 1842;
446 INÉS OLAIZOLA NOGALES
respecto de los CP anteriores (y al margen del CP 1928) la única
novedad de limitar la cuantía mínima de la multa a 100.000 pesetas^*.
El CP 1928, convirtió la atenuación de la responsabilidad penal en
una exención de la misma para el sobornante, al establecer en su art.
474: «Cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del reo,
por parte de éste o de su cónyuge, o de algún ascendiente, descendien-
te, hermano o afín en los mismos grados, no se impondrá en ningún
caso pena al sobornante y se aplicará al sobornado las penas que fija
el artículo anterior».
Por su parte, el vigente CP 1995 h a continuado la tradicional línea
de establecer u n a responsabilidad penal atenuada, si bien ha exten-
dido el privilegio a las personas ligadas al reo de causa criminal de
forma estable por análoga relación de afectividad a la del cónyuge, y
ha incluido expresamente el parentesco por adopción de ascendientes,
descendientes o hermanos que en los CP anteriores no se menciona-
ban, resultando por tanto al menos dudoso si el privilegio se extendía
a estos parientes y no sólo a los consanguíneos (ahora denominados
«por naturaleza») y afínes en los mismos grados. Además la tradicio-
nal multa por el valor de la dádiva o promesa se convierte en una
multa no proporcional de tres a seis meses. El art. 424 CP 1995
establece concretamente: «Cuando el soborno mediare en causa crimi-
nal en favor del reo por parte de su cónsoige u otra persona a la que se
halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de
algún ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por
adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la
pena de multa de tres a seis meses».
B. Fundamento
Tradicionalmente se justificaba esta atenuación de la pena para
los parientes del reo, en virtud de la protección que merecían los lazos
"^ La regulación de los CP que le precedieron en esta línea fue la siguiente: Art. 307,2°
CP 1848: «Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte
de su cónyuge, o de algún ascendiente, descendiente, hermano o afín en los mismos
grados, sólo se impondrá al sobornante u n a multa igual al valor de la dádiva ó
promesa»./ Art, 403 CP 1870: «Cuando el soborno mediare en causa criminal en
favor del reo, por parte de su cónyuge ó de algún ascendiente, descendiente,
hermano ó afín en los mismos grados, sólo se impondrá al sobornante una multa
equivalente al valor de la dádiva» ./Art. 397 CP 1932: «Cuando el soborno mediare
en causa criminal en favor del reo, por parte de su cónyuge, o de algún ascendiente,
descendiente, hermano o afín en los mismos grados, sólo se impondrá al sobornante
una multa equivalente al valor de la dádiva o promesa»
EL DELITO DE COHECHO 44*
y vínculos famihares. Así, DE VIZMANOS/ÁLVAREZ destacaban
que en el párrafo 2° del art. 307 CP 1848, «la ley respeta las relaciones
de familia y santifica y ennoblece los vínculos de afecto»''-*. En el mismo
sentido, refiriéndose al art. 403 CP 1870 destacaba GROIZARD que
«en este caso se disminuye la responsabilidad porque la ley no puede
quedar impasible ante esta clase de sentimientos propios de la
naturaleza humana»''". Respecto al art. 476 CP 1928 destacaba
CUELLO CALÓN que «el precepto tiene en cuenta los sentimientos de
cariño nacidos de los lazos de familia y del vivo deseo de evitar el
desprestigio de la misma»''^. JASO ROLDAN afirma, respecto al art.
392 CP 1944 «que no cabe la menor duda que el legislador h a hecho
relevante la conducta en cuanto está motivada por el afecto»''^.
También la doctrina más moderna h a utilizado razonamientos
similares para fundamentar esta atenuación de la pena. Destaca en
este sentido CASAS BARQUERO, «en orden al fundamento de la
atenuación, consideraciones de índole subjetiva—afectivas—y obje-
tivas —relación jurídica familiar— postulan en favor del manteni-
miento del precepto (art. 392), imperando las primeras en base, no sólo
al dato de que la solidaridad familiar es insuficiente para producir un
menoscabo en el interés del Estado, sino también al hecho de que
carece de la fuerza necesaria el argumento estimativo de que la
infracción realizada por un individuo atenta a la reputación de la
familia del mismo. H a de afirmarse el acierto del art. 392 del Código
penal, pues si bien la ley no puede declarar permitido el empleo de un
procedimiento delictivo como es el soborno, no debe tampoco perma-
necer ajena a los sentimientos afectivos y de cariño y a los poderosos
estímulos que los lazos de parentesco producen entre los miembros de
u n a misma familia, siendo suficiente el establecimiento de multa para
conminar penalmente esta conducta delictiva, pues sería injusto
imponer a tales sujetos la misma pena que correspondería en el caso
de que no mediaran tales circunstancias familiares»^'*.
«í* DE VIZMANOS/ÁLVAREZ, Comentarios I, 2", 1853, 295.
™ GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, CP IV, 2", 1912, 282.
" CUELLO CALÓN, El nuevo Códi¡(o penal H, 1930, 405
'2 JASO ROLDAN, PE, 1949,217. Así también por ejemplo, QUINTANO RIPOLLÉS,
Comentarios II, 1946, 214; RODRÍGUEZ DEVESA, NEJ IV, 1952, 363; DE
MIGUEL GARCÍA LÓPEZ, DP, 1949, 210; CUELLO CALÓN, DPII, 1957, 399.
" CASAS BARQUERO, DJ1978, 907 s. El mismo fundamento había sido puesto de
manifiesto por BAJO FERNÁNDEZ, EL parentesco, 1973, 242: «La Justicia exige
la cooperación ciudadana en la lucha contra el delito. Tal exigencia se ha plasmado
en una serie de obligaciones jurídicas que, sin embargo, quedan dispensadas si el
448 INÉS OLAIZOLA NOGALES
La protección de las relaciones y vínculos familiares h a sido vista
por la doctrina como el fundamento de la atenuación por razón de
parentesco expresada a lo largo de la historia en nuestros códigos
penales. Sin embargo, aquí se acaba el acuerdo doctrinal al respecto.
A partir de este punto la doctrina se divide al valorar a qué elemento
del delito afecta dicha atenuación. Existen dos posturas doctrinales:
La de aquellos autores que afirman que en estos supuestos la culpa-
bilidad del autor-pariente viene disminuida, por t r a t a r s e de un
supuesto de menor exigibilidad de otra conducta, y la de aquellos otros
que consideran esta causa de atenuación como una semi-excusa
absolutoria que se debe únicamente a razones de política criminal y
que no afecta a la culpabilidad del sujeto, sino a la punibilidad.
L Causa de menor exigibilidad
Este sector doctrinal consideraba que el motivo de la atenuación
por razón de parentesco del art. 392 CP 1944/1973 era el mismo que
el del art. 18 del mismo CP, que recogía el denominado «encubrimiento
entre parientes»^*. Desde esta perspectiva el privilegio se debía a una
menor culpabilidad del agente fundamentada en que esos vínculos de
(ielincuente es un pariente. Así, no hay obligación de denunciar a un pariente (art.
261 LECrim) ni de declarar en un proceso seguido contra un pariente (arts. 416 y
707 LECrim.) e, incluso, está prohibido prestar informe pericial en causa seguida
contra el pariente (art. 464 LEcrim). Esto no indica otra cosa que la renuncia del
poder público a u n a solidaridad del ciudadano en la realización de la Justicia por
exigirlo el interés en conservar y alentar ciertas vinculaciones, en concreto las
relaciones familiares. En la misma línea se mueve el art. 392 del Código penal que
obedece a la renuncia de la Administración a llevar a cabo la Justicia criminal en
favor de los vínculos del parentesco»; ORTS BERENGUER, PE, 1993, 480. En el
mismo sentido, MESTRE DELGADO, La atenuante y agravante de parentesco,
1995, 33 ss. El mismo fundamento es destacado respecto al CP 1995. Así, ORTS
BERENGUERA^ALEIJE ÁLVAREZ, Comentarios II, 1996, 1834; MUÑOZ CON-
DE, PE, 11", 1996, 868; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios,
1996, 1221.
Art. 18 CP 1944/73: «Están exentos de las penas impuestas a los encubridores, los
que sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados por análoga relación
de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza,
adoptivos o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores
que se hallaren comprendidos en el número uno del artículo anterior». A partir de
RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas I, 3", 1957, 168, se ha impuesto progresivamente la
opinión de que el encubrimiento entre parientes es una causa de no exigibilidad de
una conducta distinta
• EL DELITO DE COHECHO 449
parentesco implicaban la menor exigibilidad individual de otra con-
ducta por parte del agente'''^.
2. Semi-excusa absolutoria '•" ' '':'''''/••'''^ .,,,•,»;.,. :;;;!',V:Í.:O,.;„Í,-Í,.'„,J.: Í;,.;'>Í:Í.
Frente a la postura anterior, BAJO FERNÁNDEZ era partidario
de considerar la causa de atenuación del art. 392 CP 1944/1973 y el
encubrimiento entre parientes del art. 18 CP 1944/73 como una
semiexcusa absolutoria y u n a excusa absolutoria respectivamente""'.
Según este autor, máximo representante de esta postura, <4a relación
de afecto, agente motivador de la conducta criminal, ha sido tomada
en cuenta no tanto para modificar el juicio de reproche como para ser
prueba fehaciente del contenido ético del vínculo familiar. Es decir, la
ley tiene en cuenta que cuando el delincuente se deja arrastrar por el
afecto que le une a su allegado muestra unos valores humanos de
solidaridad que merecen no ser coartados. Obedece en definitiva a
todo u n cúmulo de principios de política criminal»'".
Antes de pronunciarme sobre el caso concreto del art. 424 CP,
considero preciso exponer el concepto de culpabilidad del que parto.
Parto de la normalidad de la motivación como fundamento de la
culpabilidad. El inculpable es un sujeto que no es normalmente
motivable mediante normas"^.
En este sentido, JASO ROLDAN, P S , 1949, 217; RODRÍGUEZ DEVESA,Af£;j/y,
1952, 363; NAVARRETE, ADP 1960, 229 ss.; CASAS BARQUERO, DJ1978, 907
s.; MIR PUIG, PG, 3% 1990,443; COBO DEL ROSALA^IVES ANTÓN, PB, 3", 1991,
533; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PG, 18", 1995, 651. Respecto al
CP 1995, son partidarios de considerar el art. 424 CP como una causa de menor
exigibiUdad, MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comedíanos, 1996,1221:
«El legislador ha tenido presente que el pariente que corrompe o intenta corromper
al Juez o al Magistrado, actúa en una situación de conflicto individual, que reclama
la idea de exigibilidad subjetiva de conducta reducida o disminuida por las
circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes».
BAJO FERNÁNDEZ, El parentesco, 1973, 242 ss.
BAJO FERNÁNDEZ, El parentesco, 1973, 243. En el mismo sentido, ORTS
B E R E N G U E R , P Í ; , 1993,868; respecto al CP 1995, ORTS BERENGUERA/'ALEIJE
ÁLVAREZ, Comentarios II, 1996, 1834: «El art. 424 recoge un tipo atenuado de
cohecho. Parece que son razones político-criminales, similares a las que subyacen
en otros lugares del Código penal las que aconsejan al legislador mitigar la pena
siempre que el soborno tuviera por objeto favorecer a uno de los parientes a que el
artículo 424 hace mención en causa criminal».
GIMBERNAT, Estudios, 3", 1990, 176 ss.; LUZÓN PEÑA, Medición, 1979, 44 ss.;
ROXIN, Culpabilidad, 1981, 172 ss.; AT, 2", 1994, 706 ss.; MIR PUIG, PG, 3» ed..
45® INÉS OLAIZOLA NOGALES
La culpabilidad no sólo falta cuando el autor del injusto se encuen-
t r a en u n a s condiciones psíquicas d i s t i n t a s a las n o r m a l e s
(inimputabilidad), sino también cuando actúa en u n a situación
motivacional anormal a la cual el hombre medio hubiera sucumbido.
Se dice entonces que se ha obrado en situación de «no exigibilidad»,
porque se entiende que el Derecho no considera exigible a nadie
resistir u n a presión motivacional excepcional que el hombre medio no
podría soportar'^.
Especialmente interesante es la noción de «responsabilidad» de-
I
fendida por ROXIN^''. Este autor diferencia dos elementos dentro de
la «responsabilidad», pero que tienen los mismos efectos. Por un lado
la culpabilidad en sentido estricto y las «causas de exclusión de la
culpabilidad» (por ejemplo las enfermedades mentales), y por otro la
necesidad preventiva de pena y las «causas de exclusión de la respon-
sabilidad. Estas últimas se caracterizan porque, a pesar de ser el
sujeto culpable, en el sentido de que el autor en u n a determinada
situación pueda actuar de otro modo, éste no sufre u n a sanción penal
cuando la misma no resulta exigible ni desde el punto de vista
preventivo-general ni desde el punto de vista preventivo-especial. Por
consiguiente la pena puede ser excluida, bien por la ausencia de
culpabilidad, bien por la ausencia de exigencias preventivas de
punición. Por ello, según ROXIN, es más correcto hablar en general de
causas de exclusión de la responsabilidad, como concepto superior
comprensivo tanto de la ausencia de culpabilidad como de la ausencia
de necesidad de prevención. Dentro de las causas de exclusión de la
culpabilidad se incluyen, conforme a esta teoría aquellas que suponen
una «causa de inimputabilidad» y el error invencible de prohibición,
en tanto que «causas de exclusión de la responsabilidad» sería el
estado de necesidad exculpante, casos análogos a éste, el exceso de la
legítima defensa y ciertos casos de delincuencia de conciencia, en los
que sí que hay u n a cierta culpabilidad (aunque disminuida) del sujeto,
pero se le perdona. El autor, siguiendo su razonamiento, incluye como
causas de exclusión de la responsabilidad, dentro por tanto de la
categoría de la responsabilidad, aquellas casos de exclusión de la pena
1990, 587 ss.;PG, 4", 1996, 544 ss.; SILVA SmCBEZ, Aproximación, 1992, 412 s.;
MUÑOZ CONDE en, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, PG, 2^ 1996, 324 ss.
MIR PUIG, PG, 4^ 1996, 544.
Aunque este autor ha variado su concepción de culpabilidad, por él llamada
responsabilidad, a lo largo de los sucesivos trabajos, su última concepción se halla
en: ROXIN, AT, T, 1994, 706 ss.
EL DELITO DE COHECHO 451
en que el sujeto haya realizado un comportamiento antijurídico y
culpable, cuando la exclusión de la pena no se deba a razones
extrapenales, sino que sean reconducibles a falta de necesidad pre-
ventiva de penar. Así por ejemplo, no será penado el incesto entre
descendientes y hermanos cuando el autor, en el momento del acto,
fuera aún menor de 18 años (parágrafo 173,3" StGB), porque la
punición de los jóvenes por incesto, desde el punto de vista preventivo-
especial, causaría más perjuicios que beneficios. También se establece
la exclusión de pena en el encubrimiento realizado en favor de
parientes (parágrafo 258,4" StGB); según este autor en estos supues-
tos la exclusión de la pena se basa en que el legislador quiere evitar al
autor el conflicto de lealtad y de conciencia que conllevaría la obliga-
ción de entregar a los familiares; del mismo modo, el desistimiento en
la tentativa permanece impune, porque el autor, a impulsos propios
y sin haber lesionado un bien jurídico se reconduce a la legalidad y con
ello, desde el punto de vista preventivo-general y preventivo-especial,
no existe exigencia alguna suficiente de sanción penal. En todos estos
casos son consideraciones político criminales, relativas a los fines de
la pena las que conducen a la impunidad. Frente a este grupo de
circunstancias que excluyen la pena, existe otro grupo, que son las
auténticas excusas absolutorias, cuyo fundamento es exclusivamente
extra-penal. Estas causas de exclusión de pena presuponen que hay
un comportamiento previo culpable, merecedor y necesitado de pena,
cuya punición se sacrifica en aras a proteger intereses extra-
jurídicopenales.
La concepción de ROXIN me parece muy interesante, pero muy
discutible (sobre todo el ver cuándo son razones preventivo penales y
cuándo razones extrapenales)^^.
Vista la concepción de culpabilidad y de «no exigibilidad indivi-
dual» de la que se parte (distingo entre inexigibilidad general que
excluye el injusto de la inexigibilidad individual que excluye la
culpabilidad y que supone que a un sujeto no se le puede imponer una
pena, porque no se le puede exigir una conducta distinta a la que ha
realizado. Entre las causas de inexigibilidad subjetiva se encuentran
el miedo insuperable, el conflicto de conciencia y el delincuente por
convicción*^^), procede ahora estudiar si el art. 424 constituye o no una
menor culpabilidad del sujeto o una excusa absolutoria.
^^ Vid. supra, capítulo V, I, B.
82 LUZÓN PEÑA, Medición, 1979, 5 ss.
452 INÉS OLAIZOLA NOGALES
El art. 424 CP atenúa considerablemente la pena a determinados
sujetos (ciertos parientes) que corrompen o intentan corromper a un
funcionario en u n proceso criminal a favor del reo. La cuestión clave,
a la hora de encajar la atenuación en alguna de las categorías, es
decidir: 1) si la atenuación se produce porque el CP presume que el
proceso criminal de una persona allegada supone p a r a esos sujetos
una motivación anormal, fruto de la relación de afectividad y de los
vínculos familiares. 2) Si, desde la clasificación de ROXIN*^^, cabría
plantearse si la atenuación no se debe tanto a una anormal motivación
del sujeto, sino a u n a falta de necesidad preventiva de penar, debido
a que la sociedad comprende el conflicto interno que se le genera al
sujeto, y desde el punto de vista de prevención especial, tampoco
parecen necesarias medidas de reinserción o de reeducación o 3) si por
el contrario el CP trata de proteger esas relaciones objetivamente al
margen de la motivación concreta, por la importancia política-social
que la familia tiene en nuestra sociedad.
3. Toma de postura ' j . > i
Considero más razonable la primera postura por dos motivos: en
primer lugar el precepto incluye, al lado de los cónyuges, a aquellas
personas que se hallen ligados «de forma estable por análoga relación
de afectividad». La reforma del CP de 25 de junio de 1983 incorporó a
la relación de familiares agraviados por el autor del delito que preveía
hasta entonces el art. 11 CP 1944/73 (así como en algún otro precepto,
aunque no en el art. 392), y tras la mención al cón5aige, a la «persona
a quien se halle ligado de forma permanente por análoga relación de
afectividad». Esta concreta modificación legal tenía dos interpretacio-
nes posibles y, en consecuencia, dos alcances distintos: o bien el
legislador había querido tan sólo ampliar el ámbito personal de
aplicación del precepto, para incorporar al mismo las relaciones
estables de convivencia y dar a éstas trato análogo a las matrimonia-
les, o bien la reforma suponía limitar la aplicación del art. 11 a
aquellos supuestos en los que, además de la relación familiar o de
convivencia prevista expresamente, concurriera u n a situación
contrastable y vigente de afectividad. Las consecuencias de u n a u otra
interpretación era claramente distintas. La primera de estas inter-
pretaciones conducía a la ampliación del ámbito de relaciones perse-
as ROXIN, AT, 2^ 1994, 872 ss.
EL DELITO DE COHECHO 453
nales recogido en el precepto, equiparando las de convivencia estable
a las conyugales. La segunda interpretación, por la vía de la remisión
analógica, parecía exigir que la relación matrimonial que sustenta la
aplicación de la circunstancia mixta fuera tan sólo aquella en la que
se mantuvieran vigentes los lazos de afectividad entre los cónyuges.
El TS defendió en un principio la primera línea interpretativa, pero a
principios de esta década cambió la interpretación y en la actualidad
se considera dominante la segunda línea interpretativa, que por otro
lado está más acorde con el propio tenor literal del precepto, pues
«relación de afectividad» hace referencia a los vínculos afectivos,
frente a los que podía ser un tenor más objetivo como relación de
convivencia^*. Esta interpretación jurisprudencial lleva por tanto a
exigir una auténtica relación de afectividad que sea la que motive al
sujeto a actuar, y no una mera relación formal de parentesco. Esto
mismo podría pensarse de la redacción del art. 424 CP 1995.
En segundo lugar, considero más convincente la primera postura,
porque hay que tener en cuenta que la atenuación que establece el art
424 no es para todos los parientes (aunque sí para bastantes) y en
cualquier caso, que sería lo lógico si se piensa que se está tratando de
proteger objetivamente los vínculos parentales, sino únicamente
cuando se trate de parientes bastante cercanos y de u n proceso
criminal. Creo que ello se debe precisamente a que es en estos casos
cuando el sujeto, debido a sus relaciones de afectividad con el reo, sufre
u n a distorsión en su motivación por la gravedad que supone siempre
un proceso penal.
Además, por último, entender lo contrario supondría exigir una
«afectividad» en las denominadas «parejas de hecho» y no exigirla
para el resto de las relaciones parentales, lo que supondría una
discriminación de tales parejas contraria a un Estado social y demo-
crático de Derecho''*''^.
'II 1
En este sentido se expresan las siguientes sentencias; STS de 27-12-1991 (A 9644);
28-3-1994 (A 2633); Vid. al respecto la interesante exposición de MESTRE DELGA-
DO, La atenuante y agravante de parentesco, 1995, 15 ss.
Tal discriminación es puesta de manifiesto por ORTS BERENGUEIWALEIJE
ÁLVAREZ, Comentarios II, 1996, 1834: «La nueva redacción extiende la causa de
atenuación a supuestos de soborno por parte de persona ligada de forma estable al
reo, por análoga relación de afectividad que el cónyuge, siendo curioso que se exija
el afecto para los que no están casados, pero no para los que sí lo están». Creo que
el posible error de estos autores es interpretar que el CP no exige, o al menos no
presume, esa relación de afecto en todos los casos. - . > ; . . . , , ,- • ,• !•
454 INÉS OLAIZOLA NOGALES
4. Consecuencias de considerar el precepto como una causa de
menor culpabilidad
La primera consecuencia puede ser que se restringe el ámbito de
aplicación del precepto a aquellos sujetos que, además de ser cón3aige,
mantener una relación estable con el sujeto o ser uno de los parientes
establecido en el artículo, mantengan con el reo una relación afectiva que
pueda provocar u n a motivación anormal ante la norma, que genere ese
conflicto comprensible socialmente entre la lealtad de todo ciudadano al
ordenamiento jurídico y la afectividad y preocupación hacia el pariente.
Ello no implica que sea necesario probar en cada caso esa afectividad,
sino que el CP entre determinados parientes la presume, igual que
presume la inimputabilidad de un chico de 15 años. Interpretar que el
CP exige la prueba en cada caso la afectividad, dado que no lo exige
expresamente, supondría una interpretación contra reo.
La segunda consecuencia se refiere a los efectos de u n posible error
sobre la relación de parentesco. Se pueden dar dos posibles errores: por
un lado aquellos supuestos en los que el sujeto corrompe o intenta
corromper al funcionario, precisamente por la relación de parentesco
que él cree tener con el reo, pero que en realidad no tiene. Por otro lado,
aquellos supuestos en los que el sujeto corrompe o intenta corromper al
funcionario en favor del reo sin saber que es pariente del reo y en realidad
lo es.
En el primer caso el sujeto no cumple con el requisito objetivo
necesario, cual es el de ser pariente. Su conducta encajaría en el
correspondiente tipo de cohecho activo. Sin embargo, el sujeto habría
actuado así convencido de su relación parental y fruto de esa creencia
con u n a presumible motivación anormal. Podría plantearse la posibi-
lidad de aplicarle al sujeto una atenuante analógica, que en algún caso
podría ser muy cualificada y rebajar de esta manera la pena para
reflejar con ello la culpabilidad disminuida del sujeto.
En el segundo caso, aunque él no lo sabe, el sujeto es objetivamente
pariente del reo. En principio, cabría pensar que si el sujeto no es
consciente de esa relación parental, no cabría aplicar el art. 424 CP, dado
que no puede fundamentarse o probarse esa motivación anormal. Sin
embargo, el CP presume la motivación anormal del sujeto, de forma
similar a como se presume en un menor de 16 años sin entrar a consi-
derar si en el caso concreto el menor tiene o no una motivación anormaP^.
En contra, el TS h a reitarado que la apreciación de la circunstancia de parentesco
depende de tres requisitos: la efectiva y objetiva relación parental, la relación de
EL DELITO DE COHECHO 455
En cualquier caso la anormal (no mucho, porque si no sería
inculpable) motivación por inexigibilidad no derivaría sólo de la
afectividad, sino también de la situación: causa criminal. Aunque
tampoco se «aprieta» mucho en la exigencia: da igual que el «reo» esté
en prisión o no, que la causa sea por delito más o menos grave; ni
siquiera se requiere que el delito pueda dar lugar a condena con pena
de prisión o con pena grave (podría ser incluso falta), etc., lo cual no
dej a de ser curioso. En cualquier caso, se puede afirmar que un proceso
criminal, sea de la clase que sea intimida de forma importante, y en
este sentido puede provocar una motivación anormal como causa de
inexigibilidad.
' II. REQUISITOS DEL ARTICULO 424 CP
El art. 424 CP exige tres requisitos:
A. El soborno debe mediar en causa criminal.
B. Debe ser «en favor del reo».
C. El sujeto que soborna debe tener alguna de las relaciones
parentales establecidas en el precepto («cónyuge, persona a la que se
halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad,
ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o
afines en los mismos grados»).
A. El soborno debe mediar en causa criminal
La expresión legal «soborno» en lugar de cohecho pudiera conducir
a equívocos. Sin embargo, en el CP 1822 se utilizaban indistintamente
afectividad y el conocimiento por parte del sujeto de dicha relación parental,
considerando inaplicable tal circunstancia en el caso de que el sujeto activo de la
infracción desconozca la existencia del vínculo parental. SSTS 31-1-1981 (A 268);
12-11-1984 (A 5937); Vid. una amplia exposición al respecto en MESTRE DELGA-
DO, La atenuante y la agrauante de parentesco, 1995, 33 ss. Desde el punto de vista
de ROXIN, CPC 46, 1992, 189 ss; AT I, T, 1994, 875, a efectos de error habrá que
diferenciar si la causa por la que se exime de pena al sujeto es una auténtica causa
de exclusión de la pena (excusa absolutoria), en cuyo caso cualquier error será
irrelevante, porque no afecta a puntos de vista relevantes jurídico-penalmente, o si
por el contrario, la causa provoca una disminución de la responsabilidad del sujeto,
es decir, se trata de una causa de exclusión de la responsabilidad, en cuyo caso, por
ejemplo, quien erróneamente cree que es su pariente la persona a quien encubre,
para eludir la punición de la misma incurre en una causa de atenuación de la pena.
A favor de considerar relevante incluso el error sobre las puras excusas absolutorias
se manifiesta BACIGALUPO ZAPATEE, CPC 6, 1978, 19 ss.
456 INÉS OLAIZOLA NOGALES
la 5 expresiones «cohecho» y «soborno». Son términos sinónimos, por lo
que habrá que interpretar que el precepto se refiere a aquel particular
que «corrompe» o «intenta corromper» al funcionario público o «acepta
la solicitud de éste» en una causa criminal.
La interpretación de «causa criminal» puede llevar a discusión.
Según MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, la dádiva o el
presente debe ir dirigida a un Juez o Magistrado competente para la
resolución del procedimiento penal a que está sometido el «pariente»
de la persona que ofreció o entregó la dádiva^''.
Estos autores reducen la interpretación de la expresión «causa
criminal» a la resolución del juicio en favor del reo. La causa criminal
comienza desde la denuncia al sujeto h a s t a la resolución judicial,
pasando por toda la fase de instrucción del sumario®^. Desde mi punto
de vista, donde la ley no distingue nosotros no debemos distinguir. El
precepto no exige que el soborno se dirija hacia una autoridad, lo que
nos llevaría a pensar que se está refiriendo a jueces o magistrados y
a fiscales y que excluiría a los simples funcionarios. Por otro lado, el
precepto tampoco exige una «resolución», sino que simplemente exige
que el soborno se realice «en favor del reo» en una «causa criminal». En
este tenor literal no veo por qué no podría entrar aquel supuesto en el
que el pariente entrega una dádiva al oficial de u n juzgado para que,
por ejemplo, haga desaparecer u n a determinada prueba que inculpa
a su pariente o a u n funcionario que comparece en la causa como perito
paira que falsee u n a determinada declaración (sin perjuicio de su
posible responsabilidad por otros delitos). En estos casos el pariente
estaría sobornando a un funcionario público para que favorezca al reo
en una causa criminal. :• I , .
B. «En favor del reo»
El favorecimiento del reo debe constituir al menos u n acto injusto
por parte del funcionario, porque si lo que se pide al sobornar es que
el funcionario cumpla con su deber o que el juez dicte u n a resolución
objetivamente justa, el delito del particular sería u n a delito de
cohecho activo impropio, y por lo tanto la conducta sería, como ya se
ha visto más arriba, atípica*^*'.
"^ MORALES PRATS/RODRIGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1220
88 Vid. arts. 259 ss. LECr. -- .
89 En el mismo sentido, MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios,
1996, 1221.
EL DELITO DE COHECHO «gg
Según BAJO FERNÁNDEZ, la conducta del sujeto debe venir
presidida por la intención de favorecer al reo. La exigencia de que la
conducta tienda a favorecer al reo excluye del privilegio todos aquellos
supuestos en que el soborno mediado en causa criminal esté despro-
visto de tal intención, quedando incluidos, sin embargo, todos aquellos
en los que subsista dicha tendencia subjetiva aun cuando otras
finalidades y motivaciones la acompañen^".
Sin embargo, creo que este requisito podría ser interpretado
objetivamente. Por ejemplo, la mujer de un sujetólo hace para que éste
no vaya a la cárcel y así conserve su trabajo y pueda mantener a la
familia y así ella no tener que trabajar, o para no estar tan aburrida
en casa, o para poderle hacer la vida imposible, o para que éste le vaya
a recoger después del trabajo, etc. En todos estos ejemplos (absurdos
algunos) se actúa en favor del reo (evitarle una condena), pero no con
u n a finalidad especialmente generosa'-"^. " ^
C. Determinada relación parental
El problema esencial, a partir de la interpretación que he defendi-
do, respecto a las relaciones parentales, es dilucidar cuándo existe
relación afectiva entre el reo y su pariente y cuándo no. El aspecto
negativo es, posiblemente, el de más fácil prueba ya que la falta de
afecto se acredita con la prueba de otros hechos. Así por ejemplo, la
STS 13-10-1993 (A 7379) declara que no hay afectividad si «desde
hacía seis meses se producían en el matrimonio importantes y violen-
tas discusiones».
Más difícil resulta probar lo contrario, esto es, que se da efectiva-
mente esa relación afectiva. En estos casos la jurisprudencia dictada
en la década de los ochenta solía situar en la mera existencia objetiva
de lazos o vínculos familiares como presunción iuris tantum: «La
existencia de una relación de afecto entre ellos que hace más o menos
reprochable la conducta antijurídica del autor»^^.
Sin embargo, la STS 7-5-1992 (A 3755) ha cambiado la línea
argumental al afirmar: «la aplicación del artículo 11 del Código penal
requiere que la relación parental sea normal, es preciso que se le
90 B A J O F E R N A N D E Z , El parentesco, 1973, 247.
91 En sentido objetivo lo interpretan también, MORALES PRATS/RODRÍGUEZ
PUERTA, Comentarios, 1996, 1220.;
92 SSTS 31-1-1981 (A 269); 15-9-1986 (A 4674). Vid. MESTRE DELGADO, La
atenuante y la agravante de parentesco, 1995, 32 ss.
^58 INÉS OLAIZOLA NOGALES
pruebe como tal y no es suficiente con que se la deduzca simplemente
de la ausencia de prueba en contrario». Esto, como ya he señalado más
arriba, no es necesario en el art. 424, puesto que debe presumirse esa
afectividad entre los parientes que cita el precepto, porque lo contrario
I
significaría u n a interpretación contra reo.
I III. EXCLUSIÓN DEL PROPIO REO « BAJO FERNÁNDEZ t r a t a de justificar esta exclusión del propio
• •:•••• : •, •. M':,;>'ii!vi:'/i{';.
Llegados a este punto se plantea u n problema interesante, como es
la exclusión del propio reo del art. 424 CP. La atenuación de la pena
no le afecta. Se podría plantear la posibilidad de que le afectase,
aplicando el precepto por analogía a su favor. Si como se h a explicado,
el precepto se fundamenta en la anormal motivación del sujeto, parece
evidente que la motivabilidad del propio reo estará, con mayor motivo,
trastocada. Sin embargo, no parece ser esa la intención del legislador,
cuando no le incluye, siendo evidente que el propio reo es el que más
perturbada va a tener su motivación ante la norma.
Esta exclusión era considerada extraña por QUINTANO, que
destacaba; «Es curioso que no se comprenda en el beneficio al reo
mismo, quizás por estimarse los vínculos familiares de mayor eficacia
que la propia suerte»^^. También era considerado extraño por CASAS
BARQUERO: «Es significativo observar que la atenuación de la
sanción penal determinada en el artículo 392 del Código penal para los
parientes no se hace extensiva a la propia persona del reo. A tenor de
la presente consignación legal, si el acusado t r a t a de sobornar en
causa criminal seguida contra él mismo a algún funcionario, no
incurrirá en ningún caso en el tipo de cohecho descrito en el artículo
392, al no abarcarle, a diferencia de los parientes mencionados en la
ley, la atenuación punitiva prevista en este precepto. Resulta dudoso
estimar que en tal supuesto el autor incurriría en el comportamiento
típico de cohecho activo sancionado en el art. 391 del Código penal,
porque si bien u n a mera interpretación literal sería favorable a una
respuesta de signo afirmativo, la comprensión normativa teleológica
exigida por la presencia del artículo 392 del Código penal se torna
desfavorable a u n sentido de entendimiento perjudicial al reo. Acaso
el sentido equívoco de que adolece la normativa penal a este respecto
pudiera apuntarse, con las reservas debidas, como u n argumento más
QUINTANO RIPOLLÉS, Curso II, 1963, 567.
EL DELITO DE COHECHO 459
bien inclinante en favor de la apreciación de un ilícito administrativo
(el autor se refiere a u n a falta grave de carácter penitenciario), en
lugar de la estima de la realización de u n comportamiento delictivo
que paradójicamente no resulta amparado en el criterio legal de a
atenuación que literalmente determina la disminución de la respon-
sabilidad del pariente pero no en cambio del propio reo, por la
ejecución de cohecho en el curso de una causa criminal»^*.
reo comparándola al delito de quebrantamiento de condena: «En
principio no encontramos razón alguna que aconseje la atenuación de
la pena en este caso. No sólo no pueden hacerse las mismas conside-
raciones que en el caso del parentesco —si es el propio reo el autor del
soborno no hay vínculo relevante para la Administración—, sino la
propia ley en otras ocasiones da a entender, así al crear el delito de
quebrantamiento de condena, donde equipara las sanciones para los
casos en los que el autor del quebrantamiento sea el propio sancionado
o u n tercero, que las actividades que el delincuente realice con el fin
de liberarse del mal con el que le amenaza la ley, le son indiferentes
al legislador»-''^. Sin embargo es diferente el caso del delito de quebran-
tamiento de condena al que nos ocupa, porque precisamente en el art.
424 CP se tiene en cuenta que la conducta es realizada por determi-
nados terceros (ciertos parientes) para atenuar la pena, aunque es
verdad que el CP en su art. 470, 3° atenúa la pena para determinados
parientes^^. Por otro lado, el utilizar soborno en el quebrantamiento
de condena del art. 336 CP 1944/1973 sólo agravaba a los terceros y no
al propio reo (art. 335 CP 1944/1973); ahora la pena es la misma en el
art. 469 CP que en el art. 470,2° CP, sin embargo parece que dicha
agravación no es aplicable a los parientes citados en el art. 470,3° CP,
por lo que con el CP 1995 estos parientes también son beneficiados
frente al reo.
Efectivamente, la ley considera delito el quebrantamiento de
condena por el propio sujeto que la sufre, arts. 468 CP. Este delito h a
sido criticado por la doctrina mayoritaria, por entender que el que-
brantamiento responde a «un instinto necesario de la naturaleza
94 CASAS BARQUERO, DJ1978, 908 s.
95 BAJO FERNÁNDEZ, El parentesco, 1973, 245.
96 Art. 470, 3°: «Si se t r a t a r a de alguna de las personas citadas en el art. 454, se les
castigará con la pena de multa de tres a seis meses, pudiendo en este caso el Juez
o Tribunal imponer tan sólo las penas correspondientes a los daños causados o a las
amenazas o violencias ejercidas».
1460 INÉS OLAIZOLA NOGALES
humana»^''. En palabras de LUZÓN PEÑA: «En cuanto a los tipos que
deberían suprimirse, ello sucede, en primer lugar, con el quebranta-
miento de condena sin violencia ni motín... esa exigencia se basa en la
idea de inexigibilidad de otra conducta, esta figura es un caso de
autofavorecimiento y éste es y debe ser impune»^®.
Las criticas que la doctrina h a realizado respecto al delito de
quebrantamiento podrían ser trasladables a la exclusión del propio
reo en el art. 424 CP. Si a los parientes se les atenúa la pena debido
a que dicha relación de afectividad provoca en ellos u n a motivabilidad
anormal ante la norma, con mayor razón esa motivabilidad se verá
perturbada en el propio reo, lo que haría «comprensible» que dicho
sujeto tratase de corromper al funcionario con el fin de favorecerse a
sí m i s m o , se t r a t a r í a de n u e v o de u n a f i g u r a de m e r o
autofavorecimiento, que como en el delito de quebrantamiento de
condena el CP no lo considera susceptible de atenuación ni de
impunidad. La exclusión del reo se explicaría mejor si se considerase
la atenuación como una semi-excusa absolutoria, cuyo único funda-
mento sería el vínculo de parentesco. Desde esta perspectiva lo que se
protegería con la atenuación sería ese vínculo familiar. Desde mi
punto de vista ello podía tener sentido en el siglo pasado, cuando la
familia era considerada una institución cuasi-sagrada, pero no en la
actualidad.
No obstante quizá para el reo se piensa que no es u n a cuestión de
afectividad que atenúe su culpabilidad, sino u n a posible situación de
angustia, etc. traducible incluso en u n a inexigibilidad individual que
excluiría la culpabilidad (o al menos menor exigibilidad que la atenua-
ría). Probablemente no convenga automatizar estos casos mediante la
mención expresa de los mismos en el CP, pues entonces se favorecería
la compra de funcionarios, jueces, etc., por presos, preventivos o
simples procesados ricos (por ejemplo capos de narcotráfico) y quizá
haya que estudiar la existencia de real inexigibilidad en cada caso.
(Podría considerarse «lógico» que el sujeto se «autoayude» al menos en
los casos en que amenaza pena grave). Podría analizarse la posibili-
PACHECO, CP I, 4^ 503 ss.; GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, CP II, 1872,
553 ss.; GÓRDOBARODA, ComentariosIII, 1978,1164ss.; GONZÁLEZGUITIAN,
Estudios penales y criminológicos II, 1979/1980, 281 ss.; MAPELLI CAFFARENA,
REP 1991, 20 ss.; LUZÓN PEÑA, Estudios penales, 1991, 594; MUÑOZ CONDE,
PE, i r , 1996, 813. En contra VIVES ANTÓN, Comentarios, 1996, 1950, que
reconoce a esta figura una consistente objetividad jurídica por el interés del Estado
en la efectividad de determinadas resoluciones judiciales.
LUZÓNPEÑA.SsíuJíospeíiaZes, 1991, 594. i',
EL DELITO DE COHECHO 461
dad de aplicar por analogía la causa de miedo insuperable (art. 20,6°
o 21,1720,6° CP), o incluso se debería estudiar la posibilidad de aplicar
analógicamente el propio art. 424 CP^^.
IV. RECAPITULACIÓN
La atenuación de la pena por razón de parentesco es tradicional en
nuestros CP desde el CP 1848, regulándose en todos ellos de forma
similar a excepción del art. 474 CP 1928 que suponía la exención total
de pena tanto para los parientes como para el propio reo.
La atenuación, desde mi punto de vista no debe interpretarse como
u n a excusa absolutoria, sino como una causa de menor inexigibilidad,
y por tanto, supone u n a disminución de la culpabilidad fundamentada
en la relación de afectividad de los citados parientes, así como en el
hecho de que se t r a t e de un proceso criminal. La existencia de la
afectividad para fundamentar la disminución de la culpabilidad se
presume igual que se presume la inimputabilidad de todos los sujetos
menores de 16 años en el CP.
La exclusión del reo puede explicarse por la conveniencia de no
automatizar la atenuación para evitar que se privilegie a presos, etc.
que tienen poder económico para comprar a los funcionarios, jueces,
etc. Pero se podrán aplicar los principios generales de inexigibilidad
individual y eximir de pena o atenuar aquellos casos en los que el
sujeto actúe efectivamente con u n a culpabilidad disminuida.
En el acto de la defensa de mi tesis doctoral, el Prof. BOIX REIG apuntaba respecto
de este punto que la razón de la exclusión del propio reo pudiera venir por la falta
de lógica que implicaría la atenuación de la pena al propio sujeto que comete el delito
de cohecho. Este argumento es razonable desde un punto de vista de política
criminal; sin embargo ello no me parece obstáculo para que en aquellos casos
concretos en los que se pueda comprobar, desde los principios generales del Derecho
penal, que la culpabilidad del sujeto está disminuida no se puedan aplicar las
atenuantes y eximentes oportunas.
 CAPITULO VI
Relaciones concúrsales

t [ - I '

I. CUESTIONES GENERALES
Ya se ha analizado a lo largo del trabajo la relación concursal
existente entre el delito de cohecho y otros delitos como el delito de
amenazas', el delito de estafa^, así como la relación existente entre los
distintos tipos que conforman el denominado delito de cohecho pasi-
VO'l
En este apartado se estudiarán las relaciones existentes entre el
delito de cohecho y otros delitos propios de funcionarios públicos, y ello
porque, dada la regulación de estos delitos se pondrán de manifiesto
superposiciones claras entre unos y otros, así como la prolija regula-
ción de esta materia, innecesaria en muchas ocasiones.

II. DELITO DE COHECHO Y DELITO DE TRAFICO DE

•::i!«-:<^Ti: ;::•!;: r(.:to. ^-. INFLUENCLVS

A. Regulación del delito de tráfico de influencias

A pesar de su corta existencia, desde la LO 9/1991, de 22 de marzo,
el delito de tráfico de influencias recogido en los arts. 404 bis a), 404
bis b) y 404 bis c) CP 1944/1973, sufrió numerosas críticas por parte
de la mayoría de la doctrina, que afirmaba que dicha regulación no era
la mejor forma de combatir este tipo de prácticas, y que lo único que
se pretendía con la introducción de dichos preceptos era transmitir a
la sociedad la sensación de que había u n a honda preocupación de los
políticos (especialmente del partido mayoritario en aquel momento, el
socialista, que comenzaba a verse envuelto en casos de corrupción) por

m erradicar el tráfico de influencias, cuando, vista la regulación, cabía

poner en duda la preocupación de hacerlo*.

Vid, capítulo n i , sección segunda, I, A, 3, c.

Vid., capítulo III, sección segunda, VI, B, 1, c. '
Vid., capítulo III, sección segunda, VI, C, 1, b.
MUÑOZ CONDE, Apéndice a laPE, 8°, 1990, 9 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Prólogo
a la 8" edición del CP de la ed. Tecnos, 1991: «La legislación penal está bien como
464 INÉS OLAIZOLA NOGALES
El CP 1995 mantiene muchos de los problemas que se producían
con la anterior regulación®. Son cuatro los preceptos que se refieren a
este delito; concretamente los arts. 428 a 431 CP''. ., - ^
está, y los medios p a r a combatir la corrupción deben seguir siendo, fundamental-
mente, el delito de prevaricación, esto es: dictar una resolución injusta, y el de
cohecho, esto es: el castigo de los particulares que ofrecen remuneraciones y el de
los funcionarios que las aceptan, aunque los actos consecuencia de esas remunera-
ciones sean justos, siendo la prevaricación el hilo que suele conducir al cohecho,
pues si la resolución es injusta lo lógico es que en el origen de todo ello exista un
soborno. El tráfico de influencias no se reprime creando nuevos, disparatados, y por
ello, inaplicables delitos, que tipifican indiscriminadamente conductas perfecta-
mente legítimas, sino impidiendo que la Administración pueda, como hasta ahora,
repartir fondos públicos y beneficios económicos entre los particulares sin sujeción
a ningún punto de referencia objetivo. El Senado está aún a tiempo de impedir que
entren en vigor unos tipos penales aprobados por el Congreso que sólo van a servir
para tranquilizar la mala conciencia de nuestros políticos, pero no para acabar con
la corrupción de este país». (Evidentemente el texto está escrito antes de que se
aprobara definitivamente la tipificación del tráfico de influencias); CABELLO
MOHEDANO, El nuevo Código penal, 1992, 61 ss.; GARCÍAS PLANAS, PJ 29,
1993, 26 ss.; SUÁREZ MONTES, Homenaje-del Rosal, 1993, 1091 ss.; ORTS
BERENGUER, PE, 1993,495 ss.; RUBIO, CDJII, 1993,123; MORILLAS CUEVA/
PORTILLACONTRERAS, Comereíarjos a / a Legislación p e n a / X W , 1994, 230 ss.;
BERDÜGO GÓMEZ DE LA TORRE, CDJ, 1994, 205 ss.; RODRÍGUEZ DEVBSA/
SERRANO GÓMEZ, PE, 17", 1994, 1208; MUÑOZ CONDE, PE, 10°, 1995, 861;
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES, AJA 223, 1995 2 ss.;
Auditoria Pública 6, 1996, 47; VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 251 ss.;
DÍAZ YGARCfAC0NLLED0,DeZi£oscon.íra/a4cííntnisíración/)ú6/ica, 1997,176
ss.; CUGAT MAURI, Tráfico de influencias, 1997, 277.
i5 ORTS BERENGUEIWALEIJE ÁLVAREZ, Comentarios, 1996, 1843 ss.; MUÑOZ
; CONDE, PE, 11» ed. 1996, 886 s.; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA,
Comentarios, 1996, 1231 ss; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGA-
LES, Auditoría Pública 6, 1996, 45 ss.; Huarte de San Juan, (en prensa), DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, Delitos contra la Administración pública, 1997, 176 ss.
^ Art. 428 CP: «El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario
público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de
cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con
. otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar
directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá
' en las penas de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las
penas en su mitad superior»./Art. 429 CP: «El particular que influyere en un
funcionario o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su
relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad p a r a conseguir
una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio
económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis
meses a un año, y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si
obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior»./
Art. 430 CP: «Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los
EL DELITO DE COHECHO 465
Se diferencian dos clases de conductas típicas. Por u n lado la
establecida en los arts. 428 y 429 CP que suponen la del funcionario
(art. 428 CP) o la del particular (art. 429) que influyeren en otro
funcionario o autoridad, prevaliéndose de determinadas relaciones
profesionales o personales, con el fin de obtener una resolución que le
suponga a ellos mismos o a terceros un beneficio económico. Por otro
lado la establecida en el art. 430, que consiste en ofrecer la realización
de las conductas anteriores a cambio de dádiva, presente, ofrecimien-
to o promesa.
La primera objeción que se plantea a la regulación es que los arts.
428 y 429 CP no recogen u n genuino tráfico de influencias. En este
sentido destaca VALEIJE, que «el tráfico de influencias como su
propio nombre indica apunta a la conducta de quien, aparentando
crédito, influencias o relaciones cerca de otros funcionarios con com-
petencia decisoria en la Administración, recibe o se hace prometer
dinero o alguna ventaja patrimonial como recompensa de su media-
ción en la resolución favorable de un asunto que de aqtiéllos depen-
da»''. Este era el sentido que se deducía del art. 476 CP 1928, así como
del art. 407 de la PACP 1983».
Sin embargo, en los arts. 428 y 429 CP no se tipifica la venta de
influencias, sino el influir en el proceso motivador de un funcionario
que tiene capacidad para dictar u n a resolución.
La segunda objeción, que con carácter general se plantea al delito
de tráfico de influencias es su innecesariedad. Es mayoritaria la
doctrina que afirma que con los delitos tradicionales contra la Admi-
nistración pública, especialmente con el delito de prevaricación y el
delito de cohecho podían quedar recogidas la mayor parte de las
artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra
remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de
prisión de seis meses a un año./ En cualquiera de los presupuestos a que se refiere
„ este artículo, la autoridad judicial podrá imponer también la suspensión de las
actividades de la sociedad, empresa, organización o despacho y la clausura de sus
• dependencias abiertas al público por tiempo de seis meses a tres años»./Art. 431:
«En todos los casos previstos en este capítulo y en el anterior, las dádivas, presentes
o regalos caerán en decomiso».
' VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 251 s. Esta misma idea ya la habían
puesto de manifiesto antes de la reforma de 1991, CASAS BARQUERO, Homenaje-
:, ; Sánchez Albor, 1989, 165 ss; GARCÍA VALDÉS, Temas, 1992, 293 ss. (El artículo
. está escrito en 1990); Respecto al CP 1995 vid., ORTS BERENGUER/VALEIJE
• ÁLVAREZ, Comentarios II, 1996,1843; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUER-
TA, Comentarios, 1996, 1233 ss.
8 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES, AJA 223, 1995, passim.
466 INÉS OLAIZOLA NOGALES
conductas tipificadas en el delito de tráfico de influencias^ Respecto a
otras críticas que aquí interesan menos^".
B. Relación entre el delito de cohecho y el delito de tráfico de
influencias
1. Paralelismos
Se afirma por la doctrina el paralelismo entre estos delitos y el
delito de cohecho, en el que el particular también t r a t a de influir en
u n funcionario p a r a que éste realice u n acto en el ejercicio de su cargo,
pero la influencia debe ser a través de u n medio económico.
Por otro lado, en cuanto al bien jurídico protegido, se puede afirmar
que es el mismo. En ambos delitos se protege el correcto servicio que
la Administración, a través de sus fiíncionarios, presta a los ciudada-
nos conforme a los principios recogidos en el art. 103 de la Constitu-
ción. Dicho bien jurídico se pone en peligro cuando el funcionario en
su actuación se deja influir por motivaciones privadas, económicas, en
el delito de cohecho o de otro tipo, en el delito de tráfico de influencias.
2. Diferencias
No obstante, además del diferente modo de influir en el funciona-
rio, se pueden constatar tres diferencias importantes: • J.
9 CASAS BARQUERO, Homenaje-Sánchez Albor, 1989, 165 ss. MUÑOZ CONDE,
„, Apéndice a la 8" edición de la PE, 1991, 11 ss.; GIMBERNAT ORDBIG, Prólogo a
la 8" edición del CPde la editorial Temos, 1991, 17 ss.; GARCÍA VALDÉS, Temas,
1992,294 ss.;GARCÍASPLANAS,P</29,1993,26ss.;DÍAZYGARCÍACONLLBDO/
OLAIZOLA NOGALES, AJA, núm. 223, 1995, 3; Huarte de San Juan (en prensa);
T>ÍAZYGK&CÍACOmj'L'EQO,DelitoscontralaAdministraciónpública, 1997,173
4 en Santiago de Compostela. Entendía SUÁREZ MONTES que tratándose de un
ss.
10 Vid., MUÑOZ CONDE, Apéndice a la S" ed. de la PE, 1990, 9 ss.; CABELLO
MOHEDANO, El nuevo Código Penal, 1992, 61 ss.; GARCÍAS PLANAS, PJ 29,
,í 1993, 26 ss.; SUÁREZ MONTES, Homenaje-del Rosal, 1993, 1091 ss.; ORTS
i BERENGUER,P£;, 1993,495 ss.; MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS,
• Comentarios a la Legislación penal XVI, 1994, 230 ss.; BERDUGO GÓMEZ DE LA
TORRE, CDJ, 1994, 205 ss.; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17°,
1 , , 1994,1208ss.;MUÑOZCONDE,P£;,10^ 1995,861;DÍAZYGARCÍACONLLEDO/
OLAIZOLA NOGALES, AJA 223, 1995, 2 ss.; Auditoría Pública 6, 1996, 46 ss.;
Huarte de San Juan, (en prensa); VALEIJE ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 251
ss.; ORTS BERENGUERA^ALEIJE ÁLVAREZ, Comentarios, 1996, 1843 ss.;
MUÑOZ CONDE, PE, 11°, 1996,886; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA,
Comentarios, 1996, 1231 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Delitos contra la
Administración pública, 1997, 176 ss.
EL DELITO DE COHECHO 467
a. Primera diferencia • ' '-
• A diferencia del delito de cohecho, en el que se sanciona tanto al
particular que corrompe o intenta corromper al funcionario, como a
ese funcionario que acepta la oferta del particular, en el delito de
tráfico de influencias únicamente se sanciona al sujeto que ejerce la
influencia, pero entiendo que no al funcionario que se muestra
dispuesto a dictar la resolución^i. Algún autor ha defendido la posibi-
lidad de considerar al funcionario que se deja influir como cooperador
necesario debido a que su existencia es necesaria para que se pueda
realizar la conducta típica (es necesario ejercer la influencia sobre
«alguien»)^^. Sin embargo, el funcionario «influido» no realiza ni
anterior ni simultáneamente actos de ejecución, puesto que el delito
se consuma independientemente de que el funcionario sobre el que se
ejerce la influencia con prevalimiento se deje influir o n o " . (En el CP
1944/1973 esta afirmación podía resultar mas dudosa, pues se exigía
que obtuviera la resolución y el beneficio).
Esto es claramente u n dislate valorativo, porque si la resolución
fuera a su vez constitutiva de un delito de prevaricación, se podría
sancionar más al inductor de la prevaricación, que a su vez comete el
delito de tráfico de influencias, que al propio funcionario autor del
delito de prevaricación'''. > ;.
MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1233; DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, Delitos contra la Administración pública, 1997, 174.;
CUGAT MAURI, Tráfico de Influencias, 1997, 189.
En este sentido, aunque muchas dudas se manifestó el profesor SUÁREZ MONTES
en el / CongresoHispano-Portugués, celebrado los días 27 y 28 de noviembre de 1996
delito contra la Administración pública carecía de sentido el que pudiera quedar
impune el propio funcionario.
En este sentido la STS 10-3-1998 (A 339) «A diferencia de lo que ocurre en el delito
de cohecho, en el que t a n responsable es el cohechante como el cohechado, en el de
tráfico de influencias sólo se tipifica y sanciona la conducta de la persona que
influye, careciendo de tipicidad la del funcionario que se deja influir y adopta una
resolución, salvo que dicha resolución constituya a su vez un delito de prevarica-
ción».
Esta consecuencia es criticada también por MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUER-
TA, Comentarios, 1996, 1240 ss. Aunque no es el tema del trabajo, considero
importante reseñar brevemente la relación entre el delito de tráfico de influencias y
el delito de prevaricación. Se distinguen dos posturas contrapuestas: por un lado se
defiende la posibilidad de apreciar un concurso de delitos entre ambas infracciones.
Así, MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS, Comentarios a la legislación
penal XVI, 1994, 236; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17°, 1994,
1207; MUÑOZ CONDE, PE, 11", 1996,838. En este sentido, argumentaba la SAB de
 Wff!IKIII!lllllll|¡lllliil|||||||||ii!

468 INÉS OLAIZOLA NOGALES EL DELITO DE COHECHO 469

b. Segunda diferencia ; ^ • • competencia del funcionario, mientras que, en el delito de tráfico de

influencias la influencia se ejerce para conseguir una resolución.
La segunda diferencia estriba en que en el delito de cohecho se
ofrece la dádiva p a r a conseguir cualquier acto que entre dentro de la
m Entiendo por resolución lo mismo que en el delito de prevaricación,
esto es, u n acto decisorio'^^.

28-7-1995, antes del CP de 1995 que: «la inducción a la prevaricación no incluye el
desvalor del beneficio económico obtenido, mientras que el tráfico de influencias no
incluye el desvalor déla injusticia de la resolución provocada, por lo que, de obtenerse
una resolución injusta sería necesario aplicar los dos tipos en la relación de concurso
medial para agotar totalmente la calificación». (También se manifestaba en este
sentido la STS de 24-6-1994 (A 5031), en este caso no se aplicó el delito de tráfico de
influencias porque los hechos juzgados eran anteriores a 1991). En contra de esta
solución, y a favor de la aplicación de un concurso de normas se ha manifestado
SUAREZ MONTES, Homenaje-del Rosal, 1993,1099: «Si borrando por un momento
el nuevo delito de tráfico de influencias, valoramos el ejercicio de una influencia a la
luz de la participación en el delito de prevaricación, no se comprende fácilmente que,
por el hecho de que esa resolución administrativa prevaricadora genere un beneficio
económico, deba surgir otro delito distinto, un delito más. Por eso será preciso
entender, para evitar el ne bis in Ídem, que la resolución, aunque se le tome en cuenta
dos veces, en una de ellas (en la prevaricación) se toma el contenido de injusto propio
de ese delito, mientras que en la otra (a efectos del delito de tráfico de influencias) se
la toma sólo como elemento "ortopédico" al servicio de otra infracción heterogénea.
Todo esto suena a artificio. En la supuesta autonomía de la nueva infracción se pierde
de vista que el beneficio económico sobre el que se monta esa pretendida autonomía
no es de ordinario sino el reverso de la prevaricación, mejor una buena parte del
contenido material propio del delito de prevaricación pues como no cabe aquí una
multiplicación de panes y peces, el beneficio que uno logra indebidamente es a costa
de derechos o expectativas concurrentes preferentes de otros que son violados por la
resolución conseguida mediante influencia. De ahí que por cuestión de principios, me
parece inadmisible e inmoral la apreciación de un concurso de delitos entre prevari-
cación y tráfico de influencias».
Desde mi punto de vista, y especialmente a raíz del nuevo CP de 1995, pudiera
parecer más convincente la segunda postura, en cuanto a que nuevo delito de tráfico
de influencias recogido en los arts. 428 y 429 CP ya no exige para su consumación
la obtención de un beneficio económico. Sin embargo, esta solución, que repito, me
parece la más deseable, choca con una dificultad importante; según SUAREZ
MONTES, el delito que se debe aplicar es el de prevaricación, en principio parece
que por el principio de alternatividad, pero esto no está claro, puesto que el delito
de prevaricación recogido en el art. 404 lleva como pena la de inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años, en tanto que el delito
de tráfico de influencias de particular (art. 429) lleva aparejada pena de prisión de
seis meses a un año (si el beneficio no se consigue) y en su mitad superior si se llega
a conseguir. En principio puede pensarse que la pena de prisión es más grave que
la de inhabilitación, salvo que se afirme que, conforme al art. 33 CP 1995, no
siempre la pena de prisión va a ser más grave, porque por ejemplo las penas de
inhabilitación especial superiores a tres años son «penas graves», en tanto que las
penas de prisión de seis meses a tres años son penas «menos graves». Este podía ser
un argumento de apoyo para seguir afirmando que la pena del delito de prevarica-
ción es superior a la del delito de tráfico de influencias, pero se llegaría al absurdo
c. Tercera diferencia '•
La tercera diferencia es que en principio, no sería relevante a
efectos del delito de tráfico de influencias si la resolución es conforme
o contraria a Derecho. Por lo que incurrirá en la misma pena el sujeto
que influye prevaliéndose sobre un funcionario para conseguir una
resolución justa, que el que influye para conseguir u n a resolución
injusta. Esto sin embargo, creo que merece ser matizado. SUAREZ
MONTES afirma que entender que cualquier resolución capaz de
generar un beneficio económico sería adecuada para cumplir los tipos
de tráfico de influencias resulta inadmisible político-criminalmente:
«Ejercer influencias para la obtención de una beca, un subsidio, una
pensión, una bonificación o exención fiscal, cuando se tiene derecho a
ello, no debe caer bajo la ley penal, aunque para ello uno se prevalga
de la amistad o influencia que pueda tener cerca de un funcionario o
autoridad. Mientras la cuestión de fondo se acomode a la ley, la
aludida forma de conseguirlo no representa algo socialmente intole-
rable». Además, añade el autor: «Parece inadmisible una responsabi-
lidad penal por inducción a un acto que desde la vertiente funcionarial
no constituye prevaricación o alguna otra infracción»^''. 'MI: gt.f ^
de que el particular penado con inhabilitación especial para cargo o empleo público
no se le podría aplicar tal pena, en tanto en cuanto no ostenta ningún cargo público.
Se me ocurre, como posible solución para defender un concurso de normas, pero dejo
la cuestión abierta, la posibilidad de apreciar una relación de subsunción entre
ambos delitos, pero considerando que lo que queda subsumido es la inducción al
delito de prevaricación en la autoría del delito de tráfico de influencias. La SAB de
. 2-3-1998, apUcando el CP 1944/1973, puesto que los hechos se realizan en 1992
aprecia el delito de tráfico de influencias del art. 404 bis b para los particulares que
influyen en el funcionario y al funcionario le condena como autor de un delito de
prevaricación. En la sentencia la Audiencia no plantea la posibilidad de considerar
partícipes del delito de prevaricación a los particulares.
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación, 1980,49 ss. Desde su punto
de vista, resolución será: «todo acto decisorio, que afecte al ámbito de los derechos
e intereses de los administrados». Es decir, todo acto de contenido decisorio. En este
mismo sentido, GARCÍA ARAN, La prevaricación, 1990, 136 ss.; MARTÍNEZ
PÉREZ.ADP, 1991,363 ss.; GONZÁLEZ CUSSAC,Mde;¿¿odeprei;ar¿cactón, 1994,
47 ss.
SUAREZ MONTES, Homenaje-Del Rosal, 1993, 1095 ss. En este sentido, CUGAT
MAURI, Trá/ico de tn/Zuenc/as, 1997, 211 ss.
470 INÉS OLAIZOLA NOGALES
Además de las razones aludidas por SUÁREZ MONTES, se podría
añadir una más que se deduce del análisis comparativo con el delito
de cohecho. Ya argumenté más arriba que desde mi punto de vista el
delito de cohecho activo impropio, es decir la conducta del particular
que ofrece o promete u n a dádiva al funcionario para la realización de
un acto justo o de u n acto no prohibido legalmente es u n a conducta
atípica. Por tanto, si se puede defender que el delito de cohecho activo
sólo es punible cuando viene relacionado con un delito de cohecho
pasivo propio, más aún se podrá defender la atipicidad de la conducta
de influencia con prevalimiento cuando se t r a t a de conseguir u n a
resolución conforme a Derecho, puesto que en estos casos ni siquiera
entra en juego el carácter de venalidad propio de las conductas de
cohecho, que impregnan a dichas conductas de una mayor gravedad.
Sin embargo, creo que esta opinión es más una petición de princi-
pios que una realidad, porque la ley no distingue entre u n tipo u otro
de resoluciones, por lo que entiendo que formalmente encajan en el
tipo tanto aquellas influencias que van destinadas a conseguir una
resolución injusta, como aquellas que van destinadas a u n a resolución
justa. De hecho h a y u n argumento en contra de la opinión de SUÁREZ
MONTES, y es que la ley cuando quiere referirse a resolución o acto
injusto lo dice expresamente (prevaricación, cohecho). Otra cuestión
es si por el principio de insignificancia, adecuación social o tolerancia
social, etc. algunos de los casos citados por SUÁREZ MONTES pueden
excluirse del tipo, pese a encajar literalmente en él.
La mayoría de los autores que se pronuncian sobre este tema (que
no son demasiados) considera como típica tanto la resolución justa
como la injusta^''
3. Relación concursa! entre ambos delitos
Se pueden plantear dos supuestos de hecho que ajmden a resolver
la cuestión concursal entre el delito de tráfico de influencias recogido
en los arts. 428 y 429 CP y el delito de cohecho, tanto pasivo como
activo:
a) Funcionario que a cambio de u n a dádiva influye en otro funcio-
nario, prevaliéndose para ello de su relación personal con el funciona-
rio o de su relación jerárquica.
Así, GARCÍAS PLANAS PJ^S, 1993,28 ss.; RUBIO, CDJII, 1994,129; MORILLAS
CUEVA/PORTILLA CONTRERAS, Comentarios a la legislación penal XVI, 1994,
236; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17^ 1994, 1207;
EL DELITO DE COHECHO 471
b) Funcionario o particular que ofrecen u n a dádiva al funcionario
p a r a obtener de él u n a resolución.
a) En el primer supuesto de hecho será preciso delimitar la
responsabilidad penal de dos sujetos diferentes: el particular que
entrega la dádiva al funcionario y el funcionario que acepta la dádiva
para influir sobre otro funcionario.
La responsabilidad del particular que entrega la dádiva variará,
según cuál sea la responsabilidad del funcionario que la acepta. El
funcionario que acepta la dádiva cometerá un delito de cohecho
pasivo, siempre que la acepte por realizar u n acto propio de su cargo.
Si el funcionario influye sobre otro funcionario prevaliéndose de su
relación jerárquica con él, habrá que diferenciar si ese prevalimiento
constituye o no u n acto de su cargo. Es decir, será distinto si el
funcionario, por ejemplo, tiene potestad para ordenar una determina-
da resolución, como órgano delegante de la Administración e influye
sobre el órgano delegado. En este supuesto no veo problemas para
considerar que el funcionario que influye comete por un lado un delito
de cohecho pasivo propio del art. 419 CP (acepta una dádiva para
realizar un acto propio de su cargo constitutivo de delito), y a la vez,
en concurso real-medial con éste, u n delito de tráfico de influencias del
art. 428 CP.
El particular que entrega la dádiva cometerá un delito de cohecho
activo, pudiéndosele considerar a su vez inductor del delito de tráfico
de influencias si la iniciativa parte de él, y si no, cooperador necesario.
^ Es diferente el caso en el que el funcionario influye prevaliéndose
de su relación personal o jerárquica sobre el otro funcionario, pero sin
que de dicha relación jerárquica se pueda deducir competencias o
facultades de carácter objetivo sobre el otro funcionario, sino que se
aprovecha únicamente de su mayor rango dentro de la Administra-
ción y de los privilegios o ventajas que ello le reporta. En este caso, el
funcionario que influye sobre el otro funcionario cometería un delito
de tráfico de influencias del art. 428 CP, pero no un delito de cohecho,
puesto que falta uno de los requisitos típicos de este delito, como es el
que el funcionario acepte la dádiva por realizar un acto relativo al
ejercicio de su cargo. Se plantearía en este caso la duda de si el
funcionario que se h a ofrecido a influir sobre otro funcionario a cambio
de u n a dádiva, respondería además por el delito tipificado en el art.
430 CP.
En principio este precepto parece u n a forma específica de acto
preparatorio respecto a los dos anteriores. Este precepto h a sido muy
criticado por la doctrina, por entender que lo único que parece proteger
 "•^
472 INÉS OLAIZOLA NOGALES
es el prestigio o buen nombre de la Administración, porque no requiere
que en el mismo participen funcionarios, ni tampoco que las conductas
de los preceptos anteriores lleguen a realizarse. En este sentido, lo
lógico sería interpretar que cuando el sujeto que ofrece realizar alguna
de las conductas tipificadas en los artículos anteriores llega a realizar-
la, el ofrecimiento quedaría subsumido en el art. 428 o 429 CP. Sin
embargo, si se analizan las penas esta solución no parece t a n clara.
Hay que tener en cuenta que en el art. 428 CP al funcionario se le
castiga con la pena de prisión de seis meses a un año, multa del tanto
al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. En el art.
430 la pena será la de prisión de seis meses a un año, además de la
posibilidad que se le brinda al juez p a r a poder decretar la suspensión
de las actividades de la sociedad, empresa, organización o despacho y
la clausura de sus dependencias abiertas al público por tiempo de seis
meses a tres años (si bien es verdad que cuando se trate de funciona-
rios esta pena no tendrá demasiada relevancia, puede haber casos en
que sí, por ejemplo cuando se trata de u n funcionario a tiempo parcial
que además tiene u n despacho y ejerce). Después del análisis de las
penas se puede al menos dudar sobre si el desvalor de esta conducta
queda recogido en los dos preceptos anteriores, o si por el contrario la
ley quiere otorgar siempre un especial desvalor al hecho de solicitar
dádiva o cualquier otra clase de remuneración económica, considerán-
dose por tanto la aplicación de un concurso de delitos.
b) El segundo supuesto es diferente. En este caso el particular o el
funcionario utiliza como medio de motivar al funcionario u n a dádiva.
Este caso encajaría en el tipo de cohecho activo, siempre que la
resolución constituyera un delito o un acto injusto, puesto como ya he
defendido más arriba no creo que se pueda defender la penalidad del
cohecho activo impropio.
La doctrina se muestra unánime al afirmar que cuando la influen-
cia se lleva a cabo a través de u n a remuneración económica deberá
apreciarse un concurso de normas, y se aplicará el delito de cohecho
como límite superior de esta figura delictiva^^. Sin embargo, es
importante estudiar cuál es la relación entre ambos delitos.
Se podría decir que el prevalimiento en el delito de tráfico de
influencias aparece diseñado de forma muy amplia: basta cualquier
clase de ascendiente sobre el funcionario, como lo prueba el hecho de
Por todos, SUAREZ MONTES, Homenaje-Del Rosal, 1993, 1097,
EL DELITO DE COHECHO 4^3.
que sea suficiente el derivado de la mera relación personal. Dentro de
este prevalimiento podría incluirse el ofrecimiento de u n a retribución
económica, el perdón del pago de una deuda, etc. En estos casos, sin
embargo es preferente el delito de cohecho que supone una influencia
más específica en el proceso motivador del funcionario, puesto que en
el delito de cohecho la influencia se reaUza siempre a través de medios
económicos, y en este sentido se podría defender la relación de
especialidad entre ambos delitos.
Ahora bien, el ofrecimiento de una dádiva no integra siempre el
delito de tráfico de influencias. El tipo de tráfico de influencias exige
una previa relación entre los dos sujetos de la que uno de ellos se
aprovecha, por lo que si uno de ellos, sin que hubiera u n a relación
anterior, le ofrece u n a dádiva al otro, sólo se cumphría el tipo de
cohecho correspondiente, pero no el tipo de tráfico de influencias. Esta
interpretación se deduce del propio tenor de los arts. 428 y 429 cuando
dicen «prevaliéndose de cualquier otra situación derivada de su
relación personal». Por ello, creo que el principio que debe aphcarse
para resolver el concurso de normas es el principio de alternatividad
(art. 8,4" CP). Conforme a este principio se apreciará delito de cohecho
activo (art. 423,1 CP). El supuesto más problemático, por tener penas
menos graves, sería el del cohecho activo que sea reverso del pasivo del
art. 421 CP. Entiendo que de darse este supuesto, lo cual es difícil
porque en pocas ocasiones u n a abstención va constituir u n a resolu-
ción, debería aplicarse el delito de tráfico de influencias.
4. Conclusiones
1) Desde mi punto de vista el dehto de tráfico de influencias, tal y
como está regulado, crea más problemas que los que resuelve. Habría
sido más conveniente, si se veía oportuno tipificar esta clase de
influencias, haberlo hecho amphando el dehto de cohecho, de manera
que, al lado de la venaüdad que tradicionalmente y que conforme a
nuestra regulación recoge este delito, se hubiera abierto la posibilidad
de que el funcionario se dejase influir por otro intereses, de manera
similar a como se regula en el StGB (§§ 331 ss.) o en el Código penal
italiano (arts. 318 ss.)''•'. Eflo me parece más conveniente por dos
razones:
- En primer lugar, porque se salvaría el escollo de castigar o no al
funcionario que accede a la influencia, puesto que, si estamos ante
13 DÍAZ Y GARCÍA GONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES, AJA 223, 1995, 4.
474 INBS OLAIZOLA NOGALES
delitos contra la Administración pública, no parece que tenga dema-
siado sentido poder castigar al particular que pone en peligro ese
correcto funcionamiento de la misma, y sin embargo, dejar sin castigo
al funcionario que en último término tiene el dominio funcional para
poder lesionar el bien jurídico protegido.
- En segundo lugar, porque como ya expliqué cuando estudié el
concepto de dádiva, etc., desde el punto de vista del bien jurídico no
parece, y así lo expuse en su momento^", que sólo las remuneraciones
económicas se puedan considerar constitutivas de un delito de cohecho,
pero que razones históricas y sobre todo literales llevaban a aceptar
únicamente esta clase de remuneraciones dentro del concepto de dádiva,
presente, ofrecimiento y promesa. En todo caso, y si se considerase que
estos medios económicos suponen un mayor riesgo de que el funcionario
aceptara, se podía graduar la pena, imponiéndose una pena mayor en
aquellos casos en los que lo que se ofreciese tuviera carácter económico.
2) Tal y como está la regulación en nuestro Código penal, estimo
que en aquellos casos en los que la influencia y el prevalimiento
vengan realizados a través de una remuneración económica se produ-
cirá un concurso de normas que se debe resolver en virtud del principio
de especialidad y de alternatividad (art. 8,1" y 4" CP), con la única
excepción de aquellos supuestos en los que el cohecho activo sea el
reverso del cohecho del art. 421, puesto que en estos casos la pena del
cohecho será menos grave.
3) Puede darse u n concurso de delitos (real-medial) entre el delito
de cohecho y el delito de tráfico de influencias en aquellos casos en los
que el funcionario a cambio de una dádiva se ofrezca a influir sobre
otro funcionario prevaliéndose de su posición jerárquica, (a través, por
ejemplo de una orden), cuando esa orden entre dentro de su competencia.
4) Respecto al art. 430 CP, aunque en principio pudiera parecer un
acto preparatorio respecto a los otros dos preceptos que recogen el
delito de tráfico de influencias, la escasa diferencia de penas puede
hacer dudar de esta solución, pudiéndose plantear la posibilidad de un
concurso de delitos entre ambos. Si la conducta que el sujeto se ofrece
a realizar constituye a su vez un delito de cohecho, por ejemplo, el
particular solicita u n a dádiva a otro particular y se la ofrece a un
funcionario para de esta forma conseguir que éste dicte u n a resolución
generadora de u n beneficio económico, lo lógico, dada la diferencia de
penas existente entre los distintos tipos de delito de cohecho pasivo y
Vid. capítulo III, sección segunda, V, 5.
EL DELITO DE COHECHO 475
el delito recogido en el art. 430, que éste último quedara absorbido por
el delito de cohecho (art. 8,2"). (Por su parte, el particular que entrega
el dinero al otro particular para que éste se lo ofrezca al funcionario,
podría ser cooperador necesario del delito de cohecho activo).
Respecto al delito de cohecho, el art. 430 supone un auténtico acto
preparatorio, cuya punición podría ser criticable, entre otras cosas,
porque no se corresponde con ninguno de los definidos en la parte
general del Código penal (art. 17 CP)^^.
III. DELITO DE COHECHO Y EL DELITO DE NEGOCIACIONES
PROHIBIDAS A LOS FUNCIONAEIOS PÚBLICOS
A. Regulación del delito de negociaciones prohibidas a los funcio-
narios públicos
El delito de negociaciones prohibidas se recoge en los arts. 439,440
y 441 CP. El art. 439 establece la conducta básica del delito de
negociaciones prohibidas. El art. 440 extiende la conducta típica del
art. 439 a los peritos, arbitros y contadores por un lado, así como a los
tutores, curadores o albaceas. El art. 441 indica una serie de incom-
patibilidades entre la función pública y determinados trabajos priva-
dos. El art. 439 CP, que es el que presenta mayores problemas en
cuanto a su relación con el delito de cohecho, reza de la siguiente
manera: «La autoridad o funcionario público que, debiendo informar,
por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, opera-
ción o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o
facilitarse cualquier forma de participación, directa o indirecta o por
persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la
pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial
p a r a empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años».
B. Relación entre el delito de cohecho y el delito recogido en el art.
••• 439CP :., ,.;,,,,;•;,«••- '^f-• . , \ n , . :s:. 1 •'>:'v^'r... ^.:., ^:]'. :..:;• ••^.-,: '
Es interesante estudiar la relación de este delito con el delito de
cohecho, porque desde mi punto de vista ambos delitos presentan
claras superposiciones.
21 DÍAZ Y GARCÍA CONLLBDO/OLAIZOLA NOGALES, AJA 223, 1995, 4. U
476 INÉS OLAIZOLA NOGALES
La conducta consiste en forzar o facilitarse cualquier participación
directa o indirecta en un contrato, asunto, operación o actividad en la
que el funcionario deba informar por razón de su cargo.
Entiendo que aquí hay que diferenciar dos clases de situaciones
diferentes. Por u n lado aquellos supuestos en los que el funcionario,
o por ejemplo su cónjoige, pertenecen a u n a determinada sociedad, y
el funcionario, a través del informe que debe realizar por razón de su
cargo, favorece a dicha sociedad y así se favorece a sí mismo directa-
mente o a través de su cónyuge. En estos casos la conducta no coincide
con la conducta típica del delito de cohecho, puesto que no hay dos
partes una que ofrece y otra que acepta como ocurre en aquel delito.
Sin embargo, también encajarán en el tipo del art. 439 CP aquellos
supuestos en los que el funcionario no forma parte de la sociedad (ni
su cónyuge tampoco) y debiendo informar por razón de su cargo,
fuerza a los miembros de la sociedad p a r a que le hagan llegar parte de
los beneficios de la empresa, para que le cedan parte de las acciones,
etc. (o un directivo de la misma se lo ofrece y acepta). Ejemplo: en un
determinado ayxintamiento se va a adjudicar una determinada con-
trata. El funcionario encargado de realizar el informe de adjudicación
llama a los socios de una de las empresas concursantes p a r a proponer-
les que, si le ceden parte de los beneficios de ese año, el informe les será
muy favorable^^.
Esta misma conducta encaja en los arts. correspondientes al delito
de cohecho pasivo (arts. 419 ss. CP), puesto que se t r a t a de un
funcionario que exige o solicita una dádiva, etc., para realizar un acto
propio de su cargo.
Es preciso plantearse también la posibilidad de que el tipo conte-
nido en el art. 439 pueda consistir precisamente en la no realización
del informe y que esta conducta constituyan la de abstención recogida
en el cohecho del art. 421 CP. Desde mi punto de vista no existe ningún
obstáculo para ello. Hay que tener en cuenta que la conducta típica
que el funcionario realiza no es la de informar, sino la de «aprovechar-
se de que debe informar para forzar o facilitarse una participación».
Creo que pudiera encajar dentro del tipo la conducta de aquel funcio-
nario que ofrece no emitir un informa a la sociedad A, si la sociedad B,
rival de la primera, le hace socio. O que no emitirá un informe (debido)
negativo del todo p a r a u n a sociedad si ésta le da parte en ella (siempre
MUÑOZ CONDE, PE, 11", 1996, :
EL DELITO DE COHECHO 477
que la omisión no sea delictiva, pues, si no, estamos ya ante el cohecho
pasivo propio más grave del art. 419)^^.
Ante esta perspectiva es importante ver si hay supuestos en los que
no haya dichas superposiciones. Se podría decir que el art. 439 exige
p a r a su consumación que se consiga la participación en el negocio,
aunque no obtenga finalmente beneficios por ello^'^. No obstante, aun
considerando que el delito de negociaciones prohibidas necesita de la
efectiva participación, cosa que desde luego es dudosa con la redacción
del precepto, ello será relevante a la hora de resolver la relación entre
ambos delitos, pero no impide que el delito de cohecho se haya
consumado previamente.
C. Solución a las superposiciones
1. Posible concurso de delitos
Dado que el bien jurídico protegido en ambos delitos es el mismo,
t r a t a r de evitar que los funcionarios públicos, mezclen los intereses
generales con sus intereses privados, porque ello pone en peligro las
condiciones básicas de funcionamiento de la Administración pública
de cara al correcto servicio que ésta debe prestar a los ciudadanos
conforme a los criterios de objetividad, imparcialidad y legalidad
establecidos por la CE^'', no parece lógico apreciar entre ambas
infracciones un concurso de delitos, sino más bien un concurso de
normas.
Por otro lado el desvalor del hecho queda recogido de forma
completa con la aplicación de uno de los dos preceptos, (salvo que se
considere necesaria para la consumación del delito de negociaciones
prohibidas la efectiva participación, en cuyo caso se podría acudir a un
concurso ideal de delitos) sin que quede fuera ningún aspecto jurídi-
camente relevante^*'. Tanto si se aplica el delito de negociaciones como
Algunos supuestos encajarán también en el delito de amenazas del art. 171 CP. Vid.
supra, capítulo III, sección segunda. I, 3, c, e l .
Así lo interpreta ORTS BERENGUER, Comentarios, 1996, 1867. Aunque el autor
manifiesta dudas por la propia redacción del precepto.
MIR PUIG, NEJXVII, 1982, 203 ss., respecto al delito de negociaciones prohibidas
afirma que la mezcla de intereses públicos y privados pone en peligro el correcto
servicio que la Administración debe prestar a los ciudadanos.
Este argumento, aun cuando el bien jurídico sea el mismo puede hacer que lo
correcto sea la apreciación del concurso de delitos. Así lo afirman respecto a otros
delitos, MIR PUIG, ADP, 1988,988 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, P J Í6,1989,
478 INÉS OLAIZOLA NOGALES EL DELITO DE COHECHO 479

si se aplica el delito de cohecho se estará teniendo en cuenta la inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno
conducta del funcionario que solicita u n a dádiva por realizar u n acto a tres años.
que entra dentro de sus funciones.
b. Principio de alternatividad: art. 8,4" CP o principio de consunción: art.
2. Concurso de normas 8,3" CP
a. Principio de especialidad: art. 8,1" CP Como ya se ha visto más arriba la solución no va a ser, normalmen-
te, la aphcación del principio de especialidad, porque ello supondría
En principio parecería lógico entender que entre ambas normas
privilegiar al sujeto con la aplicación del art. 439. Por tanto, en
rige el principio de especialidad en favor del art. 439, por ser éste
aquellos casos en los que la conducta encaje tanto en un delito de
precepto más específico (el funcionario exige una participación econó-
cohecho como en el delito de negociaciones prohibidas a los funciona-
mica que se deriva específicamente del contrato o actividad sobre el
rios públicos se aplicará el principio de alternatividad del art. 8,4° CP,
que tiene el deber de informar y se aprovecha de ello); sin embargo, si
es decir se aplicará el precepto penal más grave, que será en todo caso
se aplica el principio de especiahdad, el funcionario resultará privile-
el dehto de cohecho, a excepción de los casos en los que el delito de
giado, efecto que en el caso que se está estudiando no tendría ningún
cohecho aphcable fuera el recogido en el art. 421 CP. O bien, en
sentido^'', en los supuestos en los que la conducta encaje en el art. 419
aquellos casos en los que la diferencia de pena fuera notable, como en
o 420 CP. La pena del art. 419 es de prisión de dos a seis años, multa
los supuestos en los que cupiera apreciar un delito propio del art. 419
del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para
CP o del art. 420 (cuando el acto injusto llegara a reaüzarse) se podría
empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años; la del art. 420
pensar enla apreciación de una relación de consunción (art. 8,3") entre
CP incluso en aquellos casos en los que el acto injusto no llegue a
ambas infracciones, entendiendo que en el desvaler de hecho del delito
realizarse la pena será superior a la del art. 439 CP, porque será de
de cohecho queda recogido el del delito de negociaciones prohibidas.
prisión de uno a dos años, inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de tres a seis años y multa del tanto al triplo del
valor de la dádiva. El único supuesto en el que la pena por delito de c. Conclusión
cohecho puede ser inferior a la establecida en el art. 439, por tanto,
Se puede concluir diciendo que la conducta tipificada en el delito de
podría justificarse la aplicación de este precepto en virtud del princi-
negociaciones prohibidas coincide en algunos casos con la del delito de
pio de especialidad, es el del art. 421 CP (cuando la dádiva tenga por
cohecho. (No coincidirá, como ya se h a visto en aquellos supuestos en
objeto que el funcionario público se abstenga de practicar u n acto que
los que el funcionario o por ejemplo su cónyuge pertenecen a una
debiera practicar en el ejercicio de su cargo). La pena que establece el
determinada sociedad y el primero a través de un informe beneficioso
art. 421 CP es la de multa del tanto al duplo del valor de la dádiva e
para dicha empresa, se favorece a sí mismo, bien directamente o bien
a través de su cónyuge. En estos casos la conducta no coincide con la
tipificada en los dehtos de cohecho, porque no hay dos partes, una que
209 ss.; LUZÓN PEÑA, Estudios penales, 1991, 391 ss.; GRACIA MARTÍN, Bienes ofrece y otra que acepta).
jurídicos fundamentales, 1993, 167 ss. Sin embargo, como ya se ha visto, y tal como se ha redactado el art.
2^ LUZÓN PEÑA, Estudios penales, 1991, 408. (No expresamente respecto de este
supuesto). Estoy de acuerdo con este autor en que se puede admitir la relación de 439 CP, sí que h a b r á supuestos en los que coincida la conducta de
especialidad para privilegiar un determinado supuesto en aquellos casos en los que ambos delitos. En estos casos he rechazado la posible aplicación de un
los elementos específicos de la norma especial impliquen precisamente una menor concurso de delito porque entiendo que no sólo protegen ambos el
gravedad de la conducta o una menor necesidad preventiva de la sanción, pero el mismo bien jurídico, sino que no hay ningún aspecto jurídicamente
privilegio resulta absurdo cuando los elementos específicos suponen un mayor
desvalor. Si bien los elementos específicos del art. 439 pueden no suponer un mayor relevante de las conductas que se quede fuera de la valoración cuando
desvalor que ios genéricos del delito de cohecho, desde luego lo que no suponen en se aphque una sola de las normas. Se podría defender u n concurso de
ningún caso es un desvalor menor. . delitos si se considerase que para la consumación del delito de
ir
H I
tí

480 INÉS OLAIZOLA NOGALES
negociaciones prohibidas haría falta la efectiva participación por
parte del funcionario, pero desde mi punto de vista, no parece que ello
sea exigible con el tenor literal del precepto.
Para la solución del concurso de normas he rechazado la aplicación
del principio de especialidad (art. 8,1° CP), porque ello supondría
privilegiar absurdamente al sujeto, salvo en aquellos casos en los que
el delito de cohecho cometido consistiera en una abstención, porque en
estos casos la pena del delito de cohecho es menor, por lo que se podría
entender aplicable este principio. E n los demás casos deberá aplicarse
el principio de alternatividad (art. 8,4° CP) en favor del delito de
cohecho, e incluso, en los casos en los que la pena sea claramente
superior, como aquellos en los que se comete un delito de cohecho del
art. 419 o del art. 420 (cuando el acto injusto llegara a ejecutarse), se
podía apreciar una relación de consunción (art. 8,3° CP). i ;
IV. DELITO DE COHECHO Y EL DELITO DE PREVARICACIÓN
A Relación entre ambos delitos
La relación entre el delito de cohecho y el delito de prevaricación no
presenta, desde mi punto de vista, excesivos problemas, puesto que,
en la mayoría de los casos, va a constituir un concurso de delitos,
normalmente u n concurso medial de delitos, en el que el delito de
cohecho va a ser el medio para la consecución de u n fin delictivo
constitutivo de prevaricación.
Esta concurrencia del delito de prevaricación con el delito de
cohecho, sólo es posible con el delito de cohecho tipificado en el art. 419
y con el delito de cohecho subsiguiente del art. 425, 2" en el apartado
que se refiere a un acto ya realizado constitutivo de delito. En aquellos
supuestos en los que el acto que se compromete a realizar u n acto
injusto, debe tratarse de un acto que no constituya a su vez u n delito
de prevaricación, porque en tal caso se acudirá al art. 419^^^. Por otra
'^^ Por ello considero errónea la afirmación de GONZÁLEZ CUSSAC, El delito de
prevaricación, 1994, 130, cuando afirma: «Fuera del supuesto del art. 385, donde
éste constituye delito y se deberá castigar separadamente, la pena se impone en
función directa de si el acto se ha ejecutado o no. Si no se ha ejecutado no podrá
tampoco haber existido prevaricación. Si por el contrario sí se ha ejecutado,
entonces la pena del cohecho aumenta, con lo que parece absorber también ese
mayor contenido de injusto. Se resuelve entonces el conflicto por la vía del concurso
de leyes, aplicando la regla de subsidiariedad expresa». Creo que hay un error en
liÜL
EL DELITO DE COHECHO 481
parte, tampoco es aplicable el art. 421 cuando la abstención a la que
el funcionario se compromete constituya u n delito de prevaricación,
puesto que el art. 419 reconoce expresamente este la aplicación de este
precepto, tanto cuando el funcionario se compromete a realizar un
acto en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de
delito.
La relación de concurso de delitos entre el delito de cohecho y el
delito de prevaricación es deducible de la propia estructura del delito
de cohecho, ya que al tratarse de delitos de simple actividad en los que
no es preciso para su consumación ningún tipo de resultado lesivo o de
peligro concreto (no es necesario, en lo que aquí nos interesa, que el
funcionario llegue a realizar el acto por el que acepta la dádiva), si el
sujeto llega a realizar el acto, y éste es constitutivo de u n delito de
prevaricación, la relación entre ambos delitos será de concurso de
delitos. Por otro lado el propio tenor literal del art. 419 ya indica esta
relación concursal:«... sin perjuicio de la pena correspondiente al delito
cometido en razón de la dádiva o promesa». A pesar de que ambos
delitos protegen el correcto funcionamiento de la Administración,
entendido éste, como el correcto servicio que la Administración debe
prestar a los ciudadanos, ya se ha afirmado cuando se h a estudiado el
tema del bien jurídico, que dicho bien es demasiado amplio y que era
necesario concretar qué aspectos de ese correcto funcionamiento se
ven perturbados con las conductas que vienen tipificadas como delito
de cohecho. Ya se h a visto que el cohecho supone fundamentalmente
u n a mezcla de intereses públicos con intereses privados que perjudi-
can el funcionamiento interno, pero que sobre todo frustran las
expectativas que los ciudadanos tienen en la Administración, al
producirse la sensación de que para obtener un servicio el funcionario
no va a atender al interés general, sino que va a priorizar sus propios
intereses. Estos aspectos se perturban desde el mismo momento en
que el ciudadano sabe que tienen que «pagar» los servicios de la
Administración, o que incluso el funcionario a cambio de dinero está
dispuesto a todo, incluso a cometer u n delito, aunque finalmente no
llegue a cometerlo. Si el funcionario llega a dictar la resolución
arbitraria, se produce una mayor perturbación del correcto funciona-
este razonamiento, y es que en ningún caso en que el acto que se compromete a
realizar el funcionario constituya un delito de prevaricación, es decir delito, va a ser
aplicable el art. de cohecho relativo a acto injusto (art. 420 CP 1995 y 386 CP 1944/
1973), sino que siempre se acudirá al art. 419 CP (en el CP anterior, al que se refiere
el autor, el art. 385). ,-. ... ,.,..,,. ,
482 INÉS OLAIZOLA NOGALES
miento de la Administración, que si no llega a dictarla, y ello, desde mi
punto de vista, debe quedar reflejado en la pena, a través de la
aplicación de un concurso de delitos.
Por otro lado, tampoco considero viable la idea de considerar que
el delito de prevaricación pudiera absorber el delito de cohecho, entre
otras cosas, dada la diferencia de pena.
Creo que es rechazable la propuesta de apreciar u n delito de
prevaricación con la agravante de precio^^.
JARAMILLO afirmaba"' que «el cohecho es sustancialmente una
prevaricación cometida por precio, recompensa o promesa». Al mar-
gen de que el funcionario pueda comprometerse a realizar actos
delictivos que no constituyan delito de prevaricación, sino por ejem-
plo, delitos de falsedades, delitos de nombramientos ilegales, etc., lo
que sí que es verdad es que en todos esos casos el funcionario viene
motivado por una dádiva, un presente, etc., y en ese sentido puede
afirmarse que el funcionario «ejecuta el hecho mediante precio,
recompensa o promesa», móviles considerados trascendentes desde
siempre por la doctrina, y recogidos desde siempre como constitutivos
de una agravante en nuestros Códigos penales'^'. P a r a la apreciación
de dicha agravante es necesario que exista un pacto expreso o
implícito, pero previo entre al menos dos personas el que ofrece el
precio y el que lo acepta. Por otro lado, es preciso que sea ese precio,
recompensa o promesa lo que mueva al autor a ejecutar el hecho"*^.
Lo que, desde mi punto de vista, se produce con la regulación del
delito de cohecho es elevar en determinados casos la conducta del
ofrecimiento del precio y de su aceptación a la categoría de delitos
autónomos (delito de cohecho activo y pasivo respectivamente), lo que
tiene como consecuencia que al funcionario que comete u n delito de
prevaricación motivado por la aceptación de una dádiva no le sea
aplicable la agravante del art. 22, 3° CP, pero sí el delito de cohecho,
porque si se considera absorbido por el delito de prevaricación el delito
de cohecho, resultaría que estaría menos penado el funcionario que
comete un delito de prevaricación motivado por dinero, que cualquier
En este sentido se ha manifestado el TS en algunas sentencias, 18-2-1992 (A 5961);
26-3-1992 (A 2475); 18-1-1993 (A 126); 6-4-1993 (A 3043); 5-6-1993 (A 4824);
JARAMILLO GARCÍA, CP II, 1929, 159.
Vid. por todos, FERRER SAMA, Comentarios 1,1946, 343; ANTÓN ONEGA, PG I,
1949, 356 ss.; Se trata de móviles considerados especialmente viles o bajos. El GP
de 1995 recoge también estos móviles como agravante en su art. 22,3°.
MARTÍNEZ PÉREZ, CPC 19, 1983, 45 ss.
EL DELITO DE GOHECHO 483
particular que cometiera un delito común motivado por ese mismo
dinero, y esto no tiene sentido, porque precisamente si la conducta de
aceptación de dinero por cometer u n delito se eleva en determinados
casos a delito (de cohecho), es porque se considera más grave la
conducta del funcionario que acepta dinero en el ejercicio de su función
que la de un particular que acepta dinero para realizar cualquier otro
delito.
Además hay otras dos notas que implican esta mayor gravedad de
la oferta y la aceptación de dinero en el ámbito de la Administración.
En primer lugar, es por todos conocida la discusión doctrinal acerca
de si la agravante del art. 22,3" CP debe agravar la pena del sujeto que
ofrece el precio o únicamente del sujeto que lo acepta^^; sin embargo
esta discusión no se plantea cuando se trata de ofrecer dinero a un
funcionario para que realice un acto del ejercicio de su función que
constituya delito, porque esa conducta constituye por sí misma un
delito de cohecho activo (art. 423 CP).
En segundo lugar, es unánime la doctrina al afirmar que para la
aplicación de la agravante el precio, la recompensa o la promesa deben
haberse pactado con anterioridad al delito, independientemente de
que su entrega efectiva sea posterior'''. Ello tampoco es exigible en el
delito de cohecho, que admite la posibilidad de cohecho subsiguiente
(art. 425,2" CP), es decir, la dádiva, presente, etc., pueden admitirse
con posterioridad a la realización del acto, por lo que se amplía el
ámbito de aplicación, con respecto a la agravante. Por cierto, que en
A favor de la primera opción, es decir, partidario de aplicar la agravante a ambos
sujetos, bajo la vigencia del CP 1944/1973, MIR PUIG, ADP ;973,360 ss. Este autor
considera aplicable la agravante tanto al que paga como al que recibe porque
considera que se puede hablar de un doble fundamento, uno referido a ambos
sujetos, que reside en la mayor peligrosidad que supone la dificultad de descubrir
a los responsables cuando mediaba precio, ya que éste rompe la cadena motivacional
que une al inductor con el delito, mientras que el autor material no tiene ningún
motivo que pudiera relacionarlo con la víctima. Por otro lado el fundamento
específico para el autor material reside en el motivo bajo que representa el precio
y que afectaba al desvalor subjetivo del injusto. En contra, CÓRDOBA RODA,
Comentarios!, 1972, 560 ss.; MARTÍNEZ PÉREZ, CPC 19,1983,50 ss. que alegan
que la agravante sólo es aplicable al autor material, porque la ley exigía «cometer
el delito mediante precio, recompensa o promesa» (art. 10, 2° CP 1944/1973). Este
argumento es rebatido por el propio MIR PUIG, quien sostiene que también el
inductor comete un delito; sin embargo ahora reconoce este autor en PG, 4° ed.,
1996, 643, que conforme el actual art. 22,3" CP 1995 al sustituir la expresión
«cometer el delito» por la de «ejecutar el hecho», puede haber pretendido precisa-
mente que la agravante sólo le sea aplicable al autor material.
Por todos, MARTÍNEZ PÉREZ, CPC 19, 1983, 54 ss. ;,;:'; -
 "TMEi:
484 INÉS OLAIZOLA NOGALES
estos supuestos el concurso de delitos entre el delito de cohecho y la
prevaricación no será medial, sino real normal.
Todos estos datos implican que si en un delito común en el que el
sujeto viene motivado por precio, se aplica la agravante, cuando se
trata de un delito de funcionario en el que viene motivado por u n
soborno, éste no puede quedar consumido por el delito cometido.
Así, la doctrina h a defendido mayoritariamente un concurso real
de delitos entre el delito de cohecho y el delito de prevaricación^^.
El concurso real, aquellos casos del art. 419, esto es, en los supuestos
de cohecho antecedente, (no en los supuestos del cohecho subsiguiente
del art. 425,2°) será medial, porque el cohecho estará normalmente
respecto a la prevaricación en una relación de medio a fín^''.
Cuestión distinta es la que se refiere al problema ya antes mencio-
nado^'' que se refiere a que la mayoría de las actos injustos que un
funcionario realiza son actos decisorios, por lo que constituyen a su vez
resoluciones injustas, y en este sentido pueden conformar u n delito de
prevaricación siempre que se cumplan el resto de los elementos típicos
de este delito.
I 1 1 . M , " I • : ,1,1 i
B. Conclusión , . ' ,
En primer lugar es importante tener en cuenta que cuando se
habla de la relación entre el delito de cohecho y el delito de prevarica-
PACHECO, CPII, 1848, 497; DE VIZMANOS/ÁLVAREZ MARTÍNEZ, Comenta-
rios I, r, 1853, 293; VIADA Y VILASECA, CP, 3°, 1885, 479; JARAMILLO
GARCÍA, CP 77, 1929, 159; QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios 11, 1946, 212;
JASO ROLDAN, Pfi77,1949,216; CASAS BARQUERO,£lJi97S, 913 ss.; BUSTOS
RAMÍREZ, PE, 2\ 1991, 376; ORTS BERENGUBR, PE, 1993, 475; RODRÍGUEZ
DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, 17", 1994,1179; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
EJBI, 1995, lQS?,;Delitos contraía Administración Pública, 1997,163s.; VALEIJE
ÁLVAREZ, La corrupción, 1995, 250; ORTS BERENGUER/VALEIJE ÁLVAREZ,
Comentarios, 1996,1821; MUÑOZ CONDE,P£;, 11°, 1996,864;MORALESPRATS/
RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios, 1996, 1205; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/
OLAIZOLA NOGALES Huarte de San Juan, (en prensa);. Del mismo modo se
interpreta en Alemania, así, por ejemplo, JESCHECK, LK, 10°, 1988, § 332, nm. 18;
RUDOLPHI, SK, 4\ 1991, § 332, nm. 21; SCHONKE/SCHRÓDER/CRAMER,
StGB, 25°, 1997, § 332, nm. 28
Esta misma conclusión será aplicable a aquellos supuestos de prevaricación
específica, como puede ser la prevaricación judicial (arts. 446 ss CP); delito de
nombramientos ilegales (art. 405 CP); delitos contra la ordenación del territorio
(art. 320,2° CP); delito contra el patrimonio histórico (art. 322,2° CP); delitos contra
los recursos naturales y el medio ambiente (art. 329,2° CP). , .i, •
Capítulo III, IV, B, 3. : , ,:.\ j / ; '
'W^ llIliUllliyilll:!
EL DELITO DE COHECHO 485
ción, se está haciendo referencia únicamente a dos tipos de cohecho.
El cohecho antecedente del art. 419 CP y el cohecho subsiguiente del
art. 425,2° CP en lo que se refiere a u n acto ya reahzado constitutivo
de delito.
La relación entre el dehto de cohecho y el delito de prevaricación es
de concurso de delitos. Deben diferenciarse aquellos supuestos de
cohecho antecedente, en los que el concurso será real-medial, porque
normalmente los delitos van a estar en u n a relación de medio a fin, de
aquellos casos de delitos de cohecho subsiguientes en los que el
concurso entre ambos será real-normal.
Se demuestra claramente en esta relación entre el delito de
cohecho y el delito de prevaricación, como, a pesar de tratarse de
delitos que protegen el mismo bien jurídico, no existe entre ellos un
concurso de normas, sino de delitos, precisamente porque uno sólo de
ellos no puede recoger todo el desvalor del hecho, porque se quedarían
fuera aspectos jurídicamente relevantes de las conductas'^'^.
•
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r ! • ' ^ - i ; . i ' , : : " : - " . ' i <:;":'
En este punto considero muy interesante la observación que me hizo el Prof. Boix
en el acto de defensa de la tesis doctoral relativa a la exclusión del delito de
prevaricación de la Ley del Tribunal del Jurado. Esta Ley establece la competencia
del jurado para el enjuiciamienito, entre otros, del delito de cohecho; sin embargo
excluye en todo caso el delito de prevaricación (art. 5,2) que no podrá ser enjuicado
por un jurado ni siquiera en los supuestos de conexidad. Esta situación podrá llevar
a fallos contradictorios, no sólo en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, sino
incluso a la aceptación de diferentes hechos probados.
 CAPITULO VII
Conclusiones
'(' • I..! 1

I I

I. CONCLUSIONES DEL CAPITULO I

' 1 . V

1 - La doctrina rechaza actualmente las concepciones formales de

bien jurídico y aboga por un concepto material del mismo que le
permita cumplir la función, entre otras, de límite al ius puniendi del
Estado. Dentro de las diferentes concepciones materiales de bien
/)i I t
jurídico considero m á s correctas aquéllas que combinan el aspecto
social y el individual, y que hacen girar el concepto en torno a la
persona. Desde esta perspectiva parto del concepto de bien jurídico
< 1 .
que lo define como aquellas condiciones básicas para el funcionamien-
to del sistema social y básicas para el desarrollo y participación del
individuo en el sistema social.
- Respecto a la problemática específica de los bienes jurídicos
supraindividuales y su protección a través de la técnica de los delitos
de peligro abstracto, deben distinguirse dos tipos diferentes de delitos
de peligro abstracto según el tipo de bien jurídico supraindividual que
se proteja. Por un lado aquellos delitos que protegen bienes jurídicos
suficientemente individualizables en los que se incriminan conductas
potencialmente lesivas para un bien jurídico individual. Esta clase de
delitos tendrán u n a estructura similar a la de los delitos de peligro
concreto. Por otro lado aquellos delitos que protegen bienes jurídicos
institucionalizados, no reconducibles a bienes individuales (entre los
que se hallaría el delito de cohecho). En estos delitos la lesión o puesta
en peligro del bien es difícil de imaginar, por lo que se debe recurrir a
la técnica de tipificación de la afectación a un bien intermedio con
función representativa.
- No es suficiente con que u n a conducta lesione o ponga en peligro
u n bien jurídico, sino que es preciso que la misma esté merecida y
necesitada de pena. Los criterios de merecimiento y necesidad de pena
son principios materiales que se comportan entre sí como círculos
secantes, con u n a influencia recíproca, pero expresando a su vez cada
principio criterios diferentes y propios. El merecimiento de pena
supone u n juicio global de desvalor sobre el hecho y la necesidad de
1!! pena implica que en el caso concreto no existe ningún otro medio
disponible que sea eficaz y menos aflictivo. Respecto a su ubicación,
488 INÉS OLAIZOLA NOGALES
entiendo que se t r a t a de principios materiales generales que planean
sobre todos los elementos del delito.
- Entiendo que existe un bien jurídico común a todo el título XIX
CP, el correcto funcionamiento de la Administración Pública. Dicho
bien jurídico debe ser concretado y matizado en cada uno de los delitos
que integran el título. Así, partiendo también, de u n bien jurídico
común para el delito de cohecho pasivo y para el delito de cohecho
activo, entiendo que tales delitos suponen un ataque a las condiciones
básicas de funcionamiento de la Administración necesarias para su
vigencia y su indemnidad. Vigencia e indemnidad que los ciudadanos
precisan para su libre desarrollo y participación en el sistema social.
Las condiciones básicas de funcionamiento que peligran con el delito
de cohecho serían desde un punto de vista interno los criterios de
objetividad e imparcialidad necesarios para que un sistema funcione,
y desde un punto de vista externo la confianza de la sociedad en el
funcionamiento objetivo e imparcial de la Administración.
- De lege ferenda convendría establecer criterios de graduación que
permitieran valorar qué conductas son idóneas en mayor grado para
afectar aquellas condiciones básicas de funcionamiento desde los
principios de necesidad, de lesividad y de ultima ratio. Apunto tres
posibles criterios de graduación que no tiene en cuenta el CP: el
carácter de la decisión a l a que el funcionario se compromete, la mayor
o menor responsabilidad del funcionario en el organigrama de la
Administración y la cuantía de la dádiva.
11. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO II
- El delito de cohecho pasivo es u n delito especial propio en el que
para ser autor es preciso tener la condición de funcionario público o de
autoridad. El delito de cohecho activo es un delito común del que
cualquiera puede ser autor.
- El concepto de funcionario público a efectos penales es un
concepto propio, autónomo y más amplio que el concepto de funciona-
rio a efectos administrativos. El art. 24,3° CP define al funcionario
público a efectos penales exigiendo dos requisitos: título de incorpora-
ción (disposición inmediata de ley, nombramiento de autoridad com-
petente o elección) y participación en el ejercicio de funciones públicas.
- Función pública es aquella actividad que cumple un triple
requisito: teleológico (aquella actividad dirigida a satisfacer u n inte-
EL DELITO DE COHECHO 489
res general), objetivo (aquella actividad regulada conforme a Derecho
público) y subjetivo (actividad desarrollada por un ente público).
- Los títulos de incorporación son autónomos e independientes
entre sí. No tiene demasiada importancia si se debe considerar el
término ley en sentido estricto o en sentido amplio^ porque si se
considera en sentido estricto, aquellas normas que no lo sean (regla-
mentos, órdenes, decretos, etc.) se incluirán en el título de incorpora-
ción de nombramiento por autoridad competente.
- El funcionario de hecho es funcionario a efectos penales y se
diferencia del usurpador de funciones públicas en que el primero
participa en el ejercicio de las funciones públicas en virtud de un título
de incorporación, título que será inválido por faltarle algún requisito
pero cumpliendo por tanto los dos requisitos exigidos en el art. 24 CP
para ser funcionario. El usurpador, por el contrario es aquel sujeto que
participa en el ejercicio de funciones públicas sin e s t a r amparado en
ningún título de incorporación.
- El delito de cohecho pasivo puede ser cometido por otras personas
que no son funcionarios, pero que dada la frecuencia con que partici-
pan en el ejercicio de funciones públicas, el CP recoge en su art. 422
la posibilidad de que sean autoras del delito.
- Respecto a la participación en estos delitos, el particular que
corrompe o intenta corromper al funcionario no responderá como
partícipe del delito de cohecho pasivo, sino que será elevado a la
categoría de autor del delito de cohecho activo. La razón de que se
regule de manera autónoma esta conducta debe buscarse en la enorme
frecuencia con que van a intervenir dos personas en estos delitos.
- En cuanto al particular que realiza otras conductas, responderá
como partícipe de u n delito de cohecho pasivo o de un delito de cohecho
activo, según que su colaboración haya sido con el funcionario o con el
particular.
- La persona interpuesta por el funcionario responderá como
cooperador necesario (siempre y cuando se pueda demostrar dicha
necesariedad) del delito de cohecho pasivo. El CP 1995 h a suprimido
la figura del cooperador ejecutivo, por lo que se hace imposible
calificarle como tal.
El intermediario del beneficio, aquella persona que se limita a
recoger la dádiva, previamente solicitada o aceptada por el funciona-
rio será un posible encubridor del art. 451,1° CP.
- El particular que induce a un funcionario a través del soborno a
cometer u n delito responderá, además de como autor de u n delito de
490 INÉS OLAIZOLA NOGALES
cohecho activo, como inductor (en la mayoría de los casos) del otro
delito.
III. CONCLUSIONES DEL CAPITULO III
- El delito de cohecho no es un delito pluripersonal, sino unipersonal.
Conductas como la de «solicitar» del delito de cohecho pasivo y la de
«intentar corromper» del delito de cohecho activo son claramente
unilaterales, puesto que para su consumación sólo precisa el consen-
timiento de u n a persona.
Las restantes conductas configuran delitos de encuentro, puesto
que son necesarias dos conductas contrapuestas para la consumación
de los mismos. ' ; : -
- La conducta típica en el delito de cohecho pasivo viene formada
por la «solicitud», «recepción» o «aceptación» por parte del funcionario
de una dádiva presente, ofrecimiento o promesa como contraprestación
a la ejecución de u n acto de su cargo.
Frente a las otras dos conductas, la conducta de solicitud no precisa
del convenio entre dos partes, pero sí es necesario que la declaración
de voluntad del funcionario llegue a la otra parte, y que dicha
declaración sea objetivamente reconocible.
- Las tres conductas configuran delitos de simple actividad. La
recepción implica la incorporación de la dádiva al patrimonio del
funcionario, pero es precisamente en dicha incorporación en lo que
consiste la actividad. La aceptación es normalmente el estadio tempo-
ral anterior al de la recepción.
- Con el CP 1995 termina la polémica sobre si se castigaba o no el
delito de cohecho subsiguiente, porque se introduce expresamente
dicha forma de cohecho en el art. 425. Dicha forma de cohecho, a
diferencia del antecedente, no diferencia si el acto realizado por el
funcionario es justo o injusto, lo que me parece un olvido legislativo no
fundamentado en ninguna razón material o lógica.
- El concepto de acto del ejercicio de cargo incluye todos los actos
sobre los que el funcionario tiene competencia genérica.
- Se diferencian distintos delitos de cohecho pasivo según el acto
que el funcionario se compromete a realizar constituya delito (debe
interpretarse delito en sentido estricto, es decir no incluidas las
faltas), acto injusto (que serán aquellos actos que contradicen la
normativa que regula el modo y la forma en que aquella actividad debe
manifestarse. Se incluyen los actos discrecionales cuando el funciona-
i
EL DELITO DE COHECHO 491
rio no respete los principios y criterios que rigen dicha discrecionaUdad,
es decir cuando el funcionario actúa arbitrariamente), y abstención
por parte del funcionario de un acto que debiera realizar (esto supone
privilegiar los actos injustos realizados por omisión).
- Respecto al cohecho pasivo impropio también diferencia el CP
1995 dos tipos de actos: actos propios del cargo y actos no prohibidos
legalmente. Es difícil fundamentar con coherencia esta distinción que
reahza el CP, puesto que es nueva en nuestra regulación y hasta ahora
se venía interpretando que «actos no prohibidos legalmente» eran
actos justos que entraban dentro de la competencia genérica del
funcionario.
- Respecto a la naturaleza cualitativa de los medios de soborno:
dádiva, presente, ofrecimiento o promesa, abogo por su naturaleza
patrimonial, es decir, debe tratarse de bienes evaluables económica-
mente, dados los términos elegidos por el CP, por el sistema de multa
que sigue siendo proporcional y porque otro tipo de prestaciones, como
por ejemplo aquéllas de carácter sexual vienen recogidas en otros
preceptos del CP. En cuanto a la naturaleza cuantitativa considero
irrelevante la cuantía de la dádiva, siempre que objetivamente, es
decir, desde el punto de vista del hombre medio ideal sea suficiente
para motivar a actuar al funcionario.
- El CP 1995 reconoce expresamente que la dádiva puede redundar
en beneficio de propio funcionario o de un tercero.
- Se parte para analizar el tipo subjetivo de un concepto de dolo
objetivamente malo, que implica el conocimiento y voluntad de reali-
zar todos los elementos objetivos del tipo total de injusto, tanto los de
su parte positiva como los de la parte negativa.
- El delito de cohecho sólo se puede cometer de forma dolosa (dolo
directo o eventual). El dolo del agente deberá abarcar su condición de
funcionario, el hecho de que solicita, acepta o recibe u n a dádiva como
contraprestación a un acto oficial, que dicho acto es un acto propio de
su cargo y que constituye delito, acto injusto o abstención de un acto
debido.
- Es indiferente que el funcionario tenga o no una intención real de
realizar el acto. En caso de que sólo simule dicha intención, entiendo
que deberá apreciarse un concurso de delitos entre el delito de cohecho
de que se trate y el delito de estafa del art. 248 CP.
- Soy partidaria de la impunidad del agente provocador que se
puede fundamentar, bien en la falta de potenciaUdad lesiva de su
conducta o incluso en u n a causa de justificación.
492 INÉS OLAIZOLA NOGALES
IV. CONCLUSIONES DEL CAPITULO IV
- A pesar de tratarse de delitos de mera actividad, entiendo que
cabe hablar de tentativa y de tentativa inidónea desde u n punto de
vista dogmático, aunque puede ocurrir que dichas conductas se
encuentren t a n alejadas del bien jurídico que no puedan ser conside-
radas relevantes penalmente.
- En el cohecho pasivo impropio del art. 426 CP se retrasa la
consumación del delito a la recepción efectiva de dádivas o regalos. La
razón es la menor gravedad de este delito.
- Cabe la consumación independiente del delito de cohecho pasivo
respecto del delito de cohecho activo y viceversa, puesto que ambos
recogen conductas unilaterales.
V. CONCLUSIONES DEL CAPITULO V
- La causa de exclusión de la pena recogida en el art. 427 CP no
impide afirmar la existencia de u n delito de cohecho activo consuma-
do. El entender que el sujeto queda exento de pena porque no ha
cometido el delito es una interpretación forzada que llevaría a absur-
dos tales como, por ejemplo, no saber durante u n plazo de diez días si
el delito se h a cometido o no.
- El fundamento de algunas causas de exclusión de la pena radica
en razones de política criminal, no obstante creo que siempre debe
respetarse el límite que indique la prevención general y la prevención
especial. El art. 427 CP se fundamenta en razones políticas. Lo que
trata de conseguir es que se denuncien u n mayor número de delitos de
cohecho y eliminar así de la Administración Pública aquellos elemen-
tos que perturban de un modo directo el correcto servicio que ésta
presta a los ciudadanos. No obstante, los requisitos exigidos por el art.
427 hacen que no se perjudique la prevención general.
- Como requisitos exige el art. 427 CP que la iniciativa haya partido
del funcionario, que no hayan transcurrido más de diez días desde que
el particular aceptó la solicitud del funcionario, se busca con ello cierta
espontaneidad, que no se haya iniciado el procedimiento, requisito
éste desde mi punto de vista objetivo, y por último que el particular
haya accedido ocasionalmente a la solicitud. Una forma de delimitar
el concepto «ocasionalmente» podría ser por contraposición al término
de «Habitualidad» definido en el art. 94 CP.
EL DELITO DE COHECHO 493
- La atenuación por razón de parentesco en el delito de cohecho es
tradicional en nuestros Códigos penales y se mantiene en ellos desde
el CP 1848. El fundamento de este precepto es la motivación anormal
que el CP presume en el pariente por su relación de afectividad. Esto
unido a que se podría afirmar la falta de necesidad preventiva de
penar, porque la sociedad comprende el conflicto interno que se le
'm puede generar al sujeto.
- El art. 424 exige tres requisitos: el soborno debe mediar en causa
criminal. Causa criminal debe entenderse en sentido amplio, porque
el CP no pide que el soborno se dirija a una autoridad, ni que sea
necesario obtener u n a resolución. El segundo requisito es que el
soborno se lleve a cabo «a favor del reo», creo que dicho requisito puede
interpretarse de forma objetiva, el sujeto debe actuar «favoreciendo»
al reo, aunque no tenga u n a finalidad excesivamente generosa. Se
exige como tercer requisito una relación parental.
- La exclusión del propio reo de la atenuación puede a priori
sorprender, ya que si el fundamento es la motivación anormal, no
parece que tenga sentido excluirlo. Sin embargo, el CP quizás no haya
querido automatizar determinadas situaciones que podrían llevar a la
práctica habitual de sobornar a jueces, funcionarios, etc. por parte de
determinados presos.
VI. CONCLUSIONES DEL CAPITULO VI
- El delito de tráfico de influencias tal y como está regulado, crea
más problemas de los que resuelve. Habría sido más conveniente, si
se veía oportuno tipificar este tipo de influencias, haberlo hecho
ampliando el delito de cohecho.
- Se plantean graves superposiciones entre el delito de cohecho y el
delito de negociaciones prohibidas recogido en el art. 439 CP. Creo que
deben resolverse a través de un concurso de normas conforme, en la
mayoría de los casos, al principio de alternatividad (art. 8,4° CP).
- Entre el delito de cohecho y el delito de prevaricación creo que
debe aceptarse u n concurso de delitos.
índice jurisprudencial

A continuación se exponen por orden cronológico las SSTS relativas al

delito de cohecho habidas hasta el momento de la publicación de este
trabajo. -> : > ,• .:; :,.':-. ' ::%

STS de 3 de noviembre de 1879 (Jur. Crim. 5216)

STS de 7 de abril de 1881 (Jur. Crim. 5933)
STS de 7 de mayo de 1881 (Jur. Crim. 5989)
STS de 7 de marzo de 1882 (Jur. Crim. 6411) ,
STS de 29 de enero de 1886 (Jur. Crim. 94)
STS de 22 de noviembre de 1887 (Jur. Crim. 352)
STS de 9 de noviembre de 1888 (Jur. Crim. 322)
STS de 21 de enero de 1890 (Jur. Crim. 30)
STS de 19 de junio de 1891 (Jur. Crim. 404)
STS de 24 de abril de 1894 (Jur. Crim. 217)
STS de 21 de diciembre de 1894 (Jur. Crim. 254)
STS de 4 de febrero de 1904 (Jur. Crim 64) ,;
STS de 8 de mayo de 1926 (Jur. Crim 203) ,.
STS de 27 de marzo de 1928 (Jur. Crim.)
STS de 26 de febrero de 1930 (A 168) : t ;•
STS de 20 de octubre de 1930 (A419) ,,: ,,
STS de 23 de diciembre de 1932 (A 2207)
STS de 12 de marzo de 1935 (A 565) r,,---,
STS de 12 de junio de 1940 (A 627) .:,
STS de 18 de noviembre de 1940 (A 1115)
STS de 22 de diciembre de 1942 (A 1461)
STS de 26 de febrero de 1943 (A 193)
STS de 8 de abril de 1943 (A 457)
STS de 6 de noviembre de 1943 (A 1254) .
STS de 4 de febrero de 1944 (A 156) , . . ,
STS de 15 de febrero de 1944 (A 169)
STS de 9 de marzo de 1944 (A 361) ,,;
STS de 25 de abril de 1944 (A 511) ^ ,•
STS de 6 de mayo de 1944 (A 631)
STS de 1 de julio de 1944 (A 871)
STS de 6 de octubre de 1944 (A 1114) ;,
STS de 9 de diciembre de 1944 (A 1316)
STS de 12 de diciembre de 1944 (A 1325)
STS de 19 de enero de 1945 (A 97) : , ,.
STS de 14 de febrero de 1945 (A 234) •;¡ . , .-, ,,
496 INÉS OLAIZOLA NOGALES
STS de 21 de noviembre de 1945 (A 1269)
STS de 2 de febrero de 1946 (A 361)
STS de 19 de febrero de 1946 (A 189)
STS de 26 de marzo de 1946 (A 459)
STS de 22 de mayo de 1946 (A 667)
STS de 8 de julio de 1946 (A 900)
STS de 21 de enero de 1947 (A 232)
STS de 21 de junio de 1947 (A 869)
STS de 31 de enero de 1948 (A 208)
STS de 22 de junio de 1948 (A 901)
STS de 16 de diciembre de 1948 (A 1574)
STS de 17 de diciembre de 1948 (A 1579)
STS de 5 de abril de 1949 (A 496)
STS de 8 de junio de 1949 (A 847)
STS de 9 de junio de 1949 (A 851)
STS de 29 de septiembre de 1949 (A 1171)
STS de 19 de noviembre de 1949 (A 1356)
STS de 30 de enero de 1950 (A 120)
STS de 6 de febrero de 1950 (A 276)
STS de 11 de febrero de 1950 (A 284)
STS de 6 de marzo de 1950 (A 469)
STS de 16 de octubre de 1950 (A 1427)
STS de 6 de diciembre de 1950 (A 1648)
STS de 7 de diciembre de 1950 (A 1730)
STS de 11 de diciembre de 1950 (A 1656)
STS de 22 de mayo de 1951 (A 1439)
STS de 28 de mayo de 1951 (A 1443)
STS de 8 de junio de 1951 (A 1465) i STS de 27 de marzo de 1958 (A 853)
STS de 9 de junio de 1951 (A 1466) '•' '
STS de 13 de junio de 1951 (A 1475)
STS de 18 de junio de 1951 (A 1485)
STS de 8 de octubre de 1951 (A 2053)
STS de 22 de noviembre de 1951 (A 2245)
STS de 22 de diciembre de 1951 (A 2695)
STS de 26 de febrero de 1952 (A 385)
STS de 11 de marzo de 1952 (A 407)
STS de 31 de marzo de 1952 (A 602)
STS de 9 de abril de 1952 (A 614)
STS de 14 de abril de 1952 (A 618) ':
STS de 1 de julio de 1952 (A 1421) ^ -
STS de 12 de diciembre de 1952 (A 2629)
STS de 21 de enero de 1953 (A 25)
STS de 26 de enero de 1953 (A 39) - •'' '
EL DELITO DE COHECHO 497
STS de 16 de marzo de 1953 (A 478)
STS de 21 de abril de 1953 (A 884)
STS 28 de noviembre de 1953 (A 2958)
STS de 10 de diciembre de 1953 (A 2989)
STS de 16 de diciembre de 1953 (A 3269)
STS de 16 de febrero de 1954 (A 480)
STS de 18 de febrero de 1954 (A 485)
STS 1 de marzo de 1954 (A 515)
STS de 5 de mayo de 1954 (A 1162)
STS de 26 de mayo de 1954 (A 1408)
STS de 15 de diciembre de 1954 (A 3094)
STS de 2 de marzo de 1955 (A 536)
STS de 5 de julio de 1955 (A 2173)
STS de 31 de octubre de 1955 (A 2969)
STS de 8 de noviembre de 1955 (A 2988)
STS de 31 de enero de 1956 (A 123)
STS de 9 de mayo de 1956 (A 1635)
STS de 3 de julio de 1956 (A 2539)
STS de 26 de octubre de 1956 (A 3080)
STS de 28 de noviembre de 1956 (A 3685)
STS 18 de enero de 1957 (A 68)
1 STS de 6 de febrero de 1957 (A 244)
STS de 17 de junio de 1957 (A 2053)
STS de 7 de octubre de 1957 (A 2642) -
STS de 8 de noviembre de 1957 (A 2953)
STS de 13 de febrero de 1958 (A 370)
STS de 17 de marzo de 1958 (A 822)
•^
STS de 23 de abril de 1958 (A 1267)
STS de 28 de octubre de 1958 (A 3324)
STS de 14 de noviembre de 1958 (A 3377)
STS de 21 de noviembre de 1958 (A 3390)
STS de 15 de diciembre de 1958 (A 4172)
STS de 13 de enero de 1959 (A 72)
STS de 7 de febrero de 1959 (A 361) '
STS 20 de abril de 1959 (A 2191)
STS 5 de mayo de 1959 (A 1768)
STS de 22 de diciembre de 1959 (A 4796)
STS de 14 de marzo de 1960 (A 669)
STS de 2 de abril de 1960 (A 1160)
STS de 1 de julio de 1960 (A 2543)
STS de 26 de enero de 1961 (A 227)
STS de 15 de marzo de 1961 (A 854) ''
498 INÉS OLAIZOLA NOGALES EL DELITO DE COHECHO 499
STS de 2 de diciembre de 1961 (A 4409) STS de 14 de m a r z o de 1967 (A 1069)
STS de 29 de diciembre de 1961 (A 4431) STS de 28 de noviembre de 1967 (A 4293)
STS de 12 de febrero de 1962 (A 825) STS de 3 de abril de 1968 (A 1714)
STS de 13 de marzo de 1962) STS de 10 de m a y o de 1968 (A 2441)
STS de 28 de junio de 1962 (A 3081) STS de 10 de febrero de 1969 (A 867)
STS de 24 de octubre de 1962 (A 3953) STS de 26 de abril de 1969 (A 2353) ':
STS de 2 de noviembre de 1962 (A 4038) STS de 9 de octubre de 1969 (A 4946)
STS de 20 de febrero de 1963 (A 614) STS de 12 de noviembre de 1969 (A 5298)
STS de 12 de marzo de 1963 (A 1079) STS de 22 de diciembre de 1969 (A 6008)
STS de 7 de mayo de 1963 (A 2539) STS 3 de noviembre de 1970 (A 4422)
STS de 9 de mayo de 1963 (A 2314) STS de marzo de 1971 (A 1029)
STS de 18 de mayo de 1963 (A 2428) STS de 21 de j u n i o de 1971 (A 2984)
STS de 17 de junio de 1963 (A 3004) STS de 15 de noviembre de 1971 (A 4596)
STS de 2 de julio de 1963 (A 3381) STS de 30 de noviembre de 1971 (A 5280) '
STS de 3 de julio de 1963 (A 3408) STS de 22 de m a r z o de 1972 (A 1446) '
STS de 16 de octubre de 1963 (A 4204) STS de 15 de abril de 1972 (A 1887)
STS de 22 de octubre de 1963 (A 4207)
STS de 5 de mayo de 1972 (A 2035)
STS de 2 de noviembre de 1963 (A 4417)
STS de 28 de octubre de 1972 (A 4485)
STS de 16 de noviembre de 1963 (A 4522j
STS de 17 de noviembre de 1972 (A 4851)
STS de 20 de noviembre de 1963 (A 4536)
STS de 9 de m a r z o de 1973 (A 1204)
STS de 13 de enero de 1964 (A 122)
STS de 27 de m a r z o de 1973 (A 1417)
STS de 31 de enero de 1964 (A 532)
STS de 7 de abril de 1973 (A 1629)
STS de 1 de febrero de 1964 (A 570)
STS de 23 de abril de 1973 (A 1972)
STS de 4 de febrero de 1964 (A 588) 1 STS de 30 de mayo de 1973 (A 2478) >
STS de 6 de febrero de 1964 (A 642)
STS de 5 de marzo de 1964 (A 1326) STS de 4 de j u n i o de 1973 (A 2522)
STS de 20 de abril de 1964 (A 2058) STS de 18 de j u n i o de 1973 (A 2827)
STS de 20 de mayo de 1964 (A 2737) STS de 7 de febrero de 1974 (A 508)
STS de 12 de noviembre de 1964 (A 4770) STS de 11 de febrero de 1974 (A 626) • .
STS de 10 de diciembre de 1964 (A 5225) STS de 19 de febrero de 1974 (A 788)
STS de 23 de diciembre de 1964 (A 5624) STS de 9 de febrero de 1976 (A 371)
STS de 28 de diciembre de 1964 (A 5670) STS 5 de abril de 1976 (A 1554)
STS de 18 de junio de 1965 (A 3092) •i STS de 24 de enero de 1977 (A 77)
STS de 6 de julio de 1965 (A 3622) STS de 20 de enero de 1978 (A 81)
STS de 30 de octubre de 1965 (A 4885) STS de 21 de m a r z o de 1978 (A 1082)
STS de 2 noviembre de 1965 (A 4967) STS de 27 de abril de 1978 (A 1491)
STS de 2 de noviembre de 1965 (A 4969) STS de 15 de j u n i o de 1979 (A 2673)
STS de 8 de noviembre de 1965 (A 5001) STS de 16 de noviembre de 1979 (A 4242)
STS de 28 de mayo de 1966 (A 2733) STS de 28 de abril de 1980 (A 1486)
STS de 11 de junio de 1966 (A 3713) STS de 22 de diciembre de 1980 (A 5035)
STS de 15 de junio de 1966 (A 3115) STS de 7 de abril de 1981 (A 1605)
STS de 14 de octubre de 1966 (A 4277) , STS de 16 de noviembre de 1981 (A 4335)
STS de 16 de enero de 1967 (A 57) STS de 8 de febrero de 1982 (A 634)
STS de 27 de febrero de 1982 (A 858)
:50:0 INÉS OLAIZOLA NOGALES
- STS de 15 de marzo de 1982 (A 1710)
- STS de 30 de junio de 1982 (A 3588)
- STS de 9 de julio de 1982 (A 4500)
- STS de 18 de marzo de 1983 (2153)
- STS de 16 de mayo de 1984 (A 2615)
- STS de 30 de abril de 1985 (A 2152)
- STS de 7 de octubre de 1985 (A 4849)
- STS de 29 de noviembre de 1985 (A 5503)
- STS de 24 de enero de 1986 (A 179)
- STS de 30 de enero de 1986 (A 206) , STS de 6 de abril de 1993 (A 3043)
- STS de 5 de febrero de 1986 (A 566) ; ;
- STS de 3 de mayo de 1986 (A 4666) ;
- STS de 11 de junio de 1986 (A 3713)
- STS de 4 de julio de 1986 (A 3887)
- STS de 19 de septiembre de 1986 (A 4687)
- STS de 18 de octubre de 1986 (A 5747)
- STS de 30 de abril de 1988 (A 3294)
- STS de 8 de junio de 1988 (A 4422)
- STS de 4 de octubre de 1988 (A 7658)
- STS de 11 de octubre de 1988 (A 8317)
- STS de 9 de noviembre de 1988 (A
- STS de 19 de mayo de 1989 (A 4228)
- STS de 24 de mayo de 1989 (A4252)
- STS de 27 de junio de 1989 (A 5231)
- STS de 3 de noviembre de 1989 (A 8553) , ,i
- STS de 10 de noviembre de 1989 (A 8608)
- STS de 14 de diciembre de 1989 (A 9586)
- STS de 22 de diciembre de 1989 (A 9765)
- STS de 9 de marzo de 1990 (A 2442)
- STS de 9 de abril de 1990 (A 3215)
- STS de 14 de mayo de 1990 (A 3920)
- STS de 1 de junio de 1990 (A 4966)
- STS de 27 de septiembre de 1990 (A 7578)
- STS de 4 de octubre de 1990 (A 7650)
- STS de 4 de diciembre de 1990 (A 9413)
- STS de 15 de febrero de 1991 (A 1074)
- STS de 31 de mayo de 1991 (A 4016)
- STS de 3 de julio de 1991 (A 5510)
- STS de 21 de septiembre de 1991 (A 6524)
- STS de 4 de octubre 1991 (A 7650)
- STS de 8 de 1991(A 7273)
- STS 28 de octubre de 1991 (A 7415) >
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