CRITERIO LEGAL CBMCP- AS- 01/ 2023

De: Fabián Layedra Hernández.

Asesor Legal CB-MCP

Para: Mgs. Rolando Ramos Carrasco.

Comandante del Cuerpo de Bomberos Municipal del Cantón Pastaza

Asunto: Procedencia de declaratoria de desierto proceso Nro.- MCO-CBMCP-001-

2022 para la "AMPLIACIÓN DE LA AREA ADMINISTRATIVA SEGUNDA
PLANTA DEL CUERPO DE BOMBEROS MUNICIPAL DEL CANTÓN
PASTAZA"

Fecha: 04 de enero de 2023.

1. – ANTECEDENTE:

1.1 Mediante Oficio No. 150- COMAND-CB - MCP, de fecha 22 de diciembre

del año 2022, suscrito por el señor Mgs. Rolando Ramos Carrasco, en su
calidad de Jefe del Cuerpo de Bomberos Municipal del cantón Pastaza y
dirigido al suscrito asesor jurídico, solicita lo siguiente: “de la manera más
comedida, se digne remitir a esta dependencia el criterio jurídico en la cual
la comisión técnica remienda se declare desierto el proceso de menor
cuantía No. MCO-CBMCP-001-2022 para la "AMPLIACIÓN DE LA AREA
ADMINISTRATIVA SEGUNDA PLANTA DEL CUERPO DE BOMBEROS
MUNICIPAL DEL CANTÓN PASTAZA"

1.2 Por su parte, la Comisión Técnica del proceso de contratación No. MCO-
CBMCP-001-2022, conformada por los señores: Diego Toscano M,
delegado de la máxima autoridad, Lcdo. Carlos Quispe P, titular del área
requirente y Tnlgo Marco Naveda S, profesional a fin al objeto de la
 contratación designada por la máxima autoridad; con fecha 21 de diciembre
de 2022 presentan a la máxima autoridad del Cuerpo de Bomberos
Municipal del cantón Pastaza, el “INFORME DE LA COMISION TECNICA
EN EL CUAL SE RECOMIENDA LA DECLARATORIA DE DESIERTO”, al
respecto expresan lo siguiente:

“(…) Siendo las 13h00 p.m. horas del día martes 29 de noviembre del 2022, se
reúnen la Comisión Técnica en el proceso de Menor Cuantía Obras No. MCO-
CBMCP-001-2022 para la "AMPLIACIÓN DE LA AREA
ADMINISTRATIVA SEGUNDA PLANTA DEL CUERPO DE BOMBEROS
MUNICIPAL DEL CANTÓN PASTAZA", afín al objeto de contratación, con la
finalidad de realizar la APERTURA DE LAS OFERTAS PRESENTADAS y dar
cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 13 de la Ley Orgánica para la Eficiencia en la
Contratación Pública misma que sustituye a la Disposición General Séptima de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública según ANEXO
APERTURA DE OFERTAS.

Con fecha 01 de diciembre del 2022, siendo las 11h00, se reúne la comisión
técnica del proceso de Menor Cuantía Obras No. MCO-CBMCP-001-2022 con
objeto "AMPLIACIÓN DE LA AREA ADMINISTRATIVA SEGUNDA
PLANTA DEL CUERPO DE BOMBEROS MUNICIPAL DEL CANTÓN
PASTAZA", con la finalidad de realizar la CONVALIDACIÓN DE ERRORES
y legalizar la correspondiente acta.

El 7 de diciembre del 2022 a las 19h00, se procede a registrar en el sistema de

Compras Públicas, la evaluación de las ofertas presentadas del proceso de Menor
Cuantía Obras No. MCO-CBMCP-001- 2022 con objeto "AMPLIACIÓN DE
LA AREA ADMINISTRATIVA SEGUNDA PLANTA DEL CUERPO DE
BOMBEROS MUNICIPAL DEL CANTÓN PASTAZA".

Una vez registrada la evaluación de las ofertas presentadas, en el sistema de

compras públicas, se presentan cuatro reclamos por parte de los oferentes, los
mismos que fueron analizados, elaborándose el acta respectiva con fecha 19 de
diciembre de 2022.

No obstante, durante el análisis de la documentación proporcionada a la

comisión técnica para la calificación de las ofertas presentadas en el proceso de
contratación, se determinó que existieron las siguientes inconsistencias:

- El objeto de la contratación no guarda relación con los

componentes requeridos en los términos de referencia, en el que
se incluyeron ejecución de obras, adquisición de equipos
informáticos y mobiliarios, sin considerar los artículos 48 del
Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública y 104.1 de la Codificación y Actualización
de las Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de
Contratación Pública, en los que establece que la entidad
 contratante definirá adecuadamente el objeto de
contratación, concernientes a la ejecución de obras, adquisición
de bienes o contratación de servicios.

- En los procesos de menor cuantía obras, conforme la naturaleza

de la contratación, el presupuesto referencial se establece
mediante el análisis de precios unitarios en los cuales puede
incluirse costos indirectos, mientras que para la adquisición de
bienes (equipos y mobiliario) se debe realizar un estudio de
mercado, con la finalidad de disponer de un presupuesto
referencial, sin embargo, en el proceso de menor cuantía MCO-
CBMCP-001-2022, se ha unificado la ejecución de obras y la
adquisición de bienes, determinándose la totalidad de su
presupuesto referencial, a través de análisis de precios unitarios,
ocasionando que no se realice un estudio de mercado para los
bienes y se generen costos indirectos en los mismos,
adicionalmente, no se consideró que los bienes incluidos en el
proceso de menor cuantía, se encontraron normalizados y
catalogados, lo cual, que se contrapone a la normativa legal
vigente, emitida por el Servicio Nacional de Contratación Pública.

- En el proceso de menor cuantía MCO-CBMCP-001-2022, se

utilizó el mismo código del Clasificador Central de Producto CPC
para la ejecución de obras y la adquisición de bienes, lo que
ocasionó que los oferentes presenten sus ofertas con un solo
código CPC, lo cual, no guarda concordancia con lo establecido
en la normativa legal vigente, emitida por el Servicio Nacional de
Contratación Pública.

En virtud de lo expuesto, la Comisión Técnica sugieren a la máxima autoridad se

declare desierto el proceso de Menor Cuantía Obras No. MCO-CBMCP-001-2022 para
la "AMPLIACIÓN DE LA AREA ADMINISTRATIVA SEGUNDA PLANTA DEL
CUERPO DE BOMBEROS MUNICIPAL DEL CANTÓN PASTAZA", por
considerarse inconvenientes para los intereses institucionales, conforme lo establecido
en el artículo 33 literal c) de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública.

Para constancia de lo actuado, la Comisión Técnica, suscribe la presente acta y se remite

la misma a la máxima autoridad para el tramite respectivo.”

2. – PRONUNCIAMIENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL.

El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia según el Art. 1

de la Constitución de la República del Ecuador; por lo tanto, las compras
gubernamentales que realicen las entidades que integran el sector público
deben tener respaldo constitucional; en tal virtud, el Art. 288 Ibídem,
expresamente determina que: “Las compras públicas cumplirán con criterios de
eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social. Se
priorizarán los productos y servicios nacionales, en particular los provenientes
de la economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas
unidades productivas”;

El Art. 82 de la Carta Magna, establece. - El derecho a la seguridad jurídica se

fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas
jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.

El Art. 226 de la Constitución de la República del Ecuador establece el principio

de legalidad y la obligatoriedad de sujeción al universo jurídico que regula la
Administración Pública: “Las instituciones del Estado, sus organismos,
dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen
en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y
facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber
de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el
goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución”;

El artículo 227, de la Constitución de la República del Ecuador, determina que

la Administración Pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por
los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración,
descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y
evaluación;

La Asamblea Nacional Constituyente expidió la nueva Ley Orgánica del

Sistema Nacional de Contratación Pública -LOSNCP-, publicada mediante
Suplemento del Registro Oficial No. 395, de fecha 04 de agosto del 2008,
normativa que regula la forma de contratación de todas las entidades del sector
público, respecto de la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de
obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría; esto de
conformidad con el Art. 225 de la Constitución de la República y Art. 1 de la
LOSNCP;

Mediante segundo Suplemento del Registro Oficial No. 100 del 14 de octubre
de 2013, la Asamblea Nacional expidió la Ley Orgánica Reformatoria a la
LOSNCP, en la que se emiten ciertas modificaciones a la normativa legal
indicada.

Mediante publicación en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 966

de fecha 20 de marzo de 2017, se emite la Ley Orgánica para la Eficiencia
en la Contratación Pública, que contiene reformas sustanciales a la
LOSCNP;

El ex presidente de la República del Ecuador, Economista Rafael Correa

Delgado, en uso de su potestad establecida en el numeral 13 del Art. 147 de la
Constitución de la República del Ecuador, emite el Decreto Ejecutivo No. 1700,
debidamente publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 588, del 12
de Mayo de 2009, que contiene el Reglamento General de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública; norma que desarrolla la manera
cómo las instituciones del sector público ecuatoriano deben realizar sus
contrataciones;
El Art. 98 del Código Orgánico Administrativo al respecto del Acto
Administrativo determina: “Art. 98.- Acto administrativo. Acto administrativo es
la declaración unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales o generales, siempre
que se agote con su cumplimiento y de forma directa. Se expedirá por cualquier
medio documental, físico o digital y quedará constancia en el expediente
administrativo”;

El Art. 33 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

establece. - Declaratoria de Procedimiento Desierto. -La máxima autoridad de
la entidad contratante o su delegado, declarará desierto el procedimiento de
manera total o parcial, en los siguientes casos:
literal c. Por considerarse inconvenientes para los intereses nacionales o
institucionales todas las ofertas o la única presentada. La declaratoria de
inconveniencia deberá estar sustentada en razones económicas, técnicas o
jurídicas;

El Art. 48 del Reglamento de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de

Contratación Pública establece. -Definición del objeto de contratación. -La
entidad contratante definirá adecuadamente el objeto de contratación,
concerniente a la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras o
prestación de servicios, incluidos los de consultoría, en estricto cumplimiento
de los principios de trato justo, igualdad y no discriminación, concurrencia y
transparencia.

El Art. 51 de la LSNCP, establece. -Contrataciones de Menor Cuantía. -Se

podrá contratar bajo este sistema en cualquiera de los siguientes casos:

1. Las contrataciones de bienes y servicios no normalizados, exceptuando los

de consultoría cuyo presupuesto referencial sea inferior al 0,000002 del
Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico;

2. Las contrataciones de obras, cuyo presupuesto referencial sea inferior al

0,000007 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio
económico;

3. Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinámicos previstos en el

Capítulo II de este Título o, en el caso que una vez aplicados dichos
procedimientos, éstos hubiesen sido declarados desiertos; siempre que el
presupuesto referencial sea inferior al 0,000002 del Presupuesto Inicial del
Estado del correspondiente ejercicio económico.

En los casos de los numerales 1 y 3 se podrá contratar directamente; para el

efecto, se contará con al menos tres proformas, salvo el caso de manifiesta
imposibilidad.
En el caso previsto en el numeral 2 se adjudicará el contrato a un proveedor
registrado en el RUP escogido por sorteo público de entre los interesados en
participar en dicha contratación. Aquellos proveedores que a la fecha de la
publicación del procedimiento mantuvieran vigentes contratos de ejecución de
obra, adjudicados a través del procedimiento de menor cuantía, cuyos montos
individuales o acumulados igualaren o superaren el coeficiente establecido en
el numeral 2 de este artículo, no podrán participar en procedimiento de menor
cuantía de obras alguno hasta que hayan suscrito formalmente la recepción
provisional de el o los contratos vigentes.

Si por efectos de la entrega recepción de uno o varios contratos el monto por

ejecutar por otros contratos fuere inferior al coeficiente antes indicado, el
proveedor será invitado y podrá participar en los procedimientos de menor
cuantía de obras.

De requerirse pliegos, éstos serán aprobados por la máxima autoridad o el

funcionario competente de la Entidad Contratante y se adecuarán a los
modelos obligatorios emitidos por el Servicio Nacional de Contratación Pública.

La definición del objeto de contratación deberá contar con la debida

justificación técnica, reflejada en las especificaciones técnicas o términos de
referencia, por lo que, los componentes del objeto de contratación deberán
guardar una relación o vinculación razonable, acorde a las necesidades
institucionales de la entidad contratante y que de ninguna manera propendan a
un tratamiento diferenciado o discriminatorio de los proveedores del Estado.

El Art. 104.1.- de la CODIFICACION DE RESOLUCIONES DEL SERVICIO

NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, establece: “Correcta definición
del objeto de contratación. -La entidad contratante definirá
adecuadamente el objeto de la contratación, concerniente a la adquisición o
arrendamiento de bienes, ejecución de obras públicas o prestación de servicios
incluidos los de consultoría, a efectos de determinar el tipo de procedimiento
precontractual que se utilizará, y en estricto cumplimiento de los principios de
trato justo, igualdad, concurrencia y transparencia.

La definición del objeto de contratación deberá contar con la debida

justificación técnica, reflejada en las especificaciones técnicas o términos de
referencia, por lo que, los componentes del objeto de contratación deberán
guardar una relación o vinculación razonable, acorde a las necesidades
institucionales de la entidad contratante, y que de ninguna manera propendan a
un tratamiento diferenciado o discriminatorio de los proveedores del Estado.

El área requirente, en uso de las herramientas informáticas del Sistema Oficial

de Contratación Pública del Ecuador, deberá seleccionar el código del
Clasificador Central de Productos -CPC que se adecúe de mejor manera al
objeto de la contratación, y garantizará que no se excluya arbitrariamente a
proveedores por el uso erróneo de un CPC específico o la omisión en el uso de
un CPC cuando este se encuentre oculto dentro de la descripción de las
especificaciones técnicas o términos de referencia del procedimiento de
contratación.

El Servicio Nacional de Contratación Pública, en uso de sus atribuciones de

control, monitoreo y supervisión, en el caso de que identifique que la entidad
contratante está llevando adelante un procedimiento de contratación que atente
contra los principios previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación/Pública, a través de la errónea utilización de códigos
CPC, objetos de contratación, especificaciones técnicas o términos de
referencia, suspenderá dicho procedimiento en el Portal Institucional y
notificará a la entidad contratante respecto de las conductas elusivas de los
principios y objetivos del Sistema Nacional de Contratación Pública, solicitando
las medidas correctivas inmediatas para dicho procedimiento y la aplicación
inmediata de la recomendación de cumplimiento obligatorio emitida por el
SERCOP.”

CRITERIO JURIDICO:

Con los antecedentes facticos y normativos expuestos, el suscrito asesor legal

del Cuerpo de Bomberos Municipal del Cantón Pastaza en mérito a los
documentos que han sido adjuntados por el peticionario y su correspondiente
análisis vierte la siguiente sugerencia:

 “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la

Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras,
públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”

 La Corte Constitucional en Sentencia Nro. 045-15-SEP-CC, al referirse

al derecho a la seguridad jurídica, estableció

“Derecho a seguridad jurídica: En lo que se refiere al derecho a la seguridad jurídica, la Corte

Constitucional ha señalado que consiste en la expectativa razonable de las personas respecto a
las consecuencias de los actos propios y de ajenos en relación a la aplicación del Derecho. Para
tener certeza respecto a una aplicación de la normativa acorde a la Constitución, las normas que
formen parte del ordenamiento jurídico deben estar determinadas previamente, teniendo que ser
claras y públicas, solo de esta manera se logra crear certeza de que la normativa existente en la
legislación será aplicada cumpliendo ciertos lineamientos para el respeto de los derechos
consagrados en el texto constitucional. Mediante un ejercicio de interpretación integral del texto
constitucional se determina que el derecho a la seguridad jurídica es el pilar sobre el cual se
asienta la confianza ciudadana en cuanto a las actuaciones de los distintos poderes públicos; en
virtud de aquello, los actos emanados de dichas autoridades deben observar las normas que
componen el ordenamiento jurídico vigente.; De igual manera, la seguridad jurídica implica la
confiabilidad en el orden jurídico y la sujeción de todos los poderes del Estado a la Constitución y
a la ley, como salvaguarda para evitar que las personas, pueblos y colectivos sean víctimas del
cometimiento de arbitrariedades. Esta salvaguarda explica la estrecha relación con el derecho a
 la tutela judicial, pues cuando se respete lo establecido en la Constitución y la ley, se podrá
garantizar el acceso a una justicia efectiva imparcial y expedita. Derecho a la tutela judicial
efectiva: Por su parte, la tutela judicial efectiva no implica exclusivamente acceder a los órganos
jurisdiccionales, sino que una vez ejercitado aquel derecho, los jueces deben guiar sus
actuaciones diligentemente en aras de alcanzar la tan anhelada justicia. Puede concluirse
entonces que el respeto por la tutela judicial efectiva y por el principio de seguridad jurídica,
depende ampliamente de la autoridad responsable de la aplicación normativa, que en este caso
es el juez. Por ende, la no aplicación o aplicación defectuosa de normas contenidas en la
Constitución de la República que contengan derechos constitucionales por parte de los
organismos jurisdiccionales, trae consigo la vulneración de los derechos antes referidos…”

 En tal virtud, señor Jefe del Cuerpo de Bomberos Municipal del cantón
Pastaza, de acuerdo al informe presentado por los miembros de la
Comisión Técnica del proceso de contratación No. MCO-CBMCP-001-
2022, en el cual detallan la existencia de una serie de inconsistencias,
siendo uno de ellos, el objeto de la contratación que no guarda relación
con los componentes requeridos en los términos de referencia, y, una
vez analizada la normativa constitucional y legal que rige este tipo de
contrataciones, se verifica hasta el momento un procedimiento contrario
a norma legal expresa, como lo es el Art. 48 del Reglamento de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y el Art. 104.1
de la CODIFICACION DE RESOLUCIONES DEL SERVICIO NACIONAL
DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, por lo tanto la prosecución de este
proceso acarrearía posibles sanciones administrativas por parte del
Organismo de Control y su consecuencia es la determinación de
responsabilidades a los servidores públicos del CBMCP, toda vez que, al
existir una normativa clara, previa y publica, esta debe ser acatada por
su autoridad, en base y observancia al derecho a la seguridad justica
como piedra angular en la toma de decisiones dentro de la contratación
pública. Por lo tanto, señor Comandante, es procedente acoger la
recomendación emanada por los miembros de la Comisión Técnica del
proceso de contratación No. MCO-CBMCP-001-2022, por cuanto el
mencionado informe está apegado a las normativas legales que rigen la
Contratación Pública, esto evitará que se realice una adjudicación
contraria a normas expresas.

Bajo esta perspectiva y análisis, señor Comandante proceda conforme lo

establecido por la normativa legal, a fin de evitar inconvenientes administrativos
en lo futuro.

Esperando su comprensión me suscribo de Usted.

Atentamente,

Fabián Layedra Hernández.

ASESOR LEGAL CBMCP