Patria Potestad y Fallos A Favor de La Madre Existiendo Derecho de Igualdad TESIS Selvin Sanchez

INTRODUCCIN
El presente trabajo de graduacin versa sobre el estudio jurdico en nuestro pas de

la tutela legal y las causas de los fallos continuos a favor de la madre, existiendo el
derecho de la igualdad, ya que en la actualidad en los rganos Jurisdiccionales de
familia favorecen en los Juicios Orales de guarda y custodia, otorgndole la tutela del
hijo menor a la madre de familia, sin haber analizado de manera objetiva los informe
de la trabajadora social, as como escuchando al menor de edad como lo estipula la
convencin de los derechos del nio la cual se encuentra ratificado por Guatemala.
La razn de esta investigacin es aportar material didctico jurdico referente al
necesidad de implementar el derecho humano de igualdad en los procesos de
guarda y custodia que se ventilan en el pas, en virtud, de ser un derecho
constitucional, y as lograr que los jueces dicten sentencias valorando objetivamente
todas las pruebas aportadas en el Juicio Oral, ya que con esto se estara
beneficiando al nio menor de edad, otorgndole la tutela al padre ms apto para
cuidad y administrar los bienes del mismo.
El presente trabajo de investigacin inicia con el captulo I con el estudio de la
Familia, su definicin, fines, su relacin con Estado y el Derecho, y por ltimo los
derechos y deberes subjetivos de la familia con el fin de establecer la importancia de
la familia como base de la sociedad guatemalteca y por consiguiente la proteccin
que le debe dar el Estado de Guatemala a dicha institucin.
En el captulo II, se desarrolla el estudio de los Derechos Humanos, su concepto,
clasificacin, su clasificacin, su regulacin legal en el derecho constitucional y
tratados internacionales ratificados en Guatemala, y por ltimo el Derecho Humano
de Igualdad en relacin a la tutela legal en los juicios de patria de potestad con el fin
de establecer los derechos inherentes que tenemos como seres humanos dentro del
seno familiar, y el respeto por los derechos humanos en los procesos de familia con
el objetivo de lograr la igualdad procesal de las partes.
En el captulo II, se desarrolla el estudio el Juicio Oral de Guarda y Custodia, la patria
potestad, la guarda y custodia, su definicin, los Juzgados competentes de conocer
la pugna entre el padre y la madre respecto a la custodia, guarda o patria potestad
de los hijos, y el por ltimo su procedimiento con el fin de establecer cual es
procedimiento civil por el cual se ventila la pugna de la patria potestad de un hijo
menor de edad por parte de los padres.
Finalmente en el captulo IV se realiza un estudio jurdico de la tutela legal y las

causas de los fallos continuos a favor de la madre, existiendo el derecho de la
igualdad en dicho captulo se desarrolla la tutela, la procedencia de los procesos de
pugna de guarda y custodia, la problemtica de la desigualdad en el Juicio Oral de
guarda y custodia, en virtud de los fallos continuos a favor de la madre, y por ltimo
la necesidad de igualdad en el Juicio Oral de Guarda y Custodia.
La hiptesis que se planteo fue la siguiente: Que el Estado de Guatemala, a travs,
de su rgano Judicial, cree jurisprudencia referente a que la guarda y custodia de los
menores de edad, debe otorgarlo el Juez de la familia, al padre ms apto e idneo,
sin importar su gnero, esta decisin en base a investigaciones realizadas a ambos
padres de una forma profesional, con base en estudios o informes de trabajador
social y otros informes de personas especializadas en reas relacionadas con casos
de familia, mdicos y psiclogos; as como escuchando el Juez a los menores de
edad, como personas que tienen raciocinio, para que expresen sus deseos e inters
de vivir con el padre que ellos desean, segn lo regula la convencin sobre derechos
del nio; la cual fue comprobada y para el efecto se utilizaron los mtodos y tcnicas
de recoleccin de datos como el fichaje del material bibliogrfico, recopilacin de
noticias periodsticas e informacin electrnica, entrevistas a abogados y finalmente
estadsticas registradas en los distinto rganos del Estado. .
CAPITULO I
LA FAMILIA
1.1. Definicin de Familia:
Tcnicamente la familia constituye el grupo social ms importante y seguro donde
puede desarrollarse un ser humano desde que nace. En sta, un ser humano puede
aprender y luego expresar sus mejores cualidades y virtudes. Por lo tanto se le
puede considerar, con independencia a los significados afectivos, emocionales y
humanos que puedan drsele, una de las agrupaciones sociales en donde se asienta
y fortalece cualquier sociedad del mundo, de all saldrn los ciudadanos que darn
continuidad a la sociedad y en un sentido ms extensivo, de toda la humanidad.
Para concebir a la familia es preciso determinar desde qu punto de vista se hace,
no es posible delinear una definicin abstracta e intemporal de la misma. En todo
caso lo factible es analizar el significado de la expresin, enumerando los caracteres
propios de una estructura familiar concreta, vigente en un determinado tiempo y
espacio social; y con las necesarias especificaciones y particularidades.
Al hacerlo desde el punto de vista sociolgico se sabe que la familia es: el conjunto
de parientes con los cuales existe un vnculo de convivencia, en el que cada
individuo es el centro de uno de ellos, diferente segn la persona a quien se la refiera
y que alcanza a los ascendientes y descendientes sin limitacin de grado. 1
Desde un punto de vista jurdico, para Daz De Guijarro la familia es: Institucin
social, permanente y natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por
vnculos jurdicos emergentes de la relacin intersexual y de filiacin. 2
Se observa que hay diferentes tipos que cambian en funcin de la poca, de la
geografa, del desarrollo econmico, tcnico y social, de la clase social y de la
evolucin de las ideas. Desde esta amplia perspectiva, debe incorporarse en el
concepto a la llamada extramatrimonial, toda vez que, no es posible identificar o
declarar separadamente a familia y matrimonio, dado que agrupaciones personales
no fundadas en el matrimonio constituyen, conjuntos familiares que deben merecer la
debida proteccin del Estado, tal como lo establece el Artculo 16 de la Declaracin
1 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales.
Buenos Aires, Argentina: Ed. Heliasta, S.R.L., 1992. Pg. 313.
2Ibid. Pg. 313.
3
Universal de Derechos Humanos que establece: la familia es el elemento natural

fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado.
En una misma poca y lugar la coexistencia de varios tipos de familia, ha permitido la
formulacin del Principio de la Pluridad de los Tipos.
Se puede aludir, con el vocablo, a una agrupacin restringida (la que conforman los
padres e hijos que conviven con ellos o bien con el tipo monoparental integrado por
un solo progenitor y sus hijos o una abuela o abuelo y sus nietos).
Esta es una familia ms extensa que comprende a todos los descendientes de un
progenitor comn que se hallan ligados por un vnculo de parentesco consanguneo
dentro de los limites prefijados, es la familia jurdica que para Josserand, engloba a
todas las personas unidas por un lazo de parentesco de consanguinidad o de
afinidad; la cual se entendera hasta ciertos lmites, segn los parmetros
establecidos por el derecho, y descansara a la vez en la comunidad de sangre, en el
matrimonio y en la adopcin.
Los autores Hanser y Huet-Weiller sealan que: el proceso que pareca inevitable
pareja, hijo, familia a veces se encuentra invertido; pues el nacimiento de un hijo crea
toda una familia en torno a una persona sola. La familia monoparental, se caracteriza
por la convivencia de un hijo o ms con un solo progenitor, ante la falta del otro. 3
Con los elementos aportados en las nociones generales anteriores, se puede
establecer la definicin, y para tal efecto se citarn a los principales tratadistas y
autores que han aportado alguna definicin.
Segn el autor Alfonso Braas, se puede hablar de un sentido popular y un sentido
propio para la palabra familia. En el sentido popular se dice que es el: Conjunto de
personas que conviven bajo un mismo techo, en un mismo domicilio, sirviendo la
casa como un punto localizado de sus actividades y su vida. 4 Mientras que en
3 Ossorio, Manuel. Ob. Cit. Pg. 313.

4 Braas, Alfonso. Manual de Derecho Civil. Editorial Estudiantil Fnix,
Guatemala, 2004. Pg. 104.
4
sentido propio: Es una rbrica que une a los individuos que llevan la misma
sangre.5
Sealan Marcel Planiol y Georges Ripert, es: el conjunto de personas que estn
unidas por el matrimonio, o por la filiacin, y tambin, pero excepcional por la
adopcin.6
Francisco Messineo indica que: en sentido estricto es el conjunto de dos o ms
individuos que viven ligados entre s por un vnculo colectivo, recproco e indivisible
de matrimonio, de parentesco o de afinidad (en sentido naturalstico) y que constituye
un todo unitario.7 En sentido restringido es: el ncleo paterno filial o agrupacin
formada por el padre, la madre y los hijos que conviven con ellos o que se
encuentran bajo su potestad.8
Para el tratadista Federico Puig Pea, es: aquella institucin que, asentada sobre el
matrimonio, enlaza, en una unidad total, a los cnyuges y sus descendientes para
que, presidida por los lazos de la autoridad y sublimada por el amor y respeto, se de
satisfaccin a la conservacin, propagacin y desarrollo de la especie humana en
todas las esferas de la vida.9
La Constitucin Poltica de la Repblica establece en el Artculo 47. El Estado
garantiza la proteccin social, econmica y jurdica de la familia. Promover su
organizacin sobre la base legal del matrimonio, la igualdad de derechos de los
cnyuges, la paternidad responsable y el derecho de las personas a decidir
libremente el nmero y espaciamiento de sus hijos.
El Cdigo Civil guatemalteco no define el trmino. La Convencin Sobre Derechos
del Nio seala en su Artculo 5:
Los Estados partes respetarn las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los

miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre
5 Ibid. Pg. 104.
6 Georges Ripert, Marcel Planiol. Derecho civil parte A. Mxico, Distrito Federal,
Ed. Harla, 1998. Pg. 103.
7 Ibid. Pg. 105.
8 Ibid. Pg. 105.
9Puig Pea, Federico. Compendio de derecho civil espaol. Madrid, Ediciones
Pirmide, S. A. 1976. Pg. 18.
5
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle,
en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin
apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convencin.
La Ley de Proteccin Integral de la niez y adolescencia, seala en su Artculo 18:
todo nio, nia y adolescente tiene derecho a ser criado y educado en el seno de su
familia y excepcionalmente en una sustituta, asegurndole la convivencia familiar y
comunitaria, en ambiente libre de la presencia de personas dependientes de
sustancias alcohlicas y psicotrpicas que produzcan dependencia.
Despus de las anteriores definiciones proporcionadas por los reconocidos juristas a
nivel internacional defino la familia como la institucin del Derecho Civil que surge de
del matrimonio, unin de hecho o adopcin, con la cual se crea un vnculo de
consanguidad o afinidad entre los ascendientes, descendientes o colaterales; dicha
institucin es protegida por el Estado de Guatemala en virtud de ser la base de la
sociedad.
1.1.1. Los fines de la Familia:
La familia como institucin del Derecho Civil tiene dos fines muy importantes uno
referente al hombre en s y el otro fin referente al Estado, los cuales desarrollaremos
a continuacin.
Primero nos referimos a la familia como evolucin del hombre en s mismo: La
familia debe ser el medio ms apropiado para reintegrar al hombre a s mismo y para
lograr tal fin ha de perseguir su evolucin hacia lo mejor; es pues algo proveniente de
los humano para lo humano. En ella se origina la escala de valores que regirn al
ser, siendo por tanto donde emane la superacin personal en la libertad, ya que
somos iguales en naturaleza, nos volvemos diferentes en el grado y en el modo de
superar esa naturaleza,; es por ello que la familia debe respetar nuestra originalidad
y en ese momento cuando desempea su papel primordial que es el de formar a la
persona del nuevo miembro de la comunidad en el espritu propio de confianza y
libertad, para luego entrar a la vida social imbuido de ese mismo espritu, es pues la
familia una comunidad de destino, hacia la meta comn pero en la cual cada uno es
diferente, pues son producto de la libertad que en ella rige. Por esto se dice que la
familia habr cumplido con su misin, cuando el hombre sepa tomar su carga social,
y proyectndose en esta encuentra su valor y la valoracin de sus semejantes. 10
De segundo nos referimos de la importancia de la familia en la sociedad; ya que la
familia es la base de la sociedad y del Estado; la influencia que ejerce la familia
sobre una persona se proyecta en la escuela y la sociedad. Toda persona tiene
derechos a un nivel de vida adecuado que le asegure a l y su familia condiciones
fundamentales para su existencia. La importancia que en Guatemala se ha dado a la
regulacin jurdica de la familia, desde las Constituciones de 1945, 1956, 1965 y la
actual promulgada en 1985, incluyen un captulo especfico dedicado a la familia,
obligando al Estado a emitir disposiciones que la protejan. En el Cdigo Penal existe
un captulo especial dedicado a proteger a la familia como un bien jurdico tutelado,
en virtud que la familia es la semilla de la Repblica como dijera Cicern.
1.2. La Familia y El Estado:
La familia es la fuente de todas las relaciones humanas y constituye con la Nacin
organizada en Estado, la ms importante forma social.
En Guatemala, la Constitucin Poltica de la Repblica le concede un lugar
preferencial, como base fundamental de la sociedad, sobre cualquier otra forma de
agrupacin social, y de esa manera la protege, aunque ciertamente, en la prctica se
presenten formas distintas, a las originadas en el matrimonio, y la misma Carta
Magna reconoce por ello, la unin de hecho. La ley de Desarrollo en su Artculo 6
seala: la organizacin de la familia es la unidad bsica de la sociedad. La que se
considera sobre la base legal del matrimonio. Constituye tambin ncleo familiar con
los mismos derechos, la unin de hecho, las madres y padres solteros, en atencin a
los Artculos 48 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 173 del Cdigo Civil. A
pesar de la proteccin a la que se compromete el Estado a brindarle, atraviesa una
crisis social.
1.2.1. Debe intervenir el Estado en la organizacin de la familia?:
Para el jurista Matta Consuegra s debe intervenir el Estado en virtud que la familia
tiene cimiento en el matrimonio y la unin de hecho, tenemos que concluir que la
familia se constituye nicamente por el padre y la madre, como pilares principales y
10 Matta Consuegra, Daniel. Derecho de las Personas y de la Familia
Guatemalteco. Editorial Ediciones Mayt, Guatemala, 2004. Pg. 67.
7
los hijos nacidos en virtud de esta relacin marital, as como, los adoptados
legalmente; estos hijos sern componentes de la familia mientras no sean a su vez
pilares de una nueva familia, pues pasaran a ser nicamente parientes de sus
familia original, sin perder los derechos que la ley les reconoce. Entonces vemos que
la familia es la clula de la sociedad humana. 11
Por lo que al exponer el anterior jurista su opinin, procedo a contestar la incgnita y
me parece necesario que el Estado intervenga en la familia como derecho
constitucional y bien jurdico tutelado del derecho penal en virtud que, la familia como
se ha expresado en los puntos anteriores es la base de la sociedad, por lo que para
lograr una mejor Guatemala, el Estado debe intervenir en la misma institucin ms
brindndole proteccin y los medios necesarios para que los padres puedan darle
una mejor educacin y valores a su hijos, que son el futuro de Guatemala y son los
nicos que con el paso de los aos van a poder sacar adelante al pas.
En el artculo 47 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala se hace
alusin a la familia indicando en la misma: El Estado garantiza la proteccin social,
econmica y jurdica de la familia. Promover su organizacin sobre la base legal del
matrimonio, la igualdad de derechos de los cnyuges, la paternidad responsable y el
derecho de las personas a decidir libremente el nmero y espaciamiento de sus
hijos.
1.3. La Familia y el Derecho:
De la se generan muchas instituciones civiles esenciales, circunstancia que llevo a
crear el Derecho de Familia. Actualmente se vislumbra como una nueva rama de la
ciencia jurdica y que por su importancia se ha reconocido como ciencia autnoma
con naturaleza y perfiles propios por tratadistas y legisladores, tanto en su parte
sustantiva como procesal, y cuya evolucin y transformacin ha sido y ser
constante sobre todo si se considera que estamos viviendo en una etapa histrica en
la que es posible conocer con ms exactitud que las relaciones sociales se han
modificado. Hay sistemas que se sustituirn por otros nuevos y normas
transformadas
cuyo contenido se ha perfeccionado. Naturalmente que estos
procesos que alteran la sociedad profundamente alcanzan la familia.

1.3.1. Definicin de Derecho de Familia:
11 Matta Consuegra, Daniel. Ob. Cit. Pg. 76.

8
El derecho de familia es la parte o rama del derecho civil relativa a los derechos y
deberes y en general, a la institucin fundamental que la familia constituye en toda la
sociedad.12
Puig Pea sostiene que en sentido objetivo es l: conjunto de normas jurdicas que
disciplinan esta institucin real13. Mientras que en sentido subjetivo: Los derechos
de familia son las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que, dentro
del grupo familiar, mantiene cada uno de los miembros con los dems, para el
cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. 14
Por su parte Julien Bonnecase lo entiende como el conjunto de reglas de derecho,
de orden personal patrimonial, cuyo objeto de manera exclusiva o principal, o
accesoria, o indirecta, es regular la organizacin, vida y disolucin de la familia. 15
El Derecho Civil, ha sido fuente de diversas ramificaciones que en poca reciente se
han independizado del mismo. Sin embargo, es este proceso de evolutivo de
emancipacin el que le merece finalmente al Derecho Civil la distincin con que
autores como el guatemalteco Alfonso Braas lo designan, es decir, el Derecho
Privado por excelencia.16 El origen de este derecho indudablemente se gesta en
seno del derecho civil, al cual Snchez Romn define como: el conjunto de
preceptos que determinan y regulan las relaciones de asistencia, autoridad y
obediencia entre los miembros de una familia, y los que existen entre los individuos
de una sociedad.17
Matta Consuegra sostiene siendo el Derecho Familia parte del Derecho Civil regula
la constitucin del organismo familiar y las relaciones entre sus miembros, necesita

13Puig Pea, Federico. Ob Cit. Pg. 22.
14Puig Pea, Federico. Ob Cit. Pg. 22.
15 Ibid. Pg. 22.
16Braas, Alfonso. Ob. Cit. Pg. 7.
17 Ibid. Pg. 7.
9
de un ordenamiento disciplinado o un conjunto de normas y disposiciones que

integren ese Derecho de Familia.18
Finalmente despus de las anteriores definiciones proporcionadas por los
reconocidos juristas, defino al Derecho de Familia como una rama del Derecho Civil,
que cuenta con sus propios principios, reglas y normas que regulan la convivencia
de los miembros de una familia, para lograr una armona en la semilla de la sociedad,
que es la institucin de la familia.
El Derecho Civil como se menciona anteriormente se convirti en el generador de la
mayora de ramas del derecho, al punto que el origen de todo el Derecho es el
mismo. Por lo mismo el Derecho Civil que nace con el ius civile en el Derecho
Romano en un principio contena la normatividad a todo tipo de relaciones tanto entre
particulares, as como del Estado con los particulares. El Derecho Penal se inclua en
Derecho Civil; el Derecho Notarial tambin; las normas de Derecho laboral
igualmente se suponan incluidas (por mencionar as, a las relaciones establecidas
entre amos y esclavos en el derecho romano, en todo caso por la inexistencia de
verdaderas normas de Derecho del Trabajo). El Derecho Mercantil por lgica.
Entre las ramas de derecho, narran la mayora de tratadistas no se escucha
mencionar a los Derecho Humanos, sin embargo es evidente que tal normativa
surgiera. Todas las ramificaciones que han tenido los Derechos Humanos, han tenido
como base la normatividad, tales como, los derechos de la mujer, los derechos del
nio, el derecho de alimentacin, el derecho a un nombre etc.
Las ramas de ms reciente creacin o independencia son las normas del Derecho
Mercantil, nacidas apenas hace poco ms del siglo.
1.3.2. Caractersticas del Derecho de Familia:
Matta Consuegra, citando a la autora Marta Luisa Beltranena de Padilla determina
como
caractersticas
del
Derecho
de
Familia,
las
siguientes:
Contiene
fundamentalmente del Derecho Cannico.

Predominio de las relaciones personales sobre las relaciones patrimoniales.
un
sustrato
de
carcter

10
eminentemente
moral,
derivado
Primicia de inters social sobre el inters individual; y una ms frecuente
intervencin del Estado para proteger al ms dbil en la familia.

Las relaciones familiares son a la vez derechos y deberes.
Los derechos de familia son inalienables e intransferibles, irrenunciables e
imprescriptibles.
Los derechos de familia no estn condicionados, ni pueden estar constituidos
con sujecin al trmino.

Carcter obligatorio o de orden pblico de las leyes relativas a la familia.
1.4. Derechos y Deberes Subjetivos de la Familia:

Como hemos visto a lo largo del trabajo, la familia est conformada por diversos
sujetos siendo los ms importantes los padres e hijos como pilares de la institucin,
los cuales al ser parte de esa institucin tan importante, adquieren derechos y
contraen deberes, los cuales desarrollaremos a continuacin.
1.4.1. Derechos Subjetivos de la Familia:

Los derechos subjetivos familiares constituyen las distintas facultades jurdicas que
se originan por el matrimonio, el parentesco, la patria potestad o la tutela, por virtud
de las cuales un sujeto est autorizado por la norma de derecho para interferir
lcitamente en la persona, en la conducta en la actividad jurdica o en el patrimonio
de otro sujeto.19
1.4.2. Deberes Subjetivos de la Familia:
Los deberes subjetivos de familia se definen como: los distintos estados de sujecin
jurdica en los que se encuentren colocados respectivamente un cnyuge frente a
otro, los incapaces en relacin con los que ejercen la patria potestad o tutela y los
parientes entre s.20
19 http://todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/FAMILIA2.htm
20 http://todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/FAMILIA2.htm
11
CAPITULO II
LOS DERECHOS HUMANOS
2.1. Concepto doctrinario de Derechos Humanos:
Para los autores Pereira y E. Richter, definen los derechos humanos como Un
conjunto de facultades y atribuciones de las personas humana, que son connaturales
a su ser como persona y anteriores a toda norma creada por el Estado o cualquier
otra estructura social.21
Por lo que la jurista Magdalena Aguilar especializada en materia de Derechos
Humanos, nos proporciona tres definiciones de los Derechos Humanos, en su libro
titulado de la misma manera:
Los derechos humanos son un conjunto de normas jurdicas que imponen deberes y
obligaciones al Estado para su efectivo respeto y cumplimiento y conceden
facultades a las personas, provistas de sanciones para asegurar su efectividad.
21 Pereira-Orozco, Alberto y E. Richter, Marcelo Pablo. Derecho Constitucional.

Ediciones De Pereira, Guatemala, 2007. Pg. 201.
12
Adems, sirven para proteger la vida, libertad, igualdad, seguridad e integridad de la

persona.22
Los derechos humanos son valores de vital importancia; las normas jurdicas se
fundamentan en ellos para darle al derecho natural capacidad de realizacin y
efectividad.23
Los derechos humanos son derechos para perseguir y realizar valores, que deben
ser contemplados por la norma jurdica para asegurar su realizacin y efectividad en
la sociedad.24
Despus de las definiciones proporcionadas por los reconocidos juristas, defino a los
Derechos Humanos como el conjunto de normas, fuentes, principios e instituciones
que confieren al ser humano derechos como la vida, libertad, igualdad, seguridad e
integridad, entre otros, como en el fin de ser garantizados por el Estado donde
habitan los mismos.
2.2. Clasificacin de los Derechos Humanos:

Los Derechos Humanos se han ido reconociendo a lo largo de la historia, a travs de
un lento proceso de aprendizaje moral que todava no ha terminado. En este proceso
se pueden distinguir, hasta ahora, cuatro grandes fases, que se suelen denominar las
cuatro generaciones de los Derechos Humanos.25 Las cuales son las siguientes:
2.2.1. La Primera Generacin de los derechos civiles y polticos:
Se recogen bajo esta denominacin todos aquellos derechos individuales que se
discutieron en Europa y Norteamrica durante los siglos XVII, XVIII y XIX. Su
respaldo ideolgico est conformado por las teoras del Liberalismo Individualista y la
Ilustracin, por las Revoluciones Burguesas y por las Guerras de Independencia.
22 Aguiilar Cuevas, Magdalena. Derechos humanos. Guatemala: Ed. Asociados,
S.A., 1999. Pg. 15.
23 Ibid. Pg. 17.
24 Ibid.
25 Pereira-Orozco, Alberto y E. Richter, Marcelo Pablo. Ob. Cit. Pg. 203.
13
Las luchas por estos derechos se iniciaron como demandas de reconocimiento y

respeto por la dignidad de los ciudadanos y por su derecho a participar activamente
en la vida poltica de los diferentes Estados tanto Europa como en Norteamrica con
su reflejo posterior en los pases latinoamericanos. La demanda aqu es por el
respeto a la vida, a la integridad personal, a la libertad individual, al debido proceso,
al Habeas Corpus, etctera. En la actualidad esta primera generacin de derechos
encuentra su pleno reconocimiento en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y polticos sancionado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y en
vigor desde 1976.
Tres caractersticas se sealan a estos derechos: En primer lugar, imponen un deber
de abstencin a los Estados. El Estado se limita a respetarlos y a garantizar esos
derechos. Los titulares de estos derechos sern en el caso de los civiles, al ser
humano en general, y en los polticos el ciudadano en ejercicio. La regulacin de
estos derechos polticos est determinada por los derechos nacionales. Como
tercera caracterstica se seala que los derechos civiles y polticos son reclamables,
salvo en circunstancias de emergencia, en todo momento y lugar y no estn sujetos
a variacin de factores sociales y polticos.
2.2.2. La Segunda Generacin de los derechos econmicos, sociales y

culturales:
En la segunda mitad del siglo XIX, como producto de las contradicciones que genera
el capitalismo, se desarrollan las corrientes filosficas que se oponen al liberalismo,
al racionalismo y al individualismo y como producto de ello toman forma las ideas
socialistas que imprimen un avance en el campo de los derechos humanos.
Esta generacin pertenece a la esta del constitucionalismo social y dentro de estas
destaca la Encclica Rerum Novarum que emite el Papa Len XXIII como respuesta a
la problemtica social imperante.
Dicha encclica busca favorecer a los trabajadores al reconocerles ciertos derechos
mnimos con los cuales la Iglesia buscaba evitar un estallido social y la prdida de
sus fieles en manos de los ateos comunistas. Su contenido es amplio, denuncia la
14
explotacin a que es sometida la clase obrera y entre otros aspectos se puede

destacar que:
Refrenda el carcter inviolable de la propiedad privada, considerndola un
derecho natural de todo ser humano.

Se abroga para s el papel principal en la bsqueda de la solucin al
problema social.
Parte de la premisa de que s imposible el eliminar de la sociedad civil toda
desigualdad.
Reconocer que los ricos son ricos porque Dios as lo ha deseado.
Establece el dogma de que la pobreza no deshonra, ms bien se debe
considerar como un privilegio.

Establece como fin primordial del Estado el asegurar la propiedad privada.
Reconoce la necesidad de limitar las jornadas de trabajo, de gozar de
descansos y de limitar el trabajo de los nios y de las mujeres (para no
acabar con la fuerza de trabajo).

Establece la necesidad de un salario justo pero sujeto a la libre voluntad de
los contratantes (al fin el trabajador acepta el salario no por considerarlo
justo, sino por necesidad, perpetuando as su explotacin).
Avalar una encclica de semejante contenido, en la actualidad sera una vergenza

para quien se dice representante de Dios en la tierra. Sin embargo en su momento
represent un gran avance para los derechos sociales.
As, mientras los derechos de la primera generacin buscaban proteger al individuo
frente al poder del Estado, ahora, mediante los derechos de la segunda generacin
se exigir cierta intervencin del mismo Estado para garantizar a los ciudadanos los
bienes sociales bsicos a fin de alcanzar un nivel de vida aceptable para todos. El
derecho a la educacin, a la salud, al trabajo, a la seguridad social, etctera,
conforman este nivel de demandas. Estos derechos encarnan, a su vez, las
reivindicaciones propias de las luchas obreras de los ltimos doscientos aos. Su
reconocimiento expreso se ha consignado en el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1966 y en vigor desde 1976.
Este tipo de exigencias fue abriendo el camino a una nueva mentalidad, segn la
cual es necesario que el Estado no se limite a mantener el orden pblico y el
cumplimiento de los contratos, sino una realidad para todos. Por esta razn se dice
que la segunda generacin constituye un conjunto de exigencias de igualdad.
2.2.3. La Tercera Generacin de los derechos de la solidaridad:
15
Tambin conocidos como derechos de incidencia colectiva. Su origen se encuentra

en las demandas sectoriales elevadas por diversos grupos de la sociedad.
Son reclamos presentados por determinados colectivos sociales que intentan
salvaguardar bienes culturales o naturales que representan valores importantes para
ellos. En otras palabras se trata de una demanda de solidaridad entre pases ricos y
pases pobres para superar las desigualdades econmicas y culturales. En particular
se refieren al derecho al medio ambiente, a la autodeterminacin de los pueblos, al
derecho de las minoras tnicas y al respeto por los bienes culturales de la
humanidad. Esta generacin se plasma en la Declaracin de la Comisin
Internacional de los Derechos de Tehern en 1968.
2.2.4. La Cuarta Generacin:
La denominada cuarta generacin de los Derechos Humanos es una categora que
an ni termina de definirse, sin embargo, como la evolucin de la sociedad ha
evidenciado que el ser humano, necesariamente, tiende a realizar nuevas conquistas
en materia de derechos.
As, debemos reconocer que los derechos de primera, segunda y tercera generacin
cobran nuevas formas a partir de la evolucin de la ciencia y la tecnologa. Producto
de esta vinculacin es que vuelven a definirse nuevos patrones sociales, morales y
culturales siendo producto de estos avances los denominados Derechos Humanos
de cuarta generacin.
Dentro de estos derechos se mencionan: la libre eleccin de la identidad sexual; la
unin marital entre personas del mismo sexo; la biotecnia; en otros.
Como se ha evidenciado, las diferentes generaciones de los Derechos Humanos son
la respuesta de la sociedad tanto nacional como internacional a los reclamos ms
sentidos de sus habitantes. Cada generacin ha respondido a hechos y
circunstancias diversas y especficas. Queda demostrado que el Derecho, tanto
nacional como internacional, ha debido dar amplias muestras de flexibilidad y
adaptabilidad ante las grandes convulsiones sociales, ya que en los casos en que no
lo ha hecho, ha saltado en pedazos ante las revoluciones sociales.
16
2.3. Regulacin legal de los Derechos Humanos en la Constitucin Poltica de

la Repblica:
Como bien lo ha sealado la Corte de Constitucionalidad nuestra Constitucin
agrupa los derechos humanos dentro del Ttulo II de la misma, pero claramente se
distingue que en el captulo I, bajo acpite de Derechos Individuales, figuran los que
la doctrina divide en civiles y polticos, mientras que en el Captulo II, denominado
Derechos Sociales, agrupa los derechos humanos que se conocen como econmico,
sociales y culturales.
Se continua manifestando la Corte de Constitucionalidad que los derechos
individuales muestran claramente su caracterstica unos, los civiles, con un contenido
negativo que implica obligaciones de no hacer y los otros, los poltico, el
reconocimiento de la facultad que los ciudadanos tienen para participar en la
organizacin actuacin y desarrollo de la potestad gubernativa. En cambio, los
derechos sociales constituyen pretensiones o sea que encierran determinadas
prestaciones que individual o colectivamente pueden exigir los ciudadanos al Estado.
Lgicamente cumplir con las exigencias a este respecto equivale a desarrollar las
aspiraciones a travs de la legislacin positiva.
Pase lo anterior es necesario aclarar que no existen diferencias normativas que
justifiquen su divisin en dos categoras separadas de derechos. Esto se enfatiza
an ms, por el hecho de que no es posible trazar una lnea clara entre lo que
constituyen Derechos Civiles y Polticos por una parte y los Derechos Econmicos
Sociales y Culturales en la otra. Muchos derechos incluyen elementos que encajan
en ambas categoras. Por ejemplo, el derecho al trabajo incluye, entre otros
aspectos, la prohibicin del trabajo forzado; el derecho a un ambiente limpio incluye
el acceso a la informacin con relacin al estado del ambiente en un rea en
particular; y el derecho a la propiedad no puede clasificarse fcilmente en
cualesquiera de las categoras.
2.3.1. Los Derechos Humanos Individuales:
Para Pereira y E. Richter, citando a Ramiro de Len Carpio los derechos humanos
individuales son los que estn unidos a todos los seres humanos y no se separan,
son los derechos fundamentales del hombre como una conquista al poder pblico, o
sea aquellos a los que el pueblo tiene derecho ante cualquier gobierno de mundo
por el solo hecho de haber nacido como seres humanos (hombres o mujeres). Son
17
aquellos derechos que el hombre y la mujer tienen y que ningn gobierno justo
puede dejar de respetarlos. Son los que han nacido del propio derecho natural y de
la inteligencia del ser humano.26
A mi criterio los derechos humanos individuales son los derechos personalsimos de
la persona, es decir, por el solo hecho de ser un ser humano goza de ellos.
Dentro de los Derechos Humanos individuales que reconoce la Constitucin Poltica
de la Repblica de Guatemala de 1985 encontramos:
Derecho a la vida
Derecho a la seguridad
Derechos de accin
Derecho de detencin legal
Derecho a la integridad
Derecho a la dignidad
Derecho a la libertad
Derecho a la igualdad
Derecho de defensa
Derechos del detenido preventivamente
Derechos del condenado
Derecho a la inviolabilidad de la vivienda
Derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, documentos, libros de
contabilidad y telecomunicaciones
Derecho de libre locomocin
Derecho de asilo
Derecho de peticin
Derecho al libre acceso a los tribunales y dependencia del Estado
Derecho a la informacin sobre los actos de la administracin pblica
Derecho de reunin y manifestacin
Derecho de asociacin
Derecho a la libre emisin del pensamiento
Libertad de religin
Derecho a la propiedad privada
Derecho de autor o inventor
Derecho a la libertad de industria, comercio y trabajo
Derecho a elegir y ser electo
Derecho de peticin en materia poltica
2.3.2. Los Derechos Humanos Sociales:

Para Pereira y E. Richter, citando a Ramiro de Len Carpio los derechos humanos
sociales son todos aquellos que la Constitucin reconoce a las personas (hombres y
26 Pereira-Orozco, Alberto y E. Richter, Marcelo Pablo. Ob. Cit. Pg. 217.
18
mujeres) por el hecho de ser seres humanos pero ya no en forma individual sino
como miembros de la sociedad, como integrantes de la sociedad; y a la vez son el
conjunto de obligaciones que la misma Constitucin impone al Estado, con el fin de
que tanto esos derechos como estas obligaciones protejan efectivamente a los
diferentes sectores de la poblacin, quienes debido a las diferencias en las
estructuras del Estado, se encuentran en condiciones desiguales, tanto econmicas
como sociales, familiares, culturales, etctera. 27
A mi criterio los derechos humanos sociales son aquellos que igualmente pertenecen
a la persona pero en sociedad, con el fin de que el mismo lleve una vida ms digna
en la sociedad.
La anterior definicin quiere decir que en Guatemala hay personas cuyas familias
tienen el dinero suficiente como para que se puedan educar, como para que puedan
tener asistencia mdica cuando se enferman, vivienda o casa propia donde vivir,
velar por su seguridad, tener un trabajo, etctera. Pero hay una gran mayora en la
poblacin guatemalteca que no tiene esos recursos econmicos y que por lo tanto
necesita que el Estado le garantice el derecho a poder tener una familia, a educarse,
a poder practicar un deporte, a tener salud, seguridad y asistencia social, a lograr
tener trabajo, en fin todos esos derechos sociales que son propios de la persona
humana y que el Estado debe proporcionarle en todo momento. Todo hombre o
mujer en Guatemala debe tener la oportunidad de participar de esos derechos
sociales.
Dentro de los Derechos Humanos sociales que reconoce la Constitucin Poltica de
la Repblica de Guatemala de 1985 encontramos:
Derecho a la salud: seguridad y asistencia social

Derecho a la educacin
Derecho al trabajo
Derecho a la vivienda
Derecho al medio ambiente
Derecho a la cultura
Derechos del consumidor y el usuario
Derecho a la proteccin de la familia
Derechos de las comunidades indgenas
Derecho al desarrollo econmico social
Derecho al deporte
Derecho a los servicios pblicos
27 Ibid. Pg. 218.

19
2.4. Tratados Internacionales que se aplican en materia de Derechos Humanos:

La evolucin de los derechos humanos, despus de transcurrida la segunda guerra
mundial, se caracteriza fundamentalmente por su incorporacin progresiva en el
mbito internacional y el surgimiento de los instrumentos multinacionales existentes,
siendo los mismos los que a continuacin indico:
Declaracin Americana de derechos y deberes del hombre de la organizacin
de la OEA, en abril de 1948

Declaracin Universal de derechos humanos, la cual fue adoptada en el marco
de la ONU, el diez de diciembre de 1948

Pactos de derechos civiles y polticos, de derechos sociales y culturales y de
derechos econmicos de la ONU, del ao 1966

Convencin Europea para la proteccin de los derechos humanos y libertades
fundamentales, del ao 1950

Convencin americana de derechos humanos: Pacto de San Jos de la OEA,
del ao 1969
A nivel internacional, se implementa y desarrolla un sistema de proteccin de los

derechos humanos, con rganos debidamente especializados y con procedimientos
acordes, los cuales se encargan de fiscalizar el adecuado cumplimiento de todos los
deberes y obligaciones que sean contradas internacionalmente por los estados.
Tambin, la igualdad es asegurada posteriormente a luchas en contra de la
discriminacin racial.
A todos los pueblos se extienden los derechos humanos en la poca mencionada,
surgiendo de dicha forma los derechos denominados de la tercera generacin de los
pueblos, y entre los cuales puedo mencionar los siguientes: el derecho al desarrollo,
el derecho al medio ambiente y el derecho a la paz.
2.5. El Derecho Humano de Igualdad en relacin a la tutela legal en los juicios
de patria de potestad:
Vamos a analizar el derecho humano de igualdad desde el punto de vista doctrinario
y desde el punto de vista legal interno e internacional, esto con el fin de establecer
cules son los elementos esenciales de dicho derecho humano , que lo debera
hacer prevalecer en los juicios de patria de potestad.
20
2.5.1. Doctrina:
Segn Cabanellas, la igualdad es La propia generalidad de la ley (pues, si no,
constituye excepcin o privilegio) lleva a equipar a todos los ciudadanos, e incluso a
todos los habitantes de un pas, siempre que concurra identidad de circunstancias;
porque, en caso contrario, los propios sujetos o los hechos imponen diferente trato:
ambos son poseedores, pero ningn legislador se ha decidido a tratar lo mismo al de
buena fe que al de mala fe, ni para adquirir, ni en cuanto al resarcimiento por gastos,
mejoras y otras causas.
Igualdad procesal: Principio esencial en la tramitacin de los juicios, cualquiera que
sea su ndole, segn el cual las partes que intervienen en el proceso, ya sea como
demandante o demandada, ya sea como acusada o acusadora, tiene idntica
posicin y las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos. Un trato
desigual impedir una justa solucin y llevara a la nulidad de las actuaciones. 28
2.5.2. Legislacin Interna:
Nuestra Carta Magna, la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala dentro
de los derechos humanos de los habitantes guatemaltecos, regula lo referente al
derecho humano de igualdad, en su artculo 4 que establece, lo siguiente: Libertad e
igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y
derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales
oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a
servidumbre ni a otra condicin que menoscabe su dignidad. Los seres humanos
deben guardar conducta fraternal entre s.
En dicho artculo podemos observar que Guatemala debe existir igualdad entre el
hombre y mujer, y por ende no se les puede discriminar en relacin a la tutela legal
en los juicios de patria de potestad, porque se estara violentando un derecho
constitucional del hombre.
2.5.3. Legislacin Internacional:
28 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo II, Argentina: Ed.

Heliasta, 1981. Pg. 194.
21
Dentro de la legislacin internacional ratificada por Guatemala, existen dos convenios

internacionales que hacen referencia sobre el derecho humano de igualdad en
relacin a la tutela legal en los juicios de patria de potestad, los cuales son los
siguientes:
2.5.3.1. Convencin Sobre los Derechos del Nio:
Es importante transcribir en este apartado el Artculo 3 numerales 1 y 2, y Artculo 18,
de la convencin sobre los derechos del nio, los cuales afirman que:
Artculo 3:
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio.
2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin,
tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Artculo 18:
1. Los Estados partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento
del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a
la crianza y el desarrollo del nio.
Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el
inters superior del nio.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
convencin, los Estados partes prestarn la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que respecta a la
crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios
para el cuidado de los nios.
22
3. Los Estados partes adoptarn todas las medidas apropiadas para que los nios
cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones
de guarda de nios para los que renan las condiciones requeridas.
Resulta ineludible enfatizar la palabra guarda que la convencin utiliza para
referirse en el ltimo numeral del Artculo que se transcribi, a la obligacin de dar
techo y abrigo a los nios, nias y adolescentes, toda vez que se consigna esta
obligacin en el caso de que los padres, (quienes se entiende que los dan en casos
normales), no puedan estar con sus hijos durante cierto horario del da por sus
actividades laborales como medio de subsistencia.
Finalmente, es importante comentar algo al respecto del Artculo 12 numeral dos de
la convencin sobre derechos del nio, el cual establece:
Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las
normas del procedimiento de la ley nacional.
Dicha norma resulta relevante para ser tomada en cuenta en todo fallo relativo a las
solicitudes de guarda y custodia, y es preciso en consecuencia que se escuche al
nio para respetar su inters superior en ese tipo de procedimientos. En ese sentido,
son los jueces los llamados a aplicar esta norma que es ley en Guatemala, y que
adems resulta bastante operativa.
Se puede establecer en la interpretacin de la normativa aplicable garantizando la
proteccin integral de los derechos de las partes y el inters superior del menor en
funcin del inters familiar que: Prioritariamente los menores deben ser odos,
tomndose en cuenta sus opiniones, en funcin de la edad y madurez del nio, para
la formulacin de los acuerdos o para la objecin de los mismos si correspondiere.
Se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al nio. Principios estos contenidos en la
convencin sobre los derechos de Nio, Artculo 12, norma cuya redaccin
imperativa hace presumir razonablemente que los obligados son los jueces, ya que la
misma es directamente operativa, criterio que parece razonable, con la incorporacin
de la convencin a la constitucin, ya no puede discutirse el derecho del menor a ser
odo donde se ventilen cuestiones que lo involucren, por lo que la audiencia no es
una mera facultad que ejerce o no. No se trata de que el menor sea un medio de
informacin para el Juez, sino que el menor no slo sea el destinatario de la decisin
23
judicial, sino una persona cuyos intereses pueden ser oportunamente considerados y
evaluados. La posibilidad de ser odo influir, as mismo, en la credibilidad de las
generaciones futuras en la justicia, pues el nio comprender que an sindolo, el
juez lo ha escuchado.
2.5.3.2. Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y
trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares:
El convenido 156 de la Conferencia General de la Organizacin Internacional del
Trabajo, congregada en Ginebra el 23 de junio de 1981, cuyo registro del instrumento
de ratificacin por Guatemala, se hiciera con fecha 6 de enero de 1994, habindose
aprobado mediante Decreto nmero 22-93 del Congreso de la Repblica de
Guatemala, el 17 de junio de 1993, y que entrara en vigencia para el Estado de
Guatemala, el 6 de enero de 1995, surge con el inters de beneficiar con su
normativa, a los trabajadores hombres y mujeres, que tengan hijos a su cargo, y que
tal responsabilidad limite sus posibilidades de prepararse para la actividad
econmica y de ingresar, participar y progresar en ella.
La relevancia de este instrumento internacional estriba en que implica en su
normativa la referencia a hijos a su cargo, trminos estos con los que se puede
suponer, como es lgico, una relacin entre los trabajadores objeto de dicho
convenio, y los hijos que tengan bajo su responsabilidad, pero, que no obstante el
documento en mencin, seala que para entender su significado concreto deber
abocarse al sentido definido en cada pas, de los Estados miembros de la
Conferencia Internacional del Trabajo, sin embargo, desafortunadamente no existe
en el mbito nacional, una ley vigente que ofrezca una definicin, lo que constituye
un vaco que es a su vez un argumento para validar el hecho de que no existe una
definicin de Guarda y Custodia, tema que indudablemente es al que se refiere el
convenio, y que es del que trata el presente trabajo de investigacin.
El convenio indicado, tambin hace nfasis en el trato igual y no discriminatorio que
debe brindrseles a todos los trabajadores, habindose sealado que el mismo
contempla a todas las categoras y ramas de la actividad econmica. Es decir, en el
caso de las madres trabajadoras, de las cuales dependen nios o nias o
adolescentes, las primeras no deben ser tratadas en forma diferente a los
trabajadores que no se encuentren en condiciones similares, o por el hecho de ser
hombres o mujeres, porque este convenio precisamente habla que la Guarda y
Custodia de los parientes dependientes econmicamente se da tanto para padres
24
como para madres, no hace distingos pretendiendo colocar a la mujer como nica
responsable de la guarda y custodia de los nios, nias y adolescentes, o incapaces.
Por lo que, la responsabilidad familiar no debe constituir causa justificada para poner
fin a la relacin de trabajo.
Este convenio, tambin implica que las polticas nacionales deben tomar en cuenta
los problemas de los trabajadores con responsabilidades familiares, y que esta
condicin trasciende las cuestiones relativas a la familia. Por lo que gran parte de la
Guarda y Custodia, incursiona en el mbito laboral. Por lo tanto, la no definicin de la
Guarda y custodia en las leyes nacionales, y particularmente en Cdigo Civil provoca
las medidas discriminatorias en el mbito laboral, inclusive.
En cuanto a la reduccin de horas de trabajo que se hace mencin en la
recomendacin del convenio de marras, es necesario sealar que dicha concepcin
es de avanzada, toda vez que se percibe en su redaccin, la preocupacin por la
interrelacin que existe entre el horario de trabajo de trabajadores con
responsabilidades familiares y el tiempo del que estos disponen para compartir con
sus hijos comprendidos entre la niez y la adolescencia o incapaces.
25
CAPITULO III
EL JUICIO ORAL DE GUARDA Y CUSTODIA
3.1. Patria de Potestad:
En dicho punto vamos a desarrollar una definicin, desde el punto de vista doctrinario
de diferentes juristas, con el fin de formular nuestra propia definicin de patria de
potestad, para la formulacin de dicha definicin se extraern los elementos
esenciales de cada jurista, por consiguiente formar una definicin de patria potestad
ms enriquecedora y concreta.
Segn Matta Consuegra, la Patria de Potestad es un conjunto de derechos y
obligaciones que tienen los padres sobre las personas y bienes de los hijos menores
de edad.29
Segn Cabanellas, la patria potestad es El conjunto de derechos y deberes que al
padre y, en su caso a la madre, corresponden en cuanto a las personas y bienes de
sus hijos menores de edad y no emancipados.30
Segn Alfonso Braas, la patria potestad es una funcin eminentemente tuitiva,
concebida por la ley al padre y a la madre para el debido cuidado y orientacin de los
hijos y para la correcta administracin de los bienes de stos. 31

30 Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 148.
31 Braas, Alfonso. Ob. Cit. Pg. 232.
26
Despus de las definiciones proporcionadas por los reconocidos juristas, puedo

definir a la patria potestad como el conjunto de derechos y obligaciones inherentes al
padre y a la madre, respecto que les corresponde la guarda, custodia y
administracin de los bienes de sus menores hijos.
3.1.1. Modalidades de la patria potestad:
En la evolucin de la patria potestad, en cuanto a su ejercicio, se han denotado tres
modalidades de patria potestad:
3.1.1.1. Ejercicio unipersonal:

Cuando todas las facultades de ejercer la patria potestad se concentran en un solo
progenitor.
3.1.1.2. Ejercicio conjunto:
Es el sistema conforme al cual los actos respecto de la vida y los bienes de los
menores, deben ser decididos por ambos padres.
3.1.1.3. Ejercicio indistinto:
Sistema que admite que los actos sern realizados por cualquiera de los padres con
plena validez.
Nuestra ley sustantiva civil, regula como rgimen actual de ejercicio de la patria
potestad la combinacin de los sistemas de ejercicio conjunto e indistinto. El ejercicio
corresponde al padre y a la madre conjuntamente. Sin embargo, se presumir que
los actos realizados por uno de ellos son con el consentimiento del otro.
3.1.2. Derechos y deberes derivados de la patria potestad:
Dicho anlisis lo haremos referente tanto a los derechos y obligaciones que tienen
los padres, as como los hijos, segn el autor Matta Consuegra 32
32 Matta Consuegra, Daniel. Ob. Cit. Pgs. 141 142.

27
Dentro de los principales derechos y obligaciones de los padres derivados de la

patria potestad, podemos mencionar los siguientes:
1. El padre y la madre obligados a cuidad y sustentar a sus hijos, sean o no de
matrimonio, educarlos, corregirlos empleando medios prudentes de disciplina;
(253 Cdigo Civil)
2. Los padres tiene el derecho de representar al menos en todos aquellos
asuntos en que tenga inters; (254 Cdigo Civil)
3. Cuando la patria potestad la ejerzan los dos padres la administracin de los
bienes corresponde al padre; (255 Cdigo Civil)
4. Si los padres son menores de edad, la administracin de los bienes
corresponde a los abuelos paternos; (257 Cdigo Civil)
5. Cuando un menor de edad es adoptado, la patria potestad corresponde al
adoptante por prdida de la misma por parte de los padres naturales; (258
Cdigo Civil)
6. Los padres no pueden vender los bienes de sus hijos sin autorizacin del
Juez, ni pueden alquilar los bienes de sus hijos por ms de tres aos (arto.
264 y 265 del Cdigo Civil)
7. Los padres deben entregar a sus hijos los bienes que les pertenezcan al llegar
a su mayora de edad; (272 Cdigo Civil)
Dentro de los derechos y obligaciones de los hijos con relacin a la patria potestad:
1. Los hijos menores de edad tienen el derecho y la obligacin de vivir con sus
padres; (260 Cdigo Civil)
2. Los hijos menores de edad pueden trabajar y ayudar a sus padres con el
ingreso que obtengan del trabajo; (259 Cdigo Civil)
3. Los hijos deben respetar y honrar a sus padres; (263 Cdigo Civil)
4. El juez debe resolver conforme al inters del menor de edad, cuando la
conducta de los padres perjudique a los hijos; (262 Cdigo Civil)
5. Cuando haya pugna entre el padre y la madre, el juez debe resolver lo que
ms convenga al bienestar de los hijos; (256 Cdigo Civil)
3.2. Guarda y Custodia:
de diferentes juristas, con el fin de formular nuestra propia definicin de guardia y
custodia, para la formulacin de dicha definicin se extraern los elementos
esenciales de cada jurista, por consiguiente formar una definicin de guardia y
custodia ms enriquecedora y concreta.
28
Segn Manuel Ossorio, la Guarda es: "Defensa, conservacin, cuidado y custodia Y

ms adelante seala que es la cratela o curandera. 33
Segn Marcel Planiol, establece que La custodia de un hijo es el derecho de que
habite en la casa de los padres...El padre, guardin de su hijo, puede, por tanto,
obligarlo a que habite con l, y en caso necesario hacerlo regresar a su domicilio
mediante la fuerza pblica.34
definir la guarda y custodia comprende los derechos y obligaciones relativos a los
padres en cuanto a la tenencia, vigilancia, educacin y asistencia, que se ejercen
temporalmente por ambos, cuando el matrimonio est integrado y en caso de
separacin o divorcio por uno de ellos, o por un tercero que puede ser un pariente o
una institucin especializada en casos calificados.
3.2.1. Contenido de la guarda y custodia:
La importancia del contenido de la guarda y custodia, es que incluye las finalidades
de: seguridad, formacin, salud fsica y mental y persigue el inters superior del nio.
3.2.1.1. Seguridad:
La niez, el incapaz, tiene derecho a que se le brinde un ambiente seguro con la
confianza de que puede desenvolverse sin riesgo de ninguna clase o peligro, porque
en caso contrario el crecimiento psicolgico normal (en el caso de la niez) se vera
afectado.
3.2.1.2. Formacin:
En la funcin de guardador, tambin debe establecerse la formacin integral del nio,
nia o adolescente.
En este sentido es importante resaltar que el deber de cuidado que se tenga con el
nio, nia o adolescente debe incluir su formacin correspondiente, como persona en
materia de instruccin, y as en general, de todo tipo de educacin y recreacin que
contribuyan con su desarrollo fsico, psquico-normal y cultural.
34 Georges Ripert, Marcel Planiol. Ob. Cit. Pg. 259.
29
3.2.1.3. Mental:
Finalmente el desarrollo mental, es consecuencia de crecer en un ambiente de
seguridad y de cario en el cual adems se le proporciona todo tipo de posibilidades
y oportunidades para la educacin a la nia, nio o adolescente, siendo un factor
importante en este sentido, el fomentar la autoestima personal, lo que produce en la
niez: disposicin a participar; disposicin a compartir; aceptar consejos sin verlos
como crtica; confortable cuando se encuentra solo.
3.3. Definicin del Juicio Oral de Guarda y Custodia:
Dicho punto lo iniciaremos indicando que segn Cabanellas el Juicio es el
Conocimiento, tramitacin y fallo de una causa por un juez o tribunal. 35
Adems podemos mencionar que la guarda y custodia como tal no se encuentra
regulada en nuestra legislacin guatemalteca, solamente la patria de potestad,
siendo la guarda y custodia un elemento de la patria potestad, pero no expresado
como se dijo anteriormente en la legislacin.
Por consiguiente para formular nuestra definicin de Juicio Oral de Guarda y
Custodia, incluiremos elementos de las definiciones de patria potestad y de guarda y
custodia,
as como la definicin de juicio proporcionada por Cabanellas, para
englobar as una definicin enriquecedora y concreta de Juicio Oral de Guarda y

Custodia.
El Juicio Oral de Guarda y Custodia se define el conocimiento, tramitacin y fallo de
una causa por un juez o tribunal, referente a que padre le corresponde la guarda,
custodia, es decir, la tenencia, vigilancia, educacin y asistencia de los hijos
menores; as como la administracin de los bienes los mismos; y en caso de no
quedar con los padres puede ser entregada la guarda y custodia a un tercero que
puede ser un pariente o una institucin especializada en casos calificados.
Podemos sealar con certeza que, el Cdigo civil carece de una definicin ara la
figura de "guarda y custodia", Al iniciar un proceso judicial se usa denominaciones
tales como: juicio oral de guarda y custodia; cuidado y custodia; tenencia y
cuidado y otros. No obstante, el Centro de Servicios Auxiliares de la Administracin
30
de Justicia, al asignar el rgano jurisdiccional que conocer, le denomina: oral de

guarda y custodia.
3.4. Juzgados competentes de conocer la pugna entre el padre y la madre
respecto a la custodia, guarda o patria potestad de los hijos:
En base a los antecedentes de Guatemala se puede determinar que en el ao de mil
novecientos sesenta y cuatro, el Jefe de Gobierno de la Repblica Coronel Enrique
Peralta Azurdia, instituy el Decreto Ley 206 Ley de Tribunales de Familia, dedicada
especficamente a los procesos relativos a la familia. Por su medio se crearon los
tribunales de familia en Guatemala y se consagraron as algunas normas de carcter
tutelar para la familia y el procedimiento que dichos rganos deben seguir.
De conformidad con el Artculo 2 de la Ley de Tribunales de Familia, corresponden a
los tribunales de familia los asuntos y controversias cualquiera que sea la cuanta,
relacionados con alimentos, paternidad y filiacin, unin de hecho, patria potestad,
tutela, adopcin, proteccin a las personas, reconocimiento de preez y parto,
divorcio y separacin, nulidad del matrimonio, cese de la unin de hecho y patrimonio
familiar.
La Ley de Tribunales de Familia principia con tres considerandos, que son
verdaderos postulados del derecho de familia guatemalteco y que as deben ser
tomados en la prctica, especialmente en los conflictos que se susciten por su
aplicacin, especialmente el considerando nmero dos que literalmente dice Que
para la eficacia de esa proteccin al ncleo familiar debe establecerse un sistema
procesal actuado e impulsado de oficio, con suficiente flexibilidad y esencialmente
conciliatorio.
El carcter tutelar del derecho de familia, se encuentra claramente expuesto en el
Artculo
doce
que
precepta:
Los tribunales de
familia
tiene
facultades
discrecionales.
Debern procurar que la parte ms dbil en las relaciones familiares quede
debidamente protegida; y para el efecto, dictarn las medidas que consideren
pertinentes. Asimismo, estn obligados a investigar la verdad en las controversias
que se les planteen y a ordenar las diligencias de prueba que estimen necesarias,
debiendo inclusive interrogar directamente a las partes sobre los hechos
controvertidos, y apreciarn la eficacia de la prueba conforme a las reglas de la sana
31
crtica. De acuerdo con el espritu de esta ley, cuando el juez considere necesaria la
proteccin de los derechos de una parte, antes o durante la tramitacin de un
proceso, puede dictar de oficio o a peticin de parte, toda clase de medidas
precautorias, las que se ordenaran sin ms trmite y sin necesidad de prestar
garanta.
El contenido del artculo anteriormente mencionado es de suma importancia y cabe
hacer las siguientes consideraciones:
Concede a los tribunales de familia facultades discrecionales, cosa que

normalmente es propia de los rganos administrativos y deja al funcionario la
facultad de obrar de acuerdo a su leal y saber entender siempre, naturalmente
dentro del marco de la ley;

Faculta al juzgador a dictar medidas pertinentes a efecto de que la parte ms
dbil en las relaciones familiares quede debidamente protegida y sin
necesidad de prestar garanta, lo cual corrobora el carcter tutelar que tiene la
ley;
Seala la obligacin del tribunal de investigar la verdad histrica y no atenerse
solamente a la verdad formal, en las controversias que se planteen;

Seala como imperativo apreciar las pruebas de conformidad con la sana
crtica, lo cual permite al juez hacer uso de la lgica y de su experiencia para
resolver con justicia.
3.5. Procedimiento del Juicio Oral:

El Artculo 8 de la Ley de Tribunales de Familia precepta, que En las cuestiones
sometidas a la jurisdiccin privativa de los tribunales de familia, rige el procedimiento
del juicio oral, que est establecido del Artculo 199 al 210 del Cdigo Procesal Civil
y Mercantil y cuyos aspectos procesales son los siguientes:
3.5.1. Demanda:
Esta puede presentarse en forma verbal o escrita, sin embargo es necesario, en
cualquiera de las formas que se presente, que contenga los requisitos establecidos
en el Artculo 61 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Puede ser ampliada antes o
en la primera audiencia.
Al darle trmite a la demanda, se seala audiencia, indicndoles a las partes acudir a
la misma, con todos sus medios de prueba, bajo apercibimiento de que quien no
32
comparezca ser declarado rebelde y confeso al demandado en las pretensiones de

la actora por su incomparecencia, como lo establece el Artculo 216 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, propio de la materia de alimentos.
3.5.2. Emplazamiento:
Este es el llamamiento a las partes al juicio, la audiencia debe mediar por lo menos
con 3 das de anticipacin, entre la notificacin y la audiencia, en algunos casos se
seala el plazo por razn de la distancia, cuando el demandado debe de ser
notificado fuera de la jurisdiccin del tribunal.
3.5.3. Conciliacin:
Antes de entrar en materia de juicio se debe cumplir con la fase de conciliacin, en
donde el juez procurar avenir a las partes, proponindoles frmulas ecunimes de
conciliacin y aprobar cualquier forma o arreglo, siempre que no contrare las leyes.
Esta es la fase ms importante del juicio oral, puesto que es donde participa el juez
en forma directa, poniendo en prctica su experiencia para proponer soluciones a las
partes en conflicto. En el derecho de familia, en muchas ocasiones ha funcionado y
especialmente en el caso de alimentos.
En la actualidad se gana mucho aunque no se concilie, porque se pone de manifiesto
la postura de las partes, lo cual es muy importante que el juez perciba, para tener
elementos y dictar una sentencia justa.
Muchos sujetos procesales han interpretado mal la conciliacin pues piensan que el
Juez est emitiendo opinin, lo cual no es cierto, pues lo que hace el Juez es aplicar
lo que hay.
3.5.4. Contestacin de la demanda:
Si no se llega a una conciliacin, o esta es en forma parcial; se continuar con el
juicio con las pretensiones que no estuviere de acuerdo el demandado, pudiendo
contestar la demanda en sentido negativo, ya sea por escrito o verbalmente, podr
allanarse a la misma o reconvenir al actor; como tambin podr interponer las
excepciones que considere pertinente, indicando en que se funda su oposicin. Las
33
excepciones en esta clase de juicio se tramitan por el procedimiento incidental

especial regulado en el Artculo 207 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil
3.5.5. Incidentes y Nulidades:
Es importante hacer notar que en el juicio oral, est regulado un procedimiento
especial para el trmite del planteamiento de un incidente o nulidad, en donde se
dar audiencia por 24 horas a la otra parte y se resolver inmediatamente o bien en
sentencia. La ley habla de que la prueba se recibir en una de las audiencias
sealadas. Consideramos que si el juicio oral tiene un incidente especial y diferente
al regulado en la Ley del Organismo Judicial, deber de aplicarse para cualquier
solicitud que amerite llevarse por la va de los incidentes, sea una solicitud dentro o
fuera de una audiencia, lo que se interpreta que no necesariamente debe solicitarse
cualquier incidencia en una audiencia, para aplicar este procedimiento incidental
especial.
3.5.6. Recepcin de los medios de prueba:
Como se dijo anteriormente, las partes acudirn a la primera audiencia con sus
respectivos medios de prueba, en donde se llevar a cabo su recepcin y
diligenciamiento. Las pruebas que son admisibles para esta clase de juicios, son las
mismas contempladas para el juicio ordinario, las cuales debern ofrecerse en la
demanda inicial y en la contestacin de la demanda.
La prueba en el juicio oral se recibe en la audiencia sealada, es por ello que se le
apercibe a las partes acudir con todos sus medios de prueba a la primera audiencia,
aplicndose el Artculo 206 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
3.5.7. Sentencia:
La sentencia si el demandado se allana a la demanda o confesare los hechos
expuestos en la misma, el juez dictar la sentencia dentro del tercer da.
En los dems casos el juez dictar la sentencia dentro de los cinco das a partir de la
ltima audiencia.
3.5.8. Recursos:
34
En esta clase de juicios nicamente es apelable la sentencia.

Esquemas del Juicio Oral (Ver ANEXO 1).
CAPITULO IV
ESTUDIO DE LA TUTELA LEGAL Y LAS CAUSAS DE LOS FALLOS CONTINUOS
A FAVOR DE LA MADRE, EXISTIENDO EL DERECHO DE LA IGUALDAD
4.1. La Tutela:
de diferentes juristas, con el fin de formular nuestra propia definicin de tutela, para
la formulacin de dicha definicin se extraern los elementos esenciales de cada
jurista, por consiguiente formar una definicin de tutela ms enriquecedora y
concreta.
Segn Matta Consuegra, la tutela es el poder otorgado a una persona jurdicamente
capaz para la proteccin y defensa de los menores de edad y de los incapacitados,
no sujetos a la patria de potestad.36
Segn Cabanellas, la tutela es El derecho que la ley confiere para gobernar la
personas y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria de potestad, y
para representarlo en todos los actos de la vida civil. 37
Segn Alfonso Braas citando a Justiniano, la tutela es fuerza y potestad, dada y
permitida por el derecho civil sobre una cabeza libre para guardar a quien por su
edad no puede defenderse.38

38 Braas, Alfonso. Ob. Cit. Pg. 232.
35

definir a la tutela como el poder conferido una persona para guardar y custodiar a un
menor de edad o incapacitado; as como administrar los bienes de los mismos,
siempre que no exista la patria potestad.
En dicho captulo cuando nos referimos a tutela que es el poder conferido una
persona para guardar y custodiar a un menor de edad; as como administrar sus
bienes, que confiere el juez de familia a los padres que existe pugna entre la patria
potestad. En conclusin nos referimos a tutela no como la figura del Derecho Civil,
sino como el poder que se confiere a travs de la tutela.
4.1.1. Caractersticas:
Dentro de dicho punto desarrollaremos los caracteres que distinguen la figura civil de
la tutela, de las dems figuras de dicho derecho de la rama privada, dentro de las
cuales tenemos las siguientes:
Su funcin es eminentemente protectora de la persona que su edad (menor) o

por determinadas circunstancias fsicas o mentales (incapaces), no puede
valerse por s misma y no est bajo la patria potestad.
El cargo de tutor es un cargo pblico, de naturaleza especialsima y de

obligatorio desempeo por razn de la propia funcin tuitiva.
La tutela es substitutiva de la patria potestad, con las rgidas limitaciones que

la ley impone a su ejercicio para la debida proteccin de los intereses
tutelares.
4.1.2. Clasificacin:
Podemos indicar que nuestra legislacin civil, admite tres clases de tutela, siendo
ellas: la testamentaria, legtima y judicial.
4.1.2.1. Tutela testamentaria:
Es aquella que se instruye por testamento, por el padre o la madre sobreviviente,
para los hijos que estn bajo su patria potestad; por el abuelo o la abuela, para los
nietos que estn sujetos a su tutela legtima; por cualquier testador, para el que
36
instruya heredero o legatario, si ste careciere de tutor nombrado por el padre o la

madre y de tutor legtimo; y por el adoptante que designe heredero o legatario a su
hijo adoptivo. Regulado en el artculo 297 del Cdigo Civil.
4.1.2.2. Tutela legtima:
La tutela legtima, corresponde en el orden siguiente: Abuelo paterno, abuelo
materno, abuela paterna, abuela materna y a los hermanos sin distincin de sexo,
siendo preferido los que procedan de ambas lneas y entre stos el de mayor edad y
capacidad. Regulado en el artculo 299 del Cdigo Civil.
4.1.2.3. Tutela judicial:
Es aquella que procede por nombramiento de juez competente, y se da cuando no
haya tutor testamentario, ni legtimo.
Tambin se admiten cuando hubiere conflicto de intereses entre varios pupilos
sujetos a una misma tutela, el juez, nombrar tutores especficos; y admite, adems
la tutela legal. Los directores o superiores de los establecimientos de asistencia
social, que acojan menores o incapacitados, son tutores y representantes legales de
los mismos, desde el momento de su ingreso; y su cargo no necesita discernimiento,
estos dos ltimos son de naturaleza excepcional. Regulado en el artculo 300 del
Cdigo Civil.
4.2. Procedencia de los procesos de pugna de guarda y custodia:
Como lo expresamos en nuestro captulo I es importante hacer nfasis en la
institucin de la familia, en virtud que esta institucin tiene su base en el matrimonio
que enlaza en una unidad total a los cnyuges y sus descendientes.
Para lograr la consecucin de los objetivos y finalidades de la familia,
necesariamente tiene que existir un ordenamiento, una directriz y algo que respetar
cuando se pretende olvidar las leyes naturales y morales; este ordenamiento que
tiene que ser jurdico no es ms que el derecho de familia, que engloba el conjunto
de instituciones creadas para lograr esos objetivos y finalidades.
Tanto el matrimonio como la unin de hecho dan lugar a la familia, ya que ambas
instituciones tienen por objeto que los cnyuges convivan, procreen, alimenten y
37
eduquen a sus hijos y se auxilien entre s. De estas dos instituciones se derivan

todas las obligaciones que puedan tener los padres con sus hijos y viceversa, pues
en el matrimonio y la unin de hecho, es en donde de mejor manera se cumplen
estas obligaciones aunque se deriven de la filiacin.
El problema radica en la ruptura de la armona familiar, pues se llega a la separacin
y al divorcio o al cese de la unin de hecho; sin embargo, aunque se disuelva o
modifique el vnculo conyugal que una a los padres por una u otra forma, se dio la
relacin paterno-filial o materno-filial y esto obliga a los padres a cumplir ciertas
obligaciones y poseer ciertos derechos que emana, en primer lugar, del derecho
natural y en segundo de un ordenamiento jurdico. Este conjunto de derechos y
obligaciones se representan en forma general en la institucin de la patria potestad
que a su vez genera la institucin de la guarda y cuidado.
Por lo que todo lo anterior genera entre los padres una pugna de la guarda y custodia
de los hijos menores de edad, por lo que promueven el Juicio Oral de guarda y
custodia, para que el juez de familia resuelva dicha litis generada entre los padres del
menor.
4.3. La problemtica de la desigualdad en el Juicio Oral de guarda y custodia,
en virtud de los fallos continuos a favor de la madre:
En nuestra ley sustantiva civil, Decreto Ley 106, cuando se invoca la figura de la
guarda y custodia en un juicio, se citan para el efecto especficamente los Artculos
253 y 260, y el Artculo 427 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107,
que establecen lo siguiente: Los hijos menores de diez aos, sin distincin de sexo,
y las hijas de toda edad, quedarn durante la tramitacin de divorcio o de la
separacin al cuidado de la madre; y los hijos varones mayores de diez aos al
cuidado del padre. Sin embargo, si a criterio del juez hubiere motivos fundados,
podr confiarlos al cuidado del otro cnyuge o de una tercera persona. Los juicios
determinarn igualmente, el modo y la forma en que los padres puedan relacionarse
con los hijos que no se encuentren en su poder.
Dicha desigualdad es evidente en el artculo 261 del Cdigo Civil que establece:
Cuando el padre y la madre no sean casados ni estn unidos de hecho, los hijos
estarn en poder de la madre, salvo que sta convenga en que pasen a poder del
padre, o que sean internados en un establecimiento de educacin.
38
Si la separacin de los padres procede de la disolucin del matrimonio, se estar a lo

dispuesto en el Artculo 166.
En todo caso, el que por vas de hecho sustrajere al hijo del poder den la persona
que legalmente lo tenga a su cargo, ser responsable conforme a la ley, y la
autoridad deber prestar auxilio para la devolucin del hijo, a fin de reintegrar en la
patria potestad al que la ejerza especialmente.
El Artculo 261 del cdigo civil en su primer prrafo, regula la situacin de la madre
soltera o separada.
Se analiza primero, si el Artculo efectivamente plantea soluciones prcticas a la
problemtica de la guarda y custodia de los hijos, cuando los padres se encuentran
separados o son solteros.
Un segundo nivel de anlisis lo constituyen todo lo referente a las implicaciones de
facultar a la madre soltera para que decida en manos de quien debe quedar el
menor, sin importar la presencia de un padre, o la responsabilidad que para el efecto
tiene el Estado, dentro de esta misma situacin, y que se representa en la persona
del juez de familia.
Adems, un anlisis del papel que juegan los rganos judiciales con respecto a estos
trmites, y su pertinencia.
El presente Artculo plantea tres prrafos diferentes a los que es preciso referirse de
manera individual.
El Cdigo prev esta situacin, (de la pugna de derecho e intereses entre el padre y
la madre en ejercicio de la patria potestad), y seala que, siempre que se produzca la
autoridad judicial debe resolver lo que ms convenga al bienestar del hijo.
Los principales peligros que se cuestionan, al respecto de ceder la total libertad a la
madre, para que sea la madre soltera, quien decida sobre el destino que deber
tener su menor hijo, en el caso de que ella no lo asuma como su responsabilidad,
son los siguientes:
Que el padre no pueda oponerse a que su hijo lo enven a un establecimiento

educativo, habiendo decidido nicamente la madre.
39
Que el padre no tenga derecho preferente sobre el establecimiento educativo,
sino que se le tome como una alternativa.

Que no existan criterios legales, ni el perfil de la institucin en la que deberan
internarse los menores, si este fuera el caso.

Sobre todo la poca participacin que le queda al Estado en este caso, el que
como vimos anteriormente tiene extrema responsabilidad en dichos asuntos
de menores.
Que la decisin no se tome en consenso, y que para decidir en beneficio del
menor hijo o hija, no medie ni la opinin del padre, ni la de expertos, como es
el caso que se establece en el Artculo 166 de este mismo cdigo.

Que no se mencionen dentro de los posibles sustitutos del padre, ms que un
establecimiento educativo, y no se tome en cuenta cualquier otro sustituto
opcional a los progenitores.

Que el Estado no ofrece una solucin al respecto de aquellos menores que no
los cuidar la madre, el padre, o bien algn familiar.
El segundo elemento a considerar en este Artculo, es que dentro de las opciones

que tiene la madre, si rechaza la guarda y custodia de su menor hija o hijo, es decidir
si lo interna en un "establecimiento educativo", esta no es una solucin concreta.
Puesto que si se refiere a centro educativo estatal, como ya vimos, el Estado no
cuenta con un centro que llene estas caractersticas. Y si se refiere a un centro
privado, tampoco establece criterios y/o categoras que debieran tomarse en cuenta
para que un centro educativo califique para tal actividad.
El segundo prrafo del Artculo 261 del cdigo civil se refiere al Artculo 166; que
textualmente seala: "Los padres podrn convenir a quin de ellos se confan los
hijos, pero el juez, por causas graves y motivadas, puede resolver en forma distinta,
tomando en cuenta el bienestar de los hijos. Podr tambin el juez resolver sobre la
custodia y cuidado de los menores, con base en estudios o informes de trabajadores
sociales o de organismos especializados en la proteccin de menores. En todo caso,
cuidar de que los padres puedan comunicarse libremente con ellos".
Dos cosas importantes que tiene este artculo. En primer lugar que se refiere a un
discernimiento en comn, padre y madre, por lo que sienta las bases para forzar a
los padres a acordar el destino de sus hijos, es decir, a quien le quedarn. Sin
embargo, por exclusin debemos concluir que en los dems casos (es decir, cuando
la separacin no provenga de matrimonio previo), no decidir nadie ms sino la
madre.
40
Por lo que en la realidad los jueces de familia le otorgan la guarda y custodia a la

madre, dada la naturaleza de la madre, es posible suponer que el legislador le
concede un lugar preferente, cuando se consigna la idea de que: ...los hijos estarn
en poder de la madre". Aunque es necesario decir que en no pocas ocasiones los
hijos estn mejor con el padre. Sin embargo, el cdigo civil adems de garantizar la
presencia del juez en resolver cualquier pugna, debe velar porque aunque no existe
contienda, en caso de separacin, el menor quede en la mejor situacin. Por lo que
es evidente la violacin del derecho humano de igual hacia el padre.
4.4. La necesidad de igualdad en el Juicio Oral de Guarda y Custodia:
Debido a la violacin del derecho humano de igualdad en los juicios orales de guarda
y custodia de los hijos menores de edad, hacia los padres de familia varones, en
dicho punto expresamos como debera de actuar conforme el derecho constitucional
y humano de igualdad, el juzgador de familia para otorgar la guarda y custodia de
los menores hijos a alguno de los padres. Siendo la igualdad entre las partes
procesales un principio del derecho procesal civil.
Por lo que la ley faculta al rgano jurisdiccional, para decidir sobre la custodia de los
hijos, con base a informes y consultas, de trabajadores sociales y de organismos
especializados, cuando haya pugna entre los padres. Aunque desafortunadamente
no seala a que se refiere con "especializados", hay que tener en cuenta que en la
actualidad funcionan algunas instituciones que pueden estar consideradas en ste
mbito, tales como: la seccin de menores de la procuradura general de la nacin; la
procuradura de los derechos humanos; y los juzgados de menores.
Por lo que en ese mismo sentido, siendo que de conformidad con el Artculo 256 del
Cdigo Civil es el juez de familia, quien decide en ltima instancia, tomando en
consideracin para el efecto el informe de servicio social, al respecto de quien debe
de vivir con el nio, se debe dar la oportunidad al menor de pronunciarse en el
proceso judicial, siempre que est en condiciones de formarse un juicio propio.
Para resolver dicha problemtica se debe tomar en cuenta la convencin sobre
derechos del nio, establece que las autoridades deben velar porque el nio se
desarrolle en un ambiente propicio para su crecimiento. Y considera que en cualquier
controversia se debe resolver en favor del llamado "inters superior del nio". Y
aunque no lo define exactamente, desarrolla en su contenido (dicha convencin), una
serie de condiciones y mandatos que de cumplirse, aseguran el respeto a los
41
menores en su condicin de tales. Lo que definitivamente debe ser tomado en cuenta

en la solucin de cualquier controversia en materia de guardia y custodia. Figura tan
afn con los derechos de la niez.
Si el objetivo principal de la guarda y cuidado de menores, es de procurarles un buen
futuro, en todos los aspectos de su vida fsica, psquica, intelectual y moral, una
relacin efectiva, emocional y psicolgica, para la realizacin de los objetivos que
representa.
Esta debe ser ejercida por la persona ms apta e idnea, y en el hogar y vivienda
que permitan en todos los aspectos el mejor desarrollo del menor.
Antes de tomarse una decisin sobre la guarda y custodia del nio y a quin de los
padres conviene confiar el hijo menor, se debe investigar a ambos padres de una
forma profesional para tomar la mejor decisin, con base en estudios o informes de
trabajador social y otros informes de personas especializadas en reas relacionadas
con casos de familia, mdicos, psiclogos, pues un trabajador social no puede
establecer sobre el estado fsico, psicolgico o emocional de los menores, o los
padres o un tercero; ni un psiclogo sobre el estado fsico del menor o de los padres,
pues el informe social, y a veces, la opinin de un psiclogo no es suficiente, y stos
influyen mucho en la decisin del juez al dictar sentencia y debe ser el juez quien
personalmente debe escuchar a los menores como personas que tienen raciocinio y
pueden expresar sus deseos e inters de vivir con el padre que ellos desean, siendo
analizado por el juez y personal especializado si ese deseo no es por conveniencia o
presionado por alguno de los padres, tomando en cuenta que a cierta edad el nio
puede elegir el grado de madurez emocional al manifestar su opinin, siendo un
derecho del menor, plasmado en la convencin internacional sobre los derechos del
nio, que es ley vigente en Guatemala en este tipo de casos. Pues lo que se busca
es el inters superior del nio, siendo una garanta en materia de derechos humanos
del nio.
En conclusin la guarda y custodia de los menores de edad, debe otorgarlo el Juez
de la familia, al padre ms apto e idneo, sin importar su gnero, esta decisin en
base a investigaciones realizadas a ambos padres de una forma profesional, con
base en estudios o informes de trabajador social y otros informes de personas
especializadas en reas relacionadas con casos de familia, mdicos y psiclogos; as
como escuchando el Juez a los menores de edad, como personas que tienen
raciocinio, para que expresen sus deseos e inters de vivir con el padre que ellos
42
desean, segn lo regula la convencin sobre derechos del nio; y por consiguiente
se d el cumplimiento del principio procesal de igualdad de las partes procesales
entre los padres.
CONCLUSIONES
1. Se define a la familia como la institucin del Derecho Civil que surge de del
matrimonio, unin de hecho o adopcin, con la cual se crea un vnculo de
consanguidad o afinidad entre los ascendientes, descendientes o colaterales;
dicha institucin es protegida por el Estado de Guatemala en virtud de ser la
base de la sociedad.
2. Se define a los Derechos Humanos como el conjunto de normas, fuentes,
principios e instituciones que confieren al ser humano derechos como la vida,
libertad, igualdad, seguridad e integridad, entre otros, como en el fin de ser
garantizados por el Estado donde habitan los mismos..
3. Se define al Juicio Oral de Guarda y Custodia como el conocimiento,
tramitacin y fallo de una causa por un juez o tribunal, referente a que padre le
corresponde la guarda, custodia, es decir, la tenencia, vigilancia, educacin y
asistencia de los hijos menores; as como la administracin de los bienes los
mismos; y en caso de no quedar con los padres puede ser entregada la
guarda y custodia a un tercero que puede ser un pariente o una institucin
especializada en casos calificados.
4. Se llega a la conclusin que la guarda y custodia de los menores de edad,
debe otorgarlo el Juez de la familia, al padre ms apto e idneo, sin importar
su gnero, esta decisin en base a investigaciones realizadas a ambos padres
de una forma profesional, con base en estudios o informes de trabajador
social y otros informes de personas especializadas en reas relacionadas con
casos de familia, mdicos y psiclogos; as como escuchando el Juez a los
menores de edad, como personas que tienen raciocinio, para que expresen
sus deseos e inters de vivir con el padre que ellos desean, segn lo regula la
43
convencin sobre derechos del nio; y por consiguiente se d el cumplimiento

del principio procesal de igualdad de las partes procesales entre los padres.
RECOMENDACIONES
1. Que el Ministerio de Educacin estipule que dentro de la planeacin
acadmica de todas las escuelas y colegios de Guatemala se fomente y
refuerce el deber moral del respeto e igualdad del hombre y la mujer dentro de
la sociedad y ms importantemente dentro de las familias guatemaltecas,
debido a la desigualdad que existe en nuestro pas actualmente.
2. Que el Organismo Judicial, en los Juzgados de Familia, se auxilie de peritos
en psicologa del Instituto Nacional de Ciencias Forenses (INACIF), en virtud,
que los mismo practiquen los exmenes psicolgicos tanto a los padres como
al hijo menor de edad, para que a travs de dichos dictmenes el Juez pueda
determinar ms fcilmente con que padre l hijo menor de edad estara ms
seguro y realizado en todos los mbitos de su vida.
3. Que el Estado de Guatemala, a travs, de su rgano Judicial, cree
jurisprudencia referente a que la guarda y custodia de los menores de edad,
debe otorgarlo el Juez de la familia, al padre ms apto e idneo, sin importar
su gnero, esta decisin en base a investigaciones realizadas a ambos padres
de una forma profesional, con base en estudios o informes de trabajador
social y otros informes de personas especializadas en reas relacionadas con
casos de familia, mdicos y psiclogos; as como escuchando el Juez a los
menores de edad, como personas que tienen raciocinio, para que expresen
sus deseos e inters de vivir con el padre que ellos desean, segn lo regula la
convencin sobre derechos del nio.
4. Que el Organismo Judicial sancione a los Jueces de Familia, que no cumplan
con el principio procesal de igualdad de las partes procesales, favoreciendo a
las madres con los fallos que otorgndole la tutela de los hijos menores de
edad en el Juicio Oral de guarda y custodia, en virtud, que violan el derecho
humano de igualdad inherente al padre de familia.
44
ANEXOS
45
ANEXO NO. 1
46
24315dhodasarsas
10315ddasas
5
BIBLIOGRAFA
47
OBRAS Y TEXTOS:
AGUILAR CUEVAS, Magdalena. Derechos humanos. Guatemala: Ed. Asociados,
S.A., 1999.
BRAAS, Alfonso. Manual de Derecho Civil. 5, ed.; Editorial Estudiantil Fnix,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala,
2004.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho usual. 1 al 5t.;
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GEORGES RIPERT, Marcel Planiol. Derecho civil, Parte A. Mxico, Distrito Federal,
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MATTA CONSUEGRA, Daniel. Derecho de las Personas y de la Familia
Guatemalteco. 2a. ed. Guatemala: Ed. Ediciones Mayt, 2004.
PEREIRA-OROZCO,
Alberto
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RICHTER,
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Derecho
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PUIG PEA, Federico, Compendio de derecho civil espaol, Tomo II. 3ra ed.
revisada, Madrid, Ediciones Pirmide, S. A. 1976.
OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas y polticas. 2t.; 20. ed.;
revisada, corregida y aumentada; Buenos Aires, Argentina: Ed. Heliasta, S.R.L.,
1992. Real Academia Espaola. Diccionario.
PGINAS WEB:
http://todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes.htm
LEGISLACIN:
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Asamblea Nacional
Constituyente, 1986.
48
Cdigo Civil de Guatemala. Decreto ley 106, 1964.

Cdigo Procesal Civil y Mercantil de Guatemala. Decreto ley 107, 1964.
Cdigo Penal. Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica de Guatemala, 1973.
Ley de Tribunales de Familia y su instructivo. Decreto Ley 206, 1964.
Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la Repblica de
Guatemala, 1989.
Convencin sobre los derechos del nio. Asamblea General de las Naciones
Unidas, 20 de noviembre de 1989.
Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y
trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares. Convenio 156
Organizacin Internacional del Trabajo, 1 de junio de 2000.
49

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Patria Potestad y Fallos A Favor de La Madre Existiendo Derecho de Igualdad TESIS Selvin Sanchez

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Patria Potestad y Fallos A Favor de La Madre Existiendo Derecho de Igualdad TESIS Selvin Sanchez

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INTRODUCCIN

El presente trabajo de graduacin versa sobre el estudio jurdico en nuestro pas de

Finalmente en el captulo IV se realiza un estudio jurdico de la tutela legal y las

Universal de Derechos Humanos que establece: la familia es el elemento natural

3 Ossorio, Manuel. Ob. Cit. Pg. 313.

Los Estados partes respetarn las

responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los

cuyo contenido se ha perfeccionado. Naturalmente que estos

procesos que alteran la sociedad profundamente alcanzan la familia.

11 Matta Consuegra, Daniel. Ob. Cit. Pg. 76.

12 Ossorio, Manuel. Ob. Cit. Pg. 233.

de un ordenamiento disciplinado o un conjunto de normas y disposiciones que

fundamentalmente del Derecho Cannico.

18 Matta Consuegra, Daniel. Ob. Cit. Pg. 75.

Primicia de inters social sobre el inters individual; y una ms frecuente

intervencin del Estado para proteger al ms dbil en la familia.

con sujecin al trmino.

1.4. Derechos y Deberes Subjetivos de la Familia:

1.4.1. Derechos Subjetivos de la Familia:

21 Pereira-Orozco, Alberto y E. Richter, Marcelo Pablo. Derecho Constitucional.

Adems, sirven para proteger la vida, libertad, igualdad, seguridad e integridad de la

2.2. Clasificacin de los Derechos Humanos:

Las luchas por estos derechos se iniciaron como demandas de reconocimiento y

2.2.2. La Segunda Generacin de los derechos econmicos, sociales y

explotacin a que es sometida la clase obrera y entre otros aspectos se puede

Refrenda el carcter inviolable de la propiedad privada, considerndola un

derecho natural de todo ser humano.

considerar como un privilegio.

acabar con la fuerza de trabajo).

Avalar una encclica de semejante contenido, en la actualidad sera una vergenza

Tambin conocidos como derechos de incidencia colectiva. Su origen se encuentra

2.3. Regulacin legal de los Derechos Humanos en la Constitucin Poltica de

2.3.2. Los Derechos Humanos Sociales:

Derecho a la salud: seguridad y asistencia social

27 Ibid. Pg. 218.

2.4. Tratados Internacionales que se aplican en materia de Derechos Humanos:

Declaracin Americana de derechos y deberes del hombre de la organizacin

de la OEA, en abril de 1948

de la ONU, el diez de diciembre de 1948

derechos econmicos de la ONU, del ao 1966

fundamentales, del ao 1950

A nivel internacional, se implementa y desarrolla un sistema de proteccin de los

28 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo II, Argentina: Ed.

Dentro de la legislacin internacional ratificada por Guatemala, existen dos convenios

29 Matta Consuegra, Daniel. Ob. Cit. Pg. 140.

Despus de las definiciones proporcionadas por los reconocidos juristas, puedo

3.1.1.1. Ejercicio unipersonal:

32 Matta Consuegra, Daniel. Ob. Cit. Pgs. 141 142.

Dentro de los principales derechos y obligaciones de los padres derivados de la

Segn Manuel Ossorio, la Guarda es: "Defensa, conservacin, cuidado y custodia Y

as como la definicin de juicio proporcionada por Cabanellas, para

englobar as una definicin enriquecedora y concreta de Juicio Oral de Guarda y

de Justicia, al asignar el rgano jurisdiccional que conocer, le denomina: oral de

Concede a los tribunales de familia facultades discrecionales, cosa que

dentro del marco de la ley;

solamente a la verdad formal, en las controversias que se planteen;

3.5. Procedimiento del Juicio Oral:

comparezca ser declarado rebelde y confeso al demandado en las pretensiones de

excepciones en esta clase de juicio se tramitan por el procedimiento incidental

En esta clase de juicios nicamente es apelable la sentencia.

36 Matta Consuegra, Daniel. Ob. Cit. Pg. 153.

Despus de las definiciones proporcionadas por los reconocidos juristas, puedo