Los Contratos en El Código Civil de Ecuador

LOS CONTRATOS
EN EL CÓDIGO CIVIL
DE ECUADOR
LOS CONTRATOS
EN EL CÓDIGO CIVIL
DE ECUADOR
Grisel Galiano Maritan

Teresa Delgado Vergara
(Coordinadoras)
ÍNDICE
PRÓLOGO / XI
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA / 1
Nota introductoria / 2
I. Compraventa / 2
1.1. Concepto de contrato de Compraventa / 2
1.2. Características / 3
1.3. Elementos del contrato de Compraventa / 4
1.4. Obligaciones de las partes / 9
1.5. Obligaciones del comprador / 30
Bibliografía / 31
LOS PACTOS EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA / 33

EL PACTO COMISORIO / 33
Nancy de la C. Ojeda Rodríguez
1. El pacto comisorio en el contrato de compraventa. Antecedentes
históricos y definición / 33
2. Validez del pacto comisorio / 36
3. Requisitos para el ejercicio del pacto comisorio / 38
4. Situaciones que pueden darse una vez estipulado el pacto comisorio / 41
5. Efectos del pacto comisorio / 42
6. Diferencias del pacto comisorio con la cláusula resolutoria implícita / 43
Bibliografía / 44
EL PACTO DE RETROVENTA / 47
Juan Reinaldo Martínez Yntriago
1. El pacto de retroventa. Definición / 47
2. Efectos de la retroventa / 52
3. Regulación del pacto de retroventa en el Código Civil ecuatoriano / 54
Bibliografía / 58
V
DE OTROS PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA / 59
Claudia Lorena Morffi Collado
1. De otros pactos accesorios al contrato de compraventa / 59
2. De otros pactos accesorios lícitos / 63
Bibliografía / 68
DE LA RESCISIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

POR LESIÓN ENORME / 70
1. La “laesio ultradimidium” en el contrato de compraventa / 70
2. Requisitos de la lesión enorme / 72
3. La lesión enorme y sus sistemas de fundamentación / 74
4. La lesión enorme y los vicios del consentimiento / 76
5. La rescisión por lesión enorme / 77
6. Los efectos de la rescisión por lesión enorme / 78
Bibliografía / 79
EL CONTRATO DE PERMUTA / 82
Caridad del Carmen Valdés Díaz
1. Del contrato de permuta / 82
2. Naturaleza jurídica / 86
3. Objeto del contrato y de las prestaciones de los permutantes. Capacidad
de los sujetos que intervienen en el contrato / 89
4. Posible aplicación de las disposiciones de la compraventa a la permuta / 93
Bibliografía / 99
LA CESIÓN DE DERECHOS / 100

Raúl José Vega Cardona
Celia Araujo Quintero
1. Notas introductorias / 101
2. La cesión de créditos. Un acercamiento a su definición / 103
3. La cesión onerosa de la herencia o venta de herencia deferida / 110
4. La cesión de derechos litigiosos / 126
5. A modo de conclusiones / 128
Bibliografía / 129
VI
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / 131
Marta Fernández Martínez
1. Generalidades del contrato de arrendamiento / 132
2. Caracteres del Contrato de Arrendamiento / 134
3. Elementos del Contrato / 137
4. Derechos y Obligaciones de las partes / 138
5. Causas de terminación del contrato de arrendamiento de cosas / 145
6. Otras causas de extinción del contrato / 149
7. Tipos de contratos de arrendamiento reconocidos el Código Civil / 150
Bibliografía / 165
EL CONTRATO DE SOCIEDAD / 166

Jorge Luis Ordelin Font
Ana María Pereda Mirabal
1. El contrato de sociedad. Rasgos distintivos / 167
2. Principales características / 174
3. Tipos de sociedades / 178
4. Administración / 182
5. De las obligaciones de los socios entre sí / 187
6. Derechos de los socios y obligaciones de la sociedad para con los
socios / 194
7. De las obligaciones de los socios respecto a terceros / 196
8. Disolución de la sociedad / 198
Bibliografía / 203
EL CONTRATO DE MANDATO / 205

Rafael Roselló Manzano
1. Generalidades / 205
2. Sujetos del contrato / 209
3. Obligaciones del mandatario / 209
4. Obligaciones del mandante / 213
5. Extinción del mandato / 213
Bibliografía / 214
VII
EL CONTRATO DE COMODATO O PRÉSTAMO DE USO / 215
Nancy de la Caridad Ojeda Rodríguez
1. Consideraciones generales / 215
2. Comodato o Préstamo de Uso / 217
3. Elementos del contrato de Comodato o Préstamo de Uso / 223
4. Obligaciones de las partes del contrato de Comodato o Préstamo
de Uso / 224
5. Del derecho de retención en el contrato de Comodato o Préstamo
de Uso / 227
6. Extinción del contrato de Comodato o Préstamo de Uso / 228
Bibliografía / 230
EL MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO / 232
Noadis Milán Morales
1. Pilastras históricas sobre el contrato de mutuo o préstamo de consumo / 232
2. Mutuante y mutuario: De tránsito por sus obligaciones / 237
3. Aspectos polémicos sobre el pacto de intereses en el contrato
de mutuo / 243
Bibliografía / 249
DEL CONTRATO DE DEPÓSITO Y OTRAS SITUACIONES JURÍDICAS

AFINES / 250
Suset Hernández Guzmán
1. La situación jurídica de depósito / 251
2. El contrato de depósito: paradigma de los contratos de custodia / 252
3. El depósito necesario / 271
4. El secuestro / 274
Bibliografía / 277
DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS / 280
Arletys Varela Mayor
1. Breve introducción al tema de los contratos aleatorios. Contratos
aleatorios y contratos condicionales / 280
2. Los contratos aleatorios de juego y de apuesta. Conceptualización y
necesaria distinción entre ellos / 282
3. La buena fe en los contratos de juego y de apuesta. Las deudas de juego,
el dolo y la repetición de lo pagado / 286
4. Naturaleza jurídica de los contratos de juego y apuesta / 289
VIII
5. El consentimiento / 290
6. Efectos de los contratos de juego y de apuesta prohibidos y tutelados / 291
Bibliografía / 291
EL CONTRATO DE RENTA VITALICIA / 293

1. Pinceladas teóricas acerca de los contratos aleatorios / 293
2. El contrato de renta vitalicia / 296
3. Peculiaridades de su regulación en el Código civil ecuatoriano / 301
Bibliografía / 303
LAS GARANTÍAS EN EL CÓDIGO CIVIL / 305

EL CONTRATO DE FIANZA / 305
Celia Araujo Quintero
1. La fianza como garantía. Notas introductorias / 305
2. La fianza vista desde el Derecho Romano / 307
3. Definiciones acerca de la Fianza y su concreción en el Código Civil de
Ecuador / 308
4. Características de la Fianza / 310
5. Los elementos constitutivos de la Fianza / 311
6. Clasificación de la Fianza / 313
7. Sobre los efectos de la Fianza / 315
8. Causas de extinción de la fianza / 321
Bibliografía / 321
EL CONTRATO DE PRENDA / 323
Anabel Puentes Gómez
1. La prenda como garantía real. Una mirada a sus inicios / 323
2. El contrato de Prenda en el Código Civil de Ecuador. Definiciones / 325
3. Generalidades de la prenda. Elementos esenciales y su manifestación en
la normativa ecuatoriana / 329
4. Derechos y obligaciones de las partes contratantes / 333
5. La reipersecutoriedad. Elemento esencial en los derechos reales y su
relación con la prenda / 334
6. De la Prelación de crédito y el contrato de prenda / 336
7. Extinción del derecho de prenda / 336
Bibliografía / 337
IX
LA HIPOTECA / 339
Suset Hernández Guzmán
Marta Fernández Martínez
1. Notas introductorias / 339
2. Generalidades de la hipoteca / 341
3. El contrato de hipoteca / 351
4. Reflexión final / 359
Bibliografía / 360
LA ANTICRESIS / 362
1. Breves apuntes sobre los antecedentes del contrato de anticresis.
Naturaleza jurídica / 362
2. Características del contrato de anticresis. Distinciones necesarias / 366
3. El acreedor anticrético como sujeto activo de la obligación / 371
4. El deudor anticresista. Derechos y obligaciones atribuibles / 373
5. De la anticresis judicial o pretoria / 373
6. Conclusiones / 374
Bibliografía / 375
LA TRANSACCIÓN / 376
1. El contrato de transacción. Notas introductorias / 376
2. Naturaleza jurídica de la transacción / 379
3. Características del contrato / 381
4. De los requisitos del contrato / 384
5. Condiciones exigidas para la validez de la transacción / 386
6. Causales de nulidad en el contrato de transacción / 390
7. Efectos de la transacción / 394
Bibliografía / 396
LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS / 399

Luis Alberto Hierro Sánchez
1. Fundamentos doctrinales de la prelación de créditos / 400
2. Regulación de la prelación de créditos en el Código Civil ecuatoriano / 410
Bibliografía / 421
X
PRÓLOGO
Francisco José Infante Ruiz

Profesor titular de Derecho Civil
Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas y Políticas
Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla
En el Derecho de obligaciones y contratos se aglutinan desde antiguo el

conjunto de reglas y principios que permiten el intercambio de bienes y
servicios en el mercado. La elaboración de todo un Derecho de obliga-
ciones y contratos de elevado nivel técnico, a la vez que complejo, es el
resultado de un largo proceso histórico en el que no nos vamos a detener
en el presente prólogo. Tan sólo considérese que el punto de arranque suele
establecerse en las Instituciones Justinianeas y en algunos títulos del Diges-
to, lo que constituyó la base teórica de estudios y análisis posteriores, muy
especialmente de las doctrinas de Hugo Grocio (en su introducción a la
“jurisprudencia” de Holanda, 1621) y de Jean Domat (en sus Leyes civiles
según su orden natural, 1689). Estos autores del siglo XVII sistematizaron de
un modo tan exquisito el Derecho de obligaciones que el armazón teórico
de esta parte del Derecho ya estaba construido antes de la época de la co-
dificación, siendo en este marco el Derecho de contratos, por tratar de las
particularidades, nada más que una continuación natural de todo ello. Unas
décadas antes del Código Civil francés de 1804, gracias a los anteriores tra-
bajos, el jurista galo más insigne de la historia, Robert-Joseph Pothier, pudo
elaborar una monumental obra (Tratado de las obligaciones) que fue publi-
cado por primera vez en el año 1761. Este trabajo constituyó el precedente
inmediato del Código Civil francés y explica por sí solo que en él tuviera un
peso específico considerable el tratamiento de las obligaciones. Con estas
claves históricas, se estableció la arquitectura de las obligaciones, y también
de los contratos, en todos los códigos civiles de influencia francesa.
Aunque el núcleo de los originarios fundamentos históricos de este Dere-
cho pervive en la actualidad (autonomía de la voluntad expresada en esta
materia como libertad contractual, fuerza vinculante del contrato, buena fe
y responsabilidad), no puede desconocerse que el sustrato social y econó-
mico de nuestros días no es el mismo que existió en el momento en el que
las reglas y principios que los expresan fueron trasladados a los Códigos.
En la actualidad, tanto el Código Civil como el de Comercio (en los países
XI
en los que existe), casi inmutables desde sus respectivas promulgaciones en
materia de obligaciones y contratos, están aquejados de una notable obso-
lescencia. La regulación de las obligaciones, del contrato y de los diversos
tipos contractuales contenida en el añejo Código Civil no responde adecua-
damente a las necesidades económicas y sociales de nuestro tiempo.
Los problemas de adaptación del Derecho de obligaciones y contratos a
las realidades actuales obedecen a una serie de factores y procesos. En
nuestros días, en esencia, el más importante es el proceso contemporáneo
de la globalización de los mercados y el consustancial resultado de una
economía que permite las transacciones a escala planetaria. Este fenómeno
ha cambiado no sólo las estructuras económicas del mundo actual, sino
también las políticas, sociales y culturales. Ello, evidentemente, también re-
percute en el Derecho, en cuanto producto político y cultural. Los operado-
res económicos, sobre todo los que trascienden las fronteras estatales (espe-
cialmente, las empresas transnacionales), no quieren quedar sometidos al
Derecho de los Estados y hacen todo lo posible por huir de él o influir en las
tomas de decisiones políticas, lo que a la postre supone determinar el Dere-
cho aplicable. Dichos operadores concluyen negocios a una velocidad ver-
tiginosa, transfieren activos financieros de un lugar a otro, crean empresas y
las deshacen, inventan productos financieros muy sofisticados, construyen
entes jurídicos como centros de imputación de intereses desvinculados de
cualquier persona física, etc., y todo ello gracias a la la cobertura de unos
instrumentos muy refinados de indudable ingeniería jurídica elaborados
por las firmas internacionales de abogados. Este fenómeno ha dado lugar
a una especie de nueva lex mercatoria, que no es otra cosa que el recurso
dialéctico utilizado para ilustrar este Derecho fuera de los Estados.
En este contexto histórico y económico se vienen produciendo una gran
cantidad de modificaciones o transformaciones sustanciales que influyen
en el Derecho de obligaciones y contratos, y que podemos identificar fun-
damentalmente, aunque no de manera única, en la quiebra de la igualdad
formal de los sujetos del tráfico (“desequilibrio de los consumidores”) y la
consecuente necesidad de proteger a la parte débil del contrato, en la apli-
cación generalizada de las nuevas tecnologías a las transacciones económi-
cas y la necesidad de elaborar un conjunto de reglas jurídicas de ordena-
ción de la materia y en la eclosión de una serie de procesos de unificación,
armonización y modernización del Derecho privado, especialmente, del
Derecho de obligaciones y contratos. Muchos de estos procesos, eviden-
temente, pueden conectarse con el fenómeno de la globalización, pero no
deben considerarse consecuencias consustanciales y exclusivas de ella (en
algunos casos incluso algunos son factores que coadyuvan a su consecu-
ción), sino más bien procesos históricos de la evolución social del último
medio siglo.
XII
Bajo unas coordenadas diferentes a lo anterior, en la realidad de algunos
países, especialmente los de la Unión Europea, también debe tenerse en
cuenta la inclusión transversal de la perspectiva de género, no sólo en la
política sino también en el Derecho. Este paradigma también influye en la
configuración moderna del Derecho privado. La prohibición de discriminar
por razón de género, junto a otros motivos que tiene en cuenta el legislador
(por ej. el origen racial y étnico de las personas), configura en los últimos
tiempos un nuevo “Derecho antidiscriminatorio” que se extiende más allá
de los sectores en los que tradicionalmente tenía más relevancia, el sector
público y las relaciones de empleo, para pasar aplicarse también en las
relaciones contractuales. Pero no es ésta la historia aquí queremos contar,
dejémosla simplemente apuntada para el lector interesado.
Cualquier libro, manual o tratado de contratos actual debe considerar los
fenómenos relatados más arriba (pàrrafos 3 y 4). En otras palabras, todo libro
sobre Derecho de contratos no debe perder de vista la acuciante necesidad
de nuestro tiempo de la modernización de este sector del ordenamiento
jurídico. Desde hace más de una década es un tópico en mi país, España,
entre los académicos, especialmente entre los civilistas, hablar de la “mo-
dernización del Derecho de obligaciones y contratos”. Bajo este tópico, se
suman una serie de iniciativas y estudios que no pretenden otra cosa que
una actualización, acorde con los tiempos modernos, de este sector jurí-
dico. A nivel mundial el ejemplo más palpable está representado por los
Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales
(PICC), ya en su tercera edición (2010). A nivel regional, en Europa, es dig-
no de mención el dueto representado por los Principios de Derecho euro-
peo de contratos (PECL, 1999-2003), elaborados por la Comisión Lando, y
el Borrador de un Marco Común de Referencia, elaborado por la Comisión
Von Bar (2008-2009), y en Latinoamérica, los Principios Latinoamericanos
de Derecho los Contratos (PLDC, 2013-2014) elaborados por un grupo de
profesores pertenecientes a diversos países latinoamericanos y a España. Es
más, en el plano legislativo de algunos Estados la modernización del de-
nominado “Derecho contractual” (neologismo utilizado por los modernos
que aglutina el Derecho de obligaciones y contratos) ya puede palparse:
por un lado, destaca en Alemania Ley de modernización del Derecho de
obligaciones de 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz), en Francia la
Ordenanza de reforma del Código Civil de 2016 (Ordonnance n° 2016-131
portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des
obligations) y en Holanda el nuevo Código Civil de 1994 (v. Libro VI – De-
recho de obligaciones).
El libro que ahora el lector tiene en sus manos, coordinado por las Profeso-
ras Grisel Galiano Maritan y Teresa Delgado Vergara y, en el que participan
una serie de abogados y profesores, trata del Derecho de contratos en el
XIII
Código Civil de Ecuador. Pero no sólo eso, hay más. También se mueve
en la encrucijada de un Derecho cambiante, que debe responder a una
realidad social y económica muy diferente a la que conformó el Código
Civil de Ecuador en el siglo XIX, el cual casi no ha merecido la atención
del legislador sobre este tema en sus sucesivas reformas. Estamos ante un
Derecho elaborado técnicamente en el pasado pero que debe adaptarse a
las necesidades socio-económicas de nuestro tiempo. Esta labor la realizan
con gran solvencia los autores y autoras del libro en cada uno los temas que
tratan. Así, desde el contrato de compraventa (primer tema del libro) hasta
la transacción (último tema) el lector puede hacer un recorrido por todos
los contratos civiles. El tratamiento de los temas es riguroso y cuidado, y en
todos ellos se suministra una cuidada bibliografía, así como un catálogo de
fuentes (referidas a otros Códigos Civiles del entorno jurídico ecuatoriano).
Por ello, es posible decir que nos encontramos ante una actualización del
Derecho ecuatoriano que camina ya en la senda de la “modernización”
de esta rama del ordenamiento jurídico. El orden de la obra y su confec-
ción son clásicos, como no podía ser de otro modo en una obra dirigida
al estudio de los contratos tal y como se contienen en el Código Civil. Sin
embargo, el contenido de los temas no rehúye la realidad, sino todo lo
contrario: plantea los problemas en su dimensión actual, tiene en cuenta la
jurisprudencia y plantea las críticas necesarias.
No quisiera terminar esta presentación, sin mostrar públicamente mi feli-
citación a todos los autores del libro y muy especialmente a las coordina-
doras. Han hecho una excelente labor y ello se verá reflejado en el éxito
de este libro, el cual se convertirá –si no, tiempo al tiempo- en una obra de
referencia en los estudios jurídicos de Ecuador.
Sevilla, a 27 de septiembre de 2017.
XIV
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Título XXII “De la compraventa”
Artículos del 1732 al 1836
Teresa Delgado Vergara*
Grisel Galiano Maritan**
Sumario
Nota introductoria
1. Compraventa
1.1. Concepto de contrato de Compraventa
1.2. Características
1.3. Elementos del contrato de Compraventa
1.3.1. Personales
1.3.2. Reales
1.3.3. Formales
1.4. Obligaciones de las partes
1.4.1. Obligaciones del vendedor
1.4.2. De la evicción
1.4.2.1. Requisitos de la evicción
1.4.2.2. Efectos de la garantía de evicción
1.4.2.3. Contenido del Saneamiento por evicción
1.4.2.4. Prescripción de la acción de saneamiento por
evicción
1.4.3. Del Saneamiento de los vicios redhibitorios
1.4.3.1. Los vicios o defectos materiales. Concepto y
Requisitos
1.4.3.2. Supuestos de cese de responsabilidad por vicios
ocultos
1.5. Obligaciones del comprador
Bibliografía
* Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular. Universidad de La Habana. Notaria en

ejercicio.
** Docente de Derecho Civil de la Carrera de Derecho. Facultad de Jurisprudencia y Cien-
cias Sociales y Políticas. Universidad de Guayaquil, Ecuador. Docente a Medio Tiempo de
la Carrera de Derecho. Universidad Laica Vicente Roca Fuerte de Guayaquil. Máster en
Derecho Civil por la Universidad de la Habana; Máster en Ciencias de la Educación Supe-
rior por la Universidad de Ciego de Ávila; y Licenciada en Derecho por la Universidad de
Camagüey, Cuba.
1
Nota introductoria
El contrato como título válido para la adquisición del dominio se concreta
fundamentalmente en tres tipos negociales: compraventa, permuta y dona-
ción, de los cuales los dos primeros son regulados en el Libro IV del Código
Civil ecuatoriano titulado “De las obligaciones en general y de los contra-
tos” en los artículos 1732 al 1736 en el caso de la compraventa, y 1837 al
1840 para la permuta.
En el caso de la donación se regula en el Libro Tercero denominado “La
Sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos” específica-
mente en el título XIII “De las Donaciones entre vivos”, artículo 1402.
La compraventa es el primer contrato que regula el Título XXII del Libro IV
del Código Civil al cual se hará referencia a continuación.
En todo caso, para la plena adquisición de la titularidad sobre los bienes
transmitidos, se requerirá el efectivo traspaso posesorio mediante uno de
los modos reconocidos en Derecho, según los postulados de la teoría del
título y el modo.
1. Compraventa
1.1. Concepto del contrato de compraventa
Afirma Hamel: “El contrato de venta figura, por su importancia social y su
frecuencia, en el primer rango de los contratos civiles (…)”.1
Antes de la aparición del dinero, el trueque utilitario era el medio usual y
primigenio de satisfacer las necesidades.2 Cuando aparece el dinero se sus-
tituye paulatinamente esta permuta por la compraventa.
Más allá de las raíces latinas de la regulación de la compraventa en los
ordenamientos modernos de corte romano-francés, las influencias de las
economías contemporáneas y el auge de las tecnologías, han dotado de
nuevos rasgos a este contrato. Así tenemos que se imponen las siguientes
tendencias:
1
HAMEL, “Vente, Contrats civil”, X en PLANIOL y RIPERT, Traité pratique de Droit civil,
Paris, 1956, p. 1.
2
Sin embargo, existen teorías acerca que de que la donación es la forma primitiva del
cambio, entendida como donación que se hacía esperando reciprocidad. Vid.: GARCÍA
CANTERO, Gabriel, en Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, Tomo XIX,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1991, pp. 7 y ss.
2
Teresa Delgado Vergara y Grisel Galiano Maritan
a. Estandarización de las ventas de bienes muebles en el llamado tráfico de

masa con la fabricación de productos por parte de las grandes empresas
y su comercialización mediante contratos tipo o condiciones generales
que propician el paso de la contratación por negociación a la contrata-
ción por adhesión.
b. Modificación de conceptos jurídicos básicos que repercuten en los siste-
mas de responsabilidad civil por incumplimiento contractual y por daño
aquiliano, con la consiguiente proximidad entre el Derecho de consumo
y las instituciones contractuales tradicionales.
c. Propensión a la elaboración de normas uniformes regionales e interna-
cionales encaminadas a unificar el tratamiento que impone un mundo
globalizado.
d. Inclinación a la formalización documental pública de las ventas inmobi-
liarias u otras que por su importancia económ a, así lo ameriten.
El Código Civil de Ecuador define la compraventa en su artículo 1732 cuan-
do expresa: “Compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga
a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación
de dar la cosa se llama vendedor, y el que contrae la de pagar el dinero,
comprador. El dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa vendida
se llama precio.”
1.2. Características
Es un contrato consensual en principio, puesto que se perfecciona con el
mero consentimiento de las partes, como se deduce del inciso primero del
artículo 1740 del Código Civil.3
Es principal, oneroso -generalmente conmutativo- porque tiene por objeto
la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del
otro (Vid. Art. 1457 CC) y conmutativo porque los provechos y gravámenes
son ciertos y conocidos desde la celebración del contrato; bilateral, porque
3
Decimos en principio, puesto como se ha dicho y como se verá existen excepciones. Fre-
cuentemente la compraventa de bienes inmuebles debe formalizarse en escritura pública.
Artículo 1740 del Código Civil: La venta se reputa perfecta desde que las partes han con-
venido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes:

La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste, en los casos
de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito.

Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un
edificio, y los que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de
toda clase, no están sujetos a la excepción del inciso segundo.
3
al momento de perfeccionarse genera obligaciones recíprocas para ambas

partes, imponiendo al vendedor la obligación de entregar la cosa, y sanear
por la evicción y los vicios ocultos; y al comprador le impone la obligación
de pagar el precio. Es un título traslaticio de dominio, no es un modo de
adquirir el dominio, porque el título habilita al comprador para que pueda
llegar a ser dueño por medio de la tradición (Vid. Art 686 CC).4
El Código Civil lo señala expresamente cuando afirma que, mientras la tra-
dición no se efectúe, el contrato podrá ser perfecto y podrá engendrar de-
rechos y obligaciones para las partes, pero no transfiere el dominio (Vid.
Art. 1459 primera parte).
Es un contrato típico, nominado, y aunque normalmente sea de consuma-
ción inmediata, podría serlo de consumación sucesiva, si por ejemplo se
pacta que el precio sea pagado a plazos.
1.3. Elementos del contrato de compraventa
1.3.1. Personales
Lo son el vendedor y el comprador. Si el bien no es propiedad del enajenan-
te podría producirse la figura de la evicción, con la consiguiente respon-
sabilidad de saneamiento a cargo del vendedor y a favor del comprador.5
Tanto el comprador como el vendedor deben ser personas capaces para la
celebración del contrato, el artículo 1462 del Código Civil establece que:
“Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapa-
ces”. En tanto, serán inhábiles para celebrar la compraventa las personas
que no pueden celebrar ningún contrato y las personas a las que la ley
prohíbe celebrarlos.
Por tanto, para el caso de la compraventa se exige una doble capacidad: la
general para la celebración de cualquier acto jurídico, y la especial para el
contrato de compraventa (Vid. Art. 1734 CC).
En el caso de la capacidad general, el Código Civil en su artículo 1463 es-
tablece que son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y la
persona sorda (sic) que no pueda darse a entender de manera verbal, por
escrito o por lengua de señas. Sus actos no surten ni aún obligaciones na-
turales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos,
4
El artículo 702 del Código civil dispone en su primera parte: “La tradición de inmuebles
según el Código Civil ecuatoriano se efectúa por la inscripción del título en el correspon-
diente libro del registrador de la propiedad…”
5
Vid. infra, lo referente a las obligaciones del vendedor.
4
los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y las personas

jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respec-
tos determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos.
A esas limitaciones se refieren los artículos 1735 al 1739 del Código Civil,
declarándose la nulidad del contrato en caso de que incumplan esas pro-
hibiciones. Tal es el caso de la venta entre marido y mujer, y entre padres e
hijos de familia, declarándose nulo el contrato (Vid. Art. 1735); la venta por
administradores de establecimientos públicos de vender parte alguna de
los bienes que administran y cuya enajenación no está comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización
de la autoridad competente (Vid. Art. 1736 CC); la prohibición al empleado
público de comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su
ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o secretarios, los bienes
en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio;
aunque la venta se haga en pública subasta (Vid. Art. 1737 CC).
Tampoco será lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos; sino con arreglo a lo prevenido en el Título “De la
Administración de tutores y curadores” (Vid. Art. 1738 CC).
Por último, el artículo 1739 establece que los mandatarios, los síndicos de
los concursos, y los albaceas, están sujetos, en cuanto a la compra o venta
de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos,
a lo dispuesto en el artículo 2408 del Código Civil que establece: “No podrá
el mandatario, por sí, ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que
éste le ha ordenado comprar; sino fuere con aprobación expresa del man-
dante”. Esta prohibición tiene un contenido puramente axiológico tendente
a evitar las lesiones que pudieran ocasionarse por el conflicto de intereses.
1.3.2. Reales
Los elementos reales son: el bien que se enajena y el precio que se da a
cambio de este.
La existencia del dinero es un elemento indispensable en este contrato. Es
el elemento distintivo respecto a la permuta (Vid. Art. 1732 CC). No obs-
tante, pueden existir compraventas con precio parcialmente en especie, y
también permutas con complemento dinerario.
5
La cuestión más interesante en esta sede se plantea a la hora de distinguir

ambas figuras. En primer lugar, cabe señalar que el primer supuesto (com-
praventas con precio parcialmente en especie) resulta mucho menos fre-
cuente, pero no así la hipótesis de la permuta con complemento monetario,
cuya razón práctica está en la dificultad de que las cosas a intercambiar
tengan igual valor, lo que exige, en ocasiones, que se entregue una suma
de dinero a fin de lograr el equilibrio de las prestaciones. “Par principe, la
stipulation d’une soulte ne modifie pas la nature du contrat”.6
Se ha considerado que el criterio distintivo debe ser la voluntad de los con-
tratantes.7 Sin embargo, la voluntad negocial será relevante siempre que
no desvirtúe sustancialmente la naturaleza de las instituciones, pues los
contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean.8 En una
compraventa con precio parcialmente en especie, la cosa dada como com-
plemento no puede exceder en valor al precio en sí. Tampoco en la permuta
con complemento dinerario puede este ser mayor que el propio bien objeto
del contrato.
Evidentemente, el suplemento monetario debe ser relativamente pequeño
en relación con la prestación que complementa. Pero puede también darse
el caso de que los valores de ambas prestaciones tengan igualdad de valor.
En tal caso, adquiriría mayor relevancia el principio de la búsqueda de la
voluntad negocial real para la calificación del contrato por parte del intér-
prete en cuestión.
El precio en la compraventa debe reunir determinados requisitos:
-Debe consistir en dinero, al menos en principio, en cuanto medio legal de
pago, pues si consiste en cualquier otra cosa debe entenderse que estamos
ante un supuesto de permuta. Vale la pena aclarar que después de constitui-
da la obligación del vendedor de pagar, el precio puede ser determinado y
las partes acordar que se pague en otra forma (Art. 1732 última parte).
-Debe ser verdadero o real, si no existiera, estaríamos ante un contrato de
compraventa simulado, que, si cumple los requisitos de la donación, se
6
En principio la presencia de dinero no modifica la naturaleza del contrato según afir-
man ANTONMATTEI y RAYNARD. Vid. ANTONMATTEI Paul-Henry y Jacques RAYNARD,
Droit Civil Contrats Spéciaux, 10eme édition, Litec, 2000, p. 200.
7
V.gr., Artículo 1.446 del Código Civil español que regula: “Si el precio de la venta consis-
tiere parte en dinero y parte en otra cosa, se calificará el contrato por la intención mani-
fiesta de los contratantes”.
8
Salvándose el caso de los contratos atípicos en cuyos supuestos se acentúa la libertad
contractual para crear relaciones jurídicas que el legislador no previó expresamente.
6
considerará como tal. Su ausencia o ilicitud provocaría la declaración de la

inexistencia de la compraventa.9
-Debe ser cierto y determinado o determinable, significa que pueda deter-
minarse con precisión conociendo exactamente a cuánto asciende.10
La cosa al igual que el precio debe cumplir determinados requisitos:
-Debe ser comerciable. Esta característica se debe a que el objeto de toda
obligación debe ser lícito; el artículo 1480 en su primer apartado expresa
que existe objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el
comercio, de tal suerte que, si la obligación no fuera comerciable, adolece-
ría de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (Vid. Art. 1749 CC).
-Debe ser determinada. En este caso también se aplican las reglas generales
que rigen el objeto de las obligaciones. La cosa debe ser determinada, pues
si la cosa que se vende no está determinada, no existe contrato porque no
existe una cosa sobre la cual recaiga la obligación del vendedor.
La cosa debe ser además singular, la ley no admite que se venda una univer-
salidad jurídica porque no hay transferencias a título universal; puede una
persona vender todo lo que tiene, pero entonces debe enumerarlas, y si algo
se le escapa de la enumeración, se entenderá que eso no lo vende porque
no se consideran comprendidos en la venta sino los objetos enunciados;
y desde el momento que en el contrato se designan nominativamente las
cosas vendidas, la venta es a título singular, aunque el vendedor venda todo
su patrimonio.11 verse
-Debe tener existencia real: Nuevamente la ley civil hace aplicación de las
reglas generales que rigen el objeto de los contratos. A este respecto hay
que hacer una distinción: si la cosa vendida no ha existido, pero se espera
9
Tampoco se considerará real el precio irrisorio o ridículo, aquel que por su falta de pro-
porción con el valor de la cosa vendida pone de manifiesto que las partes no han tenido el
propósito serio de que sea exigido. Pero, si bien el precio debe ser serio y real, no es me-
nester que sea justo; sólo en ciertos contratos de compraventa, cuando se refiere a bienes
raíces, se exige en la práctica, que debe ser al menos el avalúo comercial, para no caer en
el caso de la sesión enorme de que tratan los artículos 1828 y 1832 del Còdigo Civil.
10
El precio determinado es aquel en el que se conoce exactamente su cuantía, y determi-
nable, cuando no se indica con exactitud, pero se dan las bases para llegar a conocerlo
concretamente. Vid. artículo 1747 y 1748 del Código Civil.
11
A este respecto el artículo 1750 del Código Civil dice: “Es nula la venta de todos los
bienes presentes o futuros, o de unos y otros, y se venda el total o una cuota; pero será
válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades que se designen por escritura
pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que
no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no comprendidas en esta designación se enten-
derán que no lo son en la venta, toda estipulación contraria es nula.
7
que exista, y si ha existido y dejó de existir. Si la cosa ha dejado de existir

al tiempo del contrato, no puede formarse este por falta de un objeto sobre
el cual verse la obligación del vendedor, en virtud del inciso primero del
artículo 1753: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente, y no existe, no produce efecto alguno”.
Si al tiempo del contrato la cosa no existe, pero se espera que exista, el
contrato de compraventa es válido, y en este caso será condicional o puro y
simple según la forma en que el contrato se haya celebrado:
Para el artículo 1752: “Si lo que se vende no es precisamente la cosa misma
que no existe, pero que se espera que exista, sino la contingencia de que la
cosa llegue a existir o no, la compraventa es pura y simple, porque lo que se
ha vendido en tal caso es la suerte; se trata por consiguiente de un contrato
aleatorio”.12
Por último, la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el transcurso del
tiempo (Vid. Art. 1754 del CC).
-Que la cosa vendida no pertenezca al comprador: Finalmente, la cosa
vendida no debe pertenecer al comprador; por eso, dice el artículo 1755
“La compra de cosa propia no vale; el comprador tendrá derecho a que se
le restituya lo que hubiere dado por ella”. Una compraventa que recae so-
bre una cosa que pertenece al comprador es nula, y en este caso la nulidad
sería absoluta, porque falta la causa de la obligación del comprador.
1.3.3. Formales
Ha sido dicha la innecesaridad de una forma especial para la perfección
del contrato dada su consensualidad. Pero existen supuestos especiales
de forma ad solemnitatem.13 Generalmente son solemnes los contratos de
compraventa que recaen sobre bienes inmuebles u otros de especial signi-
ficación.14
12
La aleatoriedad puede emanar de la naturaleza del objeto del contrato, o de la volun-
tad de las partes a través de la inclusión de una cláusula accidental como es el caso de
la compraventa de cosa futura o emptio spei, en la cual la contingencia se afronta por
voluntad de las partes. Un ejemplo de este tipo de contrato de compraventa es: un agri-
cultor vende toda su cosecha por mil dólares, el comprador hará un espléndido negocio,
si la cosecha produce mucho, pero hará un negocio ruinoso si no produce nada.
13
DE CASTRO, Federico, El negocio jurídico, Editorial Civitas, Madrid, 1977, p. 277.
14
Por solo citar un ejemplo de Derecho comparado: Vid., artículo 1802 Código civil de
Chile.
8
La compraventa es un contrato consensual que, por excepción, es solemne

en los casos del artículo 1740 del Código Civil.15 Existen otros supuestos en
los que el contrato de compraventa puede llegar a ser solemne por voluntad
de las partes tal y como se evidencia en el artículo 1741 del Código Civil al
establecer:” Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que
las enumeradas en el inciso segundo del artículo precedente no se reputen
perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cual-
quiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida.”
En este caso, la ley civil ecuatoriana no prohíbe que las partes puedan
elevar a la categoría solemne un contrato que, por su naturaleza, no lo es.
1.4. Obligaciones de las partes

1.4.1. Obligaciones del vendedor
El primer inciso del artículo 1764 del Código Civil establece como obli-
gaciones del vendedor, la entrega o tradición de la cosa al comprador, así
como conservarlo hasta que la entrega se efectúe; además de garantizar la
posesión legal y pacífica de bien vendido. Esta garantía se concreta en una
obligación denominada de saneamiento que a su vez abarca dos modalida-
des: por evicción y por vicios o defectos ocultos; aunque la referencia a la
posesión legal y pacifica solo hace alusión al saneamiento por evicción, ya
que en el caso de los vicios, lo que se garantiza es la posesión útil del bien.
En el caso de la primera, constituye por sí misma la esencia del contrato de
compraventa, y en virtud de ella, el vendedor no solo debe poner la cosa
a disposición del comprador, sino que, si se trata de una especie o cuerpo
cierto, abarcarán todas las obligaciones a las que se refieren los artículos
1767 y 1768 del Código Civil.
De acuerdo con el artículo 1563 del ya nombrado cuerpo legal, el ven-
dedor debe prestar cuidado en la conservación de la cosa, pues responde
hasta la culpa leve, haciéndose responsable incluso de los deterioros o de la
15
Art. 1740. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y
en el precio, salvo las excepciones siguientes:

La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste, en los casos
de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito. Los frutos y
flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio, y los
que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase,
no están sujetos a la excepción del inciso segundo.
9
pérdida de la cosa en el tiempo que media entre la celebración del contrato

y la entrega.
Si la cosa vendida se deteriora o pierde a consecuencia de un caso fortuito,
esa pérdida o deterioro corre a cargo del comprador según lo establece el
artículo 1760 del Código Civil. En el caso de que la venta fuera de género,
se siguen las reglas del artículo 1761 según las cuales la pérdida del género
es para el deudor.
El artículo 1763 del Código hace alusión a las ventas a prueba, es decir
aquellas que no se perfeccionan sino hasta el momento en el que el com-
prador declara que la cosa le agrada.
En lo que atañe a las formas de entregar la cosa vendida, el artículo 1764
en su segundo inciso plantea que se debe hacer de conformidad con lo
dispuesto en las reglas del Título Sexto del Libro Segundo.
El artículo 700 del Código Civil establece las reglas para el caso de la en-
trega, estableciendo que, si se trata de cosas muebles, la misma deberá
hacerse teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en el mencionado
precepto, es decir, haciendo una tradición real, o una tradición ficta o sim-
bólica, y en el caso de bienes raíces, se hará la entrega mediante la inscrip-
ción en el Registro de la Propiedad del cantón que corresponda.
Sobre el momento de la entrega, esta deberá efectuarse inmediatamente des-
pués de celebrado el contrato, si nada en contrario se hubiera estipulado.
En lo que se refiere al lugar donde deba efectuarse el pago, en el caso de
que faltara disposición expresa, se seguirán las reglas generales del pago
(Vid. Arts. 1584 al 1583 CC), y así, si la cosa es de cuerpo cierto o especie,
se entregará en el lugar que exista al tiempo de la compraventa; si la venta
es de género, se entregará la cosa vendida en el domicilio del vendedor al
tiempo del contrato. Asimismo, el vendedor debe entregar todo lo que reza
en el contrato, lo que significa que no puede variar el objeto estipulado en
el contrato de compraventa; y si es un inmueble, deberá entregarlo con to-
dos sus accesorios según lo dispone el artículo 1768 del Código Civil.
Por último, si el vendedor no entrega la cosa vendida en el lugar y tiempo
convenidos, el comprador puede pedir la resolución del contrato con in-
demnización de daños y perjuicios (Vid. Art. 1766 CC).
En cuanto a la venta de predio con relación a su cabida, previstas en los
artículos 1771 y 1772 del Código Civil pueden analizarse dos situaciones:
si la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador
aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que
sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real. En
este caso podrá el comprador, a su arbitrio, aumentar proporcionalmente
10
el precio, o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios,

según las reglas generales.
Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor
completarla. Si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una
disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte
alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá
el comprador, a su arbitrio, aceptar la disminución del precio, o desistir del
contrato (…)” esta regulación recuerda de alguna manera la actio quanti
minoris propia de los vicios ocultos, situación que, si bien no se da en este
supuesto, guarda cierta semejanza, así como también podría coquetear con
supuestos de evicción parcial, aunque son distinguibles.
El artículo 1773 regula el caso de que un predio se venda como cuerpo
cierto, aunque en este supuesto la situación es diferente, en dependencia de
la delimitación o no de los linderos. En el supuesto de que no se han seña-
lado los linderos, no existirá aumento ni rebaja del precio, cualquiera que
sea la cabida real, pero si se señalan, el vendedor está obligado a entregar
todo el terreno comprendido dentro de ellos, y en caso que no lo haga, se
aplicará el segundo inciso del artículo 1771.16
En el artículo 1774 se señala el plazo en que prescriben las acciones conce-
didas en los artículos 1771 y 1773 planteando que las acciones prescriben
en un año contado desde la entrega real.
La segunda de las obligaciones que por el contrato de compraventa se le
impone a los vendedores es la de saneamiento, ya sea por evicción, o por
vicios redhibitorios (Vid. Artículo 1777 del Còdigo Civil).
En el contrato de compraventa el comprador adquiere la cosa con la fina-
lidad de poderla disfrutar, solo que en algunos supuestos ese disfrute no
puede tener lugar, bien porque se vea privado total o parcialmente de la
cosa misma, o bien porque esta adolezca de determinados vicios o defec-
tos ocultos que no pudieron advertir al momento de la compra, en ambos
supuestos resultará frustrado el fin de adquirir la cosa y poder servirse de
ella, imponiéndose al vendedor una responsabilidad especial llamada de
garantía o saneamiento, que alcanza, por tanto, la evicción o vencimiento
en juicio y los vicios o defectos ocultos.
16
En este segundo supuesto, para evitar reclamos del comprador en cuanto a la diferencia
entre la cabida real y la declarada, las partes de común acuerdo pueden estipular en el
sentido que la venta se realice como cuerpo cierto, y que, si existiera alguna diferencia
entre la cabida real y la declarada, esa diferencia está considerada en el precio pactado.
11
1.4.2. De la evicción
Etimológicamente el término evicción procede del latín (evictio-evictionis),
derivada del verbo latino evincere que significa vencer en juicio, de donde
deriva evictus, que significa vencido.17 Evicto es el que ha sido vencido en
juicio y privado del derecho que adquirió; evicente, el que lo ha vencido;
quedando el vendedor obligado a sanear al evicto a quien había trasmitido
el derecho del que fuera despojado.
La evicción es un acto que acarrea para el comprador la privación de la pro-
piedad de la cosa comprada, que pasa a ser propiedad de un tercero como
consecuencia de una sentencia firme en virtud de un derecho anterior a la
compraventa.
Sanear, en su acepción amplia, significa hacer sano a un bien, repararlo o
remediarlo, y, en su acepción contractual, es la obligación que asume el
que transfiere un bien en propiedad, uso o posesión, de responder ante el
adquirente por las consecuencias de no poder utilizar el bien para el fin de
la adquisición como consecuencia de la evicción.
El fundamento de la obligación de saneamiento debe estar orientada a la
protección que debe otorgar el ordenamiento jurídico al adquirente, que
como consecuencia de la evicción total o parcial del derecho de propie-
dad, uso o posesión, no puede destinar el bien, objeto de ese derecho, a la
finalidad para la cual fue adquirido. Por ello, el transferente está obligado a
responder ante el al adquirente por la privación de ese derecho como con-
secuencia de la evicción.
El Código Civil de Ecuador en su artículo 1778 establece: “Hay evicción de
la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella
por sentencia judicial”.
1.4.2.1. Requisitos de la evicción

Según el artículo 1778 del Código Civil, tendrá lugar la evicción cuando
se prive al comprador, por sentencia judicial y en virtud de un derecho
anterior a la compraventa, de todo o parte del bien adquirido. Del anterior
precepto se puede colegir los siguientes requisitos para que tenga lugar la
responsabilidad del vendedor por la evicción:
a) Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa comprada por
un tercero
17
REZZÓNICO, Luís María, Estudio de los contratos en nuestro Derecho civil, Compraven-
ta, permuta, cesión de derechos, Tercera Edición, Desalma, Buenos Aires, 1967, p. 230.
12
Podemos decir que no existe perturbación de derecho al adquirente por la

sola interposición y trámite de una demanda de evicción, sino cuando el
adquirente es privado, total o parcialmente del derecho adquirido por efec-
to de una sentencia judicial.18
Queda claro que la perturbación de derecho que da lugar a la demanda de
evicción debe estar fundamentada en la existencia de un derecho anterior,
habida cuenta que el saneamiento por evicción no es procedente por otras
perturbaciones que pueda sufrir el comprador sobre la propiedad que ad-
quirió, por acciones de otros que no invocan ningún derecho sobre la cosa,
aunque ocurra el despojo de la posesión del bien; ello respondería a un
proceso de amparo en la posesión.19
b) Que la perturbación del derecho tenga una causa anterior a la venta
Así lo regula el artículo 1779 del Código Civil al establecer: “El vendedor
está obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una
causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”.
Cuando un tercero reclama un derecho sobre el bien transmitido y triunfa
en su reclamo despojando del bien al adquirente mediante una sentencia
firme, el transferente está obligado a sanear, siempre que el derecho del
tercero tenga su origen antes de la transferencia, o sea, antes de ésta el bien
estaba dentro del patrimonio del tercero o él era el que tenía el derecho a
la posesión, uso o goce de dicho bien, pero el transferente nunca responde
por derecho de terceros que surjan con posterioridad a la transferencia, por
ejemplo, una expropiación forzosa.
El transferente está obligado a sanear solamente si el adquirente ha sido
privado del derecho a la propiedad, uso o posesión del bien adquirido por
existir un derecho del tercero evicente, anterior a la transferencia; si la cau-
sa es posterior no funciona la garantía de evicción.
La regulación que al efecto contempla la ley sustantiva ecuatoriana está a to-
no con la realidad jurídica,20 pues la adquisición del derecho de propiedad,
18
También en el Derecho Romano, el comprador debía esperar a que se le desposeyera
efectivamente de la cosa para poder proceder contra el vendedor por daño derivado del
incumplimiento, cuando resultare de haber recibido cosa ajena.
19
Se considerará también perturbación de Derecho aquella realizada por un tercero que
alegue a su favor un derecho real, como son el usufructo (Vid. Art. 778 CC) el uso y la
habitación (Vid. Art. 825 CC), la hipoteca (Vid. Art. 2309 CC), el ejercicio de una servi-
dumbre (Vid. Art. 875 CC); o el derecho personal como el de arrendamiento (Vid. Art.
1856 CC); que provocarían la evicción parcial, pues en ese caso el titular del derecho se
vería afectado en el ejercicio de su derecho.
20
DELGADO VERGARA, Teresa y CARBALLO DURÁN, Lizette, El saneamiento por evic-
ción. Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos, PÉREZ GALLARDO, Leonardo
B. et. al., Editorial Félix Varela. La Habana, 2000, p. 188.
13
surge y se complementa con el acto mismo de traslación de dominio inde-

pendientemente de su inscripción en el registro de propiedad correspon-
diente, y nunca podrá alegarse un mejor derecho por haberse inscrito su
titularidad, porque siempre tendrá preferencia el primer adquirente, ya que
el Código Civil sólo admite el derecho anterior al contrato como provoca-
dor de la evicción.
c) Que la perturbación del derecho sea actual

El solo temor del adquirente de ser eviccionado del bien no le da derecho
al saneamiento. El hecho de que un tercero promueva contra el adquirente
acción judicial de evicción, sin que exista resolución pasada en autoridad
de cosa juzgada que prive al adquirente del derecho adquirido, no genera
la obligación de sanear del transferente.
Solamente hay obligación de sanear por evicción cuando el adquirente es
despojado del derecho adquirido mediante sentencia firme que lo despoja,
total o parcialmente del derecho adquirido.
No hay evicción por el solo hecho que el adquirente tenga conocimiento
que su transferente no ha sido el titular del derecho que le transfirió. No hay
obligación de sanear si el tercero titular del derecho transferido no eviccio-
na haciendo uso de los mecanismos legales.
Este requisito significa que, aunque el comprador tuviera miedo de ser evic-
cionado, ello no es causa suficiente para exigir que funcione la garantía que
lo protege.
La obligación de saneamiento incluye:
• La facultad del vendedor para acudir al juicio y defenderse a sí mismo y
al comprador;
• El saneamiento en caso que ocurra la evicción y la necesidad de que
sea declarada mediante sentencia firme explican por qué el temor de ser
atacado no resulta suficiente.
d) El comprador tiene que citar de evicción:

Para que surja la obligación de saneamiento a cargo del vendedor es requi-
sito necesario que la demanda de evicción le haya sido notificada a instan-
cia del comprador, tal como expresa el artículo 1873 del Código Civil.
Si el comprador omitiere citar al vendedor, y fuere evicta la cosa, el vende-
dor no estará obligado al saneamiento;21 y si el vendedor citado no com-
21
Una vez que el vendedor tenga la citación de evicción, su intervención en el juicio
es facultativa, y el hecho de no personarse no implicaría que fuera declarado rebelde,
14
pareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a

menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excep-
ción suya, y por ello fuere evicta la cosa (Vid. Art. 1873, segundo párrafo
del Còdigo Civil).
Si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda; pero el
comprador podrá siempre intervenir en el juicio, para la conservación de
sus derechos (Vid. Art. 1784 del Còdigo Civil).
La importancia de la citación de la demanda se desprende de la exegesis
del propio artículo, pues será ciertamente a través del proceso de evicción
en el cual el vendedor puede ser parte y alegar los hechos y razones que
pudieran denegar la demanda o probar que la cosa vendida le pertenecía.
e) La evicción tiene que ser declarada mediante sentencia judicial

Para que exista la obligación de sanear por evicción, la privación al adqui-
rente del derecho de propiedad, uso o posesión debe producirse por efecto
de una sentencia que se haga firme y que decidan que el derecho trasmitido
pertenece, total o parcialmente a un tercero.
Hay obligación de sanear al existir una sentencia, con mérito a cosa juz-
gada, que reconozca a un tercero el derecho o mejor derecho (que el del
adquirente) a la propiedad, uso o posesión del bien transferido, obligando a
este a abandonar dicho bien, con lo que se frustra su interés de destinarlo a
la finalidad de la adquisición. Ello significa que cuando el adquirente, por
efecto de la evicción, no logra alcanzar la finalidad para la que adquirió el
bien, surge para el transferente la obligación de sanear.
El saneamiento debe ser declarado mediante sentencia firme, por no ha-
ber sido impugnada, o habiéndolo sido, su fallo se ratifica por el tribunal
correspondiente. Tal y como establece la ley civil ecuatoriana, para que el
adquirente tenga derecho al saneamiento, basta que la sentencia se declare
firme, porque el transferente no puede exigir del adquirente una diligencia
que él no ha observado por el solo hecho de habérsele notificado la deman-
da de evicción.
Antes que el adquirente sea despojado del bien o del derecho sobre el bien,
el transferente no está obligado al saneamiento por evicción; las demandas
que interpongan terceros alegando mejor derecho sobre el bien transfe-
simplemente no contará como parte en el proceso. Su posible participación en el juicio

reivindicatorio es “un caso especial de llamamiento de terceros al pleito”, como ca-
racterística que integra la naturaleza jurídica de este tipo de proceso. Cfr. PUIG PEÑA,
Federico, Compendio de Derecho Civil español, Tomo III. Vol. I y II, Ediciones Nauta,
Barcelona, 1996, p. 592.
15
rido no obliga al transferente a defender judicialmente al adquirente. La

obligación de saneamiento por evicción es una sola, y consiste en resarcir
(obligación de dar) a su adquirente pagándole el valor que tiene el bien. La
disposición y el derecho del reivindicante se declaran mediante sentencia
firme que pone fin al proceso reivindicatorio iniciado por un tercero.
f) Que el comprador sea privado total o parcialmente de la cosa

El saneamiento por evicción se producirá cuando el comprador es despo-
seído de todo o parte del bien adquirido en virtud de un derecho existente
anterior a la compraventa.
Antes que el adquirente sea despojado del bien o del derecho sobre el
bien, el transferente no está obligado a ningún saneamiento por evicción;
las demandas que interpongan terceros alegando mejor derecho sobre el
bien transferido no obligan al transferente a defender judicialmente al ad-
quirente. La obligación de saneamiento por evicción es una sola, y consiste
en resarcir (obligación de dar) a su adquirente pagándole el valor que tiene
el bien al tiempo de la evicción y los demás conceptos previstos en la ley.
En otros términos, el enajenante no está obligado a sanear a su adquirente
por las amenazas de perturbaciones de derecho, como son la inminencia
de demandarlo o denunciarlo judicialmente, o como es el hecho de que sea
efectivamente demandado o denunciado ante los tribunales, casos en que
las perturbaciones de derecho subsisten hasta la finalización del proceso,
pero el derecho del adquirente permanece mientras no se dicte sentencia
definitiva en su contra. Si el demandante o denunciante pierde en el proce-
so, significa que el fin de adquirir la cosa y poder servirse de ella no resultó
frustrado y, por tanto, el transferente no tiene nada que sanear. Pero si el
tercero demandante gana en el proceso, el adquirente va a ser eviccionado
del bien adquirido, o sea, será privado del derecho de propiedad, uso o
posesión del bien, por lo que su transferente debe sanearle.
Existen dos tipos de evicción de acuerdo con el despojo del bien que sufra
el comprador, total o parcial:
• Evicción total: En esta clase de evicción el comprador se ve desposeído
totalmente del bien adquirido, resultando privado del ejercicio total de su
derecho, quedando a su vez sin título alguno.
• Evicción parcial: La evicción parcial ocurre cuando el comprador ha si-
do privado de una parte de la cosa comprada (ya sea una parte alícuota o
una parte material), o se ha afectado el contenido de su derecho; así, por
ejemplo, se debe reconocer en favor de otro un derecho de usufructo, uso
o habitación, servidumbre, etcétera (Vid. Art. 1794 CC)
16
La evicción parcial se produce cuando el comprador perdiere una parte de

la cosa vendida, y esa parte en relación con el todo es de tal importancia
que sin ella no la hubiere comprado. Asimismo, se produce cuando se ven-
diesen dos o más cosas conjuntamente por un precio alzado, constando
claramente que el comprador no habría comprado la una sin la otra.22
El artículo 1794 del Código Civil establece que en el caso de no ser de tanta
importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta,
el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción par-
cial, con arreglo a los artículos 1787 y siguientes.
Como dice Arias Schreiber,23 “la evicción es total cuando el adquirente pier-
de todo el derecho que le fue transferido y es parcial, si sólo es privado de
parte de ese derecho.
Ocurrirá la evicción parcial cuando:
1. El comprador es desposeído de una parte de la cosa adquirida.
2. Se ve privado de alguna de las cosas que adquirió en conjunto.
3. Se declara que la cosa estaba gravada por alguna carga o servidumbre
no aparentes, no declaradas en el momento de la venta y no inscrita en
el Registro de la Propiedad.
4. Se priva al comprador del ejercicio de una servidumbre activa constitui-
da a favor del inmueble.
Y en cuanto a la evicción por cargas: Si la finca vendida estuviese gravada,
sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente,
de tal naturaleza que deba presumirse que no la habría adquirido el com-
prador si la hubiera conocido, podrá pedir la rescisión del contrato, a no ser
que prefiera la indemnización correspondiente.24
22
En este sentido dispone el artículo 1479 del Código Civil español que: “Si el comprador
perdiere, por efecto de la evicción, una parte de la cosa vendida, de tal importancia con
relación al todo que sin dicha parte no la hubiera comprado, podrá exigir la rescisión
del contrato; pero con la obligación de devolver la cosa sin más gravámenes que los que
tuviese al adquirirla.
23
ARIAS SCHREUBER PEZET, Max, et. al., Exègesis del Código Civil peruano de 1984,
Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 297.
24
El artículo 1483 del Código Civil español regula el supuesto de evicción por cargas o
gravámenes ocultos en estos términos: “Si la finca vendida estuviese gravada, sin men-
cionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que
deba presumirse no la habría adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir
la rescisión del contrato, a no ser que prefiera la indemnización correspondiente. Duran-
te un año, a contar desde el otorgamiento de la escritura, podrá el comprador ejercitar la
acción rescisoria, o solicitar la indemnización. Transcurrido el año, sólo podrá reclamar
17
Doctrinalmente existe una discusión sobre considerar las cargas y los gra-
vámenes ocultos, si como vicios ocultos o hechos o como vicios jurídicos.
Las cargas o gravámenes ocultos deben verse como un ejemplo de evicción
parcial,25 ya que el comprador que ve limitado un derecho porque un ter-
cero ejercita una servidumbre o porque ostenta un derecho real (hipoteca,
prenda) sobre el bien, y al adquirirlo ignoraba que existieran estas limitacio-
nes y el vendedor (de mala fe) no los declaró,26 verá disminuir jurídicamen-
te su título. Ciertamente el bien seguirá siendo el mismo, pero en el ámbito
jurídico no, porque estará gravado con un gravamen que limita el ejercicio
pleno del derecho de propiedad.27
1.4.2.2. Efectos de la garantía de evicción: Fundamentalmente son dos los

efectos principales:
a) La defensa en juicio: Como hemos estudiado, la defensa en juicio debe
darse por parte del enajenante hacia el adquirente. Ante un reclamo judicial
sobre la cosa adquirida a instancia del comprador, debe llamarse al juicio
al vendedor que se encuentra obligado a defender la legitimidad del título
y la transmisión de la cosa, para exigir con posterioridad el saneamiento.
La citación al vendedor se puede realizar por el adquirente, o bien por el
tercero que efectúa el reclamo.
Una vez citado al vendedor a juicio para poder exigirse el saneamiento
posteriormente, este está facultado para acudir o no al proceso, pues recor-
demos que la demanda de evicción con su pretensión reivindicatoria, no se
la indemnización dentro de un período igual, a contar desde el día en que haya descu-
bierto la carga o servidumbre.”
25
DELGADO VERGARA. Teresa y CARBALLO DURÁN, Lizette, op. cit., p. 193.
26
La Sentencia del Tribunal Supremo de España de 3 de marzo de 2000, en su fundamento
jurídico segundo dice que: “(…) El art. 1483 del mismo Código (…) viene a regular las
consecuencias de la ocultación que al momento del contrato haga el vendedor sobre las
cargas y gravámenes que no se revelan desde el mismo objeto del contrato pero que,
existiendo en la realidad, condicionan sus posibilidades, las normales que cabría presu-
mir por su naturaleza, ubicación y entorno y que, por ese interiorismo e inusualidad en
orden a esas circunstancias, no avisan, sin más de su existencia (…).”
27
El artículo 1483 del Código Civil español regula el supuesto de evicción por cargas o
gravámenes ocultos en estos términos: “Si la finca vendida estuviese gravada, sin men-
cionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que
deba presumirse no la habría adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir
la rescisión del contrato, a no ser que prefiera la indemnización correspondiente. Duran-
te un año, a contar desde el otorgamiento de la escritura, podrá el comprador ejercitar la
acción rescisoria, o solicitar la indemnización. Transcurrido el año, sólo podrá reclamar
la indemnización dentro de un período igual, a contar desde el día en que haya descu-
bierto la carga o servidumbre.”
18
interpone contra él, pero sí acude, adquirirá la condición de parte; pudien-

do contestar y exponer las excepciones en defensa del traslado dominico
realizado entre él y el adquirente. De no asistir al pleito, por el solo hecho
de haber sido notificado de la demanda es suficiente para que recaiga sobre
él la obligación posterior de saneamiento.
El enajenante, citado por el comprador, debe salir en su defensa en los jui-
cios que le promuevan los terceros con relación a la propiedad o posesión
de la cosa transmitida. La defensa en juicio es uno de los efectos de la ga-
rantía debida por el enajenante.
Resulta oportuno entender la intervención del vendedor en el juicio a su
propio amparo, a quien le interesa fenecida la acción de evicción, pues de
lo contrario vendría sobre él la exigencia de saneamiento.
b) La indemnización de los perjuicios: Producida la evicción, el vendedor
debe indemnizar los perjuicios sufridos por el comprador. Pero antes de
entrar en este estudio, es conveniente poner de relieve cuál es la influencia
de la buena o mala fe de las partes sobre este aspecto.
La buena o mala fe del vendedor es en principio indiferente en lo que ata-
ñe a la obligación de indemnizar, que no depende de conocer que la cosa
pertenecía a un tercero, y de la que no está exento, aunque su ignorancia
respecto de los defectos de los títulos sea razonable; la obligación de ga-
rantía no nace de la mala fe del vendedor, sino de la obligación de asegurar
al comprador la bondad de los derechos que integran el contenido de la
propiedad que le ha transmitido.
El Código Civil de Ecuador no hace referencia a la responsabilidad del ven-
dedor de mala fe. Ese vacío en la ley sustantiva civil exonera al vendedor de
la naturaleza agravada de su responsabilidad.
En cambio, para la figura del comprador la cuestión es distinta, el principio
de actuación de buena fe reconocido en nuestra norma sustantiva en su
artículo 1562 tiene una importancia decisiva. Si el adquirente ha comprado
con la plena creencia de que la cosa pertenecía al vendedor, puede exigir
la reparación, que comprenda la restitución del precio y los restantes dere-
chos; en tal sentido no debe nacer el derecho de saneamiento para quien
a su costo y riesgo dio lugar al contrato a sabiendas de la existencia de un
anterior y mejor derecho, pues la celebración del contrato, no obstante, el
conocimiento del peligro que se cierne sobre su derecho importa aceptar el
riesgo, de cuyo acaecimiento no podrá luego quejarse.28
28
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Derechos reales, Tomo I, Idemsa, Lima, 2006, p. 381.
19
1.4.2.3. Contenido del saneamiento por evicción

El artículo 1787 del Código Civil establece los cinco supuestos que com-
prende el saneamiento por evicción a que está obligado el vendedor. En tal
sentido:
-En el primer inciso se establece la restitución del precio, aunque la cosa,
al tiempo de la evicción, valga menos
En este caso, el vendedor no deberá abonar el aumento del valor que hu-
biere tenido el bien al momento de la evicción, por el contrario deberá el
precio de la venta, pues la reivindicación del tercero reveló que transmitió
algo sobre lo que no tenía derecho y si no lo devuelve se enriquecerá in-
debidamente, por eso, aunque renuncie al saneamiento, el vendedor debe
a su comprador el precio, a menos que el adquirente lo haya sido por su
cuenta y riesgo (evicción inminente); situación en la que el vendedor se
libera de toda responsabilidad, ya que el comprador adquirió bajo el riesgo
de perderlo todo, el derecho que se le transmite y la suma pagada por él.
-El segundo inciso establece que el vendedor está obligado al pago de las
costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el
comprador
El vendedor, en el caso que hubiese transmitido la propiedad de mala fe, es-
tará en la obligación de abonar los gastos por haber obrado con la intención
de perjudicar al comprador, debiendo en este caso indemnizarlo por todos
los gastos en que este hubiera incurrido, que de haber actuado de buena fe
no hubiera tenido que sanear.
El Código Civil ecuatoriano no regula en un precepto general la responsa-
bilidad del vendedor de mala fe, sin embargo, alude este caso en el artículo
1789 y en el 1790, en los que se impone únicamente al vendedor de mala
fe la obligación de reembolsar en lo que importen las mejoras voluptuarias
y en el aumento de valor por cualquier causa.
El transferente debe reintegrar los gastos que han sido de cargo del adqui-
rente en la celebración del contrato; en consecuencia, debe reembolsar
gastos notariales y honorarios pagados al abogado para el estudio de los
títulos del bien en cuestión.
-En tercer lugar, el vendedor deberá abonar el valor de los frutos que el
comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1785
El vendedor deberá también reintegrarle el valor de los frutos que el com-
prador deba restituir a su verdadero propietario, pues este no siempre debe
los frutos al tercero reivindicante; a menos que el comprador actuara de
20
mala fe, es decir, que al momento de comprar la cosa conociera el peligro

de evicción, solo entonces en ese supuesto estará condenado a restituir.
El artículo 1794 del Código Civil establece que el comprador estará obliga-
do a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será con-
siderado como poseedor de buena fe, a menos de prueba en contrario; y el
vendedor, además de restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el
comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y cualquier
otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador.
-En cuarto lugar, el vendedor está obligado al pago de las costas que el
comprador hubiere sufrido a consecuencia y por defecto de la demanda;
sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo
El transferente también debe pagar a su adquirente las costas procesales
del proceso de evicción, lo que sucede únicamente cuando la demanda de
evicción promovida por el tercero es declarada con lugar.
Obviamente, el adquirente eviccionado del bien tiene derecho a solicitar,
en la demanda de saneamiento que promueva contra el transferente, el pa-
go de las costas que genere este proceso.
-Y, por último, el quinto inciso se refiere al aumento del valor que la cosa
evicta haya tomado en poder del comprador, aún por causas naturales o
por el mero transcurso del tiempo. Todo con las limitaciones que siguen
Las limitaciones a las que se refiere el artículo se establecen en los artículos
1788 al 1795 del Código Civil y se refieren en lo fundamental a:
• Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador
ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del pre-
cio (Art. 1788 CC).
• El vendedor estará obligado a reembolsar al comprador el aumento de
valor que provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el com-
prador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a
abonarlas.
El vendedor de mala fe estará obligado aún al reembolso de lo que importen
las mejoras voluptuarias (Art. 1789 CC).
• El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará
en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de
probarse mala fe en el vendedor, en cuyo caso estará obligado a pagar todo
el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga (Art. 1790).
• En las ventas forzadas, hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no
está obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a
restituir el precio que haya producido la venta (Art. 1791 CC).
21
• La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evic-

ción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido.
Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la
cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aún por hecho o negligencia
del comprador; salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro.
Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sa-
biendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de
la evicción, especificándolo.
Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal,
que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá de-
recho a pedir la rescisión de la venta (Art. 1792 CC).
• En virtud de esta rescisión, el comprador estará obligado a restituir al
vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado como
poseedor de buena fe, a menos de prueba en contrario; y el vendedor, ade-
más de restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador
hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y cualquier otro perjui-
cio que de la evicción resultare al comprador (Art. 1793 CC).
• En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pe-
dirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el
saneamiento de la evicción parcial, con arreglo a los Arts. 1787 y siguientes
(Art. 1794 CC).
• Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no estará obligado a la
indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al com-
prador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del
vendedor (Art. 1795 CC).
1.4.2.4. Prescripción de la acción de saneamiento por evicción

El artículo 1796 del Código Civil establece: La acción de saneamiento por
evicción prescribe en cuatro años; más por lo tocante a la sola restitución
del precio, prescribe según las reglas generales.
Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no
hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa.”
Por tanto, se entiende que la acción para exigir las prestaciones que el artí-
culo indica prescribe a los cuatro años, excepto aquellas en lo concerniente
a la restitución del precio que prescribe de acuerdo a lo dispuesto en el ar-
tículo 2415 del Código Civil, cinco años para las acciones ejecutivas y diez
años para las acciones ordinarias.
22
1.4.3. Del Saneamiento de los vicios redhibitorios

1.4.3.1. Los vicios o defectos materiales. Concepto y requisitos
La doctrina ha brindado muchas definiciones sobre los vicios o defectos
ocultos.29 Algunos autores los denominan vicios redhibitorios, incluyendo
en el concepto a los llamados vicios quanti minoris, que no dan lugar a la
redhibición del negocio, sino tan sólo a una disminución del precio.30
El punto de coincidencia se encuentra precisamente en el carácter material
del vicio. Es decir, un vicio o defecto oculto31 consiste en una anomalía
física en la cosa específica objeto del contrato que la diferencia de las de-
más de su especie y que la hace poco apta o completamente inútil para la
finalidad que está llamada a cumplir.32
29
«Por vicio ha de entenderse una diferencia desfavorable para el comprador con relación
a la condición normal de la cosa (…).» (sic) Vid., ENNECERUS, Ludwig, Theodor KIPP, y
Martin WOLFF, Tratado de Derecho Civil, s. ed., Bosch, Barcelona, 1950, p. 53. Según
RUGGIERO los vicios son «no ya las leves imperfecciones de la cosa o la falta en ella
de las cualidades declaradas por el vendedor, son aquellos que, de una parte, privan a
la cosa de aptitud para el uso a que se destina o disminuyen su uso, de modo que, de
haberlos conocido el comprador, no la hubiese comprado o hubiese dado menos precio
por ella.» Vid. RUGGIERO, Roberto de, Instituciones de Derecho Civil, Traducido de la
4ta edición italiana, Editorial Reus S.A, pp. 444-446.
30
Del latín vitium (vicio) y redhibeo (devolver). Puede encontrarse esta denominación en
DE CASSO Y ROMERO, Ignacio, Diccionario de Derecho Privado, Reimpresión, Editorial
Labor S.A, Barcelona, 1954, p. 3539.
31
Se han establecido diferencias entre vicio y defecto. Al respecto Cfr., DEGNI, Francisco,
La compraventa, s. ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957. Para este
autor el vicio se entiende nacido con el bien y el defecto surge con posterioridad al
nacimiento de la cosa, pero con anterioridad al contrato. Si bien es cierto que desde el
punto de vista gramatical pueden establecerse estas diferencias, no conlleva esto a un
efecto práctico distinto en uno u otro caso. Tanto si es vicio como defecto (siguiendo este
criterio distintivo incluso) y siempre que cumplan los requisitos legales para dar lugar
a responsabilidad, procederán las reglas de saneamiento sin que varíen las acciones o
remedios legales en dependencia de su calificación como vicio o como defecto.
32
Se destacan dos construcciones a la hora de delimitar los vicios: una construcción ob-
jetiva y una subjetiva. Según el primer criterio el vicio es un defecto en relación con las
cualidades normales de una cosa semejante a la afectada. Cabe, en consecuencia, la
inclusión de un sistema numerus clausus, o numerus apertus que se integre según los
moldes valorativos que imperen en el tráfico. Para la concepción subjetiva será vicio,
cualquier anomalía del objeto concreto y particular, en relación con las características
que el adquirente pudo presuponer en él. Se basa en lo querido por las partes, en la
representación ideal que del objeto hayan perfilado los contratantes. Es decir, la cons-
trucción objetiva atiende a los criterios del tráfico, y la construcción subjetiva a criterios
volitivos. Los criterios del tráfico están presentes en ambas vías; lo que sucede es que en
la tesis concreta se hallan limitados por el modelo suministrado por las partes. Esta vía
«tiene la ventaja de ensanchar la protección de las acciones edilicias, pero exige que el
23
El Código Civil ecuatoriano en el título relativo al contrato de compraventa

en su artículo 1797 no define los vicios ocultos, sino que se limita a definir
la acción redhibitoria como aquella que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio,33 por los vicios
ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”; y en
el artículo 1798 solo señala las características que deben reunir los vicios
para ser considerados redhibitorios; en una desacertada identificación de
la acción rescisoria con la acción redhibitoria, cuyo carácter resolutorio, la
aleja de la naturaleza propia de la rescisión.
Ha de distinguirse por sintética y a la vez completa la definición ofrecida
por Morales Moreno quien considera que vicio es «la ausencia de alguna
cualidad presupuesta razonablemente en la cosa que, disminuyendo la uti-
lidad que a la misma en el contrato se atribuye, determina en ella un menor
valor».34
Para que la existencia de vicios en el bien genere responsabilidad a cargo
del transmitente,35 deben concurrir los siguientes requisitos, tal y como se-
ñala el artículo 1798 del Código Civil.
ordenamiento permita esa extensión.» Vid. MORALES MORENO, Antonio, “El alcance
protector de las acciones edilicias”, Anuario de Derecho Civil, Tomo XXXIII, Fascículo III,
julio-septiembre, 1980, p. 637.
33
En este caso, el término correcto no es rescisión, sino resolución, en tanto ambos son
diferentes modos de ineficacia del negocio jurídico. El término rescisión se utiliza, en
principio, con toda la amplitud que permite su primigenio significado latino, esto es:
deshacer, anular. Al precisarse técnicamente las figuras de la nulidad absoluta y de la
nulidad relativa, se recurre al concepto de la rescisión para designar un mecanismo de
ineficacia que no podía incluirse en ninguna de aquellas figuras. La especialización
del término rescisión parece tener su origen en su aplicación a los casos de lesión en
la venta y en la partición, y a la restitución a favor del menor. En estos supuestos ya no
podía hablarse de nulidad y era posible evitar el daño sin deshacer del todo el acto. Cfr.
DE CASTRO, Federico, op. cit., pp. 217 y ss. En la rescisión, el ejercicio de la acción
impugnadora se deja en poder de la persona protegida.

El negocio rescindible es un negocio válidamente celebrado pero que podrá ser decla-
rado ineficaz toda vez que provoca un perjuicio a una de las partes o a un tercero, para
el que no hay otro recurso legal que permita obtener la reparación. La resolución no
debe confundirse con la rescisión, toda vez que la primera deriva de un vicio referido al
contrato -la lesión de un interés específicamente protegido- mientras que la segunda se
refiere a la relación derivada del negocio y no a este en sí. No es la resolución una inefi-
cacia ontológica, sino que opera por razón del funcionamiento inadecuado del vínculo
contractual, pues se rompe con el principio pacta sunt servanda.
34
MORALES MORENO, Antonio, op. cit., p. 655.
35
Transmitente en sentido general pues la garantía por vicios ocultos está presente en otros
contratos traslativos no sólo de dominio sino también del derecho de uso y disfrute como
es el arrendamiento y el comodato.
24
• Que el vicio exista al tiempo del contrato de venta

Como bien afirma Albácar López, «con frecuencia suele predicarse que el
vicio debe ser preexistente», lo cual no es totalmente exacto si tenemos en
cuenta que puede ser que un vicio preexistente al contrato, ya no exista -por
cualquier causa- en el momento de la celebración del mismo.36
El vicio o defecto ha de existir al menos en su germen al perfeccionarse el
contrato, aunque su desarrollo sea posterior.37 Esto significa que el vicio
debe existir aunque se descubra con posterioridad al negocio, lo que usual-
mente sucede, y deberá acreditarse la data de los vicios por parte de quien
la alega;38 aunque se considera que hay presunción a su favor al respecto.39
Esto resulta muy polémico, hay autores que no comparten tal criterio basa-
dos en el principio procesal de que el demandante debe probar todos los
hechos en que funda su demanda; en este caso, la existencia del vicio, por
lo cual no operaría tal presunción.
El fundamento de este requisito está en que a partir del traspaso de la pro-
piedad el adquirente soporta los riesgos de la cosa, por ello el transmitente
no responderá de los vicios que aparezcan después.
Por otro lado, cuando hay utilización defectuosa del bien, el defecto será
imputable al adquirente; al igual que si la cosa es utilizada de una manera
no conforme a su uso habitual.40
36
ALBÁCAR LÓPEZ, José Luis, Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Trivium,
p. 270.
37
Vid. BORDA, Guillermo, Manual de Contratos, s.ed., Editorial Perrot, Buenos Aires,
1993. p. 240.
38
La legislación mexicana prevé que mediante calificación pericial se determinarán los
vicios de la cosa enajenada, así como su anterioridad o posterioridad a la enajenación y
si por causa de ellos no puede destinarse la cosa a los usos para los cuales se adquirió. La
carga de la prueba de la existencia del vicio oculto al momento de la venta corre a cargo
del adquirente, y no justificado este hecho se juzgará que el vicio sobrevino después.
Vid., artículos 2156 al 2161 del Código Civil para el Distrito Federal.
39
Esto resulta muy polémico, hay autores que no comparten tal criterio basados en el
principio procesal de que el demandante debe probar todos los hechos en que funda su
demanda; en este caso, la existencia del vicio, por lo cual no operaría tal presunción.
Vid. GARCÍA CANTERO, Gabriel, op. cit., p. 372.
40
Así lo reafirma la Jurisprudencia francesa: «Il n’y a pas de relation directe entre la vente
d’un objet et la utilisation aberrante qui peut en être faite .» Vid., MALAURIE, Philippe y
Laurent AYNÈS, Cours de Droit Civil, 8ème édition, Éditions Cujas, 1994, p. 241.
25
• Que los vicios sean de entidad tal que perjudiquen la utilidad propia de
la cosa
El segundo inciso del artículo 1798 plantea que el vicio debe ser tal que por
ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfecta-
mente, de manera que sea de presumir que, conociéndolos el comprador,
no la hubiere comprado, o la hubiera comprado a mucho menos precio.
Generalmente se habla de la gravedad del vicio como requisito sine qua
non para que proceda el ejercicio de las acciones edilicias. Sin embargo,
esta gravedad admite, y de hecho exige, algunas matizaciones. Los vicios
ocultos podrán ser tan graves que impidan el uso del bien que los padece,
pero también puede ocurrir que la gravedad de los mismos no llegue a este
extremo, sino que disminuyan la utilidad de la cosa sin hacerla impropia
para el uso a que se le destina.
La primera precisión al respecto va encaminada a determinar a cuál uso ha-
cemos referencia. No se tiene en cuenta un uso que el adquirente pudiera
prever o imaginar por estar guiado por motivaciones concretas e internas.
Por tanto, el uso debe ser el pactado y si este no consta debe ser el más
común y el más conforme según la naturaleza del bien en cuestión.41 Este
es un criterio objetivo.
En cambio, cuando se trata de determinar si el adquirente, en atención a
la existencia del vicio, no hubiera contratado o hubiera dado un precio
menor, nos encontramos frente a un criterio subjetivo que presupone -para
acercarnos lo más posible a una objetivación- un análisis de su intención;
y para ello deberá atenderse a los actos anteriores, coetáneos y posteriores
al negocio, de los cuales pueda inferirse su voluntad. De cualquier manera,
se trata de un elemento de difícil prueba que quedará sujeto a la valoración
y juicio del tribunal.
Todos estos requisitos han sido reconocidos por la doctrina y por los Códi-
gos Civiles de nuestro sistema jurídico, fundados en el principio de buena
fe, sobre el cual descansa el saneamiento por vicios ocultos, buena fe que
resulta defraudada si la finalidad perseguida por el comprador no puede
cumplirse, lo cual evidentemente ocurre cuando el vicio es oculto, no co-
nocido por el comprador y perjudicial para la utilidad del bien.42
41
Así lo afirman MALAURIE, Philippe y Laurent AYNES, op. cit., p. 235 : «Il doit s’agir de
l’usage de la chose auquel elle est normalement destinée».
42
Así los ha sistematizado la Jurisprudencia española en Sentencia del Tribunal Supremo
Español de fecha 31 de enero de 1970, que falló el caso Teczone Española S.A contra
Motor nacional S.L. Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis, Estudios sobre la jurisprudencia civil, 3ra
edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1981, p. 62. Por su parte, el Código Civil francés defi-
ne los vicios y resume estos requisitos en su artículo 1641 que establece: «Le vendeur est
26
• Que el vicio sea oculto

Los vicios aparentes no dan lugar a responsabilidad. Se considera oculto
el vicio cuando no está a la vista de forma manifiesta y ostensible, y esto
significa que por su intrascendencia externa no pueda ser conocido por el
adquirente. El carácter oculto es con respecto a él, pues para el transmitente
la responsabilidad es objetiva y que lo conozca o desconozca, no produce
ningún efecto liberatorio.43 No se trata solamente de la existencia del defec-
to, sino de que aun cuando a simple vista no pueda apreciarse, este no haya
llegado a conocimiento de quien lo va a adquirir.
La apariencia del vicio, o sea, que trascienda fácilmente al exterior, tendrá
el mismo efecto que el conocimiento del mismo, aunque no sea apreciable
de inicio, ya sea porque pudo descubrirse, o porque el otro permutante se
lo informó. En ambos casos no habrá lugar a responsabilidad. «Si l’acheteur
sait que la chose a un vice, il ne pourra se plaindre: la chose livrée a en effet
les qualités qu’ il attendait; il l’ a accepté en conaissance de cause, le vice
n’ est pas caché».44
La exclusión de la garantía en estas circunstancias se comprende fácilmente
pues si el adquirente constata la existencia de los defectos al momento de
la transmisión, puede desistir, y disponer de los medios que le conceda la
ley para evitar sufrir las consecuencias. No obstante, si conociendo el vicio,
contrata, no es más que una expresión del principio de la autonomía de
la voluntad: adquiere el bien viciado porque quiere contratar aun en esas
circunstancias. La ley, entonces, no puede intervenir en el consenso de las
partes y no ha de protegerlo si en el futuro se arrepiente e intenta reclamar.
Uno de los fundamentos de la garantía por vicios ocultos está en el princi-
pio de la buena fe que debe imperar en todo contrato.
De lo que se trata no es de proteger al adquirente sólo por la ineptitud del
bien que adquirió, sino de proteger su buena fe ya que desconocía esto y
aun así contrató en la creencia de que la cosa se encontraba en buenas
condiciones.
Otra cuestión sería dejar en indefensión al transmitente que informó sobre
el verdadero estado del bien y que después es demandado, lesionando la
seguridad del tráfico jurídico si se dan acciones a contratantes temerarios
tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impro-
pre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage, que l’acheteur
ne l’aurait pas acquise ou n’en aurait donne qu’un moindre prix, s’il les avait connus.»
43
Desde la creación por los ediles de este sistema de responsabilidad, la misma fue consi-
derada objetiva.
44
Si el comprador sabe que la cosa tiene un vicio, este no es oculto. Vid. MALAURIE, Phi-
lippe y Laurent, AYNES, op. cit., p. 235.
27
que adquieren a sabiendas de las características de la cosa, y luego pre-

tenden deshacer la operación realizada. El adquirente debe desplegar una
diligencia media en la inspección del bien.
Por otra parte, se habla del deber de informar que corre a cargo del propie-
tario del bien y que le impone la buena fe en el desenvolvimiento de los tra-
tos preliminares. Pero puede perder sentido si se repara en que las acciones
edilicias funcionan objetivamente y sólo sería útil este deber para imputar
al vendedor los daños y perjuicios que la anomalía de la cosa produzca al
adquirente.
El Código Civil establece en su artículo 1801: “Si el vendedor conocía los
vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya de-
bido conocerlos por razón de su profesión u oficio, estará obligado no sólo
a la restitución o rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios.
Pero si el vendedor no conocía los vicios, ni eran tales que por su profesión
u oficio debiera conocerlos, sólo estará obligado a la restitución o rebaja
del precio”.
Otra cuestión que se presenta en relación con este requisito es la relativa a
si el adquirente puede negarse a la entrega del bien y exigir la garantía si al
examinarlo repara en algún vicio.
El adquirente puede ejercitar la acción desde que conoce los vicios y puede
(e incluso, debe) conocerlos desde la entrega, no desde la concertación del
contrato. Desde este punto de vista, la respuesta sería afirmativa. El adqui-
rente que descubre un vicio en el bien puede negarse a recibirlo, sería esta
una justa causa, y podrá exigir la garantía. Pero en todo caso debe tenerse
en cuenta lo siguiente:
• El adquirente conoció al momento de la entrega porque el vicio podía
descubrirse fácilmente, en tal caso, no habrá lugar a reclamación de la
garantía porque falta el requisito que estamos analizando, es decir, que
sea oculto.
• El adquirente conoció al momento de la entrega, aunque el vicio puede
reputarse oculto por sus características. En este caso podrá negarse a re-
cibir y ejercitar en primer lugar una acción de corrección o rectificación,
y si esto no es posible, tiene abierta la vía de la acción resolutoria.
• El adquirente conoció después de la entrega dado el carácter marca-
damente oculto del vicio. Si el vicio está auténticamente oculto, sólo
cuando ha operado la traditio real, es posible detectarlo.45
45
El artículo 1806 del Código Civil establece que la acción redhibitoria dura seis meses
respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos
28
El conocimiento tiene carácter subjetivo. «El vicio es oculto no sólo porque

no se ve, sino también en relación con la persona que compre, pues esta
ha de carecer de la preparación necesaria para conocerlo, así lo que es un
vicio oculto para determinada persona, pudiera estimarse que no lo es para
otra, por razón de su conocimiento, de su preparación, sabe o debe cono-
cer la existencia del vicio».46
1.4.3.2. Supuestos de cese de responsabilidad por vicios ocultos

Las partes pueden en el contrato de compraventa renunciar, es decir, esti-
pular que el vendedor no responderá de los vicios ocultos de la cosa; pero,
aún en caso de renuncia, el vendedor está obligado a sanear los vicios red-
hibitorios si actuaba de mala fe cuando conocía los vicios y no los había de-
clarado. El artículo 1799 declara que: “Si se ha estipulado que el vendedor
no está obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará, sin
embargo, obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que
no dio noticia al comprador”.
La obligación de sanear también cesa en el caso de las ventas forzadas,
empero, si hay mala fe, el vendedor estará obligado al saneamiento, y se
entenderá que actuaba de mala fe cuando conocía los vicios y no los de-
claró a petición del comprador. El artículo 1805 establece que “La acción
redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por la autoridad de
la justicia, pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vi-
cios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador,
habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de los perjuicios”.
La prescripción también es causa de extinción de la acción redhibitoria.
Sobre este tema se debe distinguir entre la acción redhibitoria, y la acción
de rebaja del precio o quanti minoris; la primera, es decir, la que tiene por
objeto la resolución del contrato de venta, prescribe a los seis meses, para
el caso de los bienes muebles, y para los bienes raíces un año (Cfr. Art. 1806
CC); mientras que la segunda, prescribe en un año para los bienes muebles
y en dieciocho meses para los bienes raíces (Cfr. Art. 1809 CC)
El artículo 1802 se refiere al supuesto de que la cosa viciosa hubiera pere-
cido después de perfeccionado el contrato de venta. No por ello perderá
el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque
la cosa haya perecido en su poder y por su culpa; no obstante, si perecie-
re por efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo
en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o

restringido este plazo. El tiempo se cuenta desde la entrega real.
46
BLANCO, Alberto, Curso de Obligaciones y Contratos, Tomo II, 2da edición, Editorial
Molina y CIA, La Habana, 1939, p.139.
29
precedente. En este caso, se puede afirmar que la pérdida de la cosa ven-

dida, no exime la obligación de sanear los vicios redhibitorios, y si la cosa
ha perecido a consecuencia del vicio, no sólo dará lugar además de pedir
la rebaja del precio, sino también la indemnización con arreglo a las reglas
generales.
1.5. Obligaciones del comprador

La principal obligación del comprador es el pago del precio pactado. Tam-
bién debe pagar los gastos de formalización del contrato y recibir el bien ob-
jeto de la venta. El artículo 1811 del Código Civil sólo se refiere a la primera,
es decir, el pago del precio convenido, aunque si se interpreta literalmente el
precepto, se infiere que existe otra obligación, pues dice: la principal obliga-
ción, lo que demuestra que existe otra que, en opinión del legislador, no es
la principal, en este caso, la de recibir el bien objeto de la venta.
En cuanto al pago del precio, el artículo 1812 del Código Civil estipula que
debe pagarlo en el lugar y tiempo estipulados, o, en su defecto, en el lugar
y tiempo de la entrega.
El comprador está autorizado para retener el precio cuando fuere turbado
en el goce de la cosa o tuviere noticias de alguna acción real que pese sobre
ella, y que el vendedor no le ha dado conocimiento.
Así, si el comprador fuere turbado de la posesión de la cosa, o demostrara
que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con
autorización del juez, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar
la turbación o afiance las resultas del juicio.
En cuanto a la obligación del comprador de recibir la cosa vendida, como
consecuencia de la obligación de entregarla, se establece en el artículo
1767 que, si el comprador se constituye en mora de recibir la cosa, abonará
al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se con-
tenga lo vendido; y el vendedor quedará exonerado del cuidado de conser-
var la cosa y solo será responsable del dolo o de la culpa grave.
En el supuesto que el comprador no cumpla con su obligación de pagar el
precio, el vendedor puede pedir el cumplimiento de la obligación o la reso-
lución del contrato con la correspondiente indemnización de los perjuicios
(Vid. Art. 1813 CC).
En ese caso, podrá el vendedor exigir el precio de acuerdo a la naturaleza
de su título, o en otro caso, pedir la resolución, y en tal caso, deberá enta-
blar la correspondiente acción resolutoria de acuerdo a lo establecido en
30
el mencionado artículo 1813, en correspondencia con el artículo 1505,

ambos del CC.
Una vez que se haya pronunciado la resolución por sentencia judicial, se
producirán los efectos propios de la condición resolutoria tal y como se
señala en el artículo 1814. Posteriormente, se restituirán las cosas al estado
en el que se encontraban de haberse celebrado el contrato.
La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, da derecho al
vendedor según el artículo 1815, para retener las arras, o exigirlas dobladas,
y además para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad, si ninguna
parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda,
a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
El comprador también tendrá derecho a que se le restituya la parte que hu-
biere pagado del precio (Vid. Art. 1815).
El artículo 1816 del Código Civil establece que la resolución, por no haber-
se pagado el precio, no da derecho al vendedor contra terceros poseedores,
sino de acuerdo a lo establecido en los artículos 1506 y 1507 del propio
texto legal.
Por último, si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio,
no se admitirá contra terceros poseedores otra prueba que la de nulidad o
falsificación de la escritura.
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Albácar López, José Luis, Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia, Editorial
Trivium; Antonmattei Paul-Henry y Jacques Raynard, Droit Civil Contrats
Spéciaux, 10eme édition, Litec, 2000; Arias Schreuber Pezet, Max, et. al.,
Exégesis del Código civil peruano de 1984, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima,
2006; Borda, Guillermo, Manual de Contratos, s.ed., Editorial Perrot, Bue-
nos Aires, 1993. Blanco, Alberto, Curso de Obligaciones y Contratos, To-
mo II, 2da edición, Editorial Molina y CIA, La Habana, 1939; De Casso y
Romero, Ignacio, Diccionario de Derecho Privado, Reimpresión, Editorial
Labor S.A, Barcelona, 1954; De Castro, Federico, El negocio jurídico, Ma-
drid, 1977; Degni, Francisco, La compraventa, s. ed., Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1957; Delgado Vergara, Teresa y Carballo Durán,
Lizette, El saneamiento por evicción. Lecturas de Derecho de Obligaciones
y Contratos, Pérez Gallardo, Leonardo B. et. al., Editorial Félix Varela. La
Habana, 2000; Díez-Picazo, Luis, Estudios sobre la jurisprudencia civil, 3ra
edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1981; Ennecerus, Ludwig, Theodor Kipp,
31
y Martin Wolff, Tratado de Derecho Civil, s. ed., Bosch, Barcelona, 1950;

García Cantero, Gabriel, en Comentarios al Código Civil y compilaciones
forales, Tomo XIX, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1991; Ha-
mel, “Vente, Contrats civil”, X en Planiol y Ripert, Traité pratique de Droit
civil, Paris, 1956 ; Malaurie, Philippe y Laurent Aynès, Cours de Droit Civil,
8ème édition, Éditions Cujas, 1994 ; Morales Moreno, Antonio, “El alcance
protector de las acciones edilicias”, Anuario de Derecho Civil, Tomo XXXIII,
Fascículo III, julio-septiembre, 1980; Puig Peña, Federico, Compendio de
Derecho Civil español. Tomo III. Vol. I y II. Ediciones Nauta, Barcelona,
1996; Rezzónico, Luís María, Estudio de los contratos en nuestro Derecho
civil, Compraventa, permuta, cesión de derechos, Tercera Edición, Desalma,
Buenos Aires, 1967; Ruggiero, Roberto de, Instituciones de Derecho Civil,
Traducido de la 4ta edición italiana, Editorial Reus S.A; Torres Vásquez, Aní-
bal, Derechos reales, Tomo I, Idemsa, Lima, 2006.
Fuentes legales
Chile: Código Civil de Chile, Decreto No. 1937 de 29 de noviembre de
1976, actualizado en el año 2000, en www.paginaschile.cl, consultado el
8 de enero de 2012; Ecuador: Código Civil, Codificación 10, Registro Oficial
Suplemento 46, de fecha 24 de junio de 2005; Código Orgánico General
de Procesos, aprobado el 12 de mayo de 2015, en la sede de la Asamblea
Nacional ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito; y publicado en el
Suplemento del Registro Oficial, Año 2 – Nº 506, Quito, del viernes 22 de
mayo de 2015; España: Código Civil, Real Decreto de 24 de julio de 1889,
texto de la edición del Código Civil mandada a publicar en cumplimiento
de la Ley de 26 de mayo último, LA LEY grupo Wolters Kluwer, Madrid,
septiembre 2012.
Fuentes jurisprudenciales
Sentencia del Tribunal Supremo de España de 3 de marzo de 2000.
Sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 31 de enero de 1970.
32
LOS PACTOS EN EL CONTRATO
DE COMPRAVENTA
EL PACTO COMISORIO
Artículos 1817 al 1820
Nancy de la C. Ojeda Rodríguez*
Sumario
1. El pacto comisorio en el contrato de compraventa. Antecedentes históricos
y definición
2. Validez del pacto comisorio
3. Requisitos para el ejercicio del pacto comisorio
4. Situaciones que pueden darse una vez estipulado el pacto comisorio
5. Efectos del pacto comisorio
6. Diferencias del pacto comisorio con la cláusula resolutoria implícita
Bibliografía
1. El pacto comisorio en el contrato de compraventa.

Antecedentes históricos y definición
El análisis que a continuación se realiza trata del pacto comisorio en el
contrato de compraventa, no así de la presencia o no de este pacto en otros
negocios, en que pudiera cumplir una función de reforzar una garantía real,
dígase prenda o hipoteca, en cuyo caso incluso se establece una prohibi-
ción para su utilización.
* Profesora Titular de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.

Doctora en Ciencias Jurídicas, Universidad de La Habana. Máster en Derecho Privado,
Universidad de Valencia, España. Presidenta del Capítulo provincial de La Habana, de la
Sociedad Científica de Derecho Civil y Familia. Miembro de Número de la Sociedad del
Notariado cubano. Catedrática de la Academia Notarial Americana. Notaria en ejercicio.
Camagüey, Cuba.
33
EL PACTO COMISORIO
En el Derecho Romano, no se reconocía la acción resolutoria por incumpli-

miento como medio de defensa del crédito1 y al mismo tiempo como modo
de extinción común y general de los contratos sinalagmáticos2.
En el caso de la compraventa en Roma, para mitigar la posición en que
se encontraba el vendedor ante la inexistencia de la acción resolutoria, se
admitió, que a través de pactos accesorios, el vendedor se reservara el de-
recho de resolver el contrato si el comprador no pagaba el precio conforme
a lo acordado por ellos, con la obligación para el comprador de devolver al
vendedor el bien, surgiendo así la cláusula de resolución expresa antes que
la acción resolutoria, que fue denominada lex commisoria o pacto comisorio.
Por tanto, en Roma, los contratos sinalagmáticos o no sinalagmáticos, no es-
taban sujetos, en principio y por sí mismos, a la resolución por inejecución
de las obligaciones; pero apareció y se desarrolló la práctica de introducir
en ciertas convenciones sinalagmáticas, sobre todo en la venta a crédito,
una cláusula llamada lex commissoria, en virtud de la cual el contrato se
resolvería de pleno derecho por falta de pago del precio al vencimiento del
plazo dado; así, el pacto comisorio o cláusula resolutoria expresa encuentra
su fundamento en la voluntad de las partes, prueba de ello es que tenía que
ser expresamente estipulada3, la cual obraba de pleno derecho como una
condición resolutoria ordinaria4.
El pacto comisorio es conocido también como cláusula resolutoria expre-
sa5, tal consideración se debe, quizás, al entenderse que la eficacia del
1
Ojeda Rodríguez, Nancy de la C., “Extinción de las obligaciones” en Ojeda Rodríguez,
Nancy de la C. Y Teresa Delgado Vergara, Teoría General de las Obligaciones, Fundación
Académica Cultural, Cochabamba, Bolivia, 2005, p. 195-197.
2
Vid. Gorrin, Guillermo, “Desnaturalización de la cláusula resolutoria expresa” en Irene
de Valera (Coordinadora) Derecho de las Obligaciones en el nuevo milenio, Academia de
Ciencias Políticas y Sociales Asociación Venezolana de Derecho Privado, Serie Eventos,
Venezuela, 2007, pp. 453 y 454.
3
Josserand, Louis, Derecho Civil, tomo II, vol. I, Teoría General de las obligaciones, re-
visado y completado por Andrés Brun, traducido por Santiago Cunchillos y Manterola,
Editorial Bosch, Buenos Aires, 1951, p. 268
4
Idem.
5
Vid. Josserand, Louis, op. cit, p. 252; Kaune Arteaga, Walter, Curso de Derecho Civil, To-
mo II, Vol. II Contratos, 5ta edición corregida y actualizada, S. Ed., La Paz, Bolivia, 2001,
p. 73, Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, Vol. II <El
contrato en general. La relación obligatoria. Contratos en especial. Cuasi contratos. Enri-
quecimiento sin causa. Responsabilidad extracontractual, 6ta edición revisada y puesta al
día, Editorial Tecnos, España, 1990, p. 310; Puig Brutau, José, Fundamentos de derecho
Civil, Tomo II, Vol. II, Contratos en particular, enriquecimiento indebido y responsabilidad
civil, Editorial Bosch, Barcelona, 1956, p.215; Gorrin, Guillermo, “Desnaturalización de
la cláusula resolutoria expresa” en Irene de Valera (Coordinadora) Derecho de las Obli-
34
Nancy de la C. Ojeda Rodríguez y Grisel Galiano Maritan
contrato está supeditada a una eventualidad que la constituye, en este caso

el incumplimiento6, considerado como un hecho futuro e incierto. El in-
cumplimiento de la obligación es un hecho que condiciona la eficacia de
la obligación, como es típico de los contratos condicionales, siendo esta la
razón por la cual todo indica que se considere al contrato de compraventa,
en este caso, como un contrato condicional7, condición que para el caso es
resolutoria, por cuanto implica que el contrato sea disuelto por razón de un
acontecimiento que rompe prematuramente su curso.
Valverde y Valverde8 considera como pacto comisorio aquel pacto que con-
siste en estipular, que, si el comprador no paga dentro de cierto plazo, po-
drá el vendedor pedir y obtener la rescisión del contrato, en cuyo caso este
queda afectado por una verdadera condición resolutoria.
Por su parte Díez-Picazo y Gullón Ballesteros9 definen al pacto comisorio en
la compraventa o condición resolutoria expresa como aquella estipulación
contractual por la que se acuerda que a falta de pago del precio en el térmi-
no convenido, o en cada uno de los plazos señalados, producirá de pleno
derecho la resolución de la venta.
El reconocimiento legal de la facultad que tienen las partes para establecer
el pacto comisorio ha sido consagrado por algunas legislaciones de manera
general, o sea, no solo para el contrato de compraventa, mientras que otros
ordenamientos solo la conceden expresamente para este contrato, cfr. ar-
tículo 1817 segundo párrafo del Código Civil de Ecuador, lo que no ha sido
obstáculo para admitir su estipulación en otros tipos contractuales10.
gaciones en el nuevo milenio, Academia de Ciencias Políticas y Sociales Asociación Ve-

nezolana de Derecho Privado, Serie Eventos, Venezuela, 2007, pp.433-485,entre otros
autores.
6
No hay que perder de vista que, aun cuando el incumplimiento es el hecho que con-
stituye la condición resolutoria, este no es en sí mismo una condición potestativa, en el
sentido de que no se deja a la voluntad del deudor si cumplirá o no, sino que, de ocurrir
tal hecho, culpable además, el contrato quedará disuelto, por la resolución.
7
Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad, “La fianza, ¿acaso un contrato aleatorio?” en
Contratos aleatorios, Leonardo B. Pérez Gallardo (Coordinador) Editores Temis, UBIJUS,
Reus, Zavalia; Bogotá, México, D.F; Madrid, Buenos Aires, 2012, p. 163.
8
Valverde y Valverde, Calixto, Tratado de Derecho Civil español, Tomo III Parte Especial.
Derechos personales o de obligaciones, 4ta edición, Editorial Cuesta, Valladolid, 1937;
pp. 387 y 388.
9
Diez-Picazo, Luis y Antonio Gullón Ballesteros, op. cit., p. 310.
10
Para citar ejemplos de Derecho comparado tenemos que en Francia y España no existe
una disposición general que conciba la posibilidad de estipular la cláusula resolutoria
expresa, solo hace referencia al pacto comisorio en las normas relativas a la compra-
venta, cfr. art. 1656 del CC francés y 1504 y 1505 del CC español; no obstante, en
ambos, a propósito de la permuta, se establece la supletoriedad de las normas relativas
35
EL PACTO COMISORIO
En Ecuador, el artículo 1819 del Código Civil establece que: “Si se estipula
que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto
el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda”.
2. Validez del pacto comisorio

Ante todo, el pacto comisorio es resultado de la autonomía de la voluntad,
entendida esta como el poder de decisión y auto regulación que el Estado,
a través del ordenamiento jurídico, les reconoce a las personas para regir su
propia esfera jurídica y en consecuencia poder reglamentar las relaciones
jurídicas en las que son o han de ser parte.
a la compraventa para este contrato, por lo que abre la posibilidad de la inserción en

el contrato de permuta de una cláusula resolutoria expresa, cfr. arts. 1707 CC francés
y 1541 CC español.

En Latinoamérica vemos que en Argentina, antes de la reforma del Código Civil en 1968
en que se consagra la acción resolutoria por incumplimiento, cfr. art. 1203, solo a través
de la estipulación expresa del pacto comisorio era posible la resolución del contrato:
Este precepto no fue modificado en 1968 y se ratifica en el 3er párrafo del art. 1204 con
mayor claridad la posibilidad que tienen las partes de establecer el pacto comisorio, aun
cuando dispone que la resolución surte plenos efectos a partir de la comunicación que
haga la parte interesada a la otra parte en forma fehaciente de su voluntad de resolver
el contrato. En Bolivia, se establece una disposición general que reconoce la validez del
pacto de una cláusula resolutoria expresa, cfr. art. 569, y un elemento importante que
se destaca en esta norma es el carácter imperativo en que el legislador consagra que la
resolución es ipso iure, sin necesidad de que haya intervención judicial alguna. Perú,
consagra de forma general la posibilidad de establecer la cláusula resolutoria expresa,
y al propio tiempo dispone que para que surta plenos efectos esta cláusula se requiere
que la parte interesada comunique a la otra que quiere valerse de dicha cláusula (Vid.
Art. 1430). En Venezuela no existe norma que expresamente admita la posibilidad de
pactarse la cláusula resolutoria expresa, pero tampoco la prohíbe; sin embargo, la ju-
risprudencia de dicho país considera que tal cláusula no es válida, o sea, ha declarado
la nulidad absoluta de esta, fundamentando su posición en que en la función jurisdic-
cional, la facultad de administrar justicia es una función estatal, por lo que la cláusula
resolutoria expresa y su invocación por la parte afectada por el incumplimiento conlleva
a una sustracción de las funciones estatales que se considera ilegitima y antijurídica,
teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República.
Vid. Gorrin, Guillermo, op. cit., pp. 434-438. Por último, en Chile, existe la posibilidad
de pactar la cláusula resolutoria en su artículo 1877 cuando expresa: “Por el pacto co-
misorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se
resolverá el contrato de venta. Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de
venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos
que van a indicarse”.
36
Este poder de auto regulación que tiene toda persona no es absoluto, está
sujeto a determinados límites impuestos por la propia ley, cfr. artículo 11 del
Código Civil ecuatoriano; por tal motivo, las únicas causas que impedirían
a las personas para establecer el pacto comisorio será porque se considere
que este vulnera el orden público, el interés social o las buenas costum-
bres11. En este sentido, en la legislación civil ecuatoriana encontramos que
el artículo 9 establece: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún
valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravención;” y el artículo 1461 establece los requisitos
necesarios para que una persona se obligue con respecto a otra por un acto
o declaración de voluntad, y al respecto se refiere al objeto y la causa lícita
que deben tener todos los actos, en este caso, los contratos para que tengan
validez, en sus apartados tercero y cuarto.
La resolución del contrato no es de orden público, sino interpretativa de la
voluntad de las partes, la cláusula resolutoria expresa es la forma acertada
y viable para establecer el derecho de las partes a resolver el contrato, y
puede ser considerada como el ejercicio extrajudicial anticipado y previsor
de la facultad resolutoria concedida legalmente12.
Cuando las partes establecen el pacto comisorio, están actuando conforme
al principio de autonomía de la voluntad, en consecuencia, no están atri-
buyéndose facultades jurisdiccionales, el contrato solo obliga a las partes
contratantes, y solo para ellas el contrato representa una reglamentación de
sus respectivas conductas13, por tanto, el contrato solo vincula a las partes,
cfr. artículo 1561 Código Civil de Ecuador.
Por otra parte, cuando se invoca el pacto comisorio, de lo que se trata es del
ejercicio del derecho subjetivo potestativo del que es titular un contratante
en virtud de lo pactado entre las partes, por lo que ejercer el pacto comiso-
rio no es más que hacer uso de la estipulación contractual creada por ellas,
cuyo fundamento se encuentra en el principio de autonomía de la voluntad.
De lo anterior se colige que el establecimiento y ejercicio del pacto co-
misorio no significa que con él las partes están asumiendo una función de
11
Vid. Gorrin, Guillermo, op. cit., p. 461.
12
Vid. Josserand, Louis, op. cit., Vol. I, pp. 267 y 268; Hedemann, J.W, Derecho de Obli-
gaciones, Vol. III, Traducción de la última edición alemana con notas de Derecho es-
pañol por Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1928,
pp. 143 y 144.
13
Efecto de obligatoriedad del contrato como expresión del principio contractual de asimi-
lación del contrato a la ley, pacta sunt servanda. Cfr. art.1159 CC venezolano; art. 1363º
CC peruano; art. 1257 CC español; art. 519 CC boliviano, entre otros.
37
EL PACTO COMISORIO
autoridad14 que no les corresponde, ni tampoco ejercen la función jurisdic-

cional15. Por tanto, confundir el ejercicio de un derecho subjetivo, ya sea su
fuente el pacto entre personas o la norma jurídica, con la función jurisdic-
cional, implicaría ineludiblemente considerar casi de forma absoluta que
la mayor parte de las actuaciones de los particulares serán usurpación de
autoridad16.
3. Requisitos para el ejercicio del pacto comisorio

• Determinación concreta de la obligación u obligaciones cuyo incum-
plimiento da lugar a invocar el pacto comisorio o la cláusula resolutoria
expresa
En muchas ocasiones, en los contratos que constan por escrito, encontramos
una estipulación conforme a la cual el incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones dará derecho a resolver el mismo a la parte que ha cumplido,
sin necesidad de notificación y sin intervención judicial. Tal estipulación es
considerada unánimemente como una cláusula de estilo, y se le ha negado
eficacia como cláusula resolutoria expresa, pues se considera una simple
repetición de la norma que reconoce la cláusula resolutoria implícita17, cfr.
art. 1505 del Código Civil ecuatoriano, que por demás requiere de la inter-
vención judicial para que valore si la gravedad del incumplimiento amerita
la resolución del contrato.
14
Autoridad: Potestad legalmente conferida y recibida para ejercer una función pública,
para dictar al efecto resoluciones cuya obediencia es indeclinable bajo amenaza de una
sanción y posibilidad legal de su ejecución forzosa, en caso necesario, De Pina, Rafael,
Diccionario de Derecho, 16ta edición, Editorial Porrúa, México, 1989, p. 119.
15
Es la función que realizan los órganos de justicia, ordinarios o especiales, y que se tra-
duce en la aplicación del derecho por la vía del proceso, ídem, p. 280. Es una función
estatal en cuyo ejercicio el juez o tribunal crea una norma jurídica de la conducta de los
particulares, cuando entre ellos surja un conflicto de intereses, asegurando por la fuerza,
si fuese necesario, su ejecución, Vid. Gorrin, Guillermo, op. cit., p. 464.
16
Vid. Ojeda Rodríguez, Nancy de la C, “El pacto comisorio en el contrato de compraventa”,
en La compraventa como paradigma contractual Memorias de la XI Jornada Internacional
de Derecho de Contratos celebrada en La Habana del 25 al 27 de enero de 2012, Leon-
ardo B. Pérez Gallardo (Coordinador), Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2012,
p. 157.
17
Cfr. artículos 1184 del Código Civil francés; 568 del Código Civil; 306 del Código Civil
cubano; 1489 del Código Civil chileno; 1167 del Código Civil venezolano; 1124 del
Código Civil español; 1429 del Código Civil peruano; 1204 del Código Civil argentino,
entre otros.
38
Si tenemos en cuenta el origen de la cláusula resolutoria expresa, nos per-

catamos que esta fue inserta en el contrato de compraventa para el caso
del incumplimiento de la obligación de pagar el precio, cfr. artículo 1817
primer párrafo del Código Civil ecuatoriano, contraprestación principal del
comprador; por ello, tanto doctrinal como legislativamente, admitiéndose
de forma general o para un contrato en particular, se reconoce como requi-
sito para la existencia de dicha cláusula la determinación de la o las obli-
gaciones cuyo incumplimiento dará derecho a la resolución del contrato de
pleno derecho.
Hay que tener presente que nada es óbice para que se señale como causa
de la resolución el incumplimiento de varias obligaciones, siempre que es-
tas estén perfectamente determinadas18; pero lo que no es posible que se
haga una enumeración exhaustiva de todas las obligaciones de cada parte,
señalando que el incumplimiento de cualquiera de ellas dará lugar a la
resolución de pleno derecho, por cuanto tal estipulación equivale a pactar
que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de las partes da
lugar a la resolución, en cuyo caso estaríamos ante una cláusula de estilo
que deberá ser interpretada y consiguientemente requerirá la intervención
judicial.
• Gravedad del incumplimiento previsto en el pacto comisorio

En este sentido se analiza la posibilidad de convenir el pacto comisorio en
caso de que se incumplan obligaciones de escasa importancia respecto a
la economía del contrato; ante todo hay que tener presente que no tendría
validez el pacto que es contrario a disposiciones legales de carácter impe-
rativo que determinan el límite de gravedad del incumplimiento, pero al
propio tiempo, no existe obstáculo para que el pacto comisorio mejore el
límite establecido en la ley19.
• Incumplimiento imputable al deudor

El pacto comisorio solo procede, desde sus orígenes, para el caso de que el
incumplimiento sea consecuencia del actuar negligente o doloso del deu-
dor, o sea, como consecuencia de hechos imputables a él, de tal suerte
que, si demuestra que el incumplimiento se produjo por causas ajenas a su
18
En este caso se debe aplicar el requisito de determinación que rige el objeto de las ob-
ligaciones, pues si la obligación no está determinada, no existe contrato. Vid. Art. 1477,
primer párrafo del Código Civil ecuatoriano.
19
Sobre este particular vid. Ojeda Rodríguez, Nancy de la C, “El pacto comisorio…cit.,
p. 158 y 159.
39
EL PACTO COMISORIO
voluntad, la parte fiel al contrato no podrá invocar dicho pacto, esta deter-
minación le corresponde al juez.
• Notificación de la decisión de resolución del contrato al deudor

Respecto a este tema, surge la necesidad de analizar si:
- ¿La falta de consagración expresa de la notificación conlleva a que el
acreedor deba comunicar al deudor su decisión de resolver el contrato?;
- ¿Luego de dicha comunicación es posible que el acreedor se arrepienta
y solicitar el cumplimiento?; y
- ¿Es posible que el solo hecho del incumplimiento por sí mismo produce
la resolución del contrato sin necesidad de notificación?
Al respecto existen varias soluciones que dependerán ante todo de lo dis-
puesto en la ley en relación con el reconocimiento general del pacto co-
misorio o no; en tal sentido, se considera que, si en el pacto comisorio
nada se dispone sobre la notificación como requisito indispensable para la
procedencia de la resolución, la decisión de resolver el contrato debe ser
notificada20.
En este punto, adquiere sentido el tema de la purga de la mora21, por la cual
se entiende la posibilidad para el deudor del cumplimiento tardío, o sea, en
el tiempo entre el momento en que ocurrió el incumplimiento y aquel en el
cual le sería notificada por el acreedor la decisión de resolver el contrato,
podrá cumplir la obligación que desatendió, y que, conforme al pacto co-
misorio, se autoriza la resolución de pleno derecho, cfr. artículo 1819 del
Código ecuatoriano.
Lo más relevante de esta cuestión es, sin dudas, el acuerdo de las partes al
respecto, si en el pacto se establece que la resolución se produce de pleno
derecho, no se requiere la notificación, ya que una vez verificado el incum-
plimiento se produce la resolución ipso iure, siendo lícito este pacto22, en
cuyo caso no se admite la purga de la mora.
De establecerse la necesidad de la notificación para que se produzca la
resolución, es posible el cumplimiento tardío de la obligación antes de que
tal notificación se realice, lo cual es congruente con el hecho que hasta ese
momento el contrato no se ha disuelto, tal es la posición que asume la le-
gislación civil ecuatoriana, cfr. artículo 1819 in fine del Código ecuatoriano.
20
Vid. Josserand, Louis, op. cit., p. 273.
21
Acto que permite al acreedor renunciar al derecho de reclamación que le concede la
mora del deudor, eliminándose de esta forma los efectos de la mora ya producidos.
22
Vid. Josserand, Louis, op. cit., Vol. I, p. 273.
40
El Código Civil de Ecuador en su artículo 1818 establece que por el pacto

comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que concede
el artículo 181323 del mismo cuerpo legal, que dispone en su primer párra-
fo: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el
lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o
la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios” y en el segundo
párrafo: “Si exigiere la resolución, el demandado podrá consignar el precio
completo, que comprende el capital y los intereses adeudados hasta que se
reciba la causa a prueba”.
4. Situaciones que pueden darse una vez estipulado el pacto

comisorio
Una vez estipulado el pacto comisorio pueden ocurrir dos situaciones, la
primera es cuando se estipula que, de no pagarse el precio al tiempo conve-
nido, se resolverá el contrato, cfr. artículo 1817 primer párrafo Código Civil
ecuatoriano; produciendo en este caso el pacto comisorio iguales efectos
que los previstos para la condición resolutoria, cfr. artículo 1505 24.
En este caso, no se priva al vendedor de las acciones que consagra el artícu-
lo 1813 del Código Civil en relación con el artículo 1818, pero si se pacta
expresamente que de no pagarse el precio al tiempo convenido, se resolve-
rá el contrato ipso facto, solo esta podrá ser la resolución la solución ante el
incumplimiento del pago del precio, cfr. artículo 1819 ab initio.
De esa forma, será el vendedor el que puede iniciar el procedimiento ordi-
nario25 ante el incumplimiento del pago en el caso de que pretenda dar por
terminado el contrato por esta causa.
23
Este precepto regula la facultad de elección que tiene el vendedor de exigir el cumpli-
miento o la resolución, por mora del comprador en el pago del precio. Constituye, por
tanto, un medio de protección y de defensa del vendedor que perjudicado por la mora,
no tiene ya razones para continuar vinculado por el contrato y recuperar la atribución
patrimonial que hubiese llevado a cabo.
24
Dicho artículo dispone: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero, en tal caso, podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cum-
plimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.” En consecuencia se reconoce
por la legislación ecuatoriana la cláusula resolutoria implícita.
25
Cfr. artículo 289 del COGEP que establece: Se tramitarán por el procedimiento ordinario
todas aquellas pretensiones que no tengan previsto un trámite especial para su sustan-
ciación.
41
EL PACTO COMISORIO
El comprador podrá impedir los efectos del ejercicio de la acción, pero para
ello tiene que pagar el precio convenido en las veinticuatro horas subsi-
guientes a la notificación judicial de la demanda, cfr. artículo 1819 in fine.
En el segundo supuesto, si se estipula que por no pagarse el precio al tiem-
po convenido se resuelva ipso facto el contrato, el comprador tiene derecho
a hacer susbsistir el contrato, si realiza el pago del precio dentro del plazo
establecido en el propio cuerpo legal, cfr. artículo 1819 in fine (24 horas
contados desde la notificación de la demanda), de no hacerlo pierde este
derecho y opera la resolución estipulada ipso facto.26
Con el pacto comisorio no se priva al vendedor de la posibilidad de exigir
el cumplimiento del pago, sino que se le reconoce el derecho de exigir el
precio o la resolución de la venta con el correspondiente resarcimiento de
los daños y perjuicios, cfr. artículo 1818 en relación con el artículo 1505
segundo párrafo.
La ley establece que, si ha mediado pacto comisorio, este prescribe en el
término fijado por las partes si no pasare de 4 años contados desde la fe-
cha del contrato, cfr. artículo 1820 primer párrafo, transcurridos los cuales,
prescribirá necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo
o ninguno, cfr. artículo 1820 segundo párrafo.
5. Efectos del pacto comisorio

Conforme la legislación ecuatoriana, el pacto comisorio trae los mismos
efectos que produce cualquier condición resolutoria, cfr. artículo 1505,
por lo que para que el contrato se extinga por resolución será necesario
el pronunciamiento de tribunal competente mediante la sentencia judicial
que así lo declare. Para ello se exige como requisito necesario el ejercicio
de la acción resolutoria con la interposición de la demanda de resolución
para resolver el contrato.
26
Así lo establece el artículo 1819 al establecer que: “Si se estipula que por no pagarse el
precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador
podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticu-
atro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.” La previsión de este
artículo nos lleva a la conclusión de que aun cuando se estipule expresamente el pacto
comisorio y su efecto fundamental que es la resolución del contrato es necesaria la noti-
ficación, de la resolución del contrato y con ello la intervención judicial, pues el articulo
expresamente se refiere a la demanda, lo cual resulta un contrasentido pues la previsión
del pacto comisorio o que se busca por las partes es la posibilidad de resolver el contrato
sin necesidad de promover un proceso judicial.
42
Si se estableció un plazo para el pago del precio, podrá el vendedor pedir

la resolución del contrato solo desde el día del vencimiento del plazo, cfr.
artículo 1512, solo si ese día no hubiese sido pagado el precio.
En caso de no haberse establecido plazo, solo después de la demanda ju-
dicial será que el comprador se considerará constituido en mora, cfr. ar-
tículo 1567, el que dispone que: “El deudor está en mora: 1. Cuando no ha
cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley, en
casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; y,
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor”.
6. Diferencias del pacto comisorio con la cláusula resolutoria

implícita
• El pacto comisorio se diferencia de la cláusula resolutoria implícita, pues
en el primero, la resolución del contrato opera como afirma Rubio Maes-
tre27, ipso iure, en el mismo momento en el que se verifica el aconteci-
miento previsto (incumplimiento), sin necesidad de acto ninguno de las
partes, y la resolución producida por la cláusula resolutoria implícita es
declarada por el juez.
• La cláusula resolutoria implícita es el resultado de la evolución del De-
recho Romano, referido al pacto comisorio, al considerar implícita en to-
dos los contratos bilaterales una cláusula por incumplimiento de obliga-
ciones principales, cfr. artículo 1505 Código Civil ecuatoriano, mientras
que el pacto comisorio se considera una cláusula resolutoria expresa,
inserta fundamentalmente en el contrato de compraventa a plazo para el
caso de incumplimiento de la obligación de pagar el precio, cfr. artícu-
lo 1817 primer párrafo.
• En la cláusula resolutoria implícita, al producirse el incumplimiento de
la obligación le otorga a las partes la posibilidad de pedir el cumplimien-
to de la obligación o la resolución, cfr. artículo 1505 primer párrafo, sin
embargo, en el pacto comisorio se estipula expresamente que el incum-
plimiento del pago del precio resuelve el contrato, cfr. artículo 1817.
• En la cláusula resolutoria implícita el cumplimiento forzoso de la obliga-
ción principal o la resolución del contrato puede pedirse por la parte que
27
Rubio Maestre, Tomás, “El pacto comisorio”, Extracto de la tesis doctoral leída en la Fac-
ultad de Derecho de la Universidad de Murcia, 1961, pp. 219 y 220.
43
EL PACTO COMISORIO
ha cumplido su obligación, cfr. el supra mencionado artículo 1505 en

su segundo párrafo; mientras que en el pacto comisorio es el vendedor
por incumplimiento del pago del precio por el comprador la parte que
podrá ejercer la acción resolutoria, solo el comprador tiene el derecho
de enervar la acción pagando dentro de las 24 horas subsiguientes a la
citación judicial, cfr. artículo 1819 in fine.
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Albaladejo García, Manuel, Derecho Civil, Tomo II, Vol. II <Los contratos en
particular y las obligaciones contractuales>, 8va edición, Editorial Bosch,
Barcelona, 1989; Blanco, Alberto, Curso de Obligaciones y Contratos en
el Derecho Civil español, Tomo III, <Contratos en especie>, 2da edición
Biblioteca de la Revista Cubana de Derecho, serie A, La Habana, 1959;
De Pina, Rafael y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho,16ta edi-
ción, Editorial Porrúa, México, 1989; Díez-.Picazo, Luis y Antonio Gullón
Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, Vol. II <El contrato en general. La rela-
ción obligatoria. Contratos en especial. Cuasi contratos. Enriquecimiento sin
causa. Responsabilidad extracontractual>.6ta edición revisada y puesta al
día, Editorial Tecnos, España, 1990; Gorrin, Guillermo, “Desnaturalización
de la cláusula resolutoria expresa” en Irene de Valera (Coordinadora) Dere-
cho de las Obligaciones en el nuevo milenio, Academia de Ciencias Políti-
cas y Sociales Asociación Venezolana de Derecho Privado, Serie Eventos,
Venezuela, 2007, pp.433-485; Guzmán Santiestebán, Jorge, Derecho Civil,
Tomo I <De las obligaciones y de los contratos en general>, 7ma edición
actualizada, Ediciones Jurídicas-Consultora Guzmán Santisteban-Abogados
Asociados, Bolivia, 2003; Hedemann, J.W, Derecho de Obligaciones, Vol.III,
Traducción de la última edición alemana con notas de Derecho español por
Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1928; Jos-
serand, Louis, Derecho Civil, tomo II, vol. I <Teoría General de las obligacio-
nes> y II <Contratos>, revisado y completado por Andrés Brun, traducido
por Santiago Cunchillos y Manterola, Editorial Bosch, Buenos Aires, 1951;
Kaune Arteaga, Walter, Curso de Derecho Civil, Tomo II, Vol. II <Contratos>,
5ta edición corregida y actualizada, S. Ed., La Paz, Bolivia, 2001; Martínez
Escobar, Manuel, Contratos diversos, Cultural, S.A, La Habana, 1959; Maus
Ratz, Emilio, La resolución del contrato de compraventa a la luz de la juris-
prudencia internacional dictada en aplicación de la Convención de Viena,
tesis presentada para obtener el título de Licenciado en Derecho, Universi-
dad Panamericana, México, 2000; Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad,
“El pacto comisorio en el contrato de compraventa”, La compraventa como
44
paradigma contractual, Memorias de la XI Jornada Internacional de Dere-

cho de Contratos celebrada en La Habana del 25 al 27 de enero de 2012,
Leonardo B. Pérez Gallardo (Coordinador), Rubinzal-Culzoni Editores, Bue-
nos Aires, 2012; Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad, “La fianza, ¿acaso
un contrato aleatorio?” en Contratos Gratuitos, Leonardo B. Pérez Gallardo
(Coordinador) Editores Temis, UBIJUS, Reus, Zavalia; Bogotá, México, D.F;
Madrid, Buenos Aires, 2012; Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad y Teresa
Delgado Vergara, Teoría General de las Obligaciones, Fundación Académi-
ca Cultural, Cochabamba, Bolivia, 2005; Rubio Maestre, Tomás, “El pacto
comisorio”, Extracto de la tesis doctoral leída en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Murcia, 1961; Puig Brutau, José, Fundamentos de Dere-
cho Civil, Tomo II, Vol. II <Contratos en particular, enriquecimiento indebido
y responsabilidad civil>, Editorial Bosch, Barcelona, 1956; Puig Peña, Federi-
co, Tratado de Derecho Civil español, Tomo IV, <Obligaciones y Contratos>,
Vol. II < De los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones>,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, S.f.; Rojina Villegas, Rafael,
Derecho Civil, Tomo I <Contratos>, Editorial IUS, México, 1944; Sánchez
Mathey, Mercedes, “El contrato y la autonomía de la voluntad a la luz de la
igualdad de las partes” en Aníbal Guzmán Ávalos (Compilador), Principios
del derecho contractual: retos y perspectivas, 1ra edición, Colección de
Estudios Jurídicos, México, 2005, pp.75-82; Soto Coaguila, Carlos Alberto,
“La libertad de contratación: ejercicio y limites” en Irene de Valera (Coor-
dinadora) Derecho de las Obligaciones en el nuevo milenio, Academia de
Ciencias Políticas y Sociales Asociación Venezolana de Derecho Privado,
Serie Eventos, Venezuela, 2007, pp.323-363; Valverde y Valverde, Calixto,
Tratado de Derecho Civil español, Tomo III, Parte Especial- Derechos per-
sonales o de obligaciones, 4ta edición, Editorial Cuesta, Valladolid, 1937;
Wegmann Stockebrand, Adolfo,“Algunas consideraciones sobre la prohibición
del pacto comisorio y el pacto marciano” en Revista Chilena de Derecho Privado,
Nº 13, diciembre 2009.
Fuentes legales
Código Civil de la República Argentina, versión digital; Código Civil de la
República de Bolivia, 1ra edición, Editado por Tribuna de los Trabajadores*
UPS-Editorial, La Paz, 1999; Código Civil de la República Federativa de
Brasil, LEI no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Versión digital en http://
legislacao.planalto.gov.br/legislacao.nsf/viw_Identificacao/lei104062002?
Opendocument, Consultado el 22 de abril del 2004; Código Civil de la
República de Chile actualizado al año 2000, versión digital; Código Civil
de la República de Cuba, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1989;
Código Civil de la República del Ecuador, versión digital, Suplemento del
Registro Nº 46 Oficial Año I Quito, Viernes 24 de Junio del 2005; Códi-
go Civil del Reino de España, 25ª edición actualizada, Editorial Tecnos,
45
EL PACTO COMISORIO
España, 2006; Código Civil de la República de Francia, versión digital, fe-

cha de actualización 4 de abril del 2006, pp. 1-318; Código Civil de la Re-
pública de Guatemala, Decreto número 106 de 14 de septiembre de 1963,
edición actualizada, Ciudad de Guatemala, 2007; Código Civil Federal de
la República de México, 1ra edición actualizada, Ediciones Delma, Méxi-
co, 2001; Código Civil de la República de Nicaragua, Tomo II, 8va edición,
Editorial Jurídica, Nicaragua, 2005; Código Civil de la República del Perú,
Red de Información Jurídica LEGISLACION ANDINA; Código Civil de la
República de Venezuela, Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela Ex-
traordinaria Nº 2,990 de 26 de julio de 1982; Código Orgánico General
mayo de 2015.
46
EL PACTO DE RETROVENTA
Juan Reinaldo Martínez Yntriago*
Sumario
1. El pacto de Retroventa. Definición
1.1. La retroventa como condición resolutoria
1.2. La retroventa como un nuevo contrato de compraventa
2. Efectos de la Retroventa
2.1. La simulación del pacto de retroventa
3. Regulación del pacto de retroventa en el Código Civil ecuatoriano
3.1. Diferencias del pacto de retroventa con relación a otras modalidades
de la compraventa y otros derechos reales
Bibliografía
1. El pacto de retroventa. Definición

La compraventa es uno de los contratos mercantiles por excelencia y el más
usual de ellos, el cual ha sido materia de muchos análisis por las diversas
modalidades a las que ha sido sometido para adaptarse a las necesidades
del mundo comercial. Siendo un contrato consensual, ha permitido la in-
troducción del denominado pacto de retroventa, que tiene como objeto
facultar al vendedor la recuperación de la propiedad del objeto vendido
mediante resolución unilateral dentro del tiempo determinado en la ley.1
* Máster en Derecho Empresarial. Docente Titular de la Carrera de Derecho. Facultad de

Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad de Guayaquil.
1
Como ejemplo del pacto de retroventa se puede indicar que Pedro necesita de manera
urgente una cantidad determinada de dinero que no lo tiene debido a la difícil situación
económica que se encuentra atravesando, por lo cual vende un inmueble de su propiedad
a su amigo José; no obstante, dentro del contrato de compraventa que celebran los referi-
dos amigos se incluye una cláusula mediante la cual pactan que, si mejoran las condicio-
nes económicas de Pedro, este podría declarar resuelto el contrato y recuperar el dominio
del inmueble que vendió a José, siempre que esa declaratoria la realice dentro del tiempo
determinado en el mismo convenio y que Pedro entregue a José un valor previamente es-
tablecido por la retroventa o devuelva el valor que recibió inicialmente como precio más
los valores que correspondan a las expensas conservativas del objeto vendido.
47
Inicialmente se debe considerar que todo pacto tiene su origen en el ne-

gocio jurídico, el cual permite instrumentar la expresión de voluntades en
el ámbito privado como consecuencia necesaria de la actividad previa ge-
nerada por sus actores, tendientes a regular la relación jurídica entre ellos.
Consecuentemente, la retroventa surge como un acto jurídico que es reflejo
de la expresión de la voluntad humana dirigida a reformar y poner fin al
derecho de propiedad generado por la venta inicial.
A través del pacto de retroventa el vendedor busca consolidar el derecho a
recuperar el objeto que ha vendido y, podría decirse también que el com-
prador a su vez, engendra el derecho a recibir la devolución de lo pagado
y de lo que haya gastado por la conservación del objeto, sin perjuicio de
reclamar el valor de los respectivos aumentos que se hubieren estipulado.
Por consiguiente, se trata de una forma de retracción previamente conveni-
da por las partes al momento de celebrarse la compraventa, por lo cual se
le puede denominar también retracto convencional.
El pacto de retroventa se introduce como una cláusula accesoria que mo-
difica los efectos naturales del contrato de compraventa, siendo conocida
también como retrocesión o venta con derecho a rescate.2
Cuando se efectúa una compraventa de bienes con cláusula de retroventa,
el vendedor retiene en su patrimonio ese derecho, es un mecanismo que
guarda relación a la venta de la nuda propiedad con retención del usu-
fructo. Algunos autores3 sostienen que es una oferta de retroventa hecha
por el comprador al vendedor aceptando este mediante la declaración de
retracto.4
A través de este pacto el vendedor mantiene el derecho a dejar sin efecto la
compraventa, sin embargo, dicha compraventa se considera existente con
todos sus efectos jurídicos mientras no se realice el ejercicio de la potestad
de retractarse, es decir, mientras no se cumpla la condición previamente
estipulada; inclusive, el comprador adquiere la propiedad del bien cuando
le es entregado, propiedad que puede calificarse de temporal y evidente-
mente revocable. Se trata sencillamente de una simple graduación de la
2
En el Derecho Romano se conocía como “pactum de retrovendendo” (que se ha de volver
a vender). En el derecho francés es denominada “pacte de réméré”, es decir, pacto de re-
compra, y también “pacte de rechat” (pacto de rescate). Vid. CEVALLOS VÁSQUEZ, Víctor,
Contrtatos Civiles y Mercantiles, Tomo I. Quito: Editorial Jurídica del Ecuador, 2011, p. 218.
3
LARREA HOLGUÍN, Juan., & Pérez, Efraín, Derecho Civil del Ecuador. Quito: Corporación
de Estudios y Publicaciones, 2014, p. 237.
4
PUIG PEÑA, Federico, Tratado de Derecho Civil Español, Tomo IV, vol. II, Madrid, 1946,
p. 136.
48
tipicidad prevista por la ley que no altera de ninguna manera la naturaleza

del contrato.5
Respecto a la retroventa se han establecido dos tesis: la primera considera
que se trata de una condición resolutoria incluida en la compraventa, cuyo
efecto es dar por terminado este contrato y volver las cosas al estado en que
se encontraban con anterioridad a su celebración; y, la segunda, que con-
sidera que se trata de una nueva venta bajo condiciones previamente esta-
blecidas en el contrato anterior. Sin embargo, la tesis que ha predominado
en Ecuador es aquella que considera a la retroventa como una condición
resolutoria accesoria y potestativa, que se incluye en la compraventa origi-
nal, tesis que comparte este trabajo. No obstante, se hará breve referencia a
las posiciones doctrinales planteadas al respecto.
1.1. La retroventa como condición resolutoria

Castro Reyes, citando a Borrel y Soler,6 indica que este pacto consiste en
imponer a los efectos naturales del contrato una condición resolutoria cuyo
cumplimiento queda al arbitrio del vendedor; agregando que es una con-
dición resolutoria estipulada a favor del vendedor, por lo cual produce los
efectos naturales de la compraventa mientras la condición esté pendiente.
Se constituye como una condición resolutoria ordinaria, la cual, al cumplir-
se, extingue el derecho de dominio del comprador, consecuentemente, su
derecho tendrá plena vigencia mientras no se cumpla la condición. Cabe
entonces preguntarse si la condición resolutoria permite resolver el contrato
de pleno derecho, o requiere una sentencia judicial. Al respecto, Manase-
vich7 indica que la unanimidad de los autores y la jurisprudencia están de
acuerdo en que esta condición resolutoria opera de pleno derecho, por
el solo hecho de cumplirse el evento de la condición, ya que, si el asunto
se llega a llevar a pleito, la sentencia se limitará a constatar que operó la
condición resolutoria y a ordenar el efecto pedido por el acreedor, ya sea
la restitución de la cosa, etc., pero ellos se han producido desde que se
cumple la condición.
5
BUSTOS LAGOS, Daniel Roberto, Atipicidad Contractual: ¿Regla o Excepción? Revista de
la Universidad de Mendoza No. 15, 2013, Recuperado el 24 de 02 de 2016, de file:///C:/
Users/Abogado/Downloads/84-361-1-PB.pdf, p. 93.
6
CASTRO REYES, Jorge, Manual de Derecho Civil, Jurista editores E.I.R.L, Lima, 2010,
p. 714.
7
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., p. 339.
49
Para Manasevich,8 toda condición opera, en principio, de pleno derecho,

es decir, que se requiere de disposición especial para que no sea así, y
ello ocurre en la condición resolutoria tácita, en la que no existiendo nada
semejante para la ordinaria, se aplica la regla general, que es muy fácil de
comprobar. De la misma forma, el referido autor sostiene que el hecho de
que la condición resolutoria ordinaria opere de pleno derecho genera otra
consecuencia, cual es la de producir efectos universales, y puede invocarla
quien tenga interés en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de
efectos relativos que la declare, sino de la ley.
El efecto jurídico de la condición resolutoria traería consigo que el vende-
dor recobrara el derecho de dominio al momento de efectuarse la retroven-
ta, recuperando la propiedad no sólo del bien inicialmente vendido, sino
también de todas sus accesiones o aumentos que este hubiere experimen-
tado, sin tener que reconocer valor alguno por este concepto al comprador,
limitando su obligación al pago de las expensas necesarias para la conser-
vación de la cosa vendida.
Un aspecto intrínseco en la retroventa es la retroactividad de la condición,
por lo cual Borda9 afirma que la retroactividad es una consecuencia lógica
de la condición, puesto que desaparecida la incertidumbre con el cumpli-
miento de esta, la posición jurídica y económica del que tenía el derecho
incierto es igual a aquella en que se hubiera encontrado si la incertidumbre
no hubiera existido jamás; acotando que la retroactividad crea una seguri-
dad en favor del titular de ese derecho que le permite alcanzar una situa-
ción superior a la del tercero cuyos derechos nacieron entre la fecha del
acto condicional y el cumplimiento de la condición.
El pacto de retroventa es una condición resolutoria potestativa, adherida
al contrato, y como señala Barchi Velaochaga, citando a De la Puente,10 la
retroactividad es esencial para el funcionamiento de dicho pacto respecto a
terceros. El efecto sustancial de esta retroactividad es permitir al vendedor
recuperar todos los derechos de dominio que le asistían sobre el bien objeto
de la venta, como si jamás los hubiera transferido como consecuencia de
la venta.11
8
Idem, p. 339.
9
Vid. BORDA, Guillermo, Manual de Obligaciones, 14ta. Edición, Editorial La Ley, Bue-
nos Aires, 2012, p. 259.
10
BARCHI VELAOCHAGA, Luciana, Algunas consideraciones sobre el receso en el Código
Civil Peruano: A propósito del artículo 1786, LB Velaochaga - Advocatus 19, Revista edi-
tada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 2015, p. 303.
11
V.gr. si una persona vende a una mujer un bien personal con posibilidad de retroventa, y
posteriormente esta contrae matrimonio, al usar la facultad de recuperar la cosa vendida,
la cosa no ingresa al patrimonio de la sociedad conyugal (a pesar de adquisición a título
50
1.2. La retroventa como un nuevo contrato de compraventa

Otra tesis es la que considera que el pacto de retroventa genera un nuevo
contrato de compraventa entre las mismas partes en posiciones contractua-
les diversas, donde el anterior vendedor se convierte en el nuevo compra-
dor, y el comprador inicial se transforma en el nuevo vendedor. Se puede
decir que el efecto implica que el comprador, al adquirir temporalmente
el dominio de la cosa vendida, conservará, al momento de ejecutarse la
retroventa, la propiedad de las accesiones o aumentos que esta hubiera
experimentado en el tiempo medio comprendido entre la venta y la retro-
venta. Consecuentemente, se requerirá que el comprador, cuando adquiera
la calidad de vendedor por la ejecución de la retroventa, tenga la intención
de vender tales accesiones o aumentos a quien devolverá el dominio en
virtud del nuevo contrato.
Bien puede ocurrir, si no se estipulare expresamente el pacto en el contrato
de compraventa inicial, que al ejecutarse la retroventa se establezcan con-
diciones distintas a las que tuvo la venta primitiva, lo cual la convertiría en
una venta nueva con vigencia independiente de la primera. Por esta razón,
Ovsejevich12 afirma que el término retroventa ofrece la posibilidad de pensar
en una nueva operación, lo cual se descarta con el uso del término retracto;
agregando que, si se prorroga el plazo para la ejecución de la retroventa,
podría considerarse como una nueva venta o como una promesa de venta.
En el caso de que se considere una promesa de venta realizada por el com-
prador en relación a quien le vende, dicho comprador no estaría obligado
a devolver las mejoras que experimente el objeto, ni a asumir los riesgos a
los que esté expuesto, pudiendo a la vez, el vendedor, exonerarse de pagar
los gastos realizados por la conservación del bien.
Ovsejevich13 ha indicado que podría tratarse de una promesa de compraven-
ta hecha desde el comprador hacia el vendedor, en cuyo caso el comprador
no estaría obligado a devolver los aumentos naturales ni a asumir los riesgos
del objeto, así como tampoco el vendedor estría obligado a reconocer las
expensas conservativas.
Esta tesis adolece de la ausencia de la autonomía de la voluntad que deben
expresar las partes contratantes al momento de celebrar la compraventa,
pues el pacto anticipado de la retroventa no requiere de la voluntad del
oneroso) sino al patrimonio personal de la mujer casada. Cfr. LARREA HOLGUÍN, J. &
Pérez, E. op. cit., p. 234.
12
OVSEJEVICH, Luis, Pacto de Retroventa, Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XVIII, Bue-
nos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1964, p. 5.
13
Idem, p. 10.
51
comprador inicial al momento en que deba devolver el dominio en virtud

de la compraventa inversa, es decir, la segunda compraventa no requiere
un nuevo acuerdo de las partes, ya que está supeditado al acuerdo de com-
praventa original.
2. Efectos de la retroventa
Entre los efectos del pacto de retroventa se destaca que el vendedor puede
recuperar el dominio y la posesión del bien vendido sin tener que pagar las
mejoras que le hubieren accedido, salvo que las haya autorizado expresa-
mente al momento de la celebración del acuerdo. De la misma manera, el
vendedor tendrá derecho a ser indemnizado por los deterioros que hubiere
sufrido el objeto vendido cuando hayan sido a consecuencia de culpa o
dolo de parte del comprador.
Si bien la retroventa se configura como una condición resolutoria potes-
tativa en favor del vendedor, dicha condición no tiene vigencia eterna y,
por el contrario, tiene un límite que se estipula en el mismo contrato de
compraventa y no podrá ser superior al tiempo máximo prescrito en la le-
gislación de cada país donde se acepta este tipo de pacto, por consiguiente,
el vendedor pierde ese derecho de retracto si no lo ejerce en dicho tiempo.
De su parte, el comprador no puede impedir la resolución del contrato por
efecto del pacto de retroventa, teniendo únicamente el derecho a exigir que
se le entregue la cantidad pactada que hubiere sido estipulada o, en caso,
de no haberse hecho dicha estipulación, el valor al que haya ascendido el
precio de compra más los valores invertidos en la conservación del bien.
Puede también el comprador exigir el pago de las mejoras que hubieren
sido autorizadas por el comprador, y a la vez debe pagar todo deterioro que
genere en el bien por sus actos u omisiones.
En forma inversa al derecho resolutorio del vendedor, se puede determinar
que el comprador adquiere un derecho de dominio temporal, cuya vigencia
existirá mientras no se cumpla la condición estipulada a favor del vende-
dor, o mientras este no haga uso del derecho de retracto; sin embargo, ese
dominio del comprador sobre el bien que adquiere de manera condicional
podría permanecer inalterable si el vendedor no ejercita su derecho en el
tiempo prescrito para el efecto.
Para que el pacto de retroventa tenga eficacia se requiere, o bien que se pro-
híba en absoluto al comprador que pueda enajenar o gravar la cosa; o que
si se produce esta enajenación o gravamen, sea con la precisa condición de
que los adquirentes o beneficiarios del gravamen respeten el derecho del
52
primer vendedor, quien queda facultado para recuperar la cosa en el estado

público que tenía cuando él la vendió con pacto de retroventa.14
2.1. La simulación en el pacto de retroventa

La palabra simulación proviene del latín simulandi y actio, que significa
fingir, hacer parecer una cosa distinta de la realidad. La simulación del ne-
gocio jurídico difiere de la simulación vulgar, debido a que en la primera
se persigue la celebración de un negocio en apariencias, a través de la ma-
nifestación de una voluntad contraria a la deseada, con el fin de engañar a
terceros, analizando stricto sensu la simulación en los negocios jurídicos.15
La simulación es frecuente en los negocios jurídicos y se utiliza como pro-
cedimiento para ocultar ciertas actividades, o bien para evadir impuestos, o
para escapar al cumplimiento de obligaciones legales. Una de las caracte-
rísticas de la simulación según Borda,16 es que supone una declaración de
voluntad ostensible y otra oculta, destinada a mantenerse reservada entre
las partes; constituyendo esta última la que expresa la verdadera voluntad
de ellas.
Podría afirmarse que la utilización del pacto de retroventa en determinados
casos es aprovechada para simular la existencia de un mutuo con elevados
intereses, incluso más allá de la tasa legal como para configurar el delito
de usura. Al pactarse la posibilidad de recompra, debe estipularse el precio
que el vendedor inicial va a tener que pagar por esta, siendo este un aspecto
que se constituye en el elemento sustancial para una eventual simulación,
pues dicho precio podría incluir el capital de un crédito más los intereses
camuflados que podrían establecerse al margen de la regulación legal.
La finalidad económica de la retroventa como afirman Berdugo y Builes17 gi-
ra en torno a la posibilidad de que el vendedor adquiera liquidez suficiente,
con la esperanza de recuperar la cosa, de ahí que existan grandes posibili-
dades para simular el pacto de retroventa con un préstamo garantizado.18
14
Vid. LARREA HOLGUÍN, Juan. y PÉREZ, Efraín. op. cit., p. 233.
15
MORFFI COLLADO, Claudia y Grisel GALIANO MARITAN, La simulación como causa
de ineficacia jurídica en el Código Civil cubano, Revista de Derecho Privado, Número 27,
julio-diciembre, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, p. 183.
16
BORDA, Guillermo, op. cit., p. 154.
17
BERDUGO G, José M y Sebastian BUILES V, Derecho Mercantil, Primera Edición, Edito-
rial Universidad de Medellín, 2013, p. 172.
18
En este sentido ESPINOZA BLANCO, citando la Resolución 42 - 1997 de la Sala Primera
de la Corte Suprema de Costa Rica, analiza un ejemplo de simulación al transcribir el texto
que indica que en el caso concreto se formalizó la venta de un inmueble con pacto de
53
Para evitar esta simulación realizada con expresión de voluntad en el nego-

cio jurídico, se debe apreciar la intencionalidad expresada en el contrato y
verificar cuál fue el objeto que motivó a las partes en el momento del pacto.
3. Regulación del pacto de retroventa en el Código Civil

ecuatoriano
El Código Civil en Ecuador indica en su artículo 1821 que: “Por el pacto de
retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
entregando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en
defecto de esta estipulación, lo que le haya costado la compra”.
Al tenor de la norma citada, y bajo el fundamento doctrinal, este pacto
permite al vendedor recobrar la cosa materia de la venta mediante una po-
sibilidad de retracción que no puede ser impedida por el comprador, quien
debe limitarse a recibir la cantidad determinada al momento de celebrarse
el pacto. La norma ecuatoriana se fundamenta en la tesis de la condición re-
solutoria potestativa que pone fin al contrato de compraventa, permitiendo
al vendedor recuperar el dominio del objeto inicialmente vendido.
retroventa, pero en realidad lo que había ocurrido era un préstamo en el que, en lugar de
garantizarse el pago del préstamo con una hipoteca, se pactó una venta con cláusula de
retroventa, lo cual, según la Sala, es un error en la naturaleza del negocio convenido entre
las partes que lo hace anulable; agregando la Sala, que si el acreedor quiere garantizarse
con un pacto comisorio, prohibido por ley, y el deudor quiere el préstamo garantizado con
una hipoteca, y lo que firman es una venta con pacto de retroventa, se produce un “disen-
so” que genera la nulidad del contrato. Vid. ESPINOZA BLANCO, Ana Lucía, Los contratos
mercantiles, San José de Costa Rica, 2014, Disponible en: http://www.derechocomercial-
cr.com/contratos. En algunos países los prestamistas usureros han aprovechado la figura
del pacto de retroventa para eludir controles estatales y cobrar intereses excesivos en
perjuicio de quien necesita del crédito. Como ejemplo de esta simulación puede presen-
tarse el caso de María, que requiere un crédito por mil dólares para lo cual acude a una
entidad que ofrece compraventas con posibilidad de retroventa. Al momento de celebrar
el contrato, María entrega un lote de joyas valorada en tres mil dólares en una simulada
compraventa con posibilidad de recuperarlas mediante retroventa dentro de un período
de un año. El precio que se pacta por la venta es de dos mil dólares y el precio estipulado
para la retroventa sería de cuatro mil cuatrocientos dólares. En este caso se aprecia que
ni en la venta ni en la retroventa se conviene el precio real del objeto vendido, sino que
en el primer caso se estipuló un precio inferior y en el segundo caso se pactó un precio
excesivamente mayor, lo cual tiene como única explicación el hecho de que lo que verda-
deramente se contrató fue un mutuo con interés elevado, ya que en el ejemplo expuesto,
el presunto precio de retroventa incluiría el capital y un valor de interés fijado a una tasa
del ciento veinte por ciento sobre el valor prestado, lo cual es excesivamente alto y prohi-
bido legalmente. Dicho mutuo fue simulado perfectamente bajo la figura de la retroventa
en la cual no debe estipularse intereses sino un precio de recompra.
54
Contra terceros poseedores de buena fe no cabe la posibilidad de recobrar

el dominio de las cosas muebles por parte del vendedor inicial acorde a lo
que determina el artículo 1506 del citado cuerpo legal; de tal manera que,
como manifiestan Larrea Holguín y Pérez,19 se reconocen los derechos de
terceros siempre que los hayan adquirido de buena fe.
En este sentido, Berdugo G y Builes V20 afirman que el pacto constituye una
desventaja para el vendedor en el momento de que se trate de venta de bienes
muebles, ya que sólo podrá ser oponible frente a terceros de mala fe, es decir,
respecto a aquellos que adquirieron el bien a sabiendas de la existencia del pacto.
En relación a los inmuebles, el artículo 1507 del Código Civil ecuatoriano

ha establecido que, para poder ejecutar el derecho de retracto, previsto co-
mo una condición, es necesario que el pacto conste en la escritura pública
de compraventa inicial y que la misma se encuentre inscrita en el Registro
de la Propiedad. De esa forma, si el pacto de retroventa consta en escritura
pública inscrita y, con posterioridad el comprador enajena la cosa, o la gra-
va con una servidumbre o hipoteca, tales derechos serán respetados en caso
de readquisición de la cosa por parte del primer vendedor.21
En Ecuador, el derecho de retracto concebido para la retroventa no es cedi-
ble por expresa prohibición del artículo 1824 del Código Civil, consecuen-
temente, es un derecho que nace con el vendedor original y se extingue con
este por omisión de uso.
Resulta destacable en la regulación ecuatoriana el tiempo para intentar la
acción de retracto prescrita en el artículo 1825 del referido cuerpo legal,
que no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha de celebración
del contrato. Por lo tanto, cualquier estipulación que exceda el margen
legal carecería de eficacia jurídica. La misma norma legal deja establecido
que aunque el ejercicio del derecho de retracto se realice dentro del tiempo
establecido convencionalmente, o dentro del período legal, es obligación
del vendedor ofrecer noticia al comprador sobre el ejercicio de ese derecho
con anticipación de seis meses para los bienes inmuebles, y de quince días
para los bienes muebles.22
19
Vid. LARREA HOLGUÍN, J. y PÉREZ, Efraín. op. cit., p. 233.
20
BERDUGO G, José M y Sebastián, BUILES V, op. cit., p.172.
21
22
En Perú, el artículo 1586 del Código Civil prescribe que por la retroventa el vendedor
adquiere el derecho de resolver unilateralmente el contrato, sin necesidad de decisión
judicial, prescripción que adopta la tesis de la resolución de pleno derecho enfocada
anteriormente en este trabajo. De la misma manera, en el artículo 1588 se establece un
plazo máximo para el ejercicio del derecho de resolución, que prescribe en dos años
para los bienes inmuebles y en un año para los muebles.
55
Tanto en la codificación civil de Ecuador, en el artículo 1823, como en la

codificación civil de Perú en su artículo 1587, se anula toda posibilidad
de que el vendedor, al momento de resolver el contrato, tenga que devol-
ver sumas adicionales a las expensas conservativas del bien y del valor
adquisitivo del precio, siendo ésta una regla general que sólo puede tener
modificación al momento de la redacción del pacto en el contrato de com-
praventa inicial.23
3.1. Diferencias del pacto de retroventa con relación a otras

modalidades de la compraventa y otros derechos reales
El pacto de retroventa se distingue de otras modalidades de la compraventa
y otros contratos con usos similares, en ese sentido:
1. Se diferencia de la compraventa con reserva de dominio, que es un
contrato mercantil regulado por la sección V, agregada después del artícu-
lo 202, del Código de Comercio de Ecuador, por cuanto en este, el ven-
dedor no transfiere la propiedad inicialmente, reservándola hasta que el
comprador pague la totalidad del precio; mientras que en el pacto de retro-
venta, el vendedor transfiere inicialmente el dominio, y lo que se reserva es
la facultad de recuperarlo si ejecuta la condición de retroventa dentro del
tiempo estipulado.
2. Con relación al pacto comisorio previsto en el artículo 1817 del Código
Civil ecuatoriano, la diferencia radica en que en este, el vendedor transfiere
inicialmente el dominio por efecto de una venta que se realiza con pacto
de pago a plazo, sin embargo, de no pagarse el precio en el tiempo estipu-
lado, dicho vendedor podrá resolver el contrato, con lo cual recuperaría el
objeto vendido y consecuentemente su dominio; mientras en la retroventa,
no existe pago a plazo y el vendedor recupera el objeto y su dominio, aun
cuando el comprador lo haya pagado íntegramente.
3. En cuanto a la reventa, no regulada expresamente en Ecuador, pero sí
aceptada como pacto accesorio, la distinción se configura porque a decir
23
En forma contraria, algunas legislaciones prohíben expresamente la posibilidad de pactar
la retroventa; así en Guatemala por expresa disposición del artículo 1791 del Código
Civil está prohibida la posibilidad de este pacto, teniendo como alternativa de recupera-
ción del bien en favor del vendedor a la figura de la compraventa con reserva de domi-
nio, tal como se prescribe en el artículo 1839 y, por el pacto de rescisión determinado
en el artículo 1844 del mismo cuerpo normativo. Esta posición es compartida por la
legislación panameña cuyo Código Civil en su artículo 1277 prohíbe también de forma
expresa la retroventa.
56
de Cevallos Vásquez,24 este es un convenio inverso al de la retroventa, pues

equivale también a una condición resolutoria potestativa a favor del com-
prador, que por el pacto tiene derecho a devolver la cosa comprada, y a
recibir el precio pagado, en la misma suma o con aumento o disminución,
según los términos del contrato. Según Larrea Holguín y Pérez25 para que
este pacto de reventa pueda ejecutarse, tendrá que restituir la cosa en el
estado en que la recibe, libre de gravámenes, daños o deterioros. Por el con-
trario, en la retroventa, como se ha manifestado anteriormente, la facultad
de resolución recae estrictamente en el vendedor.
4. Hay una distinción respecto al derecho de preferencia o mejoramiento
previsto en el artículo 1826 del Código Civil de Ecuador, pues en este, el
vendedor se reserva la posibilidad de resolver el contrato si con posteriori-
dad a la venta inicial se presenta una persona que oferta mejorar el precio,
en cuyo caso el comprador inicial o las personas a quienes este le hubiere
vendido el objeto tendrán la obligación de entregarlo y transferir su domi-
nio al nuevo comprador, a menos que estos decidan igualar el precio poste-
riormente ofrecido. En cambio, en la retroventa, la posibilidad del vendedor
es recuperar el objeto vendido y su dominio.
5. Respecto a otros contratos y para evitar la simulación, existe una esencial
diferencia con el mutuo o préstamo con pago de intereses, en el cual, de
conformidad a lo previsto en los Artículos 2099 y 2100 del Código Civil
ecuatoriano, se entrega cierta cantidad de cosas fungibles a una persona
con transferencia de su propiedad, bajo la obligación de devolver otras co-
sas de la misma especie y calidad; mientras que en la retroventa lo que se
debe devolver es el mismo objeto inicialmente vendido.
6. Finalmente, y para evitar también la simulación, no debe confundirse el
pacto de retroventa con el contrato de prenda previsto en el artículo 2286
del Código Civil de Ecuador, en el cual se entrega un objeto mueble al
acreedor para seguridad de su crédito; sin embargo, esta entrega no trans-
fiere el dominio del objeto que queda en poder de ese acreedor para que lo
mantenga como simple custodio sin posibilidad de acceder a la propiedad
de este. En cambio, en la retroventa, lo que existe es una transferencia de
dominio a título de venta, con posibilidad de recuperarlo dentro del tiempo
estipulado.
24
CEVALLOS VÁSQUEZ, Víctor. op. cit., p. 223.
25
57
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Tomo I, Santiago: Editorial Jurí-
dica de Chile, 2010; Barchi Velaochaga, Luciana, Algunas consideraciones
sobre el receso en el Código Civil Peruano: A propósito del artículo 1786,
LB Velaochaga - Advocatus 19, Revista editada por los alumnos de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Lima, 2015; Berdugo G, José M y
Sebastian Builes V, Derecho Mercantil, Primera Edición, Editorial Universi-
dad de Medellín, 2013; Borda, Guillermo, Manual de Obligaciones, 14ta.
Edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2012, Bustos Lagos, Daniel Roberto,
Atipicidad Contractual: ¿Regla o Excepción? Revista de la Universidad de
Mendoza No. 15, 2013, Recuperado el 24 de 02 de 2016, de file:///C:/Users/
Abogado/Downloads/84-361-1-PB.pdf; Castro Reyes, Jorge, Manual de De-
recho Civil, Jurista editores E.I.R.L, Lima, 2010; Cevallos Vásquez, Víctor,
Contrtatos Civiles y Mercantiles, Tomo I. Quito: Editorial Jurídica del Ecua-
dor, 2011; Espinoza Blanco, Ana Lucía, Los contratos mercantiles, San José
de Costa Rica, 2014, Disponible en: http://www.derechocomercial-cr.com/
contratos; Larrea Holguín, Juan, & Pérez, Efraín, Derecho Civil del Ecuador,
Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2014; Morffi Collado,
Claudia y Grisel Galiano Maritan, La simulación como causa de ineficacia
jurídica en el Código Civil cubano, Revista de Derecho Privado, Número 27,
julio-diciembre, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014; Ovseje-
vich, Luis, Pacto de Retroventa, Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XVIII,
Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1964; Puig Peña, Federico,
Tratado de Derecho Civil Español, Tomo IV, vol. II, Madrid, 1946.
Fuentes legales
Ecuador: Código Civil, Codificación 10, Registro Oficial Suplemento 46, de
fecha 24 de junio de 2005; Código Orgánico General de Procesos, aproba-
do el 12 de mayo de 2015, en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en
el Distrito Metropolitano de Quito; y publicado en el Suplemento del Regis-
tro Oficial, Año 2 – Nº 506, Quito, del viernes 22 de mayo de 2015; Perú:
Código Civil de Perú, Decreto Legislativo No. 295 de 24 de julio de 1984,
en http://www.abogadoperu.com/codigo-civil-peru-1984-abogado-ley.php,
consultado el 12 de noviembre de 2011.
58
DE OTROS PACTOS ACCESORIOS
AL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Artículos 1826 y 1827
Claudia Lorena Morffi Collado*
Sumario
1. De otros pactos accesorios al contrato de compraventa
1.1. Pacto del mejor comprador
2. De los pactos accesorios del artículo 1827
2.1. Pacto de retracto
2.2. Pacto de preferencia o derecho de tanteo (pactum protimeseos)
Bibliografía
1. De otros pactos accesorios al contrato de compraventa

Conforme a Ulpiano, est pactio duorum pluriumve in ídem placitum con-
sensus, o sea, es el consentimiento de dos o más personas sobre una misma
cosa. Para los romanos, pacto era el consenso simple de voluntad. Sin em-
bargo, el simple acuerdo de voluntades no constituyó requisito suficiente
para contraer la obligación conforme al Ius Civilis, no fue sino hasta el
surgimiento del Ius Naturale que surgieron los llamados pactos desnudos
que hacían nacer las obligaciones de carácter natural.1 Junto a estos pactos
* Licenciada en Derecho. Profesora de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanística,

Carrera de Derecho de la Universidad de Ciego de Ávila, Máximo Gómez Báez. Notaria
habilitada. Máster en Ciencias de la Educación Superior por la Universidad de Ciego de
Ávila, 2017. claudia@sma.unica.cu.
1
Para el Derecho romano, el acuerdo de voluntades no bastaba por sí para engendrar una
obligación, siendo necesario una forma (como en la stipulatio), o en un contenido típico
(como en los contratos consensuales) o en una prestación cumplida (como en los in-
nominados) para considerarlos dotados de la acción; en ausencia de ellos el pacto se con-
sideraba desnudo. Cfr.López de Zavalia, Fernando J, Teoría de los contratos, Tomo I, Parte
General, Zavalía, p. 64.
59
DE OTROS PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA
existieron otros que de acuerdo a Fernández Bulté,2 el Derecho Romano

dotó de acción y clasificó en pactos adjuntos, pactos pretorianos y pactos
legítimos.
El pacto es una cláusula accesoria que modifica los efectos normales o
naturales de los contratos típicos, o sea, aquellos efectos que las partes pue-
den excluir, o bien ampliar o reducir.3
Los pactos establecidos para los contratos pueden ser utilizados o no, su
empleo estará supeditado a la voluntad de las partes para que tengan vali-
dez. Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas o condiciones
que tengan por conveniente y estos pactos son obligatorios y vinculantes
siempre que no vayan contra la ley, la moral y el orden público.4 El Código
Civil ecuatoriano reconoce como pactos válidos para el contrato de com-
praventa: el pacto comisorio (cfr. artículo 1817); el pacto de retroventa (cfr.
artículo 1821); el pacto con reserva de dominio (cfr. artículo 1814) y, den-
tro de los pactos accesorios al contrato de venta, regula el pacto del mejor
comprador en el artículo 1826, y seguidamente, en el artículo 1827 el legis-
lador deja abierta la posibilidad de inclusión de cualquier otro pacto, siem-
pre que sea lícito, dentro de los cuales haremos mención a los siguientes:
1.1. Pacto del mejor comprador

El pacto del mejor comprador (in diem addictio), también conocido como
pacto de mejor oferta, es aquel en el que se establece un acuerdo que tiende
a rescindir el contrato por encontrarse un nuevo comprador que ofrezca me-
jores condiciones. En este caso el comprador se obligaría a devolver el bien.
Se discute en la doctrina si el pacto constituía en el Derecho clásico roma-
no una condición suspensiva formulada negativamente, o una venta perfec-
ta que podía resolverse por decisión del vendedor cuando se hiciera una
mejor oferta en el plazo convenido.5
2
Fernández Bulté, Julio; Carreras Cuevas, Delio y Rosa María, Yáñez, en Manual de Derecho
Romano, Félix Varela, La Habana, 2003, p. 170.
3
Mosset Iturraspe, Jorge,Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 35.
4
Diez Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Volumen Primero, Intro-
ducción a la Teoría del Contrato, Quinta Edición, Editorial Civitas, Madrid, p. 48. Esta
posibilidad de realizar pactos entre las partes es recogida en el artículo 1.255 del Código
Civil español, según el cual «los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por convenientes».
5
García Garrido, Manuel Jesús, Derecho Privado Romano, Editorial Dykinson, Madrid,
1993, p. 640.
60
Según Bonfante,6 este pacto concede la revocación real de adquisición de

la propiedad, o sea, al vendedor se le reconoce la actio in rem, siempre y
cuando se realice la condición resolutoria. Ya en la época de Justineano, es-
te tipo de pacto podía celebrarse bajo resolución suspensiva, la cual debía
ser pactada previamente entre las partes para desplegar su eficacia, acontra-
ris, se entendía como resolución resolutoria.
En esta estipulación quedaría deshecha la venta si se presentase otro com-
prador que ofreciese un precio más ventajoso. Las partes celebran un con-
trato de compraventa, pero se incluye un pacto que modifica su efecto natu-
ral, porque se dice que si en un plazo determinado aparece otro comprador,
la misma queda sin efecto.7
Se constituye como un derecho que se le ofrece al vendedor de dejar sin
efecto el contrato debido a la existencia de una mejor oferta, realizada den-
tro de un plazo establecido. La mejor oferta no representa necesariamente
un aumento del precio pacto, ya que puede constituirse en una oferta que
mejorará las condiciones de la venta primitiva.
El vendedor debía comunicarle al comprador la existencia de una oferta
con mayores ventajas, para en caso de que el comprador lo eligiera, pudiera
rebasar la segunda oferta y conservar el objeto de la venta. Para la devolu-
ción de la cosa vendida, el vendedor podía ejercitar contra el comprador la
actio venditi ó la actio praescriptis verbis.
Según Ghersi,8 la resolución suspensiva del contrato puede ser alcanzada
por el pacto de retroventa y el pacto de mejor comprador, que no son otra
cosa que una compraventa sujeta a condición resolutoria, cláusulas que las
partes pueden incorporar al acuerdo, y de conformidad con la reglamenta-
ción dispositiva del Código.
El artículo 1944 del Código Civil argentino regula esta clase de pacto,
condicionando su existencia a un año9 y brindándole la posibilidad al
6
Bonfante, Pietro, Instituciones de Derecho Romano, Editorial Reus, Madrid, 1965, p.496.
7
Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de los contratos, Tomo I, Rubinzal-Cunzol, Buenos Aires,
s.a, p. 317.
8
Ghersi, Carlos Alberto, Contratos Civiles y Comerciales. Parte General y Especial, Tomo I,
4ta Edición actualizada y ampliada, editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1998,
p. 302.
9
El Código Civil de Uruguay reconoce este tipo de pacto y establece que su vigencia no
podrá exceder de seis meses. El artículo 1742 reconoce que: Si se pacta que, presentán-
dose dentro de cierto tiempo otra persona que mejore la compra, se resuelva el contrato,
se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere ena-
jenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra. El artículo 1743.
Establece que: En ningún caso este pacto podrá exceder del término de seis meses.
61
comprador devenido, ahora en vendedor, de elegir una mejor oferta de

compra ofrecida por un tercero. Por lo tanto, si el comprador ha aceptado
una mejor oferta, el vendedor se ve imposibilitado de reclamar nada más
que los daños e intereses, pues no cuenta con ningún derecho sobre el ter-
cero adquirente.10
Por otra parte, el artículo 774 del Código civil de Paraguay no solo habla de
una mejor oferta, sino que dispone que esta sea entendida monetariamente,
o sea, reconoce que la mejor oferta será valorada en dinero; otorgándole el
artículo 775 de la ley in commento, un derecho de preferencia al compra-
dor que logrará igualar la mejor oferta.11
Para Lorenzetti,12 no se trata decualquier oferta, sino una “mejor”, debe te-
ner un mayor precio o una mejora, y la comparación debe hacerse respecto
del precio y de la cosa al momento de la venta inicial donde se pactó la
preferencia. Para López de Zavalía,13 no es una mejora el ofrecimiento de una
fianza más sólida, porque debe tratarse de ventajas y no de seguridades.
Para Borda,14 en cambio la mejor garantía es una ventaja.
En caso de que existan dos o más vendedores en común, o dos o más com-
pradores, la posibilidad de atribuirse el derecho de mejor comprador queda
cerrada conforme al artículo 1745 del Código Civil de Uruguay, recono-
ciendo que en caso de muerte, el pacto puede ser cedido a los herederos
del vendedor.15
10
El artículo 1944 del Código Civil argentino regula que: Si se pacta que presentándose
dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año) persona que mejore la compra
se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona
a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la
compra.
11
El artículo 774 regula que: El pacto de mejor comprador autoriza la resolución del con-
trato si un tercero ofreciere un precio más ventajoso. Sólo podrá convenirse tratándose
de inmuebles, y por un plazo no mayor de tres meses. El artículo 775 establece: El vend-
edor debe hacer saber al comprador quien sea el mejor comprador, y que ventajas le of-
rece. Si el comprador propusiere iguales ventajas, tendrá el derecho de preferencia; si no,
podrá el vendedor disponer de la cosa a favor del nuevo comprador. No habrá mejora
por parte del nuevo comprador, que dé lugar, al pacto de mejor comprador, sino cuando
hubiere de comprar la cosa, o recibirla en pago, y no cuando se propusiere adquirirla por
cualquier contrato.
12
Lorenzetti, Ricardo Luis, op. cit., p. 317.
13
López DE Zavalia, Fernando J, Teoría general de los Contratos, Tomo II, Parte especial,
1985, p. 253.
14
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1997, p. 258.
15
Cfr. Artículos 1745 y 1746 del Código Civil de Uruguay.
62
A contraris, el Código Civil peruano lo reconoce como nulo, sancionado su

existencia con la ineficacia en su artículo 1582.16 Al respecto, alega Soria
Aguilar17 lo poco atinado que considera esta prohibición teniendo en cuen-
ta que la ineficacia de la compraventa no depende de la decisión arbitraria
del vendedor (como ocurre en la retroventa admitida como un pacto válido
por el artículo 1586 del Código Civil), sino de un hecho externo a él: en-
contrar a otra persona (eventual compradora) dispuesta a pagar un precio
mayor por el bien objeto del contrato.
El artículo 1826 del Código civil ecuatoriano reconoce la posibilidad de
aplicar el pacto de mejor comprador al contrato de compraventa, dispo-
niendo que el término para su nacimiento no podrá exceder de un año,18
interpretándose que, al no referir el valor máximo o mínimo, o si la ventaja
debe ser monetaria, la mejora puede estar formada no solo por dinero, y le
corresponderá al vendedor valorar que oferta considera más provechosa.
Se dispone además que lo regulado en el artículo 1822 sobre el pacto de
retroventa se aplicará al presente contrato, por lo que se sujetará a lo esti-
pulado en los artículos 1506 y 1507 del Código Civil.
Por último, una vez resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mu-
tuas, como en el caso del pacto de retroventa.
2. De los pactos accesorios del artículo 1827

El artículo 1827 del Código Civil establece la posibilidad de inclusión de
otros pactos accesorios no reconocidos de forma expresa en la letra del
Código, siempre y cuando sean lícitos y conformes a Derecho, los cuales se
regiràn por las reglas generales de los contratos.
Dentro de estos pactos podemos citar algunos reconocidos en la doctrina.
16
El artículo 1582 del Código Civil de Perú regula: “Puede integrar la compraventa cual-
quier pacto lícito, con excepción de los siguientes, que son nulos: 1. El pacto de mejor
comprador, en virtud del cual puede rescindirse la compraventa por convenirse que, si
hubiera quien dé más por el bien, lo devolverá el comprador. 2. El pacto de preferencia,
en virtud del cual se impone al comprador la obligación de ofrecer el bien al vendedor
por el tanto que otro proponga, cuando pretenda enajenarlo.”
17
Soria Aguilar, Alfredo F, “A 25 años del Código Civil: comentarios acerca de los pactos
permitidos y prohibidos en el contrato de compraventa”, en Boletín Jurídico de la Revista
ETHOS-Asociación Jurídica, 2009, s.p.
18
El artículo 1826 del Código Civil ecuatoriano dispone: Si se pacta que presentándose
después de cierto tiempo, que no podrá exceder de un año, persona que mejore la compra,
se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a
la que este hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los términos de la compra.
63
2.1. Pacto de retracto

La palabra retacto desde un punto de vista etimológico atiende a retraer,
volver a taer, denotando repetición o reiteración. El retracto sienta sus oríge-
nes en tiempos remotos, que según Castán19 y Badenes,20 datan del Antiguo
Testamento. El derecho de retracto es un derecho de compra de carácter
real para autores como Diego,21 que la ley otorga a determinadas personas
poniéndolo a disposición del retrayente, que es un tercero calificado, co-
rrespondiendo a éste activar o no tal derecho en su favor cuando el propie-
tario del bien proceda a enajenarlo.
Si el retrayente se decide a realizarlo, se coloca en el lugar del comprador
sin que se modifiquen las estipulaciones del contrato, salvo en lo relativo
al cambio de personas.22 Para autores como Manresa23 es un derecho que
tiende a convertir en verdadero adquirente a aquel a quien el retracto le
corresponde.
El artículo 1684 del Código Civil del Salvador establece que este tipo de
pacto es una mejora en el precio, y constituye una venta pura sujeta a con-
dición resolutoria, agregando en el propio articulado que sus efectos no
difieren a los del pacto de retroventa.
De acuerdo a Castillo Cajamarca,24 el pacto de retracto puede ser proclive
al dolo, ya que pueden llegar a un acuerdo entre el vendedor y un tercero,
estableciéndose un precio que no pueda ser mejorado por el comprador.
El pacto de retracto presenta varias diferencias con respecto al pacto de
retoventa, dentro de ellas se encuentran: en la retroventa intervienen dos
sujetos, que son los que realizaron la compraventa inicial (con posiciones
distintas), en el retracto son tres las personas que intervienen: el vendedor,
el comprador, y una tercera persona, el retrayente, a quien la ley concede el
19
Castan Tobeñas, José. Derecho civil español, común y foral, Tomo IV, Editorial Reus, Ma-
drid, España, 1954, p. 159.
20
Cfr. Badenes Gasset, Ramón, El contrato de compraventa, Tomo II Librería Bosch, Barce-
lona, España, 1979, p. 980.
21
Cfr. Diego, Felipe Clemente de, Instituciones de Derecho Civil español, Tomo II, Artes
Gráficas Julio San Martín, Madrid, 1959, p. 219.
22
Puente y Lavalle, Manuel de la, Derecho de Retracto, Editorial Themis, Perú, s.a, p. 126.
23
Manresa Navarro, José María, Comentarios al Código civil español, Tomo X, Volumen I,
Editorial Reus S.A., 1967, p. 495.
24
Castillo Cajamarca, Manuel Alberto, Tesis previa a la obtención del título de abogado
de los tribunales de justicia de la república y licenciado en ciencias políticas y socia-
les, Universidad de Cuenca, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales,
Cuenca, Ecuador, 2011, p. 67.
64
derecho preferente de subrogarse en el lugar del comprador. Además, en la

retroventa, la preferencia adquisitiva es una readquisición; en el retrato es
una facultad puramente adquisitiva.
En cuanto a las diferencias con el derecho de tanteo, establecido en el
artículo 989 del Código Civil de Perú, podemos alegar que el tanteo tiene
un carácter real, mientras el derecho de retracto tiene un carácter personal,
dirigiéndose al comprador después de efectuada la venta.
Dentro de los efectos del pacto de retracto encontramos la sustitución del
comprador por el retrotayente, además de la obligación del retrayente de
reembolsar al comprador el precio que éste pagó al vendedor, además del
resto de los gastos en los que hay incurrido.
El pacto de retacto es la opción que se reserva al vendedor para vender a
un tercero la cosa si éste ofrece un precio mayor que el de la venta, recono-
ciéndosele al comprador la posibilidad de igualar la oferta realizada por el
tercero. Ahora bien, si el vendedor decidiera vender el bien a un tercero, el
comprador sólo podrá reclamar los daños e intereses, pues no tiene ninguna
acción contra el tercero adquirente de buena fe.
2.2. Pacto de preferencia o derecho de tanteo

(pactum protimeseos)
El vendedor se reserva el derecho de ser preferido a cualquier otro compra-
dor, ofreciendo las mismas condiciones para el momento en que el compra-
dor decidiera vender la cosa objeto del contrato.
Según López Zavalía,25a veces se encuentra negada la posibilidad de contra-
tar con ciertas personas, dimanando la prohibición, ya sea de la ley, o de
un acto jurídico precedente en el que se ha pactado a través del pacto de
preferencia, y en este caso, a pesar de que el sujeto es libre de contratar,
debe hacerlo a persona determinada.
Mediante este pacto la venta se perfecciona, pero si el comprador se decide
a venderla nuevamente, se obliga a preferir al vendedor, siempre que éste
ofrezca condiciones similares a los terceros interesados. No hay aquí un de-
recho resolutorio, ni una obligación de revender, sino que, ante la decisión
voluntaria de quien ha comprado una cosa de desprenderse de ella, debe
preferir a aquel de quien la compró.26
25
López Zavalía, Fernando J, Teoría…Parte General, p. 149.
26
65
El pacto de prelación o preferencia es aquel por el cual una de las partes,

llamado concedente, se obliga frente a la otra, llamada titular, para que
en caso de decidirse a celebrar un contrato futuro, se prefiera respecto de
otros eventuales interesados en la contratación. A diferencia de la opción,
no acuerda al titular de la preferencia un derecho perfecto sometido a su
voluntad que puede o no ejercer, sino un derecho condicionado a un even-
to futuro e incierto; supuesto de hecho que no es otro que la decisión del
prominente de celebrar el contrato futuro.27
Para este autor existe una promesa de venta con una doble condición sus-
pensiva: que el comprador venda a un tercero; y que el titular del derecho
de preferencia quiera ejercer su prelación, adpero, consideramos refutada
esta tesis porque si no hay precio, elemento esencial en este tipo de contra-
to, no se establece la venta, por la misma razón no se considera atinada la
tesis de promesa de pago, pues según nuestra opinión, se establece como
un pacto accesorio al contrato de compraventa.
El pacto de preferencia de acuerdo a Lorenzetti28puede recaer sobre bienes
muebles e inmuebles, característica que lo diferencia del pacto de retroven-
ta. Este tipo de pacto es inoponible a terceros y sus efectos se reflejan en la
inactividad del comprador, quien decidido a vender, debe notificar al titular
del derecho de preferencia sobre las condiciones; si el titular del derecho lo
acepta se celebra el contrato, y si no lo acepta, o vence el plazo, queda el
comprador liberado para vender a un tercero.
En caso de que el comprador venda la cosa sin notificar al titular de la
preferencia, nada podrá alegar este contra el tercero que adquirió el bien
de buena fe, en estos casos el comprador deberá indemnizar por los daños
ocasionados al titular de la preferencia. La indemnización puede estable-
cerse en el pacto mediante una cláusula penal, no obstante, de no existir
cláusula, la indemnización puede consistir en el daño patrimonial que haya
probado, y como afirma Wayar,29 también procederá la indemnización del
daño moral.
En este tipo de pacto, los efectos son similares al de retroventa, debido a
que el vendedor podrá ejercer la preferencia por medio de las acciones
venditi ó praescriptis verbis, y al igual que en el pacto de retroventa, si el
27
Cfr.Mosset Iturraspe, Jorge, Compraventa inmobiliaria, Ediar, Buenos Aires, 1976, p. 103.
28
29
Wayar, Ernesto, op. cit., p. 492.
66
comprador hubiere enajenado el bien a un tercero, el vendedor solo podrá

reclamar el pago de los daños e intereses.30
Para Albaladejo,31 el derecho de adquisición preferente (el cual incluye el
retracto) existe sobre la cosa desde que se establece, o sea, no es que exista
o surja el derecho cuando se celebra la venta, sino que se constituyó mu-
cho antes de realizada la enajenación por medio de una disposición legal,
así pues, la enajenación no es la que da nacimiento al derecho de adqui-
sición, sino que es el hecho que hace operante el derecho de adquisición
preexistente.
Conforme al artículo 1392 del Código Civil argentino, para que el pacto de
preferencia tenga lugar, es indispensable que el comprador se haya decidi-
do a revender la cosa o a darla en pago, no operando cuando el comprador
lo dona, ni cuando constituye sobre ella derechos reales.32
El artículo 772 del Código Civil de Paraguay recoge el término que deberá
ser observado para la validez de este pacto, haciendo distinción en cuanto
a bienes muebles e inmuebles.33
La preferencia otorgada al vendedor en este pacto implica un derecho sobre
terceros, sin embargo, debe ofrecer las mismas condiciones en cuanto al
precio e igualar cualquier oferta que el comprador pudiera haber recibido
de no haberse ejercitado el derecho de preferencia.
30
En esta posición se encuentra también el pactum de non alienando: en virtud del cual el
comprador se comprometía a no vender la cosa, en absoluto o a persona determinada, si
no obstante, el comprador incumplía con el compromiso asumido el vendedor no goza-
ba de ninguna acción contra el tercero, solamente podría exigir al comprador los daños
e intereses producidos por su incumplimiento.
31
Albaladejo García, Manuel, Derecho civil, Tomo III, Volumen II, Editorial Bosch, Barce-
lona, España, 1958, p. 336.
32
El vendedor sólo tiene una acción personal contra el comprador: se trata de una promesa
de venta hecha por el comprador al vendedor, sujeta a la condición suspensiva de que
decida vender la cosa o darla en pago a un tercero, según lo dispuesto en el artícu-
lo 1394 del Código Civil argentino.
33
El artículo 772 del Código Civil dispone: Si se estipuló pacto de preferencia, el vendedor
sólo podrá ejercer su derecho dentro de tercero día, tratándose de cosas muebles o in-
corporales, y en el plazo de diez días, respecto de inmuebles. Perderá la preferencia si no
pagare el precio; o si no satisface las otras ventajas que el comprador hubiere obtenido.
67
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Albaladejo García, Manuel, Derecho civil, Tomo III, Volumen II, Editorial
Bosch, Barcelona, España, 1958; Badenes Gasset, Ramón, El contrato de
compraventa, Tomo II Librería Bosch, Barcelona, España, 1979; Bonafante,
Prieto, Instituciones de Derecho Romano, Editorial Reus, Madrid,1965;
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997; Castan Tobeñas, José. Derecho civil español, común y
foral, Tomo IV, Editorial Reus, Madrid, España, 1954; Castillo Cajamarca,
Manuel Alberto, Tesis previa a la obtención del título de abogado de los
tribunales de justicia de la república y licenciado en ciencias políticas y
sociales, Universidad de Cuenca, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Po-
líticas y Sociales, Cuenca, Ecuador, 2011; Diego, Felipe Clemente de, Insti-
tuciones de Derecho Civil español, Tomo II, Artes Gráficas Julio San Martín,
Madrid, 1959; Diez Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial,
Volumen Primero, Introducción a la Teoría del Contrato, Quinta Edición,
Editorial Civitas, Madrid; Fernández Bulté, Julio; Carreras Cuevas, Delio y Ro-
sa María, Yáñez, en Manual de Derecho Romano, Félix Varela, La Habana,
2003; García Garrido, Manuel Jesús, Derecho Privado Romano, Editorial
Dykinson, Madrid, 1993; Ghersi, Carlos Alberto, Contratos Civiles y Comer-
ciales. Parte General y Especial, Tomo I, 4ta Edición actualizada y ampliada,
editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1998; Lorenzetti, Ricardo Luis,
Teoría de los contratos, Tomo I, Rubinzal-Cunzol, Buenos Aires, s.a; López de
Zavalia, Fernando J, Teoría de los contratos, Tomo I, Parte General, Zavalía;
López de Zavalia, Fernando J, Teoría genera! de los Contratos, Tomo II, Parte
especial, 1985; Manresa Navarro, José María, Comentarios al Código civil
español, Tomo X, Volumen I, Editorial Reus S.A., 1967; Mosset Iturraspe, Jor-
ge, Compraventa inmobiliaria, Ediar, Buenos Aires, 1976; Mosset Iturraspe,
Jorge,Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995; Soria Aguilar, Alfredo F,
“A 25 años del Código Civil: comentarios acerca de los pactos permitidos y
prohibidos en el contrato de compraventa”, en Boletín Jurídico de la Revista
ETHOS-Asociación Jurídica, 2009; Puente y Lavalle, Manuel de la, Derecho
de Retracto, Editorial Themis, Perú, s.a; Wayar, Ernesto, Compraventa y per-
muta, Astrea, Buenos Aires, 1987.
Fuentes legales
Código Civil Argentino de 25 de septiembre de 1869. Proyecto de Código
Civil Argentino, en Edición, 2012; Código Civil de la República de Ecuador,
7ª ed., Codificación RO-S 104, 20 de noviembre de 1970, actualizado a
junio de 1997,editado por Corporación de Estudios y Publicaciones, S. L;
68
Código Civil de la República de Paraguay, Ley Nº 1183, en vigor desde el

1 de enero de 1987, 3ra edición, Intercontinental Editora, Asunción, agosto
de 1993; Código Civil de la República del Perú, promulgado por Decreto
Legislativo Nº 295/1984 de 24 de junio, en vigor desde el 14 de noviembre
de 1984, edición a cargo de Jorge Palma Martínez, Ediciones y Distribucio-
nes “Palma”, Lima, 1994 ;Código Civil de la República Oriental de Uruguay
sancionado en 1914, edición al cuidado de la Dra. Jacqueline Barreiro de
Gallo, Barreiro y Ramos S.A. Editores, Montevideo, 1994.
69
DE LA RESCISIÓN DEL CONTRATO DE
COMPRAVENTA POR LESIÓN ENORME
Claudia Lorena Morffi Collado*
Sumario
1. La “laesio ultradimidium” en el contrato de compraventa
2. Requisitos de la lesión enorme
2.1. El llamado precio justo
3. La lesión enorme y sus sistemas de fundamentación
4. La lesión enorme y los vicios del consentimiento
6. Los efectos de la rescisión por lesión enorme
Bibliografía
1. La “laesio ultradimidium” en el contrato de

compraventa
Etimológicamente, el término lesión enorme significa herida, figurando un
daño, perjuicio o detrimento. Tiene sus orígenes en épocas romanas y sus
características datan del periodo de Justiniano a través de los intérpretes
medievales. De acuerdo a Guzmán Brito, se identificaba con el nombre de
laesio enormes, apareciendo por primera vez en el Codex a través de las
interpolaciones en los rescriptos de Diocleciano y Maximiano.1
La existencia de la lesión enorme era reservada conforme al Derecho Ro-
mano para aquellos casos en que el vendedor sufría una dimidia pars iusti
pretii, o sea, vendía la cosa por un precio inferior al justo, naciendo la figura
* Licenciada en Derecho. Profesora de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanística,

Carrera de Derecho de la Universidad de Ciego de Ávila, Máximo Gómez Báez. Notaria
habilitada.
1
Vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano, Tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2001. p. 137.
70
para proteger a las personas que por su falta de astucia comercial resultaban
lesionados, buscando con su aplicación la equidad e igualdad entre las
partes.
Para algunos autores,2 la laesio enormis era aplicada en sus inicios solamen-
te para aquellos contratos en los que el objeto estuviera constituido por un
bien inmueble. La evolución de su configuración se encontró marcada por
el reconocimiento atribuido por el Derecho Romano y el Derecho Canóni-
co, transitando a pasos agigantados hacia el reconocimiento del Derecho
Civil que sentó sus bases en las Partidas de Alfonso el Sabio y el Ordena-
miento de Alcalá.
De acuerdo a Landestoy Méndez,3 existe consenso generalizado sobre la au-
sencia de formulación de la “læsio ultradimidium” en el Derecho Clásico,
estableciendo su aparición en el Corpus Iuris Civilis, transformándose pos-
teriormente en el Derecho intermedio en la lesión contractual con la que se
identifica actualmente, siendo extendida para aquellos contratos onerosos.
El Código Civil francés y su interpretación por los tratadistas de la época
pugnó sobre su pertinencia exclusiva para el contrato de compraventa o su
posible aplicación a cualquier tipo contractual, discusión que fue conclui-
da con un pronunciamiento de Napoleón sobre su reconocimiento solo en
los contratos de compraventa de bienes inmuebles.
El artículo 1674 del Código Civil Napoleón otorga la acción rescisoria al
vendedor que haya sido perjudicado en siete duodécimas partes del precio
de la cosa, considerando la desproporción desmedida del precio tal como
la configuró el Derecho Romano. No fue sino hasta la promulgación y el
reconocimiento de la lesión enorme en el Código Civil Alemán que quedó
incluido el elemento subjetivo que identifica la existencia de la figura cuan-
do la desproporción en las prestaciones se debe a la falta de experiencia de
la parte lesionada (cfr. artículo 138 del Código Civil alemán).
En el Código Civil de Ecuador la lesión enorme es definida en su artículo
1829 estableciendo que: “El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio
que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el
comprador a su vez, sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella”.
2
TOLOSA FONTECILLA, Carlos, De la Rescisión de la Venta por Lesión Enorme, en Memo-
ria de Prueba, Universidad de Chile, Imprenta Echeverría, Santiago, 1926, p. 4, GUZMÁN
BRITO, op. cit., p. 138.
3
LANDESTOY MÉNDEZ, PedroLuis,La “læsio ultradimidium” en la compraventa de inmue-
bles: una ausencia injustificada en el Código Civil cubano, en La compraventa como
paradigma contractual, 1ra Edición, Editorial Rubinzal-culzoni editores, Buenos Aires, Ar-
gentina, 2012, p. 400.
71
DE LA RESCISIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA POR LESIÓN ENORME
La lesión enorme representa un perjuicio pecuniario que puede resultar

de un contrato conmutativo para una de las partes, siendo necesario que
exista una gran desproporción entre las prestaciones de las partes, pues si
cualquier lesión autorizara la rescisión, no habría vendedor ni comprador
seguro de la estabilidad de su contrato.4
Se afirma entonces que la lesión enorme es aplicada en los contratos de
compraventa de bienes inmuebles, el cuál puede hacerse rescindir por la
desproporción desmedida del precio de la cosa objeto de venta pagado por
el comparador y el precio justo.
Al analizar la regulación brindada por el Código Civil ecuatoriano sobre la
lesión enorme se puede determinar que sólo será aplicable la rescisión en
los contratos de compraventa de bienes inmuebles, cerrando la admisibili-
dad de rescisión por lesión enorme para los contratos sobre bienes muebles
y los que se hubiesen celebrado por el Ministerio de Justicia. Ahora bien,
esta imposibilidad de aplicación no es establecida expresamente en el ar-
tículo 1829, sino posteriormente en el artículo 1831 del mencionado cuer-
po legal como se verá más adelante.
2. Requisitos de la lesión enorme

La existencia de la lesión enorme está supedita al cumplimiento de lo dis-
puesto en el artículo 1829 del Código Civil ecuatoriano, relacionado a su
vez con el artículo 1831 respecto a la venta de bienes inmuebles, ya que
sólo pueden rescindirse por lesión enorme las ventas de bienes raíces; no
procediendo la rescisión respecto de la venta de bienes muebles; por con-
siguiente, en las ventas mercantiles, que siempre recaen sobre las cosas
muebles, no procede lesión enorme, excluyendo este mismo artículo aque-
llas ventas de bienes inmuebles realizadas por el Ministerio de la Justicia
porque están rodeadas del máximum de garantías para obtener un precio
equitativo.
4
Por otra parte, el Código Civil chileno no solo reduce la protección por lesión enorme para
el vendedor, sino que amplía sus supuestos para la otra parte del negocio jurídico, ampa-
rando tanto al vendedor como al comprador, señalando el artículo 1889 que “El vendedor
sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de
la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de
la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella”.

El artículo 1947 del Código Civil de Colombia determina que: “el vendedor sufre lesión
enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella”.
72
Ahora bien, la acción rescisoria por lesión enorme es el único derecho

otorgado por la ley a aquellos contratantes que han resultados lesionados
según los términos del artículo 1829, el cual no podría pedir que se le com-
pletara el justo precio de la cosa, o que se le reembolsara el exceso, según
los casos.
Solo una vez producida la rescisión la persona podrá optar por lo dispuesto
en el artículo 1830 inciso primero que dispone: “El comprador contra quien
se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el
justo precio, con deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo
caso, podrá, a su arbitrio, consentir en la rescisión, o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio, aumentando en una décima parte”.
2.1. El llamado precio justo

Para determinar si existe o no la lesión enorme, es necesario delimitar cuán-
do nos encontramos ante un precio justo, entendiéndose éste como el valor
real que se le asigna a un bien una vez sea objeto de comercialización.
De acuerdo a Molina,5 la valoración del precio justo atiende a cuatro crite-
rios fundamentales, a saber: a) precio corriente en el comercio; b) aplica-
ción proporcional del precio corriente de un todo a la venta de una de sus
partes, particularmente útil en las ventas de fundos e inmuebles; c) rentabi-
lidad del fundo, comparado con otros; y el d) criterio de los estimadores (en
realidad se trataba de evaluar el precio corriente en el lugar de celebración
del contrato).
En el mundo comercial actual, el precio justo se identifica con los valores
que son fijados por el llamado mercado, sin intervención de la voluntad de
las partes contratantes, o al menos no de forma directa, basándose en la
oferta y la demanda.
Según Walker Silva,6 el término “justo” hace referencia a la equidad que de-
be reinar en los contratos conmutativos, por lo tanto, un precio moderado
no da lugar a la rescisión del contrato, siendo rescindible por lesión enorme
cuando supera la mitad del precio justo.
El precio justo es el conveniente valor de las cosas, teniendo en cuenta
los gastos de producción y los intereses generales de los consumidores.
Con ambiciones menores, en ramas concretas de la actividad y por lapsos
5
DE MOLINA, Luis, Teoría del justo precio, Editorial FG Camacho, Madrid, 1981, p. 16.
6
WALKER SILVA, Nathalie, Derecho de opción del contratante vencido en juicio por lesión
enorme,en Revista Chilena de Derecho, vol. 39 Nº 2, 2012, p. 302.
73
breves, técnicos y peritos suelen determinar precios estimados justos en un

lugar y época”.7
Bajo esa definición, la existencia de la lesión enorme no se encuentra, de-
terminada por el valor del precio justo,8 o sea, la existencia económica de
un monto señalado no es el factor constitutivo de la laesio ultradimidium,
sino el necesario equilibrio contractual que debe primar entre las partes del
negocio.
Por consiguiente, el precio justo y su influencia en la figura de lesión enor-
me sólo se producirá cuando sean las partes, o al menos el vendedor, quie-
nes fijen el precio del objeto del contrato.
El Código Civil ecuatoriano en el segundo inciso del artículo 1829 aclara
que el “justo precio se refiere al tiempo del contrato”, regulación adecuada
si consideramos los cambios económicos que eventualmente se producen
y pudieran ocasionar un número desmedido de reclamaciones por lesión
enorme.
3. La lesión enorme y sus sistemas de fundamentación

Existen dos sistemas de fundamentación de la laesio enormis, el objetivo y
el subjetivo. La lesión enorme objetiva sienta sus bases sobre la despropor-
ción de las prestaciones, considerándose solamente la cuestión económica
sin atender a las razones personales de las partes.
Su origen se sustenta en que debe existir un equilibrio en los contratos one-
rosos entre las contraprestaciones, por tanto, de existir una desproporción
desmedida desfavorable al vendedor, se le concederá en defensa del per-
juicio ocasionado la acción de rescisión sin importar si la lesión haya sido
querida por las partes o no.
El artículo 1856 del Código Civil ecuatoriano, establece: “El vendedor sufre
lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,
7
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 21ava. Edición,
Tomo VII, p. 72.
8
A contraris, algunas legislaciones como la colombiana estructuran la regulación de la figu-
ra sobre el justo precio, de acuerdo a MORENO-ROJAS la lesión enorme está estructurada
en el régimen civil colombiano sobre un factor puramente objetivo (el justo precio), con
independencia del móvil subjetivo y de la manera como este haya influido en el consenti-
miento. Vid. MORENO-ROJAS, José Guillermo, Extensión de la lesión enorme en la com-
praventa no mercantil de determinados bienes muebles, en Revista ITER AD VERITATEM
- ISSN:1909-9843 - No. 12, 2014, p. 109.
74
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del pre-
cio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.9
De acuerdo a Walker Silva,10 el Código ha regulado la lesión con carácter
objetivo, no siendo necesario indagar en las causas que provocaron el des-
equilibrio en las prestaciones, sino solo determinar la desigualdad mediante
un cálculo matemático.
Por otra parte, la lesión subjetiva se fundamenta no solo en el desequilibrio
económico en el precio de la cosa, sino en el estado de inferioridad por
la inexperiencia o la necesidad del vendedor que lo incentivó a realizar
la venta.11 Esta desventaja debe estar acompañada de la desproporción,
calificándola como subjetiva-objetiva o subjetiva pura, sin embargo, consi-
derando la regulación de la institución en los Códigos Civiles consultados y
su disposición en el Código Civil de Ecuador, no podemos afirmar que en el
reconocimiento de los ordenamientos jurídicos la existencia de una lesión
subjetiva pura que no presente desequilibrio en las proporciones.
Para sancionar la lesión enorme en el fuero ecuatoriano, basta con demos-
trar la desproporción efectiva de las prestaciones, afectándose el equilibrio
entre lo pactado y el justo precio establecido, su origen no se encuentra en
las partes o en un vicio del consentimiento, sino en el desequilibrio econó-
mico sufrido.
9
El Código Civil español al igual que el Código Civil ecuatoriano establece en su norma-
tiva un tipo de lesión enorme objetiva al regular la rescisión del contrato siempre que la
lesión sufrida sobrepase la cuarta parte del valor de la cosa en sus artículos 1291 y 1293.

En igual medida el Código Civil francés sientas sus bases sobre una lesión objetiva, sin
considerar el elemento subjetivo, éste traza en su normativa un valor determinado y a
partir de allí enumera la existencia o no de la lesión enorme.
10
WALKER SILVA, Nathalie, op. cit., p. 302. Este autor cita como ejemplo una parte de
su jurisprudencia: “para las concepciones clásicas, en que se inspira nuestro Código, la
lesión no es ni puede ser un vicio del consentimiento: es tan solo un vicio del contrato
provocado por el desequilibrio en las prestaciones, que debe ser analizado con carácter
objetivo y matemático. (…) En cada especie se veriﬁca matemáticamente la equivalen-
cia, y todas las veces que ella desaparezca, el acto será anulado porque hay enriqueci-
miento injusto para una persona en desmedro de otra. Vid. WATKINS SEPÚLVEDA, Ana
María y con Juan WATKINS SEPÚLVEDA, Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de junio
de 2004, ROL 6920-1999.
11
El primer cuerpo que reguló la lesión subjetiva fue el Código BGB de 1900; el Código Ci-
vil italiano de 1942 también reconoce en su artículo 1448 la acción general de rescisión
por lesión, y si hubiere desproporción entre la prestación de una de las partes y la de la
otra y la desproporción dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que
se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la parte damnificada podrá demandar la
rescisión del contrato.
75

No se debe confundir la lesión enorme con los vicios del consentimiento,12
entiéndase como vicio de consentimiento el error el dolo y la fuerza (cfr.
artículo 1467 del Código Civil). El dolo constituye un vicio de la voluntad13
que encuentra su génesis al igual que la lesión enorme en el Derecho Ro-
mano (cfr. 1474 del Código Civil).
Mediante el dolo se emplea el engaño para obtener un provecho, requirién-
dose de tres requisitos fundamentales para su configuración: a) que haya
existido el ánimo dañoso (animus dicipiendi); b) que este influyera en el
consentimiento siempre que lo determine y; c) que emane del contratante o
un tercero con su conocimiento. En la lesión enorme el vendedor no puede
alegar la presencia del engaño aun y cuando represente el contrato una
desventaja para él.
Sostener que la lesión enorme constituye un vicio del consentimiento es ilu-
sorio, en la actualidad se ha impuesto el criterio de que la lesión enorme tie-
ne su fundamento en el equilibrio o equivalencia de las prestaciones mutuas,
dejando sin lugar a dudas conforme a Moreno-Rojas,14 que la figura no consti-
tuye un vicio del consentimiento, sino un desequilibrio entre las prestaciones
12
El Código Civil ecuatoriano reconoce en su artículo 1467 como vicios del consenti-
miento al error, la fuerza y dolo. En el artículo 1472 establece que la fuerza no vicia el
consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona
de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como fuerza de
este género todo acto que infunde a una persona justo temor de verse expuestos ella,
su cónyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se
debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Por otra parte, el artícu-
lo 1474 regula que el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de
las partes, y cuando, además, aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En
los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el
valor total de los perjuicios, y contra las segundas, hasta el valor del provecho que han
reportado del dolo.
13
Según SPROVIERO la voluntad determina al dolo, constituyéndose este mediante la vo-
luntad de engañar del sujeto, clasificándose la conducta como dolosa según el compor-
tamiento del sujeto activo, esta voluntad queda acreditada en el dolo, clasificándolo en
indirecto o eventual. Cfr. SPROVIERO, Juan Horacio, Dolo. La voluntad como presu-
puesto de la sanción, Editorial G.C., Buenos Aires, Argentina, 1986, pp. 48 y 49. Según
CARRANZA, no constituía en sus inicios una causa de invalidez producto del engaño,
sino que sobrevino hacia finales de la República, ampliándose el concepto de actio de
dolo sancionado con la “restitutio in integrum”, en reparación del perjuicio ocasionado.
CARRANZA, Jorge A, El dolo en el Derecho Civil y Comercial, Ensayos Jurídicos, Editorial
Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1973, p. 24.
14
Vid. MORENO-ROJAS, José Guillermo, op. cit., p. 110.
76
que debe imperar en los contratos conmutativos, por tanto, la rescisión del
contrato procede por haberse comprobado que se produjo un desequilibrio
en las prestaciones, y no por la existencia de una voluntad viciada.
La lesión enorme es un vicio objetivo que rompe con la igualdad de las
prestaciones y establece un desequilibrio que conlleva a la inequidad en
el contrato, en tanto, su naturaleza jurídica queda ligada a la posibilidad
que tiene el vendedor o comprador de rescindir el contrato de compraventa
cuando el valor difiere del precio justo establecido.
5. La rescisión por lesión enorme

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el término
como: “Dejar sin efecto un contrato, obligación, etc”.15 La palabra rescindir
proviene del latín rescindere, que quiere decir rasgar algo.
Los antecedentes de la figura pueden ser encontrados de acuerdo a Pasapera
Mora en el Derecho Romano, en el cual no existía ninguna acción para
obtener la resolución del contrato, exigiendo el contratante la ejecución
forzosa; por lo tanto, no existía en realidad medio legal alguno para deman-
dar el incumplimiento del contrato.16
La rescisión es aplicada a aquellos contratos en los que, a pesar de haberse
cumplido los requisitos establecidos por la ley, y no existir ningún vicio que
afecta la formación o declaración efectiva de la voluntad, ocasionan un
daño o perjuicio a una de las partes o a un tercero.
En el caso de la legislación ecuatoriana, la figura de la rescisión fue incor-
porada desde los inicios de la legislación civil, y a pesar de no conceptua-
lizar el instituto, si la reconoce en su normativa.17
De acuerdo a Valdés Díaz,18 la rescisión es un remedio jurídico que se esta-
blece para reparar un perjuicio económico, cesando la eficacia del mismo
por representar un perjuicio o daño. Es una forma de ineficacia que se
asemeja a la anulabilidad, por la posibilidad de convalidación si no se ejer-
cita la acción de impugnación por quien está legitimado.
15
Diccionario Enciclopédico Castell, Tomo 7, Editorial Castell, Madrid, Edición 1999,
p. 1876.
16
PASAPERA MORA, Alberto, Breve Estudio Sobre la Rescisión, Editorial Astrea, Buenos
Aires-Argentina, 2011, p. 53.
17
Cfr. Artículo 1829 del Código Civil de Ecuador.
18
VALDÉS DÍAZ, Caridad Caridad del Carmen (coordinadora), et. al., «Causa de las re-
laciones jurídicas civiles», en Derecho Civil, Primera Edición, Editorial Félix Varela, la
Habana, 2006, p. 270.
77
Un aspecto significativo de la redacción de la lesión enorme en el Código

Civil de Ecuador es el inciso primero del artículo 1890 cuando ofrece un
derecho de opción al comprador de consentir la rescisión, o de restituir
el exceso del precio recibido sobre el precio justo, aumentando éste una
décima parte. El derecho de opción es facultativo de las partes, pueden o
no ejercitarlo, por lo tanto, es más una potestad que una obligación legal.
Para Walker Silva,19 el contratante vencido no “consiente” en la rescisión,20
pues esta representa la nulidad y, por consiguiente, conlleva una sanción
legal que debe ser aplicada sin considerar si es voluntad de las partes o no,
sin embargo, el legislador empleó la palabra “consentir” para referirse al
derecho de opción, el cual contempla la posibilidad de mantener vigente
el contrato o “consentir” y resignarse a que los efectos de la rescisión se
produzcan.
La legislación civil ecuatoriana reconoce la posibilidad de aplicar la resci-
sión en los casos de lesión enorme en el artículo 1829, limitando su naci-
miento solo a los contratos de compraventa de bienes inmuebles, debido a
que en su artículo 1831 prohíbe su reconocimiento para aquellos contratos
cuyo objeto recaiga sobre un bien mueble.
6. Los efectos de la rescisión por lesión enorme

El principal efecto ocasionado por la rescisión del contrato es la destrucción
del mismo, o sea, las cosas deberán volver al mismo estado que tenían antes
de que se realizara el negocio, exceptuando los casos en que se practique
el derecho de opción. Por consiguiente, las cosas deben ser restituidas al
estado en que se encontraban, el vendedor deberá entregar el precio recibi-
do y el comprador la cosa con todos sus accesorios.
19
WALKER SILVA, Nathalie, op. cit., p. 304.
20
La legislación civil argentina reconoce la acción de rescisión por lesión enorme en el
artículo 1447 del Código Civil estableciendo: “La acción rescisoria por lesión sólo pue-
de ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse
el contrato es mayor de las dos quintas partes, siempre que tal desproporción resulte
del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.
Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por
causas extrañas al riesgo propio de ellos”.

De la interpretación de la ley resulta pertinente señalar que el artículo 1447 supedita la
existencia de la acción por lesión enorme a la desproporción entre las prestaciones al mo-
mento de celebrarse el contrato, por tanto, el valor que se tome del bien como justo precio
deberá corresponder al que tuvo en el momento en el que se celebró el negocio jurídico.
78
Ahora bien, ¿qué sucede con los frutos de la cosa vendida, a quién pertene-
cen o quién puede reclamar con derecho su posesión? Estas interrogantes
son solucionadas en el artículo 1890 del Código Civil chileno, establecien-
do al contratante como un adquisidor de buena fe, el cual solo deberá los
frutos cuando se conoce a través de la demanda de la desigualdad entre las
prestaciones.21
El artículo 1829 del Código Civil ecuatoriano reconoce la rescisión por
lesión enorme para los contratos de compraventa de bienes inmuebles, es-
tableciendo como principal efecto jurídico la protección efectiva por el des-
equilibrio entre las prestaciones, restituyendo las cosas al estado inicial en
que se encontraban antes de producirse la desproporción.
Declarada la rescisión contra el comprador, éste puede aceptarla o comple-
tar el justo precio de la cosa con deducción de una décima parte, entregan-
do al vendedor el monto que falte para completar el justo precio, menos
una décima parte del justo precio.
El Código Civil ecuatoriano no conceptualiza la lesión enorme, sin embar-
go, admite la rescisión del contrato de compraventa de bienes inmuebles
cuando existe una desproporción entre las prestaciones. El artículo 1831
prohíbe la admisibilidad de rescisión por lesión enorme para los contratos
sobre bienes muebles y los que se hubiesen celebrado por el Ministerio de
la Justicia, ocasionando un estado de desprotección para las personas que
intervienen en este tipo de negocio jurídico y afectando la vigencia del De-
recho constitucional que garantiza el derecho de propiedad. La aplicación
de la figura a los contratos de bienes muebles u otros tipos contractuales
(v.gr. la permuta) no afectaría la esencia y naturaleza de la figura, conside-
rando que las regulaciones establecidas para el contrato de compraventa
son en ocasiones de aplicación supletoria a otros tipos contractuales.
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Albaladejo, Manuel, Derecho Civil. Introducción y Parte General, Tomo I,
Decimoquinta Edición, Editorial Boch, Barcelona, 2002; Cabanellas, Gui-
llermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 21ava, Edición, To-
21
El artículo 1890 del Código Civil chileno señala que “no se deberán intereses o frutos si-
no desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas
que haya ocasionado el contrato”.
79
mo VII; Carranza, Jorge A, El dolo en el Derecho Civil y Comercial, Ensayos

Jurídicos, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1973; Delgado Verga-
ra, Teresa, “El contrato de compraventa de vivienda en Cuba”, en Pérez
Gallardo, Leonardo B. (coordinador) et. al., La compraventa como paradig-
ma contractual, 1ra Edición, Editorial Rubinzal-culzoni editores, Buenos Ai-
res, Argentina, 2012; Diccionario Enciclopédico Castell, Tomo 7, Editorial
Castell, Madrid, Edición 1999; Diccionario de la Lengua Española, Editorial
Everest S. A., Madrid, España; Diccionario jurídico Espasa Calpe, Editorial
Espasa Calpe S.A., Madrid-España, 2001; Fernández Bulté, Julio; Carreras
Cuevas, Delio y Rosa María, Yáñez, en Manual de Derecho Romano, Félix
Varela, La Habana, 2003; Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Ro-
mano, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001; Landestoy Mén-
dez, PedroLuis,La “læsio ultradimidium” en la compraventa de inmuebles:
una ausencia injustificada en el Código Civil cubano, en La compraventa
como paradigma contractual, 1ra Edición, Editorial Rubinzal-culzoni edi-
tores, Buenos Aires, Argentina, 2012; Moreno-Rojas, José Guillermo, Exten-
sión de la lesión enorme en la compraventa no mercantil de determinados
bienes muebles, en revista ITER AD VERITATEM - ISSN:1909-9843 - No. 12,
2014; De Molina, Luis, Teoría del justo precio, Editorial Fg Camacho, Ma-
drid, 1981; Pasapera Mora, Alberto, Breve Estudio Sobre la Rescisión, Edito-
rial Astrea, Buenos Aires-Argentina, 2011; Peral Collado, Daniel, Obligacio-
nes y Contratos Civiles, Curso Dirigido, Ministerio de Educación Superior,
La Habana, 1980; Rogel Vide, Carlos, El precio en la compraventa y su de-
terminación, Editorial Reus, Madrid, 2013; Sproviero, Juan Horacio, Dolo.
La voluntad como presupuesto de la sanción, Editorial G.C., Buenos Aires,
Argentina, 1986; Tolosa Fontecilla, Carlos, De la Rescisión de la Venta por
Lesión Enorme, en Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Imprenta
Echeverría, Santiago, 1926; Rapa Álvarez, Vicente, Manual de Obligaciones
y Contratos, Tomo II, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003; Valdés Díaz,
Caridad del Carmen, (coordinadora) et. al., «Causa de las relaciones jurídicas
civiles», en Derecho Civil, Primera Edición, Editorial Félix Varela, Habana,
2006; Walker Silva, Nathalie, Derecho de opción del contratante vencido
en juicio por lesión enorme, en Revista Chilena de Derecho, vol. 39 Nº 2,
2012; Watkins Sepúlveda, Ana María y con Juan Watkins Sepúlveda,Corte
de Apelaciones de Santiago, 24 de junio de 2004, ROL 6920-1999.
Fuentes Legales
Código Civil Argentino de 25 de septiembre de 1869. Proyecto de Código
Civil Argentino, en Edición, 2012; Código Civil de la República de Chile de
14 de diciembre de 1855, edición oficial al 31 de agosto de 1976, aprobada
por Decreto 1937, de 29 de noviembre de 1976 del Ministerio de Justi-
cia, Editorial Jurídica de Chile; Código Civil de la República de Colombia,
80
sancionado el 26 de mayo de 1873 y puesto en vigor por Ley 57de 1887,

edición a cargo de Luis César Pereira Monsalve, Medellín, marzo de 1994;
Código Civil de la República de Ecuador, 7ª ed., Codificación RO-S 104,
20 de noviembre de 1970, actualizado a junio de 1997,editado por Corpo-
ración de Estudios y Publicaciones, S. L; Código Civil de la República de
Francia de 21 de marzo de 1804, 66ª ed., Petit Codes, Dalloz, 1976-1977;
Constitución de la República del Ecuador, Editorial Corporación de Estudios
y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2011.
81
EL CONTRATO DE PERMUTA
Título XXIII “De la Permuta”
Caridad del Carmen Valdés Díaz*
Sumario
1. Del contrato de permuta
2. Naturaleza jurídica
3. Objeto del contrato y de las prestaciones de los permutantes. Capacidad
de los sujetos que intervienen en el contrato
4. Posible aplicación de las disposiciones de la compraventa a la permuta
Bibliografía
1. Del contrato de permuta

Como se ha afirmado en numerosas ocasiones, el fenómeno del cambio o
trueque de unos bienes por otros parece haber constituido el primer medio
de expresión de las relaciones económicas entre individuos y una de las pri-
meras formas de comercio utilizada por los pueblos más antiguos. Así, Tro-
plong opina que “el origen de la permuta se pierde en la oscuridad de los
tiempos, naciendo con la primera transacción que la necesidad generó”1.
Afirma Castán2, siguiendo al economista Gide, que este cambio in natura de
cosa por cosa, en su forma incipiente, pudo estar precedido de la donación,
bajo la ficción de un don recíproco, pues el hombre primitivo consideraba
los productos de su trabajo como inherentes a su persona, de modo que los
entregaba esperando recibir dádivas de otro. En igual línea de pensamiento,
* Profesora Titular de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Doc-

tora en Ciencias Jurídicas, Universidad de La Habana. Máster en Derecho Privado, Univer-
sidad de Valencia, España. Notaria en ejercicio.
1
Troplong, Permuta e locacione, primera versión italiana de Carlo Aveta, Napoli, 1859,
p. 42. Cit. pos. De la Rosa, Pelayo, La permuta (desde Roma al Derecho español actual),
Ed. Montecorvo, Madrid, 1976, p. 25.
2
Castán Tobeñas, José, Derecho Civil Español, Común y Foral, Tomo Cuarto, Derecho de
Obligaciones, duodécima edición, revisada y puesta al día por José Ferrandis Vilella,
Ed. REUS, Madrid, 1985, p. 202.
82
sobre la base de intercambio de dones, explica Voci las relaciones con la

divinidad, a la que el hombre da algo en ofrenda o sacrificio por lo que
espera recibir a cambio de ella3.
Con la aparición del dinero, va abriéndose paso el intercambio de bienes
por precio, aunque cabe destacar, no obstante, que a pesar de ello se man-
tiene el trueque de un objeto por otro, o por varios de ellos, sirviendo aquél
en algunos casos como indicación expresa del valor de las cosas.
El cambio espontáneo de productos excedentes existente en los albores de
la humanidad, comienza a establecerse como un acuerdo de voluntades,
típico de la vida social, que aún no es regulado por el Derecho incipiente.
La permuta, nacida como un hecho, va lentamente tornándose en un insti-
tuto jurídico.
Sin embargo, este paso a la palestra jurídica no hizo justicia al contrato
“princeps”, primero en la evolución de los pueblos, al decir de Rogel Vide4.
Queda a la saga de la compraventa, que ya había logrado protagonismo en
las transacciones comerciales y se había erigido como figura paradigmática
en el ámbito contractual, si bien había surgido como variante de la permu-
ta, como un derivado de esta, como algo nacido de las propias entrañas
del trueque5. Por supuesto, la gran cantidad de interrelaciones entre ambos
negocios, su innegable proximidad, además de la segura escasez de mone-
da de curso legal en una primera época posterior al surgimiento del dinero,
propicia que durante largo tiempo aparecieran negocios mixtos, con parte
de la naturaleza de los dos institutos.
Con la codificación del Derecho civil se consagra el contrato de permuta
como cambio in natura, como negocio jurídico en virtud del cual las partes,
los permutantes, intercambian mutuamente una cosa por otra. El Code Civil
des Français, el primer código de la modernidad, en su regulación sobre
l´échange pone de manifiesto su función económico-social como contrato
de cambio. L´échange - dice el código en su artículo 1702 – es un contrato
por el cual las partes se dan respectivamente una cosa a cambio de otra.
Mérito incuestionable de la regulación de la permuta en este Code, ins-
piración y modelo de casi todos los decimonónicos posteriores, es haber
consagrado este contrato como figura autónoma, como contrato típico y
3
Voci, Diritto sacro romano in etá arcaica, en SDHI, 19, 1953, pp. 48 y 52. Cit. pos. De la
Rosa, Pelayo, La permuta (desde Roma al Derecho español actual), Ed. Montecorvo, Ma-
drid, 1976, p. 26.
4
Rogel Vide, Carlos, “Sobre la permuta y su utilidad”, en Revista General de Legislación
y Jurisprudencia, REUS S.A., Época III, Año 2010, Número 3 julio/septiembre, Madrid,
pp. 531 y ss.
5
Merino Hernández, José Luis, El Contrato de permuta, Ed. Tecnos, Madrid, 1978, p. 39.
83
nominado; este es el criterio seguido también por casi todos los Códigos
posteriores, incluido el Código civil de Ecuador, que dedica el Título XXII
a la permuta y la define en su artículo 1837 como un contrato en que las
partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Muchas veces las partes contratantes no toman en consideración el valor de
las cosas permutadas, otras sí. Cuando esto último ocurre, para compensar
el mayor valor de una cosa respecto a la otra, se procede a la búsqueda del
equilibrio de las recíprocas prestaciones mediante la entrega de un sobre-
precio6 por parte de quien da el bien de menor valor, que puede consistir en
la entrega de una cantidad de dinero o en la entrega de otras cosas adicio-
nales, que se suman a la principal. Debe recordarse que, incluso admitida
la posibilidad de tal desequilibrio económico, la compensación dependerá
de la apreciación subjetiva que los contratantes realicen, que pudiera res-
ponder a consideraciones de variada índole. Puede haber, por tanto, dife-
rencia de valor entre los bienes permutados y no haber soulte o entrega de
otras cosas, ello dependerá de la determinación voluntaria que hagan las
propias partes interesadas.
Aunque la voluntad privada, en franca autonomía, es suficiente para que
se produzca el intercambio de bienes de igual o diferente valor, con o sin
compensación, también puede previamente estimarse dicho valor. Esa valo-
ración previa de las cosas que se permutarán sobre la base de criterios ob-
jetivos corresponderá, en primer lugar, a los sujetos que quieren permutar,
pero nada obsta para que, puestos de común acuerdo, determinen que sea
solo uno de ellos o un tercero el que realice tal valoración.
Cuando el sobreprecio es en dinero, su intervención en el contrato no des-
naturaliza la permuta, siempre que dicha intervención sea accesoria, a mo-
do de compensación por el diferente valor de las cosas cambiadas en la
apreciación concorde de los contratantes. En el Derecho comparado, no
todas las legislaciones han regulado la permuta con compensación dine-
raria; así, no hay ningún precepto específico sobre ello en el Código Civil
francés, ni en el italiano, aunque la doctrina y la jurisprudencia se han
encargado de la cuestión, primando el criterio favorable a su aceptación.
El Código Civil austriaco se refiere al particular en su artículo 10557, y el
6
Utilizamos el término “sobreprecio” siguiendo el válido criterio de Rogel Vide de no
identificar precio con dinero, sino entendiendo aquél, en sentido amplio, como con-
traprestación: “Precio tanto quiere decir como contraprestación. No todo precio es en
dinero. No todo precio en dinero conlleva compraventa.” Rogel Vide, Carlos, El precio en
la compraventa y su determinación, Ed. REUS, Madrid, 2013, p.10.
7
Artículo 1055: Si se enajena una cosa, en parte a cambio de dinero y en parte a cambio
de otra cosa, el contrato se considera compraventa o permuta, según que el precio en
84
anterior Código Civil de Portugal de 1867 la regulaba en su artículo 15458.

En Latinoamérica, como evidencia de la marcada influencia del Código Ci-
vil español, es usual su regulación; aparece, entre otros, en el Código Civil
chileno9, el peruano10, el mexicano para el Distrito Federal11, el uruguayo12,
y el ecuatoriano13.
El Código civil de Ecuador, como casi todos los latinoamericanos, excep-
to el peruano, solo prevé la hipótesis de mayor o menor valor de la cosa
respecto al dinero y no el supuesto de igualdad de valor entre ambos, no
constando la intención de las partes. Habría que dilucidar, en tal caso, si
estamos ante una permuta con compensación dineraria o ante una com-
praventa con precio parcialmente en especie. En este sentido, parece más
apropiada la solución que ofrece el Código Civil de Perú, que sí toma en
cuenta el supuesto de igualdad de valor entre la cosa y el dinero, decan-
tándose por la permuta, señalando que “si no consta la intención de las
partes, el contrato es de permuta cuando el valor del bien es igual o excede
al del dinero”, considerando que es compraventa solo si el valor del bien
es inferior.
dinero sea más o menos elevado que el valor ordinario de la cosa dada, y en el caso que
tenga el mismo valor que la cosa, se considera compraventa.
8
Artículo 1545: Si el precio de una cosa consistiera, parte en dinero, y parte en otra cosa,
el contrato será de compraventa cuando la parte en dinero fuera la mayor de ambas; y
será de permuta o cambio cuando esa parte en dinero fuese la de menor valor único.
Cuando el valor de las dos partes fuese igual, se presume la de menor valor.

Cuando el valor de las dos partes fuese igual se presumirá que el contrato es de venta.
9
Artículo 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se enten-
derá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.
10
Artículo 1531: Si el precio de una transferencia se fija parte en dinero y parte en otro
bien, se calificará el contrato de acuerdo con la intención manifiesta de los contratantes,
independiente de la denominación que se le de.

Si no consta la intención de las partes, el contrato es de permuta cuando el valor del bien
es igual o excede al del dinero; y de compraventa, si es menor.
11
Artículo 2250: Si el precio de la cosa vendida se ha de pagar parte en dinero y parte con
el valor de otra cosa, el contrato será de venta cuando la parte de numerario sea igual
o mayor que la que se pague con el valor de otra cosa. Si la parte en numerario fuere
inferior, el contrato será permuta.
12
Artículo 1662: Si el precio, esto es, lo que el comprador da por la cosa vendida, consiste
parte en dinero y parte en otra cosa, se calificará el contrato por la intención manifiesta
de los contrayentes; y no constando esta, se tendrá por permuta si es mayor el valor de la
cosa y por venta en caso contrario.
13
Artículo 1733: Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se enten-
derá permuta si la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario.
85
2. Naturaleza jurídica
Cabe destacar la naturaleza real del contrato de permuta en sus orígenes
porque, como más adelante se verá, es una característica que varía con el
transcurso del tiempo. La permutatio, para que naciera como tal contrato,
requería la entrega del objeto convenido por una de las partes permutantes
a la otra, se perfeccionaba con la datio, no con el acuerdo de voluntades.
Aunque se hubieran convenido previamente los objetos a entregar y demás
condiciones, de ello no dimanaba ninguna obligación para las partes que
pudiera ser exigida judicialmente, lo que solo ocurría cuando se producía
la primera entrega. Comenzó valiendo como causa justificativa de una atri-
bución ya realizada y fundamento para pedir la restitución de ésta cuando
la otra parte no prestaba, a su vez, lo que había prometido14.
Dentro de la gran cantidad de pactos o convenciones que se incluyen en los
llamados contratos innominados del Derecho romano, la permuta, a pesar
de contar con nombre propio de rancio abolengo, se incluye como el más
importante de todos los que se agrupan en la categoría do ut des, esto es,
aquellos que tenían por finalidad la dación de objetos, recíprocamente, por
las dos partes15. Indudablemente, sería el de mayor papel e importancia en
la vida práctica.
La permuta, al reconocerse como contrato innominado, además de los ca-
racteres antes esbozados, se entendió como sinalagmática, ocupando las
dos partes idéntica posición, con las mismas obligaciones y derechos. In-
cluso, si habían sido cumplidas las dos entregas, cada una de las partes
permanecía obligada a garantizar a la otra frente a la evicción y ciertos
vicios ocultos de la cosa entregada. Los permutantes disponen de iguales
acciones procesales, lo que no resulta usual en la mayoría de los contratos,
donde cada parte tiene a su favor acciones distintas, cual es el caso de la
compraventa, donde el comprador posee la actio empti, mientras que el
vendedor tiene la actio venditi, que son esencialmente diferentes. Se consi-
deraba, además, como todos los innominados, de buena fe, consecuencia
del principio de equidad que conduce al legislador a transformar este acto,
14
Lacruz Berdejo, José Luis, et. al., Elementos de Derecho Civil, tomo II, Derecho de Obliga-
ciones, volumen segundo, cuarta edición, revisada y puesta al día por Francisco Rivero
Hernández, Ed. Dykinson, Madrid, 2009, p. 79.
15
Como señala acertadamente De la Rosa, al surgir una nueva categoría de contratos que
no integraban las figuras típicas de la época clásica, se les llama “innominados” en el
sentido de no típicos, algunos no tenían nombre específico que los distinguiera, pero
otros, como la permuta, lo tenían desde sus lejanos comienzos. Vid. De la Rosa, Pelayo,
op. cit., pp. 117 y ss.
86
que antes estuvo desprovisto de valor legal, mediante la atribución de una

sanción civil, en un contrato.
Un cambio significativo para la permuta al hacer su entrada en el Derecho
civil codificado es la transmutación de su naturaleza real. Con más o menos
claridad en su expresión, casi todos los Códigos reconocen a la permuta un
carácter consensual. El Code Napoleón incluye en sus preceptos relativos
a este particular, artículos 1702 y 1703, una redacción al parecer contra-
dictoria, pues en el primero dispone que la permuta es un contrato por el
cual las partes se dan respectivamente una cosa por otra, de lo que pudiera
deducirse que la entrega de los respectivos objetos es necesaria para la
configuración del contrato; en el siguiente artículo, empero, se afirma que
la permuta se opera por el solo consentimiento, de la misma manera que la
venta. Lo anterior ha suscitado una ardua polémica doctrinal, zanjada a fa-
vor de aquellos que opinan, mayoritariamente, que la permuta tiene carác-
ter consensual, a tono con el sentido general que preside la contratación en
el Derecho francés, entendiéndose que una cosa es el perfeccionamiento
del contrato, que se consigue con el mero consentimiento, apartándose de
la tradición romana, y otra distinta su consumación, que requerirá efectiva-
mente la entrega de las cosas permutadas.
El Código civil italiano de 1865, con expresión más diáfana que el francés,
conceptuaba a la permuta en su artículo 1549 como un contrato por el cual
cada una de las partes se obliga a dar una cosa para obtener otra, remar-
cando así su carácter consensual. Su sucesor de 1942, no hace alusión a
la naturaleza consensual de la permuta en el artículo 1552, que la define
como el contrato que tiene por objeto la recíproca transmisión de la pro-
piedad de las cosas, o de otros derechos, de un contratante a otro; pero, en
otro precepto anterior, el 1550, dispone que aquella se efectúa mediante el
solo consentimiento, aspecto aceptado de forma unánime por la doctrina
científica italiana16.
El Código civil español pregona abiertamente el carácter consensual de la
permuta al establecer su artículo 1538 que ella es un contrato por el cual
cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.
No hace falta la entrega efectiva y material de las cosas para que el con-
trato quede perfeccionado, ni siquiera la primera entrega, consumándose
las obligaciones derivadas de él en otro estadio distinto, como efecto de
dicho contrato, ya existente desde el acuerdo entre las partes, mediante el
intercambio acordado, que representa el cumplimiento de las obligaciones
asumidas. La expresión legal “se obliga” es suficientemente explicativa al
16
Vid. Merino Hernández, José Luis, op. cit., p. 27.
87
respecto, de manera análoga a la que utiliza el artículo 1445, que define la

compraventa.
En América, el Código civil chileno de 1855, cuyo principal artífice fue el
venezolano Andrés Bello, dispuso que la permuta fuera perfecta desde el
día de la convención, con lo cual da al traste con la tradición real que antes
le caracterizó. En sentido similar se pronuncia el Código argentino, tanto
el de 1869, conocido con el nombre de su principal creador, Dalmasio
Vélez Sarsfield, en su artículo 1485, como el actualmente vigente desde
el pasado año 2015. Así, afirma Borda: “La permuta es el trueque de una
cosa por otra. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, y de acuerdo
con el texto legal, el contrato queda configurado desde que las partes han
prometido transferirse recíprocamente la propiedad de dos cosas”17. Igual-
mente se pronuncian los Códigos civiles mexicano18y peruano19. El Código
Civil cubano se afilia también a la corriente predominante en el Derecho
civil codificado de que el contrato de permuta se perfecciona mediante el
acuerdo de voluntades, al disponer en su artículo 367 que, por medio de
tal contrato, las partes convienen en cambiar la propiedad de un bien por
la de otro.
El Código civil de Ecuador, en su artículo 1838 sigue esta misma línea al
preceptuar que el cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento;
no obstante, hace una importante excepción al disponer que si una de las
cosas que se cambian o ambas son bienes raíces o derechos de sucesión
hereditaria, para la perfección del contrato, será necesaria escritura públi-
ca. Este particular también resulta común en la regulación de los contratos
traslativos de dominio, entre ellos la permuta, toda vez que los derechos
sucesorios y los bienes inmuebles, generalmente considerados de gran va-
lor y de importante función social, resultan especialmente protegidos por el
ordenamiento jurídico exigiendo para ellos el requisito de la forma escrita,
en algunos casos como simple prueba de la realización del contrato y para
hacer valer sus efectos frente a terceros, en otros como requisito esencial,
cuya ausencia genera la ineficacia del negocio. Este último valor de forma
ad solemnitaten es la que concede el artículo mencionado del Código civil
17
Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Tomo 1, décima edición actualizada por
Alejandro Borda, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 476. En el proyecto de Código civil
y comercial de 2012, se mantiene la naturaleza consensual de este contrato al disponer
en su artículo 1172 que hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse
el dominio de cosas que no son dinero.
18
Artículo 2327: “(…) contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una
cosa por otra”.
19
Artículo 1602: “(…) por la permuta los permutantes se obligan a transferirse recíproca-
mente la propiedad de bienes”.
88
ecuatoriano a la escritura pública que se exige para la perfección del con-

trato, en congruencia con lo preceptuado también por los artículos 586,
993, 1460, 1716 y 1740, todos del propio cuerpo legal.
Como características que además configuran la naturaleza jurídica del ne-
gocio que nos ocupa, se mantienen las que posee la permuta desde su
reconocimiento como contrato; en los Códigos civiles, la permuta es un
contrato traslativo de la propiedad20, sinalagmático o recíproco21, oneroso
conmutativo y, como ya apuntamos, autónomo.
3. Objeto del contrato y de las prestaciones de los

permutantes. Capacidad de los sujetos que intervienen
en el contrato
La permuta tiene por objeto inmediato las recíprocas prestaciones de dar
que asumen los contratantes, con el fin de transmitirse mutuamente la pro-
piedad de las cosas permutadas, lo cual se erige como objeto mediato de
dicho contrato.
El Código civil de Ecuador se refiere al objeto de la permuta en el ya men-
cionado artículo 1837, añadiendo luego en el artículo 1839 que no pueden
cambiarse las cosas que no pueden venderse. Así, el objeto de las prestacio-
nes de los permutantes lo serán las cosas, pero deben entenderse estas en
20
En el sistema jurídico español, en virtud de la llamada doctrina del título y el modo de
adquirir la propiedad, la transmisión del dominio de las cosas objeto del convenio no
va a realizarse por el mero acuerdo de voluntades, sino a través de un acto posterior, la
traditio, necesaria e imprescindible. Pero el contrato, título para la transmisión, genera
las obligaciones recíprocas de entrega de las cosas permutadas. Este sistema es también
el seguido en Cuba. De la jurisprudencia nacional, puede citarse la sentencia Número
50, de 23 de junio de 1999, del Tribunal Provincial de la Habana referida a un contrato
de permuta, en la que se razona lo siguiente: “(…) la declaración o manifestación de vo-
luntad que emite el sujeto otorgante debe ir encaminada a producir determinado efecto
jurídico: la transmisión del derecho de propiedad”.
21
Afirma Manresa que esta característica es también propia del Derecho civil codificado y
se deriva del cambio de naturaleza del contrato de permuta. Así, cuando la permuta era
considerada como un contrato real, nacía de él una sola obligación, de naturaleza unilat-
eral, que era la obligación de entregar la cosa por parte del contratante que no la hubiese
cumplido; hoy, la ser consensual, la obligación de entregar se refiere a las dos partes por
igual, de forma recíproca, confiriendo al contrato un carácter bilateral. Vid. Manresa y
Navarro, José María, Comentarios al Código Civil español, tomo X, quinta edición, Ed.
REUS, Madrid, 1950, p. 445.
89
sentido amplio, es decir, no solo como cosas materiales o corpóreas22. En

general, la doctrina y la jurisprudencia han ido estableciendo concreciones
al objeto del contrato de permuta, más allá de la vaguedad de las definicio-
nes legales, que suponen simultáneamente una ampliación de las posibles
prestaciones que lo integran. Afirma Lacruz que siendo la permuta el pro-
totipo del cambio in natura, no incluye solo el cambio de cosa por cosa en
sentido material, sino en sentido jurídico, por lo que cabe el intercambio
entre cosas y derechos (sean estos reales o de créditos, plenos o limitados);
se trata de un cambio directo de titularidades jurídicas, sin intermediación
de precio en dinero, quedando solo excluidas de este cambio las prestacio-
nes de servicios, que configurarían contratos atípicos.23
Se consagra el objeto de la permuta como intercambio de prestaciones po-
sitivas de dar, según se aprecia en la redacción de los Códigos civiles24, que
refieren indistintamente que mediante ella, tanto se intercambian bienes
como se transfieren mutuamente derechos de propiedad sobre cosas. Se
destierra del ámbito de la permuta cualquier otro cambio que no sea de
bienes, o más propiamente, del derecho o la titularidad sobre los mismos,
no solo por la dicción de los cuerpos normativos, sino atendiendo también
a la opinión generalizada de la doctrina25.
Como afirma García Cantero, el objeto del contrato de permuta se encuen-
tra en un proceso de ampliación en el que posiblemente no pensaron los
redactores del Código civil, incluyendo el cambio de cosas de muy distinta
22
El artículo 1750 del Código civil de Ecuador dispone que pueden venderse todas las
cosas corporales o incorporales, excepto las prohibidas por ley.
23
Lacruz Berdejo, José Luis, et. al., Elementos…, cit., p. 79.
24
La definición de la permuta en los Códigos civiles evidencia su objeto. El Código Civil
francés la define como “(…) contrato por el cual las partes se dan respectivamente una
cosa por otra” (artículo 1702); el Código Civil austríaco la regula como “(…) contrato por
el cual una cosa se cede por otra” (artículo 1045); el Código Civil español entiende que
es “(…) contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para
recibir otra” (artículo 1538); para el Código Civil chileno es el “contrato en que las partes
se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro” (artículo 1897); en
el Código Civil para el Distrito Federal de México se describe como “(…) contrato por el
cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa por otra” (artículo 2327); el
Código Civil peruano establece que “por la permuta los permutantes se obligan a trans-
ferirse recíprocamente la propiedad de bienes” (artículo 1602); el Código Civil cubano
preceptúa que “por el contrato de permuta las partes convienen en cambiar la propiedad
de un bien por la de otro” (artículo 367).
25
Vid. De la Cuesta Sáenz, José María “Permuta”, en Pellisé Prats, Buenaventura (Director),
Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo XIX, Ed. Francisco Seix, S.A, Barcelona, 1989, p. 606;
Lacruz Berdejo, José Luis, et al, op. cit., p. 81; Rodríguez Guitían, Alma María, “Comentar-
ios al artículo 1541”, en Cañizares Laso, Ana, et al, (Directores), Código Civil comentado,
Volumen IV, Civitas – Thomson Reuters, Pamplona, 2011, p. 336, entre otros.
90
naturaleza26 y de cosas presentes por cosas futuras, como en el caso de la

permuta de terrenos por edificaciones a construir.
Hamel, comentando la definición del Código civil francés, la considera
exacta “si se admite que los derechos y las universalidades son cosas in-
corporales y pueden ser objeto de una permuta de la misma forma que las
cosas materiales. La permuta más corriente recae sobre dos derechos de
propiedad; pero todas las cosas susceptibles de ser vendidas son igualmen-
te aptas para ser permutadas: propiedad contra usufructo, usufructo contra
nuda propiedad, propiedad o usufructo contra servidumbre, derecho real
contra derecho personal, fondo de comercio u oficio contra derecho real
o derecho personal, etc. La permuta puede asimismo recaer sobre los de-
rechos indivisos que serán transferidos contra otros derechos indivisos o
contra derechos enteros”27.
Siguiendo esta línea de pensamiento, Melón Infante reflexiona: “… en reali-
dad, cuando se cambia una cosa por otra lo que se cambia es la propiedad
de una cosa por la propiedad de otra. Resulta así que el objeto de la permu-
ta es siempre un derecho: el derecho de propiedad (cambio de cosas) u otro
derecho (cambio de la titularidad de un derecho por la de otro)”28. Preci-
sando sobre las prestaciones de hacer, añade: “No podrán, por el contrario,
considerarse como objeto del contrato de permuta los servicios, ya que no
tienen la consideración de cosa. Según esto no será permuta: a) el cambio
de servicio por servicio; b) el cambio de servicio por cosa; c) el cambio de
servicio por dinero. El último supuesto será un arrendamiento de servicios
o de obras; los otros dos figuras de contratos atípicos”29
26
Vid. García Cantero, Gabriel, “Comentario al Título V”, en Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, tomo XIX,
segunda edición, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991, p. 791. Se trae allí a
colación la sentencia del Tribunal Supremo español de 16 de mayo de 1974, que re-
suelve un interesante caso de permuta en que una de las partes contratantes entregaba a
la otra el dominio de determinadas tierras de su propiedad a cambio de lienzos pintados
y firmados por el segundo contratante, valorando previamente los metros cuadrados de
dichos lienzos. El pintor incumple y alega que el objeto del contrato era ilícito, pues no
puede obligarse a un artista a la realización forzada de su arte. El tribunal Supremo da
por válido y admisible el contrato, entendiendo que se trata de una permuta de un bien
inmueble contra varios bienes muebles. La cuestión no es novedosa, ya Rogel Vide nos
da cuenta acerca de como Van Gogh pago sus servicios al Doctor Gachet con un cuadro
y Picasso hizo lo mismo, pagando su alojamiento y pensión con cuadros, en los primeros
años de su estancia en París. Vid. Rogel Vide, Carlos, “Sobre la permuta…”, cit.
27
Cit. pos. Melón Infante, Fernando, El contrato de permuta en el Código civil, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1961, p. 708.
28
Melón Infante, Fernando, op cit., p. 708. También comparten la misma visión Diez Picazo,
L. y Gullón, A., Sistema de Derecho Civil, Volumen II, Tecnos, Madrid, 1992, p. 322.
29
Melón Infante, Fernando, Ibidem.
91
Coincidiendo también con tal parecer, Gutiérrez y González, define la per-

muta como el contrato que “traslada el dominio sobre cosas materiales y
también sobre derechos, sobre cosas inmateriales. Es el acuerdo de volunta-
des por el cual una persona se obliga a transmitir, por regla general, la pro-
piedad de una cosa material o la titularidad de un derecho, a otra persona,
que a su vez se obliga a transmitir a cambio, a la primera, la propiedad de
otra cosa, o la titularidad de otro derecho”.30
Un amplio sector de la doctrina se decanta por considerar posible la permu-
ta de créditos31. Se estima que los derechos en general, salvo aquellos que
son inherentes a la personalidad o de por sí intransmisibles por su carácter
personalísimo, o que por disposición legal se prohíba su transmisión, o por
alguna particular circunstancia, como la existencia de una cláusula pacta-
da previamente en el título constitutivo o una disposición judicial, pueden
ser objeto del contrato de permuta. Así, afirma Cottino que en materia de
derechos “no pueden ponerse límites al cambio, salvo que sean inherentes
al estar la cosa fuera del comercio o ser el derecho intransmisible, o no
transmisible separadamente de la propiedad de otro bien (tal es el caso de la
servidumbre respecto al fundo dominante), y salvo las limitaciones deriva-
das de la modalidad en la transmisión de determinados bienes” añadiendo
que ello vale tanto para derechos reales como de crédito32.
Si bien los créditos dinerarios han gozado de primacía en la atención legal,
también pueden transmitirse otros que comportan la facultad de exigir la
realización de una prestación de hacer o de una prestación de dar no pe-
cuniaria, pues tales créditos son también titularidades que se encuentran
en el patrimonio del acreedor. Si gozan de individualidad suficiente y de
independencia respecto a otras titularidades, podrían ser cedidos a terceros
a través de cualquiera de los contratos de cambio previstos en el ordena-
miento civil, incluida la permuta, ya que pueden entenderse como cosas
en sentido jurídico y ser objeto de las prestaciones de dar comprometidas.
En la actualidad, se admite como principio general la transmisibilidad del
usufructo, pudiendo el usufructuario enajenar a un tercero su derecho real
en cosa ajena siempre que no se lo impida el ordenamiento civil o el propio
título constitutivo de su derecho, enajenación que podría verificarse a través
de un contrato traslativo y oneroso, como la permuta, mediante el cual uno
de los contratantes, por ejemplo, se obliga a transmitir la propiedad de un
30
Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, Tomo II, Porrúa, México,
1999, p. 1196.
31
Merino Hernández es partidario de la permuta de créditos, citando además en apoyo de
su opinión los criterios esgrimidos por Planiol y Ripert, Giannattasio, Eula, entre otros.
Vid. Merino Hernández, José Luis, op. cit., p. 47.
32
Cit. pos., Merino Hernández, José Luis, op. cit., pp. 47 y 48.
92
bien a cambio de que su contraparte se obligue a transferirle el derecho real

de usufructo que ostenta sobre un bien ajeno33.
Por otra parte, se configura la permuta no sólo cuando se intercambian de-
rechos reales limitados que ya existen en los patrimonios de los contratan-
tes, también cuando dos propietarios convienen en crear recíprocamente,
cada uno a favor del otro, un derecho real de usufructo sobre bienes que
respectivamente les pertenecen34. Aquí los contratantes no serían titulares
de un iura in re aliena, sino dueños de sus respectivos bienes y, en calidad
de tales, pueden desgajar de su derecho de propiedad las facultades de uso
y de disfrute implícitas en el mismo, para una vez individualizadas y con
entidad propia suficiente, intercambiarlas, quedando finalmente ambos co-
permutantes en la doble posición de nudos propietarios de sus bienes y de
usufructuarios de la cosa ajena.
En cuanto a la capacidad de los permutantes, el propio artículo 1839 del
Código civil ecuatoriano establece que no son hábiles para el contrato de
permuta las personas que no son hábiles para el contrato de venta. Se exi-
ge, por tanto, plena capacidad de obrar y, en consonancia con lo previsto
en el artículo 1734, tal capacidad plena se presume, disponiendo dicho
precepto que solo no son hábiles para la venta aquellas personas que así
se declaren por la ley. A su vez, el principio pro capacitate se consagra en
sentido general, para todos los actos jurídicos, en el artículo 1462 y en el
siguiente, 1463, se estipula que son absolutamente incapaces los dementes,
los impúberes y la persona sorda que no pueda darse a entender de manera
verbal, por escrito o por lenguaje de señas; padecen incapacidad relativa
los menores adultos emancipados que se hallan en interdicción para admi-
nistrar sus bienes y las personas jurídicas.
4. Posible aplicación de las disposiciones de la compraventa

a la permuta
La regulación autónoma de la permuta en los primeros Códigos del siglo
XIX no mejoró su status quo, pues la parquedad de las normas específicas
dedicadas a ella la condenan a existir, para la posteridad, bajo la égida de
33
En Cuba, por ejemplo, han sido frecuentes durante larga data permutas de inmuebles
donde uno de los sujetos cambia su derecho de propiedad por el derecho de usufructo
del otro. Alguien, por ejemplo, es propietario de un apartamento en una zona periférica
de La Habana y permuta su vivienda con otra persona que tiene el derecho de usufructo
sobre un cuarto en pleno centro de la ciudad.
34
Vid. Messineo, Francesco, Manuale di Diritto Civile e commerciale, volumen III, Milano,
1947, p. 48.
93
la compraventa, obligándola, además, a participar de su régimen jurídico35.

La remisión legislativa a las normas de la compraventa para regular a la per-
muta, se hizo extensiva a casi todos los Códigos posteriores. Así, el Código
civil de Ecuador dispone en su artículo 1840 que las disposiciones relativas
a la compraventa se aplicarán a la permuta en todo lo que no se oponga a
la naturaleza de este contrato. Cada permutante será considerado vendedor
de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará
como el precio que paga por lo que recibe en cambio36.
Ha sido reiterada la confusión que se ha pretendido establecer entre permu-
ta y compraventa en todas las épocas históricas, casi siempre en detrimento
del contrato primigenio del trueque. Se llega a afirmar, incluso, que la per-
muta hoy no pasa de ser una doble venta, dos compraventas fundidas en
un solo acto, con supresión del precio en dinero por cuanto sería inútil que
cada parte entregara a la otra la misma cuantía, cantidades que de hecho
se anulan entre sí, de modo que la permuta funciona como una venta en la
que hay dos vendedores y el precio consiste para cada uno en la cosa que
recibe a cambio de la que da37. Esta parece ser la posición asumida por el
legislador ecuatoriano, según la letra del precepto antes apuntado.
35
Reprochando este devenir histórico dice acertadamente Lacruz Berdejo: “Siendo la per-
muta la combinación económica más primitiva, lo lógico sería que su regulación se hu-
biera extendido, luego, a las otras combinaciones afines, y si no ha sucedido así, ha sido
por el desarrollo de la economía monetaria y, en su seno, del contrato de compraventa,
que pasa a ser la forma normal de adquisición de bienes cuando el dinero es la medida
del valor de todas las otras cosas”. Añadiendo luego: “… La distinción entre permuta y
compraventa nunca podría venir dada desde el lado de la permuta, sino desde el de la
compraventa. Esta es lo específico; la permuta, lo genérico, aunque la evolución poste-
rior haya traicionado este origen”. Lacruz Berdejo, José Luis, Prólogo al texto de José Luis
Merino Hernández, El Contrato de permuta, Ed. Tecnos, Madrid, 1978, pp. 2 y 3.
36
En igual sentido, por ejemplo, el Código civil de Perú dispone en el artículo 1603 que la
permuta se rige por las disposiciones sobre compraventa, en lo que le sean aplicables.
El Código civil cubano, por su parte, establece en su artículo 370 que las disposiciones
reguladoras del contrato de compraventa son aplicables, en lo pertinente, al contrato de
permuta. El Código civil español dispone en su artículo 1541 que en todo lo que no se
halle especialmente determinado en el título dedicado a la permuta, de solo cuatro pre-
ceptos, incluyendo el aludido, la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a
la venta.
37
Albaladejo, Manuel, Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, EDISOFER S.L, Libros Ju-
rídicos, duodécima edición, Madrid, 2004, p. 566. Señala este autor que la compraventa
resulta ser una figura jurídica más perfecta porque soslaya dos graves inconvenientes de
la permuta: la dificultad de hallar a alguien que se interese en dar a cambio de lo que
ofrecemos lo que precisamente necesitamos y la dificultad de que las cosas que se dan
en trueque tengan igual valor. No coincidimos con esta opinión porque en defensa de
la autonomía de la permuta debe alegarse, además de su origen histórico primario, su
carácter esencial de contrato de cambio. La referida dificultad de encontrar a alguien
94
No obstante, justo es señalar que también voces autorizadas han estable-

cido la sinonimia en sentido contrario, destacando el papel esencial de la
permuta y apuntando a la compraventa como derivada de ella, afirmando
que la aparición de la moneda solo facilita el trueque, que toma entonces
en esa especie de cambio el nombre de venta, o sencillamente aseverando
que la compraventa no es otra cosa que una permuta perfeccionada38.
Destaca Merino Hernández que la autonomía de la permuta está plenamente
justificada dada su esencia y fundamento. “Quien permuta busca precisa-
mente el cambio directo de los objetos en juego, mediando en el negocio
unos intereses y unas motivaciones que quizá nada tengan que ver con el
valor real o valor en venta de las cosas intercambiadas. Es más, el valor
que las cosas permutadas tienen para los contratantes suele ser un valor
estimado subjetivamente, al margen de los precios que rijan en el mercado
para ese tipo de bienes”39. Así, como ya se apuntó, con mucha frecuencia se
intercambian bienes de muy distinto valor, sin proceder ninguna compensa-
ción complementaria en metálico, aunque esta pueda existir.
Siguiendo similar criterio, señala Melón Infante40 que la permuta es un con-
trato típico y autónomo; no se trata de una especie de la compraventa, sino
de un contrato in se y per se. Venta y permuta son especies autónomas y
recíprocamente independientes de un concepto superior y más amplio que
comprende a ambas: el cambio.
Si bien es criterio extendido en los Códigos civiles, con una u otra fórmula,
la remisión legislativa a las normas de la compraventa para regular a la per-
muta, ello no debe implicar una aplicación mecánica de todo lo regulado
dispuesto a dar lo que necesitamos por lo que ofrecemos es, a mi juicio, similar a la que
puede producirse cuando no encontramos dinero suficiente para pagar por la cosa que
precisamos, cual suele ocurrir especialmente en casos de crisis económicas o devalu-
ación monetaria, o cuando simplemente queremos destinar el dinero a fines distintos de
la obtención de cosas, o cuando teniendo dinero no encontramos el bien al que quere-
mos destinarlo. Tampoco es necesario que las cosas que se cambian tengan igual valor
económico, ni siquiera es preciso que, caso de no tenerlo, se proceda a la entrega de
otras para compensar la diferencia. Los permutantes generalmente asignan valores a los
bienes que intercambian a tono con sus recíprocos anhelos adquisitivos, no de acuerdo
a los precios de mercado, sin que sea obligatorio que los bienes intercambiados repre-
senten el mismo valor. Debe recordarse, en tal sentido, que la distinción entre permuta
estimatoria y permuta simple, según hubiera o no valoración previa de las cosas per-
mutadas, tenía como fin autorizar o no el ejercicio de la acción de rescisión por lesión,
desaparecida en nuestros días, por lo que tal distinción ha perdido hoy sentido e interés.
Vid. Castán Tobeñas, José, op. cit., p. 202.
38
Josserand, Louis, Cours de Droit civil positif français, tomo II, París, 1930, p. 558.
39
Merino Hernández, José Luis, op. cit. p. 39.
40
Vid. Melón Infante, Fernando, op. cit., p. 709.
95
para aquél contrato al de permuta, sino que deben adecuarse los preceptos
en cuestión a la naturaleza específica de este contrato. Así, en cuanto a los
sujetos, se aplicarán las reglas de capacidad de las partes para celebrar el
contrato y las prohibiciones para adquirir, aunque en este último aspecto la
doctrina no es unánime, pues en algunos preceptos reguladores la prohibi-
ción de adquirir no alcanza también a la enajenación, y teniendo en cuenta
las características de la permuta sería muy difícil determinar si en el permu-
tante predomina la intención de adquirir la cosa ajena o la de enajenar la
propia; se considera, por tanto, que en el caso de la permuta, ambas partes
deben gozar de la doble facultad de adquirir y disponer a título oneroso41,
pero ello es algo adicional a la capacidad de obligarse, afectando solo a
la fase de consumación del contrato. También se aplican las disposiciones
relativas a la formación del consentimiento y perfección del negocio, inclu-
yendo las que se refieren a la promesa de contrato. Asimismo, pueden ser
comunes las reglas referidas al objeto de las prestaciones, en cuanto a cosas
que pueden ser o no objeto del contrato; también las relativas a condiciones
y forma de entrega, riesgos, frutos y mejoras; cabe además la aplicación de
las normas del saneamiento por vicios en la permuta42, así como de ciertos
actos que a veces acompañan a la compraventa, tales como el retracto con-
vencional o la reserva de dominio.
En cuanto a la evicción, a excepción del Código civil general austriaco, los
cuerpos legales que regulan la permuta, siguiendo el modelo francés, se re-
fieren siempre de alguna manera a ella, que ha resultado objeto de especial
atención por el legislador, según afirma García Cantero43. No se trata aquí
de remisión a las normas que regulan la evicción en la compraventa, sino de
un régimen especial para este contrato, que podrá complementarse con las
reglas de la evicción en los contratos onerosos, incluido el de compraventa.
Para que proceda el saneamiento por evicción en la permuta, debe haberse
consumado el contrato, esto es, ambas partes deben haber realizado su
41
Vid. Rodríguez Guitián, Alma María, op. cit., p. 349.
42
Coincidimos con Melón Infante en que cabría la aplicación de las reglas que conducen
tanto a la actio redhibitoria como a la actio quanta minoris, pues esta última no solo debe
apreciarse como acción de reducción del precio en dinero, sino de reducción en sentido
amplio, que puede aplicarse a prestaciones de entrega de cosas reducibles per se, como
en el caso de que se entregue mayor cantidad de granos de lo convenido por el permu-
tante que pretende ejercer la acción, o puede imponerse al permutante que entregó la
cosa con vicio la obligación de una compensación en metálico o de otras cosas. Vid.
Melón Infante, Fernando, op. cit., p. 718.
43
Vid. García Cantero, Gabriel, op. cit., p. 816. Señala la continuidad que se aprecia entre
el artículo 1705 del Código Civil francés, el artículo 1580 del Código civil holandés y el
artículo 1553 del Código civil italiano; el Código civil español se inspira en el francés,
aunque no lo sigue literalmente, en su artículo 1540, al que se asemeja el artículo 369
del Código civil cubano.
96
respectiva entrega y, luego de ello, uno de los permutantes se ve privado

de toda o parte de la cosa recibida a cambio de la que dio, por sentencia
firma y en virtud de un derecho anterior al contrato. Si ello ocurriera, el
permutante evicto tendrá la opción de recuperar la cosa que entregó, ejer-
citando una acción resolutoria44o la de reclamar indemnización por daños
y perjuicios. Es natural que se conceda al permutante que sufre evicción
la opción de recuperar la cosa entregada, que no tendría razón de ser en
la compraventa, donde dado el carácter fungible del dinero el comprador
evicto recibiría una suma dineraria.
Es opinión bastante extendida que a pesar de la remisión que suele hacerse
para someter a la permuta al régimen jurídico de la compraventa, en todo
lo no regulado específicamente para ella, hay al menos tres aspectos que
no serían de aplicación: las reglas relativas al precio, entendido este en su
acepción estrecha que lo identifica únicamente con el dinero; las disposi-
ciones sobre derechos reales de adquisición preferente y lo referido a gastos
del contrato.
El primer aspecto, aunque recae en el elemento diferenciador por exce-
lencia de ambos contratos, suele tratarse con cautela, pues se arguye que,
en cierta forma, cada una de las cosas permutadas viene a desempeñar la
función de precio de la otra, en el sentido amplio de entender por precio
contraprestación, de modo que pueden valer para la permuta algunas reglas
del precio en la compraventa, cuando se trate de preceptos basados en la
contraposición cosa – precio, como solución analógica a ciertos problemas
ligados con la posición jurídica de las partes45.
44
El criterio no es unánime, para Melón Infante se trata una recuperación por vía de in-
demnización, lo que niega García Cantero, apoyándose también en autores franceses
como Marthe Fournier y Mazeaud – Juglart, e italianos como Bianca. Igual posición sigue
la doctrina y la jurisprudencia argentina, como se evidencia en una interesante Senten-
cia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo Penal de
Necochea, de 28 de agosto de 2003 (publicada en LLBA2004, 208; disponible online
en AR/JUR/4257/2003), donde el alto tribunal rectifica la calificación del contrato cele-
brado por las partes, que alegaban se trataba de una compraventa, considerando que se
estaba ante un supuesto de permuta (intercambio de autos en el que una de las partes
entrega además sobreprecio en dinero), donde el fundamento fáctico del debate yace en
el campo del contrato de permuta frustrado al resultar un copermutante privado de la
cosa que recibiera en el trueque. Ese “incumplimiento contractual”... “absoluto” sustenta
la pretensión principal de carácter declarativo que tiende a resolver el contrato. Así lo
decidió dicho tribunal, concluyendo que “el acto que privó a Pacheco del camión, por
su naturaleza, afecta al derecho transmitido y es un supuesto de evicción que faculta a
reclamar la resolución del contrato y la repetición de la cosa entregada, sin perjuicio de
las eventuales consecuencias indemnizatorias (art. 2091, Cód. Civil).”
45
Vid. Melón Infante, Fernando, op. cit., p. 718. Señala como ejemplo la posible aplicación
a la permuta de las reglas sobre el precio en la compraventa que establecen los artícu-
los 1449, 1500, 1504 y 1505 del Código civil español.
97
En casos de permuta con sobreprecio en dinero, le serían aplicables las

disposiciones de la compraventa en cuanto al precio, pero solo respecto a
la prestación dineraria, que sería secundaria respecto a la prestación prin-
cipal, consistente en la entrega del bien. Así, se aplicarían en ese caso las
reglas para su determinación de no haber sido previsto por las partes, las
garantías, las reglas sobre tiempo y lugar de cumplimiento, así como el
abono de intereses.
En cuanto al segundo aspecto, se rechaza la aplicación a la permuta de los
tanteos y retractos legales, materia que debe ser de interpretación restrin-
gida46, aunque Melón Infante47, con toda lógica, defiende que sí es posible
el retracto en el caso de permutas de cosas genéricas o fungibles, siempre
que el posible retrayente pueda proporcionar al permutante que enajena
prestación idéntica a la que le habría proporcionado el otro permutante.
Afirma Merino Hernández que de no entender aplicable al caso indicado el
retracto, la permuta ofrecería un medio fácil de burlar los derechos prefe-
rentes de terceros48.
Respecto a los gastos del contrato, como ambos contratantes tienen la con-
dición de permutantes, ninguno de solo vendedor o solo comprador, no
siendo la permuta “una doble venta” sino un contrato autónomo, se con-
sidera como solución más adecuada que se abonen por mitad49, si bien es
posible que las partes pacten otra forma de asumir los mismos.
46
Vid. Mucios Scaevola, Quintus, Código Civil, segunda edición revisada por Francisco
Bonet Ramón, tomo XXIII, Ed. REUS, S.A., Madrid, 1970, p. 698. No así los retractos
convencionales, que podrían admitirse como expresión de la autonomía privada, siem-
pre que no haya ningún precepto legal que se oponga a ello. Los contratantes, en efecto,
pueden pactar que dentro de un plazo máximo o mínimo cada uno de ellos devuelva
lo que le fue entregado. En Cuba, durante la vigencia de la anterior Ley General de la
Vivienda, la propia norma establecía el plazo de “arrepentimiento” que podían acordar
los permutantes de inmuebles.
47
Vid. Melón Infante, Fernando, op. cit., p. 718.
48
Vid. Merino Hernández, José Luis, op. cit., pp. 71 y ss. En este sentido, resulta interesante
el razonamiento del autor cuando comenta la Sentencia de 30 de junio de 1881 del
Tribunal Supremo, que asumió un criterio objetivo para calificar de compraventa un con-
trato en que se había entregado como parte del precio una tierra propia del comprador y
que las partes pretendían calificar de permuta. Entiende que en realidad la intención de
los contratantes no era celebrar una permuta, sino la de burlar los legítimos derechos de
retracto de los copropietarios de la finca que se vendía, calificando de permuta el con-
venio para seguidamente retransmitir la tierra adquirida en cambio, al propio permutante
que se desprendió de ella, aunque verificado ello a través de su hijo. Califica el caso
como un claro supuesto de negocio fiduciario fraudulento con interposición de persona.
49
Así lo regula, por ejemplo, el Código Civil italiano, que en su artículo 1554 dispone que
los gastos de la permuta y otros accesorios, salvo pacto en contrario, están a cargo de
ambos contratantes en partes iguales.
98
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Albaladejo, Manuel, Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, EDISOFER
S.L, Libros Jurídicos, duodécima edición, Madrid, 2004; Borda, Guillermo,
Tratado de Derecho Civil, Tomo 1, décima edición actualizada por Ale-
jandro Borda, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010; Castán Tobeñas, José, Dere-
cho Civil Español, Común y Foral, Tomo Cuarto, Derecho de Obligaciones,
duodécima edición, revisada y puesta al día por José Ferrandis Vilella, Ed.
REUS, Madrid, 1985; De la Cuesta Sáenz, José María, “Permuta”, en Pellisé
Prats, Buenaventura (Director), Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo XIX, Ed.
Francisco Seix, S.A, Barcelona, 1989; De la Rosa, Pelayo, La permuta (desde
Roma al Derecho español actual), Ed. Montecorvo, Madrid, 1976; Diez Pica-
zo, L. y Gullón, A., Sistema de Derecho Civil, Volumen II, Tecnos, Madrid,
1992; García Cantero, Gabriel, “Comentario al Título V”, en Comentarios
al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Albaladejo y
Silvia Díaz Alabart, tomo XIX, segunda edición, Ed. Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid, 1991; Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las Obliga-
ciones, Tomo II, Porrúa, México, 1999; Josserand, Louis, Cours de Droit civil
positif français, tomo II, París, 1930; Lacruz Berdejo, José Luis, et al, Elemen-
tos de Derecho Civil, tomo II, Derecho de Obligaciones, volumen segundo,
cuarta edición, revisada y puesta al día por Francisco Rivero Hernández,
Ed. Dykinson, Madrid, 2009; Manresa y Navarro, José María, Comentarios
al Código Civil español, tomo X, quinta edición, Ed. REUS, Madrid, 1950;
Melón Infante, Fernando, El contrato de permuta en el Código civil, Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1961; Merino Hernández, José Luis, El Contra-
to de permuta, Ed. Tecnos, Madrid, 1978; Messineo, Francesco, Manuale di
Diritto Civile e commerciale, volumen III, Milano, 1947; Mucios Scaevola,
Quintus, Código Civil, segunda edición revisada por Francisco Bonet Ra-
món, tomo XXIII, Ed. REUS, S.A., Madrid, 1970; Rodríguez Guitían, Alma
María, “Comentarios al artículo 1541”, en Cañizares Laso, Ana, et al, (Di-
rectores), Código Civil comentado, Volumen IV, Civitas – Thomson Reuters,
Pamplona, 2011; Rogel Vide, Carlos, “Sobre la permuta y su utilidad”, en
Revista General de Legislación y Jurisprudencia, REUS S.A., Época III, Año
2010, Número 3 julio/septiembre, Madrid, pp. 531 y ss; Rogel Vide, Carlos,
El precio en la compraventa y su determinación, Ed. REUS, Madrid, 2013;
Valdés Díaz, Caridad del C., De la permuta y otras figuras afines, Ed. REUS
– UBIJUS, México DF, Madrid, 2014.
Fuentes legales
Chile: Código Civil de Chile, Decreto No. 1937 de 29 de noviembre de
1976, actualizado en el año 2000, en www.paginaschile.cl, consultado el
99
8 de enero de 2012; Ecuador: Código Civil, Codificación 10, Registro Oficial

Suplemento 46, de fecha 24 de junio de 2005; Código Orgánico General
mayo de 2015; España: Código Civil, Real Decreto de 24 de julio de 1889,
texto de la edición del Código Civil mandada a publicar en cumplimiento
de la Ley de 26 de mayo último, LA LEY grupo Wolters Kluwer, Madrid,
septiembre 2012; Francia: Code Civil, Ley de 21 de marzo de 1804, en
http://lexinter.net/ESPA NOL/codigo_civil.htm, consultado el 31 de agosto
de 2011; Italia: Codice Civile, Decreto Real No. 262 de 16 de marzo 1942,
en http://www.wipo.int/wipolex/es/ details.jsp?id=2508, consultado el 12
de noviembre de 2011; Código Civil de los Estados Unidos Mexicanos para
el Distrito y Territorio Federales en materia común y para toda la Repúbli-
ca en materia federal, de 30 de agosto de 1928, edición a cargo de Jorge
OBREGÓN HEREDIA (concordado), Editorial Porrúa, México, 1988. Perú:
Código Civil de la República de Perú, promulgado por Decreto Legislativo
No. 295 de 24 de junio de 1984, en vigor desde 14 de noviembre de 1984,
edición a cargo de Jorge Palma Martínez, Ediciones y Distribuciones Pal-
ma, Lima, 1994. Código Civil de la República de Portugal de 1966, vigente
desde 1967, Livraria Almedina, Coimbra, 1992: Código Civil de la Repú-
blica Oriental del Uruguay sancionado en 1914, edición al cuidado de la
Dra. Jacqueline BARREIRO DE GALLO, BARREIRO Y RAMOS S. A. Editores,
Montevideo, 1994.
100
LA CESIÓN DE DERECHOS
Título XXIV “De la cesión de derechos”
Raúl José Vega Cardona*
Celia Araujo Quintero**
Sumario
1. Notas introductorias
2. La cesión de créditos. Un acercamiento a su definición
2.1. Elementos de la cesión de créditos
2.2. Efectos de la cesión de créditos
3. La cesión onerosa de la herencia o venta de herencia deferida
3.1. El contenido de la cesión – venta de derechos hereditarios
3.2. La responsabilidad por deudas y el saneamiento por evicción
3.3. La cesión gratuita de los derechos hereditarios
4. La cesión de derechos litigiosos
5. A modo de conclusiones
Bibliográfia
Uno de los temas más interesantes de la dogmática contractual lo es, sin du-
das, el relativo al contrato de cesión de derechos, al constituir un tipo nego-
cial en el que confluyen no solo el régimen jurídico propio de este, sino que
se entremezcla con otros negocios jurídicos, incluso fuera del ámbito pro-
piamente obligacional, como puede ser el sucesorio. Esto ha conllevado a
Guillermo Borda a estimar que la cesión debe tratarse como un aspecto
del problema más general de la transmisión de los derechos, ubicándolo
* Profesor Auxiliar de Derecho Civil y Derecho Notarial, Facultad de Derecho, Universidad

de Oriente, Cuba. Doctor en Ciencias Jurídicas, Cuba, 2016. Máster en derecho Civil,
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Cuba, 2014. Especialista en Derecho
Civil y de Familia, facultad de derecho, Universidad de Oriente, Cuba, 2013.
** Profesora Asistente de Derecho Civil. Universidad de Oriente, Cuba. Jueza.
101
en la Parte General, puesto que no están en juego solamente obligaciones

o contratos, sino también otros derechos como los reales o intelectuales,
adicionando nosotros los hereditarios; puesto que la transmisión puede ha-
cerse por actos entre vivos u ocurrir por causa de muerte. En tal sentido,
conceptualiza la cesión de derechos como el contrato en virtud del cual
una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que ésta lo
ejerza a nombre propio.1
La concepción amplia de la cesión de derechos engloba la cesión de cré-
ditos, la cesión de derechos hereditarios y la cesión de derechos litigiosos.
Es por eso que el propio Borda, refriéndose al interés práctico de la cesión
de derechos, analiza su importancia en dependencia del tipo de cesión. Es
así que afirma:
Muchas veces el titular de un crédito sujeto a plazo tiene necesidad de
dinero; negocia entonces su crédito con lo cual resuelve su problema; el
cesionario, por su parte, hace una inversión ventajosa, pues naturalmente
recibirá una compensación por haber adquirido un crédito que está some-
tido a plazo y que corre el albur de la insolvencia del deudor o, sin llegar
a ese extremo, de su resistencia a pagarlo y de las eventuales molestias de
tener que perseguir el cobro judicialmente. La cesión de derechos heredita-
rios permite al heredero entrar de inmediato en posesión de un patrimonio
aproximadamente equivalente al que le corresponde en la herencia y del
que sólo podría disponer una vez concluidos los largos trámites del suceso-
rio. Otras veces la cesión permite consolidar derechos confusos o litigiosos.
Es también una manera rápida de llevar a la práctica ciertos negocios, cuya
formalización de otra manera exigiría el cumplimiento de solemnidades
complejas y lentas. Finalmente, permite realizar numerosos negocios por
cuenta de otro cuando no se tienen poderes suficientes para actuar a su
nombre; una cesión de derechos y acciones posterior al acto, permite a
la persona en cuyo beneficio se ha hecho la operación ocupar el lugar de
quien contrató para él.2
Justamente este estudio se dedica al escrutinio de la estructuración norma-
tiva del contrato de cesión de derechos en el Código Civil de Ecuador, en
cada una de sus variantes, exponiéndose no solo lo regulado en la norma
sustantiva, sino también las carencias que esta presenta para lograr una
adecuada configuración de la institución objeto de estudio.
1
Vid. BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Contratos, Tomo I, Editorial Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 486 - 489.
2
Ídem, p. 488.
102
Raúl José Vega Cardona y Celia Araujo Quintero
2. La cesión de créditos. Un acercamiento a su definición

Desde el nacimiento de una relación jurídica obligatoria hasta su extinción
pueden suscitarse modificaciones a sus elementos estructurales. La relación
jurídica obligacional, como es bien sabido, supone la existencia de un su-
jeto activo y un sujeto pasivo en estrecha relación con su objeto, y el hecho
de que las circunstancias del acreedor o del deudor varíen o de que su ob-
jeto sufra determinadas transformaciones, no significa que aquella corra el
riesgo de desaparecer por tales motivos.
La parte activa incluye los créditos de que el sujeto sea titular y la pasiva las
deudas y obligaciones que ha de pagar el sujeto que se encuentra en este
lado de la relación y, en tal sentido, debe responder por ellas. En estos tér-
minos, como bien expresa Fernando Hinestrosa, “el derecho de crédito tiene
una exacta significación en la vida patrimonial, constituye un valor, es un
objeto incluido en el patrimonio que lo acrecienta, que se computa y, que
por lo mismo es apreciado por su titular y por quienes tienen una mirada
puesta en el potencial económico del acreedor. De ahí que el crédito sea por
regla general transmisible, tanto por actos inter vivos como mortis causa”.3
Numerosos Códigos Civiles tratan la cesión de créditos como un contrato,
legislado a continuación de la compraventa o de la permuta.4 Sin embargo,
la tendencia moderna parece inclinarse a tratar de la cesión de créditos
como un aspecto de las obligaciones en general.5
Siguiendo lo sostenido por Fernando Hinestrosa, toda enajenación del dere-
cho de crédito por acto entre vivos encuadra dentro del título de “cesión de
créditos”. Es esta un negocio jurídico, acto de autonomía privada, en virtud
del cual el acreedor dispone de su derecho a la prestación, transfiriéndolo
a un tercero con quien deberá en lo sucesivo entenderse el deudor y quien
será en lo adelante el sujeto activo de la relación. Es la cesión de créditos un
negocio, puesto que constituye un instrumento para la disposición de esos
derechos subjetivos; en la cesión el acreedor y el tercero disponen de sus
respectivos intereses respecto al crédito que es objeto del contrato.6
3
HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil, Obligaciones, Universidad Externado de Colom-
bia, s. ed, y s.a. la edición consultada, p. 34.
4
Cfr. Código Civil venezolano (artículos 1549 y siguientes), Código Civil chileno (artículos
1901 y siguientes), Código Civil colombiano (artículos 1959 y siguientes), Código Civil uru-
guayo (artículos 1757 y siguientes), Código Civil ecuatoriano (artículos 1841 y siguientes).
5
Cfr. Código Civil mexicano (artículos 2029 y siguientes), Código Civil peruano (artículos
1206 y siguientes), Código Civil paraguayo (artículos 524 y siguientes), Código Civil cuba-
no (artículos 256 y siguientes).
6
Vid. HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil…, op. cit., pp. 40 y 41.
103
La cesión de créditos es un negocio jurídico celebrado por el acreedor ce-

dente con otra persona, cesionario, con la finalidad de producir la trans-
misión de la titularidad del crédito entre uno y otro. Es una transmisión
del crédito que se realiza por actos inter – vivos y que cumple una función
económica de circulación de los créditos dentro del tráfico o comercio
jurídico”.7 Al decir de Alfredo Barros,8 la cesión de créditos es un acto
esencialmente voluntario, convenido entre el acreedor cedente y el tercero
cesionario; y no necesita el consentimiento del deudor, al cual puede no-
tificársele la cesión en el caso de que espontáneamente no la acepte. En
palabras de Jorge Joaquín Llambías,9 la cesión de créditos es un convenio por
el cual el acreedor transmite voluntariamente sus derechos a un tercero que
pasa a investir la calidad de acreedor en lugar de aquél. El enajenante es el
cedente; el adquirente del crédito es el cesionario; el deudor es el cedido o
deudor cedido, y no interviene en el acto que determina la cesión.
El Código Civil de Ecuador regula la cesión de créditos a continuación de
la compraventa, en el Título XXIV, De la cesión de derechos, en el Parágrafo
1, De los créditos personales. El artículo 1841 no brinda una definición de
qué entender por cesión de créditos personales, solamente se limita a seña-
lar que la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no
tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del
título. De la lectura de este precepto advertimos que se necesita la entrega
de un título para que tenga efecto la cesión de un crédito personal, por lo
que podemos afirmar que la cesión se realiza como la tradición,10 mediante
la entrega de la cosa y del título documental que permite la transferencia
del dominio. Como toda tradición, ella supone la existencia de un título an-
terior, que puede ser gratuito u oneroso,11 es decir, un contrato de donación,
de compraventa o de permuta. Es por eso que consideramos que la cesión
de créditos será bilateral si es onerosa y unilateral si es gratuita. Siendo el
crédito una cosa incorporal la tradición se verifica entonces por medio de
la entrega del título justificativo del crédito que debe hacer el cedente al
cesionario.
7
Vid. DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. II, cuarta edi-
ción, Editorial Civitas, Madrid, 1993, p. 804.
8
Vid. BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo, Curso de Derecho Civil, segunda parte, Vol. III, cuar-
ta edición corregida y aumentada, Editorial Nascimiento, Santiago, Chile, 1932, p. 184.
9
Vid. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, et al., Manual de Derecho Civil, Obligaciones, undécima
edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 352.
10
Cfr. Código Civil de Ecuador, artículo 714.
11
104
2.1. Elementos de la cesión de créditos

En la cesión de derechos personales hay que considerar tres personas: el
cedente, que es el acreedor, titular del derecho personal y que lo transfiere
a otro; el cesionario, que es la persona que adquiere el derecho cedido y
pasa a ocupar el lugar del acreedor y el deudor sujeto pasivo del derecho
cedido, que queda obligado en favor del cesionario.
Tanto el cedente como el cesionario deben poseer capacidad de obrar para
celebrar el negocio de cesión, y el cedente por supuesto debe tener poder
de disposición sobre el crédito. El Código Civil de Ecuador en el Título XXIV
nada menciona al respecto, en consecuencia habrá que acudir a las reglas
generales contenidas en el artículo 146112 del propio cuerpo normativo.
También forma parte de los elementos de la cesión, el objeto, siendo este
el contenido total y parcial de crédito. En cuanto a la forma, la cesión debe
constar por escrito.
2.2. Efectos de la cesión de créditos

Las relaciones jurídicas que se establecen entre el cedente y el cesionario,
y entre el cesionario y el deudor, son totalmente distintas e independientes.
En la cesión de créditos existe entonces dos etapas: la primera se desarrolla
entre el cedente y el cesionario y tiende a dejar perfeccionada entre ellos
la cesión; la segunda etapa se desarrolla con el deudor, y tiende a ponerlo
en conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado. Ha que-
dado demostrado que la cesión de créditos es la tradición de los derechos
personales y como dicho modo de adquirir requiere un título traslativo de
dominio, es necesario que entre el cedente y el cesionario exista un con-
trato traslativo de dominio, como pudiera ser la compraventa, la permuta o
la donación. En esta etapa, para nada interviene el deudor ni los terceros,
habida cuenta la existencia del título solamente le compete al cedente y
al cesionario.
Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario,
queda perfeccionada la transferencia del dominio del crédito, quedando
este en manos del cesionario. De este modo termina la primera etapa de la
12
Cfr. Código Civil de Ecuador, artículo 1461.- Para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad es necesario: Que sea legalmente capaz; Que
consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio; Que
recaiga sobre un objeto lícito; y, que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.
105
cesión de créditos. Sin embargo, existe otra persona que tiene intereses im-
plicados, el deudor, el cual puede no tener conocimiento del acto que han
realizado el cedente y el cesionario; pero dado que es él quien va a efectuar
el pago, es de absoluta necesidad que se le ponga en conocimiento de la
cesión, y a este objetivo responden los artículos 1842 al 1845 del Código
Civil ecuatoriano.
Nos detendremos en lo adelante al estudio de los efectos que produce la
cesión de créditos entre el cedente y el cesionario, y respecto del deudor y
de terceros.
Efectos de la cesión entre el cedente y el cesionario

Cuando hicimos referencia a lo estipulado en el artículo 1841 del Código
Civil de Ecuador, analizamos que el primer efecto que produce la cesión
entre el cedente y el cesionario está relacionado con la entrega del título.
Una vez efectuada la entrega del título, el cesionario adquiere el crédito;
pero antes de la aceptación o notificación del deudor, solo se le considera
como dueño, respecto del cedente, y no respecto del deudor y terceros.
Entonces podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por
acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en
manos del cedente, respecto del deudor y terceros. De tal forma lo dispone
el artículo 1846 del Código Civil de Ecuador.
Mostramos conformidad con lo planteado por Alfredo Barros13 cuando se-
ñala que si después de hecha la cesión, y antes de la notificación, el ceden-
te percibe del deudor el pago de su crédito, el pago es válido respecto del
deudor; pero el cedente queda obligado respecto del cesionario, porque
en virtud de la entrega del título la cesión produce todo su efecto entre el
cedente y el cesionario y la falta de la notificación al deudor no altera las
relaciones entre el cedente y el cesionario.
Otro de los efectos que produce la cesión, es que precisamente esta com-
prende sus accesorios, o sea, sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no
traspasa las excepciones personales del cedente, en tal sentido se pronun-
cia el artículo 1847 del Código Civil ecuatoriano. Las garantías, sean reales
o personales, son siempre accesorias a la obligación correlativa al dere-
cho cedido y tienen como finalidad asegurar su cumplimiento, otorgando
a su titular la preferencia en el pago en relación a los acreedores comunes.
Las causas de preferencia que establece el Código Civil de Ecuador son
el privilegio y la hipoteca, regulando que estas causas de preferencia son
inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan
13
Vid. BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo, Curso de Derecho Civil…, op. cit., p. 189.
106
con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o
de otra manera.14 Si se trata de garantías personales, como es el caso de la
fianza, la cesión del derecho correlativo a la obligación afianzada debe ser
comunicada al fiador y aceptada por este. El Código Civil no lo ha previsto,
pero estimamos que el fiador puede quedar liberado si no se le comunica la
cesión que produce el cambio de acreedor.
Son diversos los efectos de la cesión a título gratuito y a título oneroso, en
lo que se refiere a las obligaciones del cedente. En la cesión gratuita, que
es un acto de liberalidad o de beneficencia, no está obligado el cedente
a responder de la existencia de la deuda, pues, atendida la naturaleza del
acto gratuito, se presume que la intención de las partes ha sido traspasar el
crédito al cesionario, por cuenta y riesgo de este, y sin obligación alguna
para el cedente, salvo que se haya estipulado otra cosa.
En cambio, el que cede un crédito a título oneroso se hace responsable
de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente
le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia
del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso, se
entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la
presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá
la responsabilidad sino hasta el monto del precio o emolumento que hu-
biere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado
otra cosa.15
Efectos de la cesión respecto del deudor y de terceros

Según el artículo 1842 del Código Civil de Ecuador “la cesión no surte
efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada
por el cesionario al deudor, o aceptada por éste”. Como se observa, no es
necesaria la concurrencia tanto de la notificación como de la aceptación
para que se perfeccione la cesión con respecto al deudor y terceros, para
ello basta la existencia de una sola de ellas, aunque nada obsta que puedan
verificarse ambas de conjunto.
Consideramos que lo estipulado en este precepto no constituye un requisito
para la validez del contrato de cesión realizado entre el cedente y el ce-
sionario, sino una condición imprescindible para que el cesionario pueda
ejecutar contra el deudor la obligación transferida. Tiene entonces el cesio-
nario dos vías para que la cesión produzca efecto respecto del deudor y de
terceros: la notificación y la aceptación del deudor.
14
15
107
A nuestro juicio, la notificación de la cesión al deudor es necesaria en

los casos en que este no acepta voluntariamente la cesión. La notificación
debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del
derecho, con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente, así
lo dispone el artículo 1843 del Código Civil ecuatoriano. En toda notifica-
ción de traspaso de un crédito, se entregará al deudor una boleta en la que
conste la nota de traspaso y se determinen el origen, la cantidad y la fecha
del crédito. Si el título fuere una escritura pública, se indicará, además, el
protocolo en que se haya otorgado, y se anotará el traspaso al margen de la
matriz, para que éste sea válido.16
La ley fija un plazo de veinticuatro horas para hacer la notificación al deu-
dor, cuando establece que se cumplirá la exhibición prescrita en el artículo
1843, dejando por veinticuatro horas, el documento cedido en el despacho
del funcionario que hiciere la notificación, para que pueda examinarlo el
deudor, si lo quisiere. Señala además que del cumplimiento de este requisi-
to se dejará constancia en autos.17
La notificación, como bien afirma Alfredo Barros,18 sirve para dar una fecha
cierta a la cesión, tanto respecto del deudor como respecto de terceros.
Desde el momento de la notificación, queda fijado de un modo público el
hecho de que el cesionario es el verdadero dueño del crédito; de modo que
los terceros interesados no pueden ya alegar ignorancia; y si producida la
notificación pagaran al cedente, el pago sería nulo.
En lo que se refiere a la cesión y traspaso de derechos o créditos para desa-
rrollar procesos de titularización,19 el artículo 1844 del Código Civil ecuato-
riano, en su último párrafo, estipula que no se requerirá notificación alguna
al deudor u obligado de tales derechos o créditos. Continúa expresando
que por el traspaso de derechos o créditos en procesos de titularización,
se transfiere de pleno derecho y sin requisito o formalidad adicional, tanto
el derecho o crédito como las garantías constituidas sobre tales créditos; y
en caso de ser necesaria la ejecución de la garantía, el traspaso del crédito
y de la garantía, esta deberá ser previamente inscrita en el registro corres-
pondiente.
El Código Civil ecuatoriano no menciona qué sucede si el deudor notifi-
cado se opone a la cesión. En este supuesto consideramos que no puede
el cesionario ejercitar sus derechos mientras no se resuelva el incidente de
16
Cfr. Código Civil de Ecuador, artículo 1844 primer párrafo.
17
Cfr. Código Civil de Ecuador, artículo 1844, tercer párrafo.
18
Vid. BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo, Curso de Derecho Civil…, op. cit., p. 191.
19
Cfr. Ley de Mercados de Valores de Ecuador, artículos 138 al 159.
108
oposición. Tampoco hace alusión al caso de que el cedente haya cedido

el crédito a dos o más personas. Si esto sucede entendemos que producirá
efecto, respecto del deudor y de terceros, la cesión que se notificó primero
al deudor.
En lo que se refiere a la aceptación de la cesión por parte del deudor, este
puede aceptar voluntariamente la cesión, y entonces el cesionario no tiene
necesidad de recurrir a la notificación judicial. La aceptación por parte del
deudor puede ser expresa o tácita, es expresa cuando el deudor comparece
al acto y declara que acepta la cesión y que pagará el crédito al cesionario;
es tácita cuando se deduce de algún hecho que la supone, como la litis con-
testación con el cesionario, un principio de pago a este último, etc. A este
tipo de aceptación es la que hace referencia el artículo 1845 del Código
Civil de Ecuador.
La notificación al deudor de un crédito hipotecario

La cesión de créditos hipotecarios es posible realizarla al amparo del ar-
tículo 1844, segundo párrafo del Código Civil ecuatoriano, pero para ello
debe cumplir con el requisito de inscripción en la oficina de Registros e
Inscripciones, al margen de la inscripción hipotecaria, de lo contrario no
surtirá efectos tal cesión.
El Código Civil de Ecuador no hace alusión a otros requisitos que debe
cumplir la cesión de un crédito hipotecario. Consideramos que uno de ellos
está relacionado con el conocimiento de tal cesión por el deudor. Por su-
puesto que el deudor cedido debe conocer la cesión de un crédito hipo-
tecario, pero entendemos que tal requisito no es necesario para la validez
de la cesión, sino que es una exigencia que se precisa para que la cesión
sea oponible a terceros. Así el conocimiento de la cesión tan solo excluye
la legitimidad de pago hecha al cedente, pero respecto de él, la cesión es
eficaz desde la perfección del contrato, en tanto sería loable que se diera
el conocimiento a los efectos de vincular al deudor con el cesionario. En
consecuencia, la cesión sigue siendo eficaz, aún y cuando el deudor no
la conozca. Es por eso que Jordano plantea que la finalidad práctica pri-
mordial de la notificación de la cesión de un crédito hipotecario al deudor
cedido, es, desde la perspectiva del cesionario, evitar la pérdida del crédito
hipotecario cuando la cesión ya consta inscripta en el Registro a causa de
hechos extintivos del crédito cedido realizados por el deudor no notificado
y de buena fe con el cedente.20
20
Cit. pos., BLANCO PÉREZ-RUBIO, Lourdes, “La notificación al deudor de la cesión del
crédito hipotecario”, en Revista de Derecho Privado No. 2003-05, septiembre, 2003, p. 3.
109
Ahora bien, quién tiene que poner la transmisión del crédito hipotecario en
conocimiento del deudor, cuando este no ha intervenido en el negocio de
cesión. A nuestra estima es el cedente, en principio, a quien le corresponde
tal responsabilidad. No obstante, nos mostramos contestes con la opinión
de Madridejos, cuando sostiene que a pesar de que la carga de notificar
recae sobre el cedente, como el cesionario tiene interés en que el deudor
cedido conozca la cesión para evitar correr el riesgo de que, o bien le nie-
gue el pago cuando le reclame como acreedor del crédito, o bien perder
el crédito ya adquirido por ser liberatorio el pago hecho por el deudor al
cedente, debe entenderse que también el cesionario puede poner en cono-
cimiento del deudor la cesión;21 pero para ello debe presentarle el docu-
mento relativo a la cesión que acredite que él es el nuevo acreedor, pues de
lo contrario el deudor puede continuar con la creencia de que el cedente
sigue siendo su acreedor.
Como bien afirma Diez Picazo, que el deudor haya de tener conocimiento
de la transmisión de un crédito hipotecario, no significa recibir o tener cual-
quier noticia de que se ha producido una cesión, sino que se requiere un
conocimiento efectivo de esta.22 Este conocimiento puede obtenerse de dos
maneras: de una forma directa, bien a través de la notificación al deudor
del negocio de cesión, o bien mediante su intervención en el mencionado
negocio. También puede lograrse de una forma indirecta, mediante una no-
ticia que sea fiable y que garantice un conocimiento efectivo de la cesión
por el deudor. En palabras de Lasarte, la intervención del deudor en el nego-
cio de cesión es lo más operativo, porque con ello se evita tener que pagar
indebidamente al cedente.23 Además de este modo se destruye la apariencia
de titularidad que tiene el cedente después de la cesión hasta que el deudor
tenga conocimiento de ella.
3. La cesión onerosa de la herencia o venta de herencia

deferida
La venta de herencia actual puede definirse como el contrato mediante el
cual un heredero vende por un precio cierto sus derechos hereditarios refe-
ridos al todo de una herencia o una parte alícuota de esta. Colin y Capitant
la definen como la “convención en virtud de la cual un heredero a quien
21
Ídem, p. 4.
22
Vid. DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos…, op. cit., p. 822.
23
Vid. LASARTE, Carlos, Principios de Derecho Civil, Tomo II, séptima edición, Madrid,
2002, p. 218.
110
ha correspondido una sucesión, ya en su totalidad, ya solo en una parte,

vende sus derechos hereditarios a otra persona, que puede ser un extraño o
bien uno de sus coherederos”.24 Desde ya entonces se vislumbra la primera
de las disquisiciones planteadas en cuanto a si nos encontramos ante una
modalidad de la compraventa o ante una cesión onerosa de derechos here-
ditarios. Un sector amplio de la doctrina considera que el negocio jurídico
que debe aplicarse a los efectos de la realización de cualquier acto dispo-
sitivo de estos tipos de derechos, dentro de los que se incluye el derecho
hereditario, resulte ser la cesión de derechos y no otro.
Sin embargo, no pocos siguen defendiendo que este supuesto de venta de
herencia deriva de la compraventa de cosa futura, apoyados incluso en
algunas legislaciones civiles que establecen como objeto del contrato de
compraventa no solo a las cosas corporales sino también a los derechos.25
Entre los que defienden esta tesis se encuentra Gutiérrez Aller, el que al
intentar conceptualizar la venta de herencia afirma “en realidad se trata de
una modalidad del contrato de compraventa, punto de partida más útil para
hallar sus perfiles que no partir de una definición que difícilmente pudiera
aplicarse a cualquier ordenamiento (…)”.26 Pero resulta insoslayable que la
enajenación de los derechos hereditarios implica en buena técnica jurídica
una cesión onerosa de ellos, cuestión que no niega el propio autor en su
artículo, solo que a su consideración resulta más útil identificarla como un
tipo de compraventa ante las inconsistencias normativas derivadas del re-
conocimiento del contrato de cesión de derechos en los códigos civiles del
área, no obstante, si bien la doctrina ha logrado delimitar conceptualmente
dicho tipo contractual, se pueden encontrar ordenamientos jurídicos civiles
que la soslayan y que solo reconocen la figura de la cesión de créditos.
Pero, los olvidos - voluntarios o no - del legislador no pueden conllevar a
la configuración errónea de las instituciones jurídicas, y en este supuesto
en específico queda evidenciado que la venta de herencia de una sucesión
abierta constituye una modalidad de un contrato de cesión de derechos me-
diante la cual una persona enajena a otra los derechos hereditarios que po-
see para que los ejerza a nombre propio. En consecuencia, con la venta de
herencia lo que ocurre en puridad técnica es una transferencia de derechos
que no se han extinguido con el acto jurídico celebrado, tal como ocurre
24
COLIN, Ambrosio y Henri CAPITANT, Curso elemental de Derecho Civil, tomo IV - Con-
tratos Usuales, Editorial Reus, Madrid, 1925, p. 192.
25
V.gr., el Código Civil de Bolivia que al regular en su Título II, Capítulo I Sección III sobre
el objeto de la compraventa dispone en el artículo 593: Pueden venderse todas las cosas
o derechos, la enajenación de los cuales no esté prohibida por la ley.
26
GUTIÉRREZ ALLER, Victoriano, “Venta de herencia en el Código Civil”, en Cuadernos de
Derecho Judicial, Revista del Consejo General del Poder Judicial, No. 3, 1995, p. 209.
111
con la transmisión en la compraventa del derecho de propiedad sobre la

cosa cuyo derecho se extingue para con el vendedor y se crea para con
el comprador; sino existe un cambio en el titular que los ejerce. Esta es la
concepción que consagra el artículo 1850 del Código Civil Ecuador cuando
declara que “el que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado,
sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino
de su calidad de heredero o de legatario”;27 si bien queda claro que este
precepto no está concebido para definir el contrato de cesión de derechos
hereditarios, sino para especificar el régimen legal de uno de sus efectos.
De todas maneras el legislador ecuatoriano opta por la técnica legislativa
de ubicar acertadamente la institución dentro del acápite legal dedicado a
la cesión de derechos.
La cesión onerosa de derechos hereditarios se erige como un negocio ju-
rídico complejo en su estructuración, pues si puede configurarse de forma
autónoma y encontrar un régimen legal aplicable a sus propias característi-
cas, tal como consagra el artículo supramencionado; su contenido implica
una enajenación para lo cual deberán también emplearse de forma suple-
toria las regulaciones establecidas para los negocios jurídicos dirigidos a la
transmisión de la propiedad. En consecuencia, la cesión de derechos here-
ditarios podrá realizarse mediante una cesión – venta que es la consagrada
de forma expresa por el legislador civil ecuatoriano; pero también puede
ser mediante una cesión - permuta o incluso una cesión - donación si resul-
ta de su naturaleza gratuita. Por tal razón no resulta erróneo utilizar también
el término venta de herencia, solo que queda ya establecido que nos refe-
rimos a una enajenación onerosa de derechos hereditarios; y de lo que se
colige que sus sujetos podrán denominarse heredero – cedente – vendedor
y cesionario – comprador en cuanto a la necesaria confluencia en ellos de
dichas cualidades. Es así como ante esta peculiaridad la cesión – venta se
caracteriza por la venta de un conjunto de derechos y beneficios sucesorios,
ocurriendo con ella una transmisión a título particular de una universalidad,
y que no surte efectos jurídicos en relación con los acreedores.
La venta de herencia constituye un negocio jurídico en el que confluyen
factores contractuales y sucesorios, y cuya consensualidad, onerosidad, ti-
picidad o atipicidad según esté o no reconocido por la norma, y bilaterali-
dad no resultan discutidas; sin embargo, la misma suerte no corre para su
pretendida formalidad y su conmutatividad o aleatoriedad. En cuanto a la
formalidad las legislaciones que se pronuncian se dividen en dos grupos,
unas que consideran que la cesión podrá realizarse mediante escritura pú-
blica, acta ante un Tribunal o documento privado que deberá ser ratificado
27
112
por los contratantes ante la autoridad judicial en el juicio sucesorio; y aque-

llas que consideran que este contrato resulta formal. El debate ha conlleva-
do incluso en la doctrina argentina al cuestionamiento de la tradicional for-
ma de división de los actos jurídicos en ad solemnitatem o ad probationem,
llegándose a plantear por Maffía que ciertamente en la actualidad puede
hablarse de actos solemnes absolutos y solemnes relativos, encontrándose
la distinción según el dicho del propio autor en cuanto a que en los contra-
tos de solemnidad relativa la inobservancia de la forma conlleva a la inefi-
cacia del acto en cuestión pero a la vez engendra la obligación de otorgar
la escritura pública. Siendo su criterio que dentro de este grupo es que debe
enmarcarse los contratos de cesión de derechos hereditarios.28 Sin embar-
go, todo parece indicar que conjuntamente con lo dispuesto por la ley y en
protección a la seguridad del tráfico jurídico, las consecuencias para con
terceros del acto de cesión – venta implican la necesidad de aseverar su
realización acorde con lo establecido por la ley; de modo que este resulta
un negocio jurídico solemne.29 Este es el criterio que parece consagrar el
legislador del Código Civil de Ecuador en su artículo 1740 párrafo segundo
cuando sostuvo que “la venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes: La
venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública,
o conste, en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente
protocolizado e inscrito”.30
En cuanto a su conmutatividad o aleatoriedad el debate resulta hartamente
espinoso, al punto de que Podestá refiera la discusión de dicho tema en
las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil en Argentina, de fecha 22 de
septiembre de 2005 en la que sin llegar a un consenso los estudiosos de
la materia se dividieron en dos grupos, aquellos que consideraban que la
cesión de herencia en cualquiera de sus formas es aleatoria (Wayar, Claudio
Leiva, Borda), y los que consideran que es conmutativa y ocasionalmente
aleatoria (Gastaldi, Gastaldi (h), Carnaghi, Masi, Casares, Ibáñez, Beiró, Ju-
río, Zuvilivia, Lombardi, Albano, Amura, Silvero Fernández, Reiriz, Centanaro,
Rodríguez, Ramonda, Zentner).31 Nótese que el segundo criterio encuentra
28
Vid. MAFFÍA Jorge O., Manual de Derecho Sucesorio, Tomos I y II, cuarta edición, Edi-
ciones Depalma, Buenos Aires, 1999, pp. 314 – 317.
29
Así lo dispone también el Código Civil alemán en su artículo 2371 cuando al referirse
exactamente a la compraventa de herencia preceptúa: “Un contrato por el cual el here-
dero vende la herencia a él deferida necesita la autenticación notarial”; y parcialmente el
Código Civil de Bolivia, artículo 607: La venta de herencia debe hacerse por documento
público o privado, bajo sanción de nulidad.
30
31
PODESTÁ, Andrea Inés, “Cesión de derechos hereditarios”, en Revista Jurídica UCES, p. 4.
113
un mayor grupo de adeptos, lo que por demás dentro de los estudiosos

cubanos también tiene respaldo, entre ellos se ubica el prestigioso jurista
Pérez Gallardo, el que afirma “en todo caso lo que no es posible es califi-
carlo de aleatorio, pues cualquiera fuere el contenido de la herencia sobre
la cual recae y en tal caso ahí radica su cierta dosis de incertidumbre, no
obstante esta no es lo suficiente para llevarlo al plano de la aleatoriedad, ya
que en toda enajenación alzada o en globo siempre existe para el adqui-
rente cierta posibilidad de verse lesionado (…)”.32 Sin embargo, nótese que
a pesar de todo, el alea se cierne sobre este tipo contractual, criterio que se
desarrollará más adelante luego del análisis de la responsabilidad por deu-
das y el saneamiento por evicción a los efectos de poder ofrecer una visión
completa del tema objeto de estudio.
En este supuesto de venta de herencia el momento de contratar resulta re-
levante, por lo que la cesión – venta de derechos hereditarios solo se podrá
efectuar a partir de la apertura de la sucesión a la que será llamado el here-
dero – vendedor. Pero una vez ocurrido el deceso del causante, el momento
del íter sucesorio idóneo para la perfección del contrato genera también
opiniones encontradas, en cuanto a si podrá realizarse a partir de la propia
apertura, o si resulta necesario acreditar la cualidad de heredero mediante
el correspondiente título sucesorio, o si incluso puede realizarse una vez
iniciados el acto particional. Gutiérrez Aller afirma que es menester la cons-
tancia del ofrecimiento efectivo mediante el título de la delación hereditaria
porque sino estaríamos en presencia de una compraventa de esperanza o
expectativa. Criterio que al parecer no comparte la jurisprudencia española
que mediante la Sentencia 294 de fecha 5 de abril de 2011 del Tribunal
Supremo dispuso “al fallecer YYY, ya tiene un derecho hereditario que las
dos resoluciones judiciales de nulidad de testamento y declaración ab in-
testato no crearon sino que confirmaron. Es cierto que no cabe transmitir
el ius delationis (…) pero sí es transmisible la herencia una vez aceptada
(precisamente la disposición de la herencia supone adquisición simultánea
de la misma por aceptación tácita). La herencia, una vez abierta, deja de ser
futura y es disponible”.33
En cuanto a este particular, creemos prudente la posibilidad de venta de
una herencia desde el fallecimiento del causante de la sucesión, momen-
to a partir del cual el heredero – vendedor posee vocación hereditaria y
en consecuencia la expectativa de heredar una herencia ya no futura sino
32
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “Cesión de derechos hereditarios”, en Derecho de
Sucesiones, Tomo III, coordinado por el propio autor, Editorial Félix Varela, La Habana,
2009, p. 8.
33
Cfr. Sentencia 294/2011 del Tribunal Supremo español de 5 de abril de 2011, Sala de lo
Civil, Ponente: Xavier O’Callaghan Muñoz.
114
actual, solo que aún no ofrecida. Lo que sucede es que no puede confun-
dirse la condición de heredero que se adquiere con el ejercicio positivo del
derecho de opción una vez ocurrida la delación hereditaria, con la heren-
cia propiamente dicha, que existe desde el momento del fallecimiento del
causante solo que paralelamente a las etapas del íter sucesorio la misma irá
mutando (herencia no deferida, herencia yacente, herencia deferida, heren-
cia adida, herencia indivisa, herencia divisa). Esto por supuesto no elimina
el riesgo del contrato, todo lo contrario, lo acentúa, sin embargo, al com-
prador le quedará la posibilidad de que si bien el vendedor de una herencia
no responde del saneamiento por evicción como se verá más adelante, sí lo
hace por su cualidad de heredero.
En relación con la concertación del contrato una vez iniciado el acto parti-
cional, tal posibilidad parece razonable, incluso implicaría una mayor cer-
teza por parte del comprador sobre los bienes que adquirirá según la cuota
cedida a su favor. Solo que este supuesto deberá siempre operar antes de
la adjudicación por cuanto ya no nos encontraríamos frente a una cesión –
venta de herencia, sino a una compraventa de bienes propios del cedente.
3.1. El contenido de la cesión – venta de derechos hereditarios

Como anteriormente habíamos señalado, la venta de herencia comprende
la transmisión de una universalidad, cuestión esta qua ha generado un cú-
mulo importante de opiniones, a pesar del consenso casi absoluto en cuan-
to a que ciertamente el comprador resulta un sucesor a título particular. El
problema entonces se ha trasladado hacia qué comprende esa universali-
dad transmitida, porque dicha venta implica la enajenación de una universi-
tas cuya consistencia (contenido) se ignora a pesar de conocer su extensión
(el todo de la herencia o una parte alícuota). De esta forma este contrato
versa sobre un conjunto que puede estar indeterminado al momento de
contratar, pero determinable en un momento posterior, generalmente me-
diante la práctica de las operaciones particionales del caudal hereditario;
o incluso puede llegar a estar determinado genéricamente, ya sea porque
se vende una cuota o el todo de un solo bien v.gr., en el supuesto de que el
único objeto integrante del caudal hereditario lo constituya un bien inmue-
ble cuestión conocida por el heredero – vendedor y por el comprador desde
el momento de la oferta.
Colin y Capitant afirman que “la venta comprende todo lo que, dentro de
la sucesión, puede ofrecer una ventaja pecuniaria para el cesionario”.34 En
consecuencia, excluyen cualquier posibilidad de transmisión de elementos
34
COLIN A. y H. CAPITANT, Curso elemental…, op. cit., p. 193.
115
pasivos que conlleven a una disminución del beneficio que obtendrá el

comprador. Esta tesis es sostenida a su vez por Gutiérrez Aller, al considerar
que mediante la venta de herencia se transmite el caudal relicto del causan-
te, y una vez satisfechas las deudas y cargas de la sucesión, solo el compra-
dor adquirirá bienes y derechos que incrementarán su patrimonio, el que
no se afectará ante la exigencia de acreedores hereditarios. En este sentido
queda claro que el comprador adquiere todos los beneficios que se deriven
de la cesión del derecho hereditario, por lo que no solo adquirirá los bienes
existentes al momento de contratar, sino también el precio de aquellos que
hayan sido enajenados por el heredero antes de la venta, así como el valor
de los bienes consumidos y cedidos a título gratuito. Además incluye los
frutos de los bienes, adquiridos desde el momento de apertura de la suce-
sión, así como el monto de los créditos no cobrados y la acción para exigir
a los deudores del vendedor aquellos créditos no pagados aún, todo lo cual
deberá hacerse en proporción a la extensión de la venta y siempre que no
medie pacto en contrario.35 Así se consagra en el Código Civil de Ecuador
en el artículo 1851, párrafo primero: “si el heredero se hubiere aprovecha-
do de los frutos, o percibido créditos, o vendido efectos hereditarios, estará
obligado a reembolsar su valor al cesionario”.36
Empero, la posición referida a la adquisición solo de beneficios no resulta
acogida con beneplácito por otros estudiosos, los que certeramente mani-
fiestan que con la venta de herencia existe una transmisión de bienes, cré-
ditos y deudas hereditarias. Tal postura es defendida entre otros por López de
Zavalía y apoyada al parecer por la jurisprudencia española, que mediante
la Sentencia de 9 de octubre de 1962 del Tribunal Supremo dispuso que el
objeto de estas ventas estaba integrado por “una porción hereditaria en el
sentido que indica el artículo 1.531 del Código Civil o un conjunto de ele-
mentos activos y pasivos que forman una unidad superior a la simple suma
de objetos” .37 Esto a su vez trajo aparejado otra disquisición doctrinal en
cuanto a, si ciertamente existe una transmisión del activo y del pasivo, cuál
resulta entonces el negocio jurídico que la encauza, si un solo contrato
toda vez que se trata de la transferencia de los derechos sobre una univer-
35
Cfr. Código Civil francés, artículo 1697: « S’il avait déjà profité des fruits de quelque
fonds, ou reçu le montant de quelque créance appartenant à cette hérédité, ou vendu
quelques effets de la succession, il est tenu de les rembourser à l’acquéreur, s’il ne les
a expressément réservés lors de la vente ». Código Civil de Venezuela, artículo 1556:
“Quien vende una herencia (…). Si se había aprovechado ya de los frutos de algún fundo
o cobrado algún crédito perteneciente a la herencia, o vendido algunos efectos de la
misma, está obligado a reembolsarlos al comprador, a menos que se los haya reservado
expresamente en la venta”.
36
37
Cit. post., GUTIÉRREZ ALLER, V., Venta de herencia…, op. cit., p. 213.
116
salidad, o un contrato coligado donde hay una compraventa de herencia y

una asunción de deudas. Pero lo cierto es que esta última postura resulta
insostenible, a raíz de que la asunción de deudas implica la intervención
del acreedor cedido y consecuentemente su consentimiento para que esta
proceda, por lo que en dicho supuesto la venta de herencia implicaría la
intervención de todos y cada uno de los acreedores hereditarios al objeto
de lograr su asentimiento, cuestión que ningún ordenamiento jurídico ha
establecido al regular ya sea la compraventa de herencia o la cesión – venta
de derechos hereditarios.
No obstante, el debate doctrinal en cuanto al contenido de la venta de he-
rencia no ha girado únicamente sobre la transferencia del pasivo, sino tam-
bién sobre la posibilidad de transmisión de aquellas cuotas hereditarias que
por razón de ius adcrescendi incrementen la cuota del caudal hereditario
que debió haber adquirido el vendedor por su cualidad de heredero. Si cier-
tamente con la venta de herencia deferida se produce una transmisión de
derechos hereditarios, dicha cesión no abarca los derechos personalísimos
que únicamente pueden ser ejercidos por su titular, supuesto aplicable a la
condición de heredero la que resulta por naturaleza intransmisible y por en-
de los derechos que de ella se deriven tal como el acrecimiento sucesorio.
Por tal razón la cesión – venta de herencia nunca implicará la transmisión
al comprador del derecho de acrecer, el que continuará recayendo sobre la
cabeza del heredero – vendedor. Esta tesis no encuentra oposición alguna
en la doctrina, sin embargo, la discusión ha versado sobre la posibilidad
de que el comprador exija la entrega de aquellos bienes que por objeto del
acrecimiento puedan engrosar el patrimonio del vendedor.
López de Zavalía resume en su obra las posturas sostenidas en una u otra
dirección: aquellos que consideran que el acrecimiento corresponde al ce-
sionario – comprador en cuanto resulta un accesorio a la herencia y el
heredero debe entregar aquello que ha adquirido desde el momento de la
apertura de la sucesión, los que estiman que debe pasar al patrimonio del
vendedor a raíz de que las partes se han obligado a la venta de una por-
ción de la herencia determinada al momento de contratar y la obligación
de entrega solo se refiere a aquellos bienes que la satisfagan, y una tercera
postura mucho más salomónica en cuanto a que deberá acogerse a lo pac-
tado por las partes en el contrato y lo que derive de su interpretación.38 Este
último de los supuestos resulta la regla general, pues ante el principio de
autonomía de la voluntad de los contratantes habrá de respetarse siempre
lo pactado por estas, siempre que no contradigan una norma imperativa.
Sin embargo, el problema no queda totalmente resuelto, por lo que pervive
38
Vid. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, Tomo II, Zavalía Editor,
Buenos Aires, 1997, pp. 928 y 929.
117
la incógnita de qué conducta seguir ante el silencio de los contratantes. Es

entonces cuando el propio autor afirma “pero cuando no se han explici-
tado, se plantea un problema de interpretación contractual que, a nuestro
entender, en la duda, debe resolverse porque el acrecimiento corresponde
al cedente y no al cesionario”.39 Criterio que además es compartido por
otros autores como Maffía, para quien lo “obtenido por el acrecimiento
no está comprendido en la cesión y corresponde al heredero, teniendo en
cuenta para ello que el cedente se despoja de una masa de bienes, y no de
su calidad hereditaria”.40 Estas posturas también han encontrado respaldo
legal, v.gr., en el Código Civil alemán en su artículo 2373.
Sin embargo, es prudente entender que dicha tesis no resulta tan absoluta.
Ciertamente el heredero no se desprende de su cualidad, la que como se
ha señalado es intransmisible, por lo que el acrecimiento no será nunca
objeto de cesión – venta, no pudiendo recaer directamente en la cabeza
del comprador lo acrecido ante la cuota vacante de un coheredero, pero
¿excluye tal argumento la posibilidad de exigencia de la restitución por
parte del comprador de los bienes adquiridos por el heredero por concep-
to de acrecimiento de su cuota hereditaria ya cedida? Si nos remitimos al
Derecho Romano, génesis de nuestros ordenamientos jurídicos la respues-
ta es positiva. Los jurisconsultos determinaron desde la antigüedad que el
acrecimiento sucesorio solo ocurría en relación con la cuota hereditaria sin
importar su titular, de lo que se desprendió lo máxima romana de portio
portioni adcrescit, non personae.41 Por lo que resulta evidente que para los
romanos quedaba claro que el acrecimiento operaba sin importar sobre
quién recaía la titularidad de la cuota a acrecer, sino que estaba dirigido a
incrementar justamente las cuotas hereditarias a partir de la imposibilidad
de su asunción por parte del otro coheredero. A dicha afirmación debe
sumarse la tesis de que el objeto de la cesión onerosa de derechos heredita-
rios es justamente la transmisión de los derechos que el heredero vendedor
posee sobre el todo o una parte alícuota de la herencia hacia el comprador
39
Ídem, pp. 929-930.
40
MAFFÍA J. O., Manual de..., op. cit., p. 319.
41
Se afirma que dicho apotegma se le atribuye a PAPINIANO y deriva de las interpretacio-
nes realizadas al siguiente pasaje del Digesto: Si Titio fructus, Maevio proprietas legata sit
et vivo testatore titius decedat, nihil apud scriptum heredem relinquetur: et id Neratius
quoque respondit. 1. Usum fructum in quibusdam casibus non partis effectum optinere
convenit: unde si fundi vel fructus portio petatur et absolutione secuta postea pars altera
quae adcrevit vindicetur, in lite quidem proprietatis iudicatae rei exceptionem obstare, in
fructus vero non obstare scribit Iulianus, quoniam portio fundi velut alluvio portioni, per-
sonae fructus adcresceret. En D. 7, 1, 33 pr. (Pap. 17 quaest.), cit. post. GONZÁLEZ ROL-
DÁN, Yuri, “Stipulationes y consensualidad en la compraventa de herencia”, en Revista de
Investigaciones Jurídicas, México, Escuela Libre de Derecho, Vol. 21, 1997, p. 186.
118
por un precio cierto, de lo que se colige que el cesionario adquiere exacta-

mente la facultad de ejercer los derechos que de dicha herencia se derivan
en proporción a su cuota cedida desde el momento de su apertura. Y si bien
la extensión de la cesión – venta se encuentra determinada al momento de
contratar (el todo o una parte), esto no desdice la procedencia del acre-
cimiento, en tanto no hay un cambio en la extensión, la que permanece
incólume, sino en su contenido que se verá incrementado por los bienes
que debieran corresponderle al heredero – vendedor. De esta forma a pesar
de que sobre la cualidad del cedente seguirá recayendo el ius adcrescen-
di, porque ratificamos que la condición de heredero es intransmisible, el
cesionario podrá en cualquier momento pedir la restitución de los bienes
acrecidos y que le corresponden, dado que a él han sido cedidos los de-
rechos de la herencia causada. De todas formas es dable afirmar que esto
solo se produce en relación con el acrecimiento en razón de los derechos
hereditarios objeto de cesión – venta de la herencia causada, y no sobre
todo el acrecimiento que recibiese el heredero por razón de suceder a otros
causantes. Esta postura dogmática es la consagrada en el párrafo tercero del
artículo 1851 del Código Civil de Ecuador donde se preceptúa que “cedién-
dose una cuota hereditaria, se entiende cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se
haya estipulado otra cosa”.42
3.2. La responsabilidad por deudas y el saneamiento por evicción

De todos los temas antes expuestos resulta este uno de los más controversia-
les en la doctrina y sobre el que aún las opiniones se encuentran divididas.
El debate sobre el régimen aplicable en relación con la responsabilidad por
deudas del heredero – vendedor y del comprador, así como el saneamiento
por evicción no solo tiene implicaciones en el campo teórico a los efectos
de la configuración doctrinal del negocio jurídico en cuestión; sino que a
los efectos de la práctica jurídica resulta imponderable la necesidad de su
determinación por las implicaciones que posee en cuanto a su relación con
terceros ajenos al contrato y la protección que debe brindar el ordenamien-
to jurídico a cada parte contratante.
Ya se ha señalado anteriormente que con la cesión – venta de derechos he-
reditarios ocurre una transmisión de una universalidad compuesta por una
masa de bienes y créditos que implican un beneficio para el comprador, y
por el pasivo que se derive de las deudas propias de la sucesión, lo que en
su conjunto implica la transmisión de una unidad patrimonial. El problema
42
Cfr. Código Civil de Ecuador, artículo 1851, párrafo tercero.
119
estriba en fijar la responsabilidad que asumen cada una de las partes con-
tratantes en la venta de herencia para con los acreedores hereditarios. Por
supuesto, el debate queda zanjado cuando las partes contratantes han es-
tablecido dentro de los cláusulas contractuales el régimen a seguir en rela-
ción con las deudas hereditarias, que puede ser la asunción íntegra de estas
por parte del cedente, la constitución de un régimen de responsabilidad
solidaria entre uno y otro, o la asunción por parte del comprador de las
deudas dejadas por el causante, lo que implicaría por supuesto la necesi-
dad del consentimiento del o de los acreedores hereditarios. Sin embargo,
el problema salta a la vista cuando las partes no han convenido en relación
con estos particulares.
Lo primero que debe señalarse es que al no poder transmitirse la cualidad
de heredero por parte del vendedor, este no puede desligarse por completo
de su responsabilidad para con las deudas de la herencia, que seguirán
recayendo sobre su cabeza dado que viene a ocupar el lugar del de cuius
en las relaciones jurídicas crediticias en las que intervenía como deudor.
En consecuencia, la cesión – venta debe contener una conciliación entre
la ya mencionada intransmisibilidad de la condición hereditaria y el tras-
lado convencional del pasivo hereditario. De lo que se desprende que el
heredero – vendedor continúa siendo responsable de las deudas ante los
acreedores, pero al haber transmitido el derecho hereditario que posee so-
bre el total de una herencia o una parte alícuota de esta, adquiere consus-
tancialmente una acción de reembolso para con el comprador a los efectos
de cubrir el pago realizado en relación con un derecho que ya ha cedido.
El fundamento de la acción de reembolso puede ubicare en el Derecho
Romano, específicamente de la Instituta de Gayo, quien al tratar el tema del
fideicomiso hereditario refería heres quidem stipulabatur ab eo, cui resti-
tuebatur hereditas, ut quidquid nomine condemnatus fuisset, sive quid alias
bona fide dedisset, eo nomine indemnis esset o lo que es lo mismo “cierta-
mente el heredero se hacía prometer de él al que era entregada la herencia,
que por cualquier cosa hubiera sido condenado a título hereditario, o bien,
hubiera dado algo por otras razones con base en la buena fe, a este título
fuera indemnizado”.43
Nótese que nuevamente el genio romano arroja luces sobre disquisicio-
nes doctrinales que aún no encuentran pleno consenso en la actualidad.
Lo cierto es que entre las partes del contrato de venta de una herencia se
genera una relación obligatoria sui generis porque ni el cedente se libra
completamente de su responsabilidad para con las deudas del caudal here-
ditario, ni el cesionario las asume directamente, ni se convierte en deudor
43
GONZÁLEZ ROLDÁN, Y., Stipulationes…, op. cit., p. 173.
120
del heredero a partir de la conservación por este de su cualidad hereditaria.

Este dilema deriva por demás en otra de las materias objeto de debate, a los
efectos de la adecuada determinación del mecanismo que poseerá el acree-
dor hereditario para lograr satisfacer su derecho de crédito. La doctrina do-
minante afirma que el acreedor posee la facultad de ir contra el heredero
responsable de las deudas pero que también tiene el ejercicio de la acción
subrogatoria para con el comprador. Sin embargo, si consideramos que es-
te no se convierte en deudor del heredero, quien sí es el deudor de los
acreedores, quedaría evidenciado que no procedería el ejercicio de dicha
acción pues el comprador carecería de legitimación pasiva en un proceso
de esta naturaleza. Esta tesis parece ser la sostenida por Albaladejo, para
quien lo que procede en estos casos no es el ejercicio de la acción oblicua,
sino el de una acción por enriquecimiento injusto o indebido por parte del
comprador, acción dirigida a hacer ingresar nuevamente al patrimonio del
deudor los bienes hereditarios suficientes para lograr satisfacer su derecho
de crédito.
Análisis diferenciado merece si el heredero resulta a su vez acreedor del
causante o si el causante fuese acreedor del heredero. En el primero de los
supuestos continúa la acción de reembolso que posee este, pues mediante
la venta de herencia no operaría la confusión de patrimonios que operaría
si el heredero hubiese adquirido el caudal hereditario, por lo que subsiste
la relación obligatoria entre cedente – vendedor y cesionario – comprador.
En el segundo supuesto deberá entonces incluir el heredero el valor de lo
debido en el precio de venta. Por supuesto, todo ello operará siempre que
no medie pacto en contrario.
Empero, el análisis no culmina en la determinación del responsable de las
deudas hereditarias, sino que conlleva a la necesidad de fijar el alcance de
dicha responsabilidad. En cuanto a este particular debe tomarse como pun-
to de partida del análisis el sistema de responsabilidad por deudas que rija
según la legislación civil del lugar en que se concertó el contrato de com-
praventa de herencia deferida. Así, habrá de analizarse si el heredero – ven-
dedor debe saldar las deudas hereditarias tanto con los bienes adquiridos
como con los suyos propios si la aceptación es pura y simple y el sistema de
responsabilidad por deudas sea ultra vires hereditatis, cuestión que podrá
variar si la aceptación es a beneficio de inventario; o solo con los bienes o
hasta el monto de estos si el sistema de responsabilidad resulta intra vires
hereditatis con responsabilidad cum o pro viribus hereditatis.44 Esto supone
44
Cfr. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “Responsabilidad por deudas, legados y modos”,
en Derecho de Sucesiones, Tomo III, coordinador por el propio autor, Editorial Félix Va-
rela, La Habana, 2009.
121
un evidente cuestionamiento encaminado a dilucidar si la responsabilidad

ultra o intra es transmisible al comprador de la herencia, cuestión medular
en cuanto al alcance de la acción de reembolso que posee el vendedor.
En este sentido un sector de la doctrina estima que en un sistema ultra la
responsabilidad del heredero resulta consustancial a su cualidad y por ende
intransmisible, por lo que el comprador jamás responderá con su patrimo-
nio de aquel pasivo hereditario que exceda el monto de los derechos here-
ditarios cedidos sobre el todo o una parte de la herencia. Dentro de los que
defienden esta misma posición se encuentran los que estiman que cuando
se realiza un contrato de cesión – venta se presume que el heredero además
de aceptar, lo realiza siempre bajo el beneficio de inventario, lo que limita
el alcance de la acción de reembolso.
Giorgi sostiene la imposibilidad de que el comprador responda más allá de
los bienes adquiridos por concepto de la venta, afirmando que “es claro,
en efecto, que no adquiriendo este la calidad de heredero, no puede nunca
ser obligado dentro sino de los límites de las obligaciones asumidas por él
con respecto al vendedor de la herencia. Pero estas obligaciones no serán
nunca superior a la cuantía, porque no es dado encontrar un comprador tan
falto de buen sentido, que asume cargas que superen a su adquisición”.45
Los argumentos expuestos no permiten ofrecer una respuesta certera a la
interrogante en cuestión. Lo cierto es que la postura sobre estos debates
debe ser asumida con prudencia, pues en primer lugar habrá siempre que
acudirse a las estipulaciones convenidas por las partes en el contrato. Pero
en el supuesto de omisión sobre tal particular, será necesario entonces valo-
rar tanto cuestiones contractuales como del ámbito sucesorio. Si asumimos
que la venta de herencia resulta un contrato conmutativo, habrá entonces
que suponer que el vendedor solo asume el pasivo hereditario en relación
con la extensión de la herencia que ha sido cedida, lo que por demás supo-
ne la preservación del equilibrio de las prestaciones. Sin embargo si supo-
nemos que el contrato se configura como aleatorio resultaría lógico suponer
que dentro del alea tenido en cuenta al momento de contratar el comprador
previó que el contenido de la compra podría implicar la existencia de un
mayor pasivo que activo. Esta última tesis no resulta para nada descabellada
por cuanto en defensa de la aleatoriedad se ha expuesto que la venta de
herencia implica una contingencia en el resultado de la cesión porque no
hay un conocimiento exacto del alcance de las prestaciones, acentuada por
supuesto dentro del sistema de responsabilidad ultra,46 lo que por demás
45
GIORGI, Jorge, Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Vol. III, Imprenta de
la Revista de Legislación, Madrid, 1910, p. 375.
46
Sobre el respaldo legal a la aleatoriedad de este tipo de contratos consúltese el Código
Civil de Paraguay que en su artículo 791 dispone: Cuando la venta (refiriéndose a la
122
se constataría a partir de que dicha venta supone la cesión onerosa de los

derechos hereditarios de una herencia ya causada, y con ello la transmisión
de una universalidad dentro de las que se encuentran deudas hereditarias
que aún no han sido individualizadas. El vendedor conserva su cualidad
de heredero y por ello deberá responder ante los acreedores hereditarios,
pero la acción de reembolso no estará restringida al límite del activo en
un sistema de responsabilidad ultra vires hereditatis, pues la cesión – venta
no ha versado sobre bienes concretos, sino sobre un derecho hereditario;
en consecuencia, el comprador se arriesga con la celebración del contrato
para adquirir una herencia o una parte alícuota de esta sin conocer exacta-
mente su contenido, por lo que el alea se maximiza en este sistema donde
el heredero asume más allá de su cualidad las deudas hereditarias. Esto no
demerita que el comprador previendo tal particularidad exija al heredero
– vendedor que previa celebración del negocio jurídico este ejercite positi-
vamente su derecho de opción mediando el beneficio de inventario, lo que
sin dudas garantizaría su protección patrimonial.
Sobre este tema el Código Civil ecuatoriano utiliza una fórmula legislativa
parca, pues el segundo párrafo del citado artículo 1851 preceptúa que:
“el cesionario, por su parte, estará obligado a indemnizar al cedente los
costos necesarios o prudenciales que éste haya hecho en razón de la he-
rencia”; precepto que más bien parece estar enfocado hacia el reembolso
de los gastos realizados por el heredero – cedente en la administración y
conservación de los bienes hereditarios. Empero, creemos que por las ca-
racterísticas que hemos enunciado de la cesión de derechos hereditarios y
su relación con los acreedores, deberá realizarse una interpretación extensa
del precepto in comento, de forma tal que pueda extenderse esta acción
de reembolso hacia las deudas pagadas por el cedente, o incluso aquellas
que se le exijan por con posterioridad a la celebración de este contrato. De
todas formas sostenemos la necesidad de proceder prudentia iuris en cada
supuesto que pueda ser sometido a arbitrio de los operadores del Derecho.
Por su parte en cuanto al saneamiento por evicción y su procedencia en
estos tipos contractuales, la doctrina ha resultado unánime en cuanto a
que la regla general supone la imposibilidad del saneamiento por parte del
heredero, el que solo responderá de su cualidad. Así lo decretó Ulpiano
según consta en el Digesto cuando aseveró venditor hereditatis satisdare
de evictione non debet, cum id inter ementem et vendentem agatur; ut ne-
que amplius neque minus iuris emptor habeas quam apud heredem futurm
venta de herencia) comprenda tan sólo las pretensiones más o menos inciertas a una
herencia, regirán los preceptos sobre ventas aleatorias”.
123
esset: plane de facto suo venditor satisdare congendus est.47 Visto así, la
venta de herencia se configura como un negocio pactado a cuenta y riesgo
del comprador por lo que en este no hay garantía de solvencia sino úni-
camente de la condición de heredero. Ahora bien, para que proceda la
garantía de la cualidad hereditaria habrá de existir una herencia abierta,
que esta haya sido efectivamente deferida y que el vendedor pueda adquirir
la condición de heredero, por lo que no deberá estar comprendido dentro
de los incapaces para suceder. Sin embargo, los legisladores han atenuado
tal planteamiento normando determinados supuestos a partir de los cuales
proceda el saneamiento por evicción.
En primer lugar, cuando la venta se ha realizado con especificación de los
bienes de la herencia que han sido cedidos onerosamente. Tal afirmación
ha encontrado respaldo legal en algunos códigos civiles latinos como el
español en su artículo 1531 que limita la responsabilidad por la cualidad
de heredero al supuesto de vender una herencia sin especificar los bienes;
el Código Civil de Chile en su artículo 1909 y el propio artículo 1850 de la
norma sustantiva civil de Ecuador; todos estos a partir del reconocimiento
inverso, es decir, en estos ordenamientos jurídicos no cabe el saneamiento
cuando la cesión se ha hecho sobre el derecho hereditario en abstracto,
sin especificación de su contenido.48 De la misma forma procede el sa-
neamiento en el supuesto de dolo por parte del cedente en su cualidad de
heredero como establece el artículo 791 del Código Civil de Paraguay.49
3.3. La cesión gratuita de los derechos hereditarios

Si bien el Código Civil de Ecuador no contiene una mención expresa a
la cesión gratuita de derechos hereditarios, no consideramos que la forma
47
Entiéndase: “El vendedor de la herencia no debe prometer la evicción, puesto que entre
el comprador y el vendedor se hace que el comprador no tenga ni mayor, ni menor dere-
cho que tomaría el heredero; claramente debe el vendedor estar constreñido a prometer
por el hecho suyo.” En ULPIANO, libro quadragensimo non ad Sabinum D.18.4.2pr., cit.
pos., GONZÁLEZ ROLDÁN, Yuri, Stipulationes…, op. cit., p. 191.
48
Cfr. Código Civil de España, artículo 1531: “El que venda una herencia sin enumerar las
cosas de que se compone, sólo estará obligado a responder de su cualidad de heredero”.
Código Civil de Chile, artículo 1909: “El que cede a título oneroso un derecho de heren-
cia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino
de su calidad de heredero o de legatario”.
49
Cfr. Código Civil de Paraguay, artículo 791: “Cuando la venta comprenda tan sólo las
pretensiones más o menos inciertas a una herencia (…). El vendedor no responderá por
la evicción, salvo en caso de dolo”. Código Civil de Chile, artículo 1911: “Se cede un
derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del
que no se hace responsable el cedente”.
124
limitada en la que regula el legislador ecuatoriano esta figura no permita la

configuración de esta variante del contrato de cesión. De esta forma esta-
mos ante un negocio jurídico que a diferencia de la venta de herencia, toma
como base la figura de la donación para estructurar la relación base entre
el cedente y el cesionario.
La cesión –donación de derechos hereditarios también es conocida doctri-
nalmente renuncia in favorem de la herencia, y es uno de los negocios jurídi-
cos que se incluye dentro de la categoría de donaciones indirectas, en tanto
su configuración dogmática permite encausarla por la vía de la liberalidad
por resultar un negocio jurídico que se comunica con el título de enajena-
ción sobre el que se erige. Lupini Bianchi define a las donaciones indirectas
como aquellas en las que “sin dar cumplimiento al rigurosos esquema for-
mal propio del contrato típico de donación, puede lograrse un fin empírico
análogo, en lo económico, al de dicho contrato”. En similar sentido Ortega
Pardo puntualiza que se hablará de actos de esta naturaleza “cuando a tra-
vés de un negocio causal, típico, diferente del de donación y plenamente
querido por las partes, se persigue de modo indirecto, como fin ulterior, el
efecto económico de la liberalidad, siempre y cuando las partes adopten
con pleno querer la causa del negocio empleado y releguen ese fin al cam-
po de los motivos”. Acepciones de las que pueden colegirse algunas de sus
características. En primer lugar, la posibilidad de apartarse del cumplimiento
de las solemnidades propias del acto de donación al asumir las requeridas
para el negocio jurídico que arropa la liberalidad. En segundo orden, el
hecho de que estamos ante un acto determinado por el animus donandi en
un sentid amplio, en tanto el motivo de una de las partes es beneficiar con
ánimo de liberalidad a la otra pero sin la necesidad de utilizar la forma de
la donación. En consecuencia, la causa subyacente en tales actos indirectos
es la intención liberal, pero nótese que precisamente es una causa adicional
y no exclusiva al negocio en cuestión, pues al adoptar los sujetos el marco
sacramental de un acto distinto al de la donación también asumen la causa
del negocio utilizado, que dogmática y legalmente es independiente y au-
tónomo de aquella. Por este motivo podemos afirmar que las donaciones
indirectas suponen la confluencia de un elemento causal dual.50
La renuncia en general es una institución sucesoria polémica sobre la que
pesan diversos debates doctrinales que abarcan cada uno de los aspectos
50
Cfr. LUPINI BIANCHI, Luciano, “Las donaciones indirectas y la venta a precio vil”, en
Revista de Derecho, disponible en http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/
RDUCAB/52/UCAB_1998_52_196-139.pdf, consultado el 20 de enero de 2016; ORTE-
GA PARDO, Gregorio – José, “Donaciones indirectas”, en Anuario de Derecho Civil, To-
mo II Fascículo III, julio – septiembre de 1949, Ministerio de Justicia y Consejo Superior
de Investigaciones Científicas, Madrid, p. 946.
125
que la configuran, especialmente la distinción entre las categorías renuncia

y repudiación, así como los límites que distinguen las denominadas renun-
cia abdicativa, de la preventiva y esta a su vez de la traslativa.51 Sin aden-
trarnos a profundidad en las disquisiciones teóricas sobre la naturaleza del
instituto en cuestión, debemos convenir que la llamada renuncia traslativa
no es más que un acto de cesión de derechos hereditarios por cuanto el solo
hecho de indicar a favor de quien se transmite el contenido de tales dere-
chos conlleva implícito un acto de aceptación de la condición de heredero.
La naturaleza gratuita del acto de cesión fundamenta la aplicación en esta
sede de las normas de fondo que regulan las donaciones, por lo que cons-
tatado el acto de liberalidad realizado por el cedente a favor del cesionario,
deberá entonces ser sometido el negocio jurídico al escrutinio de su ofi-
ciosidad o inoficiosidad una vez ocurrido el fallecimiento del cedente. De
todas formas no puede desconocerse que nos encontramos ante un negocio
jurídico complejo en su estructuración, en tanto la cesión de derechos se
configura de forma autónoma y por ende tal como ocurre con la generali-
dad de las donaciones indirectas, está sometido a las regulaciones de una
y otra institución.
4. La cesión de derechos litigiosos

Los artículos del 1852 al 1855 del Código Civil de Ecuador dedican su es-
tudio a la regulación de los derechos litigiosos. El primero de ellos explica
que se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es
el evento incierto de la litis, del cual no se hace responsable el cedente.
Entiende por litigioso un derecho, desde que se cita judicialmente la de-
manda. Consideramos entonces que un derecho es litigioso cuando antes
de la cesión ha sido objeto de demanda judicial. Son entonces los que ya
están en juicio, y por consecuencia no entran en esta categoría los que
todavía no han sido objeto de demanda judicial ni los que, habiendo sido
controvertidos judicialmente, han tenido sentencia firme. En tal sentido, no
son litigiosos los créditos dudosos que no están en juicio.
En la simple cesión de derechos, se asegura la existencia del derecho ce-
dido del cual se hace responsable el cedente; mientras que en la cesión de
derechos litigiosos lo que se cede es una contingencia incierta de ganancia
o pérdida; la primera es conmutativa y la segunda es aleatoria. Como bien
explica Barros Errázuriz el carácter aleatorio es esencial para que exista
51
Per omnia., ROGEL VIDE, Carlos, Renuncia y repudiación de la herencia en el Código
Civil, primera edición, Editorial REUS S.A., Madrid, 2011.
126
derecho litigioso, o sea, es menester que exista litigio sobre el fondo mismo
del derecho, de manera que sea incierta su existencia. La circunstancia de
existir un juicio sobre una simple cuestión de procedimiento o de compe-
tencia, no es bastante para dar al derecho el carácter de litigioso. Así, no im-
porta la cesión de derechos litigiosos que se hace del derecho del acreedor,
en un juicio ejecutivo en que se han rechazado por sentencia de término
las excepciones opuestas por el deudor, porque en esa cesión no hay evento
incierto de la litis.52
Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permuta, y que
sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.53 Puede cederse
un derecho litigioso, ya sea derecho personal o real, pero el que adquiere
un derecho litigioso no está seguro de conservar para sí todo el provecho de
su adquisición, toda vez que la ley concede al deudor un beneficio especial
que puede hacer valer en un breve plazo,54 consistiendo este en que el deu-
dor no estará obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya
dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya
notificado la cesión al deudor. No obstante, se exceptúan de tal disposición
las cesiones enteramente gratuitas, las que se hagan por el ministerio de la
justicia, y las que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que
el derecho litigioso forma una parte o accesión; además las cesiones hechas
a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de un
derecho que es común a los dos; a un acreedor, en pago de lo que le debe
el cedente; y al que goza de un inmueble, como poseedor de buena fe,
usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el
goce tranquilo y seguro del inmueble.55
Como efectos de la cesión de un crédito litigioso, Ricardo Lorenzetti men-
ciona que se produce la sustitución procesal, pero para que este efecto se
produzca es necesaria la conformidad de la parte contraria, y ello se jus-
tifica porque se tiende a proteger al oponente, evitando la liberación del
cesionario de los derechos litigiosos respecto de los efectos de la sentencia:
por ejemplo, el pago de las costas devengadas con motivo de su actuación
anterior, pero no cuando se está en presencia de un proceso ejecutivo, en el
que se cedió un crédito hipotecario, cierto, líquido y exigible. No obstante
52
Vid. BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo, Curso de…, op. cit., p. 197.
53
54
Cfr. Código Civil de Ecuador, artículo 1855: El deudor no puede oponer al cesionario el
beneficio que por el artículo precedente se le concede, después de transcurridos nueve
días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.
55
127
la falta de conformidad, el cedente podrá actuar en carácter de coadyuvan-

te y la sentencia deberá dictarse con relación a ambos.56
5. A modo de conclusiones
La cesión de derechos es la transmisión, gratuita u onerosa que hace el ce-
dente a favor del cesionario de un derecho mediante la entrega de un título
que es una forma de tradición del derecho. Esta comprende la cesión de cré-
ditos, la cesión de derechos hereditarios, la cesión de litigiosos, entre otros
tipos de cesión. La cesión de créditos es un negocio jurídico celebrado por el
acreedor cedente con otra persona, cesionario, con la finalidad de producir
la transmisión de la titularidad del crédito entre uno y otro. Es una trans-
misión del crédito que se realiza por actos inter – vivos y que cumple una
función económica de circulación de los créditos dentro del tráfico jurídico.
Por su parte en cuanto a la cesión onerosa de la herencia, ha quedado de-
mostrado el disenso existente en relación a su régimen regulador, fiel reflejo
de los intensos debates sostenidos por los estudiosos del tema. A pesar de
ello es prudente afirmar que dicho contrato debe ser entendido como una
cesión onerosa de derechos hereditarios mediante la cual se transmite una
universalidad por parte del heredero – vendedor al comprador de toda la
herencia o una parte alícuota de ella. Este negocio jurídico puede configu-
rarse como un contrato formal, que puede asumir caracteres aleatorios o
conmutativos, y que genera una relación obligacional sui generis a partir
de que, si bien el comprador no asume la responsabilidad por deudas del
heredero, este posee una acción de reembolso contra el primero en cuanto
haya satisfecho las deudas de la sucesión. En cuanto a la cesión donación
de derechos hereditarios, si bien no es reconocida de forma expresa en el
Código Civil ecuatoriano, nada obstaculiza para que esta se configure co-
mo una modalidad del contrato de cesión de derechos, aplicándole en lo
pertinente las normas de la donación.
Por último, la cesión de derechos litigiosos puede considerarse como aque-
lla en que el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del
cual no se hace responsable el cedente; considerándose como litigioso un
derecho desde que se cita judicialmente la demanda.
El Código Civil de Ecuador ubica la cesión de derechos en la parte refe-
rida a los contratos, precisamente después de la regulación del contrato
de compraventa, en el Titulo XXIV y dedica 15 artículos al estudio de la
56
Vid. LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Tomo II, Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, s.a., la edición consultada, p. 69.
128
cesión de créditos, la cesión de derechos hereditarios y la cesión de dere-

chos litigiosos.
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Barros Errázuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, segunda parte, Vol. III,
cuarta edición corregida y aumentada, Editorial Nascimiento, Santiago,
Chile, 1932; Blanco Pérez-Rubio, Lourdes, “La notificación al deudor de la
cesión del crédito hipotecario”, en Revista de Derecho Privado No. 2003-
05, Septiembre, 2003; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Contra-
tos, Tomo I, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999; Colin, Ambrosio
y Henri Capitant, Curso elemental de Derecho Civil, Tomo IV - Contratos
Usuales, Editorial Reus, Madrid, 1925; Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, Vol. II, cuarta edición, Editorial Civitas, Madrid,
1993; Giorgi, Jorge, Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno,
Vol. III, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1910; González Rol-
dán, Yuri, “Stipulationes y consensualidad en la compraventa de herencia”,
en Revista de Investigaciones Jurídicas, México, Escuela Libre de Derecho,
Vol. 21, 1997; Gutiérrez Aller, Victoriano, “Venta de herencia en el Códi-
go Civil”, en Cuadernos de Derecho Judicial, Revista del Consejo Gene-
ral del Poder Judicial, No. 3, 1995; Hinestrosa, Fernando, Derecho Civil,
Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, s.ed, y s.a. la edición
consultada; Lasarte, Carlos, Principios de Derecho Civil, Tomo II, séptima
edición, Madrid, 2002; Llambías, Jorge Joaquín, et al., Manual de Derecho
Civil, Obligaciones, undécima edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1997;
López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, Tomo II, Zavalía Editor,
Buenos Aires, 1997; Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, To-
mo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, s.a., la edición consultada;
Lupini Bianchi, Luciano, “Las donaciones indirectas y la venta a precio vil”,
en Revista de Derecho, disponible en http://www.ulpiano.org.ve/revistas/
bases/artic/texto/RDUCAB/52/UCAB_1998_52_196-139.pdf, consultado el
20 de enero de 2016; Maffía Jorge O., Manual de Derecho Sucesorio, To-
mos I y II, cuarta edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1999; Ortega
Pardo, Gregorio – José, “Donaciones indirectas”, en Anuario de Derecho
Civil, Tomo II, Fascículo III, julio – septiembre de 1949, Ministerio de Jus-
ticia y Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid; Pérez Ga-
llardo, Leonardo B., “Cesión de derechos hereditarios” y “Responsabilidad
por deudas, legados y modos”, ambos en Derecho de Sucesiones, Tomo III,
coordinado por el propio autor, Editorial Félix Varela, La Habana, 2009;
Podestá, Andrea Inés, “Cesión de derechos hereditarios”, en Revista Jurídica
129
UCES; Rogel Vide, Carlos, Renuncia y repudiación de la herencia en el Có-

digo Civil, primera edición, Editorial REUS S.A., Madrid, 2011.
Fuentes legales
Código Civil de Alemania (BGB) comentado, en vigor desde el 1 de enero
de 1900, edición a cargo de Emilio EIRANOVA ENCINAS, Marcial Pons,
Madrid; Código Civil de la República de Chile de 14 de diciembre de 1855,
edición oficial al 31 de agosto de 1976, aprobada por Decreto - 1937/1976
de 29 de noviembre del Ministerio de Justicia, Editorial Jurídica de Chile;
Código Civil de Colombia; Código Civil de Cuba, Ley No. 59/1987 de 16
de julio anotado y concordado por Leonardo B. Pérez Gallardo, Editorial
Ciencias Sociales, La Habana, 2011; Código Civil de la República de Boli-
via, Decreto Ley Nº 12760/1975 de 6 de agosto, edición de 1998; Código
Civil de Ecuador, publicado en el Registro Oficial Suplemento 46 de 24 de
junio de 2005, última modificación de 3 de diciembre de 2012; Código Ci-
vil de España de 6 de octubre de 1888, 24ª edición, Tecnos, Madrid; Código
Civil de la República de Francia de 21 de marzo de 1804, 6ª edición, Petit
Codes, Dalloz; Código Civil de México; Código Civil de la República de
Paraguay, Ley Nº 1183, en vigor desde el 1º de enero de 1987, 3ª edición,
Intercontinental Editora, Asunción, Agosto de 1993; Código Civil de la Re-
pública de Perú, promulgado por Decreto Legislativo No. 295/1984 de 24
de junio, Ediciones y Distribuciones “Palma”, Lima, 1994; Código Civil de
la República Oriental del Uruguay sancionado en 1914, edición al cuidado
de la Dra. Jacqueline Barreiro de Gallo, Barreiro y Ramos S. A. Editores,
Montevideo, 1994; Código Civil de Venezuela; Código Orgánico General
mayo de 2015; Ley de Inquilinato; Ley de Mercados de Valores de Ecuador,
publicada en el Registro Oficial Suplemento 215 de 22 de febrero de 2006,
última modificación de 31de diciembre de 2008
Fuentes jurisprudenciales
Sentencia 294/2011 del Tribunal Supremo español de 5 de abril de 2011,
Sala de lo Civil, Ponente: Xavier O’Callaghan Muñoz.
130
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Título XXV “Del contrato de arrendamiento”
Grisel Galiano Maritan*
Marta Fernández Martínez**
Sumario
1. Generalidades del contrato de arrendamiento
2. Caracteres del Contrato de Arrendamiento
3. Elementos del Contrato
3.1. Elementos personales
3.2. Elementos reales
3.3. Elementos formales
4. Derechos y Obligaciones de las partes
4.1. Obligaciones del arrendador
4.2. Obligaciones del arrendatario
4.3. El derecho de retención
5. Causas de terminación del contrato de arrendamiento de cosas
6. Otras causas de extinción
7. Tipos de contratos de arrendamiento que regula el Código Civil
7.1. De los contratos para la construcción de una obra material.
Definición
7.1.1. Elementos constitutivos del contrato
7.1.2. Elementos personales
7.1.3. Elementos reales
7.1.4. Elementos formales
7.1.5. Naturaleza jurídica del contrato
7.1.6. Sobre la aprobación de la obra
7.1.7. Terminación del contrato
* Docente de Derecho Civil de la Carrera de Derecho. Facultad de Jurisprudencia y Cien-

Camagüey, Cuba.
** Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular. Universidad de La Habana. Notaria en
ejercicio.
131
7.2. Del arrendamiento de servicios inmateriales

7.2.1. Sobre las clases de arrendamiento de servicios inmateriales
7.3. Del arrendamiento del transporte
7.3.1. Antecedentes y Regulación jurídica en el Código Civil
7.3.3. Características del contrato de arrendamiento de transporte
7.3.4. Requisitos del contrato
7.3.5. Clases de contrato de transporte
7.3.6. Obligaciones de las partes
7.3.7. Terminación del contrato de transporte. Causales establecidas
por el Código Civil
Bibliografía
1. Generalidades del contrato de arrendamiento

Los antecedentes históricos del contrato de arrendamiento lo encontramos
en las locuciones locatio, locatio operartum y locatio operaris fasciendi,
entendido como acto jurídico por el cual una persona le cede a otra el uso
de un bien por un tiempo, mediante el pago de una renta o precio determi-
nado. En sus inicios solo se practicó a los esclavos y animales y después a
tierras y a fines habitacionales.1
Por lo que se observa, desde sus inicios hay elementos especiales que
siempre han estado presentes para analizar este acto: el traslado poseso-
rio, el precio y el período de tiempo determinado, sobre estos elementos
volveremos.
El Código civil ecuatoriano en su definición legal incluye otro elemento
interesante, al regular que el “Arrendamiento es un contrato en que las dos
partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa,
o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce,
obra o servicio un precio determinado, salvo lo que disponen las leyes del
trabajo y otras especiales.”2
De este concepto también se derivan elementos, caracteres y tipos. Prime-
ramente tenemos que analizar las concepciones que diferencian o igualan
al arrendamiento como un derecho personal o como un derecho real. Los
1
González Alcántara, Juan Luis, El arrendamiento, en Boletín Mexicano de Derecho com-
parado, número 7, visible en https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-com-
parado/article/view/3133/3486, consultado el 6 de agosto de 2017.
2
Vid. Art. 1856 del Código Civil.
132
Grisel Galiano Maritan y Marta Fernández Martínez
que sostienen que el arrendamiento es un derecho personal, basan su afir-

mación en considerar que solo se generan obligaciones entre las partes, y
que el objeto de la relación jurídica es la prestación de dar, al trasladar el
uso y disfrute del bien a otra persona cuando realmente la relación no recae
directamente sobre el bien.3
Otros refutan la tesis anterior y consideran que el arrendamiento es un dere-
cho real basando el argumento en que si el usufructo nace de la trasmisión
del uso y disfrute de un bien de manera gratuita, ¿por qué no va a nacer un
derecho real de arrendamiento cuando se trasmite ese mismo uso y disfrute,
mediando precio?4
Una postura eclética sostiene que la inscripción del arrendamiento en el
Registro de la Propiedad Inmueble eleva a la categoría de derecho real la
relación jurídica y el no inscripto es meramente personal, al sostener que
algo de protección suprema real tiene la inscripción5. Esta última postura
también es discutible, pues en el Registro de la propiedad inmobiliaria tam-
bién se inscriben otros derechos que no son reales y por ello no alcanzan
esa categoría6. Lo cierto es que del tratamiento legislativo de la institución
en los códigos civiles decimonónicos ha sido como derecho personal.
El legislador ecuatoriano se decantó por el criterio casi unánime de la doc-
trina de considerar al arrendamiento un contrato y así lo definió en el artí-
culo 1856, tendencia más moderna en el análisis del instituto.
También es importante resaltar que el legislador en su definición concep-
tual asumió la más amplia gama de tipos al admitir el arrendamiento de
cosas, de obras y de servicios. A estas tres especies de Arrendamiento, con
los objetos indicados; se refiere al Código Civil, en los artículos que van del
1856 al 1956.
3
Defienden esta teoría los autores como Rugiero, Roberto, en Instituciones de Derecho
Civil, Volumen 2, parte 1, Editorial Reus, 1944, p. 252; franceses como Planiol, Marcelo y
Ripert, Jorge en Tratado Práctico de Derecho civil francés, tomo X, traducción Mario Díaz
Cruz, Madrid, 1946, p 345, y Colín, Ambrosio y Capitán, H. 1952. Curso Elemental de
Derecho Civil, Traducción de la segunda edición francesa por la redacción de la Revista
General de Legislación y Jurisprudencia, con notas sobre el Derecho civil español por
Demofilo de Buen, Madrid, Editorial Instituto Editorial Reus, p 544 y el alemán Enneccerus,
Ludwig, Tratado de Derecho Civil, Tomo II, Editorial Bosch, Buenos Aires, 1948, p. 344.
4
Defiende esta teoría De Buen, Demófilo, Derecho Civil Español Común, Editorial Reus,
Tomo III, Madrid, 1922, p. 222.
5
Defiende esta teoría Castan Tobeñas, José en Derecho Civil Español Común y foral, t. III.
Editorial Reus, 1994, p. 455.
6
En este caso, la inscripción del Derecho hereditario y las incapacidades.
133
Al ser el contrato de arrendamiento bilateral, una parte se que obliga a

proporcionar el goce de una cosa, ejecutar una obra o prestar un servicio,
y la otra se obliga a pagar por esta cosa, obra o servicio, una cantidad de-
terminada.
Dichas partes en correspondencia al tipo de contrato de arrendamiento se
les denomina de manera diferente, así tenemos en el arrendamiento de
cosas al arrendador, que es la persona que concede el goce de la cosa, y el
arrendatario, la persona que por ese goce se obliga a pagar el precio (cfr.
artículo 1860 del Código Civil). En el arrendamiento de predio urbano, al
arrendatario se le denomina inquilino (cfr. artículo 1911); y en el predio
rústico, se le denomina colono (cfr. artículo 1921). En el arrendamiento
de obra se denomina artífice a la persona que ejecuta la obra (cfr. artículo
1930) y si la obra es la construcción de un edificio, empresario. En el arren-
damiento de transporte, se denomina acarreador a la persona que se obliga
a transportar la carga o las personas, consignante la persona que envía la
carga, consignatario a la persona a quien va dirigida la carga y pasajero al
individuo a quien el acarreador conduce. Cada uno de estos extremos de
la relación jurídica puede estar ejercitado por un sujeto o por varios en de-
pendencia de la voluntad concertada.
2. Caracteres del Contrato de Arrendamiento

Este contrato según la normativa común que se analiza es bilateral, que
origina obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario.
Uno entrega temporalmente una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una
obra material, y el otro paga un precio a cambio. Se trata de un contrato
consensual, lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto por el
solo acuerdo de las voluntades. Es oneroso, porque reporta utilidad para
ambos contratantes, gravándose recíprocamente; conmutativo porque las
prestaciones de las partes se miran como equivalentes. Lo que una parte
se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira como equi-
valente a lo que ésta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la
cosa arrendada o por el servicio u obra que se realizará en su favor. Es prin-
cipal, porque subsiste por sí solo, no es accesorio a otro; ni es un contrato
destinado a garantizar el cumplimiento de otra obligación. Es temporal, el
arrendamiento es un contrato de duración limitada y por regla general de
tracto sucesivo. Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan
sus efectos, conforme a lo estipulado por los contratantes, salvo que medie
voluntad en contrario, expresada con la antelación pactada en el contrato y
comunicada a la contraparte en la forma prevista en la convención.
134
2.1. Diferencia del arrendamiento con otros contratos

a) Arrendamiento y compraventa
a.1) Semejanzas
• Tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;
• Son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y principales;
• En ambos, una de las partes contrae la obligación de entregar una
cosa, y de sanear por evicción y por los vicios redhibitorios, y la otra
parte la obligación de pagar un precio;
• Pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al vendedor
o al arrendador.
a.2) Diferencias
• En la compraventa, el vendedor está obligado a proporcionar al com-
prador el goce tranquilo y útil de la cosa, y si es dueño, a transferirle
el dominio de la misma; en el arrendamiento, el arrendador sólo se
obliga a proporcionar el uso y goce temporal de la cosa al arrendata-
rio. La compraventa es un título de naturaleza traslativa del dominio;
el arrendamiento es un título que traslada la mera tenencia.
• En la compraventa, por regla general los riesgos por la pérdida fortui-
ta de la cosa, cuando es un cuerpo cierto, son de cargo del compra-
dor, una vez perfeccionado el contrato; en el arrendamiento, son de
cargo del arrendador, pues destruida o deteriorada la cosa arrendada
por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue el contrato, quedando
liberado el arrendatario de sus obligaciones.
• En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en
el arrendamiento, el precio puede consistir en dinero y también en
frutos naturales de la cosa arrendada
• En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse den-
tro de los parámetros establecidos en el Código Civil, so pena de la
eventual nulidad del contrato por lesión enorme. En el arrendamien-
to de muebles o de inmuebles, las partes pueden pactar el monto al
que asciende la renta sin restricciones.
b) Arrendamiento y usufructo
b.1) Semejanzas
• Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de
goce sobre cosa ajena;
• Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
135
b.2) Diferencias
• El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, pa-
ra gozar de la cosa dada en arriendo; el usufructo otorgar un dere-
cho real;
• El arrendamiento sólo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede
originarse en la voluntad del testador, el acuerdo de los contratantes
o en la ley, o por una resolución administrativa (derecho legal de
goce o usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo
no emancipado y el del marido sobre los bienes de su mujer, cuando
hubiere sociedad conyugal);
• El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario
no se obliga para con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su
usufructo;
• El usufructuario debe rendir caución suficiente de conservación y
restitución y debe practicar un inventario solemne; el arrendatario
no tiene dichas obligaciones, a menos que el arrendador le exija
entregar una suma por concepto de garantía o se confeccione un
inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallándose
los muebles que se contienen en ellos o sus instalaciones;
• Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usu-
fructo expira con la muerte del usufructuario;
• En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo
puede ser gratuito.
c) Arrendamiento y comodato
c.1) Semejanzas
• Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena;
• Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
c.2) Diferencias
• El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato
unilateral;
• El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato
gratuito;
• El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un
contrato real;
• El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del
arrendatario; el comodato se extingue con la muerte del comodatario.
136
3. Elementos del Contrato

3.1. Elementos personales
Los sujetos del contrato de arrendamiento son dos, el arrendador, y el arren-
datario. El arrendador será la persona que confiere el goce de la cosa; y el
arrendatario la persona que por ese goce se obliga a pagar el precio (cfr.
artículo 1860 del Código Civil).
Sobre la capacidad de las partes es necesario decir que, en el caso del
arrendador, basta con que este tenga un mínimo poder sobre la cosa, sin
que sea necesario que sea dueño de la misma, en tal caso puede arrendarse
la cosa ajena y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento
contra el arrendador en caso de evicción (cfr. artículo 1857, segundo pá-
rrafo). Por su parte, el arrendatario deberá tener la capacidad general para
contratar (cfr. artículo 1461, primer aparto y 1462, ambos del Código Civil).
3.2. Elementos reales

Los elementos reales en este contrato son la cosa y el precio. La cosa debe
reunir los requisitos que debe tener el objeto de todo contrato, en tanto
debe existir, ser determinada o determinable; y, ser susceptible de darse
en arrendamiento, es decir, debe ser lícito, y por tanto no contravenir el
Derecho Público (cfr. artículo 1477 y 1478 del Código Civil) constituyendo
objeto lícito y válido en un acto jurídico.
Por regla general, y de acuerdo con lo que dispone el artículo 1857, son
susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales que
pueden usarse sin consumirse; pues una de las características principales
del contrato es que el arrendatario restituya la cosa al final del arrendamien-
to, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar y los derechos estrictamen-
te personales, como los de uso y habitación.7
El objeto del contrato se puede circunscribir no solo a una cosa, sino tam-
bién a un hecho que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede
consistir en la ejecución de una obra o en la prestación de un servicio, co-
mo lo admite el Código Civil, y como se analizará más adelante.
El precio es el otro elemento importante en el contrato de arrendamiento,
y precisamente uno de los elementos que lo distingue del usufructo. De
ahí su carácter oneroso. Según la letra del artículo 1858 el precio es lo que
7
Cfr. artículo 1857, inciso segundo, en relación con los artículos 1754, 1758 y 1759 del
Còdigo Civil.
137
debe pagar el arrendatario por el goce de la cosa arrendada, y puede con-

sistir, ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este
caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de
cada cosecha. En el caso de que el precio se pague periódicamente, se lla-
mará renta. Por último, el precio podrá determinarse de la misma forma que
en el contrato de venta (cfr. artículo 1859 del Código Civil).
3.3. Elementos formales

Se trata de un contrato consensual, y por ello, no se requieren en él solem-
nidades de ninguna clase para su perfeccionamiento cualquiera que se la
naturaleza y el valor de la cosa arrendada, basta que las partes se obliguen
recíprocamente como dice la letra del artículo 1856 del Código Civil.
La escritura pública no constituye un elemento esencial exigido para el
contrato, pero si se otorga por escrito, facilita la prueba como elemento ad
probationem.8 Tampoco es necesario inscribir el contrato en el Registro de
la Propiedad cuando se trata de bienes raíces, aunque el artículo 25 de la
Ley de Inquilinato en su letra j) incluye el arrendamiento entre los títulos
que pueden inscribirse.9 Por excepción, el contrato de arrendamiento pue-
de ser solemne cuando así lo acuerdan las partes, según el artículo 1862
del Código Civil.
4. Derechos y obligaciones de las partes

Como ya se expuso, el contrato de arrendamiento es un contrato bilateral,
en el que ambas partes se obligan recíprocamente, el arrendador a ceder
el uso y disfrute del bien, y el arrendatario a pagar el precio en el tiempo
convenido por ellas. No obstante, aunque estas son las principales obliga-
ciones, existen otras específicas a las cuales se hará alusión a continuación:
8
El inciso primero 1 del Art. 1726 del Código Civil, dice: “deberán constar por escrito los
actos o contratos que contienen la entrega o la promesa de una cosa que valga más de
ochenta dólares de los estados Unidos de América “, de acuerdo con lo cual, si el contrato
no consta por escrito, no podrá probarse por testigos.
9
La escritura pública en el contrato de arrendamiento resulta un elemento de protección
para el arrendatario en virtud de lo establecido en el artículo 1903, inciso tercero del Có-
digo Civil en relación con el inciso tercero del artículo 31 de la Ley de Inquilinato.
138
4.1. Obligaciones del arrendador

Las obligaciones del arrendador se regulan a partir del artículo 1865 del
Código Civil enunciándose de la siguiente forma:
1. Entrega al arrendatario de la cosa arrendada (cfr. artículo 1865, inciso
primero). Esta obligación constituye esencia del contrato y a su vez incluye
el siguiente contenido:
1.1. Entregar al arrendatario la cosa arrendada en el tiempo convenido, y
en el caso de que se incumpla este requisito por culpa o mora del arrenda-
dor, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato con la corres-
pondiente indemnización de los perjuicios (cfr. artículos 1866 y 1867 del
Código Civil.
1.2. Entrega de la cosa de forma completa. En este caso, si se tratare de un
bien mueble deberá tener la cabida que indique el contrato, y en caso de
no tenerla, se atenderá a lo dispuesto en el artículo 1920 del Código Civil.
1.3. Entrega de la cosa en buen estado. La cosa debe entregarse en buen
estado, a menos que se haya estipulado otra cosa; y en cuanto a la forma
de entrega de la cosa dada en arriendo, podrá hacerse bajo cualquiera de
las formas de tradición reconocidas en la ley (cfr. artículo 1861 del Código
Civil).10
En el supuesto de que una misma cosa se haya dado en arrendamiento a dos
personas, el arrendatario a quien se haya entregado la cosa será preferido;
y si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá (cfr. artículo
1863 del Código Civil).
Si la imposibilidad de entregar la cosa proviene de causar mayor o caso for-
tuito, el arrendatario podrá desistir del contrato, pero no podrá pedir indem-
nización de perjuicios (cfr. artículo 1867 última parte del segundo párrafo).
2. Mantener la cosa en estado de servir para el fin que ha sido arrendada
(cfr. artículo 1865, inciso segundo). Como afirma acertadamente Diez Pica-
zo, el arrendador está obligado a hacer durante el arrendamiento las repa-
raciones necesarias a fin de conservar la cosa para el uso a que se destina, y
es ello precisamente lo que describe el concepto de reparación necesaria.11
Esta obligación consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones
10
En el caso de las cosas muebles se aplica lo establecido en el artículo 700 y 194 del Có-
digo de Comercio; y para los inmuebles, lo previsto en el artículo 702 del Código Civil
con la correspondiente inscripción de la Escritura de Compraventa en el Registro de la
Propiedad.
11
Diez Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, El contrato en
general. La Relación obligatoria. Contratos en Especial. Cuasi contratos. Enriquecimien-
139
al bien que sean necesarias para la subsistencia del mismo, salvo que los
contratantes acuerden otra cosa, empero, en tal caso, el arrendatario deberá
notificar al arrendador de las mismas, y la ley solo autorizará en ciertos su-
puestos para que el arrendatario las haga y pueda pedir reembolso siempre
que se hayan hecho necesarias por culpa del arrendador (cfr. artículo 1876
del Código Civil); ello con excepción de las reparaciones locativas que co-
rresponden al arrendatario,12 no obstante, al arrendador le corresponden
aún las reparaciones locativas si los deterioros provienen de caso fortuito
fuerza mayor (cfr. artículo 1868 del Código Civil).
Debe señalarse además que todas estas estipulaciones son supletorias a la
voluntad de las partes, pues el último párrafo del artículo 1868 se expresa la
posibilidad de que los contratantes puedan modificar estas estipulaciones.
3. Liberar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la
cosa arrendada (cfr. artículo 1865, inciso tercero). En este caso se despren-
den las siguientes obligaciones:
3.1. En virtud de los dispuesto en el primer párrafo del artículo 1869, el
arrendador no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la for-
ma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos que puedan tur-
barle o embarazarle su goce.
No obstante, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconve-
niente diferirse, estará el arrendatario obligado a sufrirlas, aún cuando le
priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a
que se le rebaje, entre tanto, el precio o renta, a proporción de dicha parte
(cfr. segundo pàrrafo del artìculo 1869).
En el supuesto de que estas reparaciones recaigan sobre gran parte de la
cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó
en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento (cfr.
tercer pàrrafo del artìculo 1869).
Por otra parte, el arrendatario tendrá, además, derecho para que se le abo-
nen los perjuicios, si las reparaciones procedieren de causa que existía ya
al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el arrendatario, pero
lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes
to sin causa. Responsabilidad Extracontractual, Sexta Edición, Editorial Tecnos Madrid,

1992, p. 367.
12
Las reparaciones locativas son aquellas que corresponden al arrendatario y que se ge-
neran por el uso y deterioro que se le da al bien arrendado, y que puede ser por parte
de este, o de aquellas personas que vivan con él. Vid. artículo 1881 del Código Civil en
relación con el artículo 1911 del propio texto legal.
140
para temerla, o debiese por su profesión conocerla (cfr. párrafo cuarto del
artículo 1869).
Por ùltimo, lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el
goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda subsistir el
arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario (cfr. párrafo
cuarto del artículo 1869).
3.2. El arrendador tendrá la obligación de indemnizar los perjuicios al
arrendatario en el supuesto de que este último fuera turbado en el goce de
la cosa por el arrendador o por cualquier persona a quién éste pueda vedar-
lo (cfr. art. 1870 del Código Civil).
3.3. También el arrendador está obligado a reparar el daño causado al
arrendatario en el caso de que este sea turbado en su goce por vías de he-
cho de terceros que no pretenden derecho a la cosa arrendada (cfr. primer
párrafo del artículo 1871).
El arrendador tendrà la obligaciòn de hacerle al arrendatario una disminu-
ciòn proporcionada en el precio o renta del arriendo para el tiempo restante
del contrato en el supuesto de que el arrendatario sea turbado o molestado
en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa arrenda-
da, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato (cfr. segundo
pàrrafo del artículo 1871).
Podrà ademàs el arrendatario exigirle al arrendador el cese del contrato si
el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un
tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de
presumir que sin esa parte no habría contratado (cfr. tercer pàrrafo del ar-
tículo 1871).
El arrendador estarà obligado igualmente a indemnizar al arrendatario de
todo perjuicio si la causa del derecho justificado por el tercero fue o de-
bió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del
arrendatario, o siendo conocida de éste, hubo estipulación especial de sa-
neamiento con respecto a ella (cfr. cuarto pàrrafo del artículo 1871); empe-
ro, si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arren-
dador al tiempo del contrato, no estará obligado el arrendador a abonar el
lucro cesante.13
El arrendador está obligado a dar por terminado el contrato y aún a cubrir
los daños causados al arrendatario por la rescisión del mismo si el mal es-
tado o calidad de la cosa le impida al arrendatario hacer de ella el uso para
13
Entiéndase por lucro cesante la pérdida de la utilidad o ganancia eventual que ha dejado
de percibir una de las partes con motivo del incumplimiento de la otra. Vid. Artícu-
lo 1572 del Código Civil.
141
que fue arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o

calidad de la cosa al tiempo del contrato, y aún en el caso de haber empe-
zado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del
arrendatario (cfr. primer pàrrafo del artìculo 1873).
Si el impedimento para el goce de la cosa fuera parcial, o si la cosa se des-
truye en parte, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar
la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o
renta (cfr. segundo pàrrafo del artìculo 1873).
4.2. Obligaciones del arrendatario

Las obligaciones del arrendatario se regulan a partir del artículo 1879 del
Código Civil y las podemos resumir de la siguiente forma:
1. Obligación de usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato
(cfr. artículo 1879 del Código Civil). Según esta obligación el arrendatario
está obligado a usar la cosa según los términos o beneficios del contrato; y
no podrá hacerla servir para otros objetos que los convenidos, o a falta de
convención expresa, a los que la cosa está naturalmente destinada, o que
deben presumirse, atentas las circunstancias del contrato o la costumbre
del país. En el caso que el arrendatario contraviniere esta regla, podrá el
arrendador reclamar la terminación del arriendo, con indemnización de los
perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo.14
2. Obligación de cuidar la cosa como un buen padre de familia (cfr. Artí-
culo 1880 del Código Civil). En este caso el arrendatario deberá emplear
el cuidado de un buen padre de familia en la conservación de la cosa.
Si incumpliere esta obligación, responderá de los perjuicios; y aún tendrá
derecho el arrendador para dar fin al arrendamiento, en el caso de grave y
culpable deterioro.”15
3. Obligación de ejecutar las reparaciones locativas (cfr. artículo 1881 del
Código Civil). El arrendatario estará obligado a las reparaciones locativas
que se le deban al bien. Se entiende por reparaciones locativas las que,
según la costumbre del país, son de cargo de los arrendatarios, y en ge-
neral, las de los deterioros que ordinariamente se producen por culpa del
arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas,
14
Esta obligación del arrendatario está en estrecha relación con el artículo 1914 del Código
Civil que dice: “El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la
casa o edificio en un objeto ilícito, o que, teniendo facultad de subarrendar, subarriende
a personas de notoria mala conducta, las que podrán ser igualmente expedidas.”
15
En relación con esta obligación el arrendatario de un predio urbano estará obligado a lo
indicado en los artículos 1912 y 1913 del Código Civil.
142
albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”16 El arrendatario será respon-

sable además no sólo de su propia culpa, sino de la de su familia, huéspe-
des y dependientes (cfr. artículo 1882 del Código Civil).
4. Pagar el precio o renta convenida (cfr. artículo 1883 del Código Civil).
El arrendatario según esta obligación estará obligado al pago del precio o
renta.17 El precio se puede pagar en dinero o en frutos, según hayan con-
venio las partes. En este caso, podrá el arrendador, para seguridad de este
pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos
existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario
la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se en-
tenderá que le pertenecen, a menos de prueba en contrario.
Por otra parte, según lo estipulado en el artículo 1884 del citado cuerpo
legal, si una vez entregada la cosa al arrendatario, hubiere disputa acerca
del precio o renta, y por una u otra parte no se produjere prueba legal de
lo estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos; y los costos
de esta operación se dividirán entre el arrendador y el arrendatario en par-
tes iguales. El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados,
o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo
estipulación ni costumbre fija, según las reglas que establecen los párrafos
segundo, tercero y cuarto del artículo 1885 del Código Civil.
Si el arrendatario no pagara el precio o renta en la forma convenida por las
partes, el arrendador tendrá derecho a pedir el cumplimiento del contrato,
o la terminación del arrendamiento de predios urbanos, casa, edificios o
almacenes (cfr. artículo 30, inciso a de la Ley de Inquilinato).
5. Restitución de la cosa arrendada al final del arrendamiento (cfr. artículo
1888 del Código Civil). En lo que respecta a esta obligación, se afirma que
también constituye esencia del contrato, debiendo restituir el arrendatario
la cosa en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración
el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.
16
Esta obligación se relaciona con el artículo 1911 del Código Civil al regular que: “Las
reparaciones llamadas locativas a que está obligado el inquilino o arrendatario de casa
se reducen a mantener el edificio en el estado en que lo recibió; pero no es responsable
de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimos, o de fuerza mayor o caso
fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o
por defectos de construcción.
17
Constituye esta obligación esencia del contrato, pues precisamente es el pago del precio
uno de los elementos que diferencia el arrendamiento del comodato (cfr. artículo 2077
del código Civil).
143
En el supuesto de no constar el estado en que le fue entregada, se entenderá

haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que se pruebe lo
contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce, deberá
probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes,
dependientes o subarrendatarios; y a falta de esta prueba, será responsable.
En el supuesto de que el arrendatario se allanare a entregar la cosa antes
de terminar el arriendo, el arrendatario estará obligado a pagar la renta de
todos los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la
cosa antes del último día (cfr. artículo 1896 del Código Civil).
4.3. El derecho de retención

El derecho de retención, según Tanzi y Fossaceca18 es aquel que tiene un
acreedor para conservar en su poder una cosa que pertenece y debía entre-
gar a su deudor hasta que éste le pague la deuda.
En Roma se concibió como una exceptio doli por medio del cual el posee-
dor de buena fe de una cosa sobre la cual se creía dueño, podía negarse
a devolverla hasta que se configurara el pago completo por haber hecho
mejoras y gastos de conservación.
El Código Civil de Ecuador regula el derecho de retención del arrendador
para asegurar el pago del precio o renta, así el artículo 1883 en su segundo
párrafo dispone: podrá el arrendador, para seguridad de este pago y de las
indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de
la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amo-
blado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le
pertenecen, a menos de prueba en contrario;19 y el artículo 1878 establece:
En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá
éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se
le pague o se le asegure el importe por el arrendador, no extendiéndose
este derecho para el supuesto de extinción involuntaria del derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada.
18
Tanzi, Silvia Yolanda y Fossaceca, Carlos Alberto, Derecho de retención: su análisis a la
luz del Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 2015, publicado en: www.
nuevo código civil.com.
19
No se trata de un derecho exclusivo del contrato de arrendamiento, sino que también
se regula en otros contratos del Código Civil como el comodato (cfr. artículo 2085); el
depósito (cfr. artículo 2139 y 2140 del Código Civil); y el mandato (cfr. artículo 2066).
144
De lo anterior se colige entonces que se trata de un derecho conferido por

la ley tanto al arrendador como al arrendatario para hacer más eficaz el
cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones.
Por su parte la Ley de Inquilinato en su artículo 52 dispone que en ningún
caso que el arrendador deba al arrendatario una suma de dinero, como in-
demnización o como devolución de lo pagado indebidamente, podrá este
ser desalojado del local arrendado, sin que previamente se le pague. Para
el ejercicio del derecho concedido por el inciso anterior, el arrendatario
deberá acompañar providencia ejecutoriada recaída en el procedimiento
previsto en el artículo 19 de la propia ley, o prueba que establezca los valo-
res determinados en dicho artículo como debidos por el arrendador.
5. Causas de terminación del contrato de arrendamiento

de cosas
Según el artículo 1891 del Código Civil el contrato de arrendamiento expi-
ra por los mismos modos de extinción de los demás contratos, y de forma
especial por las siguientes causas:
5.1. Destrucción total de la cosa arrendada

(cfr. primer numeral del artículo 1891). La primera causa de expiración
que señala el mencionado artículo es la destrucción total de la cosa arren-
dada, teniendo en cuenta que la destrucción de la cosa sea total, como
en el caso de un incendio; en el caso de que la destrucción sea parcial, se
podrá rebajar el precio según lo establecido en el artículo 1873 del Código
Civil. En este caso no se tomará en consideración que la destrucción total
de la cosa sea culpable o fortuita, pues en todo caso el contrato quedará
terminado como lo indica la ley; en el caso de que la pérdida sea fortuita,
no habrá lugar a indemnización; y si fuere culpable, se podrá pedir la in-
demnización que corresponda, conforme a las reglas generales.
Por su parte el artículo 1907 del Código Civil establece que el arrendador
podrá hacer cesar el arrendamiento en todo o en parte cuando la cosa arren-
dada necesita de reparaciones que en todo o en parte impidan su goce.20
20
El artículo 30 de la Ley de Inquilinato en su segundo literal establece como causal de
terminación del contrato de arrendamiento el peligro de destrucción o ruina del edificio
en la parte que corresponde al local arrendado haciéndose la necesaria reparación. Y en
este caso, el arrendatario tendrá derecho a la aplicación de las reglas que se señalan en
el artículo 1869 del Código Civil.
145
5.2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo
(cfr. segundo numeral del artículo 1891). Al ser el contrato de arrenda-
miento un contrato temporal, es lógico que tenga fin, solo que en este caso
su expiración puede ser determinada o indeterminada, produciéndose en
uno y otro caso distintos efectos, los cuales se mencionarán a continuación:
5.2.1. Plazo determinado

(cfr. artículo 1895 del Código Civil). El plazo será determinado cuando se
ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin el contrato, así, cuando se
haya fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la duración es deter-
minada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por
la costumbre, no será necesario desahucio.21 También prescribe el propio
artículo que cuando la duración es determinada por el servicio especial a
que se destinó la cosa arrendada, o por la costumbre, en cuyo evento no
será necesario el desahucio.
5.2.2. Plazo Indeterminado

(cfr. artículo 1892 del Código Civil). Desahucio. El plazo es indeterminado
cuando no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo
no es determinado por el servicio especial a que la cosa se destina, o por la
costumbre, ninguna de las partes podrá hacerlo cesar sino por desahucio,
esto es, notificándoselo anticipadamente a la otra parte. La mencionada no-
tificación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si
se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente
de un día, de una semana, de un mes. El desahucio empezara a correr el
mismo tiempo que el próximo periodo. Se señala además que lo dispuesto
en el mencionado precepto no se aplica al arrendamiento de inmuebles.
La ley de Inquilinato por su parte determina tres casos para el desahucio:
• La resolución del arrendador de demoler el local para la nueva edifica-
ción (cfr. artículo 30, literal h).
• La terminación del contrato de arrendamiento en el supuesto de transfe-
rencia de dominio del local (cfr. artículo 31).
• La obligación del arrendador de comunicar al arrendatario su decisión
de terminar el contrato con 90 días de anticipación por lo menos, a la
fecha de expiración del mismo (cfr. artículo 33).
21
El artículo 28 de la Ley de Inquilinato establece que el plazo estipulado en el contrato
escrito será obligatorio para el arrendador y el arrendatario, pero determina un plazo de
duración mínima de dos años, con las excepciones que señala el mismo artículo.
146
5.2.3. Casos en los que se debe respetar el arriendo:

El sucesor del arrendador no está obligado a respetar el arriendo, sin embar-
go, el Código Civil en su artículo 1903 establece supuestos excepcionales
cuya obligación es respetar el arrendamiento, estableciendo los siguientes:
• Aquél a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucra-
tivo;
• Aquél a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si
el arrendamiento se ha hecho por escritura pública; exceptuándose los
acreedores hipotecarios y;
• Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento se ha hecho por escritu-
ra pública; inscrita en el libro correspondiente del Registro de la Propie-
dad antes de la inscripción hipotecaria. El arrendatario de bienes raíces
podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
5.2.4. El Desahucio en el contrato de arrendamiento

Dentro de las obligaciones del arrendatario se ha incluido la de devolver la
cosa al extinguirse el arrendamiento, por lo que, si no cumple, se le podrá
exigir por una acción judicial, concretamente a través del desahucio.
La palabra desahucio en sentido jurídico es el medio de recobrar judicial-
mente la cosa inmueble arrendada cuando aquél se acaba por la concu-
rrencia de ciertas causas que extinguen el contrato.
El desahucio está encaminado a impedir la renovación del contrato, y en el
caso de no hacerse en el tiempo correspondiente por el arrendador, se en-
tenderá que el contrato es prorrogado por un término igual al inicialmente
pactado y con los mismos cánones de arrendamiento y las mismas cláusu-
las pactadas en el contrato inicial.
Tiene la función de notificar que una de las partes le manifiesta a la otra la
intención de poner término al contrato, por ello se afirma que es un acto
jurídico unilateral en el que basta la declaración de voluntad de una de
las partes, pero una vez declarada es irrevocable y no se puede dejado sin
efecto sino en virtud del acuerdo de voluntades de ambas partes.22
El desahucio en el Código Civil una vez notificado surte efectos legales, no
obstante, el arrendador tiene que esperar a que transcurra el plazo para que
el arrendatario le entregue el inmueble arrendado, si no lo hace en el plazo
concedido por el juez, el arrendador de conformidad con lo que dispone
22
Sáenz Fonseca, Luz Amanda; Cabrera, Manuel Enrique y Leal Pérez, Hildebrando, Contrato
de arrendamiento y proceso de restitución del inmueble, Editorial Bogotá: Leyer, 2011,
p. 432.
147
el artículo 1890 y aunque haya procedido el desahucio, podrá requerir al

inquilino para que restituya la cosa arrendada. Si dentro del plazo que le
concede el juez al inquilino para que entregue la cosa arrendada no lo
hace, el inquilino será condenado al pleno resarcimiento de los perjuicios
de la mora y a los demás que contra él competan como injusto detentador.
5.2.5. Por extinción del derecho del arrendador

(cfr. tercer numeral del artículo 1891). El artículo 1899 del Código Civil
establece: Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrenda-
da, por una causa independiente de la voluntad, expirará el arrendamiento
aún antes de cumplir el tiempo que para su duración se hubiere estipulado.
Por tanto, queda claro entonces que el derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada se puede extinguir por causas ajenas a su voluntad.
5.2.6. Por actos de tercero

El derecho del arrendador sobre la cosa arrendada se extingue además por
actos de terceros (cfr. artículo 1906 del Código Civil).
5.2.7. Por insolvencia del arrendatario

La insolvencia del arrendatario no es motivo o causa para dar por termina-
do el contrato. El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendatario,
prestando fianza a satisfacción del arrendador; y en el supuesto de que no
sea asì, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrenda-
miento, y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario, según
las reglas generales (cfr. artículo 1909 del Código Civil).
5.2.8. Expropiación por causa de utilidad pública

El derecho del arrendador también se extingue en virtud de la ley cuando
la cosa es expropiada por causa de utilidad pública (cfr. artículo 1901 del
Código Civil).
5.2.9. Por decisión judicial, en los casos que la ley ha previsto

(cfr. cuarto numeral del artículo 1891). El contrato de arrendamiento expi-
ra también por sentencia de un juez en los casos que la ley ha previsto, así
como por sentencia judicial si se ratifica un desahucio en los casos que ha
habido oposición de parte del arrendatario (cfr. artículos 1583; 1866; 1867;
1869; 1871, tercer párrafo; 1879; 1880; 1886; 1892; 1893 al 1895; y 1902,
todos del Código Civil).
148
6. Otras causas de extinción del contrato

El contrato de arrendamiento no se extingue por la muerte del arrendador
o del arrendatario, pues no es un contrato intuitu personae, a no ser que
así se pacte en el contrato. El Código Civil no se pronuncia respecto a este
particular, sin embargo, la Ley de inquilinato en su artículo 32 establece
que, en caso de fallecimiento del inquilino, el contrato subsistirá respecto
de los miembros de su familia y de las personas legalmente a su cargo que
hubieran vivido con él, siempre que éstos así lo desearen, y constituyeren
mandatario dentro del plazo de 30 días.
También puede el arrendador cesar el arrendamiento cuando la cosa arren-
dada necesite de reparaciones que en todo o en parte impidan su goce (cfr.
artículo 1907 del Código Civil). Empero, el arrendador no podrá en caso
alguno, a menos que así lo hayan estipulado, hacer cesar el arriendo con
el pretexto de necesitar la cosa arrendada para sí (cfr. artículo 1908 del
Código Civil).
A contrario sensu, la Ley de inquilinato establece en su artículo 30, literal i),
que existe causal para dar por terminado el contrato de arrendamiento por
la decisión del propietario de ocupar el inmueble, siempre y cuando justifi-
que legalmente la necesidad de hacerlo, porque es arrendatario y no tiene
otro inmueble que ocupar.23
Por otra parte, el artículo 1909 regula un supuesto especial de expiración
del contrato para el caso de los contratos de arrendamiento realizados por
tutores o curadores, o por el padre o la madre como administradores de
los bienes del hijo, en cuyo caso se sujetarán, relativamente a su duración
después de terminadas la tutela o curaduría o la administración paternal,
según lo dispuesto en el artículo 432 que establece: No podrá el tutor o
curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo
por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más años
que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho. En el caso de que lo
hiciere, no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo, o para el que le
suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites
aquí señalados.
De lo antes señalado se concluye que en este caso el arrendamiento expira
por la llegada de los términos que la ley señala, aun cuando se hayan es-
tipulados por un plazo mayor, y al arrendatario le asistirá el derecho para
pedir la correspondiente indemnización de los perjuicios.
23
En este caso, si el contrato establece otro elemento al respecto, valdrá el contrato, de lo
contrario, se aplicará supletoriamente la solución que ofrece la Ley de Inquilinato.
149
Nuestro Código Civil no admite la figura de la tácita reconducción,24 por

lo que terminado el contrato por desahucio o por cualquier otro modo no
puede ser renovado sino por voluntad de ambos contratantes (cfr. artícu-
lo 1897, inciso primero y segundo del Código Civil).
Seguidamente el propio artículo en su inciso tercero señala como excep-
ción que cuando el arrendatario, con el beneplácito del arrendador, hubiera
pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la termina-
ción, o si ambas partes hubieran manifestado, por cualquier otro hecho
igualmente inequívoco, su intención de preservar en el arriendo, se enten-
derá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes; pero no
por más de tres meses en los predios urbanos, salvo lo dispuesto en la Ley
de Inquilinato, y el necesario para utilizar las labores principiadas y recoger
los frutos pendientes, en los predios rústicos; sin perjuicio de que a la ex-
piración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma forma.
7. Tipos de contratos de arrendamiento reconocidos el

Código Civil
7.1. De los contratos para la construcción de una obra material.

Definición
El Código Civil en su artículo 1856 cuando define el contrato de arren-
damiento incluye como objeto del contrato la ejecución de una obra, re-
gulándolo más adelante en el artículo 1930 como aquel mediante el cual
una persona denominada artífice, se obliga mediante un precio, a ejecutar
una obra material. En este caso el contrato se denomina por Siuraneta Pérez
arrendamiento de obra,25 o contrato para la construcción de una obra ma-
terial, siendo esta última definición la asumida por nuestro Código Civil.
24
Entiéndase por tácita reconducción a la continuación de los efectos del contrato aun
cuando ha expirado el plazo de vigencia del mismo, considerándose que por voluntad
presunta de las partes, si al vencer el término del contrato, el arrendatario continúa en
el uso y disfrute del bien sin que el arrendador le reclame su devolución, se prorroga
el contrato por un término igual que al original. Vid. Ojeda Rodríguez, Nancy de la C,
Pérez Martínez, Yuri y Fernández Martínez, Marta, Contrato traslativo del derecho de uso
y disfrute de un bien: el contrato de arrendamiento, en Derecho de Contratos, Tomo II,
Contratos en Especie y responsabilidad contractual, Parte 1, Ojeda Rodríguez, Nancy de
la Caridad (coordinadora), Editorial Universitaria Félix Varela, La Habana, 2016, p. 118.
25
Siruaneta Pérez, David, Arrendamiento de obra y de servicios, Cuadernos Prácticos, Dis-
ponible en file:///D:/Grisel/Downloads/Documents/lib061-3f.pdf, p. 303.
150

Los sujetos del contrato de arrendamiento para la construcción de una obra
material son de una parte el arrendador, denominada en el artículo 1930 en
su primer párrafo como artífice, que es la persona que se obliga a ejecutar
la obra, que puede ser mueble o inmueble, y dentro de la cual se pueden
ubicar los más variados trabajos, dígase el de sastre, carpintero, arquitecto,
ingeniero, entre otros; y el arrendatario, que será el que adquiere el derecho
a la obra que se obliga a pagar.
En cuanto a la capacidad de las partes se aplican las mismas reglas sobre
la capacidad general que establecen los artículos 1461, inciso 1), 1462 y
1463 del Código Civil.

Los elementos reales de este contrato serán la obra realizada, y el precio.
Para este contrato el precio puede fijarse de dos formas. En la primera se
puede fijar un precio fijo para toda la obra; o en cambio puede fijarse un
precio especial por cada una de las partes de la obra que se realiza, para
cuyo caso se aplican las disposiciones del artículo 1937 del Código Civil.
Si no se hubiere fijado precio, se presumirá que las partes han convenido
en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de
éste, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos (cfr. artículo 1931
del Código Civil).
En el supuesto de haberse convenido la facultad de fijar el precio a un ter-
cero y éste muriere antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo
el contrato, si muriere después de haberse procedida a ejecutar la obra, el
precio será fijado por peritos (cfr. artículo 1932 del Código Civil).

El arrendamiento de obra se sujetará a las mismas formalidades establecidas
para el arrendamiento en general (cfr. artículo 1930, último párrafo).
7.1.5. Naturaleza jurídica del contrato

El artículo 1930 del Código Civil estipula que el contrato para la construc-
ción de una obra material puede ser de venta, o de arrendamiento, según
las condiciones que se establezcan al celebrarlo.
Será un contrato de venta cuando el artífice suministre la materia de que se
compone la obra. Se entiende que este supuesto trata de una venta al gusto
151
o prueba de modo que el contrato no se entenderá perfeccionado sino hasta

que el que encargó la obra manifieste su aceptación (cfr. artículo 1763 del
Código Civil); por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que
ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en
mora de declarar su aprobación (cfr. artículo 1930, incisos primero y segun-
do del Código Civil).
En cambio, como señala el artículo 1930 en su inciso tercero, será un con-
trato de arrendamiento cuando la materia es suministrada por el que ordenó
la obra y el artífice solamente proporciona el trabajo.
Como se observa, la determinación de la naturaleza del contrato depende
de la materia; así lo confirman el inciso tercero y el cuarto del mencionado
artículo 1930 del Código Civil; en tal caso, tanto si la materia es suminis-
trada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento
(cfr. artículo 1930, inciso tercero). Si la materia principal es suministrada
por el que la ha ordenado, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de
arrendamiento; y en caso contrario, será de venta (cfr. artículo 1930, inciso
cuarto del código Civil).
7.1.6. Sobre la aprobación de la obra

El artículo 1935 del Código Civil establece que el reconocimiento de la
obra puede hacerse total o parcial cuando se ha convenido que esta se
apruebe por partes.
Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se
nombrarán, por las dos partes peritos que decidan. En el caso de que haya
sido fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser
obligado, a elección del que la encargó, a hacerla de nuevo, o a la indem-
nización de los perjuicios y la restitución de los materiales podrá hacerse
con otros de igual calidad, o en dinero (cfr. artículo 1936 del Código Civil).
En el supuesto de que se pierda la materia, esta responsabilidad recae sobre
el dueño. Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que
ordenó la obra pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando
la materia perece por su culpa, o por culpa de las personas que le sirven
(cfr. artículo 1934 del Código Civil).
Aunque la materia no perezca por culpa del artífice, ni por las personas que
le sirven, no podrá éste reclamar el precio, sino en los casos que enumera
el propio artículo 1934 del Código Civil en su último párrafo: 1. Si la obra
ha sido reconocida y aprobada; 2. Si no ha sido reconocida y aprobada por
mora del que encargó la obra; 3. Si la cosa perece por vicio de la materia
suministrada por el que la encargó; salvo que el vicio sea de aquellos que
152
el artífice, por su oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo no haya

dado aviso oportuno.
En relación a lo expuesto, tendrá lugar la correspondiente reclamación de
los perjuicios que se hubieren causado, según las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo con-
venido, o se haya retardado su ejecución (cfr. artículo 1933 primer párrafo).
Consecuentemente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse es-
tipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, pagando al
artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que
hubiera podido ganar en la obra (cfr. artículo 1933 segundo párrafo).
7.1.7. Terminación del contrato

El contrato para la construcción de una obra material es un contrato de con-
fianza o intuito personae, se trata de un contrato que se celebra teniendo
como presupuesto básico las aptitudes del artífice, por ello, si éste muere,
el contrato se extingue, asì lo establece el artículo 1939 del Código Civil.
Si por el contrario fallece la persona que encargó la obra, el contrato sub-
siste, debiendo asumir la posición jurídica del arrendatario sus herederos,
conforme a las reglas generales (cfr. último párrafo del artículo 1930).
Si existieren trabajos o materiales preparados que puedan ser útiles para la
obra de que se trata, el que la encargó estará obligado a recibirlas y deberá
pagar su valor; y lo que correspondiere en razón de los trabajos hechos, se
calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipu-
lado para toda la obra.
7.2. Del arrendamiento de servicios inmateriales

El artículo 1941 del Código Civil dispone que el contrato de arrendamiento
de servicios inmateriales tiene lugar cuando en el servicio que una parte
debe prestar a la otra predomina el esfuerzo intelectual sobre la obra de
mano, como por ejemplo una composición literaria, sujetándose a las dis-
posiciones especiales de los artículos 1931, 193, 1933 y 1936.
7.2.1. Sobre las clases de arrendamiento de servicios inmateriales

a) La primera clase que regula el Código Civil en su artículo 1941 es el de la
Obra Intelectual Aislada, que será aquella en la que predomina la inteligen-
cia sobre la obra de mano, como una composición literaria, en cuyo caso se
refieren a la construcción de una obra material; y por tanto, las cuestiones
referentes a la fijación del precio por las partes, la forma de evaluarse por
153
peritos, el arrepentimiento del que encargó la obra, entre otros se regularán

por lo que dispone el Código Civil para los contratos de construcción de
una obra material.
b) La segunda clase es aquella obra que supone una larga serie de actos en
el artículo 1947 del Código Civil cuando dispone: “Los servicios inmateria-
les que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asa-
lariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayos,
actores y cantores, se sujetan a las disposiciones del Código del Trabajo y a
las leyes especiales respectivas”.
c) Por último, el artículo 1946 dispone aquellos servicios de Carrera de Pro-
fesiones Liberales que establece: Los artículos precedentes se aplican a los
servicios que, según el artículo 2022, se sujetan a las reglas del mandato,
en lo que no fueren contrarios a ellas, disponiendo que: “Los servicios de
las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la
facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se su-
jetan a las reglas del mandato.” En tanto, las carreras y profesiones liberales
se rigen en primer lugar por las reglas del mandato y seguidamente por las
del arrendamiento de servicios inmateriales.
7.3. Del arrendamiento del transporte

7.3.1. Antecedentes y Regulación jurídica en el Código Civil
La evolución del transporte se remonta a los tiempos primitivos cuando
los hombres que descendieron de los primates, cambiaron su vida en los
árboles por un estilo de vida Nómade en el cual tenían que transitar lar-
gas distancias para poder obtener el alimento. Posteriormente se ayudaron
entonces con la utilización de los animales más fuertes que les permitían
realizar una fuerza mayor y aumentar la capacidad de carga.
Con el transcurrir de los años y el auge del comercio como medio im-
prescindible para el desarrollo, el transporte fue evolucionando hasta con-
vertirse en una actividad básica e imprescindible desde el punto de vista
económico y social para el desarrollo de las actividades humanas, en de-
pendencia de las necesidades de una sociedad.
En ese orden, el arrendamiento de transporte también se ha convertido en
un contrato de gran importancia para la economía de un país que propicia
el intercambio económico entre los países permitiéndole a los comerciantes
que puedan trasladar la mercadería de un lugar a otro para
Es un contrato de mucha importancia para la economía de un país, en la
medida que permite gran movilización de bienes y personas. Históricamen-
te se trata de un contrato creado para facilitar el intercambio económico
154
entre los pueblos y para que los comerciantes pudieran trasladarse de un

lugar a otro para desplegar su actividad mercantil.
Los inicios de este contrato se remontaron al Derecho Romano con la figura
de la locatio conductio operis, que consistía en un tipo de arrendamiento
de servicios, mediante el cual el conductor se comprometía con el locator
a transportar una cosa de un lugar a otro mediante el pago de un precio.26
Para el Código Civil, el arrendamiento de transporte es definido en el ar-
tículo 1948 en su primer párrafo al establecer: “Arrendamiento de transpor-
te es un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o
precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje
a otro.27
a) Elementos personales
Los sujetos que intervienen en el contrato según el propio artículo son:
- Acarreador: es la persona que se encarga de transportar, y toma los nom-
bres de arriero, carrelero, barquero, naviero, etc., según el modo de ha-
cer el transporte.
- Empresario de transporte: es la persona que ejerce la industria de hacer
transportar personas o cargas.
- Consignante: es la persona que envía o despacha la carga
- Consignatario: es la persona a quien se envía la carga.
26
Rodolfo Arguello, Luis, Manual de Derecho Romano, tercera edición corregida, edito-
rial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 326.
27
El Código de Comercio define el contrato de transporte en su artículo 205 primer párrafo
al establecer: El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga, por cierto, pre-
cio, a conducir de un lugar a otro, personas que ejerzan el comercio o viajen por alguna
operación de tráfico, o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan
dirigidas.

Define el propio artículo los sujetos del contrato: Llamase porteador el que contrae la
obligación de conducir. El que hace la conducción por agua, toma el nombre de patrón
o barquero.

Denomínese cargador, remitente o consignante el que, por cuenta propia o ajena, en-
carga la conducción.

Se llama consignatario la persona a quien se envían las mercaderías.

Una misma persona puede ser, a la vez, cargador y consignatario.

La cantidad que el cargador se obliga a pagar por la conducción, se llama porte.

El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías, por sus dependi-
entes asalariados y en vehículos propios, o que se hallen a su servicio, se llama empre-
sario de transporte, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo.
155
b) Elementos reales
El elemento real del contrato no es otro que su objeto, y el mismo se com-
pone de la operación jurídica de transporte a realizar y el precio a pagar
por ello.
La operación jurídica de transporte consiste en el transporte de una cosa o
una persona de un paraje a otro. El titular del interés es quien encarga el
transporte, mientras que el titular de la gestión es la empresa transportadora.
El primero puede conservar la plenitud del interés o designar un destinatario
que sea definido como un tercero titular de un beneficio.
Y el precio es la obligación de dar una suma de dinero, cuyo obligado es
el transportado. Según las costumbres imperantes en cada tipo de trans-
porte, tiene denominaciones diferentes: precio, pasaje, flete, porte, tarifa.
Este elemento constituye un elemento esencial del contrato y su ausencia
determina la nulidad. La determinación puede ser fijada por las partes, por
el mercado o por un tercero, pero no puede quedar librada a la voluntad
unilateral de uno de los contratantes.
c) Elementos formales
En cuanto a los elementos formales ya se ha explicado que el contrato no
requiere de una solemnidad esencial para su celebración, ni absoluta ni
relativa, pudiendo ser celebrado tanto en forma expresa como tácita, sin
ningún obstáculo. En las diversas modalidades se utilizan formas escritas,
como por ejemplo: el pasaje, la carta de porte en el transporte terrestre de
cargas, el conocimiento de embarque propio del transporte de cargas por
aguas. Se trata de formas facultativas instrumentadas con finalidad probato-
ria, que no excluyen otras evidencias ni son inimpugnables.
Estas formas ad probationem son, en la mayoría de los casos, voluntarias,
pero hay supuestos en que si las partes deciden adoptarlas se transforman
en la fuente principal y excluyente de prueba. Por ejemplo, los remitentes
de mercaderías, los comisionistas de transporte y los porteadores pueden
exigir mutuamente, como comprobante de su convenio, una carta de porte,
fechada y firmada, que se extenderá por duplicado (cfr. artículo 212 del
Código de Comercio).
7.3.3. Características del contrato de arrendamiento de transporte

- Bilateral, pues ambos contratantes se obligan recíprocamente, uno a
transportar, y la otra a pagar por el servicio prestado;
156
- Oneroso, pues al implicar la prestación de un servicio, éste se realizará

a cambio de un precio en el que según Sanchez Gamborio28 cada parte
sufre una disminución patrimonial al que corresponde una ventaja por
su contraprestación;
- Conmutativo, se trata de un contrato en el que las partes contratan en
razón de ventajas que se conocen desde el momento de celebración del
contrato; las cuales son el traslado y el pago del precio;
- Consensual, pues se perfecciona con el mero consentimiento de las par-
tes, aunque se exige la carta de porte como se explicó con anterioridad;
- Principal, pues su existencia no depende de la existencia de otro contrato;
- Típico, al estar regulado en los artículos 1948 al 1956 del Código Civil;
- Tracto Sucesivo, porque implica una prolongación en el tiempo que con-
siste en trasladar cosas o personas, y por ello no es posible que sea ins-
tantánea su ejecución.
- Puede ser un contrato de consumo, cuando se celebra para el destino
final del consumidor o usuario, y su grupo familiar o social.
- Es un contrato al cual se le pueden aplicar diferentes normas jurídicas,
además de las contenidas en el Código Civil.
Por ejemplo, el Código de Comercio en la Sección Primera, del título quinto
del libro segundo, artículos 205 al 261 que regulan el transporte en general,
y las del Libro tercero que tratan del comercio marítimo de los artículos 724
al 1011.
El transporte marítimo también es regulado por la Ley General de Transporte
Marítimo y Fluvial publicados en el Registro Oficial N° 406 del 1 de febrero
de 1972, a los Tratados y Normas de Derecho Internacional, como la De-
cisión N° 314 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, publicada en el
Registro Oficial N° 897 del 19 de m.0000arzo de 1992.
En lo que se refiere al transporte aéreo guarda relación con los artículos
144, 146 y 162 del Código Aeronáutico; artículos 100, 116 y 150 del Có-
digo de Salud; artículo 55 inciso primero de la Ley de Régimen Tributario
Interno; artículo 63 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas;
y artículos 12,13 y 27, literal h) de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestres.
- Es un contrato profesional porque una de las partes, el transportador, es
un experto al que se le exigen las obligaciones propias de estos prestadores
de servicios profesionales.
28
Sánchez Gamborio, Francisco M, “El contrato de transporte internacional de mercancías
por carretera según la legislación española”, el transporte terrestre nacional e internacio-
nal, Cuadernos y estudios de derecho judicial, No. 9, 1997, código CD970906, p. 151.
157
7.3.4 Requisitos del contrato

Se exigen tres requisitos para la configuración de este contrato se requiere,
a saber:
- La obligación del transportista de trasladar cosas o personas, obligación
que es determinada o de resultado, y solo se entenderá cumplida cuan-
do se alcance la finalidad descrita en el contrato y de la que sólo puede
liberarse el transportista mediante la prueba de una causa ajena;
- La obligación del transportista de hacer el traslado por el medio acorda-
do, sea naviero, terrestre o aéreo,
- Y por último, el pago de un precio en dinero como parte del objeto del
contrato, lo que configura a este vínculo como oneroso.
7.3.5. Clases de contrato de transporte

El contrato de transporte se clasifica en atención a determinados paráme-
tros, en tal sentido:
1. De acuerdo al medio que se utiliza, puede ser terrestre, marítimo y aéreo:
Dentro del transporte terrestre encontramos el transporte automotor que es
aquel que se realiza utilizando vehículos.
El transporte marítimo tiene como objetivo el desplazamiento de cosas o
personas a través del mar.
Y el transporte aéreo constituye un contrato por el cual una de las partes, el
transportista, se obliga a trasladar personas o cosas al lugar de destino, por
el medio aéreo, a cambio del pago de un precio.
2. Teniendo en cuanta el objeto del transporte, este puede ser: de cosas, de
personas y mixto.
El transporte de cosas según Jorge Méndez es aquel mediante el cual una
parte denominada transportista o porteador se compromete a trasladar una
mercancía de un lugar a otro, siguiendo las instrucciones de la otra parte
llamada remitente o cargador y entregar a esta esa mercancía o a una ter-
cera persona.29
El transporte de personas es aquel en virtud del cual el porteador se obliga a
trasladar al pasajero al punto de destino y este a pagar ese servicio.
29
Jorge Méndez, Lisy Alina, Contrato de Transporte, en Derecho de Contratos, Tomo II,
Contratos en especie y responsabilidad contractual, Parte 2, Nancy dela Caridad Ojeda
Rodríguez (coordinadora), Editorial Féliz Varela, La Habana, Cuba, p. 91.
158
Y, por último, el transporte mixto es aquel en el que se transportan en el

mismo medio personas y cosas.
3. Según su naturaleza puede ser civil o mercantil
El transporte civil será aquel que se rige por las normas civiles; y mercantil
será aquel que se rige por las normas mercantiles, en este caso el Código
de Comercio.
4. En relación al ámbito territorial donde opera puede ser: urbano, interpro-
vincial, nacional e internacional.
El transporte público urbano permite el desplazamiento de personas de un
punto a otro en el área de una ciudad y es, por tanto, parte esencial de las
ciudades; El transporte interprovincial es aquel en que la transportación
ocurre de una provincia a otra; así, el nacional es aquel que se utiliza para
realizar la transportación entre distintos puntos del territorio nacional; y
el transporte internacional es el autorizado para efectuar transporte con el
exterior del territorio nacional, es decir, entre naciones.
7.3.6. Obligaciones de las partes

a) Obligaciones del cargador o remitente
1. La primera obligación del cargador para el transporte de una persona o
carga consiste en pagar el precio o flete del transporte y el resarcimiento
de los daños ocasionados por hecho o culpa del pasajero o de su familia o
sirvientes, o por vicio de la carga (cfr. artículo 1953 del Código Civil).
2. El cargador está obligado a entregar las mercaderías al porteador bien
acondicionadas y en el tiempo y lugar convenidos, y a suministrarle los do-
cumentos necesarios para el libre tránsito o pasaje de la carga (cfr. artículo
217 del Código de Comercio).
3. En el caso de no verificarse la entrega de los efectos en el tiempo y paraje
convenidos, podrá el porteador solicitar la resolución del contrato y el pago
de la mitad del porte estipulado; pero si prefiriese llevar a cabo la conduc-
ción, el cargador deberá pagarle el aumento de costos que le ocasionare el
retardo de la entrega (cfr. artículo 219 del Código de Comercio).
4. Los comisos, multas y, en general, todos los daños y perjuicios que sufrie-
re el porteador por estar desprovisto de los documentos indispensables para
el expedito pasaje de las mercaderías, serán de la exclusiva responsabilidad
del cargador (cfr. artículo 220 del Código de Comercio).
5. Si el valor de las mercaderías fuere insuficiente para cubrir el porte y los
gastos de conservación, y por este motivo no quisiere recibirlas el consig-
natario, el cargador deberá pagarlos (cfr. artículo 226 del Código de Co-
mercio).
159
b) Derechos del cargador o remitente

1. El cargador tendrá derecho de exigir al porteador que entregue las mer-
caderías dentro del plazo a la persona y en el lugar previsto en el contrato
o en la carta de porte;30
2. El cargador puede variar el destino y consignación de las mercaderías
mientras estuvieren en camino; y el porteador deberá cumplir la orden que
para este efecto recibiere, con tal que al impartírsela se le devuelva el du-
plicado de la carta de porte. Cumpliendo la orden sin este requisito, el por-
teador será responsable de los daños y perjuicios que acredite la persona
damnificada por el cambio de destino o consignación (cfr. artículo 224 del
3. El remitente tiene derecho a exigir las indemnizaciones a las que está
obligado el porteador de conformidad con la ley.
c) Obligaciones del porteador o acarreador reguladas en el Código Civil

El Código Civil, antes de enunciar las obligaciones del acarreador, dispone
en su artículo 1949 que las obligaciones impuestas al acarreador, se en-
tenderán impuestas al empresario de transportes, como responsable de la
idoneidad y buena conducta de las personas que emplea.
Seguidamente el artículo 1950 establece las siguientes obligaciones para el
acarreador:
- El acarreador es respondable del daño o perjuicio que sobrevenga a la
persona por la mala calidad del carruaje, barco o navío en que se verifi-
ca el transporte;
- Responde por la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se
haya estipulados lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza
mayor o caso fortuito;
- Será además responsable no sólo por su propio hecho, sino por el de sus
agentes o sirvientes.
- El acarreador estará obligado a la entrega de la cosa en el paraje y tiem-
po estipulados, salvo que pruebe fuerza mayor o caso fortuito, pero no
podrá alegar estos eximentes, cuando pudo, con mediana prudencia o
cuidado evitarse (cfr. artículo 1951 del Código Civil).
30
Entiéndase por cara de porte el documento que las partes otorgan para acreditar la exis-
tencia, las condiciones del contrato y la entrega de las mercaderías al porteador (cfr.
artículo 211 del Código de Comercio).

El artículo 212 por su parte ofrece los requisitos de la Carta de Porte y sus clases. Vid.
artículos 214 al 216 para otras regulaciones con respecto a la carta de porte.
160
d) Obligaciones del porteador o acarreador reguladas en el Código de

Comercio
1. La primera obligación del porteador o acarreador es transportar las mer-
caderías a riesgo y ventura del propietario, atribuyéndose a su cuenta las
pérdidas y averías que sufran durante su conducción, por caso fortuito, fuer-
za mayor o vicio propio de las mismas mercaderías.
Entiéndase por fuerza mayor los accidentes adversos que no pueden prever-
se ni impedirse por la prudencia y los medios propios de los hombres de la
profesión respectiva.
El porteador será responsable siempre que se encuentre en uno de los si-
guientes casos:
- Si un hecho o culpa suya hubiere contribuido al advenimiento del caso
fortuito;
- Si no hubiere empleado toda la diligencia y pericia necesarias para ha-
cer cesar o atenuar los efectos del accidente o avería; y,
- Si en la carga, conducción o guarda de las mercaderías o hubiere puesto
la diligencia y el cuidado que acostumbran los porteadores inteligentes
y precavidos (cfr. artículo 221 del Código de Comercio).
2. El porteador está obligado a recibir las mercaderías en el tiempo y lugar
convenidos, a cargarlas según el uso de personas inteligentes, y a empren-
der y concluir el viaje en el plazo y por la ruta que señale el contrato. La
violación de cualquiera de estos deberes impone al porteador la respon-
sabilidad de todos los daños y perjuicios causados al cargador (cfr. artícu-
lo 228 del Código de Comercio).
3. El porteador también deberá recibir las mercancías y conducirlas en el
primer viaje que emprenda al lugar a que fueron destinadas si no hubiese
plazo prefijado para cargarlas (cfr. artículo 229 del Código de Comercio).
4. El porteador se hace responsable en caso de variación voluntaria de la ru-
ta convenida, tanto de las pérdidas, faltas o averías, sea cual fuere la causa
de que provengan, como de la multa que se hubiere estipulado (cfr. artícu-
lo 231 del Código de Comercio).
5. El porteador está obligado a la custodia y conservación de las mercade-
rías, en la misma forma que el depositario remunerado (cfr. artículo 235 del
6. El porteador responde además por las pérdidas, faltas y averías que hubie-
re ocurrido por infidelidad o dolo de su parte cuando se encuentre afectado
por uno o varios de los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor señalados
en los tres ordinales que señala el mencionado artículo 221 del Código de
Comercio (cfr. artículo 223 del Código de Comercio).
161
7. El porteador responde de la culpa leve en el cumplimiento de sus obliga-

ciones que le impone el transporte; además indica que se presume que la
pérdida, avería o retardo ocurre por culpa del porteador (cfr. artículo 243
del Código de Comercio).
8. El porteador está obligado a entregar las mercaderías al peso, por cuenta
de medida, solamente cuando conste en la carta de porte haberlas recibido
en alguna de las formas indicadas en el artículo 241 del Código de Comercio.
9. Por último, el artículo 236 del Código de Comercio establece que la res-
ponsabilidad del porteador principia desde el momento en que las merca-
derías quedan a su disposición o a la de sus dependientes, y concluye con
la entrega hecha a satisfacción del consignante.
e) Derechos del porteador

El porteador tendrá en el contrato los siguientes derechos:
1. Recibir el precio por la conducción realizada
2. Tiene derecho a recibir las mercaderías encajonadas, enfardadas, em-
barricadas o embaladas, cumpliendo con entregar los cajones, fardos, barri-
cas o balas sin lesión alguna exterior.
En estos casos, el porteador podrá exigir al consignatario la apertura y re-
conocimiento de los bultos en el acto de la recepción; y si éste rehusare u
omitiere la diligencia requerida, el porteador quedará exento, por este sólo
hecho, de toda responsabilidad que no provenga de fraude o infidelidad
(cfr. artículo 240 del Código de Comercio).
El porteador podrá elegir la ruta que considere mejor cuando esta no estu-
viere designada (cfr. artículo 230 del Código de Comercio).
3. El porteador podrá resolver el contrato, o continuar el viaje tan pronto
como se haya removido el obstáculo, por otra ruta o por la designada si
después de comenzado el viaje, sobreviniere un accidente de fuerza mayor
que impida continuarlo. Una vez elegida la decisión a tomar, podrá depo-
sitar la carga en el lugar más inmediato al de su destino o retornarla al de
su procedencia, cobrando el porte en proporción al recorrido, tanto de ida
como de vuelta; no pudiendo exceder, en ningún caso, del porte íntegro.
Si la ruta que tomare fuere más larga y dispendiosa que la primitiva, el
porteador tendrá derecho a aumento de porte; pero si después de allanado
el obstáculo continuare el viaje por la ruta primitiva, no podrá exigir in-
demnización alguna por el retardo sufrido (cfr. artículo 232 del Código de
Comercio).
4. Tendrá derecho para reclamar al cargador por la responsabilidad civil a
que hubiese sido condenado cuando el porteador por orden del cargador
162
hubiere incurrido en una o más infracciones de leyes, ordenanzas o regla-

mentos en el curso del viaje o en la entrada al lugar de destino de las mer-
caderías (cfr. artículo 233 del Código de Comercio).
5. Contratado un vehículo para que vaya de vacío con el exclusivo objeto
de cargar mercaderías de un lugar determinado a otro, el porteador tendrá
derecho al porte estipulado, aunque no verifique la conducción, si justifi-
care que el cargador o su comisionista no le han entregado las mercaderías
ofrecidas, y que a pesar de sus diligencias no ha conseguido otra carga para
el lugar de su destino; pero si condujere carga en el viaje de regreso, solo
podrá cobrar al cargador primitivo la cantidad que falte para cubrir el porte
estipulado con él (cfr. artículo 234 del Código de Comercio).
6. El porteador tendrá derecho a cobrar el porte convenido y las expensas
que hubiere hecho para la conservación de ellas pasadas las 24 horas de la
entrega de las mercaderías. Si no obtiene el pago, podrá solicitar el depósito
y venta en subasta de lo que considere suficientes para cubrir su crédito (cfr.
artículo 234 del Código de Comercio).
f) De las obligaciones y derechos del consignatario

Obligaciones: Las obligaciones del consignatario según el artículo 250 del
Código de Comercio son:
1. Otorgar al porteador recibo de las mercaderías que éste le entregare,
siempre que por no existir carta de porte no pudiere canjearse el original y
el duplicado; y,
2. Pagar el porte y gastos dentro de las 24 horas siguientes al recibo de las
mercaderías
Derechos: El consignatario tendrá derecho a:
1. Exigir al porteador la entrega de las mercaderías a él dirigidas. No obs-
tante, según lo establecido en el artículo 237 del Código de Comercio, el
porteador no tiene derecho para investigar el título con que el consignatario
las reciba.
2. Exigir al porteador el pago de la multa estipulada por la demora en la
entrega. El pago de la multa no exonera al porteador de la obligación de
indemnizar los perjuicios que el interesado en el arribo de las mercaderías
hubiere sufrido por el retardo (cfr. artículo 242 del Código de Comercio).
3. Dejar por cuenta del porteador las mercaderías que resultaren seriamente
averiadas y exigir su valor de acuerdo con lo que dispone el artículo 244
del Código de Comercio; y si la avería sólo hubiera causado la disminución
en el valor de las mercaderías, el consignatario deberá recibirlas, cobrando
163
al porteador el importe del menoscabo. En el supuesto de que en las mer-

caderías averiadas se hallaren algunas enteramente ilesas, el consignatario
deberá recibirlas, salvo que fueren de las que componen un juego (cfr. artí-
culo 242 del Código de Comercio).
7.3.7. Terminación del contrato de transporte. Causales establecidas

por el Código Civil
El Código Civil no menciona causales de terminación del contrato, sino
que en el artículo 1955 dispone que: La muerte del acarreador o del pasa-
jero no da fin al contrato; y las obligaciones se transmiten a los respectivos
herederos, sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre fuerza mayor o
caso fortuito.
No obstante, si se pueden establecer determinadas causas por las que pue-
de terminar el contrato de arrendamiento, como afirma Lorenzzeti,31 una de
las causas será el cumplimiento del contrato en el tiempo oportuno y en las
condiciones pactadas por las partes, es decir, una vez que las mercaderías
llegan al lugar convenido, sin ninguna novedad, el cargador cumplió con su
cometido y, le corresponde al consignatario retirar las mercaderías y pagar
el precio del transporte, si no se lo ha hecho anticipadamente. De manera
que, el porteador termina la relación contractual con la entrega de las cosas
y la recepción del porte.
Al ser un contrato bilateral, cuyas prestaciones son recíprocas, el contrato
también puede terminar con la resolución por incumplimiento del contrato;
así como por la imposibilidad de cumplimiento, siempre que no existe la
culpa del deudor, y ello se explica por la propia estructura de la obligación,
que siendo determinada en un resultado impide la posibilidad de alegar
la falta de culpa, de tal forma que, con solo probar la causa ajena, puede
eximirse el deudor.
Por último, el Código Civil en su artículo 1956, establece que todas las
reglas anteriores en lo referente al arrendamiento de transporte se deberán
observar sin perjuicio de las especiales para los mismos objetos, contenidas
en las ordenanzas particulares relativas a cada especie de tráfico, y en el
Código de Comercio.
31
Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Tomo III, Editorial Rubinzal-Culzoni
Editores, p. 732.
164
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Diez Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, Volumen II,
El contrato en general. La Relación obligatoria. Contratos en Especial. Cua-
si contratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidad Extracontractual,
Sexta Edición, Editorial Tecnos Madrid, 1992; Jorge Méndez, Lisy Alina,
Contrato de Transporte, en Derecho de Contratos, Tomo II, Contratos en
especie y responsabilidad contractual, Parte 2, Nancy dela Caridad Ojeda
Rodríguez (coordinadora), Editorial Féliz Varela, La Habana, Cuba; Loren-
zetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Tomo III, Editorial Rubinzal-
Culzoni Editores; Ojeda Rodríguez, Nancy de la C, Pérez Martínez, Yuri y Fer-
nández Martínez, Marta, Contrato traslativo del derecho de uso y disfrute de
un bien: el contrato de arrendamiento, en Derecho de Contratos, Tomo II,
Contratos en Especie y responsabilidad contractual, Parte 1, Ojeda Rodrí-
guez, Nancy de la Caridad (coordinadora), Editorial Universitaria Félix Vare-
la, La Habana, 2016; Rodolfo Arguello, Luis, Manual de Derecho Romano,
tercera edición corregida, editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,
Buenos Aires, 1998; Sáenz Fonseca, Luz Amanda; Cabrera, Manuel Enrique
y Leal Pérez, Hildebrando, Contrato de arrendamiento y proceso de resti-
tución del inmueble, Editorial Bogotá: Leyer, 2011; Siruaneta Pérez, David,
Arrendamiento de obra y de servicios, Cuadernos Prácticos, Disponible en
file:///D:/Grisel/Downloads/Documents/lib061-3f.pdf, p. 303; Sánchez Gam-
borio, Francisco M, “El contrato de transporte internacional de mercancías
por carretera según la legislación española”, el transporte terrestre nacional
e internacional, Cuadernos y estudios de derecho judicial, No. 9, 1997, có-
digo CD970906; Tanzi, Silvia Yolanda y Fossaceca, Carlos Alberto, Derecho
de retención: su análisis a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación,
Buenos Aires, 2015, publicado en: www. nuevo código civil.com.
Fuentes legales
el Distrito Metropolitano de Quito; y publicado en el Suplemento del Re-
gistro Oficial, Año 2 – Nº 506, Quito, del viernes 22 de mayo de 2015; Ley
de Inquilinato. Código de Comercio de Ecuador, Codificación 28, Registro
Oficial. Suplemento 1202 de 20 de agosto de 1960, última modificación:
26 de junio de 2012, disponible en www.lexis.com.ec, consultado el 5 de
febrero de 2016.
165
EL CONTRATO DE SOCIEDAD
Título XXVI “De la sociedad”
Jorge Luis Ordelin Font*
Ana María Pereda Mirabal**
Sumario
1. El contrato de sociedad. Rasgos distintivos
1.a) Carácter contractual
1.b) El aporte común
1.c) La obtención de ganancia o beneficio económico
1.d) La affectio societatis
2. Principales características
2.a) Supuestos polémicos
3. Tipos de sociedades
3.a) Sociedades universales y particulares
3.b) Sociedades civiles y comerciales
3.c) Sociedades unipersonales
4. Administración
4.a) El nombramiento del socio administrador
4.b) Derecho de oposición
4.c) Otros supuestos de administración
* Profesor Auxiliar de Derecho Civil y Propiedad Intelectual en la Facultad de Derecho de

la Universidad de Oriente en Santiago de Cuba, Cuba. Notario público con competencia
en la provincia Santiago de Cuba. Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de la
Habana. Magíster en Propiedad Intelectual de la Maestría Regional impartida por la Uni-
versidad Austral, Buenos Aires, auspiciada por la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI)y el Instituto Nacional de Propiedad Intelectual (INPI), Argentina, 2015.
Máster en Derecho Civil, por la Universidad de La Habana, Cuba, (2015). Especialista en
Derecho Civil y Familia, por la Universidad de Oriente (2013). Licenciado en Derecho
por la propia universidad (2009).
** Licenciada en Derecho por la Universidad “Hermanos Saíz Montes de Oca” Pinar del
Río. Máster en Derecho Civil por la Universidad de la Habana. Profesora asistente de
las asignaturas Derecho Civil y Derecho de Autor de la Facultad de Ciencias Sociales y
Humanísticas. Departamento de Derecho de la Universidad “Hermanos Saíz Montes de
Oca” de Pinar del Río. Notario con protocolo docente adscripta a la Dirección Provincial
de Justicia de Pinar del Río y sede en el Archivo Provincial de Protocolos Notariales.
166
Jorge Luis Ordelin Font y Ana María Pereda Mirabal
5. De las obligaciones de los socios entre sí

5.a) La aportación a título singular de cada socio
5.b) Deber de hacer prevalecer el interés social
5.c) Obligación indemnizatoria entre consocios
5.d) Fidelidad debida
5.e) La garantía del aportante
5.d) El riesgo de la aportación
6. Derechos de los Socios y obligaciones de la sociedad para con los socios
6.a) Participación en los beneficios
6.b) Reembolso de adelantos y pérdidas
6.c) Asociación de un tercero a la parte del socio
6.d) Exclusión y renuncia
7. De las obligaciones de los socios respecto a terceros
8. Disolución de la sociedad
Bibliografìa
1. El contrato de sociedad. Rasgos distintivos

El contrato de sociedad es, sin lugar a dudas, uno de los pilares esenciales
del desarrollo económico de las sociedades modernas. Constituye una efec-
tiva herramienta a partir del cual las personas pueden obtener beneficios
económicos. Su amplio uso, y la diversidad de formas en virtud de las cua-
les puede ser desarrollado, lo convierten en una de los tipos contractuales
en los que existe mayor intervención del Estado, al tratar de delimitar la
posibilidad de su impacto negativo en el contexto económico.
Prima facie, el Código Civil ecuatoriano1 intenta unificar el concepto del con-
trato de sociedad al de compañía, utilizado en la Ley que regula a estas2 y,
por ello, denomina, en un único artículo, a la sociedad o compañía como
1
Codificación del Código Civil, expedida por el Congreso Nacional en virtud de la Codifi-
cación 2005 - 010 de 10 de mayo de 2005. Si bien esta codificación reúne toda una serie
de normativas complementarias, a los efectos de este trabajo y para la referencia de sus
artículos la denominaremos Código Civil de Ecuador), disponible en www.wipo.int/edocs/
lexdocs/laws/es/ec/ec055es.pdf, consultado el 24 de enero de 2016.
2
Codificación de la Ley de Compañías, expedida por el Congreso Nacional en virtud de
RO/ 312 de 5 de noviembre de 1999. (Si bien esta codificación reúne toda una serie de
normativas complementarias, a los efectos de este trabajo y para la referencia de sus ar-
tículos la denominaremos Ley de Compañías), disponible en www.oas.org/juridico/pdfs/
mesicic4_ecu_comp.pdf, consultado el 24 de enero de 2016.
167
aquel contrato en virtud del cual dos o más personas estipulan poner algo en
común, con el fin de dividir entre sí los beneficios que de ello provengan3.
Sin embargo, al adentrarnos en la regulación de ambas normas nos per-
catamos que existen marcadas diferencias, en más de un aspecto, aunque
también se corrobora la presencia de rasgos comunes a la institución, tanto
en uno como en otro, régimen jurídico. En ambos casos: a) se hable de un
contrato; b) se parte de la puesta en común de algo que puede ser dinero,
bienes o industria y, por último, c) esta presidida por el propósito de obten-
ción de una ganancia, beneficio o utilidad4.
1.a) Carácter contractual

La naturaleza de este contrato es, sin dudas, uno de los aspectos que más
ha generado polémica en esta figura. No han sido pocos los que le han
negado dicho carácter, (el de un contrato) al tomar como referencia que en
este las declaraciones de voluntades no tienen un contenido heterogéneo,
ni tampoco se concilian intereses divergentes, sino que, al contrario, este
encuentra su fundamento en una coincidencia de voluntades5, y toma co-
mo punto de partida la idea de cooperación6 entre las partes.
Efectivamente, la concepción del contrato de sociedad sustentada en la
cooperación tiene su concreción en el fin o interés común perseguido y
promovido por todos los socios. Su mayor expresión son los dos clásicos
elementos objetivos de la sociedad: a) el fondo común, conformado por las
aportaciones de cada socio y, b) el lucro común partible7, beneficio eco-
nómico o ganancia, como indistintamente lo denominaremos en este tra-
bajo. Por ende, es imposible desligar el fin común perseguido, el beneficio
3
Primer párrafo Art. 1957 Código Civil de Ecuador.
4
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, 6ta. Ed.,
Editorial Tecnos, S.A., 1992, Madrid, p. 514.
5
Vid. BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil – Contratos, tomo II, Abeledo-Perrot,
1999, p. 171.
6
La existencia de una idea de cooperación puesta de manifiesto en el contrato de sociedad
no significa, al decir de DIEZ PICAZO y GULLÓN, citando a ASCARELLI que cada parte
trata de sacar el mayor partido a su aportación, pretendiendo más participación en los
beneficios o en la marcha de la vida social. Vid. DIEZ-PICAZO, L. Y GULLÓN, A., Sistema
de…, cit., p. 515.
7
O’ CALLAGHAN, Xavier, “Sección: Lección 23ª” en Compendio de Derecho Civil, to-
mo 2 (Obligaciones y Contratos) vol. - 2 (Enero 1993), disponible en http://vlex.com/
vid/215003, consultado el 26 de enero de 2016.
168
económico y la actividad que los socios han previsto realizar para alcanzar,
tanto lo primero como lo segundo8.
El fin común que persiguen los socios del contrato de sociedad, no solo tipi-
fica e individualiza a la sociedad, como acertadamente afirmara Contreras,
también, vertebra este contrato tanto en su dimensión obligatoria como en
su dimensión organizativa9. Por ello, autores como López de Zavalía vinculan
la discusión del carácter contractual de la sociedad con la creación de la
persona jurídica, en palabras de este autor “porque hace algo más, se discu-
te si es realmente un contrato”10, y es que, es imposible, desligar la relación
que tiene lugar entre el contrato constitutivo de la sociedad y su distinción
como persona jurídica, pues estas relaciones jurídicas aparecen interrela-
cionadas y, aunque son susceptibles de distinción teóricamente, lo cierto es
que, se manifiestan de forma coetánea en el tráfico jurídico.
Por ello, en este contrato asociativo no es dable deslindar su carácter orga-
nizativo materializado en la persona jurídica, de la relación jurídica con-
tractual en virtud de la cual aquella se crea. Esta distinción es sumamente
importante por las implicaciones que trae consigo. Su precisión reviste es-
pecial carácter al momento de determinar de qué estamos hablando, dado
que el mismo término puede ser utilizado indistintamente en cualquiera de
los supuestos anteriormente referidos.
En el primer caso, se habla de un centro de imputación de relaciones jurí-
dicas que tiene personalidad jurídica y, por ende, capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, poseer patrimonio propio, tener un nom-
bre, un domicilio y una nacionalidad; es decir, contar con los atributos de la
personalidad. Por otro lado, nos referimos a una relación jurídica que como
cualquier otro contrato crea derechos y obligaciones para las partes. Ambas
concepciones del contrato de sociedad quedan expresadas en el artículo
8
La actividad que los socios han previsto realizar para alcanzar el beneficio económico es
lo que concretamente determina el objeto social. Aun cuando el Código Civil no consa-
gra, de forma expresa, la necesidad de la licitud del objeto social, no se puede olvidad
que el carácter lícito de este equivale al requisito de la licitud de la causa y por tanto
incide sobre la nulidad o no de la sociedad. (Art. 1961 Segundo párrafo del Código Civil
de Ecuador). A diferencia de esta norma la Ley de Compañías si prohíbe la formación y
funcionamiento de compañías contrarias al orden público, a las leyes mercantiles y a las
buenas costumbres; así como aquellas que no tengan un objeto real y de lícita negocia-
ción (Art. 3 Ley de Compañías).
9
CONTRERAS, Pedro de Pablo, “El Contrato de Sociedad y la Sociedad Civil” en Curso
de Derecho Civil Volumen II, Derecho de Obligaciones, Volumen coordinado por Carlos
Martínez Aguirre Aldaz además Miguel Ángel Pérez Álvarez María Ángeles Parra Lucán,
4ta. Edición, Colex, 2014, Madrid, p. 702.
10
López De Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, Parte Especial, tomo V, ZAVALÍA
Editor, Buenos Aires, p. 415.
169
1957 del Código Civil ecuatoriano en párrafos diferentes. Tanto en uno co-
mo en otro supuesto es necesario determinar los elementos necesarios para
su configuración.
1.b) El aporte común

La principal manifestación de colaboración que se evidencia en el contrato
de sociedad es la aportación. Al existir intereses paralelos en este contrato
estas aportaciones se coordinan para la obtención del fin común persegui-
do por los socios. Por ello es inexistente la sociedad en la cual uno de los
socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya
en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero11.
La aportación realizada es necesaria para la constitución de patrimonio,
presupuesto esencial para la existencia de cualquier persona jurídica, y
además se encuentra en franca relación con el carácter paralelo de los fines
que persigue cada socio con la constitución de la sociedad. Al no existir
contraprestaciones lo que cada individuo obtiene para sí, en virtud de este
contrato, no lo recibe directamente de sus socios sino, como afirma Borda,
de los rendimientos de la actuación y del patrimonio común, en forma de
participación en las ganancias12. Sin embargo, ello no puede ser interpreta-
do como relación entre el aporte realizado y la obtención de las ganancias,
pues los contratantes, en dependencia del tipo de sociedad, pueden fijar
las reglas que tuvieren por convenientes para la división de las ganancias y
las pérdidas13.
Otro elemento a tener en cuenta es la naturaleza de los bienes aportados
a la sociedad. Estos deberán ser apreciados en relación con sus especiales
características como pudieran ser los bienes de carácter intangible, dígase,
por ejemplo, fuerza de trabajo y derechos de propiedad intelectual. En este
último caso, son diversas las previsiones que deberán tenerse en cuenta
incluso según el tipo de sociedad de que se trate.
1.c) La obtención de ganancia o beneficio económico

La obtención de ganancias o el fin lucrativo es otro de los elementos distin-
tivos de este contrato, que permite, incluso, distinguirlo de otra figuras que
11
Art. 1959 del Código Civil del Ecuador.
12
BORDA, G. A., Tratado de…, cit., p. 172.
13
Art. 1970 del Código Civil de Ecuador.
170
tienen carácter asociativo, como son, las organizaciones de beneficencia14.

Aunque el Código Civil ecuatoriano emplea el término genérico de bene-
ficios, la doctrina es conteste en afirmar que este es muy amplio. Este tiene
múltiples manifestaciones, por ello, es preferible utilizar otros conceptos
como lucro, ganancia o utilidades. Esta última expresión es acuñada dentro
del concepto de compañía que ofrece la Ley de Compañías de la República
de Ecuador.
Empero, es la propia norma sustantiva civil la que limita el concepto de
beneficio al hecho exclusivo de su apreciación en dinero, al tiempo que,
excluye el de carácter moral15, aunque utiliza indistintamente los concep-
tos de beneficios y ganancias16. En consecuencia, se colige que cuando la
norma utiliza el término beneficios, lo hace en el sentido de ganancias,
entendida como tal el incremento positivo que se obtiene en relación a
los bienes o patrimonio social, e incluye no solo aquellos beneficios que
son susceptibles de ser partidos entre los socios, sino también, el ahorro o
ventaja patrimonial que estos obtienen de la actividad desarrollada por la
sociedad.
Como afirma Diez Picazo, la obtención del beneficio económico no queda
limitado exclusivamente al hecho de la obtención de este, sino también,
implica que este beneficio sea común a todos los socios y, al igual que las
pérdidas, sea repartido entre todos. Debido a la importancia de este con-
cepto para el sostenimiento del ánimus, que inspira la creación de la socie-
dad, la norma civil sustantiva del Ecuador ha entendido que la regulación
de estas cuestiones constituye cláusulas principales de este contrato. En
consecuencia, con ello se reconoce al principio de autonomía de la volun-
tad como el principal criterio para fijar las reglas en virtud de las cuales se
realizará la división de las ganancias y pérdidas.
Sea cual sea la regla aplicada, no puede ocurrir que uno de los contratantes
deje de recibir ganancias o participar en las pérdidas de la sociedad. Por
ende, debe prestarse especial atención a la relación que se establece entre
el respeto al principio de la autonomía de la voluntad de los socios y la
prescripción normativa anteriormente aludida. Aun cuando no exista pro-
porción entre el aporte y la participación en las ganancias y pérdidas, no es
factible la utilización de mecanismos que desvirtúen la obligación de que
cada socio participe tanto en las ganancias como pérdidas de la sociedad.
14
PIANTONI, Mario Alberto y QUAGLIA, Alfredo Gustavo, Sociedades civiles y comer-
ciales. Estudio comparativo y concordancias legislativas, Editorial Astrea De Alfredo y
Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 11.
15
Art. 1959 Código Civil de Ecuador.
16
Este último caso es utilizado en el artículo 1970 del Código Civil de Ecuador.
171
En el supuesto en el cual no se hayan previstos estas reglas ello no implica

la nulidad del negocio constitutivo de la sociedad. Ante dicha ausencia, la
participación se determinará conforme a las estipulaciones que la propia
norma establece. Existe la posibilidad de encomendar el acto de partición a
un tercero en calidad de árbitro. La utilización del arbitraje constituye, sin
dudas, una figura valiosa para prever la solución de futuros litigios. Todo
parece indicar que cuando los socios deciden utilizar esta figura, deberán
también prever como se designará y bajo qué criterios. En este sentido, el
Código Civil no es preciso en relación a si esta determinación debe ser rea-
lizada desde la misma constitución de la sociedad, o puede ser llevada a
cabo al momento de realizar la distribución de los beneficios o las pérdidas.
Sin embargo, la norma ponderó el cumplimiento de la decisión del árbi-
tro sobre su designación y, aunque nada dice en relación a esto último,
prescribió la imposibilidad de que cualquier contratante pueda reclamar
contra este, con excepción de que sea inicuo; aun en este caso esta recla-
mación no procede si han transcurrido tres meses desde que fue conocido
por el reclamante o si lo decidido por el árbitro ha comenzado a ponerse en
ejecución17.
En el supuesto que el árbitro falleciere sin haber cumplido su encargo o lo
dejara de cumplir, cualquier socio puede dar fin a la sociedad. En este caso
la división de los beneficios se realizará a prorrata de los valores que cada
socio ha puesto en el fondo social. Por otra parte, la división de las pérdidas
se realizara a prorrata de la división de los beneficios18, empero, si uno de
los socios solo contribuyó con su industria, servicio o trabajo, y no hubiera
estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales, será nece-
sario fijar esa cuota.
Sin embargo, nada dice la regulación legal sobre cómo determinar esta
cuota, aunque, en nuestro criterio, esta determinación se realizará siempre
con el consentimiento de todos los socios. Si alguno de estos se negara, le
corresponderá al juez realizar esta actividad. En similar sentido, se resolverá
el supuesto en el cual no se haya determinado la cuota correspondiente por
las pérdidas, en cuyo caso se entenderá que no cabe otra perdida que la de
la industria, trabajo o servicio19.
Como se colige, lo trascendente al contrato de sociedad no es la previsión
que se haya realizado sobre la distribución de los beneficios y pérdidas,
sino que, estos actos no dejen de ser realizados bajo ninguna circunstancia,
17
18
19
172
puesto que son esenciales al concepto de sociedad. Dada su dependencia

del fin común perseguido por las partes y carácter colaborativo, estos actos
no podrán ser realizados si se toma como referencia, únicamente, la gestión
de cada socio o de cada negocio en particular. El espíritu de cooperación
que mueve al contrato de sociedad impone la obligación de que la socie-
dad vea compensada, con los negocios que reporten beneficios, a aquellos
negocios con los que sufren pérdidas, recayendo el resultado definitivo en
las operaciones sociales20.
1.d) La affectio societatis

Aunque no ha sido enunciado entre los rasgos esenciales del contrato, ni tam-
poco en la prescripción que se hace de este en el artículo 1957 del Código
Civil, es importante referirse a la denominada affectio societatis o animus
contrahendae societatis. Constituye este un elemento cuya presencia dentro
del contrato de sociedad ha provocado múltiples disquisiciones en la doctri-
na civil. Desde el Derecho Romano se concibe como la voluntad contractual
de constituir la sociedad y permanecer en esta mientras subsista.
Para autores como Borda, “la idea de que la affectio societatis es un elemen-
to esencial del contrato de sociedad, carece de sentido (…) lo que une a los
socios y constituye el elemento esencial de la sociedad es el fin común…
”21. Con un efecto similar, aunque bajo argumentos diferentes, dentro de
la doctrina española, autores como Diez Picazo, Gullón y O’Callaghan, si
bien no niegan su existencia, coinciden en afirmar que no tiene sentido
su concreción como elemento independiente y definitorio de este tipo de
contrato, sino, como parte del consentimiento contractual que es común a
todos los contratos. En palabras de los dos primeros de autores, el contrato
de sociedad “no requiere una especie de voluntad “mística”, ni tampo-
co un consentimiento que sea distinto del que requieren los demás tipos
contractuales”22.
20
Art. 1974 del Código Civil de Ecuador. Esta previsión tiene una excepción en aquellos
casos de los socios comanditarios o anónimos no están obligados a colacionar los divi-
dendos que hayan recibido de buena fe.
21
Borda, G. A., Tratado de Derecho.., cit., p. 173.
22
Diez-Picazo, L. y Gullón, A., Sistema de…, cit., p. 517. Existen otros autores que no coin-
ciden con esta posición, dentro de los que podemos mencionar en la doctrina argentina
a Ghersi y López De Zavalía. Para el primero este es uno de los elementos más tradicio-
nales y aún vigentes que siempre estará presente en el momento de la celebración del
acuerdo, por su parte para el segundo la affectio societatis entendida como una dirección
de la voluntad, es una nota definitoria hacia una unión dentro de la organización de la
persona jurídica “sociedad”. Vid. Ghersi, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales.
Parte especial, tomo I, 4ta edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea de Alfredo y
173
En cualquier caso, lo cierto es que este elemento, en el ordenamiento jurí-

dico ecuatoriano, no puede ser analizado de forma independiente o como
un ánimus especial de este contrato. Como ya hemos afirmado, no se hace
referencia al mismo dentro de la conceptualización que de este contrato
realiza el Código Civil, por ende, sería impropio considerar su presencia
más allá de lo establecido o requerido por el propio ordenamiento jurídico
para todos los contratos de forma general bajo el elemento del consenti-
miento contractual.
2. Principales características
Una vez establecidos los rasgos esenciales del contrato de sociedad, pode-
mos afirmar que nos encontramos en presencia de un contrato consensual
que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes. Es, además,
oneroso, de él se obtienen beneficios económicos para las partes. Es con-
mutativo, debido a que este beneficio no está sujeto a ningún aconteci-
miento incierto o a un alea, sino que las partes al momento de su perfección
conocen las ventajas y pérdidas que pueden resultarle23.
Es un contrato asociativo, una especie dentro de este género, dado que no
todo contrato de esta naturaleza tiene como efecto la creación de una per-
sona jurídica, así como tampoco, una integración total, aun cuando existan
vínculos de colaboración, todo lo cual sucede en la sociedad. Además, es
un contrato nominado, que tiene un régimen jurídico especial tanto en el
orden civil como en el comercial. Principal, puesto que no depende de
otra relación contractual. Es de gestión colectiva, debido a que los socios
se obligan recíprocamente a cooperar para la obtención del bien común y
tiene carácter preparatorio, puesto que, si bien es un contrato definitivo, su
fin está determinado para la celebración de otros contratos.
Por otra parte, si se tiene en cuenta que la relación obligatoria que surge en
el contrato está determinada por su duración o perdurabilidad, es este un
contrato de tracto sucesivo. El término de duración está determinado, en
principio, por lo establecido en el propio negocio constitutivo de la socie-
dad tal como lo dispone el artículo 1969 del Código Civil. No obstante, en
Ricardo Depalma, Ciudad de Buenos Aires, 1998, p. 646 y López De Zavalía, F. J., Teoría
de los…, cit., p. 419.
23
Es este una de las características más debatidas en este tipo de contrato pues en ocasio-
nes el carácter aleatorio ha estado asociado al riesgo de la actividad que se desarrolla en
virtud de este contrato, por ello autores como LÓPEZ DE ZAVALÍA han afirmado que es
un contrato naturalmente conmutativo y accidentalmente aleatorio. LÓPEZ DE ZAVA-
LÍA, F. J., Teoría de los…, cit., p. 423.
174
el supuesto que los socios no hayan realizado pronunciamiento al respecto,

las obligaciones contraídas se entienden que han sido adquiridas por toda
la vida de los asociados, con excepción del derecho de renuncia. Este pe-
ríodo también puede estar determinado por el tiempo que dure el negocio,
en cuyo caso tendrá una duración limitada. Ante la complejidad que cada
día adquieren las relaciones jurídicas, esta última opción no siempre es cla-
ra teniendo en cuenta que el objeto del negocio puede estar establecido por
toda una gama de relaciones complejas y conexas en las que no siempre
está precisado el momento de su terminación. La actividad puede tener un
carácter continuo.
2.a) Supuestos polémicos

Existen algunas características que generan controversias en relación a su
determinación como presupuestos de este tipo de contrato. Este es el caso
del carácter intuitu personae. Dicho carácter es consustancial a las socie-
dades de tipo civil, como contrato de confianza24, en el cual para su per-
fección se han tenido en cuenta las condiciones personales de cada socio.
En consecuencia, la calidad de socio no se transmite a los herederos o
sucesores universales del socio difunto, a menos que, por disposición de
la ley o, porque así lo determinó el acto constitutivo, haya de continuar
esta relación25.
Su principal resultado es la prohibición de que ningún socio, aun cuando
ejerza las más amplias facultades administrativas, podrá incorporar a un ter-
cero en la sociedad sin el consentimiento de sus consocios. Sin este consen-
timiento solo tiene la posibilidad de formar con el tercero otra sociedad26.
Al decir de Borda en aquellos casos en los cuales los terceros, ya fueran
herederos, legatarios u otros, pasen a formar parte de la sociedad con el
consentimiento unánime de todo los socios, nos encontramos en presencia
de un nuevo contrato social, que si bien no precisa del otorgamiento de
escritura pública, si necesita de un nuevo consentimiento27.
Otra característica que pudiera resultar polémica es la relacionada con el
carácter bilateral de este contrato y la aplicación de la disciplina general de
las obligaciones sinalagmáticas. Mientras para autores como Contreras esta
24
ESCOBAR FORNOS, Iván, Curso de Contratos, 2da.Edición, HISPAMER, Managua, Ni-
caragua, 1998, p.156.
25
Cfr. Art. 2007 del Código Civil de Ecuador en relación con el artículo 1969 del propio
código.
26
27
175
última es inaplicable, para otros, como O’Callaghan, ello si es posible. Al

ser un contrato de cooperación que reviste especiales peculiaridades y en el
que no se contraponen los intereses de las partes, no es correcto aplicar, de
forma automática e ilimitada, las reglas o efectos de la bilateralidad como
son, la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio mora y la resolu-
ción por incumplimiento.
Por ejemplo, a diferencia de lo que pudiera ocurrir al aplicarse las reglas de
las obligaciones sinalgmáticas, en este contrato, si uno de los socios incum-
ple su obligación principal, no hay contrato de sociedad conforme a lo es-
tablecido en el artículo 1959 de la norma sustantiva civil. Por ello, debemos
estar de acuerdo con López De Zavalía cuando afirma que, la bilateralidad
de este contrato es atributiva, porque ese carácter solo es apreciable entre
cada socio y la sociedad, en el cambio del aporte28, lo que se distingue de
la bilaterialidad crediticia.
Tampoco es dale confundir la bilateralidad con el carácter plurilateral. Co-
mo afirman Piantoni y Quaglia, “aun cuando concurran dos sujetos para la
celebración del contrato, es plurilateral porque al perfeccionarse nace un
ente jurídico que tiene obligaciones frente a los socios, y éstos con él, co-
mo entre ellos”29. Dicha característica, la plurilateralidad, permite que las
obligaciones de las partes puedan tener un objeto diferente y que se admita,
entre otras cosas, el ingreso de nuevas personas y el egreso de las origina-
les. Todo ello, al decir de Ascarelli, posibilita “distinguir entre los vicios del
contrato y los vicios de las adhesiones individuales; estas últimas solamente
influyen sobre todo el contrato, cuando determinan la imposibilidad de la
consecución del objeto social”30.
2.b) El cumplimiento de formalidades

En general, la forma de los actos jurídicos está determinada por lo estable-
cido en cada ordenamiento jurídico. En el caso de las sociedades civiles,
como no es necesario cumplimentar ningún requisito con carácter esencial
para su constitución, la formalidad es ad probationem. En este caso, aun
cuando la autorización de una escritura fuera establecida, la formalidad tie-
ne que ser considerada ad probationem dado que la sociedad puede acre-
ditar su existencia por cualquier otro de los medios admitidos en Derecho.
En estos casos, las partes pueden compelerse entre sí a su cumplimiento.
28
LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., Teoría de…, cit., p. 422
29
Piantoni, M. A. y Quaglia, A. G., Sociedades civiles…, cit., p. 16.
30
Ascarelli Tullio, Principios y problemas de las sociedades anónimas. Traducción de René
Cacheaux Sanabria, México, Imprenta Universitaria, 1951, p. 58.
176
Mientras esta no se lleva a cabo, solo existe una sociedad de hecho, que
no es oponible a terceros, pero sí tiene carácter vinculante para las partes.
El cumplimiento de estas formalidades, según cada caso, no es una cuestión
baladí, reviste una importancia especial en la atribución de la personalidad
jurídica a la sociedad, constituyéndose entonces como persona jurídica. En
el caso de las sociedades de carácter mercantil, se establece como principal
formalidad, la inscripción del título en el Registro Mercantil31, la cual tiene
carácter constitutivo, al establecerse como condición para su existencia. En
el caso que esta inscripción no sea considerada un requisito imprescindi-
ble, como sucede en las sociedades civiles, la atribución de la personalidad
jurídica deberá estar determinada a partir del momento que se perfecciona
el contrato32. Según lo preceptuado en el artículo 22 del Código de Comer-
cio, si una sociedad ejerce el comercio con un capital mayor de mil sucres,
deberá inscribirse en la matrícula del cantón, expresando el nombre de
todos los socios solidarios. Empero, esta obligación fue suprimida por la
Ley de las Compañías, a partir del mandato del artículo 19, que estableció
que la inscripción en el Registro Mercantil surte los mismos efectos que la
matrícula de comercio.
Si los requisitos establecidos no son cumplimentados, la sociedad no es
más que una sociedad irregular o de hecho como ya se ha afirmado. Este ha
sido el criterio seguido por la Ley de Compañías. Si en la formación de estas
sociedades no se llenan oportunamente las formalidades prescritas por di-
cha Ley, según el tipo de compañía, cualquier socio podrá separarse de esta
con la única obligación de notificar su decisión a los demás. En este caso,
la compañía queda disuelta desde el día de la notificación, aunque respec-
to a terceros este tipo de sociedad se tendrá como no existente en cuanto
pueda perjudicarlos, los socios no podrán alegar en su provecho la falta de
dichas formalidades33. Como se colige de esta disposición, no cabe que se
alegue el cumplimiento de estas formalidades en perjuicio de un tercero.
Sin embargo, no queda claro en la ley cuál será el régimen legal aplicado
a la sociedad de hecho o irregular que solo surte efectos obligatorios para
las partes.
31
Por ejemplo así se regula en el art.1969 del Código Civil español. Código Civil español
y legislación complementaria, Selección y ordenación: José María de la Cuesta, Edición
actualizada a 4 de febrero de 2014, Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado, dis-
ponible en www.boe.es/legislacion/codigos/, consultado el 5 de febrero de 2016 (en
adelante Código Civil español).
32
DIEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., Sistema de…, cit., p. 704.
33
Art. 29 de la Ley de Compañías.
177
3. Tipos de sociedades
En la doctrina, la clasificación de las sociedades obedece a múltiples cri-
terios, sin embargo, solo abordaremos los supuestos que de forma expresa
se han recogido en el Código Civil, además de la figura de las sociedades
unipersonales, por lo interesante que resulta su tratamiento a los efectos de
este artículo.
3.a) Sociedades universales y particulares

El Código Civil ecuatoriano, a diferencia de otros países como España34,
prohíbe las sociedades constituidas a título universal, ya sea de bienes fu-
turos o venideros, o una interrelación de estos35. Con ello se elimina una
tradición romanista que no responde a la realidad actual del contexto so-
cietario y que, según O’Callaghan, no son hoy ni siquiera imaginables36.
Las sociedades universales tienen su antecedente en el consortium familiar
romano, que derivó en la societas omnium bonorum. Este tipo de socie-
dad se conforma a partir de todos los bienes que pertenecen al socio en el
momento de su constitución (presentes); los que pudiera adquirir posterior
a este momento (bienes venideros), e incluso pudiera constituirse sobre la
base de las ganancias de los bienes que son propietarios los socios, exis-
tiendo sobre estos últimos un usufructo a favor de la sociedad. Como se
colige, el contenido de cualquiera de estos tres supuestos de sociedad es
muy amplio, siendo necesario su exclusión dentro de este régimen jurídico.
Ello obedece, en gran medida, a las limitaciones que dichos tipos de socie-
dad suponen para al derecho de libre disposición sobre la propiedad de los
bienes aportados. Por ello, solo el régimen universal con carácter ganancial
es aceptado únicamente entre los cónyuges.
En el ordenamiento jurídico civil ecuatoriano, el único tipo de sociedad
que es permitida, según los bienes que se aportan, es la denominada so-
ciedad particular. Para su constitución, tal como establece el artículo 1960
del Código Civil, es necesario especificar los bienes que se quieren aportar
al patrimonio común de la sociedad. Quedando así delimitadas las aporta-
ciones realizadas por cada socio. Con esta disposición se busca que no se
aporten todos los bienes del socio (societas alicuius rei), al tiempo que se
34
Artículo 1671 del Código Civil español, el cual reconoce que la sociedad civil puede ser
de tipo particular o universal.
35
36
O’ CALLAGHAN, X., “Sección: Lección 23ª…, cit.
178
limita dicho aporte según el objeto de la sociedad (societas alicuius nego-

tiationis).
Sin embargo, debemos preguntarnos si, conforme a la actual regulación del
Código es posible que un socio aporte todos sus bienes presentes a partir
de designarlos individualmente. ¿No sería acaso esta una forma de subvertir
el animus del legislador? Son posibles varias respuestas teniendo en cuenta
la poca claridad del autor de la norma. En nuestro criterio, si el aporte va
acompañado de la especificación de cada bien, tal como prescribe la nor-
ma, y es además un aporte necesario para la sociedad, nada obstaría para
que este se conformara de todos los bienes presentes del socio. Cuestión
aparte sería el tema de los bienes venideros.
3.b) Sociedades civiles y comerciales

Según el objeto al cual está destinada la sociedad, estas pueden ser civiles
o comerciales. El criterio utilizado por el Código para establecer dicha dis-
tinción son los actos de comercio. Los negocios que la ley califica como tal
son los que conforman las denominadas sociedades comerciales o compa-
ñías37. Sin embargo, cada vez resulta más complejo sostener esta distinción
37
Artículo 1963 del Código Civil en relación con el artículo 3 del Código de Comercio de
Ecuador, Codificación 28, Registro Oficial. Suplemento 1202 de 20 de agosto de 1960,
última modificación: 26 de junio de 2012, disponible en www.lexis.com.ec, consultado
el 5 de febrero de 2016 (en adelante Código de Comercio). Según este último precepto
se comprenden como actos de comercio: 1) la compra o permuta de cosas muebles,
hecha con ánimo de revenderlas o permutarlas en la misma forma o en otra distinta;
y la reventa o permuta de estas mismas cosas, dentro de estas acciones se incluyen la
de los agricultores y criadores, por la venta de los frutos de sus cosechas y ganados; 2)
la compra y la venta de un establecimiento de comercio, y de las acciones de una so-
ciedad mercantil; 3) la comisión o mandato comercial; 4) las empresas de almacenes,
tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes; 5) el transporte por
tierra, ríos o canales navegables, de mercaderías o de personas que ejerzan el comercio
o viajen por alguna operación de tráfico; 6) el depósito de mercaderías, las agencias de
negocios mercantiles y las empresas de martillo; 7) el seguro; 8) todo lo concerniente a
letras de cambio o pagarés a la orden, aún entre no comerciantes; las remesas de dinero
de una plaza a otra, hechas en virtud de un contrato de cambio, y todo lo concerniente
a libranzas entre comerciantes solamente, o por actos de comercio de parte del que
suscribe la libranza; 9) las operaciones de banco; 10) las operaciones de correduría; 11)
las operaciones de bolsa; 12) las operaciones de construcción y carena de naves, y la
compra o venta de naves o de aparejos y vituallas; 13) las asociaciones de armadores; 14)
las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas; 15) los fletamentos,
préstamos a la gruesa y más contratos concernientes al comercio marítimo; y, 16) los
hechos que producen obligación en los casos de averías, naufragios y salvamento.
179
de regímenes, que solo trae consigo una amplia disparidad normativa y más
de un quebradero de cabeza en materia interpretativa38.
Si bien los ordenamientos jurídicos civiles y mercantiles se han encargado
de establecer algunas distinciones, de forma marcada, entre estos tipos de
sociedades, como son los requisitos formales, el carácter intuitu personae,
el régimen de responsabilidad, entre otros, es innegable la necesidad de
unificar dichos regímenes. Aun cuando existe esta distinción desde un pun-
to de vista regulatorio, de facto es posible esta unificación a partir de la
posibilidad que permite el propio Código Civil de que pueda estipularse
por las partes que, aunque la sociedad no tenga una naturaleza comercial,
pueda sujetarse a estas reglas. Igualmente, en otros supuestos, como el de
las sociedades civiles anónimas, se establece de forma perceptiva por el
mismo código la sujeción a las normas de las sociedades comerciales anó-
nimas39. Todo ello se complementa, además, con el carácter supletorio del
Código Civil en relación con aquellas estipulaciones establecidas en mate-
ria comercial40.
3.c) Sociedades unipersonales

En el actual contexto económico, el desarrollo de las sociedades uniper-
sonales se asocia necesariamente a una imagen de seguridad y solidez fi-
nanciera en virtud de la cual se presume la existencia de garantías para el
desarrollo de sociedades de capitales. Sin embargo, el principio de coope-
ración del contrato de sociedad puesto de manifiesto en el interés común de
los socios, parece tener una excepción en este tipo de sociedades, donde el
aspecto organizativo prima sobre cualquier otra consideración41.
Para Soto Bisquert, son múltiples las razones que justifican esta posibilidad,
entre estas: dar satisfacción a la humana aspiración de que la fortuna per-
sonal esté a cubierto de los riesgos de la actividad comercial; de utilidad,
dado que el interés público se verá favorecido al acometerse negocios que
38
Por ejemplo, esto ocurre con los tipos de sociedad regulados en cada caso. Según el
Código Civil la sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o
anónima, sin embargo, la Ley de Compañías reconoce cinco especies de compañía de
comercio: 1) la compañía en nombre colectivo; 2) la compañía en comandita simple
y dividida por acciones; 3) la compañía de responsabilidad limitada; 4) la compañía
anónima; y, la compañía de economía mixta. A las cuales les reconoce el carácter de
personas jurídicas. Vid. Art. 1965 del Código Civil en relación con el artículo 2 de la Ley
de Compañías.
39
40
41
CONTRERAS, P. de P., “El Contrato de…, cit, p. 687.
180
por su novedad, volumen o riesgo, no se intentarían de otro modo; y de

equidad, pues no reconocerlas supondría un privilegio injustificado de las
empresas sociales42.
En correspondencia con ello, el ordenamiento jurídico ecuatoriano no ha
escapado de esta tendencia internacional. Como declara la Ley de Em-
presas Unipersonales de Responsabilidad Limitada es esta una manera de
propiciar el desarrollo de la “microempresa” y una forma de preservar a
la “empresa” como una institución útil a la economía nacional. Por todo
ello, se reconoce la posibilidad de toda persona natural, con capacidad
legal para realizar actos de comercio, pueda desarrollar, por intermedio de
una empresa unipersonal de responsabilidad limitada, cualquier actividad
económica que no esté prohibida por la ley. De esta forma se limita la res-
ponsabilidad civil por las operaciones de la misma al monto del capital que
hubiere destinado para ello43. El principal efecto es, sin lugar a dudas, la
constitución de una persona jurídica distinta e independiente de la persona
natural, separándose los patrimonios de una y otra.
Una particularidad de este tipo de empresas es su carácter mercantil, cual-
quiera que sea su objeto. Ello es acorde con el motivo de su aceptación
como sociedad en cualquier ordenamiento jurídico, pues lo contrario sería
ir contra el propio fundamento de su recepción44. Sin embargo, todo parece
indicar que, en principio, dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, no
caben otros supuestos de sociedades unipersonales reconocidos por la doc-
trina45, como son las sociedades que fueron creadas por acuerdo de varios
socios y finalmente solo uno la integra; o cuando jurídicamente existen va-
rios socios, pero producto de la relación interna establecida opera como si
existiera un solo socio, dado el predominio o relación de dependencia que
existe del resto de los socios para con este último, quien por sí solo ostenta
la dirección y gestión de la empresa social.
42
SOTO BISQUERT, Antonio, “La sociedad unipersonal. Conferencia pronunciada en la
Academia Matritense del Notariado el día 23 de abril de 1987” en Anales de la Acade-
mia Matritense del Notariado tomo XXIX, disponible en http://vlex.com/vid/unipersonal-
pronunciada-matritense-238499, consultado el 5 de febrero de 2016.
43
Art.1 Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada, Ley 27, Registro Ofi-
cial 196, 26 de enero de 2006 disponible en www.lexis.com.ec, consultado el 5 de febre-
ro de 2016 (en adelante Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada)
44
Art. 7 Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada.
45
Al respecto Vid. SOTO BISQUERT, A., “La sociedad unipersonal…, cit.
181
4. Administración
Un elemento importante para el desarrollo de la sociedad lo son las normas
relacionadas con su administración, en virtud de las cuales se determina la
forma de organización y se especifican quienes serán los administradores,
cómo se designarán y renovarán, sus atribuciones, etcétera. Por la impor-
tancia que estas reglas representan para el desarrollo de la sociedad como
entidad, la ley46 prevé toda una serie de disposiciones que intentan salva-
guardar los fines de la figura contractual y organizacional.
4.a) El nombramiento del socio administrador

El artículo 1975 del Código Civil establece que la administración de la so-
ciedad puede confiarse a uno o más de los socios, ya sea por el contrato
constitutivo de sociedad o, por acto posterior a este unánimemente acor-
dado. Esta determinación, en diferentes momentos genera diferentes conse-
cuencias, entre las que pueden mencionarse la forma en la cual se realizará
la revocación o no del poder para administrar.
Si la designación del o los socios administradores tuvo lugar en el acto
constitutivo de la sociedad, dicha designación forma parte de las condi-
ciones esenciales de la sociedad, a menos que otra cosa se expresara en el
propio contrato47. En este caso, tal nombramiento fue realizado tomando en
consideración las especiales características del o los socios designados. Por
tanto, el o ellos, no pueden renunciar a su cargo, con excepción de alegar
aquellas causas que fueron previstas en el acto constitutivo de la sociedad
o, sin necesidad de alegar justa causa, por la aceptación unánime de todos
los consocios48.
Ante el acto de renuncia, es necesario aplicar las disposiciones contentivas
para tal acto en el contrato de mandato (Vid. artículo 2071 del Código Civil
ecuatoriano). Aceptada la renuncia no se extinguen las obligaciones del
46
Abordaremos estos supuestos desde la previsión que realiza el Código Civil en la ma-
teria, pues este incurrió en determinados “olvidos” que si fueron consagrados en otras
normativas como es la propia Ley de Compañías. Este es el caso de la necesidad de esta-
blecer un plazo de duración para el ejercicio de las facultades de administración. Según
el artículo 13 de la Ley de Compañías en el contrato social se deberá estipular el plazo
para la duración del cargo de administrador que, con excepción de lo que se refiere a
las compañías en nombre colectivo y en comandita simple, no podrá exceder de cinco
años, sin perjuicio de que el administrador pueda ser indefinidamente reelegido o remo-
vido por las causas anteriormente expuestas.
47
48
182
socio administrador hasta que la sociedad provea de otro administrador pa-

ra dichos negocios. Mientras tiene lugar la nueva designación el socio que
renuncia responde de los perjuicios que tal acto causare, a menos que se
encuentre en la imposibilidad de administrar, por enfermedad u otra causa,
que provoque un grave perjuicio de sus propios intereses.
En sentido similar opera la remoción del cargo del administrador que ha
sido nombrado en el acto constitutivo de la sociedad. Esta remoción solo
podrá ser realizada en los casos previstos en el propio acuerdo o, en el caso
de no haberse determinados estos, por una causa grave, entendida por tal
cualquier supuesto que haga al socio administrador indigno de confian-
za o incapaz de administrar útilmente la sociedad. En principio, cualquier
socio puede exigir la remoción, justificando la causa, sin embargo, ello
no significa que dicha solicitud se materializará automáticamente, pues el
nombramiento del socio administrador es una parte esencial del contrato y,
por tanto, deberá ser comprendido como modificación sustancial, por ello,
para que se haga efectivo es necesario contar con la aprobación unánime
de todos los socios, a menos que se hubiera estatuido en el propio acuerdo
otra cosa49.
Tanto en el supuesto de la renuncia, como en el de la remoción del socio
administrador cuyo nombramiento tiene su causa en el contrato constituti-
vo de la sociedad, el Código Civil prevé que si falta alguna de las “causas
antedichas” estos actos provocan el fin de la sociedad. Este efecto es lógico,
teniendo en cuenta el origen del nombramiento realizado y los propios
principios que inspiran a la sociedad como relación jurídica y como orga-
nización. Sin embargo, no es racional atribuir este efecto de forma automá-
tica al supuesto referido, es decir, la disolución de la sociedad no puede
operar de facto, a menos que así haya sido previsto en el propio acuerdo
constitutivo. Lo más conveniente es que se solicite por uno de los socios, la
disolución, conforme a lo establecido en el artículo 2011, 2012 y siguientes
del propio Código.
De manera similar a lo que ocurre con la disolución de la sociedad, tampo-
co puede ser entendido que la justa renuncia o remoción del socio admi-
nistrador designado en el acto constitutivo implique la salida automática de
este de la sociedad. Los socios no solo pueden convenir la permanencia de
este en la sociedad, sino también, deben prever la designación de un nuevo
administrador; que la administración pertenezca en común a todos los so-
cios o, en el supuesto de existir varios socios administradores designados en
el acto constitutivo, que los socios que quedan ejerzan la administración50.
49
50
183
Cuestión distinta es el quórum necesario para adoptar cualquiera de las

decisiones anteriormente referidas. En la última de estas, la ley es clara en
relación a este particular, al establecer la necesidad de acuerdo unánime
de todos los socios; sin embargo, no sucede igual con respecto a la conve-
niencia de la permanencia del socio que hasta el momento de la renuncia
o remoción detentaba la condición de administrador o la decisión de que
la administración sea ejercida por todos los socios en común. En ambos
supuestos teniendo en cuenta el carácter de cooperativo que existe en este
tipo de contrato, para la consecución de un fin común, es necesario contar
con la aprobación unánime de todos los socios.
Cuestión distinta, a las anteriormente abordadas, es el supuesto en el que la
designación del administrador se realice en un acto posterior al acto cons-
titutivo. En este caso, la designación no puede ser entendida como parte
esencial de este acto. Por ende, la administración puede renunciarse por el
socio administrador, o revocarse por la mayoría de los consocios, sin más
limitaciones que las impuestas por las reglas del mandato ordinario51. Y es
que el encargo de administración concedido a uno o a varios de los socios,
sea en el propio contrato de sociedad o de forma posterior, es un verdadero
mandato. En consecuencia, es trascendental que el socio administrador se
ciña a los términos de este, y si no fuera totalmente claro o no se pronuncia-
ra, en relación con alguna actividad o función específica, su interpretación
deberá ser realizada de forma restrictiva.
Al socio administrador no le es permitido contraer a nombre de la socie-
dad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, más
allá de las comprendidas en el giro ordinario de ella, es decir en su obje-
to social52. Como verdadero mandatario, el socio administrador está en la
obligación de velar por la conservación, reparación y mejora de los bienes,
materiales o no, que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podrá
realizar actos dispositivos sobre los mismos, como son empeñarlos, hipo-
tecarlos, alterar su forma, incluso aun cuando la realización de estos actos
le parezcan convenientes. Si la premura para obrar no le da tiempo para
consultar a los consocios, se le considera, en relación a estos actos, como
agente oficioso de la sociedad, con las consabidas consecuencias de esta
figura53.
Por otro lado, el administrador está obligado a obrar dentro de los límites
que imponen la ley o el poder especial que le han conferido sus consocios.
Sólo así podrá obligar a la sociedad, de lo contrario será responsable por los
51
52
53
184
mismos. Así mismo, está obligado a dar cuenta de su gestión en los períodos
designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración; y a
falta de esta designación, la periodicidad de la rendición de cuentas será
anual, por disposición de la ley54. Correlativo a esta obligación se halla el
derecho de información que los socios adquieren para hacer efectiva la
rendición de cuentas, que incluye el acceso a todos los libros y la docu-
mentación social.
Si la administración fue conferida a dos o más socios, cada uno de los admi-
nistradores puede ejecutar por sí solo cualquier acto, salvo que se hubiere
ordenado otra cosa en el título de su mandato. Nada obsta para que en el
documento que nombra a los administradores se especifiquen las funciones
de cada socio administrador. A su vez, la posibilidad que ofrece el artículo
1980 del Código Civil de obrar separadamente cuando esta posibilidad ha
sido prohibida, nos hace afirmar que, lo que presume la norma es, ante
la existencia de varios socios, que estos pueden obrar de forma separada.
Sin embargo, no se llega a precisar de qué forma este acto sería realizado
si llegase a existir oposición por parte del resto de los administradores, o
incluso, en aquellos casos en los cuales uno de los administradores obrase
separadamente estando dicho actuar prohibido, pero de no hacerlo se oca-
sionasen perjuicios irreparables a la sociedad.
Un olvido imperdonable del legislador es, sin dudas, la determinación de
cómo llevar a cabo la administración de la sociedad en el interregno en el
cual está operando la remoción del administrador, sea cual fuera la forma
en que este haya sido nombrado. La continuidad en el ejercicio de este en-
cargo, cuando el actuar del administrador ha sido negligente o inescrupu-
loso, puede ocasionar graves perjuicios a la sociedad. Mientras la remoción
se hace efectiva y se nombra un nuevo administrador es necesario adoptar
múltiples decisiones, por ello es lógico pensar en la necesidad de nombrar
un administrador provisorio, que puede ser tanto un socio, como un terce-
ro, nombrados incluso hasta por un juez.
4.b) Derecho de oposición

El socio administrador de la sociedad, ya hubiera sido determinado por el
contrato de sociedad, como por convención posterior, podrá obrar contra el
parecer de los otros, teniendo como únicas limitaciones las restricciones le-
gales y las que se le hayan impuesto en el respectivo mandato55. Sin embar-
go, la ley ha configurado un ius prohibendi bajo el denominado “derecho
54
55
185
de oposición”, en virtud del cual la mayoría de los consocios puede opo-

nerse a todo acto que no haya surtido efectos legales. Aunque, al respecto,
la norma nada dice sobre cómo materializar este derecho.
La utilización del término “mayoría de los consocios” nos hace suponer
que este es el criterio que se deberá tener en cuenta para realizar este acto.
Pero como bien nos especifica Borda, no se puede confundir el ejercicio
del derecho de oposición con la decisión sobre lo que uno de los socios se
ha opuesto56. Por tanto, pareciese ser que tanto para ejercer este derecho
como para decidir sobre el mismo es necesario contar con la enunciada
“mayoría”. Empero, estamos hablando de mayoría relativa o absoluta. Al no
existir distinción al respecto deberíamos optar por la primera57.
Tampoco queda claro en la norma el alcance del hecho de que el acto no
haya surtido efectos legales y que sucedería si pese a esta oposición se rea-
liza el consabido acto. En este sentido, hay que distinguir entre los efectos
internos y externos del acto, pues estos últimos tienen como principio rec-
tor la debida protección de aquellos terceros que establecen relación con la
sociedad. En el primer supuesto, es claro la responsabilidad del socio que
actúa con la oposición de la mayoría, mientras que, en el segundo, se suele
diferenciar entre el supuesto que este tercero conoce o no de la oposición.
Si el tercero conocía de esta oposición el acto debe ser considerado nulo,
adpero, si no tuviera conocimiento de ello sería válido.
4.c) Otros supuestos de administración

Otro de los supuestos aceptado por la doctrina y la legislación de múltiples
países es la posibilidad de que un tercero que no sea socio pueda ejercer las
funciones de administrador. Según el literal del artículo 1975, la administra-
ción de la sociedad solo puede confiarse a uno o más de los socios, sea por
el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado.
56
57
En materia de administración de la sociedad, una cuestión de suma importancia es la de-
terminación de la mayoría, puesto que la sociedad está gobernada por esta, que es quien
determina cuando existe divergencia entre los socios. En muchos casos no se precisa si
esta mayoría es absoluta o relativa, así como tampoco se precisa si esta se cuenta por
personas o por votos. En su artículo 1958 el Código estipula que en las deliberaciones de
los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computados según
el contrato; y si en este nada se hubiere estatuido, decidirá la mayoría numérica de los
socios, con excepción de aquellos supuestos en los que la ley o el contrato exigen unani-
midad, o simplemente conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los
otros. Por ende, en la determinación de esta mayoría se tendrá en cuenta la establecida
en el contrato constitutivo y en su defecto la que establece la ley.
186
A tenor de lo regulado en el artículo de referencia, pudiéramos interpretar

que la posibilidad que se trae a debate no fue prevista en la norma y, por
tanto, no es aplicable, sin embargo, lo cierto es, que tampoco fue prohibida.
Por tanto, nada obsta para que esta sea realizada, aunque también puede
ser entendido como un olvido ex profeso por parte del legislador para ex-
cluir cualquier posibilidad de que un tercero que no sea parte del contrato
social intervenga en él. Strictu sensu, este ánimo del legislador solo puede
ser tenido en cuenta en aquellas sociedades de carácter civil en las cuales
las características personales de los socios fueron tenidas en cuenta a la ho-
ra de establecer la relación, pero no así en las sociedades mercantiles en las
que sí se justifica la intervención de un tercero especializado en cuestión de
administración, como puede ser un mánager. En este supuesto, al igual que
sucede en los anteriormente explicados, deberán ser aplicadas las normas
relativas al contrato de mandato.
Lo que si previó el Código son las normas para llevar a cabo la administra-
ción de la sociedad cuando este particular no fue previsto y, por ende, no
tiene lugar ninguno de los modos anteriores de designación del administra-
dor. En este caso y teniendo como fin la protección de aquellos que con-
tratan con uno de los socios, se entiende que cada uno de ellos ha recibido
del otro este poder y en consecuencia podrá:
1. Oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su
ejecución o no hayan surtido efectos legales;
2. Servirse, para su uso personal, de las cosas pertenecientes al haber so-
cial, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de
la sociedad y del justo uso de los otros;
3. Obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la
conservación de las cosas sociales; y,
4. No hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad,
sin el consentimiento de los otros58.
5. De las obligaciones de los socios entre sí

5.a) La aportación a título singular de cada socio
Como se ha venido exponiendo, la esencia de este contrato radica en la
unión de dos o más personas que reúnen un capital y unifican su labor con
el objetivo de alcanzar determinados objetivos, que en todos los casos se
58
187
caracterizan por su licitud. Este negocio jurídico que da vida a una persona
jurídica distinta de las personas naturales que la conforman, tiene dentro de
sus elementos esenciales el aporte. De lo que se colige que la aportación
a título singular de cada socio se erige como su obligación fundamental,
pues no se concibe la existencia de una sociedad que no posea patrimonio,
aunque este sea ínfimo o insignificante.
El artículo 1968 refiere que los aportes al fondo social pueden hacerse en
propiedad o en usufructo. Esta redacción puede ser catalogada en cierto
sentido de minimalista, pues si se interpreta en un sentido literal quedarían
fuera de este aporte el dinero, los servicios y las industrias, no obstante, esta
cuestión se salva, pues de la lectura en sistema de su articulado se infiere
que este no fue él ánimo del legislador, sino que la intención de tal redac-
ción se encamina a sentar las pautas para, en artículos siguientes, establecer
las garantías y riegos del aporte.
Señala el propio artículo que, con independencia de la naturaleza del apor-
te, entiéndase que sea una transmisión de dominio mediante un acto de
enajenación o del goce o uso de una cosa, los frutos pertenecen a la socie-
dad desde el momento del aporte, quizás en buena técnica jurídica debió
referir el artículo que tales frutos corresponden a la sociedad desde el mo-
mento en que nace la obligación de entrega de esa aportación, pues sabido
es que el contrato de sociedad se perfecciona al momento de su celebra-
ción si no se estipula otra cosa, de lo que se entiende que el comienzo de
la sociedad no queda supeditado al momento en que se realicen los aportes
de dinero, bienes o industria, idea que se refuerza con lo que atinadamente
señala el artículo 663, segundo párrafo del propio cuerpo legal, donde se
lee “(…) Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y perci-
bidos, desde que se cobran”59.
Sería pertinente incluir un artículo que a semejanza del Código Civil espa-
ñol, dejara establecido el deber que asume el socio industrial para con la
sociedad cuando este presta servicios en el ramo de industria que sirve de
59
El Código Civil de España de forma clara y sencilla establece que cada uno de los socios
es deudor a la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella, aportaciones que a tenor
de lo que regula su artículo 1665 serán, dinero, bienes o industria; estableciendo una
regulación especial para los socios industriales en el artículo 1683: «debe a la sociedad
las ganancias que durante ella haya obtenido en el ramo de industria que sirve de objeto
a la misma», deber que se impone para evitar actos de competencia desleal, pues al
realizar fuera de la sociedad una labor igual a la que se ha comprometido a desempeñar
en esta lógicamente no estará dando un servicio completo a la sociedad, particular al
cual se comprometió al asociarse. Con clara técnica legislativa se pronuncia igualmente
respecto a la deuda de intereses que contrae el socio que debe aportar dinero y no lo
hace y aquel que toma de la caja social (artículo 1682.).
188
objeto a esta, en aras de evitar actos de competencia desleal para con el

tipo societario, llegando incluso a prohibirse la realización de esta activi-
dad que se realiza en paralelo, si perjudica o tiene intereses contrapuestos
a la sociedad, cuestiones estas últimas que deberán ser dejadas al arbitrio
judicial. Las carencias en tal sentido según la actual redacción pudieran
salvarse, en alguna medida, aplicando las regulaciones sobre obligaciones
de hacer del propio código, pues, en definitiva, el que aporta trabajo o in-
dustria contrae una obligación de tal naturaleza.
De igual forma, siguiendo la normativa española, resultaría atinado que se
determinara la obligación del socio cuyo aporte es dinerario en aquellos
casos en que se compromete y se demora o no lo aporta, pues es necesa-
rio que se deje sentado la deuda que con respecto a los intereses contrae,
obligación que nacerá desde el momento en que debió aportar el dinero,
de igual forma habrá que dejar establecido en el Código Civil de Ecuador
qué sucede cuando el socio toma las sumas de la caja social, todo ello sin
perjuicio de la responsabilidad que tendrá de indemnizar por los daños que
su actuar hubiese ocasionado.
Al decir de Ghersi, la obligación de resarcir a la sociedad puede tener cau-
sas disímiles, siendo los más frecuentes los aportes no correctamente efec-
tuados, la interrupción del servicio aportado, violación del deber de fideli-
dad, mala administración, etcétera)60.
En otras palabras, de lo que se trata es de dejar sentado desde el punto de
vista legislativo lo que doctrinalmente se conoce como mora por falta del
aporte y por la distracción de fondos, como una obligación que nace para
los socios, y que constituye excepción a la regla general: para poner en
mora al deudor es necesario el requerimiento; y los daños y perjuicios por
deudas de dinero consistirán en intereses61, o sea, cuando oportunamente
no se cumple con lo que se ha pactado entre las partes en el contrato, surge
inevitablemente en cabeza del socio que debe una responsabilidad porque
se ha demorado en la entrega de lo debido, debiendo saldar su obligación
de dar dinero pagando intereses o, su obligación de dar o hacer, respon-
diendo por daños y perjuicios.
Sobre la prohibición de aportaciones meramente industriales el Código Ci-
vil es omiso. Del análisis de sus artículos se colige que no existe una prohi-
bición expresa a que el capital social se constituya de aportes industriales
solamente, sin embargo, resultaría pertinente un pronunciamiento legislati-
60
GHERSI, C. A., Contratos civiles…, cit., p. 711.
61
Vid. ESCOBAR FORNOS, I., Curso de…, cit., p.164.
189
vo al respecto, pues aun cuando no se erige como un requisito legal, en la

realidad se aprecia que no habrá sociedad sin patrimonio.
5.b) Deber de hacer prevalecer el interés social

Tiene además el socio una obligación resarcitoria, que tiene como fuente el
incumplimiento por parte del socio de sus obligaciones frente a la sociedad,
responsabilidad que es calificada como contractual y subjetiva, pues el so-
cio solo responde basado en el dolo o culpa propios.
En este sentido, el artículo 1987 del cuerpo legislativo en análisis señala
que, aún por culpa leve, el socio que retarda la entrega de la cosa común
que le corresponde aportar, tiene que resarcir a la sociedad por los per-
juicios que tal actuar le provoque, disposición que se extiende al socio
industrial y, posteriormente en el artículo 1997, ahora con un carácter más
general, refiere que todo socio es responsable de los perjuicios que aún por
culpa leve haya causado a la sociedad.
Consideramos que igualmente estos preceptos forman parte del deber de
fidelidad que tienen los socios entre sí y para con la sociedad, ya que los
socios tienen la obligación de cuidar los intereses sociales respondiendo
hasta de la culpa leve62, sin que puedan oponer ante esta responsabilidad a
modo de compensación los honorarios, salarios y demás emolumentos que
con su industria hayan proporcionado a la sociedad, salvo en los casos en
que la industria no pertenezca al fondo social.
En opinión de los autores, en ambos artículos se recoge además la obliga-
ción general que tienen los socios de efectuar el aporte, que constituye
objeto de su compromiso, en tiempo y forma.
Esta obligación de efectuar el aporte quedará inevitablemente unida a lo
que desde un inicio se pacte, de tal manera que se podrá anticipar en esos
pactos previos el aumento o refuerzo de los aportes iniciales, en aras de
hacer más viable el desenvolvimiento de la sociedad, quedando cada uno
de los socios obligados por este elemento del acto constitutivo. Si por cual-
quier motivo no se pactó esta situación, lo socios de manera individual no
quedarán sujetos a agregar a su desembolso inicial estas cantidades, aun
62
La obligación de cuidar los intereses sociales respondiendo hasta de la culpa leve, como
responsabilidad contractual y subjetiva encuentra reconocimiento expreso en el Código
Civil de Ecuador en su artículo 1987, por su parte el Código Civil de España, sigue un
criterio semejante en el artículo 1686 cuando consagra que todo socio debe responder a
la sociedad de los daños y perjuicios que ésta haya sufrido por culpa del mismo. En estas
leyes sustantivas se consagra como ya hemos expuesto una responsabilidad subjetiva.
190
cuando tal demanda se esté haciendo por el resto de los socios que repre-
senten mayoría.
Sobre este particular es omiso el código en análisis, que solo se pronuncia
en su artículo 1991 sobre el cambio de circunstancias que necesariamente
conlleve a un aumento del aporte para poder mantener o lograrse el objeto
de la sociedad, en cuyo caso sí se le podrá exigir una aportación mayor, y
en el supuesto de que el socio no concuerde con este particular, puede op-
tar por retirase e incluso los consocios se lo pueden exigir., situación que se
diferencia de la referida en principio, pues aquí el incremento en las pres-
taciones tiene por finalidad el cumplimiento de los fines o fin societario.
5.c) Obligación indemnizatoria entre consocios

Cuando un socio desembolsa adelantadamente ciertas cantidades para la
realización de determinados negocios sociales, con conocimiento de la so-
ciedad, nace a su favor un derecho de reembolso y de resarcimiento por
los perjuicios sufridos durante su gestión, que desencadena para el resto de
los socios la obligación indemnizatoria en proporción a su interés social,
de tal suerte que en el párrafo segundo del artículo 1993 de este Código se
expresa que cada uno de los socios estará obligado a esta indemnización,
a prorrata de su interés social; y la parte de los insolventes se dividirá de la
misma manera entre todos.
5.d) Fidelidad debida

Al entrar en la sociedad, cada socio tiene la obligación de cooperar y poner
la debida diligencia para que los fines societarios se desarrollen de forma
eficiente y de acuerdo a la finalidad para la que fue creada.
Los artículos 1995 y 1994 muestran como el espíritu del legislador ecua-
toriano patentiza que cada socio tenga el deber de fidelidad para con la
sociedad y sus consocios, al establecer que los productos de las diversas
gestiones de los socios en interés común, pertenecen a la sociedad; y el
socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no tendrá por eso derecho a
mayor beneficio en el producto de ella, y que si un socio hubiere recibido
su cuota de un crédito social, y sus consocios no pudieren después obtener
sus respectivas cuotas del mismo crédito, por insolvencia del deudor o por
otro motivo, deberá el primero comunicar con los segundos lo que haya
recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya
imputado a ella. En la lectura de este último artículo, el 1994, no queda cla-
ro si al emplear el vocablo “comunicar” se refiere al supuesto de que ante
la insolvencia del deudor el socio, que ya ha visto satisfecha la parte que
191
le corresponde en su crédito social completamente, tenga la obligación de

aportarlo a la masa común63.
Igual línea de pensamiento es la que sigue el artículo 1996, si de prevalen-
cia del interés social se trata, al establecer el proceder del socio adminis-
trador ante la existencia de un tercero que es deudor de la sociedad y el
socio al unísono, de deudas que son exigibles y que se han pagado parcial
e insuficientemente por este tercero acreedor, en este sentido, preceptúa
que las cantidades que reciba en pago se imputarán a los dos créditos, a
prorrata, sin embargo, de cualquiera otra imputación que haya hecho en
la carta de pago, perjudicando a la sociedad, si por el contrario en la carta
de pago la imputación no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del socio
acreedor, se estará a la carta de pago, todo ello entendido sin perjuicio del
derecho que tiene el deudor de decidir la forma en que desea cancelar sus
deudas, cuestiones que en todos los casos estarán sometidas a un análisis
objetivo de cada caso64.
5.e) La garantía del aportante

Constituye otra de las obligaciones de los socios, y se establece cuando el
aporte ya sea en propiedad o usufructo, constituye un cuerpo cierto, según
se lee en el artículo 1989. Al usar el término “cuerpo cierto”, aun cuando
consideramos no es el más feliz, se refiere a las cosas ciertas y determina-
das, de ahí que se pueda entender que cada socio se obliga al saneamiento
por evicción y al saneamiento de los vicios, señalando expresamente que
esto será tanto en los casos en que se haya aportado el dominio, como el
uso y goce de la cosa, redacción que se atempera a lo estipulado en el ya
comentado el artículo 198665.
63
Resulta más diáfana la redacción del artículo 1685 del Código Civil Español donde se
lee: el socio que ha recibido por entero su parte en un crédito social sin que hayan co-
brado la suya los demás socios, queda obligado, si el deudor cae después en insolvencia,
a traer a la masa social lo que recibió, aunque hubiera dado el recibo por sólo su parte.
64
El texto sustantivo español hace un pronunciamiento similar en su artículo 1684, con la
peculiaridad de establecer que la imputación de pago por el tercero acreedor solo tendrá
lugar en aquellos casos en que el crédito del socio le sea más oneroso.
65
En este sentido el artículo 1981 del Código Civil español peca de restrictivo, pues a
pesar de reconocer que el aporte comprende tanto la trasmisión del domino como del
usufructo, al momento de establecer la garantía del aportante solo refiere la evicción,
estipulando que esta se debe entender a semejanza de lo regulado para el contrato de
compraventa, y sin pronunciarse sobre las garantías que deben operar en los supuestos
de transmisión del uso y el goce, salvando esta carencia con la aplicación de las normas
del contrato de arrendamiento que aseguran el goce pacífico de la cosa, además de no
referir nada con respecto a la exigibilidad del saneamiento de los perjuicios.
192
5.d) El riesgo de la aportación

En cada caso debe quedar determinado quien, la sociedad o los socios, será
responsable o responderá si se produce el deterioro, menoscabo o pérdida
de la cosa aportada, ya sea debido a hechos imputables a terceros, o por
fuerza mayor o caso fortuito.
El espíritu de la norma en el artículo 1988 del Código Civil es claro cuando
establece que responde la sociedad si la aportación al fondo social se hizo
transmitiendo la propiedad de la cosa, siguiendo las reglas generales de
las facultades domínicas, aunque exime a la persona jurídica de restituirla
en especie, de igual forma se considera que la sociedad soporta el riesgo
cuando se trata de cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en
cosas tasadas o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo en materiales
de fábricas o artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la so-
ciedad, al presumir que ella ostenta la propiedad de tales cosas, surgiendo
entonces para la entidad societaria la obligación de restituir al socio el valor
de las cosas.
Igualmente, la norma hace una oportuna aclaración en cuanto a la determi-
nación del valor, estableciendo que será el que tuvieron las mismas cosas
al tiempo del aporte; pero de las cosas que se hayan aportado apreciadas,
se deberá la apreciación; a contario si el aporte solo comprendió el goce y
uso, la pérdida o deterioro será por cuenta del socio que realiza el mismo,
siempre que la pérdida o deterioro de la cosa no le sea imputable a culpa
de la sociedad.
A diferencia de otros Códigos Civiles, el ecuatoriano, con lenguaje claro,
trata explícitamente la cuestión del riesgo, ya sea de cosas ciertas, deter-
minadas y no fungibles o fungibles, como sinónimo de consumibles, es-
tableciendo como punto de partida para determinar quién asume el riego,
el criterio de transmisión o no del domino, en plena armonía con lo que
consagra el artículo 1986 del propio cuerpo legal66.
66
La regulación de este particular en el Código Civil español, encuentra notables dife-
rencias que le hacen exhibir una regulación menos completa y acabada que sus pares
latinoamericanos, en este sentido del artículo 1687 se colige que este Código no se pro-
nuncia sobre la determinación del riego en los casos en que las aportaciones se hagan en
propiedad, e incluso cuando habla de las aportaciones ciertas y determinadas, para los
supuestos en que se hagan para que sean comunes el uso y disfrute, de la redacción del
precepto se infiere que se hace referencia solamente a las que ya han sido ejecutadas.
193
6. Derechos de los socios y obligaciones de la sociedad para

con los socios
Junto a estas obligaciones se erigen un grupo de derechos para los socios
que, vistos en un sentido negativo, se erigirían como obligaciones de la
sociedad y al mismo tiempo en garantías de unos socios respecto al resto
de sus consocios, o de la sociedad misma como ente distinto a las personas
que la conforman.
6.a) Participación en los beneficios

Dentro de las prerrogativas que poseen los socios, está la de participar en
los beneficios obtenidos a partir de ejercicio social, en forma proporcional
a los aportes que haya realizado y que las pérdidas solo le afecten según lo
pactado o en proporción a lo aportado. Este derecho no se consagra expre-
samente en el Código Civil ecuatoriano como si se hace en el Código Civil
español67, no obstante, si se hace una interpretación extensiva de lo regula-
do en el artículo 1959 segundo y tercer párrafos en relación con el artículo
1991, todos del Código Civil de Ecuador, se puede llegar al fundamento
legal de esta construcción doctrinal, partiendo del hecho de que para que
haya sociedad tiene que haber participación en los beneficios, los cuales
son apreciables en dinero, pues no se entiende por beneficio el puramente
moral, y por otro lado, el hecho de que a ningún socio podrá exigírsele un
aporte superior a aquél al cual se obligó.
Pudiera darse la peculiar situación de que el socio industrial se obligara con
el resto de los socios a repartir sus ganancias y pérdidas, supuesto en que se
considera que las pérdidas solo le afectaría en la medida de su prestación,
sobre esta especial realidad nada refiere el Código ecuatoriano68. Tampoco
67
El Código Civil de España consagra en su artículo 1689 que tanto las pérdidas como las
ganancias se repartirán de conformidad a lo pactado y a falta de pacto expreso, para la
determinación de las utilidades y los débitos se atenderá a la proporcionalidad con res-
pecto a la aportación.
68
El artículo 1989 del texto civil de España parte de reconocer que en sede de ganancias
y pérdidas se está a lo pactado, y en el supuesto de no pronunciamiento de la pérdidas
se entenderán de conformidad con las ganancias, pero en su segundo párrafo in fine
reglamenta que al socio industrial le pertenece una parte igual a la del que menos haya
aportado y si además de su industria hubiere aportado capital, recibirá también la parte
proporcional que por él corresponda; más adelante en el artículo 1691 reputa nulos los
pactos tendentes a excluir a los socios en la pérdidas o ganancias, eximiendo en todo
caso al socio industrial de la responsabilidad por pérdidas.
194
hace referencia al derecho de beneficio de competencia de los socios con

respecto a las deudas con la sociedad.
6.b) Reembolso de adelantos y pérdidas

Nace en cabeza de los socios el derecho a que se le reembolsen la sumas
que previamente hubiese desembolsado en la realización de negocios so-
ciales de los cuales la sociedad tenía conocimiento, en tanto, dichos actos
jurídicos, se reputen lícitos, legítimos, limitados a las autorizaciones con-
cedidas y realizados de buena fe, y de igual forma a que se le resarza los
perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado.
Este derecho es consagrado en el artículo 1993 del Código Civil69.
6.c) Asociación de un tercero a la parte del socio

La ley sustantiva civil ecuatoriana en su artículo 1992 concede a los socios
la posibilidad de poder asociarse a un tercero y formar una sociedad par-
ticular, que solo afectará la parte que corresponde al socio en la primera
sociedad, prohibiendo expresamente que de forma unilateral cualquiera de
los socios añada a un tercero a la sociedad sin el consentimiento del resto
de los socios. Sin embargo, adolece la norma en cuanto a cómo debe ser es-
te consentimiento, si unánime o por mayoría, aunque con la alocución res-
to de los socios y el carácter imperativo con que se redacta deba entenderse
que está hablando de todos y no solo de un porciento mayoritario de
los socios70.
69
La obligación de la sociedad para con los socios por las cantidades adelantadas en ne-
gocios sociales de los cuales la entidad societaria tiene conocimiento y el resarcimiento
derivado de los perjuicios ocasionados con motivo de la gestión, está regulada de for-
ma sencilla pero clara en el Código Civil Español artículo 1688, cuerpo legal que con
lenguaje certero ilustra los supuestos donde se configura esta obligación de la persona
jurídica para con los socios, por su parte el Código Civil de Ecuador, no es tan claros en
su redacción, no obstante recogen igualmente los supuestos, pudiéndose señalar que en
ambos casos los artículos 2089 y 1993, respectivamente, de los antes dichos cuerpos ci-
viles, incluyen además de la responsabilidad de la sociedad la de cada uno de los socios
restantes a prorrata de su interés social.
70
La posibilidad de asociarse a un tercero que en ningún caso se considerará socio, salvo
aprobación del resto de los asociados se estable claramente en el artículo 1696 del
Código Civil español, donde se plasma que tal consentimiento debe ser dado por todos
los socios al unísono. Por su parte en el ecuatoriano con igual redacción prohíbe la
asociación de un tercero sin el consentimiento previo de los consocios y de permitir la
asociación particular entre el socio y el tercero.
195
6.d) Exclusión y renuncia

En teoría, ningún socio puede ser excluido de la sociedad a no ser que me-
die justa causa, sobre este particular es omisa la ley sustantiva civil del Ecua-
dor. Tiene el socio por otra parte la posibilidad de renunciar, si la sociedad
se ha constituido por tiempo determinado mediando justa causa, a razón
de lo que establece en el artículo 2012, particular al que se hará referencia
más adelante por constituir a su vez un derecho que puede dar lugar a la
disolución de la sociedad, aunque es válido aclarar que existe una tenden-
cia legislativa que considera que este derecho de renuncia puede operar en
aquellas sociedades que se constituyen por tiempo indeterminado siempre
y cuando el que renuncia no actúe de mala fe o de forma intempestiva71.
Sobre el deber-derecho de administrar, que ya se ha explicado con motivo
del análisis de lo concerniente a la administración de la sociedad colectiva,
solo referir que este derecho se convierte en deber a partir de la existencia
de interese que resulten contrapuestos entre la sociedad y el o los socios que
desarrollan esta función, y donde siempre se le exigirá a estos últimos la dili-
gencia debida para sus propios asuntos, so pena de que incumplan y tengan
que responder por los daños o perjuicios que causaren a la sociedad72.
7. De las obligaciones de los socios respecto a terceros

Por tercero se entenderá no solo a aquella persona que es ajena a la so-
ciedad, sino también a aquellos socios que establecen relaciones con la
sociedad y no lo hace basado en lo pactado en el contrato social, quizás el
código debió prever un artículo donde se vislumbrara esta cuestión.
Se ha entendido que el patrimonio social y el de los socios es algo distinto,
y de la misma manera que sociedad y socio son personas distintas, de lo
que se colige que cuando un tercero deba a la sociedad, será deudor de esta
y no del socio, sin embargo, cuando la persona societaria tiene acreedores,
estos los son también de los socios, los que responden de forma mancomu-
nada a prorrata de su interés social, o sea, la obligación de los socios con
respecto a las obligaciones sociales no es solidaria y si en proporción de
sus cuotas.
71
Vid. Artículos 2014 del Código Civil ecuatoriano y 1705-1706 del Código Civil español.
72
El Código Civil español prevé este deber legal en sus artículos 1962 donde estipula que
el nombramiento de administrador de un socio debe hacerse en el contrato social, y este
desarrollará sus funciones sin oposición del resto de los compañeros siempre y cuando
no actúe de mala fe, siendo su poder irrevocable sin causa legítima.
196
A tono con este criterio, el artículo 1999 del código civil ecuatoriano regula
que cuando la sociedad se obliga frente a terceros, la totalidad de la deuda
se dividirá entre los socios, a prorrata de su interés social, gravando la cuota
del insolvente al resto, entendiéndose que los socios están obligados solida-
riamente o no de otra manera, a prorrata de su interés social, cuando así se
exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los
socios, o con poder especial de ellos.
Desde el punto de vista legislativo, existe unidad de criterios respecto al
hecho cierto de que la sociedad no quede obligada frente a terceros si los
socios contratan a nombre propio, existiendo la divergencia en relación a
las cuestiones que toman en cuenta para establecer el vínculo obligacional
la existencia o no de beneficios, en este sentido, el Código del Ecuador en
su artículo 1998 radicalmente plantea que el ente societario no se obliga
ni aún en razón del beneficio que ella reporte del contrato, ni se pronuncia
sobre la posibilidad de que la sociedad se obligue con el socio en la medida
de que el negocio concertado le fuese favorable. Debió dar margen igual-
mente este cuerpo legal a la posibilidad de ratificación, supuesto en que
lógicamente la persona jurídica si se obligaría73.
Según lo estipulado en el artículo que se analiza, por regla se entiende que
el socio contrata siempre a nombre privado, salvo que las circunstancias
de concertación del contrato se pueda inferir sin lugar a equívocos que
el socio está contratando a nombre de la persona jurídica o simplemente
porque así se exprese en el contrato, establece asimismo que el acreedor
podrá sólo intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor, es de-
cir que estos acreedores de los socios en principio no ostentarán un crédito
preferente sobre los bienes sociales, pues existe relación contractual entre
estos y la sociedad, pero si pueden dirigirse contra lo que al socio deudor le
corresponde dentro del haber social, es decir, intentar una acción indirecta
y subsidiaria contra la sociedad, ya sea solicitando el embargo y/o remate
de la parte de éste en el fondo social74, cuota que necesita de una liquida-
ción previa para determinarse, lo que llevaría aparejado la disolución de la
sociedad.
Continúa exponiendo el artículo la posibilidad de que el socio contrate a
nombre de la sociedad, careciendo de poder suficiente, en cuyo caso la
73
A semejanza del Código Civil ecuatoriano se pronuncia en el español, en su artículo
1698, pero atenúa la situación estableciendo, en su segundo párrafo parte final que la
sociedad queda obligada con el socio en cuanto dichos actos hayan redundado en pro-
vecho de ella.
74
Este particular se regula diáfanamente en el artículo 1699 del Código Civil español y se
infiere de lo preceptuado en el párrafo tercero del artículo 2000 del Código Civil ecua-
toriano.
197
obligación con respecto a terceros tendrá un carácter subsidiario y com-

prenderá solo hasta el valor del beneficio que a ella hubiere reportado di-
cho negocio. Tales disposiciones a decir del propio artículo se extienden al
socio administrador que se encargue en exclusiva de esta función.
De la redacción de estos artículos no queda claro cuáles son los casos en
que las deudas se reputarán sociales, de lo que se debe inferir que tendrán
este carácter en principio las que hayan sido contraída por los administra-
dores, cuando estos se han obligado a nombre de la sociedad, y actuando
dentro de las facultades conferidas por mandato social. Tampoco se pro-
nuncia en cuanto a lo que sucede cuando el administrador se excede en
su gestión, si responde o no del exceso con sus bienes personales, qué
posibilidad o no existe de que la sociedad ratifique tal actuar, o qué le pue-
de reclamar el socio al ente societarios cuando considera que ha operado
un enriquecimiento indebido a favor de la sociedad por esa gestión que él
realizó. Igualmente, nada se expresa en torno a los casos de prioridades
de cobro acreencias cuando hay una pluralidad o concurso de acreedores
sociales.
Lo que si no ofrece dudas en la redacción de estos artículos es que la so-
ciedad solo será responsable ante terceros cuando se exprese que el socio
o administrador actúa a nombre e interés de sociedad, o que de la gestión
que realiza se infiera de forma indubitada.
Finalmente postula en su artículo 2000 primer párrafo que los acreedores
de un socio no tienen acción sobre los bienes que éste haya introducido a la
sociedad, sino por hipoteca anterior a la sociedad o por hipoteca posterior,
cuando el aporte del inmueble no conste por inscripción en el competente
registro.
8. Disolución de la sociedad
A decir de Diez Picazo y Gullón, en la sociedad se crea una trama de re-
laciones entre los socios, la sociedad y los terceros, por lo que, antes que
extinción de un contrato, significa la extinción de muchos contratos, y pre-
senta el cariz de un proceso que continúa a lo largo del tiempo, en el que es
preciso liquidar las relaciones pendientes para hallar el haber social líquido
y darle un destino, de ahí que más que una extinción deba ser tratado como
una disolución75.
75
DIEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., Sistema de…, p. 531.
198
Como señala López de Zavalía, existen causas de disolución de pleno dere-

cho, cuando el efecto extintivo se produce de forma automática, ope legis
y otras pueden ser calificadas como dependientes de actuación, porque
deben estar precedidas de una declaración de voluntad76.
Con depurada técnica el Código Civil de Ecuador a partir del artículo
200277, hace una enumeración de causas que dan origen a que la sociedad
concluya, empleando la palabra disolución y no extinción, pues en definiti-
va son circunstancias que dan lugar a que se abra un proceso de liquidación
y participación que una vez concluido pondrán fin al contrato de sociedad.
Aun cuando la enumeración de supuestos que hace es exhaustiva y pudiéra-
mos decir que bastante completa, se considera que se trata de una relación
enunciativa de supuestos, pues además de los casos que se listan, y que a
continuación se referirán, puede disolverse la sociedad por un pronuncia-
miento judicial en sentencia firme, por acurdo unánime de los socios, si
se trata de una sociedad de plazo indeterminado, previo requerimiento de
uno de los socios y con la anuencia de la mayoría de ellos, porque se haga
imposible la realización del fin social para el que fue concebida, o simple-
mente por otras causa que se estipulen en desde un inicio cuando se realice
el contrato social.
Comienza esta lista, que como ya dijimos es de numerus apertus, estable-
ciendo en el artículo 2002 que la sociedad se disuelve por la expiración
del plazo, o por el cumplimiento de la condición que se ha prefijado para
que tenga fin, sería una causal de las que opera de forma automática, no
obstante, como señala López de Zavalía , la condición a la que se alude es
resolutoria, pero con un matiz peculiar pues “…no cabe hablar de efectos
retroactivos de la condición resolutoria: estamos ante un acontecimiento
que tiene efectos solo para el futuro”78.
Independientemente que el propio artículo concibe la posibilidad de que
se prorrogue por consentimiento unánime de los socios, y con las mismas
formalidades de la constitución primitiva, sin que los codeudores de la so-
ciedad sean responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no
hubieren accedido a ésta. En tal sentido, el Código debió dejar establecido
76
LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., Teoría de los…, cit., p. 649.
77
En este sentido peca de imperfecta la legislación española pues al referirse a este parti-
cular lo hace empleando el término extinción, cuando lo correcto es disolución, pues
como se ha explicado antes de extinguirse se abre un proceso que pasa por varias etapas,
y en esencia los diferentes supuestos que regulan lo que hacen es dar lugar a que esos
procesos se inicien.
78
López De Zavalía, F. J., Teoría de los…, cit., p. 663.
199
que para que sea genuina tal dilación, debe acordarse antes de que se
extinga la sociedad, pues en caso contrario se entendería que ha surgido
una nueva sociedad79, de igual forma pudo referir las formalidades de la
prórroga, aunque se entiende ante el silencio del legislador que deban ser
las mismas que se verificaron en la concertación del contrato.
Regula seguidamente como otra causal la terminación del negocio que sir-
vió de objeto a la sociedad, como empresa que es, al fin y al cabo, la ló-
gica indica que una vez que cumple su cometido finalice. En este sentido,
resulta peculiar la excepción que establece el mencionado artículo en su
segundo párrafo al postular que, si se ha prefijado un día cierto para que
termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se
prorroga, se disuelve la sociedad. Podría el artículo haber incluido también
la imposibilidad de realización del fin social para el que fue concebida, por
ser una posibilidad real que puede darse.
Se ha explicado la importancia del aporte que constituye el objeto social,
especialmente de la cosa cierta y determinada, de ahí otra de las causales
que refiere el artículo 2004, de la que no opera automáticamente, es la
extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total, si la extinción es
parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir la
disolución si con la parte que queda no pudiere continuar útilmente. Con-
sagra igualmente el precepto que la insolvencia de la sociedad también da
lugar a su disolución.
En estrecha relación con este artículo, el 2005 establece que, si alguno de
los socios falta, por su hecho o culpa, -responsabilidad subjetiva como se
explicó antes-, a la promesa de poner en común las cosas o la industria a
que se ha obligado en el contrato, al resto de los socios les asiste el derecho
para dar por disuelta la sociedad. En este caso, se debe entender que la im-
portancia de la cosa es tal que su no aportación acarrearía la imposibilidad
de realización del objeto social.
Igualmente de la redacción del artículo se infiere que la cosa no haya pa-
sado en propiedad a la sociedad porque se mantenga aún en propiedad
del socio o este solo haya transmitido el usufructo de la misma, pues si la
sociedad ostenta la titularidad domínica, siguiendo lo explicado sobre el
riesgo, no cabría hablar de disolución, particular que se complementa con
la expresa redacción del artículo 2006 que establece que si un socio ha
aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa
perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente, en caso de que
79
Vid. Artículo 1703 del Código Civil Español.
200
lo aportado fuere el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la

sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los
consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella.
Dado su carácter personalista y la importancia de la persona de cada uno
de los socios se entenderá que a la muerte de uno de ellos la sociedad se
disuelva, sin embargo, el propio artículo 2007 que regula este particular es-
tablece que la misma podrá continuar sin o con los herederos del socio cau-
sante si se previó en el acto constitutivo o lo dispone la ley. Aunque nada
refiere el precepto se entiende que de continuar sin los causahabientes, ha-
brá que liquidar a los sucesores a título universal del socio fallecido la parte
o cuota que este hubiese tenido en la sociedad, aun cuando esto se salva
con lo que regula el artículo 2009 donde se establece que los herederos del
socio difunto que no hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes,
no podrán reclamar sino lo que tocare a su causante, según el estado de los
negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no participarán de los
emolumentos o pérdidas posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de
las operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas80.
Seguidamente el artículo 2008 se pronuncia concretando lo dispuesto en
predecesor y señala que la estipulación de continuar la sociedad con los
herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrenda-
miento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas.
A razón de lo estipulado en el artículo 2010 la incapacidad superveniente o
la insolvencia hace que fenezca la sociedad siendo, según su dicción, sufi-
ciente el hecho de probar su incapacitación o falta de liquidez patrimonial
en ese momento en específico. A modo de excepción reconoce el cuerpo
legal en cuestión que puede continuar la sociedad con el incapaz o el falli-
do; y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las
operaciones sociales.
Cuando el artículo 11 refiere que la sociedad podrá expirar en cualquier
tiempo por el consentimiento unánime de los socios, somos del criterio
de que tal consentimiento hace referencia a la denuncia o receso de la
relación obligatoria, es decir, a la extinción de la relación obligatoria por
80
En este sentido es más completa la redacción del Código Civil español que establece en su
artículo 1704 que en caso de que continúe la sociedad entre los que sobrevivan, el here-
dero del que haya fallecido sólo tendrá derecho a que se haga la partición, fijándola en el
día de la muerte de su causante; y no participará de los derechos y obligaciones ulteriores,
sino en cuanto sean una consecuencia necesaria de lo hecho antes de aquel día.
201
voluntad unilateral de una de las partes81, siempre dentro de una sociedad

creada para existir por tiempo indeterminado, porque si lo fuera por tiempo
determinado, habrá que acogerse a lo pactado en base al principio de pacta
sunt servanda.
La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios
(artículo 2012), con excepción de que se trate de una sociedad se ha cons-
tituido por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, caso en el
que la renuncia no surte efecto, para que fuere efectiva en tales supuestos,
el contrato de sociedad tendría que dar la facultad de hacerla, o si no hu-
biere grave motivo, entendiendo por ello: la inejecución de las obligaciones
de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda
reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le
inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por cir-
cunstancias imprevistas, u otros de igual importancia.
Renuncia que, además, para surtir plenos efectos tiene que ser notificada a
todos los socios o al administrador (artículo 2013), no puede hacer de mala
fe o intempestivamente, (artículo 2014). No habrá buena fe cuando el socio
lo hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad,
caso en que podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del
negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal
éxito y, asimismo, excluirle de toda participación en los beneficios sociales,
y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas, (artículo 2015).
Resultará intempestiva la renuncia cuando la separación del socio es per-
judicial a los intereses sociales, caso en que la sociedad continuará hasta
la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la coo-
peración del renunciante, ya que el socio que pretenda retirarse deberá
aguardar para ello un momento oportuno, cuando un socio renuncie in-
tempestivamente el resto podrá obligarle a partir con ellos las utilidades del
negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal
éxito, y asimismo, excluirle de toda participación en los beneficios sociales,
y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas, a semejanza de lo que ocu-
rre en la renuncia de mala fe (artículo 2016).
Por último, señala el Código Civil ecuatoriano en su artículo 2019 como
consecuencia de la disolución se divide el haber social, aplicándose a este
proceso de partición las reglas relativas a la partición de los bienes heredi-
tarios y a las obligaciones entre los coherederos.
81
DIEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., Sistema de…, p. 534.
202
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Ascarelli, Tullio, Principios y problemas de las sociedades anónimas. Traduc-
ción de René Cacheaux Sanabria, México, Imprenta Universitaria, 1951;
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil – Contratos, tomo II, Abele-
do-Perrot, 1999; Contreras, Pedro de Pablo, “El Contrato de Sociedad y la
Sociedad Civil” en Curso de Derecho Civil Volumen II, Derecho de Obli-
gaciones, Volumen coordinado por Carlos Martínez Aguirre Aldaz además
Miguel Ángel Pérez Álvarez María Ángeles Parra Lucán, 4ta. Edición, Colex,
2014, Madrid; Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho
Civil, Volumen II, 6ta. Ed., Editorial Tecnos, S.A., 1992, Madrid; Escobar
Fornos, Iván, Curso de Contratos, 2da. Edición, HISPAMER, Managua, Ni-
caragua, 1998; Ghersi, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales. Parte
especial, tomo I, 4ta edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea de Al-
fredo y Ricardo Depalma, Ciudad de Buenos Aires, 1998; López De Zavalía,
Fernando J., Teoría de los contratos, Parte Especial, tomo V, ZAVALÍA Editor,
Buenos Aires; O’ Callaghan, Xavier, “Sección: Lección 23ª” en Compendio
de Derecho Civil, tomo 2 (Obligaciones y Contratos) vol. - 2 (Enero 1993),
disponible en http://vlex.com/vid/215003, consultado el 26 de enero de
2016; Piantoni, Mario Alberto y Quaglia, Alfredo Gustavo, Sociedades ci-
viles y comerciales. Estudio comparativo y concordancias legislativas, Edi-
torial Astrea De Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1977; Soto Bis-
quert, Antonio, “La sociedad unipersonal. Conferencia pronunciada en la
Academia Matritense del Notariado el día 23 de abril de 1987” en Anales
de la Academia Matritense del Notariado tomo XXIX, disponible en http://
vlex.com/vid/unipersonal-pronunciada-matritense-238499, consultado el 5
de febrero de 2016.
Fuentes legales
Codificación del Código Civil, expedida por el Congreso Nacional en virtud
de la Codificación 2005 - 010 de 10 de mayo de 2005. Si bien esta codifica-
ción reúne toda una serie de normativas complementarias, a los efectos de
este trabajo y para la referencia de sus artículos la denominaremos Código
Civil de Ecuador), disponible en www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/ec/
ec055es.pdf, consultado el 24 de enero de 2016; Codificación de la Ley
de Compañías, expedida por el Congreso Nacional en virtud de RO/ 312
de 5 de noviembre de 1999. (Si bien esta codificación reúne toda una serie
de normativas complementarias, a los efectos de este trabajo y para la re-
ferencia de sus artículos la denominaremos Ley de Compañías), disponible
en www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ecu_comp.pdf, consultado el 24 de
enero de 2016; Código de Comercio de Ecuador, Codificación 28, Registro
203
Oficial. Suplemento 1202 de 20 de agosto de 1960, última modificación:

26 de junio de 2012, disponible en www.lexis.com.ec, consultado el 5
de febrero de 2016; Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad
Limitada, Ley 27, Registro Oficial 196, 26 de enero de 2006 disponible
en www.lexis.com.ec, consultado el 5 de febrero de 2016; Código Civil
español. Código Civil español y legislación complementaria, Selección y
ordenación: José María de la Cuesta, Edición actualizada a 4 de febrero de
2014, Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado, disponible en www.
boe.es/legislacion/codigos/, consultado el 5 de febrero de 2016.
204
EL CONTRATO DE MANDATO
Título XXVII “Del Mandato”
Rafael Roselló Manzano*
Sumario
1. Generalidades
2. Sujetos del contrato
3. Obligaciones del mandatario
4. Obligaciones del mandante
5. Extinción del mandato
Bibliografía
1. Generalidades
El contrato de mandato es uno de los más profusamente regulados en los Có-
digos civiles de la tradición latina. Sus reglas, en particular las relativas a su
extinción, con frecuencia sirven de norma de remisión a otros contratos. Su
naturaleza jurídica está relacionada esencialmente con la gestión o realiza-
ción de actos jurídicos en interés del mandante.
En esa línea se mueve el artículo 2020 del Código civil ecuatoriano: “Manda-
to es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La perso-
na que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta
apoderado, procurador, y en general, mandatario.”
En primer lugar, queda claro que se trata de un contrato, un acuerdo de volun-
tades que crea relaciones obligatorias entre las partes a tenor y dentro de los
límites de la autonomía privada. Es necesario apelar a la naturaleza jurídica
del mandato para distinguirlo adecuadamente de las cuestiones relacionadas
con el apoderamiento y la representación, instituciones que se confunden de
* Profesor Titular de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Doctor

en Ciencias Jurídicas, Universidad de La Habana. Notario en ejercicio.
205
forma imprecisa en no pocos Códigos civiles como el uruguayo, el cubano o

el brasilero, en los que se asocia la existencia del mandato a la representación.
Parece existir el mismo problema en el Código ecuatoriano, en el que se nom-
bra al que acepta el encargo indistintamente como apoderado o mandatario.
La naturaleza contractual del mandato, que tiene como fuente el acuerdo de
voluntades entre mandante y mandatario, debe distinguirse nítidamente de la
representación, surgida de un negocio jurídico unilateral y recepticio de apo-
deramiento. Queda claro que cuando el encargo o la gestión que el mandante
realiza necesita para ser llevada a cabo, de facultades representativas, aquel
deberá estar investido de estas mediante el correspondiente apoderamiento
(mandato representativo). Pero también debe quedar claro que el contrato de
mandato no requiere en todos los casos de dichas facultades, y que existen
supuestos en los que las relaciones con los terceros que implica la gestión
puede realizarlos el mandatario sin ostentar facultades representativas (man-
dato no representativo).
El signo distintivo del contrato de mandato es su finalidad de gestión, la diso-
ciación entre la persona del mandante, titular del interés, y del mandatario,
que actúa en función de dicho interés. Es un contrato que une a su larga tra-
dición histórica una gran fuerza expansiva en la vida moderna, como señala
Lorenzetti: “existen una cantidad enorme de vínculos en los que se aplican
las reglas de la gestión: el encargo para la administración da lugar al mana-
gement, a la sociedad instrumental; la entrega en comisión de valores a los
Bancos; la gestión de patrimonios inmobiliarios; el trust y el fideicomiso de
activos financieros; la administración de fondos comunes de inversión o fon-
dos jubilatorios; la comisión de bienes para la venta; la compra en comisión
en subastas judiciales o de obras de arte; la encomienda de la defensa en
juicio a los abogados.”1
Como he dicho anteriormente, el mandato pertenece a la categoría de los
contratos cuyo fin es la gestión, y que por lo tanto sirven de vehículo o ins-
trumento para la consecución de fines ulteriores que se materializarán (o no)
como resultado de dicha gestión, que el mandato hace posible.
Es un contrato gratuito en sus orígenes, aunque el signo de la modernidad
ha traído como consecuencia que la nota de gratuidad sea cada vez menos
común, y que la actividad del mandatario se vea retribuida en la mayoría de
los casos. En tal sentido es claro el artículo 2021 del Código civil ecuatoriano
que contempla ambas posibilidades y deja a la autonomía de la voluntad de
las partes la elección.
1
Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos, Ed. Rubinzal- Culzoni, Bs. As. S.A. T.II,
p. 222.
206
La retribución del mandato es asunto distinto de la idea de que la realización

o gestión de los actos que constituyen el mandato son de cuenta del man-
dante, idea que nace de la obligación del mandante de proveer de fondos al
mandatario para el cumplimiento del contrato, así como de la de reembolsar
los gastos hechos por el segundo con fondos propios.
Estamos pues ante un contrato gratuito u oneroso según acuerden las partes,
o bien se infiera de las circunstancias (como sucede cuando el mandato versa
sobre la actividad que ejerce profesionalmente de forma habitual y a título
oneroso el mandatario). Como es sabido, la gratuidad u onerosidad del con-
trato tiene una repercusión práctica clara en la interpretación de las cláusulas
contractuales y en la exigencia de responsabilidad entre las partes.
La cuestión del interés del mandante (o del mandante y el madatario, o de
cualquiera de los dos y un tercero, o de ambos y de un tercero, o de un tercero
exclusivamente2) es clave para entender la mecánica de funcionamiento de
este contrato, que como he dicho, es instrumental por naturaleza y se perfec-
ciona para la consecución de fines que no son el objeto del negocio, pero
que iluminan su significado, pues no puede entenderse éste sin aquellos, ni
se puede evaluar el cumplimiento del contrato por el mandatario sin tenerlos
en cuenta.
Algunos ordenamientos jurídicos disponen la nulidad del contrato de manda-
to perfeccionado solo en interés del mandatario, calificándolo simplemente
como un consejo que no genera obligaciones, como lo hace el artículo 2023
del Código Civil ecuatoriano, añadiendo, eso sí, la idea de que si dicho con-
sejo se brinda de mala fe (y por tanto causa daño al aconsejado), puede haber
lugar a la indemnización correspondiente.
Junto con el interés, e íntimamente relacionada con él, la otra nota distintiva
del contrato de mandato que merece ser destacada es la confianza: el man-
dato es un contrato basado en la confianza que deposita el mandante en el
mandatario para que este realice y gestione actos que repercutirán en su pa-
trimonio. La presencia del interés y sobre todo de la confianza repercuten de
forma decisiva en el funcionamiento y en las formas de extinción del contrato,
relativizando los principios de obligatoriedad e intangibilidad contractual. La
nota de la confianza y la propia naturaleza instrumental y de gestión explican
por qué el mandato es uno de los pocos contratos que los cónyuges pueden
celebrar entre sí, a tenor del artículo 218 del Código civil ecuatoriano.
El contrato de mandato debe ser entendido como consensual: se perfecciona
generalmente por el mero consentimiento de las partes, además de bilateral,
pues genera obligaciones para ambas, lo que puede suceder incluso cuando
2
Tales son las combinaciones posibles que regula el Código civil ecuatoriano en su artículo
2024 para reputar el mandato como existente.
207
se trata de un mandato gratuito, pues incluso en ese caso existen las obliga-
ciones del mandante de provisión de fondos y reembolso de gastos. La posi-
ción consensualista parece ser seguida también por el legislador ecuatoriano
en el artículo 2027: “el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por
escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo
inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus
negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en
conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento auténtico.”
El objeto del contrato es el encargo de realizar actos jurídicos o negocios,
entendidos como manifestaciones lícitas de voluntad que tienen como efecto
la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas. La nota de
juricidad se predica generalmente de los actos para intentar la difícil distin-
ción con los contratos de prestación o locación de servicios, en los que se
dice que se realizan simples actos materiales. Sin embargo, es obvio que en
muchas oportunidades las actividades que se realizan en la ejecución del
mandato no son solamente las que Diez- Picazo y Gullón llaman “jurídica-
mente relevantes”3, sino que deben incluirse las que, siendo materiales, son
imprescindibles para el desenvolvimiento de la gestión.
Queda claro que los actos jurídicos a los que me he venido refiriendo deben
ser lícitos y susceptibles de ser realizados por otro, es decir, que por ley o
por voluntad de las partes de un contrato anterior, no caigan en la categoría
de actos personalísimos. Como regula el artículo 2034 del Código civil, los
mandatos pueden ser especiales, cuando se refieren a un acto concreto, o
generales, en los que se encarga al mandatario la realización o gestión de una
categoría de actos (por ejemplo de gestión), o de todos los actos jurídicos que
el mandante pudiera realizar por sí mismo. Cuando esto último ocurre, y para
evitar perjuicio a los intereses del mandante, existen normas imperativas que
impone restricciones a la interpretación del contrato respecto de los actos de
dominio. En el artículo 2036 del Código Civil ecuatoriano se dispone que “el
mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efec-
tuar los actos de administración (...) Para todos los actos que salgan de estos
límites, necesitará de poder especial.” Se puede decir, sin embargo, que los
actos de administración pueden ser por lo menos igual de perjudiciales que
los de dominio en lo que al interés y al patrimonio del mandante se refieren,
como sucede por ejemplo, con el arrendamiento del bien por un largo perío-
do de tiempo.
3
Díez Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, El contrato en
general, Doctrina general del contrato y de las obligaciones, Contratos en especial, Cuasi
contratos, Enriquecimiento sin causa, Responsabilidad extracontractual, Ed. Tecnos, Ma-
drid, 1992, p. 475.
208
2. Sujetos del contrato

A estas alturas casi sobra decir que los sujetos del contrato de mandato son
el mandante y el mandatario: el primero es el titular del interés y en cuyo
patrimonio se reflejarán las consecuencias de los actos jurídicos que reali-
zará o gestionará el segundo. Es perfectamente posible que haya pluralidad
de sujetos en ambas partes, como regula expresamente el artículo 2030 del
Código civil ecuatoriano.
Existen varios supuestos de actuación en los casos de pluralidad de man-
datarios. El primero es en el que cada uno de los mandatarios actúa por sí
solo, ejerciendo su gestión de forma separada, a lo que se puede llegar bien
por la vía de que el o los mandantes acuerden con ellos funciones especí-
ficas para cada uno en el propio contrato, o bien mediante la asignación a
uno de los mandatarios, o a todos ellos, la división de dichas funciones. El
otro caso es el de ejercicio conjunto, en el que todos los mandatarios ejer-
cen en común los actos y gestiones objeto del contrato.
Todavía se señala en la doctrina4 y en la práctica que caben otros dos su-
puestos de ejercicio: el alternativo, en el que no hay ejercicio común y
tampoco división de atribuciones, por lo que cada mandatario las ejerce
indistintamente, y el sucesivo, en el que hay un orden de prelación en el
que un mandatario ejerce solo a falta del otro. Como señala el artículo 2031
del Código Civil, los varios mandatarios podrán dividir la gestión, salvo en
caso de que el mandante les haya prohibido obrar por separado, caso en el
cual, lo que hicieren será nulo.
3. Obligaciones del mandatario

a) Ejecutar el mandato de acuerdo con las instrucciones del mandante.
Como el contrato se concierta en interés del mandante, es obvio que el elen-
co de obligaciones del mandatario sea siempre más extenso que el de los
mandantes. La primera y más importante, como es obvio, es la ejecución del
mandato de acuerdo con las instrucciones del mandante. El mandatario solo
será responsable, es decir, el incumplimiento de su encargo solo le será impu-
table cuando no sea diligente, y la medida de su diligencia es su apego a las
instrucciones del comitente. Pero también un mandatario diligente advierte
cuando las instrucciones del comisionista son manifiestamente contrarias a
los usos y prácticas generalmente aceptados y que por esa vía no se realizará
4
Vid. Ghersi, Carlos Alberto (coordinador), Contratos civiles y comerciales, Ed, Astrea, Bue-
nos Aires, 1998, p. 731.
209
correctamente la gestión o los actos encomendados. Así, el artículo 2053 del

Código Civil: “El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya
ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante.”
Como en los contratos de colaboración, dichos actos o gestiones se realizan
en interés del mandante y repercuten en su patrimonio, es lógico que resulta
del mayor interés para el mandante que tengan lugar siguiendo sus más pre-
cisas instrucciones. Según el artículo 2033 del Código Civil el mandatario
responde hasta de culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Su responsa-
bilidad se agrava si el mandato es remunerado, y se atenúa si es gratuito o se
ha visto en cierto modo forzado a aceptar el encargo.
Pero las instrucciones no son una camisa de fuerza. En principio, el manda-
tario debe apegarse a ellas totalmente, so pena de incumplimiento, esto se
conoce como instrucciones imperativas. En el otro extremo, en el que las
instrucciones solo tienen un valor de mero consejo no vinculante, están las
llamadas demostrativas. A medio camino entre ambas se encuentran las va-
riables, que son esas de las que el mandatario solo se puede apartar si de su
cumplimiento resulta perjuicio a los intereses del mandante, y no hay oportu-
nidad para pedir nuevas instrucciones o recibir la respuesta a tiempo. En esta
línea, el artículo 2038 autoriza al mandante a “emplear medios equivalentes,
si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el
objeto del mandato.”
Se podrá apartar de las instrucciones el mandatario que considere (con la
debida diligencia claro) que ellas perjudican los intereses del mandante. Todo
ello se subordina, sin embargo, a que, por la inmediatez de los acontecimien-
tos, no haya posibilidad de consultar con el mandante o habiendo realizado
la consulta no haya tiempo para esperar respuesta, causando con la inactivi-
dad, o con la actividad según las instrucciones anteriores, algun tipo de daño
a los intereses de aquel.
En la misma línea, el mandatario está obligado a notificar al mandante los
cambios a las instrucciones que tuvieron lugar en situaciones tan extremas,
tan pronto le sea posible. Queda claro que un mandatario diligente, si se da
cuenta de que las consecuencias de ejercitar el mandato según las instruc-
ciones recibidas son evidentemente dañosas para el mandante, debe poder
abstenerse de ejecutarlas, cuestión que deberá probar para eximirse de res-
ponsabilidad por el incumplimiento. Deberá pedir nuevas instrucciones, y si
esto no es posible dadas las circunstancias, obrar diligentemente realizando
su gestión de la forma en que según su propio saber y entender sea más be-
neficios para el mandante.
La cuestión de las nuevas instrucciones tiene relevancia cuando se toma en
cuenta la naturaleza bilateral del contrato: el mandante, como titular del in-
terés y del patrimonio sobre el que recaen las consecuencias de los actos
210
realizados por el mandatario, puede fijar de forma unilateral las instruccio-

nes según las cuales ha de realizarse la gestión o el acto objeto del contra-
to, pero queda claro que estas deben ser aceptadas por el mandatario. Es
fácil darse cuenta de que la forma de llevar a cabo lo encomendado incide,
por ejemplo y en el caso del mandato remunerado, en la fijación del precio.
¿Qué pasa si las nuevas instrucciones se apartan sustancialmente de las
que el mandatario aceptó? Parece claro que no está obligado a aceptar
nuevas instrucciones que conviertan la gestión en excesivamente onerosa,
lo que puede dar lugar a la renegociación del contrato, a su revisión, o
a su terminación, lo cual es sustancialmente más fácil que en otros tipos
contractuales, basado como está el mandato en la confianza mutua de las
partes, lo que determina, como veremos, que ambas se pueden desligar de
él de forma unilateral.
b) Ejecutar el mandato personalmente
La segunda de las obligaciones del mandante es la de ejecutar el mandato
personalmente. Sin embargo, esto solo le será exigible si por acuerdo entre
las partes se excluye la sustitución, o si la actuación personal se deriva de la
propia naturaleza del acto a realizar. En cuanto a la sustitución, las posibi-
lidades son tres: a) que se prohíba b) que se autorice la sustitución expresa-
mente o que no se prohíba, pero sin designar contractualmente al sustituto
c) que se autorice la sustitución con designación en el propio contrato de
la persona del sustituto.
En los últimos dos supuestos, las acciones del sustituto vinculan al mandan-
te. Las variantes expuestas inciden directamente en la responsabilidad del
mandatario por los hechos del sustituto.
Cuando la sustitución está prohibida contractualmente o de la naturale-
za de los actos o gestiones a realizar se infiere que son intuitu personae,
y no obstante el mandatario delega en un sustituto, incurre en responsa-
bilidad por su incumplimiento. Alguna precisión se impone. Queda claro
que el solo hecho de nombrar sustituto en estas circunstancias configura
un incumplimiento contractual. Pero este incumplimiento solo genera res-
ponsabilidad cuando como consecuencia del mismo se ha generado un
daño. La confianza, eje del contrato, debe ser protegida, y el solo hecho de
que el mandatario no cumpla el encargo por sí mismo puede contrariar al
mandante, aunque el sustituto no autorizado lo haya realizado a la perfec-
ción. Sin embargo, para obtener una indemnización habrá que probar en el
correspondiente proceso que más allá de la pérdida de la confianza (para
la que existe solución en la revocación del mandato) que el mandante ha
sufrido un daño (moral o patrimonial) como consecuencia de la sustitución
no autorizada.
211
En los casos en los que la sustitución no se prohíbe o se autoriza expre-

samente, pero sin designación contractual de la persona del sustituto, el
mandatario puede nombrar delegado, pero es responsable por los actos
de éste según el Código civil en su artículo 2039. La solución de hacerlo
responsable por culpa “in eligendo” le protege en el sentido de que, si de-
muestra que fue diligente en la selección del delegado, esto es, que este
último no sea “notoriamente incapaz o insolvente”, no responde, pero a la
misma vez desprotege el interés del mandante y su derecho de crédito, que
puede hallarse ante una sustitución innecesaria, o ante un sustituto que sin
ser notoriamente incapaz o insolvente, no realice lo encomendado de la
forma idónea.
La tercera variante de delegación se trata de cuando la sustitución no solo
esta permitida, sino que el mandante designa quién será el sustituto. Como
es natural, en este caso, el mandatario queda liberado de responsabilidad
por los actos de aquel.
El Código Civil regula en su artículo 2041 que: “cuando la delegación a
determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante,
se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo
puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro
accidente que sobrevenga al anterior mandatario.”
c) Información y rendición de cuentas

El mandatario cuenta también entre sus obligaciones la de informar y rendir
cuentas al mandante del curso de su actividad (artículo 2059 del Código
Civil ecuatoriano), y de las sustituciones que realice. Se ha señalado con
acierto que el deber de información comienza en la fase de generación del
contrato, derivado del genérico de buena fe: el pretenso mandatario debe
informar sobre su aptitud para realizar las gestiones y los actos objeto del
mandato, y cualquier dato relevante que conozca sobre estos y que pueda
influir en la decisión del futuro mandante de perfeccionar el contrato. Los
deberes precontractuales y contractuales de información son cada vez más
relevantes en escenarios de profesionalización de los mandatarios, en los
que el esquema tradicional del mandante que instruye cae cada vez más en
desuso para ceder paso al del mandatario que informa al mandante, basado
en sus conocimientos especializados,sobre los posibles cursos de acción y
sus consecuencias, para que este eilja la alternativa que estime conveniente.
d) Entregar al mandante todo lo que reciba por cualquier título por razón
de sus gestiones
Esta obligación implica que el mandatario deberá restituir al mandante tan-
to los bienes que reciba de éste para el ejercicio de su gestión, como lo que
reciba de terceros como resultado de ésta. Es claro que el mandante puede
212
entregar bienes de distinta naturaleza al mandatario para el cumplimiento

de lo encargado, los que al igual que los que reciba de terceros para ser
entregados al mandante, deberán ser custodiados y conservados para su
posterior entrega o restitución según sea el caso.
Son de aplicación aquí las reglas generales que regulan la pérdida de los
bienes según su naturaleza, incluyendo las eximentes de responsabilidad,
y las del pago de intereses moratorios para los casos de que lo que se deba
entregar sea una suma de dinero. Es interesante que, en relación con lo que
se viene explicando, exista una medida de protección del crédito del man-
datario regulada en el artículo 2066 que lo autoriza a retener los bienes ob-
jeto del mandato hasta el cumplimiento de las obligaciones del mandante.
4. Obligaciones del mandante

El elenco de obligaciones del mandante es siempre más escueto que las del
mandatario por razones obvias, y está regulado en el artículo 2062 del Có-
digo Civil. Tiene el mandante, cuando el mandato es oneroso, la obligación
de pagar el precio y la retribución de lo encomendado al mandatario. Tiene
además la obligación de “proveer al mandatario de los fondos necesarios
para el cumplimiento del mandato”. El incumplimiento de esta obligación
exime al mandatario de cumplir el mandato hasta tanto no le sean entregados,
salvo que, en conexión con el deber de buena fe y el de mitigar los daños,
hubiera peligro para los intereses del mandante en la demora a realizar lo en-
comendado, caso en el que el mandatario deberá actuar con fondos propios.
Dichos fondos le deberán ser reembolsados obligatoriamente.
El mandante debe además satisfacer al mandatario “los gastos razonables
causados por la ejecución del mandato”, pagarle “las anticipaciones de dine-
ro, con los intereses corrientes”, e indemnizarle “de las pérdidas en que haya
incurrido sin culpa, y por causa del mandato.” Todo esto con independencia
del éxito de la gestión, salvo que el mandante pruebe que el fracaso o la con-
secución del fin por medios excesivamente onerosos es consecuencia de la
negligencia del mandatario.
5. Extinción del mandato

Las causas de extinción del mandato, además de las generales para todas
las obligaciones, tienen su explicación en la nota de confianza que es el
eje de este tipo contractual. Las partes se pueden desligar unilateralmente
del contrato, renunciando el mandatario, revocando el mandante. La revo-
cación y la renuncia son dos caras de la misma moneda. Descansando el
213
entero contrato sobre la base de la confianza, es lógico que los contratantes

puedan desligarse de la relación unilateralmente.
Queda claro que, en caso de renuncia del mandatario, este no se desliga-
rá inmediatamente de su gestión, sino que deberá dar oportunidad, en un
tiempo razonable, para que el mandante se ocupe de ellos personalmente o
mediante un nuevo mandatario. Como expresa el artículo 2071 del Código
Civil, se exceptúan de esta disposición los casos en los que el mandatario
“se halle en la imposibilidad de administrar, por enfermedad u otra causa,
o sin grave perjuicio de sus intereses propios.”
Por su parte, los supuestos de incapacidad, ausencia, inhabilitación o muer-
te de la persona natural, o extinción de la persona jurídica para ambas
partes, implica también la terminación del contrato, con fundamento en el
carácter personal que por lo general tienen las obligaciones contraídas. Sin
embargo, en caso de muerte, si la suspensión de la gestión genera perjuicio
a los herederos del mandante, el mandatario deberá continuarla y finalizar-
la (artículo 2072 del Código Civil).
Finalmente, se extingue también el mandato cuando se realiza el acto para
el que se otorgó, en el caso de que, naturalmente, sea uno solo, se agote con
su realización y no tenga posibilidad de repetirse en el tiempo; cuando se
produce la quiebra, insolvencia o interdicción de mandante o mandatario
por el cumplimiento del término o la realización de la condición de la que
pendía la extinción, y por “la cesación de las funciones del mandante si el
mandato ha sido dado en ejercicio de ellas” (artículo 2067 del Código Civil).
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Díez Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, Volumen II,
El contrato en general, Doctrina general del contrato y de las obligaciones,
Contratos en especial, Cuasi contratos, Enriquecimiento sin causa, Respon-
sabilidad extracontractual, Ed. Tecnos, Madrid, 1992; Ghersi, Carlos Alber-
to (coordinador), Contratos civiles y comerciales, Ed, Astrea, Buenos Aires,
1998; Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos, Ed. Rubinzal- Culzoni,
Bs. As. S.A. T.II.
Fuentes legales
fecha 24 de junio de 2005; Código Orgánico General de Procesos, apro-
bado el 12 de mayo de 2015, en la sede de la Asamblea Nacional ubicada
en el Distrito Metropolitano de Quito; y publicado en el Suplemento del
Registro Oficial, Año 2 – Nº 506, Quito, del viernes 22 de mayo de 2015.
214
EL CONTRATO DE COMODATO O PRÉSTAMO DE USO
Título XXVIII “Del comodato o Préstamo de uso”
Nancy de la Caridad Ojeda Rodríguez*
Sumario
1. Consideraciones generales
2. Comodato o Préstamo de Uso
2.1. Concepto de contrato de Comodato o Préstamo de Uso
2.2. Características del contrato de Comodato o Préstamo de Uso
2.3. Naturaleza Jurídica del contrato de Comodato o Préstamo de Uso
3. Elementos del contrato de Comodato o Préstamo de Uso
4. Obligaciones de las partes del contrato de Comodato o Préstamo de Uso
5. Del derecho de retención en el contrato de Comodato o Préstamo de Uso
6. Extinción del contrato de Comodato o Préstamo de Uso
Bibliografìa
1. Consideraciones generales
El contrato de comodato ha sido considerado tradicionalmente como uno
de los contratos traslativos del derecho de uso y disfrute de un bien,1 que
son aquellos en virtud de los cuales se trasmite el derecho a usar y en su
caso disfrutar del bien que se entrega; estos contratos se caracterizan por
ser negocios contractuales de tracto sucesivo y sus efectos son temporales,
pues al expirar el término pactado por los contratantes, las facultades tras-
mitidas vuelven a gravitar en la esfera jurídica del transmitente.2
* Profesora Titular de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Doc-

tora en Ciencias Jurídicas, Universidad de La Habana. Máster en Derecho Privado, Uni-
versidad de Valencia, España. Presidenta del Capítulo provincial de La Habana, de la
Sociedad Científica de Derecho Civil y Familia. Miembro de Número de la Sociedad del
Notariado cubano. Catedrática de la Academia Notarial Americana. Notaria en ejercicio.
1
Entre los que se encuentran además los negocios jurídicos de Préstamo y de Arrendamiento.
2
Por ello se diferencian de los contratos traslativos del derecho de propiedad, porque estos
son contratos de tracto inmediato y definitivos, ya que después de ejecutados sus efectos
traslativos son irreversibles, salvo excepciones como por ejemplo en el contrato de com-
praventa en el que se incorporen pactos o cláusulas de: retroventa, cfr. Artículo 1821,
215
Se ha estimado históricamente por las legislaciones que el contrato de co-

modato junto al contrato de préstamo constituyen dos tipos contractuales
que integran una figura general, el PRÉSTAMO, bajo esta denominación
una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use
de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso sería comodato o
préstamo de uso, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver
otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso sería mutuo o prés-
tamo de consumo o simplemente préstamo, Cfr. artículo 879 del Código
Civil boliviano3; artículo 1.740 del Código Civil español4; así se ha agrupa-
do con una misma denominación dos tipos contractuales diferentes, cuyo
mecanismo esencial parece estar constituido por la entrega y restitución
del bien prestado5, sin embargo, estos propios Códigos después de unificar
ambas figuras las regulan de manera independiente, teniendo en cuenta la
naturaleza del bien objeto del contrato: bienes no fungibles en el comodato
y fungibles6 en el préstamo.
Si bien ambos contratos tienen por finalidad transmitir el uso del bien para
su posterior devolución, tienen características que los diferencian sustan-
mejor comprador, cfr. Artículo 1826, comisorio, cfr. Artículo 1817 o reserva de dominio,
cfr. Artículo 1814; todos del Código Civil ecuatoriano.
3
Artículo 879 (Noción general y clases de préstamo) I. El préstamo es un contrato por el
cual el prestador entrega una cosa al prestatario para que este la use y consuma y se la
devuelva o restituya su equivalente después de cierto tiempo.

II. Hay dos especies de préstamo: el de cosas fungibles y el de cosas no fungibles, el
primero se llama mutuo o préstamo de consumo o simplemente préstamo; el segundo,
comodato o préstamo de uso.”.
4
Artículo 1.740. “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna
cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se
llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la
misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.

El comodato es esencialmente gratuito.

El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés”.
5
Vid. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil,
Vol. II, 6ta edición revisada y puesta al día, Editorial Tecnos, Madrid, 1990, p.453.
6
Algunas legislaciones incurren en el error de confundir los bienes fungibles con los bie-
nes consumibles, vid. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Derecho Civil II, Derecho de las
Obligaciones, Vol. II, 8va edición, Editorial Bosch, Barcelona, 1989, p. 372; cfr. artícu-
los 895 del CC boliviano; 2384 CC federal de México; 1.753 del CC español, 593 del CC
ecuatoriano, entre otros en los que la fungibilidad ha de ser entendida en el sentido de que
el bien que se entrega es consumido por el uso que de él se haga, como es en el préstamo,
en el que es imposible separar el uso del consumo, por ello la obligación del prestatario
es la de devolver otro tanto de la misma especie y calidad; no así en el comodato en que
el uso no implica consumo y la obligación del comodatario es la restituir el mismo bien
una vez expirado el término del contrato o realizado el uso para el que fue entregado al
comodatario; por ello los bienes que son objeto de estos contratos más que fungibles, son
bienes genéricos en el caso del préstamo y determinados en el caso del comodato
216
cialmente, entre otros aspectos: por su naturaleza, por los bienes objeto del
contrato, por sus efectos, por quien es la parte contratante que soporta los
riesgos por la pérdida o deterioro del bien y por las causas de terminación
del contrato, por lo que constituyen especies contractuales diversas, es por
ello que Códigos modernos7 los regulan de forma independiente.
El Comodato es un contrato esencialmente gratuito; los bienes que se en-
tregan al comodatario son no fungibles, son bienes determinados que no
se destruyen por su uso; en el Comodato sólo se autoriza el uso, en él la
entrega se hace para que el comodatario use el bien, por ello su obligación
principal es la restitución del bien recibido; el comodante está obligado al
pago de los gastos extraordinarios para la conservación del bien; los riesgos
por la pérdida o deterioro que se produzcan, sin culpa del comodatario, son
por cuenta del comodante y este puede reclamar la devolución antes del
vencimiento del término en determinadas circunstancias.
2. Comodato o Préstamo de Uso

2.1. Concepto de contrato de Comodato o Préstamo de Uso
La definición de este contrato varía según el legislador lo considere un con-
trato real o consensual8, esta consideración legal encuentra su origen en el
7
Cfr. Título XXVIII “Del comodato o préstamo de uso” Artículo 2077: Comodato o prés-
tamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, con cargo de restituir la misma especie
después de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la
cosa; y título XXIX “Del mutuo o préstamo de consumo”, Artículo 2099: Mutuo o présta-
mo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad
de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad, ambos
del Código Civil de Ecuador. Artículo 2384: Del Mutuo ”El mutuo es un contrato por el
cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras
cosas fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie
y calidad”; Artículo 2497: Del Comodato: ”El comodato es un contrato por el cual uno
de los contratantes se obliga a conceder gratuitamente el uso de una cosa no fungible
y el otro contrae la obligación de restituirla individualmente”; ambos del Código Civil
Federal de México y Título VII Préstamo, Artículo 379: ”Por el contrato de préstamo una
de las partes se obliga a entregar a la otra una cantidad de dinero o de bienes designa-
dos solamente por su género, y esta a devolver otro tanto de la misma especie y calidad
dentro del plazo convenido.” y Título VIII Comodato, Capítulo I Disposición General,
Artículo 382: ”Por el contrato de comodato una de las partes se compromete a ceder a la
otra el uso gra¬tuito de un bien determinado y ésta a devolvérselo des¬pués de haberlo
utilizado o al vencer el término del contrato”, ambos del Código Civil cubano.
8
Recuérdese que el contrato es real cuando para su perfección se requiere la entrega del
bien, hasta tanto esta no se produzca no existe contrato, en tanto el contrato es consen-
217
Derecho romano, sistema jurídico que así lo concibió al ser necesaria la

entrega del bien para que existiera tal contrato; la legislación civil ecuatoria-
na considera que el contrato de comodato es un contrato real al establecer
en el segundo párrafo9 del artículo 2077 que se perfecciona por la entrega
del bien.
En términos generales puede decirse que el contrato de comodato es aquel
negocio jurídico en virtud del cual una de las partes entrega a la otra un bien
(mueble o inmueble) no fungible para su uso por un tiempo determinado o
sin él, o para un determinado fin o sin determinar expresamente, de forma
gratuita con la obligación de quien lo recibe debe devolverlo tal como lo
recibió, una vez concluido el uso o término por el que le fue entregado.
Para el legislador ecuatoriano el contrato de comodato o préstamo de uso
es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, con cargo de restituir
la misma especie después de terminado el uso, cfr. artículo 2077 primer
párrafo.
La definición legal no difiere mucho de otros conceptos dados por la doc-
trina10 y legislaciones, solo ha de señalarse al respecto que al igual que el
Código Civil boliviano denomina al contrato de comodato como contrato
de préstamo de uso, lo cual de alguna manera sigue la noción de que tanto
este contrato como el mutuo son modalidades de un mismo contrato, cuya
distinción está dada por el efecto que produce la finalidad del contrato, que
es el uso del bien entregado, que teniendo en cuenta el tipo de bien que se
entrega; en uno el uso implica el consumo (préstamo de consumo); en el
otro simplemente se usa el bien (préstamo de uso), por ello en el primero,
la obligación es devolver otro tanto de la misma especie y calidad, mientras
que en el segundo es la restitución del bien entregado,
De allí que uno de los elementos distintivos entre estos contratos está dado
en las características del bien, que más que la fungibilidad o no11, está en
sual cuando es suficiente el consentimiento para la perfección de él. Para algunas legis-
laciones comunes como la boliviana, cfr. artículo 879, la española, cfr. artículo 1.740
y la venezolana, cfr. artículo 1.724 el comodato es un contrato real por definición, en
tanto las cubana y mexicana lo consideran consensual, cfr. artículo 382 y artículo 2497.
9
“Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.
10
PINA, Rafael de y Rafael de PINA VARA, Diccionario de Derecho, p.165; RAPA ÁLVA-
REZ, Vicente, Manual de Obligaciones y Contratos, Tomo II, p. 242; PERAL COLLADO,
Daniel, Obligaciones y Contratos Civiles, p. 332; DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis
y Antonio GULLÓN, op. cit., p. 437; ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, op. cit., p. 373,
entre otros.
11
Artículo 593 “Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles”. A las primeras
pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que
218
la posibilidad de destrucción o no del bien que se produzca por su uso, en

cuyo caso se ha denominado bienes consumibles y no consumibles, Cfr.
artículo 593 del Código Civil. Otro elemento en la definición legal a tener
en cuenta es el carácter real de este contrato, o sea, que solo existe contrato
a partir del momento en que se produzca la traditio tal como lo dispone el
Artículo 2077 en su segundo párrafo en relación con el Artículo 1459, no
obstante, el propio Código establece en su Artículo 2078 que: “El contrato
de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de
la cosa prestada”, ¿significa esta previsión legal que siendo necesaria la
entrega para que se considere perfeccionado el contrato, se pudiera probar
su concertación mediante prueba testifical, cuando tal entrega no se haya
producido?, ya que a tenor literal del artículo, no se aplicaría en este caso
lo dispuesto en los Artículos 1726 y 1727 en correspondencia con lo dis-
puesto en el Artículo 1728.
2.2. Características del contrato de Comodato o Préstamo

de Uso
Este contrato se caracteriza por ser:
1. Es un acto de liberalidad12; es un contrato esencialmente gratuito, cfr.
Artículo 1456 en relación con el Artículo 2077 en su primer párrafo del
Código Civil ecuatoriano, de existir la obligación por parte del comodatario
de pagar por el uso del bien estaríamos en presencia de un contrato distinto
al Comodato, esta característica es esencia.
El Código Civil no hace referencia expresa a lo esencial que es para el
Comodato su carácter gratuito, como si disponen expresamente otros Códi-
gos Civiles13, sin embargo, esta característica es un elemento que configura
se destruyan. Las especies monetarias, en cuanto perecen para el que las emplea
como tales, son cosas fungibles”.
12
Dentro de la categoría de liberalidades entran un gran número de actos heterogéneos
entre sí que se caracterizan por otorgar un beneficio a otra persona sin que esta debe
realizar nada a cambio de ello, ejemplo: el préstamo de consumo sin interés; recibir en
depósito sin retribución por la guarda y custodia; la donación; el préstamo de uso; entre
otros. El acto liberal es aquél por el que, sin estar obligado a ello, una persona propor-
ciona a otra una ventaja o beneficio gratuito, o sea, sin recibir por ello nada a cambio,
por tanto, no hay liberalidad si el que otorga el beneficio tenía el deber de realizar el acto
por el que proporciona tal beneficio gratuito, aun cuando lo realice espontáneamente.
13
Cfr. Artículo 1.741: “El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada: El como-
datario adquiere el uso de ella, pero no los frutos; si interviene algún emolumento que
haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato.” Código
español y artículo 880 (carácter y gratuidad del comodato). “El comodato es el préstamo
219
al contrato, constituyendo su contenido esencial, en tal sentido el Artícu-

lo 1460 establece en relación al contenido del contrato en general que:
“Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera
en otro contrato diferente…”; en consecuencia, de la interpretación del
referido artículo podemos concluir lo antes expresado en relación con la
característica señalada.
2. Es un contrato traslativo solo del uso del bien no del derecho de uso
El bien se entrega única y exclusivamente para su uso, el comodatario solo
puede usar el bien dado en comodato, por lo que más que un derecho de
uso,14 es un deber de uso lo que tiene, de ahí que, de emplear la cosa en
un uso distinto al convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario
de las de su clase, el comodante podrá exigir la indemnización de todo
perjuicio y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya es-
tipulado plazo, cfr. Artículo 2080.
A diferencia del contrato de arrendamiento en que puede trasmitirse ade-
más del derecho de uso, el derecho de disfrute, en el contrato de Comodato
la parte que recibe el bien solo puede usarlo, no tiene derecho a percibir
los frutos que por el uso se obtengan del bien, los que corresponden al co-
modante, en consecuencia el comodatario no adquiere los frutos que por
el uso se obtenga del bien, los que corresponde al comodante por lo que
en ningún caso se convierte en titular de un derecho real15, puesto que el
comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos16 que antes
tenía, aun cuando no puedan ser ejercidos, en cuanto fueren incompatibles
con el uso concedido al comodatario, cfr. Artículo 2079 del Código ecua-
toriano, lo que conlleva a que la pérdida o deterioro del bien sin culpa del
comodatario y cuando éste la haya destinado al uso pactado corren por
cuenta del comodante, cfr. Artículo 2081.
de cosas no fungibles, muebles o inmuebles. II. Este contrato es esencialmente gratuito.

Código Civil boliviano.
14
En virtud de este contrato el comodatario no tiene la facultad de gozar de las utilidades
y productos de una cosa, cfr. artículo 825 del Código Civil de Ecuador.
15
Vid. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis y Antonio GULLÓN, op. cit., p. 456.
16
Lo que es reconocido por muchas legislaciones, cfr. artículo 1.741 Código Civil español
y artículo 881 del Código Civil boliviano.
220
3. La cesión de uso que el contrato supone tiene una duración temporal,

el uso se otorga por el comodante para un uso o fin determinado o por
cierto tiempo
La duración puede pactarse expresamente por las partes, a falta de pacto,
la restitución procede cuando concluya el uso pactado, cfr. Artículo 2083
primer párrafo Código Civil, no obstante, podrá el comodante exigir la
restitución del bien antes del vencimiento del término cuando: muere el
comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse; sobreviene al comodante
una necesidad imprevista y urgente de la cosa; y terminado o no tiene lugar
el servicio para el cual se ha prestado la cosa, cfr. Artículo 2083 segundo
párrafo numerales 1, 2 y 3 del propio Código17.
Cuando en el contrato no se establece término de duración o no se presta
la cosa para un servicio particular, se entiende que en este caso que ha
recibido el bien lo tiene en concepto de precario, cfr. Artículo 2098, en tal
sentido no estaríamos en presencia de un contrato de Comodato, ya que es
este caso lo que existe es una mera tenencia ejercida en lugar o a nombre
del dueño de la cosa, cfr. Artículo 729, en virtud de actos de mera facultad,
los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consenti-
miento de otro, cfr. Artículo 2399.
4. El contrato de Comodato recae sobre bienes muebles o inmuebles

específicos, que no se consumen por el uso18. Por ello la obligación del
comodatario de restituir el mismo bien y no otro, cfr. Artículo 2077
Es necesario realizar algunas acotaciones en relación con los bienes que
pueden ser objeto de este contrato, pues esto trasciende al cumplimiento
adecuado de la obligación del comodatario; el artículo supra mencionado
alude a la obligación de entrega de una “especie, mueble o raíz”, el empleo
del término “especie” se refiere a que la entrega es de un bien que puede
ser mueble o inmueble, cfr. Artículo 584 en relación con los Artículos 585 y
586, o a los llamados bienes específicos que pueden ser muebles o inmue-
bles, en oposición a los bienes genéricos; la obligación del comodatario
es restituir el bien que se le ha entregado en Comodato, no cualquier bien
que pertenezca al género de bienes a él entregado, sino que está en la obli-
gación de restituir el bien que ha recibido; este aspecto es importante ya
que trasciende al momento de exigir responsabilidad al comodatario por el
cumplimiento inadecuado de su obligación de restitución; además es una
de las diferencias con el Préstamo de Consumo en que los bienes que se
17
De manera que en este caso no opera el beneficio del término, cfr. Artículo 1512 del
Código Civil ecuatoriano.
18
Vid. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, op. cit., p. 372.
221
entregan son genéricos, fungibles y consumibles, de ahí la obligación del

prestatario de devolver otro tanto de la misma especie dentro del género al
que el bien pertenece y calidad.
2.3. Naturaleza jurídica del contrato de Comodato o Préstamo

de Uso
El Comodato es un contrato traslativo del derecho de uso19; esencialmen-
te gratuito, cfr. Artículo 1456 en relación con el Artículo 2077, de existir
algún emolumento se transformaría en un contrato de diversa naturaleza;
es un contrato real, cfr. Artículo 1459 en relación con el Artículo 2077, es
necesaria la entrega20 del bien para que se perfeccione, tal como ocurre
en otras legislaciones21, es un contrato bilateral, cfr. Artículo 1455, porque
ambas partes están obligadas, sin embargo, las obligaciones establecidas
para el comodante no constituyen contraprestación a la prestación princi-
pal a que viene obligado el comodatario, por lo que aun existiendo obliga-
ciones para ambas, no hay una interdependencia entre la obligaciones de
los contratantes22, por ello es un contrato bilateral, pero las obligaciones
que de él se derivan son bilaterales imperfectas, al no existir obligaciones
interdependientes y consecuentemente el sinalágma imprescindible para
las obligaciones de esta naturaleza; es principal, cfr. Artículo 1458; típico,
nominado, de consumación sucesiva y puede ser considerado un contrato
intuitu persone respecto al comodatario, cfr. Artículo 289, no así respecto al
comodante, cfr. Artículo 289 en relación con el Artículo 293.
19
Entendido este como la facultad de utilizar el bien conforme a su naturaleza, pero no se
constituye un derecho real sobre el mismo, cfr. Artículo 595, solo un derecho personal,
cfr. Artículo 596; ambos del Código Civil.
20
La traditio en este caso no constituye modo de adquirir el dominio u otro derecho real,
por no reunir los requisitos que para este fin se requieren, cfr. artículos: 686, 688, 689,
690 y 699 del Código Civil de Ecuador; solo es requisito necesario para que el contrato de
Comodato se perfeccione, tal como exige el artículo 2077 del mencionado cuerpo legal.
21
Cfr. artículo 1740, Vid. DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, op. cit., p. 453.
22
En la idea de obligación recíproca, no basta la pluralidad de deudas y créditos, y el he-
cho de que cada una de las deudas y créditos se encuentren a cargo o a favor de cada
uno de los interesados, siendo decisiva la existencia de reciprocidad, los convierte en
un fenómeno complejo, en el cual dos obligaciones se insertan o se integran en una más
amplia, que es la obligación recíproca, Vid. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial, Volumen II, 4ª. edición, Editorial Civitas, Madrid, 1993, p. 369. La nota
característica de este tipo de obligaciones se encuentra en la interdependencia entre los
dos deberes de prestaciones, de manera que cada uno de ellos frente al otro funcione
como un contravalor. La interdependencia que se produce entre las obligaciones cuyo
objeto es la prestación principal, no entre todos los deberes que nacen de la relación
obligatoria.
222
3. Elementos del contrato de Comodato o Préstamo de Uso

Los elementos personales del contrato de Comodato son: el comodante,
que se obliga a ceder el uso del bien y el comodatario que está obligado
a devolverlo tan pronto haya hecho uso del bien o venza el término del
contrato; para la perfección del contrato no se requiere de una capacidad
especial, aplicándose las normas generales sobre el particular, cfr. artícu-
lo 1462 y siguientes del Código Civil.
El comodante no tiene que ser propietario23, en principio, del bien que en-
trega para su uso, por lo que es suficiente que tenga sobre este un derecho
real o de crédito que no sea de carácter personalísimo; sin embargo, algu-
nas legislaciones establecen que solo puede entregar el bien en Comodato
la persona que tenga la libre disposición sobre este, facultad exclusiva del
propietario24.
El Código Civil ecuatoriano no regula expresamente nada al respecto, pu-
diendo interpretarse prima facie que para entregar en Comodato un bien no
necesariamente ha de ser el comodante titular del derecho de propiedad,
así tenemos la previsión legal contenida en el artículo 2086 que establece
la no posibilidad del comodatario de incumplir con su obligación de res-
titución, salvo las excepciones que el propio artículo establece, alegando
que el bien prestado no pertenece al comodante; en correspondencia con
la idea expresada encontramos asimismo el Artículo 2091 en virtud del cual
se reconoce que el bien entregado en Comodato puede que no sea propie-
dad del que la entrega en tal concepto.
El elemento real de este contrato es el bien que se entrega, que podrá ser
cualquier bien que esté en el comercio, cfr. Artículos 1477 y 1478, sea
mueble o inmueble, y aun cuando el bien es no fungible ni consumible,
puede entregarse un bien que, siendo consumible, el uso que se le dé no
implique consumo del mismo25, por cuanto el comodatario está obligado a
restituir el mismo bien que recibió, a lo que nos referimos supra en ocasión
de analizar las características del contrato en estudio.
Este contrato no requiere de formalidad especial alguna para su perfección
y validez, solo que siendo un contrato real precisa de la traditio cfr. Artícu-
lo 1459 del Código Civil.
23
Vid. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, op. cit., p. 373.
24
Cfr. artículo 882 del Código Civil boliviano, en este supuesto, entonces se considera
que el acto jurídico de Comodato es un acto de disposición y no de administración; en
consecuencia, para concertar el contrato es necesario ser propietario del bien.
25
Vid. RAPA ÁLVAREZ, op. cit., pp. 243 y 244; ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, op. cit.,
p. 372.
223
4. Obligaciones de las partes del contrato de Comodato o

Préstamo de Uso
Al ser el Comodato un contrato bilateral, se crean obligaciones para ambas
partes, a saber:
Obligaciones del comodante

1. Mantener al comodatario en la posesión pacífica del bien por el tiempo
establecido en el contrato o necesario para su uso, pues en caso contra-
rio no puede el comodatario usar el bien, por ello, aunque el comodante
conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, no los
podrá ejercer, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al como-
datario, cfr. Artículo 2079.
Cuando no se hubiere establecido en el contrato el uso para el que se entre-
ga el bien o no se establece el término de duración del contrato, el como-
dante puede exigir la devolución del bien antes del vencimiento del térmi-
no solo en los casos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 2083.
2. Asumir los gastos extraordinarios causados durante el contrato para la
conservación del bien, para lo cual deberá el comodatario informarle pre-
viamente de ello; no se requerirá su previa noticia, siempre que los gastos
en que haya incurrido resultaren necesarios y urgentes, de manera que no
haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente
que, teniendo éste la cosa en su poder, no hubiera dejado de hacerlas, cfr.
Artículo 2094.
3. Rembolsar al comodatario de los gastos en que haya incurrido por la
existencia de vicios ocultos, siempre que: sean de tal naturaleza que proba-
blemente había de ocasionar los perjuicios; hayan sido conocidos y no de-
clarados por el comodante o el comodatario no haya podido, con mediano
cuidado, conocerlos o precaver los perjuicios, cfr. Artículo 2095.
La responsabilidad del comodante de garantizar al comodatario la posesión
útil del bien entregado para su uso por aquél, dado el carácter gratuito del
contrato, se reduce a responder por los daños que la existencia de vicios
produjeron al comodatario si los conocía y no los hubiere hecho saber a
este al momento de la concertación del contrato, lo cual comporta una
limitación a la responsabilidad del comodante que no responderá por los
daños que ocasionen al comodatario vicios desconocidos por el como-
dante26.
26
Vid. ROSELLO MANZANO; op. cit. p. 322.
224
Obligaciones del comodatario

1. Dar al bien el uso estipulado o el que corresponda conforme a su natu-
raleza y destino, cfr. Artículo 2080
El incumplimiento de esta obligación por el comodatario trae como con-
secuencia que el comodante pueda exigir la indemnización de todo
perjuicio y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya es-
tipulado plazo, constituyendo esto último causa de extinción del contrato,
cfr. Artículo 2080 segundo párrafo, por cuanto los contratos han de cum-
plirse de buena fe, y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella, cfr.
Artículo 1562.
2. Conservar el bien con la diligencia debida y en consecuencia responder
por la pérdida fortuita del bien o el daño que éste sufra cuando lo destina
a un uso distinto al pactado, cfr. Artículo 2081.
Respecto a esta limitación de la responsabilidad por pérdida o deterioro del
bien por caso fortuito del comodatario solo al supuesto en que le dé un uso
distinto al pactado, coincidimos con Rosello Manzano27 en que este caso la
responsabilidad del comodatario es inexcusable, constituyendo un supuesto
de responsabilidad objetiva, pues el comodatario está incumpliendo con una
de sus obligaciones, cfr. Artículo 2081 segundo y tercer párrafos.
No obstante, si el contrato fue concertado en beneficio de ambos contra-
tantes, la responsabilidad de ambas partes se limita, en el caso del como-
datario responderá por culpa leve y el comodante hasta la culpa lata, cfr.
Artículo 2082 en relación con el Artículo 1563.
3. Devolver el bien en el momento oportuno, o sea, en el tiempo conve-
nido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada,
cfr. Artículo 2083.
La obligación de restituir cesa cuando el comodatario descubre que él es
el verdadero dueño de la cosa prestada, no obstante, si el comodante le
disputa el dominio, deberá restituir, a no ser que pueda probar breve y
sumariamente que la cosa prestada le pertenece, cfr. Artículo 2088.
La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga
derecho para recibirla a su nombre, según las reglas generales, si la cosa
ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su re-
presentante legal, será válida la restitución al incapaz, cfr. Artículo 2084.
27
Ídem, p. 323.
225
Cuando el bien no es propiedad del comodante, si el dueño la reclamare

antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjui-
cios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena,
y no lo haya advertido al comodatario, cfr. Artículo 2091.
El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución alegando
que la cosa prestada no pertenece al comodante, a menos que sea un bien
perdido, hurtado o robado a su dueño, en cuyo caso, si conoce esta circuns-
tancia, deberá comunicárselo al dueño o de que se embargue judicialmente
en manos del comodatario, cfr. Artículo 2086. Sin embargo, está obligado a
suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de cualquiera
otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso delictuoso; pero deberá po-
nerlas a disposición del juez, cfr. Artículo 2087.
No obstante, el comodante puede exigir la devolución anticipada del bien
cuando: muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada
para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse; sobre-
viene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa; y ha
terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa,
cfr. Artículo 2083 segundo párrafo.
4. Asumir los gastos ordinarios para el uso y conservación del bien

Esta obligación del comodatario se funda tanto en la estructura de la rela-
ción de confianza que subyace como en el carácter gratuito del contrato.
Las obligaciones derivadas del contrato y reconocidas por el ordenamiento
jurídico en caso de que el bien se entregue a varias personas para que usen
el bien de forma conjunta pueden exigirse a cualquiera de ellas, pues todas
son responsables solidariamente ante el comodante, cfr. Artículo 2092: “Si
la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables”.
Lo cual encuentra su fundamento en la naturaleza gratuita del contrato, por
tanto, los beneficios que el uso del bien reporta es para todos en su conjun-
to; y tal responsabilidad solidaria no se limita a las obligaciones, sino que
se extiende también a la responsabilidad que se derive por los daños que el
bien pueda sufrir.
Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herede-
ros de ambos contratantes; pero los del comodatario no tendrán derecho
a continuar en el uso de la cosa prestada, a menos que el bien haya sido
prestado para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse,
cfr. Artículo 2089 en relación con Artículo 2083, numeral 1. Si los here-
deros del comodatario no tuvieren conocimiento del préstamo y hubieren
enajenado el bien prestado, podrá el comodante ejercer la acción reivin-
dicatoria, o siendo ésta ineficaz, exigir de los herederos que le paguen el
justo precio de la cosa prestada, o que le cedan las acciones que en virtud
226
de la enajenación les competan, según pudiere convenirle; por el contra-

rio, si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y aún
podrán ser perseguidos penalmente, según las circunstancias del hecho, cfr.
Artículo 2090.
5. Del derecho de retención en el contrato de Comodato o

Préstamo de Uso
El derecho de retención en muchas legislaciones no se reconoce de forma
general, sino que sólo se encuentra en determinadas situaciones jurídicas
tales como: para el poseedor de buena fe, la ejecución de obra en cosa
mueble, a favor del mandatario, depositario o acreedor pignoraticio, etcé-
tera, ejemplo: Código Civil español, Código Civil boliviano, Código Civil
francés, entre otros.
La facultad que el derecho de retención concede a su titular es la de pro-
longar la posesión de una cosa que es debida en consignación o restitución,
que se produce por virtud de un crédito que el restituyente ostenta como
consecuencia de la anterior tenencia de la cosa y hasta el pago mismo.28
Diez-Picazo por vía de máxima considera la regla de que cuando por con-
secuencia de una determinada relación jurídica una persona ha realizado
gastos a favor de otra persona, respecto de una cosa ajena que está obligada
a restituir o ha sufrido perjuicios como consecuencia de la posesión de la
cosa y debe ser indemnizada de ellos, puede suspender la restitución y pro-
longar la tenencia hasta el completo abono de su crédito.29
El derecho de retención es aquella facultad concedida por ley a un acree-
dor, permitiéndole continuar con la detentación de un bien más allá del
tiempo en que debió entregarlo a su deudor hasta obtener la satisfacción
del crédito del que es titular.30
A diferencia de otras legislaciones que se han inspirado en el Derecho
Romano que reconocen el derecho de retención a favor del comodatario,
aunque sea de forma excepcional como el peruano, cfr. artículo 1748; el
Código Civil ecuatoriano no establece una prohibición para el comodatario
de retener el bien dado en Comodato, pero no reconoce a su favor este
28
DIEZ-PICAZO citando a VIÑAS MEY, “Fundamentos…cit., p. 408.
29
DIEZ-PICAZO, Ídem.
30
OJEDA RODRÍGUEZ, Nancy de la C. y Teresa DELGADO VERGARA, Teoría General de
las Obligaciones. Comentarios al Código Civil cubano, Editorial “Félix Varela”, La Haba-
na, 2001, p.161.
227
derecho, salvo excepciones, por ello el comodatario no puede en principio

retener el bien a él entregado en tal concepto.
El Artículo 2085 establece que el comodatario no puede retener el bien
dado en Comodato una vez extinguido el contrato, excepto en los casos
en que el comodante no cumpla con las obligaciones de: pagar los gastos
extraordinarios en que haya incurrido para la conservación del bien, cfr.
Artículo 2094, o no indemnice los perjuicios ocasionados por la mala cali-
dad o condición del objeto prestado, cfr. Artículo 2095 todo ello conforme
establece el Artículo 2096.
6. Extinción del contrato de Comodato o Préstamo de Uso

El Código Civil ecuatoriano no establece expresas causas de extinción del
Comodato o Préstamo de uso, sin embargo, podemos de su articulado de-
terminar cuáles son los hechos en virtud de los que este contrato puede
extinguirse, entre los que podemos señalar las siguientes:
1. Devolver el comodatario el bien, cfr. Artículo 2083

Al constituir este hecho una obligación del comodatario, cfr. Artículo 2083
primer párrafo, al cumplirse tal obligación se extingue el contrato; esta cau-
sal opera cualquiera que sea la razón por la que se produce tal devolución
por el comodatario; ya sea esta antes del vencimiento del término estable-
cido en el contrato, o antes de haber terminado el uso para el que le fue
cedido el bien, o una vez vencido el término o realizado el uso;
2. Destinar el comodatario el bien a un uso incompatible con su naturaleza
o destino del pactado, cfr. Artículo 2080 segundo párrafo
Es obligación del comodatario emplear la cosa en el uso convenido,
a falta de convención, en el uso ordinario, cfr. Artículo 2080 primer pá-
rrafo, de manera que su incumplimiento otorga derecho al comodante a
exigir la restitución; porque siendo el contrato de naturaleza gratuita, que
se concierta, generalmente31, en interés del comodatario, privándose el co-
modante del uso del bien por el tiempo que dure el contrato, además de
constituir incumplimiento esencial del contrato, es congruente el legislador
al reconocer que si el comodatario hace un uso del bien distinto al pactado
o al que se infiere de su naturaleza, el comodante pueda reclamar su devo-
lución y con esto el contrato se extinga.
31
El Comodato puede ser concertado en interés de ambas partes, cfr. Artículo 2082 del
Código Civil de Ecuador.
228
3. Muerte de alguno de los contratantes

Esta causal en principio no produce la extinción del contrato, porque es
posible que las obligaciones que nacen del Comodato se transmitan a los
herederos de ambos contrayentes, cfr. Artículo 208932, así de manera expre-
sa el legislador establece en el Artículo 2093 que el contrato de Comodato
no se extingue por la muerte del comodante; no obstante, respecto del co-
modatario establece en su artículo 2083 segundo párrafo numeral 1 que el
comodante podrá pedir la restitución inmediata, si muere el comodatario,
a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no
pueda diferirse o suspenderse, de manera que la muerte del comodatario en
este caso es causa de extinción del contrato,
4. Reclamar el comodante el bien antes de haber vencido el término, cfr.

Artículo 2083 segundo párrafo numerales 2 y 3, por:
Tener imprevista y urgente necesidad del bien.
Haber terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la
cosa.
Esta causal de extinción puede ser considerada como una vulneración al
principio de favor debitori, considerado el comodatario deudor en cuanto
a la devolución o restitución del bien, para lo cual dispone de un tiempo,
ya sea determinado expresamente en el contrato o dado para que pueda
usar el bien conforme a su naturaleza y teniendo en cuenta además que el
comodante está obligado a mantener al comodatario en la posesión pací-
fica del bien por el tiempo establecido en el contrato o necesario para su
uso, cfr. artículo 2079, sin embargo, con la concertación del contrato el
comodante limita su derecho de usar el bien por el tiempo convenido de
forma gratuita, por lo que si necesita urgentemente de este, sería perjudicial
para él que no pudiera en tal circunstancia recuperar el mismo para su uso
personal, solo cabría preguntarnos ¿qué entender por urgente necesidad?
También transgresor del beneficio del término reconocido el Artículo 1513
primer párrafo; sin embargo, no cabe dudas que el comodante no puede
quedar sometido a una situación a la que él mismo se ha impuesto en be-
32
Con esta previsión legal el legislador ecuatoriano, al igual que otros cuerpos legales de
igual naturaleza, considera que es posible que las obligaciones que nacen del comodato
son transmisibles a los herederos de ambos partes, cfr. artículos 1.742 del Código Civil
español, 1.725 del Código Civil venezolano, 883 del Código Civil boliviano. A diferen-
cia de otros como el Código Civil cubano que considera al Comodato es un contrato
intuitu personae y en consecuencia al producirse la muerte de cualquiera de los sujetos
del contrato a contrario sensu de la regla general, sus derechos y obligaciones no se
transmiten a sus herederos y consecuentemente el contrato se extingue, cfr. Artículo 386
inciso a) del Código Civil cubano.
229
neficio del comodatario, por ello, ante su urgente e imprevista necesidad,

única razón que puede dar al traste con dichos principios, se le conceda a
éste la facultad de dar por terminado el contrato de forma unilateral, consi-
derada una atenuación al principio y efecto de intangibilidad del contrato,
cfr. Artículo 1561.
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Albaladejo García, Manuel, Derecho Civil II, Derecho de las Obligaciones,
Vol. II, 8va edición, Editorial Bosch, Barcelona, 1989; Castro García, Jaime
de et al, Código Civil Comentarios y Jurisprudencia, 6ta edición, Editorial
Colex, Madrid, 1993; Diez-Picazo, Luis; Fundamento de Derecho Civil Pa-
trimonial, V-II, 4ta edición, Editorial Civitas. Madrid 1993; __________ y
Antonio Gullón Ballestero, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, 6ta edición
revisada y puesta al día, Editorial Tecnos, Madrid, 1990; Hedeman, J:W, De-
recho de Obligaciones, V.III, traducido de última edición alemana con notas
de Derecho español por Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1958; Guzmán Santisteban, Jorge, Derecho Civil, Tomo I,
<De las obligaciones y de los contratos en general>, 7ma edición actuali-
zada, Ediciones Jurídicas-Consultora Guzmán Santisteban, Bolivia, 2003;
Ojeda Rodríguez, Nancy de la C. y Teresa Delgado Vergara, Teoría General
de las Obligaciones. Comentarios al Código Civil cubano, Editorial “Félix
Varela”, La Habana, 2001; Ordoqui Castilla, Gustavo. Lecciones de Dere-
cho de las Obligaciones, Tomo III, Volumen I, Ediciones “Del Foro” S.R.L.,
Montevideo, 1999; Peral Collado, Daniel, Obligaciones y Contratos Civiles,
1ra edición, s.Ed., La Habana, 1980; Pina, Rafael de y Rafael de Pina Vara,
Diccionario de Derecho, 16ta edición, Editorial Porrúa, México, 1989; Rapa
Álvarez, Vicente, Manual de Obligaciones y Contratos, Tomo II, 2da edi-
ción, Editorial “Félix Varela”, La Habana, 2003; Rosello Manzano, Rafael,
“La responsabilidad contractual en algunos contratos a título gratuito del Có-
digo Civil cubano”, Contratos gratuitos coordinado por Leonardo B. Pérez Ga-
llardo, Editores Zavalia, Temis, UBIJUS y Reus; Bogotá, México D.F., Madrid,
Buenos Aires; 2010, pp. 315-329; Scognamiglio, Renato, Teoría General del
Contrato. Volumen IV, traducción Fernando Hinestrosa, 1ª edición, 1983.
(Reimpresión) Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1991.
Fuentes legales
Código Civil boliviano, Decreto Ley # 12760 de 6-8-1975, 1ra edición,
Editado por Tribuna de los Trabajadores UPS, La Paz, Bolivia, 1999; Código
Civil cubano, Ley # 59, en Gaceta Oficial extraordinaria # 9 de 15-10-1987;
230
Código Civil ecuatoriano, Registro Oficial Suplemento 46 de 24-6-2005,

versión digital; Código Civil español de 11-5-1888, 17ma edición, Editorial
Civitas, Madrid, 1994; Código Civil Federal de México de 26-5-1928, 4ta
reimpresión de la 1ra edición, Ediciones Delma, México, 2001; Código
Civil peruano versión digital Red de Información Jurídica LEGISLACION
ANDINAM Código Civil de Venezuela, Gaceta Oficial de la República de
Venezuela # 2.990 extraordinaria de 26 de julio de 1982.
231
EL MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO
Título XXIX “Del contrato de Mutuo o Préstamo de consumo”
Noadis Milán Morales*
Sumario
1. Pilastras históricas sobre el contrato de mutuo o préstamo
1.1. Matices del contrato de mutuo o préstamo de consumo en el Código
Civil ecuatoriano
2. Mutuante y mutuario: De tránsito por sus obligaciones
2.1. De las clases de mutuo
2.2. Sobre los plazos para la restitución de las cosas dadas en
mutuo
3. Aspectos polémicos sobre el pacto de intereses en el contrato
de mutuo
Bibliografía
1. Pilastras históricas sobre el contrato de mutuo

o préstamo de consumo
El contrato de préstamo encuentra su génesis en Roma. Identificado como
mutuo, se hacía constar de dos elementos, la datio rei, es decir, la traditio
de la suma o de otras cosas fungibles, y la conventio, esto es el acuerdo
de los sujetos que tiene por objeto la restitución de la suma o de las cosas.
* Profesora Auxiliar del Departamento de Materias Jurídicas Básicas, de Derecho Civil y de

Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Cuba. Licenciada en De-
recho en el año 2005. Especialista en Derecho Civil y Familia con mención en Actuación
Judicial, 2010. Doctora en Ciencias Jurídicas. Ponente en eventos de carácter nacional e
internacional. Ha publicado diversos artículos en Bases de Prestigio Internacional. Jue-
za Suplente no permanente del Tribunal Provincial Popular de Santiago de Cuba, Cuba.
Correo electrónico de contacto: nmilan@uo.edu.cu
Camagüey, Cuba.
232
Noadis Milán Morales y Grisel Galiano Maritan
Ambos constituyen elementos esenciales para la existencia del contrato,

de tal modo que la invalidez de la datio, como negocio traslativo de pro-
piedad, o la nulidad del acuerdo, para ellos, conducía a la invalidez del
contrato de mutuo1.
La datio impone en el Derecho romano la determinación del importe del
objeto de la obligación, que no podía superar la cantidad de dinero, o
de cosas, transferida por el mutuante al mutuatario, donde este último po-
día restituir menos de lo dado en concepto de mutuo, pero no más de lo
recibido.
Señala Volterra que una consecuencia de este particular, está en el hecho
de que el mutuo romano no produce intereses: es un contrato gratuito. La
eventual obligación del mutuatario de pagar al mutuante los intereses no
surge del contrato de mutuo; sino que su fuente ha de localizarse en otra
relación entre las partes: ordinariamente un contrato formal, como pudo
ser la stipulatio. Así pues, en el Derecho romano, mientras la restitución del
capital está tutelada por la acción que nace del contrato de mutuo, el pago
de los intereses convencionales está tutelado por la acción que surge de la
relación obligatoria que tiene como objeto los intereses2.
Los acuerdos respecto a los intereses fueron objeto de disimiles normas
en el curso de la historia de Roma, con la presencia de leyes que lo prohi-
bían de forma absoluta u otras en las que solo se limitaba la cuantía de los
intereses. En la época republicana, un senadoconsulto prohibió de forma
taxativa el acuerdo de anatocismo, o sea, el pacto por el cual los intereses
1
Plantea Volterra, que no está confirmada por las fuentes, la teoría mantenida por Ihering y
defendida por otros romanistas como Pernice y Perozzi, de que el mutuo habría consistido
originariamente en la simple datio de la cosa, naciendo del injusto enriquecimiento del
que recibía la obligación de restituirla. En los pasajes de los juristas del siglo II P. C, apa-
rece cómo comenzó a formarse la convicción de que el acuerdo era elemento esencial del
mutuo (D. 12,1, 32 de Celso); por otra parte, la prohibición del enriquecimiento injusto no
existe en el Derecho romano antiguo y menos aún la simple datio que se identifica con la
traditio, no puede por sí sola tener otros efectos que la transferencia de la propiedad y no
puede llevar consigo la obligación de restituir. Para que surja tal obligación es necesario
que en el momento en que se verifica la traditio, exista la conventio sobre la restitución.
Vid. Volterra, Eduardo, Instituciones de Derecho Privado Romano, Editorial Civitas S.A,
Madrid, 1991, pp. 485 y ss.
2
La configuración jurídica del mutuo no debe hacer pensar que en la economía romana
no se practicara el préstamo a interés. Al contrario, esta actividad era llevada a cabo
ampliamente en todas las clases de la sociedad romana y no era desdeñada por grandes
personajes de la época republicana e imperial. La correspondencia de Cicerón con Ático
ofrece numerosos ejemplos. El tipo de interés era bastante elevado, la Ley de las XII Tablas
fijan el máximo del tipo legal (foenus unciarium) en 1/ 12 del capital, esto se interpreta
en el sentido de que el interés era de 8, 33 por 100 al mes, y después de un año el deudor
debía restituir el doble del capital recibido. Idem, p. 486.
233
no pagados producen a su vez intereses. Tal prohibición fue aplicada con

mayor rigor en el siglo II y recrudecida en el Derecho justinianeo, en el
cual, siguiendo la tendencia contraria al préstamo con usura, expresada por
los escritores cristianos, se prohíbe también la capitalización de los intere-
ses ya vencidos3.
Estos elementos sin dudas marcan pasos concretos sobre el contrato de
préstamo. Aún y cuando los romanos lo denominaran mutuo, se trata de la
misma figura contractual; quizás en aquella época el apego al sentido lato
del término hizo que fuera identificado como mutuo en virtud de la recipro-
cidad que entraña entre las partes contratantes.
1.1. Matices del contrato de mutuo o préstamo de consumo

en el Código Civil ecuatoriano
El Código Civil ecuatoriano regula esta figura contractual bajo el Título
XXIX, dedicando dieciséis artículos (2099 al 2115) a los aspectos que rigen
esta institución.
El precepto 2099 del Código Civil, en concordancia con el artículo 553 del
Código de Comercio, en lo adelante CCo, muestra qué entender por con-
trato de mutuo o préstamo de consumo cuando señala:
(…) Mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir
otras tantas del mismo género y calidad (…)
Las características de este tipo contractual en la norma sustantiva civil, si
bien no se enuncian de forma explícita, la lectura de su articulado devela
cuáles son los rasgos que lo identifican, tal es así que el precepto (2100)
alude a la perfección del contrato cuando señala que este no se perfecciona
sino por la tradición, y la tradición consecuentemente transfiere el dominio,
tratándose por ende de un contrato real.
Esta característica es sin dudas una de las que más opiniones ha generado
desde el plano teórico. Códigos civiles como el suizo y el peruano consti-
tuyen muestra del carácter consensual que le imprimen al contrato de prés-
tamo. La génesis de la consensualidad la sitúa el autor Daniel Guillermo
Alioto en el Derecho francés, quien deviene a su juicio, en el precursor
3
La licitud de exigir los intereses, por la suma o las cosas fungibles dadas en mutuo, ha sido
objeto de discusión entre los filósofos antiguos. La hostilidad contra esta clase de negocios
parece inspirada sobre todo en la consideración de que, con frecuencia resultaban un
medio para lucrarse del estado de necesidad económica en que se encontraba aquel que
recurre a otro para obtener un préstamo. Idem, p. 487.
234
de la obligatoriedad de las convenciones, por el solo efecto del consenti-

miento de las partes, sin necesidad ni de la entrega de la cosa que forma
el objeto, ni del cumplimiento del hecho por una de las partes al cual se
hubiese obligado4.
Es clara la postura del Código Civil ecuatoriano cuando señala que el con-
trato de préstamo solo se perfecciona con la entrega de la cosa, en tanto no
basta el consentimiento en este para su perfección. Similar posición asume
el Código Civil de Nicaragua en su artículo 3392 para quien el contrato de
préstamo es de tipo real5.
Otro de los rasgos característicos que mueve al debate reflexivo, a partir
del pacto de intereses entre las partes, es la onerosidad o gratuidad que
enrumba el contrato en estudio. El artículo (2108) de la normativa civil
estipula la posibilidad de acordar intereses, ya sea en dinero o cosas fungi-
bles, desprendiéndose de este artículo una serie de regulaciones a las que
haremos alusión más adelante, por lo que siguiendo el hilo de la gratuidad
y la onerosidad de esta figura contractual, queda a la libre voluntad de las
partes pactar intereses o no. La importancia de esta característica además
de propugnar la igualdad propia de la justicia objetiva, comporta todo ele-
mento contrario a la usura.
Con vista a las obligaciones que genera el contrato de préstamo, este se
considera por algunos autores como unilateral, ya que, al perfeccionarse
con la tradición de la cosa, solo queda obligado el prestatario a restituir lo
recibido y a pagar los intereses que se hubiesen pactado.
La ubicación del contrato de préstamo dentro de los contratos unilaterales
tiene su origen en el Derecho romano. En correspondencia con este Dere-
cho, tal contrato no imponía deberes al prestamista o mutuante, solamente
al mutuario o prestatario6.
4
Bajo este aspecto el Derecho francés difiere esencialmente del Derecho romano y del
nuestro (se refiere el autor al Derecho argentino), cuyas disposiciones reposan sobre el
principio contrario, es decir, sobre el principio que el consentimiento no basta por regla
general para hacer una convención civilmente obligatoria. Idem, p. 175. Una fuente directa
del consensualismo del Código Napoleón ha sido la obra de Domat. Vid. Domat, Jean, Las
leyes civiles en su orden natural, tercera edición, Editorial Librería Esteban Pujal, 1861.
5
Vid. Escobar Fornos, Iván, Curso de Derecho de Contratos, Editorial Hispamer, segunda
edición, Managua, 1988, p. 220; López de Zavalía, Fernando J, Teoría de los Contratos, T. V,
parte especial IV, Editorial Zavalía, Buenos Aires, 1995, p. 219.
6
Los redactores del Código Civil francés de 1804 (Código Napoleónico), debatieron esta
cuestión, prevaleciendo finalmente la opinión de Pothier, para quien debía seguirse el
criterio del Derecho Romano, esto es, debía estimarse al contrato de préstamo como con-
trato unilateral, que si bien no producía obligaciones directas para el mutuante, le imponía
deberes, dado que dicho contrato debía ejecutarse de buena fe.
235
De manera que, si bien del mutuo se seguían deberes para el mutuante, no

debía considerársele como un contrato bilateral, ya que tales deberes pro-
ceden más que del contrato en sí, de la buena fe con que han de celebrarse
y cumplirse todas las convenciones y contratos.
El tema no es del todo pacífico, autores como Guiillermo Borda sostienen
que el mutuo es bilateral “porque supone para el prestamista la obligación
de entregar la cosa y para el mutuario la de restituirla en su momento y,
eventualmente, la de pagar intereses7.
Esta característica del contrato de préstamo corre similar suerte en relación
a la primera de las comentadas, dado que en el transcurso de los años ha
dejado de ser un contrato unilateral, tal cual lo identificaban los romanistas,
concibiéndose en las legislaciones civiles más recientes como un contrato
bilateral; así, se propicia una especie de nexo entre la consensualidad y la
bilateralidad de este tipo contractual, donde para muchos no se perfecciona
con la entrega de la cosa y sí comprende muy acertadamente obligaciones
recíprocas para los sujetos contratantes, dígase del prestamista respecto a la
entrega del bien objeto de préstamo, y para el prestatario en cuanto a la de-
volución de este bajo la exigencia de que resulte de igual género y calidad.
Dado que el mutuo es traslativo de la propiedad, se sostiene por la doctri-
na de forma unánime que el mutuante o prestamista sea propietario de las
cosas dadas en préstamo, y que además tenga capacidad para enajenarlas.
Del recorrido anterior es ostensible que las características del contrato de
mutuo o préstamo de consumo, a tenor del contexto legislativo civil ecua-
toriano son:
• Contrato real, porque no se perfecciona sino por la tradición, y la tradi-
ción transfiere el dominio (artículo 2100 del Código Civil);
• Contrato bilateral, desde que existen dos partes, en el que la mayor parte
de las obligaciones son del mutuario, como son las de restituir en mutuo
con o sin intereses, en el primer caso es gratuito o mutuo simple, y en el
segundo caso es oneroso o mutuo con intereses;
• Contrato principal; porque subsiste por sí solo. Como contrato principal
pueden acceder a él otras obligaciones, como el caso del mutuo hipote-
cario o garantizado por hipoteca;
• Contrato consensual en oposición a real y a formal; y;
• Es de tracto sucesivo y conmutativo. Es decir que aparezca toda la titula-
ridad anterior y sucesiva.
7
Zavala Rodríguez, Carlos Juan, en Código de Comercio y leyes complementarias, III, Edi-
ciones Depalma Buenos Aires, 1969, pp. 12 y ss.
236
Luego de analizadas las principales características del contrato de mutuo o

préstamo de consumo, nos adentraremos en el estudio de las obligaciones
que recaen en las partes contratantes, dígase mutuante y mutuario, donde
se resaltarán aquellas obligaciones de mayor calado, en mérito de la tras-
cendencia jurídica que puede traer consigo su incumplimiento.
2. Mutuante y mutuario: De tránsito por sus obligaciones

Siguiendo el criterio del autor Barroz Errazuriz, la obligación consiste en
un vínculo de derecho entre dos o más personas determinadas, en virtud
del cual una parte queda ligada respecto de otra, para dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas8.
La anterior definición pone en pie los particulares que conjugan la obliga-
ción en su sentido más prístino, al focalizar la relación que surge entre dos
o más sujetos como punto de partida que habrá de desembocar indefecti-
blemente en la exigencia de una conducta positiva o negativa a tenor de
dicho nexo o relación.
En el contrato de mutuo o préstamo de consumo como es natural, las obli-
gaciones se fragmentan según sea la parte, entiéndase, obligaciones del
mutuante y del mutuario. El Código Civil ecuatoriano hace gala de su asen-
tamiento normativo en el artículo 2099, al reglar como primera obligación
del mutuante, la entrega de cierta cantidad de cosas fungibles al mutuario,
quien quedará obligado a su vez a restituir otro tanto del mismo género
y calidad.
Esta obligación recíproca entraña para el mutuario determinadas prerroga-
tivas, toda vez que no podrá quedarse en el marco de la simple devolución
de las cosas fungibles dadas en préstamo, sino el plus de esta obligación pa-
ra que sea cumplida debidamente exige, que resulten del mismo género y
calidad a las del objeto del contrato, este requerimiento se encamina a pro-
teger el patrimonio del mutuante (acreedor), ante una postura desventajosa
frente al mutuario (deudor), si este último suele entregar bienes fungibles de
distinto género e inferior calidad.
Razón por la que van de la mano los artículos 2099 y 2101; precepto que
enfatiza la obligatoriedad del mutuario de devolver aquellas cosas fungi-
bles cuando no sea dinero, provistas del mismo género y calidad como se
8
Vid. Barroz Errazuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, primera parte, vol. II, Tratado
de las obligaciones en general, cuarta edición, Editorial Nascimento, Santiago de Chile,
1932, p. 7.
237
apuntaba en líneas anteriores. Puede acontecer que no resulte posible la

devolución a cargo del mutuario del objeto del contrato de préstamo de
consumo con los requisitos enunciados, o puede el mutuante decidir no
hacerlo exigible al mutuario, empero, corresponderá a este pagar en dinero
el valor de las cosas fungibles con observancia del tiempo y lugar, en que
debió hacerse efectivo el cumplimiento de la obligación (pago), igual alter-
nativa funge como un modo de preservar el crédito del mutuante.
En el supuesto de que el bien objeto de préstamo fuese dinero, es clara la
letra del artículo 2102 del Código Civil ecuatoriano, al quedar obligado el
mutuario a devolver la suma numérica que se haya pactado en el contrato.
Se prevé por la propia norma civil el pago en una moneda diferente a la des-
crita en el negocio jurídico contractual, con la salvedad de que la devuelta
por el mutuario resulte equivalente a la suma que se adeuda (Conc.: Art. 1
de la Ley de Régimen Monetario del Estado, Codificación).
Otra de las obligaciones del mutuario que se genera quizás con menos
frecuencia es la que refrenda el artículo 2105, a partir del supuesto del mu-
tuante que enajena el bien sin poseer legitimación para ello, ya que no exis-
te una relación de titularidad entre el sujeto y el bien que se da en préstamo;
aflora la acción reivindicatoria respecto a las especies (no así dinero) a favor
de aquél que posea debida identidad con dicho bien, a fin de recuperar el
dominio que le fue despojado, contexto que obliga al mutuario de buena fe
a pagar solo los intereses que se fijó en el contrato, con las previsiones que
señala el artículo 2103.
El mutuante además de cumplimentar la entrega del bien centro del présta-
mo, como primera obligación, esta desencadena otras de gran importancia,
como es la responsabilidad que habrá de asumir por los perjuicios que
padezca el mutuario a causa de la mala calidad o vicios ocultos9 del bien
objeto del contrato, en consonancia con el artículo 2095.
La remisión del artículo 2106 al precepto 2095, avista los presupuestos
que deben concurrir para corporificar la mala calidad o condición del bien
transferido en préstamo en el marco del contrato de comodato, nótese
como se hace extensible según la norma civil ecuatoriana al contrato de
9
Se conoce como vicios ocultos, llamados también redhibitorios, a los defectos ocultos
que tiene el bien que se transfiere en propiedad, posesión o uso, vicios existentes al mo-
mento de la transferencia que, sin causar la pérdida, disminuyen la utilidad o hacen inútil
el bien para el fin para el cual está destinado. Vid. Torres Vásquez, Aníbal, Rescisión y
Resolución del contrato, consultado en www.etorresvasquez.com.pe/pdf/RESCISION-Y-
RESOLUCION.pd, 12 de noviembre 2016. Nuestro Código Civil lo regula en su artícu-
lo 1797.
238
mutuo o préstamo de consumo. Los tres presupuestos o circunstancias a los

que hace mención el Código son:
1. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente haya de ocasionar
los perjuicios;
2. Que haya sido conocida y no declarada en el caso que nos ocupa por el
mutuante;
3. Que el mutuario no haya podido, con mediano cuidado, conocerla o
precaver los perjuicios.
Se hace necesario que confluyan estas tres circunstancias en el bien objeto
del préstamo para que sea viable la indemnización de perjuicios a costa
del mutuante, pues de faltar alguna de ellas, sería improcedente solicitar
la acción indemnizatoria a la cual nos referimos. La tercera de las circuns-
tancias es atribuible netamente al mutuario, quien habrá de revisar el bien
objeto del negocio y que de tal revisión no pueda advertir su deterioro o
condiciones impropias para su uso, si se demuestra por el contrario que el
mutuario conocía de antemano (al momento de la perfección del contrato)
la mala calidad y condiciones del bien, quedará trunca la exigencia de
responsabilidad al mutuante por los perjuicios que pudo ocasionar a la otra
parte contratante, quien a sabiendas de las cualidades del bien consintió su
transferencia en préstamo.
La segunda parte del artículo 2106 hace referencia a la magnitud de los
vicios ocultos en el contrato de mutuo o préstamo de consumo, al extremo
de considerarlos tales, que conociéndolos, no se hubiese celebrado bajo
determinadas probabilidades el contrato entre las partes, cuyo presupuesto
abre puertas a la acción de rescisión por el mutuario.
La rescisión es definida en términos generales como el remedio que la ley
prevé para tutelar la libertad contractual cuando se está en presencia de una
situación de aprovechamiento de una de las partes contratantes que deter-
mina que la otra asuma obligaciones en condiciones inicuas10.
La norma sustantiva civil prevé la acción de rescisión en su artículo 1538.9,
respondiendo al Título XIV referente al modo de extinguirse las obligacio-
nes y de la solución o pago en efectivo, precepto que habrá de correlacio-
narse con el artículo 1708, indicativo del plazo para solicitar la rescisión, al
establecer un período de cuatro años para ello; aunque no resulta centro de
debate la acción rescisoria en este estudio, vale señalar que en tal contexto
normativo dicha acción se ejercita ante ciertos actos anulables.
10
Vid. Franceschetti, Paolo, Il contratto, Edizione Giuridiche Simona, reimpresión, Napoli,
2006, p. 410.
239
A grandes rasgos se colige que las obligaciones del mutuante y del mutuario
consisten en:
Obligaciones del mutuante

• Transferir el dominio del dinero o de las cosas fungibles (artículo 2100
del Código Civil);
• Debe entregar lo convenido; y;
• De acuerdo con lo que dispone el artículo 2106 del Código Civil, res-
ponder de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala cali-
dad o los vicios ocultos de la cosa prestada si los conocía y no dio aviso
oportuno, todo de acuerdo con las tres reglas que señala el artículo 2095
del Código Civil
Obligaciones del mutuario

• La principal obligación del mutuario es la de devolver las cosas recibidas
con otras tantas del mismo género y calidad. Hay reglas específicas para
la restitución, dependiendo si el préstamo es de cosas fungibles, que
según el inciso segundo del artículo 593 del Código Civil, son aquellas
de que no pueden hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se
destruyan. En cuyo caso caben dos posibilidades:
a) Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad,
sea que el precio de aquellas haya bajado o subido en el intervalo: y,
b) Si no fuere posible la restitución antes referida o no la exigiere el acree-
dor, podrá el mutuario pagar lo que valga en el tiempo y lugar en que ha
debido hacerse el pago (artículo 2101 del Código Civil). Si se ha pres-
tado dinero, solo se debe la suma numérica enunciada en el contrato.
Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del mutuante,
siempre que las dos cantidades se ajusten a la relación establecida por la
ley entre las dos clases de monedas (artículo 2102 del Código Civil).
2.1. De las clases de Mutuo

Si de clases de mutuo se habla, es prudente hacer importantes distingos
entre las dos clasificaciones más frecuentes que han sido abordadas por la
doctrina y que por fortuna cuentan con un respaldo legal en la mayoría de
los códigos civiles y comerciales, comentario que con marcadas intencio-
nes devela sin más, que nos referimos al mutuo civil y al mutuo comercial,
como los clásicos tipos de mutuo.
Sobre el mutuo civil señala Gómez Moreno que es todo préstamo de dinero
a interés celebrado entre dos personas que no tengan la calidad de comer-
240
ciantes; y el mutuo comercial en cambio tiene que ser celebrado entre dos
comerciantes y/o entre un civil prestamista y un prestatario comerciante11.
El autor conceptualiza estas clases de mutuo atendiendo al caso colom-
biano en lo particular, otros autores12 visualizan la importancia de estas
clasificaciones en la no aplicación de la usura en el mutuo comercial; po-
sición de la que se aparta el Código Civil ecuatoriano, quien no repara en
la distinción entre el mutuo comercial o civil para la aplicación de la usura.
Una visión distinta es aquella que le resta importancia al tema de la clasi-
ficación entre el mutuo civil y comercial, al ubicar la problemática sobre
los distingos de esta figura contractual al momento de la celebración del
contrato donde se ignora cuál será el destino de las cosas prestadas13.
¿Cómo se manifiesta este hecho en el caso ecuatoriano? ¿Tiene o no
importancia distinguir la clase de contrato de mutuo ante la cual estamos
presentes?
La primera de las interrogantes retoma para su respuesta la consagración del
contrato de mutuo en el Código Civil y de la que hemos venido haciendo
referencia en los epígrafes anteriores, comprendiendo su regulación de los
artículos 2099 al 2115.
El mutuo comercial encuentra abrigo per se en el artículo 553 del Código
de Comercio cuando indica que:
(…) El préstamo se tiene por mercantil cuando se contrae en el concepto y
con expresión de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio,
aunque las partes no sean comerciantes (…)
Lo primero que señala el enunciado normativo es lo concerniente al con-
cepto de dicho préstamo, o sea, su esencia debe responder al ámbito mer-
cantil, con el agregado de que el objeto del contrato se destine a actos de
comercio, cuya salvedad descansa en que las partes pueden o no ostentar
la cualidad de comerciantes.
11
Existen dos eventos en los cuales puede existir un mutuo comercial: el primero tiene
lugar cuando se adquiere y suscribe acciones en sociedades de capital, cuando aporta
capital y/o se toma parte directa o indirecta de la dirección y administración de la com-
pañía y el segundo evento cuando se aporta o suministra capital en préstamo o mutuo
comercial. Vid. Gómez Moreno, Jorge, El préstamo de Dinero a Interés a Título de Mutuo
Comercial, Editorial Jorge Plazas, Colombia, 1976, pp. 19 y 20.
12
Vid. Camares Ferro, José, Curso de Derecho Romano, Editorial Perrot, novena edición,
Argentina, 1958, p. 250.
13
Vid. Morán Bovio, David, El Contrato de Préstamo Mercantil, Editorial Ariel S. A, España,
2006, p. 411.
241
La exigencia de que las “cosas prestadas se destinen a actos de comercio”,

obedece al criterio de distinción denominado finalista, ya que, de acuerdo
con ese principio, el mutuo será comercial si las cosas son prestadas para
ser usadas comercialmente.14
La última parte del precepto deshace el criterio subjetivo de clasificación
del mutuo al no concederle peso en materia clasificatoria, pues a los efectos
del Código de Comercio ecuatoriano, los sujetos de este contrato pueden
ser o no comerciantes, en otras palabras, significa que no se atenderá a la
condición de los sujetos contratantes para identificar que se está ante un
mutuo civil o comercial15.
La importancia que pudiese destacar en el Derecho ecuatoriano la distin-
ción entre el mutuo civil y comercial, se opaca a nuestro modo de ver, con
la manera prácticamente idénticas en que ha sido regulado el instituto tanto
en el Código Civil como en el Código de Comercio, téngase en cuenta
por ejemplo, que en el caso del mutuo comercial resulta una máxima que
devengue intereses siempre16, en mérito de la propia naturaleza del conve-
nio, al perseguirse sobre todo las ganancias que pueda proporcionar este
contrato a tono con la denominada “especulación comercial”; empero, los
intereses en estas clases de contrato de mutuo pueden ser convenidos o no
por las partes contratantes y así lo indican los preceptos 2108 y 55717 de
la norma sustantiva civil y el Código de Comercio respectivamente, don-
de queda a voluntad de los sujetos pactar intereses por más que declare
el último de los artículos, que el “préstamo mercantil devenga intereses”,
enunciado que separa con una coma, haciendo la salvedad de que puede
existir una concepción diferente al acotar “salvo convención en contrario”.
14
Vid. Iriondo, Luis U, “Mutuo o préstamo de consumo”, en Revista El Derecho, T. 11,
Chile, 1988, p. 279.
15
En el caso del Código de Comercio chileno su artículo 558, si le concede importancia
al criterio subjetivo de clasificación del mutuo (civil o comercial), al suscribir que: “El
mutuo o préstamo está sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada puede ser
considerada género comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comer-
ciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad.”
16
Es el caso de otras legislaciones comerciales como la mexicana, que prevé en su artículo
331 que: Toda prestación pactada a favor del acreedor que conste precisamente por es-
crito se reputará interés.
17
El préstamo mercantil devenga intereses, salvo convención en contrario. Deben hacerse
por escrito la estipulación de intereses distintos del legal, y la que exonere de intereses al
deudor. Si la deuda consistiere, no en dinero, sino en otras especies, se estimarán éstas,
para el cálculo de intereses, por su valor en el tiempo y lugar en que aquella se contrajo.
Cfr. Código de Comercio de Ecuador.
242
De ahí la similitud entre ambas regulaciones, que hace perder a momentos

la finalidad entre un tipo de mutuo y el otro, y se comprenda con mayor
nitidez el por qué se escinden en civil y comercial.
La cuestión de competencia en materia procedimental pudiese ser otro ele-
mento que se haya tenido en cuenta por el legislador ecuatoriano para rea-
lizar estas clasificaciones, pero al analizar este aspecto, es ostensible que
los conflictos en materia mercantil le sean atribuibles al Juzgado de lo Civil
en primera instancia y a la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la
Corte Provincial en segunda instancia, hecho que corrobora lo difuso del
tema en debate, razón que nos fuerza a concluir que las clases de contrato
de mutuo en Ecuador responden más a una cuestión histórica que al alcan-
ce y contenido que esta clasificación encierra.
2.2. Sobre los plazos para la restitución de las cosas dadas en

mutuo
Como se ha dicho, la principal obligación del mutuario es la devolución de
las cosas recibidas con otras del mismo género y calidad, de allí que cuan-
do dentro del contrato se hubiere estipulado plazo para su restitución, esta
operará cuando se venza el plazo estipulado.
El mutuario dentro de su elenco de facultades podrá renunciar al plazo y
pagar antes de su vencimiento cuando las partes hubieren pactado intere-
ses; y en este caso, no podrá el mutuario pagar o restituir la cosa antes del
plazo estipulado (artículo 2107 del Código Civil).
En el supuesto que no se hubiera fijado término para el pago, no habrá
derecho de exigirlo sino después de los diez subsiguientes a la entrega (artí-
culo 2103 del Código Civil), fijando el Código de Comercio un plazo legal
en su artículo 554 para el caso de los préstamos realizados con un tiempo
indeterminado, que no podrá exigirse sin prevenir al deudor con diez días
de anticipación”.
Si se hubiese pactado que el mutuario pague cuando le fuera posible, podrá
el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término, que en este caso sería
judicial (artículo 2104 del Código Civil).
3. Aspectos polémicos sobre el pacto de intereses en el

contrato de mutuo
Tradicionalmente el contrato de mutuo ha sido clasificado dentro de los
denominados contratos benéficos. En el Derecho Romano podían las partes
acordar que el mutuario devolviera menos de lo que recibió, no produciendo
243
ningún efecto el pacto de devolver más, deduciéndose que no podían pac-

tar intereses en cabeza del mutuario18.
Martínez Ledezma entiende por interés el beneficio que obtiene el acreedor
del dinero que ha dado en préstamo, es decir, el interés para este autor es el
fruto producido por el dinero19.
En tal sentido se suele fraccionar el interés en:
• Compensatorio
• Moratorio
• Lucrativo
El interés compensatario es aquel exigido por razón de las pérdidas que el
prestamista tiene que sufrir en sus bienes o por lo beneficios (ganancias) de
que se priva por carecer de su dinero (daño emergente y lucro cesante). El
interés moratorio surge como pena por la tardanza o la mora del prestatario
en devolver las cosas objeto del préstamo y el interés lucrativo, es el que se
exige no por el daño emergente ni por el lucro cesante, ni por la tardanza
en la devolución, sino entraña el préstamo en sí mismo20.
El Código Civil admite el pacto de interés en el artículo 2108, dejando claro
que este interés podrá ser en dinero o cosas fungibles, quedando fijado de
este modo el objeto de lo pactado por este concepto. El precepto 2109 hace
mención a las tipologías de intereses, escindiéndolos en convencional, civil
o mercantil, se trata de una norma prohibitiva, habida cuenta estipula que
“estos no podrán exceder de los tipos máximos que se fijaren de acuerdo
a la ley”, so pena de su reducción por los tribunales sin necesidad de que
medie solicitud del deudor.
El interés convencional es el tipo de interés fijado libremente por las partes
en el contrato de préstamo o crédito21. Esta clase de interés se contrapone al
interés legal, cuya determinación y perceptibilidad se fija acorde a normas
legales.
18
Los romanos no llegaron a admitir el interés por el dinero prestado, el cual no derivaba
del contrato de préstamo, sino de una estipulación formal, hecha separadamente y fuera
del contrato de préstamo, pudiendo perseguirse el pago de los intereses por medio de
la acción particular y propia de la estipulación. Vid. Volterra, Eduardo, Instituciones de
Derecho Privado…, cit., p. 129.
19
Idem, p. 128.
20
Idem, p. 130.
21
Vid. Enciclopedia Financiera, consultado en http://www.enciclopediafinanciera.com/
diccionario/interes-convencional.html, 12 de noviembre 2016.
244
El artículo 2109 define tanto el interés corriente como el interés reajusta-

ble, respecto al primero entiende que es aquel que se cobra en la plaza,
siempre que no exceda del máximo del convencional ínsito en el propio
artículo; y el segundo es el que varía periódicamente para adaptarse a las
tasa determinadas por el Directorio del Banco Central del Ecuador, quien se
encargará de determinar la tasa de interés de mora que se aplica a partir del
vencimiento de la obligación.
El precepto actúa como contención de los intereses excesivos pactados en-
tre las partes contratantes, colocando límites legales ante evidentes situa-
ciones de desproporción que inciden negativamente en el patrimonio del
deudor, puede afirmarse entonces que propugna en cierta medida la justicia
contractual.
Si al pactarse intereses entre los sujetos contratantes se soslaya fijar una
cuota, se entenderán a tales efectos los intereses legales tal y como relata
el artículo 2110 del Código Civil, dejando sentado que el interés legal es
el que fija directamente el organismo competente del Estado; competencia
que corre a cargo del Directorio del Banco Central del Ecuador según lo
preconizado en la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado en su
artículo 21 que reza:
(…) El Directorio del Banco Central del Ecuador determinará el sistema de
tasas de interés aplicable a las operaciones activas y pasivas del Banco Cen-
tral del Ecuador, así como las comisiones que cobrará por sus servicios (…)
En contraste con el préstamo mercantil y lo atinente al pacto de intereses,
ya se esgrimía en líneas anteriores su precepto autorizante (artículo 557 del
Código de Comercio), particularizando esta norma que habrá de constar en
documento aquellos intereses que se acuerden por las partes y que resulten
distintos a los intereses legales, debiendo adoptar igualmente la forma es-
crita cuando el deudor quede exonerado de intereses.
El artículo 2111 del Código Civil ecuatoriano regula el supuesto de pago de
intereses que no han sido estipulados entre los artífices del contrato de prés-
tamo (sujetos), a estima nuestra, este precepto no fue redactado con la de-
bida claridad, en tanto indica que podrán estos intereses que se han pagado
sin previo pacto, repetirse o imputarse al capital ¿pero nos interrogamos a
qué capital se refiere?, un análisis lógico del tema nos conduce a pensar
que tales intereses deben regresar al patrimonio del mutuario como suje-
to pasivo de la relación jurídica contractual, pues resulta antagónico que
los intereses en debate engrosen el patrimonio del mutuante o prestamista,
cuando en buena técnica ocupa una posición privilegiada en el negocio,
nos referimos como acreedor del acto jurídico, particular que debió ser
acotado por el legislador ecuatoriano en pos de una mejor interpretación y
aplicación del precepto.
245
En consecución con lo antes analizado, el precepto 2112 del propio cuerpo

normativo respalda los derechos del mutuario, cuando regla que:
(….) Si se han estipulado intereses, y el mutuante ha dado carta de pago por
el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados
(…)
Al extenderse carta de pago por el mutuante ante la concertación de in-
tereses, sin precisar estos en el documento, se entenderán pagados por el
mutuario. Tal presunción constituye a nuestro criterio un resorte de protec-
ción para él, habida cuenta que la carta de pago expedida por el mutuante
tendrá la condición de prueba documental acreditativa que cumplió con
la obligación pactada, en este caso con los intereses acordados, de modo
que si no resultaron debidamente especificados por el acreedor en el docu-
mento en cuestión, no le podrán ser exigibles al mutuario, pues sería una
omisión o imprecisión imputable al mutuante en la propia conformación
del escrito.
¿Tiene cabida legal el anatocismo en la norma sustantiva civil del Ecuador?,
el artículo 2113 franquea la prohibición del anatocismo en el ámbito del
Derecho ecuatoriano, al reglar de forma explícita que:
(…) Se prohíbe estipular intereses de intereses (…)
Esta prohibición encuentra su génesis en el Derecho Romano, al decir de
Martínez Ledesma, en la actualidad se le denomina interés compuesto, ya
que surge cuando los intereses vencidos se suman al capital para formar
uno nuevo, que a su vez genera intereses22.
En voz del autor peruano Vidal Ramírez, se entiende por anatocismo la acu-
mulación al capital que también devenga intereses23.
En suma, se trata de un anglicismo, que significa el cobro de intereses sobre
intereses, donde se capitalizan estos. Ocurre con frecuencia cuando una
institución financiera renova un crédito vencido, capitalizando los intereses
que estaban en mora.
22
Esgrime la autora que su consideración originó vivas controversias entre los antiguos
para quienes estos intereses compuesto lo eran de doble usura y mucho más rechazable
que el simple interés. Vid. Martínez Ledesma, Juana, “Del contrato de préstamo a interés”,
en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de
Venezuela, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas,
Caracas, 1982, p. 134.
23
Vid. Vidal Ramírez, Fernando, La capitalización de intereses, consultado en https://dialnet.
unirioja.es/descarga/articulo/5143955.pdf, 12 de noviembre de 2016, p. 83.
246
Desde la Carta Magna de la nación ecuatoriana se veda la utilización de la

figura de forma implícita, al proscribir en el numeral 4 del artículo 244 que:
(…) Vigilar que las actividades económicas cumplan con la ley y regularlas
en defensa del bien común (…)
Se propugna con esta regulación el reconocimiento constitucional del prin-
cipio de interés general en materia de relaciones económicas, incluyen-
tes por demás de las relaciones contractuales civiles, desplegándose este
mandato constitucional con sus especificidades en las normativas de orden
especial como resulta ser el Código Civil, el Código de Comercio (artícu-
lo 561) y la Ley del Régimen Monetario y Banco del Estado (artículo 22
segundo párrafo).
Los jueces competentes al momento de dictar la sentencia ordenarán la re-
liquidación de los intereses indebidamente cobrados, independiente de las
penas establecidas. Finalmente lo prohíbe para las tarjetas de crédito, con
expresión en el artículo 2 inciso 4 de la Sección IV, Capítulo III, subtítulo I,
Título I de la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Ban-
cos y Seguros y de la Junta Bancaria.
La reserva contra esta figura ha tenido su reflejo en el ámbito penal, al que-
dar tipificada en el artículo 583 del Código Penal del Ecuador, al asimilarlo
a los delitos de usura.
La postura que asume el legislador ecuatoriano es loable, máxime si ponde-
ra con ello el principio de equidad contractual, al oponerse de manera ex-
presa contra aquellos actos que resulten lesivos al patrimonio del mutuario
y tengan por finalidad un enriquecimiento desmesurado del acreedor, sin
causa que lo justifique.
El artículo 2114 guarda estrecho vínculo con el precepto 2108 antes ana-
lizado, con punto de contacto obviamente en los intereses, así señala la
norma que:
(…) En los préstamos en que el deudor se halla comprometido a pagar en
especies el valor recibido, o a cubrir, en su defecto, al acreedor otra canti-
dad fijada de antemano, la mora del deudor no determinará más derecho
en el acreedor que exigir la cantidad prestada con los intereses respectivos,
de cuya proporción no podrá exceder su acción, ni bajo el concepto de
cláusula penal (…)
En otras palabras significa que el comprometimiento del mutuario de entre-
gar en especie el objeto del préstamo, o proporcionarle al mutuante de an-
temano cantidad distinta, no actuarán como presupuestos en beneficio del
acreedor si el mutuario incurrió en mora, habida cuenta el mutuante solo
podrá exigirle la cantidad pactada en el contrato de préstamo de consumo
con los intereses si fueron convenidos, resultando un límite a la acción que
247
le corresponda ejercitar, aun cuando se invoque la existencia de cláusula

penal24.
Finalmente, el artículo 2115 prescribe que:
(…) El acreedor que pactare o percibiera intereses superiores al máximo
permitido con arreglo a la ley, aun cuando fuere en concepto de cláusula
penal, perderá el veinte por ciento de su crédito que será entregado al Ins-
tituto Ecuatoriano de Seguridad Social, para el seguro Social Campesino, a
parte de las demás sanciones que hubiere lugar, sin perjuicio de lo estable-
cido en el artículo 2111 (…)
Es tal la protección que configura el Código Civil ecuatoriano tratándose
de intereses excesivos, que coloca sanciones para los mutuantes que vul-
neren el pacto de intereses por encima de los legalmente establecidos, este
último precepto opta por el descuento del veinte por ciento del crédito del
mutuante, dinero que pasará directamente al Instituto Ecuatoriano de Segu-
ridad Social, favoreciendo el seguro social del campesinado de esa nación.
La gravedad de estos hechos pueden generar, tal y como describe el pre-
cepto, sanciones de otra naturaleza a cargo del mutuante, sin perjudicar los
derechos del mutuario cuando se esté en presencia del pago de intereses no
estipulados o previstos en el contrato (artículo 2111 del Código Civil), per-
mitiendo el regreso a su patrimonio de lo desembolsado en este concepto.
A modo de guisa, el precepto retoma la presunción que declara en el ar-
tículo 2112, haciendo énfasis en ella con mayor fuerza para el caso de la
usura cuando expresa:
(…) Se presumirá existir usura, cuando el acreedor otorga recibos, o cartas
de pago de intereses, o hace anotaciones en el documento, relativas a la
obligación, sin determinar concretamente el monto del valor recibido (…)
Este enunciado constituye una alerta para el mutuante, quien estará obli-
gado a consignar con claridad en los documentos o cartas de pago de in-
tereses que le expida al mutuario, a cuánto asciende dicho monto, de lo
contrario la presunción de usura se convierte en arma para el deudor en
defensa de sus propios derechos a tenor de la norma prohibitiva que consa-
gra el artículo 2113 del Código Civil ecuatoriano.
24
La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar
o retardar la obligación principal.
248
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Barroz Errazuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, primera parte, vol. II,
Tratado de las obligaciones en general, cuarta edición, Editorial Nascimen-
to, Santiago de Chile, 1932; Camares Ferro, José, Curso de Derecho Roma-
no, Editorial Perrot, novena edición, Argentina, 1958; Domat, Jean, Las leyes
civiles en su orden natural, tercera edición, Editorial Librería Esteban Pujal,
1861; Escobar Fornos, Iván, Curso de Derecho de Contratos, Editorial His-
pamer, segunda edición, Managua, 1988. Gómez Moreno, Jorge, El présta-
mo de Dinero a Interés a Título de Mutuo Comercial, Editorial Jorge Plazas,
Colombia, 1976; Iriondo, Luis U, “Mutuo o préstamo de consumo”, en Re-
vista El Derecho, T. 11, Chile, 1988; López de Zavalía, Fernando J, Teoría de
los Contratos, T. V, parte especial IV, Editorial Zavalía, Buenos Aires, 1995;
Martínez Ledesma, Juana, “Del contrato de préstamo a interés”, en Revista
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central
de Venezuela, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurí-
dicas y Políticas, Caracas, 1982; Morán Bovio, David, El Contrato de Prés-
tamo Mercantil, Editorial Ariel S. A, España, 2006; Torres Vásquez, Aníbal,
Rescisión y Resolución del contrato, consultado en www.etorresvasquez.
com.pe/pdf/RESCISION-Y-RESOLUCION.pd, 12 de noviembre 2016; Vid.
Franceschetti, Paolo, Il contratto, Edizione Giuridiche Simona, reimpresión,
Napoli, 2006; Vidal Ramírez, Fernando, La capitalización de intereses, con-
sultado en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5143955.pdf, 12 de
noviembre de 2016; Volterra, Eduardo, Instituciones de Derecho Privado
Romano, Editorial Civitas S.A, Madrid, 1991; Zavala Rodríguez, Carlos Juan,
en Código de Comercio y leyes complementarias, III, Ediciones Depalma
Buenos Aires, 1969.
Fuentes legales
Código Civil del Ecuador, Ediciones Legales, 2013; Código Civil peruano
promulgado por el Decreto Legislativo Nº 295, de fecha 24 de julio de
1984; Código de Comercio del Ecuador, última modificación 26 de junio de
2012; Código Orgánico General de Procesos, Registro Oficial Suplemento
506 de 22 de mayo de 2015; Ley de Régimen Monetario y Banco del Esta-
do, última modificación 22 de octubre de 2010.
249
EL CONTRATO DE DEPÓSITO Y OTRAS
SITUACIONES JURÍDICAS AFINES
Título XXX “Del depósito y del secuestro”
Suset Hernández Guzmán*
Teresa Delgado Vergara**
Sumario
1. La situación jurídica de depósito
2. El contrato de depósito: paradigma de los contratos de custodia
2.1. Concepto
2.1.1. Su concreción en el ordenamiento civil ecuatoriano
2.2. Naturaleza jurídica
2.3. Elementos constitutivos
2.4. Clases
2.5. Derechos y obligaciones de las partes
2.5.1. Obligaciones del depositario
2.5.2. Eventuales obligaciones del depositante
2.5.3. La facultad de uso
2.5.4. El derecho de retención
2.6. Modos de extinción
3. El depósito necesario
4. El secuestro
* Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana (2009).

Máster en Derecho Civil, por el propio centro de altos estudios (2016). Profesora a tiempo
completo del Departamento de Derecho Civil y de Familia de la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Habana. Profesora Asistente de Derecho de Obligaciones y Derecho
de Contrato.
ejercicio.
250
Suset Hernández Guzmán y Teresa Delgado Vergara
1. La situación jurídica de depósito

En Derecho normalmente se entiende por depósito el contrato en virtud
del cual se confía a un sujeto la guarda temporal de un bien, sea gratuita u
onerosamente. Sin embargo, no siempre que una persona reciba una cosa
ajena con la obligación de cuidarla o protegerla y luego restituirla, estamos
en presencia de un contrato de depósito. No es esta la única tipología civil
que comporta la realización de semejante actividad; existe un género más
amplio –al cual pertenece- que se identifica como situación jurídica de
depósito.
Bajo tal expresión, que engloba todas las variantes relacionadas al depósito
como servicio o actividad principal, se agrupan aquellas relaciones jurídi-
cas obligatorias, de fuente diversa, donde se reciben temporalmente bienes
ajenos con el encargo de guardarlos y la correlativa obligación de resti-
tuirlos, en igual estado y forma en que fueron entregados. De manera que
no existe “el depósito” como institución particular e inequívoca, a menos
que “se apellide” como contractual, miserable, legal, judicial, etc. Dichas
figuras suponen, cada una, una situación jurídica de depósito distinta. Di-
fieren, entre otros aspectos, en cómo se constituye la relación, en la manera
de realizar la custodia, en quién la lleva a cabo, en la persona a la que se
restituye; pero en esencia comparten la obligación de custodiar y restituir
el objeto depositado.
Como situaciones jurídicas de depósito identificamos, en primera instancia,
el depósito extrajudicial –también llamado depósito propiamente dicho-
que evidentemente acontece fuera del ámbito jurisdiccional, sin necesidad,
por tanto, de que los bienes depositados sean objeto de pleito alguno. Fren-
te a esta tipología de alcance general –como veremos-, se erige el secuestro,
que sí se pone en práctica en terrero jurisdiccional y se adopta en casos en
que se litiga un bien, respecto al cual se teme su deterioro o pérdida. Este
supone la entrega de la cosa objeto de la litis a un tercero que deberá rein-
tegrarla al litigante que resulte favorecido con la resolución que ponga fin al
conflicto. Estas dos categorías principales son objeto de derivaciones y, por
tanto, de situaciones jurídicas de depósito mucho más distintivas.
El depósito extrajudicial se bifurca en depósito voluntario –contractual o
simple- y en depósito necesario. En el voluntario, obviamente, la constitu-
ción del depósito es resultado de la libre voluntad de los sujetos vinculados,
de modo que se trata de un genuino contrato, cuyo nomen iuris es contrato
de depósito. El necesario, en cambio, se caracteriza por la existencia de
una obligación de custodia nacida independientemente de la voluntad de
251
EL CONTRATO DE DEPÓSITO Y OTRAS SITUACIONES JURÍDICAS AFINES
las partes;1 por lo que califican dentro de esta especie el depósito legal,
constituido en virtud de la ley, y el depósito miserable, que se ejecuta ante
circunstancias sobrevenidas, imprevisibles y fortuitas. Por otro lado, tam-
bién en el secuestro se vislumbran dos clases: el convencional y el judicial.
El secuestro convencional es adoptado por las propias partes y son estas
las que determinan quién será el tercero encargado de custodiar el bien
durante la sustanciación del pleito; en tanto, el secuestro judicial es decre-
tado por el tribunal actuante, encontrándose sujeto, en todo momento, a su
decisión y autoridad.
El legislador del Código Civil del Ecuador consagró el Título XXX del Li-
bro IV a la regulación de las situaciones jurídicas de depósito, aunque des-
conoce esta denominación.2 Así, del artículo 2120 al artículo 2140 dispu-
so la disciplina jurídica aplicable al contrato de depósito en ausencia de
normas impuestas por la autonomía privada; mientras que los artículos del
2141 al 2153 fueron destinados al depósito necesario y los artículos del
2154 al 2162 al secuestro. En artículos precedentes, del 2116 al 2119, esta-
bleció una suerte de régimen general; por cierto, impreciso e incompleto en
cuanto a técnica jurídica y legislativa. En las páginas sucesivas serán anali-
zadas cada una de estas situaciones jurídicas a los efectos de identificarlas
como institución, caracterizarlas y valorar su regulación legal, con vistas a
ofrecer herramientas que propendan a una mayor eficacia en la interpreta-
ción y aplicación del ordenamiento jurídico vigente.
2. El contrato de depósito: paradigma de los contratos de

custodia
En la tipología de los contratos de custodia se agrupan aquellos que des-
cansan en la obligación de custodiar un bien, siendo la custodia el objeto
específico de la obligación principal de una de las partes. Tal conducta
constituye una forma particular de servicio o de facere (un hacer), que con-
siste en realizar los actos necesarios para la guarda y conservación de una
cosa con la final restitución de la misma. Visto así, es el contrato de depósi-
to el paradigma de los contratos de custodia, género en el que se incluyen,
además, el contrato de aparcamiento de vehículos –parking en el Derecho
1
LASARTE, Carlos, Principios del Derecho Civil, tomo III – Contratos, 14ª edición, Marcial
Pons, Madrid, 2011, p. 348.
2
El artículo 2119 reconoce el depósito propiamente dicho y el secuestro como especies de
depósito.
252
anglosajón-, el contrato de garaje,3 el contrato de caja de seguridad banca-

ria, entre otros.
No es menos cierto que la custodia es accesoria a toda obligación de resti-
tuir aquello que ha sido entregado con carácter temporal, lo que se verifica
esencialmente en las relaciones jurídicas que conceden la posesión sobre
bienes ajenos, con las correspondientes facultades de uso y/o disfrute de
los mismos por cierto período de tiempo.4 Sin embargo, en los contratos
de custodia no hay ninguna otra finalidad en la detentación de la cosa por
quien se encuentra encargado de custodiar que no sea su guarda y conser-
vación; quedando relegado el uso, a menos que se haya concedido para
realizar el encargo de manera óptima.
Dentro de los contratos que tienen por finalidad la custodia de bienes, nos
dedicaremos al contrato de depósito, por ser el arquetipo de la categoría. El
depósito voluntario ha sido reconocido en todos los tiempos y en su evolu-
ción histórica se le ha atribuido incluso un carácter sagrado, derivado fun-
damentalmente del acto de confianza que hace el depositante, al someter
ciertas cosas al cuidado del depositario y del consecuente deber, a cargo de
este, de cumplir con la mayor escrupulosidad posible para no defraudar la
fe de su contraparte.
2.1. Concepto
Etimológicamente proviene del latín depositum, en romano condesijo (del
verbo condessar) que equivale a dar en guarda o custodia. Para Ulpiano
aquella voz deriva del verbo ponere, que precedido de la partícula de, sim-
boliza la confianza plena con que el depositante ha entregado la cosa a la
probidad del depositario.5
Según indica Sánchez Román, la mayoría de los códigos civiles y escritores
modernos coinciden en que “el depósito, en general, es un acto por el cual
se reciben las cosas de otro con el encargo de guardarlas y la obligación de
restituirlas (…), cuando sea debido, que será, por regla general, cuando el
deponente las reclame”.6 En ocasión de definirlo señala que es el “contrato
3
Sobre la distinción entre contrato de aparcamiento de vehículos y contrato de garaje, con-
súltese a LASARTE, Carlos, op. cit., p. 351.
4
V.gr. arrendamiento, préstamo, comodato, usufructo.
5
Apud. CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil Español, Común y Foral, tomo cuarto – De-
recho de Obligaciones. Las particulares relaciones obligatorias, séptima edición, Centro de
Enseñanza y Publicaciones S.A, Madrid, 1952, p. 606.
6
SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe, Estudios de Derecho Civil, tomo cuarto – Derecho de obliga-
ciones. Derecho de la contratación, segunda edición, Madrid, 1889, p. 871.
253
real, unilateral si es gratuito, y bilateral si es retribuido, por el que una per-

sona entrega a otra una cosa para su custodia y conservación y restitución
de la misma al deponente cuando este la reclame”.7
Para Escobar Fornos “es un contrato en virtud del cual el depositario recibe
una cosa del depositante con la obligación de cuidarla y restituirla en espe-
cie, sin facultad de usarla ni aprovecharse de ella”.8 Albaladejo lo concibe
como el contrato por el que dos personas, llamadas depositante o deponente
y depositario, acuerdan que este se obliga a favor de aquel a guardar una
cosa mueble y restituírsela cuando se la pida;9 en tanto Sánchez Cordero, to-
mando como base el artículo 2516 del Código Civil mexicano, destaca que
es el contrato por el que el depositario se obliga hacia el depositante, me-
diante retribución o sin ella, a recibir una cosa mueble o inmueble que este
le confía, y a guardarla para restituirla cuando se lo pida el depositante.10
Como hemos podido ver, en cuanto a la esencia del depósito contractual
existe consenso en la doctrina: es un contrato que no transfiriere la propie-
dad, que genera para el depositario la obligación de custodiar la cosa y la
consecuente obligación de restituirla al depositante. Empero, existen deter-
minadas cuestiones que no son abordadas de igual forma por los avezados
en el tema, ni tampoco por los códigos civiles. Nos referimos al carácter
gratuito u oneroso del contrato; a su naturaleza real o consensual; a si pue-
de recaer sobre bienes inmuebles o exclusivamente sobre bienes muebles,
entre otras cuestiones de menor importancia.
La gratuidad es innata al contrato de depósito desde los tiempos del De-
recho Romano. Se le ha reconocido como elemento natural del negocio
cuando este tiene naturaleza civil; elemento que en definitiva puede decaer
en virtud de la autonomía privada, cuando se pacte una retribución por el
servicio de custodia, lo cual tornaría oneroso al contrato. Es por ello que el
Code de Napoleón establece en su artículo 1917 que “le dépôt proprement
dit est un contrat essentiellement gratuit”; así como lo hacen el Codice ita-
liano en su artículo 1837: “Il deposito propriamente detto è un contratto
essenzialmente gratuito (…)” y el Código Civil español en su artículo 1.760:
“El depósito es un contrato gratuito, salvo pacto en contrario”.
7
Ídem, p.873.
8
ESCOBAR FORNOS, Iván, Curso de Contratos, Editorial Hispamer, Managua, Nicaragua,
1998, p. 241.
9
ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, volumen segundo –
Los Contratos en particular y las obligaciones no contractuales, octava edición, Librería
Bosch, Barcelona, 1989, p. 387.
10
SÁNCHEZ CORDERO, Jorge, “Tema 9: Depósito”, en GONZÁLEZ BLANCO, Carlos y
José Ismael ÁLVAREZ MORENO (coordinadores), et al, Contratos, primera edición, Su-
prema Corte de Justicia de la Nación, México D.F., 2006, p. 213.
254
Tradicionalmente se ha diseñado como un contrato real, en tanto la entrega

es necesaria para su perfección. En los sistemas legales de España y Chile,
por ejemplo, el depósito contractual se perfecciona por la entrega que el
depositante hace de la cosa al depositario;11 no así en Argentina, Perú o
Cuba, donde rige el principio espiritualista y, por tanto, el contrato se per-
fecciona por el acuerdo de voluntades, de manera que debe calificarse co-
mo consensual.12 La aludida entrega, aunque supone una desposesión para
quien venía detentando el bien, no concede la posesión; porque si bien la
cosa objeto del contrato es puesta a disposición de quien llevará a cabo la
actividad principal (custodia), este no se encuentra facultado para usar ni
disfrutar de la misma, quedándole vedada la posibilidad de ejercer su poder
de hecho.13 Puede también producirse una traditio ficta, en cualquiera de
sus modalidades.14
Desde la antigüedad se ha discutido si los bienes inmuebles pueden ser
objeto de depósito, prevaleciendo en el siglo XIX –con la regulación del
Código Napoleónico de 1804- la tesis negativa y, en consecuencia, que el
depósito solo puede recaer sobre bienes muebles, por ser los únicos suscep-
tibles de ser guardados.15 Esta es una concepción superada en la actualidad;
11
Artículo 1758 del Código Civil español: Se constituye el depósito desde que uno recibe
la cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla.

Artículo 2212 del Código Civil chileno: El contrato se perfecciona por la entrega que el
depositante hace de la cosa al depositario.
12
Artículo 1356 del Código Civil argentino: Hay contrato de depósito cuando una parte
se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus
frutos.

Artículo 1814 del Código Civil peruano: Por el depósito voluntario el depositario se obli-
ga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.

Artículo 423 del Código Civil cubano: Por el contrato de depósito una persona se obliga,
onerosa o gratuitamente, a recibir, guardar, custodiar, conservar y devolver un bien mue-
ble que le confía el depositante.
13
ZUDDAS, Goffredo, en I contratti gratuiti, a cura di Antonio PALAZZO y Silvio MAZZA-
RESSE, Wolters Kluwer Italia S.R.L., Torino, 2008, pp. 383 y ss.
14
DÍEZ – PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, volumen III – Dere-
cho de cosas y Derecho Inmobiliario Registral, quinta edición, revisada y puesta al día,
Editorial TECNOS S.A., Madrid, 1990, pp. 74 y 75; LASARTE, Carlos, Compendio de
Derechos Reales, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp.121-124.
15
Entre los exponentes de esta postura se encuentran: el Código Civil de Chile (artícu-
lo 2215: El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a volun-
tad del depositante.), el Código Civil de Cuba (artículo 423: Por el contrato de depósito
una per-sona se obliga, onerosa o gratuitamente, a recibir, guardar, custodiar, conservar y
devolver un bien mueble que le confía el depositante.) y más categóricamente el Código
Civil de España (Artículo 1761: Sólo pueden ser objeto del depósito las cosas muebles.).
255
en efecto, muchos ordenamientos civiles admiten, además de los bienes

muebles, a los bienes inmuebles como objeto mediato de este contrato.16
2.1.1. Su concreción en el ordenamiento civil ecuatoriano

La concepción del contrato de depósito en el sistema legal del Ecuador ha
de colegirse, como se ha dicho, de los artículos 2120 al 2140 del Código
Civil. Sin embargo, resultan imprescindibles, a tales efectos, las disposicio-
nes generales contenidas en los artículos 2116, 2117 y 2118 que regulan
cuestiones importantes de esta particular situación jurídica. En cuanto a
su definición, es dable destacar que son dos los preceptos destinados a
ofrecerla; lo cual, sin duda, enturbia la técnica legislativa empleada. Así, el
primer apartado de artículo 2116 establece que se trata del contrato en que
se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de
restituirla en especie; al tiempo que el artículo 2120 lo hace en el siguiente
tenor: El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las par-
tes entrega a la otra una cosa corporal y mueble, para que la guarde, y la
restituya en especie a voluntad del depositante.
En consecuencia, podemos advertir redundancias en la delimitación legal
de la figura; siendo el último de los preceptos más preciso a la hora de
aportar elementos configuradores. Básicamente aporta tres elementos: 1. El
depósito propiamente dicho tiene naturaleza contractual, y ello se aplica
no solo al contrato de depósito, sino también al depósito necesario contem-
plado en los artículos del 2141 al 2145 del Código Civil. 2. El bien no solo
tiene que ser corporal, sino también de naturaleza mueble. 3. El contrato
se celebra a interés o en beneficio del depositante, pues de no ser así, este
no podría reclamar el bien que ha entregado en depósito cuando estime
pertinente (a su “voluntad”).
En definitiva, de la interpretación sistemática de ambos artículos podemos
deducir que el depósito voluntario se caracteriza por ser un contrato de
confianza. Aunque ninguna de las definiciones legales hace alusión a la
ajenidad del bien, ello puede inferirse del artículo 2116 cuando dispone
que por este contrato se confía a otro la custodia de una cosa. Por otro la-
do, se enuncian las obligaciones fundamentales del sujeto responsable de
16
V.gr.: en Perú (Artículo 1814: Por el depósito voluntario el depositario se obliga a recibir
un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.), en Argentina
(artículo 1356: Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una
cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.) y más expresamente
en México (artículo 2516: El depósito es un contrato por el cual el depositario se obliga
hacia el depositante a recibir una cosa, mueble o inmueble que aquel le confía, y a guar-
darla para restituirla cuando la pida al depositante.)
256
ejecutar el depósito. Podemos inferir entonces que se trata de un contrato

de prestación de servicios cuya finalidad es la custodia de bienes.
Es oportuno significar que, a tenor del segundo párrafo del artículo 2116,
al bien depositado se le denomina también depósito.17 Por consiguiente, en
el Derecho ecuatoriano se le atribuye al depósito, además del significado
causal que apunta hacia una situación jurídica determinada (bien puede
ser un contrato o un acto jurídico), un significado real u objetivo: como
bien mueble y corporal sobre el cual se erige la relación jurídica concreta.
Anótese, junto a tales significados, la perspectiva funcional del depósito,
cual servicio, actividad o conducta que sucede a la entrega y concluye con
la restitución.
2.2. Naturaleza jurídica

a) Contrato gratuito
En correspondencia con la afectación patrimonial que supone para las par-
tes la concertación del contrato, el depósito contractual puede ser gratuito
u oneroso.18 Como decíamos anteriormente, en esencia, se trata de un con-
trato gratuito, lo que se traduce en la existencia de una ventaja patrimo-
nial para la persona del depositante y una correlativa desventaja para su
contraparte, ya que este figura como único obligado y, por tanto, no recibe
remuneración a cambio de la custodia. Será oneroso, en cambio, cuando
pactada dicha retribución, el negocio entraña sacrificios y beneficios patri-
moniales recíprocos.
El artículo 2124 del Código Civil ecuatoriano, sin embargo, elimina toda
posibilidad de que el depósito voluntario, en materia civil, goce de natu-
raleza onerosa. Al regular el primer párrafo del precepto que El depósito
propiamente dicho es gratuito; y luego en el segundo que Si se estipula
remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera en
arrendamiento de servicio; podemos sostener que, desde el punto de vista
legal, no se admite el depósito remunerado, porque en caso de que fuera
pactada una retribución por el servicio de custodia, el tipo contractual muta
de tipología, convirtiéndose –técnicamente hablando- en un arrendamiento
17
Al estar ubicado en las disposiciones generales, ello se aplica no solo para el contrato de
depósito, sino para el resto de las situaciones jurídicas de depósito contempladas por el
Código Civil del Ecuador.
18
Artículo 1456 del Código Civil ecuatoriano: El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el grava-
men; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno a beneficio del otro.
257
de servicios.19 Ello indica que, en el ordenamiento nacional, la gratuidad no

es un elemento natural del contrato susceptible de derogación o modifica-
ción por voluntad de las partes; es un elemento esencial especialísimo que
si no está presente en el tipo negocial, se produce la conversión del contrato
hacia uno de naturaleza típicamente onerosa.
b) Contrato unilateral
Según las partes que resultan obligadas, el contrato de depósito puede cla-
sificarse como unilateral o bilateral. El contrato es unilateral cuando solo
engendra obligaciones para una de las partes, en tanto es bilateral cuando
las produce de manera sinalagmática –esto es, recíprocamente- para ambas
partes.20 El depósito que es gratuito siempre será unilateral en sus efectos,
porque al no fijarse una remuneración por la actividad del depositario –cu-
yo pago correría a cargo del depositante- el único que se encuentra obli-
gado es aquel. Mientras que, si el servicio de custodia es retribuido por
el depositante –como suele suceder en el depósito mercantil y en otros
sistemas legales que admitan la variante de depósito contractual oneroso en
materia civil-, el contrato se torna bilateral en cuanto a sus efectos, ya que
existe una contraprestación al servicio desarrollado por el depositario y, en
consecuencia, obligaciones sinalagmáticas o recíprocas.
Tomando en consideración lo explicado en la clasificación anterior y lo in-
dicado en la presente, el contrato de depósito civil en el Ecuador es un con-
trato unilateral, y, dicho sea de paso, gratuito. Esta calificación no se afecta
por la presencia de las obligaciones reconocidas en el artículo 2140 del Có-
digo Civil, por no participar de la condición de obligación sinalagmática o
recíproca en relación con la obligación principal del depositario. Se trata de
obligaciones eventuales del depositante que no constituyen desde el punto
de vista técnico jurídico contraprestación alguna; sino relaciones obligato-
rias accesorias que comportan para su persona cierta responsabilidad.
Cuando se materializan estas obligaciones del artículo 2140 podríamos
decir que el contrato es bilateral imperfecto, pero ello no trasciende a su
naturaleza jurídica, por lo que la distinción carece de valor práctico. Sigue
19
Al igual que el depósito es un contrato de prestación de servicios, pero siempre tiene ca-
rácter oneroso. Ahora bien, según la última parte del segundo párrafo del artículo 2124,
aunque se trate de un contrato de arrendamiento de servicios, al prestador del servicio de
custodia se le aplica, en cuanto a sus obligaciones y derechos, el régimen legal previsto
para el depositario; con la salvedad de que tiene que desplegar una conducta altamente
diligente porque es responsable hasta de la culpa leve.
20
Artículo 1455 del Código Civil ecuatoriano: El contrato es unilateral cuando una de las
partes se obliga para con otra, que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las
partes contratantes se obligan recíprocamente.
258
siendo un contrato unilateral en cuanto a sus efectos en tanto no se fije

una retribución por la custodia. Que identifiquemos al contrato de depó-
sito como bilateral imperfecto significa, por ende, que posteriormente a su
constitución y durante su ejecución, emergieron obligaciones que debe sa-
tisfacer el depositante a favor del depositario, pero que no tienen por fuente
al contrato en sí, sino al enriquecimiento injusto o al acto ilícito (dañoso).
De ahí la ausencia de sinalagma estructural o funcional.
c) Contrato real
Atendiendo a la manera de perfeccionarse el contrato21 normalmente el
depósito se clasifica en real o en consensual.22 Como se comentaba, son
estas las tendencias en el Derecho comparado, y de ellas, el Código Civil
ecuatoriano acoge la primera. Establece el artículo 2117 que El contrato se
perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario;
con lo que la entrega del bien constituye un presupuesto especialísimo de
este contrato. Ello significa que el acuerdo no será obligatorio para ambas
partes hasta que se ponga el bien a disposición del depositario a través de
cualquier variante de traditio (material o ficticia).
d) Contrato principal
En cuanto a la naturaleza relacionada o independiente del contrato o por
su valor o fuerza de obligar, es un contrato principal.23 Tiene una existencia
propia e independiente y no accede a otro contrato.
21
Esta clasificación toma como punto de partida el rol que desempeña la forma en la
perfección, validez y/o eficacia del contrato. Como indican HERNÁNDEZ GUZMÁN y
HIERRO SÁNCHEZ “(…) en ocasiones, el contrato se perfeccionará con el mero consen-
timiento de las partes; en otras, será necesaria la entrega del bien o se deberá adoptar
alguna forma impuesta por la ley o por la voluntad de las partes. Según este criterio
clasificatorio se puede hablar de contratos formales y de contratos no formales.” Vid.
HERNÁNDEZ GUZMÁN, Suset y Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ, “El rol de la forma en
los contratos. Su expresión en el Derecho contractual cubano”, Revista Cubana de De-
recho, IV Época, No. 46, Julio – Diciembre / 2015, Editorial UNIJURIS, Unión de Juristas
de Cuba, p.131.
22
Según el artículo 1459 del Código Civil ecuatoriano: El contrato es real cuando, para que
sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no sur-
te ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
23
Artículo 1458 del Código Civil ecuatoriano: El contrato es principal cuando subsiste por
sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar
el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
259
e) Contrato nominado
Según el nombre o la denominación del contrato es nominado. Además
de contar con una denominación social arraigada, se encuentra regulado y
nominado como tal en el Código Civil ecuatoriano.
f) Contrato típico
Atendiendo a la regulación legal, los contratos se dividen en típicos y atípi-
cos. Los primeros cuentan con un reconocimiento normativo y casi siempre
disponen de un régimen jurídico propio; los segundos, en cambio, no. En
el ordenamiento civil ecuatoriano el contrato de depósito es típico, pues
cuenta con una disciplina jurídica que resulta aplicable en defecto de nor-
mas impuestas por la autonomía privada. Ahora bien, esta tipicidad tiene
matices. Si examinamos atentamente el artículo 2120 del Código Civil po-
demos colegir que el depósito contractual típico recae únicamente sobre
bienes muebles.
¿Queda proscrita entonces la posibilidad de constituir un contrato de
depósito sobre un bien inmueble? Cierto es que el depósito voluntario de
un bien inmueble no está incluido en la hipótesis de norma referida, pero
no por ello ha de considerarse este un objeto imposible desde el punto de
vista físico o jurídico, mucho menos, ilícito. En caso de que se celebrara
un contrato de esta índole, tendríamos que considerarlo como un depósito
atípico, al que se le aplica la regulación jurídica del contrato más afín:
el depósito típico. Recuérdese que la tipicidad del contrato depende del
reconocimiento legal y/o la existencia de un régimen jurídico ad hoc; de
manera que, lo típico en un ordenamiento jurídico puede resultar atípico
en otro.
g) Contrato intuito personae

Se puede calificar así en relación con la importancia que posee la persona
con quien se contrata. En la mayoría de los casos, la consideración de las
cualidades, aptitudes o condiciones del depositario es, para el depositante,
una cuestión determinante a la hora de valorar la concertación del contrato.
Por ello, debemos estimarlo intuito personae y descartar a priori todo ca-
rácter impersonal.24 A tono con esta nota es que se cataloga doctrinalmente
como contrato de confianza. No confiamos a cualquier persona la guarda
y protección de nuestros bienes; antes de hacerlo, realizamos –aun incons-
cientemente- una valoración subjetiva de sus condiciones morales, perso-
24
En los contratos impersonales es intranscendente quién funge como contraparte. Podrá
ser una persona, o en caso de que esta muera, no pueda o no quiera cumplir su obliga-
ción, bien puede hacerlo otra en su lugar.
260
nales, económicas o de su pericia si se dedica a este oficio. De esta signifi-

cación dan muestra los artículos 2116 y 2120 del Código Civil del Ecuador.
h) Contrato de ejecución inmediata o diferida y de tracto sucesivo

Según la incidencia del tiempo, el contrato de depósito puede ser de eje-
cución inmediata, cuando la eficacia contractual comienza a verificarse
seguidamente a la perfección del contrato; o de ejecución diferida, cuando
las partes –en función de sus intereses- hagan pender los efectos del con-
trato de una condición o término suspensivos. Sin embargo, en cuanto a la
duración de la consumación del contrato, por lógica, se trata de un contrato
de tracto sucesivo. Es impensable que el depósito pueda ejecutarse instan-
táneamente cuando la ejecución de esta tipología contractual está determi-
nada por la realización de una serie de actos por parte del depositario que
suponen la práctica de una conducta continua durante cierto período de
tiempo (días, semanas, meses, años).
i) Contrato de custodia
Esta clase obedece a la función económica – social que cumple el contrato,
la cual viene dada por la necesidad de que determinados bienes sean guar-
dados, cuidados, protegidos, custodiados temporalmente. Así las cosas, la
custodia tiene en esta sede una relevancia causal; constituye en sí misma el
fin práctico admitido y querido por las partes.
2.3. Elementos constitutivos

Los sujetos del contrato de depósito son, de una parte, el depositante o
deponente y, de la otra, el depositario. El depositante es la persona natural
o jurídica que figura como sujeto activo (acreedor) de la relación jurídica
obligatoria que trae causa de este negocio, y se caracteriza por ser quien
entrega el bien objeto del contrato para que sea custodiado por su contra-
parte. El depositario, precisamente, es la persona natural o física encargada
de realizar la custodia; constituye, por tanto, el sujeto pasivo (deudor) de la
mentada relación.
En cuanto a la capacidad de las partes, según lo estipulado en el primer pá-
rrafo del artículo 2123 del Código Civil del Ecuador, debe tratarse, en prin-
cipio, de personas con plena capacidad de obrar.25 No obstante, la actua-
25
Cfr. artículos 1462 y 1463 del Código Civil ecuatoriano para determinar, por vía negativa,
cuando una persona es plenamente capaz.
261
ción –aunque excepcional- de personas incapaces produce determinados

efectos que son regulados en los párrafos sucesivos. Así, cuando el contrato
se celebra entre un depositante incapaz (absoluta o parcialmente) y un de-
positario capaz, la eficacia contractual no se ve afectada, toda vez que el
único sujeto obligado es el depositario y este, a tenor del segundo párrafo
del precepto, está en el deber de asumir sus obligaciones correspondientes.
En caso contrario, es decir, cuando el depositario sea incapaz, cierto es que
el depositante no podrá pretender el cumplimiento in natura de la presta-
ción, pero se le reconoce acción para recuperar la cosa depositada siempre
que se halle en poder del depositario, y en caso de que esto no fuera posible
(porque es poseída por terceros), se le concede acción personal contra el
incapaz para recuperar lo que obtuvo en virtud del depósito que, en defini-
tiva, es ineficaz.26
El depositante no tiene que ser propietario del bien depositado. Recuérde-
se que esta tipología contractual no transfiere dominio alguno, ni siquiera
establece un derecho real limitado. Basta con que el deponente detente el
bien por un título lícito, ya sea por concepto de poseedor o incluso como
tenedor.27
Acerca de la eventual pluralidad de depositantes o depositarios nada re-
glamenta la máxima ley civil ecuatoriana. En tal sentido, siguiendo a Diez
Picazo y Gullón, deberán aplicarse las reglas generales en materia de obli-
gaciones pluripersonales, tales como: la primacía del acuerdo de las partes;
la no presunción de solidaridad; y la observancia del carácter divisible o
indivisible de la cosa, para decidir en último término si cada depositario o
depositante es deudor o acreedor, respectivamente, sólo de una parte o del
todo en su conjunto.28

El elemento real de este contrato no es otro que el bien que se entrega en
depósito. Es el único que existe si el contrato es gratuito, porque tratándose
de un contrato de depósito remunerado, también figura como tal, la remu-
26
El fundamento de esta acción es la prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa.
27
Artículo 729 del Código Civil ecuatoriano: Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre
una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros
tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les per-
tenecen.

Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno.
28
DÍEZ – PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, volumen II, sexta
edición, Editorial TECNOS S.A., Madrid, 1992, p.469.
262
neración o canon.29 El Código Civil ecuatoriano –a tono con su referente

legislativo más inmediato, el Código Civil de Chile, que a su vez abrevó del
Code de Napoleón en este sentido- establece que el bien a depositar ha de
ser corporal y mueble.
Rapa Álvarez sostiene que este elemento de carácter objetivo debe ser cor-
poral “puesto que los derechos o los bienes inmateriales no son susceptibles
de custodia en sentido material y tangible”.30 Asimismo, Vilalta Nicuesa y
Mendez Tomás, apuntan que no es procedente un contrato de depósito sobre
bienes inmateriales (títulos, valores, etc.) porque “al no disponer de cuerpo
material, no es posible la tenencia ni es susceptible de pérdida o destruc-
ción física (se trataría más bien de un contrato de administración o gestión
patrimonial).”31
En relación con el carácter mueble del bien32 insistimos que el depósito
civil típico recae sobre cosas que gozan de naturaleza mobiliaria; mas, a
nuestro juicio, es perfectamente admisible el depósito voluntario sobre bie-
nes inmuebles, lo que en este caso, habría de calificarse el contrato como
atípico, en mérito a lo explicado con anterioridad. Ello es posible física-
mente siempre que se realice una traditio ficta del bien, porque en sentido
literal un inmueble no puede ser objeto de entrega material. Por otro lado,
es posible jurídicamente hablando pues el hecho de que la norma no lo
contemple expresamente, no lo extrae del presupuesto lógico de la misma;
a lo que se le suma que no contraviene precepto alguno y el hecho de que
una persona necesite o desee que otra proteja un inmueble, constituye un
fin permisible y legítimo.
29
Descartando la posibilidad de que el depósito civil en el contexto ecuatoriano sea bila-
teral y oneroso, debemos referirnos de manera exclusiva al bien entregado en depósito.
En los ordenamientos en que se admite esta variante, así como en el caso del depósito
mercantil, la remuneración o canon pagado por el depositante al depositario a cambio
del servicio recibido, también figura como elemento real del contrato. La remuneración
se traduce en dinero o signo que lo represente.
30
RAPA ÁLVAREZ Vicente, Manual de Obligaciones y Contratos, Tomo II, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2003, p. 153.
31
Vilalta Nicuesa, Aura Esther y Rosa María Mendez Tomás, “Acciones sobre depósito”, en
Biblioteca Básica de Derecho Procesal No.35, segunda edición, Bosch, Barcelona, 2001,
p. 22.
32
Artículo 585 del Código Civil del Ecuador: Muebles son las que pueden transportarse de
un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

Exceptúanse las que, siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por su desti-
no, según el Art. 588.
263

En cuanto a los elementos formales debemos tener presentes dos cuestio-
nes. En primer orden, como se ha dicho, la entrega del bien constituye una
forma especial que tributa a la perfección de este contrato; por ello se ca-
lifica como real. De tal suerte, existiendo acuerdo de voluntades, pero no
verificándose la entrega del bien, estaríamos en presencia de una promesa
de contrato; ya que no nacen las obligaciones hasta que el depositario haya
recibido el respectivo bien (cfr. artículo 2117). Obsérvese que el carácter
real del contrato responde a su forma de perfección porque en cuanto a sus
efectos se trata de un contrato obligacional (que genera derechos persona-
les o de crédito) y no de un contrato con efectos reales (que son los que
producen de manera inmediata la constitución, transmisión, modificación
o extinción de un derecho real).
En segundo orden, debemos tener en cuenta lo regulado en el artícu-
lo 2122, en relación con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 1726,
ambos del Código Civil.33 A través de la interpretación sistemática de estos
preceptos podemos colegir que: en determinados casos el depósito volun-
tario debe constar por escrito, en particular cuando el bien entregado tenga
un valor superior a 80 dólares estadounidenses; sin embargo, no se trata
de una exigencia imperativa, la escritura constituye una formalidad que
cumple una función ad probationem. El carácter probatorio del contrato de
depósito escriturado se deduce del propio artículo 2122, toda vez que es
posible la omisión de la forma escrita aun y cuando, según el artículo 1726
(1º párr.), debía contar por escrito. Ello nos hace concluir que la referida
formalidad va encaminada a probar la existencia del contrato cuando el
valor del bien depositado lo amerite.
2.4. Clases
I. Según la legislación que lo regula:

I.1. Depósito civil
Es contemplado por las disposiciones del Código Civil y establecido entre
sujetos colocados en un plano de igualdad. Recae sobre objetos que satis-
facen necesidades e intereses particulares. Esta especie resulta centro de
nuestra atención en el presente epígrafe.
33
Artículo 1726: Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entre-
ga o promesa de una cosa que valga más de ochenta dólares de los Estados Unidos de
América. (…)
264
I.2. Depósito mercantil

Se ampara en el Código de Comercio y se establece entre sujetos mercanti-
les. Su objeto indirecto está relacionado con bienes utilizados en el comer-
cio o para desarrollar actividades empresariales.
II. Según la naturaleza de los bienes que se entregan en virtud del contrato:34
II.1. Depósito regular
Como regla general se instituye sobre bienes no fungibles y, por excepción,
sobre bienes que siendo fungibles se entregan cerrados, sellados o indivi-
dualizados de alguna manera. El depositario está obligado a devolver el
mismo bien o bienes, respetando las características y el estado que tenían
al momento de la entrega, así como la forma y condiciones en que fueron
entregados. Es el supuesto de depósito corriente u ordinario.
II.2. Depósito irregular

Es un contrato mediante el cual se entregan bienes fungibles (v. gr. dinero)
para su preservación, con la peculiaridad de que el depositario puede hacer
uso de los mismos. Su empleo es muy frecuente en el ámbito bancario, al
servir de base a tipos negociales como el depósito bancario, la cuenta de
ahorro y la cuenta corriente. Algunos ordenamientos civiles regulan en los
preceptos destinados al depósito voluntario –básicamente regular- la mo-
dalidad de depósito irregular, sobre todo, cuando se trata de depósito de
dinero.35
Atendiendo a su naturaleza, además de corporales, muebles y fungibles, es-
tos bienes deben ser consumibles, ya que el fin práctico de esta modalidad
contractual es propiciar el uso de los objetos depositados; lo que supone,
para el depositario, la obligación de devolver otros de la misma especie,
calidad y cantidad (tantundem).36 Ya lo advierte López de Zavalía, en el depó-
34
Para profundizar en las diferencias existentes entre el depósito regular e irregular, con-
súltese ESCOBAR FORNOS, Iván, op. cit., p.241 y LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado
de los Contratos, tomo III, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2000,
pp. 656 – 659.
35
Tal es el caso de Argentina que en el artículo 1367 del nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación regula el depósito irregular a continuación de las disposiciones generales
del depósito. El Código Civil chileno también regula el depósito de dinero en su artícu-
lo 2221.
36
Fíjese que la obligación de restitución típica del clásico contrato de depósito muta –tra-
tándose del depósito irregular- hacia la de entregar bienes de la misma especie, calidad,
cantidad y demás características que hayan sido identificadas, dado el carácter específi-
co del bien en el primer caso, frente al carácter genérico y fungible en el segundo.
265
sito irregular no se restituye el ídem sino el tantundem.37 Se hace evidente

entonces la estrecha frontera que existe entre esta clase de depósito y el
préstamo o mutuo; siendo la finalidad perseguida y la utilidad que reporta
el contrato para las partes, los únicos elementos que en la práctica permiten
distinguirlos.
El depósito de cosas fungibles no conlleva, de plano, al depósito irregular.
Para interpretarlo como tal es necesario el permiso de uso por parte del
depositante. No obstante, los ordenamientos legales –entre ellos el ecuato-
riano- suelen instaurar presunciones legales relativas (que admiten prueba
en contrario) a favor de dicha autorización. El artículo 2126 del Código
Civil del Ecuador establece una presunción iuris tantum en este sentido, al
presuponer que el depositario podrá usar el dinero depositado siempre que
no haya sido entregado en un sobre cerrado, sellado o asegurado de alguna
manera.
Por contra, si el bien de naturaleza fungible y consumible se encontrara
con cerraduras, sellos o empaquetado de tal modo que para acceder a él
habría que fracturar los medios de seguridad impuestos por el depositante,
ha de interpretarse, a falta de permiso expreso, que no se ha conferido la
facultad de uso, y, por tanto, que se trata de un depósito regular. En este
caso, el depositario deberá cumplir su obligación principal como si se tra-
tara de un bien infungible.38 Válido anotar que si el uso fuera consentido de
manera explícita –y no a través de presunciones- aunque la cosa fungible se
entregara cerrada o sellada, podrá el depositario hacer uso efectivo de ella;
debiendo devolver, en el momento oportuno, el tantundem en la misma
forma en que fue recibido el objeto del contrato, es decir, cerrado o sellado.
2.5. Derechos y obligaciones de las partes

2.5.1. Obligaciones del depositario
Tanto el artículo 2116, como el 2120 de la máxima ley civil del Ecuador,
develan las principales obligaciones del depositario: guardar y restituir. La
obligación de restituir es complementaria a la de guardar, y ambas son vi-
tales en el depósito: la primera delimita el tipo contractual, su esencia; la
segunda contribuye a definirlo pues, de no existir, degeneraría en otro con-
trato. La restitución es el colofón de haber custodiado el bien durante un
37
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los Contratos, tomo IV – Parte Especial III,
Zavalía editor, Buenos Aires, Argentina, 1993, p. 380.
38
Debe conservar los bienes fungibles en su envoltura y restituirla en las mismas condicio-
nes y forma en que se le entregaron.
266
tiempo determinado; en palabras del profesor Albaladejo, es el hito terminal

de la guarda.39
La guarda es un concepto más amplio que la mera conservación. Compor-
ta, inexorablemente, la privación del uso y disfrute del bien por parte su
poseedor o tenedor y, además, su conservación, esto es, su preservación,
protección o resguardo. Así, la conservación es un concepto más restrin-
gido que la guarda porque, a diferencia de esta, aquella puede llevarse a
cabo sin sustraer al propietario –o a quien venga detentando el bien- del
goce posesorio, siempre que sea salvada la esencia y sustancia del bien.
Tratándose del depósito, la guarda y la conservación se concentran, ya que
es el depositario quien tiene la responsabilidad de guardar el bien para cus-
todiarlo, y es en función de ello que se realiza la desposesión a quien venía
detentando y se empodera al depositario para desempeñar una compleja
obligación de hacer que la doctrina identifica como custodia.40
Resulta bastante difícil dotar de contenido concreto a la obligación de cus-
todiar –de guardar según la letra del Código Civil ecuatoriano-; solo es po-
sible hacerlo de forma aproximada, pues todo depende de la naturaleza y
el tipo específico de objeto material sobre el cual se erige el contrato, unido
a las cláusulas y estipulaciones que fueron pactadas. Así, en la mayoría de
los casos el depositario estará llamado a vigilar celosamente el bien, como
presupuesto de una adecuada conservación; pero en otros, puede verse
compelido a trasladarlo a un lugar más seguro o a ejecutar otra actividad
que tribute a su conservación y protección, incluso cuando ello no ha sido
previsto, siempre que redunde en beneficio del bien. En definitiva, el deber
de custodia que se extiende a todos los accesorios y frutos del bien, incluye
los actos necesarios para preservarla de todo peligro.41
El depositario debe hacer gala de la diligencia del buen pater familias a
la hora de realizar la custodia. Como genuina obligación de hacer, de re-
sultado, custodiar supone desplegar una conducta diligente encaminada a
39
Vid. ALBALADEJO, Manuel, op. cit., p. 389.
40
Entendemos que este término (custodia) es más amplio y preciso que los manejados con
anterioridad (guarda y conservación).
41
VILALTA NICUESA, Aura Esther y Rosa María MENDEZ TOMÁS, op. cit. p.3. Como se
trata de un contrato de tracto sucesivo continuo es normal que el depositario tenga que
afrontar una serie de situaciones imprevistas mientras se ocupa de la custodia. Para ello
dispone de las libertades concedidas por el depositante –en el contrato- o por la ley, las
cuales han ser suficientemente amplias. Si de uno u otro modo las libertades de ejercicio
del depositario no se fijaran, la conducta desplegada por este sujeto en aras de solventar
alguna de estas situaciones no debe ser interpretada restrictivamente, sino que el margen
de actuación admisible debe ser amplio, siempre que el objetivo de las acciones ejecu-
tadas sea garantizar la subsistencia, el bienestar y/o la restitución del bien.
267
mantener la integridad física y económica de la cosa, ya que luego deberá

ser restituida respetando su estado original.42 Por ello prevé el artículo 2127
que, en ausencia de acuerdo, el depositario responderá de la culpa grave;
pero en virtud de la autonomía privada, puede hacerse responsable de toda
especie de culpa.43
Por otro lado, el depositario está obligado también a restituir el bien al tér-
mino del contrato o cuando lo solicite el depositante, sus causahabientes
o la persona que este hubiese designado.44 Restituir significa poner nueva-
mente a disposición del depositante el bien entregado en depósito, junto a
sus accesorios y frutos, en las mismas condiciones, forma y estado en que
fue recibido. Ello encuentra amparo en los artículos 2133 y 2134 del Códi-
go Civil del Ecuador.
En cuanto al lugar en que ha de llevarse a cabo la restitución, deberá aten-
derse a lo pactado en el contrato, y en su defecto, a lo que disponga la ley
para el cumplimiento de las obligaciones en general. Cuando el depositante
se niegue a recibir la cosa o no presta la colaboración necesaria para su
recepción, una vez finalizado el término previsto en el contrato o cuando el
bien peligre en manos del depositario o le cause daños, este sujeto puede
consignar el bien, con sus accesorios y frutos, a la autoridad competente,
a expensas del deponente, conforme al segundo párrafo del artículo 2132.
2.5.2. Eventuales obligaciones del depositante

Ciertamente, el contrato de depósito civil puede implicar para la persona
del depositario una contraprestación consistente en el pago de la remune-
ración o retribución económica por la custodia a cargo del depositante.45
Es esta la única obligación principal de este sujeto, pero solo está presente,
obviamente, en los depósitos bilaterales y onerosos.
Ahora bien, independientemente de la naturaleza bilateral o unilateral, gra-
tuita u onerosa del depósito, durante la fase de ejecución del contrato pue-
42
Por ello se establece, por ejemplo, la carga de respetar los sellos y cerraduras del bulto
que contiene el bien depositado (ex artículo 2128).
43
Adicionalmente, el párrafo tercero del artículo 2127 establece casos excepcionales don-
de se responsabiliza al depositario de la culpa leve.
44
Es admisible incluso la solicitud anticipada de restitución, recordemos que el depósito
se hace siempre en interés del depositante. Decimos “siempre” porque en el Ecuador
el depósito civil no puede ser oneroso ni bilateral; de manera que supone un beneficio
patrimonial más que evidente para este sujeto.
45
Este pago obedece a la correspondencia sinalagmática por el servicio que se presta. Vid.
LEÓN BARANDIARÁN, José, Tratado de Derecho Civil, tomo VI – Derecho de Contratos,
segunda parte – Contratos Nominados, WG Editor, Lima 1997, p. 103.
268
den surgir obligaciones para el deponente. De manera eventual, al amparo

del artículo 2140 ab initio, estará obligado a reembolsar los gastos causados
al depositario como consecuencia de la conservación del bien.46 Estaríamos
hablando, con exclusión de los gastos suntuosos y de lujo, de los gastos
útiles o necesarios (o sea, los que tributaron directamente a la guarda y
cuidado del bien), así como de los extraordinarios (como los gastos de me-
jora) si se logra probar que el depositario actúo de buena fe. Por otro lado,
atendiendo a lo regulado en el propio artículo 2140 in fine, está obligado a
indemnizar al depositario por los daños y perjuicios que le haya ocasionado
el depósito.
Como puede apreciarse, ninguna de estas obligaciones son contrapresta-
ciones en sentido técnico. Su ratio iuris descansa en la prohibición del enri-
quecimiento injusto y en el principio alterum non laedere (no causar daño
a otro).
2.5.3. La facultad de uso

Es consustancial al deber de custodiar la prohibición de que el depositario
se sirva de la cosa depositada, puesto que la ha recibido con el exclusi-
vo encargo de guardarla. Sin embargo, cabe la posibilidad de conferirle
a este sujeto la facultad de uso, siempre que cuente con permiso expreso
del deponente (cfr. párrafo primero del artículo 2125, in fine, Código Civil
ecuatoriano).
Ahora bien, teniendo en cuenta la finalidad de esta tipología contractual, el
uso autorizado o permitido por el depositante tiene que estar en función de
cumplimentar la obligación principal. Ello significa que la facultad de usar
el bien debe tributar a la adecuada realización de la custodia, de manera
que contribuya a una mejor preservación del objeto depositado. Así las
cosas, cuando el depositario obtenga permiso del depositante para usar o
servirse de la cosa libremente, el contrato muta de especie, se transforma en
otro tipo contractual: préstamo, comodato o arrendamiento, en dependen-
cia de las particularidades del supuesto de hecho.
Si el depositario usa el bien sin tener autorización para ello, o estando
facultado para el uso –en el sentido que hemos descrito arriba- le confiere
un uso indebido, será responsable del incumplimiento contractual y, por
consiguiente, indemnizará los daños y perjuicios provocados al depositante
por su inapropiada actuación.
46
Solo los gastos asociados a la guarda y conservación, porque los gastos de transporta-
ción relativos a la restitución del bien corren por cuenta del depositante según el artícu-
lo 2137.
269
Establece el segundo párrafo del artículo 2125 del mentado cuerpo legal
que la autorización o permiso podrá presumirse, pero queda al arbitrio del
juez calificar las circunstancias que justifiquen esta presunción iuris tantum,
tales como las relaciones de amistad y confianza entre las partes. Tratándo-
se de cosas no consumibles –que no se deterioran sensiblemente por el uso,
la presunción de permiso es apreciable de una manera más fácil y clara,
según lo previsto en el tercer párrafo del precepto.
2.5.4. El derecho de retención

El derecho de retención constituye una garantía del cumplimiento de las
obligaciones que en este caso particular se reconoce, por conducto del
artículo 2139 del Código Civil, a favor del depositario, para asegurar o re-
forzar el pago de las obligaciones del deponente que hemos calificado de
“eventuales” y que se hallan reguladas en el artículo 2140 del mismo texto
legal. Conforme a esta garantía, el depositario tiene la facultad de continuar
detentando el bien depositado hasta obtener la satisfacción del crédito del
que es titular. En concreto estamos hablando del derecho que le asiste a ser
reembolsado por los gastos o expensas que haya realizado en ocasión del
depósito y/o a ser indemnizado por los daños y perjuicios que el contrato
haya podido causarle.
Por tanto, es lícita la retención del bien efectuada por el depositario mien-
tras el depositante no pague la totalidad de los gastos devengados y/o la
indemnización de los daños y perjuicios. Lo que no es lícito es retener para
compensar el servicio realizado o cualquier otra pretensión que difiera de
las dos descritas anteriormente y que de manera explícita contempla el
artículo 2139.
Tomando en consideración que la relación obligacional derivada del depó-
sito contractual se constituye en beneficio del depositante, el fundamento
de este peculiar derecho descansa en que el depositario debe salir econó-
micamente indemne de dicha relación; por tanto, ha de proveérsele, en
defecto de pacto o estipulación, de mecanismos que le permitan conservar
su estado patrimonial. Como acertadamente enuncia Del Pozo Carrascosa,
sería inocuo no conceder al depositario una ventaja una vez finalizada di-
cha situación.47
47
DEL POZO CARRASCOSA, Pedro, El derecho de retener en prenda del depositario, Bar-
celona, 1989, p. 56.
270
2.6. Modos de extinción

Además de los modos generales de extinción de las obligaciones, el de-
pósito se extingue por la reclamación del depositante (ex artículos 2131
y 2132 del Código Civil del Ecuador). Atendiendo a los intereses en juego y
en función de quién se ha concertado el contrato, la solicitud de devolución
(anticipada o no) del objeto y su consecuente restitución, configuran el mo-
do natural de terminación de este contrato.
En virtud del artículo 2132 se admite la posibilidad de que, finalizado el
término resolutorio o de vencimiento del contrato, el depositante sea reque-
rido por el depositario para recibir la cosa; al igual que la restitución anti-
cipada (antes del vencimiento) cuando el bien peligre en manos del depo-
sitario o le causare algún perjuicio. En estas circunstancias, si el deponente
se negara injustificadamente o no colaborara con la restitución, podrá el
depositario hacer uso de la consignación, en tanto modo especial de pago.
3. El depósito necesario
Los dos supuestos clásicos que configuran el depósito necesario son el de-
pósito legal y el depósito miserable. Se denomina depósito legal porque la
obligación de custodia nace de la ley y se rige naturalmente por la norma
jurídica que lo establece o, en su defecto, por las normas del contrato de
depósito.48 Por otro lado, el depósito se califica de miserable cuando la
ocurrencia de alguna calamidad o accidente (v. gr. inundación, incendio,
ruinas, saqueo u otro acontecimiento de análoga naturaleza) imponga la
constitución del depósito en aras de prevenir o contrarrestar los efectos no-
civos del caso fortuito o fuerza mayor; resultando aplicables, por lo general,
las disposiciones relativas al depósito voluntario.49
El rasgo distintivo del depósito necesario es que la elección de la persona
del depositario no depende de la libre y espontánea voluntad del deposi-
tante: dependerá, en un caso, de lo dispuesto en la ley, y en el otro, de las
circunstancias o posibilidades objetivas. Para Albaladejo, la selección del
depositario está forzada por la imperiosa necesidad de depositar –sobre
todo en los supuestos de depósito miserable-, pero verse forzado no debe
48
Así sucede en el Derecho español según lo dispuesto en los artículos 1.781.1 y 1.782 del
Código Civil.
49
Cfr., artículo 1.782 del Código Civil español.
271
entenderse en sentido absoluto sino relativo, pues se dispone también de la

opción de lo hacerlo.50
Reconoce el Código Civil ecuatoriano el depósito necesario. Del artícu-
lo 2141 al 2145 establece las reglas generales y del 2146 al 2153 fija las
normas aplicables al depósito en los establecimientos que ofrecen servicios
de alojamiento, así como en fondas, cafés, casas de billar, baños y otros
establecimientos semejantes. Se trata de una especie similar al depósito
necesario que, en la práctica, resulta una subespecie de esta figura, pues se
le aplican sus mismas reglas (cfr. 2º párrafo del artículo 2146).51
En consonancia con lo expresado, el artículo 2141 reza que el depósito
propiamente dicho será necesario, cuando la elección de depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de incendio,
ruina, saqueo, u otra calamidad semejante. A esta modalidad se le aplica,
según el artículo 2145, el régimen jurídico dispuesto para el depósito vo-
luntario, con excepción del depósito necesario que se encarga a un adulto
que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que se encuentra en
su sano juicio. Conforme al artículo 2143, este supuesto especial constituye
un cuasicontrato que obliga al depositario sin autorización de su repre-
sentante legal, haciéndolo responsable hasta de la culpa leve (ex artícu-
lo 2144).
Sobre el depósito de los bienes o efectos introducidos por los clientes en
establecimientos hoteleros o cualquier otro que preste servicios de aloja-
miento –de conjunto con los mencionados en el artículo 2153- es oportuno
indicar que, atendiendo al primer párrafo del artículo 2146, se responsabi-
liza al propietario o administrador de dicho establecimiento con la custodia
de los mismos, siempre que hayan sido entregados a dicha persona. Esta
responsabilidad se extiende, según el artículo 2147, a todo daño causa-
do a los bienes depositados por culpa del propietario, el administrador o
cualquiera de los dependientes del centro, incluso de los extraños que lo
visiten, así como a los delitos de hurto y robo que se perpetren contra los
mismos. La fuerza mayor o el caso fortuito –como es habitual- exoneran la
responsabilidad; empero, si se prueba que el daño producido es imputable
50
Este autor pone el ejemplo de una persona que ve arder su casa producto de un incendio,
por lo que deposita sus enseres en poder de su vecino. Dicha persona, refiere, pudo no
hacerlo y dejarlos quemar o bajarlos a la vía pública; sin embargo optó por confiarlos
a su vecino. De ahí que pudo elegir, al menos, entre depositar o no. Vid. ALBALADEJO,
Manuel, op. cit., p. 408.
51
En Argentina, por ejemplo, se le reconoce, sin más miramientos, como una especie de
depósito necesario. Según el artículo 1368: Es depósito necesario aquel en que el depo-
sitante no puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a
una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros.
272
a la culpa o dolo del sujeto en cuestión (v.gr. porque no aminoró las conse-
cuencias del siniestro, no tomó previamente las medidas pertinentes, etc.)
este será responsable.
Regula el artículo 2148 que el propietario o administrador está obligado
a proteger –poniendo a buen recaudo- los efectos personales del huésped
o cliente, incluyendo los que sin ser estrictamente de este carácter guarde
en su habitación o, por decirlo genéricamente, conserve alrededor suyo
porque formen parte de su equipaje. De lo contrario, en el supuesto de que
tales bienes sean dañados, hurtados o robados, ya sea por los trabajadores
del establecimiento o por terceras personas que no sean familiares o visitan-
tes del cliente, es igualmente responsable.
La carga de la prueba del daño, hurto o robo, le corresponde en virtud del
artículo 2149 al huésped o cliente, lo cual es consecuente con las reglas
de responsabilidad de esta naturaleza (contractual). En la responsabilidad
extracontractual, suele concederse a la víctima el beneficio de la inversión
de la carga de la prueba. Pero en este caso, teniendo en cuenta que ambos
sujetos se encuentran vinculados jurídicamente, opera la regla general de
que quien alega los hechos, debe probarlos. Con todo, será el cliente quien
deberá probar la cantidad, la calidad y el valor de los bienes lesionados o
sustraídos.
Tratándose de objetos de considerable valor –piénsese en joyas o cualquier
bien mueble que goce de esta condición- para hacer responsable al pro-
pietario o administrador, es preciso que el huésped o cliente despliegue
una conducta diligente. Según el artículo 2150, el portador de tales obje-
tos –que no integran el equipaje ordinario- tiene la carga de comunicar al
responsable del establecimiento sobre su existencia, incluso, tiene el deber
de exhibirlos si este lo requiere, a los efectos de adoptar las medidas de
protección que estime pertinentes y/o ponerlos a buen recaudo. Si el cliente
no actúa con diligencia y de buena fe, la exigencia de responsabilidad será
infructuosa (ex artículo 2150 in fine).
En caso de que fuera el dueño de los bienes dañados, robados o hurtados,
el que provocara –negligentemente o no- el hecho lesivo, es obvio que, tal
como dispone el artículo 2151, la responsabilidad del propietario o ad-
ministrador debe quedar descartada. Asimismo, no responderá cuando las
partes contratantes hayan consentido o convenido la exoneración de res-
ponsabilidad en caso de daño, pérdida, extravío, robo, etc., tal y como se
prevé en el artículo 2152.
273
4. El secuestro
Agotado el análisis del depósito propiamente dicho en el sistema civil del
Ecuador, nos corresponde adentrarnos, aunque someramente, en el estu-
dio del secuestro. Su virtualidad se manifiesta –como avizorábamos- en el
ámbito jurisdiccional; pues se establece para sustraer, sorpresiva y urgente-
mente, el bien objeto de una litis del influjo del poseedor; a los efectos de
garantizar el resultado del proceso correlativo y, con ello, la efectividad del
derecho objeto de pronunciamiento.52
Así las cosas, en el secuestro, la custodia no constituye un fin, sino un me-
dio que responde al aseguramiento del resultado procesal, verdadero fin de
la institución. En palabras de Lasarte, la finalidad del secuestro “no es pro-
piamente guardar y custodiar la cosa depositada, sino evitar la sustracción
o distracción del objeto custodiado, asegurarlo, en tanto no se resuelva la
litis existente.”53 Por eso se ha identificado doctrinalmente54 y reconocido
legalmente55 como una medida cautelar.56
La utilidad práctica de la figura tiene que ver con esta naturaleza cautelar
o precautoria. Por la forma en que se halla legislada se trata de una medida
nominada, tipificada o específica; según sus efectos resulta una medida
conservativa, en tanto contribuye a la preservación del estado de hecho;
y atendiendo a lo que se trata de preservar, estamos en presencia de una
medida para asegurar bienes corporales, sean muebles o inmuebles. Por
tanto, ante la posible ocultación del bien litigioso, la eventual resistencia
o negativa de realizar su entrega, o cualquier otra excusa injustificada que
entorpezca el cumplimiento de una resolución judicial definitiva que se
52
Consúltese la obra de PLAZA GONZÁLEZ, Gregorio, “El aseguramiento de bienes li-
tigiosos”, en Cuadernos de derecho judicial, CD-ROM 27, Consejo General del Poder
Judicial, España, 1993, pp.173-245.
53
Lasarte, Carlos, Principios…, cit., p. 349.
54
DÍEZ – PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema…, tomo II, cit., pp. 473 y 474; La-
sarte, Carlos, Principios…, cit., p. 349; PLAZA GONZÁLEZ, Gregorio, op. cit., p.11 y
siguientes; PÉREZ GUTIÉRREZ, Ivonne, Las medidas cautelares, una valiosa herramienta
procesal, Ediciones ONBC, La Habana, 2012, pp. 114-116.
55
Artículos 124 y 125 del Código Orgánico General de Procesos del Ecuador.
56
“Las medidas cautelares configuran el mecanismo que materializa la tutela cautelar, el
cual ofrece garantías para que, con celeridad, se alcance la efectividad procesal, que
asegure, ab initio, la eficacia específica de la decisión judicial y que, frente a la ineluc-
table dilación del proceso, no se obstruya el cumplimiento de la sentencia que en su día
será dictada o, al menos, que no se torne ilusoria.” PÉREZ GUTIÉRREZ, Ivonne, op. cit.,
p. 147.
274
pronuncie con respecto a la titularidad del bien o a las facultades que de

ella se deriven, es oportuno y aconsejable interesar el secuestro.57
Podríamos definirlo entonces como la medida cautelar que pretende la con-
servación de un bien específico (objeto de reclamación judicial y respecto
al cual se teme su pérdida, deterioro o menoscabo), a través de la entre-
ga del mismo a un tercero ajeno al proceso –el secuestre-, encargado de
custodiarlo hasta la conclusión del asunto y de restituirlo a quien resulte
vencedor. Este es el sentido del artículo 2154 del Código Civil ecuatoriano.
El carácter litigioso del objeto secuestrado es elemento clave en esta insti-
tución que se encuentra sometida, al amparo del artículo 2155, al régimen
jurídico del depósito propiamente dicho en todo aquello que no prevean las
reglas particulares delineadas en los artículos del 2156 al 2162 del Código
Civil y los artículos relativos al secuestro en el vigente Código General de
Procesos del Ecuador.
A diferencia de otras medidas cautelares (v.gr. el depósito temporal de bie-
nes58 o el embargo) el secuestro necesariamente comporta desposesión del
bien para quien venía detentándolo, por lo que este “se incauta” de la es-
fera de acción del titular, poseedor o tenedor.59 Así, se procura preservar la
integridad del bien de cara a que la sentencia que ponga fin al conflicto
pueda ser ejecutada satisfactoriamente en su día. En función de ello, el bien
secuestrado debe ser entregado por el secuestre a la persona favorecida por
el fallo judicial, en el mismo estado y condiciones que se encontraba al
constituirse el secuestro.
En contraste con lo dispuesto para el depósito propiamente dicho en el
Código Civil ecuatoriano, conforme al artículo 2156, el secuestro puede
recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o inmuebles. No son pocos
los litigios ventilados en el ámbito jurisdiccional cuyo punto conflictual
gira en torno a un inmueble. Los bienes de esta naturaleza gozan Se acoge
a instancia de parte interesada (rogación de parte), por lo que el órgano ju-
risdiccional actuante no puede adoptarlo, modificarlo o revocarlo de oficio.
–en principio- de mayor valor que los muebles y, al igual que estos, pueden
ser dañados –de muy diversas formas- y ello redundar en una considerable
57
Se acoge a instancia de parte interesada (rogación de parte), por lo que el órgano juris-
diccional actuante no puede adoptarlo, modificarlo o revocarlo de oficio.
58
Todo secuestro supone una situación jurídica de depósito, pero no todo depósito, en par-
ticular, el depósito de bienes como medida cautelar, constituye secuestro. La distinción
fundamental entre ambas instituciones radica en que mientras en el secuestro se entrega
el bien a un tercero por la desconfianza que profiere su detentador actual; en el depósito
el bien en cuestión puede quedar en manos del detentador o del solicitante de la medida,
con la obligación de protegerlo durante la sustanciación del proceso.
59
Término acuñado por PÉREZ GUTIÉRREZ, Ivonne, op. cit., p.114.
275
o sensible disminución de su valía. Por tal razón, que la ley regule explíci-
tamente el secuestro de bienes inmuebles, sin duda, constituye un acierto
del legislador.60
En cuanto a su origen o al modo de constituirse, el secuestro puede clasi-
ficarse en convencional o en judicial. Esta clasificación es acogida por el
artículo 2157. Será convencional el secuestro cuando las partes litigantes,
puestas de común acuerdo, determinan la constitución del depósito y en
consecuencia, eligen quién fungirá como secuestre. Dada su naturaleza
convencional esta especie de secuestro usualmente se rige por las reglas
del contrato de depósito;61 incluso autores como Sánchez Román, defien-
den su carácter contractual.62 Por otro lado, el secuestro judicial –como su
nombre lo indica- se establece por decisión del juez actuante. Fíjese que se
denomina así (secuestro judicial) no porque tenga virtualidad en el marco
de un proceso o durante la sustanciación de una contienda judicial; sino
porque su constitución y ejecución es ajena a las partes contendientes, pro-
viene del órgano juzgador. Consecuentemente, la decisión definitiva acerca
de quién custodiará, en qué circunstancias y bajo qué condiciones, recae
sobre la autoridad jurisdiccional que conoce del litigio. Esta modalidad de
secuestro se rige básicamente por las normas procesales, salvo las reglas
que la ley sustantiva dispone de manera expresa.63
En el artículo 2158 se recalca que las eventuales obligaciones de los depo-
sitantes para con el secuestre, son las mismas que pueden surgir en el depó-
sito propiamente dicho. Es decir, aquellos deberán reembolsar al secuestre
los gastos necesarios o los extraordinarios que comporten un beneficio para
el bien secuestrado, así como deberán indemnizar los daños o perjuicios
asociados al ejercicio de esta actividad.
Consecuentemente con el fin práctico del secuestro, dispone el artícu-
lo 2159 que si el bien secuestrado fuera sustraído indebidamente del ámbi-
to de protección del secuestre, este se encuentra facultado para reclamarlo
60
Particularmente, en el contexto del secuestro de bienes inmuebles, regula el artículo
2160 que el secuestre tiene, relativamente a su administración, las facultades y deberes
de mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario.
61
Cfr. artículo 2543 del Código Civil mexicano y artículo 1.763 del Código Civil español.
Este último precepto en su segundo párrafo regula el secuestro convencional, en sede
sistemática del depósito voluntario o contractual, por lo que se le aplica el régimen jurí-
dico previsto para esta figura, en lo que resulte pertinente.
62
Para SÁNCHEZ ROMÁN en el secuestro convencional existen dos contratos: uno, entre
los litigantes, que convienen en depositar en una tercera persona la cosa litigiosa mien-
tras se decide el pleito, y otro, entre estos con el secuestrario designado. Vid. SÁNCHEZ
ROMÁN, Felipe, op. cit., p. 901.
63
Cfr. artículo 2545 del Código Civil mexicano y artículo 1.789 del Código Civil español.
276
contra quien lo tenga en su poder, incluso, contra los propios litigantes. La

restitución al secuestre del objeto sustraído deberá proceder cuando las par-
tes o terceros se arrogan este derecho sin contar con una resolución judicial
en este sentido; así como, tratándose del secuestro convencional, cuando
una de las partes actúa por cuenta propia, sin la aquiescencia de la otra.
Tanto en el secuestro convencional como en el judicial, la duración del
cargo de secuestre se extiende, por virtud del artículo 2161, hasta el mo-
mento en que la resolución definitiva adquiera el efecto de cosa juzgada en
sentido formal. No obstante, este sujeto puede abandonar excepcionalmen-
te su cargo –según el propio precepto- si tuviere necesidad imperiosa de
hacerlo (piénsese en una enfermedad, incapacidad, accidente o cualquier
otro problema personal, laboral o familiar que le imposibilite la ejecución
del secuestro). Lógicamente, el abandono anticipado del cargo exige la co-
municación o aviso previo a las partes (en el secuestro convencional) o al
juez (en el secuestro judicial), para que estos puedan tomar providencias
en cuanto a la persona que deberá sustituirlo en sus funciones. Asimismo se
reconoce la posibilidad de que sean las partes litigantes, puestas de común
acuerdo, o el juez, para una y otra modalidad, quienes anticipen el cese de
las obligaciones del secuestre, normalmente por mal desempeño o porque
tal situación jurídica ha devenido inoperante o innecesaria.
Como supone todo servicio de custodia, debe el secuestre restituir el bien al
culminar el proceso mediante resolución judicial firme y cuando esta haya
sido ejecutoriada, según lo establecido en el artículo 2162 del Código Civil
del Ecuador. Evidentemente ello contribuye a la efectividad del secuestro,
toda vez que el bien que durante el litigio fue preservado, deberá ser entre-
gado a quien según la sentencia se reconoce como legítimo propietario o
poseedor.
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Albaladejo, Manuel, Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, volumen
segundo – Los Contratos en particular y las obligaciones no contractuales,
octava edición, Librería Bosch, Barcelona, 1989; Castán Tobeñas, José, De-
recho Civil Español, Común y Foral, tomo cuarto – Derecho de Obliga-
ciones. Las particulares relaciones obligatorias, séptima edición, Centro de
Enseñanza y Publicaciones S.A, Madrid, 1952; Del Pozo Carrascosa, Pedro,
El derecho de retener en prenda del depositario, Barcelona, 1989; Díez –
Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, volumen II, sexta
edición, Editorial TECNOS S.A., Madrid, 1992; Díez – Picazo, Luis y Antonio
277
Gullón, Sistema de Derecho Civil, volumen III – Derecho de cosas y Dere-

cho Inmobiliario Registral, quinta edición, revisada y puesta al día, Editorial
TECNOS S.A., Madrid, 1990; Escobar Fornos, Iván, Curso de Contratos,
Editorial Hispamer, Managua, Nicaragua, 1998; Hernández Guzmán, Suset
y Luis Alberto Hierro Sánchez, “El rol de la forma en los contratos. Su ex-
presión en el Derecho contractual cubano”, Revista Cubana de Derecho,
IV Época, No. 46, Julio – Diciembre / 2015, Editorial UNIJURIS, Unión de
Juristas de Cuba; Lasarte, Carlos, Compendio de Derechos Reales, 2ª edi-
ción, Marcial Pons, Madrid, 2013; Lasarte, Carlos, Principios del Derecho
Civil, tomo III – Contratos, 14ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2011; León
Barandiarán, José, Tratado de Derecho Civil, tomo VI – Derecho de Con-
tratos, segunda parte- Contratos Nominados, WG Editor, Lima, 1997; López
de Zavalía, Fernando, Teoría de los Contratos, tomo IV – Parte Especial III,
Zavalía editor, Buenos Aires, Argentina, 1993; Lorenzetti, Ricardo Luis, Tra-
tado de los Contratos, tomo III, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires,
Argentina, 2000; Pérez Gutiérrez, Ivonne, Las medidas cautelares, una valio-
sa herramienta procesal, Ediciones ONBC, La Habana, 2012; Plaza Gon-
zález, Gregorio, “El aseguramiento de bienes litigiosos”, en Cuadernos de
derecho judicial, CD-ROM 27, Consejo General del Poder Judicial, España,
1993; Rapa Álvarez, Vicente, Manual de Obligaciones y Contratos, tomo II,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2003; Sánchez Cordero, Jorge, “Tema 9:
Depósito”, en González Blanco, Carlos y José Ismael Álvarez Moreno (coor-
dinadores), et al, Contratos, primera edición, Suprema Corte de Justicia de
la Nación, México D.F., 2006; Sánchez Román, Felipe, Estudios de Derecho
Civil, tomo cuarto – Derecho de obligaciones. Derecho de la contratación,
segunda edición, Madrid, 1889; Vilalta Nicuesa, Aura Esther y Rosa María
Mendez Tomás, “Acciones sobre depósito”, en Biblioteca Básica de Derecho
Procesal No.35, segunda edición, Bosch, Barcelona, 2001; Zuddas, Gof-
fredo, en I contratti gratuiti, a cura di Antonio Palazzo y Silvio Mazzaresse,
Wolters Kluwer Italia S.L.R., Torino, 2008.
Fuentes legales
Argentina: Código Civil y Comercial de la Nación, Ley No. 26994 de 7
de octubre de 2014, primera edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Infojus, 2014; Chile: Código Civil de Chile, Decreto No. 1937 de 29 de
noviembre de 1976, actualizado en el año 2000, en www.paginaschile.cl,
consultado el 8 de enero de 2012; Cuba: Código Civil, Ley No. 59 de 16
de julio de 1987, Divulgación del Ministerio de Justicia, La Habana, 1988;
el Distrito Metropolitano de Quito; y publicado en el Suplemento del Regis-
tro Oficial, Año 2 – Nº 506, Quito, del viernes 22 de mayo de 2015; España:
278
Código Civil, Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del

Código Civil mandada a publicar en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo
último, LA LEY grupo Wolters Kluwer, Madrid, septiembre 2012; Francia:
Code Civil, Ley de 21 de marzo de 1804, en http://lexinter.net/ESPA NOL/
codigo_civil.htm, consultado el 31 de agosto de 2011; Italia: Codice Civile,
Decreto Real No. 262 de 16 de marzo 1942, en http://www.wipo.int/wipo-
lex/es/ details.jsp?id=2508, consultado el 12 de noviembre de 2011; Méxi-
co: Código Civil Federal de 30 de agosto de 1928, en http://info4.juridicas.
unam.mx/ijure/tcfed/1.htm?s, consultado el 10 de diciembre de 2011; Perú:
Código Civil de Perú, Decreto Legislativo No. 295 de 24 de julio de 1984,
en http://www.abogadoperu.com/codigo-civil-peru-1984-abogado-ley.php,
consultado el 12 de noviembre de 2011.
279
DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS
Del juego y de la apuesta
Arletys Varela Mayor*
Sumario
1. Breve introducción al tema de los contratos aleatorios. Contratos
aleatorios y contratos condicionales
2. Los contratos aleatorios de juego y de apuesta. Conceptualización
y necesaria distinción entre ellos
3. La buena fe en los contratos de juego y de apuesta. Las deudas de juego,
el dolo y la repetición de lo pagado
4. Naturaleza jurídica de los contratos de juego y apuesta
5. El consentimiento
6. Efectos de los contratos de juego y de apuesta prohibidos y tutelados
Bibliografía
1. Breve introducción al tema de los contratos aleatorios.

Contratos aleatorios y contratos condicionales
Todo contrato está sometido a un riesgo, pues el azar puede jugar una mala
pasada a los contratantes o el actuar negligente o intencional de los mismos
impedir el cabal cumplimiento de lo pactado. A consecuencia de ello, o
de las constantes fluctuaciones del mercado, pueden las partes obtener un
resultado no previsto en el momento de la concertación del contrato.
Estos riesgos “comunes” o “normales” que están presentes en toda con-
tratación y que implican la posibilidad de tener una pérdida, nada tienen
que ver con la configuración del contrato aleatorio, pues el alea encierra
también la opción de ganar.
* Profesora auxiliar de Derecho de Autor y Derecho Notarial del Departamento de Derecho

de la Universidad de Matanzas, Cuba. Máster en Derecho Civil por la Universidad de la
Habana. Notario Público en ejercicio.
280
Para Ojeda Rodríguez “son aleatorios o de suerte, aquellos contratos en que

cada una de las partes tienen en cuenta también la adquisición de un equi-
valente de su prestación pecuniariamente apreciable, pero no bien determi-
nable en el momento de la perfección del contrato y sí dependiente de un
acontecimiento incierto, corriendo los contratantes un riesgo de ganancia
o pérdida. Esta clasificación apunta a los riesgos que se asumen o que se
conocen en el momento de la concertación del contrato”1.
Por su parte, Cifuentes lo define como aquel por el que “una de las partes
corre voluntariamente un albur en cuanto a la posibilidad de su ventaja, lo
cual se llama un alea aceptada desde el principio”2.
No pueden confundirse los contratos aleatorios con los condicionales. Para
Leiva Fernández “el alea constituye un factor de desequilibrio patrimonial
voluntariamente aceptado por las partes de un contrato u otro acto jurídico,
que habrá de revelarse una vez celebrado el acto o contrato, cuando se en-
tra en la etapa de cumplimiento de las prestaciones, de cualquier tipo que
sean, al cumplirse un plazo indeterminado o una condición”3.
Por otra parte, el alea surgido de una modalidad de los actos jurídicos, no
constituirá un elemento esencial, sino accidental de los contratos, como es
el caso del cumplimiento de una condición o de un plazo indefinido que
recaiga sobre alguna de las prestaciones del contrato, sin afectar su propia
existencia.
En los contratos condicionales, la condición no integra el tipo negocial,
pues existe independientemente de ella, constituye un elemento acciden-
tal, y la incertidumbre que genera es, como afirma Valdés Díaz “una vía
que utilizan los sujetos para que sus motivos individuales, irrelevantes per
se jurídicamente, devengan relevantes”4. La incertidumbre siempre estará
presente en al menos una de las prestaciones del contrato aleatorio, aunque
este sea puro y no esté sujeto a condición.
La incertidumbre del acontecimiento o de la fecha de su segura realiza-
ción, como señala Diez Picazo5, origina un alea que afecta la estructura y
1
Ojeda Rodríguez, Nancy, et al., Derecho de Contratos. Teoría General del Contrato, tomo I,
Félix Varela, La Habana, 2006, p. 110.
2
Cifuentes, Santos, Elementos de Derecho Civil, Parte General, 4ta edición, actualizada y
ampliada, 2da reimpresión, ASTREA, Buenos Aires, 1999, p. 373.
3
Leiva Fernández, L.F.P, El alea en los contratos, La Ley, Buenos Aires, 2002, p.1.
4
Valdés Díaz, Caridad del C. Apuntes sobre el alea y condición en los negocios jurídicos
contractuales, en Pérez Gallardo, Leonardo B., et. al., (coordinador), Contratos aleatorios,
Zavalía-Temis-UBIJUS-Reus, Buenos Aires-Bogotá-México-España, 2012, p. 22.
5
Diez Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, volumen II- Derecho de
Obligaciones, 6ta edición, Tecnos, Madrid, 1992, p.482.
281
DEL JUEGO Y LA APUESTA
contenido del contrato y no a su existencia, obligándose las partes desde

su perfección.
El alea afecta la prestación mientras que la condición afecta a la eficacia del
vínculo. Según Castán en citas de Leiva Fernández, “en el contrato simple-
mente condicional depende del acontecimiento incierto que llegue o no el
contrato a producir efecto, mientras que en el contrato aleatorio la función
de la condición estriba en decidir no si ha de producir efecto el contrato,
sino únicamente cuál ha de ser este efecto”6.
Guilarte Zapatero, citado por Lasarte Alvarez, considera que existen tres ele-
mentos básicos en todo contrato aleatorio, ellos son: la indeterminación
inicial del resultado, la dependencia del mismo de circunstancias que lo
hacen incierto y la voluntariedad de las partes al asumir el riesgo7.
El resultado no puede ser previsible en el momento de la realización del
contrato, ni siquiera la posición que tendrán los sujetos está determinada.
Todo el negocio se ve rodeado por la incertidumbre de la posibilidad real
de ganar o perder y las partes asumen el riesgo de sufrir una pérdida eco-
nómica, pero a la vez, existe la posibilidad de que obtengan una ganancia.
Uno gana y otro pierde cuando se confirme el evento previsto.
Para Nicoló, en citas de Balestra, el alea se configura como “momento esen-
cial del sinalagma que lo condiciona ab initio, en el sentido que, necesa-
riamente, el intercambio entre las contraprestaciones se estructura como
un intercambio entre una prestación cierta y una prestación incierta por
naturaleza, determinable solo con posterioridad a la verificación de un su-
ceso futuro”8
2. Los contratos aleatorios de juego y de apuesta.

Conceptualización y necesaria distinción entre ellos
Es que el alea se refiere precisamente al juego de dados9, azar, fortuna. En
el juego y la apuesta, las partes retan al azar y el alea tiene una función de
determinación. El juego sin consecuencias jurídicas patrimoniales, que se
concretan a través de la apuesta, es sólo juego, entretenimiento o hecho
lúdico, no un contrato.
6
Leiva Fernández, L.F.P, op. cit., p. 5.
7
Lasarte Alvarez, Carlos, Principios del Derecho Civil, Tomo III, Editorial Trivium, Madrid,
1995, p. 356.
8
Vid., Balestra, Luigi, “El Juego y la apuesta en la categoría de los contratos aleatorios”, en
Contratos Aleatorios, Pérez Gallardo, Leonardo, op. cit., p. 73, nota al pie número 14.
9
Leiva Fernández, L.F.P, op. cit., p. 1.
282
Para la Real Academia de la Lengua Española juego es: “1. Acción y efecto
de jugar. 2. Entretenimiento”, mientras que jugar se define como: “1. Entre-
tenerse con un juego. 2. Apostar dinero. 3. Retozar”. A su vez admite dos
definiciones principales de apuesta: 1. “Convenio por el cual deciden varias
personas que la que acierte o tenga razón en algo recibirá de las demás una
cantidad de dinero u otra cosa. 2. Cosa que se apuesta”.10
El juego y la apuesta, en la mayoría de las legislaciones de los siglos XIX
y XX, fue objeto de desánimo o de “olvido voluntario”11 por considerarlos
propios de personas que no gustan vivir del trabajo, llegando a reflexionar
el legislador, según lo planteado por Josserand que son: “inmorales o des-
moralizadores, ocasión de ruinas, de desesperación, de enriquecimientos
súbitos e injustificados, en una palabra, de escándalo”12. En la actualidad
son vistos como impulsores del consumo y origen de fuentes de trabajo.
Lorenzetti13 expone los diversos fundamentos por los que proliferó la activi-
dad estatal de juego en la segunda mitad del siglo XX siendo estos:
a) Los recursos que de ellos se obtienen se pueden destinar a actividades de
beneficencia;
b) controlar y organizar las pasiones que no pueden ser reprendidas;
c) razones de bien común;
d) finalidades recaudatorias de fondos.
En esta etapa se permitieron los casinos privados, los “bingos”14, las casas
de juego, las rifas organizadas por particulares, los programas televisivos
10
Alvero Francés, F., Cervantes Diccionario Manual de la Lengua Española, tomos I y II,
séptima reimpresión, Pueblo y Educación, La Habana, 2008.
11
En el Código civil cubano de 1987 los contratos aleatorios se convierten, como plantea
Pérez Gallardo, en: “una categoría de valor dogmático y corte histórico” pues solo se
regula dentro de estos contratos al de seguro. Para el legislador cubano, al decir de este
autor, “no hay juegos y apuestas, lícitos e ilícitos, simplemente no tienen tipicidad nor-
mativa, lo cual en modo alguno quiere decir, a mi juicio, que todo juego o toda apuesta,
nada tengan que ver con la categoría contrato”. Vid. Pérez Gallardo, Leonardo, “Los
contratos aleatorios en los códigos civiles iberoamericanos” en Pérez Gallardo, Leonardo,
op. cit., p. 42.
12
Josserant, Louis, Derecho Civil. Contratos, tomo II, volumen II, EGEA, Buenos Aires,
1951, p.343.
13
Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, tomo III, Rubinzal-Culzoni editores,
Buenos Aires, s.f., p. 536.
14
En Ecuador el Consejo Nacional Electoral convocó a los ciudadanos ecuatorianos y ex-
tranjeros residentes con derecho al sufragio, para que el 7 de mayo año 2011 se pronun-
ciaran con respecto a la pregunta número 7 sobre si estaban de acuerdo con prohibir
en el país los negocios de juegos de azar, como casinos y salas de juego. La consulta
popular arrojó un resultado de un 47.66 votos en contra y un 52.34 a favor de la pro-
hibición, lo que originó que se firmara el 27 de septiembre del 2011, por Freddy Arturo
283
con juegos, sorteos y premios. El juego dejó de ser privado entre dos partes
y pasó a convertirse, en muchas ocasiones, en masivos y públicos. Apare-
cieron las ofertas de productos y servicios vinculados con juegos para atraer
cada vez más a los clientes con el fin de explotar, como señala este propio
autor: “las pulsiones instintivas de los individuos e incentivarlos a comprar”,
surgiendo así como más adelante apunta, “un nuevo centro de interés en
la política legislativa: la protección del consumidor frente a los fraudes, los
incumplimientos y la publicidad inductiva”15
El juego y la apuesta siempre han sido vistos con reservas porque en la
posibilidad de obtener ganancias, está también el peligro de que generen
vicio y dependencia, con trágicas consecuencias para los sujetos que no se
limitan a la esfera patrimonial. El juego habitual en el que se dilapiden repe-
tidamente porciones considerables del patrimonio está considerado como
una causa de disipación16.
Para Paradiso, en citas de Balestra, en el juego, “la competición consiste
en una partida o desafío entre los mismos contratantes, mientras que en la
apuesta, la competición consiste en la designación fortuita de uno de los
participantes, o bien en la disputa acerca de un pronóstico o de la verdad
de un hecho determinado”17.
Cuando se celebra el contrato resulta imposible conocer cuál de las partes
será la obligada y cuál se beneficiará con el pago. El alea, en el caso de
los contratos de juego y de apuesta, constituye el elemento esencial de la
causa del contrato, es intrínseca a la naturaleza del contrato. Será el azar, la
suerte que se tenga para ganar o perder, lo que determinará si el sujeto en
el contrato estará en la posición de acreedor o deudor.
Doctrinalmente se han establecido las distinciones entre los contratos de
juego y de apuesta, aunque las normas no los definan como sucede en
la legislación ecuatoriana, por ello, en muchas oportunidades se confun-
den estas figuras. Un juego no pasa de ser una forma de entretenerse si no
implica una consecuencia jurídica. Si las partes deciden apostar sobre el
resultado del mismo o sobre la veracidad de una afirmación aleatoria, han
convertido el juego en contrato de juego. Es un contrato de apuesta si quie-
nes apuestan sobre estos mismos extremos no participan del juego y son
simples espectadores.
Ehlers Zurita en su condición de Ministro del Turismo, el Acuerdo Ministerial número

20110063. Instructivo para el control y la terminación de la actividad de casinos y salas
de juego (bingo-mecánicos) en el Ecuador.
15
Lorenzetti, R. L., op. cit., p. 536.
16
Cfr. al respecto el artículo 466 del Código civil del Ecuador.
17
Vid., Balestra, Luigi, “El Juego y la apuesta…”, en Contratos Aleatorios, op. cit., p. 79.
284
En la misma oportunidad, el mismo hecho lúdico o deportivo, como acer-

tadamente afirma Leiva Fernández, puede ser un contrato de juego entre
los participantes, y de apuesta entre terceros espectadores. Para este autor,
cuando la apuesta es convenida entre un jugador y alguien que no partici-
pa en el juego es un contrato de apuesta18. En el juego ambos contratantes
participan de forma activa para intervenir en el resultado, mientras que la
apuesta es caracterizada por la pasividad de quienes participan, pues les re-
sulta ajeno el acontecimiento sobre el que expresan su criterio y voluntad.
Por esta razón, en la mayor parte de las legislaciones, las reglas que se im-
ponen al contrato de apuesta son las del contrato de juego, por asimilación
de la apuesta, que constituye el objeto del contrato de apuesta, a la apuesta
que se compromete en el contrato de juego. Los efectos también se asimi-
lan porque si la apuesta versa sobre cuestiones de un juego tutelado, esta
también encontrará tutela, si recae sobre un juego permitido será permitida
y será prohibida si recae sobre un juego prohibido.
Existen legislaciones que prohíben todo tipo de juego o de apuesta19; otras
que distinguen dos categorías de juego: los prohibidos y los permitidos20 y
otras que presentan un sistema ternario y prevén tres categorías de juegos21:
los protegidos, los tolerados y los prohibidos. A los juegos permitidos se les
reconoce acción para el cumplimiento de las obligaciones nacidas de ellos.
Los tolerados carecen de acción, pero los benefician la prohibición de repe-
tición de lo voluntariamente pagado, mientras que los prohibidos no hacen
nacer deudas jurídicamente accionables, son sancionables penalmente, pe-
ro quien pague voluntariamente una deuda de juego prohibido no puede
pretender reclamar la repetición de lo pagado.
Entre los juegos permitidos y que producen acción se encuentran, en mu-
chas legislaciones, los que se basan en la destreza corporal, en el uso de la
fuerza y no del ingenio, como es el caso del artículo 2168 del Código civil
ecuatoriano que establece: “sin embargo de lo dispuesto en el Art. 2165,
producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de ar-
mas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que
en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía. En caso
de contravención desechará el juez la demanda”22
18
Vid., Leiva Fernández, L.F.P. op. cit., p. 24.
19
Este es el caso de Brasil, República Dominicana y Cuba.
20
En este caso se encuentran Francia, Portugal, Paraguay, Puerto Rico.
21
Con este sistema: Ecuador, Perú, Bolivia, Honduras.
22
En igual sentido de proteger solo a los juegos de destreza física, se encuentra redactado
el articulado del Código civil de Bélgica en el artículo 1966, España en el artículo 1800,
Panamá en el artículo 1492 y Puerto Rico en el artículo 1770.
285
Carentes de tutela quedan los juegos que dependen únicamente del azar23
o del intelecto humano. Se impone así el desarrollo del cuerpo sobre el de
la mente, característico de otras sociedades, pero incompatibles hoy con
una modernidad que progresa con el ascenso intelectual de sus hombres
y el avance de las ciencias y de la tecnología. En el nuevo Código civil y
comercial de la nación argentina24 se establece expresamente en su artícu-
lo 1609 el concepto de juego y dice: “hay contrato de juego si dos o más
partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual, aunque
sea solo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a
la que gane”. Esta normativa excluye a los juegos de azar pero reconoce a
los que benefician la adquisición de destreza intelectual.
Los juegos de azar han resultado prohibidos de forma mayoritaria por consi-
derar que son generadores de vicios y pueden llevar a la ruina a quienes se
entreguen a ellos. Entre los juegos de puro azar se encuentran la ruleta y el
bingo y muchos de los juegos que se juegan en los casinos y que han sido
controlados por el Estado25.
3. La buena fe en los contratos de juego y de apuesta.

Las deudas de juego, el dolo y la repetición de lo pagado
En el juego, actividad recreativa en la que se imponen reglas, se puede
ganar o perder en dependencia del azar o la suerte que se tenga, o de la
fuerza o destreza desarrollada por cada competidor. Siempre existirá un
riesgo para ambos competidores que puede ser vencido por habilidad física
o mental cuando se haya presentado ésta como evento incierto o fortuito. El
juego ha de ser limpio, carente de manipulaciones y el resultado solo debe
estar determinado por la suerte y la destreza o habilidad que haya tenido
cada competidor.
23
Cfr. el artículo 1482 del Código civil del Ecuador que establece: “Hay asimismo objeto
ilícito en las deudas contraídas en juego de azar…”.
24
Cfr. el capítulo XXV “Del contrato de juego y de apuesta” del Código civil y comercial
de la nación argentina, aprobado por la ley 26944, promulgado según decreto 1795 de
2014, en vigor desde el primero de agosto del año 2015, publicado en Editorial Min-
isterio de Justicia y Derechos Humanos de la nación, 1ra edición, Buenos Aires, 2014,
pp. 279-280.
25
En el Código civil y comercial de la nación argentina queda establecido en su artícu-
lo 1613 que: “los juegos, apuestas y sorteos reglamentados por el estado nacional pro-
vincias o municipios están excluidos de este capítulo y regidos por las normas que los
autorizan”.
286
El juego y la apuesta deben desarrollarse con absoluta honestidad, en ba-

se al principio de la buena fe, que protege “el valor de lealtad que cada
contratante le debe al otro a partir de las expectativas razonables que su
relación particular genera”26.Si existe fraude, este incidirá en el alea del
contrato, pues el hecho futuro e incierto que la constituye no puede ser
manipulado de manera desleal por las partes. A la buena fe debe sumársele
la igualdad de probabilidades y riesgos entre los contratantes, resultando ilí-
cito todo contrato que se suscriba si hay un aumento de ganancia o pérdida
para alguno de ellos.
El pago en los contratos de juego y de apuesta debe ser espontáneo, sin que
se ejerza coacción por parte de quien haya ganado. La capacidad, necesa-
ria para que las partes concierten el contrato, resulta también una garantía
del cumplimiento de las obligaciones por parte de quien o quienes resulten
obligados.
Si el ganador que obtuvo el pago actuó con dolo27 o fraude, aunque el per-
dedor le haya pagado voluntariamente y actuando con plena capacidad,
podrá ejercitar la acción de repetición de lo pagado, o sea, la devolución
de lo entregado tal y como se establece en el artículo 2165: “…Pero si paga
el que pierde, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con
dolo”, aclarando el artículo 2166 que “hay dolo en el que hace la apuesta
si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho materia
de la apuesta”.
Una deuda de juego es aquella que resulta de un contrato de juego y apues-
ta. Para que se pueda exigir por vía judicial su cumplimiento se precisa que
provenga de un juego desarrollado mediante el uso de la fuerza o la destre-
za corporal para ciertas actividades físicas, sin que existan recursos legales
para exigir el pago de deudas derivadas de juegos de azar. Otro requeri-
miento es que los juegos no contravengan las leyes o los reglamentos de la
policía en cuyo caso, de presentarse, desechará el juez la demanda28. En los
casinos que son autorizados y explotados por el propio Estado, a pesar de
que no cumplen con los requisitos de juegos de fuerza o destreza corporal,
se reconoce acción judicial.
Cuando la deuda provenga de un juego que no reúna los requisitos antes
señalados, no generará acción judicial alguna, pero si el deudor capaz vo-
luntariamente paga, no podrá exigir la repetición de lo pagado considerán-
26
Vid. Vega Cardona, Raúl José, et. al., Alea e imprevisión. “A propósito de la revisión judi-
cial de los contratos aleatorios”, en PÉREZ Gallardo, Leonardo B., op. cit., p. 63.
27
En el artículo 29 del Código civil ecuatoriano se expresa: “El dolo consiste en la intención
positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro”.
28
Cfr. el artículo 2168 del Código civil del Ecuador.
287
dose como una “deuda de honor”29, a menos que el acreedor actuara con
dolo o fraude como se explicó anteriormente30.
En cuanto al pago, se requiere que el perdedor lo efectúe voluntariamente y
en caso de que el vencedor se haya valido de violencia o intimidación para
lograrlo, resulta justo que pueda accionar por repetición para obtener la
devolución de lo pagado. Este razonamiento se basa en la aplicación de las
normas generales sobre vicios de los actos jurídicos y de la interpretación
del artículo 2165, pues si el que gana no puede exigir el pago, se entiende
que este ha de efectuarse por el deudor de manera voluntaria, independien-
temente de que los juegos tutelados en el artículo 2168 producen acción,
refiriéndose ésta a la que puede ejercitarse judicialmente y que no justifica-
ría el empleo de la violencia o la intimidación por parte del vencedor para
lograr que el deudor le pague.
La obligación de pagar una deuda contraída en virtud de un contrato de
juego y de apuesta se encuentra subsumida en la esfera de las obligacio-
nes naturales por la existencia de un deber moral, social y extrajurídico de
pagar voluntariamente lo que se debe, lo que se concreta en la no repeti-
bilidad de la prestación que se haya ejecutado y que se configura como
una obligación natural. El juego se vio siempre como una actividad privada
cuyo fin es la recreación y por ello, entiende el legislador, que solo debe
regularse los aspectos patrimoniales. El juego y la apuesta, vistos hoy desde
la doctrina moderna, son contratos en los que la diversión y la posibilidad
de obtener una ganancia van inevitablemente unidas.
Los juegos prohibidos por la ley derivan en un contrato nulo, que no impide
el nacimiento del deber moral, pero según Balestra, desde la perspectiva
jurídica debe “encontrar confirmación el principio según el cual la soluti
retentio no puede invocarse respecto al cumplimiento que si bien, en el
ámbito social, puede ser valorado como ejecución de un deber moral, se
pone en contraposición con una norma jurídica”31
29
Se les llama “deudas de honor”, por la imposibilidad de obligar a una persona a pagar
este tipo de obligaciones, las que una vez cumplidas ya no podrán repetirse por carecer
el deudor de acción por repetición. Vid. Ghersi, Carlos Alberto, et. al., Contratos civiles
y comerciales, Partes general y especial. Empresas. Negocios. Consumidores, tomo I,
4° edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1998, s.p.
30
Para Balestra la soluti retentio presupone “la ausencia de fraude en el desarrollo del juego
o de la apuesta, de modo que no puede ser invocada en aquellos casos en los cuales se
haya producido algún tipo de machinatio o haya habido irregularidades en el compor-
tamiento de alguna de las partes”. Vid., Balestra, Luigi, “El Juego y la apuesta…”, Pérez
Gallardo, Leonardo B., op. cit., p. 83.
31
Idem. p. 82.
288
A los efectos de la repetibilidad de lo pagado, solo es importante la des-

lealtad del vencedor. Si las maniobras fraudulentas son ejecutadas por el
deudor quien paga su deuda con posterioridad, éste no puede invocar su
propia actuación desleal para obtener la restitución, precisándose también
que no haya estado en conocimiento del fraude.
4. Naturaleza jurídica de los contratos de juego y apuesta

El contrato de juego está caracterizado por ser:
- Principal: Es válido por sí mismo y no necesita de otro para su nacimien-
to y subsistencia.
- Bilateral: porque causa obligaciones para ambas partes en forma recí-
proca; si en cambio se obliga una sola de ellas y la otra no participa,
es un contrato de apuesta. Puede ser plurilateral porque es posible que
participen más de dos partes, lo que no es esencial.
- Consensual: porque se perfecciona con el mero consentimiento de las
partes
- Oneroso: porque al celebrarlo las partes buscan obtener una ganancia,
aunque esté presente la incertidumbre que constituye el alea del contra-
to. El juego gratuito es solo entretenimiento.
- Aleatorio: clasificación que le otorga el propio Código civil del Ecuador,
encontrando tutela en el título XXXI “De los contratos aleatorios”, que
son aquellos donde el ganar o perder dependen de un suceso incierto,
de la suerte, el azar o de la habilidad de los participantes, quienes no
conocerán de antemano ni podrán prever el resultado.
- No es formal: la ley no exige la forma escrita para la realización del
contrato, puede realizarse verbalmente, aunque la forma escrita mucho
le aportaría en materia probatoria.
- Tiene finalidad recreativa: el juego persigue la recreación y el entreteni-
miento de sus participantes, pero sin la expectativa de obtener una ga-
nancia económica sería solo un hecho lúdico y no un contrato de juego.
- ¿Intuitu personae?: El contrato puede ser intuitu personae cuando por
el tipo de juego de que se trate y en el que se dependa de la destreza
física y corporal o intelectual, la persona de uno a ambos jugadores sea
esencial, por tanto, el contrato de juego puede ser intuitu personae o no
serlo.
Si las partes se obligan a jugar bajo ciertas condiciones se establecería un
contrato preliminar al de juego, por el que las partes se obligan a presen-
tarse a él y quien pierda debe pagar lo pactado. La acción compulsiva in
289
natura frente al cumplimiento, como acertadamente afirma Lorenzetti32, en-

cuentra su límite en la libertad del deudor, sin que pueda pretenderse que
judicialmente se le obligue a jugar, por lo que frente al incumplimiento solo
cabe la resolución y el resarcimiento de los daños que por él se causen.
Por su parte, el contrato de apuesta es un contrato principal, bilateral, one-
roso, consensual y aleatorio, mediante el cual dos personas que tienen una
percepción diferente de un acontecimiento pasado o futuro y determinado,
se comprometen a entregar una cantidad a otra, según ocurra el aconteci-
miento o no. Las partes apuestan pero no intervienen en el juego y existe
para ambas una situación azarosa.
5. El consentimiento
Existe otra situación en que la deuda, a pesar de haber sido voluntariamen-
te pagada por el deudor, origina que pueda exigirse la repetibilidad de lo
pagado. Este es el caso del pago que se realiza por persona que carece de
plena capacidad, y que el legislador ha tutelado en el artículo 2167 que
establece: “lo pagado por personas que no tienen la libre administración
de sus bienes, podrá repetirse en todo caso por los respectivos padres de
familia, tutores o curadores”.
En relación al consentimiento, en los contratos de juego y de apuesta se
aplican las normas generales para cualquier contrato, es decir, que esté
otorgado por personas que actúen de manera consciente y racional, sin
vicios que afecten su manifestación y que la voluntad contractual de las
partes sea exteriorizada oportunamente.
Para desarrollar los contratos de juego y de apuesta ambos contratantes
deben poseer la capacidad natural de comprender el alcance de sus actos
y dirigir su conducta, que se precisa para establecer cualquier relación ju-
rídica, capacidad que se encuentra estrechamente relacionada con la es-
pontaneidad que debe caracterizar el pago hecho por el deudor, quien no
conocía al momento de la concertación del contrato que estaría en esta
posición, pero que había valorado la posibilidad de perder o ganar.33
32
Lorenzetti, R. L., op. cit., p. 550.
33
Con respecto a la capacidad, vid. artículo 1461, apartado primero, y artículos 1462
y 1463 del Código Civil de Ecuador.
290
6. Efectos de los contratos de juego y de apuesta

prohibidos y tutelados
En los contratos de juego y de apuesta prohibidos, la mayor parte de la
doctrina se resiste a otorgarles el carácter de obligación natural a las deudas
que provienen de ellos y que tienen una causa ilícita, en el Código civil del
Ecuador se establece:
Artículo 1483: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero
no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
público.
Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de
causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un delito o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilícita”.
Los contratos de juego y de apuesta tutelados, como regula el artículo 2165,
no producen acción alguna para exigir el pago al deudor. Este ha de hacerse
de manera voluntaria por el deudor. Lo que se concede es una excepción
que impide repetir lo pagado a menos que se haya ganado con dolo.
Para Enneccerus, en citas de Leiva Fernández34, la disposición que prohíbe
repetir lo pagado en deuda de juego no se fundamenta “en la hipótesis (en
muchos casos improcedente) de que los contratos de juego y apuesta sean
inmorales, sino más bien, dada la ausencia de un fin seriamente moral o
económico y dados los peligros que trae consigo especialmente el juego a
crédito, la ley no quiere fomentar estos negocios de suerte como lo haría si
se les concediese protección judicial”.
Bibliografía
I. Fuentes doctrinales
Albaladejo, Manuel, Derecho Civil, Introducción y Parte General, tomo I,
volumen Segundo, Bosch, Barcelona, 1996; Alvero Francés, F., Cervantes
Diccionario Manual de la Lengua Española, tomos I y II, séptima reimpre-
sión, Pueblo y Educación, La Habana, 2008; Cifuentes, Santos, Elemen-
34
Leiva Fernández, Luis F.P, op. cit., p. 65.
291
tos de Derecho Civil, Parte General, 4ta edición, actualizada y ampliada,

2da reimpresión, ASTREA, Buenos Aires, 1999; Diez Picazo, Luis y Antonio
Gullón, Sistema de Derecho Civil, volumen II- Derecho de Obligaciones,
6ta edición, Tecnos, Madrid, 1992; Ghersi, Carlos Alberto, et al, Contratos
civiles y comerciales, Partes general y especial. Empresas. Negocios. Con-
sumidores, tomo I, 4° edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Ai-
res,1998; Josserant, Louis, Derecho Civil. Contratos, tomo II, volumen II,
EGEA, Buenos Aires, 1951; Lazarte Álvarez, Carlos, Principios de Derecho
Civil, tomo III, Trivium, Madrid, 1995; Leiva Fernández, Luis F.P., El alea en los
contratos, La Ley, Buenos Aires, 2002; Lorenzetti, Luis Ricardo, Tratado de
los contratos, tomo III, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, s.f; Ojeda
Rodríguez, Nancy, et al, Derecho de Contratos, tomo I- Teoría general del
contrato, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006; Pérez Gallardo, Leonardo
B. et. al. (coordinador), Contratos aleatorios, Zavalía, Temis, UBIJUS, Reus,
Buenos Aires, Bogotá, México, España. 2012.
II. Fuentes legales

Código civil y comercial de la nación argentina, aprobado por la ley 26944,
promulgado según decreto 1795 de 2014, en vigor desde el primero de
agosto del año 2015, publicado en Editorial Ministerio de Justicia y Dere-
chos Humanos de la nación, 1ra edición, Buenos Aires, 2014; Código Civil
de la República de Bolivia, Decreto Ley No 12760 de 6 de agosto de 1975,
edición de 1998; Código Civil de la República de Ecuador, con legislación
conexa, concordancias y jurisprudencia, tomo I, editado por la Corpora-
ción de Estudios y Publicaciones, Quito, 2007;Código civil de la República
de Perú, promulgado por Decreto Legislativo número 295 de 24 de junio de
1984, en vigor desde el 14 de noviembre de 1984, edición a cargo de Jorge
Palma Martínez, Ediciones y Distribuciones, Lima, 1994, Código civil de la
República de Panamá, contenido en la Le 2 de 22 de agosto de 1916 y en
vigor desde el primero de octubre de 1917 según decreto 95 de 1ro de ju-
nio de 1917, tercera edición, Mizrachiand Pujol, Santa Fé de Bogotá, abril,
1993; Código civil de Puerto Rico de 1930 a cargo la edición de Ramón
Antonio Guzmán, Santa Fe de Bogotá, 1993; Código civil de la República
de Cuba, Ley No 59 de 16 de julio de 1987 vigente desde el 12 de abril de
1988, anotado y concordado con los ordenamientos cubano y español por
Angel Acedo Penco y Leonardo B. Peréz Gallardo, Dykinson, Madrid, 2005;
Acuerdo Ministerial número 20110063. Instructivo para el control y la ter-
minación de la actividad de casinos y salas de juego (bingo-mecánicos) en
el Ecuador, firmado el 27 de septiembre del 2011, por Freddy Arturo Ehlers
Zurita en su condición de Ministro del Turismo.
292
EL CONTRATO DE RENTA VITALICIA
Teresa Delgado Vergara*
Sumario
1. Pinceladas teóricas acerca de los contratos aleatorios
2. El contrato de renta vitalicia
2.1. Definición y elementos del contrato. La aleatoriedad
2.2. Distinción con institutos afines
3. Peculiaridades de su regulación en el Código civil ecuatoriano
Bibliografía
1. Pinceladas teóricas acerca de los contratos aleatorios

Para Ojeda Rodriguez, “son aleatorios o de suerte, aquellos contratos en que
cada una de las partes tienen en cuenta también la adquisición de un equi-
valente de su prestación pecuniariamente apreciable, pero no bien determi-
nado en el momento de la perfección del contrato y sí dependiente de un
acontecimiento incierto, corriendo los contratantes un riesgo de ganancia
o pérdida. Esta clasificación apunta a los riesgos que se asumen o que se
conocen en el momento de la concertación del contrato.”1 (sic)
El artículo 1457 del Código civil ecuatoriano en una suerte de clasifica-
ción de los contratos onerosos define a los aleatorios como aquellos en los
cuales el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia
o pérdida.
No son las obligaciones las que dependerán de la producción de esa cir-
cunstancia (el alea) sino el resultado del contrato, pues no se trata de un
negocio condicional en el cual el hecho futuro e incierto constitutivo de la
condición, determina la eficacia o extinción de las prestaciones. Lo azaroso
del contrato está dado porque la producción del suceso incierto determina-
rá la situación ventajosa o no de una de las partes o ambas.
* Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular de la Universidad de La Habana. Notaria.

1
Ojeda Rodríguez, Nancy, et al., Derecho de contratos, tomo 1 - Teoría general del contrato,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, p. 110.
293
El contrato aleatorio produce efectos desde su perfección, lo que se desco-

noce es en qué medida resultará beneficiado o no cada sujeto.
La aleatoriedad puede emanar de la naturaleza del objeto del contrato, co-
mo ocurre en la lotería, en la rifa o en la propia renta vitalicia; o de una
decisión de las partes a través de la inclusión de una cláusula accidental
como es el caso de la compraventa de cosa futura o emptio spei, en la cual
la contingencia se afronta por voluntad de las partes. Quiere esto decir que
la idea de alea puede encontrarse ínsita en la propia causa del negocio jurí-
dico2 o formar parte de una consideración más general y digamos, valga la
redundancia, aleatoria, en tanto y en cuanto puede estar presente o no por
voluntad de las partes en determinados negocios jurídicos que en su forma
primigenia no son esencialmente aleatorios.
Según algunos autores el alea ha de ser bilateral3. Ello no es sinónimo de
sinalagma funcional, sino que se refiere al hecho de que no debe existir
solo la probabilidad de un riesgo sino concomitantemente a ello se precisa
que haya una perspectiva de ganancia. Lo que significa beneficio para uno,
implica pérdida para el otro. “Si una gana, la otra pierde y viceversa”4.
Sin embargo, otros indican que la posibilidad de ganar o perder puede ser
unilateral o bilateral, es decir para una o ambas partes5, como puede ser el
contrato de servicio de mesa buffet en el que el alea concurre sólo para el
empresario y no para el comensal.
Que el contrato sea unilateral o bilateral no incide en que sea aleatorio o
no, pues la reciprocidad dependerá en gran medida de su consideración
como real o consensual, por lo que en este punto no puede llegarse a con-
clusiones definitivas y generalizadoras, alejadas de la sistemática normativa
que se encuentre en examen en determinado momento.
El hecho aleatorio no tiene que ser necesariamente incierto en sí mismo (in-
certus an), sino que puede serlo en el cuándo (certus an, incertus quando).
El caso paradigmático es precisamente la renta vitalicia, toda vez que sobre
la muerte no caben dudas de que acontecerá, pero el momento sí es desco-
nocido e imprevisible. Respecto a la futuridad del acontecimiento aleatorio,
2
Bien afirman ANTONMATTEI Y RAYNARD que ”L’aléa est la cause du contrat de rente
viagère. Son absence est une cause de nullité.” ANTONMATTEI Paul-Henry y Jacques
RAYNARD, Droits civil. Contrats spéciaux, deuxième édition, Litec, 2000, p. 428.
3
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo I, 4ª edición, aumentada y corregi-
da, Temis, Editorial Jurídica de Chile, 2001. También se hace alusión a esta idea en OJEDA
RODRÍGUEZ, N., et al, Derecho de…, cit.
4
Ídem, p. 72.
5
LAFAILLE, DE LA PUENTE Y LAVALLE, FERNÁNDEZ SESSAREGO, entre otros, cit. pos
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, El alea en los contratos, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 2.
294
se ha planteado, no sin razón, que es indispensable, pues la aleatoriedad

sobre un hecho pasado no goza de incertidumbre per se, sino de descono-
cimiento de una o ambas partes del contenido de ese hecho, como sería el
caso de una apuesta sobre cuál equipo ganó un determinado partido en un
deporte dado6.
Usualmente se ha entendido el contrato aleatorio como una subclasifica-
ción o especie del contrato oneroso, si bien se han alzado algunas voces
que señalan como aleatorios algunos negocios comúnmente gratuitos co-
mo la fianza e incluso la propia renta vitalicia que cuando no es onerosa no
pierde la nota de aleatoriedad7.
Así, en la doctrina colombiana, Ospina Fernández y Ospina Acosta, exponen,
no sin acierto, que “el contrato aleatorio puede ser o no oneroso (contra lo
que da a entender el artículo 1498 del Código). Por ejemplo es gratuita y
también aleatoria la donación de la pesca que haya de recoger el donante
en un día”8. Para estos autores el contrato oneroso tiene por finalidad la
utilidad de ambos contratantes que se gravan uno en beneficio del otro,
mientras que en el aleatorio el equivalente de lo que se da o recibe consiste
en una contingencia cierta de pérdida o ganancia. Afirman que la “contra-
posición de los contratos conmutativos a los aleatorios no obedece a un
criterio aceptable sino que es una mezcla poco afortunada de las clasifica-
ciones de los actos gratuitos y onerosos por una parte y de los aleatorios y
no aleatorios por la otra.”(Sic)9.
Alvarez Vigaray afirma que “es fácil observar que” las diferencias que exis-
ten entre los contratos onerosos aleatorios y los gratuitos aleatorios “son
simples consecuencias del carácter a título oneroso o gratuito de unos y
6
“…para que un contrato pueda ser considerado aleatorio, la incertidumbre sobre el bene-
ficio y perjuicio que del mismo derivará para las partes no puede ser conocida objetiva-
mente al momento de su celebración ni por las partes ni por un tercero ajeno al contrato,
ya que el hecho que determinará el verdadero resultado económico de ese contrato debe
ser necesariamente futuro.” http://www.estudiogalvan.com.ar/articulos/alea_en_los_con-
tratos.php Consultado: 24 noviembre 2010, 1:10 pm.
7
Vid., LEIVA FERNÁNDEZ, L., op.cit, pp. 15 y 16; RODRÍGUEZ RAMOS, Antonio M.,
“Consideraciones sobre la renta vitalicia gratuita en los Derechos español y colombiano”,
en Revista de Derecho Privado, No.6, julio-diciembre 2000.
8
EN referencia al Código civil colombiano, Vid., Ospina Fernández Guillermo y Eduardo
Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 7ma edición actualizada,
Temis, Bogotá, 2005, p. 62.
9
Ídem, p. 64.
295
otros, sin que esas diferencias tengan que ver con la aleatoriedad común a
todos ellos”10.
La tríada que distingue al contrato aleatorio es: la indeterminación del re-
sultado, que este dependa del hecho aleatorio, y la anuencia de las partes
de sujetarse a este riesgo.
La distinción entre gratuito y oneroso abarca todos los negocios. No existe
como bien se ha afirmado un tertius genus, si bien pueden existir contratos
que indistintamente sean onerosos o gratuitos, por ello llamados hoy día
contratos neutros, entre los cuales algunos autores ubican a la renta vita-
licia11. Pero en este caso como bien afirma en el artículo 2183 del Código
civil ecuatoriano: “Cuando se constituye una renta vitalicia gratuitamente,
no hay contrato aleatorio. Se sujetará, por tanto, a las reglas de las dona-
ciones y legados, sin perjuicio de regirse por los artículos precedentes, en
cuanto le fueren aplicables.” Aquí el legislador deja sentada su posición so-
bre la gratuidad del contrato como excluyente de la aleatoriedad haciendo
una sutil alusión a la atipicidad contractual, al derivarlo a un tratamiento
similar al que se le da a los contratos atípicos mixtos.
Pueden mencionarse como típicos contratos aleatorios además: el seguro,
el juego, y la apuesta; y como novedosos contratos aleatorios, los progra-
mas de entretenimiento con concursos de participación de la televisión,
la ganancia de un premio por la compra de determinado producto, entre
otros.
El artículo 2163 del Código civil ecuatoriano dispone que los principales
contratos aleatorios son el contrato de seguro; el préstamo a la gruesa ven-
tura; el juego; la apuesta; y la constitución de renta vitalicia.
2. El contrato de renta vitalicia

Lo primero que llama la atención en el citado precepto es que al resto de los
contratos se les denomina llanamente por su nombre, mientras que a este se
le nombra como constitución de la renta vitalicia.
Y continúa el legislador empleando este término en el artículo 2169 cuando
define el contrato igualmente al decir que “la constitución de renta vitalicia
10
Alvarez Vigaray, “Los contratos aleatorios (Doctrina general)”, en Anuario de Derecho
Civil, tomo XXI, 1968, p. 610, cit pos Rodriguez Ramos, A. M., “Consideraciones so-
bre…”, cit., p. 29.
11
ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, tomo I, volumen 1, Bosch editores, Barcelona,
1985, p.167.
296
es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a

pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida de cualquiera de
estas dos personas o de un tercero.”
Si bien se afirma que “la previsión mediante el contrato de renta vitalicia ha
perdido importancia en el mundo actual y su índice de utilización es muy
bajo, toda vez que han surgido formas profesionalmente organizadas, con
un alto grado de institucionalización y más aptas” como “el seguro en sus
diversas formas y la seguridad social”12; ello no obsta que pueda resultar
útil y, erigirse, por ejemplo, en instrumento de protección a los intereses de
algunos sujetos que merecen especial atención por el Derecho, como pue-
den ser aquellos con una discapacidad o dependencia por razón de edad.13
2.1. Definición y elementos del contrato. La aleatoriedad

Para el legislador español en el artículo 1802 del Código, “el contrato alea-
torio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual
durante la vida de una o más personas determinadas por un capital en bie-
nes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la
carga de la pensión”. Y si bien la definición legal de una institución no tiene
por qué coincidir siempre con la doctrinal, en esta se refieren los elementos
básicos del contrato y es un concepto que coincide con el adoptado por la
mayoría de los ordenamientos iberoamericanos.
Doctrinalmente puede asumirse el ofrecido por Rivas Martínez, quien expo-
ne que es el “contrato mediante el cual una persona, a cambio de la ena-
jenación de un bien mueble o inmueble, se obliga a efectuar determinada
prestación periódica consistente en una cantidad de dinero, durante la vida
de una o más personas”14.
12
Vid., al respecto la obra Tratado de los contratos de Ricardo Luis Lorenzetti, tomo III,
Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 2000.
13
No obstante afirmarse que el contrato es poco utilizado en la actualidad, al menos en
su forma prístina, teniendo en cuenta los contextos económicos inflacionarios y defla-
cionarios que pueden agravar en exceso el alea normal del negocio, o la difusión del
seguro profesionalizado, no es menos cierto que la sencillez de la renta vitalicia en un
ámbito privado la dota de ventajas para su concertación con fines asistenciales de pro-
tección a las personas dependientes o con alguna discapacidad, ya que al buen decir de
PUIG PEÑA “proporciona segura vejez a personas que carecen de legitimarios, sirve para
constituir capital a quien no tiene y cumple con satisfacción una renta en cierto modo
ventajosa” PUIG PEÑA, Federico, Tratado de Derecho civil español, tomo IV, volumen II,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1974, p.541.
14
Rivas Martínez, Juan José, “Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”,
en Ponencias presentadas por el Notariado español, VIII Jornada Notarial Iberoameri-
cana, Consejo general del Notariado Español, 1998, pp. 187-356.
297
La nota de aleatoriedad es advertida por Ospina Fernandez y Ospina Acosta,

al afirmar que en el contrato de renta vitalicia el monto de las pensiones
depende de la menor o mayor longevidad del rentado15. Esto es ratificado
por otros autores para quienes el contrato es siempre aleatorio sin importar
que el contrato sea oneroso o gratuito ya que el alea es la muerte del cabe-
za de renta16, aunque cabría decirse con mayor exactitud que más que la
muerte, el alea reside en la duración de la vida, se trata aquí de un incertus
quando. Esta incertidumbre no convierte al contrato en condicional, pues el
derecho a la renta es un derecho puro y actual, su eficacia no depende de
un hecho circunstancial, sino que la aleatoriedad afecta la esencia misma
del negocio, de tal suerte que no puede existir sin ella, mientras que en los
negocios condicionados la desaparición o inexistencia de la condición no
afecta la naturaleza misma del acto, sino su eficacia.
El contrato oneroso aleatorio de renta vitalicia es un contrato aleatorio de
previsión y no de desafío como otros aleatorios, dígase o el juego o la
apuesta.
Y por supuesto, debe caracterizarse por su duración perpetua mientras dure
la vida del sujeto elegido. “La rente présente un caractère viager lorsqu’elle
est versée pendant toute la vie d’une personne.”17
Para el legislador ecuatoriano, la constitución de renta vitalicia es un con-
trato aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra
una renta o pensión periódica, durante la vida de cualquiera de estas dos
personas o de un tercero.
El artículo 2175 del Código Civil ecuatoriano peca de una flagrante con-
tradicción al establecer que es nulo el contrato, si antes de perfeccionarse
muere la persona de cuya existencia pende la duración de la renta, o si al
tiempo del contrato adolecía de una enfermedad que la haya causado la
muerte entro de los treinta días siguientes. En todo caso debió decir “se
extingue” pues no es posible reputar nulo un contrato que aún no se ha
perfeccionado, la perfección es el momento en que surgen las obligaciones
y derechos, por tanto a partir de ese instante es que se puede decir que el
contrato existe.
15
Cfr., OSPINA FERNÁNDEZ G y E. OSPINA ACOSTA, Teoría general…, cit.
16
Cfr., ANTONMATTEI P.H. y J. RAYNARD, Droits…, cit., p. 424.
17
Ibídem. Estos autores narran el interesante caso de Arlésienne Jeanne Calment quien con-
trató una renta vitalicia a los 90 años y sobrevivió hasta los 122, siendo célebre una frase
a propósito de esta historia: “En la vida uno a veces hace malos negocios”, Le Monde, 6
de agosto de 1997, cit. pos los mencionados autores.
298
Varios son los sujetos: El constituyente que es aquel que entrega el capital;
el deudor o debirrentista que es aquel que paga la renta; el acreedor be-
neficiario que es aquel que la recibe; y el cabeza de renta, cuya vida se ha
tomado en cuenta como medida de duración para el pago. Pero pueden
coincidir las cualidades que ostentan; así el constituyente y beneficiario
puede ser la misma persona, e incluso en él también puede concurrir el
carácter de cabeza de renta.
Para el legislador ecuatoriano, según el artículo 2170, la renta vitalicia po-
drá constituirse a favor de dos o más personas que gocen de ella simultá-
neamente, con derecho de acrecer o sin él, o sucesivamente según el orden
convenido, con tal que todas existan al tiempo del contrato. Y redunda en la
prohibición del sujeto inexistente en el siguiente precepto al establecer que,
si bien es posible la designación futura del o los deudores, no podrá desig-
narse para este objeto persona alguna que no exista al tiempo del contrato.
Puede ser acogida fácilmente por la figura del contrato a favor de tercero, en
cuyo caso no habrá coincidencia de sujetos y tendrá como característica la
de ser intuito personae y manifestación de una liberalidad18.
Como elementos reales se hallan el capital, consistente en bienes muebles
o inmuebles y la renta. Los artículos 2172 y 2173 disponen que el precio de
la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de percibirla, puede con-
sistir en dinero o en cosas raíces o muebles pero que la pensión no podrá
ser sino en dinero; y que los contratantes pueden establecer libremente la
pensión que quieran, a título de renta vitalicia. La ley no determina propor-
ción alguna entre la pensión y el precio.
En cuanto a la forma, dependerá de la configuración normativa de que sea
dotado, pudiendo ser consensual, real o solemne, según sea el caso.
En el 2174 civil ecuatoriano se impone la escritura pública pero a la vez se
señala como momento de perfección del contrato el de la entrega del pre-
cio, dando con ello un evidente carácter real al contrato, por lo que cabe
preguntarse entonces qué rol juega la forma, ya que al parecer en su inicial
redacción la escrituración se está estableciendo como requisito ad solem-
nitatem, pero dado que no pueden existir dos momentos de perfección el
contrato, y el autor de la norma es mucho más explícito en la segunda parte
del precepto, no queda otra interpretación que la de considerar la forma
como elemento ad probationem, máxime si tal hemenéutica se sistematiza
18
“La liberalità compiuta con contratto a favore di terzo puo dirsi tipizzata in quanto espli-
citamente disciplinata nell’art1875 in tema di rendita vitalicia avantaggio di un terzo…”
PALAZZO ANTONIO, y Silvio MAZZARESSE, en Tratatto dei contratti diretto, da Pietro
Rescigno ed Enrico GABRIELLI, I contratti gratuiti, UTET giuridica, Torino, 2008 p. 265.
299
con el artículo 1459 del propio Código que reza: “El contrato es real cuan-
do, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formali-
dades especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.”
2.2. Distinción con institutos afines

Dada la finalidad asistencial de este contrato y su aleatoriedad, puede ase-
mejarse con otras figuras que serán examinadas a continuación:
Obligación de dar alimentos: Aunque el contrato oneroso de renta vitalicia
puede generar una obligación de pagar una renta con finalidad alimentaria,
la diferencia se halla en que tiene su fuente en un contrato y la obligación
de dar alimentos strictu sensu es una obligación ex lege.
Contrato de alimentos: Es aquel mediante el cual un sujeto llamado ali-
mentante se obliga a realizar prestaciones a favor del alimentista, a cambio
de que el llamado cedente (que puede o no coincidir con el alimentista) le
transfiera determinados bienes. Si el cedente no coincide con el alimentista,
se estará en presencia de un contrato a favor de tercero. El fin del contrato
es la obtención de una serie de cuidados y servicios llegando a alcanzar
mediante la convivencia de las partes una relación de afectividad. Es fre-
cuente que la posición de alimentante recaiga en un familiar, pero puede
ser también una persona sin vínculo de parentesco. En este supuesto, la
diferencia estriba en que si la extensión de los alimentos se establece en
relación con un plazo, y con una cuantía fija, pero no atendiendo a la vi-
da de una persona, como en la renta vitalicia; es por lo tanto un contrato
conmutativo y no aleatorio. Si la extensión se determina atendiendo a la
necesidad o a la duración de la vida, sí es un contrato aleatorio ya que la
cuantía y calidad de las prestaciones variará en función del grado de dichas
necesidades, exponiendo la doctrina, que existe un alèa reinforcé, toda vez
que dicha prestación dependerá del “elemento fortuito e incierto de la sa-
lud y consiguientes necesidades y atenciones esencialmente variables del
alimentista”19.
Contrato de seguro: Se asemejan en la función económico-social al tener
ambos una finalidad de cobertura y previsión, pero difieren en la estructura
19
Pereña Vicente, Monserrat, “La regulación del contrato de alimentos” en Estudios de
Derecho de obligaciones, dirigido por Eugenio Llamas Pombo., p. 561, en http://books.
google.com.cu/books isbn:8497257545. Vid., también a favor, Zurita Martín, “Anotacio-
nes al nuevo contrato de alimentos”, en Revista de Derecho patrimonial, No. 12, 2004,
pp. 147-151.
300
económica. La renta funciona mediante la entrega de un capital teniendo

en cuenta la necesidad de una persona, mientras que en el seguro la prima
a pagar es fijada en función del riesgo y de una mutualidad de asegurados
entre los cuales se fracciona. El contrato de seguro tiene generalmente un
desarrollo y control institucional que no tiene la renta. Además en el con-
trato de seguro se entregan las primas para recibir un capital y en la renta se
entrega el capital para recibir las pensiones.
Donación con carga y donación con reserva de usufructo: La distinción
habría que establecerla con la renta vitalicia gratuita, en cuyo supuesto
siempre se tratará, si bien gratuita, de un contrato aleatorio, característica
que no concurre en las otras dos figuras mencionadas, y aunque una renta
puede tener como título constitutivo una donación, no necesariamente son
identificables al diferir en su función económico-social.
Vitalicio: Es el negocio jurídico bilateral por el cual una persona denomina-
da constituyente se obliga a transmitir el dominio u otro derecho real sobre
un bien, a cambio de que el otro sujeto se comprometa a cuidar y albergar
en su casa procurando asistencia médica, farmacéutica y alimentaria a la
persona o personas designadas, por el resto de su vida. Es el llamado bail à
nourriture en Francia, vitalizio alimentare en Italia, altenteil en Alemania o
entretien viager en Suiza.
Como puede verse, las líneas divisorias entre unas y otras instituciones son,
en ocasiones tan sutiles, que pueden superponerse, pero ante ello, se impo-
ne la interpretación de los negocios, bajo el canon, tantas veces dicho que
ya a todos pertenece, de que “los contratos son lo que son y no lo que las
partes quieren que sean”.
3. Peculiaridades de su regulación en el Código civil

ecuatoriano
Vale hacer un recorrido por los preceptos que cierran el bloque normativo
dedicado a la renta vitalicia en el Código civil, visto que ya han sido exami-
nados supra los primeros.
El artículo 2176 establece que el acreedor no podrá pedir la rescisión del
contrato aún en el caso de no pagársele la pensión, ni podrá pedirla el deu-
dor, aun ofreciendo restituir el precio y restituir o condonar las pensiones
devengadas, salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa.
La rescisión a la que se hace referencia, debe vincularse en su sentido teóri-
co a la resolución, figuras que han sido confundidas en múltiples ocasiones
por las leyes e incluso por sectores de la doctrina y la propia jurisprudencia,
301
y de lo cual no quedó exento el legislador ecuatoriano cuando en su ar-

tículo 1698 dispuso que “la nulidad producida por un objeto o causa ilícita,
y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en considera-
ción a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad
absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a
la rescisión del acto o contrato.” (Sic, pero el subrayado es de la autora).
Se aprecia una franca identificación de los efectos de la nulidad con los de
la rescisión cuando se trata de dos modos diferente de ineficacia del acto
jurídico.20
En la rescisión, como en la anulabilidad, el ejercicio de la acción impug-
nadora se deja en poder de la persona protegida. Pero es, en este caso, un
remedio in extremis tendente a evitar un perjuicio resultante del juego nor-
mal de la ley, pero que se considera especialmente injusto. Las causales de
la rescisión se deben fijar en un ámbito extracontractual.
El negocio rescindible es un negocio válidamente celebrado pero que podrá
ser declarado ineficaz toda vez que provoca un perjuicio a una de las partes
o a un tercero, para el que no hay otro recurso legal que permita obtener
la reparación. La resolución no debe confundirse con la rescisión, toda vez
que la primera deriva de un vicio referido al contrato -la lesión de un interés
específicamente protegido- mientras que la segunda se refiere a la relación
derivada del negocio y no a este en sí. No es la resolución una ineficacia
ontológica, sino que opera por razón del funcionamiento inadecuado del
vínculo contractual, pues se rompe con el principio pacta sunt servanda.
En el 2177 y 2178 se refieren los remedios en caso de incumplimiento21;
mientras que el 217922 dispone la transmisibilidad de la renta vitalicia en un
20
La especialización del término rescisión parece tener su origen en su aplicación a los
casos de lesión en la venta y en la partición, y a la restitución a favor del menor. En estos
supuestos ya no podía hablarse de nulidad y era posible evitar el daño sin deshacer del
todo el acto. Cfr. DE CASTRO, Federico, El negocio jurídico, Reimpresión, Editorial Civi-
tas S.A, Madrid, 1997. pp. 217 y ss.
21
Artículo 2177: En caso de no pagarse la pensión, podrá procederse contra los bienes del
deudor para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el pago futuro.

Artículo 2178: Si el deudor no presta las seguridades estipuladas, podrá el acreedor pedir
que se anule el contrato.
22
Artículo 2179: Si el tercero de cuya existencia pende la duración de la renta sobrevive
a la persona que debe gozarla, se transmite el derecho de ésta a los que la sucedan por
causa de muerte.
302
precepto bastante ininteligible y cuya interpretación podría conculcar con

el carácter intuito personae del negocio.
Se establece además, que para exigir el pago de la renta vitalicia será ne-
cesario probar la existencia de la persona de cuya vida depende, pero de
morir esta se deberá la de todo el año corriente, si en el contrato se ha es-
tipulado que se pagase con anticipación; y a falta de esta estipulación, se
deberá solamente la parte que corresponda al número de días corridos.23
(artículos 2180 y 2181 del Código Civil).
El término de prescripción fijado es bastante amplio: de 15 años, sin que
opere interrupción ni suspensión según se puede colegir del artículo 2182:
“La renta vitalicia no se extingue por prescripción alguna; salvo que haya
dejado de percibirse y demandarse por más de quince años continuos.”
Por último, debe tenerse en cuanta que los bienes que forman parte del pa-
trimonio familiar no pueden ser objeto de renta vitalicia (Vid., artículo 840).
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, tomo I, 4ª edición, aumentada y
corregida, Temis, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2001; Alba-
ladejo, Manuel, Derecho civil, tomo I, volumen 1, Bosch editores, Barcelo-
na, 1985; Antonmattei Paul-Henry y Jacques Raynard, Droits civil. Contrats
spéciaux, deuxième édition, Litec, Paris, 2000 ; Delgado Vergara, Teresa,
“Vulnerabilidad y dependencia en la madurez de la vida: Apuntes sobre la
protección a las personas de la tercera edad en Cuba”, En: Derecho, mi-
norías, y grupos vulnerables: otra mirada a la discapacidad. Revista Ius del
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla. Año IV julio diciembre 2010; Leiva
Fernández, Luis, El alea en los contratos, La Ley, Buenos Aires, 2002; Loren-
zetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, tomo III, Rubinzal Culzoni edi-
tores, Santa Fe, 2000; Pereña Vicente, Monserrat, “La regulación del contrato
de alimentos”, en Estudios de Derecho de obligaciones, dirigido por Euge-
nio Llamas Pombo, en http://books.google.com.cu/books isbn:8497257545
consultado el 24 noviembre 2010, 2:30 pm; Ojeda Rodríguez, Nancy, et al.,
Derecho de contratos, Teoría general del contrato, tomo 1, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2006; Ospina Fernández Guillermo y Eduardo Ospina
Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 7ª edición ac-
tualizada, Temis, Bogotá, 2005; Palazzo Antonio, y Silvio Mazzaresse, Tra-
23
Vids., Artículos 2180 y 2181 del Código Civil.
303
tatto dei contratti diretto da Pietro Rescigno ed Enrico Gabrielli; I contratti

gratuiti, UTET giuridica, Torino, 2008; Palazzo Antonio, y Silvio Mazzaresse,
en Tratatto dei contratti diretto da Pietro Rescigno ed Enrico Gabrielli, I
contratti di donazione UTET giuridica, Torino, 2009; Puig Peña, Federico,
Tratado de Derecho civil español, tomo IV, volumen II, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1974; Rivas Martínez, Juan José, “Disposicio-
nes y estipulaciones para la propia incapacidad”, en Ponencias presentadas
por el Notariado español, VIII Jornada Notarial Iberoamericana, Consejo
General del Notariado Español, Madrid, 1998; Rodríguez Ramos, Antonio,
“Consideraciones sobre la renta vitalicia gratuita en los Derechos español y
colombiano”, en Revista de Derecho Privado, No.6, julio-diciembre 2000;
Zurita Martín, “Anotaciones al nuevo contrato de alimentos”, Revista de
Derecho patrimonial, No. 12, 2004.
Fuentes legales
Ecuador: Código Civil, Codificación 10, Registro Oficial Suplemento 46,
de fecha 24 de junio de 2005; España: Código Civil, Real Decreto de 24
de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil mandada a publicar
en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo último, LA LEY grupo Wolters
Kluwer, Madrid, septiembre 2012.
304
LAS GARANTÍAS EN EL CÓDIGO CIVIL
EL CONTRATO DE FIANZA
Título XXXIV “De la Fianza”
Celia Araujo Quintero**
Sumario
1. La fianza como garantía. Notas introductorias
2. La fianza vista desde el Derecho Romano
3. Definiciones acerca de la Fianza y su concreción en el Código Civil
de Ecuador
4. Características de la fianza
5. Los elementos constitutivos de la fianza
6. Clasificación de la fianza
7. Sobre los efectos de la fianza
8. Causas de extinción de la fianza
Bibliografìa
1. La fianza como garantía. Notas introductorias

Muchas figuras contractuales se volverían poco eficaces de no contar los
contratantes con medios que sirvan de garantía a las respectivas prestacio-
nes. Es por ello que el Derecho ha erigido un conjunto de mecanismos ju-
rídicos abocados a asegurar su cumplimiento. La noción de garantía viene

Derecho Civil por la Universidad de la Habana; Máster en Ciencias de la Educación Su-
perior por la Universidad de Ciego de Ávila; y Licenciada en Derecho por la Universidad
de Camagüey, Cuba.
** Profesora Asistente de Derecho Civil y Familia del Departamento de Materias Jurídicas
Básicas, Derecho Civil y Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente.
Especialista en Derecho Civil y Familia con Mención en Actuación Judicial. Jueza Profe-
sional Suplente No Permanente del Tribunal Municipal Popular de Santiago de Cuba.
305
entonces como imperativo de la realidad económica y social, a asegurar y

fomentar el desarrollo de los negocios, cubriendo la eventual insolvencia
de aquel que se ha comprometido a pagar, convirtiéndose incluso en un
accesorio esencial del crédito.
Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel
Ossorio, garantía es afianzamiento, fianza, prenda, caución, obligación del
garante, cosa que se da en seguridad de algo, protección frente a un peligro
o riesgo.1 Bajo esta definición se incluyen todas las garantías en general,
y también las cauciones, que son otra especie de garantía definidas en el
mismo diccionario como prevención, precaución, o cautela, seguridad per-
sonal de que se cumplirá lo pactado, prometido o mandado. Constituye
una expresión equivalente a la fianza, pues garantiza, con relación a uno
mismo o a otra persona, el cumplimiento de una obligación, por lo general
establecida judicialmente, sea de orden civil o de índole penal.
El artículo 31 del Código Civil de Ecuador establece: Caución significa ge-
neralmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la prenda y la
hipoteca.
El Código Civil de Ecuador regula las diferentes especies de cauciones a
partir del Título XXXVI titulado “De la Fianza”, en sus artículos 2238 al
2285; en el Título XXXV “Del contrato de Prenda”, artículos 2286 al 2308;
y en el título XXXVI “De la hipoteca”, a partir del artículo 2309 al 2336.
Como han señalado Díez-Picazo y Gullón, por garantía se entiende toda
medida de refuerzo que se añade a un crédito para asegurar su satisfacción,
atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o nuevas facultades.
La garantía, por tanto, es un refuerzo a la responsabilidad patrimonial.2 Se
puede afirmar entonces que la caución es una especie de garantía, sin em-
bargo, no toda garantía se considera una caución.3
Las garantías pueden ser personales y reales. Las primeras según Becerra
Cortés y Orozco Daza4 son aquellas obligaciones que adquiere un tercero
o garante de cancelar la obligación del deudor si este incumple para con el
acreedor; y las segundas se denominan reales cuando recaen sobre cosas
1
Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, primera edición
electrónica realizada por Datascam, S.A, Guatemala.
2
Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Volumen II, cuarta edición,
Editorial Civitas, Madrid, 1993, p. 412.
3
En este caso tenemos los ejemplos de los artículos 814, 958 y 2066 del Código Civil de
Ecuador.
4
Becerra Cortés, Marcela y Orozco Daza, Lucía Inés, “Régimen legal de las garantías o
cauciones”, en Régimen legal colombiano, diciembre-2005, p. 2.
306
Grisel Galiano Maritan y Celia Araujo Quintero
concretas y determinadas, constituyéndose eficaces erga omnes. Son ga-

rantías personales la fianza solidaria pasiva y la cláusula penal; y garantías
reales: la prenda y la hipoteca.
Abordaremos en este caso la fianza como aquella garantía de carácter per-
sonal que se pone en práctica cuando un tercero se compromete a ejecutar
la prestación debida por el deudor al acreedor, constituyendo un instru-
mento jurídico al servicio del acreedor, y también del deudor, pues la posi-
bilidad de garantizar su obligación redundará indubitablemente a su favor,
en lo que respecta a la confianza que podrá éste obtener en los actos que
realice, cuyos antecedentes como afirma Ghersi se remontan hasta el Dere-
cho Romano.5
2. La fianza vista desde el Derecho Romano

Como se ha afirmado, los antecedentes de la fianza pueden rastrearse hasta
el Derecho Romano, precisamente es en la adpromissio romana donde se
advierte los precedentes que tuvo la fianza. La adpromissio evolucionó a
través de tres fórmulas que, aunque llegaron a coexistir en la práctica, la
más nueva fue desplazando a la más antigua. Las tres se desarrollaron bajo
la estructura de la stipulatio. Con el paso de los años, fueron reemplazadas
por el mandatum credendse pecunia y el constituto debiti alieni.6
La adpromissio transcurrió por tres etapas, en la primera se empleaba el
verbo spondere, o sea, se preguntaba al acreedor ¿ídem daré spondes?;
contestaba el adpromissor (fiador) Spondeo. Solo podían acudir a ella los
ciudadanos romanos en garantía de obligaciones verbis, y la obligación
no pasaba a los herederos. En la segunda etapa, el verbo empleado fue el
fidepromittere: ¿ídem daré fidepromittisl Fidepromitto? Ese verbo podía ser
utilizado tanto por los ciudadanos, como por los peregrinos. De esta forma,
los deudores encontraron mayores ventajas de obtención de crédito al am-
pliarse el número posible de fiadores. Empero, para el acreedor, presentaba
los mismos inconvenientes que la sponsio: solo podían garantizarse obliga-
ciones verbis y la relación no pasaba a los herederos del fiador; inconve-
nientes agravados por dos disposiciones de la Ley Furia que beneficiaron a
los sponsores y fidepromissores de Italia, en la que quedaban liberados a los
5
Ghersi, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales, Partes general y especial, Tomo I,
cuarta edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,
Ciudad de Buenos Aires, Argentina, 1998, p. 687.
6
López de Zavalía, Fernando, Teoría de los Contratos, Tomo V, Parte Especial (4), Zavalía Edi-
tor, Buenos Aires, Argentina, 1995, pp. 8-11.
307
dos años de tornarse exigible la deuda, y cuando había pluralidad de ellos,

el acreedor estaba obligado a dividir su crédito entre ellos, fueran solventes
o no.
Es entonces que la adpromissio alcanza su tercera etapa evolutiva: la fide-
jussio, para superar estas dificultades. En esta cambia el verbo empleado
y la interrogación del acreedor se convierte en ¿ídem fide tua esse jubes?
Así, las obligaciones garantizables no se limitan a las nacidas verbis, sino
que lo son las derivadas de cualquier causa; la relación de fianza pasa a los
herederos del fiador; no se produce la liberación a los dos años; en el caso
de pluralidad de fiadores, no se divide la deuda entre ellos, sin embargo,
en este último caso se experimenta una modificación por un rescripto de
Adriano, que acuerda a los fidejussores el beneficio de división.
Con respecto al mandatum pecunise credendse, se entendió que la forma
de un contrato verbis no servía para un contrato entre sordos o mudos, ni
podía concluirse entre ausentes; por tanto, con el mandatum pecunise cre-
dendse se acude al contrato consensual de mandato.
Sin embargo, esta fórmula tenía la dificultad de que debía preceder a la
obligación principal y por ello, se pasa hacia el constituto debiti alieni,
el cual permitió alcanzar las finalidades económicas de la fianza respecto
a deudas preexistentes. El constitutum es un pacto pretoriano por el cual
“alguien toma la obligación de pagar a día fijo una deuda preexistente”.
Ese “alguien” puede ser el propio deudor (constitutum debiti proprii) o un
tercero (constitutum debiti alieni).
3. Definiciones acerca de la fianza y su concreción

en el Código Civil de Ecuador
Escobar Fornos7 expresa que la fianza es una obligación accesoria en virtud
de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, compro-
metiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte si el deudor
principal no la cumple. La fianza puede constituirse, no sólo a favor del
principal, sino de otro fiador,8 por tanto, es un contrato en el que interviene
la voluntad del acreedor y del fiador.
La fianza es un tipo especial de garantía que se produce cuando un tercero
se compromete a ejecutar la prestación debida por el deudor al acreedor,
7
Escobar Fornos, Iván, Curso de Contratos, Editorial Hispamer, Colección Textos Jurídicos,
Managua, Nicaragua, 1988, pp. 262 y 263.
8
Errazuriz Barros, Alfredo, Curso de Derecho Civil, Volumen III, cuarta edición corregida
y aumentada, Editorial Nascimiento, Santiago, Chile, 1932, p. 430.
308
garantizando el fiador el cumplimiento de una deuda ajena y obligándose

personalmente.9
El fiador debe ser un tercero, distinto del deudor de la obligación principal,
pues de otro modo carecería de objeto la fianza, que es una garantía para el
acreedor. Hay, pues, que considerar en la fianza tres sujetos: el acreedor y el
deudor de la obligación principal, además del fiador, deudor de la misma.
No debe confundirse la fianza con la novación, pues el que se obliga en
el caso de novación reemplaza al deudor primitivo, el cual queda libre, lo
que no ocurre en la fianza, la que existe como un accesorio de la obliga-
ción principal. Tampoco debe confundirse con la delegación, pues, como
hemos dicho, en el contrato de fianza se trata de una obligación accesoria
añadida como garantía de la principal, y no de un simple encargo hecho
por el deudor.
La fianza se distingue sustancialmente de la prenda y de la hipoteca en que
estas dan al acreedor acción real para pagarse con la cosa dada en garantía;
y aquella, acción personal contra el patrimonio del fiador. Por esta razón,
el obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella contra la voluntad
del acreedor una hipoteca o prenda, y recíprocamente, pues lo convenido
debe cumplirse en la forma estipulada.
La fianza favorece al acreedor porque le da una garantía para su crédito; y
al deudor, porque a merced de ella obtiene las facilidades que necesita, por
ejemplo, tener lugar en toda especie de contrato u obligación principal, a
saber: en la venta, permuta, arrendamiento, sociedad, depósito, comodato,
mutuo, etc.10
Por todo lo afirmado, consideramos que la fianza desempeña un papel eco-
nómico fundamental como instrumento de crédito. Muchas veces la escasa
cuantía de la deuda no justifica apelar al recurso costoso, molesto y lento
de las garantías reales; en otras, el deudor no tiene bienes para ofrecer en
garantía. La fianza es un recurso expeditivo, simple y eficaz, que por lo co-
mún garantiza satisfactoriamente al acreedor.
El artículo 2238 del Código Civil de Ecuador establece que: Fianza es una
obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de
una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede cons-
tituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador, de lo cual
se pueden colegir lss características del contrato.
9
Diez-Picazo, Luis, op. cit., p. 414.
10
Ídem, pp. 430 y 431.
309
4. Características de la Fianza
1. La fianza es un contrato consensual, pues se perfecciona solo con el
consentimiento de las partes, acreedor y fiador (cfr. artículo 1459 del Códi-
go Civil). Sin embargo, si observamos el tenor literal del artículo 2249 del
Código Civil la fianza no se presume ni debe extenderse a más que el tenor
de lo expreso.
2. Es un contrato unilateral, pues la única parte que se obliga es el fiador,
el que se obliga con el acreedor a pagar si el deudor no lo hace (cfr. artícu-
lo 1455 del Código Civil).
3. Es un contrato generalmente gratuito:11 la fianza es, por su naturaleza,
un acto de beneficencia, un buen oficio que el fiador hace al deudor; de
modo que, si nada se dice, se entiende que es gratuito, tanto respecto del
deudor, como respecto del acreedor; sin embargo, de acuerdo a lo plan-
teado en el artículo 2244 del Código Civil, el fiador puede estipular con el
deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que le presta,12 aunque
en este caso la fianza no pierde el carácter de contrato gratuito, puesto que
no interviene el acreedor, quien es parte sólo en el contrato de fianza, y no
en la convención que vincula al deudor principal y al fiador.
4. Es un contrato accesorio, porque tiene por objeto asegurar el cumpli-
miento de una obligación principal, no puede existir sin ella y como con-
trato accesorio trae una serie de efectos jurídicos, a saber:
a) No puede existir sin la obligación principal; una vez extinguida la obli-
gación principal, también se extingue la fianza; el fiador puede oponer al
acreedor cualesquiera excepciones reales como las de dolo, violencia, o
cosa juzgada (cfr. artículo 2256 del Código Civil).
b) La nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la fianza,
porque lo accesorio no puede subsistir sin lo principal.
c) Por lo que toca a la cuantía de la fianza, el fiador no puede obligarse a
más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos (cfr.
11
El Código Civil español en su artículo 1823 señala que la fianza puede ser gratuita u
onerosa, de igual manera lo reconoce el Código Civil mexicano en el precepto 2795.
12
Cfr. Artículo 604 del Código de Comercio: “El fiador puede estipular una retribución por
la responsabilidad que toma sobre sí”.
310
d) En cuanto al tiempo, lugar, condición o modo del pago, o a la pena

impuesta por la inejecución del contrato a que accede la fianza, el fia-
dor no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor
(cfr. artículo 2246 del Código Civil). Así, no puede el fiador obligarse a pa-
gar la deuda dentro de un término más corto que el concedido al deudor, ni
a entregar la cosa en un lugar donde tuviese más valor que donde el deudor
ha de entregarla, ni a dar pura y simplemente lo que el deudor no debe sino
bajo cierta condición, ni a someterse a una cláusula penal a que el deudor
no se ha sometido.
5. Es un contrato patrimonial, pues los derechos y obligaciones de los fia-
dores se transmiten a los herederos (cfr. artículo 2254 del Código Civil).
6. Es un acto voluntario de parte del fiador, por regla general, la obligación
de la fianza es contraída voluntariamente por el fiador, empero, en los casos
en que el deudor es obligado a prestar fianza en virtud de la disposición
legal o del mandato del juez, el fiador no es libre para fijar las condiciones
de la fianza; deberá someterse a los términos de la disposición legal o del
mandato del juez.
7. La fianza es una obligación subsidiaria, no en el sentido de que el acree-
dor no pueda demandar directamente al fiador, sino en cuanto este puede
invocar el beneficio de excusión; solo puede hacerse efectiva cuando se ha
hecho infructuosa la excusión de los bienes del deudor principal, salvo que
el fiador haya renunciado a este beneficio o se trate de una fianza mercantil
8. Pueden afianzarse toda clase de obligaciones, sean estas civiles o na-
turales, accesorias o principales, deriven de un contrato, de la ley o de un
hecho ilícito; cualquiera sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea
persona incierta; tampoco importa que la deuda sea de valor determinado
o indeterminado, líquido o ilíquido, inmediatamente exigible o a plazo o
condicional, finalmente, tampoco importa la forma del acto principal. La
fianza puede ser otorgada también en garantía de una obligación futura.
Pueden afianzarse no solo las obligaciones de dar sumas de dinero, sino
también las de entregar cosas ciertas o inciertas, y las de hacer o no hacer.
Al respecto, el artículo 2242 del Código Civil estipula que puede afianzarse
no sólo la obligación pura y simple, sino también la condicional y a plazo.
Podrá también afianzarse una obligación futura; y en este caso, podrá el
fiador retractarse mientras la obligación principal no exista; quedando, con
todo, responsable para con el acreedor y para con los terceros de buena fe,
como el mandante en el caso del artículo 2076 del Código Civil.
311
5. Los elementos constitutivos de la fianza

Los elementos de cualquier contrato son los personales, los reales, y los
formales.
5.1 Elementos personales: En la fianza lo son el fiador, el acreedor o bene-
ficiario, y el deudor principal.
El fiador es el que se compromete a cumplir la obligación si el deudor no lo
hace, debe ser una persona capaz, que cuente con bienes más que suficien-
tes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija su domicilio dentro
de la jurisdicción de la respectiva corte superior (cfr. artículo 2252 del Có-
digo Civil en relación con el 1461, primer apartado, 1462 y 1463 que tratan
sobre la capacidad general para la celebración de los actos jurídicos).
El acreedor o beneficiario es la persona que recibe la prestación del deu-
dor, y a su vez, garantiza el cumplimiento de la obligación mediante la
fianza. A petición del acreedor estarán obligados a prestar fianza aquellos
que establece el artículo 2250 del Código Civil.
El deudor principal es el obligado al cumplimiento de la obligación prin-
cipal.
5.2 Elementos reales: Se refiere en este caso a la obligación principal que se
garantiza en caso de incumplimiento por el deudor. Como afirma Ojeda Ro-
dríguez, la obligación consiste en una deuda en dinero, pero nada impide
que consista también en una obligación de hacer o de no hacer a cargo del
deudor principal, en cuyas hipótesis la responsabilidad del fiador se traduce
en el pago de una suma de dinero (satisfacción por equivalente), en caso de
que el deudor no cumpla con aquella obligación de hacer o de no hacer.13
Se puede afianzar no sólo la obligación pura y simple, sino también una
obligación condicional y a plazo; también puede afianzarse una obligación
futura, y el fiador podrá retractarse mientras la obligación principal no exis-
ta, quedando responsable para con el acreedor y los terceros de buena fe
(cfr. artículos 2242 del Código Civil).
El fiador no podrá obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero
podrá obligarse a menos. También podrá obligarse a pagar una suma de
dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor (cfr. artículo 2245 del
Código Civil).
13
Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad, “Las garantías crediticias”, en Ojeda Rodríguez,
Nancy de la Caridad y Delgado Vergara, Teresa (coordinadoras), Teoría general de las
Obligaciones: Comentarios al Código Civil Cubano, La Habana, Cuba, 2000, p. 182.
312
Tampoco puede el fiador obligarse en términos más gravosos que el princi-

pal deudor, no sólo con respecto a la cuantía, sino al tiempo, al lugar, a la
condición, al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del
contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos
gravosos (cfr. artículo 2246 del Código Civil).
5.3. Elementos formales: La fianza se considera un contrato formal porque
para su validez tiene que celebrarse por escrito.14
6. Clasificación de la fianza
La fianza se clasifica teniendo en cuenta varios aspectos, entre ellos por su
origen; por la concesión o no de los beneficios de división y de orden o
excusión; por la concesión o no de los beneficios a que acceda; por la for-
ma de comprometer los bienes; y por el tipo de responsabilidad que asuma
el fiador.
6.1 Por el origen de la fianza, según el artículo 2239 del Código Civil, pue-
de ser convencional; legal o judicial.
6.1.1 Convencional: La fianza convencional es aquella que emana de un
contrato,15 es decir, del acuerdo de voluntades entre las partes.
Legal: La fianza legal es aquella que se ordena por la ley.
Judicial: La fianza judicial es aquella impuesta por decisión del juez, aun-
que vale recalcar que esa decisión debe realizarse en base a lo establecido
en la ley, aunque siempre teniendo en cuenta la situación patrimonial del
deudor. Si no existe una ley o artículo que lo autorice, no puede obligar a
las partes a que rindan fianza.16
14
Algunas legislaciones admiten que la fianza deba realizarse de cualquier forma verbal
o escrita, cfr. artículo 3683 del Código Civil de Nicaragua, por solo citar un ejemplo, el
cual dispone que la fianza puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escri-
tura pública o privada; pero si fuere negada en juicio sólo podrá ser probada por escrito
cuando exceda de cien pesos.
15
Vid. Escobar Fornos, Iván, op. cit., p. 271; Errazuriz Barros, Alfredo, op. cit., pp. 435 y
436; Diez Picazo, Luis y Antonio Gullón Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, Volumen
II, sexta edición, Editorial Tecnos S.A, Madrid, España, 1992, p. 548; López de Zavalía,
Fernando, op. cit., p. 27.
16
El Código Civil de Bolivia contempla la fianza de tipo legal como una de sus clases,
unido a la convencional y la judicial (cfr. artículo 919 del Código Civil de Bolivia); Chile
regla esta clase de fianza, apuntando que su constitución es ordenada por ley, la cual se
regirá por las mismas normas que la fianza convencional, siempre que el Código Civil o
la Ley de Enjuiciamiento Civil estipulen cosa diferente (Artículo 2336 del Código Civil
313
6.2. Por la concesión o no de los beneficios de división

y de orden o excusión
Simple: La fianza será simple cuando el fiador se compromete con el acree-
dor a cumplir de forma subsidiaria la obligación ajena si el deudor principal
no la cumple, en este caso el fiador puede oponer los beneficios de divi-
sión, de orden, y de excusión (cfr. el Código Civil de Ecuador en sus artícu-
los 2259, beneficio de excusión y 2269, beneficio de división).
Solidaria: La fianza solidaria será aquella en la que el acreedor puede de-
mandar únicamente al fiador solidario o al deudor principal y fiador solida-
rio por la totalidad de la deuda
6.3. Por la concesión o no de los beneficios a que acceda

6.3.1 Fianza Civil: Es aquella que tiene por objeto garantizar el cumpli-
miento de una obligación civil (cfr. artículos 2238 del Código Civil).
6.3.2 Fianza Mercantil: Cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante (cfr.
artículo 602 del Código de Comercio). En el caso de la fianza mercantil,
esta es siempre solidaria, a diferencia de la civil que para que exista solida-
ridad es necesario estipularla.
6.4. De acuerdo a la forma de comprometer los bienes

6.4.1. Fianza Simple o personal: Mediante esta fianza se le otorga al acree-
dor el derecho de prenda general sobre los bienes y patrimonio del deudor
para cumplir la obligación principal, dándole al acreedor dos acciones de
carácter personal, una contra el deudor principal; y la otra contra el fiador.
6.4.2. Fianza Prendaria: Según Bonivento Fernández17 la fianza prendaria es
aquella en la cual, además de la garantía general, el fiador constituye prenda
de Chile); México hace referencia a tres clases de fianza, judicial, legal y convencional
obedeciendo su distinción al origen en que la garantía debe su otorgamiento (cfr. artícu-
lo 2795 del Código Civil de México); el Código Civil español, al referirse a la naturaleza
y extensión de la fianza señala que esta puede ser convencional, legal o judicial, gratuita
o a título oneroso y que también puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal,
sino al del otro fiador, consintiéndolo, ignorándolo y aun contradiciéndolo éste (cfr. ar-
tículo 1823 del Código Civil español).
17
Bonivento Fernández, José Alejandro, Los principales contratos civiles y comerciales, To-
mo II, Ediciones Librería del Profesional, tercera edición, Bogotá, 1995, p. 8.
314
sobre determinados bienes del deudor sin perder la acción personal que
nace de la fianza para garantizar el cumplimiento de la obligación.
6.4.3. Fianza Hipotecaria: En la fianza hipotecaria de igual forma el fiador
constituye además de la fianza una hipoteca para garantizar el cumplimiento
de la obligación, su beneficio, según Pérez Vives,18 es permitirle al acreedor
perseguir no sólo el bien gravado, sino la totalidad de los bienes que inte-
gran el patrimonio del fiador.
6.5. Según el tipo de responsabilidad que asuma el fiador

6.5.1. Limitada: Será limitada la fianza cuando la responsabilidad del fiador
se limite a una cantidad o cuota, así lo dispone el artículo 2269, último
inciso del Código Civil: “el fiador que inequívocamente haya limitado su
responsabilidad a una cantidad o cuota determinada, no será responsable
sino por dicha cantidad o cuota”.
6.5.2. Ilimitada: la fianza será ilimitada cuando garantiza la obligación
principal y además todos los accesorios de la deuda, como por ejemplo,
intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal
deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y
todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo
intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha (cfr.
7. Sobre los efectos de la fianza

La fianza produce efectos entre las partes que intervienen en el contrato,
estableciendo el Código Civil aquellos que se establecen entre el acreedor
y el fiador (cfr. artículos 2255 al 2270); entre el fiador y el deudor (cfr. ar-
tículos 2271 al 2279), y dentro de estos, aquellos efectos entre los cofiado-
res (cfr. artículos 2280 al 2282), los cuales se analizarán a continuación por
separado.
18
Pérez Vives, Álvaro, Garantías Civiles: Hipoteca, Prenda y Fianza, Editorial Temis, Bogotá,
1989, p. 376.
315
A) Efectos entre el acreedor y el fiador

Con respecto a los efectos entre el acreedor y el fiador se pueden señalar
los siguientes:
1. El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aún antes de ser reconvenido
por el acreedor, en todos los casos en que pudiera hacerlo el deudor princi-
pal (cfr. artículo 2255 del Código Civil). En tanto, el fiador puede renunciar
al plazo, pero de acuerdo con lo que dispone el artículo 2275 del Código
Civil, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo.
2. Excepciones que puede oponer el fiador al acreedor: El fiador puede
oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, vio-
lencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su inca-
pacidad de obligarse, cesión de bienes o el derecho que tenga de no ser
privado de lo necesario para subsistir (cfr. artículo 2256 del Código Civil); y
en su segundo inciso define las excepciones reales como aquellas inheren-
tes a la obligación principal.
3. El fiador puede oponer como excepciones el beneficio de orden, el be-
neficio de excusión y el beneficio de división.
Como la fianza es un contrato subsidiario y accesorio, puesto que el fia-
dor no se obliga sino en defecto del deudor principal, lo natural es que el
acreedor demande primero a este para que le pague la deuda. Por tanto,
estos beneficios son los medios de defensa que posee el fiador contra la
reclamación del acreedor.
3.1 Beneficio de orden: El beneficio de orden significa que el acreedor no
puede exigirle al fiador antes de reclamar al deudor, pero excepcionalmen-
te si se obligan solidariamente se le puede exigir a cualquiera de los dos;
en tal sentido, el fiador no puede ser constreñido a pagar al acreedor sin
que primeramente sea reconvenido el deudor, o lo que es lo mismo, como
afirma Ojeda Rodríguez,19 que antes de demandar al fiador o de continuar la
demanda formulada contra este, debe el acreedor haber ya demandado y
terminado el juicio respectivo contra el deudor principal, sin haber podido
cobrar a éste por falta de bienes y no por otra causa.
3.2 Beneficio de Excusión: El beneficio de excusión le da la posibilidad al
fiador reconvenido para exigir que antes de procederse contra él se persi-
ga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o pren-
das constituidas por éste para la seguridad de la misma deuda (cfr. artícu-
lo 2259 del Código Civil). Los requisitos exigidos para que el fiador pueda
gozar del beneficio de excusión constan en el artículo 2260 del Código
19
Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad, op. cit., p. 187.
316
Civil;20 y el siguiente artículo hace referencia a los bienes que no se tomarán

en cuenta para el beneficio de excusión.21
Si el acreedor requiere pago al fiador, este tiene la facultad de oponerle tal
beneficio, es decir, obligarle a que persiga todos los bienes del deudor. En
tal caso ha de señalar bienes de este realizables dentro del territorio que
sean suficientes para cubrir el importe de la deuda.
Hay autores que asimilan el beneficio de orden al de excusión,22 pero como
bien señala la profesora Ojeda Rodríguez, cuando se hace valer el beneficio
de orden, no es menester que el fiador señale los bienes del deudor prin-
cipal que basten para la deuda, cosa que si es necesario para oponer el
beneficio de excusión. Sin embargo, hay que reconocer que el beneficio de
excusión no puede existir sin el beneficio de orden.23
3.2.1 Efectos del beneficio de excusión
- Finaliza la persecución del acreedor al fiador.
- Si lo que se produjere fuera un pago parcial con los bienes del deudor,
subsistirá el derecho del acreedor de accionar en contra del fiador por el
saldo.
- Si los bienes del fiador cubren el monto total de la deuda, se extingue la
obligación principal, y consecuentemente la fianza.
En el supuesto de que existan varios deudores principales que se hayan
obligado solidariamente, y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconve-
nido tendrá derecho para que se haga excusión, no sólo de los bienes de
este deudor, sino también de los de sus codeudores (cfr. artículo 2264 del
Código Civil).
20
Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:

1. Que no se haya renunciado expresamente;

2. Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario;

3. Que la obligación principal produzca acción;

4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;

5. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor, al
tiempo del requerimiento, no tenga bienes y después los adquiera; y,

6. Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal.
21
Artículo 2261 del Código Civil: No se tomarán en cuenta para la excusión:

1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;

2. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;

3. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;

4. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria
para el pago completo de éstas; y,

5. Los inembargables.
22
Vid. Errazuriz Barros, Alfredo, op. cit., p. 439.
23
Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad, op. cit., p. 188.
317
3.3 Beneficio de División: El beneficio de división ocurre cuando son va-

rios los fiadores de un mismo deudor en una misma deuda. Estos fiadores
pueden obligarse de dos maneras: o simplemente, esto es, sin expresar que
cada uno se obliga por el todo; o solidariamente, lo que significa que todos
y cada uno de ellos se obligan por el total de la deuda.
Si los fiadores se obligaron solidariamente, puede el acreedor proceder con-
tra todos juntos o contra cualquiera de ellos en particular para que le pague
la deuda por entero; pagada por uno de los cofiadores solidarios, los demás
quedan libres respecto del acreedor; en este caso no procede el beneficio
de división. En caso de que se obligaran simplemente, procede la división
para el pago. Se llama beneficio de división entonces, al derecho que tiene
el cofiador simple que se ve demandado por toda la deuda, para obligar
al acreedor a que divida su acción entre los cofiadores, por partes iguales.
Esta excepción tiene sus orígenes en el Derecho Romano. En un principio,
entre los romanos, por el hecho de obligarse a favor de un deudor muchos
fiadores, quedaban responsables cada uno de ellos por toda la deuda; pero
esa disposición se consideró demasiado estricta, y el emperador Adriano
introdujo el beneficio llamado de división, que es el mismo que ha conser-
vado la legislación moderna.
El artículo 2269 del Código Civil de Ecuador estipula que si hubiere dos o
más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamen-
te al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos, por partes iguales; y
no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
Para que tenga lugar el beneficio de división a favor del fiador se deben
cumplir los siguientes requisitos: Que existan dos o más fiadores; que los
fiadores lo sean de una misma deuda; y que todos los fiadores sean del
mismo deudor, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas (cfr.
3.3.1 Caracteres especiales de este beneficio:
a) La división procede ipso iure entre los fiadores simples, o sea, la deuda
se entenderá dividida entre ellos, por ministerio de la ley, y no podrá cobrar
el acreedor a ninguno sino la cuota que le quepa. El fiador que inequívoca-
mente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada,
no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
b) El beneficio de división de la fianza por partes iguales supone que todos
se hallan en estado de poder satisfacer su parte. Pero si entre ellos uno solo
tuviese bienes, debería satisfacerla por el todo.
c) La división tendrá lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una
misma deuda.
318
d) Si el acreedor demanda el total a un cofiador simple que goza del be-

neficio de división, este puede oponer la excepción de división que tiene
la calidad de excepción perentoria, porque va contra el fondo mismo de la
demanda.
B) Efectos entre el fiador y el deudor
La relación que vincula al fiador con el deudor se caracteriza esencialmen-
te por los derechos que asisten al primero en el caso de abonar o cumplir
por el segundo en lo que respecta a las acciones de reintegro. Sin perjuicio
de ello, y antes del pago, tiene ciertas facultades preventivas en asistencia
de su derecho.24
Los efectos entre el fiador y el deudor se establecen taxativamente en el
parágrafo tercero del Código Civil, de sus artículos 2271 al 2282, estos se
dividen en aquellos efectos antes de efectuarse el pago; aquellos efectos
después de efectuarse el pago; y aquellos efectos entre los cofiadores.
1. Los efectos de la fianza entre el fiador y el deudor antes de efectuarse
el pago
-Según el artículo 2271 del Código Civil el fiador tendrá derecho para que
el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la
fianza, o consigne medios de pago cuando el deudor principal disipa o
aventura temerariamente sus bienes;
-Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza
dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo;
-Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inme-
diatamente exigible la obligación principal, en todo o parte;
-Si hubieren transcurrido diez años desde el otorgamiento de la fianza, a
menos que la obligación principal se haya contraído por un tiempo deter-
minado más largo, o sea de las que no están sujetas a extinguirse en tiempo
determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de
la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración
de rentas públicas;
-Si hay temor fundado de que el deudor principal fugue, no dejando bienes
raíces suficientes para el pago de la deuda; y,
-Si el deudor hubiere constituido patrimonio familiar, sin contar con la
anuencia del fiador, disminuyendo así su patrimonio libremente disponible.
24
Ghersi, Carlos Alberto, op. cit., p. 704.
319
2. Efectos entre el fiador y el deudor después de efectuarse el pago

- Derecho del fiador contra el deudor al reembolso: El fiador tendrá acción
contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él,
con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada por el deudor;
también tendrá derecho a indemnización de perjuicios, según las reglas
generales; sin embargo, no podrá pedir el reembolso de gastos inconside-
rados, ni de los hechos antes de notificar al deudor principal la demanda
intentada contra dicho fiador (cfr. artículo 2272 del Código Civil).
- Fianza hecha por encargo de un tercero: Cuando la fianza se ha otorgado
por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado tendrá acción contra
el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el deudor principal
- Existencia de varios deudores principales y solidarios: Si existieren varios
deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podrá
demandar a cada uno de ellos por el total de la deuda en los términos del
artículo 2272 del Código Civil, sin embargo, el fiador independiente de
uno de ellos solo podrá repetir contra él en el todo, y contra los otros solo
tendrá las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor
a quien ha afianzado (cfr. artículo 2274 del Código Civil).
-Pago anticipado: En el caso del fiador que pagó antes de expirar el plazo
de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor sino después de
expirado el plazo (cfr. artículo 2275 del Código Civil).
- Pago por el deudor sin aviso: El fiador a quien el acreedor ha condonado
la deuda en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad
condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción (cfr. artícu-
- Pago por el fiador sin aviso: Si el fiador pagó sin haberle avisado al deu-
dor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor
hubiera podido servirse contra el acreedor, al tiempo del pago, en el caso
de que el deudor pagare de nuevo por falta de aviso, no tendrá el fiador
recurso contra éste, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por el pago indebido (cfr. artículo 2279 del Código Civil).
C) Efectos entre los cofiadores
Cuando existe más de un fiador y uno de ellos paga la deuda, este tiene el
derecho a reclamar de los otros la parte que proporcionalmente les corres-
ponda satisfacer, subrogándose en todos los derechos, acciones, privilegios
y garantías del acreedor, salvo que alguno de ellos sea insolvente, porque
entonces la parte del insolvente debe absorberse por todos los demás.
Los efectos de la fianza entre los cofiadores están establecidos en los artícu-
los 2280 al 2282 del Código Civil, y se refieren a:
320
-Subrogación: El fiador que paga más de lo que le corresponde, se subroga

por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores (cfr. artícu-
-Excepciones Personales: Los cofiadores no podrán oponer al que ha paga-
do las excepciones puramente personales del deudor principal; y tampo-
co podrán oponer al cofiador que ha pagado las excepciones puramente
personales que correspondían a éste contra el acreedor, y de que no quiso
valerse (cfr. artículo 2281 del Código Civil).
-Subfiador: El subfiador en caso de insolvencia del fiador, por quien se obli-
gó, es responsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores
8. Causas de extinción de la fianza

Las causas de extinción del contrato de fianza las señala el legislador del
Código Civil en su artículo 2283, estableciendo además que el contrato se
extingue por los modos normales de extinción de las obligaciones según
las reglas generales (cfr. artículo 1583 del Código Civil) y además por las
siguientes:
a) Por el relevo de la fianza, en todo o en parte, concedido por el acreedor
al fiador (cfr. artículo 2283, primer apartado del Código Civil)
b) En cuanto al acreedor, que por hecho o culpa suya ha perdido las ac-
ciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse (cfr. artículo 2283,
segundo apartado del Código Civil)
c) Por la extinción de la obligación principal en todo o en parte (cfr. artícu-
lo 2283, tercer apartado del Código Civil)
d) Por la dación en pago de un objeto distinto al que el deudor estaba obli-
gado a dar, y también por la confusión de las calidades de acreedor y fiador;
o de deudor y fiador (cfr. artículos 2284 y 2285 del Código Civil).
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Becerra Cortés, Marcela y Orozco Daza, Lucía Inés, “Régimen legal de las
garantías o cauciones”, en Régimen legal colombiano, diciembre-2005;
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Contratos, Tomo II, Edito-
rial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1999; Bonivento Fernández,
321
José Alejandro, Los principales contratos civiles y comerciales, Tomo II, Edi-
ciones Librería del Profesional, tercera edición, Bogotá, 1995; Diez Picazo,
Luis y Antonio Gullón Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, Volumen II,
sexta edición, Editorial Tecnos S.A, Madrid, España, 1992; Diez-Picazo, Luis,
Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Volumen II, cuarta edición,
Editorial Civitas, Madrid, 1993; Escobar Fornos, Iván, Curso de Contratos,
Editorial Hispamer, Colección Textos Jurídicos, Managua, Nicaragua, 1988;
Errazuriz Barros, Alfredo, Curso de Derecho Civil, Volumen III, cuarta edi-
ción corregida y aumentada, Editorial Nascimiento, Santiago, Chile, 1932;
Ghersi, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales, Partes general y es-
pecial, Tomo I, cuarta edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, Ciudad de Buenos Aires, Argentina, 1998; Ló-
pez de Zavalía, Fernando, Teoría de los Contratos, Tomo V, Parte Especial (4),
Zavalía Editor, Buenos Aires, Argentina, 1995; Ojeda Rodríguez, Nancy de
la Caridad y Teresa Delgado Vergara, Teoría general de las Obligaciones:
Comentarios al Código Civil Cubano, La Habana, Cuba, 2000; Ossorio, Ma-
nuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Primera Edición
electrónica realizada por Datascam, S.A, Guatemala; Pérez Vives, Álvaro,
Garantías Civiles: Hipoteca, Prenda y Fianza, Editorial Temis, Bogotá, 1989.
Fuentes legales
Infojus, 2014; Bolivia: Código Civil de la República de Bolivia, Decreto
Ley Nº 12760/1975 de 6 de agosto, edición de 1998; Chile: Código Civil
de Chile, Decreto No. 1937 de 29 de noviembre de 1976, actualizado en
el año 2000, en www.paginaschile.cl, consultado el 8 de enero de 2017;
Ecuador: Código de Comercio, Codificación 28 Registro Oficial Suplemen-
to 1202 de 20-ago-1960, última modificación: 26-jun-2012; Código Civil,
Codificación 10, Registro Oficial Suplemento 46, de fecha 24 de junio de
2005; Código Orgánico General de Procesos, aprobado el 12 de mayo
de 2015, en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en el Distrito Me-
tropolitano de Quito; y publicado en el Suplemento del Registro Oficial,
Año 2 – Nº 506, Quito, del viernes 22 de mayo de 2015; España: Código
Civil, Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código
Civil mandada a publicar en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo último,
LA LEY grupo Wolters Kluwer, Madrid, septiembre 2012; México: Código
Civil Federal de 30 de agosto de 1928, en http://info4.juridicas.unam.mx/
ijure/tcfed/1.htm?s, consultado el 10 de enero de 2017; Nicaragua: Código
Civil de la República de Nicaragua, de 1 de febrero de 1904, publicado por
Decreto No. 2148, de 14 de octubre de 1903, reformado por la Ley No. 186
de 16 de noviembre de 1995 en www.biblioteca.jus.gov.ar/CodigoNicara-
gua.PDF, consultado el 29 de marzo de 2017.
322
EL CONTRATO DE PRENDA
Título XXXV “Del contrato de prenda”
Anabel Puentes Gómez**
Sumario
1. La prenda como garantía real. Una mirada a sus inicios
2. El contrato de prenda en el Código Civil de Ecuador. Definiciones
2.1. Distinciones entre “prenda civil y “comercial”
3. Generalidades de la prenda. Elementos esenciales y su manifestación
en la normativa
4. Derechos y obligaciones de las partes contratantes
5. La reipersecutoriedad. Elemento esencial en los derechos reales
y su relación con la prenda
6. De la Prelación de crédito y el contrato de prenda
7. Extinción del derecho de prenda
Bibliografía
1. La prenda como garantía real. Una mirada a sus inicios

Las garantías al cumplimiento de las obligaciones han resultado -incluso
desde el Derecho Romano- un tema recurrente en los estudios sobre el
Derecho Patrimonial. Y es que el acreedor siempre se ha enfrentado a la
necesidad de fortalecer su posición jurídica, más allá de ver garantizado su

Camagüey, Cuba.
** Licenciada en Derecho por la Universidad de La Habana. Profesora Asistente de Derecho
Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Cuba.
323
crédito de forma general con el patrimonio del deudor. “Toda garantía con-
siste por ello en un nuevo derecho subjetivo o en una nueva facultad que
se yuxtapone al derecho de crédito cuya satisfacción se quiere asegurar.
Por ello, lo que en sentido económico puede llamarse garantías, en sentido
jurídico son, en puridad, derechos subjetivos o facultades con función de
garantía”.1
La función socioeconómica que subyace en los contratos de garantías por
el aseguramiento de un crédito preexistente y la confianza en el poder jurí-
dico sobre una cosa -garantías reales-2 nos conduce a comentarios críticos
en torno a la prenda como instituto de autonomía privada, que va a añadir
al crédito algo que el mismo por sí solo no tiene, reforzando la seguridad de
que este será satisfecho3. La certeza de ser integrado el crédito aumenta con
garantías reales como la prenda, al ser el acreedor titular de un derecho que
le permite embargar, realizar y que generalmente está dotado de privilegio.
En reemplazo de la responsabilidad del deudor con su persona o su libertad,
surge la de este con su patrimonio; pero, no basta para tutelar debidamente
el cumplimiento de la obligación la responsabilidad patrimonial universal,
precisamente por los riesgos que ello conduce, y es aquí donde se con-
templan los inicios de la prenda como garantía real. Sobre ello se analiza
como el artículo 2367 del Código Civil de Ecuador establece una especie
de “Prenda General de Bienes” para garantizar al acreedor el cumplimiento
de las obligaciones contraídas por el deudor, indicando el mencionado pre-
cepto que: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de hacerla
efectiva en todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el
artículo 1634”.
Sin embargo, la garantía que confiere el artículo antes mencionado no tiene
eficacia frente a la disminución del patrimonio del deudor y su insolven-
cia, ya sea de carácter fortuito, culpable y hasta dolosa, por lo que se ha
establecido por el legislador del Código Civil ecuatoriano instituciones que
suplen la insuficiencia de la llamada Prenda General de bienes, mediante
el establecimiento de Garantías y Cauciones, una de las cuales es la Prenda
1
Vid. DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen II, Las rela-
ciones obligatorias, 5ª edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 396.
2
“La garantía real otorga al acreedor un derecho subjetivo sobre un concreto bien del deudor
o de un tercero. Este poder goza de la protección característica de todo derecho real como la
inmediatividad y la eficacia erga omnes”. ARNAU MOYA, Federico, Lecciones de Derecho
Civil II. Obligaciones y Contratos, Universitat Jaume, www.sapientia.uji.es, p. 100.
3
DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 395; DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN BALLESTE-
ROS, Sistema de Derecho Civil, Tomo II, 8ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 158.
324
Grisel Galiano Maritan y Anabel Puentes Gómez
El retorno al Derecho Romano nos conduce a analizar los primeros enfren-

tamientos en torno a las diferencias entre varias garantías reales. La pignus
como garantía real tenía dos modalidades: con traditio (datio pignoris) y
conventio pignoris, en la que no existía entrega de la cosa, sino que se
constituía por mero acuerdo de las partes, esta fue denominada hipotheca.
Ulpiano4 expone las dos formas: Pignus contrahitur non sola traditione, sed
etiam nuda conventione.
No resulta hasta después de Justiniano que existe la ruptura del concepto,
precisamente por una interpolación atribuida a los compiladores bizanti-
nos, al instituir una neta distinción entre pignus e hipotheca: “Propie pignus
dicimus, quod ad creditorem transit: hipothecam, cum non transit, nec pos-
sessio ad creditorem”.5 Tributando al reconocimiento de la distinción entre
garantías reales inmobiliarias (hipoteca) y mobiliarias (prenda), tal como lo
regulan la mayoría de los ordenamientos jurídicos.
2. El contrato de prenda en el Código Civil de Ecuador.

Definiciones
Diferentes acepciones se han enarbolado respecto al contrato de prenda,
cada una de ellas en correspondencia a cómo lo han acogido los diferentes
ordenamientos jurídicos, y también la naturaleza jurídica que le atribuyen.
Sin embargo, existen elementos a delimitar, los cuales no pueden desechar-
se cuando hacemos referencia a esta institución. “La palabra prenda ofrece
en el lenguaje jurídico tres acepciones diversas: se aplica tanto al dere-
cho real, al contrato que sirve para constituirlo, o a la cosa entregada en
garantía”6.
Ojeda Rodríguez define la prenda aquella como aquella garantía real mo-
biliaria que implica transmisión de la facultad de posesión del titular de la
propiedad en virtud de respaldar el cumplimiento de un crédito a favor del
acreedor.7
El Código Civil ecuatoriano en su artículo 2286 se refiere al contrato de
prenda en los términos siguientes: “Por el contrato de empeño o prenda se
4
(D. XIII, VII,1).
5
(D. XIII, VII, 9.2).
6
Lafaille, Héctor, Derecho Civil. Tomo V, Tratado de los Derechos Reales, Volumen II, Edito-
rial Soc. Arion Editores, Buenos Aires, Argentina, p. 179.
7
OJEDA RODRÍGUEZ, Nancy y Zurely RODRÍGUEZ REINA, Consideraciones teórico doc-
trinales en torno a la prenda, Ponencia presentada en la V Jornada Internacional de Dere-
cho de Contratos, efectuada en La Habana, Cuba, enero 2006, p. 7.
325
entrega una cosa mueble a un acreedor, para la seguridad de su crédito. La

cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor
prendario.
De la anterior definición se infiere que para que exista contrato de prenda
deben cumplirse los requisitos siguientes:
1. La prenda debe recaer sobre cosas muebles; y
2. Es necesaria la entrega de la cosa mueble al acreedor, con lo cual debe
desplazarse la tenencia del objeto del contrato.
Si analizamos el contenido del artículo que se comenta, entonces se hace
necesario la entrega de una cosa mueble a un acreedor para la seguridad
de su crédito. Pero el mencionado artículo de manera simple solo se refiere
a una cosa mueble, de donde se colige que estamos en el caso de lo esta-
blecido en el inciso décimo onceno del artículo 592 del Código Civil que
establece:
“Cuando por ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles, sin
otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas
muebles, según el artículo 585 del referido cuerpo legal”8.
De lo expuesto se puede concluir que los principales inconvenientes de la
prenda son los siguientes:
a) Exclusión como objeto de garantía prendaria de los bienes muebles des-
tinados al uso, cultivo y beneficios de un inmueble; y,
b) Exclusión de los bienes muebles por anticipación como objeto de garan-
tía prendaria.
En torno a ello se han generado múltiples discusiones en la doctrina refi-
riéndose a si la prenda sin desplazamiento no es más que una hipoteca mo-
biliaria que solo confiere derecho de preferencia. Triay León9 señala como
la doctrina de las diferencias entre la prenda y la hipoteca ha sufrido últi-
mamente fuertes embates, requiriendo formas adecuadas para satisfacerlos,
por ello, el legislador ha sido llevado muchas veces a violentas ficciones
para mantener el patrón clásico.
8
Establece el artículo 585 del Código Civil: “Muebles son las que pueden transportarse de
un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúense las que, siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por su destino,
según el Artículo 588 del referido cuerpo legal.
9
TRIAY LEÓN, Andrés, Derechos Reales, Volumen I, Segunda Edición, Editorial Alfa, La
Habana,1946, p. 193.
326
La evolución del comercio de la industria y en especial la necesidad del

crédito, factor indispensable en el proceso económico moderno, dio lugar
a la creación de las garantías reales mobiliarias, prendas sin desplazamien-
to de tenencia. Pero para ello era necesario garantizar los derechos del
acreedor, lo que se consigue dándole publicidad a los contratos mediante
la inscripción de los mismos en los registros de la propiedad, que en la
actualidad está a cargo del registrador mercantil, consiguiendo con ello la
seguridad jurídica necesaria.10
En el ámbito colombiano, realizando una interpretación de la norma so-
bre este particular se señala: “Lo que buscó el legislador con la prenda sin
tenencia es permitir que el deudor conocedor del mercado, la producción
y la venta, explote su actividad mercantil con miras al cumplimento de la
obligación y a la continuidad de la empresa, lo que en últimas permite el
cumplimiento de la función social de la propiedad y la iniciativa privada.
Busca hacer que los bienes en manos del deudor sean más productivos por
su destinación.”11 Contrario sensu, legislaciones como la española12 refieren
como una misma institución a las denominaciones prenda sin desplaza-
miento o hipoteca mobiliaria.
Por otra parte, es importante aclarar que la prenda es un derecho real, mue-
ble, que se constituye en indivisible, donde cada parte interviniente garanti-
za la totalidad de la deuda, y conforme al artículo 2307 y 2308 del Código
Civil, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la
restitución de una parte de la prenda mientras exista una parte cualquiera
de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del cré-
dito, no puede remitir la prenda, ni aún en parte, mientras sus coherederos
10
Esta innovación en nuestra legislación se produce al dictarse el decreto supremo
No. 548-E, publicado en el Registro Oficial No. 99, del 8 de noviembre de 1963, que en
su artículo No. 3 ordena que a continuación del artículo 568 del Código del Comercio se
intercale un artículo innominado que es del tenor siguiente: “el contrato de prenda debe
celebrarse por escrito y cumplir las formalidades que determina la ley para cada clase
de contrato. El contrato de prenda puede ser de tres clases: prenda comercial ordinaria;
prenda especial de comercio; y prenda agrícola e industrial”. De lo expresado se conclu-
ye que en nuestra legislación existan las clases de prenda siguientes:

-La prenda común o prenda normal, establecida en el Código Civil (cfr. artículos 2286
al 2308).

-La prenda comercial ordinaria (artículo 569 al 575 del Código de Comercio) la prenda
especial de comercio (artículo 575, desde el literal A, hasta el literal V) y la prenda agrí-
cola e industrial (artículos 576 al 601) del Código de Comercio.
11
López Restrepo, Julieta, “El negocio jurídico prendar acciones”, Criterio Jurídico, Volumen
12, No.2, 2012, Santiago de Cali, p.50.
12
Ley de hipoteca mobiliaria de 16 de diciembre de 1954 desarrollada en el Reglamento
17 de junio de 1955 BOE # 352 de 18 – 12- 1954.
327
no hayan sido pagados, además se va a extinguir el derecho de prenda por

la destrucción completa de la cosa empeñada.
2.1. Distinciones entre “prenda civil y “comercial”

Sin ánimo de ahondar en demasía en los diferentes tipos de prenda que se-
ñalan las normas y la doctrina, es importante señalar que en el ordenamien-
to jurídico de Ecuador a propósito de este contrato de garantía, identifica-
mos que existen diferenciaciones en el ámbito civil y comercial, lo que es
denominado prenda civil y prenda comercial; esta última distinguiéndose
en prenda comercial ordinaria y prenda especial de comercio.
La prenda comercial ordinaria consiste de la entrega de una cosa mueble
al acreedor para garantizar su crédito, en este tipo de prenda existe el des-
plazamiento de la cosa, sin embargo, en el contrato se puede designar un
depositario que puede ser un tercero, o el mismo propietario de la cosa
empeñada. El Código del Comercio la denomina prenda pretoria.13
La prenda civil es un contrato real y como tal se perfecciona por la entrega
de la cosa. En cambio, para las prendas especiales no hay desplazamiento:
la cosa queda en poder del constituyente de la prenda, es decir, no existe
desplazamiento de la tenencia del objeto materia del negocio; de ahí su
denominación, prenda sin desplazamiento. La prenda especial de comercio
es aquella que se establece a favor de un comerciante matriculado y sobre
los artículos que vende para ser pagados mediante concesión de crédito
al comprador.
“Se trata de una forma contractual especial mediante la cual, la garantía no
consiste en la tenencia del objeto mueble, sino del derecho de prenda que
grava al mismo. En este sentido, el objeto materia del contrato genera dos
derechos: a) El derecho de dominio que mantiene el deudor, quien puede
usar y gozar el bien, mas no puede disponer del mismo; y, b) El derecho
de prenda que tendría el acreedor, el cual limita el derecho de dominio del
deudor. De esta manera, la garantía del acreedor no recae en la tenencia
del bien, sino en el derecho de prenda que tendría sobre el objeto, aunque
este se mantenga en poder del deudor”.
Sobre esta tipología de prenda, por supuesto que se han erguido disímiles
criterios. Díez- Picazo y Gullón, al referirse al tema señalan que el despla-
zamiento posesorio es la médula de la garantía pignoraticia, pues el bien
13
Vid. artículo 573 inciso 4 del Código de Comercio de la República de Ecuador.
328
queda sustraído de la disponibilidad del deudor14; con lo cual se asegura

que este no pueda realizar actos de disposición sobre el bien, como pue-
den ser la destrucción, enajenación, transformación o abandono. En tanto,
Albaladejo, al comentar el artículo 1863 del Código Civil español acota
que la finalidad de la norma en este sentido parece ser que la cosa salga de
la esfera del pignorante y quede bajo la del acreedor, como garantía efec-
tiva de que se podrá disponer de ella, promoviendo su enajenación si la
obligación principal es incumplida, o por lo menos de que el deudor no
pueda hurtar la cosa dada en garantía.15
Sin embargo, el propósito o finalidad de las prendas especiales consiste
precisamente en permitir que se constituya una caución sin privar al cons-
tituyente de la tenencia de la cosa, con su ausencia muchos sujetos no ten-
drían acceso al crédito o gran cantidad de bienes no podrían servir como
caución en vista de que el propietario no podría desprenderse de ellas para
garantizar una determinada obligación.
“Estas prendas especiales tienen un carácter solemne, y en el caso de la
prenda agraria y de la prenda industrial, la solemnidad consiste en su ins-
cripción en el Libro de Registro de Prenda Agrícola e Industrial a cargo del
Registrador Mercantil, inscripción que la diferencia de la prenda civil”.
3. Generalidades de la prenda. Elementos esenciales y su

manifestación en la normativa ecuatoriana
Sin ánimo de reiterar los elementos esenciales de los negocios jurídicos, es
necesario dar una mirada a requisitos de validez particulares en este tipo
contractual; que sin lugar a dudas va a incidir en la declaración de nulidad
del mismo, ya sea absoluta o relativa.
Los elementos de la prenda se convierten en elementos diferenciadores
respecto a otras garantías reales, y aunque la normativa no los relacione
como tal, podemos enunciar elementos de carácter subjetivo, objetivos y
formales.
14
Vid. DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, volumen III,
Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral, 6ª edición, Editorial Tecnos, 1997,
p. 502.
15
Vid. ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, Tomo III, Derecho de Bienes, volumen II,
Derechos reales en cosa ajena y Registro de la Propiedad, 8ª edición, José María Bosch
Editor, S.A., Barcelona, 1994, p. 258.
329
Como elementos subjetivos encontramos el acreedor prendario o pignorati-

cio y el deudor pignoraticio; los cuales como sujetos obligados van a tener
la capacidad de obrar requerida para ser titular de derechos y obligaciones.
Resulta interesante como el artículo 2289 del Código Civil refiere como “no
se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de ena-
jenarla”, ofreciendo la incertidumbre si solamente el propietario del bien
es quien pueda realizar este contrato, quedando vedada la posibilidad de
que el titular del bien pignorado no sea otro que el deudor prendario, lo
cual sería conveniente en términos negociales, siendo imprescindible por
supuesto, el consentimiento del tercero.16
Acoger la posición de que solo el propietario pueda ser deudor en este tipo
negocial nos conduce a que se requiera una capacidad especial, consisten-
te en ser propietario del bien objeto de la prenda, lo cual resulta atinado a
efectos del incumplimiento del contrato, ya que el acreedor promovería la
enajenación del bien para hacerse pago de su crédito con el producto de
la enajenación. Contrario sensu se proyecta la normativa más adelante al
establecer en el artículo 2290 que la prenda se puede constituir la no solo
por el deudor, sino por un tercero que hace ese servicio al deudor, lo cual
analizaremos al abordar la prenda en cosa ajena.
Sobre el objeto de la prenda, se analiza como en primer lugar no puede
constituirse sobre un derecho no susceptible de expropiación, ni un dere-
cho de uso u otro de naturaleza estrictamente personal, ni sobre una res ex-
tra commercium. Además, debe estar determinado, en tanto es un requisito
necesario para el perfeccionamiento del derecho real, la entrega del bien.
En este caso solo define la posibilidad de que se pueda constituir prenda
de un crédito, exponiendo que es mediante la entrega de un título la única
forma en que se pueda constituir en prenda un crédito, pero siendo nece-
saria la notificación del acreedor al deudor del crédito consignado en el
título, prohibiendo que se le pague a otra persona.17 Tampoco establece
que el valor del bien en principio debe satisfacer el precio de la deuda, pre-
cisando la moneda, lo cual resulta trascendente a efectos del fundamento
o la causa del propio negocio. En cuanto al objeto, resultaría pertinente el
dejar sentado, asimismo, que el bien objeto de prenda debe ser susceptible
de ser transmitido, es decir, que no tenga limitación alguna que impida la
transmisión posesoria.
16
Ahora bien, ¿qué resulta cuando sobre el bien pignorado existe una copropiedad?, sobre
esto tampoco existe claridad en la normativa, sin embargo, debería requerirse el consen-
timiento de todos los titulares, cumpliendo de esta manera con la regla de los actos de
disposición.
17
Vid. artículo 2291 del Código Civil ecuatoriano.
330
Por otra parte, muchas interrogantes se han señalado respecto a la posibili-

dad de que puedan ser objetos de prenda bienes futuros o en cosas ajenas,
sobre todo, ante la parquedad del ordenamiento civil al respecto. Sobre su
admisibilidad se ha señalado: “Ciertamente con referencia a un determina-
do patrimonio se pueden considerar los bienes ajenos del mismo modo que
las cosas futuras; no obstante, existe la diferencia que mientras las cosas
futuras que aún no están in rerum natura, no son susceptibles de posesión
por parte del acreedor o de un tercero, tal posesión no es, por el contrario,
imposible respecto de las cosas ajenas.”18
Refiriéndose a los bienes futuros Orrego Acuña19 señala: “No basta que la
cosa prendada sea mueble, sino que además ha de ser susceptible de en-
tregarse, dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razón, los
bienes futuros no pueden ser objeto de prenda civil. La Corte de Valparaíso
así lo subrayó, al resolver que no es posible constituir esta garantía sobre
una póliza de seguro antes de producirse el siniestro. Lo que no impide
naturalmente que una vez producido, ella recaiga sobre el crédito que el
asegurado tenga contra la compañía aseguradora. Con el mismo criterio,
la Corte de Santiago resolvió que no era válida la prenda que recaía sobre
sumas indeterminadas de dinero, porque esa indeterminación hacía impo-
sible la entrega.”
Cuando el Código Civil se refiere a la prenda en cosa ajena20, se aleja de
una técnica jurídica atinada al utilizar términos como “pertenencia” y no
propiedad, lo que trae consigo ambigüedades si dirigimos la mirada a los
poseedores, así como el término “empeño”. Incluye además, que si el obje-
to pertenece a un tercero que no ha consentido en el empeño, va a subsistir
el contrato, exceptuando la reclamación del verdadero dueño, a menos
que el acreedor sepa que fue hurtada o tomada por la fuerza, o perdida,
en casos en los que se aplicará lo dispuesto sobre el contrato de comodato
y el derecho de retención; siendo este uno de los momentos en los que la
buena fe, como principio destacado del Derecho Civil, encuentra su cabida
una vez más en materia contractual; independientemente de la inseguridad
18
Montel, Alberto, “El objeto del Derecho de Prenda” en Revista Cubana de Derecho,
formato digital, enero-marzo, 1941, p.3.
19
ORREGO ACUÑA, Juan Andrés: “El contrato de prenda”, versión digital, disponible en
file:///D:/Grisel/Downloads/Documents/Contrato%20de%20Prenda_2012_03_06.pdf,
p. 10.
20
El artículo 2292 del Código Civil de Ecuador señala: “si la prenda no pertenece al que la
constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo
el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido
hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo preve-
nido en el Artículo 2085 del mismo cuerpo legal.”
331
jurídica que para el acreedor pudiera generar realidades como estas donde
intervenga un bien de un tercero sin su consentimiento.
Sobre esta situación de la prenda en cosa ajena el beneficio al acreedor se
configura en los artículos siguientes cuando establecen: “Si el dueño recla-
ma la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verifica la restitución, el
acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda o se le otorgue otra
caución suficiente, y en defecto de una y de otra, se cumpla inmediatamente
la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago” (cfr.
artículo 2292 y 2293 del Código Civil).
La forma deviene en un elemento a indagar en el negocio de prenda, así co-
mo en cualquier tipo contractual. Resulta primeramente interesante la for-
ma en la que el Código Civil se refiere a la perfección del contrato cuando
establece que el contrato de prenda no se perfecciona sino por la entrega
de la prenda al acreedor,21 no exigiendo otro requisito como la escritura no-
tarial o la inscripción en el Registro de la Propiedad. En cuanto al elemento
formal, no hay proyección respecto a que debe constar por escrito, lo cual,
debería sin duda alguna establecerse, más aun, resulta apropiado que este
acto se pudiera formalizar en Escritura Pública ante Notario, o simplemente
entre deudor y acreedor incluyendo el titular del bien si procediera, de ma-
nera que a efectos del incumplimiento contractual y cuestiones probatorias
se atenuasen los conflictos.
Igualmente, el contenido esencial del documento en que ha de constar
la prenda debería estipularse, por supuesto, sin reducir ello a los únicos a
incluir, de manera que las partes puedan disponer según sus intereses. El
contenido esencial además de las generales de los sujetos incluyendo esta-
do civil del acreedor pignoraticio debe incluir las obligaciones de las partes;
la indicación del propietario de la cosa que ha sido gravada con prenda, (si
es un tercero, si se ha efectuado sin su consentimiento); la fecha y el ven-
cimiento de la obligación principal; el estatus jurídico del bien; previsiones
en caso de incumplimiento del contrato; y si los bienes objetos de prendas
están asegurados debe consignarse la información general del seguro, así
como la forma de efectuarse la entrega, esto último sobre todo teniendo en
cuenta que el contrato no se va a perfeccionar en tanto no se produzca la
entrega.
Por otra parte, el contrato de prenda podrá otorgarse bajo cualquier condi-
ción desde y hasta cierto día; en cualquier tiempo antes o después de los
contratos a que accede. En consecuencia, mediante ella se puede asegurar
21
Vid. Artículo 2289 del Código Civil de Ecuador.
332
todas las obligaciones que el deudor tenga o puede tener a favor del acree-
dor prendario.22
4. Derechos y obligaciones de las partes contratantes

Como resultado de un contrato, donde existen prestaciones, se van a ge-
nerar tanto como para acreedor y deudor determinadas obligaciones que,
aunque la normativa no resulta del todo abarcadora, son señaladas en el
Código Civil. Primeramente, se generan obligaciones para el deudor, tales
como entregar el bien o ponerlo a disposición del acreedor, una vez que se
perfeccione el contrato, en este caso excluyendo a la prenda de comercio.
Además, el deudor no puede enajenar el bien pignorado hasta cumplirse la
obligación de forma natural. Estas obligaciones fundamentales en este ne-
gocio no son enunciadas por la norma, lo cual puede conducir a inseguri-
dad e incertidumbre en el sujeto activo de la relación jurídica de la garantía.
Solo señala el Código ecuatoriano en el apartado primero del artículo 2298
que en cuanto a la restitución de la prenda, el deudor no puede reclamar
la restitución mientras no se haya pagado totalmente el capital, intereses y
gastos necesarios para la conservación de la prenda.
Igual de parca resulta la norma al referirse a sus derechos, pues solo esta-
blece que el acreedor no puede servirse de la prenda sin consentimiento
del deudor (cfr. artículo 2297 del Código Civil), cuando sin lugar a dudas
el sujeto pasivo de la relación jurídica tiene otras prerrogativas más allá
de aportar su mero consentimiento, tales como: exigir la entrega del bien
cuando haya cumplido su obligación; solicitar recibo de pago al cumplirse
la obligación, la exigencia de responsabilidad cuando se haya producido la
pérdida o deterioro del bien, así como la posibilidad de recibir un remanen-
te. Cada una de estas cuestiones trascendentes para el interés de las partes,
de ahí la importancia de estar esclarecidas en la norma.
Las obligaciones del acreedor resultan un poco más prescritas en la norma-
tiva que las del deudor, aunque la solución del legislador fue en su mayoría
reducirlas a que estas son las mismas que las del mero depositario (cfr. ar-
tículo 2297 del Código Civil). También se estipula en el artículo 2296 que
el acreedor está obligado a guardar y conservar la prenda como un buen
padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido
por su hecho o culpa, además de tener la obligación de restituir la prenda
una vez satisfecho el crédito, tal como señala el precepto 2303 de la citada
ley, fuera de estas obligaciones prescritas, se obvia la obligación de que en
22
Vid. Código Civil de Ecuador, artículo 2287.
333
caso de que se produzca una subasta pública, al concluir el proceso, debe

el acreedor entregar el recibo de pago al deudor por la totalidad de la deu-
da, librándolo de ella, entregando a su vez remanente de existir este.
Los derechos del acreedor son acentuados a partir de la posición de poder
en la que se coloca dentro de la relación jurídica obligatoria. Los princi-
pales derechos están dirigidos a la posibilidad de dar en subasta pública el
bien una vez que se produzca la mora del deudor,23 retener el bien, como
estipula el primer párrafo del artículo 2303, en caso de que tuviera contra
el mismo deudor otros créditos, que reunieran los requisitos de ser ciertos
y líquidos; contraídos después que la obligación para la cual se ha cons-
tituido la prenda; y, que se hubieran hecho exigibles antes del pago de la
obligación anterior.24
5. La reipersecutoriedad. Elemento esencial en los

derechos reales y su relación con la prenda
La reipersecutoriedad es un atributo que tipifica a los derechos reales, que
viene a estar bien relacionada con el carácter perpetuo del derecho real.
“El titular de un derecho real puede recuperar la cosa objeto de derecho
de manos de quien la detente sin causa legítima. La reipersecutoriedad,
llamada en derecho francés droit de suite, se funda en el valor y vigencia
del título real, pero está limitada por la prescripción de las acciones o por
la caducidad.”25
Sobre la misma se ha argumentado: “los derechos reales de garantía pueden
constituirse sobre bienes del propio deudor o de un tercero, y gozan por su
propia naturaleza de reipersecutoriedad, que solo cederá ante la eventuali-
dad de una adquisición a non domino, cuando ello sea posible. Los privile-
23
El artículo 2299 del Código señala: en caso de mora del deudor, el acreedor prendario
tendrá derecho a pedir que la prenda se venda en pública subasta, para que se le pague
con el producto o que falte de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adju-
dique en pago, hasta el valor de su crédito.
24
OJEDA RODRÍGUEZ, Nancy y Zurely RODRÍGUEZ REINA, op. cit., p.11 señalan otros
derechos perfectamente aceptables en estos casos como: “Mantener en su posesión el
bien pignorado hasta la satisfacción total del crédito; el derecho al abono de los gastos
efectuados dirigidos a la conservación de la cosa dada en garantía; instar la ejecución
de la garantía según el proceso que corresponda cuando se ha incumplido el pago y
adjudicarse el bien de no presentarse comprador o el precio no cubre el valor del bien
pignorado.
25
Rivero Valdés, Orlando y Marta Fernández Martínez, et. al., “Temas de Derechos Reales”,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2014, p. 21.
334
gios en sí mismos considerados, en cuanto implican una modalización del

principio de responsabilidad patrimonial universal, siempre han de referirse
a bienes del deudor, y no gozan como regla de reipersecutoriedad, por lo
que se pierden en el caso de que el bien al que se refieren salga del patrimo-
nio del deudor. La reipersecutoriedad, en su caso, será consecuencia de una
atribución legal que eventualmente podrá estar encaminada precisamente a
la protección del privilegio”.26
Las interrogantes esgrimidas en torno a la relación de la prenda con este
carácter de los derechos reales giran a partir de conocer cuáles son los
efectos acaecidos cuando el acreedor pignoraticio resulta desposeído del
bien por un tercero; ¿se admitiría la recuperación del objeto del contrato en
virtud de este principio? El Código Civil ecuatoriano respalda los derechos
de los poseedores, teniendo en cuenta que el artículo 715 reconoce como
posesión la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño;
sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o bien
por otra persona en su lugar y a su nombre. El poseedor es reputado dueño,
mientras otra persona no justifica serlo. Es por ello que podemos considerar
al acreedor pignoraticio como poseedor legítimo del bien, correspondién-
dole las acciones posesorias que a su favor se señalan.
El contrato de prenda sería el justo título al efecto, además del reconoci-
miento que sobre ello realiza la norma jurídica al establecer que cuando
el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla
contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la
ha constituido.27 Aunque en este caso se confunde tenencia con posesión,
resulta sin dudas el ánimo del legislador brindarle al acreedor pignoraticio
todos los beneficios que dimanan de la posesión.
Empero, en el caso de la prenda sin desposesión, con la prenda comercial
ordinaria, es la inscripción en el Registro28 la que confiere aun mayor segu-
ridad jurídica y fortalece la garantía, en tanto, no se podrá efectuar enaje-
nación alguna sobre los bienes grabados con prenda y de efectuarse el acto
sería nulo, por lo que protegería la posición del acreedor pignoraticio.
26
DIEZ SOTO, Carlos Manuel, Concurrencia y prelación de créditos: teoría general, Edito-
rial Reus, Madrid, 2006, pp.118 y 119.
27
Vid. artículo 2295 del Código Civil de Ecuador.
28
Para que tenga valor legal se debe registrar en Quito y Guayaquil, en el Registrador de
Prenda Especial de Comercio y en los demás cantones en el Registro de la Propiedad.
Vid. artículo 575 –B del Código de Comercio de Ecuador.
335
6. De la prelación de crédito y el contrato de prenda

“EI principal efecto que produce toda obligación, cualquiera que sea su
naturaleza o el objeto sobre que recae, es el de dar a los acreedores el
derecho de exigir su ejecución forzada. Con este fin pueden perseguir to-
dos los bienes del deudor, raíces o muebles, presentes o futuros, excepto
los inembargables.”29 Ahora bien, la encrucijada deviene cuando estamos
frente a varios acreedores y cuestionamos el cómo y en qué orden deben
satisfacerse las deudas. La institución de la prelación de créditos se consti-
tuye en el conjunto de reglas legales que establecen el orden y la forma en
que deben pagarse los múltiples acreedores de un deudor. Precisamente el
contrato garantizado con prenda va a estar bien relacionado con este asun-
to, en tanto, va a tener un carácter privilegiado cuando la ley le concede
un favor que permite a su titular pagarse antes que los demás acreedores.
La preferencia del acreedor prendario se hace efectiva precisamente por el
carácter de derecho real que tiene la misma.
El artículo 2371 del Código Civil en relación con el 2376 en su tercer apar-
tado le conceden el carácter de crédito privilegiado. Sin embargo, el artícu-
lo 2304 en este sentido solo establece la posibilidad de que un mismo bien
pueda constituirse como prenda en varias relaciones obligatorias. Refiere
que si vendida o adjudicada la prenda, no alcanzare su precio a cubrir la
totalidad de la deuda, se imputará primero a los costos e intereses. Pero si
la prenda se hubiere constituido para seguridad de dos o más obligaciones,
se hará la imputación en conformidad a las reglas dadas en el título de los
modos de extinguirse las obligaciones, parágrafo de la imputación al pago.
7. Extinción del derecho de prenda

Ab initio pudiera parecernos que, en materia de extinción del contrato de
prenda, la normativa civil resulta clara. Sin embargo, cuando analizamos la
misma, comprendemos cuan parca deriva al olvidar otros modos de extin-
ción de este tipo de negocio. Se refiere que se extingue el derecho de pren-
da por la destrucción completa de la cosa empeñada; cuando la propiedad
de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título; y cuando en
virtud de una condición resolutoria, se pierde el dominio que el que dio la
cosa en prenda tenía sobre ella (cfr. artículo 2308 del Código Civil).
29
Alessandri R. Arturo, “La prelación de crédito”, Editorial Nascimiento, Santiago de chile,
1940, p. 7.
336
No obstante, el Código Civil nada refiere respecto a la posibilidad de com-

pensación (cfr. artículo 1671) o condonación (cuando el acreedor libera al
deudor de su obligación) del contrato de prenda como causal de extinción
de dicho contrato (cfr. artículo 1668). Más aun, aunque resulte axiomático,
no podemos olvidarnos del cumplimiento de la obligación principal o la
realización del bien en subasta pública o adjudicación en caso de que no
se haya podido realizar el bien en la subasta. Estas son cuestiones sobre
las cuales no deben quedar dudas, precisamente por los efectos que traen
consigo.
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Albaladejo, Manuel, Derecho Civil, Tomo III, Derecho de Bienes, volumen
II, Derechos reales en cosa ajena y Registro de la Propiedad, 8ª edición,
José María Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1994; Alessandri R. Arturo, “La
prelación de crédito”, Editorial Nascimiento, Santiago de Chile, 1940; Arn-
au Moya, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y Contratos,
Universitat Jaume, www.sapientia.uji.es; Diez Picazo, Luis y Gullón, Anto-
nio, Sistema de Derecho Civil, volumen III, Derecho de Cosas y Derecho In-
mobiliario Registral, 6ª edición, Tecnos, 1997; Diez Picazo, Luis, Fundamen-
tos del Derecho Civil Patrimonial, volumen II, Las relaciones obligatorias, 5ª
edición, Civitas, Madrid, 1996; Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Dere-
cho Civil Patrimonial, Tomo II, 5ª edición, Editorial Civitas, Madrid 1996,
Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón Ballesteros, Sistema de Derecho Civil,
Tomo II, 8ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1999; Lafaille, Héctor, De-
recho Civil, Tomo V, Tratado de los Derechos Reales, Volumen II, Editorial
Soc. Arion Editores, Buenos Aires, Argentina; López Restrepo, Julieta, “El ne-
gocio jurídico prendar acciones”, Criterio Jurídico, Volumen 12, No.2, 2012,
Santiago de Cali, p.50. Montel, Alberto, “El objeto del Derecho de Prenda”
en Revista Cubana de Derecho, formato digital, enero-marzo, 1941; Ojeda
Rodríguez, Nancy de la C. y Teresa Delgado Vergara; Teoría General de las
Obligaciones: comentarios al Código Civil cubano, Editorial “Félix Varela”,
La Habana, 2001; Ojeda Rodríguez, Nancy y Zurely Rodríguez Reina, Con-
sideraciones teórico doctrinales en torno a la prenda, Ponencia presentada
en la V Jornada Internacional de Derecho de Contratos, efectuada en La
Habana, Cuba, enero 2006; Ordoqui Castilla, Gustavo; Lecciones de Dere-
cho de Obligaciones, T-I, Ediciones Del Foro, Montevideo, 1998; Rapa Ál-
varez, Vicente; Manual de Obligaciones y Contratos, 1ra parte, La Habana,
1991; Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, Tomo II, Vol. I y II,
337
Editorial Civitas, Madrid, 1996; Triay León, Andrés, Derechos Reales, Vol I,
Segunda Edición, Editorial Alfa, La Habana, 1946.
Fuentes legales
Chile, Código Civil de Chile, Decreto No. 1937 de 29 de noviembre de
1976, actualizado en el año 2000, en www.paginaschile.cl, consultado el 8
de enero de 2012; Cuba, Código Civil de Cuba, Ley No. 59 de 16 de julio
de 1987, Divulgación del Ministerio de Justicia, La Habana, 1988; Ecuador,
Código Civil de Ecuador, Codificación 10, Registro Oficial Suplemento 46,
de fecha 24 de junio de 2005; Código de Comercio del Ecuador, Codifica-
ción 28 Registro Oficial Suplemento 1202 de 20-ago-1960, última modifi-
cación: 26-jun-2012; Código Orgánico General de Procesos, aprobado el
12 de mayo de 2015, en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en el
Distrito Metropolitano de Quito; y publicado en el Suplemento del Registro
Oficial, Año 2 – Nº 506, Quito, del viernes 22 de mayo de 2015; España:
Código Civil de España, Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la
edición del Código Civil mandada a publicar en cumplimiento de la Ley
de 26 de mayo último, LA LEY grupo Wolters Kluwer, Madrid, septiembre
2012.
338
LA HIPOTECA
Título XXXVI “De la hipoteca”
Suset Hernández Guzmán*
Marta Fernández Martínez**
Sumario
2. Generalidades de la hipoteca
2.1. Evolución
2.2. Definición
2.3. Caracteres
3. El contrato de hipoteca
3.1. Requisitos de validez y eficacia
3.2. Contenido y principales efectos
3.3. Causas de extinción
4. Reflexión final
Bibliografìa
La hipoteca constituye un tema clásico del Derecho Civil y una de las ma-
terias de mayor interés e importancia del Derecho patrimonial. Se trata de
una institución jurídica que discurre entre las aguas de los derechos reales y
personales, por lo que goza de una complejidad teórica y práctica extraor-
dinaria. Ello le atribuye una naturaleza híbrida, la cual se sustenta en una
doble concepción del fenómeno: como derecho real y como obligación.
Es una garantía del cumplimiento de las obligaciones, pero no cualquier
garantía, sino una garantía real, lo que significa que es mucho más contun-
dente que cualquier otra de carácter personal porque confiere un derecho
* Máster en Derecho Civil. Profesora Asistente. Universidad de La Habana.

ejercicio.
339
LA HIPOTECA
real a su titular. Esta garantía generalmente surge por vía convencional, es

decir, a través de la perfección de un contrato, que obviamente recibe el
mismo nombre que la obligación que crea y que el derecho real que esta
trae aparejado.
Si bien esta perspectiva bifronte –como derecho real y como derecho per-
sonales la ideal para analizar el fenómeno hipotecario en su integridad,
no es menos cierto que puede traer consigo complicaciones que atentan,
a la larga, contra una nítida definición; una adecuada regulación jurídica,
en cuanto a sistemática se refiere; así como una absoluta previsión de sus
efectos reales y obligacionales. Y es que la voz “hipoteca” en dependencia
del contexto y del sentido con que se utilice, puede tener tres acepciones:
1. como derecho real de garantía, 2. como obligación accesoria que afianza
o refuerza una obligación principal y 3. como contrato generador de dicha
obligación.
Justamente el legislador del Código Civil del Ecuador se decantó por re-
gular la institución in comento en el acápite dedicado a las obligaciones
y contratos, al igual que lo hizo el Code de Napoleón de 1804, el Código
Civil del Reino de España de 1889 y el Código Civil de Chile, antecedentes
inmediatos del Código Civil de Ecuador.1 Los 28 artículos que le dedica los
inserta en el Título XXXVI –De la hipoteca del Libro IV – De las obligaciones
en general y de los contratos. Tales preceptos coinciden, casi exactamente,
con los correspondientes a la última de las legislaciones foráneas señaladas.
En definitiva, el legislador ecuatoriano ha puesto énfasis en la hipoteca con-
vencional, aquella que tiene como elemento causal, el contrato. En conse-
cuencia, es desde esta arista –la contractual- que se emprenderá el estudio
de la hipoteca, aunque, previamente, nos acercaremos a algunos aspectos
generales, imprescindibles para comprender la esencia, la naturaleza, la
finalidad y el alcance de esta institución.
1
En lo adelante, cuando se referencie un artículo sin indicar en qué cuerpo legal se en-
cuentra regulado, ha de entenderse que pertenece al Código Civil del Ecuador, pues,
independientemente de sistematizar la doctrina iuscivilista en esta materia y de resaltar
cómo son regulados algunos aspectos haciendo uso del método comparado, el propó-
sito del presente capítulo es analizar las peculiaridades de la hipoteca convencional en
Ecuador.
340
Suset Hernández Guzmán y Marta Fernández Martínez
2. Generalidades de la hipoteca
2.1. Evolución
Se dice que la hipoteca fue conocida en Grecia antes que en Roma. En
ello coincide más de un autor.2 Su raíz etimológica se ubica en suelo helé-
nico, pues la palabra latina hypotheca es una derivación de la voz griega
hypotheke. Según Barros Errazuriz, su etimología aduce a una “cosa puesta
para apoyar, sostener y asegurar una obligación.”3 Independientemente de
este dato, la hipoteca es, en sustancia, una institución romana.4 Dicho de
otro modo, la génesis de lo que ha trascendido a la modernidad como hi-
poteca se halla el Derecho Romano, concretamente en la figura del pignus
conventum.
En Roma, los derechos reales de garantía se desplegaron paulatinamente a
través de tres instituciones: la fiducia, el pignus y el pignus conventum.5 La
fiducia transmitía al acreedor la propiedad de la cosa dada en garantía, por
lo que podía enajenarla válidamente en caso de incumplimiento de la obli-
gación asegurada. La enajenación fiduciaria era –según Sánchez Cordero-
un contrato por el cual el acreedor se obligaba a transferir el bien después
de ser pagado el crédito que garantizaba.6
Por su parte, el pignus o prenda no transmitía la propiedad de la cosa da-
da en garantía, sino la posesión; pero tenía el gran inconveniente de que
2
Apud. MARTÍNEZ ESCOBAR, Manuel, La Hipoteca (con toda la jurisprudencia civil e hi-
potecaria relacionada con la misma y con el procedimiento sumario), Molina y Compa-
ñía, Habana, 1930, p. 9.; MARIANI DE VIDAL, Marina, Derechos reales, séptima edición
actualizada, Zavalía, Buenos Aires, 2004, p. 160; Sánchez Cordero, Jorge, “La hipoteca”
en GONZÁLEZ BLANCO, Carlos y José Ismael ÁLVAREZ MORENO (coordinadores) et al,
Contratos, primera edición, Suprema Corte de Justicia de la Nación y Benemérita Universi-
dad Autónoma de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, México, 2006, p. 305.
3
Barros Errazuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, segundo año, segunda parte, Trata de
los Contratos y demás fuentes de las Obligaciones, volumen III, cuarta edición corregida y
aumentada, Editorial Nascimento, Santiago, 1932, p. 395.
4
El Derecho helénico conoció la hipoteca pero con características diferentes a las del De-
recho romano, principalmente porque en este las hipotecas eran ocultas y generales (afec-
taban todos los bienes del deudor); mientras que en aquel existía un sistema de publicidad
por medio de piedras o tablas colocadas en el fundo, en las cuales se consignaba el
nombre del deudor y del acreedor, el bien gravado y el monto de la deuda. Vid. ESCOBAR
FORNOS, Iván, Curso de Derecho de Contratos, segunda edición, Editorial Hispamer,
Managua, 1998, p. 314.
5
CARBONELL LLORENS, Cristina, “La hipoteca. Aspectos jurídicos y económicos”, dis-
ponible en http://ipra-cinder.info/wp-content/uploads/file/DocumentosMoscu/La_hipote-
ca__Aspectos_jur__di cos_y_econ__micos.pdf, consultado el 14 de enero de 2017, p. 1.
6
SÁNCHEZ CORDERO, Jorge, “La hipoteca”, op. cit., p. 306.
341
LA HIPOTECA
privaba al deudor del uso de los bienes gravados, los que normalmente em-
pleaban en las tareas cotidianas (v.gr. en el cultivo de la tierra), así como de
sus frutos. Adicionalmente, al trasmitir la posesión, impedía la entrega del
mismo objeto como garantía de otro crédito; lo que consolidaba, de alguna
manera, su inconveniencia práctica.
Con el pignus conventum o prenda convencional se sortearon las dificulta-
des de las instituciones precedentes. Esta no transmitía el derecho de pro-
piedad ni la posesión; la cosa quedaba afectada al cumplimiento de una
obligación por la simple convención de las partes; a diferencia de la prenda,
que nacía a través de un contrato real, es decir, con posterioridad a la entre-
ga del bien objeto de garantía, pues la entrega era requisito de perfección
del contrato. El origen y desarrollo de esta figura se debe a la obra del pretor
romano, que otorgó al acreedor el interdictum salvarum y, más tarde, las
acciones serviana y quasi serviana. Fue así que la prenda convencional se
convirtió en un derecho típico, recogido en la Compilación Justinianea con
el nombre de hipoteca, a la que se le confirió la actio in rem hipotecaria.7
De tal suerte, lo que en sus inicios se configuraba como una obligación
de garantía de origen consensual o voluntario quedó reforzada con esta
acción, que incidió en la naturaleza real del derecho subyacente. Así, tras
un proceso gradual, en la última etapa del Derecho Romano, se concebía
a la hipoteca como una obligación de garantía de origen convencional que
podía recaer sobre bienes muebles o inmuebles, que se establecía para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal y con la peculiaridad
de que el deudor no era desposeído de la cosa gravada y se le otorgaba al
acreedor un derecho de reservación, venta y preferencia en el pago.8
Llegado a este punto resulta oportuno significar lo siguiente: aunque en sus
albores la hipoteca se aplicó tanto a bienes muebles como inmuebles, con
el devenir histórico ha quedado circunscrita a estos últimos bienes y, de ma-
nera excepcional, a aquellos bienes de naturaleza mobiliaria que, teniendo
en cuenta su valor y trascendencia económica, se consideran inmuebles
por analogía, esencialmente, a efectos hipotecarios. De ahí que haya tras-
cendido a la contemporaneidad como una genuina institución inmobiliaria,
7
Esta aparece con perfiles propios y definidos en los textos legales cuando Salvio Juliano
incluye en el edicto de Adriano una actio hipotecaria que es ya una actio in rem. Vid.
“Derechos reales en Derecho romano (XIV): prenda e hipoteca”, disponible en http://
www.derechoromano.es/2016/10/ derechos-reales-prenda-hipoteca.html, consultado el
28 de noviembre de 2016. El término pignus convencional fue quedando en desuso, para
abrir paso al vocablo hipoteca, debido a la necesidad de separar la nueva institución de la
prenda tradicional, la cual suponía el traspaso posesorio de los bienes al acreedor como
corolario de la garantía instituida.
8
SÁNCHEZ CORDERO, Jorge, “La hipoteca”, op. cit., pp. 306 y 307.
342
si bien es cierto que también existe la hipoteca mobiliaria, por ejemplo, la

hipoteca naval o aérea, cuando lo entregado en garantía sea una nave o
aeronave, respectivamente. Asimismo, la prenda quedó reservada exclu-
sivamente para bienes muebles, los que, en principio, son entregados al
acreedor como refuerzo de su crédito. Y aunque pareciere que los contor-
nos de ambas instituciones quedaron bien definidos en algún momento, la
virtualidad y eficacia de la hipoteca mobiliaria por un lado y de la prenda
sin desposesión –modalidad atípica de la prenda- por otro, desdibuja nue-
vamente sus rasgos propios.
Según apunta De Ruggiero9 la ausencia de un régimen de publicidad que
asegurase la constitución y vicisitudes ulteriores de las hipotecas, determi-
nó que en el Derecho Romano abundaran lo que hoy conocemos como hi-
potecas tácitas; es decir, aquellas que surtían efectos sin necesidad de acto
constitutivo especial ni de inscripción en registro alguno. A ello debemos
agregar que recaían –al decir de Carbonell Llorens- sobre todos los bienes
propiedad del hipotecante, incluso los futuros, lo que las califica como hi-
potecas generales10 y que se caracterizaban por ser ocultas. En la práctica,
este gravamen obstaculizaba el tráfico jurídico de los bienes y el crédito,
porque los acreedores en general se sentían inseguros de su privilegio, el
que podía resultar vencido por una hipoteca clandestina constituida ante-
riormente, cuyo objeto era indeterminado, pues afectaba todos los bienes
del obligado.11
El establecimiento de sistemas de registros ad hoc para las hipotecas en los
países de tradición romana (v. gr. el sistema de las Contadurías de Hipote-
ca en la España del siglo XVI), dirigidos a desaparecer su carácter furtivo,
marcó un hito importante en la evolución de la hipoteca como institución
jurídica. Ello cristalizó con la creación de los sistemas registrales inmobi-
liarios alrededor del siglo XVIII12 y con el movimiento codificador del siglo
XIX. Tanto en uno como en otro momento histórico, el Derecho francés y la
9
DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, volumen primero - Introduc-
ción y Parte General, Derecho de las Personas, Derechos Reales y Posesión, Editorial
Reus (S.A.), Madrid, 1929, p. 756.
10
CARBONELL LLORENS, Cristina, op. cit., p. 1.
11
MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit, p. 162.
12
Dada la afluencia de capitales y el progreso económico de los países hacia el siglo
XVIII, existía un clima favorable para el empleo de la hipoteca. Pero para ello se requería
corregir el inadecuado sistema hipotecario romano, principalmente en lo tocante a su
clandestinidad. A este objeto, en España se encaminaron los primeros pasos, dirigidos
al establecimiento de la publicidad de las hipotecas, los cuales, dados en los años 1528
y 1539, no cristalizaron hasta 1768 con la creación de los Oficios de hipotecas. Vid. RO-
CA SASTRE, Ramón, Derecho Hipotecario, tomo I, quinta edición, Bosch, Casa Editorial
S.A., Barcelona, 1954, p. 121.
343
LA HIPOTECA
obra de sus doctrinarios, sirvió de guía al resto de los países del sistema de
Derecho continental.13
Fue así que la publicidad que confiere la inscripción registral de la hipote-
ca, principio consagrado en las leyes hipotecarias que fueron promulgadas,
dio al traste con la clandestinidad de los derechos hipotecarios, impidien-
do que existieran cargas ocultas sobre los inmuebles inscritos y que estas
cargas pudieran afectar a terceros. Las hipotecas tácitas se convirtieron en
hipotecas legales, condición atribuida por el proceso de inscripción regla-
mentado por la ley. Asimismo, se erige como principio en materia hipote-
caria la especialidad, dirigido a eliminar las vetustas hipotecas generales; lo
que trajo consigo que la hipoteca recaería sobre uno o algunos bienes del
deudor o un tercero (especiales y no generales), debidamente determinados
al momento de su constitución.
Con el suceder de los años, a nivel global, la hipoteca se ha ido perfeccio-
nado gracias al influjo de importantes modificaciones legislativas, pero en
su esencia y sustancia –es justo así decirlo- se ha mantenido prácticamente
incólume. Regulada por el Code Napoleónico del año 1804, trascendió a
aquellos ordenamientos civiles que apelaron a él como antecedente o refe-
rente normativo, destacando entre ellos el Codice italiano, el Código Civil
español y los códigos civiles latinoamericanos de Chile, Perú y Argentina.
13
JORGE MUSTO, Néstor, Derechos reales, tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2000,
pp. 229-230. Siguiendo a ROCA SASTRE, durante la revolución francesa la Asamblea
constituyente se propuso regular un sistema general de publicidad inmobiliaria, lo que
efectuó mediante dos Decretos parlamentarios del 9 de mesidor del año III, uno relativo
a las hipotecas y otro a declaraciones de inmuebles al Registro, los cuales dispusieron
la publicidad registral por fincas y establecieron la registración para que las hipotecas
y las transmisiones y gravámenes del dominio tuvieran efecto, inspirándose en ideas de
Derecho germánico. Mas estos decretos no tuvieron plena aplicación, ya que, a pesar de
que su vigencia se prorrogó dos veces, fueron suspendidos y más tarde derogados por la
ley de 11 de brumario del año VII, que es la primera disposición que introdujo el sistema
de transcripción en los Registros de conservación de hipotecas de los actos entre vivos
sobre bienes susceptibles de ser hipotecados, para que los mismos pudieran ser opuestos
a terceros adquirentes. Al discutirse el Código civil se pretendió sistematizar de una ma-
nera global la publicidad registral inmobiliaria, pero no se consiguió. El sistema registral
francés está regulado en parte por el Código civil de 1804 y complementado por otras
disposiciones normativas de los años 1855, 1918, 1921 y 1935. Pero actualmente han
sido sustituidas por el Decreto-Ley de publicité fonciere de 4 de enero de 1955, comple-
tado por el Decreto de 14 de octubre de 1955 y por otras disposiciones posteriores en
los años 1959 y 1960. Vid. ROCA SASTRE, op. cit., pp. 30 y 31.
344
2.2. Definición legal y doctrinal

El Code Napoleónico en su artículo 2114 dispone: La hipoteca es un dere-
cho real sobre los inmuebles sujetos al cumplimiento de una obligación. //
Es indivisible por su naturaleza y subsiste totalmente sobre todos los inmue-
bles afectados, sobre cada uno y sobre cada parte de esos inmuebles. // Les
sigue por cuantas manos pasen. Planiol y Ripert, comentaristas de esta colo-
sal codificación, a tono con el precepto indicado, señalan que la hipoteca
“es una garantía que sin implicar desposesión actual a su propietario de la
cosa hipotecada, permite al acreedor embargarla al tiempo del vencimiento
para hacerla vender, en cualquiera manos que se encuentre y cobrarse so-
bre el precio obtenido con preferencia a los demás acreedores.”14
Por otro lado, el Codice Civile de Italia establece en su artículo 2808 que
la hipoteca atribuye al acreedor el derecho de expropiar, aun frente de ter-
cer adquiriente, los bienes vinculados en garantía de su crédito y de ser
satisfecho con preferencia sobre el precio obtenido por la expropiación. La
hipoteca puede tener por objeto bienes del deudor o de un tercero, y se
constituye mediante inscripción en el Registro inmobiliario. La hipoteca es
legal, judicial o voluntaria. Por lo visto, el precepto se enfoca hacia la cons-
titución, efectos y distintos tipos de hipotecas.
Sin ofrecer una definición acabada, el Código Civil español regula en su
artículo 1874 que solo podrán ser objeto del contrato de hipoteca, los bie-
nes inmuebles y los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes,
impuestos sobre bienes de aquella clase. Un elemento a destacar: en este
caso se refiere a la hipoteca como contrato, no como derecho real ni como
obligación accesoria. En la doctrina hispana encontramos muchos autores
que han ofrecido definiciones de la institución, entre ellos Sánchez Román,
para quien “la hipoteca es el derecho real constituido en garantía de una
obligación sobre bienes inmuebles que permanecen en la posesión de su
dueño, para satisfacer con el importe de la venta de estos aquella obliga-
ción cuando sea vencida y no pagada”.15 Lasarte la conceptualiza como
“derecho inscrito en el Registro de la Propiedad que otorga la sujeción in-
mediata de ciertos bienes inmuebles ajenos que, continuando en posesión
de su dueño, quedan afectos en garantía al cumplimiento de una obligación
principal y eventualmente a su venta o adjudicación en subasta pública.”16
14
Planiol, Marcel y Georges Ripert, Derecho Civil, Parte C, tomo 5, volumen 3, tercera
edición, Editorial Harla, México D.F., 1997, pp.1174 y 1175.
15
SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe, Estudios de Derecho, Tomo IV, Derecho de la contratación,
2ª edición, Impresores de la Casa Real, Madrid, 1889.
16
Lasarte, Carlos, Compendio de Derechos Reales, segunda edición, Marcial Pons, Madrid,
2013, p. 214.
345
LA HIPOTECA
El Código Civil chileno dejó plasmado en su artículo 2407 que la hipoteca

es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso
de permanecer en poder del deudor. Nótese que dicha regulación, idéntica
a la que se deduce del artículo 2309 del Código Civil del Ecuador, incurre
en el error técnico de mezclar dos instituciones actualmente independien-
tes, la prenda y la hipoteca. Este error de concepto (el definir a una garantía
a partir de la otra) responde a los presupuestos históricos de la institución
que han sido descritos, en esencia, que la hipoteca, derivó de la prenda y
que en su génesis se nombraban prácticamente igual, compartiendo incluso
algunos efectos. Sin embargo, hacia la promulgación del cuerpo normativo
chileno, era indudable la autonomía de ambas figuras, así como el nomen
iuris que a cada una correspondía. Ahora bien, es de destacar que tanto el
artículo 2407 del Código Civil de Chile, como el artículo 2309 ecuatoria-
no, identifican de manera precisa dos elementos típicos de la hipoteca, lo
inmobiliario y el no desplazamiento del bien de manos del deudor, aunque
como es sabido en la actualidad también estos caracteres se han atenuado
en algunas legislaciones y ello tiene expresión en la doctrina.
Bastante precisa y completa resulta, en cambio, la configuración que ofre-
ce el Código Civil peruano en su artículo 1097, cuando regula que por la
hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier
obligación, propia o de un tercero. // La garantía no determina la despose-
sión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta
judicial del bien hipotecado. En términos similares, el reciente Código Civil
y Comercial de la Nación argentina la define en su artículo 2205 del si-
guiente modo: la hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre
uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del cons-
tituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las
facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el
crédito garantizado.
Válido traer a colación entonces a Gatti y Alterini, exponentes de la más se-
lecta doctrina argentina, los que reconocen a la hipoteca como “un derecho
real accesorio de un crédito, en función de garantía, sin desplazamiento de
la cosa inmueble sobre la que recae, que continúa en poder del dueño.”17
Mayor rigor conceptual alcanza, a juicio de las autoras, Jorge Musto, cuan-
do aduce que se trata del “derecho real convencionalmente constituido
como accesorio de un crédito determinado, en función de garantía por
un monto expresado en dinero, que recae sobre una cosa inmueble es-
pecialmente individualizada, que queda en poder del constituyente y que
17
Gatti, Edmundo y Jorge H. Alterini, El derecho real (Elementos para una teoría general),
reimpresión, Abeledo – Perrot S. A, Buenos Aires, s.f., p. 99.
346
–debidamente registrado- en caso de incumplimiento del débito, da derecho

al acreedor a perseguir la cosa en poder de quien se encuentre, ejecutarla
y cobrarse con el producido con prelación sobre los demás acreedores.”18
En suma, a la hora de definir la hipoteca, la doctrina mayoritaria coincide
en que se trata de un derecho real de realización del valor en función de
garantía del cumplimiento de una obligación dineraria de carácter acceso-
rio e indivisible, que básicamente se origina por convención de las partes,
pero requiere constitución registral, recayendo directamente sobre bienes
inmuebles, ajenos y enajenables, que permanecen en la posesión del pro-
pietario.19 De los conceptos formulados, incluso, del análisis exegético de
las normas jurídicas que la regulan, es posible colegir varios elementos dis-
tintivos de la hipoteca, que han trascendido como sus caracteres o presu-
puestos y que permiten distinguirla de otros derechos reales, de otras garan-
tías del cumplimiento de las obligaciones y de otros contratos accesorios.
2.3. Caracteres
En primera instancia debemos significar que la hipoteca constituye un de-
recho real –siguiendo la clasificación de los derechos reales- un derecho
real de garantía. Ello se debe a que se establece para afianzar o reforzar el
cumplimiento de una obligación; de ahí su carácter accesorio y el segundo
de los caracteres. Si asegura la satisfacción del acreedor en relación con
una obligación principal (generalmente preexistente) sin la cual no puede
existir porque su objeto o función es precisamente garantizar que aquella
se pague o cumpla, entonces se puede decir que tiene una existencia rela-
18
Jorge Musto, Néstor, Derechos reales, tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2000,
p. 231.
19
Además de las definiciones aludidas, destacan las formuladas por ROCA SASTRE MUN-
CUNILL y por DÍEZ – PICAZO y GULLÓN. Para el primero, “es un derecho real de rea-
lización del valor en función de garantía del cumplimiento de una obligación dineraria
de carácter accesorio e indivisible y de constitución registral y que recae directamente
sobre bienes inmuebles, ajenos, enajenables, y que permanecen en la posesión del pro-
pietario.” Vid. ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis, Derecho Hipotecario, tomo VII, octava
edición revisada, ampliada y puesta al día, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1998,
p. 114. Por otro lado, Luis DÍEZ – PICAZO y Antonio GULLÓN conciben a la hipoteca
inmobiliaria o hipoteca por antonomasia como “un derecho real de garantía y de reali-
zación de valor que recae sobre bienes inmuebles y que asegura el cumplimiento o la
satisfacción forzosa de un crédito mediante la concesión a su titular de la facultad de
llevar a cabo la realización del valor de aquellos, enajenándolos y percibiendo su precio
a través del procedimiento legalmente establecido y cualquiera que sea en ese momento
su poseedor o propietario.” Vid. DÍEZ – PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de
Derecho Civil, volumen III – Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral, sexta
edición, Tecnos, Madrid, 1997, p. 509.
347
LA HIPOTECA
cionada, subordinada o accesoria.20 Por consiguiente, es aplicable la regla

de que “lo accesorio sigue a lo principal”. Esta característica, contemplada
desde el Derecho Romano, se aprecia en la mayoría de los ordenamientos
que pertenecen al sistema continental o de Derecho romano – francés, en-
tre ellos Ecuador (cfr., el segundo párrafo del artículo 2310 y el apartado
segundo del artículo 2334 del Código Civil).
Cabe mencionar como otro de los atributos de la hipoteca su indivisibili-
dad. Que sea indivisible implica que la garantía se mantiene íntegra ante
cualquier circunstancia o vicisitud por la que atraviese el crédito o la deuda
correspondientes. Ello significa, por ejemplo, que si la obligación principal
se extingue parcialmente, la garantía permanece intacta hasta la extinción
total de la obligación. El artículo 2310 del Código Civil del Ecuador regula
de manera expresa este presupuesto, estableciendo que cada una de las
cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pa-
go de toda la deuda y de cada parte de ella. A pesar de que ordenamiento
ecuatoriano es omiso en el sentido que se indicará, la doctrina mayoritaria
sostiene que la indivisibilidad es una característica natural –no esencial-
pues opera salvo pacto en contrario dirigido a derogar este carácter. En
palabras de Barros Errizuriz: “se trata de un beneficio establecido por la ley
a favor del acreedor, y nada le impide renunciarlo.”21
En lo relativo al objeto, se dice que recae sobre bienes inmuebles, lo cual es
concordante con el artículo 2309 del Código Civil de Ecuador. No obstante,
se recordará que puede constituirse también sobre ciertos bienes muebles
que se estiman inmuebles por analogía, como los buques o las aeronaves,
tal como lo reconoce el artículo 2320 para el último de estos casos. Eso sí,
sean inmuebles por naturaleza, incorporación, destino o analogía, debe
tratarse de bienes ajenos, es decir, que no sean propiedad del titular del de-
recho real concedido por la hipoteca, o sea, del acreedor de la obligación
accesoria y de la principal; por lo que deben pertenecer al propio deudor
o a un tercero (ius in rem aliena).22 Lo anterior encuentra fundamento legal
en el segundo párrafo del artículo 2316 de la máxima ley civil del Ecuador;
mientras que en su primer párrafo descansa otro de los presupuestos de la
hipoteca: los bienes afectados tienen que ser enajenables o susceptibles de
enajenación. De lo contrario gozaría de poca o ninguna efectividad, ya que
ante el incumplimiento de la obligación principal se procede a ejecutar
judicialmente la garantía, a través de la realización del valor del bien, y ello
20
Lo mismo se aplica para el contrato que le da origen, si la hipoteca es voluntaria, no para
la legal o judicial.
21
Ídem, p. 413.
22
Cfr. artículo 1488, que admite la validez de la hipoteca constituida por terceros.
348
solo es posible en la medida de que el bien en cuestión pueda enajenarse

válidamente y de esta forma, realizarse el derecho.
Sin lugar a dudas un rasgo típico de la hipoteca es que sujeta directamente
los bienes gravados –inmediatez consustancial a todo derecho real- pero no
traslada, como la prenda tradicional, su posesión (cfr. artículo 2309 in fine).
Es por ello que los bienes objeto de hipoteca permanecen en manos de sus
respectivos propietarios –sea el deudor o un tercero- si estos los transmiten
(ex artículo 2317) continúan afectados aunque pasen al poder de un tercero
poseedor totalmente ajeno al acto constitutivo.23 Por consiguiente, pueden
ser perseguidos por el acreedor contra quienquiera que los detente (cfr. 1º
párrafo del artículo 2330) mientras no concurra alguna causal de extinción
de la garantía. Además, es dable resaltar que no tiene por finalidad otorgar
disfrute alguno sobre el bien, sino atribuir un poder de disposición (ius dis-
poniendi) que asegure la satisfacción del interés del acreedor en relación
con el pago de la obligación principal (cfr. artículo 2326 en relación con el
artículo 2299, aplicable a la prenda).
Muy relacionado con lo anterior se halla el ius distrahendi propio de la hi-
poteca, esto es, el derecho a realizar el valor de los bienes gravados, que en
efecto es un corolario del ius disponiendi y –dicho sea de paso- tendrá como
presupuesto de eficacia que dichos bienes sean enajenables. En definitiva,
en caso de impago el acreedor hipotecario puede solicitar la enajenación
del objeto hipotecado en aras de hacer suyo el valor adquirido a través del
procedimiento que la ley establezca, y así poder satisfacer su interés. Por
eso se dice que la hipoteca, cual derecho real de garantía, es enérgica en la
disposición. La no admisión del pacto de lex comisoria es determinante en
este sentido y se relaciona con la última parte del artículo 2317.
Por otro lado, otorga preferencia o privilegio para la satisfacción de los cré-
ditos que garantiza (ius prelationis). Ello significa que, en la prelación de
créditos, los de naturaleza hipotecaria ostentan una posición “privilegiada”,
no solo porque se satisfacen antes que otros créditos no privilegiados, si-
no porque constituyen créditos singularmente privilegiados; esto es, que se
satisfacen con un bien específico o singular y no contra la totalidad del
patrimonio embargable del deudor, el que puede resultar insuficiente ante
una situación de insolvencia patrimonial y la consecuente declaración de
23
Vid. DE RUGGIERO, Roberto, op. cit, pp. 756-757. La enajenación de la cosa hipoteca-
da y las nuevas hipotecas con que la cosa puede ser gravada, no dañan en lo más mínimo
el derecho del primitivo acreedor hipotecario, porque su derecho real de hipoteca existe
respecto de cualquier poseedor y de cualquier nuevo acreedor, desde la fecha en que se
constituyó, es decir, desde que se inscribió en el Registro correspondiente. Vid., BARROS
ERRAZURIZ, op. cit., p. 406.
349
LA HIPOTECA
concurso de acreedores. Habrá preferencia entonces en la medida que la

cosa hipotecada24 quede afectada especialmente al pago de las hipotecas
que la gravan, si recayeran sobre el mismo bien varias hipotecas, lo que es
perfectamente posible y en el mismo orden en que han sido contraídas (cfr.
artículos 2327, 2372, 2379 y 2381). Así con el producto de la venta se pagan
preferentemente los acreedores hipotecarios, por ese orden, y solo cuando
existiere algún remanente, se distribuiría entre los otros acreedores.25
Uno de los últimos caracteres que señalaremos es el carácter especial que
tiene la hipoteca. A esta nota ya hemos hecho alusión, sin embargo, ha de
destacarse que la especialidad se aprecia tanto en relación con los bienes
que se dan en garantía, como con las obligaciones que refuerza.26 En cuan-
to a los bienes que son objeto de hipoteca, estos deben ser determinados,
estar bien ubicados, deslindados e individualizados en el título constituti-
vo de la hipoteca, o sea, la escritura pública que accede al Registro de la
Propiedad, y por tanto, la inscripción registral debe reflejar este particular.
Asimismo, se exige determinación expresa de la obligación u obligacio-
nes que la hipoteca garantiza. Aunque no es necesario, en cambio, hacer
constar la suma numérica exacta por la que se extiende la hipoteca, en el
acto constitutivo deben fijarse las bases para su determinación o las reglas
a seguir para cuantificarla. En el artículo 2334 del Código Civil de Ecuador
se puede vislumbrar la presencia de este elemento.
Para culminar con los caracteres, se hará referencia a su constitución regis-
tral. La inscripción de la escritura pública de hipoteca, que es el instrumen-
to donde se formaliza el contrato que le da origen cuando se trata de una
hipoteca convencional, en el Registro de la Propiedad u otro equivalente, es
constitutiva y no meramente declarativa. Ello indica que no solo le confiere
publicidad al acto, sino que finaliza su proceso de constitución, de modo
que sin inscripción no hay ni contrato de hipoteca, ni nace la obligación
accesoria de igual nombre, ni el derecho real de garantía correlativo. Todos
los efectos se subordinan a la inscripción. El artículo 2312 del Código Civil
fundamenta la presencia de este presupuesto en el sistema jurídico ecuato-
riano y debe relacionarse con el artículo 2311 ab initio, porque en definiti-
va lo que se inscribe, en estos casos, es la escritura pública contentiva del
contrato de hipoteca.
24
El privilegio del acreedor hipotecario no le permite invadir otros bienes del deudor dis-
tintos a los hipotecados.
25
BARROS ERRAZURIZ, op. cit., pp. 410 y 411.
26
Ídem, p. 403.
350
3. El contrato de hipoteca
El proceso de constitución de la hipoteca convencional inicia –como su nom-
bre lo indica- con la celebración de un contrato, lo que la diferencia nota-
blemente de la hipoteca legal y de la judicial.27 Luego, corresponde analizar
en el presente epígrafe los requisitos de validez y eficacia de este contrato,
su contenido y principales efectos jurídicos, así como sus causas de extin-
ción más significativas. El contrato de hipoteca se caracteriza especialmente
por tener una eficacia directa constitutiva y por su carácter accesorio, toda
vez que se trata de un acto o negocio jurídico dirigido a crear una relación
jurídica obligatoria que –dada su esencia y naturaleza- asegura o refuerza el
cumplimiento de una obligación principal, confiriéndole al acreedor un de-
recho real de garantía y manteniendo al dueño de los bienes hipotecados, sea
el deudor o un tercero, en posesión de los mismos.28 Las partes contratantes
se denominan acreedor hipotecario y deudor hipotecario.
3.1. Requisitos de validez y eficacia

Para que se configure válidamente el contrato de hipoteca es necesario,
prima facie, que concurran los elementos esenciales comunes a todo
contrato,29 las denominadas “cosas que son de su esencia” conforme al
27
A diferencia del Código Civil de Ecuador, el Code Napoleón, en su artículo 2117 (modifi-
cado en el año 1955) establece que la hipoteca legal es la que nace de la ley; la hipoteca
judicial es la que nace de providencia judicial y la hipoteca contractual es la que nace
de los pactos. En el contexto ecuatoriano no se definen los distintos tipos de hipoteca.
28
La eficacia directa constitutiva se fundamenta en el artículo 1453 ab initio en relación
con el artículo 1454 del Código Civil ecuatoriano, ya que se trata un acuerdo de volunta-
des dirigido a crear o constituir una obligación que desempeña una función de garantía,
este contrato es la fuente o causa de la mencionada relación jurídica civil. Precisamente
por ello y particularmente por la naturaleza subordinada de esta obligación respecto a
una principal, ha de calificarse el contrato como accesorio conforme al artículo 1458 del
propio cuerpo legal.
29
La doctrina cubana ha definido a los elementos esenciales como “aquellos sin los cuales
el contrato no puede existir, (…) que no pueden faltar nunca porque de su presencia
depende la vida misma del acto negocial. Si alguno de tales elementos no concurre, el
contrato carece de efectividad y ni siquiera la voluntad de las partes puede remediar
tal defecto. Son pues imprescindibles y necesarios para la existencia del negocio”. Los
elementos esenciales comunes, son los que cumpliendo con lo antedicho, están pre-
sentes en todo tipo de negocio o contrato. Al respecto vid., VALDÉS DÍAZ, Caridad del
C., “Requisitos del contrato”, en OJEDA RODRÍGUEZ, Nancy de la C. (coordinadora)
et al, Derecho de Contratos, tomo I – Teoría general del contrato, Editorial Félix Varela,
La Habana, 2003, pp. 61 y 62.
351
LA HIPOTECA
artículo 1460 del Código Civil ecuatoriano.30 La doctrina mayoritaria señala

que se trata del consentimiento, el objeto y la causa, lo cual –de alguna ma-
nera- encuentra asidero en el artículo 1461 del propio cuerpo legal.
Todo consentimiento implica convergencia de dos o más voluntades que se
presuponen mutuamente; por ello constituye el nervio central del negocio
celebrado y encarna el requisito o elemento esencial común de carácter
subjetivo. En este ámbito, consentimiento implica aquiescencia, conformi-
dad de voluntades, anuencia sobre el mismo objeto y los términos del con-
trato.31 En consecuencia, para que exista cualquier contrato las partes debe-
rán acoplar, a través del acuerdo de voluntades, sus posturas inicialmente
divergentes, en función de alcanzar un propósito común.32
Oportuno recordar que el consentimiento como base volitiva del contrato
debe reunir una serie de requisitos: que sea manifestado por personas que
puedan actuar de forma racional y consciente –con capacidad de hecho- y
de acuerdo a lo permitido por el ordenamiento jurídico; que las voluntades
concurrentes estén desprovistas de todo vicio; que se exteriorice oportuna-
mente; así como que exista congruencia entre la voluntad real y la decla-
rada. En cuanto al requisito de la capacidad, el artículo 2316 dispone que
para que la persona pueda hipotecar sus bienes, debe ser capaz de enaje-
narlos; ello supone, en primera instancia, que tiene que gozar de capacidad
de hecho, es decir, de capacidad de obrar o capacidad de ejercicio33 y, lue-
go, que los bienes afectados puedan enajenarse, material y jurídicamente
hablando, pero esto tiene que ver más con el objeto del contrato que con
el consentimiento. En el artículo 1461 se regulan dos de estos requisitos,
disponiéndose, en otras palabras, lo siguiente: para que una persona resulte
obligada con respecto a otra en virtud de un contrato es preciso que, en
primer orden, sea legalmente capaz, esto es, que sea capaz de obrar por sí
misma con eficacia (capacidad de hecho)34 y, en segundo orden, que emita
su declaración de voluntad y que la misma no adolezca de vicio.
30
Según el precepto indicado, son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cua-
les el negocio contractual no surte efecto o degenera en un contrato diferente.
31
SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe, op. cit., p. 183.
32
Antes de la perfección del contrato las partes usualmente tienen motivaciones o intere-
ses diferentes; los que se deben unir en un punto crucial que es el consentimiento. En
puridad, los intereses de las partes no desaparecen con la concertación del contrato; sin
embargo, ya no se debe hablar de intereses individuales, en el entendido de que se po-
drán hacer valer arbitrariamente frente a la otra parte sin que ello trascienda a la eficacia
del acuerdo. Con el consentimiento los intereses se concilian, se unen de tal manera que
uno se corresponde con el otro, haciéndose valer conforme a lo pactado.
33
Cfr. artículo 1462 en relación con el artículo 1463.
34
Cfr. artículo 1461, in fine.
352
Si se alcanza el consentimiento y este cumple con todos los requisitos indi-

cados, es porque el acuerdo ha cristalizado. Solo a partir de este momento
es que se puede hablar de perfección del contrato de hipoteca en el plano
negocial; aunque –como se verá- según la legislación civil aplicable existen
formalidades que determinan la exigencia de dos presupuestos sine qua non
para que la hipoteca sea válida y surta los efectos jurídicos que está destina-
da a producir, siempre y cuando también se materialicen los otros elementos
esenciales comunes de carácter objetivo, que son el objeto y la causa.
El objeto del contrato es la materia sobre la que recae el acuerdo negocial,35
lo que impone la necesidad de recurrir al ámbito obligacional para identifi-
carlo. Se puede afirmar en consecuencia que el objeto inmediato o directo
del contrato coincide con el objeto inmediato de la obligación u obliga-
ciones que este crea, modifica o extingue, es decir, con la prestación o
prestaciones respectivas.36 También tendrá un objeto mediato o indirecto,
consistente en la materia sobre la cual recae dicha prestación o prestacio-
nes, de conjunto con la finalidad (objeto – fin) que persiguen las partes con
la concertación del contrato. A esta categoría se refiere el legislador civil
cuando en el apartado tres del artículo 1461 establece que el contrato debe
recaer sobre un objeto lícito.37 Ello significa que, se exige como requisito,
la licitud de las prestaciones; a lo que habría que añadir la existencia, la
posibilidad y la determinación de las prestaciones.38
35
El sentido que le atribuimos a la voz materia en este contexto no es otro que el asignado
por la profesora DELGADO VERGARA en ocasión de definir el objeto del negocio como
bien jurídico; es decir, como “esfera de la realidad (relaciones, intereses, conductas)
cuyo valor es reconocido por el Derecho como suficiente para erigirse en el eje sobre el
que versa el negocio jurídico”. Consúltese DELGADO VERGARA, Teresa, “Del objeto del
negocio jurídico. Aplicación del concepto al contrato”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo
B. (coordinador), El Derecho de Contratos en los umbrales del siglo XXI, Memorias de las
Jornadas Internacionales de Derecho de Contratos celebradas en La Habana, Cuba, en el
período 2001-2007, MP Editora, Sao Paolo, 2007, pp. 245-250.
36
Esta es la línea del artículo 1476 que en su primera parte dispone que toda declaración
de voluntad que encarne un contrato o cualquier acto jurídico fuente de obligaciones
debe tener por objeto una o más cosas (prestaciones) que pueden ser de dar, hacer o
no hacer.
37
Para conocer cuando se está en presencia de un objeto lícito, habría que interpretar a
contrario los artículos 1478, 1480 y 1482.
38
Tales requisitos pueden colegirse del artículo 1477. Para profundizar en el análisis de los
requisitos de la prestación, consúltese OJEDA RODRÍGUEZ, Nancy de la Caridad, “Es-
tructura de la obligación” y DELGADO VERGARA, Teresa, “El cumplimiento o pago de
las obligaciones”, ambos en OJEDA RODRÍGUEZ, Nancy de la Caridad y Teresa DELGA-
DO VERGARA, Teoría General de las Obligaciones: comentarios al Código Civil cubano,
Ed. Félix Varela, 1ª reimpresión, La Habana, 2006, pp. 40, 203 y 204, respectivamente.
353
LA HIPOTECA
En cuanto al contrato de hipoteca, podría identificarse como objeto direc-

to la prestación de dar los bienes hipotecados y como objeto indirecto,
precisamente, los bienes sobre los cuales recae la prestación de dar y que
–siendo del deudor principal o de un tercero que asegura una deuda aje-
na- resultan afectados en función de garantizar el cumplimiento de una
obligación principal que normalmente es preexistente, pero que puede
constituirse simultánea o posteriormente a la constitución de la obligación
accesoria.39 La naturaleza inmobiliaria de estos bienes y la posibilidad de
constituir hipotecas navales se regula en el artículo 2320. De manera que se
amplía el objeto a la nave y precisamente por la particularidad que muestra
la hipoteca naval, según la norma de remisión contenida en el segundo
párrafo del artículo 2320, su régimen se halla en el Código de Comercio.
Por otra parte, del primer párrafo del artículo 2316 in fine, se deduce que
dichos bienes tienen que ser enajenables, o sea, de posible y lícita enajena-
ción; y de su segundo párrafo que puede tratarse de bienes cuya titularidad
domínica la ostenta una tercera persona, con la salvedad de que no habrá
acción personal contra esta, si no se hubiera sometido de manera expresa a
este tipo de responsabilidad.40
La hipoteca para ser efectiva, ha de afectar bienes presentes, existentes,
no futuros; porque en caso de recaer sobre bienes futuros el acreedor so-
lo tiene el derecho de hacerla inscribir en cuanto a los inmuebles que el
deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera (cfr. artículo
2321). Además, puede determinarse de modo expreso e inequívoco que,
la hipoteca se limite a garantizar cierta cantidad, presumiblemente menor
que el valor de la obligación principal, o se extienda más allá del importe
nominal del crédito hipotecario, teniendo por inválida la cláusula que vaya
más allá del duplo del valor conocido o presunto de la obligación principal
(cfr. artículo 2333).
De todos los elementos esenciales comunes del contrato, la causa es el de
mayor indeterminación teórica y práctica.41 Suele definírsele en dos senti-
39
En cuanto a la simultaneidad cfr. el segundo párrafo de artículo 2311. Por otro lado, se-
gún el artículo 2315, la hipoteca podrá otorgarse (se refiere a la escritura pública que la
contiene) en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá
desde que se inscriba.
40
El deudor hipotecario responde con el bien gravado, pero en virtud del artículo 2327
también responde con el resto de su patrimonio embargable en caso de que la ejecución
de la hipoteca resulte insuficiente para satisfacer el crédito hipotecario. En cambio, el
tercero que garantiza una deuda ajena responde, salvo pacto en contrario, solamente
con el bien hipotecado (cfr. 2º párrafo del artículo 2316).
41
LASARTE, Carlos, Principios del Derecho Civil, tomo tercero – Contratos, decimoquinta
edición, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 34.
354
dos: desde el punto de vista objetivo y abstracto, como función socioeco-

nómica que desempeña cada tipo negocial; y desde el punto de vista sub-
jetivo y concreto, como fin práctico (motivaciones) que persiguen las partes
contratantes. Según el artículo 1461, el contrato ha de tener causa lícita, lo
cual se refuerza en el primer párrafo del artículo 1483 que establece que
no puede haber obligación sin una causa real y lícita; aunque no es nece-
sario expresarla. Todo parece indicar que el legislador ecuatoriano acoge
el sentido concreto y subjetivo de la causa, cuando en el último párrafo
del artículo 1483 dispone que se entiende por causa el motivo que induce
al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público; sin embargo, en puridad, no pode-
mos desdeñar la otra perspectiva que también pudiera tener incidencia en
la ilicitud de la causa.
La forma del contrato es contemplada por algunos autores como elemento
natural del negocio,42 mientras que por otros, como elemento esencial co-
mún de carácter objetivo.43 En un sentido lato, la forma es el medio de ex-
presión o exteriorización de la voluntad de las partes que intervienen en un
acto o negocio jurídico, de ahí que De Castro y Bravo expresara que sirve
para expresar lo querido.44 El Código Civil de Ecuador no la contempla en
el artículo 1461 como “cosas que son de su esencia”, empero es innegable
que toda declaración de voluntad –contractual o no- debe hacerse valer,
notar, visualizar, de alguna forma, empleando la oralidad, la escritura o
incluso la realización de actos concluyentes.
Ahora bien, en determinados casos, la ley o la voluntad de las partes exige
la observancia de cierta forma como única vía posible y apta para declarar
la voluntad. Esta categoría rebasa los límites de aquella forma –lata o am-
plia- y se concreta en una formalidad o solemnidad.45 Valga anotar que las
formalidades van más allá del simple revestimiento exterior de la voluntad;
es lo que dota de objetiva existencia a un negocio, pudiendo contribuir a
su validez y/o a su eficacia.46 Dicho esto, en cuanto a la hipoteca voluntaria
42
DÍEZ – PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, volumen II, sexta
edición, segunda reimpresión, Tecnos S.A., Madrid, 1992, p. 48.
43
VALDÉS DÍAZ, Caridad del C., “Requisitos del contrato”, en OJEDA RODRÍGUEZ, Nan-
cy de la C. (coordinadora) et al, op. cit., pp. 83-85.
44
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Ed. Civitas S.A., Madrid, 1985,
p. 278.
45
Como ejemplo de estas califican: el uso de palabras, la suscripción de un documento
privado, la instrumentación de un documento público notarial, la presencia de testigos,
entre otras.
46
HERNÁNDEZ GUZMÁN, Suset y Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ, “El rol de la forma en
los contratos. Su expresión en el Derecho contractual cubano”, en Revista Cubana de
Derecho, IV Época, No. 46, Ed. Unijuris, La Habana, Julio – Diciembre de 2015, p.125.
355
LA HIPOTECA
o convencional, los artículos 2311 y 2312 refrendan como formalidades,

respectivamente, el otorgamiento y autorización de la escritura pública de
hipoteca y la inscripción de este instrumento público en el registro corres-
pondiente.
Son estos los dos presupuestos a los que se había hecho referencia supra
y que impactan de manera decisiva en la validez y eficacia de la garantía
hipotecaria. Ello significa que para perfeccionar el contrato de hipoteca no
es suficiente con la celebración del acuerdo de voluntades, tiene este que
formalizarse mediante escritura pública notarial (artículo 2311 en relación
con el artículo 1718 del Código Civil de Ecuador) siendo una formalidad
ad solemnitatem o ad sustantiam; y no solo eso, para que se constituya
válidamente el derecho real correspondiente, por tanto, para que se vali-
den todas las cláusulas y efectos contractuales, es preciso que la escritura
acceda satisfactoriamente al Registro de la Propiedad mediante inscripción
que, claro está, tendrá carácter constitutivo (artículo 2312 en relación con
el artículo 2314 y los preceptos 2334 y 2335 en cuanto a los aspectos que
son objeto de inscripción). En consecuencia, la hipoteca que no conste en
escritura pública o que instrumentada notarialmente no se inscriba en el
Registro competente, carece de eficacia.
3.2. Contenido y efectos del contrato

En el presente acápite se comentarán tan solo aquellas reglas de conducta y
consecuencias jurídicas derivadas de la concertación e inscripción del con-
trato de hipoteca –conforme a la legislación ecuatoriana- que no han sido
abordadas hasta ahora; por lo que no se trata de una exposición exhaustiva.
En este sentido es dable apuntar que la eficacia de la hipoteca puede es-
tar sometida a un acontecimiento futuro, cierto o incierto; es decir, puede
depender de la inserción en el contrato de un término y/o una condición,
cual elementos accidentales del negocio, sean suspensivos o resolutorios
(cfr. artículo 2315).47 Por ello, mediante la garantía hipotecaria, se pueden
asegurar todas las obligaciones que el deudor tenga o pueda tener a favor
del acreedor hipotecario.
La posibilidad de trasmitir los bienes hipotecados o de constituir una nueva
hipoteca –incluso cuando se hubiere pactado la intrasmisibilidad o la im-
posibilidad de una doble o sucesiva hipoteca- es un derecho que el sistema
jurídico otorga, en virtud del artículo 2317, al dueño o propietario de los
47
Resultan más frecuentes en la práctica las hipotecas sujetas a términos o condiciones
resolutorias.
356
mismos, sea el deudor o el tercero garante de una deuda ajena. Cuando ello
acontece el acreedor hipotecario tiene derecho a perseguir el bien gravado
donde quiera que esté (cfr. artículo 2330) y realizar su valor en caso que sea
necesario con independencia de que haya sido adquirido por otra persona;
excepto contra el tercero que lo haya adquirido en pública subasta dispues-
ta judicialmente, siempre que se le hubiere notificado al acreedor, ya que
este tiene derecho a ser cubierto con el precio del remate de manera pre-
ferente. Si el tercero pierde el bien como consecuencia de la reclamación
exitosa del acreedor hipotecario, conforme a lo establecido en el artícu-
lo 2331, tiene derecho a subrogarse en los derechos de este, como si fuera
un fiador y, además, deberá ser indemnizado por el deudor, incluyendo las
mejoras que hubiere realizado en el bien.
Por otro lado, del artículo 2318 se colige que solo el propietario o el usu-
fructuario pueden hipotecar eficazmente los bienes sobre los cuales osten-
tan el derecho real correspondiente, porque si se trata de un derecho even-
tual, limitado o rescindible, la hipoteca queda afectada a las condiciones y
limitaciones propias del derecho.
En casos de pluralidad de propietarios organizados a través de una copro-
piedad por cuotas o romana, de acuerdo al artículo 2319, antes de proceder
a dividir la cosa común los comuneros pueden, por separado, hipotecar sus
respectivas cuotas; pero una vez que se realice esta operación, la hipoteca
afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen,
si fueren hipotecables, porque si no lo fueren, la hipoteca caducará (en
realidad, se extinguiría debido a que la prestación relativa a la garantía
hipotecaria sería imposible de ejecutar). No obstante, la hipoteca puede
subsistir si los otros partícipes consienten el gravamen sobre los bienes que
se le han adjudicado, pero para ello deben formalizar una escritura pública
e inscribirla al margen de la hipoteca constituida.
Sabido es que la hipoteca recae sobre bienes inmuebles por naturaleza o
por incorporación y sobre algunos bienes muebles que se consideran in-
muebles por analogía (cfr. artículo 2320), precisamente para poder “darlos”
en garantía y no entregar la posesión porque, justamente, de ella depende
el rendimiento o la explotación comercial que permitirá satisfacer el crédito
hipotecario. El artículo 2322 establece que la hipoteca constituida sobre
bienes raíces (inmuebles por naturaleza) afecta a los bienes muebles que
se unen a ellos por accesión; los cuales, al amparo del artículo 588, se
consideran inmuebles por destino (lo accesorio sigue a lo principal); pero
se desvinculan de este gravamen real cuando se separan y transmiten a
terceros. En cuanto al alcance objetivo de la hipoteca habría que señalar
que también se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba el bien
hipotecado (cfr. artículo 2323); así como a los réditos derivados del arren-
damiento del mismo y a la indemnización debida por los aseguradores de
357
LA HIPOTECA
este objeto (cfr. artículo 2324). Por su parte, la hipoteca sobre un usufructo
o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las
sustancias minerales una vez separadas del suelo, según lo regulado en el
artículo 2325.
Con relación a la responsabilidad hipotecaria –uno de los efectos más im-
portantes y controvertidos de la figura- el artículo 2326 establece que el
acreedor hipotecario para realizar o ejecutar la garantía correlativa, tiene
los mismos derechos que el acreedor prendario o pignoraticio con respecto
a la prenda. Por ende, es preciso relacionar este precepto con el artícu-
lo 2299 para fundamentar que en definitiva el acreedor hipotecario puede
solicitar la ejecución de la garantía cuando hay demora en el cumplimiento
de la obligación principal, lo que supondrá su venta en pública subasta,
a los efectos de hacerse pago con el producto de la venta o, excepcional-
mente, adjudicarse en pago el bien hipotecado hasta la ascendencia de su
crédito y, lo que es verdaderamente significativo, sin perjuicio de su dere-
cho para perseguir la obligación principal por otros medios. Es así que, si la
garantía real es insuficiente para satisfacer el crédito, la responsabilidad del
deudor no se limita a la realización del bien gravado, se concede una ac-
ción personal que, salvo los casos previstos en la ley, conmina al deudor a
responder personalmente frente al acreedor, al amparo del artículo 2327.48
3.3. Causas de extinción

El régimen civil de la hipoteca voluntaria cierra con el artículo 2336 que se
ocupa de instituir sus causales de extinción más reconocibles. La primera
de ella es, con toda lógica, la extinción de la obligación principal que ga-
rantiza. Se trata del modo extintivo por antonomasia aplicable a las obliga-
ciones accesorias, concreción de la máxima romana accesorium sequilur
principale.49 Si se extingue la obligación principal y se satisface oportuna-
mente el crédito, no habrá necesidad de ejecutar la hipoteca, por lo que su
efectividad y vigencia decaen, como es natural.
Asimismo, según el segundo y tercero párrafos del precepto indicado, se
extingue por vencimiento de la condición o el término resolutorios, y por la
48
Artículo 2327: El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del
acreedor para hacerse pagar con los bienes del deudor que no le han sido hipotecados;
pero aquella no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.
49
El aforismo establece no solo el principio de que lo accesorio sigue a lo principal, sino
también que la naturaleza jurídica de lo principal se transfiere a lo accesorio. Apud. NI-
COLIELLO, Nelson, Diccionario del latín jurídico, reimpresión, Julio César Faira – Editor,
Argentina, 2004, p. 6.
358
resolución del derecho del que la constituyó. La cancelación de la hipoteca

por parte del acreedor, una suerte de renuncia unilateral a la garantía cons-
tituida que tiene que formalizarse en escritura pública notarial y reflejarse
en el asiento registral correspondiente, también constituye una causa de
extinción regulada, en este caso, en el cuarto y último párrafo del artícu-
lo 2336.
4. Reflexión final
En el contexto de crisis financiera internacional – boom inmobiliario, el
estudio del contrato de hipoteca recobra una extraordinaria importancia.
Se ha resaltado su arista o faz positiva, en tanto constituye un poderoso
instrumento de crédito territorial que estimula la movilización de capitales
y facilita la obtención de créditos. Sin embargo, no se ha mostrado –explí-
citamente- su cara negativa; y es que con la ejecución de la hipoteca, sobre
todo aquella que recae sobre la vivienda de residencia habitual, aparecen
serios problemas sociales que empiezan con el desahucio, pasan por las
dificultades para conseguir un nuevo lugar para residir y muchas veces ter-
minan en la mendicidad; ya que ello viene aparejado casi siempre otros dos
problemas acuciantes del mundo de hoy: el desempleo y los altos costes de
la vida. Como se comprenderá, este panorama es complicado y sobre todo
muy sensible. Luego, ¿tendríamos que renunciar a esta garantía?
Prescindir de la reina de todas las cauciones –reales o personales- parece
a estas alturas inconcebible. La hipoteca brinda al acreedor una seguridad
que no encuentra en otras garantías, pues además de las facultades inhe-
rentes a ella (tales como: ius disponiendi, ius distrahendi y ius prelationis)
los bienes inmuebles son más duraderos, tienen una mayor valoración eco-
nómica y su precio es más estable que los muebles. Por otra parte, no com-
prende la desposesión de los bienes afectados, los que en consecuencia
podrán emplearse en función de liquidar la obligación principal.
Visto así, la realidad política, social y económica imperante en la mayoría
de los países –entre ellos Ecuador- conectada al derecho fundamental de
acceso a una vivienda digna y adecuada (por ser este el bien inmueble que
con mayor frecuencia se hipoteca, incluyo en fase de construcción) sin du-
da demanda una reformulación normativa y teórica de los presupuestos y
efectos que rigen esta garantía real, en aras de contribuir efectivamente al
buen vivir.
359
LA HIPOTECA
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Barros Errazuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, segundo año, segunda
parte, Trata de los Contratos y demás fuentes de las Obligaciones, volumen
III, cuarta edición corregida y aumentada, Editorial Nascimento, Santiago,
1932; Carbonell Llorens, Cristina, “La hipoteca. Aspectos jurídicos y eco-
nómicos”, disponible en http://ipra-cinder.info/wp-content/uploads/file/Do-
cumentosMoscu/La_hipoteca__As pectos_jur_di cos_y_econ__micos.pdf,
consultado el 14 de enero de 2017; De Castro y Bravo, Federico, El negocio
jurídico, Ed. Civitas S.A., Madrid, 1985; De Ruggiero, Roberto, Instituciones
de Derecho Civil, volumen primero – Introducción y Parte General, Dere-
cho de las Personas, Derechos Reales y Posesión, Editorial Reus (S.A.), Ma-
drid, 1929; Delgado Vergara, Teresa, “El cumplimiento o pago de las obliga-
ciones” en Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad y Teresa Delgado Vergara,
Teoría General de las Obligaciones: comentarios al Código Civil cubano,
Ed. Félix Varela, 1ª reimpresión, La Habana, 2006; Delgado Vergara, Teresa,
“Del objeto del negocio jurídico. Aplicación del concepto al contrato” en
Pérez Gallardo, Leonardo B. (coordinador), El Derecho de Contratos en los
umbrales del siglo XXI, Memorias de las Jornadas Internacionales de De-
recho de Contratos celebradas en La Habana, Cuba, en el período 2001-
2007, MP Editora, Sao Paolo, 2007; Díez – Picazo, Luis y Antonio Gullón,
Sistema de Derecho Civil, volumen II, sexta edición, segunda reimpresión,
Tecnos S.A., Madrid, 1992; Díez – Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema
de Derecho Civil, volumen III – Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario
Registral, sexta edición, Tecnos, Madrid, 1997; Escobar Fornos, Iván, Curso
de Derecho de Contratos, segunda edición, Editorial Hispamer, Managua,
1998; Gatti, Edmundo y Jorge H. Alterini, El derecho real (Elementos para
una teoría general), reimpresión, Abeledo – Perrot S. A, Buenos Aires, s.f.;
Hernández Guzmán, Suset y Luis Alberto Hierro Sánchez, “El rol de la forma
en los contratos. Su expresión en el Derecho contractual cubano”, en Revis-
ta Cubana de Derecho, IV Época, No. 46, Ed. Unijuris, La Habana, Julio –
Diciembre de 2015; Jorge Musto, Néstor, Derechos reales, tomo 2, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2000; Lasarte, Carlos, Compendio de Derechos Rea-
les, segunda edición, Marcial Pons, Madrid, 2013; Lasarte, Carlos, Principios
del Derecho Civil, tomo tercero – Contratos, decimoquinta edición, Marcial
Pons, Madrid, 2013; Mariani de Vidal, Marina, Derechos reales, séptima edi-
ción actualizada, Zavalía, Buenos Aires, 2004; Martínez Escobar, Manuel,
La Hipoteca (con toda la jurisprudencia civil e hipotecaria relacionada con
la misma y con el procedimiento sumario), Molina y Compañía, Habana,
1930; Nicoliello, Nelson, Diccionario del latín jurídico, reimpresión, Julio
César Faira – Editor, Argentina, 2004; Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad,
360
“Estructura de la obligación” en Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad y

Teresa Delgado Vergara, Teoría General de las Obligaciones: comentarios
al Código Civil cubano, Ed. Félix Varela, 1ª reimpresión, La Habana, 2006;
Planiol, Marcel y Georges Ripert, Derecho Civil, Parte C, tomo 5, volumen 3,
tercera edición, Editorial Harla, México D.F., 1997; Roca Sastre Muncunill,
Luis, Derecho Hipotecario, tomo VII, octava edición revisada, ampliada y
puesta al día, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1998; Roca Sastre,
Ramón, Derecho Hipotecario, tomo I, quinta edición, Bosch, Casa Editorial
S.A., Barcelona, 1954; Sánchez Cordero, Jorge, “La hipoteca” en González
Blanco, Carlos y José Ismael Álvarez Moreno (coordinadores) et al, Contra-
tos, primera edición, Suprema Corte de Justicia de la Nación y Benemérita
Universidad Autónoma de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Socia-
les, México, 2006; Sánchez Román, Felipe, Estudios de Derecho, Tomo IV,
Derecho de la contratación, 2ª edición, Impresores de la Casa Real, Madrid,
1889; Valdés Díaz, Caridad del C., “Requisitos del contrato”, en Ojeda Ro-
dríguez, Nancy de la C. (coordinadora) et al, Derecho de Contratos, tomo
I – Teoría general del contrato, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003; “De-
rechos reales en Derecho romano (XIV): prenda e hipoteca”, disponible en
http://www.derechoromano.es/2016/10/derechos-reales-prenda-hipoteca.
html, consultado el 28 de noviembre de 2016.
Fuentes legales
Infojus, 2014; Chile: Código Civil de Chile, Decreto No. 1937 de 29 de
noviembre de 1976, actualizado en el año 2000, en www.paginaschile.cl,
consultado el 8 de enero de 2012; Cuba: Código Civil, Ley No. 59 de 16
de julio de 1987, Divulgación del Ministerio de Justicia, La Habana, 1988;
Registro Oficial, Año 2 – Nº 506, Quito, del viernes 22 de mayo de 2015;
España: Código Civil, Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edi-
ción del Código Civil mandada a publicar en cumplimiento de la Ley de 26
de mayo último, LA LEY grupo Wolters Kluwer, Madrid, septiembre 2012;
Francia: Code Civil, Ley de 21 de marzo de 1804, en http://lexinter.net/ESPA
NOL/codigo_civil.htm, consultado el 31 de agosto de 2011; Italia: Codice
Civile, Decreto Real No. 262 de 16 de marzo 1942, en http://www.wipo.int/
wipolex/es/ details.jsp?id=2508, consultado el 12 de noviembre de 2011;
Perú: Código Civil de la República de Perú, promulgado por Decreto Legis-
lativo No. 295 de 24 de junio de 1984, en vigor desde 14 de noviembre de
1984, edición a cargo de Jorge Palma Martínez, Ediciones y Distribuciones
Palma, Lima, 1994.
361
LA ANTICRESIS
Título XXXVII “De la Anticresis”
Anabel Puentes Gómez*
“Entre las convenciones lícitas se ha dado lugar a la anticresis.

Inocente en sí misma, útil al crédito y paliada a veces, podrá ahora
presentarse sin disfraz bajo la sanción de la ley”1
Sumario
1. Breves apuntes sobre los antecedentes del contrato de anticresis.
Naturaleza jurídica
2. Características del contrato de anticresis. Distinciones necesarias
2.1. La traditio en el contrato de anticresis
2.2. Distinción de la anticresis respecto a la hipoteca, la prenda y
el usufructo
3. El acreedor anticrético como sujeto activo de la obligación
4. El deudor anticresista. Derechos y obligaciones atribuibles
5. De la anticresis judicial o pretoria
6. Conclusiones
Bibliografía
1. Breves apuntes sobre los antecedentes del contrato de

anticresis. Naturaleza jurídica
Art. 2337.- Anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raíz, para que se pague con sus frutos.
* Licenciada en Derecho por la Universidad de La Habana. Profesora Asistente de Derecho

Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Cuba.
1
Mensaje con que se presentó al Congreso Nacional el proyecto de Código Civil de Chile
en relación a la anticresis, Barroz Errazuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, Segundo
Año, Segunda Parte, Volumen 3, Ed. Nascimento, 1932, Santiago, p. 422.
362
Adentrarnos en el estudio de las garantías y derechos reales, nos dirige a

numerosas cavilaciones surgidas de la propia afectación de un bien al cum-
plimiento de una obligación; donde subyacen derechos subjetivos, privile-
gios, e instituciones que se entrelazan para desafiar los fundados temores
del incumplimiento.
El tema nos demanda remontarnos al resguardo del patrimonio familiar y
la desconfianza en que la honradez y solvencia del deudor permaneciera,
produciéndose un incumplimiento de la prestación. Ello trajo consigo pri-
meramente el nacimiento de garantías personales como la fianza, la cual
presentaba como desventaja que el fiador podía devenir insolvente al igual
que el deudor principal. Es por ello que se abre camino la afectación de
bienes sujetos al cumplimiento de la obligación: los derechos reales de
garantía, con el particular que fueron evolucionando con el tiempo, ajus-
tándose a realidades y formando parte de elaboraciones diferentes hasta
encontrarnos lo que tenemos hoy.
“No existía en el Derecho Primitivo de Roma forma alguna de garantía real
propiamente dicha, cuando se quería afectar un bien al cumplimiento de
una obligación se traspasaba su dominio al acreedor por medio de una
venta fingida adicionada de un pacto de fiducia, en virtud del cual era rein-
tegrada la cosa ofrecida en garantía del deudor una vez que este cumplía
la obligación garantizada. Si entretanto el acreedor enajenaba el bien a un
tercero, no podía ejercitar el deudor la acción reivindicatoria para recupe-
rarlo, pues había perdido su dominio, solo le restaba una acción personal
contra su desleal acreedor.”2
Posteriormente la aparición de la prenda con conceptos más revoluciona-
rios como el traspaso de la posesión y no del dominio, y más tarde la llega-
da de la hipoteca, ahora sin posesión ni dominio; trajo como consecuencia
la aparición de otros pactos que solían añadirse a estos institutos; tal es en
caso de la anticresis en el Derecho Romano, tanto para bienes muebles
como inmuebles.
En cuanto a esta última, autores como Barroz Errazuriz3aseveran que el
contrato de anticresis tiene sus orígenes en la Grecia antigua, deviniendo
su significado de goce o uso contrario, debido a que el acreedor hace uso
de la cosa raíz del deudor, mientras que el deudor disfruta del dinero del
acreedor. En ese entonces, se percibía el fruto independientemente de que
se hubiera establecido otra garantía.
2
Triay León, Andrés, “Derechos Reales”, Volumen 2, Ed. Librería Martí, 1951, p. 204.
3
Barroz Errazuriz, Alfredo, Curso de Derecho…, op. cit., p. 422.
363
LA ANTICRESIS
En las Partidas se prohibió también el pacto de anticresis por el que el acree-

dor percibía los frutos de la cosa sin descontarlos del capital, por consi-
derarlo usurario, así también el Pontífice Alejandro III decretó usurario el
pacto mediante el cual el acreedor hiciera suyos los frutos de la cosa en-
tregada, por razón de intereses, trayendo un cambio en este sentido, pues
se consideraba a la anticresis como un tipo de “prenda muerta”, ahora se
convertía en “prenda viva” en la cual los frutos se imputaban al capital de
la deuda para que disminuyera el monto.
“En el derecho intermedio, el régimen del pacto anticrético está afectado
por la prohibición canónica de cobrar intereses. La anticresis aparece pro-
hibida en elConcilio de París (829) y en las decretales del Papa Alejandro III.
En las Decretales de Gregorio IX (capítulo salubriter, 16 De usur.), como
excepción, se admite el pacto anticrético en las garantías prestadas por
dote prometida al marido. En consonancia, Las Partidas prohíben el interés
del dinero, y obligan a descontar de la deuda los frutos percibidos; el pacto
anticrético se reputa de usurario, con la excepción de la anticresis por dote
prometida (Ley 50 de Toro). La elusión de la prohibición debía ser fácil y
frecuente especialmente a través de la venta con pacto de retro. Admitida
la tasa de interés, del 6 por 100 en la Novísima Recopilación, la opinión
mayoritaria se pronunció por la admisión del pacto anticrético dentro de
dichos límites imputando el resto de los frutos al capital. Finalmente, la Ley
de 14 de marzo de 1856 abolió la tasa de interés con lo que la validez del
pacto anticrético «creemos que ya no puede ser objeto de disputa.”4
En el Derecho actual existen confusiones en cuanto a las semejanzas de
esta institución con la prenda, pero sobre todo la doctrina no es conteste
en cuanto a la naturaleza jurídica de la anticresis, teniendo en cuenta que
algunos ordenamientos jurídicos la definen como simples derechos perso-
nales, derechos reales o contratos independientes.
En cuanto a su naturaleza, se ha puesto en duda el carácter de derecho
real de la anticresis, sobre la base de que se trata de un derecho personal
sobre los frutos de la cosa, pero que no afecta a ésta. Ahora se combate esta
posición sobre el fundamento de que quienes así opinan parten de la con-
cepción de que los frutos de la cosa son accesorios de inmueble, cuando
pueden ser considerados los frutos y el terreno como una sola cosa, de mo-
do que al afectar a sus frutos, el derecho afecta al propio inmueble, el cual
además, es entregado al acreedor anticresista, devenido ahora poseedor
legítimo, implicando las facultades que este derecho otorga sobre la cosa,
4
Alvarez Caperochipi, José A, “Curso de Derechos Reales”, Tomo II, Los derechos reales lim-
itados, Editorial Civitas S.A., p. 213.
364
una verdadera desmembración del dominio de su propietario, principal-

mente porque se encuentra privado del derecho de percibir los frutos.
Por otra parte, el Código Civil Español lo reconoce como contrato indepen-
diente, clasificándolo en el título XV “De los contratos de prenda, Hipoteca
y anticresis”5, pudiendo recaer solo sobre bienes inmuebles.6 Igualmente el
Código Civil Ecuatoriano la cataloga en su artículo 2337 como un contrato
independiente mediante el cual se entrega al acreedor una cosa raíz para
que se pague con sus frutos, entendiéndose como contrato o convención,
un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.7Además descar-
ta la posibilidad de constituir a la anticresis como un derecho real, en tanto
no lo incluye como tal en su articulado 595 cuando enumera a los mismos
taxativamente,8 independientemente de aportar una definición muy super-
ficial de lo entendido por derechos reales.
Con el Código Civil francés de 1804, Código Napoleónico, la actuación
del contrato se limitaba al ámbito obligacional -o personal- sin mencionar
a las relaciones de Derecho Real. Ahora bien, si aludimos a los contratos
de prenda y anticresis, y los caracteres necesarios relativos a la constitución
de usufructo, uso y habitación, podemos arribar a una conclusión diferente:
la idoneidad del contrato para crear, transmitir, modificar o extinguir los
derechos reales. Empero, también insistimos en que el contrato como regla
respecto de esos derechos reales, sirve de título requiriendo de “modos”:
la tradición y la inscripción registral, aunque esta última no imprescindible
en la anticresis.
Es por ello, que consideramos que el contrato de anticresis es un contrato
real, oneroso, que sirve de fuente al derecho real de anticresis, pues co-
mo todos los derechos reales de garantía, solo pueden nacer de un con-
trato, teniendo en cuenta que presenta caracteres propios que permiten su
5
El artículo 1881 del mencionado Código regula: Por la anticresis el acreedor adquiere el
derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos
al pago de los intereses, si se debieren, y después al del capital de su crédito.
6
El novísimo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, sin embargo, si incluyó la
posibilidad de que recayera la anticresis sobre bienes muebles, cuando regula en el artícu-
lo 2212 que La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables
individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las
partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.
7
Vid. artículo 1454 en relación con 1456 del Código Civil de Ecuador.
8
Artículo 595 del Código Civil de Ecuador señala: Derecho real es el que tenemos sobre
una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el
de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
365
LA ANTICRESIS
distinción. La característica de garantía real se funda en la cesión posesoria

y en la oponibilidad frente a terceros de una puesta en administración. Por
otra parte, entendemos por la anticresis a aquel derecho real devenido de
un contrato mediante el cual se afecta un bien inmueble del deudor colo-
cándose en administración de su acreedor para cobrarse el crédito con sus
frutos en caso de incumplimiento de la obligación.
El horizonte jurídico referido al mundo de los contratos nos muestra insti-
tutos que, aun presentando autonomía, se relacionan en gran medida con
otros, de modo que pueden producir efectos. La relación existente entre los
contratos principales con los de garantía tales como los de prenda, hipoteca
o anticresis, son una muestra de ello.
La anticresis se fundamenta en la virtualidad que en la codificación adquie-
re la puesta en administración como modo de garantía y consecuencia de
la complejidad que por la tutela jurisdiccional de la propiedad adquiere la
realización pública de las garantías.9
2. Características del contrato de anticresis. Distinciones

necesarias
Art. 2338.- La cosa raíz puede pertenecer al deudor, o a un tercero que
consienta en la anticresis.
Art. 2339.- El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del in-
mueble.
Las diferencias existentes en la doctrina para definir el contrato de anticresis
no resultan sustanciales, entendiéndola de manera general como un dere-
cho real accesorio de un crédito, en función de garantía, con desplazamien-
to de la cosa inmueble sobre la que recae, que es entregada al acreedor
anticresista para que éste perciba sus frutos y los impute a los intereses del
crédito. No obstante, parte de su definición está relacionada con las carac-
terísticas admitidas por cada ordenamiento jurídico.
El ordenamiento civil ecuatoriano no señala expresamente las característi-
cas del contrato de anticresis, sin embargo, ello resulta de gran importancia
para el conocimiento de las obligaciones de las partes, derechos y régimen
a aplicar.
9
Alvarez Caperochipi, José A, “Curso de Derechos…, op. cit., p. 216.
366
Primeramente, ya señalamos que resulta un contrato de naturaleza onerosa

y consensual, además de no requerir requisitos de forma para su constitu-
ción, ni requiere de inscripción registral para su oponibilidad.10
El vigente Código Civil Argentino, a diferencia del ecuatoriano extendió el
instituto a las cosas muebles registrables, en tanto ofrezcan la utilidad de
producir frutos (automotores, buques, etc.), y previó un plazo máximo de
duración, variable, según fuere sobre cosas muebles o inmuebles.
También es un contrato accesorio que surge de la definición de que el de-
recho nace en seguridad de un crédito, desprendiéndose de este particular
importantes consecuencias como que la nulidad de la obligación acarrea
la nulidad de la anticresis, pero la nulidad de la anticresis no perjudica la
validez de la obligación; además no es posible ceder la anticresis sin hacer
cesión expresa del crédito a que accede, y la anticresis está subordinada
a la existencia de la obligación y se extingue con ésta. La accesoriedad
de la anticresis como característica esencial exige que la obligación a que
accede esté precisamente determinada en todos sus elementos originarios:
sujetos, objeto y causa.
De la lectura del artículo 2338 del Código Civil de Ecuador pudiera dedu-
cirse cómo al igual que la prenda, el legislador ecuatoriano tuvo el ánimo
10
Sobre la inscripción registral, resulta importante señalar lo referido por Diez Picazo, Luis
y Gullón, Antonio, en Sistema de Derecho Civil Volumen III, Editorial Tecnos, 1997, p.
589, cuando señala: “Tampoco se requiere la inscripción en el Registro de la Propiedad
para el nacimiento de la anticresis, es decir, no es constitutiva como en la hipoteca. Claro
está que, sin ella, el gravamen no podrá ser opuesto frente a terceros adquirentes del
inmueble que desconozcan su existencia, pero esto no es una especialidad de la anti-
cresis, sino un efecto común de la publicidad registral que se dará en todos los derechos
reales de inscripción no constitutiva.” Por otro lado, Alvarez Caperochipi, José A, “Curso
de Derechos…, op. cit., p. 212, apunta La visión «hipotecarista» de la anticresis encubre
una pretensión de exclusividad del registro para la constitución de garantías inmobilia-
rias, y olvida la sustancialidad autónoma que la puesta en administración adquiere en el
Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil como medio de garantía. Puesta en ad-
ministración que por supuesto no requiere, de modo constitutivo, la inscripción registral
(pues fundamenta la publicidad en la posesión del acreedor). La «visión hipotecarista»,
por otra parte, no sólo conculca el sentido normativo del Código Civil, sino que también
conculca los límites a la extensión de la hipoteca por razón de intereses, continúa, más
adelante afirmando que… Considerar la anticresis como una modalidad de la hipoteca,
presupondría su constitución registral, y eludiría los principios de extensión de la hipo-
teca. Por otra parte, no se encuentra razón evidente para no permitir la constitución de
una garantía real inmobiliaria exclusivamente posesoria sin inscripción registral, aunque
—o también— sin derecho de realización de la cosa. La anticresis se fundamenta en la
virtualidad que en la codificación adquiere la puesta en administración como modo de
garantía, como consecuencia de la complejidad que por la tutela jurisdiccional de la
propiedad adquiere la realización pública de las garantías.
367
LA ANTICRESIS
de no exigir, en cuanto a la capacidad requerida, que el bien inmueble

objeto de anticresis fuera propiedad del deudor, solicitando solo el con-
sentimiento del dueño para darlo en garantía. Sobre ello, puede resultar
incongruente si aceptamos la tesis que resulta una garantía real, teniendo
en cuenta que estamos ante una segmentación del dominio, que requiere
en cuanto a su constitución la capacidad de disponer para poder ceder la
administración. Muy diferente sería el caso en que fuera el usufructuario
el que constituyera la anticresis o que un tercero constituya una anticresis
en un inmueble de su propiedad en garantía de la deuda de otro, lo cual
también pudiera deducirse del articulado. Si el tercero se limitara a dar el
inmueble en anticresis, sin asumir expresamente la obligación como fiador
del deudor, debe entenderse que su responsabilidad se limita al inmueble
dado en anticresis; pero estos particulares no los precisa la normativa. Por
otro lado, no precisa en cuanto al consentimiento de ese tercero y la forma
de expresar el mismo, si debe realizarse ante escritura pública notarial o no;
además de la relación entre el deudor y el tercero, estableciendo así una
inseguridad jurídica en caso de incumplimiento contractual para las partes
y sobre todo para el acreedor anticrético.
2.1. La traditio en el contrato de anticresis

Ajustándonos a la tesis de que con la anticresis se constituye el derecho
real una vez que el acreedor entra en la posesión del inmueble y disfruta
del mismo, aplicando los frutos a la liquidación de los intereses y capital
debido; debemos apreciar como requisito ineludible la entrega de la cosa
transmitida que realiza el tradens al accipiens y este acepta, es decir, la tra-
ditio.11 Todo ello en consonancia con lo que refiere el precepto 2339 de la
normativa ecuatoriana para la perfección del contrato. En este caso resulta
la entrega de la cosa, como ya señalamos, esencial para la constitución del
derecho real. Es necesario agregar que el propietario anticresista transfiere
la posesión de la cosa, donde el poseedor asume el derecho de uso de
la misma.
Se reconoce el carácter real del contrato de anticresis una vez que se se-
ñala que: el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria
la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
11
En cuanto a los sistemas de adquisición y transmisión de los derechos reales, refiere Díez
Picazo que el sistema de la transmisión mediante traditio causalmente enlazada con los
negocios antecedentes (la llamada teoría del título y del modo); el sistema de la transmi-
sión puramente consensual; y el sistema del llamado acuerdo abstracto traslativo. Vid.
Díez Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil…, op. cit., p. 64.
368
surte ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo

consentimiento.12
Continuando con el análisis del articulado de la normativa, resulta necesa-
rio señalar que la relación directa con el bien sobre el que recae el contrato
de anticresis no va a concederle facultades de disposición sobre el mismo,
en tanto resultan sobre los frutos, aunque de alguna manera, deberá incluir
la administración. Ello deriva de forma expresa en el artículo 2340 del Có-
digo Civil ecuatoriano cuando señala que la anticresis no da al acreedor,
ningún derecho real sobre el bien entregado. Igualmente, reconoce en el
mismo apartado que se van a tener en cuenta los derechos del acreedor
anticrético ante aquellos a quienes se transfiera el derecho de propiedad del
bien por un título lucrativo u oneroso. Teniendo en cuenta que pueden sub-
sistir los derechos de anticresis e hipoteca sobre un mismo bien, entonces,
los acreedores hipotecarios deben también respetar el derecho del acreedor
anticrético.13
Ahora bien, como se tendrán en cuenta los derechos de los acreedores
anticréticos, así mismo no valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos
reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca,
sustentado ello en la prioridad de aquellos derechos que recaen sobre el
bien, en el menoscabo de los mismos y en que fueron primeramente esta-
blecidos.
2.2. Distinción de la anticresis respecto a la hipoteca,

la prenda y el usufructo
Precisamente por encontrarse la anticresis entre las garantías reales, existen
tendencias a confundirlas con otras garantías tales como la hipoteca y la
prenda, y por sus facultades de administración también existen puntos en
común con el usufructo.
Ahora bien, las distinciones resultan notables desde el ámbito doctrinal y
práctico, independientemente de que ambas sean consideradas derechos
12
Vid. Artículo 1459 del Código Civil de Ecuador.
13
El propio artículo 2340 nos remite a la aplicación del artículo 1903, en cuanto a que se
aplicará lo dispuesto a favor del arrendatario también para el acreedor anticrético. Sobre
ello se refiere el articulado: estarán obligados a respetar el arriendo:1-Aquel a quien se
transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; 2. Aquel a quien se transfiere
el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento se ha hecho por escritura
pública; exceptuados los acreedores hipotecarios; y, 3. Los acreedores hipotecarios, si el
arrendamiento se ha hecho por escritura pública, inscrita en el libro correspondiente del
Registrador de la Propiedad antes de la inscripción hipotecaria.
369
LA ANTICRESIS
accesorios y de garantías. En primer lugar, las confusiones con el derecho

real de usufructo se han dirigido sobre todo por caracterizarlos como un
derecho de goce. El profesor Álvarez Caperochipi14 sobre este particular se-
ñala: “frente a la temporalidad del usufructo el deudor puede rescatar la
cosa dada en anticresis mediante el derecho al pago anticipado; frente a la
libertad en el goce y disfrute del usufructuario, el acreedor anticrético tiene
que administrar con diligencia y obtener todos los rendimientos posibles de
la cosa, así como la obligación de rendición periódica de cuentas; además
sólo a la anticresis se aplica el régimen del pacto gordiano y la extensión
de la garantía por una nueva prenda; finalmente el usufructo es un derecho
real con autonomía y con sustancialidad propia, mientras que la anticresis
es un derecho real accesorio de una obligación que se extingue con la ex-
tinción de la misma.”
Respecto a la prenda, la anticresis solo se constituye sobre cosas inmuebles,
no sobre muebles o sobre créditos, como resulta el objeto de la prenda; por
otro lado, mientras que el acreedor prendario no tiene derecho a usar ni go-
zar de la cosa dada en prenda, el anticresista no sólo tiene tal derecho, sino
también el de hacerla producir sus frutos; sin embargo, no tiene privilegios
el acreedor anticrético, como los tiene el prendario.
En relación con la hipoteca, resulta notable como la posesión no se despla-
za a favor del acreedor, mientras que en la anticresis pasa a éste. Asimismo,
el hipotecario no tiene derecho a percibir los frutos15, atribución que forma
parte de la esencia de la anticresis. Empero, a pesar de las diferencias exis-
tentes entre estas instituciones, ello no impide la subsistencia de las mismas
respecto a un mismo bien, ya que la hipoteca va a tener el fin de asegurar el
cumplimiento o la realización forzosa de un crédito mediante la concesión
a su titular de la facultad de llevar a cabo la realización del valor del bien,
enajenando el mismo y percibiendo su crédito, pero hasta que no ocurra
dicho incumplimiento, no se transmite la posesión. Sin embargo, la anti-
cresis se inclina en asegurar el cumplimiento mediante el cobro del crédito
con los frutos del bien, contrato que se perfecciona con la traditio. “Podrá
darse en anticresis al acreedor el inmueble anteriormente hipotecado al
mismo; y podrá igualmente hipotecarse al acreedor, con las formalidades y
efectos legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis”, como señala
el artículo 2341 de la normativa ecuatoriana y el artículo 2353 del Código
Civil de Uruguay.
14
Álvarez Caperochipi, José A, “Curso de Derechos…, op. cit. p. 217.
15
El artículo 2325 del Código Civil ecuatoriano vigente, regula en cuanto a dicho particu-
lar que: “la hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los
frutos percibidos, ni a las sustancias minerales una vez separadas del suelo.”
370
3. El acreedor anticrético como sujeto activo de la

obligación
Como parte de la dinámica contractual, del acuerdo de voluntades que
constituye la anticresis, se derivan derechos y deberes para las partes. Ya ha-
bíamos iniciado refiriéndonos anteriormente cómo se respetará al acreedor
anticrético ante el traspaso de la propiedad del bien a otros sujetos en virtud
de cualquier título, pero también resulta necesario precisar otros derechos
que le corresponden al mismo en su condición de sujeto activo de dicha
relación jurídica.
El uso y disfrute del bien es inherente al propio contrato, teniendo en cuenta
que “el derecho del acreedor anticresista a la explotación del inmueble no
es irrestricto; ante todo debe hacerlo con los medios propios de un buen
administrador; además no puede hacer ningún cambio en el inmueble ni
alterar el género de explotación que acostumbraba el propietario, cuando
de ello resultara que el deudor después de pasada la deuda, no pudiese
explotar el inmueble de la manera que antes lo hacía”.16
Como la normativa reconoce la constitución de este derecho mediante la
traditio, uno de los derechos del acreedor va a ser la posesión del inmue-
ble17, con las correspondientes acciones posesorias ante cualquier pertur-
bación, así como posibilidad de cesión de la posesión a un tercero. Es por
ello que, sin lugar a dudas, es constitutivo de la anticresis la puesta en ad-
ministración del bien inmueble en manos del acreedor.
La posesión del bien va a derivar, además, en que el acreedor anticresista
pueda realizarle mejoras necesarias con el objetivo de percibir frutos con
mayor calidad o para conservación del bien, en estos casos, deberá des-
contarse del valor de los frutos los gastos que se hicieren en primer lugar.
Cuestiones mayores devendrían cuando las mejoras no son necesarias para
la percepción de frutos o la conservación del bien, supuesto en el cual de-
ben ser satisfechas por el constituyente en proporción al mayor valor que
hubiese adquirido la cosa. Nos ilustra el ordenamiento civil al señalar en
el artículo 2342 que el acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos
16
Borda, Guillermo A, “Tratado de Derecho Civil- Derechos Reales” Tomo II, Ed. Abeledo
Perrot, 1992, p. 371.
17
Álvarez Caperochipi, José A, “Curso de Derechos…, op. cit. p. 217 nos ilustra cómo, “la
remisión del artículo 1.886 del CC al artículo 1.857, da pie para mantener, igual que en
la prenda y la hipoteca, la distinción entre la anticresis como contrato y la anticresis co-
mo derecho real. Como contrato, la anticresis se perfecciona por el solo consentimiento;
como derecho real, la anticresis exige y presupone la puesta en administración en manos
del acreedor o de un tercero que posea en su nombre (cfr. art. 1.886 y su remisión al
art. 1.866). La posesión es, por tanto, constitutiva de la anticresis como derecho real.”
371
LA ANTICRESIS
derechos que el arrendatario, para el abono de mejoras, perjuicios y gastos;

y está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario, relativamente a
la conservación de la cosa.
La precepción de frutos por parte del acreedor anticrético es indudable co-
mo derecho intrínseco a este tipo contractual. “Naturalmente la adquisición
de los frutos es el resultado de una determinada explotación del inmueble.
Si está poseído por el acreedor, deben aplicarse analógicamente los cri-
terios en cuanto al disfrute de un usufructuario. Por tanto, o bien se fijan
aquellos por las partes, o bien el acreedor anticrético ha de gozar respetan-
do la forma y sustancia”.18
No obstante, de ello se deriva la obligación de los pagos necesarios para la
conservación y reparación, pudiéndose deducir de los frutos cada uno de
ellos, salvo pacto en contrario.
De la interpretación del Código Civil de Ecuador salta a la vista la regula-
ción de dos tipos de anticresis, una anticresis extintiva, cuando se refiere en
el articulado 2344 que si el crédito produjere intereses, tendrá derecho el
acreedor para que la imputación de los frutos se haga primeramente a ellos,
y otra de tipo compensativa, en la cual se computan frutos por intereses,
donde los contratantes pueden estipular que se compensen los intereses de
la deuda con los frutos de la finca dada en anticresis, ello es esclarecido en
el apartado 2345 al regular que las partes podrán estipular que los frutos
se compensen con los intereses, en su totalidad, o en sus correspondientes
valores. Pero si el deudor demostrare que el valor de los frutos efectiva-
mente percibidos por el acreedor, supera el monto del máximo interés que
legalmente podía cobrarse, tendrá derecho a que dicho exceso se impute al
capital u obligación principal.
Otro derecho del acreedor deviene en el derecho de retención que puede
tener el mismo como medio efectivo para obtener el pago íntegro de la obli-
gación. El deudor no puede exigir la devolución del inmueble hasta que no
se extinga la obligación, pudiendo el acreedor retenerlo. Por supuesto, la
existencia de este derecho no dará por sí sola ningún derecho real sobre la
cosa entregada, solo podrá oponerse a terceros, teniendo de su lado que se
aplicará lo dispuesto a favor del arrendatario.
Por supuesto, el acreedor no puede hacerse dueño del inmueble a falta de
pago como señala el artículo 2340; ni va a tener preferencia en él sobre
otros acreedores, no resultan privilegios sobre la anticresis. Todo lo anterior
viene relacionado con la propia naturaleza jurídica del instituto, el cual
18
Díez Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil…, op. cit, p. 590.
372
como derecho real comporta siempre el iusdistrahendi, lo que se traduce en

la nulidad del pacto comisorio.
4. El deudor anticrético. Derechos y obligaciones

atribuibles
Aunque el Código Civil ecuatoriano no realiza referencia expresa a los de-
rechos del deudor, algunos se derivan de la dinámica de la obligación con-
tractual. Tales son los casos cuando el acreedor anticresista no conserva
la cosa o realiza modificaciones en la misma que pudieran perjudicar la
posterior explotación del bien; es ahí cuando el deudor puede solicitar la
extinción de la garantía y exigir al acreedor la restitución de la cosa al titular
correspondiente.
Por otra parte, puede exigir la rendición de cuentas al acreedor anticrético
sobre el estado del inmueble y su uso, además de la comunicación del re-
sultado de la imputación efectuada por el acreedor. La imputación acepta
la información, “dar cuentas”, de la utilidad del bien objeto de garantía.
“Aunque el Código Civil expresamente no lo prevé, rige el régimen general
de la devastación, aplicable a todo supuesto de puesta en administración. El
deudor o titular del bien dado en anticresis puede solicitar cuantas medidas
cautelares estime pertinentes, y en caso de reiterado abuso por el acreedor
–especialmente en caso de deficiente o errónea administración– puede so-
licitar la puesta en administración judicial.”19
En cuanto a las obligaciones del deudor, se hace referencia expresa en la
norma que el mismo no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anti-
cresis, sino después de laextinción total de la deuda; pero el acreedor podrá
restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros
medios legales, sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario.20
5. De la anticresis judicial o pretoria

Resulta interesante como el articulado 2347 de la normativa civil ecuatoria-
na regula una tipología de anticresis cuyo régimen jurídico le es aplicable
una ley la cual no define, aunque se pudiera deducir que fuera la de proce-
dimiento civil, por la naturaleza de la prenda pretoria.
19
Álvarez Caperochipi, José A, “Curso de Derechos…, op. cit. p. 220.
20
Vid. artículo 2346 del Código Civil de Ecuador.
373
LA ANTICRESIS
Estamos ante un instituto el cual se plantea en los juicios ejecutivos, y que

se identifica por la entrega al acreedor de una cosa inmueble embargada
precisamente en una ejecución, para que se pague con sus frutos; es por
ello que se denomina anticresis judicial, por la puesta en uso y disfrute, dis-
puesto por el juez. Téngase en cuenta que no podrá tomar del deudor cosa
alguna contra su voluntad, para que sirva de prenda, sin que así lo estipule
el Tribunal correspondiente.
La norma de procedimiento (COGEP) no hace referencia expresa a la an-
ticresis judicial, sin embargo, si se refiere a los bienes dados en prenda o
hipoteca cuando se produce el embargo, entre otras cuestiones en procesos
ejecutivos. Resultan por tanto indudables los vacíos o lagunas que sobre el
régimen aplicable a la anticresis judicial encontramos, lo que nos obliga
a echar de la mano los métodos de interpretación jurídica, tales como la
integración.
“Sobre anticresis nada nos había transmitido la legislación española, como
que directamente nada contenía ésta al respecto. Los canonistas se impu-
sieron a los legistas en la antigua metrópoli. Sin embargo, en la práctica,
nuestros tribunales solían conocer de casos de anticresis, los cuales, á falta
de leyes especiales, resolvían aplicándoles disposiciones afines, como las
de la prenda y las del mandato, considerando justamente en calidad de
mandatarios a los administradores de bienes entregados en anticresis, con-
vencional o judicial.”21
6. Conclusiones
El contrato real de anticresis presenta inseguridades jurídicas a partir de
la regulación que ofrece el Código Civil, devenidas del escaso uso de la
figura en la práctica jurídica. Sin embargo, la posibilidad de ser utilizada
como una alternativa eficaz a los medios solutorios en el cumplimiento de
las obligaciones, resulta innegable. Cuestiones como los elementos consti-
tutivos del contrato de anticresis, las obligaciones de los sujetos, la forma,
su duración, las causas de extinción, entre otros particulares, nos resultan
imprecisos a partir de la lectura de la normativa.
Su escasa implementación en la práctica no desmerita la figura que lleva
su importancia, en atribuirle la posesión al acreedor mientras conserva su
propiedad, de forma que ese acreedor adquiere una parte sustancial del
21
Gaspar Toro, De la anticresis convencional y judicial. Prenda pretoria minera”, en http://
doctrina.vlex.cl/vid/anticresis-convencional-prenda-pretoria-23267768, consultado el
21 de abril de 2016.
374
valor del bien como lo es su capacidad de ser explotado económicamente,

y sin embargo, el deudor no ve perdida la totalidad de ese patrimonio, con-
servando esa nuda propiedad.
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Alfonso X: Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso el Sabio. 2 tomos, cote-
jadas con varios códices antiguos por la Real Academia de Historia, Ma-
drid, Imprenta Real, 1807; Alvarez Caperochipi, José A, “Curso de Derechos
Reales”, Tomo II, Los derechos reales limitados, Editorial Civitas S.A; Arnau
Moya, Federico “Lecciones de Derecho Civil II, Obligaciones y Contratos”,
Publicacions de la Universitat Jaume I. 2008/2009; Barroz Errazuriz, Al-
fredo, “Curso de Derecho Civil”, Segundo Año, Segunda Parte, Volumen 3,
Ed. Nascimento, Santiago, 1932; Borda, Guillermo A, “Tratado de Derecho
Civil- Derechos Reales”, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, 1992; Diez Picazo, Luis
y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil Volumen III, Editorial Tecnos,
1997; Gaspar Toro, “De la anticresis convencional y judicial. Prenda preto-
ria minera”, en http://doctrina.vlex.cl/vid/anticresis-convencional-prenda-
pretoria-23267768, consultado el 21 de abril de 2016; Mariani de Vidal,
Marina, “Derechos Reales”, Tomo I, 7ma ed., Argentina, 2004; Triay León,
Andrés, “Derechos Reales”, Volumen 2, Ed. Librería Martí, 1951.
Fuentes legales
Registro Oficial, Año 2 – Nº 506, Quito, del viernes 22 de mayo de 2015;
Código de Procedimiento Civil del Ecuador, publicado en el Suplemento
del Registro Oficial, Nº 58, de fecha 12 de julio de 2005, España: Código
Civil, Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código
Civil mandada a publicar en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo último,
La ley grupo WoltersKluwer, Madrid, septiembre 2012; Uruguay: Código
Civil de la República Oriental del Uruguay sancionado en 1914, edición
al cuidado de la Dra. Jacqueline Barreiro de Gallo, Barreiro y Ramos S. A.
Editores, Montevideo, 1994.
375
LA TRANSACCIÓN
Título XXXVIII “De la Transacción”
Artículos del 2348 al 2366
Sumario
1. El contrato de transacción. Notas introductorias
2. Naturaleza jurídica de la transacción
3. Características del contrato
4. De los requisitos del contrato
5. Condiciones exigidas para la validez de la transacción
6. Causales de nulidad en el contrato de transacción
7. Efectos de la transacción
Bibliografia
1. El contrato de transacción. Notas introductorias

Bajo la máxima “Más vale un mal arreglo que un buen pleito” se erige la
transacción, nacida desde la antigua Roma como una especie de pacto,
cuyo principal objetivo era el desistimiento de un litigio mediante una com-
pensación a través de las recíprocas prestaciones de las partes, formándose
en un primer momento la transacción por el solo consentimiento de las
partes, por una simple convención.
La transacción tiene su origen en el Derecho Romano a través de las Siete
Partidas, la cual en su Ley número 34, título 13 reconocía la transacción
como lo perdonado por un hombre a su contario, no pudiendo ser exigi-
do después su cumplimiento. Esta evolución de la transacción se puede
apreciar también en el Código de Napoleón, cuerpo legal que, a pesar de
reconocerlo, no esclarecía la reciprocidad en la que debían basarse las
concesiones como elemento esencial para lograr la solución del conflicto
existente o futuro.

Camagüey, Cuba.
376
En aquel momento, la transacción podía encontrar su ámbito de aplicación

sobre todas las relaciones de Derecho Privado y también de Derecho Penal,
siempre que no se tratara de actos ilícitos perseguidos por el órgano estatal
en el interés público.1
En ese sentido, el transcurso del tiempo no cambió la esencia de la transac-
ción como modo de extinción de las relaciones jurídicas contractuales, de
allí que en la actualidad ese constituye su principal efecto.
El término transacción, proviene del latín transactio-nis, derivada del ver-
bo transigo, transigere, que significa transigir. Transigir equivale a realizar
concesiones y poder obtenerlas del contrario, requiriéndose para la reali-
zación del contrato de transacción el mutuo discernimiento de los impli-
cados. La Real Academia Española define a la transacción como «acción
y efecto de transigir» y, por extensión, «trato, convenio, negocio».2 En sen-
tido vulgar, transacción es un convenio o pacto entre partes que aluden a
una negociación.
La transacción es un contrato mediante el cual las partes deciden realizar
equitativas concesiones sobre el fin de su controversia, siendo necesario la
existencia de una relación polémica previa entre los sujetos interesados,
eliminando la situación litigiosa sin la intervención de los tribunales.
El contrato depone un posible arreglo judicial entre las partes por una solu-
ción amigable del conflicto surgido, renunciando los interesados de manera
recíproca a las pretensiones,3 eliminándose la posibilidad de existencia del
contrato cuando una de las partes impone a la otra sus disposiciones, limi-
tándose la contraparte a renunciar a sus derechos.
De acuerdo a Camacho Ospina4, la transacción es un medio alternativo para
solucionar c Vid. HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil y obligaciones,
en Biblioteca Externado de Colombia, s.a, p.128. onflictos, sin la interven-
ción de tercero, exceptuando aquellas personas que intercedan para aseso-
rar sobre el contenido legal del contrato, requiriendo que estas no puedan
influenciar en el resultado final de la transacción, es una forma de evitar un
1
TAMAYO HAYA, Silvia, El contrato de Transacción: principales líneas de su evolución
histórica, en Anuario de Derecho Civil, ISSN 0210-301X, V.57, No. 3, 2004, Editorial Mi-
nisterio de Justicia, España, p. 1110.
2
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. En: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&
LEMA=transacción.
3
Vid. HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil y obligaciones, en Biblioteca Externado de
Colombia, s.a, p.128.
4
CAMACHO OSPINA, María Paulina, La transacción, S. Ed., Santafé Bogotá, Colombia,
2000, p. 8.
377
LA TRANSACCIÓN
litigio judicial, o si ya se hubiere entablado, terminarlo mientras no haya

sido fallado por sentencia de primera instancia.
La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente
un litigio pendiente o evitan la sucesión de uno futuro, por ello se afirma5
que el principio que justifica la existencia de la transacción se reduce, pues,
al beneficio de la paz y la tranquilidad.
Las concesiones por parte de los interesados constituyen un requisito esen-
cial para que se configure el contrato de transacción,6 no exigiéndose la pa-
ridad o igualdad en los sacrificios realizados, pero sí la existencia de com-
pensaciones, aunque no siempre deben tener un contenido patrimonial.
De lo dispuesto anteriormente, se considera que la naturaleza de las con-
cesiones puede originarse en un sacrificio de carácter moral sin contenido
económico, sin que ello represente desigualdad de las partes en el contrato.
El contrato de transacción extingue el vínculo que existía anteriormente y
da lugar al nacimiento de nuevas obligaciones, o modifica las ya existentes,
sustituyendo la relación jurídica por otra en la que no concurre litigio o
controversia. El contenido y alcance de las nuevas obligaciones será deter-
minado por las partes.
El Código Civil de Ecuador define la transacción en su artículo 2348 como
un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pen-
diente, o precaven un litigio eventual, agregando en su segundo párrafo que
no es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho
que no se disputa.
En este caso, solo se objeta a la definición de transacción ofrecida por el
Código Civil ecuatoriano la no inclusión de las concesiones recíprocas co-
mo uno de sus requisitos indispensables,7 como se verá más adelante para
la perfección del contrato.
5
OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREIRE, La transacción, Disponible en:
http:///G:/LT%20Contratos%20Ecuador/Bibliografía%20TRansacción/Dialnet-LaTransac-
cion-5085321.pdf, p. 393.
6
CRISTÓBAL REALES, SUSANA, La transacción como sistema de resolución de conflic-
tos, Anuario jurídico y Económico Escurialense, XLIV (2011) 277-302 / ISSN: 1133-3677,
2011, p. 280.
7
Sin embargo, otros códigos si incluyen el requisito de las concesiones recíprocas en sus
definiciones. V.gr. artículo 2944 del Código Civil de México; el artículo 1965 del Código
Civil de Italia; el artículo 945 del Código Civil de Bolivia; e incluso el artículo 1302 del
Código Civil de Perú.
378
2. Naturaleza jurídica de la transacción

Uno de los elementos más debatidos en la doctrina lo es sin dudas la na-
turaleza jurídica de la transacción, pues hay algunas legislaciones que la
consideran como un modo de extinción de las obligaciones,8 y otras como
un contrato.9
2.1. La transacción como modo de extinción de las

obligaciones
La primera postura que lo considera como un modo de extinción de las
obligaciones refiere que, al tratarse de un acto jurídico, por medio del cual
las partes se hacen concesiones recíprocas, extinguiendo las obligaciones
dudosas o litigiosas existente entre las partes, no caben dudas que constitu-
ye un verdadero modo de extinguir obligaciones, que tiene como principal
objetivo liquidar relaciones obligatorias preexistentes, razones estas por la
que ordenamientos jurídicos como el peruano consideran más acertado
ubicarla dentro de los modos de extinción de las obligaciones, que dentro
de los contratos.
Al decir de Osterling Parodi y Castillo Freire10 la transacción es contrato en
la medida que representa el resultado de la concordia de las voluntades,
pero como tal, tiene como fin jurídico principal liquidar relaciones obli-
gatorias preexistentes, siendo verdaderamente un modo de extinción de
obligaciones.
Se exige además por los partidarios de esta posición que la transacción
debe reunir los requisitos propios exigidos para la validez de todo contrato,
como son capacidad, consentimiento, objeto, causa y fin lícito.
Ante tal postura, aún y cuando consideran la transacción como un modo de
extinguir las obligaciones, no le niegan su naturaleza jurídica contractual,
con lo cual dejan abierto el camino para interpretaciones de otra índole,
como aquella de considerarla como un verdadero contrato, ocupando un
lugar entre las figuras de este género.
Nuestro Código Civil también la considera un modo de extinción de las
obligaciones al referir en su artículo 1583 cuarto apartado, que las obliga-
8
Tal es el caso del Código Civil del Perú en su artículo 1302.
9
El Código Civil de Bolivia en su artículo 945 estima la transacción como un contrato,
El Código Civil de Colombia en su artículo 2469; y el Código Civil de Argentina en su
artículo 1641, por solo citar algunos ejemplos.
10
OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREIRE, La Transacción…cit., p. 406.
379
LA TRANSACCIÓN
ciones se extinguen en todo o en parte por las siguientes causas, cual una
de ellas es la transacción, sin embargo, como veremos a continuación, no
es este el criterio que prevaleció para el legislador del Código Civil.
2.2. La transacción como contrato

Los cimientos de la transacción como contrato encuentran su fuente en el
artículo 2044 del Code que la define como un contrato en el que se da una
renuncia recíproca de las partes.
Díez Picazo la define como un contrato por el cual las partes, dando, pro-
metiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un
pleito o ponen término al que habían comenzado.11
Para el Código Civil de Ecuador la transacción es un contrato, así lo ins-
tituye el legislador en su artículo 2348 cuando dice: “Transacción es un
contrato”, y es que, como afirma LLambias,12 no existen razones para apar-
tarlo de su naturaleza contractual, cuyo contenido obligacional se basa en
la bilateralidad13. Se trata de un contrato mediante el cual se elimina, por
medio de recíprocas concesiones, el litigio o la inseguridad.14
Defendemos el criterio de considerar la transacción como un contrato por
su carácter creador, regulador, modificatorio o extintivo de obligaciones,
cuyo propósito fundamental es realizar concesiones recíprocas.
No obstante, aunque el Código expresamente la considere un contrato
dedicándole el título XXXVIII denominado “De la Transacción” en sus ar-
tículos 2348 al 2366, también la considera un modo de extinción de las
obligaciones como se explicó en el acápite anterior, específicamente en
11
DIEZ PICAZO, Luis y Antonio, GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, El con-
trato en general la relación obligatoria. Contratos en especial. Cuasi contratos. Enrique-
cimiento sin causa. Responsabilidad extracontractual, Sexta Edición, 2da Reimpresión,
Editorial Tecnos, 1992, p. 493.
12
Vid. LLAMBIAS, Jorge Joaquín y Patricio, RAFFO BENEGAS, SASSOTO, Rafael A, Manual
de Derecho Civil y obligaciones, Undécima Edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1977,
p. 466.
13
Una parte importante de las legislaciones consideran la transacción como un contrato,
entre ellas el francés en su artículo 2044°, el alemán (artículo 779°), el polaco de las
Obligaciones (artículo 621°), el italiano de 1942 (artículo 1965°), el Código Civil Es-
pañol (artículo 1809), el Código Civil de Bolivia (artículo 945), el venezolano (artículo
1713), el mexicano (artículo 2944°), el uruguayo (artículo 2147°), el chileno (2446); el
Código Civil de Colombia lo reconoce en su artículo 2469 y el Código Civil de Argentina
en su artículo 1641.
14
LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1958, pp. 136-139.
380
el título XIV “De los modos de extinción de las obligaciones” en su artícu-

lo 1583, apartado cuarto.
De lo analizado hasta aquí, no caben dudas que la transacción es un con-
trato destinado a poner fin a obligaciones dudosas o litigiosas, mediante
concesiones recíprocas; aunque ello no obste para que el legislador le ha-
ya atribuido su carácter extintivo de obligaciones, pues en múltiples casos
cumple también esta función, aunque su naturaleza sea contractual.
3. Características del contrato

Entendida la transacción como un contrato, examinaremos las característi-
cas que permiten diferenciarlo del resto de los tipos contractuales.
a) Contrato consensual
La transacción es un contrato consensual porque no está sometido a nin-
guna formalidad para su celebración, sino que solo se exige el acuerdo de
voluntades,15 y con ello se perfecciona por el libre y espontáneo consenti-
miento de las partes.16
b) Contrato bilateral
Según las partes que resultan obligadas, el contrato es bilateral,17 porque las
partes que intervienen se obligan recíprocamente a realizar mutuas conce-
siones, elemento que configura el contrato.
c) Contrato oneroso
Se trata de un contrato oneroso18 porque resulta esencial que se establez-
can provechos y gravámenes recíprocos entre las partes (concesiones
15
El Código Civil Francés requiere para la validez de este contrato que conste por escrito;
no así el nuestro, en el que solo basta el consentimiento de ambas partes.
16
Artículo 1459 del Código Civil de Ecuador: El contrato es real cuando, para que sea per-
fecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto
a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte
ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
17
Artículo 1455 del Código Civil ecuatoriano: El contrato es unilateral cuando una de las
partes se obliga para con otra, que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las
partes contratantes se obligan recíprocamente.
18
Artículo 1456 del Código Civil ecuatoriano: El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el grava-
men; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno a beneficio del otro.
381
LA TRANSACCIÓN
recíprocas)19 en beneficio de la tranquilidad, sin olvidar el contenido bila-

teral que lo configura, en virtud del cual nacen obligaciones y se realizan
recíprocas concesiones,20 lo que constituye la carga que tiene que soportar
cada unade las partes gravándole al contrato el carácter de oneroso.
d) Puede ser conmutativo o aleatorio

El Código Civil hace referencia a esta clasificación de los contratos en su
artículo 1457. En el caso de la transacción, será un contrato conmutativo
cuando cada una de las partes hace en ella una concesión igual o equiva-
lente a la que hace la contraria con el mismo fin;21 en este caso, no solo
debe existir equivalencia de las prestaciones, sino que éstas deben determi-
narse al momento de celebrarse la transacción; y se considerará aleatoria
cuando el gravamen que cada una de las partes tiene que soportar sea in-
cierto y de resultado muy distinto y aun diverso del que creyeron tener que
sufrir al tiempo de celebrar el contrato.22
Como afirma Fandiño Ortiz, no debemos afirmar que la transacción sea un
contrato aleatorio ni conmutativo, sino que varía en dependencia del caso,
ya sea una cosa cierta y determinada, o una contingente e indeterminada,
caracteres que no pertenecen a la esencia, sino a la naturaleza de la tran-
sacción.23
e) Contrato principal
La transacción es un contrato principal si para su existencia no depende
de otro, sin embargo, cuando para la existencia del contrato se requiera de
19
Como afirma CUELLAR GONZÁLEZ, si para poner fin a un litigio, únicamente una de
las partes soporta pérdidas o sacrificios, no estaríamos frente a una transacción, sino a
alguna otra figura jurídica (donación, allanamiento, renuncia, desistimiento, etc.). Vid.
CUELLAR GONZÁLEZ, Elsa Azucel, Análisis del contrato de transacción otorgado por
un mandatario en representación de ambas partes, Tesis Presentada a la Honorable Junta
Directiva de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos
de Guatemala para optar por el título Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, y los
títulos profesionales de Abogada y Notaria, Guatemala, noviembre de 2006, p. 74.
20
PÉREZ-FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, El contrato de transacción como medio
alternativo de solucionar conflictos, en Revista de Derecho Notarial Mexicano, número
120, México, 2006, p. 51.
21
V.gr. La entrega de una suma de dinero determinada a una persona.
22
V.gr. El pago de una renta vitalicia.
23
FANDIÑO ORTIZ, Carlos, El contrato de transacción, Casa Editorial la Cruzada, Bogotá-
MCMXXII, Colombia, p. 20.
382
una relación anterior entre las partes, de la que derive una controversia, en
determinada forma lo convierte en accesorio.24
f) Contrato nominado
Según el nombre o la denominación del contrato, la transacción es un con-
trato nominado, pues encuentra regulación y denominación propia en el
título XXXVIII “De la transacción”, específicamente 2348 del Código Civil
ecuatoriano.
g) Contrato típico
Se trata de un contrato típico, pues cuenta regulación normativa y tiene un
régimen jurídico propio establecido en los artículos 2348 al 2366 del ya
citado cuerpo legal.
h) Puede ser declarativo o traslaticio del dominio

El contrato de transacción será declarativo del dominio si se limita a reco-
nocer o declarar un derecho preexistente, y como afirma Errazuriz,25 no
procede el saneamiento por evicción, ni puede invocarse como justo título
para los efectos de la prescripción respecto de terceros; sin embargo, en el
caso de que transfiera la propiedad de un objeto no disputado, constituye
un título nuevo, considerándose traslaticio de dominio.
i) Contrato intuito personae

Se califica así el contrato cuando la identidad o características personales
de una parte (o de ambas) se conviertan en un factor determinante para su
celebración. Autores como Camacho Ospina26 establecen que la transacción
es un contrato intuitu personae, ya que las partes realizan el negocio con-
siderando la persona con la cual se celebra; y en el caso de que se crea
transigir con otra persona, podrá rescindirse la transacción.27
24
Artículo 1458 del Código Civil ecuatoriano: El contrato es principal cuando subsiste por
sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar
el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
25
Vid. ERRAZURIZ, Alfredo Barros, Curso de Derecho Civil, Primera Parte, Volumen III,
Cuarta Edición Corregida y aumentada, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1932,
p. 339.
26
CAMACHO OSPINA, María Paulina, op. cit., p. 29. También lo reconoce como tal ERRA-
ZURIZ, Alfredo Barros, op. cit., p. 339.
27
Vid. Art. 2358, segundo párrafo del Código Civil de Ecuador que establece: Por consi-
guiente, si se cree transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la
transacción.
383
LA TRANSACCIÓN
4. De los requisitos del contrato

Para la configuración de la transacción se exige la concurrencia de determi-
nados requisitos, ellos son:
a) Existencia de una relación previa entre las partes que sea dudosa o liti-
giosa28
Cuando se alude a la existencia de un derecho dudoso o litigioso, se están
equiparando los conceptos «duda» y «litigio», que, para efectos de la tran-
sacción, están íntimamente vinculadas; aunque el carácter dudoso constitu-
ye un elemento subjetivo que deciden los contratantes y no el juez, por ello
la transacción tendrá como fin esencial eludir un litigio eventual.
Dicho así, para que tenga lugar la transacción es necesario la existencia
de una relación previa entre las partes que sea litigiosa,29 de la que pue-
da derivarse o se haya planteado una discusión, en la que se requiera el
nacimiento del contrato como solución alternativa a la vía judicial y cuyo
resultado sea incierto.
Para que un asunto tenga el carácter de litigioso debe existir un derecho
controvertido o susceptible de ser controvertido, bastando la negativa de
una de las partes para cumplir con la ejecución de la prestación a la que se
ha obligado.
De acuerdo a Cuellar González30, la disputa puede haber sido ya planteada
ante los tribunales31 o puede que simplemente exista la pretensión de la que
derive la posibilidad de plantear el litigio, sin que la acción se haya ejercido
aún.
b) Intención de las partes de solucionar el conflicto de forma extrajudicial

La intención de las partes constituye un elemento subjetivo, pero de trascen-
dental importancia para llevar a cabo la transacción, es decir, debe existir
28
Válido resulta aclarar que para efectos de la transacción las palabras duda y litigio se
encuentran estrechamente vinculadas
29
Así lo establece el artículo 2348, primer párrafo del Código Civil de Ecuador: “Transac-
ción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litio pendiente, o
precaven un litigio eventual”.
30
CUELLAR GONZÁLEZ, Elsa Asuzel, Análisis del contrato de transacción otorgado por
un mandatario en representación de ambas partes, Tesis Presentada a la Honorable Junta
Directiva de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos
de Guatemala, 2006, p. 70.
31
En el caso de que el litigio haya comenzado, el derecho que se discute se denomina
litigioso y la transacción tendrá como principal objetivo terminarlo.
384
acuerdo de las partes mediante la cual estas se obliguen recíprocamente,

impidiendo el desarrollo del proceso judicial.
Este requisito incorpora un componente significativo a los posibles objetos
sobre los que recae este tipo de contrato, debido a que la voluntad de las
partes solo tendrá trascendencia en aquellas relaciones de Derecho priva-
do, que no perturben el orden público.32
c) La existencia de concesiones recíprocas de las partes

La reciprocidad de las concesiones como medio utilizado para llevar a cabo
la transacción es el requisito que la caracteriza. Reciprocidad implica bila-
teralidad, sinalagma. Esta puede darse en obligaciones con prestaciones de
dar, de hacer y de no hacer (“Facio ut des, facio ut facias”), a las que habría
que agregar las de no hacer en cada supuesto: “doy para que no hagas” y
(“hago para que no hagas”)33.
Las concesiones deben crearse en correspondencia con las pretensiones
de las partes, su reciprocidad no significa en todos los casos equivalencia
o igualdad absoluta, pues al constituir la transacción un convenio entre las
partes, estas mismas son las encargadas de decidir el valor del sacrificio
realizado y su pertinencia en la solución del conflicto sin acudir a los tri-
bunales.
La exigencia para que tenga lugar la transacción es que existan concesiones
recíprocas34, no siendo relevante el que una de las partes transija (o ceda)
más o menos que la otra, es decir, lo que vale es la voluntariedad y espon-
taneidad de las partes para dar por finalizado el conflicto y evitar el litigio
que podría suscitarse, o terminar el ya iniciado.
Pero si solo una de las partes cediese en sus supuestos derechos, no se
trataría de una transacción, sino de un acto de liberalidad (tal vez de una
donación o una condonación).
La reciprocidad en las concesiones significa que cada parte renuncie en
favor de la otra, sin que la renuncia tenga que ser necesariamente equiva-
lente, no siendo relevante el que una de las partes transija (o ceda) más o
32
Dentro de la voluntad requerida para que nazca la transacción como contrato es necesa-
rio considerar la capacidad de las partes y la ausencia de vicios del consentimiento que
puedan interferir en su declaración o formación como expresión de la libertad contrac-
tual y muestra de la autonomía de voluntad de las partes.
33
OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREIRE, Tratado de las obligaciones,
Vol. XVI, Cuarta Parte, Tomo XV, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial
2003, p. 2836.
34
En este caso deben ser obligatoriamente concesiones recíprocas, pues si solo una de las
partes cediese en sus supuestos derechos, no se trataría de una transacción, sino de un
acto de liberalidad (tal vez de una donación o una condonación).
385
LA TRANSACCIÓN
menos que la otra. Basta, como afirma Osterling Parodi y Castillo Freire35
que cada una lo haga voluntaria y espontáneamente, con la finalidad de
dar por terminado el conflicto y evitar el litigio que podría promoverse o
terminar el ya iniciado.
Las concesiones que realizarán las partes no tienen que ser necesariamente
iguales a las prestaciones que se relacionen con el tema dudoso o litigioso,
sino que pueden recaer sobre objetos distintos a los de la controversia.
d) El supuesto valor de cosa juzgada
El artículo 2362 del Código Civil prescribe que la transacción surte el efec-
to de cosa juzgada en última instancia; pero podrá pedirse la declaración
de nulidad o rescisión, en conformidad a los artículos precedentes, lo que
significa que es un equivalente jurisdiccional que sustituye a la sentencia
judicial.
Lo anteriormente mencionado significa que la transacción surte efecto de
cosa juzgada y, por tanto, proscribe cualquier posibilidad de existencia de
un nuevo proceso cuando ya este se haya dado por terminado mediante la
transacción.
La transacción tiene como principal efecto poner fin al conflicto, por ello
el legislador le otorga el mismo valor que la cosa juzgada, con el propósito
de dotarla de la fuerza legal, y que con ello cumpla su objetivo, cual es el
de precaver un litigio existente o precaver uno eventual, quedando plena-
mente satisfechas las partes sin la necesidad de acudir a los mecanismos de
la justicia ordinaria.
En suma, la importancia de la transacción queda demostrada, pues a través
de ella las partes terminan definitivamente el litigio pendiente o el que pue-
da sobrevenir, de lo contrario, las partes podrían intentar renovar la disputa
del asunto transigido.
5. Condiciones exigidas para la validez de la transacción

5.1. Capacidad de las partes que intervienen
La capacidad es la aptitud de la persona para constituir, modificar o extin-
guir relaciones jurídicas, es decir, la idoneidad del individuo que determina
la eficacia de los actos realizados por él según su estado civil.
35
OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREIRE, OSTERLING PARODI, Felipe y
Mario CASTILLO FREIRE, “La transacción”, disponible en file:///G:/LT%20Contratos%20
Ecuador/Bibliografía%20TRansacción/122_La_Transaccion.pdf, p. 6.
386
La capacidad jurídica civil se bifurca en la capacidad jurídica de derecho,

de goce o de adquisición; y la capacidad jurídica de hecho, de ejercicio
de acción, la primera entendida como la aptitud del sujeto para ser titular
de derechos y obligaciones, y la segunda determinada por la aptitud del
sujeto para el ejercicio de esos derechos de los cuáles es titular. Empero, no
a todas las personas el ordenamiento jurídico puede reconocer el ejercicio
de su capacidad en la misma medida, pues en ocasiones esta capacidad de
hecho se ve limitada.
El artículo 2349 del Código Civil hace referencia a la capacidad que debe
tener la persona para poder transigir, aludiendo además que solo podrán
hacerlo aquellas personas que son capaces de disponer de los objetos com-
prendidos en la transacción.
El análisis del precepto nos remite necesariamente al artículo 1462 del pro-
pio texto legal que considera todas las personas legalmente capaces, ex-
cepto las que la ley declara incapaces, y la propia ley en el siguiente artícu-
lo 1463 declara absolutamente incapaces a los dementes, los impúberes
y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, a estos los
considera incapaces absolutos, es decir, aquellos que al decir de Galiano
Maritan,Noa Pérez y Morffi Collado36 el ordenamiento jurídico no puede
reconocerles el ejercicio pleno de la capacidad porque no reúnen los requi-
sitos exigidos para intervenir en las relaciones jurídicas concretas.
Por otro lado, se refiere también el precepto a la capacidad de disposisición
del dominio sobre la cosa litigiosa que debe tener la persona para poder
transigir, de lo que se colige que la transacción no es traslaticia, sino que
simplemente como afirma Andiño Ortiz,es declarativa de los derechos que
comprende,37 constituyendo requisito indispensable la facultad de disponer
de los objetos que se comprenden en el contrato, abandonándose con ello
la pretensión a favor de la otra parte.38
Seguidamente, el artículo 2350 se refiere al poder que debe tener todo man-
datario para poder transigir, exigiendo que en el poder se deberán especi-
ficar los bienes, derechos, y acciones que se quieran transigir, de lo cual se
colige que, solo podrá transigirse mediante un poder especial que describa
36
GALIANO-MARITAN, Grisel; NOA-PÉREZ, Hanny; MORFFI-COLLADO, Claudia Lore-
na, Las instituciones de guarda y cuidado en el ordenamiento familiar cubano. Pautas y
retos. En Revista Jurídica Entramado, Julio - Diciembre, 2016. vol. 12, No. 2, p. 115.
37
En este caso, el precepto tiene como objetivo proteger los intereses de los menores, hi-
jos, esposas y de todos aquellos que no tienen capacidad jurídica para contratar, ni para
representar a sus representados. Vid. FANDIÑO ORTIZ, Carlos, op. cit., p. 31.
38
RUGGIERO, Roberto de, Instituciones del Derecho Civil, Volumen II, Derecho Obliga-
ciones de Familia y Derecho Hereditario, Editorial Reus, Madrid, 1931, p. 619.
387
LA TRANSACCIÓN
especificamente el verdadero contenido de la transacción, empero, si se

trata de un bien inmueble, el poder se realizará obligatoriamente mediante
escritura pública.39
5.2. Sobre el objeto del contrato de transacción

El artículo 2349 del Código Civil establece como requisito para transigir la
capacidad de disponer sobre los bienes comprendidos en la transacción,
de lo cual se concluye que, podrán ser objeto del contrato todos los bienes
susceptibles de disponerse, es decir, aquellos que son comerciables (cfr. ar-
tículo 1477 en relación al 1480, primer apartado del Código Civil)–aunque
la transacción podría recaer sobre derechos que no son enajenables, pero
si comerciables, como el de alimentos- no obstante, la ley ha establecido
aquellos supuestos sobre los cuales no se puede transar.40
El objeto de la transacción debe ser cierto y determinado (cfr. artículo 1477
del Código Civil), por tanto, aquellos derechos que no se conozcan exac-
tamente, que sean eventuales o cuya existencia se espera, no podrán ser
objeto de transacción. En tal sentido se regulan por el Código Civil “prima
facie”, aquellos elementos sobre las cuales no se puede transigir, así se es-
tablece:
-No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito
(Artículo 2351 del Código Civil)
El Código Civil establece que la transacción puede recaer sobre la acción
civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción penal, lo que
significa que las partes podrán transar sobre la obligación de reparar los da-
ños y perjuicios ocasionados por la comisión de un delito, por considerarse
ésta de carácter individual; más no sobre la acción penal, sobre la cual no
se admite transacción alguna.
39
Cfr. Artículo. 2027 del Código Civil cuando refiere que: “El encargo que es objeto del
mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de
cualquier otro modo inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la
gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino
en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran
un instrumento auténtico”.
40
En América Latina se utilizan indistintamente como sinónimos los términos transigir y
transar, siendo esta última palabra también parte de la Lengua Española (Real Academia
española. Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, Tomo II, Ma-
drid: Espasa, 2002, p. 1330.
388
-No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (Artículo 2352
del Código Civil)
El estado civil es un modo de ser o estar intrínseco que tiene la persona
natural con respecto a la sociedad, es una cualidad personal determinada
por la realidad natural o social (manera de ser o estar) que a su vez es de-
terminante de la capacidad de obrar de una persona, de su ámbito de poder
o responsabilidad, porque es además fuente de derechos y obligaciones.41
El estado civil de una persona define la posición que esta ocupa, y según
Díaz Magrans42 se relaciona con los siguientes elementos: a) con el carácter
político que la persona tenga con determinado Estado (nacionales y ex-
tranjeros; b) con el Estado civil familiar, dentro del cual se incluye aquel
derivado del matrimonio (soltera, casada, divorciada o viuda), y el derivado
de la filiación (ascendientes, descendientes, colaterales, por consanguini-
dad o afines) y extraños; y en relación al estado personal (la persona puede
ser mayor o menor de edad, plenamente capaz, de capacidad restringida o
incapacitado).
De lo anterior se deriva la importancia del estado civil, por ello la prohibi-
ción de realizar transacciones sobre cualquiera de estos aspectos que con-
forman su contenido, pues como afirma Rogel Vide,43 se trata de una materia
de orden público, indisponible por los particulares, y en base a la cual se
le atribuyen a las personas derechos y obligaciones sobre las cuales la ley
prohíbe transar.
-No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quie-
nes se deben por ley (Artículo 2352 del Código Civil)
En este caso la ley no establece prohibición absoluta, sino que solo admi-
tirá la posibilidad de realizar transacciones sobre alimentos futuros de las
personas a quienes se deban por ley, en el caso de que exista expresa apro-
bación judicial, no obstante, el juez no podrá aprobarlas si en ella se con-
traviene lo establecido en los artículos 362 y 363 del propio cuerpo legal.44
41
Vid. PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Editorial Tecnos, Ma-
drid, 1984; pp. 232 y 233.
42
DÍAZ MAGRANS, María Milagrosa, La persona individual, en Derecho Civil. Parte Gene-
ral, VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, (coordinadora) et. al., Primera Edición, Editorial
Félix Varela, La Habana, 2006, p. 230
43
ROGEL VIDE, Carlos, Medicación y Transacción en el Derecho Civil, p. 19, Disponible
en: file:///G:/LT%20Contratos%20Ecuador/Bibliografía%20TRansacción/mediaciondere-
chocivil%20Carlos%20Rogel%20Videpdf.pdf
44
Establecen los mencionados artículos lo siguiente:

Artículo 262: “El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte,
ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”.
389
LA TRANSACCIÓN
-No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes (Artícu-

lo 2354 del Código Civil)
En este caso el legislador establece la nulidad del contrato cuando la tran-
sacción se realice sobre derechos ajenos o derechos inexistentes. Para el
primero resulta imposible transar sobre derechos que no se correspondan a
una de las partes que quieran realizar el contrato, por tanto, la transacción
no puede perjudicar ni aprovechar los derechos de terceras personas, pues
nadie puede transigir sobre derechos que no le pertenecen; y en el segun-
do supuesto, referente a los derechos inexistentes, tampoco tendrá lugar la
transacción, pues todo contrato exige como elemento esencial el objeto
sobre el que recae (cfr. artículo 1461 apartado tercero, en relación con los
artículos 1478 y el 1480 del Código Civil).
6. Causales de nulidad en el contrato de transacción

El Código Civil en sus artículos 2355 al 2361 establece los supuestos por los
cuales el contrato de transacción es nulo, por consiguiente, al contrato se le
aplican las normas generales relativas a la nulidad reguladas en el Título XX
“De la Nulidad y la Rescisión”(cfr. artículos 1697 al 1714 del Código Civil),
en los cuales se establecen las siguientes causales:
- Nulidad de la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general,
por dolo o violencia (Artículo 2355 del Código Civil)
En este supuesto se debe entender por títulos el instrumento o documento
en el que consta el derecho objeto de la transacción. El artículo refiere que
la transacción es nula cuando se obtiene por títulos falsificados, y en gene-
ral por dolo o violencia.
Entiéndase por dolo según Carranza45 las maniobras empleadas por una de
las partes con el objetivo de obtener la voluntad de la otra en la celebración
del acto jurídico (cfr. artículo 1474 del Código Civil).
La violencia en cambio, definida por Valdés Díaz46 como intimidación o
coacción moral, es el temor racional y fundado que se inspira a una perso-

Artículo 263: “El que debe alimentos no puede oponer al demandante, en compensa-
ción, lo que el demandante le deba a él”.
45
Carranza, Jorge A, El dolo en el Derecho Civil y Comercial. Estudio doctrinario y jurispru-
dencial, en Ensayos Jurídicos, Editorial Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos, Buenos Aires,
Argentina, 1978, pp. 26 y 27.
46
VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, (coordinadora) et. al., “Causa de las relaciones jurí-
dicas civiles”, en Derecho Civil, Parte General, Primera Edición, Editorial Félix Varela, La
Habana, 2006, p. 219.
390
na por otra, para obligarle, mediante amenaza injusta o ilícita, contraria a

derecho, a emitir una declaración de voluntad. El Código Civil la denomina
fuerza, y considera que solo viciará el consentimiento cuando es capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición (cfr. artículo 1472 primera parte).
La transacción en este caso obtenida por un título falso, por dolo o violen-
cia, no traería como causa de ineficacia la nulidad absoluta, sino la nulidad
relativa en atención a lo que regula el artículo 1698 en su tercer párrafo
cuando refiere que: “Cualquier otra especie de vicio produce nulidad rela-
tiva y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Por tanto, aunque la redacción del precepto en sus inicios establezca «es
nula en todas sus partes», etc, resultó una imprecisión del legislador al no
especificar que se trata en este supuesto de una nulidad relativa, pues la
transacción es un contrato, y al anular cualquiera de sus partes, nulas que-
darían también las restantes.
-Nulidad de la transacción celebrada en consideración a un título nulo,
a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del
título (Artículo 2356 del Código Civil)
Cuando el legislador establece que un título nulo trae consigo la nulidad
de la transacción en todas sus partes, a excepción del caso en que se haya
tratado expresamente sobre la nulidad del título, se refiere al error, que pue-
de ser de hecho,47 o de derecho;48 para lo cual la ley no hizo especificación
ninguna al respecto, aunque no se puede olvidar que el error de derecho no
vicia el consentimiento.49
En este caso, resulta obvio considerar la transacción nula en todas sus partes
si el objeto se efectuó en consideración a un título nulo, pues la nulidad
tiene lugar de pleno derecho, y cuando se declara la nulidad mediante sen-
tencia, ya no es posible transigir, como afirmanOsterling Parodi y Castilo
47
El error de hecho como vicia del consentimiento recae sobre circunstancias de hecho del
negocio como pueden ser las cualidades que se atribuyen al objeto de un contrato o a la
persona del otro contratante. Vid. LACRUZ BERDEJO, Josè Luis, Elementos de Derecho
Civil II, Derecho de Obligaciones, Vol. I, Dykinson, Madrid, 2000, p. 368.
48
El error de derecho es la ignorancia o el conocimiento imperfecto de la ley vigente, el
falso conocimiento de la norma o regla jurídica en cuanto a su contenido, existencia,
interpretación o aplicación al caso concreto, cuando el sujeto ha decidido realizar el
negocio como consecuencia de dicha ignorancia o falso conocimiento. Vid. VALDÉS
DÍAZ, Caridad del Carmen, op. cit., p. 217.
49
Desde Roma se consideró excusable sólo el error de hecho, no el de derecho.
391
LA TRANSACCIÓN
Freire,50 la transacción se refiere a la acción que pueden intentar las partes

respecto de una obligación o un asunto que existe, por tanto, si el título es
nulo, este dejó de existir, pues no sepuede transigir sobre lo que ya no exis-
te, y por consiguiente, la transacción es también nula.
Sin embargo, el legislador extiende la posibilidad de considerar válida la
transacción cuando las partes hubieren tratado expresamente sobre la nuli-
dad del título, cual es el caso de un heredero que transige con un legatario,
ante el supuesto que el testamento hayasido declarado nulo, para el cual
tendrá lugar y validez la transacción cuando las partes hayan tratado explí-
citamente sobre la nulidad del título.
-Nulidad de la transacción, si al tiempo de celebrarse estuviere ya termi-
nado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (Artícu-
lo 2357 del Código Civil)
Claro resulta que si el litigio terminó por sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada, y una de las partes o ambas lo ignoraban, la transacción es
nula.51 Sin embargo, si la sentencia aun es de primera instancia y apelable,
se puede transar, porque aún el resultado de la litis es incierto.
De tal suerte, la parte que hubiere ignorado la sentencia anterior, pasada en
autooridad de cosa juzgada, podrá pedir la rescisión del contrato, empero,
si la sentencia es emitida una vez que se celebró la transacción, será válida
la transacción, y la sentencia no tendrá efectos jurídicos.
-Rescisión de la transacción por error en la persona con la cual se transige
El artículo que analizamos parte de tres supuestos, el primero de ellos esta-
blece una presunción de aceptación de la transacción por consideración a
la persona con quien se transige, de lo que se infiere que el legislador con-
sidera que para que se efectúe una transacción debe existir consideración a
la persona con quien se transige.
El segundo supuesto se relaciona con otro de los vicios del consentimiento,
el error,52 específicamente sobre el error en la persona, definido por Díez
50
OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREIRE, “La transacción”, disponible en
file:///G:/LT%20Contratos%20Ecuador/Bibliografía%20TRansacción/122_La_Transac-
cion.pdf, p. 6.
51
Si los contratantes tenían conocimiento de la sentencia ya definitiva y aun así, deciden
transar, en este caso no habrá transacción, sino cesión de derechos (cfr. art. 1841 del
Código Civil de Ecuador).
52
Las más importantes distinciones que se reconocen son las que se suelen establecer entre
error propio y error obstativo; error de hecho y error de derecho y error sobre la persona
392
Picazo53 como aquel que se produce cuando se realiza el negocio con una
persona creyendo erróneamente que es otra, y la consideración a ella hu-
biese sido causa principal del contrato.
En este caso, el error en la persona, al igual que los demás vicios del con-
sentimiento, dan lugar a la nulidad relativa (cfr. artículo 1698, tercer párrafo
del Código Civil), por tanto, basta demostrar que existe error en cuanto a la
identidad de la persona para que se rescindida la transacción.
El tercer supuesto hace referencia al caso en el que se transige con el po-
seedor aparente de un derecho, supuesto en el que la transacción no puede
perjudicar a la persona a quien verdaderamente compete el derecho, por no
haber participado en el acto ni consentido en él.
-Nulidad de la transacción cuando hay en ella error acerca de la identidad
del objeto sobre el que se quiere transigir (Artículo 2359 del Código Civil)
En el precepto se hace referencia a otra de las clases de error, en este caso
aquel que reace en el objeto sobre el que se quiere transigir, para el cual
el legislador establece como causa de ineficacia la nulidad, aunque le faltó
decir que se trata de un supuesto de nulidad relativa que da lugar a la res-
cisión del acto o contrato.
-El error de cálculo solo da derecho a la rectificación (Artículo 2360 del
Código Civil)
Sin más precisiones que las alegadas por el propio legislador, el error de
cálculo, no anula la transacción, sino que solo da derecho a la rectificación.
Para estos casos, se considera irrelevante los errores de cálculo, y por tanto
no invalidan el consentimiento, dando lugar a su corrección.
-Respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que una
de las partes no tenía derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha
transigido (Artículo 2361 del Código Civil)
Este artículo establece el supuesto de la transacción realizada sobre un ob-
jeto determinado, pero que, después de perfeccionada, se descubren títulos
sobre los cuales una de las partes no tiene derecho alguno sobre el objeto
litigioso, lo que le dará el derecho a la parte favorecida de rescindir la tran-
sacción.
o sobre la cosa. A este tercer supuesto se refieren los siguientes artículos del Código Civil
ecuatoriano.
53
Vid. DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Volumen I. Intro-
ducción, Teoría del Contrato, 5ta Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 182.
393
LA TRANSACCIÓN
No obstante, para este supuesto establece que no habrá lugar a la rescisión

cuando la transacción no recaiga sobre un objeto particular, sino sobre toda
la controversia entre las partes, y existan además varios objetos de desave-
nencia entre ellas, a no ser que la parte a quien pudieran perjudicar los haya
ocultado dolosamente, para lo cual, si el dolo comprende sólo lo relativo a
los títulos de un objeto, la transacción general será únicamente rescindible
en lo relativo a él, y por tanto la nulidad será relativa.
-Nulidad o rescisión de la transacción respecto del proceso terminado por
sentencia firme o ejecutoriada que produce cosa juzgada (Artículo 2362
del Código Civil)
Como se ha explicado, el efecto jurídico fundamental de la transacción es
el de producir efecto de cosa juzgada entre las partes que la realizan, pues
son ellas las que prefieren transar antes que acudir a la vía jurisdiccional, de
manera que la transacción surte efecto de cosa juzgada en última instancia,
empero, podrá pedirse la declaración de nulidad o la rescisión de acuerdo
a lo tratado en los artículos que se han analizado con anterioridad.
7. Efectos de la transacción
7.1. Efecto de la transacción entre las partes contratantes
(artículo 2363 del Código Civil)
La transacción, al igual que el resto de los contratos, produce efectos solo
entre las partes contratantes, así lo establece el artículo 2363 en su primer
párrafo, y seguidamente instituye que si son muchos los interesados en el
negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por uno de
ellos, no perjudica ni aprovecha a los otros; salvo, empero, para el caso de
la novación, en el caso de la solidaridad.
Esta norma guarda estrecha relación con las obligaciones solidarias (cfr.
artículos 1527 y siguientes del Código Civil), resultando necesario hacer
algunas distinciones:
Consecuencias de la transacción aprobada por un codeudor solidario, sin
que exista novación.
Cuando se extingue una obligación solidaria por uno de los codeudores,
se extingue esta también con respecto a los demás, presupuesto que se
manifiesta diferente en la transacción por tratarse de un contrato intuito
personae. En tanto, si la transacción es aprobada por uno de los codeudores
solidarios, este efecto no se transmite a los otros, a no ser que la transacción
contenga una novación de la obligación solidaria.
394
Consecuencias de la transacción aprobada por un codeudor solidario cuan-

do existe novación.
En este caso, si la transacción con uno de los codeudores incluye también
una novación, los demás codeudores se liberan de la obligación (cfr. artícu-
lo 1535 y 1661 del Código Civil de Ecuador).54
7.2. Efecto de la transacción en cuanto al objeto

(Artículo 2363 del Código Civil de Ecuador)
Se establece que, si la transacción recae sobre uno o más objetos específi-
cos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá solo
entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u
objetos sobre los cuales se transige (cfr. artículo 2364 del Código Civil);
lo que significa que las partes renunciarán sólo a sus derechos, acciones y
prestaciones relativos a la controversia sobre la cual transigieron.
7.3. Efecto de la transacción en cuanto a la cláusula penal

En este caso, el artículo 2365 del Código Civil establece que si se estipula
una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la
pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.
De la hermeneútica del precepto se colige que el precepto constituye una
excepción a lo dispuesto por el artículo 155355 del propio cuerpo legal,
pues el artículo 2365 ofrece la posibilidad de ejecutar la pena, además de
efectuar la transacción en todas sus partes. Por tanto, se afirma que la tran-
sacción es un caso excepcional que permite demandar ambos conceptos.
54
Establece el artículo 1535 del Código Civil: “La novación entre el acreedor y cualquiera
de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación
nuevamente constituida”.

Artículo 1661 del Código Civil: “La novación liberta a los codeudores solidarios o subsi-
diarios que no han accedido a ella”.
55
Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la
obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor
en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal
y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el
pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.
395
LA TRANSACCIÓN
7.4. Efecto de la transacción en cuanto al derecho renunciado

por un título (Artículo 2366 del Código Civil)
Este artículo se refiere al supuesto de renuncia de una de las partes al dere-
cho que le correspondía por un título, adquiriendo después otro título sobre
el mismo objeto, ante lo cual mediante la transacción no se le prive del
derecho que posteriormente adquirió.
Si las mutuas concesiones constituyen requisito indispensable para que ten-
ga lugar la transacción, cada una de las partes puede renunciar parte de
sus derechos, sin embargo, esarenuncia no le impedirá que posteriormente
pueda ejercitar su nuevo derecho adquirido.
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Carranza, Jorge A, El dolo en el Derecho Civil y Comercial. Estudio doc-
trinario y jurisprudencial, en Ensayos Jurídicos, Editorial Astrea de Rodolfo
Depalma y Hnos, Buenos Aires, Argentina, 1978; Camacho Ospina, María
Paulina, La transacción, S. Editorial Santa fé de Bogotá, Colombia, 2000;
Cuellar González, Elsa Azucel, Análisis del contrato de transacción otor-
gado por un mandatario en representación de ambas partes, Tesis Presen-
tada a la Honorable Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala para optar por el
título Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, y los títulos profesionales
de Abogada y Notaria, Guatemala, noviembre de 2006; Cristóbal Reales,
Susana, La transacción como sistema de resolución de conflictos, Anuario
jurídico y Económico Escurialense, XLIV (2011) 277-302 / ISSN: 1133-
3677, 2011; Díez Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial,
Volumen I. Introducción, Teoría del Contrato, 5ta Edición, Editorial Civitas,
Madrid, 1996; Diez Picazo, Luis y Antonio, Gullón, Sistema de Derecho
Civil, Volumen II, El contrato en general la relación obligatoria. Contratos
en especial. Cuasi contratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidad
extracontractual, Sexta Edición, 2da Reimpresión, Editorial Tecnos, 1992;
Díez Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Editorial Tecnos, Ma-
drid, 1984; Errazuriz, Alfredo Barros, Curso de Derecho Civil, Primera Parte,
Volumen III, Cuarta Edición Corregida y aumentada, Editorial Nascimento,
Santiago de Chile, 1932; Fandiño Ortiz, Carlos, El contrato de transacción,
Casa Editorial la Cruzada, Bogotá-MCMXXII, Colombia; Galiano-Maritan,
Grisel; Noa-pérez, Hanny; Morffi-Collado, Claudia Lorena, Las instituciones
de guarda y cuidado en el ordenamiento familiar cubano. Pautas y retos. En
Revista Jurídica Entramado, Julio - Diciembre, Volumen 12, No. 2, 2016;
396
Hinestrosa, Fernando, Derecho Civil y obligaciones, en Biblioteca Externa-

do de Colombia, Colombia, s.a; Lacruz Berdejo, Josè Luis, Elementos de
Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, Vol. I, Dykinson, Madrid, 2000;
Larenz, Karl, Derecho de Obligaciones, Tomo I, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1958; LLambias, Jorge Joaquín y Patricio, Raffo Benegas, Sas-
soto, Rafael A, Manual de Derecho Civil y obligaciones, Undécima Edición,
Editorial Perrot, Buenos Aires, Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo Frei-
re, La transacción, http:///G:/LT%20Contratos%20Ecuador/Bibliografía%20
TRansacción/Dialnet-LaTransaccion-5085321.pdf; Osterling Parodi, Felipe
y Mario Castillo Freire, “La transacción”, disponible enfile:///G:/LT%20Con-
tratos%20Ecuador/Bibliografía%20TRansacción/122, La Transacción.pdf,
Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo Freire, Tratado de las obligaciones,
Vol. XVI, Cuarta Parte, Tomo XV, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Fondo Editorial 2003; Pérez-Fernández del Castillo, Bernardo, El contrato de
transacción como medio alternativo de solucionar conflictos, en Revista de
Derecho Notarial Mexicano, número 120, México, 2006; Real Academia
española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición,
tomo II, Madrid: Espasa, 2002, Rogel Vide, Carlos, Medicación y Transac-
ción en el Derecho Civil, p. 19, Disponible en: file:///G:/LT%20Contra-
tos%20Ecuador/Bibliografía%20TRansacción/mediacionderechocivil%20
Carlos%20Rogel%20Videpdf.pdf; Ruggiero, Roberto de, Instituciones del
Derecho Civil, Volumen II, Derecho Obligaciones de Familia y Derecho
Hereditario, Editorial Reus, Madrid, 1931; Tamayo Haya, Silvia, El contrato
de Transacción: principales líneas de su evolución histórica, en Anuario de
Derecho Civil, ISSN 0210-301X, V.57, No. 3, 2004, Editorial Ministerio de
Justicia, España; Valdés Díaz, Caridad del Carmen, (coordinadora) et. al.,
“Causa de las relaciones jurídicas civiles”, en Derecho Civil, Parte General,
Primera Edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006.
Fuentes legales
Alemania: Código Civil (BGB)comentado, en vigor desde el 1 de enero de
1900, edición a cargo de Emilio EIRANOVA ENCINAS, Marcial Pons, Ma-
drid; Argentina: Código Civil y Comercial de la Nación, Ley No. 26994 de
7 de octubre de 2014, primera edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Infojus, 2014; Bolivia: Código Civil de la República de Bolivia, Decreto Ley
Nº 12760/1975 de 6 de agosto, edición de 1998; Código Civil de la Repú-
blica de Colombia, sancionado el 26 de mayo de 1873 y puesto en vigor
por Ley 57 de 1887, edición a cargo de Luis César Pereira Monsalve, Me-
dellín, Marzo, 1994; Chile: Código Civil de Chile, Decreto No. 1937 de 29
de noviembre de 1976, actualizado en el año 2000, en www.paginaschile.
cl, consultado el 8 de enero de 2012; Ecuador: Código Civil, Codificación
10, Registro Oficial Suplemento 46, de fecha 24 de junio de 2005; Código
Orgánico General de Procesos, aprobado el 12 de mayo de 2015, en la sede
397
LA TRANSACCIÓN
de la Asamblea Nacional ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito; y

publicado en el Suplemento del Registro Oficial, Año 2 – Nº 506, Quito,
del viernes 22 de mayo de 2015; España: Código Civil, Real Decreto de 24
de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil mandada a publicar
en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo último, LA LEY grupo Wolters
Kluwer, Madrid, septiembre 2012; Francia: Code Civil, Ley de 21 de mar-
zo de 1804, en http://lexinter.net/ESPA NOL/codigo_civil.htm, consultado
el 31 de agosto de 2011; Italia: Codice Civile, Decreto Real No. 262 de
16 de marzo 1942, en http://www.wipo.int/wipolex/es/ details.jsp?id=2508,
consultado el 12 de noviembre de 2011; México: Código Civil Federal de
30 de agosto de 1928, en http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/tcfed/1.htm?s,
consultado el 10 de diciembre de 2011; Perú: Código Civil de Perú, Decreto
Legislativo No. 295 de 24 de julio de 1984, en http://www.abogadoperu.
com/codigo-civil-peru-1984-abogado-ley.php, consultado el 12 de noviem-
bre de 2011; Uruguay: Código Civil de la República Oriental del Uruguay
sancionado en 1914, edición al cuidado de la Dra. Jacqueline Barreiro de
Gallo, Barreiro y Ramos S. A. Editores, Montevideo, 1994; Código Civil de
Venezuela; reformado en julio de 1982, Editorial PANAPO, 1986.
398
LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS
Título XXXIX “De la prelación de créditos”
Luis Alberto Hierro Sánchez*
Sumario
1. Fundamentos doctrinales de la prelación de créditos
1.1. La concurrencia de acreedores y el principio de la par conditio
creditorum
1.2. La ruptura del principio de la par conditio creditorum: la prelación
de créditos
1.3. La noción de privilegio y sus clasificaciones. Diferencia entre
privilegio y prelación
1.4. Naturaleza jurídica de los privilegios
1.5. El ejercicio de los privilegios. Especial referencia al concurso
de acreedores
1.5.1. Requisitos y efectos de la declaración del concurso
1.6. Principios que rigen la prelación de créditos
1.7. Causas de la preferencia de los créditos
1.8. Efectos de la prelación de créditos
2. Regulación de la prelación de créditos en el Código Civil ecuatoriano
2.1. Cuestiones generales
2.2. Causas y clases de la prelación de créditos
2.3. Primera clase
2.3.1. Características, clasificación y efectos de los privilegios
comprendidos en la primera clase
2.4. Segunda clase
comprendidos en la segunda clase
* Licenciado en Derecho. Profesor Instructor. Universidad de La Habana. Juez Suplente de

la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de La Habana.
399
2.5. Tercera clase

2.5.1. Características, clasificación y efectos de los créditos
hipotecarios en relación con la prelación de créditos
2.6. Cuarta clase
comprendidos en la cuarta clase
2.7. Quinta clase
1. Fundamentos doctrinales de la prelación de créditos

1.1. La concurrencia de acreedores y el principio de la
par conditio creditorum
La concurrencia de varios acreedores frente a un mismo deudor alcanza
relevancia en el momento de satisfacer los respectivos derechos de crédito,
fundamentalmente cuando el deudor deviene insolvente. Cada acreedor
puede, en virtud de la facultad de exigibilidad que nace de su condición
de sujeto activo de la relación obligatoria, dirigirse contra el patrimonio del
deudor en busca de hacer efectivo su derecho.
La facultad de exigir sus derechos de crédito encuentra asidero en el prin-
cipio de responsabilidad patrimonial universal que informa el Derecho de
Obligaciones, toda vez que el patrimonio del deudor constituye la principal
garantía para el cumplimiento de sus deudas1. En este sentido, el ordena-
miento jurídico regula mecanismos para garantizar la solvencia del deudor,
o lo que es lo mismo, para evitar un posible estado de insolvencia. Cobran
relevancia entonces las acciones revocatoria, subrogatoria y directa, como
formas de conservación de la garantía patrimonial y de la solvencia del
deudor. En el orden ejecutivo, y en presencia de varios acreedores, cobra
virtualidad el concurso de acreedores, figura que por su propia naturaleza
trasciende al ámbito procesal y que guarda estrecha relación con la prela-
ción de créditos.
1
En este sentido, algún sector de la doctrina hace referencia al derecho de prenda general
de todos los acreedores, en virtud de que los Códigos Civiles regulan, en ocasión de la
prelación de créditos, la facultad de exigir el cumplimiento forzoso de las obligaciones.
Pero lo cierto es que no se trata de un derecho de prenda como garantía real sobre todo
el patrimonio del deudor, sino de que el patrimonio constituye la garantía por excelencia
para el cumplimiento de las obligaciones, el cual podrá ser ejecutado a tal fin, con excep-
ción de los bienes inembargables. Sobre este particular vid. Alessandri Rodríguez, Arturo,
La prelación de créditos, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1940, pp. 7 y 8.
400
Derivado del principio de responsabilidad patrimonial universal resulta el

principio de la par conditio creditorum o igualdad de trato de todos los
acreedores, que se traduce en la posibilidad de que todos los acreedores
pueden hacer efectivos sus créditos sobre el patrimonio del deudor en igual-
dad de condiciones2. Dicha igualdad se materializa para los acreedores en
igualdad de posibilidades de cara al cobro de sus créditos, mientras que
para el deudor significa que responderá con todos los bienes que integren
su patrimonio, ya en el presente, ya en el futuro.
En virtud de la igualdad de trato, cada acreedor podrá satisfacer su res-
pectivo crédito, pero todos deberán soportar los efectos de la insolvencia
patrimonial de su deudor de forma proporcional. Como afirma Lasarte, “en
caso de que el patrimonio del deudor resulte insuficiente para hacer frente
a sus obligaciones, es justo que la situación de insolvencia sea compartida
por todos los acreedores a prorrata de sus respectivos créditos”3.
La concurrencia de varios acreedores frente a un mismo deudor encuentra
no pocos obstáculos con vistas a la plena realización de los derechos de
créditos, puesto que el patrimonio de este puede resultar insuficiente para
el cumplimiento de todas sus deudas. Es precisamente en este supuesto que
cobra plena vigencia el postulado de la par conditio creditorum, a cuyo
tenor le corresponderá a cada acreedor que reclame su derecho una parte
proporcional del todo en relación con el resto de los acreedores4. Se trata de
la materialización, en sede de Derecho de Obligaciones, de los principios
de justicia y equidad, puesto que si cada acreedor tiene iguales derechos
frente a su deudor, justo resulta que a cada uno le corresponda una parte de
su patrimonio que, aunque proporcionalmente reducida, satisfaga al menos
una parte de sus intereses. No obstante, este principio no se manifiesta de
manera absoluta, pues existen determinados supuestos, regulados en la ley,
que permiten el cobro preferente de unos acreedores respecto a otros.
2
Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad, “Defensa y protección del crédito”, en Ojeda Rodrí-
guez, Nancy de la Caridad y Teresa Delgado Vergara, Teoría General de las Obligaciones.
Comentarios al Código Civil cubano, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p. 146.
3
Lasarte, Carlos, Derecho de Obligaciones. Principios del Derecho Civil II, 16ta edición,
Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2012, p. 218.
4
Para ahondar más sobre el principio de la par conditio creditorum, vid. Goldenberg Ser-
rano, Juan Luis, “Consideraciones críticas respecto al denominado principio de la par
conditio, creditorum”, en Revista Chilena de Derecho, volumen 37, No. 1, 2010, p. 75.
401
1.2. La ruptura del principio de la par conditio creditorum:

la prelación de créditos
Como indicamos anteriormente, ante el supuesto de insuficiencia patrimo-
nial del deudor, el ordenamiento jurídico establece un orden clasificatorio
de los créditos, regulando la preferencia de unos respecto a otros.
Este orden clasificatorio ha sido denominado por la doctrina como prela-
ción de créditos, que significa preferencia, antelación, ventaja o primacía
de un crédito respecto a otro. Así, la existencia de un crédito privilegiado o
preferente determina la ruptura del principio de igualdad de trato de todos
los acreedores.
La prelación de créditos no es más que el conjunto de reglas que determi-
na la ley a fin de establecer el orden y la forma en que deben pagarse los
diversos derechos de créditos de los diferentes acreedores que concurren
contra un mismo deudor cuando su patrimonio no resulta suficiente para
ello. Dicho de otro modo, se trata de la superioridad de un acreedor sobre
otro ante la insolvencia del deudor común.
1.3. La noción de privilegio. Diferencia entre privilegio

y prelación
Explica Barros Errezuriz que “la palabra privilegio, atendida su etimología,
significa ley de interés privado, esto es, ley de excepción a favor de ciertos
créditos”5.
Lasarte, por su parte, aduce que “la idea histórica de privilegio suponía
la atribución legal de preferencia a un crédito en razón de la persona del
acreedor (privilegia personae) o en atención a la relación jurídica de la que
nace, a la cualidad o naturaleza del crédito, según se afirma comúnmente
(privilegia causae). Con la codificación y la instauración del principio de
igualdad ante la ley, desaparecen de raíz los privilegios personales, man-
teniéndose exclusivamente en los cuerpos legales algunos de los antiguos
privilegios causales”. A renglón seguido concluye el autor que el privilegio
constituye “una cualidad especial del crédito, legalmente atribuida, por vir-
tud de la cual dicho crédito goza de preferencia”6.
Arellano Gómez aduce que “se designa jurídicamente por privilegio cre-
diticio a aquella figura por la que se atribuye a un crédito una causa de
5
Barros Errazuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, volumen III, 4ta edición corregida y
aumentada, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1932, p. 458.
6
Lasarte, Carlos, op. cit., pp. 219 y 220.
402
preferencia de origen legal, constituyendo una excepción o derogación al

principio general de igualdad o tratamiento paritario entre los acreedores:
en virtud del privilegio, un determinado acreedor adquiere el derecho de
satisfacer su crédito con preferencia respecto de otros acreedores del mis-
mo deudor”7.
Díaz Pairó explica el privilegio como la “ventaja o beneficio de que gozan
ciertos créditos de ser pagados antes que otros con el producto de la venta
de algunos o de todos los bienes del deudor”8.
Alessandri Rodríguez lo define como “el favor concedido por la ley, en aten-
ción a la calidad del crédito, que permite a su titular pagarse antes que los
demás acreedores9”.
Álvarez Caperochipi destaca la diferencia entre rango y privilegio del crédito.
Para este autor, el crédito ostenta rango cuando “el mismo no solo puede
ejercitarse frente al patrimonio del deudor, sino que es oponible a terceros;
esto es, el crédito se puede realizar sobre un bien concreto del deudor, y
se puede ejercer sobre el mismo aunque el bien se enajene a terceros”;
mientras que privilegio “es la preferencia que tiene un crédito frente a los
demás créditos del mismo deudor; esto es, su derecho a ser cobrado antes
de los créditos ordinarios, preferencia que se puede hacer efectiva en los
procedimientos de tercería y el concurso de acreedores”10.
En ocasiones se utilizan como sinónimos los conceptos de privilegio y pre-
ferencia, cuando en realidad existen diferencias entre ambos. Como señala
el ya citado Alessandri Rodríguez, privilegio no es lo mismo que preferencia,
pues el primero constituye una especie de la segunda, una de las causas
que otorga el derecho preferente para hacerse pago de un crédito respecto
a otro11. Por tanto, el privilegio es la causa de la preferencia, de la prioridad
para el cobro, pero no es la preferencia en sí misma. Tómese como ejem-
plo el caso de la hipoteca, que también es causa de la preferencia, pero
no constituye un privilegio, pues la misma ley establece la diferencia entre
7
Arellano Gómez, Francisco Javier, “Consideraciones de Derecho Civil acerca de la rel-
ación existente, en sistemas jurídicos continentales, entre la regla “par conditio credito-
rum” y los privilegios crediticios, en Derecho y Conocimiento, volumen 1, Facultad de
Derecho, Universidad de Huelva, s.f., p. 275.
8
Díaz Pairó, Antonio, Teoría General de las Obligaciones, volumen I, 2da edición re-
visada, Librería Temis, La Habana, 1945, p. 185.
9
Alessandri Rodríguez, Arturo,op. cit., p. 15.
10
Álvarez Caperochipi, José Antonio, Curso de Derecho de Obligaciones, volumen I, Teoría
General de la Obligación, 1ra edición, Editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 187.
11
Cfr. Alessandri Rodríguez, Arturo, Op. cit., pp. 11-12. En este sentido vid. también Abeliuk
Manasevich, René, Las Obligaciones, tomo II, 4ta edición actualizada, Editorial Dislexia
Virtual, s.l., s.f., p. 205.
403
ambas causas, de ahí que tanto el privilegio como la hipoteca constituyen

causas de la prelación.
1.4. Naturaleza jurídica de los privilegios

No existe en la doctrina un criterio uniforme en torno a la naturaleza jurídi-
ca de los privilegios. De un lado se encuentra la vertiente de pensamiento
que les califica como derechos reales, mientras que de otro se erige la que
les denomina como cualidad del crédito al que acompañan.
Es oportuno recordar que los derechos reales recaen sobre cosas ciertas,
mientras que los privilegios cualifican un derecho de crédito que ostenta
el acreedor contra el deudor. Ello no tiene mayor discusión en el caso de
los créditos simplemente privilegiados o generales, mientras que, en caso
de los singularmente privilegiados, no tienen cabida todos los caracteres
configuradores de los derechos reales de garantía, como es el caso de la
prioridad; en cuya virtud los derechos de los titulares posteriores del dere-
cho real de garantía quedan determinados por la fecha de su constitución12.
Lo cierto es que el privilegio es accesorio al crédito, de ahí que siga su mis-
ma suerte. Luego, el crédito acompaña al derecho real de garantía, razón
por la cual, en estos casos, pierde su autonomía y queda subsumido dentro
de este. No se trata de un derecho real en sí mismo considerado, pues no
le otorga al acreedor un derecho subjetivo autónomo, sino accesorio, que
faculta al acreedor para cobrar con preferencia respecto a otros acreedores
cuyos créditos no gozan de la misma condición.
Como afirma Diez-Picazo, “el carácter real no es una consecuencia especí-
fica del privilegio, sino del carácter que tiene la garantía de que el privile-
gio es consecuencia”13. Constituye, por tanto, una cualidad del crédito que
forma parte del derecho de crédito, que si bien puede estar asegurado con
una garantía real, ello no significa que el privilegio adquiera los caracteres
del derecho real. El derecho real de garantía es un derecho autónomo, que
además cualifica a un determinado crédito de cara a su plena realización
con preferencia a otros acreedores.
12
Cfr. Díaz Pairó, Antonio, op. cit., p. 186.
13
Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen II, Las relaciones
obligatorias, 5ta edición, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 753.
404
1.5. El ejercicio de los privilegios. Especial referencia al

concurso de acreedores
Sostiene el maestro Diez-Picazo que los privilegios pueden ejercitarse tanto
en sede concursal, como fuera de ella, al aducir que “caben, pues, dos for-
mas de ejercicio de los privilegios, la concursal y la extraconcursal”14. Res-
pecto a la primera, haremos mayor detenimiento más adelante, solo adelan-
taremos que tiene lugar dentro de un procedimiento de ejecución colectiva,
y se hace efectiva de acuerdo con las reglas específicas de la prelación de
créditos. En relación con la segunda, la misma supone la existencia de una
litis entre dos acreedores que, individualmente, deciden hacer efectivo su
derecho de crédito en cauce ejecutivo.
En esta sede coincidimos con Díaz Pairó en que carece de validez la postu-
ra que sostiene que la prelación de créditos solo tiene cabida en el marco
del concurso de acreedores u otro procedimiento de ejecución colectiva.
La prelación de créditos tiene lugar aún en los casos en que no se haya
declarado el concurso de acreedores15. Por ejemplo, cuando un acreedor
pretenda realizar su derecho de crédito en proceso ejecutivo, otro puede
reclamar derecho preferente a través de la tercería de mejor derecho. Este
tipo de tercería constituye el procedimiento adecuado, en cauce ejecutivo,
para hacer valer el derecho preferente en relación con el crédito, de ahí su
propio nombre. Tal es así que la tercería de mejor derecho posibilita que
un tercero intervenga en un proceso ejecutivo promovido por otro sujeto,
siempre que demuestre que su crédito goza de preferencia respecto al de
aquel. El concurso, por su parte, tiene reglas específicas que se deben cum-
plir y su objetivo es evitar que los acreedores más avezados satisfagan sus
créditos en detrimento del resto, pero ello no significa que solamente pue-
dan hacerse valer las reglas de la prelación de créditos en sede concursal, la
que puede llevarse a cabo también de forma singular o individual.
1.5.1. Requisitos y efectos de la declaración del concurso

Frente al problema que representa la insuficiencia patrimonial del deudor,
se hace necesario el establecimiento de un procedimiento de ejecución
para hacer efectivos los créditos de todos los acreedores en la medida de
lo posible. Luego, el concurso de acreedores se erige como mecanismo de
ejecución de carácter general, con vistas a reducir las pérdidas proporcio-
nalmente al número de acreedores que concurran frente al mismo deudor.
14
Ídem., p. 754.
15
Vid. Díaz Pairó, Antonio, op. cit., pp. 186 y 187.
405
Arnau Moya lo define como el “procedimiento de ejecución de carácter

colectivo o universal que ha de seguirse ante el estado de insolvencia de un
deudor, de modo que todos sus bienes quedan destinados, en principio, a
satisfacer los créditos de la pluralidad de sus acreedores y de acuerdo con
la solución (convenio o liquidación) que se diera al mismo”16.
Para Castillo Martínez se trata de un “procedimiento de ejecución general,
puesto que todos los acreedores concurren para lograr el pago de sus cré-
ditos con el patrimonio del deudor, que se fundamenta en los principios de
comunidad de pérdidas y de igualdad de trato para todos los créditos de
una misma categoría”17.
Diez Picazo, con mayor claridad y amplitud, explica que se trata de un “pro-
cedimiento judicial de ejecución universal o colectiva que tiene por finali-
dad agrupar a todos los acreedores de un deudor insolvente, con el fin de
realizar ordenadamente los bienes del deudor, para satisfacer los derechos
de los acreedores, de acuerdo con el principio de igual condición y trato de
los mismos y, en su caso, con los privilegios o preferencias que les puedan
corresponder”18.
La doctrina coincide en que se trata de un procedimiento de ejecución
cuyo objetivo es la realización de los créditos debidos a los acreedores que
reclaman su cumplimiento cuando el deudor resulta insolvente; procedi-
miento de carácter general o universal, pues concurre una comunidad de
acreedores frente al mismo deudor con el mismo propósito. Se trata de un
procedimiento -de ahí su naturaleza procesal- que provoca determinados
efectos sobre la persona y el patrimonio del deudor declarado en concurso.
No obstante, ello no resulta suficiente, pues antes de hacer efectivo cada
crédito de cada acreedor, se hace necesario determinar el rango o categoría
que ostenta cada crédito. Con esto queremos decir que el principio de la
par conditio creditorum puede verse conculcado en determinados supues-
tos en que algunos acreedores tienen derecho, en virtud de la ley, a hacer
efectivo su crédito con preferencia a otros acreedores. Estos créditos no son
otros que los privilegiados y constituyen la base de la prelación de créditos.
Para que la declaración del concurso de acreedores tenga lugar es nece-
sario, en primer lugar, que deudor sea insolvente, o sea, cuando el activo
16
Arnau Moya, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y Contratos,
1ra edición, Ediciones Publicacions de la Universitat Jaume I, s.l., 2008, p. 116.
17
Castillo Martínez, Carolina del Carmen, “Realización del crédito”, en Lalaguna Domín-
guez, Enrique, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, segunda edición,
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 470.
18
Cfr. Díez-Picazo, Luis, op. cit., p. 778.
406
realizable resulte insuficiente para la satisfacción de las deudas. En segundo

lugar, deben concurrir a la satisfacción de sus respectivos créditos varios
acreedores, pues se trata de un procedimiento de ejecución colectiva. En
consecuencia, sobre el mismo deudor deben encontrarse pendientes dos o
más ejecuciones sobre su patrimonio. Por último, la declaración del con-
curso en sede jurisdiccional debe llevarse a cabo a instancia de parte legi-
timada, pues solo los acreedores, en virtud de la facultad de exigir su dere-
cho de crédito pueden reclamar su pago; el tribunal nunca podrá declararlo
de oficio19.
El concurso de acreedores produce determinados efectos sobre la persona
y el patrimonio del deudor concursado. Respecto a la persona, la declara-
ción del concurso afecta la capacidad de obrar del deudor, toda vez que no
podrá administrar sus bienes en lo sucesivo, capacidad que solo recupera
cuando es rehabilitado, o sea, cuando cesa el concurso. En relación con el
patrimonio, la declaración del concurso provoca el vencimiento de todas
las deudas a plazo del deudor; mientras que la parte de su patrimonio em-
bargable se coloca bajo la administración de un supervisor o síndico para
su liquidación colectiva y universal. Como se trata de un procedimiento
de ejecución colectiva que se basa en el principio de igualdad de trato de
todos los acreedores, permite su agrupación e impide que se inicien ejecu-
ciones individuales contra el deudor.
1.6. Principios que rigen la prelación de créditos

En primer lugar, la prelación de créditos se distingue por su legalidad, sien-
do su única fuente la ley. Los privilegios solo surgen por mandato legal,
de ahí que quede excluido cualquier pacto o acuerdo entre las partes para
su constitución. Por tanto, es la ley la que regula las causas que motivan
la prelación de créditos y las clases u órdenes de preferencia de cara al
cobro de los mismos. Pudiere pensarse en un crédito privilegiado en virtud
de un derecho de prenda constituido a tenor de la voluntad de las partes
y siguiendo las formalidades exigidas por la ley, pero ello no significa que
el crédito garantizado con prenda o hipoteca –por ejemplo- tenga carácter
privilegiado por este mero hecho, ya que es la propia ley la que determina
que los créditos asegurados con garantías reales ostentan el carácter de
privilegiados.
Álvarez Caperochipi hace notar junto al principio de legalidad el de tipici-
dad. En este sentido aduce que “para que sean reconocidos tiene que estar
expresamente configurados por la ley (legalidad) y además tener un nombre
19
Cfr. Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad, op. cit., pp. 144 y 145.
407
reconocido en derecho (tipicidad)20”. A nuestro juicio, más que un princi-

pio en sentido propio, se trata de una derivación del principio de legalidad,
toda vez que lo importante resulta que los privilegios se encuentren estipu-
lados por la ley en el orden en que deben realizarse, no obstante, el nomen
iuris que decida el legislador en cada caso.
En segundo orden -también derivado del principio de legalidad- cabe des-
tacar el principio de excepcionalidad, es decir, que los privilegios repre-
sentan una excepción al principio general de igualdad de trato a todos los
acreedores. Como bien indica la profesora Ojeda Rodríguez, dicho carácter
excepcional se debe a que únicamente constituyen créditos privilegiados
aquellos que determina expresamente la ley21.
Otro principio que rige la materia es el de publicidad, publicidad que afecta
tanto la ejecución de los créditos, como al privilegio propiamente dicho.
Nos referimos a la publicidad en la ejecución de los créditos, pues ella
constituye base esencial de la seguridad del tráfico jurídico, ello con ba-
samento de títulos de crédito dotados de la fe pública del Estado, tanto
registral como notarial22.
En relación con la simplicidad y eficiencia de la prelación de créditos es
necesario mencionar el principio de la afectación singular, o lo que es lo
mismo, de la preferencia singular. En este sentido, afectación singular sig-
nifica que créditos preferentes son aquellos que se ostentan sobre bienes
concretos o específicos, ya sean muebles o inmuebles.
Los ordenamientos jurídicos determinan un orden específico para la reali-
zación de los créditos en caso de concurrencia de acreedores, de ahí que
cada crédito se cobrará en dependencia de la clase del privilegio que le
acompañe. Es así que se erige el principio de orden jerárquico y excluyente
de los privilegios, donde los privilegios de la clase u orden más próxima
excluyen a la más remota.
Por último, aunque no menos importante, es preciso decir que los privile-
gios se destacan por su accesoriedad, cual facultades concedidas ex lege a
20
Cfr. Álvarez Caperochipi, José Antonio, op. cit., p. 191.
21
Vid. Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad, op. cit., p. 147.
22
Recuérdese que el principio de publicidad dio al traste, a partir de la codificación deci-
monónica, con las denominadas cargas ocultas, lo que trajo como consecuencia el esta-
blecimiento de sistemas crediticios sencillos, toda vez que posibilita la ordenación de los
privilegios con carácter funcional. Piénsese, por ejemplo, en un crédito garantizado con
hipoteca, que se formaliza ante notario público y debe asentarse en el Registro Público
correspondiente. En este caso, la publicidad del crédito hipotecario tributa a simplificar
su efectiva realización, ya que constituye un título que lleva aparejada la ejecución, la
que debe llevarse a cabo a través de los trámites procesales correspondientes.
408
los acreedores con vistas al cobro de sus créditos, lo que quiere decir que
los privilegios son accesorios al crédito y corren su misma suerte, ya que lo
accesorio sigue a lo principal.
1.7. Causas de la preferencia de los créditos

Afirma Lasarte que “la condición de preferente puede estar fundamentada
en causas de muy distinta naturaleza”23. En primer lugar se habla de prefe-
rencia privilegiaria, que es aquella que deriva de la condición de privilegio
que otorga la propia ley. Existen créditos preferentes, en el sentido técnico
del término, que lo son sencillamente porque la ley así lo regula, o sea, lo
son por la existencia de un privilegio atribuido legalmente. En este sentido,
puede corroborarse lo que ya hemos planteado en torno a la naturaleza
jurídica de los privilegios, pues a tenor de la propia norma se colige su con-
dición de cualidad especial del crédito.
En segundo lugar se encuentra la preferencia real, que es consecuencia de
la existencia de créditos asegurados con garantías reales, fundamentalmen-
te a través de los contratos de prenda e hipoteca. Recuérdese en este sentido
que una de las características de estos derechos es, precisamente, que la
garantía le otorga al acreedor el ius prelationis. Consecuentemente, el ca-
rácter privilegiado recae sobre la garantía que afianza el crédito, ya que la
ley reconoce el derecho preferente al acreedor que ostenta un derecho real
de garantía, como derecho accesorio al crédito.
En tercer lugar destacan los créditos que, sin estar garantizados por algún
derecho real o que simplemente no tienen la condición de privilegiados
en virtud de la ley, se encuentran plasmados en escritura pública notarial o
constan en sentencia firme. Se trata de los denominados créditos escritura-
rios o quirografarios, cuya preferencia es consecuencia de estar contenidos
en instrumento notarial o judicial, o lo que es lo mismo, su carácter privi-
legiado deriva de la fe pública propia de tales instrumentos, que les con-
vierten en documento fehaciente idóneo para la ejecución en sede judicial
de los créditos que contienen. Es así que tanto la escritura notarial como
la sentencia firme constituyen títulos de crédito que generan ejecución. En
este sentido se habla de preferencia documental.
Por último, están los créditos comunes, o sea, los que no ostentan ningún
tipo de preferencia. Son estos los créditos que no se encuentran insertados
en ninguna clase de las que regula la ley para la prelación de créditos, de
ahí su denominación de créditos ordinarios.
23
Vid. Lasarte, Carlos, op. cit., p. 219.
409
1.8. Efectos de la prelación de créditos

Los privilegios solo tienen eficacia sobre la parte transmisible del patrimo-
nio del deudor, no así sobre los bienes susceptibles de ser embargados.
Empero, el principal efecto de la prelación de créditos, como su nombre
lo indica, es el cobro preferente en relación con otros. En consecuencia, el
crédito sobre el que recae el privilegio excluye a otros créditos de inferior
jerarquía en virtud del principio de orden jerárquico y excluyente de los
privilegios.
En caso de que concurran créditos privilegiados del mismo orden y el pa-
trimonio del deudor no resulte suficiente para su satisfacción plena, los
créditos se prorratean proporcionalmente al valor de cada uno. En este caso
se aplica lo que Diez-Picazo define como ley del dividendo, detrayendo
los bienes inembargables del patrimonio del deudor para luego distribuir
el valor líquido restante entre los acreedores en proporción al valor de sus
créditos24.
2. Regulación de la prelación de créditos en el Código

Civil ecuatoriano
2.1. Cuestiones generales
El Código Civil ecuatoriano dedica su Título XXXIX a la prelación de crédi-
tos, título que determina las causas y clases de créditos privilegiados. Antes
de entrar al análisis pormenorizado de cada causa y cada clase de créditos,
dedicaremos algunas páginas a abordar las cuestiones generales que regula
el Código Civil en esta sede, entre las que destacan la posibilidad de todo
acreedor para hacer efectivo su derecho crediticio, sus posibilidades frente
a la existencia de bienes en poder del deudor insolvente que pertenecen
a terceros por razón de dominio, el efecto de la nulidad en caso de cele-
bración por el deudor de acto jurídico en relación con los bienes que haya
cedido o cuando haya sido declarado concurso de acreedores en su contra,
además de las reglas a seguir respecto a los actos celebrados por el deudor
con anterioridad a la cesión de bienes o la declaración del concurso. Igual-
mente se regula en esta parte la igualdad de trato de todos los acreedores
cuando deviene insuficiente el patrimonio del deudor para la satisfacción
de cada adeudo.
24
Cfr. Diez-Picazo, Luis, op. cit., p. 749.
410
El artículo 2367 del Código Civil regula la facultad del acreedor para hacer
efectivos sus derechos de crédito sobre todos los bienes que integran el
patrimonio del deudor, ya sean muebles o inmuebles, ya sean presentes o
futuros, con la única excepción de los bienes inembargables que determina
la ley. Se trata de la característica de la exigibilidad presente en toda rela-
ción jurídica obligatoria que permite al acreedor reclamar el cumplimiento
de la prestación debida, incluso de manera forzosa.
Por su parte, sobre los bienes pertenecientes a terceros por concepto de de-
recho de propiedad que se encuentren en posesión del deudor insolvente,
la norma ecuatoriana regula que conservarán sus derechos los respectivos
propietarios. Ello quiere decir que dichos propietarios no quedan afectados
por la insolvencia patrimonial del deudor ni por un eventual concurso de
acreedores, de ahí que podrán reclamarlos en especie, siempre que se trate
de bienes concretos. En virtud del derecho real de propiedad pueden de-
traer la cosa que se encuentra en el patrimonio del deudor sin que el bien
quede contenido en el activo concursado. Recuérdese que los acreedores
ostentan derechos personales sobre el deudor, de ahí que no podrán subro-
garse en su lugar respecto a los bienes que no forman parte de su patrimo-
nio, ya sea en concepto de demonio o por la titularidad de algún derecho
real en cosa ajena.
Cuestión diferente resulta si el deudor fuese titular de derecho real sobre
esos específicos bienes, en cuyo caso cada uno de sus acreedores podrá
subrogarse en su lugar frente a sus dueños en calidad de usufructuario o
prendario, o en virtud de la garantía real de retención concedida ex lege,
tal y como queda dispuesto en el primer párrafo del artículo 2368, facultad
que podrá ejercitarse también como arrendador o arrendatario, en concor-
dancia con los artículos 1906 y 1909, o sea, si su deudor fuese parte –activa
o pasiva- de un contrato de arrendamiento, a cuyo tenor queda legitimado
para subrogarse. No obstante, el último párrafo de este artículo deja bien
claro que resulta inembargable el usufructo de carácter legal, cuando sea
procedente de la sociedad conyugal o de los padres sobre bienes de los
hijos, así como tampoco respecto a los derechos reales de uso y habitación.
Por su parte, el artículo 2369 establece como efecto la nulidad de todo
acto jurídico ejecutado por el deudor en relación con los bienes que haya
cedido o cuando haya sido declarado concurso de acreedores en su contra.
A renglón seguido, el artículo 2370 estipula las reglas a seguir respecto a
los actos ejecutados por el deudor con anterioridad a la cesión de bienes
o a la apertura del concurso de acreedores. En primer lugar, los acreedores
tendrán derecho a la rescisión de los contratos onerosos, así como de las
hipotecas, prendas, anticresis o constitución de patrimonio familiar que el
deudor haya realizado en su perjuicio, actuando de mala fe de conjunto
411
con el adquirente de tales derechos, o sea, cuando ambos conocían del

estado de insolvencia patrimonial del otorgante. En este caso corresponderá
al acreedor el ejercicio de la acción revocatoria o pauliana, cuando concu-
rran los requisitos necesarios para ella: el eventos damni, el concilium frau-
dis, la insolvencia del deudor y la exigencia de que el crédito del acreedor
sea líquido, exigible y anterior al acto impugnado. Nótese que el efecto que
provoca es la rescisión, toda vez que se trata de un acto jurídico oneroso
celebrado entre el deudor y un tercero que provoca una lesión económica
al acreedor.
El apartado segundo determina también la rescisión de cualquier acto no
comprendido en el numeral anterior, con inclusión de las remisiones de
deuda y pactos de liberación a título lucrativo, siempre que se pruebe la
mala fe del deudor y el perjuicio provocado a los acreedores. Luego, co-
rresponde a cada acreedor afectado la carga de la prueba de la mala fe del
deudor, así como de los daños y perjuicios que le ocasionaron los actos
realizados por aquel en contra de su derecho de crédito.
Es de destacar que el propio 2370 de la ley civil sustantiva ecuatoriana re-
gula el término de prescripción de estas acciones, que es de un año contado
a partir de la fecha de celebración del acto jurídico impugnado.
Para la satisfacción de sus respectivos créditos, cada acreedor, con las ex-
cepciones establecidas en el artículo 1634 del Código Civil, podrá exigir la
venta de todos los bienes del deudor hasta el valor de sus créditos, inclu-
yendo los intereses y los costos de la cobranza. Se trata, como expresamos
anteriormente, del derecho de ejecución forzosa que compete a todos los
acreedores. En caso de que fueren suficientes los bienes del deudor, que-
dará satisfecha íntegramente cada deuda, pero en caso de no serlo, cada
acreedor cobrará a prorrata, o sea, en proporción al valor de cada crédito,
siempre que no existan causas especiales para la preferencia de un crédito
respecto a otro. Así, queda estipulada la regla de la par conditio creditorum
en el Código Civil ecuatoriano, en la parte final del artículo 2371, que es-
tablece la igualdad de condiciones de todos los acreedores que concurren
frente al mismo deudor, siempre que no exista ninguna causal para hacer
efectiva la prelación de créditos.
Por último, solo hacer referencia al contenido del artículo 2388 en su pri-
mer párrafo, que estipula el carácter legal de los privilegios, pues establece
que no se reconocen otras causas de preferencia que las indicadas en la ley.
2.2. Causas y clases de la prelación de créditos

Ha quedado claro que la regla general que rige la materia de la prelación
de créditos es la par conditio creditorum, contenida en la letra del artícu-
412
lo 2371 del Código Civil ecuatoriano. También quedó claro que en deter-
minados casos se rompe dicha regla y cobran vigencia los supuestos de
prelación de créditos, prelación que encuentra basamento en determinadas
causas reconocidas doctrinalmente y que tienen reflejo en la mayoría de las
legislaciones.
El Código Civil ecuatoriano no escapa de ello. La letra del artículo 2372 del
Código Civil es clara cuando establece que las causas de preferencia de los
créditos son solamente el privilegio y la hipoteca, determinando que estas
causas son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido,
y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subro-
gación u otra forma. Por lo tanto, el derecho de preferencia que acompaña
al crédito comprende tanto el valor de este, como los intereses que se pue-
dan devengar del mismo, y como se trata de un derecho accesorio al crédi-
to, sigue su misma suerte, de ahí que si se extingue la obligación principal,
se extingue también la accesoria.
Como puede apreciarse, se distingue en primer lugar al privilegio como
causa de la preferencia o prelación, pues la propia ley es la que distingue
los créditos que gozan de dicha cualidad frente a los otros, como veremos
más adelante al analizar cada una de la clases de privilegios que regula el
Código Civil. En segundo orden se encuentra la hipoteca, derecho real de
garantía por antonomasia, que como recae sobre bienes inmuebles, destaca
no solo por generar per se el ius prelationis a favor del acreedor hipotecario,
sino también por su carácter escriturado y por su publicidad, cuestiones
también que sostienen su carácter privilegiado.
Seguidamente, el precepto contenido en el numeral 2373 regula que gozan
de privilegio los créditos contenidos en la primera, segunda y cuarta clase,
no así los de la quinta, al tratarse de créditos ordinarios. La regulación en
clases en sinónimo de orden de prelación, pues los créditos contenidos en
la clase más próxima excluyen a las más remotas. Se aplica en consecuen-
cia el principio de ordenación excluyente de los créditos.
A continuación analizaremos los créditos privilegiados contenidos en cada
clase.
2.3. Primera clase

El artículo 2374 enumera los créditos que comprende la primera clase tal
y como sigue:
1. Las costas judiciales que se causen en el interés común de los acreedores

El Código Civil exige que las costas judiciales deriven en interés de todos los
acreedores, pues de lo contrario no tendrán carácter privilegiado. Las costas
413
procesales constituyen el efecto económico por excelencia de un proceso,

que en el caso que nos ocupa tienen que redundar en beneficio y utilidad
de la masa de acreedores que concurre contra el mismo deudor, aunque hay
que especificar en este caso que el Código Civil no distingue entre costas
procesales y personales. La utilidad para uno solo de los acreedores o algu-
nos de ellos individualmente excluye el carácter preferente del crédito.
2. Las expensas necesarias para los funerales del deudor difunto

Se trata de la necesidad de pronta sepultura de las personas fallecidas, por
razones de corte humanitario y de salud pública, de ahí que las personas
que asuman este tipo de gastos no solo serán reembolsadas, sino también
cuentan con la posibilidad de cobro preferente respecto a otros acreedores.
Este privilegio se extiende únicamente a los gastos necesarios y para su
cobro habrá de atenderse a la condición social del deudor y su estado de
solvencia.
3. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la enfer-

medad hubiera durado más de seis meses, fijará el juez según las circuns-
tancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia
Este privilegio abarca todos los gastos incurridos durante la enfermedad que
causó el fallecimiento del deudor, entiéndase los honorarios médicos, me-
dicinas, adeudos hospitalarios y cualquier otra remuneración necesaria pa-
ra la curación del enfermo. Este mismo numeral faculta al juez que conozca
del asunto para determinar la suma hasta la cual se extenderá el privilegio,
siempre que la enfermedad hubiese durado más de seis meses.
4. Los derechos del Estado y de las instituciones del Estado que señala la
Constitución para cobrar las correspondientes obligaciones, a sus funcio-
narios u empleados, sentenciados como autores, cómplices o encubridores
de peculado
Se trata del derecho del Estado y de sus instituciones para cobrar, con ca-
rácter preferente, aquellos créditos que derivan de la comisión del delito
de defraudación o malversación. Recuérdese que una de las fuentes de las
obligaciones es la que se genera de la responsabilidad civil derivada de de-
lito, por lo que Estado y sus diferentes instituciones se convierten en acree-
dores privilegiados de la primera clase a tenor de este precepto.
5. Todo lo que deba por ley el empleador al trabajador por razón del tra-
bajo, que constituye crédito privilegiado de primera clase, con preferencia
aún a los hipotecarios
Constituye crédito privilegiado de la primera clase, con preferencia incluso
a los créditos hipotecarios, todo cuanto el empleador adeude a sus tra-
414
bajadores por concepto de salario, sueldos, indemnizaciones y pensiones

jubilares, tal y como dispone el artículo 88 del Código de Trabajo, en re-
lación con el 350 y 401 del mismo cuerpo legal respectivamente para el
caso específico de las indemnizaciones. Se trata de créditos públicos, de
conformidad con la letra del artículo 2388 del Código Civil.
6. Los créditos de alimentos a favor de menores

También constituyen créditos privilegiados de la primera clase los alimen-
tos a favor de menores, obligación que incluye todo lo indispensable para
satisfacer las necesidades de sustento, habitación, vestuario, educación, re-
creación y desarrollo de los menores. La obligación legal de dar alimentos
se entabla a favor de los alimentistas y corre a cargo de los alimentantes
como deudores de esta particular relación jurídica que tiene como fin la
satisfacción de las necesidades vitales de los menores de edad, caso que
requiere la conexión necesaria entre ambos sujetos por razón de los víncu-
los filiatorios.
7. Los derechos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social por aportes,

primas, fondos de reserva, convenios de purga de mora patronal, multas,
descuentos u otros que engendren responsabilidad patronal y por créditos
concedidos a los afiliados o beneficiarios
Se trata del derecho de prelación del Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social en virtud de sus aportes, primas, fondos de reserva, convenios de
purga en casos de mora patronal, multas, descuentos u otros que engendren
responsabilidad patronal, así como por créditos otorgados a los afiliados o
beneficiarios. Por tanto, en caso de que esta institución del Estado realice
algún desembolso por alguno de estos conceptos, tendrá derecho preferen-
te para el cobro de sus créditos.
8. Los derechos del Estado y de las instituciones del Estado que señala la
Constitución, no contempladas en lo dispuesto por el numeral cuatro de
este artículo y que consten en leyes especiales, con la prioridad estableci-
da en favor del Banco Nacional de Fomento
El numeral ocho contempla también los derechos del Estado ecuatoriano y
de sus instituciones, pero que no estén contemplados en el numeral cua-
tro, derechos que deben constar además en leyes especiales cuya prioridad
para el cobro se entabla a favor del Banco Nacional de Fomento, sujeto
legitimado para el cobro. Solo destacar en este apartado que el hecho de
no estar contemplados estos derechos en el numeral cuatro significa que
los privilegios contenidos en aquel gozarán de preferencia respecto a estos.
Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia
durante los últimos tres meses.
415
9. El juez, a petición de los acreedores tendrá facultad de tasar este cargo,

si le pareciere exagerado
Por último, dentro de esta primera clase, se encuentran los créditos deri-
vados del suministro de artículos necesarios de subsistencia entregados al
deudor y su familia en los últimos tres meses. Se hace referencia en este pre-
cepto a los medios imprescindibles para el sustento de la vida del deudor y
su familia en el periodo de los últimos tres meses anteriores a la pretensión
de pago de este crédito en específico. Como se trata también de cuestiones
humanitarias, a fin de evitar excesos en el cobro, el Código Civil faculta al
juez que conoce del caso concreto para fijar la tasación del mismo.

comprendidos en la primera clase
Como puede apreciarse de la lectura del artículo 2374, los créditos de la
primera clase se clasifican en generales, pues recaen sobre todos los bienes
que integran el patrimonio del deudor. Así queda regulado en el artícu-
lo 2375, precepto que determina también las reglas de la prelación en ca-
so de que no resulte suficiente el patrimonio del deudor para satisfacerlos
totalmente siguiendo el orden de su numeración, sin importar la fecha de
su constitución. Deja claro también que los créditos comprendidos en cada
numeral se pagarán a prorrata si concurre más de un acreedor a su cobro.
Es de destacar también que los créditos comprendidos en esta clase se clasi-
fican en personales, pues el último párrafo del propio artículo 2375 estable-
ce que estos créditos no pasarán en caso alguno contra terceros poseedores,
lo que quiere decir que el acreedor no podrá hacer efectivo su derecho de
crédito contra bienes que hayan salido del patrimonio del deudor.
Estos créditos, como son de la primera clase, se pagan preferentemente al
resto de los créditos privilegiados que regula la ley en el resto de las clases.
A tenor del principio de orden excluyente de los privilegios, los créditos de
la primera clase se satisfacen con preferencia a los de la segunda, tercera
y cuarta clases. Recuérdese que los de la quinta no gozan de preferencia
alguna.
2.4. Segunda clase

Establece el artículo 2376 la enumeración de los créditos contemplados en
la segunda clase de la forma que sigue:
1. El propietario o administrador sobre los efectos del deudor introducidos
por éste en el hotel u otro establecimiento semejante, mientras perma-
nezcan en él y hasta el valor de lo que se deba por alojamiento, expen-
sas y daños.
416
2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados,

que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta el va-
lor de lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos
efectos sean de propiedad del deudor.
Se presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos
por él en el establecimiento, o acarreados de su cuenta.
En ambos casos, deben apreciarse los mismos requisitos. En primer lugar,
los créditos deben tener su fuente en los gastos realizados por concepto de
hospedaje, acarreo, o de expensas y daños derivados de los mismos. Lo
anterior quiere decir que estos créditos emanan de los respectivos contratos
de hospedaje o transporte, pues de lo contrario no gozarán de preferencia.
Segundo, los bienes sobre los cuales se puede exigir el privilegio deben
estar en posesión del transportista u hospedero, pues si no tienen poder de
hecho sobre los mismos, el privilegio desaparece. La posesión, en este caso,
es requisito esencial para el cobro del crédito. Por supuesto, los bienes so-
bre los que recae el privilegio deben ser propiedad del deudor, ya que rige
en estos casos la presunción de propiedad sobre los bienes muebles.
3. El acreedor prendario sobre la prenda
También se incluyen en esta clase los derechos del acreedor sobre la ga-
rantía real de prenda, garantía que le otorga per se el iusprelationis. La
prenda constituye un derecho real de garantía que faculta al acreedor a
perseguir el bien donde quiera que se encuentra, así como para satisfacer
sus intereses con el producto de su venta o en su caso, para hacerse pago
con el propio bien.

comprendidos en la segunda clase
Los créditos que integran la segunda clase se clasifican en especiales, ya
que recaen sobre determinados bienes del deudor. Por lo tanto, si perece
el bien afectado, perece también el privilegio. Estos créditos se pagan con
preferencia al resto de las clases, con excepción de los contenidos en la
primera, por supuesto.
El artículo 2377 determina que para el orden de preferencia de algunos
créditos comerciales en específico, como la del consignatario y otras rela-
tivas al comercio marítimo, regirán las reglas del Código de Comercio. En
el caso de los créditos de los aviadores de minas y de los trabajadores que
laboren en ellas, se regirán por las leyes de la minería, mientras que regula,
por último, que sobre otros créditos privilegiados contenidos en leyes espe-
ciales se estará a lo dispuesto en ellas. Nótese que este artículo deja clara la
vigencia del principio de especialidad de las leyes, ya que en presencia de
ley especial, rige esta en defecto del Código Civil.
417
Por su parte, el artículo 2378 establece que si afectan a un mismo bien o

especie dentro del patrimonio del deudor, créditos de la primera clase y de
la segunda, excluirán los segundos a los primeros, ya que los privilegios de
la segunda clase se clasifican en especiales, con la única salvedad de que
si fueren insuficientes los demás bienes para satisfacer los créditos de la pri-
mera clase, tendrán éstos la preferencia en cuanto al déficit, y concurrirán
en el orden y la forma que se establece en los artículos 2374 y 2375.
2.5. Tercera clase

Conforme la letra del artículo 2379, la tercera clase de créditos comprende
los hipotecarios. Es dable recordar en este momento que el propio Código
Civil reconoce a la hipoteca como causa de la prelación de créditos.

hipotecarios en relación con la prelación de créditos
Dispone el propio artículo 2379 que a cada finca gravada con hipoteca se
le podrá iniciar un procedimiento concursal particular, a instancia de las
partes interesadas, a fin de que se les satisfagan sus derechos con el valor
de la venta del bien hipotecado, enajenación que se llevará a cabo según
el orden en que fueron constituidas las diferentes hipotecas. Si se tratare
de hipotecas que gravan una misma finca, el orden de preferencia quedará
marcado por el momento de su inscripción en el Registro correspondiente.
En este caso, la fecha otorga la prioridad. Es de destacar que el último pá-
rrafo de este precepto indica que se pagarán primero las costas judiciales
que deriven del procedimiento concursal, ya que estas se incluyen entre los
privilegios contenidos en la primera clase.
Por su parte, el artículo 2380 establece que los créditos de la primera clase
no se extienden a las fincas hipotecadas, a excepción de que no puedan pa-
garse en su totalidad con el resto del patrimonio del deudor. Queda exclui-
do de esta posibilidad el numeral cinco del artículo 2374, que por mandato
legal prefiere siempre a los créditos hipotecarios. El déficit quedará dividido
proporcionalmente entre las fincas hipotecadas, atendiendo al orden esta-
blecido en los artículos 2374 y 2375.
Por su parte, el artículo 2381 especifica que los acreedores hipotecarios
no deberán esperar por los resultados del concurso general de acreedores
para ejercitar sus acciones contra las respectivas fincas, ello en virtud de
que los créditos hipotecarios gozan de autonomía y resultan suficientes por
si mismos para generar la ejecución. En estos casos, solo basta que dichos
acreedores consignen o garanticen mediante fianza el pago de los créditos
de la primera clase en la parte que les corresponda.
418
Como se trata de bienes inmuebles sujetos a hipoteca, estos créditos se

clasifican también en especiales, ya que el privilegio solo puede hacerse
efectivo sobre la finca hipotecada. Asimismo, los créditos hipotecarios son
preferentes a los demás créditos del deudor, con la única salvedad de los
contenidos en la primera clase, que prefieren sobre los hipotecarios en la
parte que no ha quedado solventada con el resto del patrimonio del deudor.
2.6. Cuarta clase

Según el artículo 2382 la cuarta clase de créditos comprende:
1. Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre, o por la madre en su caso, sobre los bienes de
éstos
En este caso estamos en presencia del derecho de administración que tie-
nen el padre y la madre -en su caso- sobre los bienes de los hijos, en virtud
de la patria potestad que ostentan sobre ellos. El objetivo de otorgar prefe-
rencia a estos créditos es la protección del patrimonio de los hijos hasta el
momento de cese de la patria potestad, ya sea por razón de arribar a la ma-
yoría de edad, o por emancipación, momento en que el padre o la madre
están obligados a restituir dichos bienes.
2. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría, contra sus respec-
tivos tutores o curadores
También dentro de la cuarta clase se encuentra el privilegio otorgado a fa-
vor de las personas sujetas a tutela o curatela contra sus respectivos tutores
o curadores. Tanto el tutor como el curador, en cumplimiento de su función
tuitiva, administran los bienes del tutelado, toda vez que tienen la guarda
y cuidado del mismo. Una vez cesada la guarda y cuidado del tutor o del
curador, tanto uno como otro está en la obligación de restituir los bienes al
pupilo o de entregárselos al nuevo representante legal que ejercerá en su
lugar dichas funciones. Este privilegio cobra plena vigencia cuando cesa
la guarda y cuidado, momento en que el pupilo cuenta con el mismo para
satisfacer sus derechos.

comprendidos en la cuarta clase
Los privilegios de la cuarta clase se clasifican en generales, pues por su pro-
pia naturaleza recaen sobre todo el patrimonio del deudor, con excepción
de los bienes inembargables. Además son privilegios personales, al igual
que los de la primera. Como explicamos en su momento, al ser personales,
419
no pasan contra terceros poseedores de los bienes del deudor, o sea, no

otorgan acción contra terceros y solo se hacen efectivos contra los bienes
del deudor, según se aprecia de la letra del artículo 2386.
Siguiendo el orden de prelación, estos créditos se satisfacen únicamente
cuando han quedado pagados los correspondientes a las tres primeras cla-
ses. Ahora bien, los privilegios contenidos en esta clase se prefieren según
la facha de su constitución, lo que quiere decir que en esta clase la fecha
da la prioridad y no el orden en que parecen enumerados. Así lo dispone
el artículo 2383 cuando establece estos créditos se prefieren unos a otros,
según las fechas de sus causas, que en estos casos serían la del nacimiento
del hijo para el numeral primero, y la del asiento de la tutela o curaduría en
el segundo. Si concurren dos o más acreedores con créditos de esta clase
se cobran a prorrata.
El 2384, por su parte, determina que las preferencias enunciadas en el ar-
tículo 2382 afectan también a los bienes inmuebles y otros derechos reales
constituidos en ellos, bienes o derechos que pertenezcan a los hijos de
familia y personas sujetas a guarda y cuidado y que hayan entrado en po-
der del padre, madre o guardador; así como a favor de todos los bienes en
que se justifique el derecho de las mismas personas por inventarios solem-
nes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras
públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta, u
otros actos jurídicos de igual autenticidad.
El último párrafo de este artículo que comentamos regula la extensión de
este privilegio de la cuarta clase a los derechos y acciones de los hijos de
familia y personas sujetas a tutela o curaduría, contra sus padres, tutores o
curadores, en caso de culpa o dolo en la administración de los respectivos
bienes, siempre que se cree certeza razonable en el tribunal en torno a la
actuación culposa o dolosa de los mismos.
El artículo 2385 se refiere a la prueba de confesión judicial en relación con
el padre o madre de familia en su caso, o del tutor o curador, la que no hará
prueba por si sola contra los acreedores. En estos casos, la confesión de
parte no releva de la práctica de otras pruebas a los confesantes en relación
con los hechos objeto de la misma, ello en virtud de que dicha confesión
no iría en perjuicio de los titulares del privilegio, pues por el contario podría
redundar en su beneficio. Recuérdese que la prueba de confesión judicial
solo hará prueba plena respecto a los confesantes en cuanto los perjudique.
Por último, se aplica la regla que determina que las preferencias de la pri-
mera clase que afectaban los bienes de deudor difunto vinculan también
los bienes del heredero, salvo beneficio de inventario, o que los acreedores
disfruten del beneficio de división, ya que en ambas situaciones los privile-
gios solo recaerán sobre los bienes sujetos a inventario o división. Esta regla
420
se aplica también a los privilegios de la cuarta clase, que conservarán su

fecha sobre los bienes del heredero cuando no tengan lugar los beneficios
antes mencionados, y solo cuando es estos procedan conservarán su data.
2.7. Quinta clase

La quinta clase comprende los créditos que no gozan de ningún tipo de
preferencia, que son los denominados créditos comunes u ordinarios. Estos
quedan recogidos en el artículo 2389 del Código Civil, que establece que
los créditos contemplados en esta clase se pagarán a prorrata con el exce-
dente de la masa concursada sin importar la fecha de cada crédito. Rige en
este caso el principio de la par conditio creditorum.
Por su parte, el 2390 establece que los créditos privilegiados contenidos en
las cuatro primeras clases que no pudieron pagarse en su totalidad, pasarán
por el déficit a la quinta, para ser satisfechos a prorrata.
Bibliografía
Fuentes doctrinales
Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, tomo II, 4ta edición actualiza-
da, Editorial Dislexia Virtual, s.l., s.f.; Alessandri Rodríguez, Arturo, La pre-
lación de créditos, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1940; Álvarez
Caperochipi, José Antonio, Curso de Derecho de Obligaciones, volumen I,
Teoría General de la Obligación, 1ra edición, Editorial Civitas, Madrid, 2000;
p. 187; Arellano Gómez, Francisco Javier, “Consideraciones de Derecho
Civil acerca de la relación existente, en sistemas jurídicos continentales, en-
tre la regla “par conditio creditorum” y los privilegios crediticios, en Derecho
y Conocimiento, volumen 1, Facultad de Derecho, Universidad de Huel-
va, s.f.; Arnau Moya, Federico,Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones
y Contratos, 1ra edición, Ediciones Publicacions de la Universitat Jaume I,
s.l., 2008; Barros Errazuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, volumen III,
4ta edición corregida y aumentada, Editorial Nascimento, Santiago de Chile,
1932; Díaz Pairó, Antonio, Teoría General de las Obligaciones, volumen I,
2da edición revisada, Librería Temis, La Habana, 1945; Diez-Picazo, Luis,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen II, Las relaciones obli-
gatorias, 5ta edición, Editorial Civitas, Madrid, 1996; Goldenberg Serrano,
Juan Luis, “Consideraciones críticas respecto al denominado principio de
la par condiciocreditorum”, en Revista Chilena de Derecho, volumen 37,
No. 1, 2010; Lalaguna Domínguez, Enrique, Curso de Derecho Civil II. Dere-
cho de Obligaciones, segunda edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
421
1999; Lasarte, Carlos, Derecho de Obligaciones. Principios del Derecho

Civil II, 16ta edición, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2012; Ojeda
Rodríguez, Nancy de la Caridad y Teresa Delgado Vergara, Teoría General
de las Obligaciones. Comentarios al Código Civil cubano, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2005.
Fuentes legales
Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial,
Suplemento 449, de 20 de octubre de 2008, modificada el 13 de julio de
2011, disponible en www.lexis.com.ec, consultado el 24 de junio de 2016,
10:56 am; Código Civil de la República del Ecuador, publicado en el Regis-
tro Oficial, Suplemento 46, de 24 de junio de 2005, modificado el 19 de
junio de 2015, disponible en www.lexis.com.ec, consultado el 24 de junio
de 2016, 11:04 am; Código de Comercio de la República del Ecuador, pu-
blicado en el Registro Oficial, Suplemento 1202, de 20 de agosto de 1960,
modificado el 26 de junio de 2012, disponible en www.lexis.com.ec, con-
sultado el 24 de junio de 2016, 11: 32 am; Código del Trabajo de la Repú-
blica del Ecuador, publicado en el Registro Oficial, Suplemento 167, de 16
de diciembre de 2005, reformado el 26 de septiembre de 2012, disponible
en www.lexis.com.ec, consultado el 24 de junio de 2016, 11:34 am.
422
Resumen Hoja de Vida Autores
Araujo Quintero, Celia

Profesora Asistente de Derecho Civil y Familia del Departamento de Mate-
rias Jurídicas Básicas, Derecho Civil y Familia de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Oriente. Especialista en Derecho Civil y Familia con Men-
ción en Actuación Judicial. Jueza Profesional Suplente No Permanente del
Tribunal Municipal Popular de Santiago de Cuba. Cuenta con varios premios
y reconocimientos, tales como el Premio Nacional de la Academia de Cien-
cias de Cuba al resultado de la investigación científica: “Teoría y práctica del
Derecho Civil, de Familia y Agrario. Enfoque didáctico, técnico y de cultura
jurídica”. Ponente en varios eventos nacionales e internacionales. Tiene va-
rias publicaciones indexadas en Revistas y Libros. Actualmente está desarro-
llando su Tesis Doctoral sobre las sucesiones internacionales en Cuba.
Delgado Vergara, Teresa

Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular. Universidad de La Habana.
Máster en Derecho Privado, Universidad de Valencia, España. Presidenta de
la Comisión Nacional de la Carrera de Derecho. Catedrática de la Acade-
mia Notarial Americana. Secretaria de la Sociedad del Notariado cubano.
Becaria Postdoctoral en la Universidad de Nanterre, Paris X. Miembro del
Tribunal permanente de Ciencias Jurídicas para Grados científicos de Doc-
tores de la República de Cuba. Conferencista invitada en Universidades de
Bolivia, Perú, Colombia, Ecuador, en la Universidad de Verona, Italia; y en
la Universidad de Florida, Estados Unidos. Ha publicado en Cuba, España,
y varios países latinoamericanos. Notaria en ejercicio.
Fernández Martínez, Marta

Licenciada en Derecho, La Habana 1994. Master en Derecho Privado por
la Universidad de Valencia – España 2002. Doctora en Derecho, La Habana
2003. Especialista en Derecho Civil y Patrimonial de Familia, La Habana
2004. Especialista en Postgrado en Derecho Notarial, La Habana 2007. Pro-
fesora Principal Titular de Derecho Civil, Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de la Habana. Notaria. Catedrática de la Academia Notarial Ameri-
cana de la Unión Internacional del Notariado Latino, nombramiento 2007.
Vicedecana de Investigaciones y Postgrados. Ponente en eventos científicos
en Cuba, Ecuador, España, Nicaragua, Venezuela, Guatemala, Francia y Es-
tados Unidos. Ha publicado varios artículos científicos en su materia en
Cuba, España, Argentina, México, Ecuador, Guatemala. Ha obtenido varios
premios por su labor científica.
423
Galiano Maritan, Grisel
Profesora de Derecho Civil. Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales
y Políticas de la Universidad de Guayaquil. Profesora a Medio Tiempo de
la Carrera de Derecho. Facultad de Ciencias Sociales y Derecho de la Uni-
versidad Laica Vicente Roca Fuerte de Guayaquil. Ecuador; Máster en Dere-
cho Civil por la Universidad de la Habana, 2015; Máster en Ciencias de la
Educación Superior por la Universidad de Ciego de Ávila, 2010, Licenciada
en Derecho por la Universidad de Camagüey, Cuba, 2008. Ha participado
en Cursos relacionados con las temáticas de Derecho de Familia, Obli-
gaciones, Contratos, Derecho Inmobiliario, Registral, Derecho Sucesorio,
Notarial, Derecho Procesal Civil, Familia, Género y Derecho y Bioética. Ha
publicado en Revistas reconocidas e indexadas de Colombia, España, Perú,
Argentina, Chile y Cuba. Beneficiaria de una estancia de investigación en
la Univesitat de Valencia, España, a cargo del programa de becas Jóvenes
Investigadores 2018.
Hierro Sánchez, Luis Alberto

Licenciado en Derecho por la Universidad de La Habana, 2014. Profesor
Instructor de Derecho Procesal, Derecho de Obligaciones y Derecho de
Contratos, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Juez de la Sa-
la Segunda de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular
de La Habana. Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal de
la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Miembro del Proyecto “Género
y Derecho” de la misma institución. Ganador del Segundo lugar en el
1er Concurso Iberoamericano y 3er Concurso Nacional de Escritos Jurídi-
cos, Colombia, 2016. Autor de varias publicaciones en Cuba y Colombia.
Ha sido ponente en varios eventos de la especialidad celebrados en Cuba y
el extranjero (Puerto Rico). Actualmente es Becario del Programa Hubert H.
Humphrey 2017-2018, auspiciado por la Oficina de Asuntos Educativos y
Culturales del Departamento de Estado de los Estados Unidos, con la cola-
boración del Instituto Internacional de Educación.
Hernández Guzmán, Suset

Licenciada en Derecho por la Universidad de La Habana, 2009. Máster
en Derecho Civil por el propio centro de altos estudios (2016). Profesora
Asistente de Derecho de Obligaciones y Derecho de Contratos, Departa-
mento de Derecho Civil y de Familia, Facultad de Derecho, Universidad
de La Habana (desde 2009). Notaria en ejercicio (2017). Ex jueza suplente
no permanente del Tribunal Provincial Popular de La Habana, en las juris-
dicciones civil y familiar (2009-2013). Ha cursado 12 cursos de posgrado,
2 diplomados, 2 diplomaturas, 1 maestría; así como varios talleres y otros
cursos relacionados con la profesión y el ejercicio de la docencia. Ganado-
424
ra del Segundo lugar en el Concurso por los XX años del Código Civil cuba-
no, 2007. Autora de 17 publicaciones en Cuba, Ecuador, Brasil y Argentina.
Beneficiaria de una estancia de investigación en la Univesitat de Valencia,
España, a cargo del programa de becas Jóvenes Investigadores 2016.
Martínez Yntriago, Juan

Abogado de los Juzgados de los Tribunales y Juzgados de la República del
Ecuador en fecha 28 de noviembre de 1997, mediante título otorgado por
la Universidad de Guayaquil Especialista en Derecho Empresarial en fecha
7 de mayo del 2009 de la Universidad Técnica Particular de Loja. Magister
en Derecho Empresarial en fecha 24 de junio del 2010 de la Universidad
Técnica Particular de Loja. Licenciado en Ciencias Sociales y Políticas en
la Universidad de Guayaquil. Director Principal del Colegio de Abogados
del Guayas por el período 2003 - 2005. Secretario del Club de Abogados
del Guayas por el período 2001 - 2003. Docente de la Universidad Metro-
politana de Guayaquil por el período 2004 - 2009. Docente del Instituto
Tecnológico Superior Vicente Rocafuerte de Guayaquil durante los años
2011 y 2012. Docente Titular de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte de
Guayaquil por el período 2013 al 2015. Docente Titular de la Universidad
de Guayaquil desde el año 2015 hasta la actualidad. Ponente en Congresos
Científicos Internacionales. Director Subrogante de un Proyecto de Investi-
gación desarrollado por la Universidad Laica Vicente Rocafuerte.
Milán Morales, Noadis

Doctora en Ciencias Jurídicas en fecha 25 de enero del año 2017, mediante
Acuerdo Número 05.449.17 de la Comisión Nacional de Grados Científi-
cos de la República de Cuba. Especialista en Derecho Civil y de Familia en
fecha 10 de junio de 2010, por la Facultad de Derecho de la Universidad
de Oriente. Licenciada en Derecho en fecha 25 de junio de 2005, por la
Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente. Jueza Titular del Tribu-
nal Provincial Popular de Santiago de Cuba por 7 años consecutivos. Do-
cente a tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Oriente. Ponente en varios Eventos Nacionales e Internacionales. Autora de
varias publicaciones en Bases de Prestigio Internacional y colaboraciones
en libros de editoriales de prestigio. Miembro y coordinadora por la región
oriental de la “Red Interuniversitaria para el Diálogo Jurídico entre Europa y
América”, aprobada por la AUIP, en fecha 20 de octubre de 2016.
Morffi Collado, Claudia Lorena

Profesora de Derecho Civil Parte General, Derecho Romano y Derecho No-
tarial de la Carrea de Derecho en la Facultad de Ciencias Sociales y Huma-
nísticas de la Universidad de Ciego de Ávila. Cuba. Licenciada en Derecho
425
por la Universidad de Ciego de Ávila en el año 2014. Notaria Habilitada por
el Ministerio de Justicia, La Habana 2015. Miembro del Capítulo provincial
de Derecho Notarial en la Unión Nacional de Juristas de Cuba en Ciego
de Ávila. Directora de varias Tesis de Grado para la obtención del Título
de Licenciado en Derecho. Ha sido ponente en varios eventos científicos
internacionales, nacionales y locales en materias de Derecho Civil, familiar,
contractual y de Derecho de Autor. Premio de la Universidad de Ciego de
Ávila a la Mejor Joven investigadora según Dictamen 34/2016. Premio pro-
vincial del CITMA al mejor investigador joven. Cuenta con publicaciones
en revistas de Cuba, Colombia y Argentina.
Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad

Profesora Titular de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La
Habana. Doctora en Ciencias Jurídicas, Universidad de La Habana. Más-
ter en Derecho Privado, Universidad de Valencia, España. Presidenta del
Capítulo provincial de La Habana, de la Sociedad Científica de Derecho
Civil y Familia. Miembro de Número de la Sociedad del Notariado cuba-
no. Catedrática de la Academia Notarial Americana. Ponente en eventos
científicos en Cuba, Ecuador, España, Nicaragua, Venezuela, Guatemala.
Ha publicado varios artículos científicos de su materia en Cuba, España,
Argentina, México, Ecuador, Guatemala. Ha obtenido varios premios por
su labor científica. Notaria en ejercicio.
Ordelìn Font, Jorge Luis

Profesor Auxiliar de Derecho Civil y Propiedad Intelectual en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Oriente en Santiago de Cuba, Cuba. Notario
público con competencia en la provincia Santiago de Cuba. Doctor en Cien-
cias Jurídicas por la Universidad de la Habana. Magíster en Propiedad Inte-
lectual de la Maestría Regional impartida por la Universidad Austral, Buenos
Aires, auspiciada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI) y el Instituto Nacional de Propiedad Intelectual (INPI), Argentina,
2015. Máster en Derecho Civil, por la Universidad de La Habana, Cuba,
(2015). Especialista en Derecho Civil y Familia, por la Universidad de Orien-
te (2013). Licenciado en Derecho por la propia universidad (2009). Cuenta
con publicaciones en libros y revistas de corte nacional e internacional en
países como Cuba, España, Colombia, Argentina, Venezuela y México. Pre-
mio a la Mejor Tesis de Especialidad en Derecho de Autor, 2013, concedido
por el Instituto Mexicano de Derecho de Autor de México y Primer Premio
Antonio Delgado (PAD) a investigaciones y estudios en Derecho de Autor,
organizado por el Instituto Autor (IA) y por el Observatorio Iberoamericano
del Derecho de Autor (ODAI), diciembre de 2015.
426
Pereda Mirabal, Ana María
Profesora asistente de las asignaturas Derecho Civil. Parte General y De-
recho de Autor en la Universidad “Hermanos Saíz Montes de Oca” en el
Departamento de Derecho perteneciente a la Facultad de Ciencias Sociales
y Humanísticas (desde septiembre de 2009) y Notario con protocolo docen-
te adscripta a la Dirección Provincial de Justicia de Pinar del Río y sede en
el Archivo Provincial de Protocolos Notariales sito en calle Rafael Morales,
número 17, del territorio de igual nombre (desde enero de 2011). Licen-
ciada en Derecho por la Universidad “Hermanos Saíz Montes de Oca” de
Pinar del Río, curso 2008-2009. Máster en Derecho Civil por la Facultad de
Derecho de Universidad de La Habana en diciembre de 2014 y Especialista
Universitaria en Organización y Gestión del Estado, por la Universidad de
Alicante, en mayo 9 de 2012. Ha participado en eventos nacionales e in-
ternacionales. Autora de varios artículos publicados en revistas indexadas y
textos impresos.
Puentes Gómez, Anabel

Licenciada en Derecho Título de Oro por la Universidad de La Habana,
Profesora Asistente de Derecho Civil. Entre sus principales publicaciones se
destacan: “Las familias ensambladas: un acercamiento desde el derecho de
familia” en Revista Latinoamericana de Estudios de Familia (2014), “Con-
tratación, redes sociales y derecho a la intimidad: nuevos retos en la era
digital”, en Colección de Derecho de las nuevas tecnologías”; Contratación
electrónica y protección a los consumidores (2016). Ha participado como
ponente en Congresos Internacionales de Derecho de Familia, Derecho de
Contratos, entre otros. Actualmente desarrolla el doctorado y proyectos de
investigación relacionadas con la protección a las personas con discapaci-
dad y los retos del envejecimiento poblacional en Cuba.
Roselló Manzano, Rafael

Rafael Roselló Manzano es profesor de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de La Habana -donde imparte las materias de Derecho de autor,
Derecho de obligaciones y contratos y Derecho de Familia- y Juez de la
Sala 2ª de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial de la misma
ciudad. Ha sido alumno del curso “El Derecho de autor en el Siglo XXI” di-
rigido por el profesor Carlos Rogel Vide en la Universidad Complutense de
Madrid. Ha publicado estudios sobre temas relacionados con el Derecho
civil en Cuba, España, Argentina, México, Costa Rica y Colombia.
427
Valdés Díaz, Caridad del Carmen
Graduada en Derecho en la Universidad de Oriente en julio de 1982. Ob-
tuvo, más adelante, el Máster en Derecho Privado por la Universidad de
Valencia (España), en la Especialidad en Derecho Civil, y el grado científico
de Doctora en Ciencias Jurídicas, por la Universidad de La Habana, Cu-
ba. Posee la más alta categoría docente que se confiere en la Universidad
de La Habana, donde se desempeña como Profesora del Departamento de
Derecho Civil y de Familia, en la Facultad de Derecho. Durante sus más
de treinta años de experiencia como profesora universitaria, ha impartido
numerosos cursos de pregrado y postgrado en materia Civil, dentro y fuera
de Cuba, destacándose los referidos a la Parte General, Familia, Obligacio-
nes y Contratos y Derecho de Autor. Ha participado en numerosos eventos
científicos nacionales e internacionales. Autora de varios textos, artículos
y trabajos monográficos, publicados en Cuba, España, Colombia, México,
Perú, Bolivia y Argentina. Miembro de Honor de la Asociación para el Estu-
dio y la Enseñanza del Derecho de Autor, España.
Varela Mayor, Arletys
Profesora Auxiliar de Derecho Notarial y Derecho de Autor en la Universi-
dad de Matanzas, Cuba. Máster en Derecho Civil por la Universidad de la
Habana. Ha impartido cursos de postgrado relacionados con la Propiedad
Intelectual y el Derecho Notarial. Ha participado en numerosos eventos de
carácter nacional e internacional en calidad de ponente en Cuba, México y
Colombia. Ha disfrutado de una estancia de investigación en España y parti-
cipó en el 2015 como alumna en el curso de verano impartido en la Univer-
sidad Complutense de Madrid: “Los desafíos del Derecho de autor en el siglo
XXI”. Ha publicado diversos artículos científicos sobre temas de Derecho de
Autor y de Derecho Civil y en obras colectivas. Notario Público en ejercicio.
Vega Cardona, Raúl José
Profesor Auxiliar de Derecho Civil y Derecho Notarial, Facultad de Derecho,
Universidad de Oriente, Cuba. Doctor en Ciencias Jurídicas, Cuba, 2016.
Posee un Diplomado en Enseñanza de la Educación Superior, cursado en
la Universidad de Oriente en el 2010. Es Especialista en Derecho Civil y de
Familia con mención en actuación judicial por la Universidad de Oriente,
2013; y Máster en Derecho Civil por la Universidad de La Habana, 2014.
Ha sido ponente en varios eventos científicos internacionales, nacionales
y locales. Ha obtenido varios premios nacionales de la Sociedad Cubana
de Derecho Notarial de la Unión Nacional de Jurista de Cuba. Formó parte
del colectivo de investigadores del Proyecto de Investigación ya culminado
“Teoría y práctica del Derecho Civil, de Familia y Agrario”, que obtuvo el
Premio Academia de Ciencias de la República de Cuba. Ejerció como Juez
Profesional Suplente no permanente de la Sala de lo Civil y Administrativo
del Tribunal Provincial Popular de Santiago de Cuba desde el 2011 al 2016.
428

Los Contratos en El Código Civil de Ecuador

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Los Contratos en El Código Civil de Ecuador

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

LOS CONTRATOS

Grisel Galiano Maritan

LOS PACTOS EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA / 33

DE LA RESCISIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

LA CESIÓN DE DERECHOS / 100

EL CONTRATO DE SOCIEDAD / 166

EL CONTRATO DE MANDATO / 205

DEL CONTRATO DE DEPÓSITO Y OTRAS SITUACIONES JURÍDICAS

EL CONTRATO DE RENTA VITALICIA / 293

LAS GARANTÍAS EN EL CÓDIGO CIVIL / 305

LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS / 399

Francisco José Infante Ruiz

En el Derecho de obligaciones y contratos se aglutinan desde antiguo el

Sevilla, a 27 de septiembre de 2017.

* Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular. Universidad de La Habana. Notaria en

a. Estandarización de las ventas de bienes muebles en el llamado tráfico de

al momento de perfeccionarse genera obligaciones recíprocas para ambas

1.3. Elementos del contrato de compraventa

los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y las personas

La cuestión más interesante en esta sede se plantea a la hora de distinguir

considerará como tal. Su ausencia o ilicitud provocaría la declaración de la

que exista, y si ha existido y dejó de existir. Si la cosa ha dejado de existir

La compraventa es un contrato consensual que, por excepción, es solemne

1.4. Obligaciones de las partes

pérdida de la cosa en el tiempo que media entre la celebración del contrato

el precio, o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios,

1.4.2.1. Requisitos de la evicción

Podemos decir que no existe perturbación de derecho al adquirente por la

surge y se complementa con el acto mismo de traslación de dominio inde-

c) Que la perturbación del derecho sea actual

d) El comprador tiene que citar de evicción:

pareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a

e) La evicción tiene que ser declarada mediante sentencia judicial

simplemente no contará como parte en el proceso. Su posible participación en el juicio

rido no obliga al transferente a defender judicialmente al adquirente. La

f) Que el comprador sea privado total o parcialmente de la cosa

La evicción parcial se produce cuando el comprador perdiere una parte de

1.4.2.2. Efectos de la garantía de evicción: Fundamentalmente son dos los

interpone contra él, pero sí acude, adquirirá la condición de parte; pudien-

1.4.2.3. Contenido del saneamiento por evicción

mala fe, es decir, que al momento de comprar la cosa conociera el peligro

• La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evic-

1.4.2.4. Prescripción de la acción de saneamiento por evicción

1.4.3. Del Saneamiento de los vicios redhibitorios

El Código Civil ecuatoriano en el título relativo al contrato de compraventa

• Que el vicio exista al tiempo del contrato de venta

• Que el vicio sea oculto

que adquieren a sabiendas de las características de la cosa, y luego pre-

El conocimiento tiene carácter subjetivo. «El vicio es oculto no sólo porque

1.4.3.2. Supuestos de cese de responsabilidad por vicios ocultos

en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o

precedente. En este caso, se puede afirmar que la pérdida de la cosa ven-

1.5. Obligaciones del comprador

el mencionado artículo 1813, en correspondencia con el artículo 1505,

y Martin Wolff, Tratado de Derecho Civil, s. ed., Bosch, Barcelona, 1950;

1. El pacto comisorio en el contrato de compraventa.

* Profesora Titular de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.

En el Derecho Romano, no se reconocía la acción resolutoria por incumpli-

contrato está supeditada a una eventualidad que la constituye, en este caso

gaciones en el nuevo milenio, Academia de Ciencias Políticas y Sociales Asociación Ve-

2. Validez del pacto comisorio

a la compraventa para este contrato, por lo que abre la posibilidad de la inserción en

autoridad14 que no les corresponde, ni tampoco ejercen la función jurisdic-

3. Requisitos para el ejercicio del pacto comisorio