Facultad de Derecho

Escuela de Postgrado

Magíster en Derecho

Seminario “Protección de datos personales”

DATOS PERSONALES, INVESTIGACIÓN

BIOMÉDICA Y NEUROCIENCIAS.

ANÁLISIS COMPARADO.

Alumnos: Cristián Araya-Pefaur; Marcos Bareiro Rivas.

Profesora: Lorena Donoso Abarca

22 de junio de 2023
 ÍNDICE

Introducción………………………………………………………………………………2

Conceptualización doctrinaria…………………………………………………………

Normativa aplicable……………………………………………………………………

Brecha legislativa……………………………………………………………………….

Conclusiones……………………………………………………………………………

1
 INTRODUCCIÓN

El avance científico y la creación y desarrollo de nuevas tecnologías traen

aparejadas la protección de nuevos derechos humanos que la normativa
internacional y las legislaciones internas deben amparar.

En el presente trabajo comenzaremos por examinar los diversos conceptos

que debemos comprender para adentrarnos en el análisis de la nueva legislación
nacional, así como los proyectos de ley sobre la protección de los neuroderechos,

Proseguiremos con un análisis comparado de la normativa internacional con

la legislación chilena, para dar cuenta de la eventual brecha existente entre
ambas, y el camino que queda por recorrer tanto a nivel internacional como
nacional.

2
 CONCEPTUALIZACIÓN DOCTRINARIA

1. Investigación biomédica

La investigación biomédica es la investigación científica destinada a obtener

conocimientos que propongan soluciones a problemas de salud de las personas y
la población.

En toda investigación biomédica, es preciso -en diferentes escalas y puntos del

proceso- de la participación de seres humanos. Dicha participación,
específicamente de pacientes, requiere de suma atención en los aspectos éticos,
de seguridad y entendimiento sobre el proceso de la investigación.

La investigación biomédica puede clasificarse en diversos tipos:

 Investigación básica: se realiza en el laboratorio sobre experimentación en

animales, estudios en tejidos, células o fracciones celulares, destinada al
conocimiento de la fisiología humana y orientada por problemas clínicos.
Está destinada a mejorar el conocimiento de los mecanismos moleculares,
bioquímicos y celulares implicados en la causa y mecanismos de la
enfermedad, y a determinar la importancia de los aspectos epigenéticos en
dicho proceso.
 Investigación clínica: se refiere a los estudios de eficacia o seguridad de
intervenciones diagnósticas o terapéuticas en seres humanos, enfocados
en problemas clínicos (para prevenir, diagnosticar, tratar, determinar la
severidad o la prevalencia de una enfermedad) y el conocimiento de la
historia natural de la enfermedad.
 Investigación traslacional: se refiere al proceso de aplicar los desarrollos o
hallazgos científicos que se hacen en el laboratorio (investigación básica) a

3
 la resolución de problemas médicos cotidianos (mediante productos o
metodologías para la práctica médica cotidiana).
 Investigación epidemiológica: consiste en la descripción o análisis de
fenómenos en poblaciones determinadas (comunidades, clínicas,
hospitales). Se centra en un grupo de personas con una enfermedad para
responder a preguntas acerca de las causas y factores de riesgo, los
síntomas presentes y su progreso, rasgos o condiciones ambientales y/o
genéticos que podrían ser compartidos por una población que padece la
misma enfermedad.
En tanto la investigación biomédica en general tiene el objetivo de obtener
conocimientos para solucionar problemas de salud de las personas y la población,
la investigación clínica en particular, es la que requerirá de intervenciones y activa
participación de la población objetivo (pacientes) por lo que es de sumo interés
fomentar la mayor familiarización y entendimiento de lo que este tipo de
investigación implica.

Neuroderechos

Los neuroderechos son un conjunto de nuevos derechos humanos (o una

progresión de algunos de los derechos humanos que ya se contemplan en la
Declaración Universal de Derechos Humanos), cuyo objetivo es proteger el
cerebro y su actividad, según avancen el desarrollo de la neurociencia y la
neurotecnología.

Los neuroderechos se pueden definir como un nuevo marco jurídico internacional

de derechos humanos destinados específicamente a proteger el cerebro y su
actividad a medida que se produzcan avances en neurotecnología. El concepto ha
sido desarrollado por la plataforma NeuroRights Initiative, liderada por la
Universidad de Columbia en Nueva York e impulsada por una comunidad
internacional de neurocientíficos.

Neurotecnologías

4
Se entiende por neurotecnología cualquier tecnología que registre información
procedente de la actividad cerebral o interfiera con ella. Combinada con la
inteligencia artificial, tiene el potencial de alterar la sociedad de manera
fundamental, según afirman los científicos al frente de la iniciativa. El trabajo de la
organización se centra, por tanto, en desarrollar un código deontológico para los
científicos implicados en neurotecnología y en el reconocimiento internacional de
los cinco neuroderechos: Identidad personal, libre albedrío, privacidad mental,
acceso equitativo y protección contra los sesgos.

La neurotecnología y los derechos humanos.

La neurotecnología como todo avance científico tiene la capacidad de crear

nuevos espacios valóricos, éticos y de actuación, que redefinen lo que se
considera como aceptable convencionalmente en términos sociales. Esto
repercute en todas las áreas del quehacer humano y sin duda el ordenamiento
jurídico y la piedra angular de los derechos humanos son y deben ser
necesariamente permeables y abiertos al dinamismo del objeto que regula. Tal
como señala Bobbio, “los derechos humanos, por muy fundamentales que sean,
son derechos históricos, es decir nacen gradualmente, no todos de una vez y para
siempre, en determinadas circunstancias, caracterizadas por luchas por la defensa
de nuevas libertades”.5

Un claro ejemplo de cómo los derechos humanos son permeables a estas

necesidades, es el nacimiento del derecho a la vida privada, cuya
conceptualización moderna nace ligada a un caso de utilización de la vida privada
de un juez en Estados Unidos, y se concreta teóricamente dos años más con las
ideas planteadas por dos juristas estadounidenses, Samuel Warren y Louis
Brandeis, quienes en 1890 publicaron The Right to Privacy.

Una de las preguntas esenciales de fines del siglo XX era cuál sería el futuro de
los derechos humanos, considerando que el desarrollo progresivo es una de sus
características. La respuesta es clara: el desarrollo científico y tecnológico y sus

5
amenazas a la humanidad requiere que el mundo de los derechos humanos
enfrente decididamente estos riesgos y desarrolle nuevos derechos humanos
acordes a esta nueva realidad.

Desde esta perspectiva, un desarrollo vigoroso y adecuado de los derechos

humanos respecto de las amenazas y riesgos del avance científico y tecnológico -
en especial respecto de los neuroderechos- es clave para para prevenir y combatir
el autoritarismo digital, que está creciendo vertiginosamente a nivel mundial.

La ciencia y la tecnología, dentro del sistema internacional de derechos humanos

se encuentran tratadas de manera dispersa y escasas veces positivizadas en
textos vinculantes.

Así, podemos encontrar en su referencia más específica y global la Declaración

Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 27 afirma el derecho de todos
a participar y beneficiarse del progreso científico y a estar protegidos del mal uso
de la ciencia.

Por su parte, en cuanto al desarrollo específico de las ciencias médicas

encontramos el Código de Nuremberg (1947), la Declaración de Helsinki de la
Asociación Médica Mundial, las Pautas Éticas Internacionales para la
Investigación Biomédica en Seres Humanos (2002) del Consejo de
Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas (CIOMS), en
colaboración con la OMS. Estos textos contienen ideas relevantes sobre la
finalidad de la ciencia médica, el resguardo de las pruebas científicas sobre seres
humanos, la protección el consentimiento y reafirmaciones del propósito de la
medicina.

Respecto del incentivo al desarrollo y al beneficio equitativo del progreso científico

encontramos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1966). Posteriormente, la Declaración sobre el Uso del Conocimiento
Científico de la UNESCO de 1999 que su artículo 33 establece que "hoy, más que

6
nunca, la ciencia y sus aplicaciones son indispensables para el desarrollo. Todos
los niveles de gobierno y el sector privado deberían brindar mayor apoyo para
construir una capacidad científica y tecnológica adecuada y equitativamente
distribuida a través de programas apropiados de educación e investigación como
una base indispensable para el desarrollo económico, social, cultural y ambiental
sólido. Esto es particularmente urgente para los países en desarrollo".

Y tal vez, en lo que podríamos denominar textos declarativos con un enfoque de

protección ante los avances científico técnicos, encontramos la recomendación
relativa a la Situación de los Investigadores Científicos de la UNESCO (1974), que
en su artículo 4 afirma que todos los avances en el conocimiento científico y
tecnológico deberían estar destinados únicamente a asegurar el bienestar de los
ciudadanos del mundo y exhorta a los Estados miembros a que desarrollen los
protocolos necesarios y las políticas para vigilar y garantizar esos objetivos. En un
sentido similar, la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos
de la UNESCO (2003), señala en su artículo 1° que su objeto es “velar por el
respeto de la dignidad humana y la protección de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en la recolección, el tratamiento, la utilización y la
conservación de los datos genéticos humanos.” La Declaración Universal sobre
Bioética y Derechos Humanos UNESCO (2005) también es relevante.

Sin embargo, ninguno de los textos hace una revisión sobre la incidencia aplicada
que puede tener la ciencia sobre la integridad física y síquica del ser humano y
cómo ella podría afectar el derecho a la vida y a la integridad física o síquica. Un
proyecto interesante son las Directrices Éticas sobre una Inteligencia Artificial
Confiable del Grupo de Expertos de

Alto Nivel Sobre Inteligencia Artificial de la Comisión Europea (2018)6. Y sin duda
estos contenidos deben ser uno de los insumos para crear los estatutos de
protección necesarios en nuestro país.

7
En Chile, tuvimos la oportunidad de conocer a grandes científicos, posicionando
temas de vanguardia en charlas magistrales en el contexto del Congreso del
Futuro. Uno de ellos es el Doctor Rafael Yuste, quien junto a Sara Goering han
liderado, a través del Morningside Group, las propuestas más consensuadas y
avanzar sobre cómo debemos enfrentarnos a los riesgos aparejados al estudio del
cerebro humano, y han puesto el acento en la necesidad de desarrollar la ciencia
en un marco regulatorio que reconozca cinco nuevos derechos humanos:

- Derecho a la privacidad mental (los datos cerebrales de las personas)

- Derecho a la identidad y autonomía personal

- Derecho al libre albedrío y a la autodeterminación

- Derecho al acceso equitativo a la aumentación cognitiva (para evitar producir

inequidades)

- Derecho a la protección de sesgos de algoritmos o procesos automatizados de

toma de decisiones

Centrado en la defensa de la identidad y la autonomía personal (agency and

identity), el texto Four ethical priorities for neurotechnologies and AI, publicado en
la revista Nature en 2017, recomienda firmemente incorporar cláusulas que
protejan los denominados “neuroderechos” en instrumentos internacionales del
más alto nivel. Inclusive más, sostienen la necesidad de abogar por una regulación
internacional que defina qué acciones se considerarán prohibidas en relación a la
neurotecnología y a la inteligencia artificial, de manera similar a las prohibiciones
enumeradas en la Convención Internacional para la Protección de Todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas (2010).

El derecho a la neuroprotección: la dignidad humana y la Constitución.

La doctrina constitucional alemana de post guerra tuvo una innovación dogmática

que permitió llevar la discusión sobre la dignidad humana a un plano

8
constitucional, sustrayéndola del plano de la filosofía moral. En efecto, a la idea
positivista Kelseniana – motivada por las atrocidades de la guerra- se incorporó la
necesidad de elevar la dignidad humana como un valor consagrado en la
Constitución, que sirviera de método interpretativo de toda la estructura de
derechos fundamentales en el sistema alemán. De esta manera, la positivización
de la dignidad humana en la Constitución llevará consigo el establecimiento de
una norma en su sentido jurídico, conforme a la cual debe ser interpretada el
propio sentido de toda Constitución, lo que implica la posibilidad de exigir o
reclamar del Estado prestaciones positivas o abstenciones para no atentar contra
ella.7

Por consiguiente, este giro dogmático permitió pasar de una mera referencia
axiológica a su consagración con contenido normativo. Así las cosas, desde el
punto de vista constitucional la dignidad humana como valor juega una triple
función, a saber: a) constituye la base estructural de todo el sistema de garantías y
derechos fundamentales, b) constituye un elemento de significación a todas las
normas, en cuya virtud todas las disposiciones serán interpretadas a la luz de la
“dignidad”, y c) juega un rol clave a la hora de limitar libertades o delimitar
derechos, ya que en la intensidad de la actividad limitadora/delimitadora que
despliegue el legislador deberá tenerse como norte la dignidad8

En efecto, mucho se ha discutido en torno a la dignidad, su contenido y su relación

estrecha en el campo de las garantías fundamentales; y no obstante existir
algunas tendencias que simplemente la dan por supuesta, tratan simplemente de
“identificar las conductas que la lesionan o dañan, lo que algunos identifican su
conceptualización de la dignidad por su contrario”9. Lo cierto es que la dignidad
considerada como un valor inmanente del individuo ha pasado desde un deber
axiológico a ser un deber de carácter jurídico.

Por su parte, la dogmática en Chile, si bien no ha logrado articular un concepto

sobre la materia, ha logrado cierto consenso de que la dignidad contiene algunos

9
elementos definitorios de la dignidad humana en su sentido jurídico, como son la
“unicidad del individuo”, la autodeterminación, la racionalidad y la libertad. A mayor
abundamiento, la jurisprudencia constitucional, a través de la STC 389-03, la ha
definido como “la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre de un
trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las
garantías destinadas a obtener que sean resguardadas” (STC 389-03 C° 17).
Asimismo, el TC ha ubicado a la dignidad como uno de los principios
estructurantes de las bases de la institucionalidad chilena, tal como lo señala la
STC 1287-08 al indicar que constituye el “principio matriz del sistema institucional
vigente del cual se infiere, con claridad inequívoca, que todo ser humano, sin
distinción ni exclusión, está dotado de esa cualidad, fuente de los derechos
fundamentales que asegura en su artículo 19” (STC 1287-08 C°16).

Por otro lado, en el sistema interamericano de derechos humanos la Convención

Americana de Derechos Humanos ha reconocido expresamente la dignidad como
un valor clave. En efecto, el art. 11 expresamente se refiere a ella: “Artículo 11.
Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su

dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,

en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales
a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o

esos ataques.”

En diversos fallos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado,

sobre todo en materia de detención ilegal y uso de la fuerza, “que todo uso de la
fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la
persona detenida constituye un atentado a la dignidad humana, en violación del

10
artículo 5 de la Convención Americana” (Corte IDH J. vs Perú, 2013, c° 363). En
este fallo la Corte establece una estrecha relación entre la dignidad y el derecho a
la integridad física y psíquica, entendiendo la integridad del ser humano como una
manifestación concreta de la dignidad. Este punto será clave para explicar la
ubicación del derecho a la neuroprotección dentro del artículo 19 N° 1 de nuestro
catálogo de garantías constitucionales.

Asimismo, la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” consagra en su

preámbulo, que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana”10.

Nuevas Tecnologías: el elemento definitorio de los Neuroderechos.

En relación con lo anterior, es necesario reconocer que las nuevas tecnologías

sumadas a la ingente capacidad de procesamiento de datos, hacen que estemos
en una encrucijada histórica, donde conceptos jurídicos de corte liberal tradicional
como la dignidad humana, la vida privada o la intimidad personal sean – y lo están
siendo- profundamente releídos.

El invento del procesador automático de datos a principios de los años 70 tuvo

respuestas normativas como la Datenshuchutz alemana de 1970, la Data Lag
sueca de 1973, el icónico fallo del Tribunal Constitucional alemán recaído en la
Ley del Censo Alemán de 1983, y recogido posteriormente por la jurisprudencia
Española en los fallo del Tribunal Constitucional Español 290 y 292, ambos del
año 2000, materializándose finalmente la transformación conceptual del derecho a
la privacidad en un nuevo derecho: la “autodeterminación informativa” o “Recht auf
informationelle Selbstbestimmung”, entendida como una expresión de la dignidad
y que se materializa ya no en el derecho a excluir a los demás de ciertos ámbitos
del individuo, sino más bien en la potestad sobre la información que concierne a
su titular.

11
La referida evolución permite evidenciar la necesidad de replantear el ámbito ius
fundamental de ciertas garantías fundamentales en aras de dar respuestas
satisfactorias frente a las nuevas amenazas que el avance científico y tecnológico
envuelve. Así, avances como la big data, la IA, la IoT, y la interfaz cerebro
computadora, necesariamente obligan a preguntarse por las reales capacidades
de protección de algunas garantías fundamentales tal y como las conocemos hoy,
como el derecho a la protección de datos, la privacidad, la igualdad, entre otras.

Así las cosas, Byung- Chul Han se ha referido a la amenaza que encarna la Big
Data.

“El Big Data sugiere un conocimiento absoluto. Todo es mensurable y

cuantificable. Las cosas delatan sus correlaciones secretas que hasta ahora
habían permanecido ocultas. Igual de predecible debe ser el comportamiento
humano. Se anuncia una nueva era del conocimiento. Las correlaciones sustituyen
a las causalidades. El ello es así sustituye al por qué. La cuantificación de lo real
en búsqueda de datos expulsa al espíritu del conocimiento.11

En este mismo orden, el desafío regulatorio que representan el Dataismo, es

monumental, no sólo porque las nuevas tecnologías envuelven amenazas, sino
porque se corre el serio riesgo, incluso, de desvirtuar a la humanidad misma. De
hecho, magistralmente Yuval Harari ha señalado:

“Cuando los humanos perdamos nuestra importancia funcional para la red,

descubriremos que, después de todo no somos la cúspide de la creación. Las
varas de medir que nosotros mismos hemos consagrado nos condenarán a
sumarnos en el olvido a los mamuts y a los delfines fluviales chinos. En
retrospectiva, la humanidad resultará ser solo una onda en el flujo cósmico de
datos.”12

Es por esta razón que la consagración constitucional del derecho a la neuro

protección deriva de la necesidad de proteger la dignidad humana frente al uso de

12
nuevas técnicas, en especial en lo tocante a la protección del “cerebro humano”,
concepto que no se agota sólo en una dimensión física, sino que más bien se
expande hacia su dimensión de potencialidad mental que envuelve los misterios
de la existencia humana y es por esa razón que debe tener la máxima protección
ius fundamental.

A mayor abundamiento, la neurotecnología, definida como “el conjunto de métodos

e instrumentos que permiten una conexión directa de dispositivos técnicos con el
sistema nervioso”13, está abriendo, por ejemplo, las posibilidades a la
auscultación y exposición “pública” de aquello que antes parecía el único reducto
de la intimidad humana, como lo son los pensamientos, deseos, emociones,
subconsciente y toda aquella información producida “por la actividad neuronal”.
Dicho de otro modo, las posibilidades y potencialidades que revisten los avances
de la neurotecnología invitan a especificar la protección constitucional sobre esta
nueva dimensión de la dignidad consagrando en la constitución, lo que hoy sólo ha
quedado entregado a parámetros éticos autoimpuestos por la comunidad
científica, pues “hay consenso en el mundo de la ética sobre las implicancias de
las neurotecnologías en la sociedad y en ese límite hasta ahora infranqueable que
es el cerebro humano”14. Concretamente, por ejemplo, estamos hablando de la
posibilidad de leer la actividad neuronal como ha quedado de manifiesto con el
notable desarrollo tecnológico realizado por Neuralink en agosto de 2020.15

Neuroderechos y su contenido esencial.

Ahora bien, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, es necesario tratar de

determinar el contenido esencial de este derecho a la neuroprotección, es decir,
cuál o cuáles son los contornos ius fundamentales del derecho que se consagra.
Como una primera aproximación, es necesario sentar que se trata de un derecho
con un marcado anclaje en la dignidad humana que posee un contenido múltiple,
o, mejor dicho, encierra en su seno, un haz o conjunto de prerrogativas que, por
una parte, se traduce en poderes invocables por las personas frente a ataques o

13
transgresiones arbitrarias, y que, por otra, demanda de acciones positivas por
parte del Estado enderezadas a brindar dicha protección. Con ello se pone en
relieve lo que Gustavo Zagrabelsky ha llamado como la “función instauradora” del
derecho, pues conforme al humanismo laico se asume que en el mundo no existe
un orden preestablecido, sino que el hombre da ese orden, conforme a actos que
manifiesten esa voluntad, lo cual implica estar siempre en tensión o “polémica” con
el orden existente. Es por ello que

“La reivindicación de derechos constituye una manifestación de vigor y madurez

de una sociedad, un signo de progreso hacia una meta representada por la
autonomía humana frente a cualquier realidad social que pretenda ser asumida
como “dato”

Las referidas prerrogativas guardan una estrecha relación con parámetros éticos
que derivan de un correcto uso de las neurotecnologías, definidos por Morningside
Group en Nature, y que han sido agrupados en cuatro elementos éticos, que
constituyen en contenido del derecho que se consagra. Estos son:

a. El derecho a la privacidad de la información producida por la actividad

cerebral, a la cual es posible acceder a través de la neurotecnología (privacy
and consent): Hablamos de la protección de los “neurodatos”, información útil y
valiosa que, sin los debidos resguardos y medidas de seguridad apropiadas,
abriría la puerta para la anulación de la privacidad o de la autodeterminación
informativa. En Chile, a través de la ley Nº 21.096, se incorporó en la CPR el
derecho a la protección de datos personales como garantía fundamental; dicho de
otro modo, con este nuevo derecho, incluyendo los neurodatos, se reforzaría la
protección iusfundamental de la información cerebral, como una extensión de la
dignidad humana, toda vez que no se trata de un mero dato personal, sino que
más bien se trata de una categoría de información que debe ser especialmente
protegida.

14
b. El derecho a la identidad personal y la autodeterminación (agency): En
efecto, la neurotecnología abre la posibilidad para anular o alterar la identidad de
las personas. Así como puede curar enfermedades antes incurables como el
Alzheimer odemencias, entre otras, representa un riesgo para la identidad de las
personas, toda vez que podría constituir una herramienta para inhibir la conciencia
y la determinación del “yo” o el “self” de una persona. Es decir, a través de la
neurotecnología es posible disminuir la conciencia o generar intersticios
amnésicos, entre otros efectos no deseados.

c. El derecho a la igualdad frente al aumento de capacidad cerebral

(“augmentation” o mejoramiento mental): La necesidad de regular para evitar
la inequidad. La tecnología nos ha llevado a las fronteras de lo posible, pues ya es
lograble, de manera artificial, aumentar la capacidad cerebral de las personas.
Este solo hecho genera interrogantes jurídicas de gran importancia, pues
¿quiénes podrán aumentarse la capacidad cerebral?, ¿podrán todas las personas
hacerlo?, de no ser así ¿qué procedimientos se utilizarán?, ¿cómo se enfrentarán
las asimetrías sociales que implicará la existencia de personas más inteligentes
creadas artificialmente? Todas estas interrogantes redundan finalmente en un
debate en torno a una nueva arista sobre la igualdad entre personas, en su
dimensión más esencial.

d. Derecho al control de sesgos de los algoritmos (bias): En virtud del avance

tecnológico, muchas de las decisiones más cotidianas son adoptadas por
máquinas a través de algoritmos de Inteligencia Artificial (IA). Hablamos de
procesos de selección de personal o de pareja, celebración de un contrato,
aceptaciones de condiciones, buscadores de información, giros de dinero y miles
de operaciones que son articuladas a través de algoritmos. Desafortunadamente,
algunos de esos algoritmos discriminan contra minorías, ya que funcionan muchas
veces amplificando las tendencias encontradas en las bases de datos. Por eso, la
aplicación de la IA a la neurotecnologia genera mucha preocupación, ya que
muchas de las tecnologías aplicadas al auscultamiento de la mente humana se
15
basan en algoritmos, y los sesgos en su diseño y aplicación serian directamente
implementados en el cerebro. Es por eso debe consagrarse los debidos
resguardos jurídicos frente a los sesgos que implica la adopción automatizada de
decisiones. A mayor abundamiento en el proyecto de ley que regula la protección
de los datos personales (boletín 11.144-07 y 11.092-07 refundidos)17 se buscado
consagrar el derecho de oposición a valoraciones personales automatizadas y el
principio de privacidad por diseño (PhD), como mecanismos para hacer frente a
los posibles sesgos en la elaboración y diseño de algoritmos.

Este haz de elementos descritos que configuran el contenido esencial del derecho
a la neuroprotección no se agota en sí mismo, pues, conforme avance la
neurotecnología, es posible que se abran nuevas prerrogativas orientadas a
enriquecer el derecho fundamental. Se trata, por tanto, de un derecho de textura
abierta, cuyo desarrollo y delimitación corresponde al legislador, quien será el que
a través de la ley respectiva desarrolle la garantía fundamental en sus aspectos
operativos, sin afectar en esta tarea de delimitación el contenido esencial.

En efecto, el artículo 19 Nº 26 de la CPR constituye un antecedente normativo

claro de que en Chile existe la garantía de reserva legal. En efecto, esta garantía
no justiciable – ya que no está amparada por la acción de protección- implica, por
una parte, que los derechos no son ilimitados y por otra que los derechos y
libertades exigen una labor delimitadora de parte de los poderes públicos, “donde
la garantía del contenido esencial de los derechos supone inevitablemente la
razonabilidad y proporcionalidad en la regulación, complementación o limitación de
nuestro legislador.”18 Por consiguiente, el poder para delimitar o fijar los contornos
de protección iusfundamental es una actividad que la CPR ha reservado
exclusivamente al legislador. Así claramente lo ha afirmado el TC en STC R. 239-
96 C° 9, al indicar

“ Que, debe señalarse que es principio general y básico del derecho constitucional
chileno la “reserva legal” en la regulación del ejercicio de los derechos

16
fundamentales; esto es, toca al legislador, y sólo a él, disponer normas al
respecto, sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de
uso público, regido su ejercicio por disposiciones generales de policía (artículo 19,
Nº 13, de la Constitución), pero tanto aquellas regulaciones como ésta no pueden
jamás afectar el contenido esencial de tales derechos.”

A mayor abundamiento, el artículo 30 de la Convención Interamericana de

Derechos Humanos, con ocasión del alcance de las limitaciones a los derechos
fundamentales, ha señalado que “las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la
misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.” Y
es en este mismo sentido que la Corte IDH ha dicho en la opinión consultiva OC
6/86 de 9 de mayo de 1986 Cº 26, que por el vocablo “leyes” debe entenderse lo
siguiente: “En tal perspectiva no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada
en el artículo 30, como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría
a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola
determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar
tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación
conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha
establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los
derechos fundamentales de la persona; y no se compadecería con el Preámbulo
de la Convención Americana, según el cual "los derechos esenciales del hombre...
tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual
justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.

De esta manera queda claro que existe un llamado desde el constituyente al

legislador y a los jueces, quienes serán los que desentrañen el contenido esencial
del derecho a la neuroprotección, a través de la ley y de la resolución de casos
prácticos.
17
Protección de datos

La protección de datos se refiere a los derechos de las personas cuyos datos se

recogen, se mantienen y se procesan, de saber qué datos están siendo retenidos
y usados y de corregir las inexactitudes. Si la investigación involucra a personas,
se deben considerar las obligaciones legales y éticas con respecto a compartir los
datos.

Investigación médica y derechos humanos

La libertad de investigación, parte de la capacidad creadora del hombre, aparece

consagrada como derecho en la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional
Americana, Bogotá, 1948. Ha sido regulada en conjunto con las libertades de
opinión, expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio. También, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 1948,
concibe la libertad de investigar como parte de la libertad de opinión y expresión,
"derecho que incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas sin limitación de
fronteras, por cualquier medio de expresión". Los primitivos desafíos en asegurar
la libertad de investigación y de creación, reconocidos como derechos humanos
en las Declaraciones señaladas, se han desplazado en los años recientes hacia la
protección de las personas e, inclusive, a que el avance científico no afecte la
biosfera y las generaciones futuras.

Se analiza la relación regulatoria de los temas mayormente vinculados en la

materia, a saber, la libertad de investigación y la protección de los sujetos de
investigación, presupuesto necesario y a la vez dique de contención de la primera.

La investigación con seres humanos, desde la perspectiva de los derechos

humanos, centra su atención en la protección de los sujetos de investigación y,
eventualmente, de la población en general. En este sentido, tal forma de

18
investigación se vincula prácticamente con todos los derechos y garantías
constitucionales basados en el respeto fundamental a la dignidad humana. Está
relacionada con el respeto a la vida y a la integridad física y psíquica de la
persona; la protección de la vida del que está por nacer; la igual protección de la
ley en el ejercicio de los derechos de las personas; el respeto y protección de la
vida privada y pública y de la honra de las personas y de su familia; el derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual; el derecho a la protección de la salud;
el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, y el
derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales.

Respecto de la libertad en investigación, Chile ha sido parte y ratificado diversos

textos, declaraciones y tratados que la reconocen. Entre ellos, y en el contexto de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966, por el cual los Estados parte
se comprometen "a respetar la indispensable libertad para la investigación
científica y para la actividad creadora". En relación con la protección de las
personas, en el mismo contexto está el ya citado Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, de 1966, el cual prescribe, en el
artículo séptimo, que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles
inhumanos o degradantes, agregando que: "En particular, nadie será sometido, sin
su libre consentimiento, a experimentos médicos o científicos". La plena vigencia
de ambos tratados se alcanzó en 1976, al reunirse el número suficiente de
ratificaciones de Estados que ellos establecían; sin embargo, dado el período
histórico en que este hecho ocurrió, no hubo suficiente información y conciencia, al
menos en lo que a investigación científica se refiere, de su necesario
cumplimiento.

En materia de derechos humanos, la Constitución Política de Chile contiene una

norma que permite incorporar a la misma el reconocimiento de derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, en la medida en que Chile
suscriba y ratifique tratados internacionales relativos a tales derechos, los que, de
19
esta manera, pasan a ser derecho vigente, constituyendo limitaciones al ejercicio
de la soberanía.

En la década del 70 del siglo pasado, el Estado decide dar un impulso a la

investigación científica generada en el país y, mediante la Ley Nº 16.746, crea la
Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica CONICYT, con
funciones de asesoría al Presidente de la República en el planeamiento, fomento y
desarrollo de investigaciones en el campo de las ciencias, y de coordinación de
actividades del sector público y privado relativas al desarrollo de la ciencia y la
tecnología. Entre las funciones de CONICYT está el desarrollo de la investigación
en el campo de las ciencias puras y aplicadas, administrando también el Fondo
Nacional de Desarrollo Científico (FONDECYT), destinado a estimular y promover
el desarrollo de la investigación científica y básica en el país.

Aun cuando originalmente CONICYT no consideró la revisión ética de los

protocolos de investigación, a partir de 1991 fue incorporando gradualmente
recomendaciones y exigencias en tal sentido, aplicables a los concursos que
convoca. En los formularios de postulación de proyectos a financiamiento
consideró la sugerencia de que el postulante sometiera previamente la
investigación a la aprobación del Comité de Ética de su institución, reservándose
FONDECYT, en caso contrario, el derecho de enviarlo en consulta a la instancia
que estimare. Más adelante, en 1993 y 1996, exigió una declaración de la
institución patrocinante que cautelara la dimensión ética de los proyectos; de no
incluirla, la postulación era eliminada. En 1999 exigió un documento de
consentimiento informado para los participantes; en 2001 un informe de
aprobación del Comité de Ética de la institución patrocinante, exigencia que en
2005 hizo extensiva a cada una de las instituciones involucradas.

En 2005, FONDECYT creó la Comisión Asesora de Ética y Bióetica con las

funciones de: elaborar documentos propios sobre aspectos bioéticos que apoyen a
los investigadores en la elaboración de sus proyectos de investigación; disponer

20
información bioética (incluyendo material online) para apoyar a los investigadores;
elaborar flujogramas de seguimiento de las normas bioéticas para los proyectos
FONDECYT que lo requieran, y asesorar a los Comités de FONDECYT que
soliciten apoyo en aspectos bioéticos.

Esta Comisión se abocó también al análisis de proyectos de investigación con

seres humanos en curso o en etapa de concurso, observando deficiencias con
relación al consentimiento informado y discrepancias entre evaluaciones
formuladas por diversos comités de ética. A partir de 2001, CONICYT y el
Ministerio de Salud establecieron vínculos para priorizar la investigación en salud
relacionada con las necesidades reales del país, establecidas en los Objetivos
Sanitarios Nacionales, creándose el Fondo Nacional de Investigación y Desarrollo
en Salud (FONIS).

La investigación biomédica se ha desarrollado en Chile en el seno de las

universidades, clínicas e institutos de investigación sobre la base de la libertad
investigadora, de la autorregulación, del resguardo ético institucional y de la
autonomía investigadora de que están dotadas las primeras, de acuerdo con la
Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE).

Como se señaló, si bien en Chile existe libertad para investigar, respecto de la

investigación biomédica corresponde al Estado –también constitucionalmente– la
protección de la salud de la población. Esta protección se hace efectiva: otorgando
autorización excepcional para uso del producto, cuando se trata de investigación
con fármacos sin autorización sanitaria; protegiendo a los pacientes de los
establecimientos de salud, mediante autorización de la investigación –previo
consentimiento de los sujetos de la misma– por el director del establecimiento;
regulando los comités de ética, que deben conocer los proyectos de investigación
y pronunciarse velando por el bienestar de los sujetos de la investigación, y
dictando normas a las cuales debe sujetarse la investigación biomédica con seres
humanos.

21
Investigación médica y neuroderechos

Desde su origen, la Neurociencia se ha caracterizado por este marcado enfoque

unitivo de todas aquellas ciencias dedicadas al estudio del sistema nervioso
normal y patológico. La multidisciplinariedad con la que se intentó aunar el trabajo
de científicos básicos y clínicos del sistema nervioso, se puso especialmente de
manifiesto a finales de la década de los años sesenta y principios de los setenta
con la implantación del programa docente de esta disciplina en
d&~ac~3kl~Iiistit~ite of Techf20/0gjl en Cambridge (Mabsacliusetts, Estados
Unidos), y el inicio de la Society for Neuroscience también en los Estados Unidos.
La idea de fondo con que nacian estas iniciativas era que un abordaje
multidisciplinar podría ser extraordinariamente fructífero pala el estudio biológico y
médico de una estructura tan compleja como el sistema nervioso. El impresionante
crecimiento que ha tenido la investigación neurobiológica en estos últimos treinta
años ha demostrado que, con la estrategia global para resolver un problema
científico de gran complejidad, este planteamiento es muy útil y, probablemente, el
mejor posible. La investigación en Neurociencia se ha convertido también en una
de las disciplinas biomédicas de mayor relevancia por el gran impacto social y
sanitario que están teniendo las enfermedades del sistema nervioso en las
sociedades occidentales de este final del siglo XX De esta manera, el incremento
de la prevalencia de los accidentes cerebrovasculares, de procesos
neurodegenerativos como la enfermedad de Alzheimer o la enfermedad de
Parkinson, o de trastornos psiquiátricos domo la depresión, ha llevado a las
autoridades sanitarias a multiplicar los medios materiales, humanos y clínicos
dedicados a la investigación del sistema nervioso y de sus trastornos. Algunas
cifras quizá puedan ayudar a comprender aún más el problema que suponen las
enfermedades del sistema nervioso.

Análisis crítico de la regulación vigente

22
Las normas vigentes en nuestro país en materia de investigación biomédica en
seres humanos presentan deficiencias, algunas de las cuales se refieren a que:

• La regulación se encuentra dispersa en distintas normas, de diversa jerarquía,

estando contenida la más específica en una norma jurídica de rango inferior, como
es el caso de una Norma Técnica.

• La ley de Investigación Nº 20.120 de 2006 es imprecisa en cuanto a qué tipo de

investigación en seres humanos regula. Sólo en los artículos 10 y 11 considera las
normas específicamente aplicables a la investigación biomédica con seres
humanos.

• Las normas apuntan a autoridades y autorizaciones, esto es, a procedimientos

para hacer efectivos los estudios de investigación, pero nada dicen respecto de la
protección de las personas. Sólo la Norma Técnica Nº 57 hace aplicables las
declaraciones internacionales sobre ética de la investigación para hacer efectiva la
protección de los sujetos de la investigación biomédica.

• La regulación y en especial la Norma Técnica Nº 57, al complementar la

atribución del director del ISP para autorizar el uso de productos farmacéuticos sin
registro sanitario previo, no incluye otras investigaciones en seres humanos, por
ejemplo con fármacos ya autorizados pero para un uso distinto del registrado, o
para investigar una vía distinta de administración de la droga, o investigaciones
con elementos de uso médico, entre otras.

• No se observa coordinación entre la regulación relativa a los comités y la

atribución del director del ISP.

• La nueva estructura del sector salud no consideró una organización dedicada a

la coordinación de la investigación con seres humanos.

• La Norma no hace referencia explícita a las investigaciones que se llevan a cabo

con pacientes de establecimientos privados ni a la que se realiza en

23
las consultas profesionales.

• La regulación se refiere, en general, a estudios provenientes de la industria

farmacéutica internacional, materia que sin duda es importante pero no aplicable
necesariamente a los estudios que tienen origen nacional, como es el caso, por
ejemplo, de los originados en las universidades y financiados por éstas, por otros
entes o por fondos nacionales para investigación, salvo que estos estudios
requieran la internación al país de productos farmacéuticos no registrados.

• La regulación no resguarda debidamente la información sensible que surja de los

sujetos de investigación, materia que debiera estar especialmente normada y no
sujeta a la convención.

• Asuntos tan importantes como la protección económica de los sujetos de

investigación, a través de la exigencia de seguros que resguarden los riesgos de
efectos adversos, incapacidad o muerte del sujeto, están considerados no en la
parte principal de la Norma sino en el anexo Nº 1.

• Los estudios provenientes del extranjero contienen exigencias aplicables en esos

países conformes con su sistema jurídico. La información al paciente y el
formulario de consentimiento informado tienen la forma de un convenio de varias
páginas con mucha información, a veces ininteligible para el sujeto, lo que hace
que su comprensión deba ser mediada por el investigador.

• Entendiendo que la regulación nacional no requiere repetir los consensos

logrados respecto de la protección de los sujetos de investigación en las normas
éticas internacionales, algunas situaciones requieren ser adaptadas a la cultura
nacional. Eso ocurre, por ejemplo, con el asentimiento del incapaz y el
consentimiento de su representante: los estudios extranjeros aclaran que debe
otorgarlo el representante legal o el designado por el juez. En nuestro sistema
sanitario tal autorización suele darla la persona que tiene a cargo al incapaz. Otra

24
duda surge cuando se trata de madres menores de edad respecto de autorizar a
sus hijos para la investigación biomédica.

• Lo mismo ocurre con la regulación y la vulnerabilidad a la que puede estar afecta

una parte de la población, por ejemplo, en razón de no disponer de recursos
sanitarios de última tecnología y ver en los estudios multicéntricos la posibilidad de
acceder a ellos. Esto que puede ser una amenaza, si las personas están bien
protegidas puede representar una oportunidad. Sin embargo, nuestra experiencia
en la revisión de estudios multicéntricos provenientes del extranjero nos muestra
que, cada día más, los sujetos seleccionados para estudios provienen del
segmento de la población con mayor disponibilidad de recursos y educación. Ello
dados los medios que se les pone a su alcance, por ejemplo, teléfonos celulares y
otras tecnologías, para facilitar el seguimiento de los estudios por parte de los
investigadores o de las empresas coordinadoras de la investigación, también
denominadas Organización de Investigación por Contrato (CRO, en su sigla en
inglés). En concreto, tal situación infringiría el principio de justicia, al tratarse de
una situación de discriminación.

• Existen otros vacíos regulatorios, ni siquiera considerados en las declaraciones

internacionales sobre la materia, relativos, por ejemplo, a la globalización de la
investigación biomédica, ya no entre patrocinadores (esto es, la industria) sino a
través de instituciones concertadas en el extranjero para desarrollar investigación
biomédica con seres humanos –por ejemplo, industria-universidades, o bien
universidades con grupos de investigadores los que ofician en nuestro país como
patrocinadores e investigadores al mismo tiempo, con los consiguientes conflictos
de interés. Otra situación compleja es la asociación entre pacientes y
corporaciones, o la existencia de fundaciones que reúnen pacientes y negocian
por ellos con los patrocinadores, perdiéndose la necesaria independencia
delsujeto de investigación.

25
• Otro vacío se refiere a las organizaciones que coordinan la investigación (CRO),
empresas que intermedian con los patrocinadores extranjeros, no siempre
domiciliados en Chile, y que contratan localmente a los investigadores. El
problema es que la relación patrocinador-investigador está mediada por un tercero
y estas organizaciones podrían no contar con patrimonio suficiente para responder
por eventuales daños a los sujetos de la investigación.

• No están regulados los estudios con fines promocionales o los que se realizan
sobre la base de una prestación de servicios.

• En una ética de la investigación basada en los derechos humanos, como

corresponde de acuerdo con la Constitución Política, el Estado debiera resolver en
su regulación nacional materias tan importantes como el uso del placebo, uso
compasivo, eventuales beneficios para los sujetos de la investigación, distinción
de la investigación con beneficio para el sujeto respecto de aquella que no lo tiene,
eventuales acuerdos que podría obtener el país como Estado respecto de
determinadas investigaciones, la obligación de publicar los resultados de los
estudios, definición de investigaciones que son relevantes para la población,
resguardo especial para los estudios de farmacogenética o farmacogenómica que,
en la actualidad, se presentan como apéndices de otros estudios, entre otras
materias.

NORMATIVA APLICABLE

Para realizar un análisis comparativo y comprender los alcances de las

legislaciones que trataremos a continuación, vamos a precisar la distinción de dos
clases de normativas que versan sobre la regulación de la investigación
biomédica, haciendo especial énfasis en la neurociencia, y cómo éstas protegen la
información y datos sensibles provenientes de las personas que se someten a
estas investigaciones. Por tanto, procedemos a diferenciar la normativa

26
internacional, conformada por las normas de derecho internacional, derecho
europeo y legislación española, utilizada como parámetro con la segunda clase de
leyes a estudiar, que sería la legislación chilena.

1.- Normativa Internacional

El primer instrumento internacional que se hizo cargo de la experimentación

con seres humanos fue el Código de Núremberg de 1947, en el contexto histórico
del fin de la Segunda Guerra Mundial tras las atrocidades practicadas por el
régimen Nazi, que planteó explícitamente la obligación de solicitar el
Consentimiento Informado, expresión de la autonomía del paciente para
someterse a una investigación biomédica. En esta misma línea, se promulga la
Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, sentando una base de
ciertos derechos inalienables que cada Estado debe proteger y amparar.

Posteriormente, en 1964 se promulga por la Asociación Mundial Médica la

Declaración de Helsinki, que vino a desarrollar los mismos principios éticos de la
investigación biomédica en seres humanos del Código de Núremberg, pero
agregando los principios de la Declaración de Ginebra de 1948. El artículo 21 de la
Declaración de Helsinki cobra valor por cuanto estipula que “siempre debe
respetarse el derecho de los participantes en la investigación a proteger su
integridad. Deben tomarse toda clase de precauciones para resguardar la
intimidad de los individuos, la confidencialidad de la información del paciente y
para reducir al mínimo las consecuencias de la investigación sobre su integridad
física y mental y su personalidad”, siendo uno de los primeros antecedentes de la
protección de datos personales emanados de una investigación biomédica.

En este orden de ideas, los estados miembros del Consejo de Europa

firman en 1981 el Convenio N°108 sobre para la protección de las personas con
respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal fue el primer
instrumento internacional jurídicamente vinculante adoptado en el ámbito de la
protección de datos. Tiene como fin garantizar a cualquier persona física el

27
respeto de sus derechos y libertades fundamentales, concretamente su derecho a
la vida privada, con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter
personal correspondientes a dicha persona. En este Convenio, en su artículo 6, se
les otorga categoría particular a aquellos datos de carácter personal relativos a la
salud, por lo que no podrán tratare automáticamente, a menos que el derecho
interno prevea garantías apropiadas. Luego, en el año 1995 se crea la Directiva
46/95 del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa relativa a la protección de
las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la
libre circulación de estos datos. Esta Directiva después fue sustituida por el
Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea de 2016, como
observaremos más adelante.

Así las cosas, el avance tecnológico de las últimas décadas del siglo XX, el
crecimiento exponencial de la economía, la globalización y el desarrollo científico,
produjo que desde la UNESCO se elaborara la Declaración Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos en 1997, documento que es conocido
por oponerse contra la clonación humana y el abuso del genoma humano contra la
dignidad humana, en su artículo 7 señala que se deberá proteger “…la
confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable,
conservados o tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad”.

A la luz de ésta última, en el año 2003 se conforma la Declaración

Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos que prescribe en su artículo 4
que los datos genéticos humanos son singulares por su condición de datos
sensibles, y estos deberán tener un especial tratamiento, tal como indica el
artículo 14 sobre privacidad y confidencialidad, en el cual se llama a los Estados a
esforzarse por proteger la “privacidad de toda persona que participe en un estudio
en que se utilicen datos genéticos humanos, datos proteómicos humanos o
muestras biológicas, y esos datos deberían revestir carácter confidencial”.

28
 Ahora bien, centrándonos de lleno en el contexto netamente europeo, tras
el Convenio N°108 y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
del año 2000, que, dicho sea de paso en su artículo 8 expresamente protege los
datos de carácter personal, y más la normativa internacional recién comentada, el
Estado español comenzó a confeccionar una legislación que se adecuara a los
parámetros europeos e internacionales, con miras a definir y delimitar la
investigación biomédica, y regular el tratamiento de los datos personales con
miras a proteger la vida privada de las personas. La primera de ellas fue la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal que, si bien se hace cargo de regular la protección de los datos
personales, no hay una especificidad en la regulación de la información
proveniente de investigaciones biomédicas, salvo lo dispuesto en el artículo 7
sobre datos especialmente protegidos, en los cuales es menciona a aquellos
relativos a la salud.

La segunda fue la ley 14/2007 sobre investigación biomédica, que en su

preámbulo recoge los principios de la normativa internacional y europea,
decretando la libre autonomía de la persona como fundamento del que se derivan
los derechos específicos a otorgar el consentimiento, estableciéndose como
derecho el deber de confidencialidad por parte de cualquier persona que en el
ejercicio de sus funciones acceda a información de carácter personal. El artículo 5
señala que se “garantizará la protección de la intimidad personal y el tratamiento
confidencial de los datos personales que resulten de la actividad de investigación
biomédica, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal”, lo que muestra que las
disposiciones de ésta última se aplicarán de forma supletoria a todas aquellas
materias que no se encuentren regulada. Con todo, se recalca nuevamente el
objetivo de proteger los datos personales en el artículo 45, que además de las
garantías establecidas en el título I de la ley en comento, se aplicaran los
siguientes principios: “b) Protección de datos: se garantizará el derecho a la

29
intimidad y el respeto a la voluntad del sujeto en materia de información, así como
la confidencialidad de los datos genéticos de carácter personal”. En resumen, esta
ley recoge una relación precisa que pone límites del principio de libertad de la
investigación en la defensa de la dignidad e identidad del ser humano y en la
protección de su salud, y se regulan de manera específica el consentimiento
informado y el derecho a la información, la protección de datos personales y el
deber de confidencialidad, entre otros.

Frente a las nuevas amenazas del adelanto científico y tecnológico, la

Unión Europea tomó cartas en el asunto y elaboró el Reglamento General de
Protección de Datos (RGPD) del año 2016, que reemplazó la Directiva 46/95,
pues, al ser precisamente un reglamento, tiene la característica de ser
directamente vinculante y aplicable, y ofrece flexibilidad para que los Estados
miembros ajusten determinados aspectos del reglamento en sus legislaciones.
Esto trajo como consecuencia que, en España el RGPD dejó obsoleta la Ley
Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal de 1999, siendo sustituida
el 6 de diciembre de 2018 por la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales
y garantía de los derechos digitales, acorde con el RGPD.

Es tal la preocupación en el país ibérico por el desarrollo y evolución de la

neurociencia y la neurotecnología, que, bajo estas circunstancias en el año 2021
crearon la Carta de Derechos Digitales, que es un documento no vinculante, y por
tanto no obligatorio, en el que se muestran posibles derechos futuros de la
ciudadanía en materia de protección digital, con el objetivo de impulsar una nueva
realidad digital más justa que adepte los derechos ya reflejados en otros
documentos como la Constitución española o las distintas declaraciones de

30
derechos que provienen del derecho internacional. Esta Carta de Derechos
Digitales expresa, respecto a los derechos digitales en el empleo de las
neurotecnologías, en su artículo 26 que “las condiciones, límites y garantías de
implantación y empleo en las personas de las neurotecnologías podrán ser
reguladas por la ley con la finalidad de: a) Garantizar el control de cada persona
sobre su propia identidad; b) Garantizar la autodeterminación individual, soberanía
y libertad en la toma de decisiones; c) Asegurar la confidencialidad y seguridad de
los datos obtenidos o relativos a sus procesos cerebrales y el pleno dominio y
disposición sobre los mismos; d) Regular el uso de interfaces persona-máquina
susceptibles de afectar a la integridad física o psíquica; e) Asegurar que las
decisiones y procesos basados en neurotecnologías no sean condicionadas por el
suministro de datos, programas o informaciones incompletos, no deseados,
desconocidos o sesgados”. Continúa el artículo señalando que “para garantizar la
dignidad de la persona, la igualdad y la no discriminación, y de acuerdo en su
caso con los tratados y convenios internacionales, la ley podrá regular aquellos
supuestos y condiciones de empleo de las neurotecnologías que, más allá de su
aplicación terapéutica, pretendan el aumento cognitivo o la estimulación o
potenciación de las capacidades de las personas”.

Finalmente, volviendo al contexto internacional, las últimas declaraciones

de principios e informes que versan sobre protección de datos, investigación
biomédica, pero sobre todo de neurociencias y neuroderechos, han sido
elaborados por la Organización de Estados Americanos (OEA), que datan del año
2021, 2022 y el más reciente de marzo de 2023. En ellos se manifiesta una suerte
de preocupación por los avances de la neurociencia, pero también se reconoce el
desarrollo de las neurotecnologías, que plantean importantes inquietudes éticas y
jurídicas sobre su impacto final en principios, derechos y libertades fundamentales,
por consiguiente, el objetivo de la OEA es continuar el tratamiento de este tema y
desarrollar en mayor profundidad estas preocupaciones mediante un documento
de Principios interamericanos en materia de neurociencias, neurotecnologías y

31
Derechos Humanos, elaborado en 2023, que señala diez principios que los
abordan, llamando la atención a los Estados Partes, al sector privado, la academia
y al mundo científico, con el fin de instarlos que participen en el proceso de
adopción de medidas concretas que permitan que estas innovaciones contribuyan
al bienestar de las personas y comunidades.

2.- Normativa nacional

En cuanto a la legislación nacional, nuestro país no se ha quedado atrás en

el establecimiento de reglas y normas que amparen el derecho a la privacidad de
las personas. Además de la consagración constitucional en el artículo 19 N°4
donde se asegura “el respeto y protección a la vida privada”, la primera ley que de
forma particular sistematizó la protección de los datos personales en Chile es la
ley 19.628 sobre protección de la vida privada de 1999, que tuvo a la vista la
normativa española, europea e internacional.

Nos compete precisar, en relación con los datos personales que deriven de
una investigación biomédica, que esta ley define en el artículo 2 letra G, como
datos sensibles de un individuo aquellos que se refieren a las “características
físicas o morales de las personas (…) los estados de salud físico o psíquicos”,
quedando comprendidos en dicha definición.

Ahora bien, el año 2006 se promulga la ley 20.120 sobre la investigación

científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana, de gran
importancia, pues regula la investigación científica biomédica, manifestando en su
artículo 1 que la finalidad de esta ley es “proteger la vida de los seres humanos
(…) así como su diversidad e identidad genética, en relación con la investigación
científica biomédica y sus aplicaciones clínicas”. Además, se recalca en su artículo
2 “la libertad para llevar a cabo actividades de investigación científica biomédica
en seres humanos tiene como límite el respeto a los derechos y libertades
esenciales que emanan de la naturaleza humana, reconocidos tanto por la
Constitución Política de la República como por los tratados internacionales

32
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Por lo tanto, aquí el
consentimiento previo e informado cobra preponderancia por obvias razones, ya
que sólo se podrá investigar y determinar la identidad genética de un ser humano
si cuenta con su autorización expresa y clara.

Sobre el tratamiento de información genética proveniente de la

investigación biomédica, la ley en comento señala que será reservada, haciendo
extensiva las disposiciones de la ley 19.628 en lo que respecta a la recopilación,
almacenamiento, tratamiento y difusión del genoma de las personas,
complementando que los datos del genoma humano que permitan la identificación
de una persona deberán ser encriptados para su almacenamiento y transmisión.
Asimismo, se prohíbe solicitar, recibir, indagar, poseer y utilizar información sobre
el genoma relativa a una persona, salvo que ella lo autorice expresamente.

Lo anterior se vuelve a observar en las diversas leyes que versan sobre

materias de salud que fueron dictándose con posterioridad, como lo son la ley
20.584 sobre derechos y deberes de los pacientes y la ley 21.331 sobre el
reconocimiento y protección de los derechos de las personas en la atención de
salud mental, en virtud del cual, para los efectos del tratamiento de datos
personales, se sujetarán a los términos previstos en la ley 19.628.

Tal como lo consignamos con anterioridad, en la coyuntura actual de fines

del siglo XX e inicios del XII, la protección de datos personales adquiere relevancia
en la normativa internacional, sobre todo en los países más desarrollados. Si
observamos el derecho comparado, muchas constituciones, sobre todo europeas,
han reconocido en sus normas el derecho que analizamos. Así, por ejemplo, la
Constitución Europea establece en su artículo 151 la “protección de datos de
carácter personal”, o la Constitución de España en su artículo 18.4 señala desde
su primera regulación en 1978 que “la ley limitará el uso de la informática para
garantizar el honor y la intimidad personas y familiar de los ciudadanos y el pleno
ejercicio de sus derechos”.

33
 De esta manera, en el año 2018 se publica en Chile la ley 21.096 que
consagra el derecho a protección de los datos personales en la Carta
Fundamental, quedando la nueva redacción del artículo 19 N°4 de la siguiente
forma: “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su
familia, y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y
protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la
ley”.

Del mismo modo, en lo tocante a la neurotecnología, como todo avance

científico tiene la capacidad de crear nuevos espacios valóricos, éticos y de
actuación, que redefinen lo que se considera como aceptable convencionalmente
en términos sociales. Esto repercute en todas las áreas del quehacer humano y
sin duda el ordenamiento jurídico y la piedra angular de los derechos humanos
son y deben ser necesariamente permeables y abiertos al dinamismo del objeto
que regula1. (HISTORIA DE LA LEY 21383) En este sentido, nuestro país tomó la
iniciativa a nivel mundial al presentar el año 2020 un proyecto de ley que
finalmente se materializó en la ley 21.383 de 2021 que reforma la Constitución en
su artículo 19 N°1 para establecer el desarrollo científico y tecnológico al servicio
de las personas, agregando en definitiva “el desarrollo científico y tecnológico
estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la
integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y
restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar
especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella”.

BRECHA LEGISLATIVA

Sin lugar a duda, en las últimas décadas el Estado chileno ha ido

adaptando y actualizando su normativa relativa a la protección de datos
personales, y en particular en lo que respecta a la protección de la información
1
Historia de la ley N°21.383

34
que provengan de investigaciones biomédicas y de la neurociencia, donde se ha
ido avanzando, pero de manera mesurada y prudente.

Destacamos la primera reforma constitucional del año 2018, que declara

derecho tutelado por la Constitución el de protección de datos personales,
actuando en la misma línea que las legislaciones extranjeras. De igual manera la
segunda reforma constitucional que comentamos, del año 2021 acerca de la
necesidad de proteger constitucionalmente la actividad e información cerebral
frente al avance de las neurotecnologías, es de una notable relevancia, debido a
que nos transformamos en el primer país del mundo en consagrar
constitucionalmente el nuevo derecho a la neuroprotección.

Sin perjuicio de lo anterior, no podemos hacernos los desentendidos en

cuanto a la falta de regulación legal, a diferencia de lo que ocurre en los países
europeos, particularmente en España. El país ibérico cuenta con una normativa
relativa a la protección de datos personales que fue reformada y actualizada el
año 2018, una ley sobre investigación biomédica, pero, además, cuenta con la
Carta de Derechos Digitales del 2021, que si bien no es una ley propiamente tal,
establece una suerte de hoja de ruta que ayudará a reglamentar la protección de
los datos obtenidos de procesos cerebrales.

Ahora bien, el panorama chileno no es para nada desalentador.

Actualmente se discute en el Congreso Nacional dos proyectos de ley que versan
precisamente sobre la protección tanto de los datos personales como de los
neuroderechos.

A. Proyecto que regula la protección y el tratamiento de los datos

personales.
A través del boletín 11.144-07, se inició el trámite legislativo para reformar la
ley sobre protección de datos que data de 1999. Este proyecto, que al día que se
escribe este trabajo se encuentra en el tercer trámite constitucional, tiene como
objetivo principal actualizar y modernizar el marco normativo e institucional con el

35
propósito de establecer que el tratamiento de los dato personales de las personas
naturales se realice con el consentimiento del titular de datos o en los casos que
autorice la ley, reforzando la idea de que los datos personales deben estar bajo la
esfera de control de su titular, favoreciendo su protección frente a toda intromisión
de terceros2. Varios de los artículos propuestos en el borrador tienen clara
inspiración en la legislación extranjera, como es el caso del principio de finalidad
que señala “Los datos solo serán tratados con fines determinados, explícitos y
legítimos, y no serán tratados ulteriormente de manera incompatible con dichos
fines; el tratamiento posterior de los datos personales con fines de archivo en
interés público, fines de investigación científica e histórica o fines estadísticos no
se considerará incompatible con los fines iniciales”, redacción que es bastante
similar al del artículo 21 de la Carta de Derechos Digitales de España. Insistimos
en este punto, porque es relevante en cuanto tanto reconocimiento del principio de
finalidad del tratamiento de datos personales, pues solo pueden ser tratados en el
marco de la finalidad para los cuales fueron aportados, cuestión que tanto en
Europa (España y Reglamento General de Protección de Datos de la Unión
Europea) y el proyecto de reforma de la ley 19.628, señala que los datos
personales pueden ser legítimamente utilizados en el marco de la finalidad lícita y
declarada en el registro de banco de datos correspondiente, licitud que emanará
cuando la ley lo autorice o cuando media autorización del titular de datos,
mediante el consentimiento informado.

B. Proyecto sobre protección de los neuroderechos y la integridad

mental, y el desarrollo de la investigación y las neurotecnologías.
Mediante el boletín 13.828-19, un grupo de Senadoras y Senadores
presentaron un proyecto de ley que versa sobre la protección de los
neuroderechos, en el entendido que las neurotecnologías se están aplicando de
forma amplia, no sólo a personas con enfermedades o discapacidad para curar,
2
Boletín N°11.144.

36
sino también en personas sanas, en áreas que van desde la defensa, el
entrenamiento y la potenciación de sus capacidades cognitivas e intelectuales, a
los que apuntan empresas y gobiernos. En este sentido, los avances han
mostrado desafíos éticos y regulatorios, donde se cuestiona la frontera que
representa el cerebro en cuanto a la intimidad e integridad humana, cómo se
debería regular el uso de la información cerebral para fines comerciales y la
manera en que se debería regular el acceso a tecnologías que permitan la
aumentación intelectual de las personas. 3 Es por estas razones que la
neurotecnología se erige como la ciencia desde donde se crearan nuevos
derechos humanos, ante el debate ético y de seguridad que ha abierto, y por lo
mismo, el Estado de Chile se ha empeñado por elaborar una ley que regule,
proteja y limite el uso de las neurotecnologías.

3
Boletín N°13.828-19

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 REFLEXIONES FINALES

Tal como hemos podido observar en el análisis recién realizado, a modo de

reflexión debemos señalar que la discusión en cuanto al establecimiento del
alcance de la investigación biomédica de la neurología y, en consecuencia, el
resguardo de la información privada que provengan de dichas investigaciones,
englobándose en el concepto de neuroderechos, su protección a nivel
constitucional y/o legal, y la forma de regularlos, está aún abierta. Al ser uno de los
derechos de cuarta generación, su debate y sustento doctrinario se encuentra en
ciernes, tanto es así que parte de la academia cree que los neuroderechos no
requieren una protección especial, sino mas bien, se debería aplicar
análogamente la legislación ya existente sobre protección de datos personales;
por otra parte, algunos creen que si se necesita de una normativa que contemple
de forma particular la regulación y alcance de los neuroderechos.

Somos partidarios que es preciso tener una ley que regule normativice la
neuroprotección, además de la consagración constitucional que ya cuenta, pues
así el marco legal es mucho mas robusto y estará preparado para los nuevos
avances, ya sean científicos, tecnológicos, legales o reivindicaciones sobre
nuevos derechos.

En este orden de ideas, verificamos que el Estado chileno es pionero a nivel

mundial en la protección de los neuroderechos, siendo el primer país del mundo
en consagrar dicha protección dentro del catálogo de derechos fundamentales que
contempla la Constitución Política de la República, con la reforma constitucional
de la ley …. De 2021. Concordamos que dicha reforma es un gran paso que los
parlamentarios de forma esclarecida aprobaron, sin embargo, no contamos con
una ley en específico sobre la neuroprotección, por lo que este derecho, en cierta
forma, queda desvalido en cuanto a su reglamentación y a una acción judicial que
no sea el recurso de protección. Si observamos en perspectiva internacional,

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también son muy pocos los países que hayan regulado a nivel legal la
neuroprotección, como lo es España con su Carta de Derechos Digitales, aun
cuando sabemos que dicho instrumento no es de carácter obligatorio, pero si da
los cimientos e indicios del camino que deben recorrer los españoles para la
elaboración de una ley.

El panorama de no para nada desalentador, pues actualmente se está

discutiendo en el Congreso Nacional la ley sobre neuroderechos que se encuentra
en su segundo trámite constitucional, por lo que el provenir es bastante
esperanzador, pues tendremos, por consiguiente, ley sobre los neuroderechos que
tiene, además, protección a nivel constitucional en el artículo 19 N°1 de la
Constitución.

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 IV.- Bibliografía

Referencias bibliográficas

 VALENCIA, Luciano. 2018. Breve historia de las personas con

discapacidad. De la opresión a la lucha por sus derechos. Londres, Editorial
Académica Española.
 ARRIAGADA, Jaime. 2014. La historia de la “sociedad pro ayuda del niño
lisiado” y de los “institutos teletón”. Revista Médica de la Clínica Las
Condes. Vol. 25, N°2. pp. 389-392. Santiago. [https://www.elsevier.es/es-
revista-revista-medica-clinica-las-condes-202]
 LÓPEZ BASTÍAS, José Luís. 2019. La conceptualización de la
discapacidad a través de la historia: una mirada a través de la evolución
normativa. Revista de la Facultad de Derecho de México. Tomo LXIX,
N°273, Vol. 2.
[https://www.revistas.unam.mx/index.php/rfdm/article/view/68632]
 VV.AA. 2020. Informe de análisis de cumplimiento de la ley N°20.422.
Fundación Chilena para la Discapacidad. La Cisterna.

Prensa consultada

 Carolina Pérez, “Teletón, 40 años de manipulación emocional”, Radio

Uchile, 1 de octubre de 2018. [https://radio.uchile.cl/2018/10/01/teleton-40-
anos-de-manipulacion-emocional/]
 Catalina Galaz, “Ante la Teletón: el Estado es el que debe
responsabilizarse”, El Mostrador, 25 de noviembre de 2014.
[https://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/2014/11/25/ante-la-teleton-el-
estado-es-el-que-debe-responsabilizarse-2/]
 Felipe Contardo, “La Teletón esconde la responsabilidad del Estado”, El
Mostrador, 14 de noviembre de 2014.

40
 [https://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/2014/11/14/la-teleton-esconde-
la-responsabilidad-del-estado/]
 Gina Basso, “Más allá de la Teletón: La deuda del Estado en políticas de
integración laboral para jóvenes con discapacidad”, CIPER, 29 de
noviembre de 2012. [https://www.ciperchile.cl/2012/11/29/mas-alla-de-la-
teleton-la-deuda-del-estado-en-politicas-de-integracion-laboral-para-
jovenes-con-discapacidad/]
 Rodrigo Fuentes, “Teletón: el debate sobre el show televisivo”, Radio
Uchile, 7 de octubre de 2018. [https://radio.uchile.cl/2018/10/07/teleton-el-
debate-sobre-el-show-televisivo/]
 Valeria Riveros, “Senadis: la barrera institucional de la inclusión en Chile”,
El Mostrador, 20 de septiembre de 2014.
[https://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/2014/09/20/senadis-la-barrera-
institucional-de-la-inclusion-en-chile/]

Fuentes normativas

 Código de Núremberg de 1947.

 Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.
 Declaración de Helsinki de 1964.
 Convenio N°108 del Consejo de Europa de 1981.
 Directiva 46/95 del Parlamento Europeo.
 Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea de 2016.
 Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos
de la UNESCO de 1997.
 Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos de la
UNESCO de 2003.
 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000.
 Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal de
España.
 Ley 14/2007 sobre investigación biomédica de España.
41
 

 .
 Ley N°18.600 de 1987, establece normas sobre deficientes mentales.
 Ley N°18.700 de 1988, Ley Orgánica Constitucional sobre votaciones
populares y escrutinios.
 Ley N°19.284 de 1994, establece normas para la plena integración social
de personas con discapacidad.
 Ley N°20.422 de 2010, establece normas sobre igualdad de oportunidades
e inclusión social de personas con discapacidad.

Páginas web institucionales

 Biblioteca del Congreso Nacional (BCN) https://www.bcn.cl/portal/

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