CONTRATOS EN GENERAL

PRIMERA UNIDAD

RESEÑA HISTORICA DEL CONTRATO. ACTO JURÍDICO, NEGOCIO JURÍDICO Y

CONTRATO. EL CONTRATO EN EL DERECHO COMPARADO.

1.- Reseña histórica del contrato:

Datos tomados de la lectura de Manuel de la Puente y Lavalle:

Derecho romano.- Derecho medieval.- Derecho canónico.-Derecho moderno.- Derecho actual.

La fundación de Roma ocurre, según los historiadores, en el año 753 antes de Cristo, es decir siglo VIII
antes de Cristo. La caída del Imperio Romano de Occidente se sitúa en el año 476 de la era cristiana;
ésta marcaría el fin de la antigüedad. En ese año ocurre que el último emperador romano de Occidente
(Roma), Rómulo Augústulo, es depuesto por los hérulos del rey Odoacro en la ciudad de Roma.

En la Roma antigua van a suceder la Monarquía, luego la República y finalmente el Imperio. El Imperio
rigió hasta la caída de Roma en el año 476 de la era cristiana.

Entonces lo que la historia conoce como Roma es un período conformado por Monarquía, República e
Imperio. Con la caída del Imperio Romano de Occidente termina la Edad Antigua y empezaría la Edad
Media. La Edad Media iría desde el año 476 hasta el año 1492, descubrimiento de América, o la caída
del Imperio Bizantino en el año 1453 (Constantinopla). El Imperio Bizantino era el Imperio Romano de
Oriente.

¿Qué tenían en común los miembros del Imperio Romano de Occidente y del Imperio Romano de
Oriente? Descender del fundador de Roma: Rómulo.

En la Edad Media se distingue la Alta Edad Media y la Baja Edad Media.

El Imperio Romano se divió en el Imperio de Occidente y el Imperio de Oriente.

Justiniano (¿11 de mayo? 483 – ¿1 de agosto? 565). Estos datos serían conforme al calendario Juliano
que en occidente fue reemplazado por el calendario Gregoriano en el año 1582. El calendario
Gregoriano es así denominado por ser su promotor el Papa Gregorio XIII que sustituyó el 24 de febrero
de 1582 al calendario Juliano utilizado desde que Julio César lo impuso en el año 46 antes de la era
cristiana.

Contractus = vínculo obligatorio. Por tanto, en el Derecho Romano “Contractus” no era contrato. Esto
es importante porque hay muchos vínculos obligatorios que no derivan de contratos.

El acuerdo de voluntades = pactum o conventio; no contractus

Pactos verbales (uso de palabras o ritos solemnes).

Pactos literales (se formalizaban escribiéndolos en un documento el deudor).
Pactos reales (se perfeccionan con la entrega de la cosa).

En los contratos reales, que se perfeccionan con la entrega de la cosa, según Manuel de la Puente y
Lavalle, existían los antecedentes del mutuo, el comodato, el depósito y la prenda.
“En el Derecho justinianeo se admite la existencia de contratos innominados pero para ello se requiere
que exista una reciprocidad de prestaciones, por lo cual sólo se otorga esta categoría a las convenciones
do ut des, facio ut des y facio ut facias.”

Luego de la Edad Media viene la Edad Moderna. Su inicio está marcado por el descubrimiento de
América en el año 1492 ó por el año 1453 que es el año en que cae el Imperio Romano de Oriente
(Constantinopla) en manos de los turcos otamanos (29 de mayo de 1453 según el calendario juliano). En
el año 1440 se inventa la imprenta por el alemán Gutenberg. En el año 1492 Cristóbal Colón descubre
América.

La Edad Moderna se extiende hasta el año 1789 en que ocurre la Revolución Francesa. Los años que
suceden a esa fecha suelen denominarse los tiempos contemporáneos. Algunos sitúan en el año 1776, la
independencia y creación de los Estados Unidos de Norteamérica, el inicio de los tiempos
contemporáneos. La Constitución de Estados Unidos es del año 1787.

Se enseña que el derecho canónico aportó a la formación moderna de los contratos el carácter de
obligatoriedad.

2.- Hecho, hecho jurídico, acto jurídico, negocio jurídico y contrato:

Hecho. El hecho es un suceso, acto, ocurrencia, evento, algo que pasa o que tiene ocurrencia.

En el mundo ocurren hechos de muy diversa naturaleza.

Pero no todos los hechos tienen repercusión en el mundo jurídico o en el campo del derecho.

Por eso los hechos se dividen en no jurídicos y en jurídicos.

Hecho jurídico. Los hechos jurídicos son aquellos hechos que tienen recepción en el Derecho. Por
alguna razón, arbitraria, filosófica, o de otra índole, el Derecho les da respuesta, tratamiento.

Los hechos jurídicos pueden dividirse en involuntarios y en voluntarios. Esta distinción merece algunas
precisiones.

Los hechos jurídicos pueden dividirse en involuntarios y en voluntarios. Tal vez sería mejor dividirlos
en “no humanos” (involuntarios) y “humanos” (voluntarios). Esto pues como veremos a continuación
los hechos involuntarios son absolutamente ajenos a la participación de las personas.

Hechos jurídicos involuntarios.-

Los hechos jurídicos involuntarios serían aquellos ajenos al hombre. En su generación u ocurrencia no
hay participación de persona o personas (son los hechos de la naturaleza, tal vez otros más pero
ciertamente ajenos al hombre, por eso decimos “no humanos”).

Hechos jurídicos voluntarios.-

Los hechos jurídicos voluntarios comprenden hechos en que está la presencia activa del hombre;
diríamos que hay la conducta voluntaria de una persona, incluyendo dentro de ésta la participación de
una persona en que no ha habido propiamente una voluntad encaminada a producir efectos, pero estos
terminan produciéndose, como es el caso de un accidente de tránsito o como es el caso de un
negligencia médica (en ambos casos, el conductor y el médico, no quisieron dañar al peatón o al
paciente).

Por ello decimos que los hechos jurídicos voluntarios comprenden tanto los hechos jurídicos
estrictamente voluntarios -en que hay propiamente participación voluntaria de una persona que quiere
los efectos que se producen con su conducta- y además hechos jurídicos en que hay una participación
voluntaria de las personas aunque dicha participación pueda ser involuntaria en relación al resultado que
termina produciéndose.

Por ello es importante tener presente que cuando hablamos de hechos jurídicos voluntarios tenemos que
“ensanchar” el espacio para dar cabida no sólo a los estrictamente voluntarios sino también para dar
cabida a aquellos que sin ser voluntarios en sentido estricto -puesto que no son intencionales en cuanto a
los efectos finales- en un principio emanan nítidamente de la conducta voluntaria de las personas.

Entonces, dentro de los hechos jurídicos voluntarios se encuentran los estrictamente voluntarios; y
también otros que no lo son. Sobre estos últimos, los casos del accidente de tránsito y de la negligencia
médica son ilustrativos, además de frecuentes, por desgracia. No es infrecuente que un bus repleto de
pasajeros se vaya al abismo, en que un chofer atropella a una persona que no quiso atropellar, pero fue
su conducta voluntaria la que ocasionó el atropello; igual en el caso del médico, éste no quiso lesionar al
paciente pero termina con su mala praxis médica haciéndole daño.

El grupo de los hechos jurídicos voluntarios puede dividirse en lícitos y en ilícitos.

Los lícitos son con declaración de voluntad y sin declaración de voluntad. El cuadro siguiente, tomando
de José León Barandiarán, ayuda a comprender.

1.- Hechos no jurídicos

Hechos 2.1 Involuntarios (hechos de la naturaleza)
2.- Hechos jurídicos 2.2.1 Ilícitos
2.2 Voluntarios 2.2.2.1 Sin manifestación de voluntad
2.2.2 Lícitos
2.2.2.2 Con manifestación de voluntad

La palabra “voluntarios” debemos entenderla en un sentido muy amplio, dando cabida incluso a hechos
que, en sentido estricto, en rigor, no derivan de la voluntad de un sujeto, pero surgen de su voluntad en
el sentido de derivar de un comportamiento voluntario previo a aquel hecho que termina produciéndose,
por ejemplo la colisión de una locomotora con un automóvil.

Acto jurídico.

José León Barandiarán señaló que, en la doctrina alemana, la denominación “acto jurídico” comprendía
a los hechos jurídicos voluntarios lícitos sin manifestación de voluntad o con manifestación de voluntad,
es decir los del numeral 2.2.2 del cuadro que va a continuación. En la misma doctrina alemana, según
León Barandiarán, los negocios jurídicos eran los hechos jurídicos voluntarios lícitos con manifestacion
de voluntad.

Pero algunos autores en Perú a estos hechos voluntarios lícitos con manifestación de voluntad les
denominan “negocios jurídicos”.

Negocio jurídico.

En relación a los 2.2.2.2, debemos decir que la manifestación de voluntad para comprenderla es aquella
en que existiría una textualización de la voluntad, es decir la voluntad se manifiesta a través de un texto,
escrito, hablado, quizás en algún lenguaje simbólico, pero texto al fin y al cabo. Por ejemplo, la
celebración del matrimonio. Consideramos que este es un ejemplo nítido de textualización.

Además, podemos afirmar que en los hechos del 2.2.2.2 se activan situaciones jurídicas y surgen
RELACIONES JURIDICAS. Esto no sucede en los del grupo 2.2.2.1. En los del grupo 2.2.2.2 se
activan situaciones jurídicas y surgen relaciones jurídicas y en éstas surgen derechos y obligaciones. En
el grupo 2.2.2.1 no es tan clara la activación de situaciones jurídicas y el surgimiento de relaciones
jurídicas, o sea vinculaciones directas entre dos o más personas en que hay derechos y obligaciones, por
regla general, recíprocos.

Para ciertos autores la diferencia entre acto jurídico y negocio jurídico radica en que negocio jurídico es
un acto jurídico patrimonial y un acto jurídico no lo patrimonial y lo no patrimonial. No nos parece muy
acertada esta distinción pero la respetamos. Repetimos algunos autores nacionales se adhieren a esa
posición.

La diferencia entre el acto jurídico y el negocio jurídico radica en consecuencia en una relación de
género -acto jurídico- a especie -negocio jurídico-.

Muchos autores a los actos del 2.2.2.2 les denominan “negocios jurídicos”. El Código Civil peruano de
1984 los denomina “acto jurídico”.

Para algunos autores lo subrayado (“con manifestación de voluntad”) es el negocio jurídico. Para otros
autores eso mismo se denomina acto jurídico.

¿Es posible encontrar actos jurídicos VOLUNTARIOS LICITOS, sin manifestación de voluntad, sin
declaración de voluntad? ¿Es eso un contrasentido? No es ningún contrasentido. Los voluntarios lícitos
sin manifestación de voluntad son actos que existen; por ejemplo tomar posesión pacífica de un
inmueble, por ejemplo la conmixtion (o sea la mezcla de dos sustancias con la que se obtiene un bien),
la plantificación (o sea el plantar semillas en un predio).

Situación jurídica. Es una posición determinada de una persona en que ésta tiene derechos y
obligaciones. En muchos casos una situación jurídica es el extremo de una relación jurídica.

Relación jurídica.

La vinculación entre dos o más personas en que éstas tienen derechos y obligaciones. Es decir, en la
vinculación jurídica no hay sino derechos y obligaciones entre las personas vinculadas. De ahí puede
afirmarse que en una relación jurídica hay un deudor y un acreedor. Pero una misma persona puede ser
simultáneamente deudor y acreedor, en una misma relación jurídica. Por ejemplo, en un contrato de
compraventa el comprador es deudor del precio del bien que debe pagar al vendedor, pero es acreedor
para exigir que se le entregue el bien. Por tanto es deudor y acreedor. A su vez, el vendedor es acreedor
del precio que le debe pagar el comprador, pero es deudor de la obligación de entregar el bien.

En la perspectiva de los derechos tenemos al acreedor. Y en la perspectiva de las obligaciones tenemos

al deudor.

Decimos que el acreedor tiene créditos frente al deudor.

Concepto de contrato.

El contrato es un acuerdo que merece el reconocimiento del derecho. No todo acuerdo recibe el
reconocimiento del derecho. Al estar protegido por el derecho los acuerdos son exigibles.
 El rasgo peculiar del contrato es la patrimonialidad. La valoración económica quiere decir la
patrimonialidad. El carácter patrimonial en las obligaciones que surgen del contrato.

Lo patrimonial es la vinculación con el patrimonio, es decir con lo que una persona tiene o debe y que es
susceptible de valoración directa. El patrimonio es eso: Lo que se tiene, susceptible de valuación
económica directa, y lo que se debe, susceptible de valuación económica directa. Los acuerdos con valor
jurídico en que no está presente el carácter patrimonial -lo económico- son denominados por lo general
convenios, por ejemplo un acuerdo entre dos universidades para promover y alentar la mejora
académica en determinadas materias.

EL Código Civil peruano de 1936 estableció en el Art. 1075: “Para la validez del acto jurídico se
requiere agente capaz, objeto lícito y observancia de la forma prescrita, o que no esté prohibida por la
ley.”

Es correcto afirmar que el Código Civil de 1936 no definió el acto jurídico.

Cosa distinta ocurre con el Código Civil peruano de 1984 dispone en el Art. 140 dispone:

“El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1. Agente capaz.
2. Objeto física y jurídicamente posible.
3. Fin lícito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.”

Según Lizardo Taboada el concepto de acto jurídico como manifestación de voluntad se inicia en
Francia, con los comentaristas del Código Civil Francés quienes fueron influidos por los autores Domat
y Photier. El Código Civil Francés data del año 1804.

El “dogma” de la voluntad, con el único límite de la licitud. Consecuente con ese dogma es lógico que
se defina el acto jurídico como la “manifestación de voluntad”.

“Estamos, pues, frente a una concepción completamente individualista y artificial de los

comportamientos del hombre que producen consecuencias legales. “Individualista” porque se deja de
lado toda valoración social y normativa y “artificial” porque se pretende hacer creer que es en la
voluntad del individuo donde reposa la esencia del concepto mismo de acto jurídico”.

Inicialmente hubo una coincidencia entre la escuela francesa y la escuela alemana. Posteriormente la
escuela alemana postuló al acto jurídico como un supuesto de hecho. Se toma en cuenta el ordenamiento
jurídico, porque son las normas del ordenamiento jurídico las que recogen los supuestos de hecho.

La manifestación de voluntad dejó de ser el único elemento para convertirse en elemento esencial.

Lizardo Taboada señala que en la atmósfera jurídica imperante en los años posteriores a la dación del
Código Civil Francés -1804- se estableció como un dogma la libertad del individuo. De allí que se
denominará al acto jurídico como una manifestación de voluntad. Critica dicho autor que se entienda el
acto jurídico como una “manifestación de voluntad que crea efectos jurídicos” y que, como correlato de
dicho concepto, se entienda al contrato igualmente como una manifestación de voluntad que crea efectos
jurídicos patrimoniales, siendo la manifestación de voluntad en este caso bilateral o plurilateral, a
diferencia del acto jurídico que podía ser la manifestación de voluntad unilateral, además de bilateral o
plurilateral.

Señala Lizardo Taboada que los autores alemanes de la escuela pandectista en un primer momento
formularon el acto jurídico de manera similar a los primeros comentaristas del Código Civil Francés, es
decir como una manifestación de voluntad que crea efectos jurídicos.

Luego los autores alemanes cambiaron su posición y empezaron a entender al negocio jurídico como
supuestos de hecho con consecuencias jurídicas. Se abandonó por tanto la concepción de la
“manifestación de voluntad” sin dejar de reconocer este elemento, pero sólo como elemento. Con la
teoría de supuesto de hecho según Lizardo Taboada se está tomando en cuenta el rol del ordenamiento
jurídico. El acto jurídico o negocio jurídico no es sólo lo que desea el sujeto con la manifestación de
voluntad sino que se toma en cuenta el rol del ordenamiento jurídico. Sin embargo Lizardo Taboada
señala que ésta concepción se convirtió en meramente legalista y señala que el concepto de causa se
identificó como consecuencia lógica, “con el de la finalidad o función típica y abstracta, siempre
idéntica en todo negocio de un mismo tipo o naturaleza”. Es decir, la causa en el negocio jurídico estaría
siempre definida por la norma del ordenamiento jurídico y no por las razones o móviles que las partes
pudieran tener para la celebración de un determinado negocio jurídico. Así, por ejemplo, en un contrato
de arrendamiento, la causa sería que el arrendador quiere ceder el uso temporal de un bien de su
propiedad -inmueble tal vez- a cambio de percibir una renta; y que el arrendatario desea usar dicho bien
a cambio de pagar una renta.

Luego surgió la teoría preceptiva que postula que el negocio jurídico “es un supuesto de hecho, pero que
contiene no simples declaraciones de voluntad, sino un precepto social, es decir, una autorregulación de
intereses privados socialmente útil”. Esta concepción está marcada por las durísimas consecuencias de la
Primera y Segunda Guerras Mundiales, con las que Europa quedó empobrecida.

Lizardo Taboada dice que la teoría preceptiva deslumbró. Pero señala que en la medida en que la
situación económica de Europa fue cambiando y mejorando los juristas europeos empezaron a
incomodarse por la exigencia en los negocios jurídicos siempre de una utilidad o función social.

Señaló entonces que “En el caso de los negocios típicos no cabe duda que existe el valor de la utilidad
social, que justifica la existencia de los mismos a nivel legal. En tal sentido, el fundamento de la
tipicidad se encuentra siempre en una utilidad social como base de la existencia y eficacia del negocio
jurídico. Utilidad social que determina que el ordenamiento jurídico se vea en la imperiosa necesidad de
elevar la figura de negocio, que se practica en el ámbito social, al rango de negocio jurídico tipificado
legalmente a través de su incorporación a un determinado supuesto de hecho”.

Es así que se habló de una tipicidad legal y una tipicidad social, para aquellos negocios jurídicos que no
tengan una tipicidad legal.

La tipicidad social es la que permitió dar un salto adicional. Los negocios jurídicos ya no debía limitarse
sólo a aquellas manifestaciones de voluntad socialmente útiles, sino de finalidades socialmente
razonables o dignas. Se entiende que la causa no en todos los casos es una función socialmente útil sino
una función “socialmente razonable que permite la tutela legal de todos aquellos negocios orientados a
la consecución de intereses meramente privados”.

Conclusiones de Lizardo Taboada:

“El concepto del negocio jurídico es aplicable al Código Civil peruano en la medida que el acto jurídico
regulado en dicho cuerpo legal es equivalente al negocio jurídico de la doctrina alemana”.
El carácter patrimonial es lo que distingue al contrato. El patrimonio es el conjunto de bienes y deudas
que tiene una persona, un sujeto de derecho. El contrato en última instancia introduce modificaciones en
el patrimonio.

El contrato permite la vida en sociedad.

Art. 1351 del Código Civil peruano de 1984: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.

En otra perspectiva podemos afirmar que el contrato genera modificaciones en el patrimonio. El

patrimonio es lo que una persona tiene y también lo que una persona debe.

El óptimo del patrimonio es que sea positivo. Por ejemplo tengo S/. 10,000.00 y debo S/. 8,000.00, pero
es positivo. Si debes S/. 40,000.00 y tienes S/. 25,000.00 tenemos un patrimonio negativo.

3.- El contrato en el derecho comparado:

Aproximación comparada al concepto de Contrato. El Derecho Inglés. Este derecho suele recibir el
calificativo de Common Law. Este en oposición al Civil Law, que es el Derecho Europeo Continental.

Jorge López Santa María dice:

“Como dice el célebre autor británico Sir William Anson, la ley inglesa sólo reconoce dos tipos de
contratos: the contract under seal and the simple contract. La regla general es el contrato común. La
excepción, el contrato bajo sello. El contrato común (simple contract o parol contract), necesita por
fuerza una consideration. La voluntad desnuda o a secas de las partes jamás es vinculante por sí sola. Ni
el consensualismo, ni su complemento, el principio pacta sunt servanda, han penetrado en el Derecho
británico de los contratos. Si en otros lugares la aceptación, concordante con la oferta, puede bastar para
que emerja un contrato, en el Common Law es indispensable el formulismo peculiar de la consideration
para que haya contrato. La consideration, en los simple contract, es el criterio que permite decidir
cuándo hay y cuándo no hay contrato”.

Agrega Santa María:

“Excepcionalmente hay contratos que no precisan consideration. Son los contratos under seal, es decir,
celebrados bajo sello o con el sello de su autor. (Téngase presente que en Inglaterra no existen los
notarios). Estos contratos tienen valor exclusivamente en razón del cumplimiento de la forma, que
consiste en sellar el documento o pergamino que lo contiene”.

“¿Cuándo es indispensable que un contrato se celebre bajo sello? El traspaso de la propiedad de la tierra
habitualmente se hace de esta manera. Lo mismo que los actos gratuitos; es así que una de las
aplicaciones más frecuentes del contrato bajo sello se encuentra en las donaciones para obras de caridad
o beneficencia?”

El primer párrafo de la cita de Jorge López Santa María merece dos precisiones:

La primera, cuidado en entender la expresión formulismo de la consideration. En realidad, como

veremos más adelante, no hay ningún formulismo en la consideration. Más bien es un simple acuerdo de
voluntades.

La segunda, qué es pacta sunt servanda, es la fuerza obligatoria de los contratos por el acuerdo de las
partes.
Siguiendo a López Santa María: ¿Qué es la consideration? Podríamos decir que la consideration es el
interés existente al momento en que se ejecuta la prestación. Es la motivación que determina a una
persona en un contrato a cumplir la prestación que es inherente a ese contrato. La prestación
preliminarmente es una conducta. Un comportamiento que deriva de la obligación que se ha asumido
con el contrato. El ejemplo que ayuda a entender esto es el siguiente: Si la persona A salva de morir
ahogada a la persona B y luego la persona B le promete a la persona A una recompensa no tenemos un
contrato, pues cuando la persona A salvó de morir a B su interés no pudo ser la recompensa; pues ésta
no había sido ofrecida.

Situación diferente es el ofrecimiento de la persona B antes de que la persona A le salve. Aquí el interés
está presente en A y sí tenemos un contrato.

Ese interés es la consideration.

Como referencia:

Reino Unido son cuatro países: Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del Norte.

Gran Bretaña es la isla más grande de las Islas Británicas, formada geográficamente por tres países:
Inglaterra, Escocia, Gales.

SEGUNDA UNIDAD

CONTRATO EN GENERAL – PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION.

2.1. Definición de Contrato:

El Art. 1351 del C.C. peruano establece.- “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.

Roppo: “El área del contrato es, en palabras más empíricas, el área de los compromisos económicos
concordados y legalmente vinculantes (es decir, coercibles con los medios legales)”.

Acuerdos lícitos sobre materias no patrimoniales: El matrimonio.

Patrimonialización lícita de acuerdos sobre materias no patrimoniales.

Roppo: “Esta patrimonialización indirecta, o parcial, hace patrimonial todo el acuerdo: y hace un
contrato”.

Por ejemplo usar la imagen de una persona con fines de publicidad.

Acuerdos ilícitos sobre materias no patrimoniales.

Art. 6 del C.C. peruano: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen
una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden
público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de
necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios”.

“Los actos de disposición o utilización de órganos o tejidos de seres humanos son regulados por la ley
de la materia”.
Art. 27 del C.C. peruano: “Es nulo el convenio relativo al nombre de una persona natural, salvo para
fines publicitarios, de interés social y los que establece la ley”.

2.2 Clasificación de los contratos:

2.2.1 Por la prestación.- Los contratos se clasifican en unilaterales y bilaterales. El contrato es

unilateral si una sola de las partes debe ejecutar una prestación y es bilateral si las dos partes, cada
una, debe ejecutar una prestación. Es una clasificación tradicional, es decir antigua. ¿Qué es la
prestación? En términos simples y concretos la prestación es la conducta que el contrato impone a la
parte. Esa conducta en general, o en genérico, puede ser un dar, un hacer o un no hacer.

Es importante tener presente que una parte puede estar constituida por varias personas, por ejemplo la
parte vendedora puede estar integrada por “varios” vendedores, o sea varias personas que están
vendiendo.

2.2.2 Por la valoración.- Los contratos son a título oneroso o a título gratuito. En una perspectiva
clásica se dice que son contratos a título oneroso aquellos contratos en que cada parte del contrato
experimenta una ventaja y un sacrificio correlativo. Es decir, en esta posición clásica cada parte
experimenta que gana pero al mismo tiempo que algo tiene que perder. Es el caso emblemático del
contrato de compraventa, en que una parte como es el comprador ve que su patrimonio se incrementa
con la adquisición del bien que ha adquirido, pero al mismo tiempo ve que pierde el dinero que debe
pagar por el bien; lo mismo le sucede a la parte vendedor que ve el ingreso de su dinero en su
patrimonio pero su “sacrificio” será perder el bien que vendió.

Este es un criterio clásico, pero duramente criticado. Otro criterio dice que contrato a título oneroso es
aquel en que ambas partes ejecutan prestaciones, o mejor dicho a una prestación, ejecutada por una de
las partes, corresponde otra prestación ejecutada por la otra parte, que en rigor es la contraprestación. El
contrato a título gratuito sería aquel en que una de las partes ejecuta una prestación y la otra pues
simplemente no ejecuta ninguna prestación.

El Art. 1426 del Código Civil puede ser un buen ejemplo de supuesto de hecho a partir de un contrato a
título oneroso: “En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse
simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo,
hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”.

2.2.3 Por el riesgo.- Los contratos se clasifican en contratos conmutativos y contratos aleatorios. El
contrato conmutativo es aquel en que ambas partes, al momento de la celebración del contrato, es decir,
desde el inicio del contrato, o simplemente al momento de celebrar el contrato, pueden medir el
impacto de las prestaciones en sus patrimonios. En el contrato conmutativo no hay sorpresas
económicas. Cada parte sabe lo que le cuesta el contrato, o tiene un conocimiento muy preciso o, al
menos, no sorpresivo, de lo que cuesta la ejecución de la prestación. En los contratos aleatorios existe
una incertidumbre muy grande respecto de lo que significará la ejecución de la prestación en el
patrimonio de la parte. El factor álea existe.

“Cuando se trata de una aleaoriedad meramente económica, que deriva sea de la valuación de las partes,
sea de las oscilaciones del mercado, y no de la estructrua jurídica del contrato, nos encontramos frente a
la llamada “álea normal” del contrato, que es de cargo de cada uno de los contratantes cuando no supera
los límites de la normalidad, la cual está sustraída a la disciplina propia de los contratos aleatorios”.
Manuel de la Puente.-
2.2.4 Por la estructura.- Los contratos son simples y complejos. El contrato es simple cuando da
lugar a una sola relación jurídica patrimonial. El contrato es complejo cuando agrupa varios contratos
distintos. Los contratos complejos son a su vez contextuales y vinculados. Los contextuales tienen una
agrupación física, en un mismo documento, o en una misma escritura pública, pero son contratos
independientes entre sí. Los contratos vinculados se conectan entre sí.

2.2.5 Por el área.- Civiles, comerciales y especiales.

2.2.6 Por la autonomía.- Los contratos son principales, accesorios y derivados.

Los principales no dependen de otros contratos.

Los accesorios sí dependen de los principales. El contrato accesorio requiere de un contrato principal
para desplegar efectos. Ello no se presenta en el contrato derivado. Ejemplo de accesorio el contrato de
fianza. En la fianza una persona denominada fiador se compromete a cumplir una determinada
prestación en favor de otra persona, denominada acreedor, si el deudor no cumple o no ejecuta la
prestación que debe cumplir.

Los derivados reciben las características del contrato principal, son los sub contratos. Entonces el
sub contrato tiene siempre la misma naturaleza que el contrato principal.

2.2.7 Por la formación, criterio de cómo se forman.- Los contratos son consensuales, formales y
reales. ¿Cómo se perfeccionan los contratos? ¿Cómo llega a existir el contrato? Es la pregunta que
debemos responder en esta clasificación.

2.2.8 Por la regulación.- Son los contratos típicos y atípicos. No confundir con el contrato nominado y
con el contrato innominado. En estos dos casos lo que sucede es que el contrato tiene un nombre y
entonces es nominado o no tiene un nombre y entonces es innominado.

2.2.9 Por la función.- Los contratos son constitutivos, reguladores, modificatorios y extintivos. Los
contratos constitutivos constituyen derechos, los reguladores precisamente regulan relaciones jurídicas
pre existentes, lo mismo que los modificatorios. Los extintivos extinguen relaciones jurídicas.

2.2.10 Por el tiempo.- Son contratos de ejecución inmediata, contratos de ejecución diferida, contratos
de ejecución instantánea y contratos de duración.

Los contratos de ejecución inmediata y contratos de ejecución diferida responden a la pregunta ¿cuándo
empieza a regir el contrato? Si la respuesta es que empieza a regir, desplegar efectos, tan pronto ha sido
celebrado es un contrato de ejecución inmediata. Si la respuesta es empezará a regir tiempo después de
la celebración entonces es un contrato de ejecución diferida.

La clasificación que los divide en contratos de duración instantánea y contratos de duración parte de la
pregunta ¿cuánto dura la ejecución del contrato?

2.2.11 Por los sujetos obligados.- Los contratos son individuales y colectivos. Los contratos
individuales obligan sólo a las personas que los han celebrado. Los contratos colectivos obligan no sólo
a las personas que los han celebrado sino también a otras personas. Por eso en los contratos colectivos se
rompe, por decirlo de alguna manera, la regla de vinculación del contrato estrictamente entre las partes
que lo han celebrado.

2.2.12 Por la formación, en relación al consentimiento.- Los contratos son de negociación previa y de
adhesión.
2.2.13 Por el rol económico.- Contratos de cambio, permiten la circulación de la riqueza. Contratos de
colaboración, están orientados a obtener un fin común.

2.1.14 Contratos fiduciarios.- Contratos de confianza, por ejemplo en el Perú, el contrato de

fideicomiso, en que una persona llamada “fideicomitente”, que constituye en fideicomiso y transfiere
bienes a otra persona llamada “fiduciario” para que ésta los utilice en beneficio del “fideicomisario”.
Esta persona es la que recibe los beneficios del fideicomiso.

2.3 Principios fundamentales de la Contratación:

2.3.1 El principio pacta sunt servanda.- La fuerza vinculante del contrato. El contrato obliga conforme
a los términos acordados por las partes. Este principio en suma es la fuerza vinculante del contrato.

2.3.2 El principio de asertividad.- La precisión del contrato. Es decir la plasmación de acuerdos que son
claros, inequívocos. No se trata de regularlo todo en el contrato, pero sí de establecer acuerdos precisos
e inteligibles. Lo ininteligible es lo contrario a lo inteligible.

2.3.3 El principio de rebus sic stantibus.- El contrato obliga en tanto y en cuanto las condiciones
existentes al momento de la celebración del contrato se mantengan incólumes, es decir invariables. Si
dichas condiciones cambian hay derecho a cambiar las prestaciones o a suprimirlas. Este principio
funcionará en los contratos de duración y nunca en los contratos de ejecución instantánea. El problema
es que el rebus sic stantibus es frontal con el pacta sunt servanda. Chocan como dos tres en marcha en
sentidos opuestos. Dejamos aquí trazada esta contradicción señalando que el rebus sic stantibus tiene
parámetros de aplicación de modo que no es de aplicación libre.

2.3.4 El principio de limitación del contenido de los contratos por consideraciones de orden
público.

Art. 1355.- “La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o
establecer limitaciones al contenido de los contratos”.

2.3.5 Principio de impenetrabilidad de los contratos o inmutabilidad de los contratos por ley.

Frente al Art. 1355 tener presente el Art. 62 de la Constitución Política del Estado que estable que “La
libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al
tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase....”

Hay quienes encuentran una contradicción entre lo dispuesto por el Art. 1355 y lo norma por el Art. 62
de la Constitución. En efecto, una lectura simple permite constatar una contradicción. Mientras que la
primera norma señala que es procedente establecer limitaciones al contenido de los contratos, la segunda
señala que los contratos son inmutables, no pueden modificarse.

Para el mejor entendimiento de las dos normas es conveniente señalar que ambas se refieren a los
contratos con prestaciones continuadas en el tiempo. Contratos cuyas prestaciones se ejecutan en plazos.
Por ejemplo, un contrato de arrendamiento. Entonces, mientras la primera norma enseña que se puede
modificar el contrato la segunda establece tiene una especie de blindaje que lo hace intocable.

El punto podría graficarse con un contrato que empieza el 01 de enero del año 2016 y culmina el 31 de
diciembre de 2016. Con la primera norma el contrato, POR LEY, se puede modificar. Con la segunda
norma el contrato no se modifica con la ley, continúa bajo las estipulaciones acordadas por las partes.
Esta contradicción ha sido resuelta, por algunos, señalándose que el Art. 62 no surtirá efecto si la
modificación introducida por la Ley contiene mandatos de orden público. Si los mandatos no son de
orden público la modificación no es aplicable al contrato, el cual estará protegido por el Art. 62 de la
Constitución. En otras palabras el Art. 62 no funciona si la modificación al contrato es de orden público.

Existe una clasificación que divide a las normas en imperativas y dispositivas. Las imperativas son las
que constituyen el orden público, son las que se imponen a las partes de modo que éstas -las partes- no
pueden sustraerse a lo que disponen.

2.3.6 Principio de buena fe.- Otro principio fundamental de la contratación es el de la buena fe. ¿Qué
es la buena fe? Tiene, al menos, dos acepciones. Una de ellas es el proceder correctamente. La rectitud
en el actuar, en el proceder. Otra es la convicción de estar actuando correctamente.

Martha Lucía Neme Villareal (profesora de la Universidad de Externado de Colombia):

“La expresión “buena fe subjetiva”, que de manera general ha sido considerada como “un estado
de ignorancia y error”, denota un estado de conciencia, un convencimiento; y se dice subjetiva
justamente porque para su aplicación debe el intérprete considerar la intención del sujeto de la
relación jurídica, su estado psicológico, su íntima convicción; se trata por lo tanto de una idea de
ignorancia, de creencia errónea acerca de la existencia de una situación regular, la cual se funda
en el propio estado de ignorancia, o en la errónea apariencia de cierto acto, que se concreta en el
convencimiento del propio derecho o en la ignorancia de estar lesionando el derecho ajeno. En
suma, la buena fe subjetiva consiste en un estado psicológico y no volitivo, cuyo substrato está
fundado bien en la ignorancia o en un error. De ahí que “el comportamiento de una persona
pueda ser objetivamente antijurídico; empero el derecho lo considera honrado y justo teniendo en
cuenta la situación subjetiva en que su autor se encontraba. El error incide aquí en la titularidad o
en la legitimidad de la propia conducta […] o en la legitimidad de la conducta de la contraparte”.
Debemos no obstante hacer énfasis en punto a que la buena fe subjetiva no se predica respecto “al
contenido o a los efectos de la relación misma”, sino que se refiere exclusivamente a la corrección
del sujeto dentro de la relación jurídica, esto es, “a la conciencia del sujeto en relación con la
propia situación, o con la ajena, de la que deriva su derecho”, de no estar dañando un interés
ajeno tutelado por el derecho.

“En cuanto concierne a la buena fe objetiva, se le ha entendido como “principio jurídico que
introduce en el contenido de las obligaciones deberes coherentes con un modelo de
comportamiento objetivo”, el del bonus vir, que se expresa a través de las reglas de honestidad y
corrección propias de dicho modelo. De manera que este tipo de buena fe se erige en regla de
conducta fundada en la honestidad, en la rectitud, en la lealtad y principalmente en la
consideración del interés del otro visto como un miembro del conjunto social que es jurídicamente
tutelado. La buena fe objetiva presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad,
transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces, entre otros deberes que emanan de
permanentemente de su profuso carácter normativo. La doctrina resalta con beneplácito que haya
sido superada la tendencia prevaleciente por largo tiempo de asimilar la buena fe objetiva, propia
de la ejecución de las obligaciones, con la buena fe subjetiva inicialmente posesoria y que después
se extendiera a otras situaciones que se engloban hoy bajo el nombre de la teoría de la apariencia;
tendencia que ha sido sustituida por la clara autonomía de la buena fe objetiva que implica una
exigencia de comportamiento “diligente, advertido, pundonoroso, y la consiguiente carga
probatoria del sujeto que ha de comportarse así”. En efecto, ya de tiempo atrás ha sostenido la
Corte Suprema de Justicia -de Colombia- que “la concepción jurídica de la buena fe tiende a
alejarse del criterio que la considera exclusivamente como la creencia de no hacer mal a nadie o
de no hacer nada ilegítimo, esto es, como un simple hecho psicológico, de creencia, por un criterio
jurídico más actuante y real”, de manera que “la aplicación de este criterio a los casos
particulares no reposa sobre deducciones lógicas sino sobre una apreciación de valores”, en la que
“la buena fe no es el producto de un razonamiento lógico; no es tampoco un objeto del saber sino
una cuestión de experiencia de la vida y de sentido práctico” que impone “considerar la bona fides
como una realidad y no simplemente como una intención de legalidad y una creencia de
legitimidad”

Bajo este entendido, un parangón entre los conceptos de buena fe subjetiva y objetiva se plantea
claramente cuando se señala que la buena fe objetiva “no supone la creencia o ignorancia que
justifica un error –buena fe en sentido subjetivo– sino la aprobación de una conducta o proceder,
según el parecer unánime de personas razonables y honradas con base en los usos sociales
imperantes en una determinada circunstancia”.

Pero el problema fundamental en la buena fe es la distinción entre buena fe subjetiva y buena fe

objetiva. ¿Cuál es la diferencia entre ambas?

2.3.7 Principio de coherencia.- Se vincula a este principio la teoría de los actos propios. No es lícito
ejercer un derecho que entra en contradicción con una conducta anteriormente desplegada por una de las
partes en el contrato, si dicha conducta anteriormente desplegada ha dado motivos suficientes a la otra
parte del contrato, como para que esta otra parte asuma que dicho derecho no será ejercido.

2.3.8 Principio del Efecto Relativo del Contrato: Excepciones y oponibilidad del contrato.- La Tutela
Aquiliana del Crédito.-

Fraude a los acreedores. En el fraude a los acreedores el contrato es válido. Sin embargo, el deudor que
dispone de sus bienes y con ello desprotege el crédito de su acreedor se expone a la acción la acción
revocatoria o pauliana que privaría de efectos al acto de disposición.

2.3.9 Principio de seguridad jurídica del contrato.-

La seguridad jurídica en la contratación: Contratos – Ley. La seguridad jurídica permite que los
contratos de duración no se vean afectados por normas posteriores.

Tengamos en cuenta que las normas, en el tiempo, se aplican siguiendo tres criterios:

Aplicación inmedia+ta:

La aplicación inmediata de A es aplicar A precisamente a los hechos, relaciones y situaciones que

ocurren durante su vigencia. Eso es aplicación inmediata. Si en un contrato de prestación de servicios,
que dura en el tiempo, se celebró bajo la vigencia de las normas A es posible que estas normas A luego
sean derogadas por las normas B y entonces éstas se aplican a ese contrato.

El Art. III del Título Preliminar del C.C. establece: “La ley se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las
excepciones previstas en la Constitución Política del Perú”.
La norma recoge el principio de la aplicación inmediata. Establece también que la retroactividad queda
prohibida, con las excepciones de la Constitución Política del Perú.

Al recoger la aplicación inmediata se recusa la aplicación ultraactiva. Sin embargo, no es correcto

sostener que la aplicación ultraactiva ha sido desarraigada del sistema jurídico peruano. La aplicación
ultraactiva de las normas dependerá del legislador y del juzgador o persona que deba aplicar del derecho
en cada caso concreto.

Es por ello que aunque el Artículo III del Título Preliminar sólo refiere el concepto de “irretroactividad”
-“No tiene fuerza ni efectos retroactivos” dice la norma- se vinculan a éste los conceptos de
“retroactividad” y “ultraactividad”.

Todos ellos se vinculan desde luego al “punto de quiebre”. En otras palabras el punto de quiebre ayuda a
entender los conceptos de “retroactividad”; “irretroactividad” y “ultraactividad”. Ya hemos visto que el
punto de quiebre es el momento en el que una norma deja de estar en vigencia.

Asimismo, es importante utilizar tres conceptos que se presentan en la aplicación de las normas. Estos
conceptos son: (i) Hechos, (ii) situaciones y (iii) relaciones.

Se define a los hechos como acontecimientos que ocurren y a partir de los cuales se derivan
consecuencias jurídicas. Desde luego que hay acontecimientos que no desprenden ninguna consecuencia
jurídica. Ellos no interesan al mundo del derecho. El derecho se ocupa de aquél acontecimiento que, por
el contrario, genera consecuencias jurídicas. Los hechos pueden ser involuntarios o voluntarios si no
emanan de la voluntad de una persona o si emanan de la voluntad de una persona. A estos últimos -que
emanan de la voluntad de una persona-, y que además sean lícitos, se les denomina actos jurídicos.

Situación jurídica es el haz de atribuciones que corresponde a una persona que tiene un determinado
status jurídico. Por ejemplo el de padre frente a los hijos; el de un comprador frente al vendedor; el de
una esposa frente a su esposo; etc..

Relación jurídica es la vinculación entre dos o más situaciones jurídicas. Por ejemplo la que se establece
entre comprador y vendedor en un contrato de compraventa.

Aplicación ultraactiva:

La aplicación ultraactiva consiste en aplicar una ley a hechos, situaciones y relaciones más allá de la
fecha en que fue derogada.

Hemos señalado que nuestro sistema acoge la aplicación inmediata. Al recoger la aplicación inmediata
se recusa la aplicación ultraactiva. Sin embargo, no es correcto sostener que la aplicación ultraactiva ha
sido desarraigada definitivamente del sistema jurídico peruano. La aplicación ultraactiva de las normas
dependerá del legislador y del juzgador o persona que deba aplicar el derecho en cada caso concreto.
Además, un caso de aplicación ultraactiva está constituido por el Art. 62 de la Constitución.

Aplicación retroactiva:

Es la aplicación que se hace de una norma para hechos que sucedieron antes de que ésta entrera en
vigencia.

Por ejemplo, se comete un hecho que es tipificado en la ley como delito y ocurre este hecho en fecha 12
de marzo del 2016. Este delito empieza a juzgarse en octubre del año 2016. El 15 de noviembre del
 2016 entra en vigencia una norma que establece que dicho hecho ya no es delito. Entonces corresponde
la aplicación retroactiva de dicha ley y el caso tendrá que archivarse pues ya no hay delito.

Es importante señalar que si la nueva norma -B, por ejemplo- establece que las disposiciones de la
norma anterior -A, por ejemplo-, excepcionalmente, seguirán rigiendo en el presente -bajo la vigencia de
la norma B- los hechos que ocurran bajo la vigencia precisamente de B, no estaremos, en sentido
estricto, ante una aplicación ultractiva de A, puesto que la misma norma B habrá dispuesto que ésta
excepcionalmente siga rigiendo. No obstante, en dicho caso estaremos haciendo uso de la teoría de los
derechos adquiridos.

Se denomina derecho adquirido a aquél que entró en el dominio de una persona. Así, la teoría de los
derechos adquiridos postula que si bajo la vigencia de una norma una persona adquirió un derecho,
jurídicamente no es posible suprimir o retirar dicho derecho en mérito a la aplicación de una nueva
norma que derogue a la anterior y que ya no reconozca el derecho antes adquirido.

La aplicación inmediata de la ley, que finalmente recusa la aplicación ultraactiva y, por tanto, a los
derechos adquiridos, se sostiene en la necesidad de la innovación jurídica. Por el contrario, la teoría de
los derechos adquiridos invoca la seguridad jurídica.

El Art. 62 de la Constitución dispone:

“La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes
al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan
en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley”.

De este primer párrafo, para efectos de nuestro actual estudio, interesa resaltar las siguientes
proposiciones:

- “La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las
normas vigentes al tiempo del contrato”.
- “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase”.

Puede afirmarse, en principio, que la norma aspira a la seguridad jurídica de los contratos. En ese
sentido guarda coincidencia con la teoría de los derechos adquiridos. Es decir, postula que el contrato
que se conforma bajo ciertas normas no puede ser modificado si dichas normas ulteriormente son
variadas. El sentido de la norma está en que los derechos que se asignan en mérito a un contrato
determinado, celebrado bajo la vigencia de ciertas normas “vigentes al tiempo del contrato”, no podrán
ser retirados en mérito a nuevas normas posteriores.

Es importante destacar que lo dispuesto por el Art. 62 de la Constitución Política del Estado aplica a los
“contratos”. La norma por tanto no se ocupa de los hechos jurídicos ni de las situaciones jurídicas.
Dentro de las relaciones jurídicas solamente se ocupa de los contratos.

No obstante lo antes expuesto, la norma constitucional puede enfrentarse a casos problemáticos y

complejos.

El Artículo 103 de la Constitución Política del Estado establece que:

 “Puede expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las
diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda
sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”.

“La Constitución no ampara el abuso del Derecho”.

Art. 1357.- “Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden
establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”.

El Art. 1357 regula al contrato ley. Se vincula al Art. 62 de la Constitución tiene aplicación restringida.

TERCERA UNIDAD
EL CONSENTIMIENTO. CONTRATACION PREDISPUESTA

1.- Conclusión y perfeccionamiento del contrato:

Max Arias Schreiber Pezet dice en relación al vocablo consentimiento:

“El consentimiento, del latín “sentire cum”, que significa sentir juntos, es un elemento esencial para la
existencia del contrato. Constituye el acuerdo de voluntades determinante de la creación, modificación,
regulación o extinción de una relación obligacional. Teniendo en cuenta esta idea resulta exacta la
apreciación de Josserand (cit. por de la Puente y Lavalle, op. Cit., Tomo I, página 149), en el sentido de
que la definición de consentimiento se confunde, en realidad, con la definición de contrato”. Arias
Schreiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo I. Ediciones San Jerónimo.
Primera Edición 1986. Pág. 122.

Ahora bien, el consentimiento presenta dos elementos que lo constituyen. Estos son la oferta y la
aceptación. En todo consentimiento y, consecuentemente, en todo contrato, hay una persona que ofrece
(llamada oferente o proponente) y hay una persona que recibe la oferta (llamada recipiendario o
aceptante -aunque este término en rigor se refiere al recipiendario que acepta la oferta-).

En relación a los contratos entre personas que NO están en comunicación inmediata, el consentimiento
presenta dos cuestiones:

(i) Una de tiempo, ¿cuándo se forma el consentimiento?

(ii) Otra de lugar, ¿en dónde se forma el consentimiento?

Para responder a estas preguntas existen hasta cuatro teorías. Estas teorías son las siguientes: La de la
declaración; la de la expedición; la de la recepción; y la del conocimiento.

Teoría de la declaración.- Se formula la oferta, por el oferente, la oferta es comunicada al aceptante,

luego viene la DECLARACION de la aceptación por el aceptante. En esta primera teoría la
DECLARACION hace ya el consentimiento.

Teoría de la expedición.- Se formula la oferta por el oferente, es recibida por el aceptante, luego viene la
declaración del aceptante y luego viene la EXPEDICION DE LA DECLARACION DE LA
ACEPTACION por el aceptante.
Teoría de la recepción.- Se formula la oferta, por el oferente, la oferta es enviada al aceptante, llega al
aceptante, luego viene la declaración, la expedición de la declaración de la aceptación y viene la
recepción de la declaración de la aceptación por el OFERENTE.

Teoría del conocimiento.- Se formula la oferta, por el oferente, la oferta es enviada al aceptante, el
aceptante la conoce, luego viene la declaración de la aceptación por el aceptante, posteriormente viene
la expedición de la declaración de la aceptación por el aceptante pero, además, no sólo viene la
recepción sino que además viene el conocimiento de la declaración de la aceptación por el OFERENTE.

El Art. 1373 del Código Civil establece: “El contrato queda perfeccionado en el MOMENTO y
LUGAR en que la aceptación es conocida por el oferente”.

El Código Civil peruano de 1984 sigue la teoría del conocimiento. Es decir, el consentimiento se
perfecciona cuando la aceptación de la oferta es conocida por el oferente. Pero en relación a esto
establece una presunción “juris tantum” según la cual “La oferta, su revocación, la aceptación y
cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el
momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin
su culpa, en la imposibilidad de conocerla”.

Art. 1374.- La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a
determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del
destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerla”.

“Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la
declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo”.

Requisitos de la oferta:

Que se completa.

Que tenga la intención de contratar.

Que sea conocida por el destinatario.

¿Es la oferta un acto jurídico?

Requisitos de la aceptación:

Que sea congruente con la oferta.

Que sea oportuna.

Que sea dirigida al oferente.

Dentro del consentimiento tiene importancia la caducidad de la oferta.

Este punto está desarrollado en el Art. 1385 del Código Civil:

“La oferta caduca:

1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el
oferente está en comunicación inmediata y no fue seguidamente aceptada.
2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el
oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la
respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.
3. Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega a conocimiento del
destinatario la retractación del oferente.”

En relación a los contratos por adhesión:

“A diferencia de los contratos con negociaciones previas, tratativas o preliminares, las necesidades de la
vida moderna han determinado la creación de una clase de contrato que no admite esa etapa, pues las
cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas y propuestas por una de las partes y la otra
solo puede aceptarlas -y celebrar de este modo el contrato- o rechazarlas, en cuya hipótesis no queda
formalizada la relación obligacional. Esto es lo se ha dado en llamar “contrato de adhesión” o, más
propiamente, “contrato celebrado por adhesión”.

Arias Schreiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo I. Ediciones San
Jerónimo. Primera Edición 1986. Pág. 75.

El Art. 1361 dispone: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume
que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue
esa coincidencia debe probarla”.

En relación a lo dispuesto por la norma del Art. 1361 del C.C. resulta interesante presentar la teoría de
los actos propios. Según esta teoría no es lícito ejercer un derecho si el ejercicio de este derecho entra en
contradicción con una conducta anteriormente desplegada por la persona que ejerce el derecho, si dicha
conducta anteriormente desplegada ha dado motivos suficientes a la otra parte para asumir esta parte que
dicho derecho no será ejercido.

Sin embargo, en relación a esto podemos mencionar la llamada teoría de los actos propios: No es lícito
que una parte ejerza un derecho que entra en contradicción con una conducta anteriormente desplegada
por esa parte si dicha conducta ha dado motivos suficientes a la otra parte como para asumir que dicho
derecho no será ejercido.

2.- La oferta y la aceptación:

Art. 1382.- “La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los términos de ella, de la
naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso”

Art. 1388.- “La oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes
accedan a la invitación y destinatario al proponente”.

“Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá
como tal”.

3.- La contratación electrónica:

No está exenta de la oferta y aceptación.

Son contratos de adhesión.

Por lo general se presenta la comunicación inmediata.
En algunos casos son herramientas de concertación de agentes de mercado para iniciar tratativas.
Muchas de esas operaciones se pagan con tarjeta de crédito.
Si no se cumple con la entrega del bien hay lugar a un reembolso.

4.- Contratación predispuesta:

Art. 1390.- Contrato por adhesión

El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar
integrante las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.

Art. 1391.- Adhesión de tercero

Cuando se permita la adhesión por terceros a un contrato ya celebrado y no se determine la manera de

adherirse, el interesado debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del contrato o, a falta de él,
a todos los contratantes originarios.

Art. 1392.- Cláusulas generales de contratación

Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.

Art. 1393.- Cláusulas generales aprobadas por autoridad administrativa

Las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a todas las
ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1395.

Art. 1394.- Bienes y servicios contratados por clausulas generales

El Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de
contratación aprobadas por la autoridad administrativa.

Art. 1395.- Exclusión de cláusulas generales del contrato

Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad
administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebran.

Art. 1396.- Efectos del consumo del bien o utilización del servicio

En los contratos ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad
administrativa, el consumo del bien o la utilización del servicio generan de pleno derecho la obligación
de pago a cargo del cliente, aun cuando no se haya formalizado el contrato o sea incapaz.

Art. 1397.- Cláusulas generales no aprobadas por autoridad administrativa

Las clausulas generales de contratación no aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de

un contrato particular cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una
diligencia ordinaria.

Se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales de contratación cuando han sido
puestas en conocimiento del público mediante adecuada publicidad.
Art. 1398.- Estipulaciones inválidas

En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha
redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del
contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o
de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.(*)

(*) Artículo vigente conforme a la modificacion establecida por la Primera Disposicion Modificatoria del Texto Unico
Ordenado del Codigo Procesal Civil, aprobado por Resolucion Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-0.- 93.

Nota: La Resolucion Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a este

artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-
92.

Art. 1399.- Ineficacia de estipulaciones

En los contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación
no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas
establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular
justifiquen su validez.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación cuando las partes se hubieran sometido a un

reglamento arbitral.(*)

(*) Parrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Unico Ordenado del Codigo Procesal Civil,
aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolucion Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge el agregado hecho anteriormente a este articulo por la Primera
Disposicion Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92.

Art. 1400.- Prevalencia de cláusulas agregadas al formulario

En los casos del artículo 1397, las cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles,
aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sin efecto.

Art. 1401.- Interpretación de las estipulaciones

Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por
una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra.

CUARTA UNIDAD

EL OBJETO DEL CONTRATO. LA FORMA DEL CONTRATO

Código Civil.

Art. 1402.- “El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”.

El objeto del contrato es crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Una obligación es un vínculo
jurídico entre dos o más partes en el cual estas partes tienen derechos y obligaciones entre sí.
El contenido u objeto de la obligación está constituido por prestaciones de dar, hacer o no hacer. Las
prestaciones son dar, hacer o no hacer, finalmente son conductas, incluso la de no hacer, que es una
conducta de abstención, como guardar silencio en la clase.

El objeto de la prestación de dar es entregar un bien (derecho o cosa); el dar por tanto debe entenderse
ampliamente, no restringirse a lo físico o tangible.
El objeto de la prestación de hacer es desplegar una conducta de hacer algo.
El objeto de la prestación de no hacer es una abstención.

Contrato da lugar a obligaciones y el contenido de las obligaciones es la prestación y objeto de la

prestación es una conducta que puede ser de dar, hacer o no hacer.

Estas nociones tienen sustento en las explicaciones de Max Arias Schreiber Pezet (“Exégesis del Código
Civil de 1984). Librería Studium Editores. Lima 1986, páginas 154 y siguientes.

Art. 1403.- “La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita”.
“La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles”.

Tener en cuenta que, dentro de los requisitos de validez del acto jurídico, uno de ellos es el fin lícito.
Con la exigencia del fin lícito lo que se pretende es que el acto jurídico tenga aceptación en el
ordenamiento jurídico. Es un punto de valoración jurídica. El propósito fundamental del negocio
jurídico debe ser reconocido como valioso por el derecho peruano.

Por ejemplo, en los días actuales en nuestro país entramos a un debate sobre la utilización de la
marihuana con “fines” medicinales. Si se aceptan actos jurídicos de comercialización de marihuana, con
“fines” medicionales, lo que implicará modificar la legislación actual, podremos ver con nitidez la
frontera entre actos de fines lícitos y fines ilícitos en un mismo campo de negocios jurídicos:
Comercialización de marihuana. En un lado de la frontera comercializaciones con fines medicinales y al
otro lado de la frontera comercializaciones con fines de pura drogadicción -en este último caso fines
ilícitos-.

Tener en cuenta que otro requisito del acto jurídico impone que éste sea física y jurídicamente posible.
El objeto del acto jurídico, en términos básicos, es el conjunto de derechos y obligaciones que se
establecen con la celebración del acto jurídico -contrato-. Esos derechos y obligaciones deben tener
encuadramiento dentro del ordenamiento jurídico. En el Perú, por ejemplo, no podría constituirse una
hipoteca sobre un caballo, o sobre una carpeta, no tanto por una prohibición de fines -podría ocurrir que
en el futuro sea posible, con una modificación legislativa constuir una hipoteca sobre un caballo o sobre
una carpeta- sino por una prohibición de “encuadramiento”, no se puede constituir hipoteca sobre un
caballo: No es posible jurídicamente.

Art. 1404.- “La licitud de la obligación o la posibilidad de la prestación o del bien que es objeto de ella
en un contrato sujeto a condición o a plazo suspensivo, se apreciarán al momento del cumplimiento de la
condición o del vencimiento del plazo”.

Los actos jurídicos pueden estar sujetos a modalidades. Las modalidades de los actos jurídicos son la
condición, el plazo y el modo o cargo. Esta última modalidad es la que extiende el nombre a las otras
dos.

Las modalidades del acto jurídico son incorporadas al acto jurídico por la autonomía de la voluntad,
pero siempre que no sean contrarias al orden público.
Fernando Vidal Ramírez dice: “... existen similitudes entre la condición y el plazo, en cuanto ambas
suspenden o extinguen los efectos del acto jurídico, mientras que el cargo impone cargas anexas a la
adquisición de un derecho.” Vidal Ramírez, Fernando. El acto jurídico. Gaceta Jurídica. Sexta Edición
2005. Pág. 362.

La condición es el hecho futuro e incierto del que las partes hacen depender los efectos del acto jurídico
que han celebrado.

Existen varios criterios para clasificar las condiciones pero uno de ellos es el que las distingue en
suspensivas por un lado y resolutorias por otro. En las suspensivas el acto jurídico no produce efectos
sino sólo cuando ocurre la condición. En las resolutorias el acto jurídico produce efectos hasta que
ocurre la condición resolutoria.

Art. 1405.- “Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha
muerto o cuya muerte se ignora”.

El término suceder se conecta al Derecho de Sucesiones y la norma prohíbe contratos sobre herencias
futuras. La herencia se transmite en el momento del fallecimiento de una persona. Resaltar “momento”,
no es fecha, no es día, es momento. Entonces el punto es que está completamente prohibido celebrar
contratos sobre herencias que se adquirirán en el futuro, o sea antes del fallecimiento del causante -
persona que transmite su patrimonio a su fallecimiento-. Lo contrario sí es procedente, es decir, cuando
la herencia ya se transmitió, en este caso sí está permitido celebrar contratos.

Art. 1406.- “Es nulo el contrato por el que se dispone sobre la totalidad o una parte sustancial de los
bienes que una persona pueda adquirir en el futuro”.

La clave de entendimiento de esta norma es la frase “parte sustancial”. El derecho prohibe celebrar
contratos sobre esa “parte sustancial” que una persona pueda adquirir en el futuro, es decir luego de la
celebración del contrato.

Art. 1407.- “Si la determinación de la obligación que es objeto del contrato es deferida a un tercero y no
resulta que las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una
apreciación de carácter equitativo”.

Art. 1408.- “La determinación librada al mero arbitrio de un tercero no puede impugnarse si no se
prueba su mala fe”.

“Si falta la determinación y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al tercero, el contrato es
nulo”.

Art. 1409.- “La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre:

1.- Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo
las prohibiciones establecidas por la ley.

2.- Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa.”

Los contratos sobre bienes futuros exigen conocer la clasificación de los contratos aleatorios y
conmutativos.

El contrato es aleatorio si las partes, al momento de la celebración del contrato, no conocen del impacto
de las prestaciones en sus patrimonios. No hay certeza respecto de lo que “costará” la ejecución de la
prestación que el contrato impone en mérito al acuerdo de voluntades. No se tiene certidumbre. Por
ejemplo el contrato de renta vitalicia en que una parte se obliga a pagar a otra una renta períodica hasta
el fallecimiento de determinada persona. Como no se sabe cuánto vivirá esa persona de cuya vida se
hace depender la duración del contrato no se sabe exactamente cuál será el valor final de la prestación.

El contrato es conmutativo, por el contrario, cuando las partes, al momento de la celebración del
contrato, conocen con precisión del impacto de las prestaciones en sus patrimonios.

“Emptio rei speratae”.- La venta de bien futuro por regla general está sujeta a la condición de que el
bien llegue a tener existencia. Eso quiere decir que el contrato puede celebrarse sobre un bien futuro
pero el contrato surtirá efectos sólo si el bien llega a existir y en ese caso el contrato obliga plenamente a
las partes. Este tipo de contrato es lo que en doctrina se conoce como contrato “emptio rei speratae”.
Ejemplo, una persona vende a otra la cría de una vaca que aún no ha alumbrado a su cría.

Hay dos formas de entender el contrato “emptio rei speratae”. O en otras palabras hay dos tipos de
entendimiento para la “emptio rei speratae”.

Un primer entendimiento de este contrato nos dice que éste es plenamente conmutativo. No obstante que
es un contrato futuro todo es conmutativo.

Ejemplo, la compraventa de un departamento que, al momento de celebrarse el contrato, no existe. Ni

siquiera está en construcción.

Si la compraventa de bien futuro es plenamente conmutativa quiere decir que para que surta efectos el
contrato el bien tiene que llegar a existir. O sea el departamento deberá llegar a estar construido, llegar a
tener existencia. Aquí, aunque parezca contradictorio, no hay ningún tipo de riesgo (aunque en los
hechos sí, si el comprador del departamento futuro adelantó parte del precio o todo el precio). Pero en la
teoría no hay riesgo puesto que si el departamento existe recién llega a surtir efectos el contrato. Si el
departamento no llega a existir no hay contrato y lo adelantado del precio, de ser el caso, deberá ser
devuelto al comprador.

En el ejemplo de la compra de la cría de la vaca. Si la cría no nace el contrato no surte efectos. El

comprador no arriesgó nada. El vendedor tampoco.

Un segundo entendimiento de contrato sobre bien futuro de tipo “emptio rei speratae” es uno donde
hay un componente aleatorio y además un componente conmutativo.

Ejemplo la compraventa de una cosecha de ají pimiento páprika. En este caso podría haberse acordado
que el comprador se obliga a pagar el precio a razón de X dólares por tonelada cualquiera sea la clase
del ají pimiento páprika. El componente conmutativo es la existencia de las toneladas (X dólares por
tonelada), es decir no hay riesgo. Si no hay tonelada no hay obligación de pagar el precio acordado por
la tonelada. Esto es completamente conmutativo. Pero si decimos que el comprador pagará el precio
cualquiera sea la clase o tipo del ají pimiento páprika tenemos un elemento “aleatorio” puesto que el
comprador deberá pagar X dólares por tonelada, cualquiera sea la clase del ají pimiento páprika, no
importará la calidad sino sólo la existencia. En los hechos el ají pimiento páprika puede ser de primera
clase, segunda o tercera, dependiendo de su color, humedad, etc..

En el ejemplo el tener que pagar el precio “cualquiera sea la calidad” es el riesgo. Es el elemento
aleatorio, puesto que la obligación de pagar por tonelada sería por cualquier clase, sea primera, segunda
o tercera, el riesgo alguien lo asume, o el comprador que tiene que pagar como de primera clase, si así
fue acordado, todo lo que ha salido de tercera o el vendedor que acordó un precio por el tercera y todo
salió de primera y entonces pierde, fue su riesgo.
“Emptio spei”.- La “emptio spei” es la venta de esperanza. En este caso las partes acuerdan que el
contrato surte efectos incluso si el bien futuro no llega a existir. Entonces se trata de una compraventa en
la que, por ejemplo, un comprador tendrá que pagar el precio de un bien aún si este bien no llegara
existir. Ver la última parte del Art. 1410 del C.C..

En los hechos este contrato es muy raro, pero no imposible. A eso se refiere el Artículo 1410 del Código
Civil.

Art. 1410.- “Cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso de
entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo que la obligación verse sobre una esperanza
incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio”.

“Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede recurrir a los derechos
que le confiere la ley”.

De otro lado, el derecho peruano permite la compraventa de bien ajeno. Para entender esta figura
debemos tener presente las reglas de derechos reales sobre adquisición de los bienes.

Entonces recordemos:

Art. 947.- “La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a
su acreedor, salvo disposición legal diferente.”

La entrega de la cosa hace la transferencia de propiedad, el desplazamiento del derecho de propiedad de

una persona a otra.

Art. 949.- “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él,
salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.

Es así que en la transferencia de bienes, muebles e inmuebles, podemos establecer un “desdoblamiento”.

Una cosa es el título o raíz del derecho de adquisición del bien y otra cosa es propiamente la
adquisición. Exagerando con fines didácticos podemos decir que en la transferencia de bienes, muebles
o inmuebles, llegan a coexistir dos elementos. El primero el acuerdo que es el título o raíz del derecho
de adquisición del bien. El segundo es propieamente la adquisición.

Si Juan le vende a Carlos su automóvil y el acuerdo se concerta el día sábado 23 de septiembre tenemos
la raíz del derecho de Carlos, pero Carlos pasará a ser propietario del vehículo recién con la entrega de
éste que le hará Juan, por ejemplo el 30 de septiembre. Ahí se ve el desdoblamiento. Este ejemplo es
sencillo, puesto que versa sobre un bien mueble.

Se hace más complejo el fenómeno si nos referimos a los bienes inmuebles, ¿porqué? Porque en la “sola
obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él”, como reza el Ar.
949. Entonces en los bienes inmuebles no se percibe con nitidez el desdoblamiento, salvo casos de
reserva de dominio (el adquiriente no es propietario sino cuando paga parte del precio o todo el precio) u
otras excepciones.

Con el entendimiento del “desdoblamiento” podemos decir que los contratos sobre bienes ajenos, como
puede ser el caso de una venta de bien ajeno, tienen cierta aceptación o reconocimiento en el derecho
peruano en tanto el enajenante, o transferente, o vendedor del bien ajeno, está en pos de adquirir él
mismo el bien que, al momento de celebrar la transferencia, no es de su propiedad. Veamos el ejemplo
de la venta por catálogo. Es probable que el vendedor por catálogo, incluso virtual, concrete una
transferencia con un adquiriente en una fecha determinada, en la cual no es propietario del bien que se
obliga a transferir o que va a transferir. Pero el contrato es válido. Es probable que el transferente llegue
a ser propietario del bien en fecha posterior a la fecha en que celebró el contrato, con lo cual el último
adquiriente ha adquirido un bien que era ajeno pero finalmente su derecho de propiedad está plenamente
consolidado y es válido.

Pero es claro que las cosas en muchos casos no son tan sencillas. La venta de bien ajeno se estudia en el
siguiente curso con más detenimiento.

Veamos el Art. 1529 del C.C.: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un
bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero”.

Es muy interesante la fórmula del Art. 1529. El vendedor asume la obligación de transferir la propiedad
del bien al comprador. Ello posibilita la existencia de los dos momentos antes expuestos. Uno primero
en que el vendedor asume la obligación de transferir la propiedad al comprador y uno segundo,
posterior, en que efectivamente el vendedor transfiere la propiedad al comprador. Ello permite que una
persona pueda vender -obligarse a transferir la propiedad- un bien ajeno a un comprador y que, antes de
transferir la propiedad, este vendedor adquiera la propiedad del bien, en cuyo caso la compraventa se
consolida de manera perfecta.

Esa es diríamos la “atmósfera” en la que puede vivir la transferencia de bien ajeno en el derecho
peruano.

Pero fuera de esa “atmósfera” entramos en un enrarecimiento del aire que la transferencia o venta de
bien ajeno ya no vive.

Es así que la transferencia o compraventa de bien ajeno se vincula a la nulidad del acto jurídico por
objeto jurídicamente imposible. Esa puede ser la situación que promueva el verdadero propietario de un
bien que es vendido por el vendedor a un tercero comprador.

Por ello es una conclusión errada sostener que las transferencias o ventas de bienes ajenos tienen pleno
reconocimiento en el derecho peruano. La afirmación de esa conclusión puede ser sí, pero con
limitaciones y condicionantes.

La transferencia de bien ajeno termina siendo uno de los grandes temas del Código Civil peruano de
1984, por las complejidades y eventuales contradicciones.

El Art. 1539 del Código Civil peruano presenta la perspectiva del comprador. Dice esta norma: “La
venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía
al vendedor o cuando éste adquiera el bien, antes de la citación con la demanda”.

Forma del contrato.-

Siguiendo a Max Arias Schreiber Pezet podemos decir que la forma, en sentido amplio, es la manera
como se exterioriza el contrato. En ese sentido la forma del contrato sería un elemento esencial del
contrato. Este punto de vista es interesante pero no es la perspectiva adecuada para abordar la forma del
contrato. Interesa al forma en sentido estricto. Max Arias Schreiber Pezet afirma que la forma en sentido
estricto “Se presenta cuando en algunos casos se impone un medio concreto y determinado para la
exteriorización de la voluntad contractual. Aparecen así los contratos solemnes o formales en oposición
a los no formales. Esto no quiere decir por cierto, que en los primeros prime la forma sobre el
consentimiento. La regla general es que los contratos se perfeccionan por el solo acuerdo de voluntades.
Sin embargo, los contratos formales además de cumplir con los requisitos esenciales para la validez de
todos los contratos deberán tener el señalado bajo sanción de nulidad. Por el contrario, los contratos no
formales son aquellos en que la forma no es un presupuesto necesario para su validez”. Exégesis del
Código Civil Peruano de 1984. Tomo I. Contratos Parte General. Arias Schreiber Pezet, Max. Pág. 172.

La forma puede ser:

“Ad probationem”, quiere decir que la forma no es requisito de validez para el contrato.

“Ad solemnitatem”, quiere decir que la forma es obligatoria, la validez del contrato requiere la
realización de una forma determinada.

El contrato “ad solemnitatem” en consecuencia requiere una forma determinada obligatoria, bajo
sanción de nulidad, si no se sigue esa forma determinada el acto es nulo.

La formalidad “ad solemnitatem” puede ser por mandato de la ley o por acuerdo de las partes. A eso
apunta el Art. 1411 del Código Civil.

Ejemplos de contratos “ad solemnitatem” por mandato de la ley son, entre otros:

El suministro a título gratuito, que debe constar por escrito (Art .1605).
La donación de inmuebles, que debe constar en escritura pública (Art. 1625).
La fianza, que debe constar por escrito (Art. 1871).

Art. 1411.- “Se presume que la forma que las partes convienen en adoptar anticipadamente y por escrito
es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.”

Por tanto, las partes pueden establecer que se celebre el contrato bajo una forma determinada. En ese
caso se presume, en presunción juris tantum, que es un requisito de validez del contrato adoptar la forma
acordada.

Art. 1412.- “Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro
requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito
bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida”.

“La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata
tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente”.

La primera parte de esta norma nos coloca en el supuesto en que la norma legal establezca una
formalidad, pero no bajo sanción de nulidad, o sea no “ad solemnitatem”. También en el supuesto en
que las partes han acordado una forma pero no bajo sanción de nulidad. En esos casos las partes pueden
obligarse a cumplir la formalidad.

Art. 1413.- “Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese
contrato”.

QUINTA UNIDAD

CONTRATOS PREPARATORIOS. ARRAS

Contratos preparatorios.-

Los contratos preparatorios son dos:

 El compromiso de contratar y el contrato de opción.

Compromiso de contratar.-

El Art. 1414 del C.C. dispone: “Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el
futuro un contrato definitivo”.

Art. 1415 del C.C.: “El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales
del contrato definitivo”.

Art. 1416 del C.C.: “El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no
se estableciera el plazo, éste será de un año”.

Art. 1417.- “El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no mayor
que el indicado como máximo en el artículo 1416 y así sucesivamente”.

Art. 1418.- “La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte
alternativamente el derecho a:

1. Exigir judicialmente la celebración del contrato.

2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar.

En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios”.

El acuerdo de una penalidad es posible para reemplazar la norma con la que termina el Art. 1418.

Contrato de opción.-

Art. 1419.- “Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de
“celebrar en el futuro” un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no”.

Por ejemplo, un contrato de opción de compra, en el cual una de las partes, la parte vendedora queda
obligada a celebrar en el futuro el contrato definitivo de compraventa. La otra parte queda en la potestad
de celebrar o no celebrar el contrato de compraventa. En otras palabras, la parte que tiene la potestad de
celebrar o no el contrato definitivo tiene el derecho de EJERCER LA OPCION DE COMPRA.

Art. 1420.- “Es válido el pacto en virtud del cual el contrato de opción recíproca puede ser
ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes.”

Art. 1421.- “Es igualmente válido el pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar
la persona con la que se establecerá el vínculo definitivo”.

Art. 1422.- “El contrato de opción debe contener “TODOS” los elementos y condiciones del
contrato definitivo”.

Art. 1423.- “El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera
el plazo, éste será de un año”.

Art. 1424.- “Al vencimiento de la opción, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor al máximo
señalado en el artículo 1423 y así sucesivamente”.
Art. 1425.- “Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley
prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad.”

Arras.-

Arras confirmatorias.-

Art. 1477.- “La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de
cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la
naturaleza de la prestación.”

Se afirma que las arras tienen el carácter de prueba del contrato. Podríamos afirmar por tanto que las
arras confirmatorias por un lado configuran la celebración del contrato pero, además, aseguran o tratan
de asegurar el cumplimiento del contrato. Esto quiere decir que, en las arras confirmatorias, el contrato
está plenamente celebrado mas no está plenamente cumplido. Precisamente falta el cumplimiento.
Diríamos que es un contrato de ejecución diferida, o sea en que las prestaciones están diferidas. El
cumplimiento de esas prestaciones se trata de asegurar con las arras.

Veamos un ejemplo. En un contrato de compraventa definitivo celebrado el 02 de mayo de 2016 de una

casa en que las partes han acordado el precio de S/. 120,000.00 por la casa, precio que debe ser pagado
al vendedor antes del 31 de julio de 2016. En el contrato de compraventa las partes han acordado arras
de S/. 20,000.00 que entrega el comprador al vendedor al momento de la celebración del contrato de
compraventa el 02 de mayo de 2016. El comprador, es claro, con la celebración del contrato se obliga a
pagar el precio al vendedor, es su obligación esencial. El comprador entregó arras por S/. 20,000.00 al
vendedor al momento de la celebración del contrato definitivo el 02 de mayo de 2016. Este es un
contrato definitivo, no deja de serlo por el hecho de que haya prestaciones diferidas. Entonces, si llegada
la fecha 31 de julio de 2016 el comprador cumple con pagar el precio, entonces el vendedor puede
devolver las arras de S/. 20,000.00 o “imputarlas” a su crédito, o sea a su acreencia de exigir S/.
120,000.00 -que son el precio- y si se imputan S/. 20,000 a su crédito -del vendedor-, entonces exige
sólo al comprador el pago de S/. 100,000.00, pues S/. 20,000.00 ya han sido imputados al crédito -o sea
acreencia- del vendedor.

Art. 1478.- “Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no
cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble
de las arras.”

En el ejemplo. Contrato de compraventa celebrado el 02 de mayo de 2016 de una casa en que las partes
han acordado el precio de S/. 120,000.00 que debe ser pagado al vendedor antes del 31 de julio de 2016
y en el que, asimismo, las partes han acordado arras de S/. 20,000.00 que entrega el comprador al
vendedor al momento de la celebración del contrato el 02 de mayo de 2016. También han acordado la
obligación del vendedor de entregar la casa antes del 31 de julio de 2016.

El comprador, es claro, con la celebración del contrato se obliga a pagar el precio, es su obligación
esencial. El vendedor debe entregar la casa antes del 31 de julio de 2016, es su obligación esencial.

El comprador entregó arras por S/. 20,000.00 al vendedor al momento de la celebración del contrato el
02 de mayo de 2016. Entonces, si llegada la fecha 31 de julio de 2016, el comprador incumple con pagar
el precio, entonces el vendedor puede dejar sin efecto el contrato y quedarse con las arras de S/.
20,000.00, que recibió del comprador. Si incumple el vendedor con entregar la casa al comprador,
como el vendedor recibió las arras, puede el comprador hacer uso de la última oración del Art. 1478 y,
en mérito a ello, dejar sin efecto el contrato -ya no le interesa seguir adelante con el contrato- y exigir al
vendedor, que es la parte recibió las arras de S/. 20,000.00, las arras dobladas, esto es las arras de S/.
20,000.00 multiplicadas por dos, es decir exigir S/. 40,000.00 del vendedor.

Arras penitenciales.-

El Art. 1478 regula las arras penitenciales. ¿Qué son? Son las arras que empiezan siendo las
confirmatorias pero al no cumplirse el contrato se convierten en penitenciales.

Art. 1479.- “Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la ejecución o la
resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas
generales.”

También cabe la posibilidad de que la parte que no ha incumplido demande al otro contratante ante el
Poder Judicial o Tribunal Arbitral, si es el caso, la ejecución del contato, es decir, el cumplimiento del
contrato o la resolución del contrato, que equivale a dejarlo sin efecto, pero en este caso de resolución
no operarán las arras por lo que ellas serán devueltas o no se exigiran dobladas.

Arras de retractación.-

Art. 1480.- “La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos preparatorios y
concede a las partes el derecho de retractarse de ellos.”

Por tanto, las arras de retractación sólo procede en los contratos preparatorios, es decir compromiso de
contratar y contrato de opción.

Art. 1481.- “Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro
contratante”.

“Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el
derecho”.

Este artículo establece la consecuencia del derecho de retractación. Eso equivale a que los contratantes
del contrato preparatorio pueden retractarse de seguir adelante en la celebración del contrato definitivo.
En este caso, si se retracta el contratante que recibió las arras, debe devolverlas dobladas. Si se retracta
el contratante que entregó las arras, las pierde en provecho del otro contratante.

Primero veamos un ejemplo de no retractación. Es decir, ninguna de las partes se retracta.

En un contrato de preparatorio de opción de compraventa de una casa en que las partes han acordado el
precio de S/. 120,000.00 en que el optante comprador puede ejercer la opción antes del 31 de julio de
2016 y ejercida la opción debe celebrarse el contrato definitivo antes del 15 de agosto de 2016, así
acordado, fecha máxima en la que debe cancelarse el precio por el comprador -dejó de ser optante y
pasó a ser comprador al ejercer la opción- al vendedor -dejó de ser opcionista vendedor-, y en el que,
asimismo, el vendedor debe entregar la casa al comprador. Las partes acordaron arras de S/. 20,000.00
que entrega el optante comprador al opcionista vendedor al momento de la celebración del contrato
preparatorio de opción de compraventa de la casa, esto es el 02 de mayo de 2016. En este contrato
preparatorio de opción el optante es el comprador. El optante comprador entregó arras por S/. 20,000.00
al opcionista vendedor al momento de la celebración del contrato el 02 de mayo de 2016. Entonces, si
antes del 31 de julio de 2016 el optante comprador ejerció la opción y antes del 15 de agosto de 2016
cumple celebrar el contrato y pagar el precio al vendedor y éste cumple con entregar la casa, entonces el
opcionista vendedor puede devolver las arras de S/. 20,000.00 o “imputarlas” a su crédito, o sea a su
 acreencia de exigir S/. 120,000.00 y si se imputan S/. 20,000 a su crédito, entonces exige sólo al
comprador el pago de S/. 100,000.00, pues S/. 20,000.00 ya han sido imputados.

Ahora veamos el caso retractación. Es decir, alguna de las partes se retracta.

En un contrato de preparatorio de opción de compraventa de una casa en que las partes han acordado el
precio de S/. 120,000.00 en que el optante comprador puede ejercer la opción antes del 31 de julio de
2016 y ejercida la opción debe celebrarse el contrato definitivo antes del 15 de agosto de 2016, así
acordado, fecha máxima en la que debe cancelarse el precio por el optante comprador al opcionista
vendedor y en el que, asimismo, el opcionista vendedor debe entregar la casa al optante comprador. Las
partes acordaron arras de S/. 20,000.00 que entrega el optante comprador al opcionista vendedor al
momento de la celebración del contrato preparatorio de opción de compraventa de la casa, esto es el 02
de mayo de 2016. En este contrato preparatorio de opción el optante es el comprador. El optante
comprador entregó arras por S/. 20,000.00 al opcionista vendedor al momento de la celebración del
contrato el 02 de mayo de 2016. Entonces, si antes del 31 de julio de 2016 el optante comprador no
ejerce la opción y se retracta así de la celebración del contrato definitivo antes del 15 de agosto de 2016
pierde las arras en beneficio del opcionista vendedor, quien se quedará con las arras en su poder.

Ahora bien, si quien se retracta es el opcionista vendedor, no obstante que el optante comprador ejerció
la opción, debe devolver las arras dobladas al optante comprador, o sea S/. 40,000.00.

Art. 1482.- “La parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación”.

Art. 1483.- Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolverá de inmediato o
las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación”.

SEXTA UNIDAD

CONTRATOS CON PRESTACIONES RECIPROCAS

Art. 1370.- “La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de
celebrarlo”.

La rescisión es un supuesto de hecho, definido en la ley y presente en todos los casos al momento de la
celebración del contrato, que permite dejar sin efecto un contrato en mérito a una decisión judicial, o sea
una sentencia que se dicta en un proceso en el que se demanda la rescisión.

La rescisión no es invalidez del acto jurídico. Por tanto, no se confunde con la nulidad o con la
anulabilidad.

La rescisión tampoco se confunde con la resolución.

En el derecho peruano los casos de rescisión son tres:

- En la lesión. Art. 1447 del Código Civil: “La acción rescisoria por lesión sólo puede
ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato se mayor
de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los
contratantes de la necesidad apremiante del otro….” Art. 1448 del Código Civil: “En el caso del artículo
1447, si la desproporción fuera igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento
por el lesionante de la necesidad apremiante del otro”.
- En la compraventa de bien ajeno. Art. 1539 del Código Civil: “La venta de bien ajeno es
rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando
éste adquiera el bien, antes de la citación con la demanda.
- En la compraventa sobre medida. Art. 1574 del Código Civil: “En la compraventa de un
bien con la indicación de su extensión o cabida y por un precio en razón de un tanto por cada
unidad de extensión o cabida, el vendedor está obligado a entregar al comprador la cantidad indicada
en el contrato. Si ello no fuese posible, el comprador está obligado a pagar lo que se halle de más, y el
vendedor a devolver el precio correspondiente”. Art. 1575.- “Si el exceso o falta en la extensión o
cabida del bien vendido es mayor que un décimo de la indicada en el contrato, el comprador puede optar
por su rescisión”

Art. 1371.- “La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su
celebración”.

“La resolución incide en la relación jurídica que el contrato origina y no sobre el contrato mismo. La
resolución no puede incidir sobre el acuerdo válida y efectivamente concertado y, por tanto, no puede
entenderse que en virtud de la resolución tal acuerdo no se produjo”. Forno Florez, Hugo.

La resolución es un caso de ineficacia funcional. No es un caso de ineficacia estructural. La ineficacia

estructural es la invalidez del acto jurídico.
A continuación van algunas reflexiones realizadas con ideas de Lizardo Taboada Córdova:

Los negocios jurídicos son supuestos de hecho conformados por una o más declaraciones de voluntad
realizadas con el fin de alcanzar un determinado resultado práctico tutelado por el ordenamiento
jurídico. Los negocios jurídicos cuando son celebrados conforme a ley producen como consecuencia
lógica necesaria efectos jurídicos. Para ello es necesario que el negocio jurídico cumpla requisitos de
validez, además de concurrir sus elementos y presupuestos. Sucede sin embargo que en muchos
supuestos los negocios jurídicos no producen nunca efectos jurídicos o dejan de producir efectos
jurídicos que se han venido produciendo. En estos supuestos nos encontramos frente a supuestos de
INEFICACIA NEGOCIAL. Existen dos tipos de ineficacia originaria, denominada también ineficacia
por causa intrínseca o ineficacia estructural y la ineficacia funcional denominada por causa extrínseca.
Los supuestos típicos de ineficacia funcional son la resolución y rescisión. Por el contrario, en los
supuestos de ineficacia originaria el negocio o no produce nunca efectos jurídicos por haber nacido
muerto o deja de producir retroactivamente todos los efectos jurídicos que hubiera producido por haber
nacido gravemente enfermo. La ineficacia originaria se presenta en la nulidad y en la anulabilidad, las
cuales reciben la denominación genérica de invalidez. En el sistema jurídico peruano no tiene cabida el
supuesto de “inexistencia” lo que sí sucede en otros sistemas jurídicos, como el italiano, francés y
español.

Siguiendo a Lizardo Taboada, los elementos del negocio jurídico son comunes a todo negocio jurídico
y son: Declaración o manifestación de voluntad y la causa o finalidad. Existe unanimidad en el sentido
que la formalidad no es un elemento común a la estructura de todo negocio jurídico, sino solamente en
aquellos casos en los cuales las partes o la ley prescriben la formalidad, bajo sanción de nulidad
(negocios jurídicos solemnes o formales). En los negocios jurídicos formales, en los que por imperio de
la ley o decisión de las partes la formalidad es ad solemnitaten, resultando por tanto la formalidad un
elemento del negocio, su ausencia o defecto determina automáticamente la invalidez del negocio
afectado. La manifestación de voluntad y la causa o finalidad son los elementos del negocio jurídico.

Siguiendo a Lizardo Taboada, los presupuestos del negocio jurídico son los antecedentes o términos
de referencia, es decir, todo aquello que es necesario que pre exista par que el negocio jurídico pueda
celebrarse o formarse. La doctrina moderna acepta unánimemente que los presupuestos comunes a todo
negocio son dos: El objeto y el sujeto. En la doctrina tradicional el objeto era considerado como uno de
 los elementos esenciales al igual que el denominado “agente capaz”. En la doctrina moderna eso ya no
es así pues se asume y entiende que tanto el objeto como el sujeto no forman parte del negocio jurídico.
No se pretende afirmar que los presupuestos no son necesarios para la existencia del negocio jurídico,
sino señalar que los mismos deben preexistir para que el negocio jurídico conformado por sus elementos
pueda formarse.

Siguiendo a Lizardo Taboada los requisitos del negocio jurídico son aquellas condiciones que deben
cumplir los elementos como los presupuestos. Los requisitos del negocio jurídico son los siguientes:

- Capacidad legal de ejercicio.

- Capacidad natural.
- Licitud.
- Posibilidad física y jurídica del objeto.
- Determinación en especie y cantidad.
- Voluntad manifestada sometida a un proceso normal de formación, es decir sin vicios de la
voluntad.

Los negocios jurídicos nulos son aquellos que carecen de algún elemento, presupuesto o requisito o
aquellos cuyo contenido es ilícito por atentar el mismo contra el orden público, las buenas costumbres o
las normas imperativas. Los negocios jurídicos son anulables cuando contienen un vicio en la formación
de un aspecto de su estructura. Asimismo, los negocios jurídicos anulables son aquellos que presentan
vicios de la voluntad y aquellos en que hay incapacidad relativa del sujeto. Por el contrario, la ausencia
de cualquier otro de los aspectos estructurales que hemos estudiado es causal de nulidad.

Entonces la invalidez es una ineficacia estructural.

Art. 1372.- “La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al
momento de la celebración del contrato.”

“La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia
se retrotraen al momento en que se produce la causal que lo motiva”.

“Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se
encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben
reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento”.

“En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este artículo, cabe pacto en contrario. No
se perjudican los derechos adquiridos de buena fe”.

Los efectos de la resolución son tres:

El efecto extintivo – liberatorio: La resolución genera la extinción de la relación jurídica, o sea cesan los
efectos contractuales.

El efecto restitutorio: Las prestaciones ejecutadas deben reincorporarse, es decir la prestación ya

ejecutada debe reincorporarse al patrimonio de la parte que la ejecutó en el contrato resuelto. Podemos
distinguir que el efecto restitutorio no es igual en los contratos de ejecución instantánea y en los
contratos de duración. Es distinto. En los contratos de duración la restitución de las prestaciones no será
posible en la inmensa mayoría de casos. En cambio en los contratos de ejecución instantánea, contratos
que por acuerdo de las partes han extendido las prestaciones en el tiempo, pero que conforme a su
propia naturaleza sí podrían haberse celebrado en un instante, el efecto restitutorio es posible y deberá
ocurrir así, salvo acuerdo en contrario de las partes, lo que es permitido.
Es preciso distinguir contratos de ejecución instantánea de contratos de duración. En los contratos de
ejecución instantánea, por regla general, se presenta el efecto restitutorio.

En los contratos de duración la regla de la restitución de las prestaciones al patrimonio de las partes no
es una regla que opere. Es necesario tener presente que en los contratos de duración, es decir contratos
distintos a los contratos de ejecución instantánea, no resulta posible en la generalidad de los casos
restituir las prestaciones.

El efecto resarcitorio: Este efecto se presenta sólo en dos casos de resolución. Resolución por
incumplimiento y resolución por imposibilidad sobrevenida por culpa del deudor de la prestación.
Tengamos en cuenta que no habrá efecto resarcitorio en el caso de imposibilidad sobrevenida por causa
no imputable y en el caso de excesiva onerosidad de la prestación.

Art. 1426.- “En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse
simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su
cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”.

A esta norma se le denomina la “exceptio non adimpleti contractus” o excepción de incumplimiento.

Art. 1427.- “Si después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo
de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la
prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquella satisfaga la que le
concierne o garantice su cumplimiento”.

Art. 1428.- “En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al
cumplimiento de su prestación, la otra puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato
y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios”.

“A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda

impedida de cumplir su prestación”.

Art. 1429.- “En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra
puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un
plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato quede
resuelto”.

“Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho,
quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios”.

Art. 1430.- “Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes
no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión”.

“La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que
quiere valerse de la de la cláusula resolutoria”.

Frente al incumplimiento de un contrato cuya ejecución ya culminó (sin que se haya cumplido la
prestación a satisfacción) es posible demandar la indemnización de daños y perjuicios. Entonces, en este
caso el demandante es la parte fiel al contrato que demanda a la parte que no cumplió -infiel- a
cabalidad, para ser resarcido por los daños ocasionados. De lo que podríamos concluir que no todo
incumplimiento de un contrato genera la pretensión de cumplimiento o la pretensión de resolución; si el
contrato ya se acabó puede demandarse directamente la indemnización por inejecución de oblgiación o
ejecución parcial, tardía o defectuosa.

Art. 1431.- “En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las
partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno
derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir
lo que ha recibido”. Texto del profesor: “… el deudor liberado de la prestación que se ha vuelto
imposible ….”

“Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor”.

Por ejemplo, la empresa AAA S.A.C. es arrendadora de grúas de alto tonelaje. La empresa BBB S.A.
toma en arrendamiento una de las grúas para que coloque un horno de fundición. Si un terremoto
destruye el horno, entonces el deudor, o sea la empresa AAA S.A.C. queda liberada de colocar el horno.
Pero debe restituir lo que ha recibido. Si en el contrato se ha convenido que el riesgo es del acreedor,
éste debe pagar el precio del arrendamiento de la grúa.

Art. 1432.- “Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda resuelto de
pleno derecho y éste no puede exigir la contraprestación y está sujeto a la indemnización de daños
y perjuicios”.

“Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno derecho.
Sin embargo, dicho acreedor deberá satisfacer la contraprestación, correspondiéndole los
derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestación”.

El primer párrafo del Art. 1432 establece el principio “periculum est debitoris”, que significa “el riesgo
es del deudor”.

El segundo párrafo del Art. 1432 establece el principio “periculum est creditoris” que significa que el
riesgo de la pérdida de la contraprestación lo sufre el acreedor.

Art. 1433.- “Las reglas de los artículos 1431 y 1432 son aplicables cuando el cumplimiento de la
prestación se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su
conformidad para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reducción
proporcional en la contraprestación debida.”

Art. 1434.- “En los contratos plurilaterales con prestaciones autónomas, la imposibilidad
sobreviniente de cumplir la prestación por una de las partes no determina la resolución del
contrato respecto de las otras, a menos que la prestación incumplida se considere esencial, de
acuerdo con las circunstancias.”

En los casos de incumplimiento, las otras partes pueden optar por resolver el vínculo respecto del
que hubiere incumplido o exigir su cumplimiento."

SEPTIMA UNIDAD

CESION DE POSICION CONTRACTUAL

Art. 1435.- “En los contratos con prestaciones recíprocas no ejecutadas total o parcialmente,
cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual.”
“Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del
acuerdo de cesión.”

“Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y
cesionario, el contrato sólo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al
cedido por escrito de fecha cierta.”

De la norma del Art. 1435 queda claro que la cesión de derechos exige la conformidad del cedido.
Entonces las personas que participan en la cesión de posición contractual son tres: El CEDENTE, que
es la parte del contrato que va a ceder su posición contractual (sale del contrato); el CESIONARIO que
es la persona que va a “entrar” al contrato y asumir los derechos y obligaciones del CEDENTE y
finalmente el CEDIDO que es la persona que celebró el contrato inicialmente con el CEDENTE.

El CEDIDO nada transmite, sólo presta su conformidad para que ocurra la cesión de posición
contractual.

Max Arias Schreiber Pezet afirma: “Desde el inicio estimamos conveniente precisar que no es el
contrato lo que se transfiere, sino la posición de una de las partes dentro de la relación obligacional. Esta
es la razón por la que con propiedad el Código Civil portugués de 1966 le ha dado el nombre”. Arias
Schreiber Pezet, Max. Exégesis. Tomo I. Contratos Parte General. Librería Studium Editores. Pág. 213.

La cesión de posición contractual se inspira en los Códigos Civiles de Italia y Portugal.

Art. 1436.- “La forma de la transmisión, la capacidad de las partes intervinientes, los vicios del
consentimiento y las relaciones entre los contratantes se definen en función del acto que sirve de
base a la cesión y se sujetan a las disposiciones legales pertinentes.”

Art. 1437.- “El cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y otros son asumidos por el
cesionario desde el momento en que se celebre la cesión. Empero, el cedido podrá accionar contra
el cedente si hubiera pactado con éste que no queda liberado por la cesión si el cesionario no
cumple las obligaciones asumidas. En este caso, el cedido debe comunicar al cedente del
incumplimiento del cesionario dentro de los treinta días en que se produjo y, de no hacerlo, el
cedente queda libre de responsabilidad.”

Del artículo 1437 se desprende que hay dos posibilidades en la cesión de posición contractual. Una
primera que es con liberación completa del cedente y la otra sin liberación del cedente.

La primera parte del artículo plasma la cesión con liberación del cedente, o sea que éste se “aparta de
sus derechos y obligaciones”. La segunda parte establece la cesión sin liberación del cedente,
precisamente cuando el artículo señala que el cedido podrá accionar contra el cedente si hubiera pactado
con éste último que el cedente no se libera por la cesión si el cesionario no cumple las obligaciones
asumidas.

Max Arias Schreiber Pezet señala:

“En cuanto a la primera modalidad, esto es, la cesión con liberación completa del cedente, vemos que el
artículo 1437 la acoge como regla general. Ello es lógico si se piensa que, al entrar el cesionario en la
posición contractual del cedente, este último queda desplazado del contrato.”

“En lo que atañe a la cesión sin liberación completa del cedente, vemos también que nuestro Código la
admite, siempre que así se pacte. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que de acuerdo con la doctrina,
el vínculo del cedente con el cedido, en este caso, pasa a ser subsidiario respecto al vínculo principal que
se establece enatre el cesionario y el cedido. Ello aparece claramente del texto del artículo bajo
comentario, del cual se desprende que el cedido podrá accionar contra el cedente sólo si el cesionario no
cumple las obligaciones asumidas. El cedido cuenta en este caso con dos deudores obligados al
cumplimiento, pero no en forma solidaria, sino uno como principal y el otro como subsidiario. Esto
último, claro está, siempre que no se pacte la solidaridad entre cedente y cesionario, ….”

Arias Schreiber Pezet, Max. Exégesis. Tomo I. Contratos Parte General. Librería Studium Editores.
Págs. 219 y 220.

Art. 1438.- “El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato, salvo pacto en
contrario. Este pacto no surte efecto si la invalidez se debe a hecho propio del cedente.”

“Es válido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligación del deudor, en
cuyo caso responde como fiador.”

“El cedido puede oponer al cesionario y éste a aquel las excepciones y medidas de defensa
derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que
expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el momento en que aceptó la cesión”.

El segundo párrafo de esta norma establece que si el cedente garantiza al cesionario que el cedido -
deudor- cumplirá su obligación y ello no ocurre responderá. Entonces, en la hipótesis de ese acuerdo,
frente al incumplimiento de la prestación por parte del cedido, el cesionario tiene derecho de accionar
frente al cedente, pero esta exigencia operará subsidiariamente, esto es si no cumple por el deudor -
cedido- recién podrá el cesionario accionar frente al cedente. El cedente garantizando que el cedido
cumplirá la obligación se convierte en un fiador, pero esta obligación no es solidaria. La fianza es un
contrato en mérito al cual una persona -fiador- compromete cumplir una determinada prestación si un
deudor no cumple la prestación -que no es la prestación del fiador- a su cargo. La solidaridad podría
acordarse.

OCTAVA UNIDAD

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACION. LESION

Excesiva onerosidad de la prestación.-

El Artículo 1361 del Código Civil:

“Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”.

“Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las
partes y quien niegue esa coincidencia debe probarlo”.

Pacta sunt servanda: La fuerza obligatoria del contrato. Los contratos son obligatorios en lo que se ha
expresado en ellos.

La ruptura del contrato.-

El contrato establece prestaciones a las partes que lo celebran. Ahora bien, puede presentarse el caso en
que las prestaciones no se cumplen.

Podemos distinguir.
(i) El contrato no se cumple por culpa de una de las partes, que denominaremos el deudor,
precisamos que es el deudor de la prestación que no se cumple. La otra parte tiene la acción de
resolución o de cumplimiento.
(ii) El contrato no se cumple porque la prestación es imposible sin culpa de los
contratantes. La consecuencia es que el contrato queda resuelto de pleno derecho. El deudor liberado
pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido. Las partes pueden convenir
que el riesgo esté a cargo del acreedor. Art. 1431.
(iii) El contrato no se cumple porque la prestación deviene imposible por culpa del deudor,
el contrato queda resuelto de pleno derecho y éste no puede exigir la contraprestación y queda sujeto a la
obligación de indemnizar.
(iv) El contrato no se cumple porque la prestación es imposible por culpa del acreedor,
entonces el contrato queda resuelto de pleno derecho pero el acreedor debe satisfacer la
contraprestación, correspondiéndole los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la
prestación.

La excesiva onerosidad de la prestación presenta un supuesto que tiene puntos de contacto con los
supuestos anteriores, pero tiene características propias. Específicamente la prestación no se vuelve
imposible, sino más “dura” de cumplir. Dicho esto tampoco se descarta la posibilidad de la resolución.

El Artículo 1440 del Código Civil establece lo siguiente:

“En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega
a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte
perjudicada puede solicitar al Juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que
cese la excesiva onerosidad”.

“Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara
el demandado, el Juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las
prestaciones ejecutadas”.

Esta norma se vincula al principio “rebus sic stantibus”, que significa lo siguiente:

- El contrato se cumplirá “continuando así las cosas”; es decir, continuando las cosas como
estaban al principio, al momento de la celebración del contrato.
- El contrato se cumplirá “si se mantienen las cosas como estaban al celebrarse el contrato”.
- Se cumplirá el contrato “si la situación inicial, existente al momento de la celebración del
contrato, sigue igual, se mantiene igual”.

Las tres proposiciones anteriores quieren expresar una sola idea: El contrato se cumplirá conforme a los
términos que las partes acordaron si los hechos que existían al momento de la celebración del contrato
se mantienen invariables.

La norma -Artículo 1440 del Código Civil- se refiere a los contratos conmutativos. El contrato es
conmutativo si cada parte, al momento de la celebración del contrato, conoce la ventaja y el sacrificio
que las prestaciones del contrato le van a generar. Por el contrario el contrato es aleatorio si cada parte,
al momento de la celebración del contrato, es consciente de que hay un elemento de suerte en el
sacrificio o ventaja que surge del contrato. Así se coloca como ejemplo de contrato aleatorio el contrato
de renta vitalicia en mérito al cual una persona se obliga a entregar una suma de dinero o un bien
fungible períodicamente a otra mientras dura la vida de una persona.

La excesiva onerosidad de la prestación existe por regla general en los contratos conmutativos.
 Términos clave en la norma son “continuada”, “periódica”, “diferida”.

Ejemplo de contrato de prestaciones continuadas es el contrato de suministro. El Artículo 1604 del

Código Civil lo define así: “Por el suministro, el suministrante se obliga a ejecutar a favor de otra
persona prestaciones periódicas o continuadas de bienes”. El suministro de energía eléctrica es un
ejemplo. Otro ejemplo puede ser el suministro de alimentos en el comedor de una empresa, como una
mina. En la ejecución diferida el contrato se celebra pero la ejecución de las prestaciones se posterga.

Lo extraordinario es lo que ocurre rara vez. La imprevisible es aquello que no se pudo prever.

Artículo 1441.- “Las disposiciones contenidas en el artículo 1440 se aplican:

1. A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de

las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.
2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al
riesgo propio del contrato.”

Artículo 1442.- “Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiera asumido
obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reducción de la prestación a fin de que cese
su excesiva onerosidad.”

“Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto lo dispuesto en el segundo párrafo del
artículo 1440.”

Artículo 1443.- “No procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación cuando su
ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada.”

Artículo 1444.- “Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación.”

Artículo 1445.- “La acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de
producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el artículo 1440.”

Artículo 1446.- “El término inicial del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 1445 corre a
partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles.”

Lesión.-

Art. 1447.- “La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre
las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre
que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad
apremiante del otro”.

“Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas
extrañas al riesgo de ellos”.

Diferencia mayor a las dos quintas partes quiere decir mayor del 40%. El siguiente cuadro trata de
explicarlo:

TOTAL
20% 20% 20% 20% 20% 100%
Una quinta Dos quintas Tres quintas Cuatro quintas Cinco quintas UNIDAD o TOTALIDAD
Una herramienta para entender la lesión es diferenciar lo “establecido” por las partes en el contrato de lo
“real”. Esta es una simple herramienta. No es una teoría jurídica ni mucho menos una norma o ley. Es
entonces una simple sugerencia que quiere ayudar a entender la lesión.

En un contrato celebrado por dos partes, una que llamaremos A se ve en la necesidad de vender su
automóvil en S/. 12,000.00 a B cuando en realidad su automóvil vale S/. 25,000.00. ¿Hay lesión?

S/. 25,000.00 es el 100%

Entonces S/. 12,000.00 es el 48%

En este ejemplo la diferencia es mayor de dos quintas partes, es decir mayor de 40%. En este ejemplo la
diferencia exactamente es 52%. Entonces hay lesión pero tendrá que probarse la necesidad apremiante
del lesionado.

La palabra desproporción alude a la diferencia entre lo “establecido” por las partes en el contrato y lo
“real”, es decir el valor real de la prestación. Entonces entre lo “establecido” y lo “real” es que puede
presentarse la desproporción.

Diferencia mayor a dos quintas partes. Diferencia MAYOR A 40%.

Art. 1448.- “En el caso del artículo 1447, si la desproporción fuera igual o superior a las dos
terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del
lesionado”.

TOTAL
33.33% 33.33% 33.33% 100%
Una tercera Dos terceras Tres terceras Unidad o Totalidad

Ejemplo una persona A vende su casa a otra persona B en el precio de S/. 800,000.00 (ochocientos mil
soles) pero la casa en realidad vale S/. 250,00.00 (doscientos cincuenta mil soles). ¿Hay lesión?

S/. 800,000.00 es el 100%

S/. 250,000.00 es el 31.25%

En este ejemplo la diferencia es mayor de dos terceras partes, o sea mayor de 66.66%. La diferencia
exactamente es 68.75% Por tanto se presumiría el aprovechamiento de uno de los contratantes de la
necesidad apremiante del otro. ¿Qué necesidad? Un poco difícil establecer la necesidad.

Diferencia igual o mayor a dos terceras partes. Diferencia IGUAL O MAYOR A 66.66%

Lo que importa es prestar atención a la DIFERENCIA O DESPROPORCION entre las

PRESTACIONES (EL VALOR DE LAS PRESTACIONES). Las prestaciones desde luego tendrán
que valorizarse.

Artículo 1449.- “La desproporción entre las prestaciones se apreciará según el valor que tengan al
tiempo de celebrarse el contrato”.

Artículo 1450.- “Fenece el proceso si el demandado, dentro del plazo para contestar la demanda,
consigna la diferencia de valor”.
 Artículo 1451.- “El demandado puede reconvenir el reajuste del valor. En este caso, la sentencia
dispondrá el pago de la diferencia de valor establecido, más sus intereses legales, dentro del plazo
de ocho días, bajo apercibimiento de declararse rescindido el contrato”.

Artículo 1452.- “En los casos en que la acción rescisoria a que se refiere el artículo 1447 fuere
inútil para el lesionado, por no ser posible que el demandado devuelva la prestación recibida,
procederá la acción de reajuste”.

Art. 1453.- “Es nula la renuncia a la acción por lesión”.

Art. 1454.- “La acción por lesión caduca a los seis meses de cumplida la prestación a cargo del
lesionante, pero en todo caso a los dos años de la celebración del contrato”.

Art. 1455.- “No procede la acción por lesión:

1. En la transacción.
2. En las ventas hechas por remate público.

Art. 1456.- “No puede ejercitar la acción por lesión el copropietario que haya enajenado bienes
por más de la mitad del valor en que le fueron adjudicados”.

NOVENA UNIDAD

CONTRATO A FAVOR DE TERCERO, PROMESA DE LA OBLIGACION O DEL HECHO

AJENO Y CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

1.- CONTRATO A FAVOR DE TERCERO:

La institución del contrato a favor de tercero colisiona en principio con la regla del Derecho Romano
“nemo alteri stipulati potest” (nadie puede estipular para otro). Dicha regla del Derecho Romano en
buena cuenta prohibe establecer derechos a favor de un tercero. Por tanto esa regla choca con la
institución del contrato a favor de tercero en que, precisamente, se estipulan derechos para otro. No
vamos a decir que una persona puede obligar a otra. Hablamos de que una persona no puede establecer
derechos para un tercero. Esta figura conecta con la institución de la representación.

La representación puede ser directa e indirecta. En la representación directa el representante indica que
actúa en nombre y por cuenta del representado. En la representación indirecta el representante no indica
que actúa en nombre de otro, pues actúa sin revelar que está procediendo en representación de otro, pero
en la representación indirecta el representante actúa en interés del representado.

La regla general es que el contrato sólo produce efectos entre las partes que lo celebran. ¿Cómo así
entonces que podemos tener un contrato en favor de tercero?

Las teorías que explica, entre otras, son:

La teoría de la oferta.- Afirma que se trata de un contrato ineficaz en relación al tercero, que al ser
aceptada por el tercero origina un nuevo contrato. En virtud de este nuevo contrato en
tre el estipulante y el beneficiario, el tercero-beneficiario adquiere un derecho propio.

La teoría de la cesión.- Sostiene que hay un estipulante y un promitente y que entre estos sólo hay una
obligación de cumplir una prestación. Luego el estipulante cede su derecho a tercero, lo que ocurre por
otro contrato.
La teoría de la gestión de negocios.- Asimila al contrato a favor de tercero la gestión de negocios en que
una persona, sin conocimiento o aceptación de un tercero, cuida de los bienes de un tercero, realizando y
ejecutando actos jurídicos encaminados a la protección de ese patrimonio.

La teoría del vínculo alternativo.- El estipulante tiene el derecho de elegir si el titular de la prestación
que debe realizar el promitente recaerá sobre él mismo o sobre un tercero beneficiario.

Art. 1457.- “Por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a
cumplir una prestación en beneficio de tercera persona”.

“El estipulante debe tener interés propio en la celebración del contrato”.

El contrato a favor de tercero presenta a tres protagonistas. El primero es el PROMITENTE, es decir la

parte que PROMETE cumplir una prestación, pero no a su contraparte, que es el ESTIPULANTE,
sino a favor de un TERCERO.

El interés puede ser patrimonial, o económico. ¿Cuál interés es el que cuenta? Es el interés más allá de
lo económico, o sea admite el económico, pero algo más. Ejemplo, una persona contrata un seguro de
vida y pacta con la compañía de seguros que los beneficiarios de dicho seguro son sus hijos.

Art. 1458.- “El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato.
Empero, será necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de
hacer uso de ese derecho, para que sea exigible, operando esta declaración retroactivamente”.

“La declaración del beneficiario puede ser previa al contrato”.

El TERCERO entonces debe comunicar su voluntad de hacer uso de ese derecho prometido por el
PROMITENTE.

Art. 1459.- “La declaración de hacer uso del derecho puede ser efectuada por los herederos del
tercero beneficiario, salvo pacto distinto”.

Art. 1460.- “Si el tercero no acepta hacer uso del derecho, el estipulante puede exigir el beneficio
en su favor”.

Art. 1461.- “El estipulante tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación por el
promitente. El mismo derecho le corresponde al tercero beneficiario una vez que haya efectuado
la declaración a que se refiere el artículo 1458 y a los herederos del mismo en el caso del artículo
1459.”

Art. 1462.- “Cuando se deja exclusivamente al tercero el derecho de hacer exigible la obligación
del promitente, el estipulante no podrá exonerar a éste”.

Art. 1463.- “El estipulante puede reservar en el contrato el derecho de sustituir al tercero
independientemente de la voluntad de éste y de la del promitente”.

“La sustitución a que se refiere el párrafo anterior no se transmite a los herederos del estipulante,
salvo pacto distinto”.

Art. 1464.- “El estipulante puede revocar o modificar el derecho del tercero en tanto no se hayan
producido los casos de aceptación, previstos en los artículos 1458 y 1459”.
Art. 1465.- “La facultad de revocación o modificación no se transmite a los herederos, salvo pacto
distinto”.

Art. 1466.- “Para que el estipulante y sus herederos, en su caso, puedan hacer valer la revocación
o modificación, se requiere que el tercero haya conocido la existencia del contrato y no haya
expresado aún la voluntad de hacer uso de su derecho”.

Art. 1467.- “La revocación de la estipulación en favor del tercero produce la extinción del
contrato, salvo pacto distinto”.

Art. 1468.- “Se puede renunciar a la facultad de revocar, modificar o sustituir el contrato en favor
de tercero”.

Art. 1469.- “El promitente puede oponer al tercero las excepciones fundadas en el contrato, pero
no las que deriven de otras relaciones existentes entre él y el estipulante”.

2.- PROMESA DE LA OBLIGACION O DEL HECHO AJENO:

Art. 1470.- “Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el
promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o
no cumple el hecho prometido, respectivamente”.

Art. 1471.- “En cualquiera de los casos del artículo 1470, la indemnización a cargo del promitente
tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero”.

Art. 1472.- “Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnización”.

3.- CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

Art. 1473.- “Al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la
facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y obligaciones derivadas
de aquel acto.”

“La reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la representación o es

indispensable la determinación del contratante”.

Art. 1474.- “La declaración de nombramiento debe comunicarse a la otra parte dentro de un
plazo que no podrá exceder de veinte días, contados a partir de la fecha de celebración del
contrato.”

“La declaración de nombramiento no tiene efecto si no es acompañada de la aceptación de la

persona nombrada”.

Art. 1475.- “La declaración de nombramiento y la aceptación por la persona nombrada deben
revestir la misma forma que las partes hayan usado para el contrato, aunque no esté prescrita por
la ley”.

Art. 1476.- “Si la declaración de nombramiento se hizo válidamente, la persona nombrada asume
los derechos y las obligaciones derivadas del contrato, con efecto desde el momento de la
celebración de éste.”
“En caso contrario o cuando no se efectúa la declaración de nombramiento dentro del plazo, el
contrato produce efecto entre los contratantes originarios”.

DECIMA UNIDAD

OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

Artículo 1484.- “Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la

propiedad, la posesión o el uso de un bien”.

La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer, reivindicar y gravar un bien. Es
un poder erga omnes, esto quiere decir que es oponible a todos los que no son los propietarios de ese
bien, esta oposición de este derecho corresponde desde luego al propietario.

La posesión es ejercer de hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad.

El uso, valga la redundancia, es usar un bien, emplearlo de acuerdo a sus características y funciones.

Ahora bien, puede haber posesión sin uso. No puede haber uso sin posesión.

Un criterio de clasificación divide a la posesión en posesión mediata y posesión inmediata. Posesión

mediata es la que ejerce quien otorga la posesión inmediata a una persona, por ejemplo, un arrendador
que da en alquiler un bien de su propiedad a otra persona, arrendatario. Poseedor inmediato es quien
recibe la posesión de otra persona que le concede la posesión. El arrendador sería el poseedor mediante
y el arrendatario el poseedor inmediato.

Artículo 1485.- “En virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al
adquiriente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no
permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan
su valor”.

El saneamiento tendrá lugar en caso de evicción.

También en caso de vicios ocultos.

Finalmente en caso de hechos propiod del transferente.

Se sostiene que las obligaciones de saneamiento tienen autonomía propia y no son simple consecuencia
de los principios generales sobre incumplimiento de los contratos.

En relación al saneamiento Max Arias Schreiber Pezet sostiene:

“El objetivo que persigue -el saneamiento- es dejar indemne al adquiriente cuando éste no se encuentra
en aptitud de utilizar el bien dentro de la finalidad para la cual lo adquirió en propiedad, posesión
o uso. Dentro de este enfoque, el saneamiento constituye en esencia una indemnización, dado que
cuando se transfiere y correlativamente se adquiere la propiedad (adquisición definitiva) o la posesión o
uso (adquisición temporal), se pone de manifiesto el deber que tiene el transferente de que el
adquiriente disfrute del bien adquirido; y si ello no es posible debido a la falta de título o derecho del
primero, a defectos del bien o a hechos propios del transferente, debe entonces resarcirse el daño
ocasionado”. Arias Schreiber Peze, Max. Exégesis. Tomo I. Pág. 320.
La reflexión es la siguiente: Se compra para algo, se adquiere la posesión para algo, se adquiere el uso
para algo. El “algo” es una finalidad. Si esa finalidad se frustra responde el transferente, responde frente
al adquiriente.

Artículo 1486.- “Si no se indica expresa o tácitamente la finalidad de la adquisición, se presume

que la voluntad de las partes es dar al bien el destino normal de acuerdo con sus características, la
oportunidad de la adquisición y las costumbres del lugar”.

Artículo 1487.- “Tanto la obligación como el derecho de saneamiento se transmiten a los

respectivos herederos”.

Artículo 1488.- “El adquiriente puede exigir el saneamiento tanto a su inmediato transferente
como a los anteriores a éste, en la medida que estos hubieran estado obligados a ello con respecto a
sus inmediatos adquirientes”.

“Los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra los transferentes anteriores al
inmediato se cuentan a partir de la celebración de sus respectivos contratos”.

Artículo 1489.- “Los contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir la obligación de

saneamiento, salvo el caso contemplado en el artículo 1528.”

Artículo 1490.- “En las ventas forzadas hechas por las autoridades y entidades autorizadas por
ley, el saneamiento queda limitado a la restitución del precio que produzca la transferencia”.

SANEAMIENTO POR EVICCION.-

Artículo 1491.- “Se debe el saneamiento por evicción cuando el adquiriente es privado total o
parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un bien en virtud de resolución
judicial o administrativa firme y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia”.

Artículo 1492.- “Se produce la evicción cuando el adquiriente, con el asentimiento del
transferente, se allana a la demanda o hace abandono del bien sin esperar la resolución de que
trata el artículo 1491”.

Artículo 1493.- “Si el adquiriente, con el asentimiento del transferente, ha evitado la evicción
mediante un pago, el transferente puede liberarse de todas las consecuencias del saneamiento con
el reembolso de lo pagado, de los intereses, de todos los gastos en que haya incurrido el
adquiriente y de la indemnización a que se refiere el artículo 1495, inciso 7”.

Artículo 1494.- “No hay lugar a saneamiento por evicción cuando el derecho del tercero llegue a
ser exigible por dolo o culpa inexcusable del adquiriente”.

Artículo 1495.- “El adquiriente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedirle al
transferente:

1.- El valor el bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la finalidad para la que fue
adquirido.
2.- Los intereses legales desde que se produce la evicción.
3.- Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de buena fe o su valor, si fue
obligado a devolverlos con el mismo bien.
4.- Las costas del juicio de evicción, en caso haber sido obligado a pagarlas.
5.- Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquiriente.
6.- Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquiriente, no abonadas por el evincente.
7.- La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente incurrió en dolo o culpa al
celebrar el contrato.

Artículo 1496.- “Si las mejoras son abonadas al adquiriente, habiendo sido hechas por el
transferente, su valor será considerado a cuenta de lo que tenga que pagar éste a aquél”.

Artículo 1497.- “Cuando se pacta que el transferente no queda sujeto a la obligación de

saneamiento por evicción, si se produce ésta debe devolver la contraprestación que recibió, a no
ser que el adquiriente renuncie expresamente a dicha devolución. No es válida esta renuncia si el
transferente actuó con dolo o culpa inexcusable”.

Artículo 1498.- “Promovido el juicio de evicción, queda el adquiriente obligado a solicitar, dentro
del plazo para contestar la demanda, que ésta se notifique el transferente que él designe”.

Artículo 1499.- “Si el transferente sale a juicio ocupará el lugar del adquiriente como demandado
hasta la conclusión del juicio”.

Artículo 1500.- “El adquiriente pierde el derecho a exigir el saneamiento

1. Si no pidió y cuidó que se citara al transferente con la demanda del juicio de evicción.
2. Si se sometió la causa a arbitraje sin asentimiento del transferente y la perdió.
3. Si transigió el juicio sin anuencia del transferente.
4. Si al celebrar el contrato conocía que el bien era litigioso o ajeno.
5. Por caducidad, siendo el plazo de ésta de un año a partir de la fecha en que se produjo la evicción.”

Artículo 1501.- “ ……..”

Artículo 1502.- “……..”

SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS:

Artículo 1503.- “El transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al
momento de la transferencia”.

Artículo 1504.- “No se consideran vicios ocultos los que el adquiriente pueda conocer actuando
con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias”.

Artículo 1505.- “Hay lugar al saneamiento cuando el bien carece de las cualidades prometidas por el
transferente que le daban valor o lo hacían apto para la finalidad de la adquisición”.

Artículo 1506.- “….”.

Artículo 1507.- “Cuando se transfieren bienes principales y accesorios, los vicios que afectan a los
primeros dan lugar al saneamiento de éstos y de los accesorios, pero no a la inversa”.

Artículo 1508.- “El adquiriente de un bien fungible viciado puede exigir, en sustitución del saneamiento,
la entrega de otro de igual naturaleza”.

Artículo 1509.- “Hay lugar al saneamiento cuando existan cargas, limitaciones o gravámenes ocultos y
de los que no se dio noticias al celebrarse el contrato, si éstos son de tanta importancia que disminuyen
el valor del bien, lo hacen inútil para la finalidad de su adquisición o reducen sus cualidades para ese
efecto”.

Artículo 1510.- “También hay lugar al saneamiento cuando no existen las servidumbres activas
declaradas por el transferente al celebrarse el contrato, que harían apto el bien para la finalidad de su
adquisición”.

Artículo 1511.- “El adquiriente puede pedir, en razón del saneamiento a que está obligado el
transferente, la resolución del contrato”.

A esta acción se denomina acción redhibitoria.

Artículo 1512.- “La resolución a que se refiere el artículo 1511 impone al transferente la obligación de
pagar al adquiriente:

1.- El valor que tendría el bien al momento de la resolución, si es que no existiera el vicio que lo afecta,
teniendo en cuenta la finalidad de la adquisición
2.- Los intereses legales desde el momento de la citación con la demanda.
3.- Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquiriente.
4.- Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolución.
5.- La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa
respecto de la existencia de los vicios.”

Artículo 1513.- “El adquiriente puede optar por pedir que se le pague lo que el bien vale de
menos, por razón de vicio, en el momento de ejercerse la acción de pago, teniendo en cuenta la
finalidad de su adquisición, sin perjuicio del derecho que contempla el artículo 1512, inciso 5”.

Acción estimatoria.

Artículo 1514.- “Las acciones a que se refieren los artículos 1511 y 1513 caducan a los tres meses si se
trata de bienes muebles y a los seis, de inmuebles”.
“Los plazos se computan desde el momento de la recepción del bien”.

Artículo 1515.- “Cuando se trata de vicios de poca importancia, el transferente puede ofrecer
subsanarlos, si esto es posible. Si la oferta es rechazada por el adquiriente, éste puede intentar sólo la
acción estimatoria, perdiendo la redhibitoria”.

Artículo 1516.- “El transferente sufre el perjuicio de la pérdida del bien si éste perece totalmente por los
vicios ocultos que tenía”.

Artículo 1517.- “….”

Artículo 1520.- “La renuncia al saneamiento es nula cuando el transferente actúa con dolo o culpa
inexcusable respecto a la existencia de vicios del bien al momento de celebrarse el contrato o de
pactarse la renuncia”.

Artículo 1521.- “En la transferencia de animales, el saneamiento por vicios ocultos se regula por las
leyes especiales o, en su defecto, por los usos. A falta de estos últimos se observarán las normas que
anteceden.”

Artículo 1522.- “No hay lugar al saneamiento por vicio oculto en la transferencia de animales y ganado
hecha en feria o en pública subasta, ni en las de caballería de desecho o en circunstancias equivalentes.”
Artículo 1523.- “Si el transferente garantiza el buen funcionamiento del bien transferido durante cierto
tiempo, el adquiriente que alegue vicio o defecto de funcionamiento debe comunicarlo al transferente en
el plazo de siete días a partir del descubrimiento; y puede entablar la acción correspondiente dentro del
plazo de dos meses a contar desde la fecha de la comunicación.”

SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE

Artículo 1524.- “El transferente está obligado al saneamiento por hecho propio que disminuya el valor
del bien, lo hace inútil para la finalidad de su adquisición, o reduce sus cualidades para ese efecto”.

Artículo 1525.- “En razón del saneamiento por hecho propio del transferente, el adquiriente puede
ejercer las acciones previstas en los artículos 1511 y 1513. Estas acciones son excluyentes”.

Artículo 1526.- “Los plazos de las acciones de que trata el artículo 1525 son los indicados en el artículo
1514”.

Artículo 1527.- “Si el transferente entabla acción judicial destinada a enervar cualesquiera de los
derechos sobre el bien que corresponden al adquiriente en virtud del contrato, tiene éste la facultad de
deducir la excepción de saneamiento, cuyo objeto es poner definitivamente fin al juicio”.

Artículo 1528.- “Es nulo el pacto mediante el cual se pretende liberar o limitar la obligación de
saneamiento del transferente por un hecho voluntario suyo”.

“Sin embargo, puede ser válida, a juicio del juez, la exoneración o limitación del saneamiento por