echo Penal Ecuatoriano Tomo 1 pr.
Ernesto Albán Gómez
deje expresa constancia
andes penalistas antiguos
yyos nombres aparecen
qe vista aquí mantenidos,
en la bibliografía que se
semanente ebullición, que
funda revisión. Por esta
tribuir a ese debate, está
nerlo al día en el análisis de
s instituciones. Además, las
obligan a poner al día su texto,
Capítulo |
GENERALIDADES
4.- Control social y Derecho Penal.-
desde una
El Derecho Penal puede ser visto, y conceptualizado,
e jurídic o, la sociedad
doble perspectiva. Fuera del ámbito estrictament penales,
e a las leyes
considera al Derecho Penal, más exactament
repres ión, conju ntame nte
como un mecanismo de control social y de necesa rios
se consid eran
con la policía y los jueces. Estos instrumentos
que, en determinados
porque la experiencia de la vida social demuestra
condu ctas que atentan
momentos, ciertos individuos incurren en
y que, en general,
gravemente contra los derechos de los demás
la convivencia. Desde épocas
desconocen las reglas básicas que rigen
del Estado, tales
muy antiguas, anteriores inclusive a la organización
y la moral, pero también
actos han sido condenados desde la religión
ad.
han sido reprimidos con dureza por la socied
la reacción represiva
La reiteración de tales conductas atentatorias y de
hoy denom inamo s penales, que
consiguiente hizo surgir normas, que idos
establecían castigos, predeterminados o no, a los que quedaban somet
ión y la consolidación
los “infractores”. La evolución de la sociedad, la aparic
regula r cuida dosam ente el conjunto
del estado de derecho y la necesidad de
repres iva a los casos indispensables
de sanciones, para limitar la actividad
dieron lugar a que este mecanismo
y evitar las arbitrariedades del poder,
y forma ra un sistem a de norma s que
de control y represión se regularizara
conocemos con el nombre de Derecho Penal.
Derecho Penal subjetivo y objetivo
podría ser
Desde una perspectiva jurídica, el Derecho Penal
aunque muy discuti da, doctrina
considerado conforme a la tradicional,
que considera que el Derecho, en general, debe ser entendido y puede
te, como la
ser examinado desde un doble punto de vista: subjetivamen
a, que le permit e hacer, no hacer
facultad o potestad inherente a la person
jurídica positiva, a
o exigir algo de otro; y objetivamente, como la norma
través de la cual se reconoce la faculta d de esa person a, se la regula y
derecho
limita. Se trata, por lo tanto, de dos conceptos correlativos: el
subjetivo se manifiesta y concreta a través del derech o objetiv o.
 PP - —
o
Manual de Dereche Penal Ecuatoriano
Tomo T 4 Gónmez
2 Dr Ernesto Albán

Tal punto de vista podría también aplicarse

Penal. al Derecho tratar de corregir a través de las correspondientes acciones, dentro
Derecho Penal subjetivo sería la potestad,
no de persona alguna, sino e. cuales el Derecho Penal o no cumple función alguna o, a lo más,
del Estado, de sancionar a quienes han ejecu de la
tado actos que el propio tiene un papel muy limitado.
Estado ha calificado como gravemente
atentatorios del orden social y de
los derechos de los asociados. Este derecho En definitiva, la consideración de un Derecho Penal a y E
subjetivo sería el jus puniendi
(derecho de castigar), como lo llaman los tratadistas, cuyo significado, Derecho Penal objetivo, aparte las controversias doctrinales sobre ta
alcance y justificación plantean los problema
s más complejos y, al mismo ec E nos sirve de punto de partida para un doble análisis: primero,
tiempo, fundamentales de la ciencia jurídico-p al problema filosófico-jurídico del jus puniendi; y, segundo, sobre el
enal.
Derecho Penal objetivo sería
entonces el conjunto de normas GA Eenidode la norma penal positiva, vigente en una sociedad determinada.
expedidas por el órgano legislativ
o del estado, a través de las cual
se regula el ejerc es. Dogmática penal
icio del jus puniendi, estableciendo
presupuesto jurídico esencial, y penas delitos, como
, como su consecuencia necesaria
(Mezger). También en este caso, el dere También la expresión Derecho Penal se utiliza para referirse a
cho subjetivo se manifiesta en el
derecho objetivo, que además lo regulariza iencia que estudia, tanto el jus puniendi (derecho subjetivo) como le
y limita. ar as de derecho positivo u objetivo, a través de las cuales se ejercita
En algún momento, algunos autores trata y limita esa potestad. A esta rama del saber Jurídico se Me e
ron de completar este último
concepto sosteniendo que el Derecho dogmática penal, que a lo largo del tiempo ha guiado ms ey
Penal no podía circunscribirse a
la tarea, que consideraban estrecha y derecho positivo y su aplicación Jurisprudencial, par o dl 1d
limitada, de solamente establecer
delitos y penas; es decir intervenir cuan conceptos y poniendo límites a los intentos de arbitrarieda , ira a
do se han producido ya lesiones
de los derechos ajenos. Pensaban e improvisación que suelen caracterizar en tantas AS, cia
que hacía falta darle una función
adicional: adoptar medidas que político, que se expresa en legisladores y jueces. En a TA o
tengan por objeto la prevención
los delitos (Mezger), o diseñar medi de
os de lucha contra la criminalidad Penal como dogmática permitirá que se cumpla elo ra la
(Mayer). Es decir estos autores estimaban que Derecho en general: la realización de la justicia (Gimbernat Ordeig).
más de intervenir cuan
el Derecho Penal, a
do ya se ha cometido un delito para imponer la
correspondiente sanción, debía desempeñar 2.- Eljus puniendi.-
por añadidura una labor
esencialmente preventiva.
No puede desconocerse ciertamente Los anarquistas han negado la legitimidad del jus puniendi de ana
la importancia que tienen las manera sistemática y absoluta. Si la vida social debe organizarse. ”
tareas destinadas a prevenir la comi
sión de delitos, pero no está claro, prescindencia de toda autoridad o gobierno, se desecha la ia a
en el actual estado del Derecho, cuál podría ser el papel específico del Estado y, en consecuencia, su capacidad de sancionar eralpIen a E
Derecho Penal dentro de tales tareas. del
Algunas normas que se han dictado los únicos vínculos normativos en una sociedad son los dictados a hs
en ciertos países (bajo la denomina
ción, por ejemplo, de medidas conciencia individual y por la solidaridad natural entre los e no de
seguridad, aplicables a situaciones pred de
elictuales de peligrosidad) han sido haber leyes penales, ni jueces, ni sanciones penales preestablecidas.
objeto de severas observaciones, pues
abren resquicios a la arbitrariedad,
con grave riesgo del respeto debido El ser humano nace bueno, afirman los anarquistas, y si se a lib
a los derechos humanos.
Se trata sin duda de un tema que el Dere las coacciones que impone la sociedad a través del sistema die
cho Penal deberá examinar no llegaría a delinquir. Y aun en el caso de que, muy O De
en el futuro con profundidad y cuidado;
y en el cual habrá que determinar ocurriera algún acto gravemente atentatorio de tales sen me 0
claramente si le corresponde al Derecho
formulartales acciones preventivas solidaridad, habría que limitarse a esperar la reacción natura pnl
O,si más bien, son actividades propi
as de la gestión político-administrat forma espontánea se tendría que producir, con características tota dedo
del Estado. No se debe perder de iva
vista que el origen del delito es muy distintas a las penas creadas formalmente por las leyes, en las socie
complejo, tiene raíces sociales,
económicas, políticas, etc. que el Estado organizadas políticamente.

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 A _ -—-
Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Tomo
Dr: Ernesto Albán Gómez
>> A

Jiménez de Asúa cita a algunos autores que, en sus obras, han negado de la existencia del jus puniendi: al sancionar el Estado al delincuente,
el derecho del Estado a sancionar. Tal vez el caso más interesante sea el del
a través de los mecanismos legales, se evita que la sociedad reaccione
escritor ruso León Tolstoi, un “anarquista cristiano”, que niega el jus puniendi, en forma igualmente violenta e injustificada, poniendo en serio riesgo
porque ninguna persona puede atribuirse la facultad de castigar a otro ser las condiciones fundamentales de la coexistencia social, situación que
humano: “¿Por qué y con qué derecho unos pocos hombres se arrogan lamentablemente se produce cuando en una sociedad se desconfía de la
el poder de encarcelar, castigar, atormentar, pegar, desterrar y condenar a
eficacia de los organismos oficiales encargados de la administración de
muerte a sus semejantes, siendo así que ellos no difieren de aquellos otros justicia y del control social.
que por su orden son castigados, encarcelados y desterrados?”
3.- El fundamento de la sanción penal.-
Habría que agregar que en la década de los ochenta del siglo pasado
ha surgido una tendencia doctrinaria, la del abolicionismo, encabezada
por el profesor holandés Louk Hulsman, que reclama la supresión total del A pesar de lo dicho anteriormente, una encarnizada discusión se
sistema penal, el mismo que debería ser reemplazado por mecanismos ha producido entre los juristas al momento de determinar el fundamento
de distinta naturaleza para solucionar los casos que actualmente son filosófico-jurídico-moral de la sanción penal. Están de acuerdo en que
resueltos por la justicia penal. es necesaria, imprescindible, pero esto no es suficiente, pues no logran
coincidir en aspectos directamente relacionados con las funciones del
La escuela de Kelsen y otros autores, que niegan que existan Derecho Penal. ¿Qué papel cumple esta rama del Derecho dentro de los
derechos subjetivos anteriores al orden jurídico vigente, reconocen de objetivos generales del sistema jurídico? ¿Cuál es su objetivo particular?
todos modos el jus puniendi. Kelsen habla de la “pretensión ¿Por qué el Estado ha establecido este complicado mecanismo de leyes,
punitiva”
del estado, como necesario contrapunto del deber jurídico, base de su sanciones, jueces, tribunales, fiscales, policías y cárceles? Las respuestas
doctrina. Ferri y Manzini califican el jus puniendi como un atributo de que se dan, en vez de aclarar el panorama, aumentan la confusión.
la
soberanía estatal; es decir admiten la potestad del Estado para
incriminar
determinadas conductas y aplicar las penas correspondientes, Con grave preocupación, el profesor de Harvard, Lon Fuller,
aunque
rechacen el que esta potestad corresponda a lo que tradicionalmente señala: “El Derecho en los países occidentales demuestra su estado
se
ha llamado un derecho subjetivo. más insatisfactorio en el campo penal. El Derecho ya parece considerar
el castigo como una amenaza tendiente a amedrentar a otros posibles
Así, entonces, con muy contadas excepciones, escuelas y autores criminales, ya como un acto ritual de expiación a cargo del culpable, ya
de las más diversas tendencias y de posiciones ideológicas muy distante como un instrumento para erradicar al hombre culpable de la sociedad y
s
entre sí, aceptan el jus puniendi. Se le dé este nombre u otro, se proteger a ésta del peligro representado por la repetición de la conducta
explique
de muy diferentes maneras su fundamento o razón de ser, se reconoce delictiva, y, por último, también considera el castigo como un medio para la
que, a lo largo de la historia, el Estado se ha reservado la atribució reforma social y moral del individuo... Mientras nosotros... no sepamos qué
n de
sancionar penalmente. Más todavía, se coincide en que, dado es lo que realmente deseamos... no lograremos ninguno de estos fines,
el actual
desarrollo de la humanidad y sin tomar en cuenta utopías futurista sino tan sólo una confusión en que el crimen engendrará más crimen.”
s, la
sociedad no podría prescindir de un sistema de sanciones especialmente
severo frente a conductas que atentan contra derechos y bienes Pero esta incoherencia se advierte con frecuencia aun en las normas
básicos,
escogidos y protegidos por la propia sociedad. del Derecho positivo. Podemos preguntarnos, por ejemplo, si más allá de
la norma constitucional (Art. 201) que declara en forma terminante que:
El Derecho Penal permanece entonces como un mecanismo “El sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabilitación
indispensable de defensa social, que recoge, encausa integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en
y limita la
reacción instintiva y primitiva de la sociedad, en la que se entreme la sociedad...” la legislación secundaria desarrolla con unidad de criterio
zclan
sentimientos de muy variada clase, frente a hechos injustos y violentos este principio; o si más bien, a pesar de su fecha reciente, mantiene
que lesionan intereses fundamentales de los asociados. En una sintomática dispersión de puntos de vista, insistiendo en los aspectos
último
término, y en la práctica universal de los pueblos, ésa es la explicac puramente represivos. Contradicción más grave todavía cuando se
ión
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Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Tomo 1
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verifica lo que ocurre en los centros carcelarios, en los cuales la última
preocupación parece ser precisamente la rehabilitación. Las realidades
no cambian simplemente porque se dicta un nuevo código o porque las
cárceles sean bautizadas con nombres rimbombantes.
No faltan penalistas que sostienen que este debate es ajeno al
Derecho Penal y que compete más bien a la Filosofía del Derecho y aun
al Derecho Constitucional. Ciertamente que el asunto tiene en esencia un
contenido filosófico, pero no cabe iniciar una reflexión sobre el Derecho
Penal sin plantearse estas cuestiones, aunque finalmente no sea posible
llegar a conclusiones definitivas. Un estudioso del Derecho Penal tiene
necesariamente que pronunciarse sobre algunos interrogantes
formula, no sólo el abogado, sino el ciudadano común: ¿por qué el
estado sanciona a los delincuentes? ¿la pena tiene o no un propósito
definido? ¿se cumplen en realidad estos propósitos teóricos en la vida
práctica de las sociedades?
Muchas respuestas se han dado a tales preguntas y debido a
su naturaleza, no todas provienen del ámbito jurídico. Trataremos
ahora de mostrar el panorama de las teorías que se han formulado
para fundamentar la sanción penal, dividiéndolas en dos grupos: las
llamadas teorías retributivas o absolutas y las teorías preventivas,
utilitarias o relativas. Se encuentran por supuesto numerosas
posiciones mixtas o eclécticas, que en definitiva son las que
predominan, al menos en la práctica.
a) Teorías retributivas o absolutas:
Son aquellas que encuentran el fundamento y fin de la pena en su
propia naturaleza. La pena realiza un ideal dejusticia: es justa en sí misma,
porque es la consecuencia necesaria y absoluta del delito, con prescindencia
de cualquier utilidad que de ella pudiera derivarse. En definitiva, se castiga
pura y simplemente porque se ha cometido un delito.
Estas teorías se denominan retributivas porque sostienen que el
delito, que es un mal, debe ser retribuido indispensablemente con otro
mal, que es la pena. Esta deberá ser proporcional al mal causado (como
en la ley del talión: ojo por ojo, diente por diente) y su función jurídica,
moral y social es restablecer el orden perturbado por el delito.
Según se asigne a la retribución una determinada orientación, estas
teorías son de varias clases:
10
A EEK .--—
Dr. Ernesto Albán Gómez
EL
- Retribución divina:
Se considera al delito como una infracción de la ley de Dios. Dios
mismo ha delegado a la autoridad el derecho de castigar el mal con las
penas que, en último término, El mismo impone o, al menos, respalda. El
¡uez, por supuesto, responderá ante Dios por el buen o mal uso que hiciere
de potestad tan importante. Este criterio prevaleció en las sociedades
antiguas y de alguna manera se mantiene aún ahora en algunos países
de culturas jurídicas diferentes a las de nuestra tradición.
que se - Retribución expiatoria:
La reacción expiatoria también fue frecuente en las sociedades más
antiguas; pero reaparece en los tiempos modernos, en sociedades que
se consideran civilizadas, cuando un delito especialmente alarmante o
una ola delictiva conmueven a la opinión pública. La reacción consiste
entonces en emplear la sanción penal con un contenido expiatorio.
La expiación no es otra cosa que colocar la razón de ser de la pena
en el dolor y la purificación. El delincuente debe pagar su culpa y debe
hacerlo en forma pública, espectacular y aflictiva, porque sólo entonces
el mal queda reparado y la sociedad, que ha sufrido el mal, se siente
satisfecha y purificada.
- Retribución moral:
Fue Kant el expositor de esta teoría en su obra Fundamentos
metafísicos de la doctrina del derecho. La hipótesis que ahí plantea revela
a plenitud su punto de vista de que la pena responde a una necesidad
moral: “Si una sociedad llegara a disolverse por el consentimiento de
todos sus habitantes, como si, por ejemplo, un pueblo que habitase una
isla decidiese abandonarla y dispersarse, el último asesino detenido en
una prisión debería ser ejecutado antes de esa disolución, a fin de que
cada uno sufriese la pena de su crimen y de que el crimen de homicidio no
recayese sobre el pueblo que descuidase el imponer este castigo.”
El ejemplo muestra claramente la concepción kantiana de que
la ley penal nace como un imperativo categórico, según el cual el
delincuente debe ser sancionado por una necesidad moral, que obliga
a la sociedad a castigarlo y no por ninguna consideración utilitaria
que, en el ejemplo, quedaría totalmente descartada. Es esta razón
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 Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Tomo 1
Dr. Ernesto Albán Gómez
2»
——
moral, individual y socialmente considerada, la que justifica la propia
existencia humana. - Prevención general negativa o amenaza:
- Retribución jurídica: Anselm von Feuerbach fue el principal expositor de la prevención
ral, la más difundida y aceptada entre las teorías que pretenden dar
Expuesta por primera vez por Hegel, en su Filosofía E ena una finalidad práctica. En su versión negativa la prevención
del derecho,
ésta es la más extendida entre las teorías de la
retributivas. Según ella, la de trata de combatir al delito amenazando a los habitantes
pena tiene una función dialéctica: reaccionar contra A iedad con la aplicación de sanciones más o menos severas en el
el delito, que es la
negación de la ley; pero al ser la pena la negación E to de que cometan delitos. Pero, también, demostrando que la
de la negación, no
sólo que anula jurídicamente el delito, sino que restab loa efectivamente se aplica cuando alguno de tales habitantes hubiere
lece la integridad
de la ley, del Derecho. La pena no es algo extraño positivamente delinquido.
al delito, es su propio
desenvolvimiento, la “otra mitad” del delito.
- Prevención general positiva:
Concebida así la pena, se concluye que es justa
en sí misma: pero
también es justa en relación al delincuente, quien La prevención general positiva, en su versión más sapo
con su acto de violencia
se ha excluido voluntariamente de la socied considera que las penas sirven para mantener a las normas como mo o
ad. Al ser sancionado se
reintegra al orden jurídico, ya que es un hombr de orientación para las relaciones sociales. Su penca e
e y no un animal nocivo; a
este último no se le pena sino que simplemente imposición de una pena, lo que significa en último no a 28o E
se lo elimina.
estabilización de las normas. Esto es lo que pretenden las penas y
b) Teorías preventivas, utilitarias o relativas: evitar que se lesionen bienes jurídicos.

- Prevención especial negativa o erradicación:

Estas teorías se oponen al criterio retributivo,
al cual consideran
como un eufemismo para disimular la concepción de la pena como Según este punto de vista, la finalidad preventiva de la A se pu
un simple acto de venganza. En contraposición, al delincuente mismo: se debe evitar que vuelva a cometer de itos, pS
señalan que la pena
debe tener una utilidad: debe ser también un lo cual hay que aislarlo internándole en lugares especialmente eo os
medio empleado por el
Estado, junto a otros de diversa naturaleza, en para este propósito: las cárceles. Su readaptación a le vida social, si E
la prevención y en la
lucha contra la criminalidad. Según esto, se casti a darse, será como resultado de su reflexión personal; pero si este cambio
ga para que no se
cometan delitos. El delito es, ciertamente, el no fuere posible (el caso de los reincidentes), se deberá adoptar como
presupuesto de la pena,
pero no su fundamento. penas la erradicación definitiva y aun la eliminación física.

Se llaman también teorías relativas por cuanto - Prevención especial positiva o rehabilitación:
la pena, al carecer
como queda dicho de un fundamento absoluto, puede variar entre la
severidad y la benignidad, según sea necesario, En este caso la prevención especial enfoca de una manera
de acuerdo al criterio
del legislador, a la situación de una sociedad radicalmente distinta el proceso de ejecución de las penas, en especial las
en un momento dado y al
comportamiento de sus integrantes. que consisten en privación de la libertad. Sus defensores sostienen pm
hay que aprovechar el tiempo de permanencia de los ca e Sono
Las teorías preventivas se dividen en dos cárceles para producir una transformación de su personalidad, cet E
corrientes, según su
destinatario sea el conjunto de la sociedad (prev orden moral y psicológico, como en el educativo y laboral. Los parti $
ención general) o los
delincuentes en concreto (prevención especial). de esta teoría, que suele llamarse correccionalista o rehabilitadora (los
Además una y otra se
expresan bajo una fórmula negativa o positi penalistas alemanes la llaman resocializadora), son muy numerosos, pues
va.
es, en los últimos tiempos, la tendencia predominante en círculos penales.
12 15
 Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Tomo 1
Dr Ernesto Albán Gómez
> <a
Su más original exponente fue el español Pedro Dorado Montero, para
or la heterogeneidad de los delincuentes y la muy difícil determinación
quien el delincuente es un enfermo y la pena es un remedio que busca a la fórmula de rehabilitación que sería aplicable a cada tipo. En
curarlo y reintegrarlo a la sociedad como un hombre sano. Es por lo tanto
muchos casos se ha revelado imposible y en otros (aquellos delitos que
un bien y no un mal, como ordinaria y equivocadamente se la considera.
modernamente se califican como de “cuello blanco”, es decir delitos de
c) Teorías o posiciones mixtas o eclécticas: carácter económico cometidos por personas de altos niveles culturales y
sociales) no está claro en qué consistiría el proceso de rehabilitación. A
pesar de ser hoy día la tendencia predominante, en la práctica hay muchos
Más allá de las discusiones y divergencias teóricas, en la práctica ha
obstáculos que impiden aplicarla integramente: falta de locales y personal
resultado imposible diseñar un sistema penal que tenga, como fundamento apropiado, resistencia de la propia sociedad, que tal vez no está todavía
y fin de la pena, una sola teoría o un solo punto de vista. preparada para llevarla adelante con seriedad. Posiciones últimas sobre la
Así, por ejemplo, ceñirse únicamente al criterio retributivo parece rehabilitación tienden a considerarla, más que un fundamento del sistema
demasiado inflexible y hasta inhumano y, en todo caso, inconveniente para penal, un derecho de los condenados.
los intereses concretos de una sociedad, que busca sobre todo resultados En definitiva podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que en
prácticos. Sin embargo, aunque hay autores que lo niegan, siempre habrá la práctica los sistemas penales se fundamentan, con mayor o menor
en la ley penal un ingrediente retributivo que toda sociedad considera énfasis, en las distintas teorías sobre la finalidad de la pena. Es decir
indispensable. El principio de proporcionalidad, que las legislaciones que los Estados sancionan tanto porque se han cometido delitos como
toman en cuenta, tiene de alguna manera un componente retributivo. para que no se los cometa.
No está claro tampoco que la prevención general, a base de la
intimidación, rinda en todos los casos los frutos que de ella esperan sus 4.- Denominación.-
propugnadores, que han logrado que numerosas legislaciones la tomen
en cuenta. Estadísticamente se ha demostrado que no son convincentes El nombre de Derecho Penal es el que más se ha empleado para
los resultados obtenidos en países que han agravado las penas con este referirse a esta rama del Derecho, pero en el curso de los siglos se
objetivo, y lo mismo se advierte de estudios comparativos entre distintos han utilizado o se han sugerido otras denominaciones que vale la pena
estados con leyes penales diferentes. Es evidente que no siempre el temor recordar, por cuanto ponen en claro algunas tendencias en relación a su
a la sanción es capaz de impedir que el potencial delincuente se inhiba finalidad y a su concepción misma. Así, por ejemplo:
de realizar el acto punible, aunque también hay personas que retroceden a) Derecho de castigar: nombre histórico, que no es sino la
por esta causa, especialmente tratándose de infracciones leves, pues traducción literal del jus puniendi latino. Así se denominaron algunas leyes
en el caso de delitos más graves, las razones que inhiben a potenciales hasta el siglo XVIII. Hoy día está totalmente en desuso, pues subraya
delincuentes son más bien de carácter moral y personal. exclusivamente el carácter expiatorio de la sanción.
Así mismo está por verse que una pura disuasión psicológica, basada en b) Derecho criminal: se usó en muchos países y se emplea todavía
la necesidad de garantizar la vigencia de las normas, sea lo suficientemente en los de tradición jurídica anglosajona (criminal law). Modernamente
eficaz para construir sobre esa base el sistema penal. Si se lleva al extremo tiene poca aceptación, por cuanto pone el énfasis en la palabra “crimen”,
este punto de vista se llega a excluir de las garantías jurídicas a quienes de evidente contenido peyorativo, ya desaparecida en la mayoría de los
aparecen como incapaces de comportarse en conformidad con las reglas códigos y que, de todas maneras, no es aplicable a todas las infracciones
vigentes en un Estado: ¿un Derecho Penal de enemigos? de las cuales se ocupa este Derecho.
También la prevención especial en sus dos vertientes merece c) Derecho sancionador: algún autor propugnó este nombre que
cuestionamientos. La pura erradicación lo único que consigue es no resulta adecuado. En efecto, toda rama de Derecho, no sólo la penal,
aumentar la población carcelaria con todos los riesgos que esto implica. es sancionadora, pues en todas ellas se establecen mecanismos de
Y la rehabilitación tampoco resuelve el problema de los condenados coactividad, o sanciones, frente a posibles casos de incumplimiento de
14 15
 Manual de Derecho Penal Ecuat
oriano Tomo 1
ez
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Dr: Ernesto Albán Góm
sus disposiciones. Así, hay sanciones A
civiles (la nulidad de un contrato
o el pago de indemnizaciones), ibució lusivamente para el Estado. Ahora el asunto
hay sanciones administrativas (multa uste a Estado es talar del Derecho Penal; sólo el
o destitución de un funcionario), etc. Por Supuesto, las sanciones
impone esta rama del Derecho se cara que oo Elo expedir leyes que establezcan delitos y penas y solo el
cterizan por su especial severidad,
aunque son también sanciones como las o dede imponer las penas establecidas. Esta característica es una
otras.
oros distintivas del Derecho Penal frente a otros derechos y de la
d) Derecho protector de los
delincuentes: esta denominación con penal frente a otro tipo de sanciones.
fue propuesta por Dorado Montero,
en consonancia e on su idea de que el
delincuente es un enfermo, que tiene Por ejemplo, las sanciones disciplinarias, que las A PES
derecho a una protección especial
ho a un castigo. Esto significaría que y las privadas imponen a sus miembros pueden aparen em
las característi cas fundamentales
este Derecho tendrían que sufrir modificaciones de E hn a las penales; pero las normas que establecen tales sanciones no se
por ahora es simplemente utópica. b: ásicas, alternativa que
ME
O necesariamente en el Estado y, por lo tanto, no son de carácter penal.
e) Derecho de defensa social: nombre adoptado por el Códi b) Destinatario:
cubano de 1936,
por influencia de la es cuela posi go
de las finalidades y posibilidade tiva, pero que excede
s de esta rama del Derecho, Este es un tema que ha provocado una ardua polémica entre los
comprendería también los pues
objetivos de otras leyes y
político-administrativas del esta de actividades juristas y muy especialmente entre los filósofos del derecho.
do. Es un nombre que dice
lo que realmente pretende y pued mucho más de
e ser este Derecho. La opinión tradicional ha sostenido que el Derecho Penal tiene DS
f) Derecho Penal: destinatarios a todos los habitantes de un país: la norma penal, se a
es un nombre universalmente
aceptado, tanto por códigos y leyes extendido y contiene una prohibición que obliga a todos los miembros de la sociedad.
, como por tratadistas. Sin emba
puede afirmarse que es u na den rgo,
ominación que enfatiza el aspe Frente a este punto de vista ha surgido la opinión de otros autores,
sancionador y que esto impl cto especialmente lhering, quien afirma que las leyes penales MOI omo
ica una limitación; aunque,
aceptar este nombre no significa por supu esto ,
renunciar a posiciones doctrinarias destinatarios a los organismos del propio Estado y paa nos
tendientes a la moderniz ación o reforma del Derecho jueces; pues, antes que prohibiciones generales, ca ne mano 2
Penal.
específicos que los jueces y otros organismos están obligado: plir.
5.- Titular y destinatario de las nor
mas penales.-
Analizando la ley penal, afirma Ihering que no está ada co
Todo ordenamiento jurídico procede, una prohibición o un mandato general. En efecto, 16 dice: a e
se origina en un sujeto, el titular, “no robarás”; tampoco:
y se dirige hacia otro sujeto obligado “Está prohibido matar” O robar o vio ar. ej y
a acatarlo, el destinatario. De acue
con este principio general del Dere rdo penal está concebida más bien como una hipótesis de hecho: Sia E
cho, podemos formular las sigu
preguntas: ¿de quién procede y ientes matare a otro, será reprimido con tal pena.” Tal disposición legal se SE
a quién se dirige la norma penal?
expresamente al juez, quien está obligado a comprobar si AIDA
a) Titular: alguien mató a otro y, si tal hipótesis resultare verdadera, queda o a
también a aplicar la sanción que la ley ha previsto y que los organi
Se ha sostenido por historiadore del Estado se encargarán de hacerla cumplir.
s del Derecho, que en ciertas
personas particulares u orga épocas,
nismos de distinta naturaleza Vistas así las cosas, la ley penal solamente tendría existencia real
jus puniendi, es decir tuvieron ejercieron el
la potestad de determinar delit cuando se cometen delitos y el juez queda jurídicamente conminado a
Eran, por lo tanto, titulares del os y penas.
Derecho Penal. hacerla efectiva. Hasta tanto la ley penal es una mera hipótesis a a
Aunque tal afirmación resulta lo mejor, nunca llegará a aplicarse. Según esto la obligación genera las
históricamente discutible, en todo
uno de los caracteres esencial caso normas de la que hablan algunos autores) de no matar, no robar, etc.,
es del Derecho Penal modern
o es haber anterior y superior a la ley penal.

16
a?
 Manual de Derecho Penal
Ecuatoriano
»> Tomo] Dr Ernesto Á Ibán Gómez
Hay, en este punto, criterios intermed A
ios que consideran que tanto el juez
como los súbditos de un Estado Naturalmente el Estado concede a los particulares agraviados por
son los destinatarios del Derecho
Penal. Así: lito el derecho de reclamar las indemnizaciones O reparaciones a
- Explícitamente, la ley pena 4 ea ser merecedor; e inclusive la mayoría de las legislaciones le
l contiene un mandato al juez
la aplique cuando algu para que
ien incurra en un delito; e sal ofendido ser parte en el juicio penal como acusador particular,
- Implícitamente, habría en e mo objetivo ya señalado. Posiblemente el caso más extremo es
el fondo de la ley penal un man le a cual el Estado deja en manos del ofendido o víctima la iniciativa
general dirigido a todos los habi dato
tantes, que prohíbe cometer e cal(delitos de acción privada: Art. 415 del Código Orgánico Integral
O que, visto de otro lado, ord delitos;
ena respetar ciertos derechos
lesión acarrea la aplicaci , cuya Baal, , a tal punto que si el ofendido no acusa no habrá juicio penal.
ón de una pena.
Las modernas concepciones
tienden cada vez más a oe
6.- Caracteres del Derecho Pena facultades a la persona ofendida para convenir con el sr se ao
l.-
formas de reparación, cuyo efecto puede ser hasta la extinción e la ao el
Nos referiremos en este punto para perseguir el delito, inclusive los de acción pública con O
a aquellos caracteres del
Penal que más claramente lo Derecho fiscalía, en casos en que no esté gravemente comprometi oe n
diferencian y delimitan, aunque
sean aceptados por los dive no todos Blc. Así lo prevé, por ejemplo, el mecanismo alternativo de pri
rsos autores.
conflictos, regulado en el Código Orgánico Integral Penal (Arts. ,
a) Público: Pero, aun en estos casos se mantiene el carácter público de las
normas penales, y como consecuencia directa y necesaria, sólo el Estado:
Aunque, según se dijo anterior
me nte, hay historiadores del
que sostienen que en algunas derecho - Dicta leyes que determinan los delitos y las penas correspondientes:
sociedades primitivas y aun en
épocas de Roma, el Derecho las primeras
Penal tuvo un carácter privado, - Establece tribunales y juzgados para la administración de la
modernos ya nadie discute su en los Estados
carácter eminentemente público. justicia penal, es decir para comprobar la existencia de conductas
qué lo es? y ¿qué significa que Pero ¿por
el Derecho Penal sea público? delictivas, determinar las respectivas responsabilidades e imponer
La ley penal tiene un cará las penas preestablecidas;
cter público porque en su establ
aplicación prevalece el interés ecimiento y
general por sobre los interese - Ejecuta las penas impuestas en sentencia,
s particulares luego del juicio
correspondiente.

b) Finalista:

Parece evidente, aun contra la opinión de Kelsen y su escuela,

término, para mantener en que toda norma jurídica persigue una finalidad. En términos del E
ser”, esta finalidad consiste en asegurar, al amparo de la a
orden y las condiciones de vida de quienes integran una socie E , MA
carácter adquiere mayor relevancia todavía en materia penal, par a aa
especialmente enérgica con que actúa la ley en este ámbito: severi
que se justifica ciertamente por su finalidad específica,
En efecto, en materia penal, el sistema jurídico eleva a la categoría
de bienes jurídicos, que merecen una especial protección, determinados
intereses, individuales o sociales: la vida, la salud, la libertad en sus
diversas manifestaciones, la propiedad, la honra, la seguridad del estado,

18
19
 Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Tomo 1 Gómez
A
Dr Ernesto Albán
—A
la correcta administración pública, la salud pública, el medio ambiente, etc, La esencia del Derecho Penal es formular permanentemente juicios
La ley penal, así sea indirectamente, protege estos derechos sancionando
de valor. Lo hace al establecer delitos, o al suprimirlos; al elevar las penas
con su característica severidad a quienes los atacan, en los casos y con En eso consiste precisamente el delinear
de un delito, o al disminuirlas.
las condiciones establecidas por la misma ley.
la política criminal de un Estado, la misma que guiará su acción en este
El concepto de bien jurídico está indisolublemente unido al carácter ámbito tan importante de la actividad pública.
finalista del Derecho Penal; pero entendido este concepto, no como una leyes penales son las más arduamente
Por eso también las
suma caótica de intereses, atomizados y hasta contradictorios, sino como sobre temas
discutidas. Su expedición significa el tomar decisiones
el conjunto armónico de requisitos esenciales de la vida social, entre y culturales
de gran trascendencia social, con implicaciones éticas
los cuales está el respeto a los derechos individuales por supuesto
simultáneamente la búsqueda del bien común.
y frecuentemente controversiales. Esa es también la razón por la cual las
leyes penales reflejan con gran exactitud la ideología dominante en un
Y esto nos lleva a otra importantísima conclusión: la delicadeza del país, en un momento histórico dado.
sistema jurídico-penal hace indispensable que el Estado sea moderado y
Ejemplos abundantes y reveladores ilustran esta afirmación. El
cauteloso en el empleo de la ley penal; que no abuse de ella, que no la
gran debate universal, antiguo y moderno, sobre la pena de muerte; la
utilice innecesariamente. No todo interés, por legítimo que sea, merece tal
nueva óptica con que hoy se legisla sobre los delitos sexuales; la polémica
protección; ni todo ataque a un bien jurídico debe ser considerado como
delito. Hace falta que el Estado maneje con sabiduría, con prudencia, sobre los casos de aborto no punibles; la naturaleza y el alcance del delito
este instrumento jurídico de naturaleza tan especial. La ley penal será político y en especial el tratamiento que se debe dar al terrorismo; el debate
que se ha abierto en muchas sociedades sobre la forma más adecuada
siempre la “última ratio”, el último argumento que emplea el Estado en
de enfrentar el fenómeno del narcotráfico; la necesidad de esgrimir la
los casos extremos, para obtener el respeto a los bienes jurídicos. Como como la
herramienta penal para proteger nuevos intereses colectivos,
señalaremos más adelante: la intervención penal debe ser mínima.
defensa de la naturaleza y el medio ambiente; las nuevas implicaciones
que se han planteado a propósito de la llamada delincuencia de cuello
c) Valorativo: blanco, son, entre otros, temas en los cuales entran en juego convicciones
morales, creencias religiosas, concepciones filosóficas, posiciones
Si el Derecho Penal es finalista, se debe concluir que también políticas, tradiciones culturales y necesidades prácticas de los estados.
será necesariamente valorativo. En efecto, si la ley penal se dicta para
sancionar, con especial rigor, la lesión de determinados bienes jurídicos,
d) Garantizador:
cabe preguntarse ¿por qué el legislador ha preferido esos intereses y
derechos para elevarlos a esta categoría y no ha escogido a otros? La Este carácter ha sido objeto de discrepancia entre los penalistas.
respuesta es obvia: porque el legislador, al dictar la ley penal, ha hecho
Algunos (Carrara, Mezger) consideran que el Derecho Penal es constitutivo
un juicio de valor, ha tenido presente una escala de valores, conforme a
de derechos; en el sentido de que los bienes jurídicos, correlativos a cada
la cual ha encauzado su acción legislativa.
ley penal, son establecidos o constituidos por la propia ley penal.
Ahora bien, esta escala de valores es fundamentalmente la Así, por ejemplo, cuando la ley penal sanciona el homicidio o el robo,
manifestación de una conciencia ética y cultural predominante en
una determinada sociedad.
estaría simultáneamente constituyendo el derecho a la vida o la propiedad.
Basándose en ella, la sociedad, a través
del legislador, señala cuáles deben ser aquellos valores que merecen Frente a este criterio se impone la opinión mayoritaria de otros
una especial protección y cuáles no. Por supuesto que en muchas autores que califican al Derecho Penal como garantizador. Esto quiere
ocasiones en esta opción legislativa se entrecruzan consideraciones y decir que los bienes jurídicos, si no todos al menos buena parte de ellos,
aun condicionamientos de distinto orden: históricos, políticos y religiosos y son constituidos, no por el Derecho Penal, ni siquiera por ninguna rama
hasta puntos de vista puramente pragmáticos. del Derecho en particular, sino por el orden jurídico general del país (“las

20 21
 NS
o

Manual de Derecho Penal Ecuatoriano

Tomo 1

=> APA
á in Gómez
>> Dr Ernesty o Alb
normas”, anteriores y superiores al Derecho positivo, que decía Binding). Art 6l del Código
ódi Inte g al, en cual to a la i¡y Y posició de penas no
Los derechos, que se encarnan en los distintos bienes jurídicos, pertenecen el tivas de libe tad, cont adice los p | ICIPIOS básicos del Derecho Pen l,
a
precisamente a esta categoría. Lo que la ley penal hace es garantizar va

su respeto y reforzar e
especia Imente el principio de legalidad.
su importancia, sancionando con especial energía a
quienes atentan contra ellos. f) Aflictivo:
Que el Derecho Penal sea garantizador y no constitutivo
no significa La respuesta de la ley penal frente al delito es la imposición de 408
que pierda o vea disminuida su autonomía científica o
legal. La tiene, ésta consiste en la privación o en la disminución de un derecho
en lo primero, porque la doctrina penal se ha encarg
ado de analizar y E a del condenado: su vida, su integridad física, su libertad, su
profundizar todos sus aspectos y problemas; y en
lo segundo, porque el Debod: d. Estas sanciones son, pues aflictivas, y tal calidad distingue a
ordenamiento jurídico penal ha desarrollado princip
ios propios que se anción penal y al Derecho Penal, frente a cualquier otra sanción y a
incluyen con autonomía en todas las legislaciones.
vir otra rama del Derecho.
e) Imperativo: Jiménez de Asúa hace en este punto una importante aclaración:
la pena no es en sí un mal con que se responde a otro mal, pues esto
El Código Civil (Art. 1) afirma que la ley manda, prohíb sería retornar a un concepto puramente expiatorio, La pena es, sí, pl
e o permite.
El Derecho Penal, valorativo por antonomasia, retribución que produce o puede producir un sufrimiento lemas
cuando sanciona las
conductas antisociales, pretende de alguna manera obligado a cumplirla, y sólo en este sentido habrá que entender tal car :
ir modelando la vida
de la sociedad. Por eso la ley penal no permite a
los ciudadanos ampliar
o disminuir el alcance de sus disposiciones. La Por supuesto que los propugnadores de las teorías correccionalistas
ley penal encierra, como
se ha dicho antes, un doble mandato. más avanzadas niegan radicalmente este carácter, que juzgan
Contiene un mandato general,
así sea implícito o, si se quiere, la prohibición absolutamente negativo y contradictorio frente a los objetivos de
implícita de matar, violar
o robar. Y contiene también el mandato rehabilitación, que consideran la esencia del Derecho Penal moderno.
explícito al juez de aplicarla
cuando sea del caso.
7.- Intervención penal mínima.-
Sin embargo, este mandato le concede al juez
cierta facultad
discrecional de actuación. Así, por ejemplo, el Códig Entre las posiciones utópicas que plantean la abolición del sistema
o Integral ecuatoriano,
como lo hacen casi todos los códigos penale penal en su conjunto, y la ilusión de suponer que bastaría una amplia
s del mundo, sanciona cada
delito con una pena que oscila entre un máxim gama de disposiciones penales para solucionar los problemas más
o y un mínimo (el asesinato,
de veintidós a veintiséis años de privación de liberta variados de la sociedad, como algunos suponen, se sitúa una opinión
d) y el juez puede
imponer al condenado cualquier pena entre esos intermedia (A. Baratta): admitir la necesidad de la intervención penal del
dos límites. Igualmente
se incluye en nuestra legislación (Art. 630) la suspensión Estado, indispensable para encausar y regular las reacciones sociales
condicional de la
pena, según la cual el juez que encuentra culpable ante el delito; pero limitarla al mínimo posible.
a una persona puede
dejar en suspenso la ejecución de la condena
Hay varias razones para sostener este criterio:
Estos casos demuestran una tendencia, cada
vez más difundida - el innegable carácter aflictivo de la sanción penal implica una violencia
entre las legislaciones, de permitirle al juez
un margen relativamente institucional, necesaria, pero que puede tener peligrosas desviaciones; y
amplio de discrecionalidad en la aplicación de que, por otro lado, genera también, como reacción, una violencia social;
la facultad sancionadora,
a fin de adecuarla a los casos concretos que
conoce, siempre por cierto
dentro de los lineamientos establecidos por la propia - enla práctica el funcionamiento del sistema penal es discriminatorio
ley. No cabe, por y selectivo, pues recae, en altos porcentajes, sobre determinados
supuesto, que el juez pueda, a su solo arbitrio, imponer una pena. En sectores de la población de un país, sin coincidir con su real
este sentido, la absoluta discrecionalidad que parece conceder
al juez participación en la comisión de delitos;
22 23
 —
Manual de Derecho Penal Ecuat
oriano Tomo y Gómez
IN
Dr Ernesto Albán
- la aplicación de las penas, especial —«
mente de laprivación de la
libertad, no sólo que no cumple
las finalidades que teóricamente a) Filosofía e historia:
tienen, sino que más bien provoca
nuevos y graves problemas;
- la justicia penal es un campo - Filosofía del Derecho Penal;
especialmente propicio a la viol
de los derechos humanos. ación
- Historia del Derecho Penal;
Por estas razones, lo aconsejable en una sociedad es recurrir
al - Derecho Penal comparado.
expediente penal solamente en casos muy conc
retos y en los cuales
ilizaci amente justificada. Esto es
cuando se trate de b) Ciencias jurídicas:
s a bienes jurídicos muy relevantes, con una
incipio de valoración; y cuando - Derecho Penal;
sea la última
- Derecho Procesal Penal;

Una intervención penal mínima - Derecho Ejecutivo Penal,

exige del legi slador un amplio proceso
de descriminalización, el establec
imie nto de penas alternativas
procesal profunda, revalorizand y una reforma c) Criminología (ciencia causal-explicativa):
o el p apel de la fiscalía y de
las víctimas, etc,
Este principio ha sido recogido - Antropología criminal;
por la Constitución (Art. 195) y
Código Integral: por el
- Psicología criminal;
“Art. 3.- Principio de mínima
intervención.- La intervención
está legitimada siempre y cuan penal - Sociología criminal;
do sea estrictamente necesari
protección de las personas. Cons a para la
tituye el último Fecurso, cuando - Penología;
suficientes los mecanismos extr no son
apenales”. Sin embargo, como
oportunamente, ha quedado sola se señalará - Victimología.
mente como un enunciado que
sido tomado en cuenta en la elab no ha
oración del Código. d) Ciencias auxiliares:
8.- Las ciencias penales..-
- Criminalística;
El delito y la delincuencia son
fenómenos complejos y multifac
Por lo mismo, no sólo el Derech éticos. - Medicina legal;
o se ocupa de ellos; otras cien
los estudian desde distinto cias también
s ángulos. El
penalista, por lo tanto, para la - Psiquiatria forense;
total comprensión del problema
delictivo, requiere de una amplia
gama de - Estadistica criminal.

No nos corresponde profundizar en el contenido de cada una E

siempre fácil, entre la abstracc estas ciencias. En forma somera delimitaremos el ámbito es e
ión jurídica y el hecho humano cada una de ellas y señalaremos su relación con el Derecho Penal.
veces parece desbordar las
previsiones legales.
Con las ciencias que se ocupan a) Filosofía e historia:
del delito, de la delincuencia y
delincuente, y que cabe calif del
icar como ciencias penales,
la siguiente clasificación (Jiménez pue de hace rse
de Asúa): Es el legislador quien requiere fundamentalmente del aporte Jo cas
ciencias, con miras a la formulación del futuro Derecho Penal o a la m
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25
 Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Tomo 1
Gómez
3>>
Dr Ernesto Albán
—AA

exacta interpretación del Derecho vigente. La indagación filosófica, la

La función del Derecho Procesal Penal es hacer posible la aplicación
investigación histórica y el análisis comparativo le prestarán precisamente de la pena a quien hubiere cometido un delito, determinando las normas de
elementos teóricos fundamentales para su tarea legislativa. Por supuesto que
rocedimiento que se emplearán en su enjuiciamiento,
- La filosofía del Derecho Penal le permitirá analizar los principios el resultado del proceso será una condena, si el enjuiciado fuere culpable;
básicos sobre los cuales se sustentan las leyes penales; la función que pero tendrá que ser una absolución, si no se probare su culpabilidad.
cumplen en la sociedad; el alcance de los valores que se ha elevado a
Sin ánimo de detallar y menos de profundizar en el contenido de las
la categoría de bienes jurídicos, tanto individuales como colectivos: la
vida, la libertad, la propiedad, la protección de los derechos humanos
normas procesales, muy brevemente indicaremos que éstas se refieren a
o el medio ambiente, etc. Así mismo, este estudio le hará profundizar los siguientes aspectos:
en el sentido exacto de conceptos, como libertad o culpabilidad, que - reglas para determinar la competencia de los jueces;
influyen directa o indirectamente en la formulación de esos principios.
- formas en que se ejerce la acción penal;
- La historia del Derecho Penal le servirá para apreciar la - participación dentro del proceso del Ministerio Público (fiscales) y del
evolución de las normas penales a través de los tiempos, ya
como hechos legislativos en sí mismos, ya como manifestación ofendido (víctima);
de un pensamiento científico o como expresión cultural de un - garantías para que el acusado pueda utilizar los medios de defensa que
pueblo. La historia analiza las instituciones penales y sus distintas crea convenientes;
modalidades, las razones que se adujeron en las diversas etapas
históricas para mantener o suprimir determinadas instituciones, los - etapas del proceso;
efectos producidos con la aplicación de las distintas leyes, etc.
- actos procesales (audiencias, sistema oral);
- El Derecho Penal comparado mostrará la realidad delas legislaciones - medidas cautelares (prisión preventiva, por ejemplo) que pueden ser
actualmente vigentes en los distintos países, pertenecientes a familias
ordenadas por el juez;
jurídicas próximas o lejanas, para cotejarlas con la legislación nacional y
juzgar a ésta con más abundantes elementos de análisis. - medios de prueba destinados a establecer la existencia del delito y la
responsabilidad de los autores y participes;
b) Ciencias jurídicas:
- recursos con los cuales se impugnan las sentencias y otras resoluciones
de los jueces y tribunales.
El derecho positivo vigente en el orden penal se manifiesta a través
de las siguientes ramas: - Derecho Ejecutivo Penal: se ha discutido mucho respecto a la
- Derecho Penal: como se ha dicho anteriormente, nos referimos con autonomía de esta rama jurídica. Hay quienes la niegan y consideran
este nombre al conjunto de normas jurídicas vigentes, destinadas a que la ejecución de las penas pertenece al ámbito del Derecho
regular la actividad punitiva del estado, estableciendo delitos y penas, Administrativo, que regula las distintas actividades del estado.
Por tal razón, esta ciencia, que es precisamente el objeto de nuestro
estudio, delimita el ámbito de investigación de las otras ciencias penales. Hay quienes sostienen, en cambio, que el Derecho Ejecutivo Penal,
o Derecho Penitenciario, como también suele denominarse, por la
- Derecho Procesal Penal: en épocas pasadas esta rama del primacía de las penas privativas de la libertad, ha logrado ya conquistar su
Derecho estuvo incorporada al Derecho Penal. Modernamente ha autonomía estableciendo normas propias que se aplican con posterioridad
adquirido una indiscutible autonomía, con carácter y contenidos a la expedición de una sentencia condenatoria. Según las tendencias
propios, aunque permanece íntimamente vinculada al Derecho actuales se concede a estas reglas una importancia decisiva, por cuanto
Penal. Con esta justificación, la legislación ecuatoriana ha unificado durante la etapa de ejecución, jueces especiales deberán hacer un
estas dos ramas jurídicas en el llamado Código Integral. seguimiento continuo del cumplimiento de las penas y podrán en cualquier
26 27
 Manual de Derecho Penal Ecuatorian
o Tomo Y Gómez
Dn
D 8 Ernesto Albán
eL
momento sustituirlas, suspenderlas o reiniciarlas e n conformidad
comportamiento del condenado. con ej i les y sociales del delito; lo cual significaba no sólo descubrir
a E or las cuales una persona llega a la resolución delictiva,
En el Ecuador se expidió en 1982 el Códi [ES ME cien penstrar en el interior de los hechos criminales tal como los
go de Ejecu
ción de Penas y
de Rehabilitación Social, recogiendo precis o lie uente de una manera determinada; y aun interpretar las
amente algunos de los principios
doctrinarios característicos de esta nueva > e éste realiza después de cometido el delito. Por esta razón
rama del Derecho. Sin duda
positivala intención que fue
animó allegislador, p uesse quiso actualizar
, tra nsformar, esta Cencia fue calificada en su momento como causal-explicativa.
humanizar el sistema penitenciario del paí
s, en consonancia con las norm A enla
constitucionales y con la tendencia penal as Sin embargo, frente a esta posición tradicional,
moderna, en que la rehabilitación ha planteado otras preocupaciones y otros objetivo: que
ocupa un primer plano. Pero en alto
por centaje no pudo ser aplicado
porque algunas de sus disposiciones es , tanto e Amplio Examinar no solamente el caso del sujeto crimina y de
taban supeditadas a otras refo
legales, como también por deficiencias rmas a” Boba ono también las reacciones de la sociedad en su conjunto
en la estructura penitenciaria
país. Por otra parte, era muy discutible del e ealto Smeno delictivo, tratando de determinar el sentido mismo de
qu e la parte estrictamente jurídica
la aplicación de las penas, incluidas de ll ales y procesales y de todos los mecanismos empleados
la concesión de rebajas, haya esta
confiada a un órgano de la administración do e incluidos los policiales, judiciales y penitenciarios. También
e
dependiente del Ejecutivo.
> ado de materias y problemas concretos y específicos, como
El Código Orgánico Integral Penal, E orcjon lo, los relacionados con la delincuencia juvenil o la llamada
que derogó el Código de Ejecución,
incluye ahora en su Libro Tercero nal sad de “cuello blanco”. Por eso, como sugieren algunos autores
las normas relativas a la ejecución
penas y sus disposiciones se refier de las la a
en principalmente a: e, a la criminología le correspondería estudiar
- la ejecución de las penas privativas Mo a delincuente, la víctima, la criminalidad como fenómeno social y la
de la libertad, de las no privativas
libertad y las medidas cautelares; de la reacción de la sociedad.
Por esta razón han e
en las cesúltimas décadas
- la creación del Sistema Nacional de rehabilita
ción social; tendencias criminológicas, como, por pa] reten e
imi as la
- €l tratamiento de las personas priva ¡ álisis psicológico),
nálisis psicológi la de la reacci al (con
das de la libertad;
ñ
E ronialas de ociología
¡ Í y la política),
íti ogí clínica
la la criminología ica (u
(una
- la regulación de la repatriación delos
condenados extranjeros; i rencenae:
E oximación individual),1), oo€ la criminología
idisciplinaria| al caso individual),
ió multidisciplinari 1 : crítica
Ñ
- la conformación y funcionamien (derivada del marxismo y cuestionadora de la criminología tradicional)
to de | os organismos encargad
la política de rehabilitación y de os de dirigir
adminis trar los centros de rehab
ilitación.
Con la expedición del Código de - Derecho Penal y criminología:
la Función Judicial, se han creado
juzgados de garantías penitenciari
as (Art. 230) con la función espe pgs . , 2 £ p |
dictar las resoluciones que sean cífica de listóricamente la crimit olog a nació en Oposició! al Derecho Pena 1
necesarias para el cumplimiento
y la vigilancia de las garantías de las de condenas al que Os Crit ólogos acusaban de ser una pura abstracción teórica, , sir
personas privadas de la libertad. cor tac to con la realidad Í umana socia de wecho delictivo. Afir aba
y
c) Criminología: que, en un momento dado, la cr | logía desplaza á al Derecho F ena
y asta se dijo g áfican
I ent e que s e | “lo t agara . Pasado el tie po se ha

Esta ciencia tiene relativa n oved visto Cc con e vi de cla que n o existe inc 1
incompa t ¡bi | ida d entre
n estas dos ciencias
ad en el ámbito penal. Surgió
el siglo XIX como una aplicac ión en y que mas bien están llar adas a una est echa colaboració e Derect O
del positivismo científico al estu
fenómeno de la criminalidad. dio del Pe al co o ciencia orma tiva y la a rr | 010 gla Ci 0 o Cl clencla
1 ex perime tal,

cada Una con sus p Nciplos y aportes que enriquecen e analisis de la otra.
En sus comienzos, y precisamente
por influencia del positivismo, la |
Resulta claro que las conclusiones que aporta a imi a ía son
criminología se trazó una meta clara y fundamental: enco
ntrar las causas indispensables para el jurista, al menos, en dos momentos :

28
29
 »m»—
Manual de Derecho Penal
—
Ecuatoriano Tomo Ñ
Albán Góme
z
Dr Ernesto
cuando se va a expedir una nueva le y pena —A 44
l, pues sólo el conocimiento imológicos, genéticos, en cierto tipo de delitos. e o A
previo de la realidad precisa de una
sociedad permitirá establece
lineamientos adecuados de esa ley y r los endocrino ?9 Itar la vinculación que tiene el delito con la edad,
pr ever sus probables reperc importante mrodades, las deficiencias físicas y otros aspectos
y cuando se juzga a un acusado, usiones;
cu ya personalidad integral
suficientemente apreciada por los juece debe ser e o e entapolbgicos, todo lo cual es materia de apasionante y
s al momento de dictar la sentenci biológico:
a, (von Hentig).
re veladora investigación
ya sea para conde narlo a una pena de terminada
o para absolverlo,
- Ramas de la criminología: - Psicología criminal:
Ela : . e
El problema que, más bien, pre El análisis de los factores psíquicos a en po
ocupa en los últimos años a as
criminólogos es el de la unidad los ícti ¡
ctima es ciertame nte muy antiguo;
iguo; en la iteratura
de la ciencia criminológica, en
su contenido, objetivos y méto cuanto a _ E er casos notables de obras literarias escritas sobre OS en a
dos. Esto sucede por la dispersión
sufre en tendencias muy disti que ME targo un estudio sistemático del asunto sólo se ist eo son E
ntas, se gún predomine el aspe
el académico, el aplicado, el cto cien tífi co, E aric ón del método psicoanalítico de Sigmund Freud y, poste a
clínico o el crítico. Además
el aporte de investigaciones porq ue conj uga
proc edentes de muy diversos En las conclusiones de Adler y Jung.
científicos: la antropología y ámbitos
la biolo gía, la psicología, la al establecer la estructura de la personalidad o pea
Una con sus propios métodos, enfog U€es soci olog ía, cada Freud,
y preocupaciones. ¡ teractuación del “ello” primitivo y profundo, del superyó”, c !
or social, y del “yo” racional y externo; al buscar las raíce
a e conflictos de la personalidad; al conceder al inconsciente
or GUSTE en la conducta humana, especialmente en les
e ás críticos, que son muchas veces los cercanos al delito;
eras a método psicoanalítico para aa fallidos y de (E
, ¡ 1Ó ñ de los actos falli
- E : nee puso So Mocha ea vertiente criminológica, que
A esempenando un papel fundamental en la investigación de la
- Antropología criminal:
A rsonalidad del delincuente.
Es la rama criminoló gica que Con posterioridad a Freud, y aun discrepando ar Pm or
primero surgió, gracias a los
realizados por un médico ¡ tali trabajos producido nuevos aportes : ta e co
ano de finales del siglo XIX, Césa conclusiones, se han
r Lombroso, complejo de infer deis : on
por ejemplo, con su análisis del
su teoría de los arquetipos, y otros psicólogos han SI tado
investigaciones. Hasta hoy, la aplicación de e Os sd
constituye una fórmula casi insustituible para determi ,
personalidad del individuo sometido a un proceso penal.

- Sociología criminal:
Aunque las ideas de Lombroso ili
Esta denominación fue utilizada |
por primera E aa italiano
y e o
han sido, en buena parte, : hn
bajo de precursor tuvo y Enrique
| Ferri,
¡ el cual considera ba que los factores
ore de orde n soci : ore
enorme. tiene
aún una influencia
Actualmente se le otorga toda los de carácter individual como los antropológicos y DEDOS: 19 a
biología vía a la antropología y a la
criminal un gran campo de anál primordial importancia en la generación del delito. Según es . oia
isis. No puede descartarse
por ejemplo la importancia de determinados factores delito se produce necesariamente en un medio Cnaonado por e 2
orgánicos,
situaciones económicas, políticas, culturales, religiosas, labora
30
31
 Manual de Derecho Penal
Ecuatoriano Tomo]
mez
Dr Er esto Albán Gó
>

otra clase. Hay que anotar, por supuesto, que en

——A4A

importantes aportes de otros autores este punto hubo Muy

como G. Tardé y E. Durkheim. s:
d) Ciencias auxiliare

- Criminalística:

delictiva en cualquier sociedad iencia se ocupa de la investigación del delito en lo relativo a la

(en la ecuatoriana, por ejemplo)
incontrastablemente cómo , señalan Mater les del mismo, las huellas o señales que éste deja y los
el delito, en general, y det
en particular, responden en erm ina dos delitos, a ae edios con los cuales se cometió. Es decir la investigación
altos porcentajes a la incidenc
factores de orden social: educ ia de cono cidos no nde realizar a la policía judicial. La criminalística establece las
ación, desempleo, integrac
económicas, etc. Todos esto ión familiar, crisis on lo deben cumplirse determinadas diligencias probatorias:
s factores son, co
especial importancia para que oc ento del lugar del delito, el análisis de huellas (dactilares,
el legislador pueda
los objetivos que busca a trav E O rastros y otras señales), el examen de armas, la balística, el
és de la ley, para que no se pro
como en tantas ocasiones, resu duzcan luego, E MN cgratológico de la escritura y de documentos escritos, etc.
ltados contrarios a sus previsio exa
también para que los jueces nes. Sirven
decidan con pleno conocimiento
casos individuales que han sido de causa los - Medicina legal:
puestos bajo su decisión.
: a La á
- Penología: Es la ciencia encargada de aplicar los cnmientos mecteos 2
¡ vestigación
igació de lo s casos que les toca con ocer> a los jueces. o
La vida en las cárceles, en A dio tecate fundamental cuando se trata de delitos qa DN sp
las que se generan graves situacio
de especial complejidad (alterac nes Mtro las personas. En un homicidio, por ejemplo, el in orm dplercad
iones de la personalidad, jera
sexual, ocupación del tiempo, rquías, vida lEGal luego de que se haya realizado la autopsia, o neto
etc.), ha dado lugar al nacimi
nueva rama de la criminología ento de esta Mcontaje de casos que se confirme o deseche la pa il e misma
, destinada a estudiar, tanto
personales del interno las condiciones adel delito.
¡ informe se a
i mente en ese info
Efectiva canas la
establecerán
en las cárceles, como las características en los instrumentos
¡ prob ables
| de' la muerte, ppun mt
e probación legal de la existencia de un homicidio. Lo emo pas
decirse en los delitos de lesiones, en el aborto, delitos sexuales y ,

- Victimología: - Psiquiatría forense:

¿ 54 Lares al
Esta novísima rama considera Esta ciencia, , en cambio, aplica los conocimientos E an de
que la situación personal y soci
la “víctima” del delito debe al de ambito jurídi Segúny nuestro sistema
¡ legal,
al, la comproba
obaciór
ser también objeto particular de análisis
, no una enfermedad ma
ren mental o de un trastorno mental, as sea transitorio,
tal, así no tone
tiene
fundamental repercusión en el proceso penal, pues o ea
dictamen,
¡ la persona que ha sufrido la enfermedad o a elena,
c
excluida
¡ de responsabilida
ilidad penal y por tanto de pena. AS
se trata de una actividad sumamente delicada y que, por lo mismo,
muy controvertida dentro de la administración de justicia.

- Estadística criminal:

adoptado por el Código Orgáni Estos estudios pretenden reunir¡ la ¡información

ió numérica
eri ¡ radible
co Integral Penal.
para medir cuantitativamente la realidad del delito en una :
32
33
 Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Tomo] Dr Ernesto Albán Gómez

> > E

qué delitos se cometen, con qué frecuencia, qué características tienen Principios constituci
las personas que cometen tales delitos; su distribución por edad, sexo; más importante en NN ”
nivel de educación, profesión, origen; qué condenas se dictan y cómo se de principios de Ena orÑ
cumplen, etc. Datos, todos estos, de gran ayuda para diseñar por parte alta categoría jurídica y Y
del estado una verdadera política criminal. contradichos por ningún €
ue en la exposición de 1
9.- Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del Derecho..- “constitucionalización del L

El orden jurídico del Estado es uno solo, aunque se manifieste a En la os

través de regulaciones referentes a muy diversas materias y aunque las | siguientes, 58 La
normas se agrupen en distintos cuerpos legales. Es lógico suponer entonces - no hay pena de muerl
que todas las ramas del Derecho tengan entre sí vinculaciones más o menos
estrechas, aun cuando hayan desarrollado ampliamente sus propios principios - se prohíben las penas;
e instituciones. Ningún “Derecho” forma un universo aislado y totalmente
- no hay infracción pé
autónomo; al contrario, es parte de un sistema que se integra armónicamente.
previamente (principio €
En cuanto al Derecho Penal, en concreto, ya se ha dicho anteriormente
- las penas deben gual
que su objeto propio es sancionar la lesión de determinados bienes
jurídicos; pero tales bienes están además regulados por otras ramas del - la retroactividad de la
Derecho y aun garantizados simultáneamente por otro Derecho, además
del Penal. Esto determina la existencia de áreas comunes, pongamos | - la presunción de inoG
por caso, entre el Derecho Penal con el Derecho Civil, o con el Derecho - el principio “in dubio f
Administrativo, o con el Derecho Laboral. | aplicará en el sentido
Veamos dos ejemplos: la propiedad es una materia regulada | - el pleno derecho a lá!
ampliamente por el Derecho Civil, pero el Código Penal prevé un tradición del
importante grupo de delitos que atentan contra la propiedad. El Derecho y la no exa Y
Administrativo establece las regulaciones relativas a la actividad de los - imprescriptibilidad di
funcionarios públicos; mientras que el Derecho Penal determina aquellos de guerra; |
casos en que tales funcionarios públicos cometen delitos en el desempeño eco e ;|
de sus funciones. Los ejemplos podrían multiplicarse. - prohibición de la re '
|
Examinemos algunas relaciones específicas del Derecho Penal con Delitos contra 5 !
otras ramas del Derecho. grupo, los llamados def
precisamente la estructl!
. A , ,
(véase, al
por ejemplo, ell
a) Con el Derecho Constitucional: conducta delictiva tiene
: ia h titucional).
Tal como lo afirma el Art. 424 de la Constitución, ésta “es la norma orden cons A
suprema y prevalece sobre cualquier del ordenamiento jurídico” y todas Libertades y gara
las demás normas deben mantener conformidad con sus preceptos; a de delitos específicos eS
tal punto que si están en contradicción con la Constitución carecerán de bienes — jurídicos esp
eficacia jurídica. Tal es el antecedente para considerar las relaciones del En efecto, la Constil
Derecho Penal con la Constitución. ! |
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