La industrial editorial.

14.10.2022 - El contrato de edición, régimen legal en la LPI. Germán Bercovitz.

gbera@unileon.es Bibliografía: Tratado de Contratos de Bercovitz. Capítulo: Bienes
inmateriales - Contrato de edición.

No hay adecuación de los arts. 58 a 73 con la edición digital.

Interés del contrato de edición, razones de su regulación, origen histórico: la PI surge sobre
la base del contrato de edición. La esencia del derecho de autor es la relación corpus
misticum/mecanicum. Ese problema no existía sino hasta la imprenta de Gutenberg, que
implicó una revolución industrial. Hasta ese entonces la posesión del ejemplar era
suficiente. Luego, los derechos reales no bastaron. La tendencia en la desmaterialización de
los derechos es constante: grabaciones musicales (de concierto a equipo de música; etc).
La evolución exige el aggiornamiento de las leyes.

Concepto:
Art. 58: “1. Por el contrato de edición el autor o sus derechohabientes ceden al editor,
mediante compensación económica, el derecho de reproducir su obra y el de distribuirla. El
editor se obliga a realizar estas operaciones por su cuenta y riesgo en las condiciones
pactadas y con sujeción a lo dispuesto en esta ley.

2. Esta cesión constituye fundamento jurídico suficiente para que el editor tenga derecho a
una parte de la compensación equitativa prevista en el artículo 25.”

Se modificó en 2021, que añadió el segundo párrafo. Este párrafo genera problemas: ya se
entendía que una parte era para editor y otra para el autor. No se entiende por qué se
añadió, antes ya lo cobraban.

Cesión: se ceden los derechos de reproducción y distribución.

Riesgo: del editor.

Hay dos componentes: cesión de los derechos + obligaciones (por ej. entregar ejemplar;
publicar máx. 2 años). A la transmisión se anudan obligaciones.

En el mundo editorial va a haber otro tipo de contratos que no son edición, aunque
pensemos que sí. Por ej: poeta que fabrica sus propios ejemplares y los distribuye la
editorial: eso es un contrato editorial, en el mundo editorial. Pero no hay cesión de
derechos. El propio autor paga para que le fabriquen. Sentencia del Tribunal Supremo del
31.5.1994: se establece que el contrato no estaba sometido a las reglas del contrato de
edición. El autor se llevaba 50 % de los ingresos por venta de ingresos y el costo de
fabricación frente al de venta era notorio. Los desequilibrios justificaban que no era un
contrato de edición. El autor cobraría solo los beneficios, ergo, si no vendía no tenía
ganancias. Y el art. 58 obliga a que sea el editor quién tiene el riesgo.

Forma:
Art. 61: 1. Será nulo el contrato no formalizado por escrito, así como el que no exprese los
extremos exigidos en los apartados 3.º y 5.º del artículo anterior.

2. La omisión de los extremos mencionados en los apartados 6.º y 7.º del artículo anterior
dará acción a los contratantes para compelerse recíprocamente a subsanar la falta. En
defecto de acuerdo, lo hará el Juez atendiendo a las circunstancias del contrato, a los actos
de las partes en su ejecución y a los usos.

Es nulo el contrato no firmado por escrito, es una forma esencial.

La doctrina propugna que puede haber contrato verbal y exigir que sea por escrito y, en
todo caso, sería anulable.
En jurisprudencia, hay sentencias en los dos sentidos:
- No exigir forma escrita: 10.2.1995: El TS dice que el convenio de edición puede
tener carácter verbal. Habla de “convenio”. Tal vez no haya “contrato” sino acuerdo
dentro del mundo editorial; AP Pontevedra 10.5.2018: convenio oral permitiendo xx
de enfermería.
- A favor de exigir forma escrita: Sentencia del 31.5.2015: xxx

Nulidad del contrato: también son nulos los contratos que no cumplan con el art. 60
apartados 3 y 5.
- Número máximo y mínimo de ejemplares (apartado 3) : requisito desfasado porque ahora
se hacen reimpresiones. No importa a las partes establecer mínimos y máximos. El editor no
se arriesga → hace tiradas y tal. Antes se hacían planchas y de allí la importancia de fijar los
números de tirada, para no ir preparando planchas constantemente. Ahora el archivo es
digital y por eso la reimpresión es sencilla.
- Fijar remuneración proporcional (apartado 5):

Otros requisitos:
Art. 60:
El contrato de edición deberá formalizarse por escrito [sino es nulo, art. 61] y expresar en
todo caso:
1.º Si la cesión del autor al editor tiene carácter de exclusiva.
2.º Su ámbito territorial.
3.º El número máximo y mínimo de ejemplares que alcanzará la edición o cada una de las
que se convengan [sino es nulo, art. 61]
4.º La forma de distribución de los ejemplares y los que se reserven al autor, a la crítica y a
la promoción de la obra.
5.º La remuneración del autor, establecida conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de esta
Ley [sino es nulo, art. 61].
6.º El plazo para la puesta en circulación de los ejemplares de la única o primera edición,
que no podrá exceder de dos años contados desde que el autor entregue al editor la obra
en condiciones adecuadas para realizar la reproducción de la misma [Compelerse
recíprocamente a subsanar la falta, sino resuelve el juez. Art. 61]
7.º El plazo en que el autor deberá entregar el original de su obra al editor [Compelerse
recíprocamente a subsanar la falta, sino resuelve el juez. Art. 61].

El no cumplimiento de estos requisitos no vician al contrato.

Ap. 1: Debe establecerse si la cesión es exclusiva o no. Si nada dice, aplica el art. 48: la
cesión no se presume.
Ap. 2 - Territorio: si nada dice, aplica art. 43.2.
Ap. 4 - Distribución: si nada dice, se puede usar por analogía el criterio del art. 61.2:
“circunstancias del acto, usos del sector, tratativas precontractuales”.
Ap. 5 - Plazo del editor para la puesta en circulación: marca un plazo máximo de dos años.
Debe haber distribución para esa fecha.

La LPI añade otros contenidos mínimos cuando la edición es en forma de libro:

Art. 62.
1. Cuando se trate de la edición de una obra en forma de libro, el contrato deberá expresar,
además, los siguientes extremos:
a) La lengua o lenguas en que ha de publicarse la obra [si no se establece, se publicará en el
idioma original de la obra → 62.2]
b) El anticipo a conceder, en su caso, por el editor al autor a cuenta de sus derechos [si no
se fija, entonces no hay anticipo y ya]
c) La modalidad o modalidades de edición y, en su caso, la colección de la que formarán
parte [Modalidades de edición y colección de que formarán parte: aplicar el art. 61.2 en caso
que no se regule].
2. La falta de expresión de la lengua o lenguas en que haya de publicarse la obra sólo dará
derecho al editor a publicarla en el idioma original de la misma.
3. Cuando el contrato establezca la edición de una obra en varias lenguas españolas
oficiales, la publicación en una de ellas no exime al editor de la obligación de su publicación
en las demás.
Si transcurridos cinco años desde que el autor entregue la obra, el editor no la hubiese
publicado en todas las lenguas previstas en el contrato, el autor podrá resolverlo respecto
de las lenguas en las que no se haya publicado.
4. Lo dispuesto en el apartado anterior se aplicará también para las traducciones de las
obras extranjeras en España.

Sujetos:
- Autor/causahabientes: el titular de los derechos.
- Editor
Tal vez deba negociar con el adaptador (traductor); con el titular de derechos de imagen; de
mera fotografía; otros bienes inmateriales como derecho a la intimidad; etc. En muchos
casos, se pone fotografía del autor: mencionar en el contrato el derecho de imagen.

Distintas obras en función de la autoría:

Tipos de autoría: se clasifica incorrectamente como obras de autoría simple; obras en

coautoría/en colaboración (problemática en efectos jurídicos: para divulgar y modificar se
requiere consentimiento de todos los coautores. Debe haber interacción entre autores,
trabajo de colaboración recíproca, las personalidades de los coautores se influyen entre sí)
y obras colectivas.

Otra clasificación: obra originaria y obra derivada.

Son dos clasificaciones distintas, la obra derivada puede ser simple, en coautoría y colectiva → No
hay obra en colaboración cuando el autor de la novela la entrega para que haga una película, no hay
trabajo conjunto. Habrá derivación. No hay influencia del primer autor en el segundo. Entonces allí no
hay coautoría: lo que es bueno, porque no influyen los efectos jurídicos de la obra en colaboración
(unanimidad de todos los coautores o ir al juez).

Hay coautoría cuando han colaborado, han interactuado. El contrato puede decir que es una obra
colectiva pero en realidad no lo es → se va al juez.

La obra colectiva: “No hay obra en colaboración cuando el autor de la novela la entrega
para que haga una película, no hay trabajo conjunto. Habrá derivación”.

La figura surgió por el problema de la obra en colaboración. Surgió a partir de los diccionarios:
demasiados autores haciendo cada una de las definiciones. Luego se trasladó a enciclopedias → si
escribo 50 páginas, no tengo derechos de autor? Planteamiento: en muchas ocasiones podemos
obtener mismo resultado si quien organiza tiene derechos de obra derivada. Soy el único autor de obra
derivada: son obras previas que incorpore a mi propia obra.

Para que no tengan derechos sobre el resultado final: puedo decir que es una obra colectiva
(no sos autor, hiciste una aportación); o te contrato como autor de las 50 páginas.

Bienes gananciales: Los derechos de autor son privativos, el autor decide pero los frutos
son de bienes gananciales. Si hago cesión exclusiva - me desprendo de titularidad- hago
subrogación: es privativo el ingreso.
Dos líneas filosóficas de derechos de autor en siglo xix: (i) bienes muebles → se integraban como
gananciales y el único administrador era el marido; compositora que se divorcia: si pertenece a la
sociedad ganancial quien decide si el que administra es el marido. El tribunal francés por razón de
sociedad ganancial surge la diferencia entre derechos patrimoniales y morales.
Postura: diferenciar decisiones personales (no solo los derechos morales que son privativos
sino también los patrimoniales - con qué editor publicó) los rendimientos por cesiones
exclusivas o no exclusivas deberían ser de la sociedad ganancial.

Es intuito personae: el autor decide quien es su editor: prestigio, cómo hace las ediciones;
capacidad de distribución.

Sentencias de la AP Palencia del 94: cuando la administración pública se somete a

derechos de editor entonces aplica el derecho privado.

Objeto del contrato/obra:

Dos aspectos: cesiones de derecho y otras obligaciones distintas.

1. No cabe contrato de edición (cesión) sobre obras futuras. Hay sentencias
contrapuestas. Opinión del profesor: En el contrato surgen obligaciones de conducta.
No se puede transmitir propiedad de lo que todavía no es mío: no puedo ceder
derechos de reproducción y distribución que no tengo. No tengo obra hecha, no
tengo derechos. En algunos casos, la jurisprudencia admite la validez de contratos
de edición sobre cosas futuras: AP de Madrid 24.11.1997: Exclusión de la obra solo
cuando la obra no está individualizada. Si está suficientemente identificada, se
 puede. (xxx) 26.8.2009: derecho de opción de compra preferente de obra futura en
contrato de edición se puede porque está delimitada a esa obra futura.
2. La obra debe ser original: dos tipos de obras: (i) traducciones y (ii) obras críticas. La
traducción no es resultado puramente de aplicar conocimientos técnicos. Debe
haber variación en función de quién es traductor. La edición crítica es algo parecido
a restaurar un cuadro: no todos los especialistas consiguen el mismo resultado: hay
componente de interpretación.
3. Cuando una obra es adaptada, también necesitamos su autorización.
4. Cesiones de derechos de autor: se ceden reproducción y distribución. Se pueden
necesitar otros derechos: el titular de la divulgación puede ser distinto y
necesitaremos su consentimiento en una obra inédita.
5. Las cesiones de derechos plantean inconvenientes:
- Plazo de 15 años (+ plazo de tres años para distribuir ejemplares ya
fabricados).
- Plazo de 10 años cuando es tanto alzado.
No es lícito comprar derechos de rep. y distribución. El art. 55 dice que son irrenunciables.
El objetivo es evitar una vinculación excesiva. El art. 48 dice que el cesionario no puede
hacer lo que quiera, tiene obligación de explotar. Solo se ceden patrimoniales. No se ceden
otros derechos en principio más allá de la rep. y distribución.

Art. 22 - La colección completa queda a manos del autor.

La cesión de los derechos de explotación sobre sus obras no impedirá al autor publicarlas
reunidas en colección escogida o completa

Sentencia de la AP de Barcelona: 18.2.2004: abuso por parte del editor del art. 22: editor
que es cesionario exclusivo que puede publicar determinada novela. Y el autor contrata con
otro editor con la excusa de que es una colección completa. Puedo comprar cada entrega
de la colección de manera independiente. El resultado es que tenés otro editor que de forma
aislada vende la misma novela, porque el público puede comprar solo ese fascículo
primariamente cedido en exclusividad.

Se pueden incluir cláusulas de prórroga tácita o derechos de opción → si sirven para burlar el derecho
de autor hay fraude de ley. Por ejemplo: decir con cinco años de antelación que quiero prorrogar. Con
tres meses es suficiente.

Obligaciones del autor - art. 65:

- Entregar la obra objeto de edición en debida forma y plazo: entrega material (antes);
ahora, digital. Fijarse las condiciones de entrega.
- Responder ante el editor de la autoría y originalidad de la obra y del ejercicio pacífico
de los derechos que le hubiese cedido
por los derechos cedidos: originalidad. Obligación de saneamiento en la compraventa.
Sentencias:
AP de Madrid 2005: se demuestra plagio del autor. El editor reclama devolución de dinero.
La AP dice que no porque no hay prueba de daño emergente: el editor ganó dinero.
El editor siempre es responsable frente a terceros de la edición. No puede ampararse en la
buena fe o desconocimiento del plagio. Es negligente el editor al elegir la obra. AP de
Huesca de 17.2.1992: se condena al editor por no poner al maquetista (derecho moral de
paternidad). 19.7.1989: el autor se equivocó en el pie de foto respecto de la autoría. Se
condena al editor. Y hay acción de regreso.

- Corregir las pruebas de las tiradas, salvo pacto en contrario: derecho/obligación.

Obligaciones del editor: art. 64

- Respetar el derecho moral de integridad y paternidad. Hay polémica doctrinal
respecto al 64.1 si es una ampliación del art. 14: se da ilícita la modificación de la
obra que vaya en contra de los intereses legítimos del autor. En el 64.1 no se da tal
consideración.
- Someter las pruebas de la tirada al autor.
- Proceder a la distribución en el plazo acordado.
- Asegurar la explotación continúa de la obra y su difusión comercial.
- Satisfacer la remuneración acordada: en principio es proporcional, se asocian a los autores al
mayor éxito o fracaso de la obra. Lo que no se fija es el porcentaje concreto. Duda respecto a
si cabe edición gratuita: Opinión del profesor: depende de la causa del contrato. Si el editor
está tratando de conseguir dinero es ilícito que no cobre nada. Pero hay ediciones que la causa
no es el lucro. Por ej: ONG que decide repartir libros para proteger de enfermedades. El autor
puede renunciar. Art. 46 → es imperativa.

Objeto: fabricación de ejemplares y distribución. ¿Merchandising se aplica? Si el material

está al servicio de la obra se aplica el contrato de edición; si la obra es accesoria al objeto
principal, entonces no aplica.

Extinción del contrato de edición:

Art. 69: El contrato de edición se extingue, además de por las causas generales de
extinción de los contratos, por las siguientes:
1.ª Por la terminación del plazo pactado.
2.ª Por la venta de la totalidad de los ejemplares, si ésta hubiera sido el destino de la
edición.
3.ª Por el transcurso de diez años desde la cesión si la remuneración se hubiera pactado
exclusivamente a tanto alzado de acuerdo con lo establecido en el artículo 46, apartado
2.d), de esta Ley.
4.ª En todo caso, a los quince años de haber puesto el autor al editor en condiciones de
realizar la reproducción de la obra.

Causas art. 69: Terminación de plazo (15 años o 10 si es a tanto alzado); si se agotaron
todas las ediciones autorizadas (por ejemplo, se autorizaron 3 ediciones y se vendieron
todos los ejemplares).

Resolución del contrato - Art. 68

Incumplimiento de las obligaciones por parte del editor.

Art. 67:
Es edición agotada cuando queda menos del 5 % de los ejemplares y son menos de 100
ejemplares (requisitos acumulativos).
En algunos casos funciona de manera automática y otros casos previo requerimiento (por
parte del autor).

Se abre el período de tres años en donde el editor puede seguir distribuyendo ejemplares y
puede evitar si compra la edición por el 60% del precio que se está ofreciendo.

Desde la puesta en circulación el editor no puede saldar la edición (vender como saldo). El
autor puede ejercitar derecho de tanteo al precio que lo está vendiendo. Si no ejercita el
derecho de tanto, se queda con 10 % del precio que el editor está ofreciendo como saldo. Si
el editor está destruyendo la obra, entonces también el autor puede pedir que los entregue
gratis y el autor podrá usar sin fines comerciales (se cobra el transporte).

Edición o reimpresión: no cambió la obra. No hay trascendencia jurídica.

Edición nueva: hay cambios en la obra, se revisó.

Edición digital:

Los derechos son distintos: ahora tenemos comunicación pública y modalidad de puesta a
disposición. Por ello, el régimen legal no termina de cuadrar -por ejemplo, ¿qué sentido
tiene la nulidad del contrato si no fijo número de ejemplares? En el mundo digital eso da
igual. Por ello, hay que usar las reglas generales de cesión (arts. 43 y ss). El autor se lleva
mayor remuneración en el mundo digital: no hay riesgo para el editor en dar la descarga del
e-book: entonces le dan 50 %.

Edición de obras digitales anteriores de 1994/1995 (cuando hubo internet): cesiones

absolutas que se hicieron no incluyen edición digital. Caso Tassiri de Estados Unidos: NYT
intentando digitalizar toda su colección. Sacaron esa línea de negocios y fueron
demandados por los articulistas: yo te cedí todos los derechos pero esto es nuevo. El TS
dijo que los derechos no están cedidos. En España, se resuelve con el art. 43.5. Por más
amplia que sea la cesión, necesitaré un nuevo contrato que incluya el derecho de
comunicación pública.

17.10.2022 - El derecho de traducción y los contratos con traductores. Begoña Ribera.

Concepto: traductor es quién capta la esencia del autor para poder transmitirla. Son
creadores de obras relativamente originales. No se exige originalidad, porque debe respetar
a la obra original.

Marco normativo:
a) Ámbito nacional: no hay una sección específica para la traducción, sino que hay
referencias directas o indirectas en normas dispersas. Les aplica el mismo régimen
jurídico que cualquier autor, tienen derechos morales y de explotación; si la edición
es impresa aplica las normas del contrato de edición (art. 62. ap. 4: Lo dispuesto en
el apartado anterior se aplicará también para las traducciones de las obras
extranjeras en España). La transformación es una facultad del autor de la obra
original (art. 21) y la traducción es una obra derivada (art. 11) distinta de la obra
traducida.
b) Ámbito internacional:
(i) Convenio de Berna: Art. 8, en la revisión de París de 1971: considera que la facultad de
traducir la tiene el autor mientras duren los derechos sobre la obra original -autorizará o no-
y art 2.3: estarán protegidas como obras originales las traducciones: el legislador se
confunde porque hay originalidad relativa.
(ii) Convenio Universal de Ginebra de 1952: Art. V.1: el autor tiene el derecho de autorizar
traducción. Art. V: Licencia obligatoria de traducción: se permite pedir licencia a autoridad
nacional a partir de los 7 años desde que se publicó la obra para traducirla. La licencia es
no exclusiva y procede si se acreditan ciertos fines (escolar. universitario y de
investigación). Se debe pagar remuneración al autor.
Ambos convenios:
- Trato nacional: protección universal a los traductores.
- Derecho del autor de la obra originaria a autorizar la traducción.
- La traducción es una obra derivada: relación de servicio con la obra traducida.
- Hay licencias obligatorias de traducción.
(iii) Recomendación de la Unesco de 1976: Remuneración equitativa para el traductor:
proporcional a los ingresos provenientes de la venta o a tanto alzado.

La traducción en la legislación española

1) La T como derecho de autor

* La traducción es una modalidad del derecho exclusivo de transformación. Art. 21.1: “La
transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra
modificación en su forma de la que se derive una obra diferente”
* Derecho del autor de prohibir o autorizar la transformación de su obra.
* La autorización del autor se concede mediante licencia o cesión del derecho de transformación en la
modalidad de traducción a uno o varios idiomas y supone la cesión de otros derechos patrimoniales
para la explotación económica ulterior (reproducción, distribución, CP y transformación –21.2 LPI–)
→ El autor debe ceder todos los derechos para la explotación de la obra traducida.
Las formas concretas de explotación deben estar expresamente autorizadas. El autor
participa de los resultados económicos en la proporción acordada. Si no hay
autorización: hay infracción al derecho de autor de la obra originaria y podría haber
acciones de cesación/daños y perjuicios.
* Aplican los arts. 43 y ss.
* La autorización puede ser directa -el autor autoriza directamente a un traductor para que
traduzca y explote su obra- o indirecta -el autor autoriza la traducción y explotación de la
obra a través de intermediarios, que pueden ser agentes literarios o editores-.
En la práctica: puede haber problemas si el editor no es diligente y la traducción no es de calidad→
habrá infracción al derecho moral de integridad del autor. Lo mismo cuando el editor modifica la
traducción a su placer → infracción al derecho moral de integridad del traductor.

2) La traducción como obra protegida

* OMPI: la Traducción es la expresión de obras escritas u orales en un idioma distinto al de

la versión original.
* Es una obra nueva resultante de la transformación de una obra preexistente. Como obra
nueva que es tiene protección propia (si es original).
* Respecto a la originalidad, hay una relación de servicio frente a la obra originaria: el traductor será
original en lo que pueda, porque prima mantener el contenido y la estructura. También la originalidad
depende de la obra traducida (si no es obra original la originaria, entonces no hay protección, por ej.
obra científica). Aún así, si la traducción es mecánica y literal, no se considera obra protegida → caso
de la canción “Blowing in the wind” en El Mundo, SAP de Madrid, 2013.

Traducciones excluidas:
- T. Oficiales: art. 13.
- Traducciones puramente mecánicas y literales: ej. prospecto de medicamento.
- Traducciones electrónicas: realizadas por programa de ordenador, siempre que no
las revise una persona.

3) El traductor como autor

* Traductor: persona física autora de la obra derivada que constituye la traducción.

* Se presume autor a quién aparezca como tal en la obra, mediante nombre, firma o signo
que lo identifique. Puede ser anónimo o bajo seudónimo.
* No hace falta registrar la traducción.
* Es titular de todos los derechos que la LPI reconoce al autor y tiene mismo período de
protección.
* Si la obra está en dominio público: puede ser libremente traducida y se deben respetar los
derechos de paternidad e integridad.
* Cesión de derechos de autor sobre la traducción:
Autorización directa: relación autor-traductor se rige por las normas generales de cesión de
derechos (arts. 43 y ss) y relación traductor-editor se rige por contrato de edición (arts. 58 y
ss).
Autorización indirecta: el autor autoriza a un editor para que éste seleccione y contrate al
traductor y una vez traducida explote la traducción. Relación traductor-editor: contrato
atípico de traducción (contrato mixto: encargo de obra y contrato de edición de la
traducción, una vez que hay visto nuevo).
4) Análisis del contrato (ver diapositivas 32 a 38). La ACE elaboró contratos tipos
para que las editoriales se adhieran (son 27). Forma escrita, si no es nulo.

5) Remuneración del traductor

* La LPI cumple con la Recomendación Unesco de 1976: La remuneración puede ser

proporcional (según ingresos provenientes de la venta o explotación de la traducción) o a
tanto alzado. La remuneración debe ser equitativa: si es a tanto alzado, puede haber
desproporción. Si se pacta así, debe preverse una tirada corta. Igual si hay manifiesta
desproporción (es decir, si el traductor hubiera cobrado el doble aplicando proporcionalidad)
también está la acción de revisión del art. 47, hasta los 10 años siguientes de la cesión.
En la práctica, el autor no es sustituible pero el traductor sí. Si no se aviene a las
condiciones, se contrata a otro.

La regla general exige que la remuneración sea proporcional. La remuneración a tanto

alzado se permite para los casos de primera o única edición (art. 46.2.d.5 LPI). Aplicando la
normativa, es habitual pactar remuneraciones mixtas: a tanto alzado para la primera edición
y proporcional para las sucesivas ediciones.
El editor debe satisfacer la retribución al menos una vez al año, previa liquidación de cuyo
contenido debe rendir cuentas al traductor. No es necesario vender un mínimo y los
ejemplares de promoción quedan excluidos para el cálculo de la remuneración (5 % de la
tirada). En la remuneración proporcional el contrato no puede exceder los 15 años (contrato
extinguido y celebrar uno nuevo). Y 10 años cuando es a tanto alzado.

Cesión de derechos digitales:

No hay ejemplares, no hay contrato de edición. Hay “descargas” → no tienen marco normativo. Hay
que exigir: (i) contrato de cesión de derechos para la explotación digital (no vale el contrato de
edición) → se deben ceder los derechos de comunicación pública interactica y reproducción digital;
(ii) edición digital: adaptar arts. 43 a 52 a la realidad digital, detallando usos y modelos de
comercialización (por ej. descargas); (iii) liquidaciones por cada concepto de explotación; no vale una
“cesión implícita”.

Caso Shakespeare: reproducción parcial de la traducción al español de una obra para

adaptación teatral. No se pide autorización ni hay remuneración. Hay infracción al derecho
de reproducción del traductor y al moral de paternidad. Los cambios carecen de originalidad
y se indemniza al traductor.

Caso “Las mil y una noche”: ver apuntes de sentencias y completar.

17.10.2022: 17.10.2022 - Práctica de contratación: La remuneración del autor en el

contrato de edición. Pilar Cámara.

Remuneración: obligatoria la mención en el contrato. 60 5 (contenido mínimo del contrato de

edición) y 61.1 (causal de nulidad). Remuneración a tanto alzado: En materia de edición, la
remuneración a tanto alzado es para el caso de primera o única edición.

Cesión gratuita: el marco legal de contrato de edición exige la remuneración como elemento
esencial. No se prohibe la cesión gratuita pero será otro tipo de contrato, no de edición.
Con la opinión de Bercovitz, podría pactarse el contrato de edición de manera gratuita
según la causa del negocio jurídico. Si la causa es onerosa porque quien la explota va a
obtener rendimientos, entonces debe haber porcentaje. Si es una ONG o la UAM, el editor
asume el riesgo empresarial, sin recuperar.
Si la causa es gratuita, entonces procede. Es decir, si la labor es la difusión del
conocimiento, entonces podés discutir al art. 61.

Forma escrita: Tribunal Supremo: aún sin forma escrita, procede el contrato. Principio de favor
negotii → con carácter general la LPI permite compeler. En el contrato de edición, es nulo el contrato.
Pero hay jurisprudencia del TS que permite contrato de edición verbal.
Recomendación: si la celebración es verbal, cuando antes ofrecer el contrato escrito. La
forma funciona como garantía del autor → en materia de consumo se requiere forma escrita
para garantizar también. Al legislador le interesa proteger al autor, porque es la parte débil.
Pero a la vez el contrato le interesa al autor. Entonces, puedo dejar de lado la forma
esencial (1278 y 1279 – derecho espiritista y no ad probationem). Pero el ofrecimiento de
contrato por escrito, va bien.
Tanto alzado/tanto proporcional: no vale la cláusula de tanto alzado cuando no estamos en
alguno de los supuestos. Hay que ir al porcentaje estipulado por usos → art. 1287 del CC: El uso o la
costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo
en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.

Porcentaje: se puede pactar. No debe ser irrisorio → fraude. Debe ser proporcional.
Base de cálculo: precio de venta al público: el éxito de la obra se mide en función del éxito y
el autor no participa de los riesgos. Representa el ingreso públic.
El IVA no se incluye en la base de cálculo: Se retrae, para su ingreso a favor de Hacienda.
Pago desde el primer ejemplar: la LPI no lo establece, pero es correcto determinar la
remuneración en base a esto. El autor no participa de los riesgos, desde el número 1
vendido hay derecho a cobrar.
El periodo de liquidación es distinto.

Primer caso: Julio es un joven dibujante de gran talento. En el año 2021 consigue diversos
trabajos.Julio quiere aceptar todos ellos pero le preocupa particularmente el tema de su
remuneración, razón por la que busca tu consejo. La editorial “Nuestro Mundo” quiere sacar
al mercado una enciclopedia infantil sobre el mundo animal. Encarga a Julio las
ilustraciones de la sección dedicada a los pájaros, celebrando para ello un contrato mixto de
encargo y edición. Se pacta una remuneración a tanto alzado para la primera edición

Aplica el supuesto del 46.2.d.1 que permite la remuneración a tanto alzado en el caso de
enciclopedias y para primera o única edición, no divulgada previamente.

Puede solicitar remuneración proporcional pero en la práctica no tiene sentido porque es

una obra colectiva, concurre una pluralidad de autores con aportaciones accesorias lo que
dificulta enormemente determinar la base de cálculo para cada autor.

Segundo caso:Julio recibe la llamada de Maxi, autor de cómics, que le propone crear en
colaboración una historieta gráfica para público adulto. Consiguen que la Editorial “Nuestro
Mundo” edite el libro para el mercado español, para lo que celebran el oportuno contrato, en
el que se pacta que Maxi (como autor del guión) percibirá el 5% del precio de venta al
público de cada ejemplar vendido, mientras que Julio percibirá una remuneración a tanto
alzado para la primera edición y el 3% del precio de venta al público de cada ejemplar
vendido para la segunda y sucesivas ediciones.

La remuneración a tanto alzado es legal, lo permite el 46.2.d.4 →trabajo de ilustración de una obra.

¿Puede Julio conseguir remuneración proporcional? Hay una obra en colaboración, ambas
partes son importantes. La razón por la que se establece la excepción que permite el tanto
alzado es porque la ilustración acompaña al principal. Sin embargo, acá no aplica. No debe
aceptar tanto alzado sino ir a proporción porque estamos en obra en colaboración.

Tercer caso:La editorial “Nuestro Mundo” ha adquirido los derechos para editar un cuento
infantil. Encarga a Julio la ilustración del mismo, para lo que celebran un contrato mixto de
encargo y edición, pactándose una remuneración a tanto alzado para el ilustrador en la
primera edición. Además, se establece en el contrato el número mínimo (2.500) y el número
máximo (10.000) de ejemplares.
La remuneración a tanto alzado está permitida por el 4.2.d.4: trabajo de ilustración de obra.
Remuneración proporcional: hay que determinar si la obra es accesoria o no. Al tener
carácter accesorio, el porcentaje va a ser mínimo. Por más que se pueda legalmente, no te
compensa ir por remuneración proporcional.

Número mínimo y máximo de ejemplares: art. 60.3 y 61. En este caso el número de tirada
es elevado (10000). Es probable que no haya otra tirada (incluso aplica el art. 46.2. de
primera o única edición).

18.10.2022 - Contrato de edición, libro electrónico y audiolibro: Régimen jurídico y

caso práctico. José Antonio Montilla (Penguin Random House)

Partes que intervienen en el contrato: editores originarios o editores derivativos → si el libro se editó
y publicó en otro mercado. La principal parte será el autor, cedente, licenciatario (por ej. Disney),
causahabiente.

Además hay contratos de derechos para prólogo, contratos de cesión para ilustradores y
fotógrafos, contratos de traducción.

En los contratos de autores puede que intervenga una agencia literaria como representante: el agente
literario es una entidad que capta y promueve talentos literarios. Sondea el mercado, recibe
manuscritos y hace la labor de representación promoviéndolos. Además negocian contratos: anticipo,
royalties, etc. Y promueven la edición en otros países→ foreign rights: visitando ferias y muestran
a los editores internacionales los representados. Ej. de agencias: Curtis Brown, Carmen
Barceles (?). Hay acuerdos de reciprocidad entre agencias internacionales. Por ej: Raquel
de la Concha representa a Stephen King.

Editor: selecciona obra y realiza procesos industriales para luego publicarlos.

Regulación: arts. 58 a 73. + Usos y costumbres del sector y estándares internacionales: por
ej. firma con Disney se deben cumplir con normas internacionales. Hay doctrina que
considera que el contrato que la edición cede derechos de distribución y reproducción
entonces se excluyen distribución y CP pero en la opinión del profesor esto es ajeno a la
práctica: ni Penguin ni Planeta celebran contratos independientes para la explotación de la
obra en formato e-book (CP). No se entienden como unidades ajenas los distintos derechos
patrimoniales: hay una obra, unidad de explotación, con distintas vías de acceso y
consumo.

Características del contrato:

- Editor realiza la edición por su cuenta y riesgo. “Autoedición”: hay autores que le
sirven y otros no: si se repercute gastos al autor no hay edición.
- Por escrito, sino es nulo.
- Retribución, sino es nulo.
- Duración: máx. 15. En la práctica: 7 u 8 años desde publicación, renovar 5 años.

Obras futuras y encargo de obra:

La obra debe existir para poder ser objeto de contrato de edición.
Las obras futuras no pueden ser objeto del contrato de edición (art. 59.1) pero es habitual pactar la
edición de obra futura siempre que la obra sea concreta → perfectamente individualizada. Se debe
enumerar rasgos que permitan identificar la obra.
Tampoco puede ser objeto del contrato de edición una obra de encargo (59.2) → Lo habitual es que
haya contrato de encargo de obra fijando las condiciones de explotación. El editor no está
comprometido a editarla hasta no hacer la valoración. Se denomina “contrato de encargo de obra”
pero encubre la edición.

Contenido mínimo - art. 60

El contrato de edición deberá formalizarse por escrito y expresar en todo caso:
1.º Si la cesión del autor al editor tiene carácter de exclusiva.
2.º Su ámbito territorial.
3.º El número máximo y mínimo de ejemplares que alcanzará la edición o cada una de las que se
convengan → ahora se tira a demanda. Por ej. Amazon. Es un punto que aparece en el contrato pero el
estado tecnológico experimento mejora que la ley no refleja.
4.º La forma de distribución de los ejemplares y los que se reserven al autor, a la crítica y a la
promoción de la obra → se llaman “justificativos”: libros que se mandan al autor, para que vea
erratas. Ediciones: se usa la jerga pero en realidad son reimpresiones. Las ediciones implican cambios,
por ej. erratas. Los autores se reservan para sí un número de ejemplares que los editores envían
gratuitamente. En casos en que haya agencia, el modelo de contrato lo pone la agencia. En casos
donde no haya, el contrato lo pone el editor.
5.º La remuneración del autor, establecida conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de esta Ley →
debe ser proporcional.
6.º El plazo para la puesta en circulación de los ejemplares de la única o primera edición,
que no podrá exceder de dos años contados desde que el autor entregue al editor la obra en
condiciones adecuadas para realizar la reproducción de la misma → la LPI habla de entrega pero en
realidad ahora se envia el archivo digital. “devolución de originales” tampoco aplica.
7.º El plazo en que el autor deberá entregar el original de su obra al editor → a veces se fijan
fechas parciales; si se encargan dos obras, o de tal capítulo a tal capítulo en x fechas, etc. ´

Serán nulos: contrato no formalizado por escrito y el que no exprese numero de tiradas y
retribución proporcional.

Art. 62, adicionalmente si es libro: (i) lengua de publicación; (ii) anticipo (para compensar el
período en el que el libro no se comercializa - se paga aporte que se descuenta de las regalías futuras;
normalmente se paga a la firma del contrato, a la entrega y a la publicación. Si no se cumple con
entregas, se deberá devolver anticipo → hay incumplimiento contractual); (iii) modalidad de edición y
la colección de la que formarán aparte.

La falta de expresión de lengua obliga a publicarla en idioma original.

Remuneración proporcional:

Elemento esencial. Es nulo si no se expresa. Participación del autor en los ingresos obtenidos por el
editor. El porcentaje se aplica sobre el precio de venta al público sin iva → Los libros tienen precio
fijo: todos los agentes comercializadores deben respetar el precio fijado. Se hace para proteger a los
comercios pequeños- El descuento máximo es del 5 %. Esto está en la Ley del Libro.
Los royalties varían según formato. El trade (tapa dura) es el primero que se comercializa y
es el del porcentaje más alto. Anticipo según derechos que se generen (62.1.b) y otras
modalidades de pago: escalados; anticipos adicionales y bonus.

Tanto alzado (forfait): primera edición de diccionarios, prólogos, traductores. En la práctica

los traductores tienen royalties. Si se produce desproporción, el autor tiene la posibilidad de
solicitar la revisión del art. 47 LPI (ej. fotógrafo que hizo la tapa del libro, puedo pedir
remuneración adicional - no es necesario acreditar que el éxito de la obra se debe a la foto
que hiciste. Se regula y ya-. Se ejercita hasta diez años del contrato). En la práctica sí
sucede. El colectivo de autores reclama. Y no se llega a pleito, al editor le conviene
mantener la relación con el escritor.

Obligaciones del editor - art. 64:

Artículo 64. Obligaciones del editor.
Son obligaciones del editor:
1.º Reproducir la obra en la forma convenida, sin introducir ninguna modificación que el
autor no haya consentido y haciendo constar en los ejemplares el nombre, firma o signo que
lo identifique.
2.º Someter las pruebas de la tirada al autor, salvo pacto en contrario → “gaderadas”.
3.º Proceder a la distribución de la obra en el plazo y condiciones estipulados.

4.º Asegurar a la obra una explotación continua y una difusión comercial conforme a los
usos habituales en el sector profesional de la edición.
5.º Satisfacer al autor la remuneración estipulada y, cuando ésta sea proporcional, al menos
una vez cada año, la oportuna liquidación, de cuyo contenido le rendirá cuentas. Deberá,
asimismo, poner anualmente a disposición de autor un certificado en el que se determinen
los datos relativos a la fabricación, distribución y existencias de ejemplares. A estos efectos,
si el autor lo solicita, el editor le presentará los correspondientes justificantes.
6.º Restituir al autor el original de la obra, objeto de la edición, una vez finalizadas las
operaciones de impresión y tirada de la misma.

Liquidaciones de derechos:
● El editor se obliga a presentar al autor las liquidaciones de las ventas de ejemplares
(físicos, digitales y las cesiones a terceros) con expresión de los detalles de cada
edición: número de ejemplares publicados, vendidos, en depósito, distribuidos y en
almacén, así como su precio de venta.
● Estas liquidaciones pueden ser anuales, semestrales, trimestrales.
● Lo más frecuente serán liquidaciones anuales (por las ventas de 1 de enero a 31 de
diciembre) y se envían dentro del primer trimestre del año.

Obligaciones del autor - art. 65:

Entregar la obra en debida forma para su reproducción y dentro del plazo convenido.
• Responder de la autoría y originalidad de la obra y del ejercicio pacífico de los derechos
cedidos.
• Corregir las pruebas de la tirada.
El autor, durante el período de corrección de pruebas, podrá introducir en la obra las
modificaciones que estime imprescindibles, siempre que no alteren su carácter o finalidad,
ni se eleve sustancialmente el coste de la edición. El contrato de edición podrá prever un
porcentaje máximo de correcciones sobre la totalidad de la obra

Saldo y destrucción - art. 67 LPI

Cuando existe un exceso de stock, la LPI faculta al editor para saldar (vender a precio
reducido) y destruir ejemplares:
• El editor no podrá, sin consentimiento del autor, vender como saldo la edición antes de 2
años de la inicial puesta en circulación.
• Transcurrido dicho plazo:
- Si el editor decide saldar, lo notificará fehacientemente al autor, quien podrá optar
por adquirirlos ejerciendo tanteo sobre el precio de saldo o percibir el 10% de lo
facturado por el editor.
- Si el editor decide destruir el resto de los ejemplares de una edición, deberá
asimismo notificarlo al autor, quien podrá exigir que se le entreguen gratuitamente
todos o parte de los ejemplares, dentro del plazo de 30 días desde la notificación. No
podrá destinar dichos ejemplares a usos comerciales

Resolución del contrato - art. 68

El autor podrá resolver el contrato de edición:
• Si el editor no realiza la edición de la obra en el plazo y condiciones convenidos.
• Si el editor incumple con las obligaciones de enviar las galeradas al autor, asegurar a la
obra una explotación continua o envío de liquidaciones, tras habérselo requerido.
• Si el editor salda o destruye sin cumplir los requisitos del artículo 67.
• Si el editor cede indebidamente sus derechos a un tercero.
• Cuando, previstas varias ediciones y agotada la última realizada, el editor no efectúe la
siguiente edición en el plazo de un año desde que fuese requerido para ello por el autor.
Una edición se considerará agotada cuando el número de ejemplares sin vender sea inferior
al 5% del total de la edición y, en todo caso, inferior a 100.
• En los supuestos de liquidación o cambio de titularidad de la empresa editorial, siempre
que no se haya iniciado la reproducción de la obra

Extinción del contrato:

El contrato de edición se extingue (además de por las causas generales):
• Por la terminación del plazo pactado.
• Por la venta de la totalidad de los ejemplares, si este hubiera sido el destino de la edición.
• Por el transcurso de diez años desde la cesión si la remuneración se hubiera pactado
exclusivamente a tanto alzado.
• En todo caso, a los quince años de haber puesto el autor al editor en condiciones de
realizar la reproducción de la obra.

Art. 70: PERÍODO DE SELL-OFF: Extinguido el contrato, y salvo estipulación en contrario,

el editor, dentro de los tres años siguientes podrá enajenar los ejemplares que posea
(período de sell-off). No podrá reimprimir nuevos ejemplares, y este período operará
únicamente para los ejemplares físicos ya producidos (no para ebooks y audiolibros). La
venta quedará sujeta a las condiciones establecidas en el contrato extinguido → según royalties
fijados.
Derechos subsidiarios:
Nos facultan a licenciar a un tercero para que publique una obra en un formato, o a través
de un canal de venta que no es el habitual para nosotros. Los importes generados por estas
licencias se dividen entre el autor y el editor de acuerdo al contrato. La proporción habitual
es un 60/40:
• Traducciones a otras lenguas: cesión a editores extranjeros para la traducción y publicación en el
idioma correspondiente. Se negocian por parte de Foreign Rights, importancia de mercados
internacionales (Frankfurt, Bolonia, Guadalajara) → Se presenta catálogo en las Ferias del Libro
Internacionales.
• First serial: derecho a licenciar a una revista o diario a publicar parte de una obra con
carácter previo a la publicación.
• Second serial: derecho a licenciar a una revista o diario a publicar parte de una obra
posteriormente a la publicación.
• Edición club: derecho a licenciar a un tercero a publicar su propia edición para un club de lectores.
El cesionario imprimirá su propia edición (con ISBN, mención de derechos y logos) y esta edición
estará únicamente a la venta a través del club de lectores (no en librerías o a través de otros canales)
→ Círculo de lectores: pagas cuota mensual para acceder a libros que el propio Círculo editaba.
• Edición quiosco: derecho a licenciar a un tercero a publicar su propia edición para quiosco.
El cesionario imprimirá su propia edición (con ISBN, mención de derechos y logos) y esta
edición estará únicamente a la venta en el canal quioscos
Derechos audiovisuales:
El autor faculta al editor para que pueda realizar la gestión y negociación de la cesión a
terceros de los derechos de adaptación audiovisual de la obra, autorizándole a firmar en su
nombre los correspondientes contratos derivados de sus negociaciones. Se establece una
reparto de los beneficios netos obtenidos por estas cesiones a terceros
Otras cláusulas habituales: cambia la tipología del libro. Los autores son influencers o
youtubers.
Cláusula de merchandising: contempla los derechos a crear, diseñar, fabricar y
comercializar productos tales como tazas, camisetas, productos de papelería u otros
artículos para ser explotados directamente por el editor o a través de terceros. El autor
participa con un porcentaje sobre el PVP de estos artículos.
• Cláusulas de confidencialidad y protección de datos.
• Opción preferente siguiente obra.
• Autores – influencer:
- Cláusula reputacional: en los últimos años, incremento del perfil autor-influencer.
Impacto de la actividad en redes sociales. Que la cancelación no devenga en perjuicio
para el editor.
- Posibilidad de compra de ejemplares con descuento para venta en sus canales
oficiales.

E-books y audiolibros: estado del negocio digital.

• Estado del negocio: en 2020 aumentó de libros digitales y audiolibros por el covid.

Definición art. 58 LPI: “Contrato por el que el autor o derechohabientes ceden al editor el derecho a
reproducir y distribuir una obra a cambio de una contraprestación económica” → parte de la
doctrina que entiende que CP no está incluído, más allá de que no es la práctica habitual.
E-book y audiolibros: precisan la cesión del derecho de comunicación pública en su
modalidad de puesta a disposición.

En la fijación de royalties para E-book y audiolibro se establece el 25% sobre los ingresos
netos obtenidos por el editor.

Es una producción compleja, intervienen muchas partes, por ejemplo estudio externo, etc.
Finalizado el contrato, no se puede comercializar el libro audio. Hay que avisar que den de
baja el libro (no hay período de sell off).
El sector de las artes escénicas.

14.10.2022 - Contrato de representación teatral y ejecución musical: régimen legal

arts. 74 a 83. Germán Bercovitz.

Bibliografía: Tratado de Contratos de Rodrigo Bercovitz.

Contrato de ejecución musical:

Problema: se plantean dos situaciones distintas. Hay diferencias entre representar obra de
teatro y tocar una canción de Charly. La pista está en el art. 83: “El contrato de
representación que tenga por objeto la ejecución pública de una composición musical se
regirá por las disposiciones de este capítulo, siempre que lo permita la naturaleza de la obra
y la modalidad de la comunicación autorizada”.

Representaciones teatrales: debe haber contrato de representación. En las ejecuciones musicales,

depende. El elemento que hay en las representaciones teatrales y los espectáculos es la puesta en
escena de la obra → hay algo visual y complejo que se manifiesta. Si simplemente ejecutó una obra
musical, no hay transformación (hay simplemente ejecución). En la puesta en escena estoy cerca de
una obra derivada. Por ello debe haber control del autor y se firma contrato de representación.

Entonces, cuando no hay puesta en escena, hay una simple ejecución musical (por ejemplo en una
boda), vas a la Sociedad de Autores, abonás la tasa y listo → no hay firma de contrato (Dalí colaboró
en montaje teatral en París, hizo decorados y vestuarios. Al productor no le gustó y utilizó otro
decorado. Dalí dijo que era co-autor y que necesitaban de su autorización. El productor dijo que el
montaje era obra derivada).

Partes: autor/causahabientes y empresario → se aplica a cualquier persona física o jurídica que

monte determinado espectáculo teatral (por ej. acto de fin de año en un colegio).

Forma y perfeccionamiento: art. 45: contrato válido en forma verbal. Se puede exigir por
escrito.

Objeto: se contrata la utilización de la obra en cuanto a sus derechos de autor. El

empresario integra esos derechos de autor junto con otros: contratos con director de
escena, etc. El derecho se adquiere para la comunicación pública.

Alcance material:
Art. 76: Si en el contrato no se hubieran determinado las modalidades autorizadas, éstas
quedarán limitadas a las de recitación y representación en teatros, salas o recintos cuya
entrada requiera el pago de una cantidad de dinero.

Si en el contrato no se establecen modalidades: representación en lugares que requieren entrega de

dinero → Taquillaje.
No está derogado el reglamento de 1880 en esta parte: incluso están las tarifas regladas.
En lo que es incompatible, la ley posterior deroga al reglamento. Pero en lo que no está
derogado, podemos aplicarlo.

Plazo de duración de las cesiones: Puede haber un plazo fijo con máximo de cinco años si
la cesión es exclusiva o establecerse una cantidad de representaciones.
Territorio: Reglamento de 1880: si no digo territorio, aplica el municipio. ¿Está en contra del
art. 43 LPI?

Derechos y obligaciones de las partes:

Autor:
Art. 77: Son obligaciones del autor:
1.º Entregar al empresario el texto de la obra con la partitura, en su caso, completamente
instrumentada, cuando no se hubiese publicado en forma impresa.
2.º Responder ante el cesionario de la autoría y originalidad de la obra y del ejercicio
pacífico de los derechos que le hubiese cedido.

Art. 78: Cesionario.

El cesionario está obligado:
1.º A llevar a cabo la comunicación pública de la obra en el plazo convenido o determinado
conforme al apartado 2 del artículo 75. (si nada se dijo es un año).
2.º A efectuar esa comunicación sin hacer en la obra variaciones, adiciones, cortes o
supresiones no consentidas por el autor y en condiciones técnicas que no perjudiquen el
derecho moral de éste (En el montaje teatral es usual modificar. El derecho moral de
integridad está limitado. Por ej. sí puedo modificar tiempo de la obra).
3.º A garantizar al autor o a sus representantes la inspección de la representación pública
de la obra y la asistencia a la misma gratuitamente (permitir al autor ver antes de que se
estrene la obra cuál es la transformación y darle algunas entradas, es tradición).
4.º A satisfacer puntualmente al autor la remuneración convenida, que se determinará
conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de esta Ley (Porcentaje de la taquilla es para autor
y semanalmente se deben entregar cantidades. El productor es depositario -los acreedores
del productor no pueden ir contra ese porcentaje).

Además, se permite al autor que sea consciente de donde se realizará la obra, etc. Los
intérpretes se eligen de manera conjunta entre autor y productor.

Extinción:
Artículo 82. Causas de extinción.
El contrato de representación se extingue, además de por las causas generales de
extinción de los contratos, cuando, tratándose de una obra de estreno y siendo su
representación escénica la única modalidad de comunicación contemplada en el contrato,
aquélla hubiese sido rechazada claramente por el público y así se hubiese expresado en el
contrato.

Obra de estreno: siempre que haya una nueva puesta en escena, un nuevo montaje.
Rechazo: poca asistencia de gente.
Entidades de gestión - SGAE:
*Obras de pequeños derechos: por ej. música en el supermercado. Se va a las tarifas y ya,
cualquier persona está autorizada, no necesito contrato con autor.
*Obras de grandes derechos: montajes, puesta en escena. Requieren el contrato que vimos
arriba. SGAE posiblemente intervenga como mandatario.
En el estatuto se considera pequeño cuando se utilicen fragmentos que sean inferiores a 15
minutos y no superen el 25 % de la obra, aún cuando forman parte de una gran obra. En la
ejecución humana donde no hay taquillaje voy a las tarifas generales que tienen en cuenta
los metros cuadrados del sitio. Cuando hay taquillaje la modalidad es distinta y se cobra
porcentaje. Ejecución en vivo de obras musicales: se sabe las canciones que se van a
tocar. Se paga en función del taquillaje y yendo a los autores concretos.

18.10.2022 - Producción de espectáculos musicales, dramáticos y dramático-

musicales: contratación, sujetos involucrados y otros aspectos prácticos. Xabier
Alonso. xabieralonso@mac.com LEER WORD

Contratos de representación teatral y ejecución musical:

Autor de obra musical o dramática hace contrato con productor para poder utilizarla en
incontables veces a cambio de precio. Es un aspecto que no está expresamente incluido
para las entidades de gestión. El derecho debe ser expresamente otorgado. Por ej. contrato
de autor con Sgae lleva todos los derechos. Cuestión peliaguda: los autores hacen cesiones
a uno o más productores y luego SGAE reclama a la producción.

Cuando la obra integra un espectáculo, es necesario dar una serie de pasos. Intervienen
personas físicas.

Puede realizarse individualmente o si hay profesionalización hay otras personas que acompañan al
artista → manager: mandatario/gestor de negocios ajenos. Intenta conseguir contratos con
productores, editores, etc que le permitan al artista obtener rendimientos. Es frecuente que también
tenga la función de agente de ventas. Y también puede ser productor y su espectáculo puede incluir al
artista que representa. Cada función tiene sus características y derechos y obligaciones.

Agente: es un comercial. El manager es mandatario. “Apoderado taurino”: eso es un

manager. El agente vende el espectáculo y ya.

Tratante de xxx: es un corredor. Persona que contacta partes entre sí. El agente de booking
formaliza el contrato a su nombre y riesgo. El tratante recibe un porcentaje menor.

El productor va a pagar canon por la obras que se paguen en ese festival. En derecho
español el productor es igual al organizador. Problema: hay distintos roles: el organizador es
el organizador institucional: ayuntamiento, fundación, etc que decide programar uno o más
escenarios. Promotor: empresario de la música o espectáculo que organiza y vende
entradas. Productor: es un contratista. Por ejemplo: tengo empresa y quiero hacer xxxpero
no tengo xxx.
La actividad de producción tiene riesgo para trabajadores. En 2020 con carácter general los
montajes de la mayor parte de los espectáculos son obras de construcción. Se salvan los de
menor intensidad. Crear las condiciones para la organización de un espectáculo
permanente o esporádico es estar sujeto a la normativa de prevención de riesgos laborales
que tiene requisitos técnicos y exigencias más elevadas. Cambio importante dentro del
sector.

Los artistas son calificados como trabajadores de cuenta ajena: trabajan para productores. Decreto de
la relación de artistas en espectáculos públicos. Se viene trabajando en el Estatuto del Artista. No va a
ser una ley. Van a ser numerosos cuerpos legislativos que pretenden dar una solución a la situación
que están viviendo los artistas a lo que están viviendo. Los artistas de espectáculos públicos incluye a
los que hacen prestación en producciones fonográficas y audiovisuales. Hace un año se abrió
negociación para reforma del estatuto de los trabajadores, para evitar abusos de contrato temporal y
procurar que tengan posibilidad de acceso a contratos indefinidos. Al mismo tiempo se desarrollaron
las negociaciones sobre artistas. Se aprobó reforma laboral general y siguen conversaciones sobre
artistas porque no incluía a técnicos, se rompía por la mitad las prácticas habituales del sector que van
asociadas a la temporalidad y prestando servicios a diversos productores. Se dan cuenta a un mes
escaso de que entre en vigor la reforma del trabajador. Llevó a que en el plazo de un mes se trabajará
de modo impreciso para reformar el estatuto para incluir a los técnicos que trabajan en espectáculos
públicos y que eso permitiese el real decreto 14/5/ por el que se regula la relación laboral de artistas y
técnicos. Esto es un conflicto → la norma pretende incorporar en un mes un presente que deja xxx.
Excepciona a muchos técnicos tienen ventajas sociales pero el régimen de contratación indefinida. La
norma dice que esto es así siempre que el técnico no desarrolle actividad permanente de la empresa: y
esto está mal! dentro de la prestación técnica de un espectáculo que no es permanente? muy pocas
cosas. El gobierno atendió a prestaciones técnicas con marcado carácter artístico: donde influye el
técnico: por ej. persona especializada en vestuario de ciencia ficción distinta a la que sabe de la Edad
Media. Si metemos a los técnicos sin más, problema: los técnicos de doblaje se consideran artistas:
días consecutivos y una persona lleva meses trabajando de lunes a viernes y tiene contratos por cada
día de trabajo cuando la persona está haciendo un trabajo permanente. Es un fraude que permite la
reforma del texto. Se recomendaron añadidos pero nada. Lo resuelto por el TJUE y TS y TS de
Francia: bajo ningún concepto la legislación puede servir para tratar de forma distinta y peor a un
contratado temporal que a una persona que debería estar sujeta a contrato indefinido. El TS dijo que
una bailarina que vino concatenando contratos durante más de tres años para hacer labor de
acompañamiento en distintos espectáculos y sin contratos que designen espectáculos específicos es
contrato de relación laboral indefinida.

Actuación pública: antes era habitual contratar espectáculos individuales y programarlos en

los teatros públicos, carnavales. Se podía eliminar la competencia contratando un único
artista. La agencia acredita que tiene contratos de exclusiva. En los últimos años, las
administraciones públicas hacen festivales. Para producir concierto si tenían auditorio y
personal (Teatro Real) podías mantener el precio. Los problemas son cuando los artistas no
dicen nada y mandan condicionado técnico. Desde la administración pública se dieron
cuenta que el trabajo técnico puede ser hecho por cualquiera. Tienen que hacer un nuevo
procedimiento administrativo. Otros decidieron agrupar. Las administraciones hoy en día
van a la vía de hecho y se cubren a través de subvenciones encubiertas que se orientan a
personas concretas y también contratos de patrocinio publicitario. Tienen una justificación
sencilla, solo necesitas que la marca esté registrada. Pero esto es trampa porque estas
predeterminando el resultado del contrato. Esto sucede cada vez más. Otro problema es
que los precios de contratos públicos deben adaptarse. Es un contrato hecho en fraude que
disimula una subvención. Si la cantidad es desproporcionada al precio del mercado,
entonces hay fraude. Te enteras cuánto vale el patrocinio en el mercado. Entonces la
administración no podría estar pagando más.
Propiedad intelectual en el sector público.
19.10.2022 - Titularidad de derechos de propiedad intelectual generados por las
universidades y otros organismos públicos de investigación: Ley de Economía Sostenible y
Ley de la Ciencia. Open Access. Pilar Cámara.

[En Argentina: Ley 26.899 - Repositorios digitales institucionales de acceso abierto].

Art. 51: Titularidad de las obras hechas por profesores. Si los derechos son de la
Universidad o no.

Hay diferencia con patentes: la patente universitaria corresponde a la universidad pero los
artículos son del profesor. El propio profesor es el titular de los derechos por ello no se
aplica la presunción del art. 51 porque no se reciben órdenes de la universidad entonces no
hay cesión.

Aprobación de la LES, la LCTI y el RD → PI en el ámbito universitario. Las normas están por

fuera de la LPI pero la afectan. Equiparación con los derechos de propiedad industrial (en Derechos
de Autor la titularidad es de la persona física autora -excepto el 8- y en P. Ind. la patente corresponde
a la universidad). La equiparación no corresponde porque las bases de los derechos son distintas.

En la LES, el art. 54.2 (ya está derogado) establecía que los derechos de propiedad
intelectual eran de titularidad de la Universidad. En realidad lo que decía es que la
Universidad es investigador según los términos que se reconoce: o sea, solamente con obra
colectiva o transmisión de derechos porque el art. 51 no aplica. Lo mismo el art. 54.1:
resultados de actividades de investigación y solicitar títulos de propiedad industrial
pertenecen a la entidad. El legislador aunque mezcla los dos ámbitos en el fondo no da
pasos relevantes: no deroga la LPI por más que genere confusión.

La LCTI: concepto de personal investigador → aquel que realiza trabajo creativo para incrementar
volumen de conocimiento. Se puede ser investigador pero no autor. Debe haber creación original en
su forma.

Arts. 35 a 37 LCTI:

Acceso en abierto a los contenidos que están en una obra científica:

La LCTI introdujo en 2011 el Open Access - 37.2:

- Publicaciones de investigación seriadas o periodicas
- Hechas por personal de investigacion con fondos de los PPGG
- Hacer pública en versión digital el contenido final
- Tan pronto como resulte posible pero no más allá de 12 meses desde fecha oficial
de publicación.
- Excepción en el 37.6: Sin ir en perjuicio de acuerdos en los cuales se hayan
transferidos derechos a terceros o sean susceptible de protección.

Hasta septiembre de 2022 el Open access estaba en el art- 37.2.- Publicaciones científicas
que deben publicarse en abierto dentro de los 12 meses. Financiadas por el Estado.
A partir de septiembre de 2022 la norma dice:

«Artículo 37. Ciencia abierta.

2. El personal de investigación del sector público o cuya actividad investigadora esté
financiada mayoritariamente con fondos públicos (ya no dice Presupuestos generales
del Estado) y que opte por diseminar sus resultados de investigación en publicaciones
científicas [antes era solo para publicaciones periódicas o seriadas ahora cabe para
cualquier tipo de publicación, habla de publicaciones en general (por ejemplo
monografía, libro, etc) Esto no responde a la esencia misma del acceso abierto],
deberá depositar una copia de la versión final aceptada para publicación y los datos
asociados a las mismas en repositorios institucionales o temáticos de acceso abierto, de
forma simultánea a la fecha de publicación (antes 12 meses - período de embargo/ahora
es automático).
3. Los beneficiarios de proyectos de investigación, desarrollo o innovación financiados
mayoritariamente con fondos públicos deberán cumplir en todo momento con las
obligaciones de acceso abierto dispuestas en las bases o los acuerdos de subvención de
las convocatorias correspondientes. Los beneficiarios de ayudas y subvenciones públicas
se asegurarán de que conservan los derechos de propiedad intelectual necesarios para dar
cumplimiento a los requisitos de acceso abierto.
6. Lo anterior será compatible con la posibilidad de tomar las medidas oportunas para
proteger, con carácter previo a la publicación científica, los derechos sobre los resultados
de la actividad de investigación, desarrollo e innovación, de acuerdo con las normativas
nacionales y europeas en materia de propiedad intelectual e industrial, obtenciones
vegetales o secreto empresarial (El 37.2 exige la publicación en abierto.
Automáticamente debería revelar la monografía. El 37.6 aprueba –antes solo hablaba
de respetar los contratos con editores)

Open access: Denominación de un movimiento internacional cuyo objetivo es que cualquier

persona en el mundo, con una conexión a Internet, pueda acceder libremente –sin ninguna
restricción de tipo económico, técnico o legal– a la información científica, académica y
cultural.
Descansa en la definición BBB: 3 declaraciones internacionales: Budapest (BOAI, 2002),
Berlín (2003) y Bethesda (2003). La Declaración de Budapest (BOAI, 2002), define al
acceso abierto como: “disponibilidad gratuita en Internet pública, para que cualquier usuario
la pueda leer, descargar, copiar, distribuir, imprimir, con la posibilidad de buscar o enlazar
todos los textos de estos artículos, recorrerlos para indexación exhaustiva, usarlos como
datos para software, o utilizarlos para cualquier otro propósito legal, sin barreras financieras,
legales o técnicas, distintas de la fundamental de ganar acceso a la propia Internet”.

El movimiento siempre se limitó a las revistas nunca a los libros. Eso está en las tres
declaraciones. Esto porque la sociedad te financió el trabajo entonces hay que dar una
devolución: igual primer problema: el autor soy yo (por más que me financien otros). Se
entiende que las revistas -editor de monografía- supone riesgo editorial muy fuerte. Si obligo
a publicar una monografía larga ningún editor va a querer editar. En una publicación seriada
hay menos páginas. El propio movimiento quiso poner coto a las revistas científicas porque
se llegó al absurdo de que bibliotecas universitarias veían que tenían que pagar costos altos
a las revistas. Los propios profesores pagados por universidades publicaban en esas
revistas. Pedían precios elevados por los abonos entonces el movimiento busca poner freno
a esto. No se metia con las monografías porque sacar libros es costoso. El legislador
español ataca el propio movimiento open access al hablar de publicaciones de manera
general.

El legislador español sigue el modelo anglosajón: obligación a los autores de publicar en

abierto. La carga es del propio investigador. Esto también está en RU: con la diferencia de
que las universidades se financian según cuántos profesores publican en abierto.

Otros modelos posibles:

Alemania: se modificó la Ley de Derechos de Autor en el art. 38.4. (octubre de 2013): “El
autor de una contribución científica, resultado de una actividad de enseñanza o de
investigación financiada al menos por mitad de fondos públicos, y publicada en una
colección periódica, que aparezca al menos dos veces al año, tiene derecho, incluso
cuando ha cedido los derechos de explotación de forma exclusiva al editor, a hacer
públicamente accesible esa contribución en la versión aceptada del manuscrito, después de
un plazo de un año desde su primera publicación, quedando excluido todo fin comercial.
Carecerá de efectos todo acuerdo contrario en perjuicio de este derecho del autor” → los
autores tienen derecho secundario: más allá de los derechos cedidos al editor puede publicar en
abierto con plazo de carencia. Es un derecho irrenunciable. Por más que hayas cedido, pasado un año
podes publicar en abierto. “Explotación secundaria a favor del autor”: el primario está en el editor. El
secundario para el autor → pasado doce meses de la publicación puedo ir por abierto. Hacer accesible
al público en repositorio pero el público no puede explotar. Alemania impone derecho; España
impone obligación.

Francia: incorporado al Código de la Investigación. Art. 30: “Cuando un escrito científico fruto
de una actividad de investigación financiada al menos en su mitad por dotaciones del Estado,
entidades territoriales, establecimientos públicos, subvenciones de agencias de financiación
nacionales o por fondos de la UE es publicado en una revista publicada al menos una vez al año, su
autor dispone, incluso después de haber acordado la cesión de derechos exclusivos al editor, del
derecho a poner a disposición gratuitamente en abierto, por vía digital, la versión final de su
manuscrito aceptado para la publicación. El plazo es como máximo de seis meses en el campo de las
ciencias, la tecnología y la medicina, y de un año en caso de ciencias sociales y humanidades. La
versión puesta a disposición no puede ser objeto de explotación en el marco de una actividad
comercial” → Igual a Alemania.

Directiva 2019/1024 de 20 de junio de 2019, relativa a los datos abiertos y reutilización de la

información del sector público (entrada en vigor 17 julio 2021).

Considerando 54: La presente Directiva no afecta a los derechos de propiedad intelectual

de terceros. Para evitar confusiones, se entenderá por derechos de propiedad intelectual
únicamente los derechos de autor y derechos afines (incluidas las formas de protección sui
generis). La presente Directiva no se aplica a los documentos sometidos a derechos de
propiedad industrial como las patentes y marcas registradas, y los diseños o dibujos y
modelos. La presente Directiva tampoco afecta a la existencia de derechos de propiedad
intelectual de los organismos del sector público ni a su posesión por estos, ni restringe en
modo alguno el ejercicio de esos derechos fuera de los límites establecidos por la presente
Directiva. Las obligaciones impuestas de conformidad con la presente Directiva solo deben
aplicarse en la medida en que sean compatibles con los acuerdos internacionales sobre
protección de los derechos de propiedad intelectual, en particular el Convenio de Berna
para la protección de las obras literarias y artísticas (Convenio de Berna), el Acuerdo sobre
aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (Acuerdo
ADPIC) y el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. No obstante, los organismos del
sector público deben ejercer sus derechos de autor de una manera que facilite la
reutilización.

Articulo 10: Datos de investigación 1. Los Estados miembros apoyarán la disponibilidad de

los datos de investigación mediante la adopción de políticas nacionales y actuaciones
pertinentes destinadas a hacer que los datos de la investigación financiada públicamente
sean plenamente accesibles («políticas de acceso abierto»)….. En este contexto, deberán
tenerse en cuenta las inquietudes relacionadas con los derechos de propiedad intelectual e
industrial, la protección de datos personales y la confidencialidad, la seguridad y los
intereses comerciales legítimos de conformidad con el principio «tan abiertos como sea
posible, tan cerrados como sea necesario». Estas políticas de acceso abierto se dirigirán a
las organizaciones que realizan actividades de investigación y a las organizaciones que
financian la investigación.

“Tan abiertos como sea posible tan cerrados como sean necesarios”: por respeto a los
derechos de propiedad intelectual, industrial, etc.

La nueva modificación intenta “trasponer”. El 37.6: la LCTI no deroga la LPI. Dice que es
“compatible”: significa que si he cedido al editor derechos de edición para la monografía que
hice como profesora de universidad pública puede imponer al editor el acceso abierto? Si
como titular tomó medidas de protección porque los cedió en exclusiva a alguien, no puedo
vulnerar el derecho cedido en exclusiva porque habrá demanda del editor. Si antes de la
publicación celebro contrato de edición ya no puedo hacer nada. No hay derecho
secundario para hacer accesible.

Obligados a publicar en abierto + compatible con derechos de autor.

La industria de la música.
19.10.2022 - El papel del editor musical: régimen jurídico y contratos en el sector de la
edición musical. Federico Fernández De Latorre - Sony music

Autor: el que crea la obra musical (letra y música; o música). Artista solo interpreta. En la
industria musical puede coincidir autor (compositor) con quien canta (artista). El contrato de
edición solo lo firma el autor (si además es artista, buenísimo).

Productor de fonograma - compañía discográfica: hace discos y distribución. Fichan artistas.

Editorial musical: firma contratos de edición. Se ceden derechos de autor.

Las multinacionales majors (por ej. Sony) tiene una sección que es compañía discográfica
(sony music entertainment: explotación de fonogramas) y una editora musical (sony music
publishing: objeto: edición de obras musicales). Por ej. Joaquín Sabina: pueden diferir los
grupos: artista de sony music y autor de Warner.

Resumen del negocio editorial: hacer que una obra musical suene logrando máxima
explotación. Se solapa a veces con lo que hace una compañía discográfica.

Actividad editorial: se basa en el contrato de edición: autor/editor nace la relación.

También está el contrato de encargo de obra: necesidad de comprometer la obra futura → Cuando la
obra esté creada firmamos el contrato de edición.

Con eso ya tiene derechos y puede funcionar la compañía. Además de esos contratos,
tienen:
- Contrato de co-edición: acuerdo de dos editores para repartirse derechos y
obligaciones nacidos del contrato de edición (generalmente cuando la editorial
necesita crecer).
- Contrato de sub edición: solo aplicable a un territorio concreto. Soy la editorial de la
Ketchup y Asereje está mucho en Japón. En ese territorio, el editor me va a
representar.
- Contrato de sincronización: usos individualizados de la obra musical en
audiovisuales. Autorizar a terceros a que utilicen las obras musicales mías en obras
audiovisuales (Por ej. Vetusta Morla no autoriza sincronización) Cláusula NMF: yo
editor cobro esto pero si el fonograma gana esto, me lo debes. Para que el
fonograma no gane más.
- Contrato de adhesión a las entidades de gestión: recauda dinero. Tiene legitimación
presunta. Para que me paguen debo ser socio: tanto autor como editor.

Contrato de edición:
El contenido del contrato de edición en definitiva no está regulado en la LPI porque la LPI es
vieja, es la del 87 (en 1996 no se tocó lo de contrato de edición). El contrato de edición es
fruto de la propia evolución del derecho de autor + usos y costumbres del mercado +
nuevas tecnologías. Es un contrato típico porque está regulado en la ley pero tiene un
contenido mucho más amplio según las prácticas actuales (pregunta de examen).

Estructura:
Partes:
(i) Autor, titular originario: creador de obra musical. También herederos, titulares derivados.
(ii) Editor: persona física o jurídica. Lo normal es que sea jurídica por la responsabilidad
limitada.
Se complica cuando hay varios autores o editores.

Tercera “parte” cuya intervención es necesaria pero no firma el contrato (es decir, no es
parte): la Entidad de Gestión, gestiona derechos de obras musicales. Recauda dinero de
cada quien que usa música (pregunta de examen).

Diferencias entre edición y adhesión: se ceden los mismos derechos (R, D y CP). El editor
tiene derechos para hacer que la obra suene. En la adhesión, la entidad de gestión tiene
derecho para recaudar dinero porque suena la obra.

Objeto: Cesión de derechos de una o varias obras musicales. La obra es bien inmaterial por
ello es cesión de derechos - la obra no se vende-. El autor nunca deja de estar vinculado
con su obra. La obra: (i) debe ser original: no puedo dar la obra de otro; (ii) tiene que existir
en el momento de la cesión, expresada en medio o soporte.

Para garantizar que las obras futuras de un autor sean de la editorial, firmo contrato de
encargo de obra: se encarga creación de un número determinado de obras (ej. 12
canciones) a cambio de una contraprestación, que se entiende como un anticipo. La
finalidad es que luego se firme un contrato de edición (cesión). De hecho se adjunta modelo
y luego relleno con el título de la canción.

Cesión exclusiva de derechos de una parte a la otra

- El contrato de edición es la cesión de derechos.

- En la práctica, la cesión es en exclusiva. La ley dice que la exclusividad no se
presume.
- Derechos cedidos: según LPI: derecho para lograr objetivos. Se entienden cedidos
los de reproducción, distribución y CP. El contrato normalmente regula todos los
derechos. Llevar a cabo explotación gráfica (partituras); incluirla en soporte
fonográfico: por ej. vinilo; producciones audiovisuales: también debo regular esta
posibilidad; CP: no solo en plataformas, un concierto también es CP y el autor va a
querer cobrar. Cuando más especifique, mejor.
- Otros derechos cedidos: transformación: componente patrimonial y moral: cuando se
habla de cesión, siempre es patrimonial. En la práctica: adaptación. Se contactó con
el editor y éste traslada la petición al autor para ver si está ok con la transformación.

También hay derecho de mera remuneración: cobro para compensar uso a través de la
entidad de gestión. Copia privada.

Remuneración:
Proporcional: los sectores involucrados fijan normas estatutarias para determinar mínimos de las
remuneraciones → El autor nunca puede obtener menos del 50 % de lo que genere la explotación
musical, si no el contrato será nulo. En la actualidad, se ven contratos de edición de 70/30. Esto es
libertad de pacto.

Plazo:
LPI si nada digo, 5 años. Hay libertad también para determinar. En la práctica: plazo igual al
de la obra está protegida.

Territorio:
Libertad de pacto. Si no hay pacto, se aplica en el país en el que se haya firmado. Práctica:
firmar cesión mundial (incluso por el “Universo”: “todos los países del mundo y del
Universo”).
Acá entra en juego el contrato de subedición: yo autor firmó con Universal España. Pero
habrá subeditores en el resto de países: Universal Francia es subeditor en Francia. El
contrato de subedición se firma con editores: si soy major, ya hay acuerdos por detrás. El
subeditor cobra por hacer su trabajo: los honorarios del subeditor los pagan autor y editor:
Es un poco injusto, porque el mismo grupo empresarial se queda con mayor porcentaje al
50 %. La obra genera 100: el subeditor se queda con 15: y el restante 85 se debe repartir
50 y 50. El grupo se termina quedando con un 57,5 %.

Obligaciones:
Autor: entregar la obra libre de cargas y gravámenes.
Editor: según la LPI el editor debe abastecer con ejemplares las necesidades del mercado.
En el año 87 se hacían partituras. Ahora no se puede hablar de ejemplar ni abastecer. La
obligación “esencial” del editor ya no es tal.
Obligaciones principales según jurisprudencia:
1) Óptima explotación de la obra musical: hacer que la obra musical suene.
2) Velar por su adecuado control: (i) vigilar los usos que se hagan: si la obra se usa
debe hacerse conforme lo acordado, por ejemplo: si autorice que se use en una
película, que se use tal cual lo autoricé; (ii) perseguir las infracciones.
Obligación principal: no sigue a la LPI. Es la óptima explotación de la obra y velar por su
control → pregunta de examen.

Co-autoría

Las obras pueden ser en colaboración (uno letra, otro música); compuestas (obra
preexistente a la que le agrego algo: poema al que agrego música); obra derivada:
adaptación (adapto canción a otro idioma).

Cuando firmo con autor debo tener en claro lo que me cede: debe ser dueño de eso, ceder
lo que ostente. Cuando hay varios autores en una obra y esta triunfa salen autores de todos
lados. Por ej. La bicicleta de Shakira.

Co edición de hecho: tengo autora titular del 50; autor del otro 50. Y firman con distintas
editoriales. Dos autores con dos editores. Las editoras no tiene contrato entre ellas. Son
coeditoras de hecho. Conviven como titulares sin tener ninguna firma. A la hora de firmar,
cada una autoriza su parte.

Co edición de derecho: Alejandro Sanz crea editorial cuando es joven. Y luego genera
dinero pero no tienen infraestructura. Entonces firman con una major.

Contrato de encargo de obra

Contrato atípico que se usa para solventar la prohibición legal de editar obra futura.
Establece relación de confianza porque conlleva anticipo, que puedo llegar a perder porque
pueden ser malas las obras. Es posible no editar obra: si acepto la obra, debo editarla. Si no
la aceptó, el autor queda liberado para que otro la edite. Pero igual sigue debiendo las
obras restantes.

20.10.2022 - El contrato de artista. La industria de la música. Javier De Torres.

Fonograma
Art. 114: 1. Se entiende por fonograma toda fijación exclusivamente sonora de la ejecución
de una obra o de otros sonidos.

- Si se graba la recitación de un poema, también es fonograma.

- Exclusivamente sonora: si hay imágenes, es grabación u obra audiovisual. TJUE
18.11.2020 (Atresmedia): ¿Hay CP para fonogramas en grabaciones audiovisuales?
No hay CP del fonograma porque este se diluye en la obra audiovisual.
- El soporte no es el fonograma (por ej. el vinilo).
- El TODA dice que también es fonograma la representación de sonidos: las
programaciones también son fonogramas → programación: a través de softwares diseñás la
base rítmica.

Productor
Art. 114.2: Es productor de un fonograma la persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa y
responsabilidad se realiza por primera vez la mencionada fijación. Si dicha operación se
efectúa en el seno de una empresa, el titular de ésta será considerado productor del
fonograma.

- Persona bajo cuya iniciativa y responsabilidad se hace la fijación.

- Casos en donde hay dudas respecto a quien es el verdadero productor: supuestos de
coproducción y cotitularidad. Contrato de producción ejecutiva también plantea dudas →
debe estarse a quién lo contrató.
- Artistas que ya tienen grabación ya hecha. Se hace una ficción legal y se dice que la
compañía es la dueña. Para no acudir a una licencia.
- Lo importante es saber quién tiene los derechos de explotación : pierde sentido ver
de quién es. Hay que estarse a los contratos y ver quién tiene los derechos de
explotación.
- Las entidades de gestión – Agedi definen al productor de fonogramas como aquel
que los comercializa, edita, ejerce derechos de R y D.
Sujetos de la grabación música:
- AIE: art. 105.
Artista: canta o toca instrumentos.
Intérprete: desempeña papel protagonista en la grabación (director de orquesta).
Ejecutante: acompaña, tiene rol auxiliar.
- Ingenieros - Técnicos de sonido (colocar micrófonos): puede variar de la grabación a
la fase de la mezcla. No tiene derechos en la LPI. Su tarea puede tener mayor o
menor creatividad. En la mezcla puede haber decisiones importantes.
- Productor artístico: dirige a los artistas (tanto en el estudio como en el trabajo
previo). No es una figura de la LPI, se manejan como prestación de servicios del CC.
Cobra royalties del 3 o 4 %.
- Autor: no tiene porque estar en la grabación. Podría estarlo si es cantautor.
Proceso de grabación:
Tres fases:
- Grabación: se graba por separado instrumentos y voz. Cada una de las partes es
una pista/ fonograma y cada pista está protegida.
Al profesor le parece extraño que la pista de un bombo sea fonograma: tal vez la pista de un
guitarrista reconocido si pueda ser fonograma.
- Mezcla: se unen todas las pistas para conformar una única. Hay decisiones creativas
acá, pero el mezclador no es autor de obra derivada, en la práctica no tienen
derechos de autor. Cobra un tanto alzado por canción.
- Masterización: pulir la obra para lograr el resultado final. Es un trabajo técnico, no
hay DPI.
Cuanto más alto de volumen, más calidad. Por ej. “Guerra de volúmenes” si lo subís mucho,
le quitas dinámica: por ej. en música clásica. Trabajo técnico, no hay DPI.

Remasterizaciones: cuando va a entrar en dominio público hacés remasterización. Nadie

podrá utilizar esa remasterización pero si podrán usar la obra que ya cayó en dominio
público. Se recomienda usar nuevo código y reclamar nuevo plazo de protección. Ir por
competencia desleal (como evergreening en patentes)

Símbolos de protección:

Reserva de derechos a través de la (P) de productor.

Art. 146 2º: anteponer al nombre el símbolo (p) poniendo el año de edición.
No dice que deba ser cesionario en exclusiva. En el sector se entiende que quién tiene la
(p) lo es en exclusiva.

La © en un disco versa sobre los derechos de autor, puede recaer sobre canciones,
fotografías, etc del disco pero no cae sobre el derecho conexo del productor del fonograma
que, como vimos, tiene la (p).

Son potestativas. Conviene ponerlas porque es una advertencia a terceros. De manera que
si la explotan, la responsabilidad extracontractual tiene como requisito causar daño y culpa
o negligencia. Ya existirá si lo advertiste con el símbolo.

En 2006 se modifica la LPI y se extiende la presunción del art. 6.1 para autores a los
productores de fonogramas. En el art.132. Affidavits - registro de la PI.
El productor tiene derechos conexos. El fonograma no es obra, solo hay derechos conexos.
Reconocer como autor al productor implicaría extender la protección: tendrán
transformación, derechos morales, más dinero. Terminado el plazo de protección del
fonograma, no hay mayor protección (no podés ir por competencia desleal). Es bueno que
la obra pase al dominio público para la libre explotación por parte de la sociedad.

Escenarios de conflictos:

Incumplimiento del AIE: es poco frecuente que el artista no grabe: la obligación es personal
y por lo tanto no se puede coartar a que cumpla. Lo que hago es resolver el contrato y
reclamar daños y perjuicios. Se aplica CC.

Disolución de grupos: se contrata como persona física. Los obliga personalmente a cada
uno. Se puede exigir el cumplimiento del contrato a cada uno de ellos; a uno de ellos y otros
no; o extinguir todo el contrato. “Cláusula de grupo”.

Pactos en exclusiva: Los contratos son en exclusiva. Caso en que el artista graba con otro
productor teniendo la exclusiva: Para el artista: incumplimiento contractual. Para el
productor tercero: responsabilidad extracontractual, reclamar por el instituto “inducción a la
infracción” de la Ley de Competencia Desleal (art. 14). Hay que crear la culpa o negligencia:
ponerlo en conocimiento. Debe haber requerimiento por medio fehaciente. Caso:
23.3.1921: Raquel Meyer.

Artículo 14. Inducción a la infracción contractual.

1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás
obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los
competidores.

2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio

propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando,
siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o
empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de
eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

Vulneración de pacto de no volver a grabar: da igual el lugar. Si se produce la infracción,

hay incumplimiento contractual con el artista; y acción de responsabilidad extracontractual
con quien lo haya grabado, previa advertencia. Responsabilidad solidaria.

Cesión para medios de explotación que no existen: 43.5. Arts. 132/110 LPI: las normas de
derechos de autor aplicables a artistas. El 43.5. no está incluído. Entonces podés incluir
todos los medios de explotación que aún no existen. El punto débil de las discográficas es
por aquellos elementos que sí están protegidos por derechos de autor (portadas, arte
gráfico, etc). Ahí hay derechos de autor.

Contratos
Si somos compañía discográfica: necesitamos: (i) contrato de artista (recording artist
contract); (ii) contrato con productor artístico.

[La compañía no contrata con el autor. Ya tienen un contrato marco con las Entidades de
Gestión. Simplemente se paga tarifa]

Forma de pago: royalties: porcentaje sobre precio de venta: ejemplares físicos y lo que se
recibe de las plataformas. No es obligatorio segun la ley porque el art. 46 no es aplicable a
los AIE. se puede pagar también mediante tanto alzado.

110 bis: Hay remuneración proporcional para los últimos 20 años. Consiste en el 20% de lo
generado el año anterior por derechos de rep., distribución y CP.

110: presunción de cesión de rep. y CP (no está la distribución) si hay relación laboral o
arrendamiento de servicio. Sirve esto si no tenés contrato. La factura también sirve para
demostrar que hay arrendamiento de servicio y disparar la presunción del art. 110.

No hay obligación de editar para el productor. El A&R dice que no le gusta la canción. Hay
riesgo de nulidad: porque hay un “secuestro” de la actividad artística si hay exclusividad.

Arrendamiento de servicios y obras + cesión de DPI. El incumplimiento más grave es el de la

exclusiva → ahora se está morigerado por los feats. Hay que conseguir un régimen más abierto para
los artistas urbanos sobre todo: permitir que graben y si no no autorizar luego (ahora la autorización es
a hacer el feat).

Duración: por álbumes -lo normal- o por bloque de singles equivalentes (10/12 canciones
de 3 minutos). No hay límite legal pero no hay que excederse porque puede ser
considerada leonina la cláusula.

Manager: representante del artista. No saben de lenguaje jurídico. Por lo que debe haber
abogado. Puede existir un solo abogado que negocie, sin manager.

Grado de exigencia: sentido común: artista nuevo: no ponerse exigentes porque nos
quedamos sin que lo fichen. Los contratos pueden renegociarse.

Si se gasta en recording tanto dinero, se debe gastar también en marketing.

Control artístico: “Común acuerdo”: es mejor otorgar la prerrogativa a una de las partes,
porque un común acuerdo implica la posibilidad de veto.

Contrato de distribución:

En el contrato de artista la compañía discográfica costea las grabaciones, los videos, la

promoción, etc. Hay royalty pequeño. Le sirve al artista por el anticipo.

En el contrato de distribución el artista es el propio titular. Contrata compañía para el

servicio de puesta a disposición en plataformas digitales, seguir reclamaciones, etc. El
artista se queda con un 85%, que pagó grabación, marketing, etc. Muchos artistas se
inclinan por esta figura ahora por eso las compañías discográficas están creando sus
propias branch de distribución.

Análisis del contrato:

Tercera cláusula: dice que 12 meses de exclusividad desde la publicación del CD. ¿Y si no
publican el CD? Caso de Alejandro Sanz/management.
Cláusula de tanteo y retracto: debo mostrar oferta de otra discográfica. Si estoy del lado del
artista, no quiero esta cláusula. Retracto es xxx.
Cláusula 6: intentar que haya mutuo acuerdo para elegir productor artístico si soy el artista.
Anticipo: a veces ni lo recuperan. Pero la discográfica quiere market share: la cuota del
mercado te permite mejores condiciones con Spotify, Youtube. Ahora se dice que están en
una burbuja, dicen que crecerá hasta 2030.
Hay contratos que no tienen presupuesto de grabación. Todo se centra en el anticipo. El
artista no quiere que el manager reciba 20% de la grabación, vídeos, etc. Al final el manager
no protege eso. No inciden en los presupuestos.
Royalties:
En físico, ronda el 8%. En digital, ronda el 20%. Porque la discográfica no tiene riesgo acá.
El artista está empezando a reclamar tener 50%.
8.3.c) Sincronización: lo normal es tener 40 %.
Ahora es normal que la liquidación sea mensual.
11): No regrabación: California tiene el máximo de 7. Algunas discográficas hablan de años
a partir de cuando se termina el contrato (y no desde la publicación). Ver cuando arranca a
comer el plazo.

21.10.2022 - La industria de la música. Casos prácticos. Javier de Torres.

Caso Asereje: Good times/ rapper´s delight/asereje. Los de good times se quedaron con los
derechos de rapper´s delight.

En la demanda ya alegaron porque no era parodia: dicen que no es crítica.

La ley no da definiciones de parodia, solo establece que (i) y (ii).

3.9.2914 Caso Deckmyn (alcalde de Gante): Concepto autónomo: interpretación uniforme el

límite se distingue y es manifestación humorística; no es necesario que la parodia tenga
originalidad propia ni que la fuente sea mencionada.

En Asereje no había concepto autónomo no. El tema es que si alegas parodia Sgae le da la
remuneración al autor de la obra parodiada. Porque las parodias en juego eran efímeras. No
había molestias en registrar las parodias por ello daban las remuneraciones al autor.

Convencieron al cliente para ir por parodia y ver luego qué hacían con Sgae.

Arts. que justifican: Constitución Nacional: 20.a) libertad de expresión y 20.b): . Y todo
redonda en el 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente
los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio
de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
El humor y el ánimo burlesco es lo que se destaca de la parodia, matiz humorístico. No
debe ser jocosa ni pretender grandes carcajadas. “Intertextualidad cómica”.

La parodia puede dar lugar al homenaje.

Muchos autores al tomar como base la libertad de expresión lo aproximan al concepto de

crítica. Pero la crítica no es la esencia de la parodia. En este caso hay un poco de crítica: el
personaje Diego es un pelotudo si su canción preferida es rapper´s delight entonces la obra
es pelotuda.

Parodia homenaje: sí.

Cita: no es necesario la literalidad de la cita. No es necesario citar en canciones porque no podés. Art.
32: con fines pedagógicos o de investigación. ¿Qué pasa con la cita en el arte? El Convenio de Berna
no es tan estricto→ AP de Barcelona 26.5.2016: no se exige expresamente el uso con fines docentes o
de investigación. Si lo haces así, no podrías citar otra obra en el comienzo de la novela.

Pelham: sample: si la muestra es reconocible, el uso se puede en función de las

circunstancias ser cita siempre que dicho uso tenga por objeto interactuar con la obra de la
que se haya hecho la muestra. Hasta entonces, el derecho de reproducción era sagrado.
No se podía samplear. Acá el Tribunal está poniendo la creación artística a la altura de la
DPI, no se puede limitar a quien está creando en nombre del DPI. Estás cercenando la
creación.

Youtube: Content ID : se puede dar de baja el video o notificar al tribunal.

Aserejé: El demandante niega que se esté en parodia. En subsidio, si la hay, los

rendimientos y derechos patrimoniales son del autor de la obra originaria. Pero hay obra
original, es para Aserejé (y luego se discute en Sgae). No hay compensación para la
parodia. Tal vez en la parodia weapon podría reclamarse alguna compensación.

Transformación no consentida: debe haber explotación comercial.

Asereje es una obra independiente que contiene una “cita paródica”.

Minimis lex nox cura: el derecho no está para cosas pequeñas: uso inocuo → sale del Derecho Civil.
Doctrina clásica: yo uso mi obra y concedo licencia para obras derivadas; Doctrina pro límites: si el
perjuicio es mínimo, ¿por qué no usarlo?

Límites generales a los ejercicios de los derechos:

Art. 7.2: abuso de derecho: “La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial
del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del
ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso”
En P. Ind. sí había sentencias antes de Megakini que habilita el uso de límites generales.
Igual hacerlo de manera prudente y restrictiva.
CONCLUSIONES: Resulta de ello que la utilización parcial de la composición fónica de
escasos versos de la obra de la demandante y su recitación con ritmo semejante en la obra
"aserejé", donde su creador ha dispuesto de modo expreso una cita o evocación mínima de
"rapperŽs" [pues son los primeros versos los que permiten reconocer la obra previa],
suponen un "fair use" de obra precedente dentro de obra original nueva; lo que lleva a
desestimar la demanda. Concluido que la obra creada por el demandado y cuyos derechos
de explotación corresponden a la codemandada es obra original, resulta innecesario
examinar la alegada existencia de obra derivada paródica, dada la naturaleza mixta de ésta;
como igualmente resulta innecesario -en coherencia- examinar si el titular de la obra 46
parodiada extiende sus derechos patrimoniales a un derecho remuneratorio por el uso de su
obra original por el titular de la obra paródica; cuestiones que deben ser igualmente
desestimadas.

19.10.2022 - Sesión especial: Aspectos jurídicos de la música electrónica - DJ´s y

derechos de Propiedad Intelectual. Álvaro Diez Alfonso.

Disc-Jockey: selección musical de canciones con las que configura su sesión. Más allá de la
selección de obras tiene una singularidad la manera en que dispone las obras. Hace una
obra de colección: artículo 12.

El DJ tiene derechos conexos, art. 105: por la fijación de sus sets con fines comerciales. Así
lo consideran las Entidades de Gestión Colectiva. En una sala en directo se utilizan
fonogramas de manera individual, entonces ahí no hay derechos conexos. Ámbito reducido
a la copia privada:percibe en calidad de DJ.

AIE: actuaciones fijadas mixtas: mixtas porque se solapan las actuaciones individuales
dando lugar a una obra principal que es la del DJ.

Derechos de autor: DJ como autor: fundamento legal habría → art. 12. Realizan una selección
original de sus obras para la confección del set → la disposición original en las obras seleccionadas
hace a la creación intelectual. Pero la puesta en práctica que confiere la legislación no se extendió. El
único país en el que el DJ recibe derechos como autor es Francia. Recibe 1/12 del total de lo
recaudado. El resto va a los autores y editores de obras preexistentes. En España el asunto es
“político” → la “porción” es jugosa, no se quiere compartir con el DJ. Los autores se resisten. Se
intentó en varias oportunidades dar una solución dentro de SGAE.

El TS ha reconocido como obras colectivas a las base de datos de politonos, páginas web ,
prontuario de transportes, comisarios de obras de arte (ubicación de obras).

Incluso en todos los países de Berna podría incluirse → 2.5; y en el TODA: art. 5.

Caso: Lista de Spotify y su ordenación: Ministry of Sound v. Spotify: Ministry sacaba

compilaciones de obras electrónicas en las que participaba DJ. No se citaba la figura del DJ
ni la del AR. Usuarios de spotify creando listas idénticas a las selecciones de Ministry.
Interpone demanda en 2013. Hubo acuerdo confidencial.

Derechos involucrados:
Autores: obras. SGAE. gestiona autores y también para el modelo de negocio de discoteca
desde 2009 por encargo de Agedi.
AIE:
Productores de fonogramas:

Licencias para Djs por la ejecución de reproducciones digitales:

Copias de CDS en sus sesiones: explotación de la reproducción (no hay copia privada porque hay
público y hay ánimo de lucro) → pagar licencia por ejecución de reproducciones digitales (en España
no se aplica)

Gestión colectiva. Reparto de derechos de música electrónica.

Ha habido conflictos. Caso Italiano de 2001: SIAE: reportaje que demostró que de la
recaudación obtenida en una discoteca de música electrónica la mitad queda en camino.
Sentencia del 2002: Se obligó a SIAE a modificar el reparto.

Problemas con la identificación de los usos: no hay tecnología que permita a las entidades
conocer qué está pasando en cada establecimiento (hay algún dispositivo pero es costoso).

Reino Unido: se analizó el supuesto de la dificultad de identificar repertorio. En el Reading Festival se

identificó 90 % del repertorio utilizado. Entregar “hojas programas” → el Sgae no se permite porque
se falsea la información. Se apoyan en los comerciales y promotores de repertorios, porque reciben un
descuento sobre la tarifa general.

Régimen jurídico de las remezclas en el derecho español: es una versión de una obra
original preexistente. Puede ser considerada obra derivada.
Régimen jurídico del sampling:
Sampling es la utilización de un extracto pequeño de un fonograma preexistente para
incluirlo en composición propia.
Caso TJUE 29.7.2019: En Alemania, Pelham agarra fragmento de Metall auf Mettall. Como
pierde, Pelham va al Tribunal Constitucional alegando libertad de creación artística. El TJUE
dice que puede utilizarse sampling siempre que la muestra que está incorporada no se
reconozca. Podría vulnerarse el derecho de distribución si lo que se incorpora es parte
sustancial (cualitativo - segundo- como cuantitativo -la parte más característica) del
fonograma. No es posible invocar límite de cita si no se reconoce la prestación usada.

Si hay copia fiel, hay infracción. Si está modificada pero se reconoce, hay infracción.

En Estados Unidos: está la doctrina de recognoscibilidad y/o obtener la licencia o no hacer

sampling (get a license or do not sample).

CP: no se mete el TJUE porque no hay consulta. No hay derecho de CP para los
productores.

Autores: reproducción: elemento capaz de expresar la creación intelectual del autor/impronta del autor
→ el sampling podría ser recognocible (productor) pero no original (autor); D/CP: Reha Training;
Transformación: analisis nacional; Derechos morales: analisis nacional.
Artistas: R/D: Reha Training; Derechos morales.

Límites: Cita:
- Muestra recognoscible.
- Siempre que dicho uso tenga por objeto interactuar con la obra de la que se haya
extraído la muestra (ilustrar un comentario, defender una opinión o incluso permitir
una confrontación intelectual).
- Que se haya puesto ya legalmente a disposición del público; se indique, salvo en los
casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor; y se
haga buen uso de la cita, en la medida en que lo exija el objetivo específico
perseguido.

Otros límites posibles: parodia; pastiche (implementación de la directiva 790 → en Alemania no

podría tener aplicación; copia privada. Siempre cumplir con regla de los tres pasos.
La industria audiovisual: cine y televisión.

21.10.2022 - Contratación en el ámbito televisivo. Contratación entre cadenas y

productoras (en especial, el encargo de producción). Lucía Sánchez Varela - Cristina
Cimorra. Menta Abogados.

Autoría vs. Titularidad:

AUTORÍA: Hace referencia a la situación jurídica de la persona que crea la obra
TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR: Define la situación jurídica de la persona o
entidad que ha adquirido el derecho exclusivo a explotar la obra

Productor debe contar con un abogado desde el momento cero:

- Si el productor es el titular de la IDEA ORIGINAL del proyecto con anterioridad a su
presentación a las cadenas de TV o plataforma digital → la idea debe haber quedado
protegida (contrato o registro) → así evitamos apropiaciones indebidas de terceros.
- Si la idea original ha sido adquirida de un tercero, ya sea a través de una cesión o de un
derecho de opción, es preciso configurar jurídicamente de manera correcta la contratación →
obtención de todos los derechos.

Cadena de valor o de titularidad (change of title): permite establecer cuál es la persona que
ostenta la titularidad, entre las muchas que participaron en la creación y distribución. Para
conseguir financiación (darle seguridad jurídica a los inversores) el productor
cinematográfico debe conseguir la cadena de titularidad: documentación donde se identifica
a los titulares de los derechos y se constata que se han firmado todos los acuerdos
correspondientes con relación a los derechos y a favor de la productora.

Obra audiovisual:

Las obras audiovisuales tienen un régimen especial porque tienen altos costes de
producción, son una obra empresarial.

La regulación otorga protagonismo al productor y le otorga prerrogativas y presunciones de cesión

para permitirle controlar el producto → Además, es un producto complejo, hace falta que se aúnen los
ESFUERZOS Y PARTICIPACIÓN DE MULTITUD DE PERSONAS → hay que regular sus
relaciones, firmar contratos.

Es una grabación audiovisual con originalidad. En la mayoría de las ocasiones están

también fijadas. La definición aparece en el art. 86 LPI, y la regulación está, quizá,
demasiado orientada a la obra cinematográfica.

Artículo 86.1 LPI: “1. Las disposiciones contenidas en el presente Título serán de aplicación
a las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales, entendiendo por tales las
creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización
incorporada, que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de
proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido,
con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras.”
Técnicamente el concepto es muy amplio, y siempre que cumplan con el requisito de la
originalidad, incluiría obras cinematográficas, destinadas a emitirse en cine (emitidas en
taquilla o de forma abierta posteriormente), las destinadas a ser explotadas en formato
vídeo, las obras televisivas.

Supuestos problemáticos:
Videoclip: prima la música y el interés promocional. En teoría son obras audiovisuales pero
las compañías discográficas nunca han tenido interés que reciban protección como tal pues
supondría conceder derechos a más personas de las necesarias. Se considera que no son
“originales”.
Videojuegos: requieren siempre de un programa de ordenador subyacente, de software,
que son obras funcionales, entre las que pueden incluir contener una obra audiovisual. La
solución ha sido considerar que tiene dos obras, la subyacente, que es el programa de
ordenador, y la obra audiovisual, protegible como tal.

Originalidad: Guión relativamente complejo que predetermine lo que se va a decir. Por ej.
“La Resistencia”: no es obra audiovisual, no está enteramente guionizada. En la práctica, se
reserva a las series y programas de ficción, películas, y documentales.

Titulares:
LPI: ART. 87: Autores: directores, guionistas, autores de composiciones musicales.

El ámbito televisivo:
Géneros:
Ficción: mundo imaginario habitado por personajes también inventados. Formatos: serie,
miniserie, sitcom, Tv Movie, telenovela, serial.
No ficción: entretenimiento.

Las cadenas de televisión: Pueden tener producción propia o ajena.

Producción propia: la cadena promueve y financia la creación y explotación. Dos modalidades: (I)
Interna: es la ejecutada con medios materiales y humanos propios; y (ii) Externa: la cadena se sirve de
empresas de producción independientes → sobre estos productos la cadena ostentará la totalidad de
los derechos, pudiendo emitirlo cuantas veces quiera, así como comercializarlo y/o distribuirlo.
Predomina la externa: las cadenas redujeron plantilla. No tienen equipo, van buscando
proyectos y así reducen los gastos.

Fórmulas contractuales de producción externa:

- Producción delegada: la cadena delega la realización en una productora
independiente, acordándose un beneficio industrial, y, depende del poder de negociación,
una vez entregado el producto se paga la última cifra a la productora
- Producción asociada (no confundir con coproducción, en donde cada quien tiene
porcentaje): la cadena financia la totalidad del proyecto y asume el riesgo empresarial.

Diferencia: en la producción delegada la cadena solo supervisa.

Contrato de distribución audiovisual: Contrato por el que un productor audiovisual cede a un

tercero, llamado distribuidor, la difusión de la obra audiovisual a cambio de una
compensación económica. El derecho cedido puede ser en exclusiva pero, habitualmente,
está limitado en primer lugar por los medios en los que puede producirse la difusión, y, en
segundo lugar, por el periodo temporal para la que la exclusiva se otorga

Deal memo: pre acuerdo. Hay licencia siempre que estén los datos del art. 43 LPI. Ahora se
introducen NFTs. Pueden ser válidos por sí mismo, no se llega a formalizar el long form
agreement.

Contrato de desarrollo audiovisual: Contrato por el que una cadena encarga a una
productora que desarrolle una idea. Es un contrato que tiene distintas fases de producción:
p.ej. Un guión completo del primer episodio y doce sinopsis de los demás episodios; si
gusta se pasa a fase dos; en fase dos se entregan más guiones y se completan las
sinopsis...y así sucesivamente. El resultado es propiedad de la cadena al tratarse de
encargos de producción

Otros datos:
* Formatos: se protege de manera muy restringida, con elementos muy específicos. Si no
esta protegido con derechos de autor, podés ir por competencia desleal u derechos de autor
del país de origen.
* Relación laboral: Los artistas y técnicos tienen una RELACIÓN LABORAL. Además,
algunos artistas prefieren acompañar al contrato laboral por el mínimo establecido en el
convenio, un contrato mercantil en concepto de derechos de imagen de mayor cuantía, y/o
su nombre como marca. La normativa fiscal considera que sólo el 15% de esos conceptos
puede estimarse como derechos de imagen. El resto se considera a todos los efectos
rendimientos del trabajo sujetos a IRPF. Los guionistas podrían defenderse que no hay
relación laboral.

Contrato de encargo de producción: acuerdo mediante el cual un sujeto (generalmente una

cadena de TV o una Plataforma) encarga a una productora la realización de un proyecto
(programa, serie, etc.). La cadena asume riesgos y ostenta derechos sobre la obra: es
productora, titular de los DPI y es beneficiaria de los ingresos que deriven de la obra.

Contrato de encargo de producción de no ficción:

Objeto: definir cuál es la obra. Se precisa número de programas que se encargan y

duración.
Obligaciones de las partes: la cadena quiere el programa listo para emitir. La productora
debe encargarse de todo.
Garantías: cuando hay formato, se debe garantizar la originalidad (la cadena puede exigir
protección frente a terceros). La productora suele reservarse derecho de explotación
internacional + programa licenciado y emitible o indemnización por reclamo de terceros.
Uso de la música:
Titulos de credito:
Derechos que adquiere la cadena: ceder TODOS los derechos, por todo el tiempo permitido
por ley y en todas las modalidades.
Remuneración: comprende coste de producción y beneficio industrial. Se paga en función
de la emisión o de la entrega y aceptación.
Contrato de encargo de producción: Ficción.
- Número de capítulos
 - Quién hará casting y contratar en régimen de exclusividad.
- Calendario de entregas.
- Cadena adquiere todos los derechos.
- Remuneración vinculada al presupuesto. Se da adelanto porque es un supuesto más
caro de producir.

24.10.2022 - La obra audiovisual: definición y autoría. Alfonso González.

La especialidad de este sector hace que tenga un régimen legal especial, que modifica y
matiza las reglas generales. Están desde el art. 86 en adelante.

El objeto de establecer un régimen especial es porque se necesita una inversión económica

en la faz de creación. Esa inversión la hace el productor, que asume responsabilidad y
riesgos sin ser autor. Dado que el productor invierte su dinero, se necesita un régimen
especial que lo proteja, porque hay que garantizar a quién pone dinero en ese negocio. El
régimen especial entonces: (i) resuelve problemas de la coautoría entre productor y autor;
(ii) fija límites, por el miedo de que los autores ejerzan derecho moral y así se desincentive
la inversión; (iii) garantiza una remuneración proporcionada por el trabajo creativo del autor,
frente a la posición negociadora que tiene el productor. En definitiva, las razones del
régimen específico son: (a) coautoría y (b) figura del productor que realiza inversión
importante.

Para todo lo que no aplique el régimen especial, se aplicarán las normas generales de
derecho de autor. Por ejemplo: derechos de exclusiva, límites de cita.

Concepto de obra audiovisual:

Art. 86: Las disposiciones contenidas en el presente Título serán de aplicación a las obras
cinematográficas y demás obras audiovisuales, entendiendo por tales las creaciones
expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización
incorporada, que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de
proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido,
con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras.

2. Todas las obras enunciadas en el presente artículo se denominarán en lo sucesivo obras

audiovisuales.

El artículo menciona específicamente a las obras cinematográficas (películas), que es la

obra por antonomasia. Pero hay muchas más: series, programas de tv, videoclip, etc.
También hay ejemplos más complicados: videojuegos; obras multimedias; realidad virtual y
metaverso → ¿podrían ser obras audiovisuales? Estas obras se protegen -siempre que sean originales-
pero el establecer si son obras audiovisuales -o no lo son- será fundamental para el régimen que se
aplicará. Las obras audiovisuales son obras en colaboración (no es obra colectiva, son categorías
contrapuestas), todos son coautores. Una obra audiovisual podría encajar en la obra colectiva, porque
hay un productor que coordina sin embargo el legislador dispuso que sea obra en colaboración.
Entonces, si se califica como obra audiovisual al videojuego la consecuencia es que los derechos se
atribuyen a cada autor y no a la persona que coordinó. Hay que tener presente el régimen cuando se
califica a la obra como audiovisual o no.
Requisitos:
De la definición se desprenden dos requisitos:

(i) Serie de imágenes asociadas con o sin sonorización incorporada: conjunto de

imágenes que guardan relación entre sí, que están ordenadas. Plano o secuencia de
imágenes. El sonido no es esencial. Si hay sonido forma parte de la obra audiovisual. La
banda sonora en sentido amplio forma parte de la obra audiovisual, sin ser elemento
separable. Por ej: en el videoclip, ya existe la canción. En la medida que incorpores
imágenes va a haber obra compuesta.

Es muy difícil defender que hay obra audiovisual si no hay imágenes. Por ej. Película
“Bailando en la oscuridad” protagonizada por Bjork, que hacía de una chica ciega. Hay una
pantalla negra con sonidos. A lo último aparece una imagen en esta película y por ello es
obra audiovisual. Si lo único que hay es sonido, entonces hay fonograma. Además podría
haber obra radiofónica y aplicar el régimen de obra audiovisual, pero sería dificultoso
porque se mostraría en radio no en cine.

(ii) Exteriorización técnica: necesitamos aparato para su exteriorización. Para mostrar la obra
necesitamos sí o sí aparato. Por ejemplo: Mostrar fotos en la TV de un viaje: para que sea obra
audiovisual, hay que crear la sensación de movimiento y que se exteriorice en una máquina. Sin
aparato no hay forma de apreciar el efecto creativo de la obra. No es descartable que a partir de fotos
pueda haber obra. Pero hay que añadir elementos → sensación de movimiento, que se vaya más allá
de la mera sucesión de imágenes fijas. No hay imágenes fijas. En Francia: se protege la secuencia
animada.

(iii) Discutido tercer requisito - Fijación: La comunicación pública se interpreta como

exteriorización, aparato que permite que cualquier persona disfrute de la obra. El artículo
continúa diciendo “Con independencia de la naturaleza del soporte material”. De acá se
desprenden dos posibles interpretaciones: ¿Da igual el soporte pero tiene que haber
soporte/fijación? ¿o da igual que haya o no fijación?

El punto es resolver si una obra audiovisual deja de serlo cuando no hay fijación. Por ej. productor
que emite en directo y no lo graba, generalmente sucede con capítulos finales de sitcoms (imaginando
que técnica y legalmente se pudiera): bastaría que un usuario lo grabara para tener obra audiovisual →
Por esa lógica, no se exige que haya fijación → porque un tercero podría afectar el régimen de manera
simple. Entonces: da igual si se graba o no, lo esencial son los otros dos requisitos. Esto lo dicen los
tribunales españoles. AP de Madrid en el caso de retransmisión de carrera de Alonso, se preguntaba si
la retransmisión de la carrera de F1 era obra audiovisual. La AP dice que el que sea una emisión en
directo no incide para saber si es obra audiovisual o no, no hay requisito general de fijación para decir
si es obra. Y luego determinan que la carrera no constituye obra original. Entonces: da igual si la obra
audiovisual está fijada o no y, para el caso en que esté fijada, da igual su soporte.

Adicionalmente, se necesita que sea original. Si no es original, hay grabación audiovisual,

no obra. Cuando tenemos obra audiovisual, hay dos derechos (i) la obra audiovisual, objeto
de derechos de autor y (ii) grabación audiovisual, objeto de derechos conexos de productor
y AIE. Confluyen los dos y por ello se los damos a una persona para no ir recabando
autorizaciones.
Obra audiovisual v. grabación audiovisual (primer módulo): noticiero, etc. Cuando hay un
bajo nivel de originalidad no hay obra. Cuando es ficción y hay guiones la originalidad se
aprecia. Y cuando la originalidad está en la ejecución, es más difícil apreciarla.

Sobre la obra audiovisual se aplican los requisitos anteriores.

Otros ejemplos que se nombraron en clase:

- Dj: El elemento visual es esencial y se necesita aparato para exteriorizar pero la
fijación no es elemento característico: por ej, DJ que pasa música y paralelamente
añade efectos visuales. Conclusión: si se graba, si podría ser. Si no lo que se hace:
ejecución musical con efectos de luces (ver la conclusión).
- Producción audiovisual que se emite en directo: ¿es obra audiovisual o no? Por
ejemplo: capítulos de series emitidos en directo. Es una obra de ficción emitida en
directo, podría entenderse que es una obra dramática que simultáneamente se
explota en TV.
- Fonograma sincronizado en obra audiovisual: la STJUE que declaró que fonograma
sincronizado con obra audiovisual deja de ser fonograma, interesa a partir de allí a
los artistas fonográficos interpretar si es obra audiovisual o no, por los derechos que
devengan (lo vimos en el primer módulo: si el fonograma tiene características
reconocibles, no pierde su condición).
- Streaming: Acá hay fijación. Cuando hay reproducción - por más que sean copias
temporales en la memoria del dispositivo- hay fijación. Entonces, el streaming es
imposible sin fijación. En la TV ocurre lo mismo, aunque no fuera técnicamente
imprescindible la copia temporal (que si lo necesitan igual) también es objeto de
reproducción y fijación. No hay nada que esté en tv o internet que no se fije.

Autores:
A nivel internacional hay dos sistemas:
(i) Anglosajón: sistema de film copyright: atribuir los derechos al productor – se protege la
inversión por encima de todo; también en Estados Unidos está el work made for hire: el
empresario -productor- es el autor. Cada persona física debe firmar cesiones de derechos.

(ii) Derecho continental: se reconoce autoría a las personas físicas que contribuyen en la
realización de la obra audiovisual. Hay países que establecen listados cerrados de autores
(España), otros tienen listados abiertos con presunciones de autoría, lo que permite agregar
o quitar autores (Francia), otros que no tienen listados de ningún tipo, si hay obra en
colaboración se determinan los coautores y ya (Alemania) y otros que combinaron los
sistemas y son coautores el productor y el director (RU, aunque habrá que ver que sucede
luego del Brexit). Entonces, dentro de la UE varía el régimen para establecer quién es autor,
los EM tienen libertad para establecer ello. El derecho comunitario solo establece una regla
vinculante: el director debe ser autor o coautor.

Los autores originarios van variando en las obras audiovisuales según cada país y la piedra
angular de estas obras en su explotación internacional. Por ello hay que establecer reglas:
el Convenio de Berna establece una presunción de legitimación: así, presume que el
productor ha adquirido los derechos de las personas (limitado a los técnicos) para explotar
la obra.
Esa presunción se trasladó a la UE, en donde puede haber:
(i) presunción de cesión de derechos de explotación de los autores, salvo pacto en
contrario; o
(ii) cesión legal de derechos: celebrar contrato de producción. La ley establece que se
ceden los principales derechos de explotación, de manera que acreditada la voluntaria
participación del autor, estos ya se cedieron. Esta cesión legal existe en Francia, Bélgica.
Este sistema se puso en controversia para el director: TJUE Caso Luxang: para el director
no cabe la cesión legal de derechos, si podría caber la presunción de cesión → no cabe la
cesión legal del director para el productor, no está obligado el director.

Conclusiones:

1) El régimen de coautoría varía de un país a otro y genera problemas para la

explotación.
2) Los legisladores de cada país establecen medidas para concentrar derechos de
explotación para el productor, presumiendo su legitimación.
3) Es una locura producir obra audiovisual sin tener contratos que te garanticen las
cesiones, sea quien sea el autor en cada país. Entonces, mejor tener contratos
cediendo todos los derechos para todos los territorios.

España tiene el sistema pluralista: atribuye derechos a las personas físicas que contribuyen
creativamente a la obra. Y establece la presunción de cesión de derechos de explotación al
productor que admite prueba en contra.

Autores en España y presunciones.

*Autores:

Art. 87: Son autores de la obra audiovisual en los términos previstos en el artículo 7 (obra
en colaboración) de esta Ley:
1. El director-realizador.
2. Los autores del argumento, la adaptación y los del guión o los diálogos: autores del
sustrato literario, empezando por el argumento. Se hace mapa de tramas -argumentos- y
guión de primer capítulo. Con eso se intenta convencer a la plataforma para que invierta en
el desarrollo de la serie. Podría incluso haber argumentista por un lado y guionista por otro y
los dos serían coautores.
3. Los autores de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas especialmente para
esta obra. También son coautores, cuando la música se crea ad hoc. El autor de obra
preexistente no es coautor de la obra audiovisual.

Duda: el apartado dos no dice “creados especialmente para esta obra”, mientras que el
apartado tres si lo dice. Entonces, ¿qué hacemos con el autor del guión preexistente? Por
ejemplo, la autora de un libro sobre el cuál se basa la película, ¿será coautora de la obra
audiovisual? En el apartado tres, para la música, se dice expresamente, sin embargo
apartado dos nada dice, entonces podría caber esa interpretación, dado que el legislador no
lo aclaró específicamente. Sin embargo, esta interpretación no termina de encajar con el
sistema español porque la autora de la novela suministra la trama pero no hay colaboración,
la aportación no se hizo con miras a un fin común. Si se realiza obra preexistente sin tener
en mente la obra audiovisual, entonces no se puede reconocer la coautoría. De todas
formas, se necesita autorización porque se está transformando la obra originaria. Y además
esa coautora será titular de derecho de simple remuneración.

Los roles pueden confundirse: actor que contribuye improvisando de manera original podría
ser coautor. De todas formas, la tendencia es que el programa de entretenimiento no es
obra audiovisual.

Caso del TS: Productora que hace programas por encargo de cadena de TV sobre fiestas
populares. En el proceso de producción la productora contrata a una persona con carácter
documentalista para que recopile información de las fiestas, prepare materiales y escriba
preguiones. Y a partir de esos textos se redactan los guiones definitivos de cada episodio.
El documentalista, ¿es coautor? Es importante como aparece una persona en los títulos de
créditos a efectos de atribuir la autoría por la presunción del art. 6. Si apareces en los títulos
como guionista, ya se presume que lo sos y, así, sos coautor - siempre admitiendosé
prueba en contra-. En Estados Unidos directamente aparecer en los créditos te garantiza
recibir remuneración por ello es importante la cláusula de títulos de créditos en los contratos
(se llaman residuals).

Sentencia: lo razonable es que podría salir con que no hay originalidad. La Sentencia
considera que el documentalista es autor de una obra preexistente. Es una sentencia que
deja en claro en que el art. 87 es un listado cerrado, la persona que hace trabajo previo no
es coautor. El profesor opina que es difícil de comprender la sentencia y marca la dificultad
de discernir cuando hay contribución del art. 87 y sos coautor y cuando la aportación es
distinta y sos autor de obra preexistente que se incorpora a la audiovisual. La posición de
quién hace un preguión es la misma que tienen muchos autores que por ley no se
consideran coautores del art. 87. Así, por ejemplo, la diseñadora de vestuarios, las autoras
de novelas literarias. Son aportaciones específicas pero no da derecho sobre la obra
audiovisual sino sobre la propia aportación.

Cuando las aportaciones son perfectamente distinguibles, separables, se admite la

explotación de la obra preexistente (decorado, vestuario, etc) por fuera de la obra
audiovisual, más allá de lo que se establezca contractualmente y siempre que no perjudique
la explotación común (art. 7.3). Pero hay aportaciones más problemáticas porque se
confunden con la obra: por ejemplo, el montaje, las realizadas por el director de fotografía.
Aun habiendo trabajo creativo, no se puede separar las propias imágenes de la obra
audiovisual, la división no es susceptible. Entonces esas personas no son coautores del art.
87 ni tampoco se les reconoce derechos sobre la aportación inseparable. Tales personas
han pretendido que se reconozcan esos derechos a través de entidad de gestión de AIE,
que amplíen su objeto. El TS rechazó la pretensión, los directores de fotografías no son
coautores. ¿Cabría que sean autores de las fotografías utilizadas en la obra?
Probablemente sí, aunque la sentencia no lo dijo.

En definitiva: todos los autores de obras “separables” tendrán derechos, menos los autores
del montaje, el director artístico, el director de fotografía: no se le reconocen derechos de
ningún tipo porque no son aportaciones separables (y cedieron todos sus derechos) y no
perciben nada acá en España, por el propio funcionamiento de la industria y las entidades
de gestión. El profesor opina que debería reconocerse el derecho por más que no sea
separable. Es cuestionable que existan personas que hacen aportaciones iguales de
creativas y separable y ellas pueden explotar y que quienes hacen aportación inseparable
no puedan explotar. El punto es que sumar más autores implica que haya que repartir entre
más sujetos, por ello las entidades son renuentes a agregar a estas personas como autores.

Sujetos:
Autores
Otros colaboradores: hacen obras preexistentes. Y tiene derechos.
Productor: conexos, tienen derechos.
AIE: conexos, tienen derechos.

Todos los autores tienen originariamente los DPI sobre la obra audiovisual. El legislador
busca concentrar los derechos en la persona del productor. Los autores entonces tendrán
derechos morales (irrenunciables) y patrimoniales, que ceden al productor a través del
contrato de producción. El resto de sujetos (otros colaboradores, autores de obras
preexistentes que autorizan su uso en la audiovisual u colaboradores que contribuyan
creativamente) celebran contratos de transformación audiovisual.

*Presunciones
En los dos casos, la LPI establece la presunción de cesión al productor.

Artículo 88. Presunción de cesión en exclusiva y límites.

1. Sin perjuicio de los derechos que corresponden a los autores, por el contrato de
producción de la obra audiovisual se presumirán cedidos en exclusiva al productor, con las
limitaciones establecidas en este Título, los derechos de reproducción, distribución y
comunicación pública, así como los de doblaje o subtitulado de la obra.

No obstante, en las obras cinematográficas será siempre necesaria la autorización expresa

de los autores para su explotación, mediante la puesta a disposición del público de copias
en cualquier sistema o formato, para su utilización en el ámbito doméstico, o mediante su
comunicación pública a través de la radiodifusión.

2. Salvo estipulación en contrario, los autores podrán disponer de su aportación en forma

aislada, siempre que no se perjudique la normal explotación de la obra audiovisual.

Obra audiovisual: se presume que el autor cedió reproducción, distribución, CP, doblaje y
subtitulado. Falta transformación, excepto en las modalidades de doblaje, que facilita la
explotación. No se presume la cesión derecho de precuela, spin off, etc.

La cesión puede ser más amplia o más restringida, porque se habilita el pacto en contrario.
En la práctica la cesión es más amplia, salvo cuando el director, guionista etc sea reputado
y tenga poder negociador.

La presunción cobra valor cuando no sabemos qué querían las partes, cuando no tenemos
contrato. Es el autor que niega la cesión quien deberá acreditar que no hubo cesión. Sirve
especialmente en las producciones de menor presupuesto donde puede haber meras
facturas, acuerdos verbales, etc.
Para las obras audiovisuales cinematográficas el alcance es más restringido: 88.1.2º
párrafo: “No obstante, en las obras cinematográficas será siempre necesaria la autorización
expresa de los autores para su explotación, mediante la puesta a disposición del público de
copias en cualquier sistema o formato, para su utilización en el ámbito doméstico, o
mediante su comunicación pública a través de la radiodifusión”

Es decir, la presunción no comprende las formas de CP: ni radiodifusión (Netflix, HBO) ni

puesta a disposición mediante ejemplares u formato (venta de dvd en tienda), para el uso
doméstico. Para todo lo que implique que el público vea la obra desde su casa no habrá
cesión de CP y siempre que sea obra cinematográfica. Hay una excepción en el art. 90.2: el
derecho de alquiler se presume cedido (surge de una Directiva y lo traspusieron mal, en otro
artículo).

Artículo 89. Presunción de cesión en caso de transformación de obra preexistente.

1. Mediante el contrato de transformación de una obra preexistente que no esté en el
dominio público, se presumirá que el autor de la misma cede al productor de la obra
audiovisual los derechos de explotación sobre ella en los términos previstos en el artículo
88.

2. Salvo pacto en contrario, el autor de la obra preexistente conservará sus derechos a

explotarla en forma de edición gráfica y de representación escénica y, en todo caso, podrá
disponer de ella para otra obra audiovisual a los quince años de haber puesto su aportación
a disposición del productor.

Las presunciones operan igual para las obras preexistentes que se utilizan en la obra
audiovisual. Salvo pacto en contrario, se pueden explotar las obras preexistentes siempre
que no perjudiquen la obra en común. Por ejemplo: guionista que saca un libro. No se
puede explotar el guión antes de que se explote la película.

Además, para las obras preexistentes se cede el derecho de transformación en exclusiva

por un plazo máximo de 15 años. Luego de los 15 años, podrá seguir explotando y
transformando pero no en exclusiva. Es decir, tras ese plazo, se pueden ceder los derechos
de la obra preexistente para otra obra audiovisual.

Remuneración:

El art. 90 regula la remuneración de autores y de autores de obras preexistentes

incorporadas.

Hay dos reglas:

90.1. La remuneración de los autores de la obra audiovisual por la cesión de los derechos
mencionados en el artículo 88 y, en su caso, la correspondiente a los autores de las obras
preexistentes, hayan sido transformadas o no, deberán determinarse para cada una de las
modalidades de explotación concedidas
Primera lectura: El contrato debe tener como contenido mínimo el pago que se realizará
para cada modalidad.

Segunda lectura: No es una norma contractual sino que es una norma de liquidación de
remuneraciones. El contrato no debe decir cuánto se abonará pero sí debe decirse al
momento de hacer los pagos, en la liquidación debe desglosarse cada modalidad.

La alternativa razonable es la segunda. La primera no encaja con la presunción de derechos

porque necesitaríamos tener un contrato que diga qué modalidades se ceden y la
remuneración. Entonces, ¿qué utilidad tendría regular una presunción legal?

Entonces, cuando se explota la obra hay que liquidar cada modalidad cedida. Los derechos de
remuneración son administrados por las entidades de gestión colectiva. Por ejemplo: CP en cine,
regulado en el 90.3: los exhibidores pagan un derecho de remuneración que es un % de la taquilla →
en la actualidad es el 2%.

90.2: Derecho de remuneración por actos de alquiler. Las empresas obtienen licencia para
explotar y cuando la CP o la alquilan pagan remuneración a la entidad de gestión colectiva.

90.3: Derecho de remuneración por proyección en cines.

90.4. Cualquier otra modalidad (tele, plataformas): siempre que haya CP de la obra
audiovisual. Recibirán las tarifas de las Entidades de Gestión Colectivas correspondientes
(SGAE y DAMA).

Los derechos de simple remuneración pueden cederse solo en el caso en que hacer efectivo el derecho
sea dificultoso, especialmente en otros países. Sino, son intransmisibles irrenunciables, etc. Estas
reglas se aplican a todas las obras audiovisuales menos a los avisos publicitarios, estos no devengan
derechos de mera remuneración. Comprenden casi todas las modalidades excepto transformación (que
no genera mera remuneración porque es otra obra) ni tampoco la distribución mediante venta → Es
decir, la venta de DVD no genera derechos de mera remuneración. Es la única modalidad que no
genera remuneración.

Entonces, el art. 90 garantiza dos cosas: (i) que los autores perciben algo por la explotación
y (ii) que el autor tendrá remuneración proporcional. Los derechos de mera remuneración
garantizan la remuneración adecuada y proporcional. Lo normal es que los autores reciban
remuneración a tanto alzado (no tiene royalties del productor). Pero por los derechos de
simple remuneración siguen recibiendo y de manera proporcional. Sin embargo, el autor
pierde con las ventas en tiendas: no tiene royalties por esa modalidad ni tampoco derecho
de remuneración. Hay alguna pretensión pero nunca se discutió en los tribunales. El
profesor entiende que esto es contrario al artículo 46 de la LPI. La defensa sería que la
venta en soporte es cada vez menor y en lo general, contando todas las modalidades, la
remuneración sigue siendo proporcional.

Derechos morales:

Artículo 91. Aportación insuficiente de un autor.

Cuando la aportación de un autor no se completase por negativa injustificada del mismo o
por causa de fuerza mayor, el productor podrá utilizar la parte ya realizada, respetando los
derechos de aquél sobre la misma, sin perjuicio, en su caso, de la indemnización que
proceda.

Supuesto 1: el director decide abandonar proyecto de manera injustificada o tiene

accidente. Se paraliza el rodaje y cada día que transcurre es una pérdida de dinero. El
productor tendrá derecho para usar la parte ya realizada y poder terminar la obra.

Se deben respetar todos los derechos: cobrar las remuneraciones a tanto alzado, aparecer
en los títulos de créditos (siguen paternidad); etc. Pero se limita el derecho moral porque ya
no hay derecho de inédito, es decir, el derecho que habilita la no divulgación, la posibilidad
de que el autor se oponga a la publicación. La aportación del autor puede ser reutilizada y
los derechos de integridad y de inédito se restringen, aunque siempre respetando la esencia
del trabajo.

¿Y si hay justificación? Se resuelve por vía contractual: si incluye cláusula que dice xxx.

Art. 92: 1. Se considerará terminada la obra audiovisual cuando haya sido establecida la
versión definitiva, de acuerdo con lo pactado en el contrato entre el director-realizador y el
productor.

2. Cualquier modificación de la versión definitiva de la obra audiovisual mediante añadido,

supresión o cambio de cualquier elemento de la misma, necesitará la autorización previa de
quienes hayan acordado dicha versión definitiva.

No obstante, en los contratos de producción de obras audiovisuales destinadas

esencialmente a la comunicación pública a través de la radiodifusión, se presumirá
concedida por los autores, salvo estipulación en contrario, la autorización para realizar en la
forma de emisión de la obra las modificaciones estrictamente exigidas por el modo de
programación del medio, sin perjuicio en todo caso del derecho reconocido en el apartado
4.º del artículo 14.

Los directores no definen nada. Decide el productor. El director no tiene derecho de montaje
definitivo (final cut). El final lo decide el productor e incluso puede cambiar al director si no le
gusta el final que hace.

Determinar la versión definitiva es importante porque el 93.1 dice que el derecho moral solo
puede ser ejercido sobre la versión definitiva de la obra audiovisual. Hasta ese momento, no
se puede ejercitar nada. Entonces, ¿el autor de la aportación no puede oponerse a la
alteración que pueda sufrir la obra antes del final cut? ¿O hay otra lectura? → Caso de serie de
televisión en donde el guión tenía flashbacks constantes. La productora dió el OK a los
guiones, pero como el orden era confuso por esos flashbacks, los ordenó cronológicamente
e incluso suprimió la trama. El guionista presentó una demanda por infracción al derecho a
la integridad, por haber usado sus aportaciones y cambiarlas. La Sentencia resolvió que
había vulneración porque las modificaciones eran sustanciales. Pero no explicó cómo juega
eso con el art. 93.1. que habla de versión definitiva.
Lo que se pretende con el art. 93.1. es que durante el proceso de ejecución no se ejerciten
derechos morales porque (i) hasta que no se termine no se sabe si realmente hay infracción
y (ii) si habilitas las acciones podés paralizar el rodaje.

A la vez, se puede ejercitar el derecho moral si hay maltrato de la obra sustancial pero los
cambios mínimos, por ejemplo, para poner en común el trabajo de todos, deben tolerarse.
Entonces, se puede ejercer el derecho moral luego de terminada la obra si ha habido un
cambio sustancial. A la vez, la pretensión no puede ser desproporcionada. No se puede
pedir la cesación de la infracción, que implicaría que la obra no sea explotada. Si puede
pedirse una indemnización e incluso que se quite al demandante de los títulos de créditos.

Art. 92.2: Cualquier modificación de la versión definitiva de la obra audiovisual mediante

añadido, supresión o cambio de cualquier elemento de la misma, necesitará la autorización
previa de quienes hayan acordado dicha versión definitiva.

No obstante, en los contratos de producción de obras audiovisuales destinadas

esencialmente a la comunicación pública a través de la radiodifusión, se presumirá
concedida por los autores, salvo estipulación en contrario, la autorización para realizar en la
forma de emisión de la obra las modificaciones estrictamente exigidas por el modo de
programación del medio, sin perjuicio en todo caso del derecho reconocido en el apartado
4.º del artículo 14.

Una vez hay VD, para modificarla se necesita autorización de quien aprobó la VD
( director/productor). Si los cambios son esenciales, cabría el derecho moral de integridad y
debería solicitarse autorización. Los cambios para explotar la obra en distintas modalidades
están permitidos (por ej. modificar para que quepa en una pantalla).
Además, en los contratos se suelen incluir cláusulas de renuncia de derechos morales,
porque hay países donde la renuncia está habilitada, por ej. Estados Unidos.

Art. 93.2: “Queda prohibida la destrucción del soporte original de la obra audiovisual en su
versión definitiva.”.

Se prohíbe la destrucción del soporte original en su VF. La copia master no puede

destruirse. Tampoco deben conservarse con “enorme diligencia”. Es una norma para
proteger el patrimonio cultural. Tiene origen en la Ley Francesa del 57 porque después de la
IIGM se destruyeron como un 60 % de películas.

25.10.2022 - Adquisición de derechos sobre formatos televisivos (contratos de opción

y licencia). Celia Esteban. cesteban@santiagomediano.com

El formato televisivo selecciona elementos y los une → es una obra del art. 12.

Dos tipos de formatos:

*Paper format: Texto detallado que comprende descripción, estructura, estilo y que se utiliza
como formato comercial.
*Tv format - o formato en sentido estricto: acumulado de conocimientos durante el proceso
de producción que permite a otra productora realizar el mismo programa en otro territorio.
Formatos v. sucesivos episodios: Todos tienen el mismo formato pero cada episodio tiene su
propio guión. Por ej. Quién quiere ser millonario → preguntas distintas pero misma manera de
responder (test).

Programas de la realidad: noticieros, entretenimiento, zapping.

Definición: la audiencia o público reconoce el formato en cualquier territorio.

Se debe proteger el todo, todos los elementos.

Plagio: roma → determinados ciudadanos esclavizaban a libres y se los apropiaban → delito del
plagierim, fue evolucionando hasta llegar al plagio de la DPI: cuando te apropias algo diciendo que es
tuyo. En los formatos se determina el plagio a partir de los elementos que se copian.

Se vende el formato + el know how: creación + secreto comercial. Dos elementos: titulo +
xx.

Para proteger el todo no basta coger elementos y unirlos: debe haber altura creativa. ¿Qué
es más importante en los elementos, la calidad o la cantidad? Hay doctrina para los dos
lados.

Elementos pueden no ser protegibles individualmente pero la selección y unión hecha sí

debe ser original. La selección que se haga debe reflejar la actividad creativa del autor. Por
ejemplo: una frase típica que digan no es original.

El formato puede ser:

Obra literaria: porque es de lenguaje. Se protege la descripción del formato.
Obra dramática: porque se representará ante público, secuencia escenificada.
Obra cinematográfica: la profe dice que no.
Aunque en definitiva el listado del 10.1 no es numerus clausus: el formato puede
protegerse, aún cuando no encaje en ninguno de los supuestos del 10. Podría ser una
nueva categoría.

Contrato:
1) Firmar NDA o cláusula de confidencialidad, pueden ser unilaterales o bilaterales. Siempre
que el formato no haya sido divulgado. Si el formato ya se conoce, no es necesario el NDA. CC
1258→Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan,
no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
Vías posibles ante una infracción:
*Competencia desleal: disolvés el contrato (si es que hay), reclamás indemnización e incluso ir por
competencia desleal. El tema es que debes probar que la imitación es desleal. Sentencia de “Aqui no
hay quien viva” contra “La que se avecina” → dijeron que no es idéntico. La gente debe saber quién
hace el formato para que la acción proceda. También está la figura del “aprovechamiento indebido del
esfuerzo ajeno”.
*DPI: es complicado ganar, por economía procesal no te conviene.
Podés ejercer las dos pretensiones.
Las sentencias de España parten de programas que ya han sido realizados y
comercializados en diversos programas.
2) Se debe ceder transformación porque no se puede adaptar el formato a la realidad.
Y también distribución y CP para poder fijar.
3) La cesión no es exclusiva.
4) Si no es obra original, el productor debe abonar remuneración por explotación. Si se
carece de protección de DPI, hay que estarse a lo pactado contractualmente.

Originalidad: Los tribunales dicen que el nivel de protección de formatos es bajo, porque no
hay originalidad. Y si hay infracción, la copia de los elementos debe ser prácticamente igual.
Si en la negociación se concluye si hay formato original, se debe saber quién se queda con
el formato.

Negocio: El creador del formato cede los derechos a la productora. La productora

sublicencia a cadenas, distribuidoras u otras productoras extranjeras. Si la productora tiene
medios hace un piloto que muestra a la cadena para poder negociar. Primero la cadena va
a analizar si hay formato o no, porque en caso de que haya DPI debe un concepto adicional:
poder usar el formato (originalidad) y pagar por el formato en sí mismo. Ej. Mediaset.

Entonces los sujetos son: Titular del formato + productora//distribuidora + cadena de

televisión.

Contrato con opción: La licencia se incluye con opción. La licencia debe regular todo:
territorio (la opción puede incluir todos los territorios, pero la productora solo pagará por los
territorios que considere pertinente para cada país). Si es un contrato civil (porque el
formato no se protege) entonces el contrato es de licencia.

Plazo: si es por primera vez que el formato llega al país, más de doce meses. También
incluir prórrogas. 3 a 5 años suele ser lo común.

Derechos: Si querés modificar, necesitas autorización del titular para transformar (acto per
se) y para explotar el resultado de la transformación. La licencia debe precisar los derechos
que se ceden. Ahora se incluye poder transformar la obra en NFTs o metaverso.

Número mínimo y máximo de programas, para asegurar la remuneración mínima.

Se regulan las liquidaciones también. E incluso se regula el enviar una persona para que
vigile y ayude en la adaptación del contrato.

Evitar infracción:
- Contrato: idioma; derechos; territorio, plazo, etc.
- Precontrato.
- Competencia desleal → si induce al público a confusión o aprovechamiento del esfuerzo
ajeno. Siempre que se divulgue el contrato.
- Know how.
- Siempre debe tener valor comercial.

Remuneración:
Autor: 18 % de los rendimientos, que cobra de la productora. Productora: 20 % de los
rendimientos (18 % será para el autor/ 2% restante para la productora) que cobra de la
distribuidora.
Sentencia de Pasapalabra: TS 30.9.2019.
Examen: elementos característicos del formato; prepare format/tv format; otras formas de
protección de los formatos;

25.10.2022 - El régimen jurídico del Cine. Ley del Cine y su Reglamento. Eugenia
Hinojal Cuadrado.

Objetivos del legislador para la Ley del Cine: protección del patrimonio de los autores y las
obras; velar por la conservación; incentivar medidas para el desarrollo; crear cine
competitivo que traspase fronteras; aunar las normas en un único marco legislativo.
Principios (exposición de motivos) y novedades de la Ley del Cine: La ley reconoce a los
sectores independientes (PYMES), que deben competir con multinacionales. El legislador
da ayudas a las empresas independientes para que obtengan financiación: de este modo,
se los reconoce y se crean mecanismos para evitar desequilibrios. Además, se adaptan las
nuevas tecnologías y formatos y se respalda a la creación y a los autores.

Novedades: Se crea un fondo para el cine de lenguas cooficiales; se da ayudas para el sector de
animación; ayudas para los exhibidores, para adaptar salas a las nuevas tecnologías; medidas de
protección frente al cine estadounidense → incluir cuota mínima de obras europeas en la taquilla →
mínimo de 30 % en netflix; 25 % para salas de cines; y nuevo sistema de ayudas.

Financiamiento de la obra audiovisual:

- Pública: La ley del cine regula esto. Ayudas públicas + incentivos fiscales.
- Privada: contacto entre privados → se cede la CP. Preventa de derechos; adelanto con
agentes; merchandising; etc.

Financiación pública:

Marco legislativo: Ley del Cine + Reglamento + Ordenes Ministeriales + Convocatorias

particulares.

Requisitos para recibir ayuda:

1) Certificado de nacionalidad española - art. 4.

Producción española:

Obligación del productor para obtener ayuda. Se pide ante el xx, una vez finalizada la
producción. Debe entregarse documentación (ficha técnico-artística con nacionalidad del
personal; lugares del rodaje; etc). Y se resuelve en 1 mes (largometraje) o 2 meses (series
con más de 20 episodios).

La obra tiene nacionalidad española cuando el 75 % del personal (autores, actores, personal creativo
de carácter técnico + técnicos) es español, comunitario o tiene residencia + rodaje en España +
versión original en lenguas oficiales del estado español → todos los requisitos a la vez.
Personal creativo: Autores (se agrega el director de fotografía) + actores y artistas +
personal creativo de carácter técnico (montaje, director artístico, figurinista, jefe de sonido,
jefe de caracterización).

Coproducción internacional:

Requisitos:
1. Convenio internacional: Argentina tiene convenio bilateral y también es país
miembro del Acuerdo Latinoamericano de Coproducción Cinematográfica (Caracas,
11.11.1989). Hay un protocolo de enmienda de 2006 pero Argentina no es país
miembro.
2. Reglamento Ley de Cine (en defecto de Convenio): (i) Que sean consideradas
nacionales en los países coproductores; (ii) Que se realicen por personal creativo y
técnico que posean la nacionalidad de alguno de los países coproductores.
Excepcionalmente, 15% puede ser de otra nacionalidad; (iii) Participación de cada
coproductor entre 20-80 (Bipartita) / 10-70 (Multipartitas); (iv) Personal creativo,
artístico y técnico proporcional a la aportación; (v) Rodaje en el país coproductor
mayoritario (salvo exigencias del guión); (vi) Posproducción preferentemente en el
país mayoritario.

*Sobre el porcentaje de la producción que sea español, se requiere el cumplimiento de los

requisitos españoles (75 % de personal, etc).

*La ciudadanía será compartida.

2) Registro Administrativo de Empresas Cinematográficas y Audiovisuales.

ICAA (Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales): competencia en el cine y

mundo audiovisual de España: gestión, funcionamiento, premios, legislación, convenios,
ayudas, etc. Tanto en producción como en distribución y exhibición.

Registro Administrativo de Empresas Cinematográficas y Audiovisuales: gestionado por el

ICAA. Deben inscribirse: (i) titulares de salas de exhibición cinematográficas; personas
físicas o jurídicas que realicen actividades relacionadas y que soliciten medidas
contempladas en la Ley o necesiten acreditar algún procedimiento ante una administración
pública que no tenga un registro similar.

El Registro es signo de cierta seguridad jurídica.

3) Protección del patrimonio cinematográfico y audiovisual (art. 6).

ICAA a través de la Filmoteca Española: objetivo: salvaguarda y difusión del patrimonio

cinematográfico y audiovisual. Los beneficiarios de ayudas públicas deben entregar una
copia, si no se reintegran las ayudas.

4) Calificación de las películas y obras audiovisuales.

* Obligación de calificación:se debe calificar la obra audiovisual antes de proceder a su
comercialización, difusión o publicidad por cualquier medio o soporte, en territorio español
(da igual de donde es la película).
- Se califica por grupo de edades.
- Comercialización, difusión o publicidad: incluye → carteles, festivales, avances o trailers
incluidos.
- Por cualquier medio: TV, Plataforma OTT, Cine. Obligatorio para todos.
- En territorio español: da igual calificaciones extranjeras.
- No se necesitara la calificación para la exhibición pública en el seno de festivales
cinematográficos → Suele suceder que están en postproducción, por ello se habilita la
exhibición. Lo mismo para el trailer.
* Órgano: Resolución del Director del ICAA.
* Validez en todo territorio nacional.
* Películas para televisión y series de televisión: autorregulación (publicidad) y LGCA.
Excepción: obras beneficiarias de alguna ayuda.
* La productora propone la calificación acompañando la obra y toda la información
pertinente. Se resuelve en un mes (el silencio se interpreta de manera positiva). El ICAA
puede pedir revisión si considera que la calificación está mal.

5) Acreditación del coste.

Las películas no se financian el 100 %.

*Sujetos obligados: beneficiarios de las medidas de fomento e incentivos reguladas en la

Ley del Cine.

*Base para el cálculo de las ayudas: coste de la película e inversión del productor.

*Coproducción internacional: solo se reconoce como coste el importe de la participación

española: Ej: Coproducción 51 ESP - 49 ARG con un coste total de 2M €. ESP: 1.020.000 €
ARG: 980.000 €.

*Coste de una película (artículo 2.1. de la Orden): gastos efectuados por la empresa
productora hasta la consecución de la copia estándar o master digital + gastos básicos para
la realización y promoción idónea, con ciertos límites desarrollados en la Orden (por
ejemplo, el asesoramiento legal no puede ser acreditado como coste).

Modelo oficial de presupuesto de coste de película:

https://www.culturaydeporte.gob.es/cultura/areas/cine/informacion-servicios/in/
procedimientos-administrativos/presupuesto-coste-pelicula.html

*Con los incentivos fiscales, siempre hay dudas. Igual las productoras han hecho preguntas
a la Dirección General de Impuestos (DGI) y las respuestas son vinculantes. Por ej: gastos
por COVID: productora preguntó si los costos eran deducibles -hasta entonces, todos
asumían que si-, la DGI dijo que no lo eran y tuvieron que dejar de deducirlos.

● Intensidad de las ayudas:

Máximo que puede obtener una película de ayudas pública: el 50% tanto de ayudas
publicas per se como de incentivos fiscales (si no, se debe reintegrar). La profe solo vio dos
proyectos que tenían ambas ayudas, pero esto está empezando a crecer.

La Ley da mayores aportes para la “obras audiovisual difícil”: cortometrajes → 85%; obras de nuevos
realizadores: director que no dirigió más de dos obras audiovisuales →80% de 1,5 m.; lenguas
cooficiales → 80%; obras dirigidas por directoras→ 75 %; obras con países iberoamericanos → 60 %.

Las ayudas permiten que haya más competitividad: por eso no accede a netflix o
productoras que tienen músculo económico atrás.

6) Certificado cultural.

Trámite necesario para obtener la ayuda.

● Ayudas selectivas: valor cultural más especial. Lo decide una comisión.
● Ayudas generales y deducciones fiscales: proyectos más comerciales. El contenido
debe cumplir con al menos dos de los siguientes requisitos: (i) tener como versión original
cualquiera de las lenguas oficiales en España; (ii) estar ambientado principalmente en
España: (iii) tener relación directa con la literatura, la música, la danza, la arquitectura, la
pintura, la escultura, y en general con las expresiones de la creación artística; (iv) ser
adaptación de una obra literaria preexistente; (v) tener carácter biográfico o reflejar hechos
o personajes de carácter histórico; (vi) incluir relatos, hechos o personajes mitológicos o
legendarios que puedan considerarse integrados en cualquier patrimonio o tradición cultural
del mundo; (vii) permitir un mejor conocimiento de la diversidad cultural, social, religiosa,
étnica, filosófica o antropológica; (viii) estar relacionado a asuntos o temáticas que forman
parte de la realidad social, cultural o política española, o con incidencia sobre ellos; (ix)
protagonistas o varios personajes secundarios directamente vinculados con la realidad
social, cultural o política española; (x) estar dirigido específicamente a un público infantil o
juvenil y contenga valores acordes con los principios y fines de la educación.

Las líneas de ayudas son muchas.

● Ayudas públicas generales y selectivas.

- Son compatibles con otras ayudas públicas siempre que no se supere el límite de
intensidad pero no son compatibles entre sí porque tienen distintos requisitos.
- Principio de concurrencia competitiva: puntos. Cuánto mayores requisitos cumplís,
más puntos y mejores posibilidades de obtener la ayuda.
- Se inician de oficio a través de convocatorias: el presupuesto de la ayuda viene de
los PGE.
- Requisitos generales: residencia en España; obligaciones fiscales y de SS al día;
corriente de pago con el personal; tener contratada a una persona con discapacidad; incluir
medidas de accesibilidad universal (por ej. para la discapacidad audiovisual).

● Ayudas generales y selectivas para la producción de largometrajes sobre proyecto:

- Reembolso: si la película obtiene éxito, debe devolver la ayuda. Debe haber un
beneficio real tres veces superior al coste reconocido por el ICAA (beneficio descomunal,
rara vez sucede).
Beneficio real = INGRESOS menos: IVA y derechos de autor (Entidades de Gestión); gastos
derivados de la exhibición cinematográfica; gastos derivados de la distribución (comisión, MG y P&A);
participaciones de terceros (inversores o bonus del talent); gastos derivados del coste de producción
reconocido por el ICAA.

- Ayudas generales para la producción de largometrajes sobre proyecto → Valoración de los

proyectos: (i) relevancia cultural y autoral; (ii) solvencia de la empresa productora; (iii) viabilidad
económica y financiera del proyecto; (iv) impacto socioeconómico y de la inversión en España e
innovación.
- Ayudas selectivas para la producción de largometrajes sobre proyecto: (i) empresas
de carácter independiente; (ii) proyectos con especial valor cultural o social; carácter
documental; que incorporen nuevos realizadores; o, de carácter experimental.

Financiación pública mediante deducciones fiscales: Ley del Impuestos sobre Sociedades.

Territorio Español // Territorio especial: Canarias; País Vasco y Navarra.

Producciones españolas: 36.1

Producciones internacionales rodadas en España: 36.2. Se busca ampliar el beneficio
porque se genera empleo, turismo, etc.

Productor extranjero que quiere venir a España: la deducción no te la dan hasta pasado 6
meses de la producción pero necesitás el dinero para financiarte. Entonces se piden
préstamos al banco. Luego se crea cuenta bancaria separada de la cuenta de producción
(donde ingresa el presupuesto español) y la otra cuenta hasta que Hacienda devuelva. El
banco pide garantía de esta cuenta, que se da a través de la prenda.

La empresa que pide debe ser española. Entonces la de afuera contrata a una productora española para
obtener incentivo. La productora española no debe ser una mera marioneta → Hacienda recisa el
contrato.

Producción nacional:
- Régimen jurídico de la AIE.
- Productora recibe dinero e inversores que dan dinero pagan menos impuestos.
- Se crea AIE para cada proyecto. Esa AIE es la que produce, vehículo fiscal que
favorece xx. El gasto se hace con la AIE. Los inversores privados entran a la AIE.
hechos todos los gastos. Por ello hay muchas grandes fortunas invirtiendo. Hacienda
perseguía esto. Las resoluciones de la DGT vinculantes habilitaron más ahora. Al
inversor se le da crédito cuando termina el crédito. Si es persona física, aplica el
crédito a la base imponible y paga menos impuestos.

26.10.2022 - Contratos en la industria cinematográfica: Contratos de producción,

coproducción, distribución y exhibición. Mabel Klimt.

(ver documento word de la profesora)

El mercado del arte, la fotografía y la arquitectura.

27.10.2022: Derechos de autor sobre la obra plástica y Droite de suite. Obras de arte
visual de dominio público (art. 72 RD-ley 24/2021). Germán Bercovitz

Artes plásticas
Hay distintas realidades, distintas obras afectadas y todas deben confluir en un único régimen
legislativo: pinturas y dibujos; esculturas (¿es original la primera y las reproducciones no lo son?);
grabados y litografías; fotografías; tapices y tejidos; arquitectura, urbanismo y proyectos de ingeniería
(¿el boceto o el edificio, cuál es obra?); murales; jardinería y composiciones florales (ej. paisajista: el
objeto -jardín- va cambiando. Es la propia naturaleza la autora?); videojuegos (artes plásticas? obra
audiovisual); decoración de interiores; obras plásticas para el espectáculo (disfraces, máscaras);
artesanados; arte aplicado (estética del auto); signos tipográficos (comic sans); kleine munze:
calderilla → diseño de carnet de conducir, cartas de restaurantes, sí están protegidos aún cuando hay
baja originalidad; etc.

Lo que las hace distintas a las obras plásticas de otras es que se solapan y confunden dos realidades
distintas: quién concibe la obra y quién ejecuta la obra. Por ejemplo: en música podés trasladar la
concepción a un lenguaje a través de la partitura → aún cuando no la ejecutes: se desarrolló un
lenguaje que permite expresar la “idea”, la concepción musical. Y habrá derechos tanto para el autor
como para el intérprete. En la obra plástica, se solapan: la concepción puede ser suficientemente
original y aporta su habilidad ejecutando o incluso sin ser particularmente original la obra, la
ejecución sí lo es. La originalidad puede estar en la concepción o en la ejecución. A veces puede
suceder que la concepción plástica no se protege (por ej. paisaje), se protege la ejecución (trazos para
hacer paisaje) → y ahí lo que vas a tener es la posibilidad de prohibir que saquen foto de tu cuadro
(reproducirlo) pero no que otro retrate el paisaje. Fotos originales: se protege concepción y ejecución;
mera fotografía: se protege ejecución.

En función del tipo de obra, pesará más la concepción plástica suficientemente desarrollada
o no.

Requisitos para la tutela:

- No hay formalidades: la simple creación implica protección de la obra. Esto es
importante en cuanto al arte aplicado: suelen decir los de propiedad industrial que
los diseños no van con derechos de autor.
- Licitud: En la LP las invenciones ilegales no pueden ser protegidas. Pero en derechos de
autor, sí → el cuadro puede ser inmoral pero la protección existirá (más allá de que luego no
lo puedas vender). Debate: “Las flores del mal” en Francia → hay derecho de autor en esta
obra literaria. Coordinar explotación con otros derechos (ej. derechos de imagen).
- Fijación permanente: debe existir? Autor en el siglo XX que hacía obras que explotaban →
si es protegible. Debe estar exteriorizado (no significa ejecutado → ejemplo: describir con
palabras un cuadro implica exponer la concepción. Atonium de Bélgica). También hay que
distinguir entre ejecuciones técnicas y ejecuciones creativas: si ejecutás el mural de Miró
siguiendo instrucciones, no sos autor; lo mismo cuando tenés un plano de arquitectura y luego
la obra: la ejecución de la casa no da derechos de autor.
 - Mérito: no es requisito para obtener tutela. Se discute por quiénes dicen que el
diseño no se protege salvo que sea una creación excepcional. El dibujo de un niño
está protegido en su ejecución, entonces no lo podés reproducir. Pero sí puede otro
niño hacer dibujo similar, porque la concepción no es original.
- Complejidad: si lo que se quiere proteger es la concepción plástica.
- Actividad humana intencional: se debe hacer construcción para llegar a un resultado:
entonces, por ejemplo, si pongo a un mono para que pinte un cuadro tuve intención y hay
protección de derechos de autor. Si no habría indefensión para muchas creaciones del arte
moderno → “El desayuno” de Frusca en el MoMA.
- Originalidad: se plantean dudas. “Renoir c. Guino” → Renoir: pintor y escultor que en sus
últimos años de vida ya no podía trabajar. Tenía a su ayudante Guino para que haga los
detalles, dándole instrucciones específicas. El TS Francés debió dilucidar de quién es el
derecho de autor y decidieron que había coautoría: uno aportó la concepción y otro la
ejecución. Pero no siempre el ejecutor tiene derechos: ej. quienes pintaron el mural de Miró.
Para que haya coautoría debe haber ejecución que no sea estrictamente técnica: si cualquier
técnico llega al mismo resultado, entonces no hay ejecución protegible.

Caso Cherry Ripe: hay originalidad compositiva y por ello hay infracción: misma
modelo, misma pose. La originalidad es pequeña.
Caso posición del árbol - coreógrafo: ¿la segunda fotografía podria existir si el
fotógrafo no hubiera visto la primera? No. Se evalúan los cortes, posiciones, etc.
Campaña de Holanda: perro mordiendo a niño. El niño engancha una falda. La chica se
agarra a policía. Y él, al anciano → si se hace esa secuencia, entonces hay lesión porque hay
originalidad en la composición.
En casos excepcionales, la originalidad está en un solo elemento. Por ej. muñeco de madera al
que le crece la nariz → hay infracción. Pero en general esto no es así, la suma de elementos
que no son originales hacen a la originalidad final (similar a los formatos).

Arte moderno: arte óptico; arte creado por una computadora (sí hay obra, el autor
selecciona la obra final); eliminación de elemento personal: en el neorealismo se
trasladan fotografías poniendo una seda (sí hay obra, en la ejecución); objetos
encontrados; arte pop-
Tutela del estilo: el estilo no se protege: aerolínea española que quería usar dibujo “a lo
Miró”, no hay problema con ello. Si una parte concreta del dibujo es suficientemente original,
eso podrá protegerse. El estilo es una abstracción de la creación del autor, no es nada
concreto. Hay caso concreto que obtuvo condena, pero no por derechos de autor sino por
competencia desleal: una pintora copio estilo de láminas de supermercado de mujeres
asiáticas y ponía “Patricia” → en realidad, se copio del estilo de Tarkay → Competencia
desleal porque tapaba el nombre “Patricia” y el público se confundía.

- Utilidad/uso: destino de la obra, el para qué la utilizamos. ¿Es posible la

protección del arte aplicado, el qué tiene uso industrial?

Reproducción de los toros de Osborne, que son patrimonio de la cultura. Cuando un

símbolo se une inescindiblemente a una cultura, identidad (accesión individual) no es claro
que puedan aplicarse los derechos de autor. Otro ejemplo: letra del himno español.
Arte aplicado: el dibujo previo de un diseño, ¿está protegido? A nivel internacional, en Francia una
ensaladera protegida por diseño industrial, tiene menor protección. Si son creaciones de formas, son
dibujos, esculturas. Pero los especialistas de propiedad industrial niegan eso → ¿para qué serviría
entonces proteger por diseño industrial si ya tiene protección de derechos de autor? Los sistemas
chocan.

Soluciones:
A nivel internacional: 4 soluciones.
1) Francia: sistema Unidad del Arte → no hay problema. El arte ya sea industrial o arte puro está
protegido si hay originalidad en la forma. Sentencia de la ensaladera. Caducaron los derechos y el TS
lo protegió por 70 años tras la muerte del autor. Límite: no se protegen las características de
apariencia que sean exclusivamente técnicas o funcionales: por ej. bisagra. El resto si se protege.

2) Alemania hasta 2013: el diseño solo se protege cuando hay excelencia estética. Por ej. La silla de
Le Corbusier. Los diseños normales (ej. botella de agua) no están protegidos. El TS corrigió el
sistema aplicando las Directivas → sentencia del 13.11.13. Se revoca planteamiento y aplican el
mismo sistema francés: si es original se protege.

3) Italia antiguamente: es el mismo que se utiliza en USA. Escindibilidad ideal. Si tengo una toalla
y escindo el dibujo de la toalla → el dibujo puede existir si no hay toalla. En el caso de la botella no
se puede escindir la forma, no se puede separar. La Directiva europea dijo que no puede haber sistema
en el que tengas que elegir entre propiedad intelectual o industrial, que era lo que hacían los italianos.
La Directiva dice que los derechos pueden ser cumulativos. Estados Unidos: plantean lo mismo que
Italia, escindibilidad ideal. Identificarse elementos de forma separada y pueden existir de manera
independiente al aspecto utilitario del elemento. La excelencia estética y altura creativa también sirve
para proteger por derechos de autor → caso de la hebilla.

4) Reino Unido: el punto es que las protecciones sean similares, para que dé igual si está
protegido por intelectual o industrial. Si está protegido el diseño por derechos de autor y lo
fabrico, se restringe la protección a 25 años (casi igual que un diseño industrial).

Decoración de superficie plana: hay protección de derechos de autor. Pero si se trata de creación
tridimensional salvo que sea arte puro en principio no hay derechos de autor. Y para el caso en que lo
sea y fabricó más de 50 piezas, se protege por derechos de autor solo por 25 años. Casos: cascos de la
Guerra de las Galaxias → no hay derechos de autor porque son creaciones tridimensionales y no son
esculturas de arte en sí mismo. 1998: no se protegieron dibujos animados y se hicieron camisetas con
los dibujos. El tribunal dijo que eran marionetas no dibujos animados, entonces eran tridimensional y,
así, no protegibles. Por contra: se protegió por derechos de autor las esterillas del auto que tenían
determinada forma. El demandado dijo que eran tridimensionales pero el Tribunal dijo que era
decoración superficial.

España: dos posturas: especialistas de propiedad intelectual v. especialistas de propiedad

industrial, que dicen que no hay protección salvo los diseños excepcionales.

Especialistas de propiedad intelectual: La LPI dice que al diseño se aplican las mismas
normas que a otras obras y así aplica el derecho de autor.
Art. 1: “por el solo hecho de su creación”: cuando se crea no se sabe si va a ser utilizado
industrialmente o no. ¿Entonces primero das derecho de autor y luego, cuando ejecutás,
cambiás a derechos de propiedad industrial? Una locura.
Art. 3: derechos independientes, compatibles y acumulables → cada derecho va por su camino.
Art. 10, inc. e: “demás obras plásticas, sean o no aplicadas”.

Especialistas de propiedad industrial: aplicar la teoría alemana. En el Estatuto de la P.

Indus. de 1939 estaba la categoría diseño artístico: es decir son arte y como el arte solo es
original solo se protege el diseño original. A partir de 1987 la teoría es un disparate, porque
salió la LPI, que es una ley posterior y especial. Sin embargo, la jurisprudencia no aplica la
LPI.

TS 27.9.2012: Caso de la farola. Se establece el criterio alemán. Ley de protección jurídica al diseño
industrial del 2003 → en la disposición adicional 10 dice: “la protección será independiente,
cumulativa cuando el diseño presente en sí mismo el grado de creatividad y originalidad
segun las normas de propiedad intelectual”. El profesor dice que es simple remisión a la
LPI. Pero el TS se basó en lo de “creatividad y originalidad”. Pero el profesor dice que no es
que esa originalidad tenga que ser mayor.

Droit de suite: derecho de participación.

Filósofo Walter xxx → ¿qué es lo que se pierde en la reproducibilidad? ¿Qué se pierde cuando hay
una copia? Teoría del aura: el objeto original pertenece a la historia, de allí su valor.

Concepto: Art. 24: En las sucesivas reventas, el autor o titular de derechos tiene derecho a un
porcentaje. Es el único derecho que no es propiamente de PI → el derecho recae sobre el ejemplar
(corpus mecanicum) cuando el DPI recae sobre la obra (corpus misticum). Se legisla en primer lugar
en Francia cuando aparecen las especulaciones en el mundo del arte.

Requisitos:
● Reventa de originales, no copias → Ejecución manual. Lo que hace valioso al objeto es que el
artista lo tocó. Dudas con los grabados, litografías → con la misma plancha hago copias. ¿Hasta qué
límite? Eso lo establece el mercado. El apartado 7 dice “a partir de 800 euros” → el mercado marcará
si hay derecho de participación, según oferta y demanda.
● Superar 800 euros.
● Participación de un profesional del arte: subasta pública, anticuario, marchante,
tasador.

Procedimiento: Se establecen escalas y tablas por Directiva: 4% hasta 50.000; 3 % de xxx;

El total no puede superar 12.500 euros. En la práctica, Vegap hace acuerdos con los
profesionales del arte y cobra una suma global.

Régimen del art. 28: el derecho prescribe a los 3 años para ser ingresado al Fondo de
Bellas Artes (Es contradictorio porque dice que está prescripto). Si los particulares no
reclaman el derecho o Vegap no puede localizarlos, entonces se debe ingresar el monto al
Fondo.
Exclusiones: arte aplicado (por ejemplo: casa); manuscritos originales (solo hay derecho
para los originales de arte plástico, no de obras literarias).

RD 24/2021: Art. 72: obras de dominio público (arte visual) → las reproducciones por fotografías de
obras públicas en los museos. El cuadro de Goya está en dominio público pero el museo no deja sacar
fotos → mantengo la exclusiva de la simple fotografía. Pero ahora aplica el art. 72.

Destrucción del original: ST 11.1.2013: equilibrio entre intereses.

Parodia: artes plásticas. 35.2: obras situadas permanentemente en lugares públicos. No es una
excepción solo de obra plástica. Solo para reproducciones bidimensionales (no tridimensionales);
espacios públicos de todos → no es requisito el ánimo de lucro (por la contra, podés aplicar regla de
los 3 pasos, que es la teoría de Pilar).

Excepción a la exposición pública - art. 56.2: El propietario original tiene derecho de

exposición pública aún si no fue divulgado (salvo que el autor se oponga).

28.10.2022: Derechos sobre la obra fotográfica y la mera fotografía. Blanca Cortés.

1. Obra fotográfica v. mera fotografía:

Diferencia entre la obra fotográfica y la mera fotografía.

Regulación:
Art. 1 LPI: La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al
autor por el solo hecho de su creación.
Art. 10 LPI: Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias,
artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible,
actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas (…) las
obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.

No existe una definición legal de fotografía: RAE: cualquier fijación o reproducción de

imagen mediante el procedimiento fotográfico y otro análogo, con independencia de la
naturaleza del soporte material (negativo, instantánea, fotografía digital, etc.).

Criterio: originalidad: (i) objetiva: novedad, aportación al patrimonio cultural de algo que no
existía y (ii) subjetiva: reflejo de la personalidad del autor.

Arte conceptual: Caso Paradis: Si las ideas no se protegen, solo las plasmaciones de las
ideas, ¿qué pasa con los artistas conceptuales? Este caso analiza los derechos que tiene
un artista de arte conceptual. El artista anterior decía que el posterior había cogido como
base algo que era su obra. La defensa se basó en que una palabra por sí sola es solo una
idea y que no es protegible. La sentencia dice que la obra de arte conceptual tenía
suficientes elementos estéticos que reflejaban la personalidad del artista, y que por lo tanto,
constituía una obra del espíritu.

Caso de Christo y Jeanne Claude: (i) se protege la concretización de la idea: resaltar la

pureza de las líneas de un puente mediante telas y cuerdas es original. (ii) Luego, no es
original el estilo, los elementos comunes que puedan repetirse [o sea, tenés protección de la
obra pero no monopolio del estilo]

Originalidad:
En la doctrina:

Bercovitz: obra fotográfica: originalidad en la captación, ejecución o revelado. La mera

fotografía se limita a recoger de forma normal o común (...) aunque sea con gran precisión
técnica y perfección de la imagen obtenida: el hecho de que el “autor” sea un fotógrafo
profesional no indica que se esté ante una obra fotográfica (el mérito no te hace autor).

En la jurisprudencia:
En algunos casos la jurisprudencia se basa:
• Aportación creativa/artística del autor: carácter personalísimo: No hay obra
fotográfica por la belleza del modelo.
• Valor: comercial (encierros de San Fermín); histórico (antigüedad); por el entorno (fotografía
submarina a tortugas)→ no la vuelven obra fotográfica.
• Preparación: la preparación en la obra es importante porque permite al artista
plasmar su idea (hay jurisprudencia en ambos sentidos)
• Fotografías por encargo: aquí dependerá de las indicaciones que se den. Si se dan
muchas indicaciones dejando nada a la interpretación o creación, será mi obra, pero si son
escasas, será del fotógrafo.

Conclusiones:
o La calificación de obra exige de una creación intelectual del autor, reflejo de su
inteligencia y personalidad.
La calificación se realiza caso por caso, y la jurisprudencia es en ocasiones
contradictoria.
o Elementos a tener en cuenta a la hora de valorar la eventual originalidad:
Preparativos: selección del elemento a fotografiar, entorno, escenificación, etc.
Ejecución: selección del encuadre, enfoque, iluminación, velocidad del obturador.
Procesado: técnicas de revelado, retoque fotográfico, etc.
o Elementos que no implican la consideración de obra fotográfica:
El carácter profesional del fotógrafo (por sí sólo), o el uso de un equipo sofisticado.
El valor económico, histórico y/o cultural de la fotografía.
La consideración como obra del objeto fotografiado, o la fama o renombre de las
personas retratadas.

2. Los derechos del realizador y del autor.

Art. 128: Quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento
análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro
I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación
pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras
fotográficas.
Art. 17 LPI: Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su
obra en cualquier forma y en especial, los derechos de reproducción, distribución,
comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización,
salvo en los casos previstos en la presente Ley.

Derechos del realizador:

* Son derechos afines (no de autor):
• Reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos
reconocidos a los autores
• No tiene derecho de transformación
• No tiene derechos morales (aunque el derecho de paternidad es defendible)
Duración: 25 años tras su realización

Derechos del autor:

* Derechos de explotación: reproducción, distribución, CP y transformación.
TJUE 28.10.2020: no hay CP en la presentación de una obra protegida como prueba en un
procedimiento particular entre particulares. La CP no debe garantizarse en términos
absolutos, el derecho a la tutela judicial prevale.

* Derechos morales (art. 14 LPI): corresponden al autor los siguientes derechos

(imprescriptibles), irrenunciables e inalienables:
• Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.
• Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo,
o anónimamente: SAP de Madrid, 22.11.2010: paternidad y coautoría: puede haber
coautoria por las aportaciones en las diferentes etapas: concepción y ejecución.
• Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra
• Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación,
modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos
intereses o menoscabo a su reputación
• Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias
de protección de bienes de interés cultural
• Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o
morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de
explotación
• Acceder al ejemplar único o raro de la obra cuando se halle en poder de otro

* Copia privada: los realizadores de meras fotografías no ejercitan este derecho de mera
remuneración.
* Derecho de participación: para los autores de fotografías.
Límites: Reproducciones provisionales y copia privada; Seguridad, procedimientos oficiales
y discapacidades; Cita e ilustración de la enseñanza; Trabajos sobre temas de actualidad;
Informaciones de actualidad, obras situadas permanentemente en vías públicas; Actos
oficiales y ceremonias religiosas; Parodia + regla de los tres pasos.

Cita: STJUE 29.7.2019: Pelham: puede considerarse cita si hay recognoscibilidad.

3. El objeto del objetivo

Fotografía de personas y derecho a la propia imagen.

El conflicto entre la propiedad intelectual y el derecho a la propia imagen
• Son derechos autónomos e independientes: el fotógrafo/autor no adquiere los
derechos del retratado, ni viceversa.
• En caso de conflicto suele prevalecer el derecho a la propia imagen (STS 29-03-
1996):
“el autor de la obra fotográfica tiene el dominio sobre la [obra] por él creada y poder de
decisión sobre si ha de ser divulgada y en qué forma, así como derecho a exigir respeto a
su integridad y a la explotación en la forma y condiciones que crea oportuno (…)
Pero no lo es menos que tal libertad y derecho tienen su límite en el propio art. 20.4 de la
constitución, cuando dice: «estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos
reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y,
especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y …» (…)”.

Art 18.1 Constitución Española: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen”
Concepto constitucional (STC 2.7.2001): derecho de la personalidad derivado de la dignidad
humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas. La vertiente negativa es
que se puede excluir la captación no consentida, la positiva es la posibilidad de controlar en
exclusiva la explotación comercial (right of publicity).

La Ley Orgánica 1/82 sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen.

Necesidad de un doble consentimiento (expreso, no necesariamente por escrito): uno para

la captación y otro para su divulgación y/o uso comercial. STS 29-03-1996:
“lo que no subyace en el mero interés crematístico de la reproducción sin consentimiento
de una modelo publicitaria que obtiene de su imagen el medio de vida y que sólo lo dio
para, pagando el precio de las copias, obtener un archivo para su propia utilización,
pero nunca para que lo publicase y utilizase el fotógrafo en su propio beneficio,
extremo este último que necesitaba consentimiento expreso, no acreditado en los
autos (…)
nadie contrataría los servicios de un fotógrafo si ello implicase que el mismo pudiese utilizar
la imagen captada en su propio beneficio y utilizarla sin consentimiento para la publicidad”.

Art. 7.5: Intromisiones ilegítimas:

- Emplazamiento en cualquier lugar de dispositivos ópticos.
- Captación de imagen en lugares o momentos de la vida privada.
- Utilización de imagen para fines publicitarios, comerciales, etc.
Excepciones:
- Actuaciones autorizadas por la Autoridad competente o cuando predomine interés
histórico, científico o cultural relevante.
- Fotografía de: persona con proyección pública, en un acto público o lugar público y
siempre que las funciones no requieran anonimato de quien las ejerza.

En la excepción de la vía pública, la jurisprudencia dice que aunque la obra este en

propiedad privada, si se ve desde un sitio publico, es publico.

Sentencia Mateo Maté Matadero - AP de Madrid nº 266/2020, de 19 de junio de 2020: de la

infracción de derechos de autor de la obra del artista Mateo Maté “Viajo para conocer mi
geografía”.
La obra “Viajo para conocer mi geografía”, exhibida en Matadero, consistía en una instalación física
realizada en la sala de exposiciones que recreaba la ficción de un recorrido de carretera, utilizando un
circuito de vehículo eléctrico en miniatura, dotado de una microcámara que discurría entre objetos
cotidianos de una vivienda dispuestos en tal forma que, al ser vistos a través de la cámara incorporada
al vehículo, cobraban un significado particular. Con ello, se conseguía la simulación de apariencia de
paisajes o entornos rurales o urbanos que eran atravesados por el viajero virtual. Por su lado, el
elemento central de la campaña publicitaria conmemorativa del sexagésimo aniversario de una marca
fue un anuncio audiovisual que consistía en un recorrido en un vehículo de la firma en miniatura por
una pista de vehículos eléctricos, simulando asimismo un trayecto por carretera desde el que se
visualizaba un entorno construido con objetos de uso cotidiano en el hogar, con los que se generaba la
ilusión de que se atravesaban paisajes y entornos urbanos, con las correspondientes alusiones a la
marca y a la imagen empresarial del anunciante. CONCLUSIONES AP de Madrid: − La creación
preexistente de Mateo Maté resulta perfectamente reconocible en el anuncio publicitario de SEAT, no
tratándose de una mera inspiración en una misma idea. − Más allá de las modificaciones irrelevantes o
diferencias accesorias, el anuncio “60 aniversario SEAT” incorpora el núcleo esencial “Viajo para
conocer mi geografía” − En consecuencia, constituye una infracción de los derechos de propiedad
intelectual, al tratarse de una reproducción inconsentida.

28.10.2022: Cuestiones pendientes de solución: protección de las expresiones

culturales tradicionales. Soledad Torrecuadrada.

Expresiones culturales tradicionales:

Definición del Patrimonio cultural inmaterial:

● Se trata de un conjunto heterogéneo de expresiones culturales.
● Manifestaciones culturales que son propias de grupos que entienden que se trata de
manifestaciones propias de esos grupos humanos, uno o varios.
● Expresiones culturales que se han transmitido entre generaciones. Límite: han de
ser compatibles con los derechos humanos, de modo que el canibalismo no
encajaría como práctica objeto de protección.

Características del Patrimonio cultural inmaterial:

● Tradicional, contemporáneo y viviente a un mismo tiempo.
● Integrador, debido a las posibles similitudes que eventualmente existan entre
distintos grupos humanos. En unos casos podremos encontrar expresiones
culturales tradicionales más o menos evolucionadas, pero en todos los casos
aportan el sentimiento de identidad y continuidad. Identidad entre los miembros del
grupo en cuestión y continuidad porque sirve de vínculo entre el pasado y el futuro a
través del presente.
● Representativo de la propia comunidad a la que caracteriza culturalmente o en la
que se transmite.
● Basado en la comunidad puesto que solo aquel conocimiento o técnica tradicional
que es reconocido como expresión cultural propia por parte de la comunidad podrá
tener este carácter.

Regulación internacional:
Convención de la UNESCO para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial, Paris, 17
de octubre de 2003. 180 Estados parte.
Órganos de la Convención: (i) Asamblea General de Estados Parte (órgano plenario) y )ii=
Comité Intergubernamental para la salvaguardia del patrimonio inmaterial (18 miembros
inicialmente, 24 en la actualidad).
Responsabilidades del Comité:
- Elaborar la lista de patrimonio cultural inmaterial de la humanidad
- Examinar los informes de los Estados parte sobre los avances en el cumplimiento de
la Convención.
- Resolver las solicitudes de asistencia internacional
- Gestión del fondo del patrimonio cultural inmaterial

Definición de pueblo indígena:

Pobladores originarios de un país o región, que se encontraban en ella en el momento de la
conquista o la colonización. Conservan los rasgos culturales heredados de sus antecesores.
Doble identificación:
- De los miembros como indígenas de ese grupo en cuestión.
- Del grupo indígena respecto de cada uno de sus miembros
Se asimilan a ellos los afrodescendientes en el continente Americano.

Tendencias terminológicas:

Patrimonio indígena (1991, Erica Irene Daes): El patrimonio es todo lo que forma parte de la
identidad característica de un pueblo, en consecuencia, patrimonio indígena será todo lo
que forma la identidad de estos grupos humanos.

Patrimonio indígena: toda creación de pensamiento y destreza humana.

El patrimonio engloba las otras dos tendencias terminológicas.

Conocimientos tradicionales: es terminología OMPI. Identifica el patrimonio indígena, esta
categoría alcanza al folclore y conocimientos indígenas. Se puede utilizar como sinónimo de
conocimientos tradicionales sobre la biodiversidad (Convenio sobre la diversidad biológica).

Propiedad cultural e intelectual indígena:

No se distingue entre propiedad cultural, intelectual o industrial porque todo tiene su origen
en el pensamiento y destreza humana. Es patrimonio colectivo del grupo humano
considerado.

Características del patrimonio indígena:

● Derecho colectivo. Es de todo el grupo humano que conforma el pueblo indígena.

● Hay un custodio o un guardián que sería el depositario de la canción, dibujo,
ceremonia.... Ha de ejercer su cargo en beneficio de la comunidad.
● Solo se puede compartir si consiente el grupo, la expresión del consentimiento ha de
producirse aplicando el proceso de adopción de decisiones existente en el grupo.
● Consentimiento provisional y revocable, pues el patrimonio no puede enajenarse ya
que no es una propiedad del pueblo indígena que lo posee. No se utiliza para
obtener beneficios económicos. Al contrario, su conservación y entrega a las
generaciones venideras es una responsabilidad colectiva.
● No cabe su división en categorías como el patrimonio cultural, artístico, intelectual...
pues implicaría distinto nivel de protección, cuando ésta ha de ser única para todos
los bienes que conforman la identidad del grupo indígena.

Conocimientos tradicionales indígenas:

OMPI (concepto más estricto): saberes medicinales, científicos, técnicos, ecológicos, los
relacionados con la diversidad biológica, el folclore... se excluyen todos aquellos que no
derivan de la actividad intelectual en el ámbito industrial científico, literario o artístico.

Comité DESC (concepto más amplio): se incluye también restos indígenas ancestrales,
elementos muebles de patrimonio cultural, material genético humano indígena.
El Convenio sobre la diversidad biológica se refiere a "conocimientos tradicionales
relacionados con la diversidad, como conjunto de conocimientos construidos por un grupo
de personas a través de generaciones que viven en estrecho contacto con la naturaleza"

Conocimientos tradicionales: OMPI: conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas.

Artículo 31 - Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas. Asamblea general
de Naciones Unidas de 2007
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar
su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales
tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas,
comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el
conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las
literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e
interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar
su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales
y sus expresiones culturales tradicionales.
2. Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas
eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.

Problemas en las expresiones culturales tradicionales: (i) copias industriales; (ii)

reproducciones sin autorización; (iii) apropiación; (iv) utilización de actos ceremoniales como
atracción turística.
Los pueblos indígenas y la OMPI:

- Por sus características, los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas no
encajan en el marco existente de PI.
- En algunos casos, el patrimonio cultural intangible de los pueblos indígenas.
- Los Estados miembros de la OMPI reconocen que es un foro importante para abordar los
problemas de propiedad intelectual de los pueblos indígenas. Pero no están de acuerdo
acerca de los instrumentos a utilizar para ello.
- Participación de los pueblos indígenas como observadores. Participan a través del Caucus
de los pueblos indígenas.

Sentencia Corte de Constitucionalidad de Guatemala:

Movimiento nacional de tejedoras mayas reivindicó ante la Corte de Constitucionalidad de
Guatemala que el Estado no garantizó los derechos a la propiedad intelectual colectiva de
los pueblos indígenas, solo legisló a favor de la propiedad intelectual individual, solicitando
por ello, la modificación de artículos específicos de cuatro leyes para que se garantizara la
propiedad intelectual colectiva, para proteger con ello los diseños ancestrales en los textiles
e indumentaria de los pueblos indígenas.
La Corte de Constitucionalidad reconoció el derecho a la propiedad intelectual colectiva
indígena y los derechos de autor de las tejedoras mayas, para ello declaró la
inconstitucionalidad parcial debido a la omisión de aquellas cuatro leyes de las tejedoras,
puesto que solo se refiere a la exoneración de impuestos a las asociaciones y gremios
artesanales.
Sentencia Corte Constitucional de Colombia - Registro de Marcas:

Sentencia T-477 de 2012. Objeto: acción de tutela interpuesta por la Organización nacional
indígena de Colombia (ONIC) con ocasión del registro de las marcas “Coca indígena” y
“coca zagraha”, por parte de la superintendencia de industria y turismo.
Uso abusivo del patrimonio cultural indígena sin consentimiento, puesto que los signos
objeto de registro reproducían expresiones propias de la cosmovisión indígena junto con
sus símbolos sin que mediara consentimiento válidamente expresado.
Autorización del Comisario Mayor del resguardo indígena wiwa para la utilización de
nombres del patrimonio cultural de los pueblos indígenas y la explotación del patrimonio
biológico. Invalidez de la autorización por vulneración del procedimiento establecido para
ello en la propia comunidad: consenso de las 32 autoridades del pueblo.
Decisión: vulnera el derecho a la identidad cultural de las comunidades indígenas en
general. Identidad protegida en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
Production clearance.
26.10.2022 - Production clearance: el rol del abogado de Propiedad Intelectual.
Giuseppe Di Bella.

Production cleareance; Pedir permisos para poner cuadro; tener móvil en la mano mientras se está
grabando una secuencia; etc → todo redunda en DPI, marcas, datos.

Cuando se encarga a la productora se pide que den la serie hecha, que sea original, que se
haga recorte que no viola derechos de terceros y que todos los riesgos están
mitigados/chequeados.

Clearance: limpieza/liberación de derecho, de contenidos: pasa por todo: cuadros, estatuas, obras de
arte, periódicos (ej. marca “clarin” y artículos periodísticos – LPI); clip footage (el personaje de una
serie está viendo una película) → contenido; también entra la música.

Tareas del clearence production:

*revisar elementos creativos.
*dar asesoramiento por responsabilidad → tal vez por la trama de la serie merece la pena el riesgo del
potencial reclamo luego;
*conseguir permisos si es necesario:

Contrato: productor exige que se den todos los derechos (sino aplica el art. 43);

Momento del clearence:

(i) Script clearance: una serie se hace así: creador con idea; redacción de guión → escriben biblia;
luego el tratamiento episodio por episodio y luego el guión en sí. Ahí mandan el guión al abogado y el
abogado evalúa. Se hace acá porque borrar en posproducción cuesta mucho dinero.

(ii) Content clearence: ver series sin color, sonidos, etc → se ve si está todo bien. Porque en el rodaje
no está el abogado. Ves si respetaron el guión o no.

(iii) Clearence report: con un resumen de todo. Se hace para reducir riesgos.

Error and omission policy: hay póliza de seguro por lo que no llegaste a revisar. El seguro
se activa solo cuando como productor demostrás que hiciste un clearence diligente.

- Escenografías/sets:

Obras de arte: permiso todos los derechos → reproducción de obra preexistente en una obra
audiovisual: es reproducción (no hay transformación).

Si está en museo: seguro está en dominio público. Igual podés pedir reproducción. Si rodás
en el museo,
Directiva de Copyright: la reproducción de una obra de arte en dominio público no genera
derechos a no ser que sea original por sí misma.
Si tengo foto de Las Meninas, antes necesitaba permiso del fotógrafo. Ahora con la Directiva no
necesitas nada si está en dominio público. El problema está en Italia: la CN dice que el patrimonio
debe protegerse → las obras italianas en territorio italiano tienen derechos de imagen → se debe
gestionar permiso.

Con el límite de obras en el dominio público → usar límite en España. En Italia no, porque hay
derecho de imagen. No hay tarifas, entonces ponen precio según lo que quieran.

Netflix: si se hace paneo y se ve solo un instante, desenfocada y etc → aplican teoría del uso inocuo
(caso Megakini).

- Portadas de libros/discos
*Al libro le podés cambiar la portada para evitar pedir permiso.
*Disco: fake xxx; o podes “poner disco” y ya.

- Logotipo oficiales, mapas:

*Normalmente no se requiere permiso si se usa de manera no prominente y en contexto
neutral o positivo.
*Es buena práctica en España pedir autorización.
*Especial cuidado con los mapas y con COI, FIFA, etc (estas últimas son marcas
reconocidas).

- Vestuario
*Especial cuidado con los personajes de dibujos animados, series de Marvel, Comics, etc.
- Redes sociales
*Buscar guidelines para usar redes sociales en series, etc
*Formalmente, las RRSS solicitan que se les pida permiso para el uso de la interfaz: se
manda el guión y se demoran entre 3 semanas a 3 meses.
* Solución: utilizar la interfaz gráfica tal y como es en la realidad → El uso es “as intended” → como
es en la realidad + respetar guidelines. Si se usa así, no habría inconvenientes.
Caso práctico: usar foto desnudo → que el guión luego diga “ay me borraron la foto”.
Elite: drogas, sexo, etc: ficcionar redes sociales. Se inventan y ya.
Siempre obtener autorización de las fotos y nombres de usuarios que usen: protección de
datos, derechos de imagen, etc.

- Marcas y logotipos

El titular puede prohibir actos, tiene el ius prohibendi. Pero siempre que genere confusión.
La marca sirve para distinguir el producto en el mercado. Si el consumidor medio no se
confunde, entonces no necesitas autorización: son usos iguales a los de la realidad.

3 cosas a tener en cuenta:

*Denigración de la marca: si es opinión de personaje, no hay denigración.
*Product placement:
*Publicidad oculta: se puede utilizar la marca con sentido común.

- Clip footage - teléfonos y matrículas:

Permiso a los archivos que los tengan (titular de derechos). Hay costes. Y hay competencia,
capaz no te autorizan.
Matrícula falsas → matriculasdelmundo.es
Teléfonos: solución: quitar un número (le saca realismo). Comprar una línea no: porque tras
un año sin uso, reasignan la línea. Añadir número no, porque te cojen los primeros números
y la llamada sale igual.

- Materiales promocionales

Tener cuidado con todos los materiales promocionales: hay mayor público + más bases en juicio
porque hay explotación comercial → el riesgo aumenta.

- Uso de imagen de personas - eventos reales

*Difamación, etc → penal.

*Cuando ficcionás, necesitas autorización. Si el uso es de la realidad, entonces no necesitas
autorización (pero prestar atención a cuestiones difamatorias).
* No ficción: documental: acá tenés que balancear las ideas. Por ej. Nisman.
* Menores blurreados;
* Mayores: no hacer zoom sobre la cara.
* Autorización de herederos en caso de fallecimiento: por ej. máscara de Dalí → derechos de imagen
post mortem.
*Legal disclaimers: poner carteles para mitigar riesgos.

- Music clearence
*Creada para el show: se ceden derechos.
*Música preexistente: se pide derechos. Publishing rights y master rights. Cláusula atada.
Diegética: música que los personajes están escuchando de verdad si la secuencia fuera
real. Por ej. secuencia en una discoteca. Extradiegética: lo otro.
La industria del software

2.11.2022 - Régimen jurídico del programa de ordenador en la LPI: concepto y

derechos exclusivos. Ignacio Garrote.

Introducción - marco legislativo:

El programa de ordenador fue regulado por primera vez en la Ley 22/1987 → el legislador español se
adelantó a la Directiva Europea 91/250. Ahora está regulado en el título 7 de la LPI (arts. 95/104)
aunque tendría más sentido que estuviera regulado junto a las obras literarias.

El programa de ordenador choca con el derecho de autor porque son instrucciones para que el
ordenador alcance un resultado predeterminado (como un manual de instrucciones) y esto encaja mal
con la idea de obra, es decir, interesa la parte utilitaria y no la estética → se plantea la idea de proteger
mediante patentes o sui generis. En el derecho anglosajón, se protege el “sweat of the brow”, esfuerzo
para crear el PO. También skill and labour. se protege la inversión y el trabajo hecho.
A partir de esta idea tan básica de las instrucciones se ha evolucionado y actualmente los programas
de ordenador son originales: presentan un esfuerzo intelectual creativo (videojuegos, procesadores de
textos). Presentan creatividad ya que hay millones de maneras de que un ordenador haga algo, pero
habrá una mejor, más sencilla. Es decir, al principio la protección era sobre todo dirigida a la
protección económica. Los problemas actuales radican en la facilidad en la reproducción → hay
duplicado sin coste alguno y sin conocimientos, copias idénticas a la obra original, que implicó una
gran inversión en su producción.

Antecedentes: Al principio el software era físico lo que significaba que no había

imposibilidad de copia. El software se diseñaba para cada máquina, por lo que era inútil sin
esa máquina y era imposible la copia. La Decisión de la Copyright Office de 1964 decide
protegerlos como libros y no como patentes (excepción a la compatibilidad de derechos). El
posterior desarrollo del hardware abre un debate entre derechos de autor y derechos de
patentes.

Importancia económica, todas las empresas trabajan con softwares: (i) resultado (empresas
que hacen apps); (ii) inversión (empresas que invierten en software, las hace más
productivas); (iii) gasto.

Derecho de autor v. patentes:

Se intentó proteger al software como patente. Los inconvenientes son: (i) tiempo y dinero
para el registro (especialmente para las versiones sucesivas); (ii) necesidad de registración
para obtener protección; y (iii) menor tiempo de protección.

Después de la CR Office 1964 → Francia excluyó la protección mediante patentes en 1968, Luego, se
excluyó la protección en el Convenio Munich de Patente Europea de 1973 (art. 52.2.c) → no se puede
proteger como patente lo que esté protegido por el derecho de autor. Alemania en 1976, UK en 1977.

España lo excluyó en el art. 4.4.b) de la Ley de patentes de 2015 que establece que no se
consideran invenciones a las obras literarias. El apartado 5 regula la posibilidad de patentar
software como parte de inventos más complejos (patentabilidad de invenciones basadas en
programas de ordenadores o que implementan programas de ordenadores) aunque es un
debate abierto (hubo propuesta de Directiva 2002).

Protección por Derechos de autor:

Ventajas: (i) ausencia de registro; (ii) duración de la protección: 70 años postmortem porque
son obras literarias -lo establece el Convenio de Berna- se debe escribir el código fuente.
Inconvenientes: (i) es una obra muy especial, porque hay funcionalidad, es una “obra
utilitaria”, el debate sobre originalidad es intenso. En realidad se protege más la inversión
que la creación; y (ii) en la práctica, no hay dominio público, debido a la rapidez en la que
evolucionan, cuando termina su protección ya es obsoleto.

Cuestiones claves:
- Utilización en distintos ordenadores (y no la duplicación permanente).
- Para proteger el software hay que proteger algo más que la copia permanente, ya
que se pueden utilizar mediante copias temporales, toda copia en la memoria
temporal o ram es una reproducción del programa (en principio se aplica el 31.1
LPI).
- El límite de la copia privada destruiría la protección del software pero se permite
hacer una copia de seguridad del software.
- La licencia del software casi siempre suele prohibir que se pueda adaptar para las
necesidades del usuario, porque así te pueden seguir cobrando constantemente,
con las actualizaciones y el servicio técnico (SaaS).

Debate internacional:

OMPI: durante un tiempo hubo debate internacional para hacer un Tratado de Software. A
pesar de los intentos, no hubo acuerdo para hacer tratado. Hicieron ley modelo para los
países en desarrollo, para que tengan un modelo de cómo proteger un software.
ADPIC (OMC): art. 10, se dispone la protección como obra literaria en virtud del Convenio
de Berna.
TODA de 1996 → art. 2: Los programas de ordenador están protegidos como obras literarias (...)
cualquiera sea su forma de protección.

España:
Ley 22/1987: pionera en Europa. No había doctrina ni jurisprudencia pero aparece como
obra en el art. 10.i (no aparece listada como obra literaria en el 10.a sino que en un
apartado distinto). Protección de 50 años (no pma). Aclara que la utilización del programa
en memoria RAM es reproducción y no dice nada del autor asalariado, obra colectiva,
derechos morales.

Ley 16/93: solo se cambia el plazo de protección → 70 años para adaptarlo con Europa y se definen
los derechos exclusivos. No adapta la directiva, hay una mala técnica legislativa. Se sigue con la
técnica de “obra especial”.

Actualidad de la LPI:
Art. 95: El derecho de autor sobre los programas de ordenador se regirá por los preceptos
del presente Título y, en lo que no esté específicamente previsto en el mismo, por las
disposiciones que resulten aplicables de la presente Ley.
Entonces:
• Se aplica el régimen de derecho de autor (está en el libro 1).
• Es lex specialis → también a nivel europeo (no armonizado en Directiva 2001/29).
• No se le pueden aplicar las normas del título II, no es un derecho conexo (pero no lo
dice expresamente el art. 95).
• No se le pueden aplicar todas las disposiciones del libro I, III y IV, hay que hacer
labor interpretativa que es difícil.

El art. 95 no establece que los PO sean obras literarias y no colabora el hecho de que el
10.a cite obras literarias y el programa de ordenador esté en el apartado 10.i. Es indudable
que el PO es una obra literaria, aplicando el principio de interpretación: Art. 1 de la Directiva
2009/24; Art. 10 ADPIC y art. 4 de OMPI: tratados internacionales + derecho nacional que
debe interpretarse conforme al derecho europeo.

Disposiciones aplicables: aplica todo el libro 1 (y 3 y 4) salvo que la ley lo excluya

expresamente y teniendo en cuenta que puede haber pacto en contrario (de haber pacto en
contrario se aplica la regla de presunción de cesión).
Se excluye:

• Régimen del autor asalariado: se aplica el artículo 97.4 LPI y 51.5 (que remite al
97.a): “Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de
las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la
titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así
creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán,
exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario”. No hay una presunción, hay
imposición.

• Límite de copia privada: 99.a) y 31.3.c).

• Publicidad registral limitada: art. 101 y 145.4: no es necesario que se vea el código
fuente.

Modificaciones por el Real Decreto-ley 24/2021, de 2.11.2022:

• Limita la acción de revisión por remuneración no equitativa (art. 47); el derecho de

revocación por no ejercicio de los derechos cedidos en exclusiva (art. 48 bis) y la obligación de
transparencia de informar ingresos (art. 75) → no aplican a los programas de ordenador.

Sí se aplica:
● Derechos patrimoniales:
El derecho de comunicación pública no está listado en el art. 99.
Art. 99: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 100 de esta Ley los derechos exclusivos de la
explotación de un programa de ordenador por parte de quien sea su titular con arreglo al artículo 97,
incluirán el derecho de realizar o de autorizar:
a) La reproducción total o parcial, incluso para uso personal, de un programa de ordenador, por
cualquier medio y bajo cualquier forma, ya fuere permanente o transitoria. Cuando la carga,
presentación, ejecución, transmisión o almacenamiento de un programa necesiten tal reproducción
deberá disponerse de autorización para ello, que otorgará el titular del derecho.
b) La traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de un programa de ordenador y
la reproducción de los resultados de tales actos, sin perjuicio de los derechos de la persona que
transforme el programa de ordenador.
c) Cualquier forma de distribución pública incluido el alquiler del programa de ordenador original o de
sus copias.”
Esto se debe a que antes no había internet, no había difusión del programa de ordenador
por CP. Actualmente y con la remisión a lo que sea pertinente, se aplicaría el art 17 LPI
(cualquier forma de explotación económica)

El derecho moral es algo complicado: art. 2 y art. 14. Es aplicable en abstracto, se adapta
mal al software: algunos son casi de imposible aplicación: retirada o acceso al ejemplar
único o raro.

● Excepciones/Límites:
Hay normas específicas (por ejemplo, descompilación).
De forma supletoria, aplicarían los límites. Pero algunos límites no pueden aplicarse en la práctica: (i)
parodia (art. 39) y (ii) préstamo en establecimientos públicos (art. 37) → en teoría está permitido, ya
que es una obra literaria, pero podríamos estar en un caso de la regla de los tres pasos, en los que se
está perjudicando la normal explotación de la obra. Lo que sí estaría permitido es alquilar ordenadores
con los programas, ya que esto es distribución y no comunicación pública.

● Símbolo © sí es aplicable. Nada se opone.

● Normas sobre entidades de gestión.

En teoría aplicarían pero no hay entidades de gestión de PO ni están en la SGAE. En

principio sí que se les pueden aplicar las normas de la gestión colectiva. No dº gestión
colectiva obligatoria, no dº mera remuneración. Autor suele ser persona jurídica. Práctica es
un “modelo de gestión contractual”.

● Normas sobre cesión de derechos: art 42 y ss, incluso edición, pero con
adaptaciones.

Objeto de protección - art. 96:

“1. A los efectos de la presente Ley se entenderá por programa de ordenador toda
secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o
indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para
obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

A los mismos efectos, la expresión programas de ordenador comprenderá también su

documentación preparatoria. La documentación técnica y los manuales de uso de un
programa gozarán de la misma protección que este Título dispensa a los programas de
ordenador.
2. El programa de ordenador será protegido únicamente si fuese original, en el sentido de
ser una creación intelectual propia de su autor.

3. La protección prevista en la presente Ley se aplicará a cualquier forma de expresión de

un programa de ordenador. Asimismo, esta protección se extiende a cualesquiera versiones
sucesivas del programa así como a los programas derivados, salvo aquellas creadas con el
fin de ocasionar efectos nocivos a un sistema informático.

Cuando los programas de ordenador formen parte de una patente o un modelo de utilidad
gozarán, sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Ley, de la protección que pudiera
corresponderles por aplicación del régimen jurídico de la propiedad industrial.

4. No estarán protegidos mediante los derechos de autor con arreglo a la presente Ley las
ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de
ordenador incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces.”

● Criterio de protección: originalidad:

Art. 96.2. El programa de ordenador será protegido únicamente si fuese original, en el sentido de
ser una creación intelectual propia de su autor → Esta norma viene de la Directiva. Es incorrecta en
cuanto al requerimiento de originalidad subjetiva (propia de su autor”): podría ser al principio del
software, para proteger incluso a los que no tenían suficiente altura creativa, pero actualmente ya no
tiene sentido → al ser una obra funcional -lo que da fundamento de la protección- aun sin altura
creativa, habrá novedad creativa. Se suele hablar de “criterio de originalidad propio”: no hace falta
altura creativa (SAP Madrid, 14.1.2008) se protegen obras muy funcionales.

Es normal que los programas compartan código (originalidad reducida: basta con que haya
“otro modo de hacer las cosas”. En muchas ocasiones un mismo resultado alcanzado por
vías diversas: ambos programas serán originales). Entonces, para que haya reproducción
ilícita tiene que haber prácticamente una copia servil de todo o parte del código.

Microcódigos: en el software es más difícil que se reconozca protección a un código

pequeño, tienen que ser códigos grandes para que sean lo suficientemente originales.

● Concepto:

96.1: “A los efectos de la presente Ley se entenderá por programa de ordenador toda
secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o
indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para
obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.
Art. 96.3: “La protección prevista en la presente Ley se aplicará a cualquier forma de
expresión de un programa de ordenador”.

El programa se protege en sentido amplio, “cualquiera sea su forma de expresión y fijación” → se

protegen todas las fases de diseños del programa.
- Código fuente: comprensible para humanos. Puede ser escrito en distintos “idiomas”, es
decir, en distintos lenguajes de programación: java, cobol, visual basic, html.
- Código objeto/binario: compresible para la máquina. Es el ejecutable, el que lee el
ordenador. Reside en dos tipos de memoria: (i) memoria permanente: disco duro del
ordenador, almacenados de forma permanente; o (ii) memoria volátil: almacenado de forma
temporal, pero art. 18 LPI incluye como reproducción.

La protección del código objeto, que no es comprensible por el ser humano, se protege
como obra literaria por pragmatismo, es una versión alternativa o “traducción” del código
fuente (pero no es derecho de transformación, es simplemente reproducción para la ley). Es
el único que puede ser utilizado directamente por el ordenador.

Código fuente y código objeto son solo dos expresiones del mismo programa.

- Compilación: proceso de pasar de código fuente a código objeto → es una traducción.

- Descompilación: proceso de pasar de código objeto a código fuente (o ingeniería inversa)
La descompilación solo se permite cuando se quiere comprender las ideas y el esquema de
funcionamiento del programa. Este esquema de la programación está protegido, ya que es
una expresión de datos (que es la versión más primitiva del programa), y solo puedes llegar
hasta ahí, no se puede seguir descompilando hasta lo que es el código fuente.

Se pueden escribir los códigos en diferentes lenguajes, lenguajes que no son objeto de la
protección de la PI.

TJUE 18.12.2019 - It developments vs. Free mobisles.

¿La infracción de una licencia es una infracción de derechos de PI o es infracción

contractual? Los remedios contractuales no están armonizados, cada EM legisla de manera
distinta. Al interpretarse por PI, se permite la aplicación de la Directiva de Programas y la
Directiva de antipiratería (2004/48).

Es la legislación del estado miembro la que califica de RC O REC. En España se le da al

perjudicado la opción de elegir entre la infracción contractual (juzgado civil) o
extracontractual (juzgado mercantil). De normal es mejor ir por la contractual, la
extracontractual solo es mejor cuando el infractor a su vez subcontrato a un tercero que no
es parte del contrato, así podés demandar y reclamar solidariamente.

● Documentación preparatoria, documentación técnica y manuales de uso

Art. 96.1.2: A los mismos efectos, la expresión programas de ordenador comprenderá
también su documentación preparatoria. La documentación técnica y los manuales de uso
de un programa gozarán de la misma protección que este Título dispensa a los programas
de ordenador.

- Documentación preparatoria:
Materiales de concepción previa. Es la descripción del programa y todos los trabajos
preparatorios: Diagrama de flujo, análisis escrito; están en documentos escritos (papel,
PDF); no hace falta que esté acabada, ni que sea un ejecutable.

- Documentación preparatorio, documentación técnica y manuales de uso

96.1.2: “A los mismos efectos, la expresión programas de ordenador comprenderá también
su documentación preparatoria. La documentación técnica y los manuales de uso de un
programa gozarán de la misma protección que este título dispensa a los programas de
ordenador”

Documentación preparatoria: todo progama antes de hacerse por el programador requiere

documentacion preparatoria, materiales de concepción previa, es un documento técnico
complejo que incluye el diagrama y la descripción detallada de lo que se busca. NO hace
falta que esté acabada ni que sea un ejecutable, son documentos escritos (word, pdf).

Doc. técnica: Todo lo que hace el programador para que otros programadores puedan
modificar el código si es necesario y sepan también lo que no tienen que tocar.

Manual de uso: manual de usuario.

Decir que son programas de ordenador no tiene sentido, bastaría decir que son obras literarias. La
protección de los PO es menor → no está regulada la copia privada.

STJ de 2 de mayo de 2012 SAS Institute Inc. c. World Programming LTD: la reproducción
en un programa de ordenador o en un manual de utilización de ese programa de algunos
elementos descritos en el manual de utilización de otro programa de ordenador puede
constituir una infracción de los derechos de autor sobre ese último manual si tal
reproducción constituye la expresión de la creación intelectual propia del autor del manual
(es decir, si el fragmento es lo suficientemenre grande como para ser original). En esta
sentencia se dice “manual” y no “programa” por lo que el TJ ya deja ver que no tiene mucho
sentido tomarlo como una obra literaria, si fuera un caso español debio haberse dicho
programa no manual.

● Extensión de la protección a versiones sucesivas y programas derivados - no lo

vimos.

“Asimismo, esta protección se extiende a cualesquiera versiones sucesivas del programa

así como a los programas derivados, salvo aquellas creadas con el fin de ocasionar efectos
nocivos a un sistema informático.”
Distinción entre “versiones sucesivas” y programas derivados es problemática: En la
práctica en ocasiones perpetúa la protección.
No se protegen a los programas dañinos (virus) pese a que son originales: problema
general de la protección de obras ilícitas.

● Compatibilidad con el derecho de patentes.

Art. 96.3.2: Cuando los programas de ordenador formen parte de una patente o un modelo
de utilidad gozarán, sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Ley, de la protección que
pudiera corresponderles por aplicación del régimen jurídico de la propiedad industrial.

El PO es una obra y se protege por DA pero si además forma parte de una patente se le
puede proteger por esa vía (propiedad industrial).
 ● Objeto de protección de los PO - delimitación negativa:
No son programas de ordenador:
• Bases de datos electrónicas: aunque funcionen a través de un programa, art. 12.3.
Dos obras separadas.
• Videojuegos: Son algo más un programa (STJUE 23, enero 2014, Nintendo vs. PC
Box). Son programas y algo más, por lo que no son programas al uso.
• Páginas web: Código fuente en programa HTML sí protegido como programa,
incluye también la protección de otros elementos. El código fuente de una página web está
protegido como programa, pero una página web no es solo un código fuente, por lo que no
se le considera programa.
• Topografías de productos semiconductores (microchip): La topografía son imágenes
que representan la manera en la que se dividen las capas de los microchips. Está protegida
por un derecho de propiedad industrial específico.
Concluyen el derecho sobre el programa y el derecho de la “topografía” del chip (Ley
11/1988)
• Art. 96.4: No estarán protegidos mediante los derechos de autor con arreglo a la
presente Ley las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un
programa de ordenador incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces.

Se protege la expresión del programa en código fuente, no las ideas o principios en los que
está basado. Esto significa que no se protegen: (i) algoritmos (mero proceso); (ii) ideas para
el interfaz gráfico y para el interfaz interno (intersección entre software y hardware); (iii)
funcionalidades técnicas de un programa (doble click para abrir algo) no están protegidas
porque son cosas necesarias para cualquier programador; (iv) el lenguaje de programación
(Java es propietaria de todos los programas que se hagan con java).

[funcionalidades técnicas, formatos de archivos de datos y lenguajes de programación no

son formas de expresión del programa de la Directiva de Programas.]

- La forma de expresión del programa sí está protegida:

Lo que el programa hace no está protegido, pero la expresión que genera que ese
programa haga algo sí. La expresión del programa es el código fuente. Que un programa
sume dos y dos no puede estar protegido, pero el código fuente que hace que el programa
sume dos y dos si que estará protegido.

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 2 de mayo de 2012 - SAS Institute Inc.
contra World Programming Ltd.

Ni la funcionalidad de un programa de ordenador ni el lenguaje de programación o el

formato de los archivos de datos utilizados en un programa de ordenador para explotar
algunas de sus funciones constituyen una forma de expresión de ese programa y, por ello,
carecen de la protección del derecho de autor sobre los programas de ordenador en el
sentido de esa Directiva.

• Interfaz gráfico: es la apariencia gráfica que tiene para el usuario. Es resultado visual
de ejecutar cierta parte del código: botones, menús, sistemas de ventanas, íconos.
El interfaz gráfico es el comunicador entre el ordenador y el programa. Nadie puede tener el
copyright sobre las ideas para realizar interfaces internos.

La protección varía de acuerdo a cómo se lo interprete: (i) si es una forma de expresión del
programa se lo interpreta como obra visual, plástica o (ii) resultado de la programación: y no
está protegido.

Sentencia TJUE 22 diciembre 2010 (Caso BSA vs ministerio de cultura República Checa).
- La interfaz de usuario es una parte o elemento del mismo del programa, y no propiamente una
"forma de expresión" del programa ni es es el resultado de la programación. ¿Entonces qué
es? Depende: si el resultado gráfico o visual es original es obra de diseño y por lo tanto se
protege, tomando en cuenta los elementos visuales, no los funcionales → Se aplicará la
Directiva 2001/29 y la originalidad debe ser alta.
- Si se usara la Directiva de Programas, protegiendo las líneas de código que dan
lugar a la interfaz gráfica, la originalidad que se requierer es baja y se protegería
algo muy común. No es posible dar DA a que los menús vayan en la parte de arriba,
sino habría impedimento al progreso técnico. Muchas veces serán una “forma
necesaria”, no hay alternativa válida para el diseño:

TJUE:
Define la "interfaz gráfica" como una "interfaz de interacción que permite una comunicación
entre el programa de ordenador y el usuario" (apartado 40): No queda protegido dentro de
la noción de "programa de ordenador"
La Sentencia reitera, además, la protección del código fuente y objeto como “formas de
expresión" del programa (exigencias de la Directiva y ADPIC), incluyendo a los trabajos
preparatorios
PERO OJO: La radiodifusión televisiva de una interfaz gráfica (ejemplo, retransmisión de un
videojuego en Twicth) INCLUSO CUANDO ES OBRA no está sometido a la licencia del art. 3.1 de
la Directiva 2001/29, por cuanto no permite interacción alguna entre el programa y el usuario. Y la
"puesta a disposición del público" del interfaz requeriría que el usuario pudiera usarlos, dado su
carácter esencialmente utilitario NO PUEDE USARLO → discutible.

Protección de elementos más sencillos del interfaz gráfico: no están protegidos por DA
(podés proteger como secreto empresarial): los sistemas de menús jerarquizados (Lotus v.
Borland, 1995); los sistemas de ventanas, que no tienen una protección independiente
(Apple v. Microsoft, 1994); íconos: sobre todo los que estén asimilados a cosas que existen
en la vida real.

3.11.2022 - Régimen jurídico del programa de ordenador en la LPI-II. Gemma Minero.

Bases de datos y software: muy parecidos. La PI protege obras decorativas. En las bases
de datos lo protegido por los fabricantes no es la belleza sino la función, la técnica. Por eso
nos decantamos por un sistema operativo.

Titularidad de los derechos de autor sobre el programa de ordenador:

Art. 97.1 LPI: “Será considerado autor del programa de ordenador la persona o grupo de
personas naturales que lo hayan creado, o la persona jurídica que sea contemplada como
titular de los derechos de autor en los casos expresamente previstos por esta Ley”.

Art. 3 Directiva 2009/24: “Beneficiarios de la protección (…) personas físicas y jurídicas que
cumplan los requisitos establecidos en la legislación nacional (…)”.

Supuesto más común: el programa de ordenador es obra colectiva. Art. 97.2 LPI: “Cuando
se trate de una obra colectiva tendrá la consideración de autor, salvo pacto en contrario, la
persona natural o jurídica que la edite y divulgue bajo su nombre”.

La mayoría de los softwares comerciales (apple, windows) son supuestos de obras colectivas. El
coordinador puede ser persona física o jurídica → la importancia de la distinción es para el cómputo
de la duración. Si el titular es una persona jurídica, será empleadora de cada uno de los contribuidores
del programa, que son los autores.

Programa de ordenador como obra colectiva de titularidad de persona jurídica: supuestos en donde se
eliminaron nombre de la persona jurídica que es coordinador → podría haber infracción a marcas y
normativa de competencia desleal. PI: aplicando el 146 el coordinador pone su nombre. Hay derecho
moral de la persona jurídica a la paternidad, pero podés aplicar otros marcos normativos.

Copyleft/abandonware: tiene su origen en los programas de ordenador. El software que no

se actualizó en ningún momento genera problemas de intercambiabilidad. Se asume
entonces que el autor no quiere ejercer sus derechos y se considera que el programa de
ordenador cayó en dominio público. No tiene sentido este movimiento: podés tomar la
decisión de manera personal de no demandar a quien infrinja tu programa, pero no decidir
por el resto.

El supuesto más común, como vimos arriba, es que el programa de ordenador sea obra colectiva (97.2
y art.8 → “se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de
una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la
reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una
creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir
separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.
Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona
que la edite y divulgue bajo su nombre”).

Titularidad de cada contribución individual:

Las aportaciones individuales al PO pueden ser obra o no. Particularidades del proceso de fabricación
de PO: hay pocas personas que tienen acceso a la totalidad del código, solo a las líneas que programan
y las que permiten que funcionen. La versión final que sale al mercado puede tener las líneas del autor
o no, o pueden ser líneas muy cortas → entonces no hay obra como tal. Además, hay NDAs y
cláusulas de confidencialidad.

En obras colectivas, cada persona puede explotar separadamente la obra → si su aportación es

separable, si no hay pacto contrario y si la explotación no afecta al conjunto de la obra (art. 8).
97.2: similar al art. 8. Permiten pacto en contrario, que no se reconozca la titularidad al
coordinador. En la práctica, no sucede que los autores de software digan que no existe
coordinador y opten por una obra en colaboración.

Obra en colaboración:

97.3: «Los derechos de autor sobre un programa de ordenador que sea resultado unitario
de la colaboración entre varios autores serán propiedad común y corresponderán todos
éstos en la proporción que determinen».

Supuesto igual al art. 7. En la práctica → software Linux: fuentes abiertas. Cada quien que aporte una
línea al código fuente (que está abierto) será autor de obra derivada. Invitan a que otras personas
modifiquen el código. Se puede cobrar por la comercialización. No es obra colectiva porque no hay
sujeto coordinador → GitHub: se suben programas y se permite que cualquiera haga obra derivada. El
problema es saber porcentajes de autorías.

Aplica el art. 7 de la LPI: consentimiento unánime para la divulgación y modificación o ir al

juez, para el resto de decisiones -derechos patrimoniales- se necesita la mayoría;
explotación separada de las aportaciones individuales salvo perjuicios a la explotación
común o pacto en contrario (acá si tiene sentido la explotación porque la contribución
individual que se hace suele ser preponderante). No hay cláusulas de confidencialidad,
acceden al total del código fuente. Aplican las reglas del Código Civil sobre la comunidad de
bienes.

Casi siempre es obra colectiva porque cada autor tiene una tarea marcada y no hay
derecho de coautoría sobre la aportación que hacés, porque no es obra.

Programa de ordenador creado por trabajadores:

Habitualmente es obra colectiva. Aunque no necesariamente, los trabajadores pueden tener

iniciativa propia: el tema es que los derechos patrimoniales pertenecen al empleador
siempre que entre sus funciones laborales tengan a la programación. Hay que llegar a un
equilibrio entre la aplicación del 97.4 y no desincentivar a los programadores. En los hechos
es común que se apliquen el 97.2 y 97.4: si se aplican ambos al programa de ordenador, el
único titular es la persona jurídica empleadora. La contribución individual del trabajador
corresponde al empleador.

97.4 LPI: “Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio

de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario,
la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así
creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderá, exclusivamente,
al empresario, salvo pacto en contrario” → cesión en exclusiva; también puede ser que no pactes
en contrario pero sí que la cesión no sea exclusiva (quien puede lo más, puede lo menos).

Cuando el PO se crea en el entorno laboral se entienden cedidos todos los derechos de

explotación al empleador sin necesidad de pacto expreso. La no cesión de los derechos de
PI si requiere de pacto expreso en contrario.
No hay cesión de derechos morales contemplada en el 97.4 porque son inalienables, siguen siendo del
autor trabajador. Si el software lo crearon varios → solo derechos morales sobre la parte concreta. En
la práctica, se hacen renuncias tácitas. Igual en derecho de paternidad no hay infracción si hay
imposibilidad técnica para poner nombre → esta podría ser la alegación de las casas de software.
La cesión automática del 97.4 aplica cuando:
- El contrato laboral lo establece: el trabajador tiene entre sus tareas y funciones
realizar el PO.
- El trabajador sigue instrucciones de superior jerárquico.
- Si es asi:
(i) la carga de la prueba del cumplimiento de las condiciones es del empleador;
(ii) hay cesión de todos los derechos patrimoniales, incluida la transformación → deber del trabajador
de poner al empresario en condiciones de explotar el PO, es decir, entrega del código fuente. Cesión
en exclusiva: Deber del empleado de entregar código fuente y código ejecutable al empleador y el
empleador debe explotarlo. Los programadores son reacios a entregar el código fuente porque no
quieren las modificaciones. Si me opongo a la entrega, incumplo con el art. 97.4 y con el contrato
laboral si tengo como función la programación.
(iii) no se debe pagar remuneración adicional.

Plazo de duración: no importa. Lo importante es actualizar con nuevas versiones y hacer

medidas tecnológicas fuertes, que el uso solo sea legítimo.

Art. 51: comparativa. Art. 97.4 LPI es lex specialis, luego prima, para POs, frente al art. 51
LPI.

Art. 51.2 LPI: «a falta de pacto escrito, se presumirá que los derechos de explotación han
sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad
habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de
dicha relación laboral».

Art. 51.3 LPI: «En ningún caso podrá el empresario utilizar la obra o disponer de ella
para un sentido o fines diferentes de los que se derivan de lo establecido en los dos
apartados anteriores». Si soy médica y hago una poesía, los derechos pertenecen a la
autora y no al hospital.

Por aplicación del art. 97.4 LPI, al empresario le corresponden la totalidad de los derechos de
explotación del PO, sin limitación a un determinado fin o función. Es una cesión mucho más amplia
→ los programadores ceden mucho más. Si la empresa no tiene en sus fines comerciales hacer
programa para tal función, igual el programa es del empleador. No hay límite de “alcance necesario
para el ejercicio habitual de la empresa”.

Quedan excluidos del 97.4 aquellos PO que crea el asalariado cuando no lo tiene como
objeto en el contrato de trabajo. O, por ejemplo, el software por encargo: para que exista
cesión exclusiva de derechos es necesario el pacto expreso.

Sentencia de la AP de La Coruña, sec. 4º, 17.10.2003:

La persona que crea programa de ordenador es despedida porque no entrega código fuente. No le
pagan indemnización. No estaba dado de alta en la seguridad social. No tenía horario fijo ni
exclusividad → hay contrato de prestación de servicio y el 97.4 no aplica. Ergo, el autor del programa
sigue siendo titular de los derechos patrimoniales. En los programas creados por encargo se debe
garantizar la cesión de derechos porque si no los retiene el autor del programa. Se rige por derecho
civil, el comitente pide algo a cambio de dinero. Si no se le ceden derechos, no puede transformar el
programa (no tiene el código fuente, solo el ejecutable).

Excluidos del 97.4: cuando el empleado no tiene esa función ni tiene encargo por superior
jerárquico. Si no se cumple alguno de los requisitos, no se aplica el 97.4.

En la literalidad de la norma, parece que cedes todo. Pero hay que analizar caso por caso y
la posición que utilicemos de acuerdo a quién defendamos:

PO creado en el tiempo libre (no jornada laboral) del trabajador: con sus propios medios, sin
relación con las funciones para las que fue contratado o las funciones realizadas en la
empresa: no aplicación del art. 97.4 LPI. Si se sirvió del know how o de información
confidencial, entonces aplicaría el 97.4.

PO creado empleando medios del empresario o en las horas de su jornada laboral:

Habremos de analizar si siguió instrucciones de superiores o si tenía entre sus funciones la
programación. Si no se cumplen estas condiciones, el empleador sí puede aplicar Derecho
laboral por incumplimiento contrato laboral, pero no tiene cesión exclusiva de derechos
patrimoniales. Opinión de la profesora: si la función del software se relaciona con el objeto
mercantil de la empresa, entonces aplica el 97.4. Si no, no, y de ultima despedís al
empleado.

Normativa sobre competencia desleal cuando el trabajador asalariado hace ejercicio

anticompetitivo de los derechos de PI sobre el PO.

SAP Ciudad Real, sección 1º, 10.2.2000: Se aplica el 97.4. a los funcionarios o personal
laboral de la administración.

El 97.4 no aplica a los programas de ordenador por encargo (no hay relación laboral y por
eso debe haber cesión expresa).

En cualquiera de los apartados del 97, las consecuencias de aplicarlo es decidir a quién pertenece →
se aplica al código fuente y al resto de definiciones: documentación preparatoria, manuales,
documentación técnica, etc (art. 96).

Duración: dos reglas, según sea persona física o jurídica:

Persona física: art. 98.1 LPI: “Cuando el autor sea una persona natural la duración de los
derechos de explotación de un programa de ordenador será, según los distintos supuestos
que pueden plantearse, la prevista en el Capítulo I del Título III de este Libro (arts. 26 y ss)”.

Supuesto general: vida autor + 70 años pma.

+ reglas especiales obras seudónimas, anónimas -70 años desde divulgación, salvo regla
general en caso de conocimiento identidad del autor- y obras en colaboración –vida de
todos los coautores + 70 años desde el fallecimiento del último coautor-.
Persona jurídica: 98.2: “Cuando el autor sea una persona jurídica la duración de los
derechos a que se refiere el párrafo anterior será de setenta años, computados desde el día
1 de enero del año siguiente al de la divulgación lícita del programa o al de su creación si
no se hubiera divulgado”.

Divulgación: cuando se ha comercializado o es usado en el seno de una empresa por los

propios divulgadores. Aplicación de esta norma a las obras colectivas.

La determinación de la duración ha sido problemática: la OMPI aconsejaba regular la tutela

en 20 años. En el TODA de 1996 ya reconocen la tutela del programa de ordenador y
remiten a Berna. Se protege como norma literaria y se aplican esa norma y duración.

Antes de la Directiva del 91, cada país tenía su propia regulación. España contemplaba una
duración de 50 años, se reconocía como obra pero con menos tiempo. La Directiva del 91
regula 50 años post mortem con posibilidad de que los legisladores nacionales amplíen. El
legislador español traspuso la Directiva y contempló: 50 años post mortem si es persona
física o 50 años persona jurídica desde divulgación o creación.

En el año 93 se aprueba la Directiva de duración de derechos, que se traspuso en el año

95, y establece la regla de los 70 años post mortem.

Al titular del derecho de autor le interesa sacar rentabilidad. En los primeros años hay
demandas, luego hay versiones sucesivas, el esfuerzo está en actualizar el código fuente y
demandar la infracción a las actualizaciones. Incluso ponen el código originario en abierto.
Pero esto no es justificación del abandonware.

Derechos patrimoniales

Art. 99: hay tres derechos de explotación: reproducción, transformación y distribución. No

hay comunicación pública.

En la Directiva del 91 no se menciona la CP. En ese año no había descargas de códigos en páginas
webs → se compraba el soporte físico que se metía en el hardware para que el programa de ordenador
funcione. Sigue sin regularse.

Ficción jurídica del legislador: Hay un macro derecho de reproducción: el proceso de puesta
a disposición en internet requiere de reproducción y comunicación pública, que está
autorizada por el titular, es decir, el derecho de reproducción es ejecutar el programa en un
dispositivo.
Además, hay macro derecho de distribución que incluye los usos online: TJUE Caso Oracle →
comercializaba CDs con el programa y online en su página web el mismo software, descargando
licencia indefinida. El TJUE establece que en ambos casos ha habido ventas → venta entra en el
supuesto de derecho de reproducción. Y con la venta se agota el derecho de distribución. Tanto si lo
que compró es copia física o de ordenador → es decir, agotamiento online.
Derecho de reproducción

Art. 99.a): “La reproducción total o parcial, incluso para uso personal, de un programa de
ordenador, por cualquier medio y bajo cualquier forma, ya fuere permanente o transitoria.
Cuando la carga, presentación, ejecución, transmisión o almacenamiento de un programa
necesiten tal reproducción deberá disponerse de autorización para ello, que otorgará el
titular del derecho”.

El valor del PO radica en la posibilidad de ser utilizado, no reproducción en sentido de hacer

múltiples copias de la obra. Acá el derecho de reproducción se articula a efectos del uso:. para usar
programa hay que cargarlo, esa carga es derecho de reproducción y por ello están las licencias de uso
→ no es que vamos a copiar el código fuente en otro servidor para poder reproducir. Hay un macro
derecho de reproducción.

Es una ficción jurídica, basada en la posibilidad técnica actual de control: se permite

controlar cualquier uso, inclusive el uso personal. Se completa con una doble vía: (i)
exclusión del límite de copia privada de los programas de ordenadores (controlas quién
copia); y (ii) protección mediante medida tecnológica implantada para impedir o dificultar la
copia o los accesos ilícitos: es infracción de DPI. La doble condición permite hablar de
macro derecho de reproducción: porque se nos impide ir más allá de la mera descarga y
uso.

Derecho de transformación:
99.b): “La traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de un programa
de ordenador y la reproducción de los resultados de tales actos, sin perjuicio de los
derechos de la persona que transforme el programa de ordenador”.

La LPI copia la directiva y es un listado abierto. Establece un mínimo de transformación.

Traducción: pasar de un lenguaje de programación a otro. Quien haga transformación
tendrá derechos propios sobre la obra derivada y obviamente es necesaria la autorización
del autor originario.

Un programa se explota (i) Código propietario: no hay acceso al código fuente porque los
usuarios necesitan solo código ejecutable, es decir, la transformación se permite pero solo
apra el ejercicio de los límites; o (ii) si es software de licencia de fuente abierta se permite el
acceso al código fuente y transformación para obras derivadas. El sujeto accede al código;
utiliza todo o parte del código (siempre que tenga originalidad suficiente, cuantitativa o
cualitativamente sustancial). Puedo suprimir, añadir o traducir líneas.

Derecho de reproducción y derecho de transformación:

Supuesto 1 de infracción: copia literal de la totalidad / de una parte sustancial del código:
Regla general: salvo que exista copia literal del código, no existe infracción del segundo
autor cuyo PO tiene la misma función/función similar.

Infracción literal del Derecho de autor: hay copia literal (en general parcial) del código. El
demandante tiene que identificar fragmentos copiados, demostrar que el demandado pudo
tener acceso a su código fuente, argumentar la originalidad per se de cada fragmento cogido.
El demandado suele decir que: (i) los fragmentos son idénticos pero tienen su origen en otro programa
de ordenador previo. Si hay copia de otro código, me tiene que demandar el primero que escribió el
código. En repositorio se cuelga código fuente; (ii) el fragmento es un estándar de programación → se
prueba con perito que dice que la función ya es conocida y se utiliza en muchos códigos.

Si los errores se repiten, se da la prueba de la copia. O si hay líneas que son redundantes o
innecesarias para que el software se ejecute, o incluso son líneas innecesarias para la
ejecución del segundo programa. El perito informático sabe identificar esto.

Supuesto 2 de infracción (excepción a esa regla general): basándose en la amplitud del

concepto de reproducción, se considera infracción el acceso al código y su traducción a otro
lenguaje de programación + uso de la estructura y de la función. Complicado examen
judicial (necesario informe pericial de técnico informático): estudio de estructura y secuencia
de los dos PO, rutinas seguidas en su ejecución, menús y funciones.

Copia no literal: no hay sentencias en España.

Vía traducción: se agarran partes del primer código, lo traduzco a otro lenguaje de
reproducción y lo “maquillo” con apariencia diferente. Traducir lenguajes es fácil. Se debe
probar que el segundo código es transformación del primero quitando todo lo que intenta
despistar. Se logra con informe pericial que analice la estructura y secuencia para ejecutar
funciones. El segundo software puede tener funciones adicionales o misma funciones pero
mejoradas. Eso no quita que haya transformación, ergo que haya infracción.

Derecho de distribución:
99.c: “Cualquier forma de distribución pública incluido el alquiler del programa de ordenador
original o de sus copias”.

No se habla de soporte material (el art. 19 sí).

Antes la CP se distinguía porque xx. Ahora hay agotamiento online.En programas de

ordenador no importa la copia física, la licencia de uso que adquirís es para usarlo, vas a
ejecutar el programa.

Características de la licencia de Oracle: onerosa e indefinida → es muy similar a una venta física.

Concepto de alquiler: xxx. Agotamiento se aplica si hay transmisión de propiedad, haya

copia física o no en los programas de ordenador.

En la práctica, luego de las las empresas licencian por 1 año y les permite instalar la
medida tecnológica para que no haya reventa. Para sortear, hay que comprar licencia que
sea ejecutable en varios dispositivos y vender la clave que no use.

¿Se podría extender a bases de datos? No, solo aplica a programas de ordenadores. A
Tom Kabinet (libros electrónicos) no se aplica la doctrina de Oracle, porque xxx y se pueden
usar medidas electrónicas.

Luego se regula agotamiento:

Directiva 2001/29: no hay agotamiento online. Pero ese considerando no está en la
Directiva de Programas. El TJUE dice que de la comparación no surge esto.

TJUE - Casi Oracle v. UsedSoft

Hechos: Oracle comercializaba licencias para único uso o licencias grupales con mayor
precio pero dividiendo por el número de licencias el precio es menor. Los usuarios
revendían licencias que no usaban a la empresa UsedSoft, que comercializaba las
descargas lícitas a un precio menor a Oracle.

Postura de Comisión Directiva y de Oracle: debe aplicarse el mismo concepto de

agotamiento a todo tipo de obras, no hay agotamiento en la comercialización on-line porque
el agotamiento es solamente en compraventa de soporte tangible. La descarga online es
CP.

Sentencia: Directiva de POs es lex specialis frente a la Directiva 2001/29. Aunque exista CP según
la Directiva 2001/29, ésta sigue clasificándose como venta y se agota el derecho de distribución tras
esa primera venta conforme a la Directiva de POs → ésta Directiva de POS no exige la forma tangible
para aplicar el agotamiento en el art. 4.2. por ello no debe exigirse.

Lo que hay que analizar es la facultad transferida al usuario: si el usuario tiene máximo
control de la obra entonces esto debe asimilarse a la transferencia de la propiedad: en este
caso hay falta de límite temporal del uso del licenciatario y pago de precio. Hay equivalencia
funcional entre la descarga online y la entrega de soporte tangible para el licenciatario.

En caso de licencia de uso + acuerdo de mantenimiento: el agotamiento también aplica a la

copia actualizada, en el estado en el que esté en fecha de reventa.

Consecuencias:(i) toda cláusula limitativa del agotamiento es nula: (ii) el licenciatario originario no
está autorizado a subdividir la licencia y revender el derecho de uso: (iii) el licenciatario originario
que transmite su licencia a tercero debe inutilizar su copia → de lo contrario, con el agotamiento del
derecho de distribución podría hacer múltiples copias lo que constituye una infracción del derecho de
reproducción; (iv) no hay agotamiento si el contrato es gratuito o por duración determinada.

→ Si la licencia es grupal, cuando se agota el derecho de distribución se puede vender la licencia en

bloque pero no se puede subdividir la licencia. La subdivisión hace que se pierda el beneficio del
agotamiento y por ello pierde UsedSoft (hasta ese punto cumplía con todo). Se tiene que desinstalar la
copia también. No se pueden multiplicar las copias, porque ahí hay infracción a la reproducción.
Oracle decía esto va a tener muchos costos en medidas tecnológicas para controlar la reventa →
chequear de algún modo que lo desinstala. El TJUE dice: eso es problema tuyo, ya tenés medios
técnicos para controlar esto.

Segundo adquirente es adquirente legítimo en el sentido del art. 5.1 Directiva de POs, luego
puede descargar la copia (actualizada, en el estado en el que esté) en su PC, porque esta
descarga será una reproducción necesaria para la utilización del PO por el nuevo
adquirente, conforme a su finalidad propuesta.
Soluciones prácticas: (i) licencias gratuitas o (ii) limitar la duración de las licencias.

Jurisprudencia y extensión de la doctrina a otras obras: La sentencia Usedsoft fue

confirmada el 12.10.2016 en el asunto Ranks (objeto software).

El TJUE ha negado la extensión del agotamiento online a otros tipos de obras. La doctrina
UsedSoft es de aplicación limitada, siempre usando Directiva de Programas y no hay
derecho de CP. Para extender a otras obras que no sean ordenadores debe modificarse la
Directiva 2001-29 (art. 3.3 y considerando 29) porque para el resto de obras públicas hay
CP y la explotación en línea es una modalidad de CP y, como tal, no se agota.
- Tom Kabinet - sentencia del 19.12.2019: objeto: libro electrónico.
- Videojuegos: como hay obra audiovisual, no hay agotamiento online.
- Bases de datos: tampoco hay agotamiento pero esto es legislativamente.
- ReDigi: reventa de archivos musicales de Itunes. Equivalente a Tom Kabinet.

Sentencia del Tribunal Supremo de España - 1.6.2016: no se cumplen las condiciones para hablar de
agotamiento. El demandante era titular de PO. El demandado, licenciatario que revende copia del
programa sin desinstalar la suya → para ello, debió modificar medida tecnológica. No hay
agotamiento porque multiplicó los ejemplares, hizo copia y revendió.

Sentencia de Estados Unidos, caso Vernor. c. Autodesk: se estableció que no hay agotamiento online,
se necesita copia física → año 2011(Usedsoft: 2012). Es equivalente a Usedsoft pero con otra
decisión.

Caso ReDigi: reventa de archivos musicales de Itunes → no hay agotamiento. Equivalente a Tom
Kabinet.

Límites y excepciones

Usuario legítimo: Para ser beneficiario de un límite. La legitimidad se adquiere con una licencia de
uso individual o grupal → (i) se celebra contrato con el titular de derecho de autor: (ii) recompro
licencia de uso a un primer licenciatario lícito (el carácter lícito se transmite en las sucesivas reventas
siempre que se cumpla con los requisitos de UsedSoft); (iii) También somos usuarios lícitos si somos
partes de licencia grupal.
Por ahorro de costes, las licencias grupales pueden ser licencias flotantes: para programas que no se
utilizan al mismo tiempo por los usuarios. Se paga licencia grupal por un número reducido. Usuarios
legítimos solo serán las 10 personas que a la vez puedan estar usando el programa. El programa solo
se ejecuta para ellos. Se puede falsear el número a través de la VPN → se infringe la licencia de uso.

Claúsula contractual nula: aquella que deroga o limita el ejercicio de los límites. Igual puede
haber renuncia individual del límite. Por ejemplo: límite de corrección de errores de PO. El
consumidor nota el error. En ese supuesto, en donde pagaste precio por la licencia y te das
cuenta que no funciona bien, aunque la ley autorice la corrección del error el usuario medio
no sabe hacerlo entonces se pacta en el contrato que el licenciante va a corregir ese error.
Incluso para corregir error necesitas acceso al código fuente, de ahí que también se pacte
contractualmente la renuncia al límite.

1) Copia de seguridad:
100.2: “La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar
el programa no podrá impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha
utilización.”

PO se almacena en disco duro, soporte CD… que podrán sufrir daños que afecten a la
posibilidad de lectura de código/datos generados con su ejecución. Por ello, este límite no
perjudica los intereses del autor.

Según la Comisión Europea: una única copia. Si usuario pretende realizar varias copias es
indicio de que el uso no es la copia de seguridad.

No transferir copia originaria y hacer uso de la de seguridad.

Medidas tecnológicas permiten un amplio control del ejercicio correcto de este límite.

No hay posibilidad de pacto en contrario, es un límite en sentido estricto.

Razón de ser: se ejecuta el PO en un hardware → cuando te roban el celular, se te daña la

computadora, se te mete virus en el propio hardware. Seguís siendo usuaria legítima. La copia de
seguridad te permite hacer una segunda copia del PO → se solicita al titular del derecho de autor. El
titular puede controlar que lo que yo haga es una copia de seguridad y no una multiplicación de
ejemplares con medidas tecnológicas, viendo si realmente no estás usando la primera copia de
seguridad. Si la primera copia sigue funcionando entonces la segunda no es copia de seguridad sino
que es una reproducción y el titular del derecho se va a oponer. Se copia el código ejecutable, por eso
es un límite que no “asusta” al titular del derecho de autor. Y el titular puede comprobar fácilmente si
está instalado en otro dispositivo o no.

Hay empresas que se dedican a prestar servicios de copia de seguridad.

Es una copia de seguridad → se habla de manera singular en el art. 100.2 por disposición de la
Comisión Europea. Una copia de seguridad por cada licencia que se otorgó.

El usuario podría hacer copia de seguridad por sí mismo o ver la licencia de uso que te da
enlace para hacer descarga de la copia de seguridad. Seguramente cuando clickeas en el
enlace se te desinstala la primera copia.

No hay compensación equitativa porque no hay perjuicio económico al titular del derecho de
autor. La copia de seguridad se ejecuta cuando la primera no puede ser ejecutarse.

No se debe transferir titularidad de la copia originaria (venderla, por ejemplo: no se puede ni

en la práctica por la medida tecnológica ni jurídicamente) y el uso debe ser de seguridad.

TJUE Sentencia Ranks c. Microsoft - 12.10.2016: hechos: demandados comercializaban copias no

originarias de Microsoft. Alegaron que esas copias eran de seguridad. En 1 y 2 se condenó a los
demandados. El TS de Letonia anula la sentencia y el Tribunal de Apelaciones plantea la cuestión
prejudicial → copia originaria fuera de juego, puede revender la copia de seguridad? El TJUE dice
que no: los límites se interpretan de manera restrictiva: solo el usuario legítimo puede utilizar la copia
de seguridad y solo la puede disfrutar ese mismo usuario legítimo→ no se puede hacer un negocio de
un límite, por mucho que no implique la multiplicación de copias originarias.

Ranks: interpretación estricta del límite: copia de salvaguardia del PO para que la realice y
use el usuario legítimo según su necesidad. No se puede revender a un tercero, aún cuando
haya dañado, destruído o extraviado el soporte físico.

2) Límite de corrección de errores

Art. 100.1 LPI: “No necesitarán autorización del titular, salvo disposición contractual en
contrario, la reproducción o transformación de un programa de ordenador incluida la
corrección de errores, cuando dichos actos sean necesarios para la utilización del mismo
por parte del usuario legítimo, con arreglo a su finalidad propuesta”.

Directiva únicamente permite la corrección de errores, pero no más allá.

No es una cesión ex lege del derecho de transformación porque legislador permite pacto en
contrario: se pueden pactar las condiciones en las que llevar a cabo la corrección de errores
e introducir MTP para hacer que estas condiciones se cumplan, pero no derogar este límite.
Corrección habitualmente es realizada por el licenciante -que está en mejores condiciones
para identificar los errores- y enviada al usuario como una actualización.

Se permite derogar por contrato el “límite”. El considerando 13 de la Directiva de Programas parece

dar a entender que las partes pueden pactar las condiciones del ejercicio del límite, las condiciones
para llevar a cabo la corrección, así debe interpretarse. En general se dice que corrige errores quien
tiene medios técnicos para ello. En el considerando dice que no se puede pactar en el contrato, pero
eso está en el considerando. Lo que es nulo es que el licenciatario no tenga derecho de corrección de
errores → eso sería cláusula nula. Lo que sí se permite es que se pacte con el licenciante que la
corrección en la práctica la hace el licenciante y se la envía al licenciatario. Eso es lo que sucede en la
práctica cuando se actualizan los programas de ordenadores. Lo que busca el licenciante es que no
haya acceso al código fuente, la corrección no es “altruista”.

3) Versiones sucesivas
100.4, d: “El autor, salvo pacto en contrario, no podrá oponerse a que el cesionario titular de
derechos de explotación realice o autorice la realización de versiones sucesivas de su
programa ni de programas derivados del mismo”.

Es un límite creado por el legislador español, no está en la Directiva. Permite pacto en

contrario. Interesa si sos un programador. No puede considerarse una cesión ex lege del
derecho de transformación. Poca aplicación práctica.

4) Observación, estudio y verificación del PO

100.3: “El usuario legítimo de la copia de un programa estará facultado para observar,
estudiar o verificar su funcionamiento, sin autorización previa del titular, con el fin de
determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del programa, siempre
que lo haga durante cualquiera de las operaciones de carga, visualización, ejecución,
transmisión o almacenamiento del programa que tiene derecho a hacer.”
Es límite en sentido estricto. La mera inspiración no es infracción en el resto de las normas.
El objetivo de este límite es estudiar la funcionalidad del programa. Para ejercitarse
lícitamente no puede utilizarse para multiplicar el número de ejemplares. El límite es
necesario porque para estudiar el programa se necesitan actos de reproducción. Va más
allá de lo que la licencia de uso permite al licenciatario. No se pueden instalar medidas
tecnológicas para que se evite el estudio del programa por parte del programador. Salvar
que el estudio de la funcionalidad del programa que va más allá de la reproducción que
permite la licencia de uso.

STJUE 2 de mayo de 2012, SAS Institute v. World Programming: ejercicio del límite en el
marco de las operaciones autorizadas en la licencia de uso. El estudio debe darse mientras
el programa se ejecuta con normalidad.

Se pueden crear programas con la misma funcionalidad.

5) Descompilación
Art. 100. 5 y 6 LPI:
“5. No será necesaria la autorización del titular del derecho cuando la reproducción
del código y la traducción de su forma en el sentido de los párrafos a y b del artículo 99 de
la presente Ley, sea indispensable para obtener la información necesaria para la
interoperabilidad de un programa creado de forma independiente con otros programas,
siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que tales actos sean realizados por el usuario legítimo o por cualquier otra
persona facultada para utilizar una copia del programa, o, en su nombre, por parte de una
persona debidamente autorizada.
b) Que la información necesaria para conseguir la interoperabilidad no haya sido
puesta previamente y de manera fácil y rápida, a disposición de las personas a que se
refiere el párrafo anterior.
c) Que dichos actos se limiten a aquellas partes del programa original que resulten
necesarias para conseguir la interoperabilidad”.

Apartado 6: “La excepción contemplada en el apartado 5 de este artículo será aplicable

siempre que la información así obtenida:
a) Se utilice únicamente para conseguir la interoperabilidad del programa creado de
forma independiente.
b) Sólo se comunique a terceros cuando sea necesario para la interoperabilidad del
programa creado de forma independiente.
c) No se utilice para el desarrollo, producción o comercialización de un programa
sustancialmente similar en su expresión, o para cualquier otro acto que infrinja los derechos
de autor”.

Suele ejercitarse con el límite de observación, estudio y verificación del PO.

Finalidad:

Requisitos:
● Sentencia del TJUE 6.10.2021 Caso Top System:
Descompilar: pasar de código objeto inteligible por la máquina a código fuente inteligible por
el humano. El programa compilador pasa a lenguaje máquina de código binario. El
programa descompilador pasa de lenguaje máquina a lenguaje humano. Esto es una
traducción, que es modalidad de transformación.
A veces, el programa descompilador introduce diferencias mínimas que no impiden la
ejecución del programa.

La descompilación es límite frente a las operaciones de reproducción y traducción y nada más. No

está la distribución→ no puedo poner en soporte físico o en línea.

Se permite la reproducción (al menos parcial y provisional) y la transformación (traducción) → con la

única finalidad de obtener información del código que sea necesaria para evitar o reducir problemas
de interoperabilidad cuando estoy creando un segundo programa de ordenador (aunque luego la
sentencia amplia la finalidad).

El límite permite tomar líneas de códigos que no sean “sustancialmente similar” o las puedo
cambiar. Pero no puedo tomar líneas adicionales.

El límite sirve para el programa que no es de fuente abierta. A partir del código ejecutable,
que lo obtengo con una licencia de uso, y usando el programa descompilador, obtengo el
código fuente (código ejecutable: .exe el que me descargo; código objeto: el que escribe el
programador; código fuente: el de 0 y 1).

Programas de interoperabilidad: ocurren muchas veces por las interfaces, para lograr la
función. Son estándares de programación, se utilizan en casi todos los programas.

Considerando 20 y 21 de Directiva permite interpretar los artículos.

Ojo! porque puedo estar habilitado por límite pero por competencia desleal no. Hay otros países que
ya han reconocido la infracción no literal → cuando maquillo el código fuente.

Requisitos:
● La descompilación debe ser el último recurso para acceder a la información que permite
solucionar el problema de interoperabilidad → muchas veces este requisito no se cumple.
● Limitarse a las partes del programa para conseguir la interoperabilidad. En la
práctica, también se incumple porque cuando descompilo es complicado ver ex ante
donde está el problema y termino descompilando todo el código fuente.
● No usar la información con otros fines diferentes a dar solución al problema de
interoperabilidad: el TJUE se olvidó de esto: se permite descompilar para lograr otros fines →
corregir errores.
● La información no puede comunicarse a terceros: no se puede poner en abierto el
código fuente. En la práctica los programadores no lo cumplen porque siempre
consultan en foros usando alias (frente a una demanda, el autor ganará pero tal vez
no le compensa).
● Que no se use para un programa sustancialmente similar en su expresión. El
programa que hago, luego de haber descompilado, puede tener la misma función.
Pero no puedo copiar la expresión de su código.
TJUE, sentencia del 6.10.2021, Top System v. Estado Belga:

La Directiva tiene dos normativas respecto a límites: (i) artículo 6: excepción de

descompilación; artículo 5: resto de límites.

En la Sentencia se permite la descompilación para que el usuario legítimo ejercite el límite

de corrección de errores. El usuario debe respetar las condiciones del contrato y se prohibe
dar a conocer al público el código fuente descompilado.

Este límite no permite pacto en contrario.

100.7: Regla de los tres pasos:

“Las disposiciones contenidas en los apartados 5 y 6 del presente artículo no podrán
interpretarse de manera que permitan que su aplicación perjudique de forma injustificada
los legítimos intereses del titular de los derechos o sea contraria a una explotación normal
del programa informático”.

Norma redundante: repite el art. 40.bis LPI y confusa. Apartados 5º y 6º, límite de
interoperabilidad, pero ¿por qué aplicarlo sólo a este límite? Regla de los tres pasos se
debe aplicar a TODOS los límites estudiados.

Parece que solo aplica para descompilacion pero en realidad aplica a todos los límites.

Protección registral:

Art. 101: “Los derechos sobre los programas de ordenador, así como sobre sus sucesivas
versiones y los programas derivados, podrán ser objeto de inscripción en el Registro de la
Propiedad Intelectual. Reglamentariamente se determinarán aquellos elementos de los
programas registrados que serán susceptibles de consulta pública.”

Art. 32: Reglamento Publicidad de los programas de ordenador: no publicidad del código
fuente.

● Registro voluntario, presunción iuris tantum de derecho y autoría. Para programas

de ordenador hay otras posibilidades de probar la existencia.
¿Por qué se registran poco?
● Desconfianza en los sistemas de seguridad del Registro y por ello no se registran:
pueden hackear la web del registro y obtener el código fuente. La regla es que nadie
con interés legítimo puede pedir acceso al código fuente. La consulta del ciudadano
es limitada: solo fecha, titularidad y líneas mínimas sobre título y función del
software.
● Se actualizan constantemente. Debería estar todo el tiempo en el Registro por las
versiones sucesivas.

Documentos que deben presentarse (física o telemáticamente):

1.° La totalidad del código fuente → la profe dice: ¿para qué precisa esto el registrador? Es
anticuado.
2.° Un ejecutable del programa.
 3.° Opcionalmente, podrá presentarse una memoria que contenga: (i) Una breve
descripción del programa de ordenador; (ii) El lenguaje de programación; (iii) El entorno
operativo; (iv) Un listado de ficheros; (v) El diagrama de flujo; (vi) En su caso, número de
depósito legal.
4.° Cuando la extensión del código fuente o las condiciones de archivo lo hicieran
necesario, el registro podrá exigir que dicho código se aporte en CD-ROM u otro soporte
diferente.

Infracción de los derechos de autor y de las medidas tecnológicas insertadas en el

programa de ordenador:

El éxito del programa está en la protección tanto por DA como por medidas.

Art. 7.1 Directiva 2009/24 (= art. 102 LPI): “(…) los Estados miembros, de conformidad con
sus legislaciones nacionales, adoptarán medidas adecuadas contra las personas que
cometan cualquiera de los actos siguientes:
a) la puesta en circulación de una copia de un programa de ordenador conociendo o
pudiendo suponer su naturaleza ilegítima;
b) la tenencia con fines comerciales de una copia de un programa de ordenador,
conociendo o pudiendo suponer su naturaleza ilegítima, o;
c) la puesta en circulación o tenencia con fines comerciales de cualquier medio cuyo
único propósito sea facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier
dispositivo técnico que se hubiere utilizado para proteger un programa de ordenador”.
Art. 6.2. c) DDASI: “(…) esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la
finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección” → Art. 196.2.c) LPI, aplicable al resto
de obras distintas de POs.

TJUE - 18.12.2019 - Caso IT Development SAS v. Free Mobile SAS - C666/18:

Infracción por parte del licenciatario del PO:
- Poner en circulación copia del programa lícito.
- Poner en circulación copia ilícita
- Tener con fines comerciales mecanismos de supresión de medidas tecnológicas.

Para ganar el pleito, debo probar que el mecanismo de crackeo tiene por único fin el
crackeo. Si hay otro fin diferente, entonces hay un problema. Te pueden demandar por
competencia desleal.

En videojuegos, se aplica la 2001/29 también y por ello PCBox perdió (caso de consola de
videojuegos que se permiten guardar fotos).

[Comentario del 7.11.2022 para Rodri - Sentencia Top System → usuario puede usar limite de
descompilación para otros limites. Rodri consulto si en el contrato se pactan las condiciones para la
corrección de errores que pasa? Releyendo la sentencia dice que el que descompile debe respetar las
condiciones del contrato celebrado con el autor. Habría incumplimiento si descompilamos para
corregir errores y el contrato no lo establece].

4.11.2022 - Licencias de software. Free Software y Open Source. Gemma Minero.

Cuestiones preliminares acerca de la especialidad de la explotación de los PO

Cuando hay que redactar licencia, hay que tener presente:

- PO: bien utilitario: las reglas de cesión de derechos no aplican porque los programas
son obras utilitarias, no decorativas. Interesa el uso para ejecutarlo.
- En las licencias de uso solo se autoriza reproducción y transformación. Siempre para
el uso del programa y considerando límites.
- El derecho de reproducción es macro derecho. Cualquier instalación (ejecución) en
dispositivo es reproducción → los licenciatarios permiten la instalación, ejecución y uso, no
otras formas de reproducción salvo los límites previstos.
- Art. 99 LPI: cuando se produzca cesión de derecho de programa → cesión no exclusiva e
intransferible únicamente para satisfacer necesidades del usuario. El artículo no se modificó
luego de la sentencia UsedSoft. Seguir manteniendo que una licencia es intransferible, es
contrario a la doctrina de la sentencia que establece que cuando hay agotamiento se puede
transferir. No se puede pactar en contra del agotamiento.
- No hay copia privada: posibilidad de controlar el uso mediante medidas tecnológicas
de protección.

La forma de cesión de los derechos de explotación es con la licencia de uso: el objeto

contractual es el uso del PO (no el soporte tangible).

Se aplica la Ley de Consumidores y la Ley de Condiciones Generales de Contratación:

cuando el licenciatario es persona física o persona jurídica que lo usa con fines no
comerciales. Los derechos que se otorgan son derechos imperativos, no se admite
derogación por contrato. Si la condición contractual no está permitida en el texto legal, será
nula y no podrá exigirse su cumplimiento.

Derecho de desistimiento legal en contratos celebrados a distancia: art. 103 (DCons):

Desistir del contrato dentro de los 14 días de celebración del contrato o entrega de la cosa
si es posterior. O desde el inicio de la prestación del servicio.
Hay exclusiones al derecho de desistimiento: art. 103 apartados i y m → productos digitales: el
software entra en esta definición.
(i) Software físico: celebramos contrato desde su página web, en el momento en que
desprecinto el paquete (cuando el software viene en soporte físico) pierdo el desistimiento
siempre que el empresario haya avisado en la parte de afuera. El hecho de abrirlo es lo que
constituye la pérdida de desistimiento.
(ii) Software virtual: cuando descargo copia una vez que pague el precio, ahí el consumidor
pierde el derecho de desistimiento en el momento en que se inicia la descarga siempre que
el empresario haya avisado.

El software es utilitario: ya al ejecutarlo una única vez, eso es base para no permitir
desistimiento. Sino el usuario podría hacer un uso abusivo (en obligaciones en España hay
prohibición de resolución contractual unilateral, salvo pacto en contrario).

Derechos cedidos:
Art. 99 in fine: “A tales efectos, cuando se produzca cesión del derecho de uso de un
programa de ordenador, se entenderá, salvo prueba en contrario, que dicha cesión tiene
carácter no exclusivo e intransferible [ver comentarios UsedSoft], presumiéndose,
asimismo, que lo es para satisfacer únicamente las necesidades del usuario. La primera
venta en la Unión Europea de una copia de un programa por el titular de los derechos o con
su consentimiento, agotará el derecho de distribución de dicha copia, salvo el derecho de
controlar el subsiguiente alquiler del programa o de una copia del mismo.

Contenido de las licencias de uso:

Cesión del derecho de reproducción: para uso (ejecutar)
Cesión del derecho de transformación para ejercicio de límites: mínimo legal para que el
licenciante no incumpla con los DPI. Aunque hay que tener en cuenta que hay límites que
permiten pacto en contrario. Podría no estar esta cláusula porque el legislador ya lo
estableció.

Conclusiones relevantes de UsedSoft:

- Nula la cláusula en la que se prevea el carácter intransferible de una licencia cuando
estemos ante una venta (no se puede obligar la renuncia del agotamiento, si hay
venta, no se puede derogar): la cláusula de intransferibilidad es válida en contratos
de licencia de uso de duración determinada y en contratos gratuitos. .
- El agotamiento de distribución alcanza a la copia del PO en el estado en el que el
titular la tenga (por ej. actualizado por contrato de mantenimiento).

Tipos de contratos de licencia de uso de programas de ordenador:

● Licencias de softwares estándar

Uso doméstico / usos profesionales: licencia para ejecutar PO en 500 ordenadores, es decir, mayor
número y también se contratan servicios → por ej. copia de seguridad/almacenamiento de los datos
generados con el uso del software → Eso se llama SaaS: software as a service.

La efectividad del control se da con las medidas tecnológicas. Existen licencias flotantes,
siempre sujetas a medidas tecnológicas (si crackeo la medida de seguridad para poder
acceder al software más allá de las licencias contratadas, puedo tener problemas de
responsabilidad: no ejecutar póliza de seguro porque se infringió DA para hacer el programa
del auto que chocó; brechas de seguridad, etc).

● Licencias de software a medida: se contrata al programador para que cree programa

para nuestras necesidades.

Contrato de encargo de obra (y no prestación de servicio): el comitente paga por ello y el

contratista presta su servicio. Hay obligación de resultado. El comitente suele ser persona
jurídica, se rige por contrato civil y no por la normativa de consumo

Si el software no cumple con la función, podés ejercer: (i) la acción de cumplimiento o (ii) acción de
resolución + indemnización de daños y perjuicios. La resolución contractual solo se ejercita cuando el
defecto es grave, no ante defectos menores. La indemnización varía según el incumplimiento: dolo
(todos los daños, tengan o no que ver con el contrato), culpa, negligencia (se presume el
incumplimiento es negligente: daños solo con el objeto concreto del contrato → días que no tuve el
software disponible, tuve que contratar otro que me constó x euros.).

Se debe firmar también la cesión de derechos. El comitente necesita tener derecho de

reproducción para usar programa y transformación.

Posibles servicios adicionales: formación de empleados, almacenamiento en servidores y

copias de seguridad, mantenimiento, granjas de PCS (empresa que deja corriendo
programas, haciendo la operación mucho más rápido).

No son contratos de adhesión → hay poder de negociación de ambas partes.

Se pactan hitos por fechas. Si se pactó, es obligación del comitente dar feedback al
contratista, sobre todo si es complicado. El comitente debe testear el programa y exigir
corrección. La revisión no lo convierte en autor, no hay co-autoría. El autor del programa es
el que escribe la expresión del programa, por mucho que la idea sea del comitente.

Entrega del código fuente: le conviene al comitente, para no estar atacado al programador
contratista para futuras modificaciones.
Desde el derecho civil, doctrina de los actos propios: con la entrega del código fuente, el
comitente puede cambiarlo, si no para que lo entregaría?. El objetivo de tener código fuente
es poder modificarlo, con sus actos propios generó confianza en la contraparte o tercero de
que se permite un comportamiento; Desde el derecho de PI: el contrato se rige por DPI que
exigen que la cesión sea expresa, porque si no se debe interpretar según el fin del contrato:
en un contrato de encargo, el objeto no es entregar el código fuente. LPI es lex specialis.

Problema: cuando el programa no corre bien hay que actualizarlo y el programador originario cobra
mucho dinero → celebrar contratos de escrow o depósito de código fuente: notario. El contratista
(programador) mete escrow → empresa de informática que almacena código fuente y solo da acceso
si se cumplen las condiciones específicas (por ejemplo, si el programador se muere//aunque bueno
también podés descompilar//; eliminar funciones del programa). Se mete a un tercero imparcial que ve
si se cumplen o no las condiciones. El escrow aporta confianza.

Contrato más cesión de derechos:

Patrimoniales: distribución→ no; reproducción: uso normal para ejecutar el programa;

transformación: para ciertas modalidades.

Cesión exclusiva: implica para el cesionario la explotación de la obra → podría no haber explotación
suficiente en el uso interno de la empresa que, además, deberá pagar más. Por el lado del contratista,
no puede usar su propia obra.

Lo frecuente es hacer cesión no exclusiva + claúsula penal: yo quiero distinguirme de mis

competidores, no quiero que ellos lo tengan. Cláusula penal (sanción económica) en caso
de que el programador acepte la cesión del mismo software o con función equivalente.
Debe ser elevada, porque sino simplemente incumplirá con el contrato, pagará cláusula y
cederá. No es contrario al art. 43: no se está obligando a no hacer programa a futuro: el
pacto es que si cedés el programa a empresas que me hacen daño tenés que pagar
cláusula penal.

Carácter escrito de la cesión de derechos: licencia a medida por escrito. Posibilidad de

resolver el contrato por el autor cedente en caso de negativa a la forma escrita (art. 45). Es
aconsejable que esté por escrito (hitos, cláusula penal, etc).

Remuneración general: la remuneración debe ser proporcional → la regla general tiene sentido para
otras obras. En la práctica, no puede calcularse el ingreso que genera el uso del programa por lo que
se pacta tanto alzado. Y para los servicios puede ser cuantía mensual o por cada uno de los usos.

Software estándar:

Licencia web-wrap o click-wrap: se licencia online, sin necesidad de intermediarios. La

licencia de uso se celebra cuando clickeo “si acepto”. Debe existir la posibilidad previa de
leer el texto íntegro de la licencia de uso.

Licencias shrink-wrap: contrato con el titular, hay intermediarios (no tienen derechos de explotación
más allá de la distribución de la copia). El usuario celebra contrato de compra venta con el
distribuidor que entrega el soporte físico con el ejecutable o tarjeta que contiene llave que permite la
descarga (bien mueble). Y celebra la cesión de derechos -licencia de uso- cuando desprecinta el
paquete. Debe avisarse en el paquete por fuera →una vez desprecintado, se pierde derecho de
devolución → de todas formas, si tengo llave (clave para descargar ejecutable) puedo aplicar medida
tecnologica y saber si se usó o no. La normativa de consumo queda desfasada porque puedo
desprecintar y no haber contrato → debería darse igual tratamiento que a una web wrap.

Hay 3 contratos: el principal es la licencia de uso. Si esta no se firma, el resto de los contratos corren
la misma suerte → se ejercita el derecho de devolución con la compraventa.

Licencias de uso - cláusulas más habituales:

Marco legislativo: Ley de Condiciones Generales de la Contratación (porque son contratos

de adhesión) + Ley de Consumidores.
Cesión no exclusiva: el software es bien utilitario. El rendimiento no se ve reducido por el
uso de muchos usuarios.

Identificación de derechos cedidos: reproducción para uso y transformación para uso de

límites.

Cláusula sobre pérdida de derecho de desistimiento: art. 103.

Responsabilidad del fabricante por producto defectuoso: el empresario es responsable.

Debe identificar de manera concreta la funcionalidad del programa y no comprometerse con
otras, para que el consumidor no alegue defectuosidad. Son normas imperativas por lo que
hay nulidad de las cláusulas si se excluyen o limitan los derechos.

Hay 4 remedios: (i) sustitución y (ii) reparación → primer bloque y el empresario cumple con la más
barata; y, (iii) rebaja de precio y (iv) resolución del contrato: segunda fase: el consumidor elige entre
la iii y iv.

Plazo para ejecutar la garantía: dos años desde la entrega del producto. El empresario
podría dar garantía adicional.

Duración y ámbito: tras UsedSoft, dar licencias por duración definida. Alcance territorial:
mundial o limitado. Depende del tipo de contrato: si es un software as a service: no hay
almacenamiento sino que accedo a través de nube: tiene sentido que no sea mundial sino
limitado a concreta región o país.

Remuneración a tanto alzado.

Directiva de usos transfronterizos: no se aplica a software.

En caso de dudas → interpretación a favor del adherente.

Control del contenido: prohibidas las cláusulas contrarias a la buena fe y el justo equilibrio.

Licencia de uso intransferible → nula (por la doctrina UsedSoft). Pactar 1 año y se entiende
prorrogado salvo si se envía el desacuerdo: nulo.

Licencias de fuentes abiertas

Fuentes abiertas: dan código fuente → no siempre va a ser contrato de consumo: Debería haber
empresario y consumidor, con fin mercantil diferente al uso del software. Si usamos código subido
por programador que es persona física, no tendremos derechos de consumidores sino simplemente
derechos como licenciatarios: derecho civil, no hay sujeto más débil.

Software propietario: nos dan ejecutable → contrato de consumo: nos protege como consumidores.
Para la licencia de uso pago precio, son onerosas.

Requisitos que debe cumplir licencia para ser calificada como de fuente abierta:
4 libertades, que certifica la OSI: (i) ejecutar el programa; (ii) estudiar el funcionamiento y
adaptarlo a las necesidades propias: es como el límite, aunque este es para Europa por eso
está buena la regulación; (iii) distribuir copias del programa: concepto amplio: copias físicas
y online; (iv) mejorar el programa y distribuir esas mejoras.

Se contrapone el hecho de que puede haber cláusula copyleft → la obra derivada también será
copyleft.

Ojo con cláusulas de renuncia de derechos morales.

Remuneración: las licencias FOSS suelen ser gratuitas → pero tal vez cedés tus datos personales o
inclusión de publicidad → hay doctrina que exige que se los califique como onerosos. Se pueden
ofrecer servicios adicionales a cambio de un precio: PO para teléfonos, para evitar problemas de
interoperabilidad con softwares propietarios; etc.

El autor puede cambiar el régimen de explotación durante su plazo de protección.

GitHub: cuando haces versión derivada, podes subirlo así y ver cuál es obra originaria y
cuál obra sucesiva. Está bueno para analizar temas de co-autoría.

Licencias Foss que no incluyen cláusulas copyleft o licencias permisivas: no se imponen

condiciones para el uso del código con otros o para la transformación y explotación de
obras derivadas (o sea permiten que las líneas originarias se sumen a otras líneas de
código derivados. Puedo unir ese software con uno propietario, con fines comerciales
incluso. Se puede modificar el software originario y al derivado hacerlo propietario).

Licencias Foss strong copyleft o recíprocas: exigen que el licenciatario siga con el mismo
tipo de licencia, tanto en las redistribuciones del código como en la explotación de obras
derivadas a partir de ese código.
La industria de los videojuegos.
8.11.2022 - Información para la gestión de derechosContenidos generados por
usuarios en videojuegos. Ignacio Garrote.

Información para la gestión de derechos de propiedad industrial - art. 198

Es informacion que permite la identificación de cada copia de una obra protegida. Tiene
como objetivo: (i) identificar titulares de derechos; (ii) que los titulares tengan localizada la
obra.

En el ámbito internacional: ART. 12 TODA y 17 del TOEIF → Se contemplan dos acciones: (i)
Suprimir y (ii) poner en el mercado ejemplares cuya información ya ha sido suprimida. Los tratados
internacionales son self executive → cuando se publican en el Boletin ya son ejecutables. La norma
necesita desarrollo.

En España:

Información protegida:
Art. 198.2 LPI: “A los efectos del apartado anterior, se entenderá por información para la
gestión de derechos toda información facilitada por los titulares que identifique la obra o
prestación protegida, al autor o cualquier otro derechohabiente, o que indique las
condiciones de utilización de la obra o prestación protegida, así como cualesquiera
números o códigos que representen dicha información, siempre y cuando estos elementos
de información vayan asociados a un ejemplar de una obra o prestación protegida o
aparezcan en conexión con su comunicación al público”.

- Ausencia de tutela de la información en el ámbito penal: solo hay sanción civil.

- Definición de “Información para la gestión”: 198.2. Informaciñon en formato
electrónico( en cualquier código alfanumérico); que identifique:
Información de identificación: (i) autor o titular de derechos (cesionario no exclusivo
no es titular); (ii) la obra o prestación; y,
Información de gestión: (iii) las condiciones de utilización: licencias, etc → por ej “all rights
reserved”.
- Información almacenada en soporte digital o electrónico (directiva xxx + 198.1 que
siempre refiere a información electrónica): la información en soporte físico no está
protegida, no hay acción de indemnización si eliminas información de libro en físico;
Si es en internet se acumulan las acciones: a) CP en internet sin autorización + b)
eliminar información. O sea, solo hay sanción civil cuando eliminas la información en
formato digital.
- Solo es información protegida por el titular del derecho de PI → la que inserta un tercero
(distribuidor) no tiene protección.
- La licencia electrónica es información protegida, eliminarla o alterarla es infracción.
Incluye cualquier tipo de información, incluso la CC.
- Se protege la información que vaya en conexión con ejemplar de la obra o su CP.
Actividad prohibida:

198.1: “Los titulares de derechos de propiedad intelectual podrán ejercitar las acciones
previstas en el título I del libro III contra quienes, a sabiendas y sin autorización, lleven a
cabo cualquiera de los actos que seguidamente se detallan, y que sepan o tengan motivos
razonables para saber que, al hacerlo, inducen, permiten, facilitan o encubren la infracción
de alguno de aquellos derechos:
a) Supresión o alteración de toda información para la gestión electrónica de derechos.
b) Distribución, importación para distribución, emisión por radiodifusión, comunicación o
puesta a disposición del público de obras o prestaciones protegidas en las que se haya
suprimido o alterado sin autorización la información para la gestión electrónica de
derechos.”

Elemento objetivo: conductas típicas → si las realizas el titular pedirá indemnización (cesación no
porque la conducta ya sucedió).

a) Supresión (borrar informáticamente) o alteración /por ej. cambiar nombre)

A sabiendas. No es ilícita la que haces sin darte cuenta. La buena fe se presume, el titular
del derecho debe demostrar esto. En general va seguido de un acto de explotación.
Debe haber finalidad concreta: infringir: inducir, facilitar o encubrir la información. Eliminar la
información no es acto de explotación → debe tender a inducir, facilitar o encubrir. Cuando no
tenemos esa finalidad, no hay infracción. Por ej: enseñanza (cuando sos programador) o casos de
seguridad pública.

b) Distribuir o poner a disposición del público.

No hay alteración de manera personal pero colaboran con quienes lo han hecho. Hay dos ilícitos
civiles distintos y compatibles: (i) el del 198 + (ii) y puede haber explotación → Es decir, se explota
archivo que no tiene información para la gestión.

Penas:
LPI señala también que la remoción de información es un motivo suficiente para:
- Retirar ejemplares sin información de mercado (art. 139.1 c) LPI
- Precintar los aparatos que se usan para remover dicha información (art. 139.1 e) LPI.

Se utiliza poco porque es difícil de calcular la indemnización. Además podés suprimir

información pero si luego no la explotás tal vez el titular del derecho no se entera.

Contenidos generados por los usuarios en la web 2.0

Contenidos de redes sociales, videojuegos, etc → usuario crea contenido e incluso puede volver a
subir, obra derivada.

En principio los derechos de explotación son exclusivos, pero la mayoría de las conductas
no tienen transcendencia económica: no causan daño al titular o incluso lo autorizan.
(retransmisión de twitch)

Modalidades:
Es contenido:
(i) original del usuario: el usuario decide lo que hace con su contenido. Son libres. Puede
haber licencia CC. Se pueden utilizar materiales en el dominio público.
(ii) utilizados por el usuario pero sin aportación creativa propia: subo a mi blog en un poema de
Pablo Neruda: Hay copia servil (es un supuesto de infracción directa) el uso es sin ánimo de lucro. Se
busca intentar encajarlo en un límite, por ejemplo, el de fines educativos. pero no es educación
reglada enseñar a pintar por youtube. Principio de derecho civil: el derecho no está para referirse a
comportamiento de trascendencia mínima. Muchas veces la infracción que existe no tiene
trascendencia patrimonial. O hay derechos afines: por ej. YouTube tiene fragmentos con derechos de
entidad de radiodifusión. Son casos de explotación permitida porque el titular no quiere penalizar
(YouTube tiene Content ID → sistema de filtrado).
(iii) híbrido: tomo contenido ajeno y pongo mi creatividad:se mezcla contenido propio con ajeno. El
permiso del autor debe ser expreso. Casos en donde no hay daño → música de Star Wars a capella: la
gente no deja de ir al cine. ¿Qué pasa si hay ánimo de lucro, por ejemplo promoción? Tampoco hay
reacción de los productores.

Solución: económicamente no hay daño.

Jurídica:
Derechos de autor involucrados: R; CP; y T.

Distintas formas de utilización de la obra. Por ejemplo:

(i) 1ª modalidad:hay R + CP mediante sincronización de obra musical con contenido del
usuario. Si no tenés derecho, Youtube te baja el video.

Muchas veces se reproduce y transforma el contenido. Hay montaje nuevo, ahí está la
originalidad. Se necesita permiso de titulares.

Infracción de derechos afines: grabar concierto y subirlo a youtube: también permiso del
titular del derecho afín.

Formalmente hay infracción civil. Para los usuarios y para los intermediarios (Youtube, Tik Tok)
→ responsabilidad de los intermediarios.

No hay límite que autorice al usuario. Son conductas con escasa trascendencia patrimonial y tienen
cierta externalidad positiva: fomenta la creatividad y aumenta el contenido (cuánto más contenido,
mejor). No hay conciencia de ilicitud por parte del usuario. Los titulares consienten porque es
publicidad. No hay límite atípico → el 40 bis es regla de cierre, no se crean límites si no que cierra la
lista.

Soluciones:
(i) Considerar como supuesto de infracción porque se necesita licencia (aunque no se sabe
daño).
(ii) Admitir uso por vía jurisprudencial: (i) encajar en los límites de la LPI o (ii) admitiéndose como
uso inocuo → no se afecta al interés del titular y hay interés del autor derivativo que quiere crear
contenido.

El 40 bis cierra el sistema ante posibles excesos legislativos.

“Uso inocuo” → caso Megakini: cualquier conducta que no cause perjuicio se interpreta como uso
honrado. Se invierte el significado del 40 bis → la tarea de google te favore. (diapositiva 20). No se
puede generalizar la sentencia → la pretensión es exagerada. Consecuencias: no es exportable
Megakini a otras situaciones;

En la práctica: hay acto de explotación y hay uso hornado de la obra, sin perjuicio
patrimonial para el titular. No admiten acciones indemnizatorias aplicando el principio de
que no hay afectación: sólo admiten la infracción y dan lugar a la cesación. En la gran
mayoría de los casos se soluciona con correo electrónico y si no hay demanda requiriendo
cesación y no indemnización. Cabría si hay finalidad comercial.

Entonces:
No hay límite atípico.
No hay indemnización
Hay cesación.

Se crea límite siempre que el usuario no haga uso comercial del contenido → es supuesto de fair use
porque la directiva dispone lista cerrada de límites (2001/29).

Noticia de medida cautelar: ¿no hay infracción, como se acredita la verosimilitud en el

derecho? No existe posibilidad de solicitar medida de seguridad que aplique el bloqueo al
segundo que se retransmite?

8.11.2022 - Casos prácticos: medidas tecnológicas y videojuegos en el ámbito civil.

Andy Ramos.

Caso 1:

verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y caución.

influye como si considera al videojuego: (i) software → aplica el 102, un único uso; (ii) videojuego
aplica el 196, muchos juegos.

Se puede eludir medida tecnológica de obras en dominio público.

El marketplace no puede instalar medidas tecnológicas.

Si la medida no está en la obra en sí pero en algo accesorio, hay infracción? → TJUE: aunque la
elusión no está en la obra, se protege lo accesorio.

Penal/civil: no influye ahora.

MTP:(i) medidas anti tecnológicas; (ii) DRM: cuando transferir libro por kindle vos no lo podes usar;
la copia de netflix es con DRM → si dejas de pagar no podés acceder.

Caso 3: aplicar 138.2

El sector de las bases de datos.

10.11.2022 - Régimen del derecho sui generis y límites al derecho de autor y al

derecho sui generis sobre bases de datos. Gemma Minero.

Directiva de 1996 sin modificaciones.

Complejidad para su tutela: derechos de autor sobre la estructura (objeto protegido:

originalidad); derecho sui generis sobre la inversión: derechos de autor sobre los contenidos
individuales de la base de datos (a veces). Las tutelas son acumulativas porque el objeto
protegido es distinto (no hay duplicidad de protección). No hay orden jerárquico entre las
tutelas.

Hay bases de datos que tienen estas tres protecciones, bases de datos que no tienen ninguna (por
ejemplo estructura no original, no hubo inversión importante y los contenidos son datos); y bases de
datos que combinan protección. Por ejemplo: Netflix: es productora; contenidos de producción propia
y por otro lado es base de datos para contener contenidos que ella no hace → tiene acumulación de las
tres tutelas.

El derecho sui generis tiene una duración corta, pero si sigo invirtiendo puedo extender esa
protección.

Definición. Art. 12 → solo regula el derecho de autor. El derecho sui generis está en el art. 133 y debe
remitir al artículo 12.
La definición es única, tanto si está tutelada por DA o por DSG:
“...se consideran bases de datos las colecciones de obras, de datos, o de otros elementos
independientes dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles individualmente
por medios electrónicos o de otra forma”.
Colecciones: solo está en el derecho español, no en la Directiva. Porque ya estaba en
Berna. Debemos pensar solo en bases de datos, aplica tanto a lo físico como a lo digital.

4 características:
(i) Recopilación de elementos, cualquiera sea su naturaleza:
Puede ser recopilación de meros datos o de otros contenidos. En Berna se protegen solo las
colecciones de obras → es decir, protección por DA de cada contenido individual. El legislador
europeo superó esto, no exige DA del contenido.
(ii) Independencia de los contenidos: cada uno de ellos debe tener valor propio.
(iii) Disposición sistemática y metódica: contenido ordenado, que no haya acumulación
arbitraria de elementos.
(iv) Accesibilidad individual de los contenidos: la finalidad intrínseca es ahorrarle al usuario
coste de tiempo a la hora de localizar contenido. Si no se cumple con la finalidad, no se
entra en el concepto legal de bases de datos. No se debe seguir orden preestablecido, si
puedo acceder a parte de los contenidos se cumple el requisito.

Amplitud del concepto. No se exige carácter electrónico de la BD ni elevado número de contenidos

(aunque más fácil acreditar la inversión). Heterogeneidad de tipos de BD. Si los contenidos
individuales son obras → la base de datos es obra derivada. Hay transformación contextual.
Objeto protegido por DA en la BD: estructura.

Estructura. La originalidad está en la selección y/o disposición de contenidos. Por ejemplo:

los comisarios de obras plásticas hacen buena selección y disposición, para tener
originalidad y evocar sentimientos.
Si la base de datos está tutelada, se debe probar que el uso del demandado implica mi concreta
selección y/o disposición, lo que puede ser difícil → tutela reducida. Por ejemplo: Si la selección es
original, el comisario tendrá derechos de autor. Una segunda exposición con la misma selección pero
distinta disposición, infringe la primera BD (y viceversa). Si la disposición no es original, se puede
utilizar la selección y ordenar de manera distinta sin que eso sea infracción (y viceversa).

La disposición en plataformas audiovisuales no es original → Netflix divide por géneros: comedia,

suspense, etc. Otros casos de disposición no original: ordenar por fecha, por lugar en donde se pintó el
cuadro, etc.

Bases de datos de contenidos jurídicos: selección: no hay originalidad, porque se paga para
tener el mayor acceso posible (no se seleccionan archivos específicos); disposición:
tampoco originalidad: se busca por competencia, fecha, etc.

Por ello surge derecho sui generis: porque no hay originalidad en la selección y disposición de
aquellas bases de datos que buscan ser omnicomprensivas y fáciles de usar → Legislador europeo:
debo proteger al fabricante de bases de datos mediante derecho sui generis para proteger la
inversión que hace (y que venga a Europa). Nace porque había necesidad en el mercado, la
mayoría de las bases de datos no estaban protegidas.

Art. 12.3: la tutela no se extiende a los PO → Para que la base de datos funcione necesita de un PO -
motor de búsqueda - perfeccionado que hace la función técnica. El titular del DA o sui generis no
puede extender la tutela a ese PO (que puede estar creado por un tercero o incluso por el propio titular
de una base de datos que podría tener DA y sui generis por la BA + más DA por su PO).

Originalidad:
Nivel de originalidad bajo.

Sentencia TS 17.10.97: Asociación de empresas vascas que crea catálogo de empresas:

por provincias y por orden alfabético. Aplicando esa interpretación, se niega tutela a guías
telefónicas, calendarios de eventos, callejeros, bases de datos jurisprudenciales, catálogos
de televisión y catálogos de ofertas de productos con carácter general.

STJUE 1.3.2012 - Partes: Empresa que gestiona calendario de liga de fútbol inglesa c.
casas de apuestas. STJUE: (i) originalidad en la selección o disposición cuando el autor
puede ejercitar decisiones libres y creativas. En este caso, no hay originalidad porque se
seguían las fechas de los partidos; (ii) no se puede tener en cuenta el trabajo o la pericia del
compilador; (iii) la estructura de la base de datos no debe otorgar especial relevancia a los
contenidos.

El demandante alegó skill and labour para requerir protección por DA. El TJUE estableció
que la mera pericia se protege mediante derecho sui generis. Además, el juez inglés no
puede exigir esto reemplazando el requisito de inversión sustancial. Se termina con la
doctrina del skill and labour.
Los trabajadores creaban contenidos → el derecho sui generis protege inversión no creación. La
inversión del sui generis no puede extenderse a la creación de contenidos (además, ya estás protegido
por DA).

Exclusión de otros criterios de tutela, como la doctrina británica del skill and labour. Trabajo,
esfuerzo e inversión no son suficientes para que la BD quede tutelada por derecho de autor.

Otro caso: Football live: resultado de los partidos, con goleadores y estadísticas anteriores → aún más
aprovechable para las casas de apuestas. Hay inversión sustancial en la obtención, verificación y
presentación.

Derecho sui generis - objeto protegido: inversión.

Tutela únicamente a la inversión sustancial, objeto meramente económico. Los derechos del
titular son patrimoniales. El fabricante debe probar la inversión en la obtención, verificación
y presentación de contenidos.

Inversión en la obtención: Netflix produce serie → inversión en la creación de contenido (no

inversión en la BD). Además, agregar contenidos que no producen: pruebo que hice inversión en la
obtención → pagar dinero para que cedan los derechos y así tengo protección sui generis en la base de
datos; cumplir con normativa de datos personales → es inversión para plataforma.

Inversión en la verificación: calidad de las fuentes para acceder al contenido.

Inversión en la presentación: la estética también influye.

Art. 133: “El derecho «sui generis» sobre una base de datos protege la inversión sustancial,
evaluada cualitativa o cuantitativamente, que realiza su fabricante ya sea de medios
financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otros de similar naturaleza, para la
obtención, verificación o presentación de su contenido.Mediante el derecho al que se refiere
el párrafo anterior, el fabricante de una base de datos, definida en el artículo 12.2 del
presente texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, puede prohibir la extracción y/o
reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de ésta, evaluada
cualitativa o cuantitativamente, siempre que la obtención, la verificación o la presentación
de dicho contenido representen una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo
o cualitativo. Este derecho podrá transferirse, cederse o darse en licencia contractual.”

El 132 (que remite al libro I) no se aplica al sui generis.

Surge porque las bases de datos no están protegidas por DA → omnicomprensivas y orden estándar.

En Estados Unidos: no hay derecho sui generis. Se protegía mediante sweat of the brow: el
esfuerzo. Luego se deroga jurisprudencialmente -Feist Publications Inc- y aplica concepto
de originalidad: para bases de datos los criterios lógicos (por ej. orden alfabético) no se
protegen. Se sigue aplicando esta jurisprudencia.
UE: no había uniformidad. Francia y Alemania personalidad del autor. Reino Unido: skill and
labour. Países nórdicos: proteger catálogos con número elevado de contenidos por 10 años.
El legislador europeo armonizó el derecho de autor aplicando concepto de originalidad en la
estructura. Y crea derecho sui generis sobre la inversión → está es la lógica skill and labour.

Objeto protegido:
- Inversión sustancial
- Haberse destinado a la obtención, verificación y/o presentación de los contenidos.

1. Inversión cuantitativa o cualitativa: concepto amplio: medios económicos, tiempo, energía,

recursos humanos. La inversión puede ser cualitativa (trabajo sin reflejo económico directo) o
cuantitativamente (dinero) sustancial → voluntad onmicomprensiva del legislador europeo de tener en
cuenta todo tipo de inversiones.

2- La inversión debe realizarse en la obtención, verificación o presentación del contenido de

la base de datos.

Obtención: No se puede alegar lo que invertiste en la creación de contenido. Por ejemplo:

no lo que invertiste en película pero sí en la autorización de esta o lo que gastas para
conseguir datos personales.

Verificación: tareas para la vigencia y actualidad en la base de datos. Recursos para

verificar la titularidad de DA de los contenidos.

Presentación: tareas con fines estéticos y usabilidad de la base de datos.

Excluídos los gastos de publicidad de la BD.

Objetivos del TJUE:

1) No duplicidad de protecciones en los contenidos que sean obras o prestaciones
protegidas.
2) Evitar convertir el DSG en una vía para proteger la inversión en la creación de datos.

BD spin-off: se crea automáticamente con el funcionamiento de la empresa, por ej. Sanitas.

Puede haber protección sui generis si invierten.

No hay cantidad económica para saber qué es “inversión sustancial”. Cuantitativamente

sustancial: sumar facturas. Cualitativo: empleo de personal altamente cualificado;

Derechos de autor o afines en los contenidos individuales:

La existencia de la protección no es rasgo definitorio de la base de datos. Contenidos

individuales sí protegidos, otros que no (art. 13), contenidos que ya cayeron en dominio
público (la inversión será menor y tendré que invertir mucho dinero en otros aspectos más
allá de la obtención para obtener la protección sui generis).

11.11.2022:
Sujeto titular del DSG
Fabricante - Art. 133.3 LPI: “Se entenderá por: a) Fabricante de la base de datos, la
persona natural o jurídica que toma la iniciativa y asume el riesgo de efectuar las
inversiones sustanciales orientadas a la obtención, verificación o presentación de su
contenido.” (considerando 41 Directiva)

Fabricante es aquel que toma la iniciativa y asume el riesgo de efectuar inversiones, se

excluye expresamente a subcontratistas y empleados. Se utiliza esa término para marcar la
singularidad respecto a otros DPI (por ej, podrían haber usado “productor”. El fabricante no
tiene derechos morales por eso se contempla la posibilidad de tutelar a las personas
jurídicas.

Art. 11 de la Directiva - exigencias subjetivas del titular del DSG:

- Personas físicas nacionales de un EM o con residencia habitual en un EM.
- Personas jurídicas: constitución conforme al Derecho de un EM y tener sede oficial
en la UE (se exige vinculación efectiva y continuada de sus actividades en un EM).

Es indiferente en donde se ubica el servidor.

Derechos patrimoniales (no hay transformación, no tienen derechos morales).

- Extracción (equivalente a reproducción): Art. 133.3.b: “la transferencia permanente o

temporal de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de una base de datos a otro
soporte cualquiera que sea el medio utilizado o la forma en que se realice.

El DSG no autoriza a impedir la producción de BBDD con identico contenido, siempre que ese
contenido sea obtenido de otra fuente. El fabricante solo puede impedir el uso efectivo del contenido
de su BD. En la práctica es difícil de probar, solo podés hacerlo en BD de fuente única, con medidas
tecnológicas (marca de agua, que se traspase a los sucesivos archivos) o con errores voluntarios +
certificación notarial (muchos espacios) → caso de BBDD jurisprudenciales Aranzadi vs. El Derecho.
AP de Madrid, 24.7.2001 SJPI núm. 13.

Se protege la posibilidad de acceder a la totalidad del contenido: por ej. La visualización en

pantalla supone la transferencia temporal y puede ser controlada por el fabricante. Para
proteger, se colocan MTP para controlar acceso de usuarios legítimos. Crítica: las MTP
pueden no ser proporcionales: el fabricante tiene derecho a controlar que no haya “uso
sustancial” pero el fabricante termina controlando el mero acceso.

La inversión adicional del demandado puede ser cuantiosa. Pero si creaste la BD en base a
otra originaria no quita que seas infractor. Es decir, serás titular de BD por la aportación
adicional y, a la vez, sos infractor.
- Reutilización (equivalente a distribución y CP) : “Art. 133.3.c) toda forma de puesta a
disposición del público de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de la base
mediante la distribución de copias en forma de venta u otra transferencia de su propiedad o
por alquiler, o mediante transmisión en línea o en otras formas.”

Hay distribución de copias mediante venta, alquiler u otros actos de transmisión de la

propiedad/posesión y se regula la CP con referencia expresa a la transmisión en línea.
Agotamiento: en base de datos no se puede extender la doctrina UsedSoft porque se pueden controlar
los usos en líneas de la BD → art. 7.2. de la Directiva: no hay agotamiento del derecho de distribución
en las BBDD.

STJUE Football Dataco v. Sportradar, 18.10.2012: caso sobre Football Live que contenía
estadísticas de partidos de fútbol. Sportradar usaba contenidos de FD, football live se
actualiza todo el tiempo. Y a su vez vendía el producto a casas de apuestas.

La reutilización comprende todos los actos técnicamente necesarios desde la primera

infracción hasta que el contenido de esa BD llega a los particulares (en este caso, cuando el
particular accede a las páginas webs de las casas de apuestas). Da igual en donde se
localiza el servidor. Da igual si el infractor conoce que hay DSG (no importa acreditar la
mala fe). No se demandó a las casas de apuestas, ellos son infractores también, infractores
de segunda generación (no hay responsabilidad solidaria).

Infracción - parte sustancial del contenido.

Controlar el uso total o parte sustancial: equivale a la posibilidad de afectar la capacidad de
recuperar la inversión → hay infracción.

● Criterio cuantitativo: se mide la totalidad de contenidos extraídos/reutilizados

respecto al total de la BD. El demandante debe probar que el porcentaje utilizado es una
parte sustancial de su propia BD. El demandado alegará que el porcentaje de contenido es
mínimo en su propia BD. Pero se tiene en cuenta la BD infringida
● Teoría de los submódulos: Si la base de datos se puede subdividir y se copio una
parte sustancial de un submódulo, entonces hay infracción.
● Puede también acreditarse la infracción si hay un uso repetido y sistemático de
partes no sustanciales (por ejemplo: cada 6 meses se extraen contenidos).

Sentencias españolas:A partir del 9 % se entiende que hay infracción.

Caso TJUE 3.6.2021 CV Melons v. Latvia: cambia el criterio. El demandado utilizaba el 100 % de los
contenidos de la demandante → buscador de oferta de empleos. El demandado era metamotor de
búsqueda, pero no se podía aplicar directamente desde esa página demandante, ponían enlace. El
demandante dice: me afectas el mercado porque tu pagina es mas completa.

El TJUE pondera intereses legítimos en juego: DSG frente a los usuarios y competidores
para acceder a información y crear productos innovadores

Duración: DSG: 15 años desde la fabricación de la BD. Cualquier nueva inversión

sustancial genera nuevo DSG 8136.3). Crítica: el nuevo plazo aplica solo a los contenidos
nuevos. Contracara: si el titular alega inversión en la verificación se extiende la protección a
la totalidad del contenido.

Excepciones:
- Extracción para fines privados (equivalente a copia privada): no se aplica a BD
electrónicas.

Excepción de minería:
Arts. 3 y 4 de Directiva 2019/790, transpuesta en art. 67 Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de
noviembre: minería de textos y datos.

Minería de datos: toda técnica analítica automatizada destinada a analizar textos y datos en
formato digital a fin de generar información que incluye pautas, tendencias, correlaciones o
elementos similares.

Los archivos digitales extraídos pueden ser obras o bases de datos completas. Se regula
como excepción para no quedar por detrás de la IA. En Estados Unidos se alega fair use.

En la Directiva hay dos excepciones:

* Excepción imperativa: Art. 3 de la Directiva: Debo permitir obligadamente si soy titular.

Únicamente para los organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural
(se incluye → si quieren hacer minería en mi base de datos como titular de esa BD no me puedo
oponer. Se incluyen hospitales. Y no hay remuneración.

También puede haber ONGs que se hayan declarado “de interés público”.

Los organismos de investigación en vez de destinar recursos para crear tecnología de

minería puede contratar a un privado para que lo haga, la directiva no lo impide.

* Excepción no imperativa - Art. 4 de la Directiva: Minería con fines generales, comerciales

(por ej. Netflix haciendo House of Cards o Facebook). Se necesita autorización del titular,
que puede derogar por contrato o permitir a cambio de un precio (podés informar que no
hagan minería o insertar MTP). Al permitir que el titular se oponga, no es un límite.

Para hacer uso de las excepciones de minería, debo ser usuario legítimo.

La excepción de minería se traspuso en el art. 67.7 del RD 24.2021 pero sin las
distinciones: “El usuario legítimo de una base de datos, sea cual fuere la forma en que ésta
haya sido puesta a disposición del público, podrá, sin autorización del fabricante de la base,
extraer y/o reutilizar una parte sustancial del contenido de la misma, cuando se trate de
reproducciones y extracciones de obras accesibles de forma legítima para fines de minería
de textos y datos conforme al presente artículo”.

No existen excepciones: algunas está bien que no existan (por ej. parodia). Pero otras
deberían necesariamente estar permitidas (por ej. la de discapacidad visual).

Otras propuestas:
Se regulaban licencias obligatorias de las BD que son fuente única de la información
contenida en ellas a cambio de remuneración. Si se pide autorización, debo dar licencia.
Esta norma no pasó al texto final y sigue apareciendo en todos los informes sucesivos la
Comisión Europea

Plano internacional:
OMPI: 1996. Cambio de postura de USA. Entonces no se pudo regular el DSG.
México: 5 años para BD no originales.
Corea del sur: cinco años con renovación de plazo para inversiones sustanciales.

misappropriation: competencia desleal, aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

Propiedad intelectual en Internet.
11.11.2022 - Protección de las páginas web. Gemma Minero.

En España no hay ninguna regulación de páginas webs en la LPI. Tampoco en Tratados

OMPI del 96 ni en la Directiva 2001/29. No se contempla en la agenda.LPI Art. 10: es
ejemplificación. Se podría incluir ahí. Hay que hacer análisis caso por caso para ver que
protección merece.

2 sujetos titulares de derechos diferentes sobre objetos protegidos diferentes:

- Arquitecto de la estructura: el que diseña la estructura.
- Arquitecto del contenido: webmáster.

Página web: documento electrónico (escrito en código fuente), solamente accesible a

travñes de internet usando navegador web (diferencia con programa de ordenador).
Intervienen navegadores (interpretan el código html, xhtml, que es lenguaje marcado),
prestadores de acceso a internet y prestados de alojamiento web.

En algunas páginas webs, hay tres componentes:

- Front-end: estructura, menús, botones, creado por arquitecto → eso es un PO. Si tiene originalidad,
se protege por derecho de autor. STJUE Bezpecností (22 dic. 2010) interfaz no es parte del programa
de ordenador → la interfaz gráfica no tiene originalidad, aparece en todas las páginas.

- Back-end: mecanismo de almacenamiento sistemático de contenidos y de búsqueda

interna. Programa que permite hacer búsqueda interna dentro de los contenidos de la
página web, se necesita si la página web es dinámica.

Estructura de BD que necesita PO para funcionar. Probar si existe inversión sustancial en la

recopilación de contenidos de la página web. Ryanair perdió pleito contra E-dreams porque
no gastó dinero en recopilación, no gastó dinero en crear contenido.

- Contenidos individuales y colección de contenidos en su conjunto: protección individual

(DA) y protección como conjunto (BD, DSG). como contenido de BD. Analizar originalidad
en la selección/disposición e inversión sustancial.

DSG - Apreciaciones:
- No es susceptible de tutela: (I) Gastos de alojamiento web; (II) Gastos de
posicionamiento web y anuncios; (III) Gastos de creación y renovación de nombre de
dominio.
- No importa dónde está el servidor. Debe cumplirse requisitos en personas físicas.

Concepto de screen scraping: uso de PO como metamotor de búsqueda - permite

introducirse en tiempo real en la PW de un tercero, extraer los datos solicitados y
mostrarselos al usuario como si fueran contenidos propios, en tiempo real. . Se utiliza
contenido de otras páginas webs. Se recopila contenido de otros.
STTS 9.10.2012 y 30.102012: Ryanar contra E-Dreams: Derecho contractual: no hay
contrato cada vez que una persona navega por la web de Ryanair y no podes prohibir que
te enlacen (Svensson); DPI: la página web es BD pero no hay protección sobre la estructura
porque no es original ni hay DSG porque no hay inversión; Competencia delesal: no hay
imitación ni aprovechamiento de la reputación ajena (no se presentaban como agencias
autorizadas de Ryanair) ni aprovechamiento del esfuerzo ajeno (se fomenta el juego
concurrencial).

STJUE - 19.12.2013 Innoweb c. Wegener: metamotor de anuncio de venta de coches. Como se utiliza
la totalidad de contenido, hay infracción del derecho de reutilización del DSG del demandante.
Además es producto competidor parasitario, se afecta a la primera PW → El demandante perdía
ingresos en concepto de publicidad. Prefiero ir al metamotor antes que a la página inicial

STJUE - 3.6.2021 CV c. Melons: por más que se haya usado el 100% hay infracción cuando suponga
incapacidad de recuperar la inversión. Proteger derecho sui generis c. intereses de productos nuevos
→ favorecer la competencia, la oferta y demanda del mercado del trabajo.
11.11.2022 - Sesión especial: “La propiedad intelectual según Google”. Miguel de la
Iglesia Andrés.

DA marco estable hasta la irrupción de la tecnología: (i) paso de analógico a digital y (ii) web
2.o: redes sociales, smartphones: interactividad constante y actividad colaborativa.

Contenidos generados por los usuarios: ayuda a la creación y fuente de ingresos para empresas
también. Afectación en la tecnología: cambias las relaciones entre industria y creadores, entre los
beneficiarios y los que tenían poder → obstáculo: si se mantiene la normativa se va a convertir en
barrera de innovación.

Regulación global:

- Primera solución: DMCA de USA→ equilibrio entre empresas tecnológicas e industrias

culturales.
- Directiva 2000/31: E Commerce Directive. Intermediarios → en España, se traspone en la
LSSI.

Responsabilidad:

Puerto seguro: concepto de DMCA. Plataformas intermediarias no son necesariamente

responsables de las infracciones porque sería imposible el control. Darle marco de
seguridad.

Los DA se protegen igual → notice and take down: identificar contenido ilícito, comunicar a la
plataforma, que evalúa el incumplimiento y si es tal, elimina el contenido.

Prohibición general de supervisión: No se puede supervisar todo el contenido.

Nueva Directiva de Copyright – buscador: art. 15 nuevo derecho afín para la prensa y
art. 17: youtube.

Cambio de paradigma. El equilibrio se rompe y sustituye por uno nuevo.

Artículo 15: derecho afín a los editores de prensa. Empresas que usan snippets deben
pagar compensación a los editores de prensa.

Antecedentes: En España, en 2014 se aplicó la tasa google en el art. 32 → compensación

irrenunciable por parte de los editores y de gestión colectiva obligatoria. Segundo párrafo: excepción
para buscador. Google valoró las circunstancias y cerró Google News]

Regulación en la Directiva: derecho exclusivo (no límite) para autorizar reproducción y CP

para el uso en línea de publicaciones de prensa.
Hiperenlaces o extractos breves no entran (el buscador de google utiliza snippet de 25
palabras que no son consecutivas)
Art. 129 bis: traspone Directiva. Agrega a las agencias de noticias. La gestión colectiva no
es obligatoria.

En definitiva:
- Derecho exclusivo (autorizar y prohibir).
- Editores + agencias que editen.
- Publicaciones de prensa (según definición).
- Gestión individual o colectiva (voluntaria).
- Acuerdo, cumpliendo ciertos requisitos (independencia, transparencia, arbitraje).

En 2021 vuelve Google News a España. Tienen acuerdos de licencia en todos los países en
que traspusieron la Directiva en relación con 1000 publicaciones de prensa.

Directiva art. 17 - Youtube

Antes de la Directiva, hubo demanda “Telecinco v. YT” (AP Madrid 14.1.2014) → YT es mero
intermediario, no tiene obligación de monitorizar. Obligación de retirada de contenido en el momento
en que recibiera notificación del titular de los derechos.

Mind the value gap: mercado de licenciamiento en internet no está funcionando .

Desproporción entre industrias culturales y plataformas tecnológicas. La idea de la Directiva
es dar solución al problema en el mercado del licenciamiento: si habilitas dar de baja, el
titular de DA no puede entrar en contratos de licencias y ganar dinero y más porque la
plataforma como intermediario no es responsable. Pero el nuevo paradigma es que la
plataforma tiene que ir a los titulares, porque así lo regula el art. 17.

Art. 17: Uso de contenidos protegidos por parte de prestados de servicios para compartir
contenidos en línea.
Los prestadores que realizan CP (puesta a disposición) cuando ofrecen acceso a las obras
protegidas y subidas por el público (antes había sentencia del TJUE que decía que no había
CP, sino intermediación). El art. 17 solo aplica a contenidos protegidos por DA.

La plataforma es responsable a menos que hagan mayor esfuerzo para obtener

autorización (obtener licencia) + mayor esfuerzo para garantizar indisponibilidad de las
obras + actuar en modo expeditivo al recibir notificación + mayores esfuerzos para evitar
que el contenido vuelva a ser cargado. Se resume en: licencia + monitorización + N/TD +
filtrado. Hay obligaciones.

Dos formas de evitar la responsabilidad: (i) obtener autorización: o (iii) el resto de

condiciones establecidas: nuevo puerto seguro: indisponibilidad de contenido; retirada: los
pedidos deben justificarse.

Contenidos generados por usuarios (por ej. memes): Orientaciones de la Comisión respecto al art. 17
→ proteger al uso lícito, encontrar justo equilibrio: evitar la indisponibilidad del uso lícito como
obligación de resultado.

STJUE 26.4.2022: Polonia. Se cuestionó el art. 17 en base al art. 11 de su constitución sobre derecho
de libertad de expresión e información. Hay restricción pero es compatible y está justificado en
proteger al DA y destaca los límites → obligación de resultado de no hacer indisponible contenido
lícito.

Art. 73 del RD LEY 24/2021 → traspone el art.17

*Los prestadores de servicios para compartir contenido en línea realizan actos de CP.
Deben tener autorización de los titulares de DA. Son responsables a menos que hagan sus
mayores esfuerzos en obtener autorización, garantizar indisponibilidad de la obra,
inhabilitar el acceso, inhabilitar acceso de contenidos en directo (ver procedimiento
administrativo ante la Comisión de PI).

Luego añade un paso más → las plataformas pueden continuar siendo responsables aún cuando hayan
hecho sus mayores esfuerzos si el contenido ilícito continúa siendo explotado: habilita la acción de
enriquecimiento injusto.

Cómo cumple Youtube:

- Videos propios.
- Herramientas: formulario web (al principio); Copyright Match Tool: content ID para
cumplir con filtrado; Content ID: huella digital en base de datos de Youtube y YT
comprueba si hay match, se permite al titular elegir que hacer con el contenido.