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Nº 16, 2020
ISSN: 2171-6005
RESUMEN
En este artículo se expone el resultado de la investigación en la que se han recopilado
todos los factores que el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y la literatura cientí-
fica consultada emplean en la definición del término abstracto “custodia compartida”.
Una vez conocidos estos factores, se ha construido una tabla de indicadores, que pue-
den servir como instrumento guía para la elaboración de un diagnóstico social, requisi-
to esencial en todo informe pericial. Por otra parte, los resultados pueden orientar fu-
turas investigaciones orientadas a la definición y medición de cada uno de los factores
que conforman el término custodia compartida.
PALABRAS CLAVE: Custodia compartida; diagnóstico social; cambio social.
tida basada en los criterios objetivos que los la custodia compartida cuando ésta era una
tribunales tienen en cuenta en la atribución cuestión disputada, ya que no definía crite-
de la guarda y custodia en casos de divorcio. rios para su atribución.
Pasado el tiempo, la jurisprudencia y las le-
2. CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO gislaciones autonómicas de Aragón, Catalu-
ña, Navarra y Valencia, se fueron ocupando
La primera norma legislativa en España tras de excluir esta excepcionalidad, establecien-
la promulgación de la Constitución fue la Ley do presupuestos para su atribución.
30/19813, por la que se modifica la regulación En cualquier caso, son los jueces y juezas los
del matrimonio y se determina el procedi- encargados de aplicar o no estos criterios en
miento a seguir en los casos de nulidad, se- casos de custodia disputada. Cuando tie-
paración y divorcio. En esta ley no se recogía nen dudas sobre su aplicación, instan a los
el modelo de custodia compartida, siendo gabinetes psicosociales para que hagan un
el criterio general la atribución unilateral o estudio de la situación familiar (Pinto, 2015).
exclusiva a uno de los progenitores, general- El cometido del trabajador/a social es hacer
mente la madre, estableciendo para el otro un diagnóstico social fundamentado en su
progenitor un régimen de visitas (Pinto, 2015). informe pericial social o socio-familiar. Di-
cho diagnóstico no puede quedar sometido a
A nivel estatal, la Ley 15/20054, de 8 de julio,
interpretaciones subjetivas, razón por la que
volvió a modificar el Código Civil en mate-
se presenta este estudio que tiene por ob-
ria de separación y divorcio, introduciendo
jeto el conocimiento de los criterios de atri-
por primera vez la posibilidad de estable-
bución de la custodia compartida. Una vez
cer el ejercicio de la guarda y custodia de
conocidos estos criterios, se construirá una
manera compartida por los progenitores
guía protocolo en forma de escala de evalua-
sobre los hijos menores en los supuestos
ción de la custodia compartida.
de crisis matrimonial. Posteriormente, en-
tre los años 2011 y 2012, se llevaron a cabo
reformas legislativas por parte de algunas 3. LOS CRITERIOS DE
comunidades autónomas con competencia
en la regulación de las relaciones paterno-
ATRIBUCIÓN DE LA
filiales con un denominador común: cambio CUSTODIA COMPARTIDA
en la terminología que regula las relaciones
paterno-filiales y flexibilización del acceso Los criterios que se emplean actualmente
a un modelo de custodia compartida tras la para la atribución de la custodia en proce-
ruptura familiar. sos de separación y divorcio no han existido
siempre, ni han tenido el mismo valor. Su de-
La legislación estatal del año 2005 (ley de di-
sarrollo histórico ha estado vinculado a los
vorcio exprés), dio un paso adelante denomi-
valores y cambios de la sociedad. La evolu-
nando el término custodia compartida, pero ción de estos criterios ha sido estudiada por
no definió los criterios para su aplicación, ni Grisso (1990) y Gardner (1982), observán-
posibilitó la custodia compartida disputa- dose cómo la Revolución Industrial supuso
da. Por consiguiente, la ley 15/2005 ofrecía un cambio en la composición y distribución
grandes dificultades al tribunal para otorgar de los roles en la familia, pues los avances
3 Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la re- científicos y médicos supusieron una dismi-
gulación del matrimonio en el Código Civil y se deter- nución de la mortalidad y el aumento de la
mina el procedimiento a seguir en las causas de nuli- esperanza de vida que, junto con la indus-
dad, separación y divorcio. BOE, 20 de julio de 1981, nº
trialización, la incorporación de la mujer al
172, pp. 16457-16462.
mercado laboral, la legislación del divorcio y
4 Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el
Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en mate-
la movilidad geográfica de los trabajadores,
ria de separación y divorcio. BOE, 9 de julio de 2005, fue cambiando la estructura de la familia y
nº163, pp. 24458-24461. generando nuevas relaciones familiares.
más idóneo para el cuidado y atención del o preferencia de las madres para el cui-
menor (Pinto, 2015; Viñas, 2012; Ramírez- dado de los hijos de menor edad ha sido
González, 2017). el denominador común hasta que se han
producido los cambios legislativos y cultu-
Es muy importante que el nivel de dedicación
rales que han ido cambiando la estructura
al cuidado y atención de los hijos haya sido
y dinámica de las familias (Ruiz- Callado y
una función compartida antes de la ruptura.
Alcázar, 2017).
Una segregación de roles al estilo de familia
tradicional en el que el hombre se ocupaba Con esta doctrina, se resaltaba el papel de
de proveer recursos y la mujer al cuidado y la madre como irremplazable en los pri-
atención de la casa y de los hijos, dificulta la meros años de vida y se considera al padre
atribución de la custodia compartida, ya que como una figura secundaria y superflua,
se supone que la custodia seguirá ejercién- defendiendo la necesidad de establecer una
dola aquella persona que habitualmente la edad mínima, como límite, para otorgar la
ha realizado antes, dando continuidad al or- custodia compartida. Ciertamente aquella
den familiar seguido. Consecuentemente, la óptica ha estado vigente en la legislación
existencia previa de una situación de paridad española, con diversas modalidades, hasta
entre los cónyuges a nivel de dedicación al 1990, y no deja de seguirse en la actualidad.
cuidado y atención de los hijos es condición Sin embargo, su importancia ya ha dejado
necesaria para la atribución de la custodia de ser la misma.
compartida (Pinto, 2015).
Entre los diferentes autores consultados
Sin embargo, aunque el criterio de dedica- existe un nivel de consenso amplio en
ción pasada a la atención de los hijos e hijas torno a la premisa de que cuanto mayor
es especialmente importante para los tri- sea el menor, más amplia debe ser la fre-
bunales de familia, su excesivo peso en las cuencia de contacto con el progenitor no
evaluaciones de custodia ha conllevado cier- custodio. Sobre este aspecto cabe pregun-
ta polémica. En primer lugar, porque el he- tarse entonces: ¿cuál es el límite de edad?
cho de que se haya seguido un determinado La legislación marca el límite concreto:
orden familiar no quiere decir que no pueda mientras dura el período de lactancia. Sin
haber uno alternativo mejor. Por otra parte, embargo, este criterio resulta también
es frecuente que precisamente el orden fa- impreciso, porque no existe una duración
miliar existente haya sido fuente de conflicto concreta. (Pinto, 2015; Viñas, 2012; Ramí-
familiar y lo que se pretenda sea cambiarlo rez- González, 2017).
por otro alternativo.
En la práctica, la clave fundamental parece
En este sentido es preciso tener en cuenta la ser el momento evolutivo en el que el menor
variación radical de circunstancias y condi- alcanza la edad suficiente como para tener
ciones que llevaron a la aceptación de tales una madurez espacio-temporal suficiente
roles o funciones por parte de los miembros para que el sistema de alternancia entre los
de la pareja. Para el técnico evaluador de la domicilios resultase previsible. Este límite
custodia, el examen de la unidad familiar le se encontraría en torno a los cinco años.
proporcionará datos para saber si la nueva
En niños menores esta edad se sugiere me-
organización que se propone resulta bene-
jor empezar con visitas frecuentes con un
ficiosa para los menores y no supone una
contacto diario e ir incrementándolo poco
perturbación a su estabilidad.
a poco durante uno o dos años, ofreciendo
este periodo como “de tránsito” progresivo
3.8. La edad de los menores hacia un modelo de custodia compartida
Históricamente el criterio edad de los me-
3.9. La opinión y voluntad de los menores
nores ha sido fundamental en la atribu-
ción de la custodia para los tribunales de Los menores deben ser oídos en el tribunal
familia. La doctrina de los “tender years” y, por supuesto, sus deseos son tenidos en
cuenta por el mismo. Así queda establecido a modo de protocolo, puede guiar al profe-
en el artículo 92 del Código Civil. sional del trabajo social en la elaboración
del diagnóstico social, parte esencial del
Sin embargo, para que la opinión del me-
informe pericial (Simón Gil, 2009; Gómez-
nor sea tenida en cuenta por el tribunal es
Gómez y Soto, 2015).
preciso que se cumplan una serie de condi-
ciones: debe tener madurez suficiente y que El instrumento de recogida de información
su opinión esté libre de presiones externas. ha sido la escala de evaluación de la custodia
Un aspecto importante a ponderar por el compartida en el contexto judicial elaborada
trabajador/a social es la posible existencia por la Universidad de Alicante (Alcázar, 2014)
de presiones o influencias externas, falta de y actualizada en el presente año 2018. La se-
consistencia o justificación de los deseos ex- lección de ítems del instrumento partió de
presados por el menor. una revisión bibliográfica exhaustiva acerca
de los principales factores que afectan a los
Todos los menores están condicionados en
un grado u otro por el conflicto familiar y criterios de atribución de la custodia com-
están influidos por la información que re- partida (Simón Gil, 2009; Pinto, 2015; Conde-
ciben del mismo. No obstante, no todos los Pumpido, 2011; Guilarte, 2010; Viñas, 2012 y
grados de “mediatización” en el conflicto son Ramírez- González, 2017).
iguales. Los equipos técnicos disponen he- Los indicadores se evaluaron como favora-
rramientas para saber discriminar cuándo bles, desfavorables (Tabla 1), e indicadores
un niño expresa libremente su opinión y no de riesgo (Tabla 2). El formato de respues-
viene condicionado por temor a uno de sus ta a los ítems se adaptó a una escala de
progenitores, o se encuentra en medio de un tres dimensiones para la evaluación de los
conflicto de lealtades. indicadores favorables o desfavorables. Se
Sobre este extremo, desde el área social evi- optó por este formato porque la construc-
taremos referirnos al término “síndrome de ción de una escala tipo Líkert, con cinco
alienación parental”, debido a que no goza alternativas de respuesta, suponía incre-
del reconocimiento científico como síndro- mentar las dificultades de medición de
me, ni cuenta su uso con el consenso gene- cada variable a riesgo de hacerla inviable
ralizado de los expertos, ni tampoco de los de acuerdo a los medios disponibles. La
tribunales. De hecho, algunos autores pro- alternativa de utilización de tres dimen-
ponen cambios en la terminología (Castells, siones resulta mucho más practica en su
2008). Sin embargo, no considerarlo como aplicación al poder evaluar si en una de-
síndrome, no significa que no exista un grado terminada condición se cumple completa-
de “mediatización” o contaminación del me- mente (puntuación 2), se cumple parcial-
nor en el conflicto parental que puede llegar mente en alguna de sus características
a ser muy negativa para el desarrollo de su (puntuación 1), o no se cumple (puntua-
personalidad, como señalan muchos exper- ción 0) (Arruabarrena et al., 1994).
tos (Aguilar, 2007). Los indicadores de riesgo no precisaban de
una escala de tres dimensiones, ya que su
4. INSTRUMENTO DE existencia o no, en forma dicotómica, resul-
taba suficiente para su evaluación. Los fac-
EVALUACIÓN SOCIAL DE LA tores de exclusión de custodia compartida
CUSTODIA COMPARTIDA que aquí se exponen están definidos a partir
de la existencia de indicadores de desprotec-
Para introducir objetividad en la evaluación ción infantil y por la presencia de indicadores
de la custodia compartida, se aporta en esta de evaluación de custodia compartida desfa-
investigación una síntesis de los criterios vorables en un grado extremo. Estos indica-
sociales en forma de escala evaluadora que, dores se muestran en Tabla 2.
Nº INDICADOR RIESGO
SI NO
1 Progenitor abusivo o negligente
Consumo de drogas. No estar en tratamiento, o tratamiento de desintoxicación y
2
deshabituación inconcluso
Problemas de salud mental. Problemas de salud física (invalidez en grado severo), que
3
afecten a la capacidad parental para atender las necesidades de los hijos
Violencia familiar en cualquiera de sus formas: violencia de género o violencia hacia
4
menores, etc.
5 Alto conflicto parental
6 Ausencia de comunicación padres. Críticas frecuentes. Comunicación a través de los hijos.
7 Estilos educativos divergentes. Cuestionamiento mutuo figuras de autoridad.
8 Distancia física hogares
Características especiales menores. Problemas emocionales o conducta. Patologías
9
físicas graves
Fuente: elaboración propia a partir del estudio de los factores a evaluación de la custodia compartida.
Los resultados continúan una línea de inves- profesionales. En este sentido, tal y como
tigación ya abierta en anteriores trabajos. subrayan Zamanillo (2009) y Gaitán (2009),
Simón (2009) y Gómez y Soto (2015), ofrecie- se hace necesario abrir nuevas líneas de in-
ron una guía para la elaboración de los in- vestigación para construir herramientas que
formes periciales forenses en todos los ám- ayuden al profesional a observar la realidad
bitos de intervención judicial. El instrumento con suficientes garantías científicas.
de evaluación propuesto sigue esta misma
El instrumento expuesto tiene también li-
línea de trabajo y aporta una propuesta de
mitaciones. Se trata de una recopilación de
sistematización que contribuye a generar
indicadores clasificados como favorables,
una apropiada conceptualización del térmi-
desfavorables y de riesgo, pero la clasifica-
no “custodia compartida”, evitando la sub-
ción y ordenación de los factores es el paso
jetividad e introduciendo mayor rigor en el
previo a la medición de cada uno de ellos.
análisis de los técnicos.
Se abre, por tanto, una línea de investigación
Los resultados de este estudio resultan úti- orientada a la elaboración de cuestionarios
les dentro y fuera de la comunidad científica. y escalas que midan cada uno de estos in-
Es útil para los propios profesionales involu- dicadores, para lo que se requiere investi-
crados en la evaluación de la custodia dispu- gación social aplicada en la evaluación de
tada, porque pueden tener más datos para la custodia disputada. Por otra parte, no es
conocer la realidad de la práctica judicial, un instrumento cerrado. Los criterios que se
especialmente para los y las trabajadores/as emplean actualmente para la atribución de
sociales, porque muestra aquellos factores la custodia disputada dependen de los valo-
que son relevantes para el tribunal y pueden res y cambios de la sociedad en relación con
orientar futuras investigaciones. la estructura y dinámica familiar, y requieren
de una continua actualización.
La investigación que se presenta es rele-
vante para la disciplina del trabajo social La evaluación de los factores que definen el
forense, porque muchas de las variables re- constructo “custodia compartida” es una de
levantes para el tribunal tienen un contenido las áreas de decisión de la resolución judi-
social y ayuda a definir su rol profesional di- cial. Sin embargo, no es el único tema sobre
ferenciado y complementario con el de otros el que se decide.