Documento

Título: Cesantía en el empleo público sin necesidad de instruir sumario previo

Autor: Pravato, Luis
Publicado en: SJA 30/11/2016, 30/11/2016, 22 - RDLSS 2017-5, 16/03/2017, 441
Cita: TR LALEY AR/DOC/4890/2016
Sumario: I. Plataforma fáctica.— II. La cesantía en el empleo público, dispuesta por la Administración, sin
necesidad de instruir sumario previo
I. PLATAFORMA FÁCTICA
Conforme surge de la lectura del fallo dictado en autos "L. A. R. y otros v. Estado Nacional - Ministerio de
Salud - INCUCAI (res. 240/2005) s/proceso de conocimiento", en fecha 27 de septiembre de 2016, por los
señores jueces de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal,
los actores, agentes públicos que cumplían funciones de cirujanos ablacionistas, fueron cesanteados por el
INCUCAI en los términos del art. 32, inc. b), de la ley 25.164, el 4/5/2011, sanciones confirmadas por el
Ministerio de Salud el 9/9/2011.
Para así proceder, la Administración consideró incumplida la res. 240/2005, según la cual, y en lo que aquí
interesa, dispuso que: "Los cirujanos ablacionistas deberán presentarse en sede del Organismo con el objeto de
tomar su correspondiente guardia, en el horario que determine la Dirección Médica para el pase diario.
Cumplidas las actividades programadas y no existiendo requerimiento operativo, quedarán a disposición de la
Coordinación Operativa, asumiendo el compromiso de presentarse en el lugar que ésta indique dentro de los 45
minutos de ser convocados".
La resolución supra transcripta había sido impugnada por los recurrentes en sede administrativa y judicial.
No obstante, los actores desistieron de la demanda oportunamente promovida, circunstancia reconocida en el
respectivo expediente. Al respecto, los accionantes manifestaron que la referida demanda se había iniciado una
vez que: "el Ministerio y el ICUCAI determinaron la plena vigencia de la res. 240/2005 en el mes de junio de
2006" (fs. 3). No obstante, resolvieron abandonar el cuestionamiento judicial "porque desde junio de 2006 en
que quedara firme la res. 240/2005, al mes de febrero de 2008, INCUCAI no había puesto en vigencia dicha
resolución en lo que respecta a los suscriptos".
La Cámara, confirmando la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda interpuesto por
los mentados agentes públicos contra el acto administrativo de cesantía, interpretó que no resultaba atendible el
argumento vinculado a la falta de aplicabilidad de la res. 240/2005. Ello por cuanto, la demanda impugnatoria
dirigida a determinar dicha cuestión fue desistida por los interesados, circunstancia que otorgó firmeza a la res.
884/2006 mediante la cual el ex Ministerio de Salud y Ambiente convalidó la aplicación de la res. 240/2005
respecto de los actores.
Consideró que en nada modifica lo expuesto la presunta derogación tácita a la que refieren los recurrentes.
Sostuvo, ratificando la hermenéutica del a quo, que sólo puede haber derogación tácita en la hipótesis de que
una norma posterior contenga disposiciones incompatibles con otra anterior y, en consecuencia, pese a no
disponer de manera expresa su derogación, le reste toda eficacia (conf. Corte Sup., Fallos 321:2413), extremo
que no se verificaba en los actuados.
Tampoco resultaba atendible el argumento referido a la falta de aplicación de la normativa durante 4 años.
Ello por cuanto, los incumplimientos de la res. 240/2005 que no fueron sancionados por la autoridad de
aplicación correspondiente no permitía tener por derogada una norma vigente ni avalar su inobservancia sine
die, máximo cuando existen actos administrativos firmes que en forma expresa se pronunciaron a favor de su
aplicabilidad.
Por lo demás, y con relación a la existencia o no de urgencia en el dictado de las sanciones impugnadas, la
Cámara destacó que, en principio, no corresponde a los jueces sustituir a la autoridad administrativa en la
valoración de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas que adoptan, sino que les
compete controlar la legitimidad del obrar, evitando la arbitrariedad y la lesión de los derechos consagrados por
la Constitución Nacional y las leyes.
Sentado ello, y toda vez que el vínculo laboral de los actores se encontraba regido por la ley 25.164,
interpretó que en el caso se habían cumplido los requisitos para declarar su cesantía. Al respecto, a su criterio,
no podía soslayarse que los recurrentes no negaron las ausencias endilgadas por su contraria. En efecto,
verificadas las inasistencias, los agentes fueron intimados a cubrir sus días de guardia bajo apercibimiento de
considerarlos incursos en la causal de abandono de servicio y aplicarles la sanción cesantía. No obstante lo cual,
no cumplieron con las intimaciones cursadas, esgrimiendo argumentos similares a los desvirtuados en sede
administrativa en oportunidad de la tramitación de los recursos interpuestos contra la res. 240/2005.

© Thomson Reuters Información Legal 1

 Documento

Esa conducta resultaba suficiente para tener por configurado el abandono de servicio previsto por el art. 32,
inc. b), de la Ley Marco de Empleo Público, motivo por el cual las sanciones de cesantía aplicadas por el
INCUCAI, eran procedentes.
Tampoco podía admitirse el agravio de los recurrentes relativo a la violación de su derecho de defensa por
no haber sido oídos con anterioridad a la aplicación de las sanciones. Ello así, ya que por imperio de lo
dispuesto por el art. 35 del citado plexo normativo "La cesantía será aplicada previa instrucción de sumario,
salvo que medien las causales previstas en los incs. a), b) y c) del art. 32" situación que se configuró en el caso
(cita precedente de esa sala, "Gitelman, Patricia Carmen v. INCUCAI - res. 8/6/2012 s/ empleo público", sent.
del 26/11/2013).
Dicho Tribunal, en el particular, ratifica lo enunciado en otras oportunidades, referido a que la existencia de
ausencias injustificadas que fueran causal de cesantía, y la facultad de la Administración de dictar el acto
separativo sin necesidad de instruir un sumario, no significa en modo alguno que no se diera al administrado la
posibilidad de ejercer su derecho de defensa (conf. sala I, "Dima, Juan Carlos v. Comisión Nacional de Energía
Atómica s/empleo público", sent. del 31/3/2000).
II. LA CESANTÍA EN EL EMPLEO PÚBLICO, DISPUESTA POR LA ADMINISTRACIÓN, SIN
NECESIDAD DE INSTRUIR SUMARIO PREVIO
De los diferentes temas que nos surgieron de la lectura del fallo bajo glosa, tales como la discrecionalidad de
la Administración y el control judicial posterior, el exceso de punición como vicio del acto administrativo; la
estabilidad del empleo público y su reglamentación; entre otros, en estas líneas trataremos de iniciar una
reflexión sobre la cuestión subrayada especialmente por la Cámara Federal, referida a la posibilidad de disponer
la cesantía en el empleo público sin necesidad de instruir sumario previo.
En otras palabras, en el actual estadio del orden jurídico argentino, informado por los principios del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y mas allá de lo que en casos particulares regulen los distintos Estatutos
—en este supuesto, por la ley 25.164—, consideramos que no se puede seguir predicando válidamente como
hace el fallo, sobre la legitimidad de un acto administrativo que dispone la cesantía de un empleado público sin
sumario previo.
La estabilidad absoluta en el empleo público se halla regulada en el art. 14 bis, incluido en la parte
dogmática de la Constitucional Nacional y que por ello, se dirige a todos los poderes públicos constituidos
(gobiernos nacional, provinciales y municipales del país), y las constituciones provinciales deben adecuarse a la
misma, ajustándose de conformidad con el orden jerárquico (arts. 5° y 31, CN). Esa ha sido la interpretación que
realizó la Corte en numerosos casos (1).
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación al tema, se ha modificado
radicalmente a partir del precedente "Madorrán"(2). De tal modo, respecto al instituto de la estabilidad absoluta
(propia) del empleo público, se pueden esquematizar de dicho fallo entre otros, los siguientes principios: 1) La
llamada estabilidad propia resulta el medio que guarda la mejor correspondencia con los propósitos de evitar la
repetición de las prácticas que la reforma de la Constitución Nacional de 1957 quiso evitar, estos es, poner a los
servidores del Estado (nacional, provincial y municipal) al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de
turno y de los vaivenes de la vida política, con sus notorios y contraproducentes efectos. 2) Sustituir la
estabilidad absoluta del agente segregado por una indemnización sustitutiva, además de ilegítima introduciría, a
la vez, una evidente carga sobre el presupuesto estatal. 3) Dicha estabilidad absoluta concuerda con el art. 16 de
la Constitución Nacional dado que, si ha sido respetada, como es debido, la condición de idoneidad que exige
esta cláusula para la admisibilidad en los empleos, es razonable pensar que el propio Estado estará interesado en
continuar teniendo a su disposición un agente salvo que, si de su conducta se trata, medien razones justificadas
de cese. 4) La estabilidad propia del empleado público es un imperativo que resulta de los principios y pautas de
interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, en buena medida implícitos en la
Constitución histórica, han sido expresamente incorporados a ésta por vía del art. 75, inc. 22, CN, al dar
jerarquía constitucional a los mayores instrumentos internacionales en la materia. Así, se justifica plenamente
desde el momento en que el art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en
seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el "derecho a trabajar",
comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo. Derecho al trabajo
que, además de estar enunciado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV)
y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i),
debe ser considerado "inalienable de todo ser humano" en palabras de la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, (art. 11.1.a) (3). 5) Por su parte, debe tenerse en cuenta el
principio de progresividad de los derechos humanos reconocido por todos los textos internacionales

© Thomson Reuters Información Legal 2

 Documento

anteriormente aludidos sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el
intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la
persona humana (Fallos 293:26, 27, considerando 4°). 6) Desde otro punto de vista, el conocido argumento de
que la estabilidad del art. 14 bis no es un derecho absoluto sino relativo, y siempre susceptible de
reglamentación por el legislador, no habilita a desnaturalizar la estabilidad propia del empleo público por medio
de leyes reglamentarias. La Constitución Nacional es una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo
hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, y la "estabilidad del empleado público" expresada por el
art. 14 bis es cláusula operativa, según ya lo entendió la Corte (Fallos 269:230, 234, considerando 6°, y su cita).
Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que lo proporciona la propia
Constitución. Todo ello explica que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda
obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional.
Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta
última está destinada a no alterarlos (Constitución Nacional, art. 28), lo cual significa conferirles la extensión y
comprensión previstas en el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos. 7) En este sentido se
reafirma que la vigencia y plena operatividad de la estabilidad propia del empleado público garantizada por el
art. 14 bis de la CN, fulmina toda posibilidad de despedir empleados sin causa y con el solo requisito de una
indemnización sustitutiva, por atentar contra la garantía de la estabilidad del empleado público (4).
En el orden nacional, a partir del año 1959 se dictaron sucesivas leyes llamadas de prescindibilidad,
disponibilidad o racionalización administrativa, que acordaron al Poder Ejecutivo la facultad de dejar cesantes a
empleados públicos por razones de economía presupuestaria, reorganización y pretendida eficiencia
administrativa, previéndose el pago de una indemnización en beneficio del personal afectado. La Corte, en su
momento, convalidó estas leyes cada vez que el empleado afectado planteó su inconstitucionalidad por violar su
derecho a la estabilidad absoluta. El Tribunal Supremo disponía que la estabilidad del empleado público no
importaba un derecho absoluto a la permanencia en la función pública sino el derecho a una equitativa
indemnización cuando, por razones de su exclusiva incumbencia, el Poder Ejecutivo decidía remover a un
empleado sin culpa de éste. Así Horacio de La Fuente señala que las primeras leyes (14.794,
15.796,16.432,16.662 —Adla, XIX-A, 35; XX-A, 201; XXI-A, 282; XXV-A, 4—) autorizaban las cesantías
únicamente cuando existía supresión de cargos. Alentadas por la jurisprudencia que se iba formando alrededor
de la estabilidad del empleado público, que la reducía en la práctica a una indemnización por despido, las
normas legales posteriores fueron aumentando la discrecionalidad del Poder Ejecutivo. Así, el dec.-ley
17.343/1967 (Adla, XXVI-B, 1554) consagró, al lado de la causal señalada de "supresión del cargo" la más
subjetiva de "ponderación de aptitudes personales", agregando después el dec.-ley 17.467/1967 un supuesto aún
más amplio e indefinido, el de "reorganización y mejor desenvolvimiento del servicio". La coronación de esta
escalada la constituyeron las leyes 20.549 y 20.713 (Adla, XXXIII-D, 3659; XXXIV-C, 2022), que autorizaron
las cesantías "por razones de servicio", sin necesidad de invocar ningún otro justificativo. Sobre el punto
Horacio de la Fuente cita diversos fallos de la Corte Sup., por ejemplo, en "Tornese" del 8/11/1968 y "Scherb"
(5).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación al tema, se ha modificado

radicalmente a partir del citado precedente "Madorr{an".
En virtud de los citados principios de progresividad y pro homine, que han determinado la
inconstitucionalidad e inconvencionalidad de las leyes de prescindibilidad, debería llegarse a idéntica
conclusión, en lo referido a las leyes que habilitan a la Administración Pública a disponer la cesantía de un
agente sin sumario previo.
En otras palabras, contradice el bloque de constitucionalidad federal que la Administración se halle
habilitada legalmente a disponer la definitiva pérdida de la estabilidad absoluta de un agente si no es en el
continente de un debido proceso, esto es un sumario disciplinario previo, donde el imputado pueda válidamente
ejercer su derecho de defensa, que implica ofrecer y controlar prueba, ser asistido por un letrado, debatir con el
suficiente grado de detalle cuestiones técnicas complejas —como las que se ventilaban en el caso de marras—,
y por sobre todo, en donde debe resguardarse la igualdad de armas.
El principio de igualdad de armas no es más que una forma de "manifestación" del principio de igualdad
ante la ley consagrado en nuestra Constitución Nacional y en los tratados incorporados a ella luego de la
reforma del año 1994; y se resume en el precepto romano audiatur altera pars.
Si bien no se encuentra establecido explícitamente en el texto del art. 8.2 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, surge implícitamente del derecho a un proceso justo, regular y equitativo.
La garantía de la igualdad de armas indica que el proceso debe ser equitativo para las partes; "cada uno de
los sujetos que intervienen como partes principales en el seno de la relación procesal deben ostentar facultades y
© Thomson Reuters Información Legal 3
 Documento

cargas equivalentes en el curso del proceso".

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), por su parte, adoptó esta misma fórmula en el contexto
de "derechos y obligaciones civiles" en el caso "Dombo Beheer v. Países Bajos". Generalmente, el TEDH
entendió el principio como incorporando la idea de "un justo balance entre las partes.
Por otra parte, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Astorga Bracht",
—sentencia del 14/10/2004, LL 2005-B-674; DJ 2005-1-736; AR/JUR/4605/2004—, plantea la plena vigencia
del principio de tutela efectiva en el ámbito de la Administración Pública.
Decíamos en otra oportunidad (6), pero la reflexión viene para el caso, que el ingreso del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en el orden jurídico nacional, implicó el avasallante triunfo del
monismo, cristalizado en la reforma de la Constitución Nacional de 1994, importando la respuesta de la
sociedad argentina al terrorismo de Estado perpetrado por el último gobierno de facto (1976-1983). Así, se
cambió radicalmente el escenario cultural y por ende el jurídico. Se conformó un nuevo paradigma del Derecho,
determinado por otros principios como pro homine; "progresividad"; in dubio pro actione; "tutela judicial
efectiva"; "igualdad de armas"; "protección de la confianza legítima del administrado"; "doctrina de los actos
propios"; responsabilidad internacional del Estado Nacional, Provincial o Municipal, en cualquiera de sus
formas, por violación, por acción u omisión, de los derechos humanos; etc.
Muchos operadores jurídicos (jueces, doctrinarios, abogados), todavía, formados ideológicamente por el
paradigma en retroceso, siguen "leyendo" las facultades disciplinarias de la Administración en los términos de
las categorías epistemológicas en crisis, que como enseñaba Kuhn (7), se han convertido en una anomalía, por el
triunfo de un nuevo paradigma científico: la tutela judicial efectiva.
Por lo expuesto, en el aspecto reseñado, no compartimos la decisión de la Cámara.
(1) Corte Sup., Fallos 261:361; 311:260; 317:668, entre muchos otros.
(2) Corte Sup., "Madorrán, Marta C. v. Administración Nacional de Aduanas", LL 2007-C-258.
(3) Fallos 327:3677, 3690.
(4) Con relación a la citada conclusión, ver De La Fuente, Horacio H., LL 2007-E-682, donde se expresa que la
nueva doctrina fijada por la Corte evitará también que se puedan sancionar en el futuro las tristemente famosas
leyes de prescindibilidad, que por lo general autorizaban al Poder Ejecutivo a decretar la cesantía de los
empleados a su sola discreción, previendo sólo el pago de una indemnización similar a la común por despido.
Respecto al tema de los salarios caídos de la Fuente infiere que desde el momento que se consagró la estabilidad
real o absoluta (año 1957), y hasta la fecha, a lo largo y a lo ancho del país se consagró legalmente el derecho
del empleado público ilegalmente cesanteado a percibir los salarios caídos. Solución legal que, por otra parte,
aparece como la única posible desde el punto de vista jurídico, ya que la cesantía arbitraria constituye un acto
nulo de nulidad absoluta e insanable, desde el momento que constituye un acto administrativo que ha violado la
Constitución y la ley aplicable (art. 14, inc. b de la ley 19.549 —Adla, XXXII-B, 1752—), y conforme a los
principios generales, "la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se
hallaban antes del acto anulado" (art. 1050, CCiv.).
(5) De La Fuente, Horacio, "Estabilidad del empleado público. Situación del personal contratado", en LL
2001-D-911.
(6) Pravato, Luis Emilio, "El amparo y el cambio de enfoque científico", La Ley Patagonia, agosto 2012,
AR/DOC/2810/2012.
(7) El filósofo y científico Thomas Kuhn dio al término paradigma su significado contemporáneo, cuando lo
adoptó para referirse al conjunto de prácticas que definen una disciplina científica durante un período específico
de tiempo. El mismo Kuhn prefería los términos ejemplar o ciencia normal, que tienen un significado filosófico
más exacto. Según Kuhn, las ciencias no progresan siguiendo un proceso uniforme por la aplicación de un
hipotético método científico. Se verifican, en cambio, dos fases diferentes de desarrollo científico. En un primer
momento, hay un amplio consenso en la comunidad científica sobre cómo explotar los avances conseguidos en
el pasado ante los problemas existentes, creándose así soluciones universales que Kuhn llamaba paradigma.
Thomas Kuhn que fue uno de los filósofos de la ciencia más importantes del siglo XX, introdujo el concepto de
la influencia de los factores sociológicos y psicológicos al desarrollo de ciencia y del paradigma, siendo su obra
La estructura de las revoluciones científicas, una perspectiva del conocimiento totalmente diferente a la de su
época. Lo que Kuhn establecía en su obra era que el desarrollo de la ciencia estaba influenciada por un
conocimiento anterior establecido en teorías y leyes creadas por un grupo de científicos o especialistas, es decir,
por una comunidad científica. Esto implica que para entender a la ciencia actual se necesita un conocimiento
previo. Cuando los especialistas están dentro de una investigación, formulan una hipótesis que está influenciada
en un conocimiento a priori. Si éste puede explicar los fenómenos de la investigación existe confianza en ella,
pero si existe una anomalía que la ciencia actual no pueda explicar, genera un cambio radical en la ciencia
© Thomson Reuters Información Legal 4
 Documento

normal (actual) que desemboca a lo que Kuhn llama crisis; lo que posteriormente se convierte en una revolución
científica y la conformación de un nuevo paradigma.

© Thomson Reuters Información Legal 5