Foro SANIDAD Y DERECHO

MEDIACIÓN EN CASOS DE
RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN
POR DAÑOS ASISTENCIALES
SANITARIOS

Jueves, 24 de enero de 2013

16:00 horas
Aula Profesor Enrique Jaso
Hospital Materno - Infantil
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No es baldío tener presente que en éste

– como en otros tantos conflictos, tanto familiares como
civiles o mercantiles en general (así la Directiva
2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21
de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación
en asuntos civiles y mercantiles) –
podría una mediación llegar a soluciones menos
traumáticas que el proceso,
y el acuerdo a que se podría llegar siempre sería menos
duro que la resolución judicial que se apoya
exclusivamente en la aplicación de la norma jurídica.
(STS I 1ª de 3 de julio de 2009 dictada en el recurso de casación nº 816/2005).

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Acerca del particular cuidado de los Jueces

en el breve despacho de las causas y negocios, y en la
amistosa composición de las partes, excusando procesos
en todo lo que no sea grave, “evitarán en quanto puedan
los pleytos, procurando que las partes se compongan
amistosa y voluntariamente, excusando procesos en todo
lo que no sea grave, siempre que pueda verificarse sin
perjudicar los legítimos derechos de las partes; para lo cual
se valdrán de la persuasión y de todos los medios que les
dictare su prudencia, haciéndoles ver el interés que á ellas
mismas les resulta y los perjuicios y dispendios
inesperables de los litigios, aun quando se ganen”.
(Novísima Recopilación, Libro Undécimo, Título Primero, Ley X).

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¿RESOLUCIÓN JUDICIAL O
EXTRAJUDICIAL?

M. ROSARIO GARCIA ALVAREZ 4

M. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
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- Reclamaciones del paciente contra el hospital, médicos, enfermeras, y resto

de personal sanitario
- Reclamaciones de responsabilidad por empleo de fármacos contra empresas
farmacéuticas
- Reclamaciones derivadas de fusiones, adquisiciones, absorciones entre
empresas del sector (healthcare industry).
- Reclamaciones derivadas de mala praxis profesional contra el personal
sanitario (lesiones, muerte, infracción del deber de cuidado), incluyendo las
cuestiones relacionadas con las aseguradoras (cobertura del riesgo etc)
- Reclamaciones dentro de la institución como organización: laborales entre el
personal sanitario, no sanitario
- Reclamaciones de pagos y reembolsos
- Y más …
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- Privacidad del paciente & confidencialidad de la “empresa/institución”

- Reducción del tiempo y recursos dedicados al conflicto en un sector sometido a
especiales presiones económicas, políticas y sociales de control de costes
- Resolución puntual de conflictos que pongan en riesgo potencial la propia
existencia de los participantes
- Gestión eficaz de los conflictos: personal sanitario (externo-interno; contratas,
subcontratas) ; personal no sanitario; personal/dirección; pacientes-
familia/personal; hospital/proveedores.
- Distracciones personales en asuntos no relacionados con la atención al
paciente
- Particular aversión a la controversia pública. Mala imagen. Autoestima
- Riesgo de mayores accidentes y/o errores médicos o de asistencia sanitaria
- Satisfacción y seguridad del paciente
- Calidad del servicio
M. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

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-A sentinel event is an unexpected occurrence involving death

or serious physical or psychological injury, or the risk
thereof. Serious injury specifically includes loss of limb or
function. The phrase, "or the risk thereof" includes any
process variation for which a recurrence would carry a
significant chance of a serious adverse outcome. Such events
are called "sentinel" because they signal the need for
immediate investigation and response.

M. ROSARIO GARCIA ALVAREZ 7

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M. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

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- Decisiones incorrectas no negligentes

- Valoraciones incorrectas no negligentes
- Valoraciones/juicios incorrectos negligentes

Æ EN LOS TRES CASOS LOS PACIENTES TIENEN LAS MISMAS

NECESIDADES: COMPRENDER QUÉ PASÓ Y CÓMO PASÓ,
CONOCER QUÉ MEDIDAS SE PUEDEN ADOPTAR PARA REDUCIR LA
POSIBILIDAD DE QUE SE REPITA DE NUEVO Y RECIBIR LA
ADECUADA COMPENSACIÓN POR EL DAÑO SUFRIDO.
Æ EN LOS TRES CASOS EL PERSONAL MÉDICO/SANITARIO TIENE
NECESIDADES PARALELAS DE TIPO EMOCIONAL, DE
INFORMACIÓN, FAMILIARES Y ECONÓMICAS.

M. ROSARIO GARCIA ALVAREZ 10

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- EL TRIAGE HOSPITALARIO Y LA RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE

CONFLICTOS.

- EL DESARROLLO DE LA IDEA: EL TRIBUNAL MULTIPUERTAS DEL

PROFESOR SANDERS. LA MEDIACIÓN.

M. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

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Æ 1. TENER LA OPORTUNIDAD DE HABLAR Y SER OIDO (Y

ESCUCHADO).

Æ 2. SER TRATADO CON DIGNIDAD Y RESPETO.

Æ 3. QUE EL TERCERO QUE INTERVENGA SEA DIGNO DE

CONFIANZA Y SE COMPORTE COMO TAL.

M. ROSARIO GARCIA ALVAREZ 12

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Los litigantes están facultados para

disponer del objeto del juicio
y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse
a mediación o a arbitraje, y transigir sobre lo que sea
objeto del mismo,
excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones
por razones de interés general o en beneficio de tercero.
(art. 19.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil redactado según la disposición
final tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio, sobre mediación en asuntos
civiles y mercantiles, publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 7
siguiente).

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En la audiencia previa al juicio

se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una
negociación para tratar de solucionar el conflicto,
incluido el recurso a una mediación,
en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al
respecto y las razones de la misma.
(art. 414.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

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Para la terminación convencional de un

procedimiento administrativo las Administraciones
Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o
contratos con personas tanto de derecho público como
privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento
Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de
transacción, y tengan por objeto satisfacer el interés
público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y
régimen jurídico que en cada caso prevea la disposición
que lo regule.
(art. 88.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre el régimen jurídico
de las Administraciones Públicas y el procedimiento administrativo común).

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La terminación convencional de un procedimiento

administrativo carece de tradición en nuestra práctica
administrativa y los condicionamientos que, con muy buen
criterio, se rodea su ejercicio parece que permiten predecir
que su empleo no podrá ser nunca ni demasiado frecuente
ni demasiado general [pues además] exige la interposición
de una disposición que regule su alcance, efectos y
régimen jurídico específico.
(GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. Derecho Administrativo español: el acto y
el procedimiento administrativo. EUNSA. Pamplona. 1997. pág. 826).

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En materia de responsabilidad patrimonial,

cuando a la vista de las actuaciones, documentos e
informaciones del procedimiento general, el órgano
instructor entienda que son inequívocas la relación de
causalidad entre la lesión y el funcionamiento del servicio
público, la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de
la indemnización, podrá acordar de oficio la suspensión del
procedimiento general y la iniciación de un procedimiento
abreviado en el que se podrá acordar proponer, tanto por
el órgano instructor como por el lesionado, la terminación
convencional del procedimiento fijando los términos de
una propuesta de acuerdo indemnizatorio.
(arts. 14.1 y 15.2 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones
Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real
Decreto 429/1993, de 26 de marzo).
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Un Tribunal Superior de Justicia desestimó el

recurso de apelación que fue interpuesto confirmando la
sentencia estimatoria del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo que había establecido una indemnización
para la viuda, el hijo y la madre de un paciente, porque
consideró que la Administración, lejos de seguir el criterio
del informe de la Inspectora Médica que propuso negociar
la terminación convencional del procedimiento, incurrió en
silencio administrativo y ello supone trasladar
directamente a la vía judicial (y hacer venir a ella al
administrado) todo el bloque de cuestiones cuya discusión
pudo haberse formulado, y quizás resuelto en parte, en la
vía administrativa.
(STSJ de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, de
9 de febrero de 2009 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 6/2008).
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En los procedimientos en primera o única instancia,

el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte,
una vez formuladas la demanda y la contestación,
podrá someter a la consideración de las partes
el reconocimiento de hechos o documentos
así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga
fin a la controversia,
cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles
de transacción y, en particular, cuando verse sobre
estimación de cantidad.
(art. 77.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)

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La mediación es un sistema voluntario

y flexible para resolver conflictos
mediante el que una persona o un equipo de personas
imparciales, neutrales y sin facultades para tomar
ninguna decisión
sobre las cuestiones que enfrentan a las partes,
las ayudan a dialogar
en la búsqueda de una solución satisfactoria
para todas ellas,
comprometiéndose a aceptarla y asumirla
sin necesidad de someterse a las disposiciones
de un tercero, conciliador, árbitro o juez.

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La transacción es el contrato por el cual las partes,

dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa,
evitan la provocación de un pleito
o ponen término al que había comenzado.
(art. 1809 del Código Civil)

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El deber de secreto que alcanza a la persona

mediadora y a las propias partes
se refiere a “informaciones confidenciales”
que lógicamente quedan reservadas al estricto
conocimiento de las partes y del mediador,
pero no puede extenderse al caso presente en que se
pretende traer a un proceso judicial lo que una de las
partes considera que es un acuerdo libremente adoptado y
referido a las consecuencias de la ruptura matrimonial.
(STS I 1ª de 2 de marzo de 2011 dictada en los recursos de
casación y extraordinario por infracción procesal seguidos
con el nº 1821/2007).

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La mediación pretende que

las partes en conflicto
lleguen a una solución que ninguna de ellas rechace
y a un consenso que todas asuman como propio
porque nadie se lo imponga,
porque lo admiten por acuerdo mutuo y
porque permite que todas salgan ganando
en algunas cosas
aunque tengan que ceder en otras.

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C A S O

¿DE QUE HABLAMOS?

La mediación es el procedimiento, establecido por el

SERVICIO PÚBLICO DE SALUD (SPS), por el que el
perjudicado-reclamante, en su calidad de usuario del
SPS y la Compañía Aseguradora de responsabilidad
civil-patrimonial del mismo, intentan
voluntariamente alcanzar por sí mismas un
acuerdo, para la resolución de la reclamación, con la
intervención de un mediador, imparcial y neutral.
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3 años + 5 años ó 7 años

sentencia

Agravan el daño producido, objeto de resarcimiento.

Mediación: Solución en días o meses

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Ahorro de la Mediación 26
Importe de los intereses
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3 años + 5 años

Procedimientos excesivamente largos

antieconómicos ineficaces
EN LA JURISDICCION PENAL
PENA DE BANQUILO PARA LOS FUNCIONARIOS
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Paradigma de Sentencia del TSJ

procedimiento 2009
largo y costoso

Procedimiento
Reclamación contencioso 600.000 €
1999 Indemnización

Instrucción Intereses
Comisión 280.549,32 €

LOS INTERESES ASCIENDEN A UN 46,76 %

Caso 1 28
Importe de los intereses
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Reclamación Sentencia del TSJ

1997 2008

98.604,45 €
Instrucción Procedimiento Indemnización
contencioso

Comisión Intereses
50.609,06 €

LOS INTERESES ASCIENDEN A UN 51,33 %

Caso 2 29
Importe de los intereses
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3 años

Procedimiento Administrativo

más económico más eficaz

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Procedimiento Administrativo
Procedimiento administrativo actualmente:
actualmente:

Ineficaz: Ineficiente:
El daño no lo Muy costoso.
repara Duplicidad
inmediatamente procedimientos
y lo agrava

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La MEDIACIÓN, como herramienta, de mayor

eficacia que el procedimiento de responsabilidad
patrimonial, para la solución de conflictos entre los
usuarios de la Sanidad Pública y su entidad
aseguradora de responsabilidad civil – patrimonial.

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usuarios
Aumento Solución
reclamaciones conflictos
aseguradora

alternativa a la Menos
Potenciar gravoso
vía directa
mediación (viable y para las
eficiente) Partes

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Excesiva tardanza en vía administrativa

Vía Civil

Art.76 Auto 21/2010

Ley Contrato Sala Especial
Seguro Conflictos
TS

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AMBITO LEGISLATIVO:
En Europa La Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y
mercantiles.
La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles
(«B.O.E.» 7 julio) de mediación en asuntos civiles y mercantiles ha venido a
establecer un régimen general de esta institución en España, con el
propósito de favorecer su desarrollo como instrumento complementario de la
Administración de Justicia.
Art. 76 de la LCS, acción directa del perjudicado frente al asegurador RC
En España, existe una creciente atención por parte de los poderes públicos
al empleo de la mediación en solución de conflictos:

- Ley de Enjuiciamiento Civil, prevé que la audiencia previa al juicio se

lleva a efecto para intentar “un acuerdo o transacción.
-Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la institución de la conformidad.
- Ley de Procedimiento Laboral, también prevé esa posibilidad de
finalización, como primera misión la conciliación entre las partes.
- La Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las
AAyPAC establece en su artículo 88 esta posibilidad de “finalización 35
convencional”.
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LA OFICINA DE MEDIACION

Denominación y naturaleza: Una unidad operativa dentro del Servicio

Jurídico, que depende de él, teniendo su mismo domicilio. Carece de
personalidad jurídica propia dependiendo del SPS.

Ámbito: Reclamaciones patrimoniales garantizadas por la cobertura de la

Póliza.

Régimen Jurídico: Ley 5/2012 de mediación de conflictos. Y normas que

desarrollen la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de
21 de Mayo de 2008
.
Composión y elección: dos mediadores, dos peritos y un Secretario. El
medidor es elegido por el Director Gerente a propuesta del Jefe del Servicio
Jurídico, quien designará a los asesores médicos.

Dotación: recursos propios del SPS, los comprometidos en los póliza,

provisión de fondos de las partes y honorarios del mediador. 36
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LA MEDIACION

Concepto: Procedimiento de gestión de conflictos en el que las partes

enfrentadas acuerdan que una tercera persona cualificada, imparcial y
neutral les ayude a alcanzar por sí mismas un acuerdo, que les permita
resolver el conflicto que las enfrenta, sin necesidad de someterlo a una
autoridad judicial.

Coste: Recaerá por mitad entre las partes intervinientes.

Las partes y el mediador: El reclamante y la Compañía aseguradora del

SPS. El proceso se lleva a cabo con el apoyo de una tercera persona, el
mediador, sujeto a los principios de voluntariedad, imparcialidad,
neutralidad y confidencialidad

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PRINCIPIOS INFORMADORES

Voluntariedad y libre disposición

Imparcialidad
Neutralidad
Confidencialidad
Buena fe
Flexibilidad
Debate
Inmediatez y presencialidad

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Acuerdos adoptados, efectos y ejecución

1. El acuerdo de mediación tendrá eficacia ejecutiva y será título
suficiente para poder instar la ejecución forzosa en los términos
previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación
desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes
podrán solicitar del tribunal su homologación mediante auto.
2.1. Los acuerdos adoptados durante la mediación en los ámbitos
civil, social y contencioso administrativo podrán, en su caso, ser
homologados judicialmente como transaccionales, teniendo los
demás efectos que las leyes establezcan, pudiendo igualmente ser
elevados, en su caso, a escritura pública. La elevación a escritura
pública en los casos legalmente previstos producirá los efectos
inherentes a la misma que las leyes establecen.
2.2. Los acuerdos alcanzados en un procedimiento administrativo
se insertarán en el mismo con carácter previo a la resolución que
les ponga fin. 39
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Acuerdos adoptados, efectos y ejecución

2.3. Los acuerdos alcanzados en el ámbito penal deberán ser

trasladados al procedimiento penal en cuyo seno se adopten para
surtir efectos, en caso de existir procedimiento en curso, en
aquellos aspectos en que exista capacidad dispositiva de las
partes afectadas.

2.4. La ejecución de los acuerdos, resultado de una mediación

iniciada estando en curso un proceso, se instará ante el tribunal
que homologó el acuerdo. Si se tratase de acuerdos formalizados
tras un procedimiento de mediación, será competente el Juzgado
de Primera Instancia del domicilio del reclamante.

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EN RESUMEN

PROCEDIMIENTO DE LA MEDIACION

Requisitos previos: En el supuesto de que conlleve un proceso

judicial o de reclamación, podrá convenirse en cualquier momento por
las partes (artículo 21).

Inicio: Por presentación de la papela de mediación por una de las

partes (o por ambas partes) ante la Oficina de Mediación.

Prescripción y caducidad: El comienzo de la mediación suspenderá

únicamente la prescripción o la caducidad de las acciones del
reclamante frente a la entidad aseguradora por aplicación del artículo
76 de la Ley 50/1980 de Contrato del Seguro.
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Duración: Será lo más breve posible y en el mínimo posible de

sesiones.

Terminación: Por acuerdo o sin acuerdo, en el caso de que una de

las partes lo de por concluido o por el trascurso del plazo máximo
acordado, o cuando el mediador aprecie de manera justificada que
las posiciones de las partes son irreconciliables o por cualquier
causa que determine su conclusión.

Acuerdo de Mediación: Produce efectos de cosa juzgada para las

partes al amparo de lo estipulado en el artículo 1.816 CC y frente a él
solo cabrá solicitar la anulación o la revisión conforme a lo
establecido en la legislación.

Efectos de los Acuerdos: Eficacia ejecutiva. Se podrá solicitar al

Tribunal su homologación mediante auto. 42
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El procedimiento de mediación de conflictos de R.C en casos de reclamación

de indemnización por daños asistenciales sanitarios:

1º.- Es una solución rápida, económica, confidencial y eficaz para

atender la solución de miles de asuntos que esperan pacientemente su
tramitación en los distintos órdenes jurisdiccionales.
2º.- Es una nueva forma pro activa de afrontar estos conflictos,
mediante sistemas que promuevan el acuerdo amistoso fomentado por
el uso de la mediación, con beneficios para todos los agentes
implicados, reclamantes, aseguradores de R.C, y asegurados.
3.- Hay argumentos para defender la eficiencia del procedimiento de
mediación de conflictos de R.C. especialmente cuando exista
aseguramiento.
4º.- Las aseguradoras deberán adaptar los seguros de defensa jurídica.
5º- La reforma de la L. C. S. 50/1980 debe contemplar esta vía de
solución.
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MUCHAS

GRACIAS

Gonzalo Iturmendi Morales

gonzaloiturmendi@icam.es
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