PROPUESTA DE SOLUCIÓN

Dentro del positivismo jurídico, existen dos enfoques que abordan la cuestión
de la norma suprema y su relación con la validez de la constitución. En lugar de
basarse en un hecho concreto, se basan en una suposición. Al analizar la
doctrina de Kelsen, se puede considerar el ordenamiento jurídico desde una
perspectiva estrictamente jerárquica, donde la constitución se convierte en la
norma fundamental en los casos de constituciones rígidas. Desde un punto de
vista lógico, la norma que se considera suprema es aquella que permite la
revisión de la constitución, ya que permite modificar las demás normas. Esta
norma se convierte en una meta norma, que debe ser presupuesta pero no
puede ser probada. Por lo tanto, si consideramos la naturaleza descriptiva
propuesta por la teoría del derecho, la única concepción positivista aceptable
sería considerar la constitución misma como un sistema normativo.
En este enfoque, se presupone la existencia de una regla de reconocimiento,
es decir, una norma que establece los criterios para reconocer las demás
normas, incluida la propia constitución. Sin embargo, esta norma depende
completamente de su efectividad y, por lo tanto, tiene un carácter empírico en
lugar de ideológico. Siguiendo la tesis del neoconstitucionalismo teórico,
considerar la constitución como una norma que posee un valor implícito, es
decir, como una meta-norma, no solo carece de demostración, sino que se
asemeja al legalismo al condicionar la actividad política y jurídica en base a la
idea de que la norma tiene un valor intrínseco en sí misma.
Bajo esta perspectiva, considerar la constitución como un valor implica que
debe ser obligatoriamente respetada, y que su no observancia en algún caso
afecta la validez del acto jurídico. Sin embargo, esta postura presenta la misma
limitación del positivismo al no explicar los casos en los que se aplican
decisiones sin tener en cuenta la constitución: el problema de normas eficaces,
pero no válidas. Además, si la constitución es considerada un valor en sí
misma, sus normas pueden ser interpretadas de manera definitiva, similar a lo
que sostenía el iusnaturalismo en relación al derecho natural.
En esta situación particular, cuando la constitución incluye criterios morales, se
requiere una conexión esencial entre el derecho y la moral. Por lo tanto, el
constitucionalismo como teoría del derecho parece centrarse en exceso en la
dogmática y, como resultado, presenta una explicación que parece más
ideológica que coherente.