SEXTA PARTE LA CASACIÓN Y EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

PROFESOR DIEGO PALOMO VÉLEZ

El autor deja expresa constancia de que esta segunda edición de la presente obra contó
con el apoyo del Magíster en Derecho y abogado de la Universidad de Talca don Diego
Valdés Quinteros, a quien agradece la organización, compromiso y diligencia prestada en
esta obra.

I. REGULACIÓN EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

El recurso de casación civil, tanto en la forma como en el fondo, se encuentra

reglamentado en el título XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil, que
corresponde a los arts. 764 a 809. En cuatro párrafos se distribuye su regulación,
refiriéndose el 1º y el 4º tanto al recurso de casación en la forma como en el fondo, y
regulando el párrafo 2º y 3º sólo al primero.

En el plano de la reforma al proceso civil, sólo consignar que al momento de redactar la primera
edición de este manual no existía certeza respecto al modelo recursivo que finalmente se
adoptará. Al recurso extraordinario contemplado en la redacción original ha seguido una
indicación legislativa al proyecto que regula un único recurso de casación que, de aprobarse,
cumplirá las funciones de los actuales recursos de casación. Respecto de las reformas en curso
debemos tener presente las funciones reconocidas a la Corte Suprema a propósito del recurso de
nulidad penal (arts. 376.2 y 373 b) CPP) y el nuevo recurso de unificación de jurisprudencia del
orden jurisdiccional laboral (art. 483 CT). Ambas instituciones responden a la voluntad existente
de que la Corte Suprema efectivamente unifique la jurisprudencia, con la finalidad de disminuir
la falta de seguridad jurídica provocada por la existencia de decisiones contradictorios por parte
de los tribunales respecto de una misma materia (Romero, A.).

La situación descrita se mantiene al día de hoy, cuya regulación propuesta será

comentada más adelante.

148
 II. CONSIDERACIONES GENERALES

Como se señaló al comienzo de esta obra, una de las clasificaciones de los recursos
atiende al mayor o menor número de resoluciones que son impugnables mediante un
específico recurso procesal, como también, si basta invocar el mero agravio o alguna causal
específica para su interposición. Esta clasificación se refiere a los recursos ordinarios y
extraordinarios. Es dentro de esta última clasificación en la que se enmarca el denominado
recurso de casación, es decir, un recurso extraordinario que procede respecto determinadas
resoluciones judiciales y en virtud de específicas causales determinadas por el legislador.

También pudimos constatar que nuestro legislador ha optado (también en el Derecho

comparado) por otorgar a los justiciables la garantía de que la resolución que le resulta
gravosa podrá ser revisada, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, por un tribunal superior
igualmente imparcial e independiente. Es decir, tutela los intereses de los concretos
justiciables en cada litigio (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). Ahora bien, la
posibilidad de revisar lo fáctico y lo jurídico a través de una segunda instancia no puede
extenderse hasta el infinito (tercera o cuarta instancia, y así sucesivamente). De esta forma
se coincide en destacar que el legislador al regular los recursos que procederán sobre la
sentencia de segunda instancia persigue finalidades que van más allá de la sola protección
de los intereses de los litigantes. Estas otras finalidades son las que se han perseguido a
través del recurso de casación.

El recurso de casación es una institución que surge en Francia durante el ancien régine
con el nombre de Conseil des parties y replanteada durante la Revolución francesa con su
conocido nombre de "Corte de Casación" (Silva, J.), y cuya finalidad era asegurar el
cumplimiento de las leyes emanadas de la Asamblea, representante de la soberanía
nacional. En su origen tuvo una finalidad claramente política al configurarse como una
suerte de freno frente a los tribunales inferiores, cuya función era tutelar la recta aplicación
de las leyes, impidiendo que éstos se transformaren en creadores del Derecho
desconociendo las disposiciones del Poder Legislativo. La casación se crea, por tanto, con
una función nomofiláctica, cuyo objetivo es la protección de la norma (específicamente la
sustantiva). Su interés es claramente público por sobre el interés privado. De esta forma,
constada por parte del tribunal de casación la errónea aplicación de una ley, éste debe
casarla, y reenviar el litigio a otro tribunal, para que vuelva a resolverlo (De la Oliva, A.;
Díez-Picazo, I.; Vegas, J.), de ahí que la Casación viene del francés casser, que significa
"romper o destruir", lo que es básicamente lo que sucede con la sentencia de casación, en
que la Corte de casación trata de mantener a los órganos jurisdiccionales en la esfera de su
poder, destruyendo las sentencias que hayan sido pronunciadas fuera de los límites del
mismo (Calamandrei, P.).

En este sentido, Silva Vallejo grafica claramente estas finalidades citando las palabras de
Robespierre, quien concibió a la Casación como "un organismo encargado de reparar los
atentados contra la legalidad", y a Goupil de Prefeln, quien sostuvo que "a la Casación
correspondía reprimir la rebelión contra la voluntad general de la ley". De esta forma, la
casación es originariamente un instrumento político, no jurisdiccional, de unos dogmas
políticos, de entre los que destaca la plenitud y perfección de la ley (De la Oliva, A.).

149
 Sobre la base de tales antecedentes, la doctrina ha señalado que la casación como
instituto engloba principalmente cuatro elementos conceptuales que la configuran (Silva,
J.), los cuales son reconocibles en nuestra legislación nacional, tal como se analizará más
adelante:

A. Un recurso extraordinario denominado Casación.

B. Un organismo judicial supremo ubicado en la cúspide de la estructura judicial, la

Corte de Casación.

C. Un procedimiento sui generis causado por la interposición del recurso y que se tramita
de acuerdo a la ley respectiva, el procedimiento de Casación.

D. Una función sui generis inherente a toda esta estructura, denominada por Calamandrei
como función "nomofilaquia" judicial y que consiste en la unificación de la jurisprudencia
conforme a los criterios de la Corte de Casación en sus fallos casatorios.

Como lo ha señalado el maestro italiano, la Casación resulta de la unión de dos institutos,

que recíprocamente se integran y compenetran: de un instituto que forma parte del
ordenamiento judicial-político, la Corte de Casación, y de un instituto que pertenece al
derecho procesal, el recurso de casación.

Ahora bien, a lo largo del tiempo la casación ha sufrido diversas modificaciones en el

Derecho comparado, lo que claramente ha influido también en nuestra regulación nacional.
De esta forma, nuestra casación civil presenta las siguientes características generales
(manteniendo sin embargo los cuatro elementos conceptuales señalados con anterioridad):

A. La casación actualmente no sólo protege la correcta aplicación de la ley sustantiva

(recurso de casación en el fondo), sino que también se vela por el respeto de las garantías
que otorga la ley procesal (recurso de casación en la forma).

B. En nuestro sistema, en lo que respecta al recurso de casación en el fondo, se trata de

una casación sin reenvío, es decir, el tribunal de casación, una vez casada la sentencia
impugnada, procede el mismo a dictar la sentencia de reemplazo, pronunciándose sobre el
fondo (art. 785 CPC). Respecto de la casación en la forma, si bien la regla general es el
reenvío (art. 786.1 CPC), el legislador regula la hipótesis en que el mismo tribunal que
resolvió el recurso debe dictar la correspondiente sentencia de reemplazo (art. 786.3 CPC).

Tradicionalmente son variadas las finalidades que se han atribuido a la casación. Por una
parte, la protección de los derechos e intereses de la parte recurrente (ius litigatoris); por
otra, garantizar que los tribunales interpreten y apliquen correctamente las leyes (ius
constitutionis); y por último, la fijación de criterios generales sobre la interpretación y
aplicación del Derecho, es decir, la generación de jurisprudencia (De la Oliva, A.; Díez-
Picazo, I.; Vegas, J.). Dependiendo de la finalidad que el legislador pretenda hacer primar a
través del recurso de casación, su regulación adoptará matices diferentes, según se apreciará
a lo largo de esta obra.

150
 En la línea anterior, los recursos se interponen y legitiman en base al interés del recurrente, cuyas
consecuencias solo benefician o perjudican a él. Sin embargo, como señalamos anteriormente, la
casación persigue finalidades diversas. Así ocurre con el recurso de casación en el fondo, donde
el recurrente tiene interés en el resultado del juicio, y si bien el resultado del mismo afecta
directamente a éste y al recurrido, indirectamente tiene un efecto social, en el que concurre un
interés público, porque por esta vía procesal se logra que el tribunal de casación dé la correcta
interpretación de la ley, la cual tiene trascendencia para lograr la uniforme aplicación de la ley.
(Figueroa, J.; Morgado, E.).

En el mismo sentido se ha precisado, que las finalidades de la casación no son incompatibles,

sino que todo lo contrario, se relacionan. Por un lado, la protección de la norma jurídica en su
correcta interpretación redunda también en su igualitaria aplicación, lo que en definitiva protege
los derechos subjetivos de las partes en un caso concreto. (Escalada, M.).

III. ELEMENTOS COMUNES A LOS RECURSOS DE CASACIÓN

Como señalamos en un comienzo, nuestro legislador regula dos recursos de casación,

protegiendo de esta manera, a través de medios de impugnación diferentes, la correcta
aplicación de la ley sustantiva (casación en el fondo) y de la ley procesal (casación en la
forma). Ambos recursos tienen los siguientes elementos comunes:

A. Carácter extraordinario

Ambos recursos, casación en la forma y casación en el fondo, sólo proceden contra

determinadas resoluciones judiciales, como también con base en causales tasadas (arts. 764,
766, 767 y 768 CPC).

En este sentido tanto nuestro Tribunal Constitucional como la Corte Suprema han
señalado que:

"El recurso de casación es un recurso extraordinario, de derecho estricto. Sólo procede en virtud
de norma expresa y por las causales que expresamente señala la ley. Ello quiere decir que el
legislador define contra qué sentencias procede y por qué causales". (TC., 5 de julio 2012, rol
Nº 2034-2011 INA).

"Que, al respecto, conviene recordar que el recurso de casación es una vía de impugnación de
carácter extraordinario y de derecho estricto, que supone el concurso de todas las exigencias
requeridas por el legislador para su procedencia, examen en el cual este tribunal debe siempre
analizar si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley, como
lo ordenan los artículos 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los
artículos 766 y 767 del mismo Código, de modo que al constatar el incumplimiento de los
presupuestos que son indispensables para que tenga curso, como ocurre en la especie, el arbitrio

151
 interpuesto necesariamente ha de ser desestimado". (CS., 22 de junio de 2015, rol Nº 23883-
2014).

Esta circunstancia se relaciona directamente con la siguiente característica.

B. Carácter de derecho estricto

Los recursos de casación están sometidos a múltiples requisitos y trámites que deben
sortear para poder ser declarados admisibles y en definitiva ser acogidos. En dicho sentido
nuestro máximo tribunal ha señalado que:

"PRIMERO: La doctrina es unánime en orden a que participa, entre otras, de la característica de

ser de derecho estricto, lo que significa que deben cumplirse una serie de formalidades en su
interposición y tramitación". (CS., 29 de enero de 2014, rol Nº 6445-2013).

Corrobora el carácter de derecho estricto el art. 774 CPC el cual señala que, "interpuesto
el recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género". Lo anterior da cuenta de
un caso expreso de preclusión por consumación, lo que delimitará la competencia del
tribunal ad quem a las causales expresamente hechas valer en los escritos pertinentes.

Tratándose del recurso de casación en la forma, el carácter de derecho estricto se

manifiesta además en que el legislador exige su "preparación", institución que por su
importancia analizaremos más adelante.

Por último, y en consonancia con su carácter estricto, se contempla la sanción de

inadmisibilidad, la que estudiaremos oportunamente.

Sin perjuicio de lo señalado, la jurisprudencia en general parece utilizar indistintamente las

características de derecho estricto o de recurso extraordinario de la casación para justificar una u
otra de las consecuencias que de ellas surgen.

C. Vías para alegar la nulidad

Si bien ambos son vías mediante las cuales se alega la nulidad, su finalidad no se agota
en ello, al menos en nuestra regulación procesal nacional. En este sentido, siempre que se
acoja el recurso de casación en el fondo, o en el caso de la casación en la forma por las
causales números 4, 5, 6 y 7 del art. 768, procede que el tribunal no sólo anule la sentencia
impugnada, sino que además debe fallar el fondo del asunto dictando la correspondiente
sentencia de reemplazo. En dicho caso ambos recursos cumplirían también funciones de un
recurso de enmienda, pronunciándose directa e inmediatamente sobre el fondo del asunto.

152
 D. Ninguno de los recursos da paso a una nueva instancia

Como sabemos, lo anterior significa que el tribunal no entra a conocer de los hechos, los
cuales son los que se han establecido en la instancia anterior a su conocimiento por los
jueces del fondo. Por lo anterior, la prueba sería en principio innecesaria.

Sin embargo, existen dos situaciones que deben anotarse:

a) La prueba de la causal invocada en el recurso de casación en la forma (arts. 799 y

807.2 CPC). En este caso no se están probando hechos que miren al fondo del asunto, por
lo cual no se altera el principio de que la casación no constituye instancia. En otras
palabras, se refiere a un caso en que es procedente la rendición de prueba, pese a no tener
competencia el tribunal de alzada para modificar los hechos establecidos en la instancia.

b) En el recurso de casación en el fondo es dable modificar los hechos que miran al fondo
del asunto cuando la infracción de la ley que motivó el recurso se refiere a las normas
reguladoras de la prueba. En este caso, pese a que no se practica prueba, el tribunal superior
puede modificar los hechos establecidos por el tribunal inferior.

E. Potestades de oficio del tribunal

Lo anterior se traduce en la facultad que tiene el tribunal superior para casar de oficio una
sentencia en los casos señalados en los arts. 775 y 785.2 CPC. Lo anterior constituye una
atenuación al carácter de derecho estricto que tiene la casación. Sin embargo, los requisitos
de procedencia en uno y otro caso son diversos según se analizará en su momento, siendo
más estrictos para el caso de la casación en el fondo.

IV. ELEMENTOS DIFERENCIADORES DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

A. En cuanto al fin u objetivo que se persigue con su interposición

El recurso de casación en la forma persigue el respeto de las garantías procesales de las

partes en el proceso. En cambio, el recurso de casación en el fondo persigue en su esencia
la uniforme y correcta aplicación de las leyes, unificando la jurisprudencia, velando así por
la igualdad ante la ley.

153
 "Que el recurso de casación en la forma es aquel medio de impugnación que tiene por objeto la
invalidación de una sentencia por haber sido dictada ésta con omisión de cualquiera de los
requisitos establecidos por la ley o, por haber sido pronunciada en un procedimiento en el cual no
se haya cumplido con los trámites o formalidades esenciales contempladas por la ley. En cambio,
el recurso de casación en el fondo es aquel medio de impugnación que tiene por finalidad
invalidar determinadas sentencias cuando ellas han sido dictadas con infracción de ley que ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

El recurso de casación en la forma persigue la observancia de las garantías procesales, mientras

que el de casación en el fondo tiene por objeto uniformar la aplicación de las leyes, a través de
una misma interpretación de ellas". (CS., 10 de febrero de 2015, rol Nº 11648-2014).

B. En cuanto al tribunal competente para conocer y fallar el recurso

El recurso de casación en la forma debe ser conocido y fallado por el tribunal superior
jerárquico de los jueces letrados y las Cortes de Apelaciones correspondientes. Mientras
que el recurso de casación en el fondo es de competencia exclusiva y excluyente de la Corte
Suprema.

Se agrega además que el recurso de casación en la forma es conocido siempre por una
sala de la respectiva Corte, en tanto que, si bien el recurso de casación en el fondo también
es conocido por una sala (especializada en este caso), el art. 780 CPC permite que sea
conocido por el pleno de la Excma. Corte Suprema, lo que refuerza, al menos en el diseño
legal, su finalidad de unificar la jurisprudencia.

C. En cuanto a las resoluciones susceptibles de ser recurridas

Al ser ambos recursos de carácter extraordinario, proceden en contra de determinadas

resoluciones señaladas por la ley.

En el caso del recurso de casación en el fondo, deben concurrir copulativamente los

siguientes requisitos (art. 767 CPC):

a) Debe tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria, que ponga término al juicio o
haga imposible su continuación.

b) Dichas resoluciones judiciales deben ser inapelables.

154
 c) Que la sentencia haya sido pronunciada por una Corte de Apelaciones o por un
tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho que hayan
conocido de asuntos de la competencia de la Corte de Apelaciones.

Respecto del recurso de casación en la forma, las resoluciones son las siguientes (art. 766
CPC):

a) Las sentencias definitivas y las interlocutorias, cuando estas últimas pongan término al
juicio o hacen imposible su continuación, y

b) Contra las interlocutorias de segunda instancia que, sin poner término al juicio ni hacer
imposible su continuación, hayan sido pronunciadas sin previo emplazamiento de la parte
agraviada o sin señalar día para la vista de la causa.

D. En cuanto a las causales en que pueden fundarse los recursos de casación

En materia civil el recurso de casación en el fondo tiene una causal única pero genérica,
esta es, en haberse pronunciado la resolución con infracción de ley, siempre que esta haya
influido substancialmente en lo dispositivo del fallo (art. 767 parte final CPC).

Por otro lado, el recurso de casación en la forma tiene un conjunto de causales por las
cuales procede, las que están señaladas en el art. 768 CPC, las que si bien son taxativas, son
a la vez genéricas.

Debemos señalar que la propuesta de regulación que a propósito de la indicación legislativa

realizada al Proyecto se plantea para el recurso de casación minimiza en gran medida estas
diferencias, dado que al regular un único recurso de casación, este procederá contra un mismo
tipo de resoluciones y será conocido privativamente por un solo tribunal. Sin embargo, en la
normativa propuesta, aún se pueden diferenciar las distintas finalidades y causales que rigen a
nuestros actuales recursos de casación.

EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

I. CONCEPTO, FUNCIÓN Y CARACTERÍSTICAS

El recurso de casación en la forma ha sido conceptualizado por la doctrina nacional como

el acto jurídico procesal de la parte agraviada destinado a obtener del tribunal superior
jerárquico la invalidación de una sentencia, por haber sido pronunciada por el tribunal

155
inferior con prescindencia de los requisitos legales o emanar de un procedimiento viciado al
haberse omitido las formalidades esenciales que la ley establece (Mosquera, M.; Maturana,
C.). Cabe agregar, como ya se adelantó, que en ciertos casos el tribunal que conoce y falló
el recurso, no se limita a declarar la nulidad de la sentencia sino que, además, debe dictar la
correspondiente sentencia de reemplazo.

Por su parte, la jurisprudencia lo ha definido como "aquel medio de impugnación que tiene por
objeto la invalidación de una sentencia por haber sido dictada ésta con omisión de cualquiera de
los requisitos establecidos por la ley o, por haber sido pronunciada en un procedimiento en el cual
no se haya cumplido con los trámites o formalidades esenciales contempladas por la ley". (CS.,
10 de febrero de 2015, rol Nº 11648-2014).

De los conceptos antes citados se desprende claramente la función que el legislador ha

encomendado al recurso de casación en la forma, esto es, permitir a las partes obtener la
efectiva observancia y tutela de algunas de las garantías aseguradas por el Debido Proceso.
Lo anterior queda demostrado en las diversas causales establecidas para la procedencia de
este medio de impugnación, las cuales analizaremos en su momento, pero que versan
principalmente sobre trámites procesales esenciales para poder hablar de un racional y justo
procedimiento. En este sentido, nuestra Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han
señalado que:

"El recurso de casación en la forma tiene como razón de ser el velar por el exacto cumplimiento
de las disposiciones legales que se refieren a la forma externa de los litigios y a su cumplido
desarrollo procesal". (CS., 31 de julio de 2000, rol Nº 3246-1999).

"El recurso de casación en la forma faculta a un tribunal superior para revisar sentencias que han
sido dictadas con vicios o defectos, sea en el procedimiento sea en el fallo mismo, constituyendo
su finalidad la protección que se debe dar a las partes en litigio respecto al cumplimiento de las
leyes procesales". (TC., 3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA).

Esta función está claramente resaltada por la nueva propuesta de regulación que pretende
darle el nuevo Código Procesal Civil. La causal es la siguiente:

"b) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en la dictación de la sentencia, se hubieren

infringido sustancialmente derechos o garantías del debido proceso.

En ambos casos, la infracción denunciada debe haber influido sustancialmente en lo dispositivo

del fallo".

Esta propuesta, de aprobarse, permitirá una mejor tutela de las garantías del Debido Proceso, no
limitada al catálogo establecido por el legislador, que ha quedado claramente desfasado como
ocurre con el recurso de casación en la forma.

Dicho arbitrio procesal se caracteriza, entre otras cosas, por ser un recurso:

A. Extraordinario, tanto en el sentido de proceder contra determinadas resoluciones

judiciales establecidas por el legislador como, también, al ser configurado con base en
causales taxativas, aunque en cierta medida genéricas como más adelante expondremos.

156
 B. Se interpone directamente ante el tribunal que dictó la resolución agraviante, para que
sea conocido y resuelto por el superior jerárquico.

C. De derecho estricto, dado que debe cumplir una serie de formalidades en su

interposición y tramitación, sujeto a la sanción de ser declarado inadmisible.

D. Tiene por objeto obtener la invalidación de una sentencia en los casos determinados
por la ley. Excepcionalmente, se podrá obtener la "enmienda" de la sentencia, debiendo
dictar el tribunal que falle el recurso la correspondiente sentencia de reemplazo, como
oportunamente lo expondremos.

E. Es posible su interposición conjunta con el recurso de apelación en los casos de

sentencias de primera instancia, y el recurso de casación en el fondo respecto de las
sentencias de segunda instancia (art. 770.1 y 2 CPC).

F. Sólo puede ser interpuesto por la parte agraviada, agravio que no sólo debe producirse
por la sentencia impugnada sino que, además, debe ser generado precisamente por la causal
invocada.

G. No constituye instancia. Lo anterior dado que el tribunal que conoce de él no posee

competencia para pronunciarse soberanamente sobre las cuestiones de hecho y de derecho,
sino que sólo se limita a la causal jurídica invocada en el recurso, es decir, a verificar el
cumplimiento de los requisitos formales o trámites esenciales en el respectivo
procedimiento (Figueroa, J.; Morgado, E.). Lo anterior es sin perjuicio de la posibilidad de
rendir prueba para acreditar la causal alegada (arts. 799 y 807.2 CPC).

H. Si bien mediante este arbitrio procesal se persigue resguardar el recto ejercicio de la

actividad jurisdiccional, velando por el cumplimiento de presupuestos procesales, y en
definitiva, velando por la garantía del debido proceso, la configuración dada por el
legislador al recurso de casación en la forma, no exigiendo algún tipo de "interés público"
para su procedencia; resguarda y beneficia claramente a los intereses privados de la parte
agraviada por la resolución. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

II. TRIBUNALES COMPETENTES

Como se señaló anteriormente, el recurso de casación en la forma debe interponerse

directamente ante el tribunal que dictó la resolución que se pretende invalidar (a quo), para
que conozca y resuelva de él el tribunal superior jerárquico (ad quem), que es el que
corresponde de acuerdo a la ley (art. 771 CPC).

157
 III. LEGITIMACIÓN

Del análisis de las disposiciones pertinentes, se desprende que para ser titular del presente
arbitrio procesal, deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

A. Quien pretende interponer el recurso, debe ser parte en el proceso en el cual se dictó la
sentencia

Como sabemos, en derecho procesal se distingue entre partes directas e indirectas,

correspondiendo a ambas la legitimidad para interponer un recurso de casación en la forma.

B. Debe haber sufrido un agravio con la resolución pronunciada

Al respecto la doctrina ha señalado que el recurso de casación en la forma presenta una

novedad al establecer un requisito adicional al agravio. Es decir, además de ser el
recurrente agraviado por la resolución que se impugna, la causal o razón que se invoca debe
ser precisamente la causante del agravio, no bastando la simple concurrencia del vicio para
dar pie al recurso en estudio. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Ejemplifican los autores citados con el caso en que el demandante acompaña un instrumento
público y el tribunal sólo lo tiene por acompañado, sin citación. Luego la sentencia rechaza la
demanda del actor. Aunque en este caso existió la omisión de un trámite esencial (art. 795 Nº 5
CPC), ya que si bien la sentencia le causó un agravio, la causal específica que invoca no le causa
perjuicio, pues fue el demandado quien no tuvo oportunidad para impugnar el documento.

C. Debe haber experimentado un perjuicio con el vicio (causal) en que funda su recurso,
consistente en la privación de algún beneficio o facultad. (Mosquera, M.; Maturana, C.)

Lo anterior dice relación con el principio de trascendencia y la máxima "la nulidad sin
perjuicio no opera" (art. 83.1 CPC), dado que no podemos desconocer que el recurso de
casación es un recurso de nulidad. En este sentido, el inciso penúltimo del art. 768 CPC
señala que "el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los
antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable
sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del
mismo".
158
 En dicho sentido, aun con la existencia de perjuicio podría no haber lugar a la nulidad si
el perjuicio causado puede repararse sin necesidad de anular el fallo que adolece del vicio.
Tampoco procedería la nulidad si pese a la existencia del vicio la decisión habría sido de
todos modos la misma.

"TERCERO: Ahora bien, es efectivo que el fallo objeto del recurso no efectúa un análisis
explícito de las declaraciones de los dos testigos que depusieron durante el término probatorio y,
por ende, no reflexiona acerca del mérito probatorio de estos testimonios.

Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad al inciso 3º del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil en lo que interesa , el tribunal llamado a conocer de un recurso de
casación en la forma puede desestimarlo cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo de la
sentencia. Lo antes dicho quiere significar que no obstante constatar el tribunal llamado a
conocer del recurso que efectivamente el fallo incurre en el defecto de forma denunciado, la
casación debe ser desestimada si, aun cuando no se hubiere incurrido en el vicio, la decisión
habría sido de todos modos la misma. A fin de cumplir este objeto es indispensable que los
jueces que conocen de la casación razonen como si hubieran de dictar sentencia de reemplazo,
pues únicamente de este modo estarán en condiciones de afirmar si el vicio de forma influye o no
sustancialmente en lo dispositivo del pronunciamiento.

CUARTO: (...) Como puede apreciarse, lo afirmado por los testigos está categóricamente
desmentido por los documentos públicos antes indicados, de manera tal que, en una ponderación
individual y comparativa de tales testimonios, resulta improcedente asignarse mérito probatorio a
las declaraciones de los primeros. En estas condiciones, no puede sino concluirse que aun en el
evento de haberse ponderado la prueba testimonial en la forma que los recurrentes echan de
menos, la decisión en orden a desestimar la tercería habría sido de todos la misma,
circunstancia que conduce a afirmar, a su vez, que el vicio denunciado no ha tenido la influencia
decisiva en lo dispositivo que, por definición, reclama el recurso de casación en la forma para que
se justifique la anulación de una sentencia por esta vía extraordinaria". (CS., 3 de marzo de 2009,
rol Nº 6983-2007), (la cursiva es nuestra).

De lo anterior se desprende que si se interpone un recurso de apelación con casación en la

forma, y que si conociendo del recurso de apelación se modifica el fallo apelado
eliminando el agravio provocado por la causal invocada en la casación, este último medio
de impugnación debe ser rechazado, dado que el recurso de casación en la forma debe ser el
único arbitrio para poder reparar el perjuicio. (Mosquera, M.; Maturana, C. Véase además
C. de Santiago, 5 de enero de 2011, rol Nº 4560-2010. Nº Legal Publishing: 47719, y de 22
de diciembre de 2006, rol Nº 9566-2000. Nº Legal Publishing: 35635). Sin embargo, en un
fallo que parece limitar el derecho al recurso, la Corte de Apelaciones de Santiago ha
señalado:

"Que la forma de interponer estos recursos, esto es, en primer término la apelación, lo que
significa reconocer la validez del fallo, y después la casación en la forma, que tiene por finalidad
la declaración de nulidad de la sentencia, resulta contradictoria y conduce a estimar que el
segundo de estos recursos se ha interpuesto en forma subsidiaria del anterior.

Que el recurso de casación en la forma es de derecho estricto, de modo tal que no puede
deducirse en subsidio del de apelación, ya que en esa forma el recurrente convalida los vicios que
atribuye a la sentencia.

159
 Que la situación antes descrita basta para desestimar el recurso de casación en la forma
interpuesto, por lo que resulta innecesario el análisis de la causal de casación invocada". (C. de
Santiago, 8 de septiembre de 2009, rol Nº 5052-2008).

Decimos que parece limitar el derecho al recurso, dado que la ley no ha establecido
limitación alguna para deducir ambos recursos conjuntamente, es decir, no ha señalado la
forma precisa en que deben interponerse ni ha exigido usar la fórmula de "uno en subsidio
de otro", ni menos un orden en el cual deben ser deducidos, es decir, si casación en lo
principal y apelación en un otrosí, o viceversa. Sin embargo, como lo ha apuntado la
doctrina, la lógica parece sugerir que deben interponerse primero los recursos que importan
la nulidad y, luego, los que se refieren a su mérito (Mosquera, M.; Maturana, C.). En este
sentido, en una sentencia de más antigua data, la misma Corte señaló que:

"CUARTO: La ley no ha indicado como requisito o exigencia que quien interpone recursos de
casación de forma y apelación, deba hacerlo recurriendo formalmente primero de casación y
subsidiariamente de apelación.

En el Título XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil que trata 'Del recurso de
casación', sólo se dispone, sobre el particular, que en el caso de que se trata, el recurso de
apelación debe interponerse 'conjuntamente' con el de casación (artículo 770 inciso final); y más
adelante se prescribe que la casación en la forma se ve conjuntamente con la apelación (artículo
798), de lo que se desprende que la ley no impone como requisito de admisibilidad del recurso de
casación de forma, el interponerlo 'antes' del de apelación, si se interpone también este último,
como ocurre en este caso'. (C. de Santiago, 31 de marzo de 1995, rol Nº 7281-1992).

'2.- Que a fojas 15 informa la Magistrado Titular del Décimo Séptimo Juzgado Civil de Santiago,
señalando que acogió una reposición de la parte ejecutante en contra de la resolución que
concedía una apelación de la contraria, atendido el tenor literal artículo 770 del Código de
Procedimiento Civil, denegando en definitiva la apelación, por haber sido deducida en subsidio
de una casación.

3.- Que el recurso de apelación, en materia civil, procede en contra de las sentencias definitivas y
en contra de las sentencias interlocutorias de primera instancia, y en el caso de autos y decretos,
cuando éstos alteran la sustanciación regular del juicio o recaen sobre trámites que no están
expresamente ordenados por la ley, y tratándose en este caso de unas sentencia definitiva, el
recurso de hecho será acogido, considerando además que el artículo 770 del Código de
Procedimiento Civil al establecer que los recursos de casación y apelación deben ser deducidos
conjuntamente, se refiere a ser interpuestos en una misma presentación, ya que por su naturaleza
se entienden uno en subsidio del otro". (C. de Santiago, 13 de marzo de 2009, rol Nº 3587-2008.
Nº Legal Publishing: 41867).

160
D. El agraviado debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo oportunamente y
en todos sus grados los recursos que establece la ley

Este requisito se conoce como "preparación del recurso", el cual es exigido por regla
general en el recurso de casación en la forma, salvo las excepciones legales. Por la
importancia y relevancia de cumplir con esta carga procesal, será analizada en detalle más
adelante.

IV. RESOLUCIONES RECURRIBLES

Dijimos anteriormente que el recurso de casación en la forma se caracteriza por ser un

recurso extraordinario al proceder contra determinadas resoluciones judiciales, estas son:

A. Sentencias definitivas;

B. Sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su

continuación; y

C. Excepcionalmente, contra sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o

hagan imposible su continuación, en caso que:

a) Se hubieren dictado en segunda instancia, y

b) Se hubieren dictado sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día
para la vista de la causa (art. 766.1 CPC).

Al respecto debemos señalar que no se trata de sentencias dictadas durante la segunda instancia,
sino que en segunda instancia, es decir, en virtud de un recurso de apelación interpuesto en contra
de una interlocutoria de primera instancia. Así, la resolución que falle la apelación será una
interlocutoria dictada en segunda instancia. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Mención especial requiere el inciso segundo del art. 766 CPC que señala:

"Procederá, asimismo, respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones
regidos por leyes especiales, con excepción de aquéllos que se refieran a la constitución de las
juntas electorales y a las reclamaciones de los avalúos que se practiquen en conformidad a la
Ley Nº 17.235, sobre Impuesto Territorial y de los demás que prescriban las leyes".

Dicho inciso debe ser relacionado con el art. 768.3 CPC que dispone:

"En los negocios a que se refiere el inciso segundo del artículo 766 sólo podrá fundarse el
recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas en los números 1º, 2º, 3º, 4º,
6º, 7º y 8º de este artículo y también en el número 5º cuando se haya omitido en la sentencia la
decisión del asunto controvertido".

161
 Al respecto cabe destacar que limita la causal del numeral 5 (requisitos del art. 170 CPC),
sólo a la omisión de la decisión del asunto controvertido, es decir, no procede casación en
la forma por omisión de los números 4 y 5 del art. 170 CPC.

Lo anterior ha dado paso a múltiples requerimientos de inaplicabilidad de la norma en

cuestión por afectar, en concepto de los requirentes, el derecho al recurso. Nuestro Tribunal
Constitucional ha señalado lo siguiente:

"Como se ve, la razón básica para estimar como violatoria de la Constitución la supresión de la
casación formal en juicios especiales por falta de fundamentación de las sentencias, radica en la
inexistencia de otro remedio procesal para corregir un vicio de tal envergadura, que conecta con
la naturaleza misma de la función jurisdiccional (decir el Derecho), es decir, algo 'connatural a la
jurisdicción y fundamento mismo de su ejercicio'. (Sentencia rol Nº 1873, considerando décimo
segundo);

Que, asimismo, este Tribunal Constitucional ha ponderado, según el estándar de razonabilidad y

proporcionalidad, la supresión legal de la casación formal por la causal aludida, en los juicios
especiales. Ha dicho: '...no se advierte claramente una finalidad intrínsecamente legítima en el
precepto que, en los juicios regidos por leyes especiales, impide casar en la forma una sentencia
que carece de consideraciones de hecho o de derecho... Ningún fundamento racional aparece en
la citada restricción y no se divisa la razón para privar al litigante de un juicio determinado del
mismo derecho que le asiste a cualquier otro en la generalidad de los asuntos'. (Sentencias roles
Nºs.: 2034, considerando decimosexto; 1873, considerando decimocuarto, y 1373, considerando
decimonoveno). De allí entonces que se juzgue que una tal norma de procedimiento no es
racional y que establece una diferencia arbitraria, transgrediendo las garantías de igualdad ante la
ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Consecuentemente, cuando el
diseño legal procesal contemple otros medios para corregir el vicio en el procedimiento o sí
exista una razón objetiva para restringir o suprimir legalmente el acceso a la casación formal en
un procedimiento especial, entonces no habrá inconstitucionalidad. Últimamente, se ha insistido
en ese predicamento en los roles Nºs. 2677-2014 y 2529-2013, de este Tribunal Constitucional".
(TC., 3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA).

Debemos señalar, que en los casos en que no es procedente el recurso de casación, sí procede la
casación de oficio, porque lo inhibido es sólo el recurso y no las facultades de oficio del tribunal
(Figueroa, J.; Morgado, E.). En el mismo sentido C. de Concepción, 8 de abril de 2011, rol Nº 69-
2011. Nº Legal Publishing: 48677).

V. CAUSALES O MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

A. Generalidades

Señalamos anteriormente que el recurso de casación en la forma tiene carácter

extraordinario no tan sólo por proceder contra cierta clase de resoluciones judiciales sino

162
que, también, por tener causales específicas, lo que lo convierte asimismo en un recurso de
derecho estricto. En este sentido se ha señalado que:

"Para rechazar el recurso de casación en la forma conviene recordar que el recurso de casación es
un recurso extraordinario de manera que las causales que facultan su interposición no permiten
una interpretación amplia sino restringida". (C. de Iquique, 17 de febrero de 2011, rol Nº 129-
2010).

El art. 768 CPC establece en nueve numerales las diversas causales que hacen procedente
este medio de impugnación, las que la doctrina acostumbra a clasificar de la siguiente
manera (Mosquera, M.; Maturana, C.):

a) Causales que afectan al tribunal, comprendidas en los numerales 1, 2 y 3;

b) Causales que se refieren a la forma de la sentencia impugnada, comprendidas en los

numerales 4, 5, 6, 7 y 8; y

c) Causales que se refieren a la forma del procedimiento, comprendidas en el numeral 9

en relación a los arts. 795 y 800 CPC.

Como señalamos al inicio de este capítulo, el recurso de casación en la forma evidencia

una función que mira principalmente al resguardo de las garantías básicas de un Debido
Proceso, velando por aspectos tales como la debida imparcialidad del juzgador por una
sentencia que sea debidamente adoptada y dictada; por la congruencia de la misma, por la
debida contradicción en el debate, entre otros.

B. Causales

a. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en

contravención a lo dispuesto por la ley

Al no distinguir la ley, se entiende que procede tanto por incompetencia absoluta como
relativa, sin perjuicio de la prórroga de competencia que pueda verificarse. Respecto de la
integración, debemos tener presente que es una institución sólo aplicable a tribunales
colegiados, revistiendo importancia para estos efectos el acta de instalación de la sala que
se publica todas las mañanas antes de comenzar la vista de los recursos.

"Que, por tratarse de una cuestión evidentemente litigiosa no correspondía que el Juez de Letras
conociera de la petición del interesado bajo la ritualidad de un asunto voluntario, no tenía
competencia asignada por la ley para ello y al actuar como lo hizo desnaturalizó un trámite
específico previsto para situaciones diversas". (C. de Arica, 30 de septiembre de 2010, rol
Nº 279-2010).

163
 Debemos recordar que las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema pueden ser integradas
tanto por abogados integrantes como por sus Fiscales Judiciales (arts. 215 y 217 COT). Al
respecto la jurisprudencia ha señalado que:

"Atendida la naturaleza del Ministerio Público Judicial y sus funciones los fiscales que lo
integran actúan en representación del interés público comprometido en los negocios en que
intervienen como partes, terceros o auxiliares del tribunal, y considerando que ellos pertenecen a
un servicio distinto e independiente de los tribunales ante los cuales obran, es dable concluir que
si bien en general pueden integrar, como jueces, la sala de una Corte de Apelaciones, ello no
procede en aquellos casos en que se trata de conocer de un asunto respecto del cual la ley prevé
que el fiscal judicial sea oído, pues en tal evento se vería afectado el interés público que
representan tales funcionarios". (CS., 13 de agosto de 2014, rol Nº 11666-2014).

La Corte Suprema también ha señalado que:

"Del texto transcrito se desprende que el vicio de incompetencia en que se asienta el recurso en
esta parte debe referirse o aludir al tribunal, esto es, al órgano jurisdiccional y no al ente
administrativo, pese a lo cual el recurrente construye su arbitrio aludiendo específicamente a la
carencia de facultades de la Dirección General de Aguas, imprecisión que impide acoger el
presente capítulo de nulidad". (CS., 23 de octubre de 2014, rol Nº 8902-2014).

b. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente

implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente

Recordemos que las implicaciones son inhabilidades de orden público, por lo que basta
que se presenten "legalmente" en un juez, sin requerir el legislador su declaración. Cuestión
diversa sucede con las recusaciones al ser de orden privado. En este caso, no basta su
presencia legal, sino que requiere ser alegada y estar pendiente de resolución o haber sido
declarada por la correspondiente resolución al momento de dictarse la sentencia que se
pretende casar.

"A este respecto nadie discute que la independencia e imparcialidad de los jueces es una garantía
fundamental de todas las personas que recurren a los tribunales de justicia, que es reafirmación de
la igualdad ante la ley y en la protección que se le debe en el ejercicio de sus derechos y ante la
justicia, aspecto que nuestro ordenamiento constitucional reconoce en diversas disposiciones, en
especial en los artículos 5º, 19 Nº 2, 3, 7 y 26, y 76 de la Carta Política.

De igual modo, se han reconocido estas garantías en diferentes declaraciones y convenciones

internacionales ratificadas por nuestro país. Los Tribunales nacionales e internacionales han
determinado que toda persona, dentro de un debido proceso, corresponde sea juzgada por un
tribunal integrado por jueces objetivamente independientes y subjetivamente imparciales,
aspecto, este último que se ha destacado tiene dos vertientes: a) concreta, referida a los jueces y la
ausencia de cualquier relación con las partes que afecten su desempeño, la que debe ser verificada
mediante la prueba correspondiente, y b) abstracta, en que se excluye todo posible
cuestionamiento de parcialidad, en donde aspectos objetivos, constituyen antecedentes suficientes

164
 que podrían llegar a establecer cualquier legítima duda y, por lo mismo, razonablemente, llevan a
hacer perder la confianza en el desempeño ecuánime y neutral del juzgador". (CS. 1 de
septiembre de 2011, rol Nº 6061-2009).

"Que, para resguardar esta imparcialidad de la que venimos hablando, se ha establecido el

sistema de las implicancias y recusaciones. Empero, entre unas y otras se vislumbran diferencias
relevantes, las que surgen de la razón de ser que las justifican. Así, si se analizan las causales para
uno y otro caso resulta palmaria la mayor gravedad de las que constituyen las primeras
enfrentadas a las segundas; lo que se evidencia, además, al establecerse el carácter renunciable
que tienen las recusaciones y que no detentan las implicancias.

Puede entonces concluirse, a la luz de lo que se ha expresado en el raciocinio precedente, que no

necesariamente por encontrarse el juez en una de aquéllas situaciones que describe la norma (196
del Código Orgánico de Tribunales) como configurativa de una causal de recusación, importa un
consecuente actuar parcial o impropio, sino que más bien éstas miran a la necesidad de evitar
cualquier incertidumbre al respecto y, en tal sentido, permitirle a la parte que pudiera sentirse
afectada, que reclame tal situación, evitando así la intervención del magistrado que se considera
inhábil. Pues bien, tal alegación ha sido conferida, a quien le beneficia, en forma facultativa por
el legislador, de manera que es la parte la que decidirá voluntariamente si la hace valer o no,
resultando que, de no verificarla en la forma y plazo que las normas lo estatuyen se entiende
renunciada.

Lo anterior se entiende con la finalidad de no hacer permanecer, de manera indefinida, una

situación de incerteza tanto de la contraparte como del propio tribunal, lo que evidentemente
sucedería de no haberse establecido ciertos márgenes, de índole procedimental, para su
reclamación.

Muy diferente es la situación relativa a las implicancias las que, atendida la gravedad de las
causales que la configuran no pueden ser renunciadas y deben ser declaradas de oficio, en cuanto
se tome conocimiento de ellas.

Como se quiera, la invocación de una causal de presunta falta de imparcialidad debe ser fundada
en una norma legal expresa y, además, someterse al procedimiento que establece la ley para su
tramitación y declaración". (CS., 29 de agosto de 2013, rol Nº 289-2013).

c. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de jueces que el
requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la
causa, y viceversa

La presente causal se aplica exclusivamente a los tribunales colegiados, la cual se

descompone en cuatro situaciones:

1. En haber sido acordada por menor número de votos;

2. En haber sido pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley;

165
 3. En haber sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de
la causa; y

4. En haber sido pronunciada sin la concurrencia de jueces que asistieron a la vista de la

causa.

De la causal invocada se puede apreciar un esfuerzo por nuestro legislador de lograr una
efectiva aplicación de la inmediación en nuestro sistema procesal civil (de los pocos casos
en que la hay), velando por que los ministros que conocieron del asunto mediante la vista
del recurso sean los mismos quienes resuelvan sobre él.

Cabe hacer presente que dicha causal no se configura por la circunstancia de un ministro
que habiendo asistido a la vista de la causa y también ha concurrido al acuerdo, no ha
firmado la sentencia.

d. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o
extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad
que este tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley

La presente causal dice relación con uno de los principios básicos que rigen al proceso
civil, nos referimos claramente a la congruencia procesal. La congruencia encuentra su
punto de medida en el objeto del juicio determinado por las distintas peticiones de los
litigantes, y específicamente en materia de impugnaciones, en la delimitación del objeto del
recurso realizado por el recurrente. Por ello es relevante la precisión con que se realizan las
peticiones concretas del medio impugnatorio.

En relación a esta materia, y como la congruencia se relaciona directamente con el

contenido de la sentencia, conviene precisar tres conceptos que se han vinculado
generalmente a la misma. Nos referimos a la exhaustividad u omisión de pronunciamiento;
a la falta de motivación; y finalmente a la incongruencia propiamente tal. (Montero, J.;
Flors, J.).

En primer lugar, la exhaustividad se refiere a uno de los requisitos internos de la

sentencia, denominada por el Derecho comparado como incongruencia por omisión de
pronunciamiento o incongruencia por defecto u omisiva (Ortells, M.). Aquella se refiere a
la necesidad de pronunciarse sobre todos y cada uno los puntos litigiosos que hayan sido
objeto de debate, o como señala nuestro legislador, "todas las acciones y excepciones que
se hayan hecho valer en el juicio". La presente situación no encuadra en la presente causal,
sino que más bien en la causal Nº 5 del art. 768 CPC, la cual estudiaremos más adelante.

La falta de motivación de una sentencia no dice relación con la exhaustividad, ya que si

falta motivación es porque ha habido pronunciamiento, sin perjuicio de que la omisión de
pronunciamiento traiga consigo la falta de motivación; y tampoco con la congruencia, ya
que una sentencia que se pronuncia precisamente sobre el objeto del juicio, puede carecer
166
de motivación (Montero, J.; Flors, J.). Ahora bien, la importancia de la debida motivación
de una sentencia es tal, que es considerada claramente como uno de los elementos de un
justo y racional procedimiento. Tanto es así, que la falta de motivación configura una de las
causales del recurso en estudio, encuadrándose en el Nº 5 del art. 768 CPC, así lo ha
señalado nuestra Corte Suprema:

"Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o fundamentar las
sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal,
referido a la posibilidad de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar
errores y arbitrariedades derecho consagrado en la Carta Fundamental que importa la idea
del racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se
relaciona con un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la necesidad de
someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por el juez y que
hace posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito, evitando la impresión de
arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del por qué (sic) de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, que su
inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo". (CS., 9 de septiembre de
2008, rol Nº 3351-2007), (la cursiva es nuestra).

Finalmente, y en lo que se refiere específicamente a la congruencia propiamente tal, ésta

se refiere a sobrepasar los límites señalados por las peticiones y alegaciones de los
litigantes. A su vez, esta infracción a los límites del proceso puede configurarse ya sea por
ultra petitum o extra petitum. Son estas dos hipótesis a las cuales se refiere la presente
causal estudiada.

Precisamente al respecto, la congruencia no hace referencia a la inexistencia de

contradicciones internas. La congruencia de la sentencia es una cualidad que se refiere no a
la relación entre sí de las distintas partes y elementos de una sentencia, sino a la relación de
la sentencia con las pretensiones de los litigantes (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas,
J.). En este sentido, la congruencia puede ser definida como la correlación que debe existir
entre la pretensión procesal, otras peticiones y alegaciones de las partes y la actividad
decisoria o resolutoria que se plasma en la sentencia (Ortells, M.).

El art. 768 Nº 4 CPC contempla en primer lugar la causal denominada ultra petita que,
tal como lo señala el legislador, consiste en otorgar más de lo pedido por las partes, y que
constituye una de las formas de infracción al principio de congruencia procesal. Lo anterior
se relaciona directamente con la base de la pasividad en el ejercicio de la jurisdicción.
Además de lo anterior, debemos traer a colación su directa vinculación con el principio
dispositivo que rige nuestro sistema procesal civil y sus contenidos. En este sentido
debemos recordar que la iniciativa del procedimiento, la determinación de su objeto
(mediante las distintas presentaciones de las partes), e incluso su término anticipado, queda
subordinado al interés y voluntad de las partes, dado que se discuten en el proceso civil
(mayoritariamente) derechos e intereses privados de carácter patrimonial, por lo que el
ámbito e intensidad de su tutela radica en los litigantes y no en el Estado. Así nuestro
máximo tribunal ha señalado que el principio de congruencia:

167
 "Tiende a 'frenar a todo trance cualquier eventual exceso de la autoridad del oficio', otorgando
garantía de seguridad y certeza a las partes; y se vulnera con la incongruencia que, en su faz
objetiva desde la perspectiva de nuestro ordenamiento procesal civil se presenta bajo dos
modalidades: ultra petita, cuando se otorga más de lo pedido por las partes, circunstancia que
puede darse tanto respecto de la pretensión del demandante como de la oposición del demandado;
y extra petita, cuando se concede algo que no ha sido impetrado, extendiéndose el
pronunciamiento a cuestiones que no fueron sometidas a la decisión del tribunal". (CS., 30 de
enero de 2014, rol Nº 669-2013).

"SEXTO: Que entre los principios capitales del proceso constituidos por ciertas ideas centrales
referidas a su estructuración y que deben tomarse en cuenta, tanto por el juez al tramitar y decidir
las controversias sometidas a su conocimiento, como por el legislador al sancionar las leyes
figura el de la congruencia, que sustancialmente apunta a la conformidad que ha de mediar entre
la sentencia expedida por el órgano jurisdiccional y las pretensiones que las partes han expuesto
oportuna y formalmente en sus escritos fundamentales adjuntos al litigio; se plasma en la máxima
'ne eat iudex ultra petita partium' y guarda estrecha concordancia con otro axioma formativo del
proceso: el dispositivo, por medio del cual, los contradictores fijan el alcance y contenido de la
tutela que impetran al órgano jurisdiccional a favor de los intereses jurídicamente relevantes que
creen afectados". (CS., 16 de junio de 2014, rol Nº 4702-2013).

La segunda parte de dicha causal contempla lo que la doctrina y jurisprudencia ha

denominado como extra petita, esto es, extender la decisión a puntos ajenos a la
controversia. En este sentido, una sentencia es incongruente por extra petitum cuando, si
bien no omite ninguno de los pronunciamientos exigidos por los litigantes ni otorga más de
lo pedido, resuelve sobre algo que no es ni se corresponde con las pretensiones deducidas
por los litigantes. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Por lo anterior, la Corte Suprema ha señalado que la presente causal se configura, entre
otras situaciones, cuando:

"La sentencia, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de
sus respectivas acciones o excepciones, altera el contenido de éstas, cambiando de objeto o
modificando su causa de pedir; ocurre también cuando la sentencia otorga más de lo pedido por
las partes en sus respectivos escritos que fijan la competencia del Tribunal o cuando emite un
pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo". (CS.,
11 de junio de 2014, rol Nº 1862-2013).

En síntesis, ya sea que el tribunal otorgue más de lo pedido o se extienda a puntos ajenos a la
controversia, en estricto Derecho, está excediendo el ámbito de su competencia. (Figueroa, J.;
Morgado, E.).

Ahora bien, se debe recordar que las pretensiones de las partes no sólo se delimitan por lo
que se pide, sino por el concurso de elementos subjetivos, fácticos y jurídicos. (De la Oliva,
A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En lo que se refiere a elementos subjetivos, la sentencia sólo puede pronunciarse respecto

del demandante, del reconviniente, del demandado y del actor reconvenido. En este sentido,
una sentencia condenatoria de un no demandado, o una sentencia en que se favorece, como

168
si fuera actor, a quien no lo ha sido, es una sentencia que no guarda relación ni se
corresponde con las pretensiones de las partes.

En lo que respecta a los elementos fácticos, la doctrina extranjera ha señalado que se

infringe la congruencia procesal cuando se resuelve sobre la base de hechos no alegados
por las partes y, particularmente, a peticiones no formuladas por el demandado (Ortells,
M.); en otras palabras, la sentencia no puede basarse en hechos no introducidos
oportunamente por las partes como fundamento de su acción o excepción.

Sin embargo, la misma doctrina se encarga de precisar a este respecto, señalando que la
limitación impuesta por la congruencia consiste en que no puede el tribunal introducir por
sí mismo un hecho que integre el supuesto de hecho de la norma en que se basa la tutela
solicitada (hechos relevantes o fundamentales). En cambio, sí puede tener en cuenta,
aunque no se aleguen expresamente, los hechos accesorios que vengan al proceso en virtud
de su notoriedad, los juicios de carácter fáctico que son las máximas de la experiencia y los
hechos accesorios que se averigüen a consecuencia del ejercicio de facultades probatorias
de oficio. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Otro tanto cabe señalar respecto de los hechos reconocidos expresamente por las partes y,
por tanto, innecesarios de prueba. La sentencia que se aparta de tales hechos está
indudablemente viciada de incongruencia (ello en virtud del principio dispositivo y de
aportación de parte que rige nuestro proceso civil).

La doctrina y jurisprudencia han agregado dos clasificaciones más al respecto, esto es, la
Infra petita y la Citra petita:

"c) Incongruencia por infra petita (ne eat judex infra petita partium), defecto cuantitativo cuando
se decide sobre una pretensión en extensión menor que lo solicitado, sea que se conceda o niegue
y en el entendido que se ha requerido una cantidad determinada y no otra. También concurre si se
otorga menos de lo reconocido por el demandado; d) Incongruencia por Citra petita (ne eat judex
citra petita partium), llamada también omisiva o ex silentio, que se produce al omitir la decisión
de un asunto cuya resolución formó parte de la contienda y no existir autorización legal que
permita así decidirlo, falta de pronunciamiento que puede ser total o parcial; igualmente al
expresar que no se decide una acción o excepción por incompatibilidad, la cual resulta inexistente
o se reserva el pronunciamiento para otra etapa u otro juicio, en circunstancias que no fue
solicitado en tales condiciones y no lo ordena la ley". (CS., 31 de agosto de 2011, rol Nº 2659-
2010).

La doctrina nacional y extranjera se inclinan en el sentido de que la infra o minus petita

no puede ser incluida dentro de la ultra petita, dado que el tribunal se encuadra dentro de lo
solicitado por las partes (quien puede lo más, puede lo menos). En este sentido, una
sentencia que concede menos de lo pedido puede ser congruente, dado que la congruencia
se refiere al juego de las pretensiones contrapuestas, y aún más, ya que la congruencia
obliga al tribunal a resolver sobre la solicitud de tutela, pero, como es lógico, no obliga a
otorgarla y, además, precisamente en la medida en que se pide (De la Oliva, A.; Díez-
Picazo, I.; Vegas, J.). Sin embargo, la jurisprudencia se ha pronunciado en diverso sentido:

169
 "Que, esta Corte ha dicho que, en lo referente al ordenamiento nacional, el artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil recoge en su numeral 4º el vicio de incongruencia por ultra petita,
consistente en dar más de lo pedido, pero también sin expresar su denominación doctrinaria, se
refiere a la extra petita cuando lo hace consistir en extenderse el pronunciamiento del tribunal a
puntos no sometidos a su decisión, en el que puede comprenderse, además, la infra petita o
defecto cuantitativo cuando se decide sobre una pretensión en extensión menor que lo solicitado,
sea que se conceda o niegue y en el entendido que se ha requerido una cantidad determinada y no
otra". (CS., 23 de noviembre de 2011, rol Nº 10074-2011).

Respecto de la citra petita, es claro que su configuración no da lugar a la causal

estudiada, sino a la regulada en el Nº 5 del art. 768 CPC, referente a la falta de decisión
sobre el asunto controvertido, la cual oportunamente estudiaremos.

De lo señalado anteriormente, se podría desprender que, para identificar si se ha

producido la causal en estudio, es necesario comparar la sentencia con los escritos
principales de las partes en el período de discusión, que son los que contienen las
respectivas peticiones sometidas al conocimiento del tribunal, sin embargo, la
jurisprudencia se ha preocupado de precisar lo siguiente:

"Si bien, la doctrina enfatiza los nexos que han de concurrir entre las pretensiones sostenidas por
el actor y la sentencia, la misma vinculación resulta de la misma alta importancia tratándose de la
oposición, la prueba y los recursos, encontrando su mayor limitación en los hechos, pues aunque
el órgano jurisdiccional no queda circunscrito a los razonamientos jurídicos expresados por las
partes, ello no aminora la exigencia según la cual el derecho aplicable debe enlazarse a las
acciones y excepciones, alegaciones y defensas que las partes han sostenido en el pleito". (CS., 5
de agosto de 2014, rol Nº 9871-2013).

Al respecto, se ha señalado que el objeto del proceso se configura sobre la base de las
pretensiones formuladas por las partes y en sus respectivas causas en que las fundamentan,
pero no con base en los argumentos o razonamientos en que se han formulado dichas
peticiones. Así lo ha señalado nuestro máximo tribunal al fallar que:

"Cabe hacer presente que el vicio de ultra petita únicamente puede producirse respecto de la
decisión de una sentencia, lo que no ha sido alegado, porque en el recurso sólo se cuestionan los
fundamentos de la resolución. En razón de lo anterior sólo cabe concluir que no se ha incurrido
en el vicio denunciado en la sentencia atacada". (CS., 27 de enero de 2014, rol Nº 8391-2012).

"No falla ultra petita el tribunal que funda su sentencia en disposiciones no invocadas por las
partes... el sentenciador sólo queda obligado por las peticiones que le formula el demandante en
su demanda y el demandado en su contestación, mas no por los fundamentos de derecho en que
apoyan sus pretensiones y defensas". (CS., 23 de junio de 1988, rol Nº 21863).

"Atendidos los términos en que se desarrollaron los planteamientos propios del período de
discusión de la causa, cobra vigencia la máxima jurídica iura novit curia, "el juez conoce el
derecho", con arreglo a la cual corresponde al juez decidir, de acuerdo al ordenamiento jurídico,
aun cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus derechos o hayan invocado
otras distintas de las que el tribunal considera aplicables en la especie, de acuerdo a las
alegaciones de las partes, a los hechos expuestos y las pruebas tendientes a comprobarlos en el
proceso". (CS., 22 de julio de 2010, rol Nº 767-2009).

170
 Ahora bien, distinta es la situación al variar la causa de pedir, esto es:

"Aquella que particularmente determina la condición jurídica de las acciones o excepciones

alegadas, de manera que falla ultra petita, a pesar de que en lo resolutivo se limite estrictamente a
acoger la acción deducida y rechazar las excepciones opuestas, la sentencia que en lo
considerativo se funda para ello en la existencia de un hecho o antecedente jurídico distinto del
alegado por las partes (Carlos Anabalón Sanderson. Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil
Chileno. Volumen Tres. Escuela Tipográfica Salesiana. Concepción. Año 1966. Página 202)".
(CS., 30 de enero de 2014, rol Nº 669-2013).

En este sentido, como lo ha señalado la doctrina extranjera, si la norma jurídica alegada

por los litigantes no vincula al tribunal, pero sí le vincula, en cambio, la causa por la que
esa norma es alegada por aquellas, de manera que si la petición se sustenta en una
determinada causa, esto es, un determinado título jurídico comprensivo de unos hechos y de
un específico fundamento jurídico, solo será posible conceder o denegar lo que se pida con
relación a ese fundamento alegado, pero no por otra causa distinta de la invocada (Montero,
J.; Flors, J.). Los problemas aparecen cuando se trae a colación el principio iura novit curia.
En este sentido, se ha señalado que el tribunal está vinculado por el fundamento, pero no
por la fundamentación. Y la fundamentación incluye, no sólo la forma de presentar los
argumentos, sino también los concretos elementos jurídicos aducidos (De la Oliva, A.;
Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En relación a lo comentado se ha resuelto que:

"QUINTO: En cuanto al derecho aplicable el Juez se encuentra vinculado por el principio 'iura
novit curia', en el sentido que es el Juez quien conoce y aplica el derecho, sin que ello afecte la
causa de pedir, esto es, no se encuentra limitado u obligado por los razonamientos jurídicos
expresados por las partes, aspecto que no obsta a la exigencia que el derecho aplicable debe
enlazarse a las acciones y excepciones, alegaciones y defensas que las partes sostienen en el
pleito". (CS., 17 de diciembre de 2010, rol Nº 6989-2008).

"DÉCIMO TERCERO: Que el adagio iura novit curia ('los jueces conocen el derecho'),
reconocido desde antiguo por la doctrina (Manuel E. Ballesteros, La Ley de Organización de los
Tribunales de Chile, tomo I, p. 131), es significativo de la idea según la cual los magistrados
pueden y deben aplicar a la cuestión de hecho (quaestio facti) las normas legales que la gobiernan
(quaestio juris). Sobre el mismo se explica: Como se dice muy frecuentemente, el juez, en todo
caso, al que se le supone por razón de su cargo, perfecto conocedor del derecho, suplirá ex oficio
la errónea o imperfecta interpretación del derecho". (R.D.J., T. 60, 2-a parte, secc. 2-a, p. 49).

En esa línea, es el juez quien está llamado a definir el derecho atinente a los hechos aportados por
las partes, aun cuando estas no hayan alegado las leyes en que fundan sus pretensiones o hayan
invocado otras distintas de las que el tribunal considera aplicables en la especie, de acuerdo a las
alegaciones formuladas por los litigantes, a los hechos expuestos y las pruebas tendientes a
comprobarlos en la litis.

El sentido de este brocardo se endilga a otorgar conducencia al derecho de petición

constitucionalmente asegurado hacia la necesaria respuesta del órgano jurisdiccional contenida
en la resolución que se pronuncie sobre lo requerido, como asimismo, a la seguridad en que la
decisión de laya jurídica que emita reposara en el derecho vigente, ceñidos a los planteamientos

171
efectuados en la fase de discusión, a los hechos y pruebas de autos". (CS., 11 de abril de 2012, rol
Nº 9434-2011).

Más enfático ha sido nuestro máximo tribunal en la siguiente sentencia:

"TERCERO: resulta imperativo consignar en este acápite que la dogmática ha desarrollado la

noción doctrinal denominada la unidad de la culpa civil, que consiste en que en ciertas ocasiones
cuando los hechos fundantes de ambas acciones concernientes a la responsabilidad civil
contractual y a la extracontractual son los mismos, y, además, se presentan ab initio tenues sus
límites diferenciadores, y no existe en esa etapa o estadio procesal claridad meridiana, respecto
del genuino alcance y repercusión jurídica del incordio que se pretende subsumir en uno de los
institutos que reglan la materia en controversia, vale decir, sobre la exclusiva órbita de atingencia,
ello tiene dos consecuencias cardinales. La primera, es que no se atenta en contra del principio de
congruencia si en el libelo enderezado el actor no califica correctamente la clase o estatuto de
responsabilidad que persigue, ya que lo relevante en este asunto son los hechos, vale decir, el
componente factual, ya que la incardinación legal es modificable por el principio contenido en el
aforismo, da mihi facta dabo tibi ius, es decir, 'dame los hechos, yo te daré el Derecho' (como su
consecuencia jurídica). En segundo término, relacionado intrínsecamente con lo anterior, es que
no incurre en yerro el tribunal al cambiar en la sentencia la calificación jurídica del estatuto de
responsabilidad por culpa que hizo valer el interesado en su demanda, si, como ocurre en este
pleito, no se ha cambiado en esencia el objeto de la disputa jurídica, ni se ha comprobado falta de
defensa, ello es por aplicación de la máxima del Derecho expresada en el brocárdico iura novit
curia, esto es, el Juez conoce el Derecho, postulado que dispone que los magistrados tienen el
deber inexcusable de asignar a los hechos invocados y probados los preceptos legales pertinentes,
aun cuando no los aduzcan los contendientes, lo que se traduce en la utilización concreta de la
tutela jurisdiccional efectiva, que es un derecho fundamental e inherente a las personas, que las
faculta para acudir al órgano jurisdiccional para pedirle que resuelva en derecho la controversia
jurídica sometida a su decisión, y esa potestad judicial el juez la ejerce haciendo eficaz el
postulado ya citado ut supra.

CUARTO: Que desde esa perspectiva, resulta erróneo estimar que si las actoras han basado su
acción indemnizatoria únicamente en normas de responsabilidad extracontractual, o sólo en
disposiciones de obligación contractual, el tribunal incurra en falta de congruencia procesal por
mutación de la causa de pedir si fundamenta el fallo en normas de culpa distintas de las
impetradas.

La causa de pedir y la petición concreta constituyen la pretensión jurídica en el pleito que se

sustenta, primordialmente, en el marco fáctico y no en el basamento jurídico, que, en casos de
culpa, no vincula obligatoriamente al órgano jurisdiccional ni en la calificación de la relación
jurídica discutida, ni en las disposiciones legales que utiliza en el caso específico.

QUINTO: Que, por otro lado, de conformidad con la premisa de la unidad de la culpa civil, y en
correspondencia con el espíritu inspirador de esa tendencia doctrinal, se considera que en las
hipótesis de concurso de acciones indemnizatorias que tienen su génesis en una convención o en
acto ilícito extracontractual, el interesado puede optar entre una u otra acción cuando el factum
que provoca el daño sea simultáneamente el incumplimiento de un compromiso convencional e
infracción del deber genérico de no causar daño a otra persona. En puridad, cuando existe
imbricación de responsabilidades por culpa contractual y extracontractual de acuerdo con la
ponencia, se estima que las acciones pueden deducirse alternativa o subsidiariamente, o bien, se
puede ejercer el derecho de opción por una de ellas y resulta suficiente que se proporcionen al

172
 tribunal los hechos, porque es el juez quien, en la órbita de sus atribuciones privativas, mediante
un proceso discursivo de sindéresis judicial aplicará el Derecho al caso bajo su conocimiento con
el fin de que se concrete la justicia material.

SÉPTIMO: Que ahora bien, la naturaleza de la indemnización que se pretende en estos autos, no
permite que una acción de esta clase pueda desestimarse in limine porque las interesadas hayan
hecho desde el prisma de la decisión adoptada una errada elección de las normas de
aplicación sobre la culpa, pues tal materia jurídica pertenece exclusivamente al terreno privativo
de lo jurisdiccional, que abarca la máxima de Derecho plasmada en el apotegma iura novit curia,
por tanto, no se puede eludir el dictamen de fondo en materia de culpa civil, si la solicitud
efectuada por quien acciona persigue como objetivo final un resarcimiento producto de un daño
causado por culpa, no obstante que el fundamento jurídico aplicable a la situación fáctica sea la
responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual, o del modo inverso, pues de aceptarse
un criterio inflexible en esta materia se barrenaría la tutela judicial efectiva, al preferirse lo
adjetivo por sobre lo sustantivo.

OCTAVO: Que adicionalmente se debe tener en cuenta, que si bien es cierto, ex ante podría
estimarse que los hechos relatados en la demanda que conforman la causa de pedir del actor, ya
que tienen una connotación jurídica relevante en el proceso, que constituyen el fundamento axial
de esa petición, y que como tales constriñen la pretensión del interesado, se erigirían como un
límite del principio iura novit curia, pero ello no acontece en la realidad, si examinados y
contrastados los elementos normativos de la causa petendi, y por otro lado, la posibilidad de
aplicar el Derecho por el juez, no presentan una distinción nítida en el contexto del régimen de
atribución de culpa de que se trata. Por lo mismo es viable, en materia de congruencia procesal,
que se puedan efectuar por el órgano jurisdiccional cambios a la calificación jurídica de los
hechos, en caso de error o hesitación de la parte, respecto del sistema por el cual debe responder
el obligado, siempre que no se haya alterado el debate ni se aprecie indefensión de los litigantes,
circunstancias que no han sido probadas ni justificadas en autos". (CS., 12 de marzo de 2014, rol
Nº 6624-2013), (la cursiva es nuestra).

La situación anterior puede aparejar consecuencias para la adecuada defensa de los

derechos de los litigantes, esto por cuanto las partes han realizado sus diversas
argumentaciones y defensas sobre la base de dos teorías jurídicas (actor y demandado), sin
embargo, se ven enfrentadas a una tercera teoría sustentada por el tribunal, frente a la cual
no han tenido la oportunidad de pronunciarse.

En este sentido la mejor doctrina ha señalado que dos son los presupuestos para la
correcta aplicación del iura novit curia: a) que el tribunal respete, en su esencia, la causa
petendi de la pretensión; b) que los demás litigantes hayan podido, lo mismo que el
tribunal, conocer y afrontar ese genuino fundamento de la pretensión. De lo contrario,
podría sorprender, a una u otra parte, con lo que no hubieran podido debatir. (De la Oliva,
A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En dichos casos la sentencia puede apartarse de manera total de lo jurídicamente

debatido, introduciendo un soporte legal a la acción que nadie ha indicado durante el juicio
y respecto del cual no se pudo discutir o hacerse cargo, lo que significa que el fallo se dicta
sin la posibilidad de ejercer un pleno contradictorio, transgrede el derecho de defensa, con
manifiesta incongruencia que recién se conocería con la dictación del veredicto con
sorpresa para los contendientes, en especial del demandado, quien deberá soportar el peso

173
del acto jurisdiccional sin posibilidad de controvertirlo. En este sentido se ha manifestado la
doctrina extranjera. (Montero, J.; Flors, J.).

Lo anterior es así, dado que la legislación civil no contempla dicha posibilidad. Esta
situación sí fue prevista por el legislador en los sistemas reformados; así por ejemplo en el
Código Procesal Penal es regulado expresamente en su art. 341.2 y 3, que señala:

"Artículo 341.- Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido

de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no
contenidos en ella.

Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida
en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la
responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes
durante la audiencia.

Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos
una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de
discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre
ella".

La exigencia que venimos señalando y que consideramos prudente y coherente con la naturaleza
contradictoria del proceso, ha sido calificada como excesiva y como un "exquisito" respeto al
principio de contradicción. (Ortells, M.).

Sobre lo anterior, insiste la doctrina extranjera que la regla iura novit curia significa que
es innecesario acreditar el Derecho vigente y alegarlo con exhaustividad y completa
precisión. Lo anterior, no releva a las partes de formular las alegaciones jurídicas y de
establecer el fundamento jurídico de sus pretensiones, sino que permite, junto al deber de
congruencia, combinar la más correcta aplicación del Derecho con el derecho de las partes
a disponer de lo suyo, con la estructura contradictoria del proceso y con las garantías de la
defensa en juicio, de modo que los litigantes no se puedan ver sorprendidos con un
argumento jurídico del tribunal que no esperaban, y que no habrían tenido oportunidad de
debatir en la instancia o en el recurso de que se trate. Lo anterior proscribe al tribunal
sustituir la norma o conjunto de normas positivas en que, por lo que el litigante ha expuesto
y pedido, se basa explícita o implícitamente la pretensión de obtener una concreta tutela
jurisdiccional, por norma o normas distintas, no alegadas por ninguna de las partes. (De la
Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Ya hemos señalado en otro lugar (Palomo, D.; Alarcón, H.), precisamente en materia
penal, que el principio de contradicción tiene plena virtualidad cuando se le considera como
un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, partiendo de la base
de que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la
resolución que debe dictar el órgano jurisdiccional; mientras que el derecho de defensa se
concibe como un derecho de rango fundamental atribuido a las partes de todo proceso, que
consiste básicamente: 1) En la necesidad de que éstas sean oídas, en el sentido de que
puedan alegar y demostrar para conformar la resolución judicial, y 2) En que las partes

174
conozcan y puedan rebatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que puedan
influir en la resolución judicial.

Nótese que si bien la Corte Suprema, en los fallos antes citados, varía el estatuto de
responsabilidad por el cual el actor demandó en su libelo, reconoce (al menos) que la
máxima iura novit curia tiene su límite en la indefensión de los litigantes, lo que a su juicio
en dicho caso no se acreditó. Además respalda su actuar basada en el derecho a la tutela
judicial efectiva.

En el mismo sentido:

"DÉCIMO: Que si bien nuestra legislación no recoge expresamente el principio en análisis esta
Corte en forma consistente, ya desde mediados del siglo pasado (en este sentido ver Hunter
Ampuero, Iván, 'Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena', Revista de Derecho,
Universidad Austral de Chile, Vol. XXIII-NDEG 2 de diciembre de 2010, pp. 197-221), ha
planteado la plena aplicación del mismo, y ello es así pues la función jurisdiccional consiste en la
actuación del derecho en relación con los términos fácticos en los que se plantea un conflicto
jurídico entre partes, razón por la cual el tribunal goza de libertad al momento de aplicar el
derecho, cuestión que no significa que el otorgamiento de la tutela jurisdiccional sea
insusceptible de razonables condicionamientos como lo son la imparcialidad del tribunal y el
derecho a defensa, ello pues si existiese algún riesgo de lesionar dichas garantías y derechos el
órgano jurisdiccional debe abstenerse en su actuar". (CS., 12 de diciembre de 2012, rol Nº 3591-
2010), (la cursiva es nuestra).

Un último punto que la jurisprudencia ha resaltado respecto a esta causal es que no se

falla ultra petita si se resuelve sobre los presupuestos de la acción:

"Que se ha sostenido por esta Corte que los tribunales tienen la facultad de examinar los
presupuestos de las acciones y excepciones deducidas y, luego, no se extiende a puntos no
sometidos a su decisión el fallo de autos que, interpuesta una acción de nulidad relativa por lesión
enorme, examina la concurrencia de las exigencias de esta institución, entre las cuales está la de
haberse vendido la cosa a menos de la mitad del justo precio (o haberse comprado a más del
doble del justo precio), de lo que se infiere que si la sentencia razona que el referido justo precio
es distinto en un contrato que se vende la propiedad plena que en otro, como el de autos, en que
se vende el dominio nudo, no ha incurrido en el vicio que se denuncia.

En efecto, los jueces no han alterado ninguno de los elementos de la pretensión ni de las
excepciones, pues se han mantenido exactamente dentro de la causa de pedir como de la cosa
pedida'. (CS., 15 de julio de 2004, rol Nº 2957-2003), (la cursiva es nuestra).

'CUARTO: a) la legitimación procesal es la aptitud legal precisa y referida en forma particular a

un proceso determinado, que han de tener las partes, en consideración al objeto del litigio, es
decir, no basta con la capacidad general para actuar en cualquier proceso, la legitimación procesal
exige, para que pueda entrar a examinarse la controversia planteada, que sean determinadas
personas las que figuren como partes, en atención al litigio específico. Esto significa que en caso
de existir falta de legitimación en el proceso, la sentencia debe declararla y omitir el
pronunciamiento sobre el conflicto promovido, aun (sic) cuando las partes no se la hayan
señalado.

175
 b) en tal sentido, la legitimación activa o pasiva es un presupuesto procesal de la sentencia y de
constatar que ésta existe, el juez está obligado a declararla de oficio, por lo que en caso de
verificarse tal situación, no cabe el reproche de haber fallado ultra petita. Cosa distinta es que no
se comparta la pertinencia de tal decisión, ya que en ese caso no estamos en presencia de una
causal que permita invalidar el fallo". (C. de Santiago, 7 de enero de 2010, rol Nº 7967-2008), (la
cursiva es nuestra).

En síntesis y, según los fallos citados, no se produce incongruencia en los casos en que se
falla con base en diferentes argumentos jurídicos (iura novit curia); ni cuando se
pronuncian sobre cuestiones procesales controlables de oficio; ni cuando la ley es la que
faculta al tribunal para hacer determinadas declaraciones de oficio (ej.: arts. 208, 209, 775
CPC, entre otras).

e. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en

el art. 170 CPC

Previo a analizar los requisitos para la configuración de la presente causal, cabe destacar
la importancia de la misma, particularmente (como lo señalamos anteriormente) de los
numerales 4º y 5º del art. 170 CPC, esto es, la debida fundamentación de la sentencia.

Los tribunales por medio de la debida fundamentación de sus resoluciones logran

legitimar su actuación jurisdiccional frente a la sociedad, apuntando en lo posible a que
cualquier ciudadano logre apreciar y comprender el porqué de tal decisión. Pero tal deber
del juez no se agota en su legitimación respecto de la sociedad en general, sino que
principalmente respecto del convencimiento que el fallo debe producir en las partes,
eliminando la sensación de arbitrariedad. Ahora bien, de no lograr tal convencimiento, los
litigantes tienen el derecho a recurrir de tal resolución, de esta forma, la debida
fundamentación de la sentencia conforma la primera piedra para la efectividad en el
ejercicio de los recursos.

"Que, como se ha fallado reiteradamente por esta Corte, las necesarias consideraciones de hecho
y de derecho que deben servir de fundamento a las sentencias, que como requisito formal
indispensable exige la ley, tienden a asegurar la justicia y la legalidad de los fallos y cumplen,
además, con el propósito de proporcionar a los litigantes los antecedentes que les permitan
conocer los motivos que determinaron la decisión del litigio; información que resulta
imprescindible a las partes para poder ejercer el derecho a interponer los recursos que la ley les
franquea, instando por la modificación o invalidación de la sentencia judicial que a su juicio les
agravia". (CS., 12 de julio de 2004, rol Nº 2622-2004), (la cursiva es nuestra).

"Que, en consecuencia, los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el
Constituyente y el legislador han debido agotar el examen de las argumentaciones que sustentan
las alegaciones y defensas de las partes, analizándolas también conforme a las probanzas que a
ellas se refieren.

Cabe, en este mismo sentido recordar, que 'considerar' implica la idea de reflexionar
detenidamente sobre algo determinado, es decir, concreto.
176
Así, del contexto de justificación que antecede queda demostrada la falta a las disposiciones y
principios referidos en que incurrieron los magistrados del grado, lo que constituye el vicio de
casación en la forma previsto en el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, en
relación con el numeral 4º del artículo 170 del mismo texto legal, por la falta de consideraciones
de hecho que le sirven de fundamento al fallo". (CS., 6 de junio de 2013, rol Nº 5554-2011).

"Quinto: Si bien este instrumento aparece mencionado en el considerando sexto del fallo
confirmado por la Corte de Apelaciones de Arica, lo cierto es que se omite una reflexión acabada
sobre él, la que sin duda cabía esperar por tratarse de un documento que se tuvo por acompañado
bajo apercibimiento de lo contemplado en el tercer numeral del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, el que no fue objetado y, máxime, reconocido por el representante de la
demandada al absolver posiciones a fojas 237.

Octavo: Que lo expresado en el quinto motivo revela que los sentenciadores, pese a la descripción
de los planteamientos de las partes y la enumeración de la prueba aportada a la causa, no llegaron
a analizar apropiadamente los antecedentes que de conformidad a las cargas procesales que a
cada quien le venían asignadas, servían con mayor preponderancia para esclarecer el asunto
controvertido". (CS., 12 de octubre de 2010, rol Nº 2564-2009).

"QUINTO: La importancia de cumplir con tales disposiciones, la ha acentuado esta Corte

Suprema en diversas oportunidades, para la claridad, congruencia, armonía y lógica en los
razonamientos que deben observar los fallos.

En este contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente constituye el
fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son las motivaciones,
fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones, resolviéndose por la jurisprudencia
comparada que hay ausencia de fundamento tanto cuando éste se encuentra ausente, como cuando
la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia
interna, arbitrariedad e irrazonabilidad.

Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o fundamentar las
sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal,
referido a la posibilidad de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar
errores y arbitrariedades derecho consagrado en la Carta Fundamental que importa la idea
del racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se
relaciona con un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la necesidad de
someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por el juez y que
hace posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito, evitando la impresión de
arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del porqué de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, que su
inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo.

Que es así como del contexto de justificación que antecede, queda claramente demostrada la falta
absoluta de consideraciones de hecho y de derecho correspondientes en el sentido que se ha
expresado, luego de lo cual resulta procedente ponderar la prueba rendida precisamente a la luz
de tales postulados cuyo examen este Tribunal extraña". (CS., 9 de septiembre de 2008, rol
Nº 3351-2007), (la cursiva es nuestra).

177
 "Que si una sentencia omite el análisis de la prueba rendida en el proceso, que sirve de
fundamento racional a la decisión del asunto controvertido, ¿es realmente una sentencia?
Precisamente, aquella es el producto de la labor jurídica que el juez realiza ponderando los
distintos elementos probatorios con los hechos, efectuando un análisis lógico de todo lo aportado
por los intervinientes en el proceso para llegar a una conclusión que desde la lógica llegue a la
convicción de aplicar en el caso concreto la justicia distributiva y que no está demás (sic)
recordar que consiste en dar a cada cual lo que le corresponde. Una sentencia que no dé a
conocer a las partes el análisis riguroso de las pruebas allegadas a la causa y su análisis, y qué
lleva al juez a fallar en un sentido y no en otro, es una mínima garantía para las partes. Fallar un
asunto sin dar a conocer la ponderación que hizo de la prueba el juez es incumplir, desde luego,
con una elemental condición del debido proceso que consiste en manifestar claramente la
característica de que el tribunal actuó con imparcialidad. Por lo tanto, una sentencia judicial que
carezca de ese análisis infringe palmariamente el mandato constitucional del justo y racional
procedimiento". (TC., 3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA), (la cursiva es nuestra).

En efecto, como se ha podido apreciar a lo largo de este texto, los recursos en general
exigen la debida fundamentación de estos, es decir, las consideraciones que dan cuenta de
la falta de ajuste entre el Derecho y la sentencia impugnada. Lo anterior, sólo se puede
lograr si los justiciables tienen acceso a las consideraciones de hecho y de derecho en que
se ha basado el tribunal para resolver el asunto, de no ser así, las partes deberían, con base a
especulaciones, tratar de reconstruir un hipotético razonamiento del sentenciador, lo que
claramente atenta y resta eficacia al derecho a recurrir.

Hemos dicho en otra oportunidad que la falta de fundamentación adecuada es una práctica de
algunos tribunales que resulta imposible de tolerar desde el momento que vacía de contenido la
garantía del derecho al recurso. (Palomo, D.; Alarcón, H.).

Si bien el derecho anterior no tiene consagración expresa en nuestro Texto Constitucional, sí se

puede desprender de la cláusula general de un "racional y justo procedimiento", el cual no se
satisface con meras referencias formales al hecho de haberse cumplido los estándares legales o a
la existencia de antecedentes generales invocados.

También debe agregarse el derecho a la defensa del justiciable y su concreción en el derecho a la

prueba. El derecho a la prueba, como ya lo señalamos en otro lugar (Palomo, D.), comprende el
derecho a que la prueba oportunamente ofrecida, no tan sólo sea practicada, sino que también sea
efectivamente valorada, debiendo el juez hacerse cargo de todas y cada una de las pruebas
introducidas (modelo analítico de motivación), y no tan sólo de las que hubiese estimado, sino
que también exponiendo las razones de por qué no otorgó valor a las desestimadas.

En este sentido, debe ser invalidada una sentencia en que el tribunal no explica cuáles medios de
prueba fueron los que produjeron la convicción necesaria del tribunal, o si habiendo realizado una
inspección personal, el tribunal no realiza un análisis de la misma en su sentencia.

Nuestro actual Código de Procedimiento Civil es bastante escueto en su regulación,

refiriéndose solamente en su art. 170 numerales 4º y 5º, lo que complementa de alguna
medida con el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias definitivas. Distinto sucede
en los sistemas reformados como en los arts. 36, 297.2 y 3, y 342 letra c) del Código
Procesal Penal. De manera análoga, y específicamente en lo que se refiere a la apreciación
de la prueba, el artículo 456 del Código del Trabajo, el 32 de la Ley Nº 19.968 (sobre

178
nuevos Tribunales de Familia) y el 14 de la Ley Nº 18.287 (que establece procedimiento
ante los Juzgados de Policía Local).

En este sentido la Corte Suprema ha señalado (en el área penal) que la fundamentación
de las resoluciones judiciales es una garantía para el imputado, lo que no sólo materializa la
garantía del derecho al juicio previo, sino también la garantía del derecho al recurso, al ser:

"Un derecho del justiciable el reexamen de la cuestión sometida a decisión ante jueces distintos.
El deber de motivar las sentencias es un componente esencial del modelo de jurisdicción propio
de un estado democrático de derecho. Si se comparten los fundamentos de la resolución
impugnada, es exigible, al menos, una motivación del porqué se está de acuerdo con la decisión
de primer grado, es decir, publicar las razones de la decisión. El uso del mero reenvío como
técnica motivacional de la sentencia no cumple con el deber de explicitar el valor que le merece
al sentenciador de segunda instancia las argumentaciones a que se remite. Un reenvío formal y
general vulnera el derecho del justiciable a obtener una sentencia motivada y pone en entredicho
el valor efectivo que pueda tener la doble instancia en nuestro derecho". (CS., 26 de abril de
2010, rol Nº 9492-2010), (la cursiva es nuestra).

En la misma línea nuestra magistratura constitucional ha señalado:

"Que la transgresión del citado deber se produce tanto si el juez no funda la sentencia, como si se
impide la impugnación, por ese capítulo, del fallo que omite su adecuada motivación. El
resultado es el mismo vulneración del derecho , producido en este caso por la falta del
instrumento que corrija el vicio.

Que, en armonía con lo relacionado, puede concluirse que la motivación de la sentencia es

connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio. Constituye, a la vez que
un deber del juzgador, un derecho para el justiciable. Es inherente al derecho a la acción y, por
ende, a la concreción de la tutela judicial efectiva; elementos propios de las garantías de un
procedimiento racional y justo, cuya ausencia o limitación vulnera la exigencia constitucional y
autoriza declarar la inaplicabilidad del precepto objetado". (TC., 5 de julio 2012, rol Nº 2034-
2011 INA), (la cursiva es nuestra).

De igual manera la Corte Suprema se ha preocupado de concretizar adecuadamente el

deber de fundamentación señalando que:

"En consecuencia, los documentos acompañados en segunda instancia, mediante el escrito de

fojas 239, consistentes en títulos de dominio y planos de inmuebles de terceros ajenos a esta litis,
no son útiles para resolver el conflicto planteado. Al respecto esta Corte Suprema ha sostenido
que el tribunal debe examinar y aquilatar la totalidad de las pruebas rendidas, siempre que sean
pertinentes a las cuestiones debatidas y tengan importancia para ser estudiadas individualmente,
por lo que no es necesario que los jueces del mérito analicen la prueba que no tiene atinencia o
es inocua respecto de los puntos discutidos en la causa". (CS., 5 de septiembre de 2005, rol
Nº 4456-2003), (la cursiva es nuestra).

"Que los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Constituyente y el legislador
han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que la valoración integral de esta así
lo impone, tanto aquella en que se sustenta la decisión, como la descartada o la que no logra
producir la convicción del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se obtiene

179
 incluso con la simple enunciación de tales elementos, sino que con una ponderación racional y
pormenorizada de los mismos, con mayor razón si sólo es referida por el nombre de los testigos y
la foja donde se agregan los documentos. Esta mayor exigencia, si se quiere, proviene de la
calificación de justo y racional del procedimiento que debe mediar para asentar las decisiones de
los órganos que ejercen jurisdicción en el Estado. Tan importante como antigua es esta obligación
impuesta a los magistrados, por lo que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de
valor al fallo". (CS., 28 de marzo de 2012, rol Nº 549-2011), (la cursiva es nuestra).

El Proyecto de Código Procesal Civil avanza en gran medida respecto de nuestra actual
legislación, regulando en la parte pertinente lo siguiente:

"Artículo 207.- Requisitos de la sentencia definitiva. Las sentencias definitivas que ponen
término al primer grado jurisdiccional y las de segundo grado jurisdiccional que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva la de otros tribunales se expresarán siempre por escrito y
deberán contener: (...).

5. El análisis y valoración individual y conjunta de toda la prueba rendida, incluso de aquella

que fuere desestimada, con arreglo a lo previsto en el artículo 297 o en leyes especiales,
indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo, señalando con precisión los
hechos y circunstancias establecidos y el razonamiento que conduce lógicamente a esa
estimación (...)".

Dicho lo anterior, cabe señalar que el art. 768 CPC en su numeral 5º no se refiere a las
sentencias interlocutorias, sino que solamente a las definitivas, dado que son estos
requisitos los que regula el art. 170 CPC.

En este sentido la Corte Suprema ha fallado:

"TERCERO: Que respecto a las causales quinta y séptima invocadas, el recurso no podrá ser
admitido a tramitación. En cuanto a la primera, el recurrente la relaciona con el artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil, norma que no es aplicable a la sentencia interlocutoria que ha
sido impugnada por esta vía, ya que dicho precepto señala los requisitos que deben contener las
sentencias definitivas de segunda instancia, calidad que no tiene la sentencia recurrida; y por otra
parte, la regla que le es aplicable, esto es, el artículo 171 del citado código, no se encuentra
contemplada en la causal de casación invocada". (CS., 14 de enero de 2010, rol Nº 5280-2009).

Otro tanto cabe apuntar respecto que la norma se refiere a la "omisión" de tales
requisitos, y no a si estos son errados o no compartidos por las partes:

"TERCERO: Por lo demás, cabe advertir que la ley sanciona con la nulidad del fallo la falta de
consideraciones de hecho o de derecho que deben servirle de soporte, mas no los fundamentos
errados o deficientes, puesto que tales equivocaciones o falsas apreciaciones, como la carencia de
lógica o de legalidad de los razonamientos de un fallo no son materia susceptible de enmendarse
por la vía de la casación en la forma y no configuran, por ende, la causal en estudio". (C. de
Valparaíso, 27 de abril de 1998, rol Nº 1549-1997).

Ahora bien, si las consideraciones de derecho son erradas en concepto de las partes, no
significa que quedan en la indefensión, sino que son otras las vías procesales adecuadas
para recurrir.

180
 Debemos agregar, como lo hemos señalado desde un inicio respecto de la característica de
derecho estricto del presente recurso, que la jurisprudencia ha señalado que no basta señalar
como infringido el art. 170 CPC, sino que se debe precisar el numeral específico de dicha norma
que se ha omitido. (C. de Concepción, 26 de enero de 1999, rol Nº 881-1997).

Sin embargo, si bien señalamos que lo sancionado es la omisión de tales requisitos, es

posible que se dé el caso que aun con la existencia de consideraciones de hecho y de
Derecho, puede ser que exista una contradicción esencial, siendo tal la incompatibilidad
que no puedan existir simultáneamente. En este sentido, la existencia de considerandos
contradictorios se neutralizan y eliminan recíprocamente, dejando sin fundamento real la
resolución (Mosquera, M.; Maturana, C.). En el mismo sentido CS., 29 de octubre de 2001,
rol Nº 597-2003, considerandos 5º a 7º.

Otro de los numerales del art. 170 CPC que es necesario destacar, es el Nº 6, el que dice
relación con la exhaustividad de la sentencia. La exhaustividad, en su faceta negativa, dice
relación con la falta de pronunciamiento sobre alguno de los puntos que ha sido objeto de
debate en el proceso y entre las partes, mientras que en su faceta positiva, implica el deber
de pronunciamiento sobre todos los puntos que han sido sometidos a la decisión del
tribunal, salvo los que la ley autorice a omitir. En este caso, el fundamento deja de ser el
principio dispositivo pasando a ocupar su lugar el derecho a la tutela judicial efectiva
(Ortells, M.). Sobre este punto se ha señalado que la exhaustividad de la sentencia resulta
elemental a la función jurisdiccional. Si los tribunales deben pronunciarse sobre todas las
pretensiones introducidas por las partes y resolver todos los puntos litigiosos, lo anterior es
dado su carácter de sustituto de la justicia privada. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas,
J.).

Por lo anterior, y para cumplir con la función encomendada a los órganos

jurisdiccionales, el legislador impone al juez la obligación de pronunciarse en su sentencia
definitiva, "sobre todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio;
pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas".
Incluso es más, el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias señala que el tribunal
deberá exponer los motivos que hubiere tenido para considerarlas incompatibles.

Otero ha señalado que la presente causal procede tanto por infracción al art. 170 CPC como a las
normas contenidas en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre formas de las
sentencias de fecha 30 de septiembre de 1920, sin embargo, creemos que lo anterior no es del
todo correcto y conviene hacer una precisión.

El Auto Acordado de nuestro máximo tribunal contiene una regulación más exhaustiva de los
numerales del art. 170 CPC, los que tienden a que los tribunales fundamenten de mejor manera
sus fallos, sin embargo, dichas especificaciones también pueden ser extraídas de la doctrina
procesal mediante la debida interpretación que debe darse a la citada norma legal en consonancia
con nuestra cláusula de "racional y justo procedimiento". En este sentido, si bien hasta este punto
podría decirse que la casación en la forma procede por "infringir" el aludido Auto Acordado,
como una forma de mayor exhaustividad del art. 170 CPC, no debemos olvidar que la citada
norma emanada de la Corte Suprema contiene otros requisitos no comprendidos en el art. 170
CPC, como la exigencia de señalar si la causa ha sido recibida o no a prueba, o si las partes han
sido citadas o no a oír sentencia. Frente a la omisión de tales menciones (nótese que decimos

181
 "menciones", dado que la omisión de dichos trámites propiamente tales hacen procedente sin
lugar a dudas la casación formal), no procede el recurso de casación en la forma, por lo que no
nos parece correcto afirmar (lisa y llanamente) la procedencia del presente arbitrio procesal por
vulneración de los requisitos del Auto Acordado ya aludido.

Es más, la jurisprudencia señalada por el profesor Otero no cita el Auto Acordado como norma
legal en que basan su fallo, sino que como argumento para resaltar la importancia de la debida
motivación de las resoluciones judiciales.

f. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta
se haya alegado oportunamente en el juicio

Sabido es que la cosa juzgada es un efecto de las sentencias definitivas e interlocutorias,

que deja inamovible una decisión, permite que se cumpla una decisión e impide que se
vuelva a juzgar el mismo asunto (acción y excepción de cosa juzgada).

La presente causal hace referencia precisamente a la excepción de cosa juzgada,

institución jurídica que tiene por objeto impedir un nuevo pronunciamiento sobre materias
respecto de las cuales ha recaído decisión (triple identidad, art. 177 CPC), resguardando así
la seguridad jurídica.

En la presente causal, no obstante ser la preparación del recurso un requisito general del
recurso de casación en la forma, el legislador insiste en la necesidad de que la cosa juzgada
haya sido alegada oportunamente. Sin embargo, debe tenerse presente lo dispuesto en el
art. 810 Nº 4 CPC, es decir, la falta de preparación del recurso no deja en indefensión al
litigante, dado que el legislador ha establecido otra vía procesal para tal efecto, esto es, la
revisión extraordinaria de la sentencia a través el denominado "recurso" de revisión.

g. En contener decisiones contradictorias

Si recordamos la estructura de una sentencia definitiva según el art. 170 CPC,

observaremos que contiene una parte expositiva (numerales 1º, 2º y 3º); otra denominada
considerativa (numerales 4º y 5º); y una última llamada resolutiva (numeral 6º). En este
sentido, la presente causal debe necesariamente producirse en esta última parte, dado que es
ahí donde el tribunal decide sobre las pretensiones de los litigantes.

La presente causal se configura cuando las decisiones del fallo son incompatibles,
antagónicas o inconciliables, de tal manera que no pueden cumplirse simultáneamente, o en
otras palabras, cuando lo afirmado por una decisión es negado por otra:

"DECIMOTERCERO: Que, finalmente, en vinculación con el tercer vicio de nulidad formal

deducido, ha de señalarse que en el caso del vicio contenido en el numeral séptimo del artículo

182
 768 del Código de Procedimiento Civil, lo que el legislador autoriza, stricto sensu, es a invalidar
una sentencia por contener decisiones contradictorias y, al respecto, este tribunal ha dicho que
existen resoluciones incompatibles cuando las que contiene el fallo son inconciliables entre sí, de
manera que no pueden cumplirse simultáneamente, pues interfieren unas con otras. En otras
palabras, contradictorias son aquellas proposiciones en las que una afirma lo que niega la otra,
sin que puedan ser al mismo tiempo ambas verdaderas o ambas falsas.

De tal manera, que no puede concluirse que contiene decisiones contrapuestas un fallo, como el
de autos, en que lisa y llanamente se rechazó la demanda.

DECIMOCUARTO: Que no puede dejar de hacerse presente que la discordancia que pretende
advertir la parte recurrente se ha fundado en una aparente discrepancia entre las motivaciones que
sirven de basamento a la decisión más que, propiamente, en la determinación adoptada por el
tribunal, circunstancia ésta que no configura, de manera alguna, el vicio de invalidación en
examen". (CS., 16 de junio de 2014, rol Nº 4702-2013), (la cursiva es nuestra).

La jurisprudencia ha precisado esta situación señalando que:

"QUINTO: Que de la lectura de lo dispositivo de la sentencia impugnada se infiere que sus

decisiones no son contradictorias, de manera que corresponde rechazar la casación invocada por
la demandada.

Cabe tener presente que la posible antinomia en los considerandos alegada por la demandante, no
se concilia en absoluto con la causal de nulidad alegada por la recurrente, la que sólo es admisible
cuando el defecto se produce en lo resolutivo del fallo". (C. de Santiago, 29 de septiembre de
2009, rol Nº 9214-2008).

Como lo señalamos a propósito de la causal anterior, la existencia de considerandos

contradictorios puede llevar a la configuración de otra causal, esto es, falta de
consideraciones de hecho y de derecho que sean fundamento de la sentencia. En el mismo
sentido, estas decisiones contradictorias se destruyen recíprocamente, y al hacerlo, a la
sentencia le falta la decisión del asunto controvertido. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Por otra parte, claro está que la presente causal no podría configurarse si la sentencia falla
la única cuestión debatida en juicio, dado que sólo puede existir contradicción entre dos o
más cosas.

Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que la doctrina y jurisprudencia ha denominado

"considerandos decisorios o resolutivos", es decir, aquellos en que el juez va resolviendo
aspectos controvertidos, argumentando el por qué acogerá o rechazará una petición
(Figueroa, J.; Morgado, E.), y que pueden a la postre resultar contradictorios con lo que
resuelve. (CS., 6 de mayo de 2011, rol Nº 2424-2009. Nº Legal Publishing: 48988. Mismo
sentido CS., 8 de abril de 2013, rol Nº 2773-2012. Nº Legal Publishing: 64703). Sin
embargo en una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, se ha fallado
tajantemente que:

"Sexto: De un modo persistente y reiterado la jurisprudencia ha venido indicando que esta causal
de nulidad se configura cuando el fallo definitivo contiene más de una decisión y cuando entre

183
 esas varias disposiciones se produce una contraposición en grado tal que no pueden coexistir
racionalmente, al punto que sería imposible su posterior ejecución o cumplimiento. Enseguida, se
hace igualmente necesario acotar que las decisiones a que alude la ley sólo pueden ser aquellas
que se consignan en la parte dispositiva del fallo. No hay otras. Los considerandos están
llamados a contener la fundamentación de la sentencia, esto es, los argumentos que le sirven de
apoyo y por muy conclusivos que sean, no pasan de ser eso: razones de sustento. En suma, en la
estructura formal de una sentencia no existen los denominados 'considerandos resolutivos'". (C.
de Santiago, 19 de enero de 2015, rol Nº 9855-2014), (la cursiva es nuestra).

h. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desistida

Esta causal se refiere tanto a la sentencia definitiva como a la interlocutoria y dice

relación con la competencia del tribunal de alzada, que sólo la posee con base en el recurso
de apelación. Su razón es evidente: un tribunal no puede pronunciar sentencia respecto de
un recurso de apelación que ha terminado por cualquier causa, en este caso, por un medio
anormal directos, dado que carece de competencia para hacerlo, pudiendo ser anulada
específicamente por dicha causal. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

i. En haber faltado algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a

cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay
nulidad

Dijimos en un principio que el recurso de casación es un arbitrio de derecho estricto al

proceder sólo por determinadas causales las cuales están taxativamente establecidas por el
legislador. Ahora bien, siendo taxativas, también tienen un carácter de genéricas, carácter
que le otorga precisamente este numeral.

La presente norma debe ser relacionada con los arts. 795 y 800 del mismo cuerpo legal,
quienes consagran los trámites esenciales en primera y única instancia, y en segunda
instancia, respectivamente.

1. Trámites esenciales en primera o única instancia

Según el art. 795 CPC, en general, son trámites o diligencias esenciales en la primera
instancia o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios
especiales:

184
 1.a. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley

La importancia de esta causal es evidente. Sabido es que uno de los derechos básicos
garantizados por el debido proceso es el derecho a ser oído y, por tanto, tener la
oportunidad de influir en la conformación de los actos del procedimiento y,
específicamente, en la dictación de la sentencia definitiva. Lo anterior sólo se puede hacer
posible asegurando el debido contradictorio entre las partes en discusión mediante la
notificación de los distintos actos procesales, especialmente de la demanda, lo que
constituye un requisito de validez esencial. (C. de Coyhaique, 3 de mayo de 2011, rol
Nº 19-2011. Nº Legal Publishing: 49322).

La forma del presente trámite esencial dependerá del concreto procedimiento que se
sustancia, pero siempre requerirá de dos elementos: la notificación de la resolución y el
transcurso del plazo para hacer valer sus derechos. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

La jurisprudencia se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la importancia del

emplazamiento hecho en conformidad a la ley:

"4º) Que así las cosas, se ha faltado a un trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a
cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, cual
es la falta de emplazamiento de la parte demandada de conformidad a la ley, en el caso que nos
ocupa, se ha incurrido en la causal del artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en
relación con lo previsto en el artículo 795 Nº 1 del mismo Código, se ha omitido el
emplazamiento de las partes de conformidad a la ley, el demandado, no fue emplazado para
contestar la demanda y consecuente con ello para las demás etapas del juicio, es decir,
discusión, conciliación, prueba y observaciones a la misma, puesto que la excepción opuesta por
la demandada no se resolvió en la oportunidad legal correspondiente, vicio que prácticamente fue
reconocido por el tribunal al pronunciarse cuando incluso había citado para oír sentencia, de
modo que el procedimiento se encuentra viciado, quedando la parte demandada en la indefensión.

5º) Que el perjuicio sufrido por la parte demandada, es sólo reparable por la vía de la invalidación
del fallo, toda vez que no ha sido escuchada por el tribunal, habiéndose alterado además, el curso
normal del procedimiento". (C. de Talca, 17 de septiembre de 2008, rol Nº 369-2007), (la cursiva
es nuestra).

"Consta que el condenado fue citado a la audiencia, citación que fue efectuada por el Receptor
designado y entregado por intermedio de su administrador, como consta del acta de diligencia. De
la citación se desprende que el infractor, fue citado para asistir a la audiencia del día domingo,
día que es inhábil para todos los efectos legales, por lo que cabe concluir que éste no fue
emplazado de conformidad a lo establecido en la ley. Lo anterior necesariamente importa un
vicio procesal que ha afectado la validez del emplazamiento al denunciado, de lo que se sigue que
conforme lo señala el artículo 795 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil, se ha faltado a un
trámite o diligencia esencial del procedimiento, lo que conlleva la nulidad de éste". (C. de San
Miguel, 7 de mayo de 2008, rol Nº 1698-2007), (la cursiva es nuestra).

"Aparece del informe de la orden de investigar que el demandado registra domicilio conocido, de
lo cual se desprende de manera indubitada que no se han agotado los medios para establecer el

185
 actual paradero del demandado a fin de apercibirlo a que concurra personalmente al juicio (de
divorcio) como lo exige la ley, aparte de que, para ordenar su notificación por avisos, no se ha
procedido con conocimiento de causa según lo dispone el artículo 818 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil. Por tanto, con los antecedentes expuestos y del mérito de autos estos
sentenciadores no pueden sino concluir que en la especie no ha existido emplazamiento o, en todo
caso, existe un emplazamiento viciado o imperfecto, toda vez que el demandado, según se ha
dicho, no ha sido habido, no teniéndose entonces certeza alguna de su actual paradero o
domicilio, razón por la cual procede invalidar de oficio la sentencia consultada". (C. de
Coyhaique, 17 de mayo de 2008, rol Nº 53-2008).

1.b. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la
ley

Debemos recordar, conforme al estudio del procedimiento ordinario, que la conciliación

consiste en un método autocompositivo bilateral de solución de conflictos en que las partes,
de común acuerdo, y a iniciativa del juez que conoce del proceso, quien actúa de amigable
componedor, ponen término anticipado al juicio (art. 262 CPC).

Cabe recordar, además, que para cumplir con el presente trámite esencial basta que se
haya efectuado el llamado a conciliación, el cual debe ser notificado en forma legal (según
el art. 48 CPC, por cédula).

"SEGUNDO.- Que a esos fines se citó personalmente al demandado Eduardo Henríquez, con
fecha 14 de mayo de 2007, conforme consta del atestado de receptor, estampado a fs. 49 vta.

TERCERO.- Que el décimo día hábil se cumplió el 26 de mayo de 2007, día sábado, por lo que la
audiencia debió celebrarse al día siguiente hábil como lo dispuso la resolución antedicha ,
vale decir, el próximo lunes 28 de mayo del mismo año.

CUARTO.- Que sin embargo de lo anterior, la audiencia de conciliación tuvo lugar el 4 de junio
del año indicado, como consta a fs. 51, en rebeldía del demandado, de forma extemporánea, de
modo que lo obrado en ella no puede tener eficacia ni tampoco es posible tenérsela por existente.

QUINTO.- Que así las cosas, se patentiza en la especie el vicio de casación formal contemplado
en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se ha faltado a algún
trámite o diligencia declarado esencial por la ley, cual es el llamado a las partes a conciliación, en
los casos que corresponda conforme a la ley, atento lo previsto en el numerando 1º (sic) de su
artículo 795, lo cual conducirá a estos sentenciadores a la decisión que se dirá en lo dispositivo".
(C. de Concepción, 26 de noviembre de 2009, rol Nº 352-2009), (la cursiva es nuestra).

186
 1.c. El recibimiento de la causa a prueba cuando procede con arreglo a la ley

Ya hemos destacado anteriormente (Palomo, D.) que la prueba es el eje central en torno
al cual gira el mecanismo del proceso, dado que no poder probar un derecho es lo mismo
que no tenerlo.

La jurisprudencia, resaltando su vital importancia, ha señalado que:

"SEGUNDO: Por tanto, en cuanto no se hayan notificado todas las partes, no puede pasar el
juicio al período probatorio, el que debe mantener el carácter contradictorio del proceso, por
cuanto cada medio probatorio suministrado por una parte se halla sujeto al control de la otra, de
esta manera al no haberse notificado a una de las partes la resolución que recibe la causa a prueba
equivale a que dicha resolución para aquella parte no existe, habiéndose faltado a tal trámite a su
respecto". (C. de La Serena, 18 de abril de 2008, rol Nº 489-2007), (la cursiva es nuestra).

"TERCERO: Que, aun cuando el artículo 61 Nº 2 de la Ley Nº 19.968, sobre Juzgados de

Familia, faculta al juez para pronunciarse en la audiencia preparatoria sobre algunas excepciones
que pudieren haber sido opuestas por el demandado, en la especie el fundamento que determinó
el rechazo de la demanda fue la falta de legitimidad; causal que si bien pudiere corresponder al
mérito del proceso, no se encuentra entre aquellos que permite el precepto citado para ejercer la
facultad de emitir pronunciamiento en esa etapa procesal.

CUARTO: Que, con lo expuesto, el juez de la causa alteró la substanciación regular del juicio,
omitiendo un trámite esencial, por cuanto no permitió el paso del proceso a la fase de juicio,
impidiendo así que el demandante pudiere ejercer su derecho a probar los hechos que le servían
de fundamento a su demanda.

QUINTO: Que, entendiéndose que con lo expuesto la causal que se configura es la del artículo
768 Nº 9, lo es en relación con el artículo 795, número 3, por haberse impedido rendir las pruebas
que interesaban al demandante al haber interrumpido indebidamente el procedimiento, con lo
cual este tribunal deberá proceder a casar en la forma la sentencia recurrida". (C. de Valparaíso,
14 de septiembre de 2009, rol Nº 312-2009), (la cursiva es nuestra).

Al no distinguir el legislador, dicha causal también debe ser aplicada si un incidente no es

recibido a prueba:

"PRIMERO: El tribunal tuvo por evacuado el traslado, pero no recibió la incidencia a prueba
como correspondía de acuerdo a lo que previene el artículo 90 del Código de Procedimiento
Civil, privando de esta forma a las partes de la posibilidad de rendir prueba sobre este punto,
limitándose a rechazar la objeción, en la sentencia definitiva;

SEGUNDO: Que la irregularidad recién señalada es constitutiva de vicio de casación formal

contemplado en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el
artículo 795 Nº 3 del mismo código". (C. de Concepción, 16 de mayo de 2008, rol Nº 1440-
2002).

187
 Cabe hacer presente que la jurisprudencia también se ha referido que en ocasiones no
basta simplemente el hecho formal de recibirse la causa a prueba:

"Sexto: Que es sabido que la prueba debe recaer sobre los hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos fijados por el tribunal en la resolución que recibió la causa a prueba.

Esta Corte ha resuelto reiteradamente que el vicio de nulidad formal de faltar a algún trámite o
diligencia declarado esencial por la ley, se configura no sólo cuando el tribunal omite en absoluto
la recepción de la causa a prueba, sino también en el evento que, habiendo recibido la causa a
prueba, no lo ha hecho con los contenidos que ha debido incluir para ajustarse a la ley procesal,
y que la controversia no ha quedado debidamente reflejada en los hechos sobre los cuales debía
recaer la prueba cuando el auto de prueba omite consignar, como puntos a probar, todos los
elementos que configuran alguna de las acciones deducidas en el proceso, lo que determinó que
se haya dictado la sentencia sin contar con todos los antecedentes del caso (entre otros, rol
Nº 1322-2008, 25 de julio de 2009 y rol Nº 1169-2006, 6 de enero de 2009).

No obstante que el tribunal no fijó puntos a probar referidos a la acción reivindicatoria, la

sentencia en su parte resolutiva señala que se rechazan en todas sus partes las demandas principal
y subsidiarias deducidas a través del libelo de fojas 478 del tomo II, antes 48 del anterior tomo I,
modificado a fojas 601 de autos (antes 322)". (C. de Concepción, 29 de marzo de 2011, rol
Nº 2245-2009), (la cursiva es nuestra).

1.d. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión

Como lo ha señalado la mejor doctrina, la indefensión consiste en impedir a la parte

ejercitar su derecho de defensa, tanto en el aspecto de alegar y demostrar como en el de
conocer y rebatir en un proceso concreto. (Montero, J.; Flors, J.).

En dicho sentido, hemos señalado en otra oportunidad que el derecho a la prueba

(derecho a demostrar) no sólo comprende el derecho a ofrecer prueba (en forma oportuna y
legal), sino a que ésta sea debidamente practicada (Palomo, D.). La jurisprudencia ha
señalado al respecto que:

"OCTAVO: El motivo de nulidad en comentario, refiere a la hipotética situación de negarse por

el tribunal, sin fundamento de ley, a recibir una prueba ofrecida o solicitada por alguno de los
litigantes. En cambio, del examen de los antecedentes, fluye ostensible que no existió decisión
judicial alguna que haya materializado tal defecto, vale decir, que haya denegado prueba
procedente o haya impedido la recepción de la misma". (CS., 7 de noviembre de 2011, rol
Nº 8159-2010).

"2º) Que, en la vista de la causa se advirtió que pese a que la denunciada en el segundo otrosí del
escrito de fs. 9 y siguientes, presentado el 15 de enero de 2008, solicitó la recepción de la causa a
prueba, a fin de tomar declaración a los testigos que se individualiza en lo principal de dicho
escrito, esto no se hizo.

188
 3º) Que, en consecuencia, en presencia de un vicio cometido por la Sra. Juez de primer grado en
la tramitación de esta causa, cual fue no haber recibido la declaración de los testigos ofrecidos
por la denunciada, no obstante existir hechos controvertidos, se ha incurrido en la causal de
casación en la forma consignada en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en
relación con el 795 Nº 4 del mismo cuerpo legal, que estiman como causal de nulidad el haberse
privado de una diligencia probatoria, cuya omisión podría producir indefensión". (C. de Punta
Arenas, 8 de mayo de 2008, rol Nº 73-2008).

Como lo señalamos en otra ocasión, el derecho a proponer prueba no es absoluto, sino

que debe ejercitarse en tiempo y bajo la forma legalmente prevista, debiendo las partes
tener una conducta diligente y cuidadosa en orden a instar el correcto ejercicio de este
derecho (Palomo, D.). Al respecto la jurisprudencia ha puesto especial atención a la
responsabilidad que cabe a las partes en la práctica de las diligencias probatorias:

"SEXTO: Además de lo anterior, no se advierte la forma en que la actuación del Tribunal habría
ocasionado perjuicio al recurrente, puesto que, en lo que dice relación con la diligencia de
absolución de posiciones, tal probanza no podía realizarse, ya que este litigante no cumplió con
la obligación de notificar al absolvente, por cédula y con la anterioridad debida.

SÉPTIMO: Que, como se viene razonando, la omisión en la práctica de las diligencias de prueba
solicitadas por el demandado, consistentes en la absolución de posiciones y testimonial, no
configuran la causal de casación en la forma por la cual se dedujo el recurso, tanto porque dicha
omisión es una consecuencia del actuar negligente del propio demandado, como porque la
misma no provoca a su parte un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo y,
finalmente, porque el supuesto vicio alegado no ha tenido influencia alguna en lo dispositivo de
la sentencia". (C. de Temuco, 18 de noviembre de 2009, rol Nº 1394-2009), (la cursiva es
nuestra).

En el mismo sentido anterior:

"QUINTO: Que para que la causal en estudio se configure, es indispensable que se haya
impedido absolutamente rendir la prueba de que la parte afectada pretendía valerse, pues sólo en
este evento es posible afirmar que esa omisión le causó el perjuicio que la ley exige como
requisito para que prospere el recurso.

Al tenor de lo obrado, resulta claro que jamás se negó la realización del peritaje
solicitado en autos, sino que ante la pasividad del solicitante, quien no instó por su
realización oportuna dentro del término probatorio fijado, haciéndose efectivo el
apercibimiento decretado, se tuvo por renunciada la diligencia probatoria, estándole ahora
vedado al recurrente invocar indefensión como consecuencia de la situación que él mismo
provocó.

En efecto, la voz indefensión se identifica con la falta de defensa, su limitación o

impedimento y en esta causa no es dable sostener que la omisión de la aludida diligencia
probatoria haya producido indefensión a la recurrente, quien ha ejercido sus derechos y
solicitado la probanza en cuestión, que le fue concedida, pero no se materializó por
circunstancias que le son plenamente imputables". (CS., 8 de octubre de 2014, rol Nº 8077-
2014).

189
 Importante es señalar que la presente causal no se configura cuando la omisión se
produce a propósito de que el juez no ha ordenado determinadas diligencias probatorias con
ocasión de medidas para mejor resolver, toda vez que aquellas importan el ejercicio de una
facultad del órgano jurisdiccional (Oberg, H.; Manso, M.), sino que una de las partes debe
haber solicitado en tiempo y forma la respectiva diligencia probatoria, o tratarse de aquellas
en que proceden obligatoriamente por mandato legal.

1.e. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual
se presenta

La presente causal apunta a hacer efectiva la debida contradicción y control que deben
ejercer las partes respecto de la prueba documental que pretende incorporar la contraria.
Con base en lo anterior, el legislador impone la obligación al juez de tener por
acompañados los documentos en la forma legal correspondiente, sin importar si lo han
hecho las partes, o si lo hicieron incorrectamente:

"Conforme lo establece el artículo 795 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, la agregación de

los documentos efectuada oportunamente por las partes, en la forma legal que resulte pertinente a
la naturaleza, es un trámite o diligencia esencial de primera instancia. La correcta agregación de
tales instrumentos, importa una obligación que la ley impone al tribunal y no a los litigantes,
puesto que el deber de éstos últimos, se agota con la oportuna presentación de los mismos, y
porque el artículo 84, inciso final del Código de Procedimiento Civil, obliga a los jueces a
adoptar las medidas pertinentes para evitar la nulidad de los actos de procedimiento. Así, si la
parte no solicita el correcto acompañamiento de los instrumentos al proceso, el tribunal debe
hacerlo de oficio, ya que existe norma expresa que impone al tribunal dicha obligación". (C. de
Concepción, 10 de mayo de 2007, rol Nº 1460-2007).

En dicho sentido, como lo ha señalado la jurisprudencia, la responsabilidad de las partes

se agota en haber acompañado los documentos oportunamente.

Importante es destacar, como lo ha señalado la jurisprudencia, que los documentos

fundantes de una demanda no constituyen diligencias de pruebas para los efectos de la
presente causal. Lo anterior resulta más claro aun tratándose de los documentos que
constituyen el título de la ejecución, pues respecto de ellos la ley ha establecido una forma
y un plazo especiales de impugnación, con lo que se cumple el propósito de la ley de
garantizar el debido contradictorio entre las partes.

Cabe agregar, que la jurisprudencia ha indicado que la presente causal no se configura

cuando los documentos fueron incorporados al proceso en uso de las atribuciones oficiosas
del tribunal, como las medidas para mejor resolver. (CS., 31 de julio de 2000, rol Nº 1158-
1098. Nº Legal Publishing: 25131).

190
 1.f. La citación para alguna diligencia de prueba

La presente causal, al igual que la anterior, es una clara manifestación del respeto por el
contradictorio que debe existir en el proceso, especialmente en la fase probatoria,
permitiendo a las partes depurar el material probatorio que ingresa al proceso, dado que son
ellas las que están en mejor posición para servir de filtro y dotar de calidad a la información
que ingresa al mismo, y de la cual dispondrá el juez al momento de fallar.

"El artículo 417 del Código de Procedimiento Civil dispone, en lo pertinente, que 'El perito
encargado de practicar un reconocimiento deberá citar previamente a las partes para que
concurran si quieren'. Pese a lo imperativo de la redacción de la norma, y tal como se dijo
anteriormente, el referido reconocimiento se llevó a efecto sin la citación previa a los
intervinientes para que, si éstos lo estimaban del caso, hubieran concurrido a dicha diligencia,
pues ésta es una actuación judicial que está sujeta al control de las partes y, por lo tanto, la ley
exige al perito que las cite previamente, para que concurran si quieren.

La omisión anotada precedentemente (falta de citación a reconocimiento de perito), constituye, en

opinión de estos sentenciadores, una irregularidad que importa un vicio en la tramitación de este
proceso, por lo que se ha faltado al trámite esencial contemplado en el artículo 795 Nº 6 del
Código de Procedimiento Civil, esto es, la citación para alguna diligencia de prueba, lo que
importa a su vez la causal de casación formal contemplada en el artículo 768 Nº 9 del mismo
texto legal, que produjo a las partes un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, lo
que esta Corte debe declarar de oficio y, como consecuencia de ello, anular la sentencia
definitiva, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 775 del cuerpo legal citado (Código de
Procedimiento Civil).

En efecto, hubo perjuicio para las partes de momento que se vieron impedidas de concurrir a la
audiencia y de formular en ella las observaciones pertinentes". (C. de Concepción, 8 de
septiembre de 2009, rol Nº 111-2009), (la cursiva es nuestra).

Llama la atención la presente sentencia en el sentido de que invalida una resolución

judicial pese a que la omisión del trámite no se debió a una omisión del tribunal (como se
ha razonado en las demás causales), sino que se debe a la omisión de un tercero
interviniente (perito). Sin embargo es plenamente justificable en atención al respeto y
debida efectividad que debe darse al derecho a intervenir en la práctica de diligencias
probatorias de modo de servir de filtro o purificador de la información que ingresará al
proceso. En este sentido se ha fallado (aunque referido a la práctica de diligencias
probatorias) que:

"Corresponde tener presente que la falta de algún trámite o diligencia estimado esencial, debe ser
atribuible al tribunal que sustancia el proceso y que emite el fallo, de manera que la sentencia
será anulable en la medida que el ente jurisdiccional infrinja durante la tramitación del juicio, las
normas que le obligan a practicar determinadas actuaciones probatorias, cuya omisión puede
acarrear indefensión, situación que no acontece en el caso, toda vez que la diligencia probatoria
que se dice omitida recaía fundamentalmente en la parte demandada". (C. de La Serena, 2 de
noviembre de 2009, rol Nº 548-2009), (la cursiva es nuestra).

Cabe señalar que el tribunal que resuelve practicar una diligencia de prueba solicitada por las
partes, debe proceder a dictar la correspondiente resolución que así lo ordene (art. 324 CPC), pero

191
 la diligencia no se podrá llevar a cabo sino transcurridos tres días luego de la notificación de
dicha resolución a la contraparte, sin que ésta se haya opuesto o formulado observaciones (art. 69
CPC), y en caso de haberlas opuesto, luego de resuelto el respectivo incidente. (Oberg, H.;
Manso, M.).

1.g. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite

Conforme a nuestro estudio del proceso ordinario, sabemos que vencido el plazo para
realizar las observaciones a la prueba, se hayan o no presentado dichos escritos, y existan o
no diligencias pendientes, el tribunal citará a las partes para oír sentencia.

Aquella resolución tiene naturaleza de sentencia interlocutoria de segundo grado, sin

perjuicio de opiniones contrarias (Carocca, A.), y se notifica a través del estado diario.

Debemos recordar además que sin perjuicio de que la ley ordena al juez proceder de
oficio a dictar dicha resolución, en la realidad, se ha impuesto la práctica de que los
litigantes presenten el escrito correspondiente solicitando dicha actuación.

La resolución en estudio no sólo es de vital importancia por constituir un trámite esencial

en primera instancia, y también en segunda instancia como se verá a continuación, sino que
además por los importantes efectos que produce una vez dictada, y sobre todo lo que dice
relación con la carga del impulso procesal del proceso. En este sentido, es jurisprudencia
consolidada el estimar que no es procedente el abandono del procedimiento cuando el
impulso procesal recae en el tribunal.

"Que existen etapas del proceso en que indiscutiblemente el impulso procesal se encuentra
exclusivamente radicado en el tribunal, siendo el juez quien debe velar por que éste llegue
prontamente a su término. El artículo 433 del Código de Procedimiento Civil es el ejemplo más
nítido respecto de esta hipótesis, puesto que establece que una vez citadas las partes a oír
sentencia no se admitirán escritos, ni prueba de ningún género. Es decir, resta a las partes, de un
modo absoluto, el impulso del proceso. En consecuencia, cualquiera que sea el plazo de
inactividad, ellas no podrán ser sancionadas con el abandono del procedimiento.

Por otra parte existen estadios procesales la mayoría donde el impulso procesal radica
exclusivamente en las partes, siendo ellas quienes deben desplegar la actividad necesaria para que
el proceso avance hacia la consecución de la finalidad que le es propia. En este caso, la
negligencia o desidia de aquéllas en el impulso del procedimiento se encuentra sancionada con la
declaración de abandono del mismo, conforme lo establece elartículo 152delCódigo de
Procedimiento Civil". (CS., 7 de mayo de 2014, rol Nº 14416-2013), (la cursiva es nuestra).

"DECIMOSEXTO: Que, en el contexto de los razonamientos desarrollados, queda en evidencia

que el instituto del abandono del procedimiento previsto en el artículo 152 del referido Código
sólo recibe aplicación en aquellas fases o estadios del juicio donde les corresponda a las partes
la carga de dar curso progresivo a los autos hasta ponerlos en situación de que el juez emita su
veredicto; la negligencia o desidia de los litigantes en activar el proceso mediante gestiones útiles

192
 conducentes al referido propósito, durante el tiempo señalado en dicha norma, acarrea la sanción
contemplada en el artículo 156 inciso primero parte final de aquella codificación, esto es, la
pérdida del derecho a continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo
juicio. Sobre lo mismo se ha dicho "La carga del litigante termina donde empieza el deber del
juez. La carga es necesidad; donde el juez tiene un deber ya no hay acto necesario para el
litigante. Si el juez tiene el deber de impulsar de oficio el procedimiento no puede haber carga de
impulso para la parte". (Sentís Melendo "Perención de Instancia y carga procesal", en Revista del
Colegio de Abogados de La Plata, año IV, Nº 8, p. 437).

En definitiva, la institución en análisis constituye una especie de castigo a la inactividad

procesal de las partes, que pugna con el interés social existente en orden a que los juicios no se
mantengan por largo tiempo paralizados. Semejante inercia tiene necesariamente que obedecer a
un comportamiento culpable de dichos litigantes, condición que no se cumple si en ello han
mediado impedimentos no removibles a su voluntad o cuando el procedimiento se encuentre
suspendido, en los casos que se dispone en la ley o cuando se conviniere por las partes;

DECIMOSÉPTIMO: Que las reflexiones que anteceden llevan de manera ineludible a concluir
que en aquellas etapas del juicio donde el impulso del proceso no constituye carga de los
litigantes sino que ésta gravita exclusivamente sobre el juez, a quien le corresponde la iniciativa
sobre la materia, no cabe sancionarlas con el abandono del procedimiento, porque, en un estado
semejante del proceso, ninguna actividad útil para dinamizar su curso les resulta legalmente
exigible, paradigma incuestionable de lo cual es la hipótesis normativa prevista en el artículo 466
del Código de Procedimiento Civil". (CS., 11 de junio de 2014, rol Nº 14859-2013), (la cursiva es
nuestra).

2. Trámites esenciales en la segunda instancia

En conformidad al art. 800 CPC, en general, son trámites o diligencias esenciales en la

segunda instancia:

2.a. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso

Como ya se ha explicado anteriormente, el emplazamiento en segunda instancia se

configura por la notificación de la resolución que concede el recurso (realizado por el
tribunal a quo), y por el transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer ante el
tribunal ad quem. Lo dicho sobre la importancia de este trámite en primera instancia es
plenamente aplicable en esta situación.

Ahora bien, y a propósito de la reforma introducida por la Ley Nº 20.886, cabe recordar
que la carga de comparecer en segunda instancia fue derogada, por tanto, ya no existe el
plazo de 5 días para comparecer ante el tribunal ad quem. Frente a dicha situación, cabe
preguntarse cómo se configura el emplazamiento como trámite esencial en segunda
instancia.

193
 Respecto a dicha interrogante, cabe recordar que si bien se derogó la carga de
comparecer ante el tribunal superior dentro del plazo de 5 días, lo cierto es que dicho plazo,
contado desde que los antecedentes ingresan ante el tribunal ad quem (art. 200 CPC),
subsiste para el ejercicio de otros derechos por parte del litigante, como lo son la adhesión a
la apelación (art. 217 CPC); el derecho a solicitar alegatos en los casos en que se apele una
resolución que no sea sentencia definitiva (art. 199.1 CPC) y la facultad para deducir el
falso recurso de hecho (art. 196 CPC).

Así las cosas, parece razonable sostener que el emplazamiento en la segunda instancia
sigue configurándose por la notificación de la resolución que concede el recurso (realizado
por el tribunal a quo) y por el transcurso del plazo que tienen las partes para ejercer
diversos derechos ante el tribunal ad quem, esto es, el plazo de 5 días contados desde el
ingreso de los antecedentes ante el tribunal superior.

Otra postura, implicaría que el emplazamiento se satisface con la mera notificación de la

resolución que concede el recurso, lo que sin embargo, constituiría una merma en los
derechos de los litigantes ya que el tribunal superior podría conocer y fallar la causa, antes
de que transcurran los plazos necesarios para que las partes analicen la pertinencia de
ejercer o no las facultades que la ley les otorga, lo que no parece haber sido la intención del
legislador mediante la reforma introducida por la Ley Nº 20.886.

En este sentido y, a modo de ejemplo, hay falta de emplazamiento en los siguientes casos
(Oberg, H.; Manso, M.):

i. Cuando el decreto que concede el recurso se notifica a la parte misma, teniendo ésta
mandatario constituido en la causa.

ii. Cuando, paralizado el juicio por más de seis meses, se notifica a cualquiera de las
partes la resolución que concede el recurso, sólo por el estado diario.

iii. Cuando sin haber proveído el tribunal inferior el escrito en que se interpuso el
recurso, el superior conoce de él y dicta sentencia.

iv. Cuando se ha visto y resuelto la causa antes de que haya transcurrido totalmente el
término para que los litigantes ejerzan los derechos que la ley les otorga ante el tribunal
superior.

2.b. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual
se presenta

Las apreciaciones señaladas respecto de esta causal en primera instancia también son
plenamente aplicables en este grado de conocimiento.

194
 Cabe agregar a este respecto, que en conformidad al art. 348.2 CPC, acompañado un
documento en segunda instancia, "no suspenderá en ningún caso la vista de la causa; pero
el tribunal no podrá fallarla, sino después de vencido el término de la citación, cuando
haya lugar a ella".

2.c. La citación para oír sentencia definitiva

En segunda instancia no existe en estricto rigor la citación para oír sentencia. Dicho
trámite es asimilado a la vista de la causa, la que como sabemos, es un trámite complejo
que comprende fundamentalmente la relación hecha por el relator y los alegatos de los
abogados de las partes.

"Que es causal de nulidad formal, según lo sanciona el numeral 9 del artículo 768 del Código, el
haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. Por su parte, el
artículo 800 del citado cuerpo legal establece como tales, en segunda instancia, '3. La citación
para oír sentencia definitiva' y '4. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales
colegiados...'. El primero de los trámites enunciados comprende la notificación del decreto que
ordena traer los autos en relación, la colocación del proceso en tabla y su vista propiamente tal,
con su anuncio, la relación y los alegatos". (CS., 13 de mayo de 2013, rol Nº 1092-2013).

2.d. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma
establecida en el art. 163 CPC

Ya se ha explicado que uno de los trámites de la vista de la causa es la "fijación de la

causa en tabla", en este sentido, notificada a las partes la resolución de "autos en relación"
la causa queda "en estado de tabla". Acto seguido, los asuntos que queden en "estado de
tabla" deben ser incluidos en ellas para los efectos de su vista, según el orden de la
conclusión de su tramitación y no según el orden de su ingreso a la Corte de Apelaciones.

Dicha tabla es formada por el Presidente de la Corte respectiva cumpliendo con las
exigencias establecidas en el art. 163 CPC, esto es: i) individualizar las causas con el
nombre de las partes en la forma como aparece en la carátula del expediente; ii) señalar el
día en que debe verse y iii) el número de orden que le corresponde (en la práctica se suele
agregar en la tabla el número de la Sala ante la cual se hará la vista de la causa, el nombre
del Relator que tendrá a su cargo la relación, e incluso mediante abreviaturas la materia de
la vista de la causa).

Por último, con arreglo a lo previsto en el art. 163.2 CPC, la tabla debe fijarse en un lugar
visible, requisito que se cumple en la práctica fijando un ejemplar de la tabla en un fichero
general y otro ejemplar en la puerta de la Sala que corresponda.

195
 Su importancia es clara, puesto que da a conocer a los litigantes el día y hora en que será
vista su causa, imprescindible para que puedan concurrir y efectuar sus alegatos
correspondientes.

2.e. Los indicados en los números 3º, 4º y 6º del art. 795 CPC, en caso de haberse aplicado
lo dispuesto en el art. 207 CPC

A este respecto, y específicamente en relación al numeral 4º, la Corte Suprema, haciendo

una interpretación favor probationem, ha fallado lo siguiente:

"Ahora bien, de acuerdo a lo precedentemente anotado, el tribunal debía entonces, acceder a esa
solicitud formulada en tiempo (la parte demandante solicitó absolución de posiciones de la
actora), pues una decisión contraria coarta el derecho de la parte a valerse de un medio probatorio
que la ley contempla, afectando su legítima defensa y eventualmente podría producir indefensión.
Este último hecho es el que la ley pretende a toda costa evitar, al consagrar como trámite
esencial, cuya omisión acarrea la nulidad de la sentencia, el del Nº 4 del artículo 795 antes
aludido. Para el legislador es suficiente con que la omisión de la práctica de la diligencia pueda
producir indefensión, que exista la posibilidad y no que efectivamente la produzca. No obstante,
en la especie, el tribunal, apartándose de la ley, rechazó la solicitud que tenía por objeto rendir
una prueba oportunamente pedida, desde que resultaba suficiente para acceder a ella en segunda
instancia que se pidiera, como se dijo, antes de la vista de la causa 'y, esta omisión, pudo causar
la indefensión del demandado'". (CS., 4 de agosto de 2009, rol Nº 7803-2008), (la cursiva es
nuestra).

3. Otros trámites esenciales

Si bien de la lectura del art. 768 Nº 9 CPC parece entenderse que la causal sólo se
configura cuando ha faltado algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley; o
cuando ha faltado otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que
hay nulidad, requiriendo por tanto ambas situaciones un texto legal expreso, la conexión de
dicha norma con los arts. 795 y 800 del mismo cuerpo legal amplía considerablemente el
espectro de causales. En este sentido, se ha sostenido que:

"TERCERO: Que corresponde dilucidar si la audiencia del ministerio público judicial es un

trámite que tiene la categoría de esencial, dado que el artículo 800 del Código de Procedimiento
Civil, que señala cuáles son los trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia en los
juicios de mayor o de menor cuantía y en juicios especiales, no la contempla como tal; labor en
la que se debe tener presente que la citada disposición emplea la expresión 'en general', y al
utilizarla el legislador ha dejado claro su propósito de no hacer una enumeración taxativa, con
la finalidad de no excluir los diferentes casos particulares en que la ley establece trámites con
carácter de esenciales, sin declararlo en forma expresa, por lo tanto, '... para dar ese carácter a un
trámite procesal no solamente hay que atender a si la ley lo declara así, determinada y
expresamente, sino a los fines que persiguió el legislador al establecerlo y así, dado su objeto,

196
 puede o no prescindirse de él...'". (CS., 23 de diciembre de 2013, rol Nº 5775-2013), (la cursiva
es nuestra).

En el sentido anterior, se ha señalado que:

"QUINTO: Conforme lo dispone el artículo 64 inciso final de la ley antes citada, al terminar la
audiencia de juicio las partes formularán oralmente y en forma breve las observaciones que les
merezca la prueba, de modo preciso y concreto con derecho a replicar respecto de las
conclusiones argumentadas por las demás.

SEXTO: Que de acuerdo a lo señalado precedentemente, en autos se omitió un trámite esencial y

obligatorio del procedimiento, como lo es las observaciones a la prueba que deben realizar las
partes una vez que ésta ha sido rendida y antes del veredicto, lo cual no fue realizado en la
audiencia de juicio, estando la señora Juez obligada a hacerlo por expresa disposición del artículo
64 de la Ley Nº 19.968, constituyendo tal omisión, causal de casación del fallo en virtud de lo
dispuesto en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el número 1º
del artículo 795 del mismo cuerpo legal, aplicables en la especie conforme lo dispone el artículo
67 Nº 6 de la Ley Nº 19.968, toda vez que existió omisión de un trámite esencial que el
procedimiento contempla, siendo inválido éste y consecuentemente la sentencia dictada en
autos". (C. de San Miguel, 12 de abril de 2010, rol Nº 124-2010).

En sentido similar se ha resuelto sobre la audiencia de conciliación especial del art. 68 de la Ley
de Matrimonio Civil. (C. de Puerto Montt, 3 de agosto de 2007, rol Nº 331-2007).

Debemos tener en consideración, como se ha señalado respecto de otras causales, la

diligencia de las partes (nadie puede aprovecharse de su torpeza). En dicho sentido se ha
fallado que:

"CUARTO: Por último, corresponde también tener presente que la falta de algún trámite o
diligencia estimado esencial, debe ser atribuible al tribunal que sustancia el proceso y que emite
el fallo, de manera que la sentencia será anulable en la medida que el ente jurisdiccional infrinja
durante la tramitación del juicio, las normas que le obligan a practicar determinadas actuaciones
probatorias, cuya omisión puede acarrear indefensión, situación que no acontece en el caso, toda
vez que la diligencia probatoria que se dice omitida recaía fundamentalmente en la parte
demandada". (C. de La Serena, 2 de noviembre de 2009, rol Nº 548-2009).

La jurisprudencia también ha señalado, refiriéndose al orden establecido para rendir

pruebas, que:

"SÉPTIMO: La nulidad formal invocada dice relación con las etapas que necesariamente han de
cumplirse en la sustanciación de un proceso y no con el orden que emplea el tribunal para recibir
las pruebas". (CS., 2 de agosto de 2004, rol Nº 1772-2004).

Por último es dable señalar que la regulación propuesta para el nuevo Código Procesal
Civil (al menos en lo que dice respecto a la última indicación planteada en la materia) no
contempla un catálogo de causales por las cuales se puede interponer el recurso de
casación, sino que en lo que respecta al actual recurso de casación en la forma, regula una
causal única pero genérica, esto es:

197
 "Art. 2 b) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en la dictación de la sentencia, se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías del debido proceso.

En ambos casos, la infracción denunciada debe haber influido sustancialmente en lo dispositivo

del fallo".

Lo anterior claramente da paso a una multitud de causales derivadas de la interpretación

amplia que debemos darle a nuestra cláusula de "justo y racional procedimiento", la cual se
amplía aún más por las garantías incorporadas a través del art. 5.2 de nuestra Carta
Fundamental.

VI. PROCEDIMIENTO

El recurso de casación en la forma, de igual modo que el recurso de apelación, posee una
tramitación tanto ante el tribunal que dictó la resolución impugnada como ante el superior
jerárquico que conocerá y fallará el recurso interpuesto. Como señalamos en un comienzo,
el recurso de casación en la forma se caracteriza por ser un recurso de derecho estricto, lo
cual se refleja claramente en su tramitación.

A. Preparación del recurso de casación en la forma

La preparación del recurso de casación en la forma consiste en el reclamo que debe haber
efectuado la parte que lo entabla, respecto del vicio que invoca al interponerlo, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por ley. (Mosquera, M.;
Maturana, C.).

Cabe recordar que al estudiar la nulidad procesal, se enseña que la convalidación consiste en una
renuncia al derecho de impetrar la nulidad de un determinado acto juicio procesal que afecta a la
parte. Esto es, reconocer tácita o expresamente la existencia de tal acto procesal y de sus efectos
propios, sin reclamar de los vicios de que pueda adolecer y que puedan originar su nulidad
(Otero, M.). Lo anterior está expresamente relacionado con el requisito de la preparación,
entendiendo el legislador que si el litigante no ha hecho valer los medios procesales que la ley le
otorga para reclamar del vicio que lo afecta, éste ha renunciado a la nulidad, convalidándola.

En este sentido, el legislador exige al litigante un mínimo de diligencia a través del iter
procesal, ejerciendo oportunamente, y en todos sus grados, los medios que la ley le
franquea para reclamar del vicio, y no esperar hasta el final del trayecto para hacer uso de
ellos.

198
 B. Cómo se prepara el recurso

a. Que se haya reclamado previamente el vicio que constituye la causal

Aunque sea obvio consignarlo, debemos entender que lo reclamado debe ser
precisamente el vicio que configura la causal por la cual se interpone el recurso y no de
algún otro vicio ocurrido durante el procedimiento o en la dictación de la sentencia.

b. Que el vicio se haya reclamado ejerciendo, oportunamente en todos sus grados, los
recursos establecidos por la ley

Como lo ha señalado la jurisprudencia, el legislador no ha usado el término "recursos" en

un sentido restringido referente únicamente a los actos procesales de impugnación (recursos
propiamente tales), sino que a cualquier otro arbitrio, medio o facultad permitido por la ley
para subsanar la falta. En este sentido, cabe dentro de la palabra "recursos", las excepciones
correspondientes al vicio en cuestión, como los diferentes incidentes que pueden plantearse
a lo largo del procedimiento.

Ahora bien, para entenderse preparado el recurso, debe haberse reclamado de forma
oportuna e integral, a través de todos los medios establecidos por la ley y no mediante un
uso parcial de ellos. (CS., 31 de octubre de 2000, rol Nº 2284-2000. Nº Legal Publishing:
17356).

En este sentido se ha resuelto que:

"CUARTO: De modo que, el incidentalista al plantear la primera nulidad por falta de

emplazamiento y al no haber obtenido resultado favorable, debió necesariamente haber
desplegado todos los recursos que la ley le franqueaba. Por lo que, al no agotar todas las vías en
su oportunidad, este nuevo recurso, sobre la misma materia, tampoco puede ser aprobado.

QUINTO: Que, en conclusión se puede afirmar que la notificación fue realizada conforme lo
prevé la señalada ley, acorde a las certificaciones y recibió noticias la hija de la propia
demandada. Por otra parte y como se dijo, la nulidad por falta de emplazamiento fue conocida y
resuelta en su oportunidad por el juez de la causa, de lo que no se derivó recurso o acción alguna
por parte de los ahora recurrentes, lo que se tradujo en una aceptación tácita de lo resuelto al
efecto. En ese contexto, este Tribunal no puede volver sobre una falta, la que ya fue fallada en su
oportunidad, por lo que este recurso carece de la preparación necesaria para que sea acogido". (C.
de Antofagasta, 13 de abril de 2010, rol Nº 221-2009).

199
 c. La reclamación del vicio debe ser formulada por la parte que interpone el recurso

Los requisitos antes señalados deben haber sido cumplidos por la parte que interpone el
recurso de casación en la forma, y no por otra de las que intervienen en el proceso.

Cabe señalar que la preparación del recurso sólo es aplicable al recurso de casación en la
forma, y no en el fondo. Lo anterior no es solamente, como se podrá pensar, en atención a
que el vicio que se reclama se produce en la sentencia misma (como se señalará más
adelante), sino porque la ley solamente la ha exigido expresamente para la casación en la
forma, no pudiendo extender tal exigencia a la casación en el fondo.

C. Casos en que no es necesaria la preparación del recurso

Excepcionalmente el legislador exonera de la carga de preparar el recurso de casación en

la forma en los casos regulados por el art. 769 CPC:

a) Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución en que se haya

cometido la falta.

b) Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se

trata de casar. Nos encontramos ante tal situación en los casos de ultra petita; en haber sido
pronunciada con omisión de los requisitos del art. 170 CPC; en haber sido pronunciada en
contra de otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada alegada oportunamente en
juicio; y en contener decisiones contradictorias.

c) Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la

sentencia.

d) Cuando el recurso de casación se interpusiere contra la sentencia de segunda instancia

por las causales de ultra petita, cosa juzgada y decisiones contradictorias, aun cuando ella
haga suyos esos vicios que se encontraren contenidos en el fallo de primera instancia.

Las excepciones dicen relación básicamente con situaciones en que ha sido imposible exigir al
recurrente un comportamiento diligente en orden de reclamar el vicio, dado que por un
impedimento legal o de hecho, le ha sido imposible.

La exigencia de preparación dice directa relación con la buena fe que debe reinar en el
procedimiento, evitando que los litigantes, en conocimiento de los vicios, eviten reclamarlos, para
luego, con fines puramente dilatorios, alegarlos mediante esta vía de impugnación.

200
 D. Sanción a la falta de preparación del recurso

El art. 769.1 CPC señala que, la preparación del recurso constituye un requisito para que
"pueda ser admitido el recurso". Lo anterior podría llevarnos a pensar que el arbitrio
procesal podría ser declarado inadmisible en los respectivos exámenes de admisibilidad
ante el tribunal a quo o ad quem, respectivamente. Sin embargo, los arts. 778 y 781 no
regulan la preparación del recurso como uno de los aspectos que pueden entrar a revisar los
tribunales en el examen de admisibilidad. En consecuencia, sólo cabe rechazar el recurso de
casación en la forma, por falta de preparación, una vez producida la vista de la causa, no
constituyendo una cuestión meramente formal.

Sin embargo, un sector de la doctrina se manifiesta por una posición diferente. En este sentido
señalan, que constituyendo el examen de admisibilidad la oportunidad en que el tribunal ad quem
debe declarar la inadmisibilidad del recurso, a pesar del vacío, deberá analizar si se dio o no
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 769 CPC, es decir, si fue preparado o no el recurso. (Oberg,
H.; Manso, M.).

E. Interposición

El presente arbitrio procesal debe interponerse por escrito, el cual debe cumplir con los
siguientes requisitos:

a) Requisitos comunes a todo escrito judicial.

b) Mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el

recurso por la causal que se invoca (art. 772.2 CPC).

A este respecto, la jurisprudencia ha sido estricta señalando que:

"CUARTO: un recurso como en el de la especie, no basta con hacer una referencia genérica de
los vicios que se denuncian y con citar las leyes que conceden el recurso, ya que es necesario que
tanto el vicio como la causal invocados se concreten en forma determinada y precisa en los
hechos que los sustentan, de manera tal que ellos se ajusten a la realidad del proceso y pueda,
así, el tribunal de casación, fallar el recurso.

La referida exigencia de admisibilidad está claramente establecida en el inciso segundo del

artículo 772 del Código de Procedimiento Civil al decir éste que si el recurso es en la forma, el
escrito mencionará expresa y determinadamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que
concede el recurso por la causal que se invoca". (CS., 28 de noviembre de 1991, rol Nº 14755-
1989), (la cursiva es nuestra).

201
 En el mismo sentido se ha fallado que:

"En ese contexto, es aplicable lo que dispone el inciso 2º del artículo 772 del Código de
Procedimiento Civil, que exige que el recurso de casación en la forma mencione expresamente el
vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca. Sin
embargo, como tratándose del capítulo relativo al medio de prueba de la confesión en juicio no se
da cumplimiento a lo ordenado en la citada disposición legal, pues sólo se cita el artículo 795
número 4º del Código de Procedimiento Civil, norma que señala que, en general, son trámites o
diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o menor
cuantía y en los juicios especiales, la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría
producir indefensión, se debe concluir que el recurso no puede prosperar". (C. de Santiago, 15 de
julio 2010, rol Nº 11441-2009).

Aquí radica la importancia de señalar, en forma separada, cada causal que se invoca y los hechos
en que se fundamenta al igual que demostrar la influencia substancial en lo dispositivo del fallo
de cada vicio de que se reclama. (Otero, M.).

Al respecto cabe señalar que una vez interpuesto el recurso no procede realizar variación
de ningún género en él (art. 774 CPC). Lo anterior es consecuencia del principio de
preclusión por consumación. Por lo anterior, independientemente de que la sentencia
pudiera ser objeto de casación por diversas causales, el tribunal sólo tendrá competencia
para pronunciarse sobre las solicitadas en el escrito respectivo, sin perjuicio de lo que se
dirá sobre la casación de oficio.

"Cuarto: Que, en primer término, cabe precisar que esta Corte para el análisis del recurso, se
atendrá exclusivamente al deducido en autos, sin hacerse cargo de las pretendidas modificaciones
al mismo introducidas en el alegato por el abogado del recurrente, en atención a lo que dispone el
artículo 774 del Código". (CS., 18 de junio de 2009, rol Nº 2727-2009).

c) Debe ser patrocinado por un abogado habilitado que no sea procurador del número
(art. 772 inciso final CPC).

"Quinto: Sin perjuicio de lo antes resuelto y a fin de justificar la decisión que más adelante se
adoptará, este Tribunal estima pertinente tener en consideración las siguientes cuestiones:

1. Que el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil dispone, entre otros requisitos, que el
escrito en que se deduzcan los recursos de casación en la forma y en el fondo deberá ser
patrocinado por abogado habilitado, que no sea procurador del número. A su turno, el artículo
778 de ese mismo ordenamiento, faculta al tribunal ante el cual se presenta el recurso para
declararlo inadmisible, sin más trámite, para el caso que no cumpla con la exigencia en mención;

(...)

4. Que, ahora bien, de la presentación de fojas 29 de los autos rol Nº 7221-2008, en que el
abogado don Juan Carlos Lanata Fuenzalida asume el mandato judicial conferido por escritura
pública de 18 de diciembre de 2008, según consta a fojas 27, para comparecer en representación
del demandado Molduras e Insumos Limitada, se da cumplimiento a la exigencia prevista en el

202
 precepto aludido en el motivo anterior, no existiendo constancia alguna de la cesación de dicho
mandato. A su vez, del tenor literal del libelo en que se contiene el recurso de casación en el
fondo, aparece que en el primer otrosí se indica textualmente "RUEGO A S.S. ILTMA se sirva
tener presente que en mi calidad de Abogado Habilitado para el ejercicio de la profesión
patrocino los presentes autos".

Como se destaca de la transcripción del texto, tanto su forma como su contenido es suficiente
para tener por cumplido el requisito que impone la norma legal aludida, por cuanto de él no puede
entenderse sino que el compareciente que interpone el recurso de casación está asumiendo el
patrocinio del mismo.

En efecto, las reformas que la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995, introdujo alCódigo de
Procedimiento Civiltuvieron entre sus principales finalidades propender a la desformalización de
la interposición del recurso de casación. Si bien se mantiene la exigencia de la designación de
abogado para el patrocinio del recurso, no debe perderse de vista que su justificación encuentra su
origen en la época en que se requería patente especial para comparecer ante la Corte Suprema, de
modo tal que sólo aquellos profesionales que contaran con dicha patente estaban en condiciones
de patrocinar recursos para ante este tribunal, circunstancia que explicaba el anuncio del recurso,
para otorgar doble plazo en su interposición, propendiendo así a que el profesional que lo
redactaba era el que lo suscribía, a quien, además, se le hacía responsable solidariamente en el
pago de las costas de la causa, exigencias que hoy ya no están vigentes;

5. Que, así entonces, ése es el sentido en que debe interpretarse el presupuesto concerniente al
patrocinio de abogado habilitado que no sea procurador del número, que debe cumplir el escrito
de interposición del recurso de casación, requisito que ya no resulta sacramental y es posible
cumplirlo de diferentes formas, como es la clara referencia al artículo 772 del Código del ramo".
(CS., 12 de agosto de 2010, rol Nº 4072-2010).

d) Debe señalarse la manera como se ha preparado el recurso de casación en la forma o

las razones por las cuales su preparación no es necesaria (art. 769 CPC). Debemos recordar
que este requisito no es objeto de ninguno de los exámenes de admisibilidad que deberá
sortear el recurso de casación.

e) Debemos destacar que la jurisprudencia ha señalado que el recurso de casación debe

contener en su petitorio no tan sólo la solicitud de que se acoja el recurso y que se anule la
sentencia impugnada, sino que también se dicte la correspondiente sentencia de reemplazo
cuando corresponda (causales Nº 4 a 7 del art. 768 CPC), de no cumplir con tal requisito,
debe ser declarado inadmisible. (CS., 26 de abril de 2004, rol Nº 964-2004).

"Que, sin embargo, la referida solicitud de nulidad formal no puede prosperar, atendido el
deficiente petitorio presentado a la consideración de esta Corte Suprema.

En efecto, en el recurso se plantea tan sólo que: la Excma. Corte Suprema invalide dicho fallo y
dicte la correspondiente sentencia de reemplazo y ya en el petitorio, aún más escueto, se pide que
el tribunal de alzada invalide dicha sentencia interlocutoria por haberse dictado con infracción de
ley, que ha configurado la causal de nulidad prevista en el artículo 768 Nº 5 del Código de
Procedimiento Civil.

203
 Se ha omitido, por lo tanto, la petición concreta que debe tener todo escrito, en particular uno de
la trascendencia de la casación, que en el presente caso debió atender al contenido de la sentencia
de reemplazo que hubiere de dictarse, en caso de acogimiento de este medio de impugnación".
(CS., 22 de enero de 2004, rol Nº 2774-2003).

EJEMPLO DE ESCRITO DE RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

EN LO PRINCIPAL: Deduce recurso de casación en la forma; EN EL PRIMER OTROSÍ: Acredita

personería; EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Se tenga presente.

I. CORTE DE APELACIONES DE TALCA

DIEGO BALTIERRA BOBADILLA, Abogado, domiciliado en Talca, 4 Norte #638, en

representación, según se acreditará, de don Diego Valdés Quinteros, demandado, en autos sobre
acción reivindicatoria caratulados "CASTILLO TAPIA, FLORENCIO CON VALDÉS
QUINTEROS, DIEGO", rol corte Nº 1111-2014, a US. Iltma. digo:

Que, estando dentro de plazo, interpongo recurso de casación en la forma contra la sentencia
definitiva de segunda instancia, de fecha 8 de mayo de 2015, para que se resuelva según pido en la
conclusión y con el mérito de los siguientes fundamentos:

I. Antecedentes de la causa:

En este proceso don Florencio Castillo Tapia ha deducido demanda de reivindicatoria a fin de que
se declare que es de su dominio el retazo de terreno de forma triangular de una superficie
aproximada de 4,64 hectáreas que reclama y que estaría en posesión de mi representado, sin ser
dueño. Por sentencia de primera instancia, de fecha 24 de junio de 2014, dicha demanda fue
desestimada. El fundamento para el rechazo de la demanda está consignado en la motivación
décima, en la que se expresa dos cuestiones fundamentales:

a) Que "no probó que la superficie que reclama esté en posesión del demandado, ya que no se
agregó a la causa prueba tendiente a establecer la cabida y deslindes de dicho retazo, que
permitieran compararla con las medidas establecidas en sus títulos y poder concluir si éste tiene
superficie en exceso o no".

b) Que "no se acreditó por el demandante las dimensiones exactas ni los deslindes particulares de
dicho terreno, razón por la cual al no existir certeza respecto a su cabida y deslindes, es que procede
rechazar la demanda de autos en todas sus partes".

Apelado que fue el referido fallo, la Corte de Apelaciones de Talca mediante sentencia de
segunda instancia de fecha 8 de mayo de 2015, resolvió revocado y acoger la demanda de autos. El
argumento central para decidirlo así se contiene en el fundamento segundo, en el que se sostiene
que "se ha acreditado en el juicio que la pretensión del actor se funda en los supuestos fácticos que
habilitan para demandar la restitución de la cosa reivindicada".

Es preciso consignar que la sentencia de segundo grado, no suprimió ni modificó en modo alguno
la de primera instancia y aún así concluyó de modo radicalmente diverso, acogiendo una demanda
que inicialmente había sido desestimada.

La circunstancia de no haberse suprimido o modificado ninguna motivación de la sentencia de

204
primera instancia significa que la sentencia de segunda instancia ha hecho suyos todos los
razonamientos de la sentencia de primer grado.

II. Motivos que fundamentan el recurso de casación en la forma:

1. Primer vicio o defecto en que se funda el recurso: Faltar las consideraciones de hecho y de
derecho que sirven de fundamento al fallo, al existir considerandos antagónicos entre la sentencia
de primera instancia y la de segunda.

A) Primera contradicción:

La sentencia de primer grado estableció en su considerando décimo que "Décimo: Que, así las
cosas, en la especie, en la demanda de autos, el actor señala en forma expresa el terreno que
reivindica, mencionando que el demandado ocupa un retazo de forma triangular de una superficie
aproximada de 4,64 hás, señalando sus deslindes particulares, por lo que se da el presupuesto de la
acción, sin embargo, no probó que la superficie que reclama esté en posesión del demandado, ya
que no se agregó a la causa prueba tendiente a establecer la cabida y deslindes de dicho retazo, que
permitieran compararla con las medidas establecidas en sus títulos y poder concluir si éste tiene
superficie en exceso o no".

La sentencia de segundo grado, que como ha quedado dicho, no suprimió ni modificó

considerando alguno de la sentencia de primer grado, estableció en su considerando segundo que
"En consecuencia, se ha acreditado en el juicio
o que la pretensión del actor se funda en los supuestos fácticos que habilitan para demandar la
restitución de la cosa reivindicada.

Estas consideraciones son claramente contradictorias e incompatibles entre sí, pues mientras que
en la sentencia de primera instancia se sostiene que la demanda no cumple con los requisitos para
que prospere la acción, en la de segunda instancia se afirma precisamente lo contrario, esto es, que
concurre en la especie los supuestos fácticos que hacen procedente la acción reivindicatoria.

b) Segunda contradicción:

En el considerando 10º de la sentencia de primera instancia se estableció que "sólo es posible

tener por acreditado que existe una zona de conflicto de forma triangular la cual se encontraría
dentro del lote 4 a del actor, sin que en definitiva, se pueda concluir que dicha zona corresponde a
lo reivindicado, ya que no se acreditó por el demandante las dimensiones exactas ni los deslindes
particulares de dicho terreno, razón por la cual al no existir certeza respecto a su cabida y deslindes,
es que procede rechazar la demanda de autos en todas sus partes".

La sentencia de segunda instancia no eliminó ni modificó el referido considerando y estableció en

su motivación 33 que "se pudo establecer que el retazo de terreno en conflicto se encuentra al
interior del lote 4 A, de acuerdo al plano de bienes nacionales, lo que coincide con los deslindes
señalados por el actor".

Así las cosas, es posible concluir que existen considerandos contradictorios que se anulan entre
sí, privando de consideraciones de hecho y derecho al fallo, pues mientras se concluye por la
sentencia de primera instancia que no se cumplen en la especie los presupuestos de la acción
reivindicatoria, la sentencia de segundo grado estima que estos requisitos concurren.

205
 La prueba más evidente de esta disconformidad insuperable es que los fundamentos de la
sentencia de primer grado sirvieron para justificar la decisión de desestimar la demanda, en tanto
que los contenidos en la sentencia que se impugna han servido de fundamento para acoger la misma
acción.

2. Ley que concede el recurso por la causal que se invoca:

Causal del art. 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el haber sido pronunciada la
sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170, en relación con
el art. 170 Nº 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, que establece como presupuesto y
requisito de las definitivas de primera o única instancia y de las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, la obligación de consignar las
consideraciones de hecho o de derecho que les sirven de fundamento.
Esta causal de nulidad formal consiste en que la sentencia carezca de fundamentos de hecho o de
derecho, por cuanto sabido es que la existencia de motivaciones en una decisión constituye una
garantía del debido proceso. Por ello, si el fallo contiene razonamientos incompatibles entre sí, se
produce una anulación de antecedentes y de raciocinio en forma tal que la determinación que se
extrae como consecuencia resulta estar claramente desposeída de motivaciones y fundamentos. (C.
Suprema, sentencia de 25 de abril de 2013, rol Nº 3156-2012).

Como lo tiene resuelto el máximo tribunal, la exigencia del numeral 4º del citado artículo 170,
debe entenderse cumplida cuando se establecen con precisión "los hechos sobre que versa la
cuestión que debe fallarse, con distinción de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las
partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión", y "las consideraciones de
derecho aplicables al caso", según lo preceptuado a estos respectos en los numerales 5 y 8 del Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre la Forma de las Sentencias.

Sin embargo, la sentencia impugnada, debiendo haber eliminado en tal virtud la motivación
décima del fallo de primera instancia, que consideraba incumplidos los requisitos de procedencia de
la acción, no lo hizo, provocando el reproche referido a la contradictoriedad de sus consideraciones.

La deficiencia antes anotada resulta insalvable en la medida que primero se establece que no han
resultado acreditados los requisitos que hacen procedente la acción de dominio y luego se sostiene
que concurren en la especie los requisitos de la referida acción, lo que conduce a que ambas
motivaciones se anulen entre sí y se deje al fallo carente de fundamentos en cuanto a los requisitos
de procedencia de la acción de reivindicación precario instaurada en estos autos.

De ahí entonces la necesidad de hacer lugar al recurso por la causal invocada.

3. Segundo vicio o defecto en que se funda el recurso:

Faltar las consideraciones de hecho y de derecho sobre la valoración de la prueba que sirven de
fundamento al fallo.

A) Oportunamente mi parte agregó en forma legal los siguientes documentos:

(Se omiten por razones de espacio)

206
 B) Todos estos documentos fueron agregados oportunamente en la causa y el tribunal los tuvo
por acompañados en la forma legal.

C) Ninguno de estos documentos fue considerado ni valorado por la Sentencia que se impugna.

D) Mi parte se valió de prueba testimonial haciendo comparecer al efecto a doña Olga Méndez
Leiva, Enrique Jara Mellado, José Norambuena Norambuena, Domingo Chávez Hidalgo,
Baldomero Castillo Quijano y Juan Bautista Castillo Tapia, todos quienes fueron contestes en que
mi representado es único y exclusivo propietario y poseedor del retazo materia de la demanda.
E) Ninguno de estos testimonios fue considerado ni valorado por la Sentencia que se impugna.

Por consiguiente, la sentencia recurrida carece de consideraciones relativas a la prueba rendida

por mi parte, tanto prueba documental como testimonial, defecto que ha influido directamente en lo
dispositivo del fallo por cuanto, el análisis y ponderación de la misma habría llevado a establecer
conclusiones diferentes a las que dio por establecida la sentencia, esto es, que no concurrían en la
especie ninguno de los requisitos que hacen procedente la acción reivindicatoria enderezada en este
proceso, circunstancia que fue alegada por mi parte en la contestación de la demanda y que conduce
a la conclusión de que la demanda debía ser desestimada.

F) Debe tenerse en cuenta que, si la ley ordena establecer los hechos, implícitamente está
instaurando el deber de valorar la prueba rendida, puesto que valorándola se llegará a este
establecimiento. En este orden de ideas, una jurisprudencia constante del máximo tribunal ha
insistido en la necesidad de valorar la prueba y de modo completo y que tanto la omisión de dicha
valoración como la valoración incompleta conduce a la causal de casación que se invoca.

Así, nuestro máximo tribunal ha resuelto: "Las sentencias, en su parte considerativa, deben hacer
un examen completo de la prueba rendida y de los fundamentos que deben servir de base para
aceptarla o rechazarla, haciendo en caso necesario, la apreciación correspondiente a la prueba
conforme a las reglas generales, como lo prescriben el artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil en su numeral 4º y el auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema en sus Nºs. 5º a 8 (...).
Si el fallo omite lo anterior y prescinde absolutamente de considerar, analizar y calificar la prueba,
le afecta la causal de nulidad que autoriza el recurso de casación en la forma, de acuerdo con lo que
dispone el número 5 del artículo 768 del mismo cuerpo de leyes (C. Suprema, 31 de julio de 1985,
Rev. Der. y Jur., T. 82, secc. 1ª, p. 46).

En el mismo sentido, el máximo Tribunal ha resuelto: "es nula por no cumplir el precepto del
Nº 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia que hace una estimación
general de la prueba, deduce a una conclusión que también es general referente a la materia
debatida y que, sin analizar detalladamente las probanzas, se limita a expresar si ellas acreditan o no
un hecho dado, o las declara ilegales o impertinentes o por último considera inoficioso pronunciarse
acerca de ellas (C. Suprema, Rev. Der. y Jur., T. 57, secc. 1ª, p. 164 y Rev. Der. y Jur., T. 64, secc.
12, p. 283).

G) Por consiguiente, hay en la sentencia una absoluta falta de valoración probatoria que influye
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues resulta evidente que se ha omitido analizar toda la
prueba rendida y por dicha falencia no ha podido efectuar un estudio acabado y comparativo de los
distintos medios probatorios proporcionados por las partes en el debate y la decisión adoptada
en la sentencia que se impugna ha sido fruto de una ponderación incompleta de las probanzas que

207
obran en el proceso.

Prescindir de la valoración de la prueba testimonial de vecinos colindantes que regularizaron

su posesión en conjunto con las partes es particularmente grave en el caso sub lite, pues las partes
obtuvieron sus títulos de dominio mediante regularización conforme al D.L. Nº 2.695, cuyo mensaje
expresa en lo pertinente 2º Que por ello se ha creado un sistema que la legislación ha denominado
"saneamiento del dominio de la pequeña propiedad", que tiene por objeto regularizar la situación
del poseedor material que carece de títulos o que los tiene imperfectos...". Por lo anterior,
pronunciarse sobre la posesión material de las partes, ponderando todos los antecedentes
probatorios aportados resultaba esencial para la resolución de la Litis, máxime tratándose de fuentes
directas.

De lo anterior se infiere que la sentencia impugnada ha sido dictada con un vicio en su forma que
se encuentra contemplado en el Nº 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en
relación con el artículo 170 Nº 4 del mismo texto legal, razón por la cual se debe acoger el presente
recurso e invalidar la sentencia por este capítulo.

4. Ley que concede el recurso por la causal que se invoca:

Causal del art. 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el haber sido pronunciada la
sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170, en relación con
el art. 170 Nº 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, que imponen a los jueces cuando dictan
una sentencia de segunda instancia que modifique o revoque en su parte dispositiva las de otros
tribunales cuyo es el caso consignar las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de
fundamento a la sentencia y, por consiguiente, la de valorar toda la prueba rendida.

III. De la preparación del recurso:

Dado que los vicios que se denuncian han sido cometidos en el pronunciamiento mismo de la
sentencia de segunda instancia, no resulta exigible la preparación previa del recurso de casación en
la forma, conforme lo dispuesto en el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil.

IV. Del perjuicio:

Los vicios alegados, concurrentes en el fallo de segundo grado, han incidido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo, dado que la falta de consideraciones y de análisis de la prueba rendida,
determinaron que se acogiera erradamente
la acción, sin cumplir con los requisitos legales para ello, por lo que el perjuicio causado resulta
evidente.

El remedio a dicho perjuicio, solo puede producirse con la invalidación del fallo y la dictación
de la consecuente sentencia de reemplazo que rechace, como se ha venido diciendo, la demanda de
reivindicación.

POR TANTO, con lo expuesto, disposiciones legales citadas y arts. 160, 170, 764; 766; 768,
769; 772, inc. 2º y 786, inc. 3º del Código de Procedimiento Civil,

SÍRVASE VS., tener por interpuesto recurso de casación en la forma contra la sentencia
definitiva de segunda instancia, de fecha 8 de mayo de 2015 y concederlo para ante la Excma.

208
Corte Suprema, a fin de que dicho tribunal, conociendo del mismo tenga a bien acogerlo y
declarando la invalidación de dicho fallo se sirva proceder acto continuo y sin nueva vista pero
separadamente, a dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley, desestimando en todas
sus partes y con costas la demanda de autos.

PRIMER OTROSÍ: Mi personería para representar a la parte demandada consta de la escritura

pública de 22 de mayo de 2015, otorgada ante el Notario Público de Talca, doña Camila Sepúlveda
Moya, suplente del titular don Gonzalo Valdés Cáceres, cuya copia autorizada agrego con citación.

SEGUNDO OTROSÍ: En mi calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión,

comparezco personalmente y asumo el patrocinio del presente recurso de casación en la forma
interpuesto por mi parte.

Sírvase SSa. Iltma. tenerlo presente.

(Firma Abogado)

F. Plazos

En cuanto al plazo para deducirlo, debemos distinguir dependiendo de la resolución

contra la cual se interpone:

a. En contra de una sentencia pronunciada en la primera instancia

Debe interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si
también se deduce este último recurso, conjuntamente con él (art. 770.2 CPC). En este
sentido, el plazo para deducir el recurso de casación en la forma, depende del plazo
concedido para el recurso de apelación procedente contra la misma, es decir, la regla
general será que el plazo para recurrir de casación en la forma en contra de una sentencia
definitiva será de 10 días, y de 5 días en contra de sentencias interlocutorias que pongan
término al juicio o hagan imposible su prosecución (art. 189 CPC).

b. En contra de una sentencia que no sea de primera instancia

Si se trata de sentencias de única o de segunda instancia, debe interponerse dentro de los

quince días siguientes a la fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre
(art. 770 CPC).

209
 Se trata de un plazo de días, legal, individual, discontinuo y que no admite ampliación
alguna conforme a la tabla de emplazamiento.

Respecto a la interposición conjunta del recurso de apelación y el recurso de casación en la

forma, nos remitimos a lo ya señalado al respecto. Sin embargo, debemos insistir que la
interposición conjunta de ambos recursos, o de recursos de casación en la forma y en el fondo,
deben ser interpuestos simultáneamente y en un mismo escrito, de lo contrario, el recurso que sea
deducido con posterioridad deberá ser declarado inadmisible al tratarse de un caso de preclusión
por acumulación eventual.

G. Efectos

Interpuesto el recurso, y en el evento de que este sea admitido a tramitación por el

tribunal a quo, la regla general es la contenida en el art. 773 CPC, el cual dispone: "el
recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia". La situación es análoga a la
sentencia recurrida por apelación concedida en el solo efecto devolutivo. De esta forma, la
resolución impugnada por medio de una casación es un típico ejemplo de sentencia que
causa ejecutoria.

Sin embargo, el mismo art. 773 CPC contempla dos excepciones por las cuales la
concesión del recurso de casación puede suspender la sentencia impugnada:

1. El recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia cuando su cumplimiento

haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso (art. 773.1). El artículo
señalado indica como ejemplos el caso de una sentencia que declare la nulidad de un
matrimonio o permita el de un menor. Lo anterior da cuenta de situaciones que produzcan
un daño de trascendencia que sea absurdo dejar sin efecto todo lo obrado en virtud del fallo
primitivo anulado por la casación. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

La doctrina señala que los ejemplos dados no son muy adecuados debido a que se tratan de
sentencias declarativas, indicando que más acertado resulta el caso en que la sentencia acoge la
denuncia de obra nueva, por cuanto, si se cumple y se la destruye, de acogerse la casación no
podría volverse atrás. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

2. La parte vencida puede solicitar la suspensión del cumplimiento de la sentencia

impugnada por casación, mientras no se rinda fianza de resultas por la parte vencedora. En
este caso, el legislador otorga la facultad al recurrente de solicitar la suspensión de la
ejecución del fallo recurrido al estimar que tiene posibilidades de obtener una sentencia
favorable.

Este último derecho deberá ser ejercido por el recurrente conjuntamente y

simultáneamente con la interposición del recurso de casación y en solicitud separada (no en
un otrosí del escrito del recurso) que se agregará a la carpeta electrónica que deberá
remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo.

210
 El tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto y fijará el
monto de la caución, antes de remitir el cuaderno electrónico respectivo a dicho tribunal.
En este sentido, tanto los efectos del recurso de casación como la fianza de resultas quedan
entregados, en única instancia, al tribunal a quo.

Sobra señalar que la solicitud deberá ser debidamente fundada, explicando los perjuicios
que podría irrogar la eventual ejecución del fallo, como a la vez, proponer el monto y forma
de la fianza, de modo de cautelar adecuadamente los intereses del litigante. Claramente la
caución debe ser acorde y suficiente en relación a los perjuicios que pueden producirse con
la ejecución del fallo, debiendo garantizar no sólo la devolución de lo que se ha obligado a
pagar, sino que todos los daños y perjuicios causados con motivo o en razón del
cumplimiento del fallo. (Otero, M.).

Excepcionalmente, carece del derecho de exigir fianza de resultas, el recurrente de

casación respecto del que concurran los siguientes requisitos copulativos:

1. Que se trate de un demandado;

2. Que se interponga el recurso de casación en contra de una sentencia definitiva;

3. Que dicha sentencia se hubiere pronunciado en un juicio ejecutivo, en juicios

posesorios, en los de desahucio o en los de alimentos.

El legislador buscó con la presente excepción un cumplimiento efectivo y dentro de un plazo

razonable del fallo del tribunal del primer grado, presumiendo así que el demandado ejercería
dicho derecho en estos juicios con puros fines dilatorios. (Bordalí, A.).

En la propuesta de nuevo Código Procesal Civil, se mantiene la regla de que la interposición del
recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, sin embargo, se reemplaza la actual
"fianza de resultas" por la posibilidad de solicitar orden de no innovar.

H. Sustanciación

Señalamos anteriormente que el recurso de casación en la forma consta de una

tramitación ante dos tribunales. La tramitación es la siguiente.

211
 a. Ante el tribunal a quo

1. Examen de admisibilidad

El primer trámite ante el tribunal a quo consiste en un examen de admi-sibilidad que

realizará dicho tribunal, debiendo controlar que el recurso se ha interpuesto en tiempo, y
que ha sido patrocinado por abogado habilitado.

En caso que dicho examen lo realice un tribunal colegiado, este será realizado en cuenta.
Como se aprecia, es un examen más restringido que en el caso del recurso de apelación.

En el proyecto de Código Procesal Civil, este examen de admisibilidad se reduce a constatar si

fue interpuesto dentro de plazo y si ha sido deducido contra resolución impugnable.

Si el recurso en cuestión no cumple con uno o ambos de los requisitos señalados, el

tribunal a quo lo declarará inadmisible sin más trámite. Contra esta resolución sólo será
procedente el recurso de reposición, el que deberá fundarse en un error de hecho y
deducirse en el plazo de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será
inapelable (art. 778.2 CPC).

EJEMPLO DE RESOLUCIÓN QUE DECLARA INADMISIBLE RECURSO

POR EXTEMPORÁNEO

Foja: 73 Setenta y Tres

Talca, diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.

Visto y teniendo en consideración:

1º Que según se desprende del mérito de los antecedentes, el recurso de casación de autos fue
interpuesto el día 9 de octubre del año en curso, esto es, al décimo quinto día de haberse notificado
al recurrente la sentencia definitiva impugnada.

2º Que, según lo dispone el artículo 770 inciso final del Código de Procedimiento Civil, el recurso
de casación en la forma deducido en contra de una sentencia de primera instancia como ocurre en
la especie deberá interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y
si también se deduce este último, conjuntamente con él.

3º Que atento a lo razonado en los numerales que anteceden, aparece de manifiesto la

extemporaneidad del recurso de casación en la forma de que se trata, lo que redunda,
necesariamente, en su inadmisibilidad por dicho capítulo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto en los artículos 776 y 781 del

212
Código de Enjuiciamiento Civil, se declara inadmisible, por extemporáneo, el recurso de casación
en la forma deducido por el demandante a fojas 64, en contra de la sentencia de siete de agosto del
año en curso, escrita de fojas 55 a 61 vta.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 2291-2017 Civil.

Por lo anterior, no cabe pronunciarse en esta oportunidad al tribunal respecto si la

resolución impugnada es o no susceptible de ser atacada mediante el recurso de casación.
Tampoco podrá pronunciarse sobre la falta de preparación del mismo, como se señaló
anteriormente.

Al respecto, Otero señala una particular situación que se ha dado producto de este examen de
admisibilidad. Si la ley dispone que sobre determinada resolución no procederá recurso alguno,
no cabe al tribunal a quo remitir los antecedentes al tribunal de alzada a pretexto de que no le
compete pronunciarse sobre si la resolución es o no recurrible de casación, argumentando
además, que de proceder de dicha forma, se estaría dando la posibilidad al tribunal ad quem de
ejercer sus facultades oficiosas. El autor, como bien ha señalado la doctrina extranjera, nos
recuerda que una cosa es la procedencia y otra la admisibilidad, para entrar a conocer de esta
última, previamente debe tratarse de un recurso procedente.

2. Remisión electrónica de los antecedentes al tribunal superior

Si el recurso cumple con los requisitos de haber sido interpuesto dentro de plazo y ser
patrocinado por abogado habilitado, se dará cumplimiento al art. 197.1 CPC (en relación al
art. 776.2 CPC), esto es, la remisión electrónica de los antecedentes que sean necesarios
para el fallo del recurso.

b. Ante el tribunal ad quem

1. Certificado de ingreso de los antecedentes

El art. 779 se remite al art. 200 del CPC en cuanto a la certificación de ingreso de los
antecedentes necesarios para conocer del recurso, por parte del tribunal superior.

213
 EJEMPLO DE CERTIFICADO DE INGRESO DEL RECURSO

Foja: 92 Noventa y Dos

CERTIFICO: QUE ESTE EXPEDIENTE INGRESÓ HOY A LA SECRETARÍA, rol corte

Nº 1747-2018 civil.

Talca, 24 de septiembre de 2018.-

Diego Valdés Quinteros

Secretario

2. Examen de admisibilidad

Recibida la carpeta electrónica, el tribunal ad quem debe revisar en cuenta (colegiado) los
requisitos de admisibilidad del recurso. Este segundo examen es algo más amplio que el
primero, dado que tendrá que revisar:

a. Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley;

b. Si ha sido interpuesto dentro de plazo;

c. Si fue patrocinado por abogado habilitado;

d. Si se menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el

recurso por la causal que se invoca.

"TERCERO: Que, así las cosas, siendo aplicable plenamente al caso de autos elartículo 772,
inciso segundo, delCódigo de Procedimiento Civil, es necesario recordar que éste expresa lo
siguiente: "Si el recurso (de casación) es en la forma, el escrito mencionará expresamente el vicio
o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca...".

CUARTO: Que, en el caso de autos el recurrente señala la ley que concede el recurso de
casación, esto es, elartículo 67Nº 6, letra b) de la Ley Nº 19.968, pero no se menciona cuál es el
vicio o defecto en que se funda el recurso.

214
 QUINTO: Que, basta entonces para rechazar el recurso de casación en la forma, por el hecho de
no haberse indicado cuál es el vicio o defecto en que se funda su oposición. En la especie, el
recurrente no señaló la pretendida omisión que invocó como fundamento de su casación.

SEXTO: Que, consecuentemente, por no estar fundado el recurso, este debe ser desestimado". (C.
de Santiago, 20 de julio de 2010, rol Nº 59-2010).

Cabe señalar que el examen de este último requisito no se reduce a un estudio

estrictamente formal en que basta "la mención del vicio", sino que la práctica de los
tribunales procede a efectuar un análisis de si los hechos invocados configuran o no la
causal señalada. Lo anterior se puede fácilmente apreciar de la siguiente sentencia, la que
además usaremos como ejemplo de resolución. (CS., 31 de octubre de 2005, rol Nº 3880-
2005).

Santiago, treinta y uno de octubre de dos mil cinco.

A fojas 219: a lo principal y otrosí, téngase presente.

Vistos:

1. Que en este juicio de terminación de contrato de arrendamiento por no pago de rentas, la parte
demandada recurre de casación en la forma y en el fondo, en contra de la sentencia pronunciada
por la Corte de Apelaciones de Rancagua, que confirma la de primer grado, donde se rechaza la
demanda. Funda el recurso de nulidad formal en las causales cuarta, quinta y novena del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil.
2. Que el recurso de nulidad formal fundado en las causales novena y quinta del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil, esta última, en relación con el artículo 170 Nº 1 del mismo
cuerpo legal, deberá ser declarado inadmisible por cuanto, de conformidad con lo dispuesto en el
inciso segundo de la misma disposición en relación con el inciso segundo del artículo 766, las
causales invocadas no son procedentes en este tipo de juicio, que se encuentra regido por una ley
especial. Que el mismo recurso, fundado en la causal cuarta del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, deberá ser declarado inadmisible porque los hechos en que se funda no
constituyen la causal invocada. En efecto, la sentencia atacada no contiene
pronunciamiento alguno que pudiera corresponder a algún punto no sometido a su
decisión, por cuanto solo emitió pronunciamiento respecto de la acción deducida. Que
asimismo, el recurso de nulidad formal fundado en los artículos 170 Nº 5 y 6, no podrá ser
acogido a tramitación, puesto que fundado en estas causales, no cumple con la exigencia
prevista en el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, ello porque en el escrito en
que se deduce el recurso debería mencionar expresamente además del vicio en que se
funda, la ley que concede el recurso por la causal que se invoca, última exigencia que no
ocurre en la especie.

3. Que por otra parte en el recurso de casación en el fondo se dan por infringidas las disposiciones
legales que indica, sosteniendo que no se debió considerar suficiente el aviso de término de
contrato y que en todo caso el término efectivo se concreta con la restitución del inmueble
poniéndolo a disposición del arrendador y entregándole las llaves.

4. Que todos los argumentos y conclusiones se desarrollan sobre la base de hechos diversos a los
establecidos en la sentencia atacada, puesto que al contrario de lo sostenido por el recurrente los

215
 sentenciadores han establecido que no hubo renovación automática del contrato de
arrendamiento celebrado entre las partes y que ha quedado acreditado que la arrendataria nada
adeuda por concepto de rentas insolutas a la arrendadora, hechos básicos que sustentan la
decisión que impugna el recurrente y que no pueden ser modificados por este tribunal de
casación al no haber sido denunciada infracción a leyes reguladoras de la prueba que de ser
efectiva, permita su modificación; en consecuencia, no cabe sino rechazar el recurso de casación
en estudio, por manifiesta falta de fundamento.

5. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 781 y 782
del Código de Procedimiento Civil, se declara inadmisible el recurso de casación en la forma y
se rechaza el de fondo deducidos en lo principal y primer otrosí de fojas 193, en contra de la
sentencia de treinta de junio de dos mil cinco, escrita a fojas 176. Regístrese y devuélvase con
sus agregados.

Rol Nº 3880-05

En este apartado nos permitimos un paréntesis para referirnos a los sistemas reformados. Como
es conocido por todos, los sistemas recursivos en materia penal y laboral reemplazaron el recurso
de casación (y también, mayoritariamente, al recurso de apelación) por el denominado recurso de
nulidad. Dicho recurso, criticado por la restricción competencial que significaba para el tribunal
de alzada y, por tanto, una baja a las garantías de los justiciables, fue defendido por partidarios
(en el ámbito penal) de este nuevo sistema recursivo ya que, en su concepto, se configuraba un
recurso de nulidad como un mecanismo de impugnación amplio, no sujeto a demasiados rigores
formales, que superaba los problemas de la casación, y que cumplía con la garantía constitucional
de acceso al recurso que, se agregaba, no suponía necesariamente una revisión de los hechos y,
por tanto, no requería que ese recurso tuviera que ser de apelación (Palomo, D.). En dicho
sentido, y desde la dogmática penal se ha señalado fundamentalmente que el recurso de nulidad
no puede ser asimilado al recurso de casación y, por el contrario debe ser entendido como un
mecanismo impugnatorio ajeno al excesivo rigor formalista propio del recurso de casación.

Lamentablemente, en sede nulidad y con alarmante frecuencia, se suceden con mayor profusión
las resoluciones de las Cortes de nuestro país que, echando mano a la rigurosidad del examen de
admisibilidad como garantía de su excepcionalidad, y recurriendo al carácter extraordinario y de
derecho estricto del recurso que regula nuestro CPP, sin más, declaran su inadmisibilidad. De esta
forma, sin mutar el argumento ni su soporte normativo, son decenas los recursos de nulidad que
fracasan en su intento por trasponer el férreo tamiz de admisibilidad de nuestras Cortes, el que a
nivel de Corte Suprema se torna en un desafío francamente mayor. Así, motivos formales como:
la ausencia de peticiones concretas (CS., 4 de octubre de 2004, rol Nº 3989-2004); La solicitud de
anular sólo el juicio oral sin requerirse a su vez la invalidación de la sentencia (CS., 29 de marzo
de 2006, rol Nº 888-2006); la solicitud conjunta de nulidad del juicio y la sentencia, sin
plantearse petición alguna posible de juzgar para el caso de accederse (CS., 3 de mayo de 2006,
rol Nº 1648-2006); no individualizarse las garantías constitucionales que se estiman infringidas
para el caso de la causal de nulidad del art. 373 letra a) CPP sin ser suficiente con señalar un
artículo de la CPR, ni tampoco señalar cómo estas se vulnerarían (CS., 22 de noviembre de 2006,
rol Nº 5725-2006); o que el vicio reclamado se refiere más allá de la garantía que se habría
vulnerado "a una supuesta infracción a la valoración de la prueba conforme a derecho en la
sentencia, y a la disconformidad en cuanto a la forma cómo lo hizo el Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal" (CS., 20 de junio de 2007, rol Nº 2425-2007), entre otros motivos diversos, se suceden
con cada vez mayor periodicidad y no menor preocupación, dando paso a una suerte de blindaje

216
 del juicio que no pocas veces ha servido a nuestros jueces para esquivar o evitar una motivación
más consistente y exhaustiva. Lo anterior pone en seria duda el cumplimiento de la garantía
constitucional del acceso al recurso, como si no fuera bastante con las limitaciones propias del
recurso de nulidad.

Otro tanto ha sucedido en el área laboral, en el que se instauró en nuestras Cortes de Apelaciones
unos criterios formalistas y restringidos a la hora de pronunciarse respecto de la admisibilidad del
recurso de nulidad laboral. El derecho a recurrir (limitado en cuanto a sus objetivos) que se
consagró en el reformado procedimiento laboral no puede ser objeto de cortapisas más allá de las
impuestas por la ley. Podemos criticar su configuración poco adecuada como un mecanismo de
cuestionamiento centrado fundamentalmente en aspectos jurídicos, pero no podemos dejar de
señalar que como arbitrio procesal existente en nuestra ley y que está a disposición de las partes.
No puede ser objeto de restricciones formalistas más profundas que las que vienen desde lo
dispuesto por el legislador, las que han hecho evidente la concepción "casacional" que de la
naturaleza del recurso tienen varios ministros de Cortes a los que poco y nada parece importar
que el fallo o el procedimiento que se está impugnando provengan de un tribunal unipersonal.

La irrupción de este criterio restrictivo de admisibilidad, claramente se encuentra en tensión con

una de las características más relevantes y difundidas que se predican del reformado modelo de
justicia laboral: la informalidad (Maturana, C.). En efecto, a la hora de criticar el modelo pasado
caracterizado por su condición escriturada, se coincidía por todos en las recriminaciones a su
complicación procesal y formalismo. A su turno, lo que se destacaba del modelo formal que se
pretendía instaurar era su informalidad. Hay entonces un verdadero contrasentido en la decisión
del legislador por un modelo recursivo que brinda el protagonismo a un recurso extraordinario
centrado en la nulidad (propio de la formalidad), más aun cuando a propósito de la aplicación de
dicha regulación emergen una serie de criterios que formalizan incluso más el escenario, en
perjuicio del justiciable. Sea por razones "culturales" arraigadas en nuestros ministros que les
hayan llevado a operar con criterios "casacionales"; sea por otras razones, algunas de ellas
inconfesables, la puerta de acceso al recurso de nulidad laboral se ha visto muy restringida.

Lo dicho al respecto se puede percatar claramente en la jurisprudencia que hemos citado respecto
del recurso de casación, donde las Cortes, echando mano a motivos no regulados por la ley,
declaran sin más inadmisible múltiples recursos de casación.

Pues bien, volviendo al examen de admisibilidad del recurso de casación en la forma, del
examen anterior, puede resultar que el recurso cumpla con todos los requisitos, por lo que
deberá ser declarado admisible, dictándose la resolución "autos en relación". Puede suceder
también, que el recurso no cumpla alguno o más de los requisitos, situación en la cual
deberá declararlo inadmisible mediante resolución fundada. En contra de dicha resolución,
procederá recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interpuesto dentro de tercero
día de notificada la resolución (art. 781 inciso final CPC). En esta misma situación
incumplimiento de uno o más requisitos , el tribunal podrá estimar procedente una
casación de oficio, caso en el cual, declarará inadmisible el recurso y podrá decretar autos
en relación, si estima posible usar dicha facultad (art. 781.3 CPC).

217
 EJEMPLO DE RESOLUCIÓN QUE DECLARA ADMISIBILIDAD
DE RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

Foja: 541 Quinientos Cuarenta y Uno

Talca, dos de diciembre de dos mil dieciocho.

Atendido el mérito de los antecedentes, se declara admisible el de casación en la forma deducido

por la parte demandante en lo principal de fojas 508, en contra de la sentencia definitiva dictada el
25 de diciembre de 2017, escrita de fojas 402 a 496 de estos autos.

Tráiganse los autos en relación.

Rol Nº 2273-2018 civil.

3. Posibilidad de plantear observaciones

Hasta el momento de verse el recurso, las partes pueden consignar en escrito firmado por
abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes
para el fallo del mismo (art. 783 inciso final CPC). En la práctica se ejercita dicha facultad
mediante un simple escrito de "téngase presente", donde los abogados pueden referirse
tanto a su procedencia como al fondo. Debemos recordar la prohibición de alegar causales
distintas de las contempladas en el escrito de interposición (art. 774 CPC).

4. La prueba ante el tribunal ad quem

Debemos recordar que los recursos de casación no dan lugar a una nueva instancia,
limitando la competencia del tribunal de alzada sólo a cuestiones jurídicas, sin embargo,
pese a no ser un hecho del pleito, la causal alegada por el recurrente de casación en la
forma puede hacer necesario rendir prueba a su respecto.

En este sentido, si la causal alegada en el recurso requiere de prueba al no constar en el

proceso, el tribunal abrirá un término que no exceda de 30 días para rendirla (arts. 799 y
807.2 CPC), en lo demás, se aplicarán las normas generales sobre la prueba. Dicha norma
no resulta aplicable al recurso de casación en el fondo. Tampoco cabe aplicar el art. 207
CPC, norma que sólo rige respecto del recurso de apelación. (Otero, M.).

De esta forma, la parte que desee rendir prueba en la casación presentará un escrito ante
el tribunal ad quem, solicitando que se ordene recibirla y que se fije un término para tal
efecto. La oportunidad para ejercer el presente derecho es desde el momento en que se
reciben los autos en la secretaría hasta antes de la vista del recurso. (Oberg, H.; Manso, M.).

218
 VII. VISTA Y FALLO DEL RECURSO: MODOS DE TERMINAR EL RECURSO

Por remisión expresa del art. 783 CPC, se aplican las normas relativas al recurso de
apelación ya vistas.

Cabe agregar que la duración de los alegatos de cada parte se limitará a una hora en los
recursos de casación en la forma y a dos horas en los de casación en el fondo; pudiendo el
tribunal por unanimidad prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones.

La jurisprudencia ha señalado que la Corte no está impedida de revisar nuevamente la posible

inadmisibilidad de un recurso en la vista de la causa "por cuanto las expresiones 'desde luego'
empleadas en el artículo 781 del C. de Proc. Civil no impiden o restringen la facultad de la Corte
para declarar la inadmisibilidad de un recurso después de la vista de la causa". (C. de Santiago, 7
de octubre de 1997, rol Nº 1499-1996).

Opinión contraria parece sostener Otero al señalar que la resolución que declara admisible el
recurso y ordena traer los autos en relación es una sentencia interlocutoria, por cuanto sirve de
base a la dictación de la sentencia de casación y, además, otorga al recurrente el derecho a que su
recurso se vea. Lo anterior demuestra que, a su respecto, rige tanto la norma del desasimiento
como la de la cosa juzgada. Esta consideración obliga al autor a discrepar de la legalidad de
aquellas resoluciones que, meses después del examen de admisión y de declararlo admisible el
recurso y ordenado traer los autos en relación, lo declaran inadmisible por extemporáneo, al
momento de su vista.

En cuanto a su forma de término, normalmente finalizará mediante la dictación de la

respectiva sentencia o resolución, sin embargo, es posible que finalice mediante otras
formas, denominadas anormales directas e indirectas:

a) Por el desistimiento del recurso, y

b) Por cualquier motivo indirecto que ponga fin al procedimiento (forma anormal
indirecta).

VIII. FALLO DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

Señalamos anteriormente que el medio normal por el cual concluirá el recurso de

casación en la forma es su fallo, dictándose la correspondiente resolución judicial. El
tribunal podrá adoptar las siguientes actitudes:

A. Conforme al inciso final del art. 768 CPC, el tribunal podrá limitarse a ordenar al de la
causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de
pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente

219
en juicio. Así el tribunal puede ejercitar dicha facultad o invalidar de oficio el fallo por la
causal del Nº 5 del mismo artículo y fallar el fondo del recurso (sentencia de reemplazo).

B. Podría también el tribunal, como es lógico, rechazar el recurso. En dicho caso, se

mantiene la decisión recurrida.

C. Casar de oficio la sentencia y fallar sobre el fondo del asunto, en conformidad al

art. 768.3 CPC. A esta situación nos referiremos más adelante.

D. Fallar derechamente el recurso.

En esta última situación, que será el modo normal de finalizar el recurso de casación, se
deben tener en consideración los siguientes aspectos (Mosquera, M.; Maturana, C.):

A. Analizar si la causal invocada está contemplada en la ley;

B. Si los hechos invocados constituyen la causal que se invoca;

C. Si dichos hechos están suficientemente acreditados;

D. Si el vicio ha producido al recurrente un perjuicio reparable sólo por medio de la

invalidación del fallo; y

E. Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo (art. 768 inciso penúltimo CPC).

Cabe tener presente que el tribunal siempre podrá declarar improcedente el recurso por
falta de preparación, dado que, como se señaló anteriormente, la preparación no es revisada
en los respectivos exámenes de admisibilidad, los cuales se limitan a aspectos formales.

Ahora, puede darse la situación de haberse interpuesto el recurso de casación en la forma

conjuntamente con un recurso de apelación. En este caso, se verán conjuntamente ambos
recursos. Se dictará una sola resolución para fallar la apelación y desechar la casación en la
forma. En caso contrario, si se acoge la casación, se tendrá por no interpuesta la apelación.
Al respecto, se verá en primer lugar la casación, y la razón de obrar de este modo radica en
que el objetivo de la casación es invalidar la sentencia recurrida, en tanto que a través de la
apelación lo que se pretende es lograr la modificar o enmendar el fallo del cual se apeló.
(Oberg, H.; Manso, M.).

También puede deducirse, conjuntamente con la casación en la forma, un recurso de

casación en el fondo. El art. 808 CPC señala que acogiéndose el recurso de forma se tendrá
como no interpuesto el de fondo. Por tanto, se verá en primer lugar el recurso de casación
en la forma y después el de fondo.

220
 IX. EFECTOS DEL FALLO DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

Si el recurso es acogido, se procede a la remisión del proceso al tribunal que corresponde

conocer el asunto (reenvío) y dictar la nueva sentencia. A este respecto, la misma sentencia
que declara la casación, determinará el estado en que quedará el proceso (art. 786 CPC).

El estado en que queda el proceso se determina sobre la base del vicio que motivó el
recurso y cuándo se produjo.

Sin embargo, es posible que sea el mismo tribunal que casa la sentencia quien dicte fallo
resolviendo el asunto, sin que se proceda a la regla del reenvío. En este sentido, si el vicio
es de los contemplados en los Nºs. 4, 5, 6 o 7 del art. 768 CPC, deberá el mismo tribunal,
acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda
con arreglo a la ley (arts. 786.3 y 4 CPC).

Sin perjuicio de señalar la disposición citada que la sentencia será dictada "con arreglo a
la ley", se ha fallado que:

"Se estima atentatorio a los intereses de la demandada reformar las decisiones en su perjuicio, en
circunstancias de que es la única parte que se alzó. Si bien tal restricción no se contempla
expresamente en el inciso tercero del art. 768 CPC, todo lo contrario, se impone a este Tribunal
'dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley´, no se pueden ignorar los principios
fundadores del derecho procesal civil, en especial el efecto extensivo del tantum devolutum
quantum apellatum, que prohíbe dar a las partes más de lo pedido, de lo que se sigue que, al no
recurrir en contra de la sentencia de primera instancia, la demandante se conformó con ella en los
términos en que se resolvió por el tribunal". (C. de Santiago, 5 de junio de 2003, rol Nº 3705-
1998).

Por último, el plazo para fallar la causa será de veinte días contados desde aquel en que
terminó la vista (art. 806 CPC).

Cabe señalar que, como lo ha señalado la jurisprudencia, la sentencia de casación, sea de

fondo o de forma, no es clasificable dentro del art. 158 CPC, sin embargo, esta nueva
sentencia ocupa el lugar de la sentencia que reemplazó y, por lo tanto, tiene su misma
naturaleza jurídica. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

"Que la sentencia de casación, ya sea de fondo o de forma, no admite ser encasillada dentro de la
clasificación que contempla el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, no puede ser considerada definitiva, porque la casación no es instancia, y uno de los
requisitos de tales sentencias es que deben poner término a la instancia.

221
 Tampoco es interlocutoria, en ninguna de sus dos posibilidades, toda vez que no falla algún
incidente del juicio y tampoco se pronuncia sobre algún trámite que deba servir de base a una
sentencia definitiva o interlocutoria, menos aún puede ser considerada auto o decreto.

De manera que debemos concluir que se trata de una sentencia sui generis, que no cabe dentro de
la clasificación del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil". (CS., 19 de julio de 2006,
rol Nº 5493-2003).

X. LA CASACIÓN EN LA FORMA DE OFICIO

Se ha definido la presente institución como la facultad otorgada fundamentalmente a los

tribunales superiores de justicia para declarar la invalidez de una sentencia por las causales
establecidas por la ley para el recurso de casación en la forma, sin que sea necesario haber
interpuesto ese acto jurídico procesal por una de las partes. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

Su fundamento radica claramente en el respeto que debe existir por el debido proceso, sin
lo cual no podríamos estar frente a un racional y justo procedimiento.

Dicha facultad oficiosa se caracteriza por:

A. Ser una excepción al principio de pasividad que rige la actuación de los tribunales;

B. Constituye una facultad del tribunal superior jerárquico y no una imposición;

C. No necesita ser preparado (dado que no es un acto de parte);

D. Es indiferente la causal por la que se haya interpuesto el recurso de casación en la

forma, dado que el tribunal podrá casar de oficio por cualquiera de las causales del art. 768
CPC;

E. Constituye un matiz del carácter de derecho estricto que caracteriza al recurso de

casación en la forma.

Para que sea procedente ejercer esta facultad, es necesario que:

A. El tribunal superior debe estar conociendo del asunto por medio de:

a) Apelación;

b) Consulta;

c) Casación de forma o fondo;

222
 d) Alguna incidencia. Se ha entendido que se incluye en esta referencia el incidente de
admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos, comprendiéndose también el recurso de
queja.

B. La existencia de un vicio que autorice la casación en la forma. Si bien puede ser

cualquiera de las causales del art. 768 CPC, si la causal es la contemplada en el Nº 5, en
virtud del art. 775.2: "Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna
acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá
limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el
punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso".

C. Por último, el tercer requisito consiste en que los antecedentes del recurso manifiesten
la existencia del vicio.

Concurriendo los tres requisitos ya señalados, el tribunal deberá oír a los abogados que
concurren a alegar y, el presidente del tribunal o de la sala indicarles los vicios sobre los
cuales deben hacerlo (art. 775.1 CPC). En la práctica el recurrente presenta un escrito antes
de la admisibilidad del recurso, señalando alguna causal que no hizo valer oportunamente
para que de esta forma la Corte, de estimarlo procedente, case de oficio la sentencia, sin
perjuicio de poder hacerlo sin solicitud. (Otero, M.).

Por tanto, el tribunal podrá casar de oficio una sentencia aun cuando las partes hayan
interpuesto un recurso de casación en la forma y este haya sido rechazado por
extemporáneo, o se desestimó por no haber sido preparado, o por haber sido interpuesto por
quien no tenía la calidad de parte agraviada. (Oberg, H.; Manso, M.).

Al respecto se ha fallado que:

"TERCERO: la resolución de alzada dictada con motivo de la impugnación de la resolución que

recibió la causa a prueba no reviste la naturaleza jurídica de las sentencias a que se refiere el
mencionado artículo 766 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia que torna
improcedente el recurso en estudio.

Sin embargo, atento al rol orientador que cumple esta Corte Suprema y con el objeto de zanjar
definitivamente la situación de la interlocutoria de prueba dictada en estos autos y de los recursos
interpuestos en su contra, se ordenó traer los autos en relación con miras a estudiar la necesidad
de adoptar un eventual pronunciamiento de oficio, tal como lo permite el artículo 775 del referido
cuerpo legal". (CS., 4 de septiembre de 2013, rol Nº 3723-2013).

Respecto de los efectos de la casación de oficio en la forma, es aplicable lo señalado

sobre la resolución que acoge el recurso de casación en la forma.

Cabe recordar, que en los casos en que no es procedente el recurso de casación, sí procede la
casación de oficio, porque lo inhibido es sólo el recurso y no las facultades de oficio del tribunal.
(Figueroa, J.; Morgado, E.). En el mismo sentido C. de Concepción, 8 de abril de 2011, rol Nº 69-
2011. Nº Legal Publishing: 48677).

223
 Por último debemos señalar que la presente potestad de oficio no se contempla en el Proyecto de
Código Procesal Civil.

XI. NOTA EXPLICATIVA RESPECTO DE LA VIGENCIA DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS

POR LA LEY Nº 20.886 EN EL SISTEMA RECURSIVO PROCESAL CIVIL

A este respecto, cabe puntualizar que las modificaciones introducidas por la Ley
Nº 20.886 al sistema recursivo procesal civil, sólo regirán respecto de las causas, iniciadas
con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, y para dichos efectos, se entenderán
iniciadas desde la fecha de la presentación de la demanda o medida prejudicial, según
corresponda, y no a la fecha de presentación del recurso procesal.

Junto con incorporar modificaciones tendientes a armonizar la naturaleza digital o

electrónica del soporte del proceso con las normas de remisión y conocimiento de los
recursos conocidos ante los tribunales superiores, la Ley deroga las cargas procesales que
establecían los antiguos artículos 197 y 200 del CPC (consignar dinero para las compulsas
y comparecer dentro de plazo ante el tribunal superior), como también el franqueo del
expediente en el caso de la casación. Así las cosas, la Ley derogó la norma que establecía la
sanción de deserción de un recurso y, además, la sanción de prescripción, limitando con
ello la causal de casación en la forma contenida en el artículo 768 Nº 8 del CPC al
desistimiento de la apelación.

Ahora bien, relevante resulta un fallo reciente de la tercera sala de la Excma. Corte
Suprema, en causa rol Nº 8919-2018, que resolvió:

"1º) Que según consta en los autos ICA rol Nº 3824-2018 de Apelaciones de Santiago, la sala de
cuenta, por resolución de veinticuatro de abril de dos mil dieciocho, declaró desierto el recurso de
apelación interpuesto por la reclamante en contra de la sentencia definitiva dictada en los autos
rol Nº 32600-2015, por no haber comparecido aquella haciéndose parte dentro del término legal.
Tal resolución fue impugnada a través de un recurso de reposición, el que fue rechazado.

2º) Que la Ley Nº 20.886 (Ley de Tramitación Electrónica) modificó el texto del artículo 200 del
Código de Procedimiento Civil, que establecía la carga procesal que pesaba sobre el apelante de
comparecer ante el tribunal superior, haciéndose parte del recurso dentro del plazo de cinco días
contado desde que se reciban los autos en la Secretaría. En efecto, el actual texto del artículo
antes referido únicamente señala: 'El tribunal de alzada deberá certificar en la carpeta electrónica
la recepción de la comunicación a que se refiere el artículo 197 y su fecha', eliminando la carga
procesal antes indicada.

3º) Que la Ley de Tramitación Electrónica tiene el carácter de ley procesal, toda vez que regula
las condiciones en que se desarrollan las actuaciones al interior del proceso. Lo anterior es
relevante, puesto que, como se sabe, la regla general, es que estas normas, a falta de regla
expresa, rigen in actum. Así lo dispone expresamente el artículo 24 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes, que establece que las normas concernientes a la sustanciación y

224
 ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar
a regir, con excepción de los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones que ya
estuvieren iniciadas.

Ahora bien, con el fin de evitar conflictos que pueden surgir en virtud de la aplicación temporal
de la ley, estos cuerpos legales suelen tener disposiciones transitorias que buscan resolver tal
problemática.

4º) Que, en el caso de la Ley Nº 20.886, el artículo primero transitorio estableció una fecha
concreta para la entrada en vigencia, a contar de la fecha de su publicación. En concreto, para las
causas que se tramitan ante los tribunales que ejerzan jurisdicción en los territorios
jurisdiccionales de la Corte de Apelaciones de Santiago, el plazo era de 1 año a contra de la
publicación, realizada el 18 de diciembre de 2015.

Como se observa, a la fecha del pronunciamiento de la resolución que declara desierta la

apelación de la reclamante, se encontraba vigente la Ley de Tramitación Electrónica, que
eliminó la carga procesal de hacerse parte en segunda instancia dentro del plazo de cinco días
desde el ingreso de los autos a la Secretaría, razón por la que no resultaba procedente que el
tribunal de alzada capitalino exigiera su cumplimiento y aplicara la sanción prevista en el antiguo
texto del artículo 200 del Código de Procedimiento Civil.

5º) Que no cambia la anterior conclusión, el texto del artículo segundo transitorio, que dispone:
"Las disposiciones de esta ley sólo se aplicarán a las causas iniciadas con posterioridad a su
entrada en vigencia. Las causas se entenderán iniciadas desde la fecha de presentación de la
demanda o medida prejudicial, según corresponda". En efecto, el sentido y alcance de esta
disposición transitoria es limitado, toda vez que únicamente se refiere al respaldo material
constituido por el expediente físico que ahora pasó a ser electrónico. En efecto, la tramitación
electrónica que constituyó el eje de la reforma, involucró un cambio esencial relacionado con la
materialidad del expediente, el que se elimina. Es en razón de aquello que, para realizar la
transición, se decidió que las causas anteriores a la vigencia de la ley, que ya contaban con un
expediente material, podrían seguir tramitándose de aquel modo. Este es el único objeto que tuvo
la norma segunda transitoria, que constituye una norma excepcionalísima, que debe ser
interpretada en forma restrictiva y en armonía con la naturaleza de la ley procesal y con la
expresa disposición de vigencia consagrada en el artículo primero transitorio antes referido.

Por esas consideraciones, se dejan sin efecto las resoluciones de veinticuatro de abril y quince de
mayo último dictadas en el ICA Nº 3824-2018, debiendo la Corte de Apelaciones de Santiago
proceder a dictar la resolución que corresponda en relación a la apelación deducida por la parte
reclamante Municipalidad de Las Condes", (la cursiva es nuestra).

XII. NOTA SOBRE LA JURISPRUDENCIA AGREGADA A ESTA SEGUNDA EDICIÓN

El autor deja expresa constancia que la jurisprudencia agregada en esta segunda edición
de la presente obra, y que indique el número identificador de Legal Publishing, fue extraída
del Código de Procedimiento Civil, profesional, de la editorial Legal Publishing, obra a
cargo de los directores Diego Hernández de Lamotte y Andrés Fuchs.
225
 BIBLIOGRAFÍA

BORDALÍ, SALAMANCA, Andrés; CORTEZ, MATCOVICH, Gonzalo; PALOMO VÉLEZ, Diego

(2014): Proceso Civil: el juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y
tutela cautelar. Santiago, Ed. Legal Publishing. 2ª edición.

CALAMANDREI, Piero (1961): La Casación Civil, V. I y II. (Traducción de SENTÍS

MELENDO, Santiago). Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina.

CAROCCA PÉREZ, Álex (2003): Manual de Derecho Procesal: Los Procesos Declarativos,
T. II. Santiago, Ed. LexisNexis.

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (2009): Casación, Oralidad y Nuevo Proceso Civil. Tres
conferencias chilenas. Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago.

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio (2004): Derecho Procesal

Civil: El proceso de declaración. Madrid, Ed. Universitaria Ramón Areces. 3ª edición.

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio; VEGAS TORRES, Jaime

(1999): Derecho Procesal: Introducción. Madrid, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces
S.A.

ECHANDÍA, Devis (2002): Teoría General del Proceso. Buenos Aires, Ed. Universidad. 3ª
edición.

ESCALADA LÓPEZ, María (2011): "El recurso de casación civil y su intelección como
instrumento realizador de la igualdad en la aplicación de la ley", en: Justicia. Revista de
Derecho Procesal (Nºs. 3-4), pp. 231-258.

FIGUEROA YÁVAR, Juan; MORGADO SAN MARTÍN, Erika (2014): Recursos procesales
civiles y cosa juzgada. Santiago, Ed. Legal Publishing.

MONTERO AROCA, Juan; FLORS MATÍES, José (2005): Tratado de recursos en el proceso
civil. Valencia, Ed. Tirant lo Blanch.

MOSQUERA RUIZ, Mario; MATURANA MIQUEL, Cristián (2013): Los recursos procesales.
Santiago, Ed. Jurídica de Chile. 2ª edición.

OBERG YAÑEZ, Héctor; MANSO VILLALÓN, Macarena (2008): Recursos procesales civiles.
Santiago, Ed. LexisNexis. 4ª edición.

ORTELLS RAMOS, Manuel (2009): Derecho Procesal Civil. Navarra, Ed. Aranzadi. 9ª
edición.

226
OTERO LATHROP, Miguel (2011): La nulidad procesal civil, y penal y de derecho público:
incidente de nulidad, nulidad de oficio, casación de forma, de fondo y de oficio en lo
civil. Nulidad y recurso de nulidad en lo penal. Nulidad procesal de derecho público.
Santiago, Ed. Jurídica de Chile. 2ª edición.

PALOMO VÉLEZ, Diego (2010): "Apelación, doble instancia y proceso civil oral. A
propósito de la reforma en trámite", en: Revista Estudios Constitucionales (año 8, Nº 2),
pp. 465-524.

PALOMO VÉLEZ, Diego; ALARCÓN CORSI, Humberto (2011): "Fundamentación de la

sentencia y contradicción, como materialización del Derecho al recurso en materia
procesal penal", en: Revista Ius et Praxis de la Universidad de Talca (año 17, Nº 1),
pp. 291-320.

PALOMO VÉLEZ, Diego; VALENZUELA VILLALOBOS, Williams (2011): "Declaraciones de

inadmisibilidad del recurso de nulidad laboral como restricción indebida al derecho al
recurso: jurisprudencia correctiva de la E. Corte Suprema", en: Revista de Derecho de la
Universidad Católica del Norte (Nº 2), pp. 399-415.

ROMERO SEGUEL, Alejandro (2013): Recurso de Casación en el Fondo Civil: Propuesta

para la generación de Precedentes Judiciales. Colección de ensayos jurídicos. Santiago,
Ed. Legal Publishing.

SILVA VALLEJO, José (2010): La casación civil. Su crisis actual. Necesidad de derogarla y
de sustituirla por el recurso extraordinario de injusticia procesal y el "Certiorari".
Lima, Ed. ARA Editores.

227