CURSO ONLINE | ACTUALIZACIÓN JURISPRUDENCIAL EN DERECHO DE FAMILIA

Docente | Mercedes Ales Uría

Cuarto Módulo:
Autonomía progresiva del menor

PRESENTACIÓN

¡Hola! Bienvenida/o/s a la cuarta unidad del curso de actualización Jurisprudencial en Derecho de

Familia. En esta unidad nos referiremos al tratamiento jurisprudencial y doctrinario que se ha
dado al principio de autonomía progresiva del menor que recepta el artículo 639 inciso b del
Código Civil y Comercial de la Nación y sus proyecciones.

Al igual que en las unidades anteriores, la metodología propuesta consiste en una aproximación
práctica: se propone estudiar las figuras a partir de la jurisprudencia y la comprensión que la praxis
judicial ha brindado. En esta unidad se han seleccionado, adicionalmente a los precedentes,
algunos comentarios doctrinarios para ahondar en la temática.

También se proponen preguntas guía y de reflexión para afirmar los contenidos y se deja la vía de
comunicación abierta con el docente.

OBJETIVOS

Los objetivos de esta unidad son que los alumnos:

 Introducirnos a los desafíos que plantea el principio.

 Ver sus proyecciones en materia de derecho de familia y su irradiación a otras áreas.
 Detectar implicancias procesales.
 Reflexionar en torno al alcance de la representación.
 1. La autonomía progresiva del menor en el Código Civil y Comercial de la Nación.

El actual régimen de la minoridad en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCom.) pivota en

torno a tres principios: superior interés del niño; autonomía progresiva del menor; y derecho a ser
oído. Quizás el cambio más notorio sea, en una primera aproximación, el giro hacia un régimen
flexible de pautas orientadoras y menos apegadas a reglas dicotómicas. En este sentido, las
normas en su actual redacción denotan un esfuerzo orientado a escuchar al niño, niña o
adolescente de forma acorde con su maduración. Esta transformación encuentra su basamento
en disposiciones del derecho internacional de los Derechos Humanos y su más cercano
antecedente en la Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos. Concretamente, el articulado ius
privatista intenta plasmar las disposiciones contenidas en los artículos 5 y 12 de la Convención de
Derechos del Niño del año 1989.
A su vez, los principios rectores del artículo 639 CCyCom. se iluminan a partir del texto del
artículo 707 CCyCom.: “Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su
opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión
debatida en el proceso”. Si bien es referida a los procesos de familia, la axiología de esta directriz
excede lo meramente procesal.
La autonomía en el mundo jurídico ha sido definida como: “una noción multidimensional y
compleja que se infiltra inadvertidamente en los más variados territorios de las ciencias sociales y
la filosofía pero que cumple su función más importante en el ámbito de la moral o de la ética”
(LAPORTA, FRANCISCO, El imperio de la ley, Trotta, 2007 p. 17) Por ello, lo que identifiquemos
como concepto de autonomía posibilitará o restringirá el espacio de los sujetos con relación al
derecho y ubicará a los sujetos en determinadas relaciones entre sí y ante el espacio social y
político así como en su lugar en el ámbito de la justicia.
Aplicado lo anterior al campo de la minoridad en el ordenamiento jurídico argentino, el
principio de autonomía progresiva a que hace referencia el inciso b) del artículo 639 CCyCom. ha
sido conceptualizado por la doctrina como una potestad de la persona menor de edad de ejercer
su autodeterminación en la medida en que su propia comprensión y valoración de la circunstancia
vital lo permitan. La medida de esta potestad estará dada siempre por la realidad concreta que
incluye factores biológicos, psicológicos, emocionales y cognitivos. Ello lleva a atenuar o flexibilizar
reglas en función de la madurez y desarrollo caso por caso, no siendo posible establecer pautas
rígidas sino criterios inspiradores. La edad es un parámetro objetivo pero no rígido: prima la pauta
de consideración de la madurez relacional de la persona y el carácter personalísimo o patrimonial
de los actos involucrados.
No obstante ello, como sucede con todo enunciado aspiracional y abierto, se conforman
lagunas en ocasiones potencialmente difíciles de conjugar con los derechos –también de
raigambre constitucional – de la familia y los progenitores.

Para reflexionar:

¿Existe un natural equilibrio entre los principios rectores que recepta el Código Civil y Comercial en
materia de minoridad?
¿La autonomía progresiva del menor introduce inestabilidad jurídica o bien representa una
herramienta útil para la resolución de conflictos? Responda desde su propia experiencia
profesional.
¿La autonomía progresiva del menor encuentra su único cauce en el marco de un expediente
judicial? Justifique desde su experiencia.

2. La competencia y la gradación de la autonomía.

Incluir entre los principios rectores del campo de la minoridad a la noción de respeto por
la “autonomía progresiva” implica reconocer un proceso madurativo que excede el mero
transcurso del tiempo y la llegada a una determinada edad tasada de acuerdo con parámetros
empíricos globales. El niño o adolescente debe ser considerado con la intervención que
corresponda de acuerdo con su edad y desarrollo, en la búsqueda de respetar su ámbito de
autonomía. Este espacio se incrementará con el paso de los años, determinando la menor
injerencia de los padres en las decisiones que involucran los intereses del menor. En este proceso,
el niño deberá ser escuchado y tenida en cuenta su opinión cuando haya adquirido la edad y la
madurez suficiente para expresar sus propias opiniones, creencias y valoraciones así como sus
razonamientos y peticiones.
 Así, se efectúa una primera distinción entre capacidad y competencia, conceptos a partir
de los cuales comienza a evolucionar la cuestión de la autodeterminación del sujeto menor de
edad, en cuanto a las facultades de ejercicio de sus derechos con relación a su propia persona .
Llegamos así a la noción de "competencia", también llamada "aptitud", que ha sido definida como
"un concepto perteneciente al área del ejercicio de los derechos personalísimos, que no se alcanza
en un momento preciso, sino que se va formando, requiere una evolución, no se adquiere o pierde
en un día o en una semana" (KEMELMAJER DE CARLUCCI). Es decir, se trata de un concepto ligado
al de discernimiento, pero implica una valoración de la aptitud de comprender el alcance de la
decisión en el caso particular de acuerdo al grado de madurez que ostenta el sujeto menor.
La edad que el Código marca como umbral de la adolescencia (los 13 años) resulta un
primer parámetro a considerar. Pero el análisis completo de la situación llevará a tomar en cuenta
aquello que pueda demostrarse en una causa y la valoración de otras profesiones afines. Desde
esta perspectiva, desde antaño se coincide en que, en el ámbito de la salud y las decisiones
referidas al propio cuerpo, el concepto jurídico de "capacidad" no se identifica con el bioético de
"competencia". La capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones debe
distinguirse del especial discernimiento que puede tener una persona para asimilar una
información brindada respecto del acto médico y, en función de ella, adoptar una decisión
mediante la adecuada evaluación de las distintas alternativas, sus consecuencias, beneficios y
riesgos . Por oposición a la capacidad legal, la competencia es una noción perteneciente al área del
ejercicio de los derechos fundamentales o personalísimos que no se valora en un momento
preciso, sino que se va formando, requiere una evolución; no se adquiere o pierde en un día o una
semana. Se trata, precisamente, de un elemento de desarrollo evolutivo en el terreno de la
bioética que se identifica con el principio jurídico de capacidad progresiva.

Para reflexionar:

¿Qué factores deberían considerarse a la hora de determinar la competencia de un menor?

¿Debería determinarse la competencia por el examen psicológico del menor o debería estarse a la
última valoración del tribunal o juez de acuerdo a lo obrado en un expediente?
3. Derechos personalísimos.

Cuando hablamos de derechos personalísimos debemos considerar que se trata de atributos o

emanaciones del hombre en cuanto que éste es persona, y su contenido es ideal o
inmaterializado. El modelo de los derechos personalísimos se completa en el caso específico
de los menores aunando la visión del niño como ser humano genérico, sino también como
persona en las circunstancias particulares de su constitución como sujeto de derecho. A partir
de esta comprensión, vale enumerar un pequeño catálogo de determinados derechos para un
sujeto que vive la infancia:
a) El derecho al juego y la recreación (art. 31, CDN).
b) El derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo (arts. 2o y 27 CDN).
c) El respeto a sus libertades públicas (arts. 13 a 17CDN): de expresión; pensamiento,
conciencia y religión; de asociación y reunión, y en el art. 16 se prohíben las injerencias
arbitrarias o ilegales.
d) El derecho a ser protegido ante toda forma de explotación económica, sexual o de todo
tipo, perjuicio, abuso físico o mental, descuido, trato negligente y malos tratos (arts. 19, 20, 32
a 34 y 36 CDN).
e) El derecho a que los Estados tomen las debidas medidas para impedir el secuestro, la trata o
venta de niños y los traslados ilícitos (arts. 11 y 35 CDN).
f) La garantía impuesta a los Estados por las que deben velar para que ningún niño sea
sometido a tortura, a tratos crueles e inhumanos.
g) Se disponen derechos para los niños con discapacidades (art. 23 CDN), los niños
pertenecientes a minorías étnicas, religiosas, lingüísticas o por su origen indígena (art. 30
CDN).
h) La responsabilidad penal de los adolescentes tiene una regulación específica.
Por otra parte, existen particulares situaciones que hacen más difícil su conjugación en
casos en los que hay aspectos de minoridad a relevar. Aspectos concernientes a la vida
religiosa, salud, derechos sexuales y reproductivos, acceso a la información y derecho a la
identidad son algunos de los que más desafíos presentan al operador jurídico.
En materia de salud, cabe considerar los siguientes parámetros guía:
1) Los niños y niñas (personas menores de 13 años) no poseen una capacidad legalmente
reconocida para ejercer la toma de decisiones en materia de salud y, en consecuencia,
 requieren de la representación de sus progenitores, sin perjuicio de la necesaria información y
participación del niño.
2) Se presume iuris tantum que el adolescente (edades entre 13 y 16 años) es apto para
decidir por sí, en forma autónoma, respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física.
3) Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo
la integridad o la vida, el adolescente se exige una codecisión entre el adolescente y sus
progenitores.
4) En caso de conflicto entre progenitores y adolescentes, únicamente para tratamientos
invasivos o casos de riesgo, se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base
de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico, y a
partir de evaluación interdisciplinaria.
5) Autonomía o mayoría anticipada para el acto médico: En fin, como regla absoluta a partir de
los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo, pero siempre que no se desvirtúe esta presunción mediante la
demostración de inexistencia de competencia específica para el acto en cuestión por el menor
en particular.

Para reflexionar:

¿Qué edad considera que demuestra un mejor equilibrio y percepción de las circunstancias por un
menor?
¿Cuáles son las exigencias del derecho a la identidad del menor en relación a las TRHA? ¿Pueden
exigirse determinado acceso a la información durante la minoría de edad? ¿en qué casos?
¿Cómo debería equilibrarse el respeto de la autonomía del menor con la potestad de dirección de
los progenitores o cuidadores legales en estos casos: dietas veganas; opción por establecimiento
educativo que profesa una fe religiosa diferente a la de la familia; rechazo de un tratamiento
médico que puede implicar serio riesgo de vida? EN cada caso, justifique y brinde experiencias de
su práctica profesional.
4. Aspectos procesales de la autonomía progresiva del menor.

Otro de los puntos de potencial conflicto entre menores y adultos en el ordenamiento civil
vigente es el caso de la adopción. Concretamente, en el terreno del derecho a la identidad, en
cuanto al contacto con la familia de origen. El Código vigente desde 2015 recepta el mandato
convencional de autonomía progresiva de menores tanto en aquellas decisiones vinculadas con la
propia adopción, como en la relativa a la adopción de los hijos de niños, niñas y adolescentes.
En el rol del adoptado en su propia adopción, dos normas reflejan el principio de
capacidad progresiva: a) por un lado, el art. 595 inc. f) CCyCom. exige el consentimiento del niño
mayor de 10 años, cuestión que es lógica si se advierte la escasa posibilidad de éxito de una
adopción no deseada ni aceptada por un niño de esa edad; y b) el art. 596 CCyCom. reconoce a
favor de los menores con edad y grado de madurez suficiente, con independencia de su edad, el
derecho a conocer los datos relativos a su origen y acceder, cuando lo requieran, al expediente
judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en
registros judiciales o administrativos. Esto deja a criterio del tribunal o juez interviniente la
valoración ad casum de la madurez del solicitante.
El contacto y trato con los progenitores es tanto un derecho del menor como uno del
padre o madre. El artículo 640 CCy Com. indica, en su inciso b), que los padres están obligados al
cuidado personal del hijo. Este cuidado personal no solamente se refiere al cotidiano velar por las
necesidades del niño, niña o adolescente, sino que realmente implica el contenido que el propio
inciso a) del artículo 646 CCyCom. describe como “cuidar del hijo, convivir con él, prestarle
alimentos y educarlo”. El artículo 652 CCyCom. completa este brevísimo panorama conceptual con
el derecho del que goza el progenitor no conviviente a tener una “fluida” comunicación con el hijo.
Es decir que existe un deber del padre o madre de mantener este contacto y un derecho por parte
del hijo o hija a tenerlo con ambos.
Por último, no debe soslayarse que, si ante la investigación y valoración del tribunal que
conoce el caso, el menor – niño, niña o adolescente – demuestra la ausencia de madurez
suficiente o alteración de su propio juicio para negarse al contacto, es deber de la autoridad
judicial arbitrar las medidas tendientes a restablecer el mayor grado de equilibrio en las relacione
del menor. En este sentido, si la negativa al contacto no emana de una decisión realmente libre,
no nos encontramos frente al ejercicio de una real autonomía sino una manifestación de una
voluntad viciada.
En estos casos se debe prestar especial atención a la negativa del menor a revincularse
con alguno de sus progenitores o familia extensa. Aquí cobra relevancia particular la influencia que
otros miembros del entorno puedan estar ejerciendo, de manera indebida, sobre las emociones y
afectividad del menor.
Particularmente interesante desde la praxis resulta el caso traído a consideración sobre
restitución internacional de dos adolescentes. En este caso, de forma posterior a la sentencia que
ordena la restitución, los menores adolescentes se presentan solicitando no ser trasladados. De su
clara posición surge que la única forma de lograr la ejecución de la sentencia es con el auxilio de la
fuerza pública por lo que se desiste de la misma.

Para reflexionar:

¿En los casos de indebida influencia de un progenitor u otro miembro de la familia para
entorpecer la revinculación debería procederse siempre a la restauración del vínculo? ¿Pueden
existir casos que lo hagan desaconsejable?
¿En su práctica profesional ha debido recurrir al apoyo de familia extensa de un menor para lograr
la revinculación con un progenitor? ¿Qué herramientas considera más útiles a estos fines?
¿La manifestación de voluntad de un menor adolescente en materia de adopción debería primar
sobre disposiciones legales que hicieran imposible el establecimiento de una filiación adoptiva pro
nulidad en la tramitación de la causa o por prohibición expresa (ej: entrega directa)?
En los supuestos de restitución internacional de menores que han permanecido por períodos
prolongados en el país adonde fueron llevados ilegítimamente ¿debería evaluarse de igual forma
el arraigo con un centro de vida? ¿qué interés debería prevalecer: el cumplimiento de las
obligaciones internacionales de la Argentina o el respeto por la autonomía del menor que no
desea volver a ser desplazado?

CONCLUSIÓN
El campo en el que se despliega la autonomía del menor es muy vasto y posee un sinfín de
gradaciones que responde a categorías etarias (niños, niñas o adolescentes) y circunstancias
particulares (estándar de la competencia). En algunos casos el despliegue de la autonomía
llevará a conflictos reales con los progenitores o cuidadores legales. En estos casos cobran
especial relevancia tanto las figuras de apoyo no parentales (defensor de menores, abogado del
niño) como los cauces procesales concretos en los que manifestarse las voluntades encontradas.
Uno de los mayores desafíos consiste en balancear esa autonomía progresiva contra el devenir
esperable de acontecimiento que pueden tener consecuencias irreversibles.

Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Pcia. de Buenos Aires
info@cijuso.org.ar