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XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL COMISION N 1: PARTE GENERAL: La ley 26579: Incidencia sobre las reglas generales

de la capacidad Ponencia: Capacidad progresiva Emancipacin por habilitacin de edad


Autoras: : Dra. Mara Virginia Bertoldi de Fourcade Profesora Titular de la ctedra B de Derecho Privado I de la Universidad Nacional de Crdoba. Ab. Patricia Stein , Profesora Adjunta de la ctedra B de Derecho Privado I de la UNC Profesora adjunta de Derecho Civil I de la Universidad Blas Pascal, Cba. Ab. Maria Beatriz Krede, Profesora adjunta de Derecho Civil I de la Universidad Blas Pascal, Cba. Profesora de Derecho Privado I de la ctedra B de la U.N.C. Ley 26579 sobre Mayora de edad. Omisin del principio de capacidad progresiva receptado en la CDN y ley 26061. Necesidad de regulacin especifica. Introduccin La ley 26579 (ao 2009) modifica la legislacin civil y comercial en relacin a la edad, bajando el lmite etario por el cual se alcanza la mayora de edad, de los 21 aos a los 18 aos, siguiendo el criterio recepcionado en casi la totalidad de las legislaciones contemporneas y armonizando la ley de fondo con lo dispuesto en las normas de jerarqua constitucional: Convencin sobre los derechos del nio. Se mantiene el sistema rgido dispuesto por el C.C. que formula una clasificacin basada en la edad a) menores impberes: son incapaces de hecho absoluto, art. 54 (De 0 a 14 aos ) y b) los menores adultos: incapaces de hecho relativos, art.55 ( antes de 14 a 21 aos, hoy de 14 a 18 aos, con la reforma de ley 26579). 1 . Corresponde dejar sin efecto esta clasificacin tajante que carece de implicancias prcticas, como lo ha denunciado la doctrina en reiteradas oportunidades y cambiarlo por un rgimen que permita ir ampliando progresivamente el mbito de la capacidad de obrar conforme a la evolucin del grado de autonoma del nio en sus aptitudes psicolgicas e intelectuales, en el ejercicio de sus derechos fundamentales En efecto, la ley 26.579 omite regular expresamente el principio de capacidad progresiva contemplado como principio general por la Convencin de los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional ( art. 75 inc. 22 C.N.). Principio que tambin es receptado por la Ley 26 061, (2005) Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes que sigue la orientacin adoptada por la CDN. Teniendo presente este principio de capacidad o autonoma progresiva y habindose reducido la mayora de edad de 21 a 18 aos, consideramos conveniente restablecer la institucin de la emancipacin por habilitacin de edad derogada actualmente por
40 DAntonio, Daniel Hugo La ley 26.579-Mayora de edad- y la capacidad de los menores Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 2010, pag. 37
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ley 26579- a partir de los 16 aos de edad con un rgimen similar a la vigente con anterioridad a la reforma.

Puntos de ponencia. Fundamentacin a) Incorporar en el Cdigo Civil el principio de capacidad progresiva en el ejercicio de los derechos fundamentales del nio. El principio de capacidad o autonoma progresiva implica reconocer que el nio, como sujeto de derecho, adquiere discernimiento a medida que crece para comprender el sentido de sus acciones. 2 La Convencin, en su art. 5 , ha dado una nueva significacin a las relaciones paterno-filiales al remarcar la responsabilidad y el derecho de los padres de impartirle al hijo, en consonancia con la evolucin de sus facultades, educacin apropiada para que pueda ejercer los derechos que le son reconocidos en la Convencin. Y en su art. 12 establece que las opiniones del nio -con capacidad de formarse un juicio propio-, en ejercicio de su derecho a ser odo, sern tenidas en cuenta en funcin de la edad y madurez del nio. De aqu se desprende una nueva concepcin de la infancia, como un proceso evolutivo compuesto de diferentes etapas de desarrollo psicofsico que van determinando distintos grados en cuanto a la capacidad de decidir, llegando a afirmarse que la capacidad de obrar depende de las efectivas condiciones de madurez, que se van adquiriendo progresivamente 3 La tendencia de la autonoma progresiva conlleva la idea de quebrar la tajante divisin minoridad-mayora o capacidad-incapacidad, y reemplazar los conceptos por una visin ms dinmica de la capacidad progresiva o de la madurez gradual de los NNA. 4 Esta norma constitucional y la ley 26061 legislan sobre principios e instituciones que inciden directamente sobre la capacidad de los menores para ejercer por s determinados derechos e implica un verdadero avance en la actual concepcin del nio como sujeto "activo" en el ejercicio autnomo de sus derechos.. Por ello, resulta necesaria y oportuna la recepcin del principio de autonoma o capacidad progresiva en nuestra ley civil que permita compatibilizar, armonizar las normas constitucionales y el derecho infra constitucional. Consideramos importante dejar plasmado en la norma civil en relacin a la capacidad de hecho de los menores de edad, el principio de autonoma progresiva en el ejercicio de sus derechos fundamentales, especficamente en el rea de sus derechos
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Favot, Maria L, Capacidad progresiva del menor y su incidencia en el rgimen de capacidad civil. APC 2010-1-1, Lexis Nexis. 3 Favot, ob. citada 4 LLoveras, Nora-Salomn Marcelo El Derecho de Familia desde la Constitucin Nacional, Editorial Universidad 2009, pag. 417

extrapatrimoniales. Brindando eficacia al derecho del nio a ser odo y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su edad y madurez. Priorizando en todos los supuestos el inters superior del nio. b) Mantener el principio de incapacidad, sujeto a representacin necesaria de los nios menores a 18 aos respecto al ejercicio de sus derechos patrimoniales, salvo las excepciones reconocidas expresamente por la ley Respecto al ejercicio de los derechos patrimoniales del menor de edad consideramos que debe continuar el rgimen actual de incapacidad, sujeto a la representacin necesaria, sin perjuicio de las excepciones reconocidas expresamente por la ley ( Vgr. artculos 128, 275, 459 del C.C. ). Este sistema permite una mejor proteccin de los intereses de los nios. En este sentido coincidimos con la Dra. Kemelmajer de Carlucci para quien est fuera de discusin que el nio es y debe ser, civilmente, un incapaz de hecho, dada su condicin de vulnerabilidad y dependencia, distinguiendo los conceptos de capacidad y competencia , la primera es una nocin empleada principalmente en el mbito de los contratos, estableciendo en general las leyes, por razones de seguridad jurdica, una edad determinada a partir de la cual se alcanza la mayora de edad. La competencia, en cambio, pertenece al mbito de ejercicio de los derechos personalsimos, requiriendo analizar si el sujeto puede o no entender cabalmente; los alcances de su comprensin; su aptitud para comunicarse; razonar y juzgar conforme a sus valores. 5 El concepto de competencia ha sido definido por Lorda como un estado psicolgico emprico en el cual la decisin del sujeto evidencia ser expresin real de su propia identidad individual, es decir, de su autonoma moral o personal. 6 Concluyendo, consideramos que el principio de capacidad progresiva o competencia debe ser aplicado en relacin a los derechos personalsimos y extrapatrimoniales del menor, reconocindole paulatinamente conforme a su autonoma progresiva y al grado de madurez personal el ejercicio de los mismos, respetando siempre el derecho del nio a ser odo en todas aquellas causan en que se encuentren en juego sus derechos o intereses. Y respecto a los derechos patrimoniales mantener el rgimen vigente de incapacidad, con la proteccin especial de la representacin necesaria, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, que en algunos supuestos faculta al nio a partir de aptitud negocial ( 14 aos) a actuar por si mismos o en otros casos con asistencia de su representante legal y/o del juez ( art. 128, menor con ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin; art. 275 celebracin de contrato de trabajo con asentimiento de su representante; art. 131 emancipacin por matrimonio, art. 459 etc.). Sin perjuicio de la aptitud de los nios, nias y adolescentes de celebrar libremente actos cotidianos
Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho del menor a su propio cuerpo, en La persona humana, dir. Por Guillermos Antonio Borda, La ley, Buenos Aires, 2001, p. 249 . Citado en DAntonio ob. Citada 6 Lorda, Pablo Simn, La evaluacin de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones y sus problemas, en Estudios de Biotica, Universidad Carlos III, Dykinson, Madrid, 1997, p. 119. citado en DAntonio, ob. Citada.
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micro contratos- acordes a su edad y grado de madurez, como sucede en la realidad que vivimos. c) Se sugiere eliminar la distincin entre menores impberes y menores adultos. Derogacin de los arts. 54 inc. 2 y 55 del C.C. Proponemos asimismo dejar sin efecto la distincin entre menores impberes y menores adultos por carecer de significado prctico. Los actos de los nios, salvo los autorizados por la ley, son nulos y de nulidad relativa, es decir reciben la misma sancin sean emitidos por menores impberes o menores adultos. Se propone ubicar a todos los nios, nias y adolescentes en la misma condicin jurdica reconocindoles competencia en el ejercicio de los derechos extrapatrimoniales y su derecho a ser odo y que sus opiniones sean tenidas en cuenta segn su grado de madurez y autonoma en cada caso en particular. Dejando vigente el rgimen actual de incapaces de hecho sujetos a representacin necesaria hasta la mayora de edad en relacin a los actos de contenido patrimonial, salvo excepciones legales.

d) Emancipacin por habilitacin de edad a partir de 16 aos. Proponemos restablecer la figura de la emancipacin por habilitacin de edad (que qued eliminada por la reforma de ley 26579, como lgica consecuencia de la disminucin de la mayora de edad a los 18 aos) para la franja etaria de nios mayores a 16 aos. Sera una clara aplicacin del principio de autonoma progresiva que reconocera en los jvenes la posibilidad de adquirir la mayora de edad anticipadamente conforme a su madurez y desarrollo psquico e intelectual. 7 Dicha emancipacin, similar al rgimen anterior sera otorgada por los padres o por el Juez en el caso del menor sometido a tutela, teniendo en cuenta en cada caso en particular el grado de autonoma y madurez personal que presente el menor, siendo la misma de carcter revocable y con las limitaciones de artculos 134 y 135 C.C. La edad sugerida, de 16 aos, para la emancipacin dativa guarda relacin con lo dispuesto por artculo 459, C.C. que le otorga al menor sujeto a tutela, a requerir a partir de los 16 aos la rendicin de cuentas a su tutor y con la edad a partir de la cual el menor puede celebrar contrato de trabajo, segn Ley 26390. 8 El actual art. 128
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.La reforma no tuvo en cuenta la amplia gama de motivos que pueden llevar a una persona menor de edad a emanciparse sin que para ello tenga que contraer matrimonio, como se tuvo en cuenta la necesidad de contar con 18 aos para que las personas menores de edad en determinados supuestos adquieran la plena capacidad, a la luz del concepto de autonoma progresiva en el ejercicio de los derechos como frente a los avances que se registran de los aportes provenientes de la psicologa evolutiva. Burgus Marisol, La modificacin legal de la mayora de edad. Alcance e impacto en la actividad jurdica de las personas menores de edad, SJA 10/3/2010, Lexis Nexis

La Ley 26390 adecu las normas internas a los convenios celebrados por la Argentina en el marco de la Organizacin Internacional del Trabajo que establece la prohibicin de trabajo en toda actividad, persiga o no fines lucrativos, exista o no contrato de trabajo, de toda persona menor de 15 aos, prohibicin que se eleva hasta los 16 aos a partir del 25/5/2010. Los menores de 14 aos podrn ser ocupados exclusivamente en empresas familiares.. Crovi, Luis D, Nuevo rgimen de capacidad de los menores, SJA 14/4/2010, Lexis Nexis.

establece que "El menor que ha obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin, y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello". Compatibilizando esta norma del Cdigo Civil con lo prescripto por el art. 32 de la ley laboral, se impone concluir que el menor que podr ejercer su profesin ser el que posea, al menos, 16 aos de edad. A esta conclusin cabe arribar, pues la Ley de Prohibicin del Trabajo Infantil "prohbe el trabajo de las personas menores de 16 aos en todas sus formas, exista o no relacin de empleo contractual, y sea ste remunerado o no" (art. 2). 9 Por las razones expuestas, consideramos sera oportuno instituir nuevamente la emancipacin por habilitacin de edad para la franja etaria de 16 a 18 aos de edad con un rgimen similar a la institucin derogada, con carcter revocable y con las limitaciones previstas en los artculos 134 y 135 del C.C.

En Junio de 2008 se ha modificado la edad mnima para celebrar contratos de trabajo de 14 a 16 aos: los menores a partir de esa edad pueden celebrar contrato de trabajo con autorizacin de sus padres, responsables o tutores, a menos que vivan independientemente de ellos. En este ltimo caso se establece la presuncin legal de que existe tal autorizacinCrovi, Luis D, Nuevo rgimen de capacidad de los menores, SJA 14/4/2010, Lexis Nexis.

CONCLUSIONES Si bien la ley 26579, implica un gran avance al compatibilizar y armonizar el criterio del lmite etario a partir del cual se alcanza la mayora de edad, adecundolo a lo dispuesto en la CDN y la mayora de las legislaciones contemporneas de otros pases, omite incorporar expresamente el principio de capacidad progresiva, conforme lo dispone la CDN. Se sugiere incorporar en el Cdigo Civil el principio de capacidad progresiva en el ejercicio de los derechos fundamentales del nio y dems derechos extrapatrimoniales, dando eficacia al derecho del nio a ser odo y a que se tengan en cuenta sus opiniones segn su edad y grado de madurez. Mantener el principio de incapacidad, sujeto a representacin necesaria de los nios menores a 18 aos respecto al ejercicio de sus derechos patrimoniales, salvo las excepciones reconocidas expresamente por la ley. Corresponde eliminar la distincin entre menores impberes y menores adultos. Derogar los arts. 54 inc. 2 y 55 del C.C. Se debe incorporar nuevamente la institucin de la emancipacin por habilitacin de edad a partir de los 16 aos, con un rgimen similar a la institucin derogada, otorgada por los padres o por el Juez en el caso del menor sometido a tutela, teniendo en cuenta en cada caso en particular el grado de autonoma y madurez personal que presente el menor, siendo la misma de carcter revocable y con las limitaciones de artculos 134 y 135 C.C