Juzgado de Familia n° 11, General Roca, Río Negro

GENERAL ROCA, 10 de julio de 2015.-

AUTOS Y VISTO: Para resolver en estos autos caratulados "SANATORIO JUAN XXIII
S/ AUTORIZACION JUDICIAL (f)" (EXPTE. Nº I-RO-300-F11-15) y
CONSIDERAND: A fs. 29 se presenta el Dr. Gustavo Ariel Planchart, en su calidad
de apoderado del SANATORIO JUAN XXIII S.R.L., institución médica de esta ciudad, informando la
situación de una paciente mayor de edad, S. Y. O. (DNI ...), quien se encontraba internada en dicha
institución desde el día 24/Jun/2015. De acuerdo a lo relatado, el cuadro de salud al momento de la
internación refiere que padecía "anemia severa con riesgo de vida, por lo que requiere transfusión
de sedimento globular urgente." De la misma presentación surge que la Srta. O. profesa la religión
de Testigos de Jehová, lo cual consta de su historia clínica (fs. 1, 2 y 6) y de la manifestación expresa
vertida por su madre, Sra. F.H., al momento de producirse la internación (fs. 22/23).
Por otro lado, en la presentación hace hincapié en que la paciente cuenta con
certificado de discapacidad por una enfermedad congénita (Síndrome de Proteus) y adjunta un
certificado emitido por el Hospital de Ingeniero Huergo que refiere a que también padece un retraso
madurativo, con una edad mental de cuatro años. A partir de esta situación, el apoderado de la
institución afirma que "no es posible obtener por parte de la paciente una manifestación de voluntad
que permita entender que adopta decisión con discernimiento intención y libertad respecto a la
práctica médica indicada" (transfusión sanguínea). Y agrega que "en el momento en que es
consultada respecto a la práctica a realizar no comprende la explicación que se le brinda, por lo que
ante la situación de peligro inminente para la continuidad de la vida de la misma se optará por
realizar la transfusión sanguínea puesto que no existe presentación alguna efectuada por
representante legal habilitado para decidir sobre la vida de la paciente. A la vez no consta a la
institución que represento la pertenencia de la paciente a comunidad religiosa alguna."
Como corolario de esta situación descripta, el apoderado del sanatorio informa
que el inicio de estas actuaciones tienen como finalidad que el tribunal "disponga las medidas que
estime corresponder a fin de garantizar los derechos de la paciente y los familiares de la misma. La
importancia de la situación, ponen a mi mandante en la necesidad de poner en conocimiento al
tribunal en atención al peligro inminente de muerte de la paciente ordenando, en caso de estimarlo
procedente a esta parte abstenerse de realizar la práctica relevando de toda responsabilidad a la
institución y a los médicos tratantes."
Toda vez que en la presentación se ponía en evidencia una posible vulneración de
derechos de la Srta. S. O., se resolvió tomar contacto de manera inmediata con la joven de 25 años
en su lugar de internación, acto que se llevó a cabo con la presencia de la Sra. Defensora de Menores
e Incapaces a quien se le dio intervención en orden a los principios que emanan de la Convención
sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (de jerarquía constitucional desde la sanción de la
ley 27.044) que habilita la implementación de distintos mecanismos que figuran como
"salvaguardias" tendientes a garantizar de una mejor manera el derecho de las personas que
padecen alguna discapacidad (conf. art. 12 CDPD). De esta entrevista da cuenta el acta de fs. 37 y el
DVD que registra toda la conversación mantenida.
En esta oportunidad, S. afirma con total convicción que ella es Testigo de Jehová,
que conoce lo que dicen las escrituras en relación a la transfusión sanguínea y con este conocimiento
de los relatos bíblicos con los cuales ella profesa, está absolutamente convencida de que no es bueno
para ella aceptar el tratamiento médico que le proponen los médicos y por esa razón no acepta de
ninguna manera que se la someta a esto, por cuanto esto atenta contra su voluntad.
Sin perjuicio de este contacto personal, a S. se le corre traslado de lo manifestado
por el Sanatorio Juan XXIII y nuevamente reitera estas convicciones a través de una presentación
escrita efectuada con el patrocinio letrado de una Defensora Oficial, escrito que fue suscripto por su
madre a quien ella misma designa en calidad de "apoyo" para esta cuestión particular.
A los fines de dar una respuesta concreta a la institución médica se dicta la
presente resolución para evitar dilaciones en la atención a la salud de la paciente y evitarle a ella
inconvenientes. No obstante ello, es dable aclarar que no surge con claridad de la presentación de
fs. 29/30 cuál es el real objeto de esta causa que se somete a este análisis jurisdiccional, por cuanto
se peticiona que el juzgador "disponga las medidas que estime corresponder...", luego amplían
peticionando que se releve "de toda responsabilidad a la institución y a los médicos tratantes" y
reiterando en su petitorio que "se tenga por debidamente informado el tribunal, ordenándose las
medidas que estime corresponder". Como se observa, es imposible que desde el rol que ocupo
pueda "relevar" de responsabilidad civil, penal u otra propia de la colegiación médica a quienes
toman decisiones médica referidas a esta paciente, como así también tomar decisiones médicas, por
lo cual esta pretensión es vacía de contenido jurídico y no exige ni siquiera que avance sobre ella. Es
decir, se dicta una resolución para dar seguridad jurídica ante la situación que plantea el instituto
médico.
Por otro lado, en cumplimiento a velar por los derechos de la paciente a los fines
de garantizarlos, corresponde afirmar que lo único que se puede hacer desde esta órbita
jurisdiccional es tomar conocimiento que ella está decidiendo sobre el cuidado de su propio cuerpo,
sin presiones de terceras personas, todo lo cual fue constatado en la participación que a ella se la ha
dado en la tramitación de esta causa.
Si bien no se puede rechazar de antemano la existencia de algún problema
cognitivo, lo que sí ha quedado claro es que sobre este punto S. es totalmente libre en su decisión y
su convicción la hace repetir sus fundamentos de manera reiterada y constante. Tan es así que al
momento de internarse lo manifestó a los médicos quienes lo incluyeron en su historia clínica, luego
se los dijo a los médicos que días antes de la presentación judicial trataron de transfundirla "a la
fuerza", tal como lo ha relatado en la entrevista personal, lo reiteró cuando fuimos personalmente
a entrevistarla y se lo reiteró a su abogada patrocinante antes de la confección del escrito de fs.
51/52 y al momento de suscribirlo.
No hay dudas que es genuina su decisión. No debemos olvidar que en el nuevo
paradigma que rige la discapacidad en nuestro régimen interno, luego de la ratificación de la ya
citada Convención sobre Discapacidad, el ejercicio de la capacidad de las personas puede tener
restricciones sobre unos aspectos y no tenerla sobre otros, y es -a decir de algunos autores- como
un "traje a medida" que para algunos debe ajustarse en algunos puntos y para otras personas en
otros lugares. Más allá de reconocer que no existe sentencia alguna sobre la restricción de la
capacidad de S. y, por ende, está el reconocimiento de su plena capacidad civil, aunque tuviéramos
una setencia de restricción, es posible que este aspecto sobre la decisión de cómo cuidar su propio
cuerpo en función de su fe religiosa no quede restringido.
Este derecho surge cabalmente de lo regulado en el art. 12 de la CDPD y, para
despejar dudas interpretativas, el Comité de seguimiento de la Convención dispuso en su
Observación General n° 1 lo siguiente: "17 (...) Todas las personas con discapacidad tienen el derecho
de planificar anticipadamente, y se les debe dar la oportunidad de hacerlo en condiciones de
igualdad con las demás. Los Estados partes pueden ofrecer diversas formas de mecanismos de
planificación anticipada para tener en cuenta las distintas preferencias, pero todas las opciones
deben estar exentas de discriminación. Debe prestarse apoyo a la persona que así lo desee para
llevar a cabo un proceso de planificación anticipada. El momento en que una directiva dada por
anticipado entra en vigor (y deja de tener efecto) debe ser decidido por la persona e indicado en el
texto de la directiva; no debe basarse en una evaluación de que la persona carece de capacidad
mental."
Por lo tanto, no es motivo suficiente lo expresado por el sanatorio en relación a la
discapacidad de la joven como un impedimento para que ella pudiera tomar directivas anticipadas
en relación a su propio cuerpo. Tampoco lo es el hecho de que no hubiera presentado una
certificación escrita que acreditara su fe religiosa, exigencia que no surge de ninguna reglamentación
ni del orden interno ni internacional a los fines de tener por cierta la fe religiosa que ella misma dijo
que profesaba al momento de ingresar al nosocomio. No hay motivos para no creer lo que ella dice
y es claramente discriminatorio exigirle una certificación escrita para dar cuenta de ello, cuando no
se le exige a los pacientes de otras religiones. De una u otra manera, si S. dice que no se quiere
transfundir porque no le gusta, sin más motivos que eso, es una decisión tan respetable como si
justifica su respuesta en fuentes religiosas.
En este punto, es interesante pensar a qué principios se someten los médicos en
el ejercicio de su profesión. Allí encontramos en el "Juramento Hipocrático" algunas respuestas
que son de interés en la solución de esta causa, en él se dice: "(...) Velar solícitamente, y
ante todo, por la salud de mi paciente; (...) Hacer caso omiso de credos políticos y religiosos,
nacionalidades, razas, rangos sociales y económicos, evitando que se interpongan entre
mis servicios profesionales y mi paciente; Mantener sumo respeto por la vida humana,
desde el momento mismo de la concepción (...)."
De los fragmentos subrayados se evidencia que el médico debe respetar
la salud del paciente y esta salud no se limita a su contenido meramente físico sino que
debe entenderse, tal como lo afirma la OMS en su Constitución, como un "completo
bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades." Por consiguiente, imponerle a S. someterse a un tratamiento médico que
ella no acepta por convicciones religiosas es atentar directamente contra su salud en los
planes mentales y sociales.
En cuanto a "hacer caso omiso de credos religiosos", este juramento
refiere, sin lugar a dudas, que los profesionales de la salud deben hacer caso omiso a sus
propios credos y no alude a la omisión de los creencias del paciente. De no ser así,
estaríamos sometiendo a los pacientes a las creencias religiosas de los médicos o las
instituciones de salud, violentándose el derecho a la libertad de culto, a la
autodeterminación, entre otros tantos, olvidándonos que estamos inmersos en una
sociedad pluricultural en la cual la tolerancia y la no discriminación son principios
constitucionales fundantes de nuestro sistema de derecho. "La tolerancia es una pequeña
virtud democrática indispensable en las sociedades modernas que presentan una pluralidad
de minorías nacionales y agrupaciones religiosas. Tiene como condición la conciencia de
la propia identidad y un sentido realista del propio valor. (...) La tolerancia no significa
indiferencia hacia los demás, sino el reconocimiento de sus diferencias y del derecho a ser
diferente." (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Estado constitucional de derecho, psicoanálisis y
sexualidad, Ediar, Buenos Aires, 2011, p. 165).
Por último (o en principio), el respeto a la vida humana implica respetar las
decisiones de vida de los otros, incluso cuando éstas lo expongan a riesgos físicos de
acuerdo a los saberes de la medicina.
En relación a esto, Zannoni explica que "el dilema de los médicos se
presenta cuando el paciente que se halla muy enfermo y cuya vida peligra, opta por el no
tratamiento. Entran en juego, o en tensión más bien, dos concepciones: la de una medicina
paternalista o benefactora y la de la autonomía del paciente que postula la necesidad de
respetar a ultranza las decisiones del titular del derecho. En otras palabras, el deber de
curar que tiene el médico colisiona con el derecho que tiene el paciente a la
autodeterminación." (ZANNONI, Eduardo A. "Reflexiones acerca de la responsabilidad
médica, opción del paciente por no continuar un tratamiento, eutanasia, homicidio piadoso
y suicidio asistido", RDPC-2003-3, pp. 21 y 22).
Nuestra Corte federal ya se expedido en reiteradas ocasiones sobre cómo
debe resolverse esta tensión que plantean los profesionales médicos. Dos de los casos
más relevantes son citado por la Defensora en su dictamen que antecede, al que me remito
en estos aspectos y con el cual coincido en sus fundamentos: "Bahamondez", dictado en el
año 1993, en abstracto, en un momento jurídico en donde los instrumentos internacionales
de derechos humanos no gozaban de la jerarquía constitucional que tienen hoy en día, por
lo cual fue resuelto sustentándose principalmente en lo normado en el art. 19 CN y
"Albarracín", del año 2012, dictado mientras el paciente se encontraba internado y no se
sabía hasta qué punto su decisión de no transfundirse podía o no ocasionarle severos
daños físicos. A este análisis jurisprudencial caben sumar otros dos que responden a
situaciones que guardan cierta analogía, el caso "F.,A.L. s/ Medida autosatisfactiva" en el
cual se expidió en relación al aborto no punible y en estos días la sentencia sobre el caso
de Marcelo Diez, de esencial relevancia pública en nuestra región. En ambos casos, la
Corte ha reiterado los mismos principios vinculados con el respeto a la autodeterminación,
a la libertad, al derecho a la intimidad que también sustetan los otros precedentes. "En la
misma línea, ha recordado que nuestro sistema jurídico recoge una concepción
antropológica que no admite la cosificación del ser humano y, por ende, rechaza su
consideración en cualquier otra forma que no sea como persona, lo que presupone su
condición de ente capaz de autodeterminación. Es en este marco que la ley 26.529
reconoce este derecho a toda persona y dispone lo necesario para asegurar su pleno
ejercicio, incluso para casos como el que aquí se examina" (CSJ., 7/7/2015, in re "D.,M.A
s/ Declaración de incapacidad"). Por consiguiente, la ideología que está siguiendo nuestro
tribunal cimero nacional es coherente desde hace décadas.
La mera lectura de los dos primeros fallos impone el rechazo de la acción
intentada, sin mayor análisis, por cuanto la situación planteada se subsume en lo que aquí
se ha resuelto en cuanto al valor que tiene la decisión del paciente motivada
específicamente en esta fe religiosa. Sin perjuicio de ello, es posible que lo único que podría
hacer creer a los profesioneles médicos que en este caso podría ser distinto es la
discapacidad de la joven, situación que en nada perturba el respeto a sus decisiones, como
fuera explicado previamente.
Por otra parte, estos lineamientos han desembocado directamente en los
artículos del nuevo Código Civil y Comercial, el que también cita la Corte en su sentencia
"D.,M.A s/ Declaración de incapacidad". Aquí encontramos una clara ilustración de normas
bioéticas que rigen en los tratamiento médicos y dan una solución a aquellos casos en que
los pacientes son personas con alguna discapacidad. En el capítulo de "Derechos y actos
personalísimos" se expresa: Art. 59.- "Consentimiento informado para actos médicos e
investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e
investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida
luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud;
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los
beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos
previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios
y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de
la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) en caso
de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado
terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar
procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro
de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación
a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único
efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el
derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad
o padecimiento. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a
investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le
debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a
exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado,
excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente
imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha
expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante
legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al
paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un
mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir
del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al
paciente." Esta solución es coincidente con lo regulado en la Ley nacional de Salud Pública
(t.o. ley 26.742) y su decreto reglamentario (Dto. 1089/2012), en su art. 2, incs. e y f, art. 5
y art. 7, normativa que debe interpretarse armónicamente con el resto del ordenamiento
jurídico (conf. arts. 1 y 2 Cód. Civil y Com). Y así lo resolvió la Corte esta semana: "21) Que
en la ley 26.529 se prevé la situación de los pacientes que, como en el caso de M.A.D., se
encuentran incapacitados o imposibilitados de expresar su consentimiento informado a
causa de su estado físico o psíquico. Así, en el art. 6° se establecede que en estos
supuestos el consentimiento del paciente <[...] podrá ser dado por las personas
mencionadas en el artículo 21 de la ley 24.193 (transplantes de Órganos), con los requisitos
y con el orden de prelación allí establecido. Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior,
en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso
sanitario>". En el caso que nos trae el Sanatorio Juan XXIII, la madre de S. cumple este
requisito, el que operaría en subsidio de la falta de competencia de la joven para prestar su
consentimiento informado o bien para el supuesto que ella delegue en su madre esta
determinación.
Este respeto a la dignidad de las personas con padecimientos mentales no
es nuevo en nuestra doctrina y desde antes de la suscripción de la Convención de la ONU
leíamos que "el consentimiento informado, aunque pudiera tener lugar en el marco
contractual de la relación médico-paciente, tiene una fisonomía particular que no se
confunde con el consentimiento o capacidad como elemento esencial en la formación del
contrato; más bien se vincula con la legitimación para disponer de derechos fundamentales,
en particular, de los derechos personalísimos. (...) En estos términos, en el marco de la
libertad de intimidad, y aún en caso de declaración judicial de incapacidad, podrá
determinarse la competencia del insano en función de su padecimiento específico para
decidir respecto de ciertas cuestiones atinentes a su salud, tales como la negativa a recibir
algún tipo de tratamiento relativo a su salud física o mental" (FAMÁ, María Victoria, "Salud
mental y derechos humanos: hacia un sistema de gradualidad de capacidades", RDF 2005-
31-59 y SUMMA de FAMILIA, t. IV, p. 4113). En el mismo sentido y más cercano al
tratamiento del nuevo código, se ha indicado que "La aptitud para decidir sobre los actos
personalísimos no será alcanzada por las normas de la interdicción ni de la inhabilitación.
Será tomada en cuenta dicha aptitud en los casos concretos conforme a la sana crítica de
los profesionales intervinientes." (KRAUT, Alfredo y MARTÍNEZ ALCORTA, Julio, "La
autonomía de las personas con discapacidad mental en el marco de su tratamiento", Rev.
Dcho. Priv. y Comunitario 2013-1, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 144).
En un reciente comentario del Fallo M.A.D., Gil Domínguez explica cuál es
la diferencia entre eutanasia pasiva y rechazo al tratamiento médico que se encuentran
prescriptas en la ley derechos del paciente: "la diferencia es que mientras que en el primer
caso [eutanasia pasiva] la enfermedad es incurable, no se quiere alargar la agonía por más
tiempo y siempre implica la disposición de la vida; en el segundo supuesto, el rechazo del
tratamiento médico se produce cuando la patología podría ser curada pero el mismo se
objeta por motivos diversos (convicciones religiosas, falta de confianza en el médico o en
el tratamiento, etc.) y dicha decisión no siempre supone la disposición de la vida." (GIL
DOMÍNGUEZ, Andrés, "La reafirmación de la autonomía de la persona y la vida digna
(comentario al caso de la CSJN <Marcelo Diez>)", en
http://underconstitucional.blogspot.com.ar/2015/07/la-reafirmacion-de-la-autonomia-de-
la.html, post del día 9/Jul/2015).
Por todo lo expresado, es claro que la pretensión de los peticionantes no
puede prosperar, debido a que el control del estado de competencia de la paciente para
decidir personalmente sobre la aceptación o no del tratamiento no debe ser judicializada,
debiendo agotarse esta decisión de manera interna, con el auxilio de los profesionales en
salud que estimen adecuados en cada caso y con la asistencia del Comité de Bioética. Tal
vez hubiera sido otra la actitud del Sanatorio Juan XXIII si tuviera acceso a plantear estas cuestiones
en un Comité de Bioética, ya sea uno organizado dentro de la institución o uno externo al cual
puedan acudir para encontrar respuestas al momento de plantearse este tipo de situaciones.
Encuentro propicia la oportunidad para instar a este sanatorio a que tome esta iniciativa, como
modo de aggionar el ejercicio de las actividades del cuidado de la salud, acercándose al mayor
respecto de los derechos humanos de los pacientes.
Dejo asentado que desde la perspectiva procesal podríamos sumar al presente
otros puntos de análisis pero lo cierto es que ello detendría la prosecución de la causa o el dictado
de esta resolución y no aportaría en nada a los derechos de la persona a quien la ley ampara de
manera especial, y en la ponderación de los derechos en juego observo que es más relevante dar
una respuesta certera a los peticionantes, dando cumplimiento a la eficacia de las decisiones
judiciales que impone el art. 8 CADH, encontrando amparo dentro del marco del derecho adjetivo
en los principios de tutela judicial efectiva, economía procesal.
 Por todo ello, lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores a fs. 54/55 y lo
dispuesto en el art. 19 CN, art. 8 CADH, ley de derechos del paciente,
RESUELVO: Hacer saber al SANATORIO JUAN XXIII S.R.L., que deberá respetar la
decisión dada por la paciente S. Y. O. (DNI ...) en relación a la aceptación o negativa a someterse a
los tratamientos médicos que los profesionales de la salud le informen, debiendo estar a la expresión
de su consentimiento informado, el que deberá ser otorgado por ella misma o, en su defecto, por la
persona que ella o la ley aplicable autorice a que la represente para ese tipo de actos,
Regulo los honorarios del Dr. GUSTAVO ARIEL PLANCHART en la suma
de $ 2.560.- (4 JUS) y los honorarios de la Dra. Mónica Ruiz, Defensora a cargo de la
Defensoría Civil n° 9, por su labor desarrollada en autos en la suma de $ 3.200- (5 JUS),
en aplicación de lo normado en los arts. 6, 7 y 8 L.A. Los honorarios se regulan conforme
la naturaleza, complejidad, calidad, eficacia y extensión del trabajo desempeñado.
Cúmplase con el pago de los aportes de Caja Forense (conf. Ley 869 RN) por la regulación
correspondiente al Dr. Planchart. Los honorarios de la Dra. Mónica Ruiz deberán ser
depositados en la cuenta bancaria que sea informada por el organismo a cargo de la letrada,
no pudiéndose entregar el pago de los honorarios en mano a ningún funcionario ni agente
dependiente del Ministerio Público. Todo ello en el plazo de 30 días corridos.
Regístrese y notifíquese.

DRA. MOIRA REVSIN

JUEZA DE FAMILIA