La Rehabilitacion Social en Contexto Latinoamericano

SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD
La Rehabilitación
Social en el contexto
latinoamericano
Ana Messuti
Jean Pierre Matus
Edison Roger Carrasco
Camila Alejandra Lagunas
Cecilia Laura Senesi
Matías Ezequiel Eidem
Paula Beatriz Bianchi
María Fernanda Samite
Alejandro Carlos Espinosa
José Luis Hernández
Miguel Carbonell
Lina Mariola Díaz
Autores
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos

SUBSECRETARÍA DE DESARROLLO NORMATIVO
SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD
La rehabilitación social
en el contexto latinoamericano

Subsecretaría de Desarrollo Normativo
Ledy Zúñiga Rocha
Ministra de Justicia, Derechos Humanos y Cultos

Av. Colón entre Diego de Almagro y Reina Victoria
Edif. Torres de Almagro, Mezzanine
Telf.: (593-2) 3955840
www.justicia.gob.ec
Subsecretaría de Desarrollo Normativo

Coordinador de publicación
Sebastián Ibarra González
Equipo de apoyo
María del Carmen Cano Cabezas
Diego Marcelo Donoso Arellano
Guadalupe del Rocío Guzmán Silva
Jorge Eduardo Rodríguez Quirola
Sebastián Andrés Sotomayor Yánez
José Andrés Tinajero Mullo
Diana Carolina Velasco Aguilar
ISBN: 978-9942-07-590-1
Derechos de autor: 043546
Diseño y diagramación: Gráficas Ayerve C. A.

Impreso por: Gráficas Ayerve C. A.
1ra. Edición: 2014

Quito - Ecuador
“Las opiniones contenidas en este libro son de exclusiva responsabilidad de sus autores,
por lo tanto no representan necesariamente la posición del Ministerio de Justicia, Derechos
Humanos y Cultos”.
La rehabilitación social en el contexto latinoamericano
Contenido
Presentación 7
Ledy Zúñiga Rocha
Prólogo 11
Diego Donoso Arellano
Subsecretario de Desarrollo Normativo
Introducción 15
ENSAYOS
I. Pena y secularización 21
Ana Messuti
II. Ensayo sobre la función objetiva de las penas privativas de

libertad 45
Jean Pierre Matus Acuña
III. Breve panorama de la separación penitenciaria 77

Edison Roger Carrasco Jiménez y Camila Alejandra Lagunas
Irribarra
IV. El salario de las personas privadas de libertad. Algunas reflexiones a

partir de la normativa Argentina 99
Cecilia Laura Senesi
V. El estímulo educativo para las personas privadas de libertad en la

República Argentina. Una aproximación a sus alcances 123
Matías Ezequiel Eidem
5
VI. Fines de la pena versus la realidad judicial y penitenciaria

venezolana 169
Paula Beatriz Bianchi Pérez
VII. Perspectivas de la ejecución penal bajo estándares de Derechos

Humanos 199
María Fernanda Samite
VIII. La ejecución de penas y la reinserción social en México 221

Alejandro Carlos Espinosa y José Luis Hernández Sánchez
IX. La necesidad de cambiar el modelo carcelario: notas desde la expe-

riencia mexicana 249
Miguel Carbonell
X. El desarrollo moral del menor de 14 a 18 años y su impu-

tabilidad 267
Lina Mariola Díaz Cortés

Nota biográfica de autoras y autores 319
6
Presentación
Ledy Zúñiga Rocha

Los trabajos que se presentan en este libro recogen las reflexiones

académicas de ilustres profesores sobre la rehabilitación social en el
contexto latinoamericano, partiendo desde concepciones filosóficas
de la pena, pasando por las manifestaciones materiales del castigo, la
conceptualización práctica de la privación de libertad; que no es sino otra
cosa que la certeza en cuanto a la existencia de los hechos de participación
punible del acusado, comprobados luego de un proceso previo, conforme
a Derecho; y, finalmente el deber ser del control y administración de los
centros de privación de la libertad.
La Constitución de Montecristi parte de la consideración de la

pena como un fin preventivo especial positivo; esto es, la rehabilitación
de la persona privada de la libertad. Así, el artículo 201 de la Carta Magna
establece:
“El sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la

rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente
para reinsertarlas en la sociedad, así como la protección de las
personas privadas de libertad y la garantía de sus derechos.
El sistema tendrá como prioridad el desarrollo de las capacidades

de las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos
y cumplir sus responsabilidades al recuperar la libertad”.
Así también, la política pública establecida en el numeral 6.4 del

Plan Nacional del Buen Vivir, determina el mejoramiento de las condiciones
de habitabilidad en los centros de privación de libertad, protegiendo los
derechos de las personas privadas de libertad y promoviendo acciones de
reinserción para las personas puestas en libertad. En definitiva, impulsa un
sistema de rehabilitación social que posibilite el ejercicio de derechos y
responsabilidades.
7
El Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos como

órgano rector de las políticas públicas en materia penitenciaria, promueve
un sistema de verdadera rehabilitación social que hace efectivo el ejercicio
de derechos y responsabilidades de las personas que cumplen una sanción
penal, por lo tanto, los centros de privación de libertad son considerados
lugares de inclusión social, gestionados desde un contexto ético y de
respeto a la calidad humana de las personas, conforme a los instrumentos
internacionales suscritos por nuestro país y la comunidad internacional en
materia de tratamiento penitenciario, entre los que es necesario mencionar:
“Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los
reclusos (1957)”; “El Conjunto de Principios para la protección de todas
las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (1988)”;
“Los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos (1990)” y
“Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de
justicia a menores (1985)”, entre otros.
Las personas privadas de la libertad conservan todos los derechos

inherentes a su calidad de seres humanos, con excepción de aquellos
limitados como consecuencia específica de la privación de libertad. En
este sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en
su artículo 10 establece: “Toda persona privada de libertad será tratada
humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano”, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que en su artículo 5 numeral 2 señala: “[…] Toda persona privada de
libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano”.
A decir del profesor Andrew Coyle (2002) “Las personas

detenidas o encarceladas no dejan por ello de ser seres humanos, por más
terrible que sea el delito por el que han sido acusadas o sentenciadas.
Los tribunales de justicia u otros organismos judiciales que han visto sus
casos, ordenaron que fuesen privados de su libertad, pero no de su calidad
humana”1.
1 Coyle Andrew, “A Human Rights Approach to Prison Management”, King’s College London -
International Centre for Prison Studies and Foreing & Commonwealth Office London, London,
2002, p. 31.
8
En el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos estamos

conscientes de la importancia de la reforma del sistema penitenciario, que
encuentra sentido en su finalidad, que consiste en la rehabilitación integral
de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad.
Conocedores de que el camino que nos queda por recorrer

es arduo y los obstáculos complejos, pero nuestra voluntad es firme
y nuestro compromiso inquebrantable, continuamos trabajando
mancomunadamente, Estado y sociedad, por una verdadera revolución del
sistema penitenciario.
9
Prólogo
Diego Donoso Arellano
Subsecretario de Desarrollo Normativo
El presente número de la Serie Justicia y Derechos Humanos –

Neoconstitucionalismo y Sociedad del Ministerio de Justicia, Derechos
Humanos y Cultos, parte de la necesidad y la iniciativa de contar con
un estudio jurídico-sociológico, que permita ilustrar la realidad de la
rehabilitación social en el contexto latinoamericano desde las experiencias
que varios países de la región han tenido en el tratamiento de esta
problemática, con el afán de aprender de las mismas y finalmente establecer
un diagnóstico de la política pública en la materia, que contribuya al
fortalecimiento del sistema de rehabilitación social y penitenciario en el
Ecuador.
La Constitución de la República determina la creación de todo

un sistema de rehabilitación social, cuya finalidad radica tanto en la
rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente, para
su posterior re-inserción en la sociedad, como en la protección de las
personas privadas de su libertad y la garantía de sus derechos, lo cual
marca un antes y un después en la concepción del sistema penal tradicional,
eminentemente punitivo, que interpreta a la pena como el castigo impuesto
por parte del Estado en calidad de ente inquisidor, mas no desde el aspecto
reformatorio, rehabilitador y de reinserción del infractor en la sociedad.
En este contexto, la Carta Magna establece cinco directrices

generales a través de las cuales se regirá el sistema de rehabilitación
social, las mismas que se resumen en las siguientes:
a) Unicamente las personas sancionadas con penas privativas de

libertad, con sentencia condenatoria ejecutoriada, permanecerán
internas en los centros de rehabilitación social;
b) Se promoverán y ejecutarán planes educativos, de capacitación

laboral, producción agrícola, artesanal, industrial o cualquier
otra forma ocupacional, de salud mental y física; y, de cultura y
recreación;
11
c) Las juezas y jueces de garantías penitenciarias asegurarán los

derechos de las personas internas durante el cumplimiento de la
pena, así como sus modificaciones;
d) El establecimiento de medidas de acción afirmativa para la

protección de los derechos de las personas privadas de libertad
pertenecientes a grupos de atención prioritaria; y,
e) El Estado establecerá condiciones reales de inserción social y

económica de las personas, luego de haber estado privadas de su
libertad.
En el año 2007, el gobierno nacional decidió declarar en estado

de emergencia el sistema penitenciario del país, tomando en cuenta la
problemática en la cual se encontraba inmerso, con elevados niveles
de hacinamiento carcelario y un sistema altamente corrupto y carente
de inversión, el cual se mantenía en constante crisis institucional. La
mencionada declaración de emergencia tenía prevista la construcción de
nuevos centros de privación de la libertad, la adecuación de los existentes y
la implementación de un modelo de atención integral para la rehabilitación
social (Senplades, 2013).
La aplicación de estas políticas tuvo como resultado el incremento

de la capacidad carcelaria en el país y la modernización de su actual
infraestructura. Sin embargo, aún era preciso el establecimiento de una
mayor capacidad instalada para precautelar las condiciones de vida digna
de la población privada de la libertad y la profundización material de las
directrices generales establecidas en la Constitución de la República. En
tal virtud, dentro del Plan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017, se ha
incluido como política pública la de “Consolidar la transformación del
sistema de rehabilitación social”, como acápite 6.4., dentro del Objetivo 6,
el cual pretende “Consolidar la transformación de la justicia y fortalecer
la seguridad integral, en estricto respeto a los derechos humanos”.
12
El Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, en

consonancia con lo establecido por el Plan Nacional para el Buen Vivir
2013-2017, con el objeto de continuar con el desarrollo y fortalecimiento de
capacidades en torno a la evolución constante del sistema de rehabilitación
social, pone a disposición del público en general la presente publicación,
la misma que cuenta con diez ensayos de altísima calidad, que en términos
generales definen aspectos importantes sobre la temática, como lo son la
relación existente entre el sistema penal y el pensamiento religioso hacia
la secularización de la pena; la función objetiva de la pena de privación
de la libertad; la clasificación penitenciaria de la población privada de la
libertad; la experiencia argentina en cuanto a lo relacionado con el trabajo,
el salario y el estímulo educativo a las personas privadas de la libertad,
como ejes centrales de la readaptación social; la experiencia venezolana
sobre su realidad judicial y penitenciaria, contrastada con el objeto teórico
de la pena; las problemáticas de la prisión preventiva, la ejecución de
la pena, su tratamiento y aplicación en base a estándares mínimos del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos con el abordaje de casos;
la experiencia de México en cuanto a la ejecución de penas, la reinserción
social y la necesidad de cambiar su modelo penitenciario; y, el estudio
de las tendencias psicológicas del menor que delinque, su culpabilidad e
imputabilidad.
Finalmente, mi agradecimiento a quienes hicieron posible la

publicación de este número, en especial a los tratadistas internacionales
participantes cuyos estudios forman parte de la presente obra quienes,
dejando de lado cualquier interés de orden material, han dado su
aporte académico responsable a través de la descripción tanto de temas
relacionados con la problemática que implica el tratamiento de la
rehabilitación social, como de varias de las experiencias acaecidas en cada
uno de sus países, lo que ha permitido enriquecer el debate en materia de
rehabilitación social en Latinoamérica. Adicionalmente, extiendo también
mi agradecimiento a todo el equipo de la Subsecretaría de Desarrollo
Normativo del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, por
tan valioso trabajo realizado para la materialización de esta obra que ahora
se encuentra en sus manos.
13
Introducción

“Esta necesidad de un castigo sin suplicio se formula en primer lugar

como un grito del corazón o de la naturaleza indignada: en el peor de
los asesinos, una cosa al menos es de respetar cuando se castiga: su
̔humanidad̓. Llegará un día, en el siglo XIX, en el que este ̔hombre̓,
descubierto en el criminal, se convertirá en el blanco de la intervención
penal, en el objeto que pretende corregir y transformar, en el campo de
toda una serie de ciencias y de prácticas extrañas - ̔penitenciarias̓,
“criminológicas” […]”1.
El umbral del poder de la autoridad era divino y encontraba

su fundamento en el encargo que Dios concedía a ciertos hombres, la
expresión punitiva para corregir los actos que ofendían aquella autoridad
de origen etéreo era la pena, entendida ésta como la prolongación de ese
poder celestial en la tierra. “Había una continuidad entre la pena como
retribución divina y la pena como sanción jurídica profana porque el
poder político se ejercía como poder delegado por Dios, que debía hacer
respetar un orden -querido por Dios-”2. Inicialmente se consideró a la
pena como la expresión jurídica del castigo, en la Inquisición la pena
legitimaba el poder punitivo frente a los actos que atentaban contra el
orden establecido, “[…] el mal que le da pretexto y señala que cunde
peligrosamente y que es necesario detenerlo para evitar que la humanidad
sucumba”3.
El poder punitivo expresado en la pena, luego de que el poder

político dejó de tener el beneplácito divino, debió inquirir una justificación
terrenal. Así, el orden social bajo el cual la humanidad se desenvuelve,
1 Foucault Michel, “Vigilar y Castigar; Nacimiento de la prisión”, Traducción de Aurelio Garzón
del Camino, Siglo veintiuno editores Argentina S.A., Buenos Aires- Argentina, p. 68.
2 Dalbrenta Velo, “Il diritto penale al cospetto di Dio” en Pena e riparazione, Cavalla F. y Todescan
F., comp., Cultura moderna e interpretazione classica, CEDAM, Padua, 2000, p. 374, en Messuti
Ana, “La justicia deconstruida”, edicions Bellaterra, en “Pena y Secularización”, Barcelona-
España, pág. 124.
3 E.R. Zaffaroni, A, Alagia, A, Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2000,
p. 260.
15
no puede ser alterado, pues dicha alteración supondría una amenaza que
la pena previene; y, de ser alterado, su aplicación racional lo restituye.
Esto último debe tener un componente retributivo, -equivalencia entre el
mal producido por el delito y el mal infligido al autor-, el razonamiento
anterior explica porque aún se la sigue empleando.
La pena ha sido objeto de múltiples investigaciones y análisis

teóricos desde siglos anteriores por académicos de diversas áreas de
estudio, siendo la más acuciosa la dogmatica penal. Así tenemos la
teoría de la retribución, la cual sostiene que mediante la imposición
de la pena merecida se equilibra la culpabilidad del autor del delito;
la teoría de la prevención especial, así como la teoría de la prevención
general, encuentran en la pena una utilidad social, la primera dirigida a la
prevención de hechos ilícitos por parte del autor; y, la segunda con directa
influencia en la comunidad, que producto de las amenazas penales debe
desistir de la violación de la ley.
El terror sigue siendo ahora, como lo fue antes, uno de los

componentes de la pena, para Roxin se presenta como la amenaza de un mal
por una lesión a un bien jurídico. Enrique Cury va más allá, él piensa que
“[…] la finalidad de la pena es la prevención general positiva, mediante
la amenaza de que quien infrinja determinados mandatos o prohibiciones
de derecho, lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico, sufrirá
un mal que no podrá exceder del injusto culpable en que incurrió […]”4.
Jakobs, por otro lado, sostiene que la “[…] pena tiene como finalidad y
significado reafirmar la vigencia de la norma. Comunicando a costa del
responsable de la infracción de una norma que su pretensión de imponer
su propia normatividad frente a la sociedad no ha tenido éxito [...]”5.
Para la imposición de sanciones es necesario considerar que

éstas sean estrictamente adecuadas a la medida de la culpabilidad, -la
aplicación de un castigo que no exceda el límite del mal causado- y no
4 Cury Enrique, “Derecho Penal. Parte General”, 9na edición, editorial Universidad Católica,
Santiago-Chile, 2009, p. 76.
5 Jakobs Günther Strafrecht “Allgemeiner Teil. Die. Grundlagen und Die Zurechnungslehre”, 2da
edición, De Gruyter, Berlin-Alemania, 1993, p. 9.
16
es sino el legislador quien interpreta el interés de la sociedad en cuanto

a la represión penal de los comportamientos delictivos, es entonces el
responsable del desarrollo normativo que contendrá los tipos de sanciones
que considere adecuados para asegurar el cumplimento de la ley, “[…] de
la proporcionalidad se predica el adecuado equilibrio entre la reacción
penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización
legal de la pena (proporcionalidad abstracta) como en el de su aplicación
judicial (proporcionalidad concreta)”6.
El principio de proporcionalidad define en estricto sensu la medida

de intervención penal. La privación de libertad es una de ellas, “A finales
del siglo XVIII y principios del XIX, nace la cárcel como pena privativa de
libertad y así se constituye en la forma central de castigo de los sistemas
modernos […], las prisiones surgen como un lugar de no visibilidad,
adoptando la figura de una caja de concreto, oscura y aislada de toda
mirada de control”7. La pérdida de libertad consistió en una medida de
exclusión -en la separación de la sociedad- más que en privación de la
libertad propiamente dicha, que se aplica cuando se es responsable de un
acto irreprochable y es efectivamente ahí cuando corresponde la aplicación
de la pena; es decir, en la culpabilidad la aplicación de la pena encuentra
legitimidad.
6 Quintero Gonzalo, “Acto, resultado y proporcionalidad”, en “Anuario de Derecho Penal y Cien-

cias Penales, T. XXXV, Fasc. II, Mayo- Agosto, pp. 381-408.
7 Anitua Gabriel, “Castigo, cárceles y controles”, ediciones Didot, Buenos Aires- Argentina, En
“Observatorio de Centros de Privación de Libertad del Bloque de Defensores del MERCOSUR”,
pp. 165.
17
ENSAYOS
I. Pena y secularización
Autora: Ana Messuti
Sumario
1. Introducción. 2. Castigar a un hombre para apaciguar a un Dios. 3. Del

actuar divino al actuar humano. 4. Desacralizar lo jurídico, desjuridizar lo
sacro. 5. El pecado separa, la pena excluye. 6. El tiempo sacralizado de
la pena. 7. Olvido de la finitud, rechazo de la contingencia. 8. Secularizar
rememorando. 9. Conclusiones.
21
I. Pena y secularización
Autora: Ana Messuti
“Desde hace milenios los hombres se castigan y desde hace

milenios se preguntan por qué lo hacen”1.
1. Introducción

El discurso legitimante del poder punitivo se expresó en forma
sistemática por primera vez en una obra que recogía la experiencia
punitiva de los siglos anteriores: el Malleus maleficarum (conocido luego
en español como el «Martillo de las Brujas»), de 1487, escrito por los
inquisidores Heinrich Kramer y James Sprenger. Se diferenciaba de otras
obras de la Inquisición porque a diferencia de éstas, que centraban la
atención en los herejes, es decir, en el delincuente, el Malleus se centraba
en la brujería, es decir en el delito. Zaffaroni lo considera «el primer modelo
integrado de criminología y criminalística con derecho penal y procesal
penal». E incluso insiste en que «es la primera gran obra sistemática de
derecho penal integrado en un complejo interdisciplinario de enciclopedia
o ciencia total del derecho penal»2.
El Malleus contiene tres partes: una teoría criminológica, una

teoría penal y una teoría penológica, procesal y criminalística. La primera
se divide en dieciocho cuestiones. En ella se legitima el poder inquisidor
demostrando la existencia de las brujas, la gravedad del crimen hediondo
y su pluricausalidad (el diablo, la bruja y el permiso divino). «Como
cualquier discurso legitimante del poder punitivo, comienza por mostrar
el mal que le da pretexto y señala que cunde peligrosamente y que es
necesario detenerlo para evitar que la humanidad sucumba»3.
1 E. Wiesnet, “Pena e retribuzione: la riconciliazione tradita”, Milán, 1987, p. XV
2 E. R. Zaffaroni, A. Alagia, A. Slokar, “Derecho penal. Parte general”, Ediar, Buenos Aires, 2000,
p. 258.
3 Ibídem, pp. 260-261. Zaffaroni dice: «En la teoría criminológica del Malleus existen elementos
que hasta el presente se hallan en el discurso criminológico, con diferencias menores: a) des-
calificación de quien pone en duda la amenaza que implica el delito, el aumento de su número
y gravedad; b) inferioridad de los delincuentes y la consiguiente superioridad del inquisidor; c)
rechazo de la predestinación al delito (la inferioridad debe ir acompañada de una decisión vo-
luntaria que proporcione la base para la responsabilidad), d) la inferioridad de la mujer y de las
minorías sexuales; e) la caracterización del delito como signo de inferioridad; f) la combinación
multifactorial de causas del delito en forma que permita la responsabilidad del infractor».
23
El conjunto de signos que revelan la brujería es tan amplio que

prácticamente no queda conducta que no sea sospechosa. La tortura se
interpreta de modo que no deje escapatoria alguna: si la bruja admitía sus
actos, había que torturarla para que delatase a sus cómplices; si pese a la
tortura no confesaba, esto se consideraba prueba de que tenía pacto con el
diablo y por ello soportaba el dolor4.
Claro ejemplo de la vinculación entre sistema penal y pensamiento

religioso.
El tema del castigo, traducido a su expresión jurídica, la pena,

es uno de los temas más problemáticos de la filosofía del derecho, y
también es un tema religioso fundamental. En torno a el se desenvuelven
otros temas comunes al derecho y la religión como, entre otros, la culpa
y la redención, que marcan la existencia de un terreno común que con el
término «secularización» pareciere que sería deslindado. La posibilidad
o imposibilidad de ese deslinde es lo que se analizará en el presente
trabajo, sin más pretensiones que señalar el interés que puede tener una
investigación que merecería muchos investigadores, muchos años y
muchas páginas, porque se puede abrir como un abanico no sólo a diversos
temas sino a diversas disciplinas, y ofrecer una profundidad casi abismal
para un análisis hermenéutico. Me contentaré con esbozar aquí en líneas
muy generales algunos aspectos que a mi juicio merecen una investigación
profunda.
Con respecto a la pena, ésta trasciende sin duda las fronteras del
derecho penal. Garland describe esta trascendencia cuando señala que las
instituciones penales afrontan problemas humanos y morales profundos e
ingobernables, «[…] y los problemas ingobernables de la vida humana y
social son terreno fértil para el desarrollo de mitos, ritos y símbolos, en la
medida en que las culturas se esfuerzan en controlar y dar sentido a estas
difíciles áreas de la experiencia»5.
4 Ibídem, pp. 260-261. La crítica al Malleus comienza a partir de la tesis de C. Thomasius, defendi-
da en 1701 y publicada en Marburgo en 1704. Antes, el jesuita F. von Spee von Legenfeld (1591-
1635), que puede ser considerado el antecedente más lejano de Beccaria y había sido designado
confesor de las víctimas de la Inquisición, también escribió una obra crítica, pero no tuvo eco (la
publicó anónimamente en 1631).
5 D. Garland, “Castigo y sociedad moderna”, Siglo XXI, Buenos Aires, 1999, p. 318 (Punishment
and Modern Society, Oxford University Press, Oxford, 1990).
24
Con respecto a la secularización, hace notar Marramao que el

término denota un «pasaje de un religioso “regular” al estado “seglar”».
La secularización se caracteriza por un esquema antitético: el dualismo
entre regular y secular, que refleja el de celeste y terreno, contemplativo y
activo, espiritual y mundano6.
Bajo el perfil específico de la historia del término, se ha de

tener presente que durante todo el siglo XIX la idea de secularización se
expresa en el término «mundanización» (Verweltlichung, que se origina
en la sinonimia de Welt y saeculum, weltlich y secularis)7. Sería reflejo
entonces más que de una separación de lo sagrado de una inmersión en lo
mundano.
Marramao, remitiéndose a Shiner, distingue entre otras, las

siguientes acepciones del término secularización: 1) como ocaso de la
religión; 2) como conformidad al mundo; 3) como desacralización del
mundo; 4) como transposición de creencias y modelos de comportamiento
de la esfera religiosa a la secular8.
Observamos que en las cinco acepciones se refleja tanto un

proceso de alejamiento como uno de acercamiento. Es decir, más que de
una antítesis, como hemos visto, parece tratarse de algo que se produce,
que se mueve de una cosa hacia la otra.
6 G. Marramao, “Cielo e terra”, Laterza, Roma-Bari, 1994, pp. 15-16. En efecto, Marramao señala
que hasta recientemente se opinaba que la expresión séculariser se había empleado por primera
vez en Munster, en 1646, en el curso de las conversaciones de paz de Westfalia para indicar el
pasaje de la propiedad religiosa a manos seculares. Es decir, indicaba la expropiación de bienes
eclesiásticos a favor de los príncipes o de las Iglesias reformadas. Pero esto se constató que era
erróneo, porque las referencias a la secularización ya aparecen a partir de los últimos decenios
del siglo VI, en las disputas canónicas francesas y en juristas como Jean Papon y Pierre Grégoi-
re, con el significado de «transitus de regularis a canonicus, es decir , el pasaje de un religioso
“regular” al estado “seglar”; o más en general, como lo demuestran otros estudios, de reducción
a vida laica de quien ha recibido orden religiosa o vive según reglas de un convento». A partir
del siglo XVIII. La secularización para los confines iuscanónicos para transformarse en una
categoría general indisolublemente ligada al nuevo concepto unitario del tiempo histórico. Con
el imponerse de la categoría unitaria de historia universal, o de historia-mundo, se disuelven
las oposiciones de origen cristiano bajo el presupuesto del tiempo global de la historia-mundo.
Surge una nueva idea del «tiempo secular».
7 Ibídem, pp. 28-29. Interesa señalar que «la asunción de la Verweltlichung no pone término so-
lamente -como en Hegel y Marx- a la supresión del dualismo en un concepto absoluto de Ges-
chichte, sino que ofrece también el punto de partida para una radicalización del dualismo y una
profundización del motivo religioso».
8 Ibídem, p. 142.
25
2. Castigar a un hombre para apaciguar a un Dios
Veamos la secularización de la pena entendida en el contexto del

«ocaso de la religión».
En ese proceso, podemos observar, siguiendo a Durkheim, el

efecto de la paulatina desaparición de una criminalidad que afecta a las
cosas sagradas. La ley de variaciones cuantitativas decía lo siguiente: «La
intensidad de la pena es tanto mayor cuanto inferior es el tipo de sociedad
y el poder central tiene un carácter más absoluto»9. Durkheim se pregunta
por qué las penas se suavizan a medida que se pasa de las sociedades
inferiores a las más elevadas. Y responde que esa suavización de las penas
obedece a la suavización de las costumbres, que se traduce a la vez en
el progresivo horror a la violencia. Sin embargo, dice, esa explicación
se vuelve contra sí misma, porque nuestra «humanidad», que nos hace
repudiar los castigos violentos, también nos haría repudiar los actos que
los provocan, y sentir además una solidaridad mayor con la víctima de
éstos que con la víctima de la pena. Busca entonces otro camino para
explicar esa evolución, y lo encuentra en la evolución del delito10.
Los delitos pueden -afirma en líneas generales- dividirse en dos

categorías fundamentales: los que se dirigen contra las cosas colectivas,
como la autoridad pública, las costumbres y tradiciones, y la religión; y
los que se dirigen contra los individuos. Denomina la primera categoría
«criminalidad religiosa» (dando este carácter a los delitos contra la
autoridad pública, dada la naturaleza religiosa o de poder divino delegado
que tiene estas autoridades en ese tipo de sociedad, y la segunda,
«criminalidad humana»).
Los sentimientos colectivos afectados por una u otra criminalidad

son muy diferentes. Los que resultan afectados por la criminalidad
religiosa son sentimientos que nos son impuestos por una fuerza externa a
nosotros:
9 E. Durkheim, «“Deux lois de l’année sociologique”, 1900, p. 65».
10 Ibídem, p. 86. «Dado que la pena resulta del crimen y expresa la manera en que el crimen afecta
a la conciencia pública, es en la evolución del crimen donde hay que buscar la causa que ha
determinado la evolución de la penalidad».
26
“Independientemente de la forma especial en que los hombres

la hayan concebido (Dios, ancestros, personalidades augustas
de cualquier tipo), siempre hay en relación con ella algo de
trascendente, de sobrehumano. Por esa razón esta parte de la
moral está impregnada íntegramente de religiosidad”11.
Todos los actos que sean una afrenta a esos seres trascendentes, a
aquello que se impone dentro de cada uno y nos obliga a todos, resulta tan
abominable que la indignación que suscitan sólo puede ser calmada con
un acto violento. Si para complacer a los dioses el hombre está dispuesto
a hacer todo tipo de sacrificios, ¿a qué no estaría dispuesto cuando se trate
de calmarlos? Por más viva que sea la piedad que despierte el culpable,
nunca será tanta como para contrarrestar la indignación que despierta el
sacrilegio. Se trata de sentimientos demasiado desiguales. «¿Cuán grave
puede ser un dolor individual cuando se trata de apaciguar a un Dios?»12.
En cambio, el otro tipo de criminalidad, el que afecta a los

sentimientos colectivos pero en relación con el individuo, da lugar a una
respuesta distinta. Aunque pueda verse la humanidad en general como
afectada por el delito, siempre es del ser humano del que se trata: «Entre
el hombre en general y el hombre que somos, no hay la misma diferencia
que entre el hombre y un Dios»13. La naturaleza de este ser abstracto no
difiere más que en grados de la nuestra, es sólo el modelo del que nosotros
somos los diversos ejemplares.
Por lo tanto, la represión que provoca la afectación de intereses

humanos, puramente humanos, no es tan violenta. Si podía parecer
completamente natural sacrificar la dignidad humana del culpable
a la majestad divina ultrajada, se presente como una contradicción
«irremediable» vengar la dignidad humana ofendida en la persona de la
víctima violando esa misma dignidad en la persona del culpable. De ahí
que la suavización de la violencia de la pena tenga lugar a medida que
van desapareciendo los delitos de la criminalidad religiosa. Durkheim
11 Ibídem, pp. 86-87.
12 Ibídem, p. 88.
13 Ibídem, p. 89.
27
dice que esa mitigación de las penas no obedece a una mitigación de las
costumbres, sino a la disminución de la religiosidad que inspiraban los
sentimientos colectivos y que para reforzarlos se servía del derecho penal.
Esta descripción puede ser considerada un ejemplo de la

disminución de la violencia que acompaña a la secularización del sistema
penal, disminución que obedece a la desacralización de la «víctima» del
delito.
Desde la perspectiva de la autoridad punitiva, a grandes rasgos, la

secularización consiste fundamentalmente en la pérdida de la legitimación
divina. Por eso podríamos considerarla en el marco de la segunda acepción
que hemos visto de secularización: como «conformidad al mundo».
3. Del actuar divino al actuar humano
El proceso de secularización se traduce en primer término en la

aparición, junto al Jus divinum, de un Jus naturale, es decir, humano,
racional. Se da así claramente la línea demarcatoria entre Dios y el hombre.
Y en consecuencia es comprensible que en «cuanto a la pena, la diferencia
entre divino y humano comience a correr exclusivamente sobre el filo de
la subjetividad punitiva»14.
Mientras la autoridad política era un poder delegado por Dios,

no se planteaba el problema de la legitimidad de la pena. Había una
continuidad entre la pena como retribución divina y la pena como sanción
jurídica profana porque el poder político se ejercía como poder delegado
por Dios, que debía hacer respetar un orden «querido por Dios», mediante
la aplicación de una pena «previamente justificada en cuanto divinamente
garantizada»15.
Cuando el poder político ya no se considera un poder delegado por

Dios ha de buscar otras justificaciones para legitimar su poder punitivo.
14 D. Velo Dalbrenta, «“II diritto penale al cospetto di dio”», en “Pena e riparazione”, F. Cavalla y
F. Todescan, comp., Cultura moderna e interpretazione classica, CE-DAM, Padua, 2000, p. 351.
15 Ibídem, p. 374.
28
A la autoridad que infligía la pena como una retribución divina no le

interesaba buscar la legitimidad de su conducta punitiva. Cuando ya no se
considera el «brazo armado de Dios en la tierra», es en la tierra donde ha
de encontrar esa legitimidad.
En la retribución divina: «a) la pena no sería instrumento para

alcanzar ningún fin dado que el único fin verdadero del hombre es el fin
de la existencia, que al encontrarse «más allá» de lo temporal no puede
reducirse a ello; b) habida cuenta de la inexistencia de un fin a cuyo servicio
debería ponerse, la pena ni siquiera representaría un medio, propiamente
dicho»16. Por ello, con la secularización del poder político, es decir, su no
fundamentación en una instancia supraterrena, la justicia penal busca su
legitimidad en los fines que asigna a la pena y convierte a ésta en medio
para alcanzarlos. En ese sentido la pena se «objetiviza», es decir, no
expresa la ira divina, directamente o a través del poder político, sino una
reacción de la comunidad entera a la que ese poder ahora representa. La
pena queda subordinada en todos sus aspectos «aparentemente» a la idea
del fin: «[…] el poder penal del Estado se transforma en Derecho Penal
(ius puniendi) a través de su propia autolimitación»17.
La lógica que sustenta el argumento es la siguiente: si la pena

pertenece al actuar humano, y el actuar humano se define como vehículo
para alcanzar fines, la pena se convierte en vehículo para alcanzar ciertos
fines. Cuáles sean estos fines, no se sabe nunca a ciencia cierta. No
obstante, conviven o se excluyen recíprocamente, pero nunca dejan de
existir, porque la pena humana ha perdido sus fundamentos divinos, desde
el momento en que también el poder político los ha perdido, y debe buscar
otros en los fines que cumple. En eso reside la racionalización de la pena,
y en cierto modo la secularización.
En ese sentido la secularización se traduce en una «finalización»,

es decir, orientación a determinada finalidad, de la acción.
“El aspecto decisivo de la secularización se vincula más bien

con el prevalecer de aquella modalidad «racional respecto al
16 Ibídem, p. 372.
17 F. von Lizt, “La idea del fin en el derecho penal”, Comares, Granada, 1995, p. 67.
29
fin» (zweckrational) de la acción que ha encontrado su expresión

específica histórico-social en la ética de la «renuncia» (Entsagung)
y de la ascesis en el mundo[…] típica del protestantismo calvinista
y puritano”18.
Sin embargo, esta inmersión en el mundo, esta racionalidad

finalizada no logran encontrar un fundamento que justifique la pena.
Cuando se desvincula de sus dimensiones divinas, la pena, como

demuestra su constante peregrinar por las eternas teorías que aún siguen
enarbolándose para justificarla, no sólo se revela como problema, sino
como una verdadera «campana de alarma»19.
Esta constante búsqueda del sentido de la pena, que la revela como

problema, es lo que pone en evidencia que «[…] debido a que implica
una incesante búsqueda de sentido, la pena induce a constatar cómo en
aquella realidad que llamamos “pena” se manifiesta -mejor dicho, opera-
un arquetipo», entendiéndose por arquetipo «un catalizador y activador de
sentido en lo humano: algo que, como imagen mental antigua y perenne,
descubre al ser humano la necesidad de ir más allá del hecho bruto para
darle un sentido (tal vez el único sentido de carecer de sentido)»20. Y el
arquetipo sólo puede narrarse a través del mito21.
4. Desacralizar lo jurídico, desjuridizar lo sacro
Pareyson, cuando analiza la relación de la filosofía con el problema

del mal, en cierto modo nos acerca al problema de la pena, dado que la pena
es un mal, y que toda definición de pena la considera un mal. Pareyson dice
que el mal y el dolor se han hecho desaparecer del mundo racionalizado de
la filosofía pero están bien presentes en el mito (en su sentido más amplio,
18 G. Marramao, “Cielo e terra”, op. cit., p. 64.
19 D. Velo Dalbrenta, op. cit., p. 326.
20 Ibídem, p. 327.
21 Ibídem, pp. 329-330: «el mito demuestra cómo cada pena se revela justificadamente en el caso
concreto sólo y en cuanto se encuentre a mitad de camino entre la búsqueda de una simetría entre
posiciones subjetivas (entre la posición de quien ha cometido un delito y la posición de quien lo
ha sufrido) y la búsqueda de un reequilibrio de una situación objetiva de desproporción (compa-
rando y poniendo en la balanza un mal infligido y un bien por conferir)».
30
en el arte y en la religión) y que el pensamiento hermenéutico, a diferencia

de la filosofía racional y conceptual, que opera con razonamientos que
se vinculan sistemáticamente en un universo lógico, «sin abandonar su
carácter racional, mantiene siempre la referencia a la experiencia, que
intenta interpretar aclarándola y universalizándola»22.
Un ejemplo de hermenéutica del mito es la que hace Ricoeur con

respecto a la pena. Podríamos recordarlo en el marco de la tercera acepción
que hemos visto de secularización, «la desacralización del mundo». Sin
embargo, lo notable de esta hermenéutica es que el proceso se desvela en
el sentido inverso.
Ricoeur precisamente desvela el mito no en el aspecto sacro,

sino en el aspecto jurídico de la pena. Dice: «El mito, en efecto, no se
presenta bajo la forma de una narración sino de una ley». Para aclarar
el mito, no hay que desmitificar lo jurídico, sino desjuridizar lo sacro,
porque no es una narración mítica la que explica la lógica de la pena,
sino un razonamiento abstracto, propio de la filosofía del derecho, que ha
revestido con su propia lógica el mito de la expiación. «Sí, este mito de la
pena es algo extraño pues aquí el mito es la razón»23.
A diferencia de otras metáforas, la metáfora jurídica expresa

rasgos muy racionalizables de la experiencia humana: el contrato y la pena.
Ricoeur pone cada uno en relación con su respectiva metáfora religiosa: la
relación conyugal y la cólera de Dios.
La primera, la metáfora conyugal, refleja más claramente que

cualquier figura jurídica la relación de fidelidad, el pacto entre dos
personas, la dimensión del don. En ese contexto, el pecado desjuridizado
no significa transgresión de una ley, sino separación, déracinement. El
otro símbolo, el de la cólera divina, se inclina más al terror y se sitúa del
22 L. Pareyson, “Ontología della libertá. II male e la sofferenza”. Einaudi, Turin, 1995, p. 158 Esta
actitud de la filosofía hermenéutica le permite reflexionar sobre el mito, como experiencia exis-
tencial, respetándolo y salvaguardando su carácter revelador, en el sentido de que el mito dice
cosas que no se pueden decir de otro modo, pero que se trata de cosas que es importante para la
filosofía que sean dichas (ibídem, 161).
23 P. Ricoeur, “Introducción a la simbólica del mal”, Magápolis, Buenos Aires, 1976, p. 98. (Le
conflicto des interprétations, essais d´herméneutique, Seuil, París, 1969).
31
lado de la pena, y no del pecado. «A diferencia de la ley anónima de la

pena, de la exigencia impersonal de una restauración del orden, el símbolo
de la “cólera de Dios” nos ubica en la presencia del Dios vivo»24.
La cólera de Dios y el vínculo conyugal concurren en la

desjuridización de lo sacro. La alianza es más que un contrato, dado que
supone un acto creador, y el pecado es más que una transgresión, porque es
la expresión de una separación; la cólera simboliza también la separación,
pero vivida como amenaza y como destrucción concreta.
Por ello, en la dimensión sacra, la pena es el pecado mismo, o el

pecado lleva su propia pena. En cambio, en la dimensión jurídica, delito y
pena se separan, así como se separan la voluntad transgresora y la voluntad
punitiva, la conciencia juzgada y la conciencia juzgante.
A partir de esa separación, de esa dualidad entre dos elementos que

en el mundo exterior se presentan tan heterogéneos, comienza la tarea de
la racionalidad jurídica. Una tarea incesante que intenta la aproximación
de aquello que se presenta como separado25. La racionalidad se traduce
en la búsqueda de equivalencia entre castigo y pena. Equivalencia entre
el mal producido por el delito y el mal infligido al autor del delito. Una
equivalencia que constituyo lo racional de la pena26.
Sin embargo, a medida que avanza esa racionalidad, se descubre

también la racionalidad mítica en que se apoya todo el razonamiento.
La mito-lógica de la pena, un bloque indivisible de mitología

y de racionalidad. Sólo la imaginación puede atribuir al delito y la
pena un mismo valor que permita que la una compense a la otra. Sin
embargo, encontrar ese valor, alcanzar esa compensación, es la tarea del
razonamiento. La imaginación y la razón se unen en el mito de la pena.
24 Ibídem, p. 111.
25 Véase, al respecto, Hegel, “Principios de la filosofía del derecho”, traducción de J.L. Vernal,
Edhasa, Barcelona 1999, parágrafo 101, pp. 189 y ss.
26 «Medir la pena, proporcionarla a la falta, equilibrar con creciente aproximación la equivalencia
entre las dos escalas de la culpa y la pena, todo ello es sin duda obra del entendimiento» (P.
Ricoeur, op. cit., p. 98).
32
Y en esa proporcionalidad buscada pero jamás alcanzada se encuentra el

elemento legitimante de todo el sistema, cualesquiera finalidades se le
asignen.
Ricoeur, en su intento de desmitologizar la pena, descubre que

no es el mito religioso el que reviste la pena jurídica, sino a la inversa. La
pena jurídica ha revestido el mito de la expiación, pero lo ha despojado
de su núcleo. Por ello ha perdido sentido. La pena pierde su razón de ser
si no se relaciona con la voluntad del culpable y con la supresión de esa
voluntad infractora, cualesquiera otras finalidades se le asigne. «Pero si se
excluye toda intención de suprimir la violación del derecho en el sujeto de
la violación, desaparece la idea misma de la pena»27.
Para que la pena borre el delito, habría que pensar como una
voluntad única al juez y al culpable (la conciencia juzgante y la conciencia
juzgada). Para que pueda la pena compensar al crimen, la equivalencia
que busca el razonamiento jurídico, y que no encuentra, ha de residir en
el culpable mismo «a fin de que lo que ha sido cometido por el crimen sea
borrado por el castigo»28.
Para desmitologizar la pena, dice Ricoeur, la única vía es conducirla

al lugar originario en el que nace como lógica sin mito: el derecho abstracto,
la filosofía del derecho. Sin embargo, en ese lugar originario, la lógica es
también mito. Porque la pretensión de una racionalidad cerrada a todas las
influencias y consideraciones externas al sistema que esa racionalidad se
ha creado es una racionalidad mítica29.
El mito de la ley envuelve el mito de la pena. Extraña situación la

de la pena, no se trata de un mito que da origen a una ley, sino de una ley
que recubre el mito. Se ha dado una juridización de lo sacro que configura
lo que Ricoeur llama una théologie pénale.
27 Ibídem, p. 99.
28 Ibídem, p. 97.
29 E. Lenoble y F. Ost, "Droit, Mythe et Raison, essai sur la dérive mytho-logique de la racionalité
juridique", Facultés universitaires Saint-Louis, Bruselas, 1980, p. 6. Los autores explican que
el objeto de su obra es el estudio de la racionalidad jurídica occidental en sus diversas manifes-
taciones «Por racionalidad -dicen- entendemos el modo de funcionamiento de nuestro discurso
jurídico, la precomprensión que guía a sus utilizadores […]. Independientemente de nuestras
intenciones, la idea de racionalidad no se contenta con remitir a un modo cualquiera de estructu-
ración de los discursos y disciplinas, sugiere la rectitud y pertinencia de tal estructuración».
33
Esta mitológica revela, pone de manifiesto, el parentesco entre lo

sacro y lo jurídico, la influencia recíproca entre ambos universos. Porque
si bien siempre se ha observado la presencia de lo sagrado en lo jurídico,
la hermenéutica de la pena desarrollada por Ricoeur ha demostrado que
también lo jurídico juridiza lo sagrado. Lo primero se observa claramente
en la ritualización que acompaña a lo jurídico30. Se puede incluso llegar a
hablar de una sacralización de las Funciones del Estado, que se pone de
manifiesto especialmente en la administración de justicia. Ésta adquiere
caracteres y se rodea de rituales propios de una dimensión sacra31.
Es el mismo juego de relaciones entre lo religioso y lo político

que señala Marramao como la «simetría de los opuestos, en virtud de la
cual a la “secularización de la Iglesia” corresponde la “desecularización
del Estado”»32.
5. El pecado separa, la pena excluye
En el marco de la cuarta acepción, es decir, secularización «como

transposición de creencias y modelos de comportamiento de la esfera
religiosa a la secular», encontramos la exclusión que es inherente a la
pena como la transposición del déracinement que supone el pecado en
cuanto separación.
“La exclusión está vinculada a este origen religioso, sagrado,

de la reacción social contra la violación de las prohibiciones:
en ese sentido, responde con mucha exactitud a una finalidad
perfectamente lógica”33.
30 P. Rocoeur, op. cit., p. 109. Ricoeur dice: «La pena pertenece a una constelación de representa-
ciones, junto a expresiones tales como tribunal, juicio, condena, perdón. Tomada en su conjunto,
esta constelación constituye un plano de representación donde se proyectan relaciones de otro
orden».
31 En ese sentido, Robert desarrolla la hipótesis de que la justicia penal sigue las pautas del sacri-
ficio y no solo señala analogías formales (el juicio), sino funcionales. La más importante es la
designación de la víctima «No es, ciertamente entre las instituciones, la única que pretende ser
laica, aunque sea profundamente ritual y sacrificadora: pero sobre todo, acusa, excluye y racio-
naliza éticamente su comportamiento. Sus condenados son sacrificados, a imagen de víctimas
expiatorias». (C-N. Robert, "L’impérative sacrificiel", Editions d´en bas, Lusana, 1983, p. 74).
32 G. Marramao, "Cielo e Terra", op. cit., p. 48. «El conflicto entre los dos poderes no hace referen-
cia a una diferenciación, sino, más bien, a un juego de espejos en el que uno tiende a asumir las
prerrogativas del otro: la Iglesia se “estatiza” (asumiendo los caracteres de la centralización y de
la racionalización burocráticas) y el Estado se “eclesiastiza” (incrementando las características
sagradas y ritualizando sus propios procedimientos)» (ibídem, p. 25).
33 C.-N. Robert, op. cit., p. 116.
34
En efecto, Gernet señala como una característica de la pena con un

sentido religioso, divino, la tendencia a la eliminación, a la expulsión fuera
de las fronteras34. La actual pena de privación de la libertad en realidad
consiste antes en exclusión, en el sentido de separación de la sociedad, que
en privación de la libertad propiamente dicha. Conceptualmente es posible
desdoblar la privación en dos momentos: la separación de la sociedad, es
decir, la exclusión, y el encierro, la privación de la libertad.
La exclusión lleva consigo la exclusión del reconocimiento del

excluido como perteneciente al grupo social. La cárcel en la sociedad
postmoderna cumple una función mucho más clara y precisa que antes,
no hace nada más que llevar a las últimas consecuencias las tendencias
excluyentes. Con la cárcel, el espacio social queda demarcado.
6. El tiempo sacralizado de la pena
Mircea Eliade señala que la diferencia entre tiempo sagrado

y tiempo profano reside en que el primero es, por su propia naturaleza,
reversible, en el sentido de que es siempre el mismo tiempo mítico
primordial que se hace presente mediante ritos de reactualización. Participar
en esos ritos supone salir de la duración ordinaria e integra el tiempo
mítico. El hombre religioso vive en los dos tiempos: un tiempo circular,
reversible y recuperable, y un tiempo cotidiano, el presente histórico, en
el que se desarrolla su existencia, y que a pesar de ser heterogéneo, de irse
diferenciando de acuerdo con las experiencias que se van viviendo en el,
encierra diferencias que nunca suponen una diferenciación tan profunda
como la que lo separa del tiempo sacro.
La pena medida en unidades temporales, como la pena actual de

privación de la libertad, se desarrolla en un tiempo que tiene mucho de
tiempo mítico, de tiempo sagrado. Es un tiempo del que se han excluido
la muerte: basta recordar la duración de las condenas que se prevén y se
34 Véase, sobre la penalidad religiosa, L. Gernet, “Anthropologie de la Grèce Antique”, F. Maspero,
París, 1976.
35
pronuncian en muchas legislaciones y que llegan a superar en miles de

años la esperanza de vida humana. El tiempo sacro se ha incorporado a
una de las penas más modernas.
Lo excesivo del tiempo de la pena de prisión puede compararse

con lo excesivo de los suplicios. En ese aspecto, también se observan
rasgos de la «retribución divina» en la pena jurídica. Recordemos la
referencia que hace Foucault a la teología política de los dos cuerpos del
rey analizada por Kantorowitz. El cuerpo del rey, «cuerpo doble según la
teología jurídica formada en la Edad Media, puesto que lleva en sí además
del elemento transitorio que nace y muere, otro que permanece a través del
tiempo y se mantiene como el soporte físico del reino[…]. En el otro polo
podríamos imaginar que se coloca el cuerpo del condenado; también él
tiene su estatus jurídico, suscita su ceremonial y solicita todo un discurso
teórico, no para fundar el “más” de poder que representaba la persona
del soberano, sino para codificar el “menos” de poder que marca a todos
aquellos a quienes se somete a castigo. En la región más oscura del campo
político, el condenado dibuja la figura simétrica e invertida del rey»35.
Sin embargo, en la exorbitancia de los suplicios de las monarquías

absolutas, parecería que se atribuye «más poder», y no menos, al cuerpo
del condenado, en el sentido de una capacidad sobrehumana de resistencia.
El poder se encarna en el cuerpo, pero el poder delegado por Dios nunca
puede encontrar un cuerpo humano que resista esa encarnación. Ni siquiera
el cuerpo de un Rey, que por ello se desdobla.

Tampoco las penas de privación de la libertad que se establecen
actualmente pueden encontrar un cuerpo que viva mil años. Sin embargo,
esas penas se establecen. Como si se intentara cerrar toda posibilidad
de eludir la pena, incluso con la muerte. En ese sentido, el cuerpo del
condenado no se desdobla para recibir la pena. Se multiplica mil veces.
El exceso de poder que Kantorowitz describe en el cuerpo del rey, en
las legislaciones penales vigentes se refleja en ese tiempo que el derecho
penal, como rey del tiempo de las penas, asigna al delincuente condenado.
No lo condena a morir, sino a vivir. Pero a vivir miles de años.
35 M. Foucault, “Surveiller et punir”, Gallimard, París, 1975, p. 37.
36
«Frente a todo esto, tal vez sea oportuno preguntarse seriamente

si no persisten aún en nuestra penalidad bastante más que residuos del
pensamiento de la “retribución divina”»36.
7. Olvido de la finitud, rechazo de la contingencia
Una de las ideas que permanecen en el concepto de pena es la de

existencia de un orden dado. La alteración de ese orden es la amenaza, el
peligro que la pena previene; el restablecimiento del orden violado por el
delito es la finalidad primordial de la pena.
“Poiné (criatura monstruosa enviada por Febo para castigar) se

revela como la personificación de una actitud de reconducción de
una situación contingente en el marco de un orden que va más allá
de lo contingente”37.
Este pensamiento, esta actitud, que consiste en «preconstruir

a la experiencia su orden»38, supone no sólo la referencia permanente a
ese orden, cuya conservación ha de ser custodiada, y que legitima toda
sanción contra cualquier acto que la ponga en peligro, sino la pretensión
de modelar la experiencia, es decir, la contingencia, según el modelo que
se impone39.
Vattimo se pregunta si existe algo que puede llamarse violación

de un orden, y considera que, si justificamos la pena por esa violación, nos
encontramos ante una legitimación metafísica de la pena40.
37 Ibídem, p. 329. Para el pensamiento de la retribución divina, “reactualizar el orden divino” […],
significaba hacer (nuevamente) visible mediante el dolor del reo un orden en filigrana del mundo
humano, un orden del cual muy frecuentemente los hombres apartaban la mirada» (Ibídem, p.
381.)
38 Ibídem, p. 391.
39 La pena, entonces, «análogamente a la pena de la retribución divina busca la “desaparición”
del “trasgresor” en cuanto tal y el afianzamiento de un orden particular, y por ende contingente,
cuya validez residirá únicamente en ser impuesto desde arriba». «Terminado así con entender
por “pena”, en definitiva, el más invasor de los instrumentos a disposición de un poder y por
“titular del poder punitivo” […], un sujeto cuyas actuaciones son, en “principio”, incontestables»
(Ibídem, pp. 405-406).
40 Ibídem. «Todo aquello que se presenta como macroscópico en la “retribución divina” permane-
ce, por tanto, hasta nuestros días. Permanece si bien con características aceptables para nuestra
época en las teorías actuales».
37
La relación entre violencia y metafísica es esencial para la relación

entre pena y secularización.
“La metafísica queda desacreditada también, pero sobre todo,

porque la indiferencia a la vida del individuo, a los derechos
de lo contingente y caduco, es lo que ha constituido siempre su
contenido esencial; Auschwitz, en cierto modo, pone de manifiesto
todo ello, desplegando la violencia intolerable”41.
El sistema penal manifiesta con la pena de prisión indiferencia

ante la vida individual, porque olvida su característica más esencial: la
finitud. Indiferencia ante la contingencia y caducidad de esa vida antes,
durante y después de la pena. Y son muchos los criminólogos y penalistas
que han comparado nuestras prisiones con Auschwitz.
Dice Vattimo:
“La idea «depurar» la justicia penal de residuos metafísicos […],

tienen mucho en común con lo que, en el programa filosófico
de Heidegger, y en el fondo también en el de Nietzche, se
llama «superación de la metafísica», que no es imaginable que
se produzca de una vez […]. Respecto de la metafísica, dice
Heidegger, no podemos esperar una superación sino sólo una
Verwindung (una aceptación que distorsiona, como cuando nos
recuperamos de una enfermedad)”42.
41 G. Vattimo, “Introduzione a Filosofia”, 86, Biblioteca di Cultura Moderna Laterza, Roma-Bari,

1978, p. 76. «Aquello en cuyo nombre el pensamiento se rebela frente a la metafísica es la
experiencia histórica de la violencia que se presenta vinculada a ella: no sólo la violencia de
Auschwitz, sino la violencia de la sociedad de la organización total que ha sido preparada y
posibilitada por el esencialismo metafísico y por todos los procedimientos de remoción de lo
caduco que constituyen la “cultura”» (Ibídem, p. 78). Con respecto a Auschwitz, un criminólogo
como Christie hace el razonamiento siguiente: si el Holocausto fue una criatura de la sociedad
industrializada, si para hacer todo lo que se hizo una condición importante fueron los métodos
burocráticos racionales, si las teorías científicas desempeñaron un papel importante […], en
ese caso existen todas las razones para esperar que se repitan fenómenos semejantes, si llega el
momento y se dan las condiciones esenciales (N. Christie, “Crime control as insdustry”, Towards
Gulags, Western Style, Routledge, Londres, Nueva York, 2000, p. 189).
42 G. Vattimo, “Nihilismo y emancipación”, S. Zabala, comp., Paidós, Barcelona, 2004, p. 192».
38
¿Cuál será la Verwindung que puede esperar el pensamiento

penal?, tal vez, como «dice el mismo autor, una progresiva reducción
de la violencia que lo caracteriza43. Sugiere la vía de las sucesivas
interpretaciones.
“La interpretación, como aplicación que debilita la violencia del

origen, «hace justicia del derecho» […] lo hace justo a partir de la
violencia que era; y también lo justifica en cuanto lo consuma en
sus pretensiones de perentoriedad y carácter definitivo, desmiente
su máscara sagrada”44.
8. Secularizar rememorando
En ese sentido, Vattimo distingue dos significados del término

secularización. Dice:
«Secularización no tiene sólo el significado de una pérdida, de una

caída (del dominio de lo sacro al de lo profano, de la comunidad
orgánica a la sociedad de los vínculos convencionales; de la
presencia del ser a su olvido […]); indica también, como ha sido
el caso durante mucho tiempo en la historia del pensamiento
europeo, un movimiento de emancipación»45.
Vattimo señala que la «positividad» de la secularización nace de

los propios orígenes religiosos: la secularización no es evento disolutivo
únicamente. Su alcance emancipador se deja sentir en la medida en que
mantiene viva la memoria de la propia proveniencia religiosa. «Sólo en
cuanto no “olvida” esta proveniencia, el mundo profano escapa al riesgo
de representarse como orden sagrado a su vez»46.
Este carácter rememorativo que ayuda a evitar la rigidez de lo

sagrado, esta naturaleza de heredero que no ha de olvidar la herencia que
43 G. Vattimo, “Metafísica, Violenza Secolarizzazione”, en la Filosofía 86, op. cit., p. 75.
44 G. Vattimo, “Nihilismo y emancipación”, op. cit., p. 171.
45 G. Vattimo, en Introduzione, op. cit., p. VIII.
46 Ibídem, p. X.
39
pesa sobre él, pero que a la vez lo libera, las señala también como propias
del hombre moderno Mircea Eliade:
“En definitiva, (el hombre moderno) es resultado de un proceso

de desacralización. Al igual que la «Naturaleza» es el producto
de una secularización progresiva del Cosmos obra de Dios,
el hombre profano es el resultado de una desacralización de la
existencia humana”47.
Y reafirma que el hombre profano, lo quiera o no, conserva

rasgos del comportamiento del hombre religioso, aunque los despoja de
sentido religioso. Haga lo que haga -agrega- es un heredero. No puede
abolir definitivamente su pasado, porque él mismo es producto de ese
pasado. Las negaciones y rechazos de ese pasado son parte del hombre del
presente, y lo constituyen, como algo de lo que no se puede desprender
aun negándolo, o que cuanto más lo niega más lo incorpora a él mismo.
A pesar de haber sustituido las creencias religiosas por el

racionalismo secular, el hombre moderno y postmoderno sigue atribuyendo
un carácter trascendental a los valores fundamentales de la sociedad
moderna. La actitud ante determinadas cosas, situaciones o valores es una
actitud de respeto y temor, como la del creyente religioso ante su Dios,
«de manera que incluso en una sociedad seglar moderna y diversificada es
posible encontrar patrones psicológicos y compromisos emocionales de la
fe absoluta e incuestionables»48.
9. Conclusiones
El castigo jurídico, la pena, la sanción penal, constituye una de

las instituciones de la postmodernidad que se resiste con más vigor a la
secularización. Los elementos no seculares, para no decir directamente
sacros, con todas las implicaciones que tiene el término, del castigo-pena
no sólo perduran sino que se conservan y acrecientan.
47 Mircea Eliade, “Le sacré et le profane”, Gallimard, París, 1965, p. 173.
48 Ibídem, p. 75. «Cabe creer que esta sacralidad -o algo similar- existe en las sociedades modernas
y es un elemento importante en el funcionamiento de la autoridad social y legal».
40
La pena de la postmodernidad:
“Penalidad sin cara y con mil caras. Penalidad que se puede

resumir en una palabra en la que confluyen la sensación de control
de lo real y el estigma de la desobediencia: reaseguración, puntual
reaseguración de los integrantes del cuerpo social”49.
La sensación de controlar la realidad, prever los riesgos, dominar

la contingencia, lleva a aceptar la delincuencia como fenómeno social y
al delincuente como un elemento negativo de la realidad social, que no se
pueden suprimir anticipadamente.
«La desviación pertenece, como la excepción a la ley física, al

orden de las cosas y la política racional, «virtuosa», debe saber preverla,
contenerla, gobernarla […]»50. La pena se presenta como algo racional e
inevitable, adoptándose una actitud de desconfianza frente a las medidas
que se van ensayando para sustituirla. «Al igual que los patrones habituales
de la actividad social, las estructuras modernas del castigo crearon un
sentimiento de su propia inevitabilidad y de la justicia del statu quo»51.
Pareciera más bien que en lugar de ser un medio para alcanzar

determinado fin, la pena se ha convertido en un medio para el que se
buscan fines con el propósito de poder legitimarlo como medio.
Ese fin es actualmente la reaseguración del cuerpo social, que ya

en sí mismo supone la ficción de un sujeto universal, el «nosotros», que
teme la delincuencia y al delincuente. En cierto modo, la delincuencia
es la tempestad que arrasa la seguridad de la vida cotidiana, y los
delincuentes son los demonios que la acechan. A pesar de que ya no se
cree en los demonios, se reacciona ante la delincuencia y los delitos con
50 G. Marramao, “Potere e secolarizzazione”, Bollati Boringhieri, Turín, 2005, p. 134. «La política
es ciencia no sólo porque sus elaboraciones y artificios son productos racionales, al igual que las
abstracciones de las hipótesis, sino también porque lo humano se materializa: su reino no es ya
limbo de los sublunar sino el mundo de lo contingente; ya no es el intermediario entre lo casual
y lo necesario, sino entre la regularidad y las posibles desviaciones»
51 D. Garland, op. cit., p. 17.
41
la misma irracionalidad que se atribuye al hombre primitivo. El sistema

penal cumple una función tan simbólica como la función que cumplía el
sacrificio (pero también la magia).
Por ello, la racionalidad con la que el sistema penal pretende

responder, apaciguar, ese terror no es más que aparente. Como dice
Gerland:
“Considerar el castigo como un instrumento calculado para el

control racional de la conducta es no percatarse de su carácter
esencial, confundir la forma superficial con el verdadero
contenido. La esencia del castigo no es la racionalidad ni el
control instrumental -si bien estos fines le son superimpuestos-;
su esencia es una emoción irracional, irreflexiva, determinada por
el sentido de lo sagrado y su profanación. La pasión se encuentra
en el corazón del castigo”52.
Pero lo que ha demostrado la hermenéutica de la pena desarrollada

por Ricoeur ha sido más grave aún: no es el derecho el que está envuelto en
el mito, sino a la inversa. El mito del derecho envuelve el mito religioso,
y juntos forman una mitología.
“Por último, como la racionalidad del derecho reúne en el mito las

fuentes de terror, en el lugar donde lo sagrado significa la amenaza
absoluta, la conjunción de la razón y el peligro hace que esta
mitológica sea la más engañadora, la más falaz de las mitologías;
por lo tanto, la más difícil de destruir pero, sobre todo, aquella que
se resiste con más energía a la reinterpretación”53.
No es Dios quien legitima la pena, es el terror. La unión del terror

y la razón, como señala Ricoeur, del mito y la lógica, están aún presentes
en la pena judicial. Pero están presentes en una forma particularmente
52 Ibídem, p. 49.
53 P. Ricoeur, Kop. Cit., pp. 112-113.
42
preocupante: el mito, el terror, empuja a la razón, la guía en sus cálculos,

sanciona sus resultados. Basta ver leyes penales promulgadas en los
últimos años, sentencias penales recientemente pronunciadas. El terror de
la llamada sociedad del riesgo dicta las normas del Estado democrático
de derecho. La pena no sólo no se ha secularizado, sino que cada vez se
sacraliza más para exorcizar a sus demonios.
No son chivos expiatorios los que le faltarán.
43
II. Ensayo sobre la función objetiva de las penas privativas

de libertad
Autor: Jean Pierre Matus Acuña
Sumario
1. Introducción. 2. Sobre los presupuestos del discurso dominante que

concibe la función de las penas privativas de libertad como respuesta a
la “medida de la culpabilidad” del condenado. 3. La inexistencia de una
relación de necesidad lógica entre responsabilidad personal y la clase y
cuantía de sanción a imponer por la infracción a una norma de conducta
determinada. 4. La cuestión normativa. 5. Sentido y función de las penas
privativas de libertad en los ordenamientos occidentales contemporáneos.
6. La propuesta.
45
II. Ensayo sobre la función objetiva de las penas

privativas de libertad*

Autor: Jean Pierre Matus Acuña
1. Introducción

El problema carcelario, entendido como el problema de
marginalización y deshumanización que generan cárceles sobrepobladas
en condiciones tales que convierten en mínimas o ilusorias las perspectivas
de ofrecer alguna oportunidad de resocialización y reintegración a la vida
en sociedad al término de la condena, pone en duda la utilidad social de
los ingentes gastos que el sistema de justicia criminal genera y que se
restan de otros intereses sociales valiosos y quizás más provechosos para
el conjunto de la población, como la educación, salud y seguridad social.
En Chile, la sobrepoblación de los recintos penales, ha dado lugar

a un conjunto de iniciativas legales cuyos fundamentos político-criminales
se han discutido desde fines del año 2012 en El Mercurio Legal tanto con
la Fundación Paz Ciudadana como con el Ministerio de Justicia1.
Pero no se trata de un debate contingente sólo en Chile, sino

también, por ejemplo, en Italia, cuyo nuevo gobierno ha impuesto una
reforma urgente en materia penitenciaria, dictada mediante Decreto
Ley 211, de 22 de diciembre de 2011, destinada a hacer frente a la
* Versiones preliminares de este ensayo fueron leídas en el Curso de Postgrado en Derecho Penal
y Política Criminal de la Facultad de Derecho de la Universidade Federal do Rio Grande do
Sul (Porto Alegre, Brasil), el 7 de octubre de 2010; en el XXII Congreso Latinoamericano de
Derecho Penal y Criminología, Universidad Católica de Cuenca, Ecuador, el 23 de noviembre de
2010; y en la VII Jornadas Chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales, Universidad de Val-
paraíso, el 18 de noviembre de 2010. También una versión, adaptada al derecho colombiano, ha
sido admitida para ser publicada en el Libro Homenaje al Profesor Juan Fernández Carrasquilla
y ha aparecido otra, adaptada a la actual discusión en Italia, en Diritto penale contemporaneo,
19 de enero de 2012 [http://www.penalecontemporaneo.it/tipologia/4-/-/-/1180-ensayo_sobre_
el_sentido_y_finalidad_de_las_penas_privativas_de_libertad/].
La presente versión ha sido reelaborada tras su presentación en el Seminario del Área de Derecho
penal de la Universidad Autónoma de Madrid, el día 29 de febrero de 2012 y corresponde a una
versión revisada de la aparecida en el Libro Homenaje a don Enrique Cury Urzúa.
1 Véase http://www.elmercurio.com/legal/Analisis/index.aspx?userNameAutor=jmatus&tipoPort
adilla=Autor.
47
sobre población penitenciaria, aportando fondos para su mejoramiento

estructural, reduciendo el tiempo de juicio para los detenidos en flagrancia
(procurando mantenerlos detenidos en comisarías) y, en lo propiamente
penal, aumentando la duración de la posibilidad de sustituir la condena
privativa de libertad por una de detención domiciliaria, permitiéndola en
condenas de hasta 18 meses de prisión (antes se permitía sólo en condenas
de hasta 12 meses)2.
De este modo, se responde en Italia también a la sentencia de la

Corte Europea de Derechos Humanos, que consideró como una forma de
trato inhumano y degradante la aplicación de penas privativas de libertad
en las condiciones actuales del sobrepoblado sistema penitenciario
italiano, cuando ello conduce al encarcelamiento colectivo en celdas con
hasta menos de 3mt.2 por preso3.
Sin embargo, no abordaremos aquí las cuestiones contingentes

involucradas en las reformas penales en curso en Chile e Italia.
Lo que se hace en este ensayo es, en cambio ofrecer un punto de

vista externo, una perspectiva menos contingente que pueda o no, según su
mérito, ser tenida en cuenta a la hora del análisis de las concretas reformas
legislativas que se emprenden y de las que deberían emprenderse en el
futuro.
Esta perspectiva, como se verá, puede relacionarse con la larga y

valiosa tradición del positivismo italiano y alemán de mediados del siglo
XIX y principios del siglo XX, que tanta influencia tuvo en Latinoamérica4,
2 Véase Tuchetti Sara, “Emergenza carceri: una prima risposta dal Governo Monti. A propósito del
d.l. 22 diciembre 2011, 211 e del c.d. Pachhetto Severino”, DirittoPenaleContemporaneo, 13 de
enero de 2012, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/Turchetti_EmergenzaCarceri.pdf.
3 Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de 16 de julio de 2009, Sulejmanovic c.
Italia, Nº 22635/03. En el caso, el demandante reclamaba la existencia de otras dos violaciones,
derivadas de la falta de tiempo al aire libre y de oportunidades de trabajar en la prisión de Rebib-
bia (Roma), donde se constató la citada infracción al Art. 3º de la CEDH, que fueron desestima-
das por la Corte. La Corte también desestimó que se hubiese violado el derecho a no sufrir penas
inhumanas y degradantes cuando el espacio a compartir entre los condenados permitía para cada
uno de ellos más de 3 metros cuadrados.
4 Matus Jean Pierre, “El positivismo en el derecho penal chileno. Análisis sincrónico y diacrónico
de una doctrina de principios del siglo XX que se mantiene vigente”, Revista de derecho de la
Universidad Austral, Vol. 20 (2007), pp. 175-203.
48
aunque no necesariamente comparte sus presupuestos originales (las ideas

del criminal nato, del ser antisocial, de la existencia de “incorregibles” y
otras similares), pero sí su referencia a la realidad objetiva o positiva del
funcionamiento del sistema penal como aspecto central en el análisis de
instituciones como las penas.
Se trata pues, antes que de la discusión de las concretas medidas

que deberían adoptarse para “reducir el sistema penal”, de hacernos la
pregunta previa acerca de la función objetiva del encarcelamiento como
consecuencia jurídica de la realización de un hecho determinado.
Dicha discusión se limitará exclusivamente a las funciones

objetivas de las penas privativas de libertad, y no a una discusión general
acerca del sentido y finalidad de todo tipo de sanciones existentes,
pretéritas o imaginables. Tampoco se abordará directamente la discusión
acerca de cuál sea la función del derecho penal como un todo ni las ya
imposibles de abarcar discusiones acerca del contenido y funciones
del llamado “principio de culpabilidad” en general. Estas cuestiones se
abordarán, de manera limitada, únicamente en relación con el objeto de
este ensayo: discutir la función objetiva de las penas privativas de libertad.
2. Sobre los presupuestos del discurso dominante que concibe

la función de las penas privativas de libertad como respuesta
a la “medida de la culpabilidad” del condenado
El año 2001, Silva Sánchez asociaba lo que denominaba el

“retorno a la inocuización” para imputables, especialmente en el ámbito
de la legislación penal norteamericana contra autores de delitos reiterados
de carácter sexual, con el replanteamiento del “recurso a medios
de aseguramiento cognitivo, junto con la pena como mecanismo de
aseguramiento contrafáctico de la norma”, y se preguntaba “si el principio
de peligrosidad puede legitimar realmente (y hasta qué punto) una
intervención restrictiva de derechos sobre el sujeto activo”, ante lo cual
respondía que tales intervenciones no serían, en principio, ilegítimas, si
se respetaba el criterio general y formal de la legalidad, y, materialmente,
49
se mantenían “criterios de valoración de distribución razonable -entre

individuo y sociedad- de la carga de la inseguridad”, descartando como
ilegítima únicamente una “concepción radical de la inocuización, como
distribución desequilibrada de cargas en perjuicio del penado”5.
Un poco más de un lustro después, uno de sus discípulos, Ricar-

do Robles, volvía sobre el tema, pero desde un punto de vista algo más
radical, rechazando la función preventivo especial del derecho penal que
se encontraría en el trasfondo de la imposición de medidas de seguridad
para imputables, afirmando que, a pesar del largo debate iniciado con el
positivismo italiano, “sigue sin existir un anclaje autónomo” para tales
medidas, “independiente de la fundamentación de los límites que preside
la pena”, entendiendo por ello que las “nuevas” propuestas presentadas en
la materia se hacían dentro de un “contexto de déficit de legitimación y
ausencia de limitaciones intrínsecas de las medidas de seguridad así como
de la función preventiva de la pena”, por lo que su aceptación, basada en
el discurso de la seguridad, supondría un “cambio de paradigma”, esto
es, pasar del “Estado de Derecho basado en las libertades y del corres-
pondiente derecho penal de la culpabilidad al Estado de la seguridad y
al correspondiente derecho penal de orientación preventiva y policial”.
Siendo así, en este nuevo paradigma, “la pena y la medida de seguridad
dejan de dirigir su atención al delincuente en tanto persona resocializable
para pasar a satisfacer la exigencia ilimitada de seguridad en las víctimas
potenciales”. Como consecuencia de lo anterior, llegaríamos, según el au-
tor, al punto en que el “derecho penal perdería gran parte de credibilidad
como sistema de transmisión normativa de valores y pautas de conducta si
abandonara el principio del merecimiento y basara sus decisiones conde-
natorias en hipótesis de futuro”6.
A contrario sensu, podría decirse que el aseguramiento

contrafáctico de la vigencia de determinadas normas de conducta mediante
la imposición de penas privativas de libertad sí estaría legitimado, en
5 Silva Sánchez Jesús María, “El retorno de la inocuización. El caso de las reacciones jurídico-
penales frente a los delincuentes sexuales violentos”, en Arroyo Zapatero, Luis; Berdugo Gómez
De La Torre, Ignacio (Dirs.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos (Ed. U. de Salamanca,
Cuenca: 2001), pp. 699-710, p. 708s.
6 Robles Ricardo, “Sexual Predators. Estrategias y límites del Derecho penal de la seguridad”,
InDret4/2007, pp. 14-16.
50
la medida que su merecimiento y cuantía estuvieran vinculadas con la

“culpabilidad del agente”. Esta es la teoría actualmente dominante entre
nosotros, que afirma que las sanciones penales, y principalmente las
privativas de libertad, carecen de finalidades empíricas comprobables
y que, en todo caso, de tenerlas o comprobarse, éstas no permitirían
fundamentar legítimamente su imposición.
Así, Roxin sostiene una teoría unitaria de los fines de la pena

que habla de la conminación de penas como amenaza de un mal por una
lesión a un bien jurídico, rescatando la idea de la coacción psicológica
de Feuerbach, pero sin atribuirle una verdadera capacidad empírica
realizable mediante su imposición efectiva. De allí que su propuesta puede
considerarse más bien de prevención general positiva, en el sentido de
concebir la conminación de las penas como una reafirmación simbólica
del valor de ciertos bienes jurídicos que pretenderían proteger antes
que negativa, en el sentido de intimidación real y efectiva que reduzca
la actividad criminal, la cual entiende independiente de las sanciones
penales, como un hecho social no sujeto a control por parte del sistema
penal. Pero en cuanto a la imposición y medida efectiva de la pena, para
Roxin ello sólo se legitimaría por la medida de la culpabilidad del agente,
que autorizaría su imposición y establecería el límite máximo de esta
“amarga necesidad”. Una finalidad empírica, como la prevención especial
o general, sólo podría entrar a considerarse dentro de ese marco fijado
por la medida de la culpabilidad del agente, como un nuevo límite para
la ejecución de la pena determinada y fundamentada por la medida de la
culpabilidad del agente7.
En Chile, en este mismo ámbito discursivo debe situarse, por

ejemplo, la actual posición del profesor Cury en la materia, para quien:
“[…] la pena tiene por finalidad primordial la prevención general

(positiva) mediante la amenaza de que quien infrinja determinadas
mandatos o prohibiciones de derecho, lesionando o poniendo en
peligro un bien jurídico, sufrirá un mal que no podrá exceder del
7 Roxin Claus Strafrecht, “Allgemeiner Teil. Band I. Grundlaguender Aufbau der Verbrechensleh-
re”, 3ª ed. (C.H. Beck:München, 1997), p. 62.
51
injusto culpable en que incurrió y cuya ejecución debe procurar,

en la medida de lo posible, evitar perturbaciones accesorias de su
desarrollo personal y su capacidad de reinserción en la convivencia
pacífica”8.
En Colombia, según Fernández C., el artículo 12 de su Código

Penal de 1980 hoy comprendido en sus actuales artículos 4º y 5º, habría
recogido también una posición “mixta” o “unitaria”, aunque el fundamento
de la pena no sería la “culpabilidad” en el sentido propuesto por Roxin,
sino la retribución, operando la “culpabilidad” como límite a la imposición
de la “pena justa” en el siguiente proceso “dialéctico”:
“Para el C.P, la pena se funda en la retribución y ésta, como se

sabe, evoca la idea de justicia o proporcionalidad y por tanto, como
contrapartida necesaria, la lesión o amenaza de bienes jurídicos.
Esta “pena justa” contiene el grado suficiente de intimidación
general, se aplica o mide, concretamente, por la magnitud de
la lesión típica, dentro de los límites de la culpabilidad por el
hecho (responsabilidad subjetiva), y se ejecuta de tal manera que
proteja a todos los protagonistas del drama penal (sociedad, reo y
víctima)”9.
Por su parte, Jakobs deja derechamente de lado cualquier finalidad,

empírica o no, que no sea la que denomina prevención general positiva,
entendida como una reformulación de la teoría de la justicia absoluta de
Hegel, en el sentido de que la pena debe ser, no por cuestiones empíricas,
sino por sentido de la justicia. En palabras usadas por Jakobs, la pena
tiene como finalidad y significado reafirmar la vigencia de la norma,
comunicando a costa del responsable de la infracción de una norma que
su pretensión de imponer su propia normatividad frente a la de la sociedad
no ha tenido éxito10.
8 Cury Enrique, “Derecho penal, parte general”, 9ª ed. (Ed. Universidad Católica, Santiago, 2009),
p. 76s.
9 Fernández Carrasquilla Juan, “Derecho penal fundamental”. 2ª ed. (Temis: Bogotá, 1989), T.
II, p. 89.
10 Jakobs Günther Strafrecht, “Allgemeiner Teil. Die Grundlaguenund die Zurechnungslehre”, 2ª
ed. (De Gruyter, Berlin, 1993), pp. 9 y ss.
52
Aunque aparentemente difíciles de reconciliar, todas estas

teorías tienen en común los siguientes aspectos que aquí quiero destacar:
primero, ninguna de ellas concibe como el fundamento de la conminación
e imposición de las penas y, principalmente en las penas privativas de
libertad, alguna finalidad empíricamente contrastable, como la disuasión,
la incapacitación o la rehabilitación; y en segundo término, todas asumen
que las actuales y vigentes penas privativas de libertad son, en general,
sanciones que corresponden a la medida de la culpabilidad del agente, a
la justa retribución por el delito cometido, o a la sanción que debe ser para
reafirmar la vigencia de la norma, respectivamente.
Luego, para ninguna de estas teorías serían “legítimas” las

sanciones privativas de libertad fundadas en la peligrosidad del sujeto,
esto es, en su tendencia a cometer de nuevo el mismo u otros delitos.
Es más, para Jakobs, una fundamentación de las sanciones en

la peligrosidad del sujeto serviría únicamente para crear un derecho
penal del enemigo y no de los ciudadanos con los cuales se mantienen
comunicaciones y no medidas de seguridad preventivas11. Por su parte,
para Roxin fundamentar la imposición efectiva de sanciones privativas
de libertad únicamente en una supuesta eficacia preventivo general,
esto es, en su real capacidad de disuasión de las conductas delictivas de
terceros, empíricamente comprobada, es ilegítimo, si con ello se imponen
penas que van más allá de la medida de la culpabilidad del agente,
instrumentalizándolo en beneficio de la comunidad, lo que lesionaría su
dignidad personal12.
Sin embargo, este discurso teórico no parece compatible con la

persistencia de las penas privativas de libertad en la mayor parte de los
ordenamientos de nuestro entorno cultural, así como con el resurgimiento
de las medidas de seguridad para imputables, penas perpetuas para
reincidentes y otras sanciones basadas en la peligrosidad del agente. Es
11 Jakobs Günther, “Derecho penal del enemigo”. En del mismo / Cancio Manuel, “Derecho penal
del enemigo” (Hammurabi, Buenos Aires, 2005), p. 21.
12 Roxin, cit. supra nota 7, p. 59.
53
más, pasa por alto la inexistencia de una relación lógica en el sentido de

que de un presupuesto dado se derive una consecuencia determinada entre
las actuales sanciones penales privativas de libertad y los presupuestos
que se esgrimen para legitimarlas; olvida que existe una fundamentación
normativa (constitucional) que legitima las sanciones y medidas de
seguridad basadas en la peligrosidad; y, sobre todo, oculta mediante una
explicación ideal (en el sentido de no tener correlato fáctico) las funciones
reales de las penas y demás medidas privativas de libertad en nuestras
actuales sociedades, como veremos a continuación.
3. La inexistencia de una relación de necesidad lógica entre

responsabilidad personal y la clase y cuantía de sanción
a imponer por la infracción a una norma de conducta
determinada
Las teorías hoy dominantes, que asumen el presupuesto

axiomático de la “culpabilidad” como legitimación y medida de las
sanciones penales, y especialmente de las privativas de libertad, pueden
calificarse, por su consciente alejamiento de pretender fundamentar la
imposición de penas determinadas en el propósito de alcanzar finalidades
preventivas empíricamente demostrables, como de carácter idealista, en
el mismo sentido que las filosofías de Kant y Hegel lo son, es decir, como
formas de una teoría de la justicia que afirman como ideales absolutos y
axiomáticos (esto es, no sujetos a discusión) la dignidad del ser humano
-su libertad, responsabilidad personal y su no instrumentalización por los
otros- y su carácter racional -su capacidad de actuar “con sentido” y no por
“meros estímulos sensibles”-, respectivamente, sin atender a la realidad de
la práctica punitiva existente en un momento determinado.
Sin embargo, hay un salto lógico no justificado entre afirmar que

sólo es legítimo considerar que se es responsable de un hecho en la medida
que se es “culpable” o “reprochable” y que, por lo tanto, en la medida
que se es “culpable” o “reprochable” una sanción privativa de libertad es
también legítima, pues no hay nada en la expresión “A es legítimamente
54
responsable del hecho B, porque es culpable” que permita deducir

lógicamente que “la sanción privativa de libertad de 5 años impuesta a
A por el hecho B es legítima”, a menos que se asuma la existencia de una
premisa general que diga “toda sanción impuesta a personas culpables de
un hecho B es legítima”. Pero si esta premisa es válida, también podría
decirse válidamente: “la sanción privativa de libertad de 3 años impuesta
a A por el hecho B es legítima”, o la sanción privativa de libertad de
20 años, o la sanción privativa de libertad perpetua, o la multa, la
confiscación, la pena de azotes, la tortura, la pena de muerte, etc., son
legítimas, en la medida que A sea culpable del hecho B13. En efecto, como
ya demostrasen Klug14 y Hart15, no hay, en realidad, ninguna oposición en
afirmar, por una parte, que toda sanción o respuesta del sistema jurídico
a una infracción de una norma de comportamiento requiere acreditar
alguna forma de vinculación entre la infracción y la persona sancionada,
esto es, alguna forma de responsabilidad personal por dicha infracción
(llámesele o no “culpabilidad” o “reprochabilidad por el hecho”), y el
carácter instrumental de las sanciones impuestas al responsable. La
exigencia mínima de responsabilidad personal, esto es, de culpabilidad en
el amplio sentido que esta expresión tiene en las teorías de la justicia antes
reseñadas, se puede compartir como fundamento de un sistema jurídico no
arbitrario, pero de allí no se puede deducir directamente la naturaleza y
cuantía de la sanción a imponer por dicha infracción responsable.
En efecto, no está demás recordar que las alegaciones de los

filósofos del idealismo alemán se dirigían, en primer lugar, a legitimar la
imposición de la pena de muerte, esto es, la total e irreversible anulación
de la dignidad y capacidad comunicativa del ser humano, y no las actuales
13 Naturalmente, en el estado actual de nuestras sociedades, no todas las sanciones enunciadas son
legítimas, pero la exclusión de algunas de ellas, como la tortura o la confiscación, provienen de
convenciones políticas, expresadas normativamente en tratados internacionales o en la Consti-
tución, como en los casos aquí mencionados sucede, respectivamente, y no porque del hecho de
que se afirme que es legítimo imponer sanciones a los culpables, se deduzca la naturaleza de la
sanción que pueda imponerse.
14 Klug Ulrich, “Abschied von Kant und Hegel”. En Baumann J., “Programm füreinneues Strafge-
setzbuch. Deralternativ-Entwurfder Strafrechtslehrer”, (Fischer, Frankfurt A.M., 1968), pp. 36-41.
15 Hart Herbert L. A., “Punishment and responsability. Essays in the Philosophy of Law”. 6ª Re-
imp. (Clarendon Press, London, 1988), pp. 231-233.
55
penas privativas de libertad. Lo que demuestra claramente que del hecho

de que una persona sea responsable por un hecho determinado “por la
infracción a una norma de comportamiento” no se puede deducir la sanción
a imponer por esa responsabilidad personal o “infidelidad al derecho”: las
mismas teorías sirven para justificar la imposición de la pena de muerte,
de las penas privativas de libertad, de las multas, privaciones de derechos
y, en realidad, de cualquier sanción, incluyendo los azotes y las restantes
penas corporales. Por ello es que resulta consecuente con esta idea de la
justicia hacer corresponder la sanción con el talión, como en el ejemplo
del imperativo categórico de imponer la pena de muerte al asesino en el
ejemplo kantiano16, como única sanción proporcionada al “injusto”. Sin
embargo, ningún defensor de las teorías de la culpabilidad para justificar
la pena defiende en la actualidad la necesidad de hacer justicia al violador
sometiéndolo a vejaciones sexuales públicas, ni de flagelar al que lesiona o,
en casos de hurtos y robos cometidos por indigentes, hacerles “pagar” a lo
Shylok, con lo único que pueden disponer: órganos útiles para trasplantes.
Por su parte, Hegel no entra en estas cuestiones prácticas, ya que lo

suyo es demostrar la necesidad dialéctica del restablecimiento del derecho
mediante la imposición de la sanción17, asumiendo sin más que en casos
“capitales” tal reacción habría de ser la pena de muerte, aunque sin reparar
por qué habría de ser necesario para el restablecimiento del derecho y de la
prohibición violada precisamente una sanción como la muerte: reconocer
en el delincuente su carácter racional e imponerle el derecho que él mismo
se ha otorgado, al infringir la norma, no supone lógicamente su anulación
como persona. Pero, al menos en su base, la supuesta necesidad dialéctica o
de justicia de objetivar la reafirmación de la vigencia de la norma mediante
una reacción contrafáctica a la provocación del agente que expresa en
su conducta infractora la pretensión de su negación, parece ser la misma
para todas las normas de conducta positivizadas cuya vigencia se pretende
asegurar con el Derecho (pagar las deudas, no matar, no satisfacer los
deseos propios contra la voluntad de terceros, celebrar ciertos contratos
16 Kant Inmanuel, “Die Metaphysik der Sitten” (AkademischeAusgabe, 1797), pp. 331y ss.
17 Hegel, “Grundlinien der Philosophie des Rechts” (F. Meiner V.,Hamburg, 1955), pp. 90-95.
56
con determinadas formalidades, cumplir las obligaciones de seguridad

laboral, presentarse a la hora al trabajo, no cruzar con luz roja, etc.) y, por
lo tanto, no permite discriminar a priori la clase de sanción o “respuesta
contrafáctica” a imponer18.
Por su parte, Fernández C., cree posible aprender la idea de la

“justa retribución”, “si se tiene siempre en mente la técnica de la parte
especial de conminar la pena dentro de límites mínimos y máximos,
con variaciones cualitativas y cuantitativas en atención a la importancia
del bien jurídico lesionado, la forma de ataque y la magnitud del daño
o peligro”19. Sin embargo, es evidente que estas distinciones nada nos
dicen acerca de por qué una determinada cantidad de años en prisión es
la sanción “justa” en un caso concreto, cuáles serían sus “justos” límites
mínimo y máximo, cuál es la “justa” importancia que ha de dársele a un
bien jurídico frente a otro y cuál la “justa retribución” para las distintas
formas de ataque, el peligro o el daño ocasionados20.
De este modo, como Roxin no nos provee de un aparato conceptual

que permita fijar la medida adecuada a partir de la cual realizar cálculos
de proporcionalidad por la culpabilidad, toda pena aparece, en principio,
adecuada a la culpabilidad, o desde el punto de vista de Jakobs, como
toda infracción a una norma de conducta merecería una pena como
reafirmación de su vigencia, toda pena sería legítima. Finalmente, como no
existen otras penas corporales aplicables hoy en día con la generalidad de
las penas privativas de libertad, deberíamos decir que toda pena corporal
es una “justa retribución” por el delito cometido.
18 Weezel Alex V., “Comentario al Capítulo XXII. Hurtos”, en Matus, Jean Pierre (Dir.), Becca-
ria, 250 años después (BdF, Buenos Aires, 2011), pp. 245-257, anota, desde una perspectiva
hegeliana, que no parece posible atribuir gran importancia para determinar la pena a los bienes
afectados por el delito, pues “los delitos son todos más o menos equivalentes entre sí” y que,
incluso la ley chilena, “de algún modo se hace cargo de esto al establecer para todos los delitos
penas relativamente similares (presidio o reclusión menores)” (p. 256). Lo que parece indicar
que no es “la medida de la culpabilidad” lo que determina la clase y cuantía de la sanción, sino
otras consideraciones, que Weezelremite a las de Hegel acerca de “la peligrosidad del hecho para
el orden social” (p. 257).
19 Fernández C., op. y loc. cit. supra nota 9.
20 Con resignación, Cury, op. y loc. cit., supra nota 2, resume las dificultades de dar con la medida
de la justa retribución por la culpabilidad, afirmando que su determinación “no es una tarea para
la que sean competentes los tribunales del hombre”.
57
Es más, si se quisiera calcular la proporcionalidad estricta entre

naturaleza de la infracción y pena, en concreto, si no se cuenta con una
medida de la culpabilidad externa a las penas que existen en cualquier
sistema penal, las “desproporciones” relativas que existan en cualquier
escala pueden significar o bien que hechos de aparente “menor gravedad”
(como el “hurto”) tienen una pena excesiva (desproporcionadas por
exceso), o que, en realidad, en comparación con esos hechos, las penas
de los otros hechos de “mayor gravedad” (como el “homicidio”) son
demasiado bajas (desproporción por defecto). Y si se contase con dicha
medida externa, se produciría la paradoja de que habría que afirmar que
todos los sistemas penales existentes, dadas las evidentes divergencias que
existen entre unos y otros al momento de fijar la duración de las penas por
determinados delitos, son en alguna medida ilegítimos, por no corresponder
completamente sus sanciones a esa medida de la culpabilidad ideal.
Quizás por esta dificultad para fijar el patrón o medida ideal de la

culpabilidad que sirviera de base para los cálculos proporcionales, Kant
invocaba al Talión como única medida justa.
Pero ya se sabe, esa invocación no se ha materializado en el

derecho que existe y, a lo sumo, sólo permite justificar una imposición
más o menos extendida de la pena de muerte, tal como se puede apreciar
en la obra de Kant y en el Código de Hammurabi.
Y, además, como límite abstracto a la pretensión punitiva del

Estado, su rendimiento ha sido y es muy pobre, sino ninguno.
Un concepto no filosófico de “merecimiento empírico” por la

culpabilidad ha sido planteado recientemente por Paul H. Robinson,
para quien la legitimidad de la pena y su cuantía también se “centra
en la culpabilidad del infractor”, pero no determinada por “los análisis
filosóficos”, sino por “las intuiciones de justicia en la comunidad”,
las cuales podrían ser formalizadas y generalizadas recurriendo “a la
investigación empírica de los factores que impulsan las intuiciones de las
personas acerca de la culpabilidad”, mediante encuestas en que se hacen a
58
las personas “«imponer penas» en una variedad de casos cuidadosamente

diseñados para ver qué factores influyen de hecho en sus juicios sobre
la pena”21. Sin embargo, la sustitución del “análisis filosófico” por el
“empírico” para determinar la pena “merecida por la culpabilidad” no
elimina el problema lógico planteado, sino que sencillamente lo ratifica:
si es cierto que la pena “merecida” en un lugar y momento histórico
determinado depende de las “intuiciones” acerca de la “justicia” que
existan en esa comunidad, entonces son “merecidas” (legítimamente)
la prisión por un tiempo determinado y las multas que esa comunidad
“intuya” como “merecidas” en un momento determinado para un caso
dado. Pero habrá que asumir que, entonces, son igual de “merecidas”, en
otro tiempo y lugar, la prisión y las multas en otras cuantías, la muerte,
la prisión perpetua, las torturas, las penas corporales, el trabajo forzado,
etc., en la medida que dichas sanciones correspondan a las “intuiciones”
acerca de la “justicia” que existan en la comunidad de que se trate. De
donde se sigue que no existe una relación lógica entre “las intuiciones de
justicia de la comunidad” y las respuestas penales de dicha comunidad,
sino una relación meramente empírica y contingente. Y esa relación no
afecta a las funciones que, como veremos más adelante, objetivamente
cumplen las penas privativas de libertad (que es lo que aquí interesa), sino
únicamente las “intuiciones” de la “comunidad” que permiten “explicar”
su “merecimiento”.
4. La cuestión normativa
¿Existe en los ordenamientos contemporáneos alguna limitación

a la imposición de sanciones privativas de libertad, según la culpabilidad
(o su medida) del agente?
Es más bien claro que no hay en los tratados internacionales

más importantes en Derechos Humanos para la región (CEDH y PIDCP)
21 Robinson, Paul H., Principios distributivos del derecho penal. A quién debe sancionarse y en qué
medida, Trad. M. Cancioe I. Ortiz, Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 163. La base del error lógico
en este caso se encuentra en las premisas de la investigación del autor, al señalar que “asume que
se puede justificar la institución de la pena”, y que lo que debe averiguarse son los criterios de
distribución de la misma, los cuales permitirían resolver la cuestión de “¿quién debe ser sancio-
nado y en qué medida?” (p. 31). Sin embargo, no existe ninguna relación de implicancia lógica
entre la determinación de la responsabilidad de una persona y la clase y medida de la sanción a
imponérsele.
59
ninguna disposición que exija imponer penas privativas de libertad como

sanciones para ciertas infracciones, según la medida de la culpabilidad del
agente.
En ellos se establecen las condiciones o garantías que deben

reunirse para imponer tales sanciones, y la prohíben como respuesta para
el pago de las deudas que no deriven de las obligaciones civiles de dar
alimentos.
Son otros tratados, como los de Roma, Palermo, Viena y Nueva

York, los que obligan a establecer sanciones privativas de libertad para la
infracción de normas relativas al derecho penal internacional (genocidio,
crímenes de guerra y de lesa humanidad), al tráfico de personas y la
criminalidad organizada, al tráfico de estupefacientes y el lavado de dinero,
y a ciertas conductas terroristas y su financiamiento, respectivamente22.
Es interesante notar que cuando los tratados se refieren a la cuantía

de la pena, generalmente sólo hacen referencia a que sea mayor a “un
año”, condición internacionalmente aceptada para permitir la extradición.
Pero cuán mayor sea, salvo lo que pueda desprenderse de las penas
contempladas en el Estatuto de Roma para los crímenes de derecho penal
internacional, no se indica muy precisamente: queda a discreción de los
Estados la determinación del máximo de la cuantía en cada caso.
Por otra parte, la garantía generalmente contemplada en las

constituciones occidentales, en el sentido de la necesidad de la legalidad
de las penas y los delitos sólo llega a la formalidad: si se ha de imponer
una sanción privativa de libertad, debe ser por haberse demostrado la
infracción a una norma legal previa y escrita. Pero de esa garantía no
puede desprenderse que toda infracción a una norma jurídica ha de ser
considerada delito ni que todo delito ha de ser sancionado con pena
privativa de libertad ni, mucho menos, la cuantía de la pena a imponer.
Hay, además, en la mayor parte de los sistemas occidentales,

mecanismos de internación forzosa fuera del sistema penal, por razones
sanitarias, que no parecen depender en modo alguno de la medida de
22 Matus Jean Pierre, “La política criminal de los tratados internacionales”, en Revista de Derecho
penal contemporáneo, Nº 19 (2007), pp. 71-100.
60
culpabilidad del agente. Incluso la propia Constitución chilena, en su

artículo 19 Nº 7, establece que la prisión preventiva puede admitirse sólo
si el privado de libertad puede considerarse un peligro para la sociedad o
el ofendido.
Es decir, no hay en la normativa generalmente aceptada para

la imposición de sanciones o medidas privativas de libertad ninguna
exigencia de que ella sea adecuada a la medida de la culpabilidad.
Lo que significa que, salvo en algunos casos puntuales, no hay

ningún argumento normativo (constitucional o legal) que permita sostener
que es legítimo privar de libertad por un tiempo X a una persona, por haber
realizado una conducta, y por importante que nos parezca la prohibición
de dicha conducta, el legislador tiene normativamente la prerrogativa de
imponerle la clase de sanciones que estime adecuada para asegurar el
cumplimiento de la norma que se trata.
O dicho en otros términos: la medida de la culpabilidad no se

encontrará expresamente en las Constituciones y Tratados Internacionales
como un fundamento positivo que legitime la imposición de sanciones
privativas de libertad. Es más, la sola lectura (desprejuiciada) de muchos
textos Constitucionales (como los de Italia, España y México) y de los
siempre invocados Tratados Internacionales en materia de Derechos
Humanos, llevan a la conclusión de que la función que allí expresamente
se le atribuye a las penas privativas de libertad es la resocialización o
reeducación del condenado, en el sentido de la prevención especial
positiva, sin referencia a esa otra supuesta medida de la culpabilidad.
Por otra parte, la legitimidad positiva de la sanción que el legislador

establezca para la infracción a una norma de conducta determinada,
en los sistemas democráticos, parece encontrarse precisamente en su
formulación legal, esto es, en la forma democrática, pues -salvo en casos
de ciertas obligaciones internacionales como las antes mencionadas- la
determinación de la cualidad y cantidad de las consecuencias de una
infracción a una norma de conducta que se estima debe respetarse por los
miembros de la comunidad es, prima facie, más o menos discrecional del
61
legislador en las sociedades democráticas: puede establecerse una multa

fija o variable, una pena civil (“indemnización por daño moral”), una
interdicción administrativa (“inhabilitaciones”), interdicciones políticas
(“privación de derechos”), interdicciones comerciales (“prohibiciones de
realizar actos determinados o ejercer profesiones”), o una sanción en el
carácter estrictamente “penal”, en el sentido de sanción corporal (hoy en
día: privaciones más o menos severas y prolongadas de libertad). Todas
estas sanciones se entienden legítimas, democráticamente reconocidas
y constitucionalmente aceptadas en las sociedades actuales, por lo que
respecto a su adecuación a los “principios del Estado de Derecho” no cabe
entrar en mayores discusiones.
Todo lo cual no quiere decir que la determinación de la

responsabilidad personal esté entregada a la arbitrariedad estatal: las
mismas disposiciones constitucionales e internacionales establecen que
para la imposición efectiva de cualquiera de estas sanciones disponibles
es necesario determinar mediante un proceso legal que una persona es
responsable o culpable, en sentido amplio, de la infracción a la norma de
conducta de que se trata. Este es, por ejemplo, el sentido del artículo 12 del
Código Penal de Colombia, donde se establece que “sólo se podrá imponer
penas por conductas realizadas con culpabilidad” y que “queda erradicada
toda forma de responsabilidad objetiva”, pero no que la culpabilidad haya
de servir como fundamento para la conminación de penas y su medida.
Todos los sistemas de responsabilidad (civil, administrativa,

penal, etc.) exigen acreditar ciertos elementos objetivos y/o subjetivos para
afirmar que una persona es responsable de la infracción y, por lo tanto, se
puede hacer efectiva en ella, sus bienes o derechos, las consecuencias de
esa infracción: la garantía del debido proceso legal es extensible a toda
sanción jurídica, independientemente de su carácter penal o no. Lo que
sucede con los procesos penales es que las garantías previstas a su respecto
imponen más condiciones. Pero entre dichas garantías no se encuentra que
las sanciones a imponer se fundamenten tanto en su conminación legal
como en su imposición concreta en una supuesta medida de la culpabilidad
del agente o una justa retribución o merecimiento.
62
Por lo tanto, una cosa es que podamos discutir acerca de los

requisitos para establecer la “culpabilidad” o “responsabilidad personal”
por la infracción a una norma de conducta (lo que llamamos ahora “Teoría
de la Imputación” y, hasta no hace mucho, “Teoría Jurídica del Delito”),
y otra muy distinta, la discusión acerca de la naturaleza y cuantía de la
sanción a imponer a la persona responsable de dicha infracción.
Con otras palabras: la pregunta acerca de la clase de sanciones

a imponer sólo tiene como un “presupuesto” la “imputabilidad”,
“culpabilidad” o “responsabilidad” personal, pero esta “culpabilidad” no
indica en modo alguno qué sanción habría de imponerse y cuál sería su
medida.
¿Por qué, entonces, los tratados internacionales y los legisladores

democráticos actuales aceptan las sanciones privativas de libertad heredadas
del pasado y las siguen eligiendo para regular ámbitos de la actividad
humana, con preferencia a las sanciones puramente administrativas o
civiles, cuando la alternativa no está impuesta o determinada a priori?
5. Sentido y función de las penas privativas de libertad en los

ordenamientos occidentales contemporáneos
Para empezar a indagar sobre este aspecto, debemos reiterar que

la determinación de las condiciones por las cuales se afirma que un sujeto
es jurídicamente responsable por un hecho (esto es, en sentido, amplio,
“culpable” del mismo) en virtud del cual se le impone una sanción (civil,
administrativa, penal, etc.) por el aparato estatal, es una operación lógica
y factualmente distinguible de aquella por la cual se determina la clase de
sanción específica a imponer en cada caso.
Luego, la elección de una pena privativa de libertad por la

infracción de una determinada norma de conducta no puede estar
determinada únicamente por el propósito de “asegurar la vigencia de
la norma”, la “justa retribución” o “la medida de la culpabilidad”, pues
dicho “aseguramiento” o “retribución”, podría, en abstracto, conseguirse
mediante otra clase de sanciones, y “la culpabilidad” sólo autoriza a
imponer sanciones, pero nada o muy poco nos dice acerca de su naturaleza
y cuantía.
63
En segundo lugar, a pesar de las declaraciones contenidas en los

Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos y en muchas
normativas constitucionales y legales locales (como el artículo 4º del
Código Penal de Colombia o la Constitución española), la “resocialización”
o “rehabilitación” de los condenados no parece ser el único propósito real
de los sistemas penitenciarios, como lo demuestra una simple observación
acerca de su funcionamiento, especialmente en América Latina.
Pero, con independencia de su falta de adecuación con fundamentos

ideales o metafísicos y del mayor o menor grado de cumplimiento de
las expectativas de resocialización, lo cierto es que el internamiento en
prisión sí cumple una función empírica y normativamente constatable: el
aseguramiento de los condenados en un recinto separado del medio libre,
por un tiempo más o menos prolongado.
Y llegamos así al meollo del asunto: el gasto e inversión pública

(una decisión política) destinado a la persecución penal y al servicio de
prisiones necesariamente contempla la función de asegurar la permanencia
fuera del medio libre de los condenados, por un tiempo determinado. Si
con ello se posibilita más o menos la resocialización, es deseable, pero
en todo caso, eventual. Si, además, con ello se “asegura” empíricamente
“la vigencia de la norma” o una “justa retribución”, es un resultado de
la discrecionalidad del legislador en la elección de la sanción, pero no
de la naturaleza misma de ésta, salvo en cuanto sanción, o si con ello
se logra dar una respuesta a la medida de la culpabilidad en abstracto,
podría también ser valorado, pero su constatación excede a la del requisito
generalmente admitido de que el condenado sea responsable (culpable) de
la infracción a la norma que se le imputó.
O sea, en la realidad normativa y empírica de los países de nuestro

ámbito cultural, las penas privativas de libertad sí cumplen una función
normativa y empíricamente contrastable, aunque muy poco glamorosa:
la incapacitación de los condenados para la comisión de nuevos delitos
en el medio libre (no en prisión, donde pueden seguir cometiendo delitos,
obviamente), durante un tiempo determinado.
64
Mi impresión es que esta función real de incapacitación es lo que

parece haber garantizado la pervivencia de las penas de prisión en la mayor
parte del mundo occidental y de nuestro ámbito cultural, reemplazando
así, con la menor intervención posible sobre el cuerpo del condenado,
las antiguas y atroces penas de grillos, cepos, cadenas, marcas a fuego,
mutilaciones y las diversas formas de ejecución de la pena de muerte,
sanción incapacitadora por antonomasia.
Es interesante señalar, además, que aunque se sostenga con

denuedo y mejores argumentos que las penas privativas de libertad no
pueden “justificarse” o “legitimarse” por su simple efecto objetivo de
incapacitación, sino por objetivos más sublimes, como el aseguramiento
de la vigencia de la norma, la retribución del daño o de la medida de
la culpabilidad del autor o su rehabilitación, lo cierto es que aún si se
admitiera como verdadero alguno de tales fundamentos de legitimidad,
en su ejecución la pena privativa de libertad de todos modos funciona
en la realidad y está concebida normativamente como una medida de
incapacitación del condenado, impidiéndole volver a infringir en el medio
libre, y por un tiempo determinado, las normas de conducta jurídicamente
determinadas, mediante su exclusión de la vida social.
Y es en esa misma realidad donde la pena privativa de libertad,

en la medida de la probabilidad de su imposición y el tiempo promedio
de su duración, puede, eventualmente, cumplir con otra función también
poco glamorosa pero contrastable empíricamente: la disuasión de otros
potenciales delincuentes.
Pero la disuasión no es un efecto necesario de las penas privativas

de libertad, sino, como la rehabilitación del condenado, un efecto
meramente contingente a los medios con que se cuente para investigar y
sancionar las infracciones de carácter penal y a la duración efectiva del
tiempo promedio de privación de libertad. Si no se cuenta con lo primero
o lo segundo es aleatorio, no se produce un efecto de disuasión real, sino
únicamente la incapacitación por el tiempo aleatorio de privación de
libertad del condenado.
65
Dicho lo anterior, cabe preguntarse por qué la comunidad

estimaría necesario excluir por tiempos más o menos prolongados a
ciertas personas de la vida social, mediante la imposición de una sanción
incapacitante, como es la privativa de libertad, cuando han infringido
determinadas normas de conductas y por qué, tratándose de otras normas,
admite simplemente otras sanciones.
En los términos que lo plantearía Foucault: ¿cuál es el sentido

de mantener una institución, la cárcel, que no respondería a las penas
imaginadas por los liberales del siglo XVIII y cuya crítica la ha acompañado
prácticamente desde su nacimiento?23
Mi respuesta a esta cuestión, que no es la de Foucault, sería la

siguiente, más próxima a la de Becker: porque el daño social o individual
de la infracción de las normas de conducta que así se sancionan se entiende
por la comunidad en un momento determinado como inconmensurable o
irreparable mediante la simple compensación civil u otra medida similar24
y, -agregaría yo-, su eventual reiteración por parte del responsable, un
peligro que debe evitarse: la violación de una mujer, el abuso masivo de
la confianza de los consumidores, la destrucción del medio ambiente, la
muerte de otro, su venta como esclavo, la burla de los medios de apropiación
legítimos, la destrucción del orden constitucional, la generación de un
peligro de daño nuclear, por mencionar algunos casos modernos y antiguos,
son infracciones que la comunidad en un momento determinado quiere
evitar a toda costa (y por tanto, las entiende como inconmensurables por
la simple compensación civil), agregando a la respuesta social el plus
de incapacitación en la sanción para evitar, al menos por un tiempo, su
reiteración por parte de quienes considera personas probadamente capaces
de cometer tales hechos, los condenados por esas infracciones.
Parafraseando a Descartes en su argumento acerca de lo engañosos

que son los sentidos y el sueño, podríamos decir que las sociedades
23 Foucault Michel, “Vigilar y Castigar”, nacimiento de la prisión (Siglo XXI, México, 1976), pp.
234 y ss.
24 Becker Gary S., “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Econo-
my, Vol. 76. Nº 2 (1968), pp. 169-217, 196 y 198. Por lo mismo, Becker propone que en todos
los casos “compensables” se remplacen siempre que sea posible las penas privativas de libertad
por multas.
66
actuales, frente a esos peligros inconmensurables que pretenden evitar,

hacen el siguiente razonamiento: “Si fulanito fue capaz una vez de intentar
un golpe de Estado, cometer un homicidio, violación, etc., no tengo
ninguna certeza de que no lo volverá a hacer, mientras tenga relaciones a
que recurrir, fuerzas y energía”25.
Luego, la persona que comete uno de esos hechos se transforma

en peligrosa para la sociedad por no ofrecer garantías cognitivas de que
no infringirá nuevamente las normas de conductas cuya infracción se
entiende inconmensurable (no compensable).
Y a falta de una mejor herramienta para reducir ese peligro

(prevenir la reiteración), se recurre al encierro, como un plus en la
respuesta social a la infracción en cuestión.
Y esto vale tanto para las tradicionales sanciones privativas

de libertad, como para las “novedosas” medidas de “internamiento en
custodia de seguridad” indefinida, con posterioridad a la ejecución de
la pena principal, que se encuentra en el § 66 del CP Alemán, y en la
famosa regla de los “tres Strikes y afuera”, que permite imponer a los
reincidentes penas de presidio más o menos extensas en varios Estados
norteamericanos.
Con lo dicho anteriormente no se está haciendo aquí un panegírico

de la incapacitación ni justificando la peligrosidad como medida de la
misma, sino únicamente procurando ofrecer un punto de vista externo, “la
perspectiva del observador”, que permita explicar la persistencia real de
las penas privativas de libertad en nuestra sociedad y, al mismo tiempo,
de las nuevas respuestas punitivas a la reiteración criminal, en un mundo
donde el gasto público (que incluye el empleado en el sistema de justicia
criminal) no es ilimitado y está sujeto a discreción y control político.
Esta explicación es, como ya habrá advertido el lector atento,

una inversión de la idea dominante en Colombia de que las medidas de
25 Descartes René, “Meditaciones Metafísicas. Primera Meditación”, (Alfaguara, Madrid, 1977,
Trad. V. Peña), p. 9.
67
seguridad son una especie de penas: lo que hasta aquí se ha procurado

demostrar es que las penas privativas de libertad, son en realidad, una
especie de medidas de seguridad.
De hecho, según Robinson, defensor del merecimiento empírico

como principio distributivo de la responsabilidad penal y la medida de la
pena, las actuales prácticas punitivas en los Estados Unidos de América
consisten precisamente en “oscurecer la naturaleza del internamiento
preventivo, haciéndolo pasar por la imposición de pena por un delito
previo”. El autor no discute que la incapacitación está exenta “de la
preocupación respecto de su eficacia que acosa tanto a la disuasión
como a la rehabilitación”, sino el “utilizar el sistema de justicia penal
como mecanismo de internamiento preventivo (preventive detention)”,
imponiendo largas sanciones privativas de libertad como “penas”,
cuando ellas, por sobrepasar la “pena merecida” por la “culpabilidad”,
serían realmente lo que nosotros llamarías medidas de seguridad para
imputables. Luego, según Robinson, si “socialmente se concibe que
el sistema de justicia penal castiga a los delincuentes por lo que han
hecho”, todos estos “esfuerzos de ocultación” de “medidas de seguridad”
bajo el rótulo de “penas”, disminuiría en unos casos la eficacia de la
incapacitación (no se podría incapacitar a personas que todavía no han
cometido delitos y se gastarían recursos inútiles manteniendo en prisión a
personas “no peligrosas” condenadas, como los ancianos y quienes pueden
ser rehabilitados mediante tratamientos externos) y en otros minaría la
idea de la justicia al sobrepasar la pena “merecida”26.
Sin embargo, por una parte, es difícil admitir que en las

comunidades de aquellos Estados norteamericanos donde se han aprobado
plebiscitariamente leyes de tres strikes y afuera, y los nombramientos de
representantes, jueces y fiscales dependen del voto popular, el empleo de la
prisión como “internamiento preventivo” no corresponde alguna manera a
sus “intuiciones acerca de la justicia” de dicha comunidad o, al menos de
quienes la representan y gobiernan. O dicho en sus propios términos: si la
26 Robinson, op. cit., pp. 135-158.
68
práctica punitiva de los Estados Unidos se ha desarrollado poniendo cada

vez más énfasis en la incapacitación de quienes se estiman responsables
de ciertos delitos (al punto de “ocultarla” tras el rótulo de “penas”), según
el propio Robinson denuncia, resulta difícil entender por qué no puede
ser más cierta la frase “socialmente se concibe que el sistema de justicia
penal incapacita a los delincuentes para cometer nuevos delitos como los
que ya han hecho”, que aquella sobre la cual se basan todas sus críticas a
la incapacitación (esto es, que “socialmente se concibe que el sistema de
justicia penal castiga a los delincuentes por lo que han hecho”).
Y por otra, parece existir suficiente evidencia empírica que el

sostenido aumento de la población penitenciaria en los Estados Unidos,
producto en buena parte de la aplicación de estas leyes que emplean la
prisión como medida de seguridad “encubierta”, se encuentra entre las
causas de la reducción de las tasas de delitos de los años 1990 y siguientes27.
Por lo tanto, aunque es posible seguir sosteniendo que con un instrumental
más fino para detectar la peligrosidad que la simple constatación de la
comisión de delitos y la reincidencia podría mejorarse la eficiencia de
la incapacitación (reduciendo con menor gasto un mayor número de
delitos), lo cierto es que no puede negarse que su empleo ha sido eficaz
para contribuir al objetivo de reducir la actividad criminal.
Finalmente, cabe destacar que el propio Robinson renuncia al

“merecimiento” como límite real del encarcelamiento, al proponer no la
supresión de la “detención preventiva”, sino su administración mediante
un sistema paralelo y posterior a la imposición de la “pena merecida”, “que
sólo tendría en cuenta la protección de la sociedad de los futuros delitos
de un delincuente peligroso”, afirmando que “un sistema explícito de
internamiento postdelictivo sería mejor para los intereses de la comunidad
y de los potenciales internados”, cuestión que abordaremos con algún
detalle más adelante28.
27 Matus Jean Pierre, “¿Por qué no bajan las tasas de criminalidad en Chile?”, en el mismo, derecho
penal, criminología y política criminal en el cambio de siglo (Ed. Jurídica de Chile, Santiago,
2011, pp. 177-132), p. 200 ss., con referencias a los estudios norteamericanos en la materia.
28 Robinson, op. cit., p. 156.
69
6. La propuesta
Una reforma legal en la materia no puede seguir ocultando detrás de

las supuestas funciones de “prevención general positiva”, “merecimiento”,
“retribución justa” o “medida de la culpabilidad” la realidad del carácter
incapacitante de las penas privativas de libertad, esto es, su sentido
como medidas de seguridad, y tampoco sus efectos desocializantes en las
actuales condiciones penitenciarias. Del mismo modo, no puede seguir
desconociendo los avances en la investigación criminológica positiva,
tanto en lo que dice relación con las potencialidades disuasivas de las
penas privativas de libertad como en la determinación de los niveles de
peligrosidad personal de los condenados, esto es, de la mayor o menor
probabilidad de comisión de nuevos delitos, y las posibilidades de un
tratamiento conductual efectivo para su rehabilitación.
Por lo tanto, en vez de eliminar toda referencia a la peligrosidad

de los sujetos y a las capacidades de disuasión y rehabilitación de las
penas privativas de libertad a la hora de establecer e imponer cualquier
sanción, pena o medida de seguridad, lo que corresponde es reconocer
la realidad que enfrentamos y hacer el esfuerzo de emplear con mayor
rigor el instrumental científico disponible para determinar cognitivamente
tanto las capacidades de disuasión de una pena determinada como la
peligrosidad y la posibilidad de rehabilitación del infractor, de manera
que ello no quede entregado exclusivamente a la discreción e intuición
de legisladores y jueces, y mucho menos a un simple juego retórico sin
probabilidad de comprobación forense, basado en alegaciones puramente
verbales acerca de fines y principios supuestos y no reales de las sanciones
a imponer.
En concreto, esto significa que la privación de libertad sólo tiene

sentido como medida incapacitante para quienes no ofrecen garantías
cognitivas de no volver a infringir normas de conducta cuya infracción
suponga para la sociedad, en un momento determinado, un daño no
compensable por otras vías, y siempre que con ello se consiga un mínimo
de disuasión que justifique el gasto social en la persecución penal y se
ofrezcan posibilidades de tratamiento conductual a quienes tengan la
posibilidad de ser rehabilitados.
70
Queda una última cuestión relevante: ¿son aplicables estos

criterios a los casos de infracciones graves tributarias, aduaneras, o de
otra naturaleza que afecten el orden económico (como las conductas
monopólicas o los graves daños ecológicos, por ejemplo), o a casos
de graves corrupciones en la administración del Estado o que afectan
gravemente la seguridad o el orden público, como el terrorismo?
La respuesta es, en este caso, positiva, pero con un leve matiz.

En efecto, una de las críticas que de antiguo se han vertido respecto a
los criterios de peligrosidad, basados exclusivamente en la idea del “ser
antisocial” es que los sujetos activos de tales delitos, por regla general,
son sujetos que viven perfectamente en sociedad, tienen educación y
pueden procurarse la vida sin mucha dificultad, sea por fortuna personal
o familiar, o por poseer contactos y relaciones suficientes para obtener
un trabajo remunerado, en caso de que sea necesario para solventar su
subsistencia y la de quienes de él dependan.
Sin embargo, si la peligrosidad se entiende, como se hace aquí,

no como la del “ser antisocial” o “criminal nato”, sino estrictamente en
el sentido de peligro de reiteración, el argumento contrario decae por sí
mismo, pues precisamente son esas capacidades económicas, fortuna y
relaciones las que podrían hacer previsible, según la naturaleza, móviles y
circunstancias del delito cometido, un peligro de reiteración, cuanto más
si tales delitos se han estructurado y cometido como una forma ilícita, pero
“normal” para sus autores, de organización económica o social.
A este respecto, vale la pena recordar que el propio Beccaria

sostenía como legítima incluso la pena de muerte, esto es, la sanción
absolutamente incapacitante por definición, en los casos de quien “tenga
relaciones, y tal poder, que interese a la seguridad de la nación” y en que
tal sanción “fuese el único medio que contuviese a otros y los separase de
cometer delitos”29.
Y como lo sabe cualquiera que haya tenido contacto con la

realidad forense, en la mayor parte de los casos, por dura que sea la
sanción económica o privativa de derechos que se sufra, ella depende
29 Beccaria Cesare, “De los delitos y de las penas”, (Madrid, 1774, Trad. Juan Antonio de las Ca-
sas), p. 143s.
71
de los medios y derechos que posea el condenado, o más bien, de los

medios que puedan serle incautados. Por lo mismo, no afectan a quienes
puedan eludir las sanciones económicas o privativas de derechos mediante
la interposición de terceros poseedores o la intermediación de personas
habilitadas para ejercer “a la luz” los derechos que el condenado ejerce
“en la sombra”. Y es por ello que la única sanción que actualmente parece
surtir efectos disuasivos (“que contuviese a otros de cometer delitos”),
parece ser, en estos casos, la que recae sobre el propio cuerpo, esto es, la
pena privativa de libertad.
Según hemos anticipado, ante la evidencia del uso encubierto de

la prisión como medida de seguridad, Robinson estima que es posible
proponer la creación de dos sistemas de justicia: uno para imponer “penas
merecidas” y otro para regular el “internamiento preventivo”. Cada uno de
estos sistemas se regiría según sus propios principios distributivos. Así, las
“penas merecidas” deberían imponerse en toda su extensión, sin necesidad
de “revisión periódica”, como requeriría el “internamiento preventivo”;
las “penas” deberían consistir “dentro de los límites impuestos por la
dignidad humana, hacer sufrir”, en tanto que el “internamiento preventivo”
no supondría ese sufrimiento adicional al encierro; el “internamiento
preventivo” podría sustituirse en casos de baja peligrosidad del sujeto por
tratamientos de deshabituación, control telemático u otras alternativas a la
prisión, las “penas” no, porque son “merecidas” y “expresan la condena”;
el “internado” tendría derecho al tratamiento, el “penado” no30. A grandes
rasgos, y si no prestamos atención a las reglas que regulan la suspensión
de la condena y la ejecución progresiva de las sentencias en España y
Alemania, ni al hecho de que la imposición de medidas de seguridad
postdelictuales es decidida por la justicia criminal de dichos países,
podríamos decir que en ellos se contempla en cierta medida la propuesta
de Robinson. Pero hay que admitir que es en una medida muy reducida y
que, en todo caso, ello no impide que, objetivamente, la pena privativa de
libertad sea incapacitante, cualquiera sea el nombre con que se designe o
el “fundamento” con que se imponga.
Lo que aquí se propone es, en cambio, que si hemos llegado al

convencimiento de que las penas privativas de libertad cumplen factual y
30 Robinson, op. cit., p. 141s.
72
normativamente una función incapacitante, y que, además, pueden cumplir

funciones de disuasión y permitir la rehabilitación de los condenados, lo
más conveniente para la sociedad y los condenados sería su regulación bajo
tales “principios distributivos”, dejando de lado la pretensión de que, más
allá de exigencia de una distribución no arbitraria de la responsabilidad,
estas sanciones cumplan o deban cumplir alguna función de “justicia” o
“merecimiento” basada en ideas más o menos primitivas de venganza,
especulaciones filosóficas más o menos sofisticadas o el procesamiento de
encuestas acerca de las intuiciones de justicia de una comunidad con más
o menos márgenes de error.
Se me ha hecho ver que este punto de vista parece coincidir

notoriamente con las formulaciones de Franz von Liszt31, pues llevaría
a la consecuencia de que, más allá del cumplimiento de la finalidad
disuasoria, la pena sería de alguna manera determinada en atención a la
peligrosidad del sujeto (por ejemplo, cuando se trate de decidir acerca de
penas alternativas a la privación de libertad o de reducir la pena impuesta
31 Liszt, Franz von, “La idea del fin en el derecho penal”, (1884), Trad. E. Aimone (Edeval, Val-
paraíso, 1984). En efecto, la crítica que aquí se hace a la imposibilidad de determinar la clase y
medida de la pena a partir de una idea absoluta de justicia y culpabilidad, no se aparta mucho de
las ideas principales del Cap. IV de dicha obra (“El principio de medida en la pena”): “no existe
fundamentación metafísica de la pena capaz de resolver el problema de su medida” (p. 95); la
“proporcionalidad “depende totalmente del sistema de penas” (“si la pena justa es la ejecución
capital o la privación perpetua de libertad o diez años de presidio correccional, podemos decirlo
sólo si sabemos si el sistema penal acepta la pena de muerte, y si sabemos si son diez, quince,
veinte, veinticinco o treinta años el máximo que se ha establecido para las penas temporales de
privación de libertad”) (p. 101); “corrección, intimidación, neutralización: éstos son pues, los
inmediatos efectos de la pena, los móviles que subyacen a ella y mediante los cuales protege los
bienes jurídicos” (p. 112). “Por ello, en general, podrá aceptarse la siguiente clasificación como
punto de partida para observaciones ulteriores: 1.-Corrección de los delincuentes que necesiten
corrección y capaces de ella; 2.-Intimidación de los delincuentes que no necesiten corrección y
3.- Neutralización de los delincuentes no susceptibles de corrección” (p. 115). Las diferencias
con lo que aquí se plantean radican en lo siguiente: primero, yo acepto que la pena privativa
de libertad puede ser disuasiva y puede ser resocializadora, pero ello depende de condiciones
contingentes. Lo único que es seguro es que la pena privativa de libertad neutraliza (incapacita)
a quien la padece, pero no sólo a los “incorregibles”, sino también, por ejemplo, a los “corre-
gibles” (en la terminología lisztiana) durante el tiempo de encierro que supone un tratamiento
de deshabituación a las drogas. Dicho de otra manera, no es que las penas privativas de libertad
deban disponerse con la finalidad de neutralizar, sino que, al disponerse, cumplen de hecho y
normativamente con tal finalidad, quiérase o no, y por eso se estima más conveniente regularlas
de conformidad con su objetivad factual y normativa y no “ocultarla” bajo ideas trascendentes a
su objetividad o metafísicas.
73
a quienes ofrezcan garantías cognitivas de no reincidir32 y, que, por lo

mismo, adolecería de un cierto vicio de “ucronía”, pues el positivismo a
lo von Liszt, los tratamientos resocializadores y las penas indeterminadas
habrían fracasado en los años 6033, y, ahora estaríamos frente a un
resurgimiento de las ideas retribucionistas34.
No es posible negar el fracaso de los esfuerzos por elaborar

técnicas de resocialización efectivas en los años 1960 y 1970, que ha
pasado el tiempo de las penas indeterminadas y que el discurso actualmente
dominante tiene los visos retribucionistas de la culpabilidad por el hecho
que ya hemos analizado. Pero tampoco se pueden negar los avances de la
criminología empírica y de la psicología cognitiva de las última décadas,
acerca de las condiciones y modos en que es posible la disuasión35 y la
32 De allí, a la crítica de que no serían necesarias las penas privativas de libertad para, por ejem-
plo, los dictadores ancianos, los miembros que todavía sobrevivan de las fuerzas de ocupación
nacionalsocialistas, y, eventualmente, los terroristas con educación y los delincuentes econó-
micos. Pero yo no empleo un concepto de peligrosidad que pueda asociarse al de “delincuente
nato” o “degenerado” o cualquier idea de “persona desviada” o “ser antisocial”, sino uno que
tiene que ver con el peligro de reiteración. Y las posibilidades de reiteración de un delito no
tienen que ver únicamente con “la personalidad” del responsable, sino, principalmente, con sus
capacidades económicas, fortuna y relaciones, todas las que podrían hacer previsible, según la
naturaleza, móviles y circunstancias del delito cometido, un peligro de reiteración, cuanto más
si tales delitos se han estructurado y cometido bajo un aura de “normalidad” y “justificación”
para sus autores, dentro del ámbito de sus relaciones políticas, sociales, religiosas o económicas.
A este respecto, vale la pena recordar que el propio Beccaria sostenía como legítima incluso la
pena de muerte, esto es, la sanción absolutamente incapacitante por definición, en los casos de
quien “tenga relaciones, y tal poder, que interese a la seguridad de la nación” y en que tal sanción
“fuese el único medio que contuviese a otros y los separase de cometer delitos (De los delitos y
de las penas. Trad. De Juan Antonio de las Casas, Madrid, 1774, p.143s.).
33 Ver, por todos, Muñoz Conde, Francisco, “La resocialización del delincuente. Análisis y crítica
de un mito”, en A.A.V.V., Política Criminal y Reforma del Derecho Penal (Temis, Bogotá, 1982,
pp. 131-164).
34 Véase mi propia admiración, hace una década, respecto de la propuesta “proporcionalista” de
Andrew von Hirsh, en Matus Jean Pierre, Reseña de “Censurar y Castigar” de Andrew V. Hirsch,
Ius et Praxis, Vol. 6 (2000), Nº 2, pp. 547-554, que me parecía entonces más apropiada para
limitar la entidad de la pena privativa de libertad que las teorías de prevención general positiva
que entonces (como ahora, hay que decirlo), dominaban la discusión. Lo que yo no alcanzaba a
ver en aquella época es que, como cada vez va siendo más claro, salvo la pirotecnia lingüística,
en realidad no parece haber una diferencia en la fundamentación de las penas entre las teorías
retribucionistas y las de prevención general positiva que no pretenden verificación empírica.
35 En Robinson, op. cit., pp. 31-124, se discute detalladamente acerca de las condiciones en que
la disuasión podría operar en la realidad y sus ventajas y desventajas como criterio de distri-
bución de responsabilidad penal y medida de la pena. Sin embargo, ya hemos señalado que
es inapropiado sostener que un criterio como la disuasión o cualquier otro deba valorarse al
mismo tiempo como criterio de distribución de la responsabilidad penal y de la medida de la
pena, pues no hay relación de necesidad lógica ni empírica para dicha relación. Por otra parte,
si nos detenemos en la disuasión como criterio para distribuir al menos el marco penal inicial
(la medida de la pena antes de su individualización), en el altamente crítico texto de Robinson
74
resocialización36, que las “penas determinadas” cumplen en todo caso

funciones de incapacitación y, sobre todo, que aún quienes han empleado
sus mejores esfuerzos en promover la idea de que las penas sólo son
legítimas cuando son “merecidas” o “justas”, no pueden explicar cuál es
el proceso que hace que las penas privativas de libertad dejen de ser penas
incapacitantes por el sólo hecho de que se han designado, además, como
“justas” o “merecidas”, y eso, haciendo abstracción del hecho de que tal
se encontrará la sorprendente información de que, respecto del paso de la delincuencia juvenil a
la adulta, parece ser que las diferencias penológicas sí disuaden a (algunos) jóvenes de cometer
delitos, según demostrarían análisis efectuados por Steven D. Levitt (p. 87). Los argumentos de
Robinson para “explicar” este hallazgo empírico, que no contradice con investigaciones de la
misma clase, echan por tierra su crítica generalizada contra la disuasión: admite que respecto
de los jóvenes, por lo general impulsivos, no completamente desarrollados ni integrados a la
sociedad, existen normas que puedan ser “bien conocidas por todos”, “la diferencia de gravedad
de las penas” entre el sistema de adultos y el juvenil; que los miembros de las “bandas juveniles”
son capaces de aprovechar esta “ventana de libertad”, y que también lo hacen los adultos que
discriminan si ellos o los más jóvenes portarán o no armas. Es decir, que “en este caso se dan los
prerrequisitos para la disuasión”. Salvo un prejuicio, es difícil no imaginar que si la disuasión es
posible en tan negativas condiciones frente a jóvenes impulsivos, inmaduros y no completamen-
te socializados, bien podría serlo en condiciones más favorables (véase, por ejemplo, Ehrlich,
Isaac; Liu, Zhiqiang, “Sensitivity Analyses Of The Deterrence Hypothesis: Let’s Keep The Econ
In Econometrics” (November 1998), en SSRN [http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.186988]). Por otra
parte, y en términos generales, sólo la idea de que la amenaza de sanciones como las privativas
de libertad puede ser un estímulo para la conducta humana hace inteligible el hecho de que el
Estado destine ingentes recursos a un sistema penal, restándolo a otras necesidad sociales, como
la salud y la educación. Naturalmente, y en esto estamos plenamente de acuerdo con Robinson,
que esa disuasión esperada opere o no en la realidad social depende de condiciones empíricas,
incluyendo los términos de la propia formulación legal, que como tales, no siempre se presentan
de manera perfecta. Por eso la pregunta acerca de la función y sentido objetivos de las penas
privativas de libertad no puede responderse atendiendo a la finalidad de su establecimiento legal,
sino a las efectivas funciones que se le asignan cuando se imponen.
36 Incluso Robinson, op. cit., p. 125, admite al respecto que “las afirmaciones de que «nada funcio-
na» son exageradas”, y que “ciertos programas de rehabilitación han tenido algún éxito”. Natu-
ralmente, dada la alta contingencia de dichos resultados, tiene razón Robinson cuando señala que
la rehabilitación por sí misma no puede considerarse para distribuir la responsabilidad penal y la
medida de la pena. De lo primero ya hemos dicho bastante: determinar la responsabilidad penal
no tiene mucho que ver con determinar la medida de la pena. Y la rehabilitación, por su carácter
contingente, sólo puede jugar un rol secundario, en el evento en que los programas apropiados se
ofrezcan a los condenados apropiados y sus resultados ofrezcan garantías cognitivas de que una
persona sometida a dichos programas no volverá a delinquir. Tiene razón Robinson cuando dice
que “la pena impuesta conforme a cualquier otro principio también ofrecería una oportunidad de
resocializar al delincuente, si esto es posible”, aunque me parece francamente discutible, salvo
por el prejuicio basado en la idea del “merecimiento” que no se pueda utilizar la rehabilitación
para “determinar el período durante el cual el sujeto quedaría bajo el control del sistema de justi-
cia penal” (p. 134). Por ejemplo, la experiencia de los Tribunales de Tratamiento de Drogas pare-
ce indicar que, tratándose de la comisión de delitos motivados por las adicciones, su tratamiento
efectivo, esto es, con garantías cognitivas de la deshabituación del condenado, parece suficiente
motivo para no imponer la pena privativa de libertad pendiente durante el tratamiento. Y si un
condenado en prisión ofrece suficientes garantías cognitivas de que no volverá a delinquir (no
que ha aprobado un programa determinado, como por ejemplo, un curso de carpintería o algo
así), parecen existir pocas razones para mantenerlo en prisión, sólo para “hacerlo sufrir”.
75
medida de “justicia” no parece depender de otra cosa que de la pena fijada

en ejercicio de la discrecionalidad de cada legislador en cada momento y
lugar histórico.
Estas dificultades prácticas de las teorías acerca de la “pena justa”

cuando recurrentemente se enfrentan a la realidad de los sistemas penales
que existen, y en este caso, a las funciones objetivas de las privativas de
libertad que existen es lo que parece explicar por qué Jiménez de Asúa
tituló Corsi e ricorsi, el homenaje a quien fuera su maestro, Franz von
Liszt, en el quincuagésimo aniversario de su fallecimiento, por allá por
196937: porque donde la doctrina dominante siga anclada en la metafísica
y la creencia en entidades ideales como, “la medida de la culpabilidad”,
la “justa retribución” o el “merecimiento”, preguntarse acerca de las
funciones objetivas de entidades reales como las penas privativas de
libertad será siempre, necesariamente, un retorno a los temas e ideas de
von Liszt.
37 Jiménez de Asúa, “Corsi e ricorsi. La vuelta de von Liszt”, Nuevo Pensamiento Penal, Año 1, Nº
2 (1972), pp. 191-203, reproducido en Liszt, op. cit., pp. 27-51.
76
III. Breve panorama de la separación penitenciaria
Autores: Edison Roger Carrasco Jiménez

y Camila Alejandra Lagunas Irribarra
Sumario
1. Exordio y algunas cuestiones de tipo histórico. 2. Formas de determinar

la separación penitenciaria. 3. Cuerpos normativos que se refieren a la
separación. a) Normas internacionales. b) Derecho Comparado. c)
Legislación chilena. 4. Cuestiones problemáticas que se aprecian en
el tratamiento de la separación penitenciaria. Observaciones finales.
a) Naturaleza jurídica de la separación. b) Relación entre el criterio de
separación y el principio de igualdad constitucional. c) Fundamentos
político-criminales de la separación penitenciaria. d) La separación
penitenciaria: ¿necesaria en todos los casos?
77
III. Breve panorama de la separación penitenciaria
Autores: Edison Roger Carrasco Jiménez

y Camila Alejandra Lagunas Irribarra
Resumen: El presente artículo tiene por finalidad exponer de

modo breve la separación penitenciaria, según como se ha utilizado
históricamente, las perspectivas desde donde se aprecia dicho instituto
para determinar los distintos criterios de separación, y un panorama que
ofrecen en la actualidad los instrumentos internacionales y las legislaciones
nacionales de algunos Estados, en razón de la separación penitenciaria.
Palabras claves: Separación penitenciaria - Criterios de

separación - Derecho penitenciario - Fines de la pena
1. Exordio y algunas cuestiones de tipo histórico
Ciertas respuestas sociales a la infracción, pecado o delito, han

utilizado la separación, consistente fundamentalmente en la segregación
del infractor, sea como expulsión momentánea o definitiva de la
comunidad y fuera de los límites territoriales de la ciudad, pueblo o aldea
(como en el caso de los hebreos y las leyes de salud y de enfermedades
que obligaban a ser separados del campamento a los leprosos o los que
tenían tiña por el tiempo que durara su enfermedad, previa declaración
que se encontraba “inmundo”)1. Su base estaba en no contaminar a la
comunidad general. De algún modo esta idea se conserva, y por ello la
literatura criminológica habla de “contaminación” criminógena. Y si la
idea era evitar la contaminación a la comunidad, luego el centro expande
su perímetro hasta abarcar la población penitenciaria. Sin embargo, la
separación penitenciaria si bien no deja de tener un fundamento similar,
aunque llevado al campo delictivo netamente, a quienes se separan son
más bien aquellos que no tienen un compromiso delictivo mayor respecto
de quienes sí la tienen, o de quienes poseen características personales
* Las opiniones vertidas por el autor no representan necesariamente el pensamiento de la Fiscalía
Nacional de Chile.
1 Levítico 13:1-46.
79
especiales que hace que el derecho penitenciario los aparte del resto de la
población carcelaria, en pro de su tutela. Desde ese punto se observan los
fundamentos de la separación.
Los fundamentos, si bien son hoy de carácter social para

establecer la separación, lo cierto es que no deja de entenderse la idea
de la contaminación carcelaria, como una suerte de influencia corruptora.
Recabarren decía en Chile en 1910: “los delincuentes que principian la
vida del delito, encontrarían en las cárceles los profesores y maestros para
perfeccionar el arte de la delincuencia”2.
La civilización europea, como prácticamente partera de la prisión

dentro de la historia de la penalidad, denota desde casi sus orígenes
la adopción de un cierto grado de separación penitenciaria, aunque
no necesariamente por razones criminógenas sino más bien -aunque
entendiendo siempre el encierro en razón de la comisión de un delito3-
por condicionamientos sociales. Si bien está claro que prácticamente la
prisión como pena surge en el siglo XVIII, aun antes existían formas que
privaban de la libertad a la persona, sea como pena, sea como otra clase
de instituto o medida y donde en algunos casos cohabitaba la prisión con
formas primigenias y tímidas de separación. Ya en plena práctica de la
prisión o encierro como pena, la separación se hace tan antigua como la
propia ejecución de la pena privativa de libertad4.
Es el caso de Inglaterra del siglo XIII, donde a ciertas personas en

función del estatus social y que cometían delitos que no fueren castigados
normalmente con la muerte, se les destina según el arbitrio de príncipes y
gobernantes y para la aplicación de penas privativas de libertad, a cárceles
privadas (pena que en todo caso se podía conmutar por prestaciones en
metálico o en especie).
2 Recabarren Luis Emilio, “Ricos y pobres”. LOM, Santiago de Chile, p. 11.
3 Así Alfonso X de Castilla dictaminaba en las Siete Partidas que “la cárcel debe ser para guardar
los presos no para otro mal (Partida VII, Título XXXI, Ley IV “Carcer enime ad contienedos ho-
mines non ad puniedos haberit debit”, Vid. LAS SIETE PARTIDAS, Glofadas por el Licenciado
de Gregorio López, en Salamanca, por Andrea de portenaris, 1555. Además uno de los Títulos
(Partida VII, Título XXIX) se ocupa de las prisiones, de la manera en que se hallaban recluidos
los presos).
4 Mapelli Caffarena, Borja. “La clasificación de los internos”. Revista de Estudios Penitenciarios.
Madrid, N º 236, 1986: pp. 99 y ss.
80
Posteriormente, con el hundimiento del feudalismo en Europa

y entre los siglos XIV y XV, comenzó a ser poblada por mendigos,
indigentes y prostitutas que vagaban por ciudades y campos entregándose
con frecuencia al robo, al saqueo e incluso al asesinato5.
En la segunda mitad del siglo XVI en Valencia, va adquiriendo

preponderancia la figura de Cerdán de Tallada, debido a que en su obra
“Vifita de la cárcel y de los prefos”6, propone un régimen cancelario
estableciendo determinados principios de separación penitenciarios por
sexos, condición y nivel de depravación. Este siglo se caracteriza por la
aparición de las casas de asilo para mendigos y prostitutas, cuyo primer
ejemplo aparece en Inglaterra en 1552, fueron pronto imitadas en Alemania
(1558) y Holanda (1595)7. En Inglaterra, la primera de ellas fue la House
Of Correction de Bridewell (Londres) fundada en 1552, estaba dedicada
al internamiento de los vagos, mendigos, jóvenes díscolos y prostitutas8.
El encarcelamiento de estos grupos marginados, fue prescrito por leyes,
como las Poor Laws Isabelinas, por las que funcionarios públicos de
Londres destinaron en 1557 un palacio abandonado al establecimiento
de una casa de trabajo donde aquellos quedaron confinados. Este hecho
conllevó a que en otras ciudades se abrieran casas de trabajo para recluir a
los acusados de delitos menores.
Finalmente a principios del siglo XVII se comenzó a fundar casas

de corrección para mujeres, ya que previamente “carecían de espacios
propios separados de los hombres por ser los pocos existentes de inspiración
religiosa para la recogida y educación de mujeres deshonestas”9. Su
finalidad fue establecer en forma definitiva la separación por sexos, puesto
5 Rodríguez Margariños Faustino. “Introducción Historia de las Prisiones”: pp. 4-5. Disponible
en: http://ocw.innova.uned.es/ocwuniversia/derecho-constitucional/derechos-de-los-reclusos/
pdf/ESTUDIO0.pdf; Fecha de acceso: 12 de junio de 2013.
6 Vid. De Tallada, Tomás Cerdán. Vifita de la cárcel, y de los prefos. Pedro de Huete, Valencia,
agosto, MDLXXXIII.
7 Vid. Leganés Gómez Santiago, “La evolución de la clasificación penitenciaria”, Dirección Ge-
neral de Instituciones Penitenciarias, Ministerio del Interior de España, Madrid, Edición en línea,
2005, http://www.interior.gob.es/file/53/53022/53022.pdf, Fecha acceso: 17/06/2013.
8 Garrido Guzmán Luis, “Manual de Ciencia Penitenciaria”, Editorial de Derecho Reunidas, Ma-
drid, 1983, p. 81.
9 Cervelló Donderis Vicenta, “Las prisiones de mujeres desde una perspectiva de género”, Revista
de Estudios Penitenciarios, Dirección General de Instituciones Penitenciarias, Homenaje al pro-
fesor Francisco Bueno Arús, 2006, pp. 129-150, p. 129.
81
que las mujeres no podían ser condenadas a galeras como los hombres y
por ello se las denominó galera de mujeres10. Es así como en Amsterdam
en 1596 se funda una casa de corrección para hombres llamada “casa de
raspado”, inmediatamente y un año después, se crea Spinhuis para mujeres
(prostitutas, borrachas y autoras de pequeños hurtos)11.
Además en el año 1603 se establece una tercera casa destinada a

jóvenes rebeldes12, entregados para la reforma por sus propios familiares.
Aquí ya existe una forma de separación por rango etario, pese a que no
estaba determinada la durabilidad de las penas. En el siglo XVII la prisión
como mecanismo sancionador alcanza su periodo culmine13 y ya en el siglo
XVIII14, se fundó en Gante (Bélgica) un establecimiento para criminales,
mendigos, y vagabundos, que consistía en una separación absoluta entre
hombre, mujeres, adultos y jóvenes. La separación se hacía importante
dando a la transformación de la prisión en columna vertebral en virtud y a
su vez, de la exaltación de la libertad individual como valor liberal15.
A fines del Siglo XIX en Walnut Street Jail (Philadelphia,

Pennsylvania) no había separación entre presos, con lo cual se hace
vista gorda de aquélla, y se iba de un extremo al otro: o bien no existía
separación, o bien, la prisión era celular16.
Y esto pese a la preocupación que existía en la comunidad

internacional europea y estadounidense, cuestión que se demostraba
en la realización de congresos destinados a discutir los derechos de los
reclusos17.
10 Martínez Galindo Gema, “Galerianas, corrigendas y presas: nacimiento y consolidación de las
cárceles de mujeres en España”, 1608-1913, Edisofer, Madrid, 2002.
11 Citado por García Valdés Carlos. “Estudios de derecho penitenciario”. Tecnos, Madrid, 1982: p.
30.
12 Salazar Cáceres Carlos Gabriel. “Breve Historia de la Cárcel”. Principia Iuris, N° 12, Universi-
dad De Tunja: pp. 159-176: p. 153.
13 Cervelló Donderis Vicenta, “Derecho Penitenciario”, Tirant lo Blanche, Valencia, 2001, p. 20.
14 Neuman Elías, “Evolución de la pena privativa de libertad y regímenes penitenciarios”, Edicio-
nes Pannedille, Universidad de Texas, 1971.
15 Tamarit Sumalla José Mª.; Sapena Grau Francisco.; García Albero Ramón, “Curso de Derecho
Penitenciario”, Cedecs, Barcelona, 1996, p. 29.
16 Esparza Abelardo, “La prisión preventiva: algunos criterios de política criminal”, Revista Víncu-
lo Jurídico, N º 4, Octubre-Diciembre 1990, http://www.uaz.edu.mx/vinculo/webrvj/rev4-8.htm,
fecha de acceso: 17 de junio de 2013, III.
17 Anderson Kenneth, et al, “Estudios Básicos de Derechos Humanos”, Serie Estudios de Derechos
Humanos, Tomo II, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1995, p. 496.
82
En el siglo XX son los instrumentos internacionales quienes van

señalando el derrotero en cuanto separación penitenciaria, aun cuando las
legislaciones de algunos Estados comenzaron a desarrollar una política en
esta materia.
Hoy por hoy, la separación penitenciaria se contrae a dos

institutos procesales penales y penitenciarios, la prisión preventiva y el
cumplimiento de una pena privativa de libertad, que son finalmente -y
como es de lógica- los nichos de aplicación de la separación.
2. Formas de determinar la separación penitenciaria
La clasificación de la población penitenciaria, tiene por objeto

llevar a cabo una adecuada separación y diferenciación de los reclusos, así
como contribuir al logro de los propósitos generales que persigue la Ciencia
Penitenciaria y el Derecho de Ejecución Penal. La literatura científica ha
considerado ciertas perspectivas como base, para la elaboración de distintos
criterios de separación, y desde las cuales es posible sistematizarlas en
una perspectiva penal, criminológica y penitenciaria18. Con el objeto
de comprender esta separación y nomenclatura jurídica, resulta preciso
inquirir en cada una de ellas.
En primer lugar, el distingo se hace en base a una perspectiva

penal, que consiste en establecer una separación penitenciaria según la
naturaleza del delito, pudiendo distinguir aquellos reclusos por la gravedad
del ilícito y/o el tipo de delito, por ejemplo, crímenes o simples delitos, o
entre delitos contra la integridad física o contra la propiedad.
Otro factor relevante en esta categoría es la segmentación de

delincuentes como primarios, reincidentes y multireincidentes. En esta
18 Cfr. Solís Espinoza Alejandro. “Política penal y política penitenciaria”. Cuaderno No 8, 2008.
Disponible en: ___http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/cuaderno%20
8%20final.pdf; fecha de acceso: 17 de junio de 2013; Rico José Mª, “Las Sanciones penales
y la Política Criminológica Contemporánea”, Siglo XXI, 1987: pp. 22 y ss.; Huertas Gar-
cía Rafael, “El delincuente y su patología: medicina, crimen y sociedad en el positivismo
argentino”, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, CSIC, 1991, pp. 79-99.
83
perspectiva, el criterio puede ser alterado puesto que no siempre existe

una correlación entre el grado de peligrosidad y la frecuencia delictiva,
dicho de otro modo, puede haber un delincuente primario desde un punto
de vista legal, pero multireincidente en los hechos, por no haber sido
sometido a proceso alguno, o por ejemplo, aquel que habiendo cometido
hechos delictivos cuando niño, y por ende se encuentra en la franja
donde no tiene responsabilidad penal, comete luego otro u otros hechos
pero siendo ya adolescente o adulto. Así mismo podemos identificar
delincuentes multireincidentes que solo han cometido tres delitos, o
bien un multireincidente en delitos leves, no obstante de ello deben
ser catalogados como peligrosos frente a un delincuente primario cuyo
“pronóstico” pueda no ser mejor que aquél, e incluso peor.
La segunda perspectiva es la que se ha denominado como

criminológica, que agrupa a los delincuentes -y como su nombre lo
dice- según criterios puramente criminológicos, donde se enfatiza en
cualidades psicológicas, biológicas o psiquiátricas. Este elemento debe ser
considerado como un mecanismo instrumental de carácter temporal, por
lo que su aplicación debería estar condicionada a los principios y reglas
mínimas de tratamiento para reclusos19. En lo que respecta a los objetivos
perseguidos, los que revisten una mayor preponderancia son: evitar
la contaminación carcelaria, incidir positivamente en la readaptación
social, disminuir la desadaptación, preservar la integridad de los internos,
entre otras. Sin perjuicio de ello, el objetivo primordial es lograr que la
clasificación de la población penitenciaria se haga en base a criterios
que permitan tratamientos adecuados, ya sea en centros para adultos o
adolescentes.
Finalmente, se ha de considerar la perspectiva penitenciaria, que

persigue fines de eficiente ejecución de las penas y medidas de seguridad,
otorga orientación para ubicar a los internos en cada régimen penitenciario
19 Convención de Naciones Unidas Sobre los Derechos del Niño, especialmente los artículos 37,
40 y 39; ONU. Asamblea General. “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las
víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener repa-
raciones.” Resolución 60.147: 16, Ley N ° 4.447, publicada el 23 de octubre de 1928; Decreto
Supremo 518 de 1998 “Reglamento de Establecimientos Penitenciarios”.
84
siguiendo criterios que colaboren con la buena marcha administrativa de

los establecimientos y los objetivos de resocialización que se posean en
la política penitenciaria: internos que realicen servicios en el mismo lugar
penitenciario, o realicen trabajos, o manifiesten buena conducta.
Todas las perspectivas anteriores llevan a determinar en conjunto,

a lo menos, cuatro criterios de separación penitenciaria como constante:
(la edad penal: edad de responsabilidad penal, trato diferenciado por ley
entre adultos y adolescentes; criminológica: diferencias biopsicológicas
entre el adolescente y el adulto; penitenciaria: evitar violencia sexual
por relaciones verticales de poder entre jóvenes y adultos, relaciones
intrapenitenciarias de “educación” delicitiva), el sexo (penal: parricidios
siendo el victimario el hombre y la mujer; criminológica: diferencias
biopsicológicas entre hombre y mujer; penitenciaria: evitar violencia sexual
por relaciones verticales de poder entre hombres y mujeres), el grado de
compromiso delictual (penal: reincidencia; criminológica: habitualidad,
pertenencia a bandas o sectores de mayor compromiso delictivo,
pederastas; penitenciaria: avezados y no avezados, victimarios dentro del
establecimiento penitenciario), la peligrosidad (penal: reincidencia, tipo
de delito según la lesividad, tipo de delito según la faz subjetiva -dolo o
culpa-, según grado de autoría -en el Código Penal chileno, autores de
cómplices-; criminológica: carrera delictual o el curriculum delictum, los
espacios sociales de pertenencia, participación o no en organizaciones
delictivas, la presencia o no de problemas psicológicos; penitenciaria:
actitud agresiva o pacífica dentro del establecimiento penitenciario). Éstos
se presentan -sino todos, algunos- en las legislaciones penitenciarias de
los Estados en general, y en el ámbito internacional.
3. Cuerpos normativos que se refieren a la separación
a) Normas internacionales
El criterio de mayor presencia en los instrumentos internacionales,

es la separación por rango etario, como así lo señalan las Reglas de
85
Beijing20 y la Resolución 45/11321. En este último caso la separación

no tendría lugar, “a menos que permanezcan en la misma familia”22, o
cuando se trate de adultos “cuidadosamente seleccionados en el marco
de un programa especial cuya utilidad para los menores interesados
haya sido demostrada”23. Además dicha separación debe existir entre
los mismos adolescentes, segregando los que están en juicio de aquellos
ya sentenciados y hallados culpables24. En las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de Reclusos25, se amplían, por su especificidad, los criterios
de separación, no solo por rango etario, sino además por sexo26, también
según si se encuentran los reclusos detenidos en prisión preventiva o están
cumpliendo condena, o por la naturaleza del delito27-28.
20 “[…] los menores que se encuentran en prisión preventiva estarán separados de los adultos y
recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que
hayan detenido adultos” (Reglas de Beijing 13.4).
21 Resolución 45/113, parte introductoria, párrafo 9.
22 Resolución 45/113, regla 29.
23 Ibídem.
24 Ibídem, regla 17.
25 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Trata-
miento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico
y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo
de 1977.
26 Reglas Mínimas Para Tratamiento de Reclusos, Art. 2: “Las reclusas estarán a cargo exclusiva-
mente de personal femenino. Esto no excluye que, por razones técnicas o de servicio, funcio-
narios de sexo masculino, desempeñen sus tareas en establecimientos para mujeres. Ninguna
persona del sexo masculino, penetrará en dependencias de un establecimiento de Mujeres, sin
ser acompañada por un integrante del personal femenino del mismo”.
27 Separación de categorías. Los reclusos pertenecientes a categorías diversas deberán ser alojados
en diferentes establecimientos o en diferentes secciones dentro de los establecimientos, según su
sexo y edad, sus antecedentes, los motivos de su detención y el trato que corresponda aplicarles.
Es decir que: a) Los hombres y las mujeres deberán ser recluidos, hasta donde fuere posible, en
establecimientos diferentes; en un establecimiento en el que se reciban hombres y mujeres, el
conjunto de locales destinado a las mujeres deberá estar completamente separado; b) Los dete-
nidos en prisión preventiva deberán ser separados de los que están cumpliendo condena; c) Las
personas presas por deudas y los demás condenados a alguna forma de prisión por razones civiles
deberán ser separadas de los detenidos por infracción penal; d) Los detenidos jóvenes deberán
ser separados de los adultos (Parte Primera, Reglas de Aplicación General, numerando 8º).
28 Ruiz Funes, basado en este instrumento, señala la siguiente sistematización: a) Los estableci-
mientos deberán estar completamente separados. (Separación de sexos); b) Los detenidos en
prisión preventiva deberán ser separados de los que están cumpliendo condena (detenidos en
prisión preventiva, separados de condenados); c) Las personas detenidas por infracción civil,
deben estar separadas de los detenidos por infracción penal (distingo en base a la naturaleza de la
infracción); d) Los detenidos jóvenes deberán ser separados de los adultos. (Separación etaria).
(Ruiz-Funes, C., “Mariano Ruiz-Funes”. Anales de Derecho. Universidad de Murcia, N º 23, dic.
2005, pp. 329-342. Disponible en: <http://revistas.um.es/analesderecho/article/view/57071>; fe-
cha de acceso: 12 de junio de 2013).
86
b) Derecho comparado
En España se dicta la Ley Orgánica General Penitenciaria en 1979,

donde sin distinguir el centro en el que ingresará el detenido, efectuará
una completa separación teniendo en cuenta el sexo, la emotividad, la
edad, los antecedentes, el estado físico y mental de los penados. Así mismo
determinará las exigencias del tratamiento. Tal segmentación apunta a
factores de separación por sexo, de presos, condenados o detenidos, la
edad de los reclusos, sus facultades mentales, la naturaleza del delito, o si
este es doloso o culposo29. El tratamiento penitenciario y la clasificación
del penado, es efectuada de acuerdo al régimen más apropiado para la
ejecución de un programa específico. Los grados de clasificación de los
reclusos atienden, en primer lugar, al régimen carcelario (régimen cerrado,
semicerrado, abierto), y en segundo a la problemática específica que
presenten los internos en el momento de su ingreso, como por ejemplo, el
aumento de la población penitenciaria femenina, el recluso extranjero, el
perfil psicológico, el recluso proveniente de la delincuencia organizada, la
conducta de los reclusos dentro de los centros30. Fuera de estos criterios,
existen otras categorías, como la peligrosidad que posee el recluso,
régimen que va a cumplir, separación por sexos y la edad de los internos31.
En Perú, su sistema penitenciario está regulado en el Código

de Ejecución Penal, Decreto Legislativo Nº 654 de 1991, consagrando
29 Ley Orgánica General Penitenciaria, Art. 16. “Cualquiera que sea el centro en el que tenga lugar
el ingreso, se procederá, de manera inmediata, a una completa separación, teniendo en cuenta
el sexo, emotividad, edad, antecedentes, estado físico y mental y, respecto de los penados, las
exigencias del tratamiento. En consecuencia: a) Los hombres y las mujeres deberán estar se-
parados, salvo en los supuestos excepcionales que reglamentariamente se determinen; b) Los
detenidos y presos estarán separados de los condenados y, en ambos casos, los primarios de los
reincidentes. c) Los jóvenes, sean detenidos, presos o penados, estarán separados de los adultos
en las condiciones que se determinen reglamentariamente”; d) Los que presenten enfermedad o
deficiencias físicas o mentales estarán separados de los que puedan seguir el régimen normal del
establecimiento; e) Los detenidos y presos por delitos dolosos estarán separados de los que lo
estén por delitos de imprudencia”.
30 Madrid Saavedra Manuel. “La Junta de Tratamiento. Clasificación de los internos. El tercer
grado: criterios”. Estudios jurídicos. Cuerpo de Secretarios Judiciales, ISSN 1577-7227, Nº 2,
2000 (Ejemplar dedicado a: Régimen penitenciario del cumplimiento de las penas privativas
de libertad. Honor, intimidad y proceso penal. El derecho de la Unión Europea y los Tribunales
Internacionales): pp. 45-94.
31 De la Cuesta Arzamendi, José Luis; Blanco Cordero, Isidoro. “El sistema prisional en España”.
Eguzkilore: Cuaderno de Instituto Vasco de Criminología. 1998: pp. 243-272. Disponible en:
http://www.ehu.es/p200content/es/contenidos/informacion/ivckei_jose_luis_delacuesta/es_jo-
seluis/adjuntos/elsistemaprisional.pdf; Fecha de acceso: 12 de junio de 2013.
87
al Instituto Nacional Penitenciario (INPE) como el organismo rector

del Sistema Penitenciario Nacional. La administración penitenciaria
es una función eminentemente técnica y compleja32 y está dirigida por
el Consejo Nacional Penitenciario integrado por tres especialistas
en asuntos criminológicos y penitenciarios cuyo presidente tendrá
funciones ejecutivas. El Consejo tiene como una de sus funciones
principales elaborar la política de prevención del delito y tratamiento del
delincuente. En el Código de Ejecución Penal de 1985, se clasificaba a
la población penitenciaria de acuerdo al grado de readaptación social,
realizando una tripartición donde hacían converger reclusos de categorías
fácilmente readaptables y de difícil readaptación. En el año 1991, y con
la modificación en el nuevo Código de Ejecución Penal de 199133, realiza
la clasificación para la separación penitenciaria, pero esta vez de forma
bipartita, separando los internos en grupos debidamente diferenciados en
fácilmente readaptable y difícilmente readaptable34. Esta distinción posee
una previa, que es la que hace una separación según el sexo, la edad, la
reincidencia y la situación social35.
En Costa Rica y en lo que respecta a la separación penitenciaria,

la ley ha efectuado distingo principalmente en la separación por edad y
por sexo (las adolescentes y los adolescentes presos se distribuyen en dos
centros destinados para dicha población, uno de mujeres y otro de varones);
a las personas adultas jóvenes se las ubica en una sección especial en los
centros penitenciarios; las personas de la tercera edad han sido ubicadas
en una sección especial de los grandes centros penitenciarios36. De igual
manera, La Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica contiene diversas
32 Valenzuela Mauricio, J. “Estado actualidad de la reforma al sistema penitenciario en Chile”.
Revista de Estudios de la Justicia, Nº 6, Año 2005, Facultad de Derecho, Universidad de Chile:
pp. 191-194.
33 Ley N º 25.297 publicada el 03 de Enero de 1991, acorde con lo dispuesto en el art. 188º de la
Constitución Política del Perú (Instituto de Derecho y Ciencias Política (Lima), Legislación
penal y leyes complementarias: 1991-1994, AFA Editores Importadores SA, Lima, 1994).
34 Código de Ejecución Penal de Perú, Art. 64.
35 Código de Ejecución Penal de Perú, Art. 11: “Los internos están separados de acuerdo a los
siguientes criterios básicos: 1.- Los varones de las mujeres; 2.- Los procesados de los sentencia-
dos; 3.- Los primarios de los que no lo son; 4.- Los menores de veintiún años de los de mayor
edad; 5.- Otros que determine el Reglamento”.
36 Vid. Venegas Santos Reynaldo. “Costa Rica: situación del sistema penitenciario”. 1997: p. 20 y
ss. Disponible en: http://biblioteca.icap.ac.cr/BLIVI/UNPAN/CARPETA%20ABRIL%202008/
CR_situacion%20_sist_penitenciario_ILANUD.pdf; Fecha de acceso: 12 de junio de 2013.
88
menciones sobre la separación: en primer lugar, aquellos que están

en situación transitoria de aquellos que se encuentran en una situación
permanente; y en segundo lugar, los adolescentes que están detenidos,
sobre los que se encuentren sentenciados37. Finalmente el Reglamento del
Sistema Penitenciario N° 3387-6 de Costa Rica, efectúa el distingo de la
clasificación y ubicación de los reclusos según la capacidad de convivencia,
necesidad de contención física, necesidad de atención técnica, ubicación
por género, ubicación por edad, ubicación por condición jurídica, etc. 38.
En Uruguay Ley N° 14.470, establece un Sistema de Normas

sobre Reclusión Carcelaria, y en el, la manifestación de la separación
penitenciaria en su Capítulo II cuyo epígrafe es “Normas de Trato de los
Reclusos”, de forma específica, el art. 2º letras a) y b) consagra un trato
diferenciado39, el art. 4º distingue entre reclusos penados y procesados40,
y el art. 2541 en base a los parámetros de diferenciación por sexo; por
37 Art. 58, inciso 2°: “La detención se practicará en centros de internamiento especializados, donde
estos menores necesariamente deberán estar separados de los ya sentenciados”.
38 Art. 30: Clasificación y ubicación. La clasificación y la ubicación de las personas privadas de
libertad en un Programa, Centro o Ámbito se realiza como resultado del análisis de sus circuns-
tancias jurídicas, personales, sociales, de seguridad y su capacidad de convivencia. Se analizarán
los siguientes aspectos: a) La capacidad de convivencia: Se refiere al tipo de vínculos y rela-
ciones que ha establecido con la comunidad y su familia, así como a su capacidad de compartir
con los y las compañeros-as de prisión. b) La necesidad de contención física. c) La necesidad de
atención técnica que requiere la persona y de apoyo técnico profesional que se necesitan para la
ejecución de la pena, en virtud de su patrón delictivo, la modalidad de la acción, la naturaleza de
los hechos, el tipo de asocio en la comisión del delito, así como las consecuencias del mismo;
Art. 31: Ubicación por género. La ubicación se establece por sexo, los hombres y las mujeres tie-
nen lugares de alojamiento distintos. Sin embargo, podrán compartir espacios comunes durante
la realización de actividades diversas, tales como educación o recreo Ubicación por generación,
trabajo o capacitación; Art. 32: Ubicación por edad. Las personas menores de edad están separa-
das de las mayores, siempre que sea posible, las personas mayores de 65 años tendrán una ubica-
ción diferente al resto de la población; Art. 33: Ubicación por condición jurídica. “Las personas
imputadas deberán estar separadas de quienes ya están penados por sentencia firme, siempre que
sea posible, así como las personas apremiadas y contraventoras”.
39 Art. 2º: “El régimen de reclusión se ajustará a los siguientes principios: A) En relación a las dis-
tintas clases de reclusos, no será uniforme ni invariable, sino que estará integrado con diversos
tratamientos diferenciados en sus niveles de seguridad y progresivos en su aplicación. Además, y
en todos los casos, se atenderá especialmente al pronóstico de peligrosidad de cada uno, así como
a sus méritos, sentido de responsabilidad, aptitudes y comportamiento. B) Deberá procurar en
lo posible y según el grado de corregibilidad del recluso reducir progresivamente las diferencias
entre la vida en prisión y la vida en libertad, sometiéndolo a un tratamiento gradual que persiga
su recuperación para la vida de relación social”.
40 Art. 4º: “Se entiende por recluso, a los efectos de esta ley, a quien está privado de libertad sea en
calidad de penado o de procesado, por disposición de la Justicia Ordinaria”.
41 Art. 25: “Las reclusos deberán ser alojadas en régimen de separación con los reclusos y, en
cuanto sea posible, en establecimientos carcelarios independientes”. Los reclusos, cualquiera
sea su sexo, deberán separarse según las siguientes categorías: A) Procesados, B) Penados. Pro-
89
procesados y penados; por adultos y jóvenes; por primarios, reincidentes

o habituales; con separación de la población penitenciaria a delincuentes
de extrema peligrosidad considerados irrecuperables o con características
especiales. Finalmente este cuerpo normativo en su artículo 26, reitera la
diferenciación de sexos42.
Tratándose del Ecuador, el Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación

Social, califica a los detenidos en razón de su peligrosidad en seguridad
máxima, seguridad media y seguridad mínima43 - 44.
c) Legislación chilena
Teniendo Chile una historia nutrida en materia de legislación

cesados y penados, asimismo se mantendrán en régimen de separación según se trate de adultos,
juveniles, primarios, reincidentes o habituales .La administración del establecimiento procurará
establecer, además, regímenes especiales de separación para los delincuentes de extrema peligro-
sidad considerados irrecuperables o con características especiales”.
42 Art. 26: “Las reclusas estarán a cargo exclusivamente de personal femenino. Esto no excluye
que, por razones técnicas o de servicio, funcionarios de sexo masculino, desempeñen sus tareas
en establecimientos para mujeres. Ninguna persona del sexo masculino, penetrará en depen-
dencias de un establecimiento de Mujeres, sin ser acompañada por un integrante del personal
femenino del mismo”.
43 Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, Art. 21: “La ubicación poblacional y el
tratamiento de los internos se realizará mediante el sistema de progresión, de acuerdo con esta
Ley y sus reglamentos, en los centros de rehabilitación social y en base de las siguientes normas
generales: 1. En los centros de rehabilitación social de seguridad máxima: a) La disciplina, fun-
damentada en el aislamiento nocturno individual, con horarios fijos, descanso reglamentado y
comunicación indirecta; b) La educación, mediante la alfabetización y escolaridad obligatorias
reglamentadas y la educación física obligatoria; c) El trabajo común reglamentado, que se reali-
zará en grupos no mayores de veinte personas; y, d) La salud integral, el aislamiento preventivo
y el tratamiento permanente. 2. En los centros de rehabilitación social de seguridad media: a) La
disciplina, basada en el aislamiento nocturno por grupos homogéneos, con horarios, descansos
y visitas reglamentados; b) La educación, por medio de la escolaridad obligatoria, opciones
educativas, cultura física e instrucción general; c) El trabajo obligatorio y reglamentado, con
capacitación laboral; y, d) La salud integral y el tratamiento permanente. 3. En los centros de
rehabilitación social de seguridad mínima: a) La disciplina, fundamentada en la convivencia en
grupos afines sin aislamiento, con horarios y descansos auto establecidos y supervisados, salidas
reglamentadas y evaluadas; b) La educación, que será técnica, secundaria y superior, con cursos
de especialización; c) El trabajo, que será obligatorio y autorregulado, con promoción laboral y
capacitación; y, d) La salud integral, la evaluación en el nivel de adaptación individual, familiar
y colectiva”.
44 El Código Orgánico Integral Penal – COIP, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No.
180, de 10 de febrero de 2014, en su Disposición Derogatoria Tercera, derogó expresamente
el Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, y todas sus reformas posteriores. La
Disposición Final del mismo Código Orgánico, establece que entrará en vigencia ciento ochenta
días contados a partir de su publicación en el Registro Oficial.
90
penitenciaria45, en ella igual podemos encontrar manifestaciones expresas

de la separación penitenciaria.
Históricamente nuestra legislación ya contemplaba la separación,

como antiguamente la trataba tanto el Código Penal de 1875 en su artículo
87, como en el Código de Procedimiento Penal, en el artículo 292. El
mismo principio se vislumbraba en la Ley N° 4.447 en su artículo 35 sobre
Casas de Menores, y finalmente en la Ley N° 16.618 como asimismo en la
reforma de la Ley N° 19.343 a ésta última, que agregó el último inciso al
artículo 29 sobre separación de menores y adultos46.
45 En Chile, el sistema penitenciario fue formalmente establecido mediante la Ley dictada el 19
de julio de 1843, durante la presidencia de Manuel Bulnes Prieto. Para su implementación se
seleccionó un sistema que se diferenciara de los extremos que caracterizan a los dos principios
de reclusión: solitaria perpetua, y de trabajo y vida en común. En 1843 se dictó un Decreto en que
se mandaba a construir la cárcel penitenciaria y en 1847 fueron trasladados los reos del presidio
ambulante. Recién en 1887 se dispuso que el Gobierno debía tomar a su cargo los Establecimien-
tos Penales. Dos años más tarde, se creó la Dirección General de Prisiones y el Consejo. Superior
Penitenciario. En 1892, el 10 de octubre, se aprueba por vez primera un reglamento para los
guardias especiales de las prisiones. En 1899 dicha guardia de prisiones se comenzó a llamar
Cuerpo de Gendarmes, y el 1 de septiembre de ese año se dicta su Reglamento. Pero el año que
marcó un antes y un después en el sistema penitenciario fue en 1911, ya que es dictado el primer
Reglamento Carcelario. Esta modernización al sistema es extendido con la creación del Instituto
Nacional de Criminología, en 1949 se inauguró la escuela penitenciaria de Chile. Para terminar
con el desarrollo histórico de la fundación de Gendarmería, y con su creciente modernización,
en 1979 se dictan las siguientes normas legales en vigencia: la Ley Orgánica de Gendarmería de
Chile, el Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile, y el Reglamento de Uso de Armamento
para el Personal de Gendarmería de Chile. Asimismo, la reciente reforma de nuestra legislación
penal mediante la promulgación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal, y la modificación introducida en el artículo 38 de la LOGP mediante la Ley Orgánica
13/1995, de 18 de diciembre, aconsejan no demorar por más tiempo la aprobación de un nue-
vo Reglamento que proporcione a la Administración el instrumento normativo adecuado para
afrontar la política exigida por el actual momento penitenciario y dar respuesta a los nuevos retos
planteados.
46 Ley N ° 16.618, Art. 29 : “En los casos de la presente ley, el Juez de Letras de Menores podrá
aplicar alguna o algunas de las medidas siguientes: 1°) Devolver el menor a sus padres, guar-
dadores o personas a cuyo cargo estuviere, previa amonestación; 2°) Someterlo al régimen de
libertad vigilada, lo que se efectuará en la forma que determine el reglamento; 3°) Confiarlo,
por el tiempo que estime necesario, a los establecimientos especiales de educación que esta ley
señala, y 4°) Confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva
con su familia, y que el juez considere capacitada para dirigir su educación. En el caso del N°
4°, el menor quedará sometido al régimen de libertad vigilada establecido en el N° 2°. Estas
medidas durarán el tiempo que determine el Juez de Letras de Menores, quien podrá revocarlas o
modificarlas, si variaren las circunstancias oyendo al Consejo Técnico de la Casa de Menores o a
alguno de sus miembros en la forma que determine el reglamento. En caso de no existir Casa de
Menores, deberá oír al funcionario indicado en la letra l) del Art. 3°. Tratándose de un menor que
ha sido víctima de maltrato, el Juez podrá, además de decretar las medidas indicadas en el inciso
primero, remitir los antecedentes a los Tribunales competentes para aplicar sanciones penales a
quienes resulten responsables, o para decretar otras medidas cautelares en beneficio del menor y
de su grupo familiar. En caso alguno el juez de letras de menores podrá ordenar el ingreso de una
persona menor de dieciocho años en un establecimiento penitenciario de adultos”.
91
Hoy por hoy, y en materia de responsabilidad penal juvenil, es la

Ley de Responsabilidad Penal Adolescente 20.084 la que tiene por objeto
los infractores menores de edad, y consagra como manifestación expresa
de la separación penitenciaria el art. 48 que se rubrica como “Principio
de separación”, donde no sólo establece la separación entre jóvenes
infractores y adultos, sino además eventuales sanciones a los funcionarios
que incumplieren la medida de separación. Así la norma expone:
Artículo 48.- Principio de separación. “Las personas que se

encontraren privadas de libertad por la aplicación de alguna de las
sanciones o medidas previstas en esta ley, sea en forma transitoria
o permanente, en un lugar determinado o en tránsito, deberán
permanecer siempre separadas de los adultos privados de libertad.
Las instituciones encargadas de practicar detenciones, de

administrar los recintos en que se deban cumplir sanciones o
medidas que implican la privación de libertad, los administradores
de los tribunales y, en general, todos los organismos que
intervengan en el proceso para determinar la responsabilidad
que establece esta ley, adoptarán las medidas necesarias para
dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el inciso anterior.
El incumplimiento de esta obligación constituirá una infracción
grave a los deberes funcionarios”.
Supone esta norma la completa separación en cualquier situación

procesal que se encuentren los adolescentes, sea que éstos se encuentren:
a) Privados de libertad por la aplicación de alguna de las sanciones

o medidas previstas en la Ley en forma transitoria.
Refiérase a los centros de aplicación de medidas cautelares, que

corresponderá a los antiguos Centro de Orientación y Diagnóstico
(COD).
b) Privados de libertad por la aplicación de alguna de las sanciones

o medidas previstas en la Ley en forma permanente.
92
Refiérase a los centros de privación de libertad, sea este en régimen

cerrado o semicerrado.
Mismo principio de separación se aplica en las situaciones de

transitoriedad cronológica a los dieciocho años, que menciona el artículo
56 inciso final, según el cual se debe separar a mayores de dieciocho
años ya cumplidos del resto de los adolescentes y durante el tiempo de su
condena, y del resto de los adultos infractores47.
Igualmente se han establecido criterios de diferenciación por

sexo48. En concreto este reglamento, expone que los establecimientos que
han sido destinados a la reclusión de mujeres se denominan como centros
penitenciarios femeninos, los que se encuentran separados del resto de
la población penal, ello sin perjuicio de la participación en actividades
que sean desarrolladas con la población penitenciaria masculina49.
Paralelamente, la Ley N° 14.470, establece un sistema de separación de
reclusos de acuerdo al sexo y éstos a su vez son subdivididos dependiendo
si son penados o procesados50. Este criterio se ha exhibido en lo referente al
tratamiento de las reclusas, toda vez que están a cargo exclusivamente de
47 Ley N° 20.084, Art. 56 inciso final: “En todos los casos previstos en este artículo, el Servicio
Nacional de Menores, Gendarmería de Chile y las autoridades que correspondan adoptarán las
medidas necesarias para asegurar la separación de las personas sujetas a esta ley menores de
dieciocho años con los mayores de edad y de los adultos sujetos a esta ley respecto de los conde-
nados conforme a la ley penal de adultos”.
48 Reglamento de Establecimientos Penitenciarios”, publicada en Santiago, 22 de mayo de 1998.
Art. 13:” En la creación de los establecimientos penitenciarios, intervendrán los siguientes crite-
rios orientadores: b) El sexo de las mismas”.
49 Reglamento de Establecimientos Penitenciarios en Chile. Texto refundido del Decreto Supremo
N° 518 de 22 de mayo 1998 y Decreto Supremo N°1248 de 10 de noviembre de 2005, publicado
en el diario oficial de 3 de abril de 2016; Art. 19: “Los establecimientos penitenciarios destina-
dos a la atención de mujeres se denominan Centros Penitenciarios Femeninos (C.P.F.) y en ellos
existirán dependencias que contarán con espacios y condiciones adecuados para el cuidado y tra-
tamiento pre y post-natal, así como para la atención de hijos lactantes de las internas. En aquellos
lugares en que no existan estos Centros, las internas permanecerán en dependencias separadas
del resto de la población penal, sin perjuicio de que se incorporen a actividades conjuntas con
la población penal masculina. Toda vez que ingrese una interna con hijos lactantes, el Jefe del
Establecimiento deberá comunicar de inmediato este hecho al Servicio Nacional de Menores
para los efectos de la respectiva subvención y de los programas o medidas que dicha Institución
deberá desarrollar para el adecuado cuidado de los niños”.
50 Ley N° 14.470, Art. 25:“Los reclusos deberán ser alojadas en régimen de separación con los
reclusos y, en cuanto sea posible, en establecimientos carcelarios independientes. Los reclusos,
cualquiera sea su sexo […]”.
93
personal femenino, impidiendo como regla general el ingreso a personas

de sexo masculino a menos que sean acompañados por un integrante del
personal de sexo femenino.
En cuanto a los niveles de compromiso delictual de los sujetos

recluidos, se considera este criterio como elemento de diferenciación para
su separación51, distinguiendo a dichos sujetos según si su calidad es de
condenados, procesados o detenidos. Este proceso se realiza por medio de
la “ficha de clasificación”52, instrumento el cual sirve tanto para identificar
y registrar al recluso, como para determinar su tratamiento penitenciario
con el fin de evitar el denominado contagio moral53.
4. Cuestiones problemáticas que se aprecian en el tratamiento

de la separación penitenciaria. Observaciones finales

a) Naturaleza jurídica de la separación
La rúbrica del art. 48 de la Ley de Responsabilidad Penal

Adolescente en Chile señala el instituto de la separación penitenciaria
como “principio de separación”. Sin embargo, tal denominación nos
parece equívoca. La separación, como se deja traslucir en su historia y
en la lógica de su constitución, es más bien un criterio o una técnica, pero
no una técnica legislativa, sino un criterio o técnica penitenciaria elevada
51 Reglamento de Establecimientos Penitenciarios Decreto 588, Art. 13: “En la creación de los
establecimientos penitenciarios, intervendrán los siguientes criterios orientadores: e) El nivel de
compromiso delictual de los internos”.
52 Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, Art. 26: “Todos los internos están obligados
a cumplir los preceptos reglamentarios y especialmente, los de orden y disciplina, sanidad e
higiene, corrección en sus relaciones y en su presentación personal, así como conservar cuida-
dosamente las instalaciones del establecimiento y el utensilio y vestuario que eventualmente les
sean proporcionados. La Administración Penitenciaria abrirá al ingreso de un interno, una ficha
única individual cuyo objetivo será la identificación y registro del mismo, así como la aplicación
diferenciada del tratamiento penitenciario; en ella se anotarán los datos personales, procesales,
de salud, educación, trabajo, conductuales, psicológicos y sociales, y todo otro dato relevante
sobre su vida penitenciaria. Esta ficha acompañará al interno a todo establecimiento al que fuere
trasladado”.
53 Dammert Lucía, “El sistema penitenciario en Chile: Desafíos para el nuevo modelo público-
privado”. Meeting of the Latin American Studies Association, San Juan, Puerto Rico. En:
Aproximación a las cárceles subvencionadas. 2006: p. 5. Disponible en: http://www.academia.
edu/2915078/El_sistema_penitenciario_en_Chile_Desafios_para_el_nuevo_modelo_publico-
privado; Fecha de acceso: 12 de junio de 2013.
94
al ámbito legal. La praxis de la separación de los reclusos, es finalmente

adoptada por la legislación y ordenada como comportamiento del instituto
jurídico.
b) Relación entre el criterio de separación y el principio de

igualdad constitucional
Existe una relación entre el criterio de separación y el principio

de igualdad constitucional, ello, porque el criterio de separación establece
diferencias en la ley pero a efectos de igualar situaciones que de no ser así,
devendrían en una desventaja para aquellos grupos o sectores respecto de
los que se adopta la separación. Es, por ende, una discriminación pero no
arbitraria, sino legal y en consideración a factores que si bien desigualan
en abstracto, en concreto nivelan o igualan situaciones.
c) Fundamentos político-criminales de la separación

penitenciaria
Las relaciones sociales que se producen en el contexto

penitenciario, son las que llevan a determinar formas de respuesta
ante dichas relaciones sociales y que devienen en conflictividad. Por
producirse un conflicto en una relación social específica, que es aquella
que se produce entre reclusos con diferenciaciones en sus características
personales y delictivas, la separación penitenciaria se vislumbra como una
solución a dicho conflicto.
Sin dejar de mirar el aspecto de la “contaminación criminal”, que

no puede soslayarse, lo cierto es que como fundamento de la separación
penitenciaria debiera tenerse en cuenta fundamentos político-criminales
que expliquen o den fundamento a este instituto y penetren la política
penitenciaria. Dichos fundamentos son, a nuestro juicio, el fin de la pena
y los bienes jurídicos y/o derechos constitucionales.
En el primer caso, los fines de la pena que pueden estar

comprometidos son la prevención positiva y la prevención negativa,
ambas especiales.
95
De la primera se ha hablado en términos de resocialización. Pero

lo cierto es que más que estrictamente resocializar, la separación tendría
por cometido dentro de esta óptica, el evitar la desocialización del privado
de libertad por el cumplimiento de condena, ya que no mira directamente
a la resocialización, sino que es una medida que se resiste al menos a que
ello no ocurra. Pero lo que logra de modo directo, es al menos evitar la
probabilidad de desocialización del recluso. Y es obvio que el foco está
puesto en el recluso menos “experimentado” (primerizo), el más joven,
el menos peligroso, y procedería en la pena como tal. Pero si bien no es
posible hablar de algún efecto resocializador o fin en la prisión preventiva
o la internación provisoria para el caso de la responsabilidad penal
adolescente en Chile, sí se puede inquirir en la probabilidad de disminuir
su desocialización. Por ende, no es precisamente que para el caso de la
pena, se produzca un fin preventivo positivo especial, pero al menos se
evita con esta medida que dicho fin como fin general de la pena, no se
produzca.
De la prevención negativa especial, la separación penitenciaria no

es que la produzca, sino que, y al igual que la anterior, evita la probabilidad
en el delincuente bisoño que la pena no le disuada de cometer nuevos
ilícitos, por encontrarse con delincuentes más experimentados y que
podrían presentar una mayor probabilidad de indiferencia ante la disuasión
en la comisión de delitos.
Todo lo anteriormente dicho valdría, según nosotros, solo en lo

concerniente a la pena y no a la prisión preventiva por hablar de fines de
la pena, pero no es menos cierto que la separación en este caso debería
también mirar a evitar su desocialización, pero mirado desde el óptica
criminológica antes que estrictamente penal.
El tercer fundamento político-criminal habría de ser los bienes

jurídico-penales y/o los derechos fundamentales. Hacemos esta
equivalencia copulativa/disyuntiva con los derechos humanos, porque
entre bienes jurídicos y derechos fundamentales no siempre existe
coincidencia, y con ello se pretende abarcar el mayor espectro posible de
derechos.
96
Este fundamento es aplicable tanto a la separación penitenciaria

en razón de la imposición de penas, como en el caso de la prisión
preventiva. La separación, dentro de este contexto, evita la vulneración
de algún bien jurídico y/o derecho fundamental, en especial la vida y la
integridad física o la salud general del recluso, su libertad o integridad
sexual, e incluso el ser objeto de injuria por la población penitenciaria
más “experimentada”. En este sentido el derecho penitenciario cumpliría
la función de protección de bienes jurídicos por medio de un instituto con
finalidades de prevención, al anticiparse a la comisión de cualquier ilícito
penal, y además la función propia de todo medio que tenga por objeto
proteger los derechos fundamentales de los reclusos.
d) La separación penitenciaria: ¿necesaria en todos los casos?
Ahora bien, la separación no debería concebirse como un

instrumento en todo caso, ya que si se resguardan los aspectos anteriores,
una separación deja en vilo a la población penitenciaria más experimentada,
puesto que, por otro lado, no se produce el sentido inverso, esto es, la
influencia positiva de quienes no son reincidentes o menos peligrosos.
Hay diversas experiencias en el hoy, en que reclusos alfabetizan

y enseñan idiomas a otros, que para el caso, quienes transfieren
conocimientos fueron primerizos en el ámbito delictivo54. Lo mismo
cuando los internos poseen aptitudes artísticas, deportistas o pertenecen a
algún culto religioso, pueden servir como influencia positiva para el resto.
Es por ello que la separación no puede ser un principio, como

señala el artículo 58 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente en
Chile, porque de serlo así, operaría de modo general y en todo caso. En
cambio, es más bien la realidad de las relaciones sociales que emergen de
la vida penitenciaria lo que debería acondicionar y alterar en ciertos casos,
la separación penitenciaria.
54 http://www.prensalibre.com/jutiapa/Recluso-ensena-ingles-alfabetiza_0_749325111.
html;http://canaljudicial.wordpress.com/2011/05/16/reclusosensenanasuscompanerosaleeryescr
ibir/;http://www.quilmespresente.com/notas_actual.aspx?idn=42763&ffo=20090123.
97
IV. El salario de las personas privadas de libertad. Algunas

reflexiones a partir de la normativa Argentina
Autora: Cecilia Laura Senesi
Sumario
1. Introducción. 2. El trabajo: un derecho para las personas privadas de

libertad. 3. El salario de las personas dentro de la cárcel y en el medio
libre. 4. Retenciones que se efectúan al salario de la persona privada de
libertad. 5. Conclusiones.
99
IV. El salario de las personas privadas de libertad.

Algunas reflexiones a partir de la normativa argentina
Autora: Cecilia Laura Senesi
1. Introducción
El trabajo de las personas privadas de libertad, en el marco

normativo de la República Argentina1, es un elemento de vital importancia
para el condenado y el Estado. Ello, pues constituye uno de los ejes
centrales de la readaptación social2 que el primero puede optar por escoger
(recordemos que no se puede imponer3), y el segundo debe desarrollar, por
imperio constitucional4.
En este sentido, nos aproximaremos brevemente a la concepción

actual del trabajo como derecho, en desmedro de la antigua noción que lo
1 Nos ceñiremos a la República Argentina, sin perjuicio de que las conclusiones adoptadas puedan
-y así lo esperamos-, ser de utilidad en otros países.
2 Ley 24.660, artículo 1º: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender, y respetar la
ley procurando su adecuada reinserción social promoviendo la comprensión y el apoyo de la
sociedad […]”.
3 Al respecto, Zaffaroni Eugenio; Slokar Alejandro; Slokar Alagia, “Derecho Penal. Parte Gene-
ral”, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2002, pp. 934 y ss.
4 La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 5, inciso 6º y el Pacto In-
ternacional de Derecho Civiles y Políticos, en su artículo 10, apartado 3º, aluden a la “reforma y
readaptación social” de los privados de su libertad. Tratados Internacionales con jerarquía cons-
titucional en virtud del artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, cuyo texto reza: “Corres-
ponde al congreso [...] 22°. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concor-
datos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño;
en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno
de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
101
vinculaba netamente al castigo -el trabajo forzoso como pena5- (apartado

I). Luego, nos aproximaremos al monto de la remuneración del interno
como contraprestación de su fuerza de trabajo, en comparación con la que
gozan aquéllos que se encuentran en libertad (apartado II). Por otro lado,
encontramos un punto de inevitable tratamiento referido a las distintas
retenciones al salario de la persona privada de su libertad, sobre el que se
ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación6 (apartado III).
Finalmente, realizaremos unas breves conclusiones (apartado IV).
Ahora bien, para realizar el análisis es indispensable abordar el plexo

normativo en su totalidad, admitiendo y afrontando sus complicaciones
y tomando partido por las opciones que garanticen mayores derechos
-principio pro-homine7-. Por lo tanto, se conjugarán los lineamientos de
la Constitución Nacional, los tratados internacionales sobre derechos
humanos con jerarquía constitucional8, con las disposiciones normativas
de orden legal (leyes 20.7449, 24.01310, 24.66011) 12.
La temática no es novedosa, pues la prisión siempre guardó un

vínculo cercano con el régimen laboral, pero ya superada la etapa de
reconocimiento de derechos humanos que operó a partir del final de la
segunda guerra mundial13, es momento de preguntarnos cómo funcionan
esos lineamientos prescriptivos en la realidad diaria que atraviesan las
personas privadas de su libertad.
5 Sobre las concepciones originarias de las finalidades en las prisiones, véase Anitúa Gabriel Igna-
cio, “Historia de los pensamientos criminológicos”, Buenos Aires, Editorial Editores del Puerto,
2010, pp. 120 y ss.
6 Corte Suprema de Justicia de la República Argentina (http://www.csjn.gov.ar).
7 García Luis, “El derecho internacional de los derechos humanos” en “Los derechos humanos en
el proceso penal”, Buenos Aires, Editorial Ábaco, 2002, pp. 103 y ss.
8 Véase nota al pie nº 5.
9 Ley de Contrato de Trabajo. Publicada en el Boletín Oficial (http://www.boletinoficial.gov.ar) el
27 de septiembre de 1974.
10 Ley de Empleo. Publicada en el Boletín Oficial el 17 de diciembre de 1991.
11 Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad. Publicada en el Boletín Oficial el 16 de julio
de 1996.
12 Respetando el esquema del artículo 31 de la Constitución Nacional: “Esta Constitución, las leyes
de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas
a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes
o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados
después del Pacto del 11 de noviembre de 1859”.
13 Ferrajoli, Luigi, Derecho y garantías. La ley del más débil, Madrid, Editorial Trotta, 2010, pp.
37 y ss.
102
Dada la concreta finalidad del trabajo, no profundizaremos sobre

las múltiples líneas de investigación y discusión que se pueden llegar a
dar con otras ramas del saber (sociología, relaciones del trabajo, etc.), mas
ello no implica negarlas ni minimizarlas. Por el contrario, se intentará
brindar una herramienta para que las ciencias sociales continúen sus
investigaciones y mejoren las condiciones de vida y trabajo de los privados
de libertad.
2. El trabajo: un derecho para las personas privadas de

libertad
Históricamente, la pena podía incluir la obligación de trabajar

como un castigo accesorio de ésta para aquellas penalidades más gravosas,
ocupando el tiempo libre de los privados de su libertad, y también generando
una mano de obra gratuita para emprender obras estatales14. Ejemplo de
ello es lo que sucedió en el sur de la República Argentina, precisamente
en el Penal de Ushuaia, donde los penados fueron construyendo la ciudad
a medida que ésta iba poblándose y se movían sin demasiados controles,
toda vez que el frío allí era tan terrible, que frustraba los intentos de fuga15.
Ello se condecía con cierta concepción general del trabajo, absolutamente
desregulada normativamente, en la cual las relaciones de dependencia se
caracterizaban por sus prácticas abusivas e irrespetuosas de los derechos
de los trabajadores.
El comienzo de la modificación -normativa y cultural- de esta

perspectiva se dio a partir de la reforma constitucional del año 1957, que
incorporó conceptos vertidos por la Constitución Nacional de 1949, que
había sido derogada. Fue el hito fundacional del reconocimiento de los
derechos a los trabajadores16. El artículo 14 bis quedó redactado de la
siguiente forma:
14 López Axel, “Análisis del Régimen de Ejecución Penal”, Buenos Aires, Editorial Fabián Di
Placido, 2004, pp. 299 y ss.
15 El Penal de Ushuaia funcionó desde principios de siglo XX hasta el 21 de marzo de 1947, fecha
en la cual Roberto Petinatto, a cargo de la Dirección Nacional de Institutos Penales durante el
gobierno del presidente Juan Domingo Perón, lo cerró.
16 Por más que sea obvio, vale aclarar que los reconocimientos normativos no implican un cambio
ontológico inmediato, pues aun hoy se atraviesa una muy preocupante situación con la trata de
personas y el tráfico ilegal de personas.
103
“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de

las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas
y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones
pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual
remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de
las empresas, con control de la producción y colaboración en
la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad
del empleado público; organización sindical libre y democrática,
reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos
de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de
huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías
necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará
los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro
social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales con autonomía financiera y económica, administradas
por los interesados con participación del Estado, sin que pueda
existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles;
la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda
digna”.
En consonancia con ello, el trabajo de las personas privadas de

libertad fue tomando otro sentido, al punto tal de ser de las actividades
que debe ofrecer el Estado para alcanzar las finalidades de la prisión ya
señaladas. La ley 24.660 establece los siguientes principios:
“Artículo 106: El trabajo constituye un derecho y un deber del

interno. Es una de las bases del tratamiento y tiene positiva
incidencia en su formación; Artículo 107: El trabajo se regirá por
los siguientes principios: a) No se impondrá como castigo; b) No
será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado; c) Propenderá
a la formación y al mejoramiento de los hábitos laborales; d)
Procurará la capacitación del interno para desempeñarse en la
104
vida libre; e) Se programará teniendo en cuenta las aptitudes y

condiciones psicofísicas de los internos, las tecnologías utilizadas
en el medio libre y las demandas del mercado laboral; f) Deberá ser
remunerado; g) Se respetará la legislación laboral y de seguridad
social vigente; Artículo 108: El trabajo de los internos no se
organizará exclusivamente en función del rendimiento económico
individual o del conjunto de la actividad, sino que tendrá como
finalidad primordial la generación de hábitos laborales, la
capacitación y la creatividad; Artículo 109: El trabajo del interno
estará condicionado a su aptitud física o mental; Artículo 110: Sin
perjuicio de su obligación a trabajar, no se coaccionará al interno
a hacerlo […]”.
Ahora bien, dada la relación normativa entre los preceptos citados

-artículo 31 de la Constitución Nacional- es evidente que los trabajadores
privados de su libertad gozan de iguales derechos y obligaciones que
quienes se encuentran en libertad. Debe entonces haber igualdad entre los
asalariados17, una retribución justa por la prestación de fuerza de trabajo,
un salario mínimo vital y móvil, e igual remuneración por igual tarea.
Por lo tanto, el trabajo dentro de las unidades carcelarias fue

tomando otro tinte, y no es más visto como parte de la pena o como castigo,
sin perjuicio de la obligación -discutible a todas luces- de realizar ciertas
tareas. Estamos frente a límites claros, ya no se trabaja gratuitamente, y las
condiciones tienen parámetros que no pueden ser obviados. No se concibe
más el trabajo como supresor del ocio, sino que a la luz del artículo 14 bis
de la Constitución Nacional, se ha avanzado efectivamente en el trabajo
como derecho social dentro de la cárcel. Así, Marchiori señaló que: “El
trabajo en la cárcel es laborterapia ya que debe desarrollarse teniendo como
objetivo la capacitación del interno y no la explotación del mismo para un
beneficio, debe servir de formación profesional teniendo en consideración
que en libertad le sea de utilidad para satisfacer necesidades propias y de
la familia”18.
17 Reforzado ello por el artículo 16 de la Constitución Nacional: “La Nación Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.
Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que
la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
18 Marchiori Hilda, “El Estudio del Delincuente. Tratamiento Penitenciario”, México, Editorial
Porrúa SA. 1982, p. 170.
105
Como se ve, la pena ya no incluye la obligación de trabajar

como parte del castigo -o un plus-, sino que actualmente el trabajo tiene
la finalidad de lograr la inclusión social del trabajador, disminuyendo su
vulnerabilidad y evitando la institucionalización selectiva que efectúa el
derecho penal para su exclusión19.
Una vez más, cabe acudir a las palabras de Marchiori para ilustrar
la situación: “[...] el tratamiento en el grupo laboral debe llevarse a cabo
con un fin terapéutico y esto representa que el personal a cargo de la
coordinación y capacitación laboral tiene la misma función que el maestro
de la escuela o el psicólogo encargado de la terapia, es en sí un personal
que realiza una tarea de tratamiento, en este caso de tratamiento laboral
[...]”20.
Sin embargo, más allá de las evidentes diferencias entre el trabajo

dentro y fuera de las prisiones, hay extremos que no pueden ser desiguales,
pues así lo ha establecido la Constitución Nacional. Recordemos que
ninguna ley puede alterar los derechos reconocidos en la norma suprema21.
Entonces, las tareas realizadas deben ser consideradas fuerza de trabajo
y, como tales, circunscriptas a las características establecidas para las
relaciones laborales, incluyendo obviamente sus derechos y obligaciones.
Un hito de indudable trascendencia, y que resalta los progresos

en el ejercicio de derechos -ya reconocidos por el artículo 14 bis de
la Constitución Nacional-, es la constitución del Sindicato Único de
Trabajadores Privados de Libertad Ambulatoria (S.U.T.P.L.A.). El acta
constitutiva correspondiente fue labrada el 13 de julio de 2012, y tal como
informaron a través de un comunicado, sus objetivos son: “[…] contribuir
a la formación de un nuevo paradigma social, basado en la igualdad de
derechos laborales de quienes, ya sea estando procesados, o purgando una
pena impuesta, se encuentran adquiriendo en las unidades penitenciarias
en donde se encuentran, el sano hábito laboral, al cual, quizás no han tenido
19 Stern Vivien, “Creando criminales. Las cárceles y las personas en una sociedad de mercado”,
Buenos Aires, Editorial Ad-hoc, 2010, pp. 64 y ss.
20 Marchiori, “El Estudio del Delincuente. Tratamiento Penitenciario”, p. 173.
21 Artículo 28 de la Constitución Nacional: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en
los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
106
acceso en el medio libre, estimando fundamental hacer conocer y respetar

a la población carcelaria, de conformidad con los principios plasmados en
los arts. 14 bis y 18 de nuestra Constitución Nacional, en concordancia
con los Tratados Internacionales, contribuyendo a que todas las personas
que han pasado por una cárcel, posean a su egreso las herramientas válidas
para poder desenvolverse lícitamente, y sin cargar con el estigma de una
condena que se prolonga más allá del tiempo en que fue cumplida. Para
ello, propugnan que el trabajo sea digno, bien remunerado, valorado, y sea
realizado en el marco de las condiciones de higiene y seguridad que la ley
establece, y que en la actualidad, no se dan, o se dan deficientemente en el
trabajo en contexto de encierro […]”22.
3. El salario de las personas dentro de la cárcel y en el medio

libre
Previo a adentrarnos en la remuneración strictu sensu que percibe

el trabajador privado de su libertad, estimamos prioritario hacer una
exposición de la normativa internacional de jerarquía constitucional,
conforme el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, que se
conjuga con el art. 14 bis ya citado. Recordemos que esta última norma no
hace distinción alguna en cuanto a los sujetos que les será aplicada.
En tal sentido, la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, prevé que “[...] las penas privativas de la libertad tendrán como
finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados
[...]” (artículo 5, inciso 6º); por otra parte, la Declaración Universal de
Derechos Humanos “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre
elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo
y a la protección contra el desempleo […] sin discriminación alguna a
igual salario por trabajo igual […] remuneración activa y satisfactoria
[…]” (Artículo 23).
En ese orden, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos refiere que “[…] toda persona privada de libertad será tratada
humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano
22 El texto del comunicado se puede consultar en http://familiaresdedetenidos.blogspot.com.ar
(consultada el 14 de junio de 2013).
107
[…]”, “[…] y el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya

finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados
[…]” (Artículo 10, incisos 1º y 3º).
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales garantiza “[…] el derecho de toda persona al goce
de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en
especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los
trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor,
sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las
mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con
salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas
para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente
Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad
para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior
que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo
de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la
limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas
pagadas, así como la remuneración de los días festivos”. (Artículo 7).
Por último, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre consagra que “[…] toda persona tiene derecho al trabajo en
condiciones dignas […]” y “[…] toda persona que trabaja tiene derecho
de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza
le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia […]”
(Artículo 14).
Ahora bien, en el plano normativo de las leyes nacionales -normas

infraconstitucionales-23, la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la
libertad en la República Argentina (Ley 24.660), refiere que “[...] la
ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene
por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender
y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo
23 Véase artículo 31 de la Constitución Nacional citado en la nota al pie nº 13.
108
la comprensión y el apoyo de la sociedad [...]”, y estipula que “[...] el

régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias
de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que
resulten apropiados para la finalidad enunciada [...]” (Artículo 1°), lo
cual se encuentra en coincidencia con los postulados de los Tratados
Internacionales que observamos y la Constitución Nacional.
Asimismo, como ya vimos, dicha norma prevé que el trabajo

será remunerado y se respetará la legislación laboral y de seguridad
social vigente y que tiene como objeto construir espacios laborales que
fomenten la creatividad y capacitación (Artículos 106 y siguientes de la
ley 24.66024).
Hasta aquí, la normativa internacional y nacional mencionada se

encuentra encaminada a la readaptación social de la persona privada de su
libertad, sin encontrar contradicciones.
Sin embargo, al tratar la remuneración de la persona privada de su

libertad, la Ley de Ejecución Penal dice: “[...] el salario del interno no será
inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil cuando la
organización del trabajo esté a cargo de la Administración [...]” (Artículo
120).
El salario mínimo, vital y móvil: es la menor retribución que tiene

derecho a percibir en efectivo cualquier trabajador subordinado (Artículos
116 y 117 de la Ley de Contrato de Trabajo -Ley 20.744).
Con la sola lectura conjunta del artículo 120 de la ley 24.660

y los artículos 116 y 117 de la ley 20.744, se advierte un problema
constitucional, dado el carácter que reviste el salario mínimo, vital
y móvil. Es decir, el haber mínimo que por categoría laboral y tareas
prestadas debe percibir en dinero, como contraprestación de su fuerza de
trabajo, es inferior (por tratarse de tres cuartas partes), al piso establecido
en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
24 En el apartado anterior se reseñaron los artículos textualmente.
109
Ello no implica desconocer la tradicional doctrina de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, que en sucesivas oportunidades sostuvo
que: “declarar inconstitucional una disposición legal es un acto de suma
gravedad institucional que debe ser considerada ¨ultima ratio¨ del orden
jurídico”25.
Las personas privadas de libertad que trabajan, están en el marco

de una relación laboral, de conformidad con los artículos 21, 22 y 23 de
la ley 20.74426. Son personas físicas que prestan servicios en favor de
una contraparte, que en este caso es el Estado -servicio penitenciario-.
A ello se aduna las condiciones propias en que se desarrollan las tareas
por la modalidad propia e inevitable que impone el ámbito penitenciario.
Se verifican entonces los supuestos de subordinación técnica, jurídica y
económica durante el plazo temporal que dura la pena27, mediante el pago
de una remuneración.
En tal sentido, la dependencia técnica predica la subordinación,

como la obligación del trabajador de someterse a instrucciones sobre
la forma de realizar el trabajo; mientras que la sumisión económica, se
encuentra presente en la relación en la medida en que el servicio prestado
por una parte tiene como fin el obtener un sueldo por parte de la otra, y
finalmente el sometimiento jurídico consiste en la potestad que tiene el
25 Entre muchos, C.S.J.N., in re “Mizrahi de Tucumán S.A. c/ Provincia de Tucumán”, resuelto el
16 de septiembre de 1976, publicado en Fallos 295:850.
26 Artículo 21: “Contrato de trabajo: Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o deno-
minación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar
servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o
indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la
forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los
estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres”;
artículo 22: “Relación de trabajo: Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos,
ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria
y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen”; artículo 23
“Presunción de la existencia del contrato de trabajo: El hecho de la prestación de servicios hace
presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones
o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun
cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las cir-
cunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”.
27 Al egreso no es posible la continuidad de la relación laboral, sin perjuicio de que sería una pers-
pectiva interesante para analizar a futuro.
110
empleador, para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento, y en

la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento28.
En uno de sus estudios, Adrian O. Goldin se expresó sobre la

necesidad de un cuidadoso seguimiento del instituto de la dependencia o
subordinación laboral. Dijo que “[…] habrá que ver qué correspondencia
guarda con los modos dominantes en los que hoy y en los inmediatos
tiempos por venir se contrata y se despliega el trabajo humano, si todos ellos
tienen cabida en aquel molde tradicional y, en consecuencia, si encuentran
respuesta a sus específicas necesidades de regulación y amparo; si, en
todo caso, la categorización universalizadora del concepto tradicional de
la dependencia, deja espacio suficiente para la diversificación regulatoria
que demanda la creciente heterogeneidad productiva. Describe distintas
situaciones de hecho o fácticas sobre el tema y concluye de manera
preliminar con algunas hipótesis: 1.- si la idea de dependencia es una
“matriz” de referencia de la figura del trabajador subordinado típico, la
generalización de otros modos de prestación de trabajo “deslegitima” al
concepto que se construyera “a su imagen y semejanza”. Deja éste de
incluir con comodidad a la mayoría de los vínculos, y la contingente
necesidad de “estirar” el concepto para involucrar situaciones asimilables
(parámetros de aproximación). Esto produce deformidades en el concepto,
privándole de rigor y utilidad. En esta hipótesis, podría pensarse que la
crisis o insuficiencia del tradicional concepto de dependencia laboral,
podría derivar en un ordenamiento de regulación del trabajo de base más
ancha (abarcativa de distintas prestaciones de trabajo) aunque de contenido
normativa tutelar o protectorio menos intenso y diversificado según
las variantes contractuales; 2.- En sentido contrario, podría postularse
un concepto de subordinación esencialmente flexible y adaptable a las
28 Ley 20.744: Artículo 64: “Facultad de organización. El empleador tiene facultades suficientes
para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento”; artículo
65: “Facultad de dirección. Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejerci-
tarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la produc-
ción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del tra-
bajador”; artículo 103: “A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación
que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración
no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración,
aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a
disposición de aquél”.
111
prestaciones de trabajo atípicas, y en este caso, no sería necesario sustituir

el concepto de dependencia sino continuar administrando la aptitud que
han demostrado la jurisprudencia y legislación para sostener ese proceso
de adecuación permanente […]”29.
A mayor abundamiento, la relación de trabajo hace presumir la

subordinación antes referida, siendo una actividad voluntaria y personal
prestada por el trabajador y dirigida a la Administración Pública30.
Cabe destacar que la normativa laboral, protege a los trabajadores

en esta relación desigual existente entre empleador-empleado. Por ello,
se postulan diversos principios que consolidan el derecho de igualdad, el
derecho al trabajo y a la seguridad social. Destacaré aquí el conocido in
dubio pro operario -en caso de duda, se debe aplicar la más favorable o
beneficiosa para el trabajador-, que se complementa con el principio pro
homine que advertimos en la introducción que regiría el trabajo. Ergo,
estamos frente a un imperativo que impone la Constitución Nacional para
interpretar el plexo legal.
Volvamos con el salario mínimo vital y móvil. Sin perjuicio de

que se trata de una garantía constitucional y debemos otorgarle el mayor
alcance posible, encontramos una norma legal que disipa cualquier tipo de
dudas con relación a la aplicación del instituto. Así, el art. 140 de la ley
24.013 reza: “[...] todos los trabajadores de la Ley de Contrato de Trabajo
nº 20.744 y sus modificatorios, en el Régimen de Trabajo Agrario, de la
Administración Pública Nacional y de todas las entidades y organismos en
que el Estado Nacional actúe como empleador, tendrán derecho a percibir
una remuneración no inferior al salario mínimo, vital y móvil que se
establezca de conformidad a lo preceptuado en esta ley [...]”.
Por lo tanto, el piso determinado por el quantum que establece

periódicamente el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y
el Salario Mínimo Vital y Móvil31, no puede ser vulnerado en ninguna
circunstancia.
29 Goldin Adrián O., “Las fronteras de la dependencia”, Derecho del Trabajo, 2001- B- pág. 2039.
30 Artículo 23 Ley 20.744, ya citada. Inversión de la carga de la prueba, presunción de la relación
laboral.
31 Dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
112
En resumen de lo expuesto, y retomando el aspecto penitenciario

que venimos desarrollando, creemos que si la reinserción social persigue
respecto a las relaciones de trabajo brindar las mismas condiciones
laborales que en la vida libre, ello también incluye su normativa que
protege a los empleados en relación de dependencia.
Los trabajadores en la cárcel deben tener garantizado el salario

mínimo, vital y móvil, porque así lo exige el principio constitucional de igual
remuneración por igual tarea, la protección al salario mínimo y el derecho
de igualdad (Artículo 16 Constitución Nacional). Ello indudablemente
tiene aparejado mayores probabilidades de cumplimentar con la finalidad
constitucional de la prisión, puesto que en todos los niveles (psicológico,
social, cultural, etc.) se verá favorecido con el reconocimiento de igualdad
de derechos respecto de los que contará en la vida libre.
Así también se expresó Martínez Girón: “[...] el Estado tiene

el deber humano de reinsertar socialmente al interno, porque es a partir
del otorgamiento de “iguales” condiciones laborales y de derechos
constitucionales laborales, que el trabajador interno se asimila al trabajador
libre, y cuando accede a la libertad se adapta mejor a las necesidades de la
vida libre en relación al desempeño de un trabajo y puede insertarse mejor
en el mercado laboral [...]”32.
Hay posturas jurisprudenciales que disienten con la perspectiva

aquí adoptada. Por ejemplo, el Juzgado de Ejecución Penal de tercera
nominación de la provincia de Córdoba sostuvo: “[...] el trabajo
penitenciario da lugar a una relación particular entre el Estado y el
recluso, que lo pueden exceptuar respecto de algunas previsiones que
conforman el denominado orden público laboral. Entre tales caracteres
propios del trabajo penitenciario puede incluirse la posibilidad de que,
respecto de quien cumple una pena privativa de la libertad, se permita una
remuneración por debajo del mínimo, vital y móvil [...]”33.
32 Martínez Girón Jesús, “El derecho humano a la reinserción”, Pamplona, España, Universidad de
Navarra, Facultad de Derecho, 5-2005, pp. 191 y ss.
33 Juzgado de Ejecución Penal de Tercera Nominación de Córdoba, in re “Villarreal Walter Fa-
bián”, ejecución de la pena privativa de libertad” resuelto el 29 de mayo de 2009.
113
Dicha perspectiva carece de fundamento normativo, puesto

que prescinde de una declaración constitucional y el orden de prelación
correspondiente. Es cierto que la relación entre el empleado y empleador,
en este caso, tendrá peculiaridades34, pero ello no implica utilizar ese
argumento para justificar cualquier reducción al conjunto de derechos
reconocidos por la norma superior. Por el contrario, el trabajo de los
privados de su libertad debe entenderse, como una relación laboral en
sentido estricto, de conformidad con el marco constitucional.
En conclusión, por imperio constitucional, la remuneración que

perciban las personas privadas de su libertad no puede ser inferior al
salario mínimo vital y móvil. Ello exige una urgente revisión normativa o,
como se dijo, la declaración de inconstitucionalidad y el posterior pago de
los montos que efectivamente corresponden.
4. Retenciones que se efectúan al salario de la persona privada

de su libertad
Como hemos mencionado en el apartado anterior, el trabajador

privado de su libertad percibe una cuarta parte menos que el mínimo legal
para los trabajadores en relación de dependencia.
Sin embargo, aquél no es el único inconveniente. El artículo 121

de la Ley 24.660 reza:
“[...] La retribución del trabajo del interno, deducidos los

aportes correspondientes a la seguridad social, se distribuirá
simultáneamente en la forma siguiente: a) 10% para indemnizar
los daños y perjuicios causados por el delito, conforme lo disponga
la sentencia; b) 35% para la prestación de alimentos, según el
Código Civil; c) 25% para costear los gastos que causare en el
establecimiento; d) 30% para formar un fondo propio que se le
entregará a su salida [...]”.
34 Por ejemplo: las vacaciones del empleado, también garantizadas constitucionalmente, son de
imposible aplicación.
114
Asimismo, el artículo 129 estipula que:
“[...] de la remuneración del trabajo del interno, deducidos los

aportes correspondientes a la seguridad social, podrá descontarse,
en hasta un 20% los cargos por concepto de reparación de
daños intencionales o culposos causados en las cosas muebles o
inmuebles del Estado o de terceros [...]”.
Ahora bien, el inciso a) del artículo 121 de la ley 24.660 describe

la retención al salario del trabajador privado de su libertad cuando este
debe satisfacer una indemnización pecuniaria como consecuencia del
delito.
Edwards sostuvo que: “[...] La comisión de un hecho genera dos

tipos de responsabilidades -la penal y la civil-, por ende, el autor de un
delito también puede responder civilmente por los daños y perjuicios
causados por su conducta, conforme lo dispuesto en el Código Civil,
incluso el artículo 29 del Código Penal, autoriza a ejercer la acción civil
dentro del mismo proceso penal. El artículo 123 refiere que cuando no
hubiere indemnización que satisfacer, la parte que correspondiere a la
misma acrecerá el porcentaje destinado a la prestación de alimentos [...]”35.
El inciso b) habilita la retención en concepto de alimentos

cuando el condenado adeude cuota de alimentos conforme estipulan los
artículos 367, 368 y 372 del Código Civil de la Nación36 a parientes por
consanguinidad, como ocurre con los trabajadores en libertad, ya que la
circunstancia de estar privado de su libertad no lo exime del cumplimiento
de esta obligación básica en la sociedad moderna.
35 Edwards Carlos Enrique, “Ejecución de la pena privativa de la libertad, Comentario exegético
de la ley 24.660”, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2007.
36 Artículo 367: “Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: 1°
Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próxi-
mos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos.
2° Los hermanos y medios hermanos. La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca.
Artículo 368: Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están
vinculados en primer grado”; artículo 372: “La prestación de alimentos comprende lo necesario
para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y
también lo necesario para la asistencia en las enfermedades”.
115
Por otra parte, nos encontramos con el inciso c), que prevé una
deducción del veinticinco por ciento (25%) para costear gastos que causare
el interno en el establecimiento. Ello, no debe confundirse con los gastos
en el establecimiento por daños culposos o dolosos provocados por el
interno, ya que esa deducción esta prevista, como se dijo precedentemente,
en el artículo 129 de la Ley de Ejecución Penal y es de hasta un veinte por
ciento (20%).
Por último, se encuentra el inciso d) del artículo 121 de la Ley

24.660 en referencia al fondo de reserva, que es el saldo que resulta
del salario menos los descuentos de aportes a la seguridad social y los
descuentos, si los hubiere, de pago de indemnización -inciso a)- y
prestación de alimentos -inciso b)-, y que representa el 30% -según el
texto de la ley-.
La finalidad del salario que el interno percibe como contraprestación

por su trabajo es formar éste fondo propio que podrá disponer a su egreso.
Sin embargo, puede disponer parcialmente y en forma anticipada de su
fondo de reserva, conforme dispone el artículo 127 de la Ley 24.660, con
autorización judicial.
La idea es que a su egreso tenga una suerte de seguro de retiro, un

capital que le permita afrontar económicamente los primeros momentos
de libertad. El fondo se le entregará cuando egrese, no importando en qué
condición lo haga (libertad condicional, asistida, acortamiento de pena
etc.).
Finalmente, en el artículo 129 de la Ley 24.660 se prevé una

retención del 20% sobre el salario del trabajador privado de su libertad
para el supuesto de que causare daños de tipo culposo o doloso en el
establecimiento o a terceros.
Las retenciones mencionadas en concepto de indemnización por el

delito (Artículo 121, inciso a) y daños sobre las cosas del establecimiento
(Artículo 129) que eventualmente podrían retenérsele al trabajador privado
de su libertad de su remuneración, no corresponden, por estar fuera de los
límites laborales a los montos permitidos de embargos.
116
El artículo 120 de la Ley 20.744 garantiza la inembargabilidad

del salario cuando éste no supere el mínimo vital, así refiere que “[…] el
salario mínimo vital es inembargable en la proporción que establezca la
reglamentación, salvo por deudas alimentarias […]”.
El artículo 147 de la Ley 20.744 agrega que “[…] las

remuneraciones debidas a los trabajadores serán inembargables en la
proporción resultante de la aplicación del artículo 120, salvo por deudas
alimentarias. En lo que exceda de este monto, quedarán afectadas a
embargo en la proporción que fije la reglamentación que dicte el Poder
Ejecutivo Nacional, con la salvedad de las cuotas por alimentos o litis
expensas, las que deberán ser fijadas dentro de los límites que permita la
subsistencia del alimentante […]”.
El Decreto 484/87 del Poder Ejecutivo de la Nación Argentina, se encargó

de establecer los importes inembargables de las remuneraciones de los
trabajadores. Dichos límites se establecieron a favor de la intangibilidad
de los salarios e indemnizaciones laborales, considerando el carácter
alimentario del salario mínimo del trabajador y de su grupo familiar. Así,
refiere: “[…] La remuneración mensual devengada es inembargable si no
supera a un salario mínimo. Embargable, y solamente en lo que exceda al
salario mínimo, en: un 10% si el excedente no supera un salario mínimo y
un 20% si el excedente supera un salario mínimo […]”.
Por lo tanto, las remuneraciones de los trabajadores privados

de su libertad no podrían estar sujetas a retenciones, ya que los sueldos
dentro de la unidad carcelaria son inferiores al mínimo legal, por ende,
inembargables, exceptuando el inciso b) del artículo 121 de la Ley 24.660
que prevé los alimentos.
Más aún, en el eventual supuesto de que los salarios dentro de

las instituciones penitenciarias alcanzaran el mínimo legal y móvil, sólo
podrían ser embargados en los porcentajes autorizados por el decreto
484/87 que rige para los trabajadores dependientes, y no los previstos
en la ley 24.660. Caso contrario, se aplicaría la norma más gravosa y
restrictiva para el trabajador, contraviniendo los principios pro-operario y
pro homine.
117
Ahora bien, resta analizar el inciso c), sin dudas el que mayores
dificultades trajo. Corresponde entonces analizar a qué “gastos” refiere.
Si son aquéllos necesarios para la subsistencia dentro de la prisión, o no.
La jurisprudencia en este punto no es unánime. Sin embargo, el asunto ha
quedado de cierta forma delineado por el precedente de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, el cual estableció la inconstitucionalidad de esta
norma.
La doctrina emanada del fallo in re “Méndez Daniel Roberto

s/ recurso de casación”37, resolvió que “[…] la limitación salarial del
trabajador interno establecido en el artículo 121, inciso c) de la ley 24.660
resulta inválida a la luz del artículo 18 de la Constitución Nacional y los
tratados internacionales con jerarquía constitucional a lo que se suman
los patrones de las reglas mínimas para el trato de reclusos, puesto que
implica transferir al interno trabajador el costo de una obligación de su
manutención que, según ese marco normativo, pesa por entero sobre el
Estado y contradice abiertamente las “normas de trato” previstas en esa
norma […]”.
A la luz de este fallo, el Ente de Cooperación Técnica y Financiera

-organismo descentralizado del Servicio Penitenciario Federal38-, dejó de
efectuar el descuento previsto en el inciso c) del artículo 121 sobre los
reos trabajadores disponiendo “[...] la abstención de realizar la deducción
del 25%, que manda el artículo 121 inciso “c” de la ley Nº 24.660, sobre
los peculios o cualquier remuneración que corresponda abonar a los/as
internos/as trabajadores/as [...]”39.
El Ente Cooperador Penitenciario es un organismo autónomo

que cuenta, en la actualidad, con más de 400 talleres productivos de los
cuales 140 son talleres productivos convencionales y los restantes son
talleres de gestión de servicios, abarcando los primeros una amplia gama
37 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Méndez Daniel Roberto s/ recurso casación”,
resuelto el 1 de noviembre de 2011.
38 Creado en 1994 por la ley 24.372. A través del Ente referido, y bajo su responsabilidad, se admi-
nistran las utilidades generadas por el trabajo en los establecimientos federales, siendo también
el encargado de distribuir las remuneraciones que les corresponden a las personas privadas de su
libertad.
39 Resolución D.N. N° 2515, de fecha 12 de diciembre de 2011 del Servicio Penitenciario Federal.
118
de especialidades (agropecuaria, industrial, carpintería, y artes gráficas)

y los segundos, cocinas, panaderías y servicios auxiliares, facilitando la
ocupación de más del 20% de la población penitenciaria40.
Retomando el análisis del precedente jurisprudencial citado, si

bien el holding del fallo no implica la derogación de la norma -pues aun-
que no nos guste, ésta sigue en plena vigencia-, la mayoría de los magis-
trados optó por seguir la opinión de los magistrados del máximo tribunal.
El descuento del 25% al trabajador para sus gastos de manuten-

ción, es decir, vestimenta, comida, elementos de higiene, etcétera, contra-
viene los artículos 60, 63 y 66 de la misma ley 24.660, donde se estipula
que la administración debe brindarlos41.
En otro orden, conculca los principios constitucionales de igual-

dad, de legalidad y con el fin propio de la resocialización, transfiriendo
una responsabilidad del Estado en cabeza del trabajador privado de su
libertad, quien queda posicionado desfavorablemente respecto de quien
dentro de la unidad carcelaria no trabaja y de los asalariados que no están
detenidos.
Como se dijo, los gastos de subsistencia que genere el ser humano

privado de su libertad, son obligación estadual, “[…] ya que las cárceles
tienen que ser sanas y limpias y no para castigo de los reos […]”42, por
lo que se le deben asegurar las condiciones dignas de alojamiento en los
establecimientos carcelarios.
40 Servicio Penitenciario Federal (http://www.spf.gov.ar, consultada el 15/06/13).

41 Artículo 60: “El aseo personal del interno será obligatorio. Los establecimientos deberán dispo-
ner de suficientes y adecuadas instalaciones sanitarias y proveerán al interno de los elementos
indispensables para su higiene”; artículo 63: “La Administración proveerá al interno de vesti-
menta acorde al clima y a la estación, para usarla en el interior del establecimiento. En mane-
ra alguna esas prendas, por sus características podrán resultar humillantes. Deberá cuidarse su
mantenimiento en buen estado de conservación e higiene. Cuando el interno hubiere de salir del
establecimiento, en los casos autorizados, deberá permitírsele utilizar sus ropas personales. Si
no dispusiere de ellas, se le facilitará vestimenta adecuada”; artículo 66: “A su ingreso al esta-
blecimiento el interno recibirá explicación oral e información escrita acerca del régimen a que
se encontrará sometido, las normas de conducta que deberá observar, el sistema disciplinario
vigente, los medios autorizados para formular pedidos o presentar quejas y de todo aquello que
sea útil para conocer sus derechos y obligaciones. Si el interno fuere analfabeto, presentare dis-
capacidad física o psíquica o no comprendiese el idioma castellano, esa información se le deberá
suministrar por persona y medio idóneo”.
42 Artículo 18, in fine, de la Constitución Nacional.
119
Coincidimos con la Corte Suprema de Justicia de la Nación: la

limitación salarial establecida en la norma de análisis resulta contraria
a la luz del artículo 18 de la Constitución Nacional y los tratados
internacionales43.
Estas afectaciones al salario aún vigentes colocan al trabajador

privado de su libertad en una situación desigual respecto del trabajador
que se encuentra en libertad y del detenido que no trabaja, afectando el
derecho de igualdad y la garantía de igual remuneración por igual tarea.
Por otra parte, conculcan el tratamiento de readaptación del individuo, que
ve reducido su fondo de reserva producto de su fuerza de trabajo a la luz
de estas retenciones.
Exceptuando las deudas alimentarias, no correspondería efectuar

retenciones sobre el salario de los trabajadores privados de su libertad. Así,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en relación a las retenciones
por gastos de manutención en su oportunidad sostuvo que: “[…] Debe
proscribirse esta forma de manipulación del principio resociabilizador, ya
que la laxitud del concepto favorece la manipulación en contra de sus
beneficiarios […]”44.
5. Conclusiones
Opinamos que los artículos 120 y 121 de la ley 24.660 conculcan

el principio de reinserción social y el derecho a la igualdad de los
trabajadores privados de su libertad, respecto de aquéllos trabajadores
que se encuentran en libertad, así como también, resultan violatorios del
derecho de igual remuneración por igual tarea, el salario mínimo vital
y móvil, y su prohibición de embargo, siendo un problema netamente
constitucional y no legal (Artículos 14 bis, 16 y 18 de la Constitución
Nacional y Tratados Internacionales).
43 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Cabe adunar también, pese a no compartir idéntica jerarquía normativa, el instrumen-
to conocido como las Reglas Mínimas para el trato de reclusos (conf. Declaración de Principios
Básicos para el Tratamiento de Reclusos aprobado por Asamblea General, resolución 45-111 del
14 de diciembre de 1990, ap.5).
44 C.S.J.N. “Méndez Daniel Roberto s/recurso de casación”, ya citado.
120
En este sentido, las retenciones que se le hacen al salario del

trabajador dentro de la cárcel, con motivo de pagar sus propios gastos de
subsistencia, agravan la situación de detención y lo colocan en un peldaño
de desigualdad frente a los detenidos que no trabajan, transfiriéndose una
obligación del Estado -deber netamente Estadual-, con el propósito de
sustentar el fin de readaptación social de las personas condenadas.
Que, si bien la ejecución de la pena y la condición de encierro

implican la suspensión de ciertos derechos, no parece justificación
razonable ni se advierte necesidad alguna en despojar a la persona
privada de su libertad de sus derechos como trabajador asalariado y de la
remuneración que constitucionalmente le corresponde.
121
V. El estímulo educativo para las personas privadas de

libertad en la República Argentina. Una aproximación a
sus alcances
Autor: Matías Ezequiel Eidem
Sumario
1. Introducción. 2. La educación: derecho humano. 3. La educación y

las personas privadas de libertad. Marco normativo. 4. La educación y la
lógica punitiva. 5. El artículo 140 de la ley 26.695 y su alcance. a) Marco
normativo. b) Posiciones restrictivas. c) Posiciones amplias. d) Toma de
postura. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.
123
V. El estímulo educativo para las personas privadas de

libertad en la República Argentina. Una aproximación a sus
alcances
Autor: Matías Ezequiel Eidem*
Resumen: En el presente aporte se analizan cuestiones puntuales

de la relación entre la educación, derecho humano, y las personas privadas
de su libertad. Para ello, primero se abordará el anclaje normativo de este
derecho fundamental a nivel general, para hacerlo luego en su estricto
vínculo con las personas que se encuentran en prisión. Posteriormente
se hará una breve mención a las particularidades de la educación en
clave lógica punitiva. Finalmente, y como eje central del trabajo, nos
aproximaremos al problema del alcance que se le otorga al estímulo
educativo introducido recientemente por la ley 26.695, como herramienta
fundamental en el cese de la medida privativa de la libertad.
“Admitamos que la ley está destinada a definir infracciones,

que el aparato penal tenga como función reducirlas y que la prisión sea
el instrumento de esa represión. Entonces hay que levantar un acta de
fracaso”1.
1. Introducción
La inmensa cantidad de problemas que conlleva la prisión como

institución y sus efectos sobre las personas allí alojadas es un tema de
frecuente investigación desde los más diversos ángulos, que exceden por
completo el saber estrictamente penal. Como señala Foucault: “[…] hay
que asombrarse de que desde hace 150 años la proclamación del fracaso de
la prisión haya ido siempre acompañada de su mantenimiento”2. Más allá
de lo criticable y rechazable en términos generales que resulta esta forma
* Artículo elaborado en diciembre de 2012. Agradezco la colaboración y aportes para el presente
efectuados por las abogadas María Fernanda Samite y Daniela Sesma.
1 Michael Foucault, “Vigilar y castigar”, Buenos Aires, Editorial Siglo XXI, 2002, p. 277.
2 Íbidem.
125
de ejecución de la única sanción estatal que todos los autores consideran

como un “mal”3, no podemos negar su existencia en la actualidad como
parte de la ontología cotidiana.
En cuanto a la finalidad de la pena privativa de la libertad, los

juristas, politólogos, sociólogos, etc., no responden con unanimidad.
No ingresaremos a ese interesante debate, sino que simplemente nos
remitiremos a la normativa vigente para vislumbrar cuáles son los criterios
rectores que atraviesan este tema. Al respecto, si analizamos la norma
suprema en la República Argentina, la Constitución Nacional, en su texto
original de 1853/1860, encontramos una única referencia a esta cuestión,
en la última parte del artículo 18: “[...] Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”4.
Sin embargo, con la incorporación de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos con jerarquía constitucional en la reforma de 19945,
hallamos a la Convención Interamericana de Derechos Humanos que
señala en su artículo 5, inciso 6°: “Las penas privativas de la libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los
3 Francesco Carrara, “Programa del Curso de Derecho Criminal”, Buenos Aires, Editorial Libre-
ría El Foro, 2010, Tomo I, Parte General, p. 405 y ss.
4 Sobre la intensa discusión generada en la doctrina a partir de esta norma, véase la obra de José
Daniel Cesano, “Garantías constitucionales respecto de la ejecución de las penas privativas de
libertad. Derecho penitenciario: aproximación a sus fundamentos”, Córdoba, Editorial Alvero-
ni, 2007.
5 El artículo 75, inciso 22° de la Constitución Nacional reza: “Corresponde al congreso [...] 22°.
Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones in-
ternacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la pri-
mera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional,
previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
126
condenados”; por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, en su artículo 10, inciso 3°, refiere: “El régimen penitenciario
consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán
separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a
su edad y condición jurídica”. En el orden interno, es clave lo dispuesto
por la ley 24.6606, titulada “Ejecución de la pena privativa de la libertad”,
cuyo primer artículo señala: “La ejecución de la pena privativa de libertad,
en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado
adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su
adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de
la sociedad [...]”.
De lo expuesto se desprende con claridad que la pena privativa

de la libertad girará en torno a la readaptación o reinserción social de
la persona. Decir ello no implica, bajo ningún punto de vista, legitimar
la pena a partir de la prevención especial positiva, pues existen serios
reparos frente a ello7. Sin embargo, y si tomamos en cuenta el estado de
vulnerabilidad que presentan las personas que sufren este tipo de pena8,
corresponde preguntarnos por las medidas que les debe ofrecer el Estado,
y brindar así distintas herramientas para superar ese estado marginal que
se ve notablemente empeorado por la estadía en lo que Foucault llamó
“fábrica de delincuentes”9.
En el presente trabajo se analizará un dispositivo que ha devenido

en derecho humano o fundamental (en adelante se utilizarán los términos
en forma indistinta): la educación. En consecuencia, en primer término
se abordará su anclaje normativo a nivel general, así como puntualmente
en relación con las personas privadas de su libertad. Posteriormente
se analizará brevemente la problemática de la educación en la lógica
punitiva. Finalmente, y como eje central, nos aproximaremos al problema
del alcance que se le otorga al estímulo educativo, como herramienta
fundamental en el cese de la medida privativa de la libertad.
6 Publicada en el Boletín Oficial el 16 de julio de 1996.
7 Por todos, véase a Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Walter Slokar, “Dere-
cho Penal. Parte General”, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2002, p. 62 y ss.
8 Louis Wacquant, “Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad social”, Bar-
celona, Editorial Gedisa, 2010, p. 281 y ss.
9 Michael Foucault, op. cit., p. 270: “La prisión no deja de fabricar delincuentes”.
127
2. La educación: derecho humano
La educación, dentro del marco normativo de la República

Argentina, es un derecho humano10. Así lo establece la Carta Magna en
reiteradas oportunidades, aunque su aparición más relevante está en el
artículo 14:
“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes

derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio;
a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por
la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad;
de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de
enseñar y aprender”11.
Por otro lado, se encuentra garantizado por los Tratados

Internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de
constitucionalidad. Figura en la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre en su artículo XII:
“Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar

inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad
humanas. Asimismo tiene el derecho de que, mediante esa
educación, se le capacite para lograr una digna subsistencia, en
mejoramiento del nivel de vida y para ser útil a la sociedad. El
derecho de educación comprende el de igualdad de oportunidades
en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los méritos
y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar
la comunidad y el Estado. Toda persona tiene derecho a recibir
gratuitamente la educación primaria, por lo menos”.
10 Al respecto adoptamos la siguiente definición: “todos aquellos derechos subjetivos que corres-
ponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de
ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier
expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por
una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma
jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o
autor de los actos que son ejercicio de estas” Luigi Ferrajoli, “Derechos y garantías. La ley del
más débil”, Madrid, Editorial Trotta, 2010, p. 37.
11 Véanse también los artículos 5 y 75 -incisos 16° y 19°-.
128
También es garantizado por la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, en su artículo 26, inciso 1°:
“Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe

ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental
y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La
instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el
acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función
de los méritos respectivos”.
Finalmente, el artículo 13, inciso 1° del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales reza:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de

toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe
orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y
del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los
derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen
asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas
para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la
comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y
entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover
las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento
de la paz. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que
la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe
fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades
fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe
capacitar a todas las personas para participar efectivamente en
una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales,
étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones
Unidas en pro del mantenimiento de la paz”.

Como se desprende de la normativa citada, estamos frente a
un derecho humano y, como tal, guarda una característica de suma
129
importancia: su universalidad. Es decir, se les reconoce a todas las personas

de igual forma y medida por ser tales, sin exclusión de ningún tipo. Dados
los rasgos distintivos de la educación como “derecho social”, se genera
una expectativa por parte de las personas para recibirla, que tiene como
contraprestación una obligación “positiva” en cabeza del Estado12.
Ahora bien, ya descrita la fisionomía formal del derecho humano

educación, nos aproximaremos muy someramente a su aspecto material.
Lev Semyonovich Vygostki enseña que el proceso educacional

se centra en el funcionamiento psicológico intersubjetivo que explica el
desarrollo humano, generando contextos que facilitan, la apropiación y
el dominio, consciente y voluntario, de distintas herramientas (lectura,
escritura, etc.), que ayudarán a la autorregulación de la propia conducta13.
Ya advertimos que el carácter útil de la educación para el progreso de la
persona, pues es fundamental no solo en la constitución de las personas en
el marco jurídico14, sino también como basamento para la aprehensión y
ejercicio del resto de los derechos humanos.
Sin embargo, hay un problema de vital importancia que, aunque

exceda el marco del presente trabajo, debemos mencionar, vinculado a la
siguiente pregunta: ¿En qué consiste la enseñanza? Aristóteles señaló lo
siguiente:
“[…] el examen es confuso, y no resulta nada claro si deben

practicarse las disciplinas útiles para la vida, o las que tienden
a la virtud, o las muy teóricas, ya que todas ellas tienen sus
partidarios. Acerca de los medios que conducen a la virtud no hay
acuerdo ninguno, porque tampoco valoran todos, por lo pronto, la
12 El artículo 6 de la ley 26.206 (publicada en el Boletín Oficial el 28 de diciembre de 2006) reza:
“El Estado garantiza el ejercicio del derecho constitucional de enseñar y aprender. Son respon-
sables de las acciones educativas el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, en los términos fijados por el artículo 4º de esta ley; los municipios, las confesio-
nes religiosas reconocidas oficialmente y las organizaciones de la sociedad; y la familia, como
agente natural y primario”.
13 Lev Semiónovich Vygostki, “El desarrollo de los procesos psicológicos superiores”, Barcelona,
Editorial Crítica, 2009, p. 123 y ss.
14 Al respecto, véase el interesante aporte de Alicia Ruiz, “Idas y vueltas por una teoría crítica del
derecho”, Buenos Aires, Editorial Del Puerto, 2006, p. 61 y ss.
130
misma virtud, de modo que hay buenas razones para que difieran
acerca de su ejercicio. No es dudoso que se deben aprender los
conocimientos indispensables de entre los útiles, pero que no
todos”15.
Lo dicho debe conjugarse con el artículo 19 de la Constitución

Argentina que dispone el siguiente texto: “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”16.
En consecuencia, sumando las consideraciones recién efectuadas

cabe afirmar que en la República Argentina la educación es un derecho
humano, que obliga al Estado a brindar las herramientas necesarias para
que la persona desarrolle un ámbito de autodeterminación propio y actúe
conforme a sus decisiones, sin que le pueda ser impuesta una moral ni
forma de vida alguna.
3. La educación y las personas privadas de su libertad. Marco

normativo
La Ley de Educación Nacional (ley 26.206), en su título II

denominado “El sistema educativo nacional” prevé el Capítulo XII
que refiere puntualmente a la “Educación en contextos de privación de
libertad”:
“Artículo 55: La Educación en Contextos de Privación de Libertad

es la modalidad del sistema educativo destinada a garantizar el
derecho a la educación de todas las personas privadas de libertad,
para promover su formación integral y desarrollo pleno. El
ejercicio de este derecho no admite limitación ni discriminación
alguna vinculada a la situación de encierro, y será puesto en
15 Aristóteles, “Política”, Barcelona, Editorial Altaya, 1993, p. 287.
16 Sobre la génesis de este artículo, véase Arturo Sampay, “La filosofía jurídica del artículo 19 de la
Constitución nacional”, Buenos Aires, Editorial Cooperadora del Derecho y Ciencias Sociales,
1975.
131
conocimiento de todas las personas privadas de libertad, en forma

fehaciente, desde el momento de su ingreso a la institución.
Artículo 56: Son objetivos de esta modalidad: a) Garantizar el

cumplimiento de la escolaridad obligatoria a todas las personas
privadas de libertad dentro de las instituciones de encierro o fuera
de ellas cuando las condiciones de detención lo permitieran. b)
Ofrecer formación técnico profesional, en todos los niveles y
modalidades, a las personas privadas de libertad. c) Favorecer
el acceso y permanencia en la Educación Superior y un sistema
gratuito de educación a distancia. d) Asegurar alternativas de
educación no formal y apoyar las iniciativas educativas que
formulen las personas privadas de libertad. e) Desarrollar
propuestas destinadas a estimular la creación artística y la
participación en diferentes manifestaciones culturales, así
como en actividades de educación física y deportiva. f) Brindar
información permanente sobre las ofertas educativas y culturales
existentes. g) Contribuir a la inclusión social de las personas
privadas de libertad a través del acceso al sistema educativo y a
la vida cultural.
Artículo 57: Para asegurar la educación de todas las personas

privadas de libertad el Ministerio de Educación, Ciencia y
Tecnología acordará y coordinará acciones, estrategias y
mecanismos necesarios con las autoridades nacionales y
provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con
institutos de educación superior y con universidades. Corresponde
al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y sus equivalentes
provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como
a los organismos responsables de las instituciones en que se
encuentran niños/as y adolescentes privados de libertad, adoptar
las disposiciones necesarias para el cumplimiento de lo establecido
en el presente capítulo.
Artículo 58: Los sistemas educativos jurisdiccionales ofrecerán

atención educativa de nivel inicial destinada a los/as niños/as de
132
cuarenta y cinco (45) días a cuatro (4) años de edad, nacidos/as

y/o criados/as en estos contextos, a través de jardines maternales
o de infantes, así como otras actividades educativas y recreativas
dentro y fuera de las unidades penitenciarias.
Artículo 59: Todos/as los/as niños/as y adolescentes que se

encuentren privados de libertad en instituciones de régimen
cerrado según lo establecido por el artículo 19 de la Ley Nº
26.061, tendrán derecho al acceso, permanencia y tránsito en
todos los niveles y modalidades del sistema educativo. Las formas
de implementación de este derecho responderán a criterios de
flexibilidad y calidad que aseguren resultados equivalentes a los
de la educación común”.
Desde ya, estamos frente a una novísima legislación que refleja

el carácter inclusivo que ostenta la educación como derecho humano.
Si bien es un reconocimiento de lo ya expresado en las distintas normas
reseñadas en el acápite precedente, no es menor la importancia que reviste
la decisión legislativa de disociar la idea de pena privativa de libertad
como también privativa -valga la redundancia- del derecho a aprender. Por
otro lado, hay que señalar la gran amplitud de la norma, abarcando no solo
la educación formal, sino promoviendo la participación en actividades
artísticas y culturales17.
17 Ello, en consonancia con el Principio XIII de la Resolución n° 1/08 de la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos (“Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas
privadas de libertad en las Américas”): “Las personas privadas de libertad tendrán derecho a la
educación, la cual será accesible para todas las personas, sin discriminación alguna, y tomará
en cuenta la diversidad cultural y sus necesidades especiales. La enseñanza primaria o básica
será gratuita para las personas privadas de libertad, en particular, para los niños y niñas, y para
los adultos que no hubieren recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria. Los
Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos promoverán en los lugares de
privación de libertad, de manera progresiva y según la máxima disponibilidad de sus recursos,
la enseñanza secundaria, técnica, profesional y superior, igualmente accesible para todos, según
sus capacidades y aptitudes. Los Estados Miembros deberán garantizar que los servicios de edu-
cación proporcionados en los lugares de privación de libertad funcionen en estrecha coordina-
ción e integración con el sistema de educación pública; y fomentarán la cooperación de la socie-
dad a través de la participación de las asociaciones civiles, organizaciones no gubernamentales e
instituciones privadas de educación. Los lugares de privación de libertad dispondrán de bibliote-
cas, con suficientes libros, periódicos y revistas educativas, con equipos y tecnología apropiada,
según los recursos disponibles. Las personas privadas de libertad tendrán derecho a participar
en actividades culturales, deportivas, sociales, y a tener oportunidades de esparcimiento sano y
constructivo. Los Estados Miembros alentarán la participación de la familia, de la comunidad y
de las organizaciones no gubernamentales, en dichas actividades, a fin de promover la reforma,
la readaptación social y la rehabilitación de las personas privadas de libertad”.
133
Recientemente, se sancionó la ley 26.69518 que modificó el

Capítulo VIII de la ley 24.660 vinculado al régimen educativo en las
prisiones, quedando redactados de la siguiente forma:
“Artículo 133: Derecho a la educación. Todas las personas

privadas de su libertad tienen derecho a la educación pública.
El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires tienen la responsabilidad indelegable de proveer
prioritariamente a una educación integral, permanente y de
calidad para todas las personas privadas de su libertad en sus
jurisdicciones, garantizando la igualdad y gratuidad en el ejercicio
de este derecho, con la participación de las organizaciones no
gubernamentales y de las familias. Los internos deberán tener
acceso pleno a la educación en todos sus niveles y modalidades
de conformidad con las leyes 26.206 de Educación Nacional,
26.058 de Educación Técnico-Profesional, 26.150 de Educación
Sexual Integral, 24.521 de Educación Superior y toda otra norma
aplicable. Los fines y objetivos de la política educativa respecto
de las personas privadas de su libertad son idénticos a los fijados
para todos los habitantes de la Nación por la Ley de Educación
Nacional. Las finalidades propias de esta ley no pueden entenderse
en el sentido de alterarlos en modo alguno. Todos los internos
deben completar la escolaridad obligatoria fijada en la ley.
Artículo 134: Deberes. Son deberes de los alumnos estudiar y

participar en todas las actividades formativas y complementarias,
respetar la libertad de conciencia, la dignidad, integridad e intimidad
de todos los miembros de la comunidad educativa, participar y
colaborar en la mejora de la convivencia y en la consecución
de un adecuado clima de estudio en la institución, respetando el
derecho de sus compañeros a la educación y las orientaciones de
la autoridad, los docentes y los profesores, respetar el proyecto
educativo institucional, las normas de organización, convivencia
y disciplina del establecimiento, asistir a clase regularmente y con
puntualidad y conservar y hacer un buen uso de las instalaciones,
equipamiento y materiales didácticos del establecimiento.
18 Publicada en el Boletín Oficial el 29 de agosto de 2011.
134
Artículo 135: Restricciones prohibidas al derecho a la educación.

El acceso a la educación en todos sus niveles y modalidades no
admitirá limitación alguna fundada en motivos discriminatorios, ni
en la situación procesal de los internos, el tipo de establecimiento
de detención, la modalidad de encierro, el nivel de seguridad, el
grado de avance en la progresividad del régimen penitenciario,
las calificaciones de conducta o concepto, ni en ninguna otra
circunstancia que implique una restricción injustificada del
derecho a la educación.
Artículo 136: Situaciones especiales. Las necesidades especiales

de cualquier persona o grupo serán atendidas a fin de garantizar
el pleno acceso a la educación, tal como establece la Ley de
Educación Nacional 26.206. La mujer privada de su libertad
será especialmente asistida durante el embarazo, el parto, y se le
proveerán los medios materiales para la crianza adecuada de su hijo
mientras éste permanezca en el medio carcelario, facilitándose la
continuidad y la finalización de los estudios, tal como lo establece
el artículo 58 de la Ley de Educación Nacional.
Artículo 137: Notificación al interno. El contenido de este capítulo

será puesto en conocimiento de todas las personas privadas de
libertad, en forma fehaciente, al momento de su ingreso a una
institución. Desde el momento mismo del ingreso se asegurará
al interno su derecho a la educación, y se adoptarán las medidas
necesarias para mantener, fomentar y mejorar sus capacidades e
instrucción. Cada vez que un interno ingrese a un establecimiento,
las autoridades educativas y penitenciarias deberán certificar su
nivel de instrucción dejando constancia en el legajo personal y en
los registros pertinentes.
En caso de ingresar con algún nivel de escolaridad incompleto,

la autoridad educativa determinará el grado de estudio alcanzado
mediante los procedimientos estipulados para los alumnos del
sistema educativo y asegurará la continuidad de esos estudios
desde el último grado alcanzado al momento de privación de
libertad.
135
Artículo 138: Acciones de implementación. El Ministerio de

Educación acordará y coordinará todas las acciones, estrategias
y mecanismos necesarios para la adecuada satisfacción de las
obligaciones de este capítulo con las autoridades nacionales
y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
con Institutos de educación superior de gestión estatal y con
Universidades Nacionales.
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y sus equivalentes

provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la autoridad
penitenciaria, y los organismos responsables de las instituciones
en que se encuentran niños y adolescentes privados de su libertad,
deberán atender las indicaciones de la autoridad educativa y
adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de lo
establecido en el presente capítulo.
Entre otras acciones, deberán proveer de ámbitos apropiados

para la educación, tanto para los internos como para el personal
docente y penitenciario, adoptar las previsiones presupuestarias
y reglamentarias pertinentes, remover todo obstáculo que limite
los derechos de las personas con discapacidad, asegurar la
permanencia de los internos en aquellos establecimientos donde
cursan con regularidad, mantener un adecuado registro de los
créditos y logros educativos, requerir y conservar cualquier
antecedente útil a la mejor formación del interno, garantizar la
capacitación permanente del personal penitenciario en las áreas
pertinentes, fomentar la suscripción de convenios de cooperación
con instituciones públicas y privadas, garantizar el acceso a la
información y a los ámbitos educativos de las familias y de las
organizaciones e instituciones vinculadas al tema, fomentar las
visitas y todas las actividades que incrementen el contacto con
el mundo exterior, incluyendo el contacto de los internos con
estudiantes, docentes y profesores de otros ámbitos, la facilitación
del derecho a enseñar de aquellos internos con aptitud para ello,
y la adopción de toda otra medida útil a la satisfacción plena e
igualitaria del derecho a la educación.
136
En todo establecimiento funcionará, además, una biblioteca para

los internos, debiendo estimularse su utilización según lo estipula
la Ley de Educación Nacional.
Artículo 139: Documentación y certificados. A los efectos

de garantizar la provisión y la continuidad de los estudios, se
documentarán en el legajo personal del interno o procesado los
créditos y logros educativos correspondientes alcanzados de manera
total o parcial que, además, se consignarán en la documentación de
la institución educativa correspondiente. En caso de traslado del
interno o procesado, la autoridad educativa deberá ser informada
por la autoridad judicial correspondiente para proceder a tramitar
de manera automática el pase y las equivalencias de acuerdo a
la institución educativa y al plan de estudios que se corresponda
con el nuevo destino penitenciario o el educacional que se elija
al recuperar la libertad. Los certificados de estudios y diplomas
extendidos por la autoridad educacional competente durante la
permanencia del interno en un establecimiento penitenciario, no
deberán contener ninguna indicación que permita advertir esa
circunstancia.
Artículo 140: Estímulo educativo. Los plazos requeridos para el

avance a través de las distintas fases y períodos de la progresividad
del sistema penitenciario se reducirán de acuerdo con las pautas
que se fijan en este artículo, respecto de los internos que completen
y aprueben satisfactoriamente total o parcialmente sus estudios
primarios, secundarios, terciarios, universitarios, de posgrado o
trayectos de formación profesional o equivalentes, en consonancia
con lo establecido por la ley 26.206 en su Capítulo XII: a) un
(1) mes por ciclo lectivo anual; b) dos (2) meses por curso de
formación profesional anual o equivalente; c) dos (2) meses por
estudios primarios; d) tres (3) meses por estudios secundarios;
e) tres (3) meses por estudios de nivel terciario; f) cuatro (4)
meses por estudios universitarios; g) dos (2) meses por cursos de
posgrado. Estos plazos serán acumulativos hasta un máximo de
veinte (20) meses.
137
Artículo 141: Control de la gestión educativa de las personas

privadas de su libertad. El Ministerio de Educación y el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos y sus equivalentes provinciales
deberán establecer, en el marco del Consejo Federal de Educación,
un sistema de información público, confiable, accesible y actual,
sobre la demanda y oferta educativa, los espacios y los programas
de estudio existentes en cada establecimiento y mantener un
adecuado registro de sus variaciones. Deberá garantizarse el
amplio acceso a dicha información a la Procuración Penitenciaria
de la Nación, a organizaciones no gubernamentales interesadas
en el tema, y a abogados, funcionarios competentes, académicos,
familiares de las personas privadas de su libertad, y a toda otra
persona con legítimo interés.
Artículo 142: Control judicial. Los obstáculos e incumplimientos

en el acceso al derecho a la educación podrán ser remediados
por los jueces competentes a través de la vía del hábeas corpus
correctivo, incluso en forma colectiva. Excepcionalmente, los
jueces podrán asegurar la educación a través de un tercero a
cuenta del Estado, o, tratándose de la escolaridad obligatoria, de
la continuación de los estudios en el medio libre”19.
La reforma impone una adecuación al régimen establecido por la

ley 26.206 y al plexo normativo superior del ordenamiento y profundiza
las modificaciones que la ley 24.660 ya había previsto en su letra original,
principalmente teniendo en cuenta que el antecedente inmediato, el decreto
412/195820, se orientaba hacia la reforma moral del interno -artículo 78-,
con tintes del positivismo criminológico21.
Los fundamentos del proyecto presentado son bastante

clarificadores en cuanto a la orientación, finalidad y espíritu de la norma,
19 Cabe agregar que según el artículo 2 de la ley 26.695, las reformas introducidas son retroactivas
y aplicables para todas las personas privadas de libertad.
20 Publicado en el Boletín Oficial el 24 de enero de 1958.
21 Sobre la evolución de la normativa, véase Ariel Garín, “La nueva Ley de Educación en Cárceles”
en Revista de Derecho Penal y Criminología, Editorial La Ley, Año II, número 7, agosto 2012,
p. 139 y ss.
138
señalando que se dirige en: “cuatro direcciones: el reconocimiento del

derecho de las personas privadas de su libertad a la educación pública,
la instauración de la escolaridad obligatoria para los internos que hayan
cumplido el mínimo establecido por la ley, la creación de un régimen
de estímulo para los internos y el establecimiento de un mecanismo de
fiscalización de la gestión educativa”22.
Sentadas ya las bases normativas, y tal como se señaló en

la introducción, se efectuarán unas breves consideraciones sobre la
comprensión de la educación en la lógica punitiva, y finalmente, se
abordarán los alcances del artículo 140 introducido por la reforma recién
mencionada.

4. La educación y la lógica punitiva
El reconocido trabajo de Mariano Gutiérrez sobre las prácticas

educativas en contextos de encierro23 nos invita a reflexionar desde una
perspectiva distinta sobre la nueva normativa24. Si bien no profundizaremos
en demasía, pues excede el marco y el fin de este trabajo, es indispensable
manifestarse con relación a algunos puntos concretos que sin duda
subyacen al resto de este aporte.
Los derechos humanos como la educación, que no se ven

afectados por la pena -art. 55 de la ley 26.206 ya citada- son entes jurídicos
y ontológicos que se encuentran a disposición de las personas como tales,
debiendo las figuras estatales garantizar su ejercicio a través de prestaciones
positivas, o permitir su desarrollo sin injerencia o restricción alguna. Si
bien se suele garantizar ciertos niveles de escolarización imponiéndolos de
forma obligatoria25, al fin y al cabo, se trata de un acto voluntario producto
22 Citado, entre otros, en el fallo de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Alon-
so, Patricia Beatriz”, resuelto el 31 de julio de 2012, voto de Mariano Hernán Borinsky.
23 Mariano Gutiérrez, “Derechos y sistema penal: la dimensión jurídica de las prácticas educativas
en contextos de encierro”, Buenos Aires, Editado por el Ministerio de Educación de la Nación
Argentina, 2010.
24 Recordemos que la obra en cuestión es anterior a la sanción de la ley 26.695.
25 Al respecto, véase, entre otros, el artículo 28 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y el
artículo 13, inciso 2°, apartado “a” del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
139
de una decisión personal, ya sea a través de los representantes legales de

los menores26, o por motu propio en el caso de los mayores.
Centrémonos en este último caso. ¿Es una decisión voluntaria

la educación en contextos de encierro? ¿El aprendizaje se vincula con
la evolución de etapas educativas o con obtener un premio para egresar
antes de la prisión? ¿Se mantiene la relación estudiante/profesor dentro
del aula?
Partamos de dos premisas básicas. Primero, y en consonancia con

lo señalado por Mariano Gutiérrez: la vida de la persona privada de libertad
mantiene dos ejes centrales: “prisión o libertad”. El objetivo primordial de
la persona es egresar de esa institución. Esta circunstancia tiñe cualquier
cuestión que acaezca intramuros. Por otro lado, y por más que el discurso
de la pena como defensa social está siendo levemente abandonado en pos
de uno antropocéntrico que reconoce los derechos inherentes a la persona,
es innegable que mientras exista la institución “prisión” rondará la idea
de “tratamiento” o “corrección”, pues de lo contrario se admitiría su
naturaleza real: que se trata de un mero depósito de personas excluidas de
la sociedad, lo que resulta un discurso políticamente inaceptable.
Ergo, si entrelazamos los puntos obtenemos tres pilares

indiscutibles: privación de libertad -tratamiento- libertad.
Retomemos las preguntas planteadas párrafos arriba.

Evidentemente hay un problema con la voluntariedad de la decisión por
educarse de las personas institucionalizadas en prisiones: no eligen con
total libertad empezar o concluir sus estudios, o especializarse en un arte
u oficio. Por más buena predisposición que tenga el preso de superarse y
aprender herramientas para desenvolverse con mayor solvencia cuando
recupere su libertad, cuestión que está fuera de duda, su intervención
en esas actividades es evaluada y luego utilizada para determinar su
“concepto”. El artículo 101 de la ley 24.660 refiere que “[…] se entenderá
26 Artículo 13, inciso 3° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
140
por concepto la ponderación de su evolución personal de la que sea

deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social”.
Para entender la composición de esa “ponderación”, hay que ir a la letra
del decreto 396/9927:
“Artículo 62: Los responsables directos de las Divisiones

Seguridad Interna y Trabajo y de las Secciones Asistencia Social
y Educación, el último día hábil de cada mes, requerirán del
personal a sus órdenes, las observaciones que hayan reunido
sobre cada interno respecto de: I. División Seguridad Interna:
a) Convivencia con los otros internos y trato con el personal; b)
Cuidado de las instalaciones, mobiliario, objetos y elementos
provistos para uso personal o para uso común; c) Cumplimiento
de los horarios establecidos; d) Higiene personal y de los objetos
de uso propio o compartido. II. División Trabajo: a) Aplicación e
interés demostrado en las tareas encomendadas; b) Asistencia y
puntualidad; c) Cumplimiento de las normas propias de la actividad
laboral que desempeña. III. Sección Asistencia Social: a) Trato con
sus familiares, allegados u otros visitantes; b) Comunicaciones con
el exterior. IV. Sección Educación: a) Asistencia a la Educación
General Básica u optativa, la instrucción a distancia o en el
medio libre; b) Dedicación y aprovechamiento; c) Participación
y actitudes en las actividades recreativas, culturales o deportivas.
Artículo 63: El personal de las Divisiones Seguridad Interna y

Trabajo y de las Secciones Asistencia Social y Educación en
contacto directo con el interno completará semanalmente una
planilla con las observaciones que realicen.
Artículo 64: El responsable de cada área integrante del Consejo

Correccional, el último día hábil de cada mes, deberá formular
su calificación de concepto, teniendo en cuenta sus propias
observaciones y las que haya realizado la persona a sus órdenes,
ponderando además los actos meritorios del interno”.
27 Publicado en el Boletín Oficial el 5 de mayo de 1999.
141
La consecuencia de ello influye en cuestiones no menores,

vinculadas concretamente con la libertad. El artículo 61 del decreto 396/99
reza: “La calificación de concepto servirá de base para la aplicación de
la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias,
semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena
e indulto”.
Si sumamos a lo expuesto que, conforme el artículo 140 de la

ley 24.660 modificado por la ley 26.695, los plazos para avanzar en las
distintas fases o períodos del régimen progresivo de la pena se acortan con
la realización y conclusión de ciertos cursos de aprendizaje, se advierte
que la educación de las personas privadas de la libertad no será ajena a
cierta coacción interna que genera la imperiosa necesidad de egresar de la
institución carcelaria.
Como se observa, hay un nexo entre el régimen disciplinario al

que están sometidas las personas en situación de encierro y su educación.
Se genera una confusión entre el derecho a la educación y la motivación
de acceder a las distintas modalidades que permiten no sufrir la totalidad
del tiempo de la pena intramuros (salidas transitorias, semilibertad,
libertad condicional y libertad asistida)28, o visto desde otra perspectiva,
no asistir a clases no atenúa la pena -como dice Mariano Gutiérrez, se trata
de una lógica punitivo -premial-. También hay que destacar que dentro
del proceso de aprendizaje la situación del estudiante no será tal, ya que
no verá al profesor como quien le brinde nuevas herramientas, o incluso
como un interlocutor para discutir inquietudes o problemas académicos o
profesionales, sino que dependerá de aquél la duración de su permanencia
en situación de encierro.
En fin, se contamina la relación educativa y el proceso de

aprendizaje, lo que trae como consecuencia una forma distorsionada de
ejercer, en parte coaccionado, un derecho humano29.
28 Con lo dicho, se adelanta que se adoptará una postura amplia en los alcances del art. 140 de la
ley 24.660 (ver apartado siguiente).
29 Esta problemática se da en forma genérica con los distintos derechos que no se ven afectados por
la condena. Es difícil menguar la cosificación que se desenvuelve puertas adentro de la prisión,
y en consecuencia, lograr la legitimación real de la persona como sujeto de derechos. Sobre la
transformación de la persona en objeto de ciertas reglas y el consecuente perjuicio sobre sus
derechos, véase la interesante obra cinematográfica de Oliver Hirschbielgel “Das experiment”
(El experimento) -2001-.
142
Cabe también destacar otra problemática: la disposición del

tiempo de la persona. En efecto, los horarios de estudio suelen coincidir
con los estipulados para que realicen distintas labores y percibir un salario
para ayudar a su familia30. Coincidimos en este punto con el Procurador
Penitenciario de la Nación, Francisco M. Mugnolo, quien señaló que un
sistema de becas para aquellos que estudiaren complementaría de gran
manera el estímulo educativo de la ley 26.69531 y 32.
Esta interferencia en la educación por aspectos punitivos, es

inherente al modelo de pena estatal. Sin perjuicio de la crítica efectuada,
sostenemos que la nueva legislación es un avance en materia de
reconocimiento de derechos humanos, y un progreso sobre el que no hay
marcha atrás33.
No implica ello pretender que tiene un carácter superador o

salvador de los problemas de la prisión, pues en cierto modo reproduce
las relaciones y estructuras sociales en su modalidad actual. El cambio de
la lógica punitiva que se mantiene ininterrumpidamente desde los albores
del siglo XIII34 depende de otros factores y circunstancias, mucho más
profundas y complejas que el tema aquí abordado, que implican ahondar
en la idea misma de “Estado”, “persona”, “ley”, “norma”, “prohibición”,
etc.
No desconocemos la notable desconexión que existe entre

la sociedad y las personas privadas de su libertad, proceso que en la
30 Sin perjuicio de ello, no se puede pasar por alto que para verse favorecido por el estímulo educa-
tivo debe concluirse el ciclo educativo que se curse, no es suficiente la mera participación como
en otras actividades (laborales, etc.).
31 Aquí entra en juego uno de los principios básicos del derecho penal: la intrascendencia de la pena
o personalidad de la pena (artículo 5, inciso 3° de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos cuya letra refiere: “La pena no puede trascender de la persona del delincuente”).
32 “Amicus curiae” presentado por el Procurador Penitenciario de la Nación en la Sala IV de la Cá-
mara Federal de Casación Penal, in re “Prieto María Silvina”, resuelto el 21 de agosto de 2012.
33 Al respecto, el artículo 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos refiere: “Los
Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la
cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre edu-
cación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía
legislativa u otros medios apropiados”.
34 Véase al respecto Eugenio Raúl Zaffaroni, “La criminología como curso”, En torno a la cues-
tión penal, Buenos Aires, Editorial B de F, 2005, p. 10 y ss.
143
actualidad se ve expandido en gran medida por el actuar de los medios

masivos de comunicación, que proclaman un constante discurso para
y entre iguales que distingue a los desiguales en el caso que se estudia,
privados de su libertad35, tal como lo hiciera hace más de cinco siglos
Sepúlveda, siguiendo el ideario de Aristóteles36.
Pese a ello, y aunque la educación se vea enmarcada en el marco

punitivo, con las consecuencias negativas que ello acarrea, las personas
en situación vulnerable inmersas en las redes del poder punitivo37
encontrarán herramientas que, indudablemente, las pondrán en mejor
situación que aquéllos que no las tengan. No hablamos de que se enseñe
un oficio determinado con fines políticos, lo que sería una muestra del
paternalismo vedado por nuestra Carta Magna -artículo 19-, sino de ofrecer
conocimientos, saberes que otorguen poder para superar la condición
que llevó a ser objeto de la criminalización secundaria38. Tampoco
sostenemos esta posición como la más saludable, desde ya que sería más
fructífero el desarrollo del derecho a la educación en un contexto ajeno
a la lógica punitiva, pero hoy por hoy, dadas las condiciones actuales
de esa institución, es imposible. Simplemente se destaca una idea que,
cuando cobre plena vigencia, traerá efectos notablemente favorables en
las condiciones de vida de las personas privadas de su libertad.
Esta iniciativa legislativa transformada en ley, que tuvo sus

orígenes en un proyecto en el que participaron personas privadas de su
libertad del Complejo Penitenciario Federal de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (ex-unidad 2, también conocida como “Cárcel de Devoto”)39,
también abarca el presente de los estudiantes/detenidos, que utilizarán
los conocimientos en lo que reste del cumplimiento de su condena en la
prisión, mejorando su permanencia.
35 Desde ya, esta construcción no finaliza en este punto. Al respecto, véase la interesante obra de
Vivien Stern, “Creando criminales. Las cárceles y las personas en una sociedad de mercado”,
Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 2010.
36 Tzvetan Todorov, “La conquista de América. El problema del otro”, Buenos Aires, Editorial
Siglo XXI, 2012, p. 185 y ss.
37 Una de las tantas redes de poder. Al respecto, Michael Foucault, “Un diálogo sobre el poder y
otras conversaciones”, Madrid, Editorial Alianza, 1997.
38 Véase al respecto Lola Aniyar de Castro, “El proceso de Criminalización” en Capítulo Crimino-
lógico n°1, Órgano del Instituto de Criminología de la Universidad del Zulia, Maracaibo, 1973.
39 Ariel Garín, op. cit.
144
Esta postura no se condice con el fin resocializador de las penas

que se armonizó con el Estado de Bienestar, que fracasó por completo40.
Simplemente se condice con la readaptación que debe ofrecer el Estado
a aquellos que voluntariamente -en sentido relativo, por lo ya expuesto-
deseen aceptarlo.
5. El artículo 140 de la ley 26.695 y su alcance
a) Marco normativo
Previo a exponer las dos perspectivas que, a grandes rasgos, dividen

a los operadores jurídicos es menester efectuar algunas aclaraciones.
Partamos por recordar la letra del artículo 140 de la ley 26.695:
“Artículo 140: Estímulo educativo. Los plazos requeridos

para el avance a través de las distintas fases y períodos de la
progresividad del sistema penitenciario se reducirán de acuerdo
con las pautas que se fijan en este artículo, respecto de los internos
que completen y aprueben satisfactoriamente total o parcialmente
sus estudios primarios, secundarios, terciarios, universitarios, de
posgrado o trayectos de formación profesional o equivalentes, en
consonancia con lo establecido por la ley 26.206 en su Capítulo
XII: a) un (1) mes por ciclo lectivo anual; b) dos (2) meses por
curso de formación profesional anual o equivalente; c) dos (2)
meses por estudios primarios; d) tres (3) meses por estudios
secundarios; e) tres (3) meses por estudios de nivel terciario; f)
cuatro (4) meses por estudios universitarios; g) dos (2) meses por
cursos de posgrado. Estos plazos serán acumulativos hasta un
máximo de veinte (20) meses”.

No hay duda que lo que permite reducir el estímulo educativo son
los plazos para avanzar “a través de las distintas fases y períodos de la
progresividad del sistema penitenciario”, y no la cantidad de pena decidida
40 David Garland, “La cultura del control”, Barcelona, Editorial Gedisa, 2005, p. 41 y ss.
145
por el juez al dictar la condena. La consecuencia de este estímulo operará

sobre la faz cualitativa de la pena, favoreciendo su régimen de ejecución y
avance en el sistema establecido. Que quede claro, será el progreso por las
distintas etapas previstas en la normativa vigente lo que se podrá alterar,
no así la fecha de vencimiento de la sanción. Esta última queda intacta y
de conformidad con el cómputo de pena oportunamente realizado. Como
observamos, estamos frente a un cambio cualitativo y no cuantitativo.
Es importante observar qué es el régimen progresivo de la pena

conforme la normativa vigente41. El artículo 6° de la ley 24.660 dice:
“El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando

limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados
y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su
incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones
separadas regidas por el principio de autodisciplina”.

Por su parte, el artículo 1° del decreto 396/99 señala:
“La progresividad del régimen penitenciario consiste en un

proceso gradual y flexible que posibilite al interno, por su propio
esfuerzo, avanzar paulatinamente hacia la recuperación de su
libertad, sin otros condicionamientos predeterminados que los
legal y reglamentariamente establecidos. Su base imprescindible
es un programa de tratamiento interdisciplinario individualizado”.
Por otro lado, el artículo 12 de la ley 24.660 establece que: “El

régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena
impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de: a) Período
de observación; b) Período de tratamiento; c) Período de prueba; d)
Período de libertad condicional”. Sin embargo, ya veremos las distintas
interpretaciones que ofrece este articulado, pues no es unánime que los
citados períodos formen parte del régimen progresivo de la pena. En
efecto, en torno a ello gira la parte más sustanciosa de la discusión.
41 La cuestión atinente a las fases y períodos se analizará en las perspectivas que se puntualizarán,
porque sobre éstas gira parte de la problemática.
146
Observemos los requisitos y objetivos de cada uno de estos

períodos, regulados en el decreto 396/99:
a) Período de observación42:
“Artículo 7: El Período de Observación consiste en el estudio

médico-psicológico-social del interno y en la formulación del
diagnóstico y pronóstico criminológicos. Comenzará con la
recepción del testimonio de sentencia y del cómputo de la pena
en el Servicio Criminológico, no pudiendo exceder los treinta
(30) días. Recabando la cooperación del interno, el equipo
interdisciplinario confeccionará la Historia Criminológica”.
b) Período de tratamiento:
“Artículo 14: El Período de Tratamiento, consistente en la

aplicación de las determinaciones del Consejo Correccional a que
se refiere el artículo 17, será fraccionado en tres fases sucesivas:
a) Socialización; b) Consolidación; c) Confianza.
Fase de Socialización:
Artículo 15: La Fase de Socialización consiste, primordialmente,

en la aplicación intensiva de técnicas individuales y grupales
tendientes a consolidar y promover los factores positivos de la
personalidad del interno y a modificar o disminuir sus aspectos
disvaliosos [...].
Fase de Consolidación:
Artículo 19: La Fase de Consolidación se iniciará una vez que

el interno haya alcanzado los objetivos fijados en el programa
de tratamiento para la Fase de Socialización. Consistirá en la
aplicación de una supervisión atenuada que permita verificar
42 Este período, al ser el primero, obviamente no tiene otro requisito que estar cumpliendo pena, o
incorporado al “Régimen de Ejecución Anticipada Voluntaria”.
147
la cotidiana aceptación de pautas y normas sociales y en la

posibilidad de asignarle labores o actividades con menores
medidas de contralor.
Artículo 20: Para ser incorporado a la fase de Consolidación el

interno deberá reunir los requisitos y haber alcanzado los objetivos
siguientes: a) Poseer Conducta Buena cinco (5) y Concepto
Bueno cinco (5); b) No registrar sanciones medias o graves en el
último período calificado; c) Trabajar con regularidad; d) Estar
cumpliendo las actividades educativas y las de capacitación y
formación laboral indicadas en su programa de tratamiento;
e) Mantener el orden y la adecuada convivencia; f) Demostrar
hábitos de higiene en su persona, en su alojamiento y en los
lugares de uso compartido; g) Contar con dictamen favorable del
Consejo Correccional y resolución aprobatoria del Director del
establecimiento[...].
Artículo 22: La fase de Confianza consiste en otorgar al interno

una creciente autodeterminación a fin de evaluar la medida en que
internaliza los valores esenciales para una adecuada convivencia
social, conforme la ejecución del programa de tratamiento.
Artículo 23. — Para la incorporación a la fase de Confianza se

requerirá reunir los requisitos y haber alcanzado los objetivos
siguientes: a) Poseer en el último trimestre conducta Muy Buena
siete (7) y concepto Bueno seis (6); b) No registrar sanciones
disciplinarias en el último trimestre calificado; c) Trabajar con
regularidad; d) Estar cumpliendo las actividades educativas
y las de capacitación y formación laboral indicadas en su
programa de tratamiento; e) Cumplir con las normas y pautas
socialmente aceptadas; f) Contar con el dictamen favorable del
Consejo Correccional y resolución aprobatoria del Director del
establecimiento”.
c) Período de Prueba:
“Artículo 26: El Período de Prueba consistirá básicamente
en el empleo sistemático de métodos de autogobierno, tanto
durante la permanencia del interno en la institución como en sus
148
egresos transitorios como preparación inmediata para su egreso.

Comprenderá sucesivamente: a) La incorporación del interno a
establecimiento abierto o sección independiente que se base en el
principio de autodisciplina; b) La posibilidad de obtener salidas
transitorias; c) La incorporación al régimen de semilibertad43.
Artículo 27: La incorporación del interno al Período de Prueba

requerirá: I. No tener causa abierta donde interese su detención
u otra condena pendiente; II. Estar comprendido en alguno de
los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal
sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: Un Tercio de
la condena; b) Pena perpetua sin la accesoria del artículo 52 del
Código Penal: doce (12) años; c) Accesoria del artículo 52 del
Código Penal: cumplida la pena. III. Tener en el último trimestre
conducta Muy Buena ocho (8) y concepto Muy Bueno siete (7),
como mínimo. IV. Dictamen favorable del Consejo Correccional
y resolución aprobatoria del Director del establecimiento”.
d) Período de libertad condicional:
“Artículo 40: A partir de los cuarenta y cinco (45) días anteriores

al plazo establecido en el Código Penal el interno podrá iniciar
la tramitación de su pedido de libertad condicional, informando
el domicilio que fijará a su egreso. La firma del interno o la
impresión de su dígito pulgar deberán ser autenticadas por la
autoridad penitenciaria pertinente”.

En consecuencia, corresponde remitirnos a las normas del Código
Penal que regulan la libertad condicional:
“Artículo 13: El condenado a reclusión o prisión perpetua

que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el
condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que
hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión
43 Los requisitos para acceder a las salidas transitorias y al régimen de semilibertad se encuentran
plasmados en los artículos 16 y siguientes de la ley 24.660.
149
o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un

(1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando
con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la
libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección
del establecimiento e informe de peritos que pronostique en
forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las
siguientes condiciones: 1º.- Residir en el lugar que determine el
auto de soltura; 2º.- Observar las reglas de inspección que fije
el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de
consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte,
industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos; 5º.- Someterse al cuidado de
un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6º.-
Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que
acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de
las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán
hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y
hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del
otorgamiento de la libertad condicional.
Artículo 14: La libertad condicional no se concederá a los

reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los
artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170,
anteúltimo párrafo”.
El legislador argentino incorporó el instituto de la libertad asistida,

cuya regulación la encontramos en la ley 24.660:
“Artículo 54: La libertad asistida permitirá al condenado sin la

accesoria del artículo 52 del Código Penal, el egreso anticipado y
su reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la
pena temporal. El juez de ejecución o juez competente, a pedido
del condenado y previo los informes del organismo técnico-
criminológico y del consejo correccional del establecimiento,
150
podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de

libertad asistida. El juez de ejecución o juez competente podrá
denegar la incorporación del condenado a este régimen sólo
excepcionalmente y cuando considere, por resolución fundada,
que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado
o para la sociedad.
Artículo 55: El condenado incorporado al régimen de libertad

asistida deberá cumplir las siguientes condiciones: I. Presentarse,
dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente,
al patronato de liberados que le indique para su asistencia y para
la supervisión de las condiciones impuestas. II. Cumplir las reglas
de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las
cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a
las circunstancias personales y ambientales del condenado, podrán
ser: a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los
conocimientos necesarios para ello; b) Aceptar activamente el
tratamiento que fuere menester; c) No frecuentar determinadas
personas o lugares, abstenerse de actividades o de hábitos que en
el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinserción
social. Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la
obligación señalada en el inciso a) de este apartado. III. Residir
en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá
ser modificado previa autorización del juez de ejecución o juez
competente, para lo cual éste deberá requerir opinión del patronato
respectivo. IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los
daños causados por el delito, en los plazos y condiciones que fije
el juez de ejecución o juez competente. Estas condiciones regirán
a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de la condena”.
Existe, entre los operadores jurídicos, cierto consenso sobre la

similitud entre la libertad condicional y la libertad asistida, entendiendo
que esta última cumple el rol de la primera para quienes no puedan
incorporarse a ese régimen en razón de lo dispuesto en el artículo 14 del
Código Penal ya citado.
151
No solo los condenados pueden acceder al régimen de

progresividad aludido, pues de conformidad con lo dispuesto en el título
IV del decreto 303/9644, también podrán solicitarlo los procesados que
cumplan con los requisitos correspondientes, en lo que se conoce como
“Régimen Ejecución Anticipada Voluntaria”45.
Ahora bien, en líneas generales, podemos distinguir dos posturas

distintas en la aplicación del artículo 140, una restrictiva, y otra amplia.
b) Posiciones restrictivas
En esta tesitura encontramos, entre sus más importantes

representantes a Axel López, quien se expresó en su carácter de
magistrado46, así como en la obra académica que confeccionó en coautoría
con Valeria Iacobusio47.
En primer término, se opuso al sentido de la norma, pues entendió

que efectúa una doble ponderación del progreso educativo del interno,
toda vez que ese factor incide en el “concepto” que, como ya observamos,
influye en el acceso a distintas instituciones que morigeran el encierro
de la pena privativa de la libertad, circunstancia que constituye fuente de
estímulo suficiente. Ello, en desmedro de otras actividades que entiende de
valía equiparable (por ejemplo, el trabajo). Encontró cierta contradicción
44 Publicado en el Boletín Oficial el 1° de abril de 1996.
45 El título IV del decreto 303/96 establece: “Artículo 35: El procesado que en el último trimes-
tre calificado haya merecido comportamiento “Muy bueno”, trabaje con regularidad, si hubiere
ocasión, y asista a los cursos que tenga pendientes para cumplir con la educación legalmente
obligatoria podrá solicitar, por única vez, su incorporación anticipada al régimen de ejecución de
la pena. Artículo 36: El pedido del interno será considerado e informado por el Centro de Evalua-
ción de la cárcel o alcaidía dentro del término de quince (15) días y será resuelto por el director
en igual lapso. Si la decisión fuere favorable será incorporado al régimen de ejecución de la
pena, dando cuenta al Juez de la causa. Artículo 37: Mientras no recaiga sentencia condenatoria
firme, el procesado podrá ser promovido sólo hasta la última fase del período de tratamiento de
la progresividad del régimen de ejecución de la pena. Artículo 38: El interno podrá renunciar en
cualquier momento a su incorporación anticipada al régimen de ejecución de la pena. Artículo
39: Si el procesado se amparase en su incorporación al régimen de ejecución anticipada de la
pena para impedir o perturbar la realización de actos procesales de su causa, el juez de la causa
podrá disponer la suspensión temporal o definitiva de dicho régimen comunicándolo al Director
de la cárcel o alcaidía”.
46 Juzgado Nacional de Ejecución Penal n° 3, in re “Prieto, María Silvina” resuelto el 28 de sep-
tiembre de 2011.
47 Axel López y Valeria Iacobusio, “Educación en la cárcel”. Un nuevo paradigma en la ejecución
de las penas. Ley 26.695, Buenos Aires, Editorial Fabián Di Plácido, 2011.
152
en esta prioridad que se le asigna a la educación con relación a los otros

factores que también deben ser tomados en cuenta.
Asimismo, y he aquí el argumento central, sostuvo que la libertad

condicional resulta ajena al régimen progresivo de ejecución de la pena,
de forma tal que incluso pueden acceder a ella los procesados que no
hayan atravesado las otras etapas48. Por lo tanto, consideró que son tres los
períodos a tener en cuenta: observación, tratamiento y prueba. Como se
observó, el primero de los nombrados tiene un plazo de 30 días, por lo que
el interno accede casi de forma automática a la primera fase del período de
tratamiento. A partir de ahí, para ingresar a las próximas, no se estipula un
plazo, sino que se deben cumplir objetivos. Por lo que, según su opinión,
al solo exigir el período de prueba un plazo determinado, la reducción del
estímulo educativo se aplicará a éste. Es decir, un reducidísimo número de
casos, tornando casi inaplicable la norma.
Finalmente, negó la posibilidad de aplicar el estímulo educativo

a los institutos de las salidas transitorias, la semilibertad, la libertad
condicional, y la libertad asistida. Realizó una interpretación estricta
del tenor literal de la ley, que indica concretamente fases y períodos, y
no así los institutos en concreto. Además, analizó la letra de la norma
en contraste con el proyecto anterior, que especificaba que el estímulo
educativo reduciría los períodos de los institutos previstos en el Código
Penal de la Nación, y al respecto refería en su artículo 5:
“[…] se entenderá por institutos aquellas medidas del Código

Penal que permiten la reducción de la duración de la permanencia
del condenado o procesado con sentencia en primera instancia no
firme, dentro de un establecimiento penitenciario. Constituyen, por
tanto, institutos de libertad condicional, libertad asistida, salidas
transitorias, salidas transitorias por estudio y semilibertad”.
48 El artículo 317 del Código Procesal Penal de la Nación reza: “La excarcelación podrá concederse
[...] 5°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que,
de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se
hubieran observado los reglamentos carcelarios”.
153
Por lo tanto, dedujo que el legislador, de haber deseado incluir

estos institutos para el nuevo régimen, habría mantenido su redacción
original.
En otro orden, tenemos la postura de Ana María Figueroa, quien

expresó su posición al votar en dos fallos de la Sala II de la Cámara Federal
de Casación Penal que integra.
Así, sostuvo que, si bien la Ley de Ejecución de la Pena con la

reforma introducida por la Ley n° 26.695 refuerza el derecho a la educación
de los privados de libertad, lo hace “en forma asistemática y desligada de
la Ley Nacional de Educación”49.
Agregó, respecto de los distintos períodos del régimen de

progresividad de la ejecución de la pena y los institutos inmersos en ellos:
“Los períodos incluidos en la enumeración del artículo 12 de la

Ley 24.660 constituyen etapas que están integradas por diversas
actividades e institutos; es decir, cada período no genera, por sí
sólo, ningún efecto reductor en la ejecución de la sanción, sino
que esto ocurre a partir de la aplicación de institutos que se ubican
dentro de cada uno de ellos. De allí que sea necesario establecer
la diferenciación entre período propiamente dicho y los institutos
y actividades que lo integran. Así se advierte que cada uno de
los tres primeros períodos a que se refiere la ley posee algún tipo
de actividad o instituto en particular, en el caso del “Período de
Libertad Condicional” éste tiene como característica la posibilidad
de acceder al instituto de la libertad condicional regulado en el
artículo 13 del Código Penal [...], pese a su inclusión entre los
denominados “períodos” su naturaleza jurídica continúa siendo
autónoma y diferente de la del período al que está integrada,
respecto al período de prueba y la fase de confianza respecto al
período de tratamiento”50.
49 Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Domínguez Mario Andrés”, resuelto el 24

de mayo de 2012 -voto de Ana María Figueroa-.
50 Ibídem.
154
Asimismo, limitó la aplicación del artículo 140 al acceso al

período de prueba:
“Es justamente en este período en donde la norma comentada se

torna operativa, ante el caso del interno (condenado con sentencia
firme o condenado sin sentencia firme incorporado al R.E.A.V.)
que, transitando la Fase de Confianza del Período de Tratamiento
y habiendo cumplido todos los objetivos que le permitirían
acceder al Período de Prueba, se encuentra impedido de hacerlo
porque aún no se verificó la observancia del mentado requisito
temporal”51.
En el otro precedente se refirió a los institutos concretos del

período de prueba:
“Los institutos que están previstos para el período de prueba

-semilibertad y salidas transitorias- constituyen modalidades
específicas de ejecución de la pena durante el encierro, y el
período de prueba tienen gran importancia dentro del régimen
de progresividad [...] Constituyen mecanismos que dosifican
porciones de libertades para preparar al interno, en su retorno a
la vía libre, para el logro de su readaptación social en términos
convencionales [...] Admitiendo la posibilidad que el interno
reduzca los plazos legales necesarios para avanzar al período de
prueba en el régimen de ejecución, ello conlleva la pertinente
reducción para acceder a los institutos propios de este período
(salidas transitorias y semilibertad)”52.
Por último, los integrantes del Tribunal Superior de Justicia de

Córdoba, quienes recientemente se pronunciaron sobre la compatibilidad
del artículo 140 con la libertad condicional y la libertad asistida, haciendo
principal hincapié en la fuente de regulación de sus requisitos:
51 Ibídem.
52 Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Carabajal, Claudio Ezequiel”, resuelto el
26 de septiembre de 2012 -voto de Ana María Figueroa-.
155
“[…] el sentido y alcance del estímulo, conforme el análisis

efectuado, no es el adelantamiento de la libertad del interno, sino
la concesión de ciertos beneficios que implican un avance en
términos más breves hacia la flexibilización de las condiciones
de encierro [...] ambos institutos, son libertades regladas respecto
de las cuales no resulta posible reducir los términos legales para
su obtención, por cuanto sus plazos y requisitos ya han sido
establecidos específicamente por el legislador nacional: en el
caso de la libertad condicional, en el art. 13 del C.P. y en el de la
libertad asistida, en la Sección Cuarta, art. 54 de la Ley 24.660.
Los tiempos mínimos para estas libertades anticipadas no han sido
modificadas expresa ni implícitamente por el art. 140 en su actual
redacción”53.

c) Posiciones amplias
En contraposición con las tesituras expuestas, encontramos

una serie de autores y fallos que practicaron una exégesis distinta y
aceptaron la aplicación de la reducción de plazos para acceder a la libertad
condicional54.
Sergio Delgado realizó una interpretación armónica de la norma

para encontrar los plazos generales de cada período, y admitió a la libertad
condicional como tal. Así sostuvo que:
“Si bien es cierto que la ley no prevé tiempos o plazos

predeterminados para los distintos períodos o fases, éstos son
determinados mediante el ingreso al primer período, el de
observación, donde se establecerán plazos de cumplimiento de
seis meses [artículo 13, inciso “d” de la ley 24.660 y el artículo
39 del decreto 396/99], puesto que es el máximo que permite la
ley, aunque éstos son prorrogables. Rechaza la afirmación que
indica que la libertad condicional no es un período mediante una
interpretación literal de la norma”55.
53 Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, in re “Serravalle Ricardo Juan” resuelto el 3 de agosto
de 2012.
54 Ya veremos que, respecto de la libertad asistida, no hay tanta coincidencia.
55 Citado por Ariel Garín, op. cit., p. 146.
156
Ariel Garín concluyó también por la amplitud del alcance del

estímulo educativo, y destacó, para ello, la aplicación de los principios
“pro homine”, “favor libertatis” e “in dubio pro reo”56.
Víctor Eduardo Hortel, Director Nacional del Servicio

Penitenciario Federal, sostuvo que la conjunción de normas en cuestión
“deben ser siempre interpretadas en un sentido amplio y de la forma que
resulte más beneficiosa para el estudiante en contexto de encierro”57.
Francisco Miguel Mugnolo, Procurador Penitenciario de la

Nación, se presentó como “amicus curiae” ante la Sala IV de la Cámara
Federal de Casación Penal, y entre sus aportes indicó que en estos casos se
debía realizar una interpretación que permitiera la “aplicación a la mayor
cantidad de casos posibles dentro de lo mentado por el legislador, para
cumplir con el objetivo que se propusieron los representantes del pueblo
de estimular la educación en las cárceles de la Argentina”58. Asimismo, y
con relación a los principios que deben regir estas cuestiones agregó que
“en lo específicamente propio del ámbito penal, se debe propiciar aquel
entendimiento de una norma que habilite grados mayores de libertad del
individuo ante la duda respecto de qué regla legal es dable aplicar en una
situación en la que se dirime si una persona debe permanecer o no privada
de ese derecho fundamental”59.
Dentro de los antecedentes jurisprudenciales, uno de los primeros

que hizo lugar a la aplicación del artículo 140 de la ley 24.660 fue dictado
por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de
Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires n° 2360.
56 Ibídem, p. 149.
57 Resolución n° 295 de la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, de fecha 24 de febrero de 2012.
58 “Amicus curiae” presentado por el Procurador Penitenciario de la Nación en la Sala IV de la Cá-
mara Federal de Casación Penal, in re “Prieto María Silvina”, resuelto el 21 de agosto de 2012.
59 Ibídem.
60 Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires n° 23, in re “Taboada Ortiz Víctor” resuelto del 20 de diciembre de 2011. Véase
el comentario a dicho fallo: Horacio Aguilar, Martín Federico Chasco, Martina Gómez Romero,
Florencia Maldonado, Tomás Pérsico y Daniela Sesma, “Estímulo educativo en contextos de
encierro. Alcances e interpretación” en Revista de Derecho Penal y Criminología, Editorial La
Ley, Año II, número 4, mayo 2012, p. 185 y ss.
157
Posteriormente, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas

de Seguridad de Gualeguaychú falló en consonancia con el precedente
referido en el párrafo anterior, mas rechazó expresamente la reducción de
plazos en los casos de libertad asistida61.
Otros precedentes de relevancia los encontramos en el Juzgado de

Ejecución Penal de General Roca62 y en el Juzgado de Primera Instancia en
lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires n° 1863, que redujeron el plazo para que los condenados alcanzaran
la libertad condicional y la libertad asistida respectivamente.
La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal se expresó

en favorable para aplicar el estímulo educativo para la concesión de la
libertad condicional64. Mariano Hernán Borinsky señaló que:
“Teniendo en cuenta que surge de la letra del art. 140 que

se reducirán los plazos de las distintas fases y períodos de
progresividad del sistema penitenciario, sumado a que la libertad
condicional constituye el cuarto período de la progresividad del
sistema penitenciario (Cfr. art. 12 de la ley 24.660), no puedo
sino concluir que dicho período se encuentra alcanzado por las
disposiciones previstas en el art. 140 de la ley 24.660 de Ejecución
de Pena Privativa de la Libertad [...] Resulta entonces claro que la
normativa vigente concibe a la libertad condicional como el cuarto
período del régimen de tratamiento penitenciario [...] corresponde
concluir que la libertad condicional -sin que ello implique en modo
alguno alterar los requisitos pertinentes regulados en los artículos
13 a 17 del código de fondo- se corresponde propiamente con uno
de los períodos del régimen de tratamiento progresivo a los que
refiere el artículo 140 de la ley de ejecución; aun cuando por sus
notas particulares no pueda accederse a dicho régimen en función
61 Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Gualeguaychu, in re “TorresCarlos
Gabriel” resuelto el 18 de enero de 2012.
62 Juzgado de Ejecución Penal de General Roca, in re “Ortíz Irene” resuelto el 6 de marzo de 2012.
63 Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires n° 18, in re “Freitas, Gastón David” resuelto el 19 de junio de 2012.
64 Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Alonso Patricia Beatriz”, resuelto el 31
de julio de 2012.
158
de consideraciones o situaciones resultantes del tratamiento

penitenciario, distintas a la incorporada por el artículo 140 de la
ley 24.660 y no previstas en el código de fondo (en tal sentido,
no resulta exigible que para obtener la libertad condicional el
interno deba haber transcurrido el período de prueba, como sí se
requiere a los fines de la obtención de las salidas transitorias y
la semilibertad; como tampoco resultaría legalmente posible que
una persona que hubiere transcurrido con éxito las distintas fases
y períodos del régimen de tratamiento penitenciario accediese
al régimen de libertad condicional por fuera de los requisitos
dispuestos en el código de fondo) [...] corresponde concluir que la
libertad condicional es un instituto al que, como cuarta instancia
o período del cumplimiento de la pena privativa de la libertad,
le es aplicable aquélla normativa. Y esto no significa desconocer
que dicho instituto, que se encuentra caracterizado por el cambio
cualitativo del encierro que implica el cumplimiento de la pena, y
para cuya procedencia se requiere el cumplimiento de los requisitos
impuestos por el código de fondo, presenta aristas diferentes
con el resto de las fases y períodos del régimen de tratamiento
penitenciario y, entonces, posibilidades específicas distintas en
cuanto a su concreción; sino de reconocer que, en pos de la misma
meta, la ley de fondo lo ha previsto como el cuarto período del
régimen de tratamiento penitenciario, al que, entonces, como tal, le
corresponde la aplicación del sistema de estímulos implementado
por la disposición en cuestión, en relación al requisito temporal
previsto en el artículo 13 del Código Penal”65.
La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría

-precisamente Ángela Ester Ledesma y Alejandro Walter Slokar, pues
como vimos en el apartado precedente Ana María Figueroa adoptó la tesis
restrictiva-, aceptó una postura amplia para interpretar el artículo 140 de
la ley 24.66066. Así, Ángela Ester Ledesma sostuvo:
65 Ibídem. En igual sentido se pronunció la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, in re
“Prieto María Silvina”, resuelto el 21 de agosto de 2012 ya citado.
66 Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Carabajal Claudio Ezequiel” resuelto el
26 de septiembre de 2012.
159
“La interpretación del sistema progresivo debe hacerse desde un

punto de vista integral, que no se limite únicamente a las fases y
períodos enunciados en el art. 12 de la ley 24.660, sino que incluya
a todos aquellos institutos que implique una morigeración del
encierro (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional y
libertad asistida) [...], una exégesis literal y restrictiva que sólo
permita la reducción de los plazos a ciertas “fases y períodos”,
limita el fundamento de la norma en desmedro del derecho a la
educación, vaciándola de contenido y tornándola inaplicable”67.
d)Toma de postura
La letra del artículo 140 de la ley 24.660 no ofrece la claridad

del proyecto anterior. Sin embargo, sostenemos que una interpretación
integral y armónica con el resto del ordenamiento nos lleva a optar por la
última tesitura.
La ley 24.660 establece, en su artículo 12, cuatro períodos y

el último es el “período de libertad condicional”. La norma es clara y,
guste o no, habremos de atenernos a su letra. No se puede excluir por una
decisión jurídica, por más fundada que esté, lo que sostuvo el legislador
de forma tan evidente. Entonces, el estímulo educativo es útil para reducir
el término legal para alcanzar cualquiera de estos períodos.
Ahora bien, cuestión distinta es que cada período tenga institutos

inmersos en ellos, como las salidas transitorias, la semilibertad, la libertad
condicional o la libertad asistida. En consecuencia, cabe reconducir el
problema: el centro de la cuestión es determinar si el estímulo educativo
alcanza esos institutos o no.
El primer punto a tener cuenta es el término utilizado en la norma

“a través de las fases y períodos”, que según se ha dicho, “resulta en
el caso equivalente a “en el curso de” o bien “ en el marco de”68. Si
entendemos que las distintas etapas se ven compuestas por institutos,
67 Ibídem. Alejandro Walter Slokar adhirió a este voto.
68 Horacio Aguilar, Martín Federico Chasco, Martina Gómez Romero, Florencia Maldonado, To-
más Persico y Daniela Sesma, op. cit, p. 187.
160
no podemos pretender separarlos ni disociarlos para la aplicación de la

norma, pues quedan comprendidos por ésta. Que la norma haya quedado
redactada finalmente de esta forma nos obliga a entender que el legislador
la modificó pensando que en su tenor literal se daría esta interpretación,
pues de lo contrario se la dejaría sin sustancia, totalmente abstracta, sería
una mera enunciación de los períodos. Queda claro a nuestro entender que
las salidas transitorias, la semilibertad, la libertad condicional o la libertad
asistida están abarcadas por la norma en análisis.
La propuesta que acota el artículo 140 de la ley 24.660 al acceso

únicamente al período de prueba implica tornar obsoleta la ley, ya que
como el mismo Axel López admite, concentraría un mínimo número de
casos. Procurar que el legislador previó una reforma con tanta importancia
y repercusión, con la creencia de que solo se aplicaría a los condenados
que alcancen la fase de confianza y estén por ser promovidos al período de
prueba -sólo se daría con condenas de considerable extensión-, implicaría
suponer su inconsecuencia y/o falta de previsión, cuestión que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades, prohibió
terminantemente69. En consonancia con ello, se entiende que las leyes,
dentro del contexto en que fueron dictadas, deben abarcar la mayor
cantidad de casos posibles.
Es menester hacer mención especial al caso de la libertad

condicional, pues su naturaleza jurídica -al igual que la libertad asistida-,
puede dar lugar a discusiones. La doctrina se encuentra dividida. Por un
lado se sostiene que es una fase de la ejecución de la pena que se cumple
en un estado de libertad vigilada, para otros entraña una modificación en la
sentencia y, finalmente, se considera que es una suspensión condicionada
de la ejecución de una parte de la pena privativa de la libertad70. Sin
embargo, más allá de que es evidente que estamos frente a un período que
tiene un instituto distintivo y apartado del resto de los que se encuentra
en el artículo 12 de la ley 24.660, debemos atenernos al conocimiento
69 Entre muchos, Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Santillán Francisco Agustín” re-
suelto el 13 de agosto de 1998.
70 Sobre las distintas posturas y su análisis, véase José Daniel Cesano, “Contribuciones al Estudio
de la Libertad Condicional”, Córdoba, Editorial Mediterránea, 2008.
161
que tenía el legislador de la heterogeneidad de la norma al momento de

la reciente reforma. Otra vez debemos hacer mención a la coherencia de
los representantes del pueblo al momento de elaborar el plexo normativo.
Lo importante es que la libertad condicional es uno de los cuatro períodos
del régimen de progresividad. Ello dice la norma, y si una modificación
de la ley como la actuada por la 26.695 se refiere a fases o períodos, no
podemos hacer más que observar en la misma legislación qué se considera
por tal, sin necesidad de efectuar una mención especial o enunciación para
aclarar la cuestión, que ve satisfecha con una remisión interna de la norma
-al artículo 12-.
Corresponde aclarar que se habrá de incluir a la libertad asistida,

puesto que es un instituto que se encuentra comprendido dentro del período
de libertad condicional, funcionando de tal manera para aquellos que no
puedan acceder a este último71.
La exégesis recién expuesta responde y es consonante con el

principio “pro homine”, que implica una “interpretación extensiva de
los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones”72, o en otros
términos, un “criterio hermenéutico que impone acudir a la interpretación
más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e
inversamente, a la interpretación más restringida cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su
suspensión extraordinaria”73. El reconocimiento normativo de este
principio lo encontramos en las normas de valoración que otorga la
Convención Interamericana de Derechos Humanos:
“Artículo 29: Ninguna disposición de la presente Convención

puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de
los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
71 La constitucionalidad o no sobre el artículo 14 del Código Penal es un tema en plena discusión.

Al respecto, véase la aproximación de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re
“Argañaraz Pablo Ezequiel” resuelto el 8 de mayo de 2012.
72 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva n° 5, resuelta el 13 de noviem-
bre de 1985.
73 Luis Mario García, “El derecho internacional de los derechos humanos” en Los derechos huma-
nos en el proceso penal, Buenos Aires, Editorial Ábaco, 2002, p. 103.
162
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el

goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno
de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son
inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que
puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Artículo 30. Alcance de las Restricciones. Las restricciones

permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden
ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de
interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.
Artículo 31. Reconocimiento de Otros Derechos. Podrán ser

incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros
derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los
procedimientos establecidos en los artículos 76 y 77”.
Ya sentada nuestra postura, corresponde avocarnos a ciertas

particularidades. El problema axiológico que destaca Axel López en
cuanto al sentido de la norma es una crítica interesante, pues se pondera
la actividad escolar por sobre otras cuestiones que también son de
gran importancia. No se puede obviar sin embargo que para acceder a
la reducción del artículo 140 de la ley 24.660 no basta con participar
o intervenir, sino que hay las personas son evaluadas y deben obtener
resultados satisfactorios que les permitan aprobar los cursos. He ahí una
diferencia para nada menor, puesto que exige un esfuerzo y preocupación
mayor. Por otro lado, también cabe destacar que la educación cumple un rol,
como fue descrito precedentemente, que puede valorarse por sobre el resto,
sobre todo en función de la ampliación del margen de autodeterminación,
y de la posibilidad de autorrealización. De todas formas, más allá de que
la reforma haya guardado lógica, creemos que debió ser acompañada de
163
un sistema de becas, conforme lo señaló el procurador Francisco Miguel

Mugnolo.
Por otro lado, a diferencia de lo que sostuvo el Tribunal Superior

de Justicia de Córdoba, creemos que en nada influye la fuente de
regulación de los institutos, es decir, si es una ley en sentido formal o un
decreto reglamentario. Es algo secundario que se vincula con la técnica
legislativa y especificidad de la materia. No olvidemos que la ley 26.695
es de carácter nacional, y posee igual fuerza y jerarquía que el Código
Penal de la Nación, por lo que puede sin duda alguna abarcar los institutos
allí reglados. Distinto hubiera sido si el estímulo educativo fuera previsto
en una resolución administrativa o en un decreto.
Finalmente, la falta de regulación temporal para el avance a

las distintas fases del período de tratamiento dificulta la aplicación del
estímulo educativo. Como se pudo advertir de la transcripción del marco
normativo que ordena la materia, para acceder a las fases de socialización,
consolidación y confianza, se evalúa el cumplimiento de distintos objetivos,
y no influye el transcurso del tiempo. Sin perjuicio de ello, creemos que el
progreso educativo mostrado por la persona deberían ser tenidos en cuenta
para la aplicación del artículo 7 de la ley 24.660: “El condenado podrá ser
promovido excepcionalmente a cualquier fase del período de tratamiento
que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo con los
resultados de los estudios técnico-criminológicos y mediante resolución
fundada de la autoridad competente”. De esa forma, se podrá incorporar a
la fase de confianza gracias a sus avances en los distintos cursos, y luego,
ahora sí, en aplicación de la reducción de plazos del artículo 140, a los
últimos dos períodos.
6. Conclusiones
La intención legislativa de inclusión material de las personas

privadas de libertad al marco de prestaciones positivas que debe realizar
el Estado para cumplir con el programa de la educación como derecho
humano, constituye sin duda alguna un avance, no definitivo, sino,
esperemos, incipiente y alentador para nuevas modificaciones que alteren
164
el denigrante estado de las prisiones, así como las condiciones en que las
personas que allí se encuentran viven, lo que trae indudables secuelas al
momento en que egresan.
No estamos frente a una solución mágica, que resolverá todos los

problemas, pero el transcurso del tiempo y la correspondiente evaluación
cualitativa de la vida de las personas en su estadía en prisión, así como al
egreso, permitirán conocer fehacientemente los resultados aparejados.

165
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167
VI. Fines de la pena versus la realidad judicial y

penitenciaria venezolana
Autora: Paula Beatriz Bianchi Pérez
Sumario
1. Los fines de la pena en la dogmática penal. a) Las Teorías Absolutas.

b) Las Teorías Relativas. c) Prevención general. d) Prevención especial.
e) Las Teorías unitarias o de la unión. 2. Los fines de la pena bajo la
óptica de legislación venezolana vigente. a) Instrumentos jurídicos
internacionales. b) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
de 1999. c) Códigos y leyes nacionales. 3. Visión crítica de los fines de
la pena, con base en la situación penitenciaria y judicial venezolana. 4.
Bibliografía.
169
VI. Fines de la pena versus la realidad judicial y

penitenciaria venezolana
Autora: Paula Beatriz Bianchi Pérez
Resumen: El presente estudio parte de la consideración de los

fines que persigue la pena desde la perspectiva de las distintas corrientes
doctrinales, lo que sienta la base para analizar esta materia bajo la óptica
de la Constitución y la legislación venezolana vigente. A partir de esa
información, se procede a contrastar el sentido doctrinal y legal de la pena
con la realidad judicial y penitenciaria venezolana, todo ello con el objeto
de sincerar el alcance que en la práctica tiene esta especie sancionatoria en
Venezuela.
Palabras clave: pena, retribución, prevención, resocialización.
1. Los fines de la pena en la dogmática penal
El Estado, ante la comisión de hechos que atentan contra intereses

individuales o colectivos, reacciona de diversas maneras. La sanción
penal, concretamente la pena, constituye el medio de respuesta más severo
para la defensa de esos intereses. Por ende, el recurrir a dicho recurso debe
estar plenamente justificado y limitado a los supuestos de ataques más
graves a los bienes jurídicos considerados más relevantes para la sociedad.
El merecimiento de protección (dada la importancia del derecho) y la
necesidad de tutela (dada la insuficiencia de otros medios de defensa),
justifican la intervención de la vía punitiva.
La pena debe ser entendida como la consecuencia jurídica ante la

comisión de un hecho punible, y se concreta en la “[…] privación de bienes
jurídicos prevista en la Ley que se impone por los órganos jurisdiccionales
competentes al responsable de un hecho delictivo”1. Comporta por tanto
la privación o restricción de derechos, afectando aspectos tan relevantes
como la libertad, la seguridad y la dignidad de los ciudadanos2. Dada su
1 Berdugo Ignacio, et, al. “Curso de Derecho Penal. Parte General”. Barcelona, Ediciones Expe-
riencia S.L., 2004, p. 25.
2 En este sentido ver: Rivera Iñaki, “La cuestión carcelaria. Historia, Epistemología, Derecho y
Política penitenciaria”. Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 2006, p. 183.
171
especial gravedad, ha sido el centro de profundos estudios, y puntualmente

la cuestión de para qué castigar, ha sido desarrollada ampliamente en
la ciencia penal dando lugar a diferentes explicaciones. Así pues, la
doctrina penal universal ha atribuido a la pena funciones de retribución y
prevención, pasando por todas sus formas de presentación3.
Los diversos intentos por deslindar los fines de la pena,

como especie dentro del sistema sancionatorio, han estado siempre
ligados a discursos legitimadores de la intervención penal4. Todos esos
planteamientos han sido sistematizados en tres grandes grupos de teorías:
las teorías absolutas, las teorías relativas y las teorías mixtas o unitarias.
a) Las teorías absolutas
Existe coincidencia al afirmar que las teorías absolutas rechazan

la búsqueda de los fines fuera de la propia pena, pues entienden que ésta se
agota y se justifica en sí misma, como mal que se impone por la comisión
de un hecho punible. En ese contexto, es simplemente retribución del
delito cometido5. Así pues, la pena será legítima si es la retribución de
una lesión al orden jurídico cometida culpablemente, y será necesaria en
la medida en que produzca al autor un mal (disminución de sus derechos)
que compense el mal que él ha causado libremente6.
Lo que caracteriza a estas teorías, es que la pena es entendida como

un fin en sí mismo. En esa línea de pensamiento ya sea como “castigo”,
3 Al respecto, Bolaños sostiene que a partir de la consideración del carácter moral del ser humano
y de su dignidad, lo que se logró en el marco del movimiento ilustrado del siglo XVII y comien-
zos del siglo XVIII, la retribución ha sido superada como función de la pena, dando paso a la
prevención que puede verse desde dos enfoques, general y especial, y a su vez cada uno de ellos
en su versión positiva y negativa. Ver: Bolaños Mireya, “Sanción penal, prevención y reforma
penal venezolana”. Revista CENIPEC, N° 26, enero-diciembre 2007, Mérida, Centro de Investi-
gaciones Penales y Criminológicas Héctor Febres Cordero, Universidad de Los Andes, 2007, p.
17.
4 Como lo advierte Pérez Manzano, la teoría de la pena ha estado históricamente vinculada a tres
aspectos: el concepto, el fin y la legitimación de la pena. De ellos, la cuestión del fin de la pena
ha resultado ser el más importante, pues con tal cuestionamiento se ha tratado de resolver la
interrogante de para qué sirve la pena, y al propio tiempo, se ha fundamentado y justificado tanto
a la pena como al Derecho Penal. Ver: Pérez Manzano Mercedes, “Culpabilidad y prevención:
Las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y
de la pena”. Madrid, Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1986, p. 215.
5 En este sentido ver, por todos: Berdugo Ignacio, et, al. Op, cit., p. 25.
6 Bacigalupo Enrique, “Principios del Derecho Penal. Parte General”, 5a Edición, Madrid, Edi-
ciones Akal, 1998, p. 9.
172
como “corresponsabilidad”, como “reacción”, como “reparación” o como

simple “retribución” del delito, estas tesis no buscaron ninguna utilidad
a la imposición de la pena7. Su formulación teórica tuvo su origen en el
idealismo alemán, de manera especial a través de las aportaciones de Kant
y Hegel, a partir de los condicionamientos propios del momento histórico
en que se elaboraron8. Elemento común a todas estas concepciones es
el mirar hacia el pasado, al imponer a la persona una pena porque ha
delinquido. De allí que la pena sólo encuentra su justificación en el delito
cometido, aunque resulte socialmente innecesaria9.
Como principales construcciones doctrinales en el marco de las

teorías absolutas, pueden destacarse las siguientes10: a) La retribución
“divina”, bajo cuyo planteamiento existe un orden divino que no puede
ser infringido. Si ello sucede, el hombre se está oponiendo a Dios al
violar su ley, lo que lo obliga a un castigo para expiar su mal. Dentro
de esta corriente se ubican desde Santo Tomás De Aquino, hasta Stahl.
b) La retribución “ética”, donde se sitúa a Immanuel Kant, al concebir
la pena como necesidad ética e imperativo categórico. c) La pena como
retribución “jurídica”, tesis desarrollada por Hegel especialmente en su
Filosofía Jurídica, compartiendo en gran parte los presupuestos de la
teoría Kantiana. d) El retribucionismo de Francis Herbert Bradley, quien
defendió esta teoría en el panorama angloamericano, dominado durante
decenios por las teorías utilitaristas, el empirismo y el pragmatismo. e)
El retribucionismo “contractualista”, que a su vez presenta diversas
versiones.
Las teorías absolutas, en cuanto tales, han sido superadas hoy

día en la dogmática y consecuentemente han perdido su vigencia. En su
contra, se esgrimen los siguientes argumentos: a) carecen de fundamento
empírico y son por tanto irracionales y, b) la supresión del mal causado por
7 Rivera Iñaki, op. cit., p. 186.
8 Berdugo Ignacio et al, op, cit., p. 26.
9 Feijoo Bernardo, “Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las
funciones del Derecho Penal”, Montevideo, Editorial B de F Ltda, 2007, p. 3.
10 Sobre este punto ver: Falcón y Tella María y Falcón y Tella Fernando, “Fundamento y finalidad
de la sanción:¿Un derecho a castigar?”, Madrid, Barcelona, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y
Sociales, S.A., 2005, pp. 165-177.
173
el delito mediante la aplicación de una pena es ficticia, pues en realidad el

mal de la pena se suma al mal existente por el delito cometido11.
b) Las teorías relativas
A diferencia de las teorías absolutas, las relativas se legitiman

por sus consecuencias preventivas. En su contexto, a la pena se le otorga
una finalidad específica en consonancia con las necesidades de una
determinada sociedad. Si las teorías absolutas miran hacia el pasado, las
relativas lo hacen hacia el futuro, al concebir las penas como instrumentos
para la consecución de objetivos prácticos, como la prevención de hechos
punibles12.
En el marco de las teorías relativas, se distinguen las siguientes

concepciones: La prevención general y la prevención especial, ambas en
sus modalidades negativa y positiva. Seguidamente, se sintetiza la esencia
de cada una de estas tesis.
c) Prevención general
En esta línea de pensamiento, la pena va dirigida al conjunto social

y su finalidad varía en dos sentidos: uno disuasivo (prevención general
negativa) y otro expresivo (prevención general positiva)13.
En el marco de la prevención general negativa, la pena se dirige

a quienes no han delinquido para que en el futuro no lo hagan, todo ello
con base en el efecto intimidatorio que se atribuye a la sanción penal14. El
principal exponente de esta concepción es Feuerbach, quien sostuvo que
era “[…] una preocupación del Estado, que se hace necesaria por el fin de
la sociedad, que aquel que tenga tendencias antijurídicas se vea impedido
psicológicamente de motivarse según estas tendencias”15.
11 Bacigalupo Enrique, op. cit., p. 9.
12 Feijoo Bernardo, op. cit., p. 4.
13 Rivera Iñaki,op. cit., p. 186.
14 En este sentido ver, por todos: Zaffaroni Eugenio “Manual de Derecho Penal. Parte General”.
2a Edición, Buenos Aires, Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera,
2006, p. 39.
15 BacigalupoEnrique op. cit., p. 10.
174
Dentro de la prevención general negativa a su vez se distinguen

dos subgrupos: a) las doctrinas de la intimidación ejercida sobre la
generalidad de la población, a través de la amenaza de la pena prevista
en la ley y; b) la intimidación dirigida igualmente a la generalidad de la
colectividad, pero por medio del ejemplo derivado de la pena aplicada a
quien delinquió16.
La prevención general, concebida en la forma expuesta, adolece de

importantes cuestionamientos en cuanto tal. Sin embargo, los problemas
pueden derivar de su falta de límites. Dicha objeción se ve reforzada por
la abundancia de ejemplos históricos que evidencian la utilización abusiva
del Derecho Penal con fines intimidatorios. En el marco de un Estado
social y democrático de Derecho, esa perversión del Derecho Penal no es
admisible, pues encuentra su límite en el principio de proporcionalidad17.
Ahora bien, en las últimas décadas se ha contrapuesto a la anterior

doctrina la tesis de la prevención general positiva18, en cuyo contexto el fin
de la pena consistirá en demostrar frente a los ciudadanos la inviolabilidad
del ordenamiento jurídico, lo que genera a su vez un efecto de confianza
en la vigencia de éste19.
La prevención general positiva alude igualmente al aspecto

preventivo general, pero ya no a partir de la intimidación, sino a partir
de efectos distintos. Tales efectos varían según se observe la pena desde
la perspectiva del ciudadano al cual se dirige la norma, de la norma en sí
o de la propia sociedad que castiga mediatizada por el Estado. Desde el
primer punto de vista, se afirma que la norma penal, al conminar con pena
determinadas conductas, actúa sobre las conciencias individuales creando
o estabilizando una conciencia fiel al Derecho. Desde la perspectiva de la
norma, se advierte que el ordenamiento jurídico se preserva y restituye
16 Falcón y Tella María y Falcón y Tella Fernando, op. cit., p. 179.
17 Sobre este aspecto ver: Berdugo Ignacio, et al, op, cit., p. 27.
18 En la actualidad, el panorama de las teorías de la pena se ha visto considerablemente modificado
por puntos de vista novedosos que, a partir del cuestionamiento de las teorías preventivas tradi-
cionales centradas en la intimidación y la resocialización, cuyas consideraciones empíricas no
pudieron ser demostradas, postulan que la función de la pena es la prevención general positiva.
Ver: Bacigalupo Enrique, op. cit., p. 15.
19 Berdugo Ignacio et al, op, cit., p. 28.
175
con la imposición de la sanción tras la violación de la norma. Finalmente,

desde la vertiente de la sociedad que pune, se aduce que la pena cumple la
función de pacificar la conciencia social20.
En criterio de Mir Puig, dentro de la prevención general positiva

hay que diferenciar dos tendencias: a) la fundamentadora de una ampliación
del ius puniendi, donde ubica en una primera etapa a Hans Welzel y Günter
Jakobs y; b) la limitadora del ius puniendi, en cuya línea de pensamiento
identifica a Winfried Hassemer, Hans Zipf y Claus Roxin21.
La mayor objeción que se formula respecto de la concepción

que se comenta, radica en que puede dar lugar a una actualización del
retribucionismo, pues en una sociedad caracterizada por el miedo ante
el delito, la cantidad de pena necesaria para devolver la confianza en la
vigencia del ordenamiento jurídico, podría rebasar los límites impuestos
por el principio de proporcionalidad22.
d) Prevención especial
A diferencia de la prevención general que se dirige al colectivo

social, la especial tiene como destinatario a la persona individualmente
considerada, más concretamente se dirige al individuo delincuente,
teniendo fundamental relevancia en el momento de la ejecución de la
pena. Se infiere por tanto, que la prevención especial busca evitar que
aquella persona que ha cometido un delito, vuelva a hacerlo.
El origen moderno de esta concepción se encuentra en la

aportación del Positivismo Criminológico23, toda vez que el estudio de
20 Pérez Manzano Mercedes, op. cit., p. 18.
21 Mir Puig Santiago, “Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general
positiva. Prevención y teoría de la pena”, Dir. Bustos, Juan. Santiago de Chile, Editorial Jurídica
Cono Sur Ltda., 1995, pp. 51-55.
22 Berdugo Ignacio, et al, op, cit., p. 28. En el mismo sentido, ver: Zaffaroni Eugenio, op. cit., pp.
44 y 45.
23 La prevención especial ha sido sostenida en diferentes momentos de la historia del Derecho Pe-
nal, pero su fundamento es siempre el mismo: la comisión de un delito revela la peligrosidad de
su autor, es decir, la amenaza de futuras lesiones al orden jurídico. Por ello, la pena debe servir
para evitar esos futuros delitos, pues el que se cometió no puede desaparecer. Ver: Bacigalupo
Enrique, op. cit., p. 11.
176
las causas de la criminalidad condujo a centrar los efectos de la respuesta

penal sobre el delincuente, puntualmente sobre su peligrosidad. A partir
de las aportaciones del Positivismo, la elaboración definitiva de este
planteamiento aparece vinculada a la obra de Von Liszt, al distinguir en su
programa de Marburgo entre la corrección del delincuente ocasional pero
corregible y la inocuización del delincuente habitual incorregible24.
En consonancia con lo señalado en la parte final del párrafo

anterior, para el logro del objetivo propuesto en el marco de la prevención
especial se plantea la siguiente disyuntiva: corrección para los delincuentes
corregibles o eliminación para los incorregibles, lo que conduce a los dos
puntos de vista de la prevención especial: positivo y negativo25.
En el contexto de la prevención especial negativa la pena

persigue impedir, por medio de la coerción física, que el infractor de la
ley penal cometa nuevos hechos delictivos. Así pues la neutralización, la
mera contención o incluso la eliminación física del transgresor (caso de
legislaciones que contemplan la pena de muerte), constituyen las funciones
atribuidas a las penas en las diversas doctrinas que se ubican dentro de esta
corriente de pensamiento26.
En la prevención especial negativa la pena opera sobre el

delincuente, pero no para mejorarlo (resocializarlo), sino para neutralizar
sus efectos mediante la imposición de un mal para la persona, pero que
redunda en un beneficio para el cuerpo social27.
Ahora bien, dentro de un Estado social y democrático de Derecho,

se impone a la prevención especial una serie de limitaciones, pues lo
contrario conduciría, por ejemplo, a permitir aplicar penas excesivamente
largas a delincuentes que de modo casi profesional realizan delitos de
escasa gravedad contra la propiedad, en tanto se entienda que aún cuando
24 Berdugo Ignacio, et al., op, cit., p. 28.
25 Falcón y Tella María y Falcón y Tella Fernando, op. cit., p. 191.
26 Rivera Iñaki, op. cit., pp. 193-195.
27 Zaffaroni Eugenio, op. cit., p. 48.
177
las infracciones no son graves, existe una importante probabilidad de que

el sujeto vuelva a delinquir28.
A partir de la década de los 60 del siglo pasado29, la prevención

especial experimentó una nueva transformación. Las clasificaciones de
delincuentes que guiaron la definición de los fines preventivo-individuales
de la pena fueron abandonadas, dando lugar a conocimientos pedagógicos-
sociales más avanzados. Es así, como se pasó a entender que el primer
fin de la pena es la resocialización, se reconoció la corresponsabilidad
de la sociedad en el delito y se subrayó la importancia de la ejecución
penal basada en el tratamiento, todo lo cual derivó en la concepción de la
prevención especial positiva de la pena30.
A través de la prevención especial positiva, se persigue

entonces la reeducación y reinserción social del delincuente corregible.
La resocialización, como fin que se atribuye a la pena, es un principio
que cuenta con un amplio reconocimiento a través de declaraciones
formales, pero al propio tiempo es objeto de duras críticas provenientes
de diferentes frentes, desde el puramente ideológico en el que se advierte
su contenido moralizante, hasta el pragmático, en cuyo contexto se afirma
la imposibilidad material de hacerlo efectivo. No obstante, el ideario de
resocialización ha posibilitado legitimar instituciones que mitigan en gran
medida la dureza de la privación de libertad, tal es el caso de las figuras
de semilibertad, y que redundan a su vez en el principio de humanidad
de las penas. Adicionalmente, el principio de resocialización obliga a
los poderes públicos a evitar situaciones que perjudican la consecución
de este objetivo, por ende, están obligados a contrarrestar los efectos
desocializadores de la privación de libertad31.
29 Aún cuando en la referida década de los sesenta se presenta la prevención especial positiva
con un especial auge, la vigencia de esta concepción procede de los tiempos de la ilustración
de la mano de tres corrientes doctrinales con distinto origen geográfico: el correccionalismo
en España, encabezado por Dorado Montero; la dirección moderna de Von Liszt en Alemania
con su clasificación tripartita de las penas (intimidantes, correccionales e inocuizadoras) y; el
positivismo en Italia, que intentó sustituir las penas por las medidas de seguridad. Ver: Falcón y
Tella María y Falcón y Tella Fernando, op. cit., p. 194.
31 García Arán Mercedes. “La ejecución penitenciaria en una sociedad cambiante. Hacia un nuevo
modelo. La Ley Penal”, Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, N° 30, año 2006,
Madrid, Editorial La Ley-Actualidad, 2006, pp. 7-8.
178
Finalmente, cabe destacar que se comparte el señalamiento en

virtud del cual se afirma que, en tanto y en cuanto no pueda renunciarse
a la pena de prisión, siempre será preferible “[…] la idea de una relación
personal tendente a la resocialización que la injerencia que supone una
ejecución de mera custodia y retribución. La renuncia a la resocialización
implica un indudable paso a atrás; una deshumanización de la ejecución
que dejaría prácticamente a cero las posibilidades, que deben mantenerse,
de que el recluso retorne a la sociedad […]”32.
e) Las teorías unitarias o de la unión
Los inconvenientes que presenta la admisión de la retribución

como fin único de la sanción, llevó a intentar, fundamentalmente a partir
de Merkel y Von Hippel, la elaboración de las llamadas teorías unitarias
en las que se combinan los fines de retribución y prevención33.
Así pues, en este tercer grupo de teorías se ubican una serie de

concepciones que tratan de combinar los principios legitimantes de las
teorías absolutas y de las relativas. Por ende, procuran justificar la pena
tanto en su capacidad para reprimir (retribución), como para prevenir
(protección).
En otros términos, la pena será legítima en la medida en que sea

a la vez justa y útil. Sin embargo, como quiera que no siempre los fines
represivo y preventivo de la pena van a coincidir, toda vez que la pena
justa con respecto al hecho punible puede ser insuficiente en atención a su
autor y las necesidades preventivas que éste plantea a la sociedad, dentro
de las teorías de la unión se han configurado dos orientaciones diversas: la
primera de ellas da preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir,
a la represión sobre la prevención; mientras que la segunda distribuye en
momentos distintos la incidencia legitimante de la utilidad y la justicia,
pues para sus seguidores la utilidad es el fundamento de la pena, y por
ende sólo es legítima si es preventiva, pero la utilidad está sujeta a un
límite, ya que la pena únicamente será legítima cuando no supere los
límites de la pena justa34.
33 Berdugo Ignacio et al., op, cit., p. 31. Sobre estas tesis ver, igualmente, Feijoo Bernardo, op. cit.,
pp. 13 y 14.
179
Resta señalar que, en general, todas estas teorías adolecen de

la fragilidad básica derivada de la naturaleza opuesta de las ideas de
retribución y prevención. No obstante, estas tesis han tenido una importante
repercusión doctrinal, debido a la dificultad de optar sólo por una de las
finalidades señaladas35.
2. Los fines de la pena bajo la óptica de legislación venezolana

vigente
En el desarrollo de este punto, se parte de la consideración de

los instrumentos jurídicos internacionales que regulan esta materia y que
integran el ordenamiento jurídico venezolano. Seguidamente se pasa
a observar el texto constitucional, a fin de identificar los mandatos del
constituyente que definen la naturaleza y fines de las penas en Venezuela,
concretamente las penas privativas de libertad. Finalmente, se hace alusión
a los preceptos de los códigos y leyes nacionales que resultan de interés
para el análisis del tema.
a) Instrumentos jurídicos internacionales
Como punto previo, resulta oportuno acotar que la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en su artículo 23,
otorga jerarquía constitucional a los tratados, pactos y convenios relativos
a los derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, normas que
además de ser de aplicación directa e inmediata, prevalecen sobre el orden
interno y son incluso aplicables con preferencia a la Constitución, en el
supuesto de contener disposiciones más favorables que la Carta Magna.
Ahora bien, los instrumentos internacionales sobre derechos

humanos al reafirmar la dignidad del individuo mediante el reconocimiento
y protección de derechos fundamentales, marcan los lineamientos para la
humanización del sistema punitivo. Ello se traduce en el reconocimiento
formal de garantías ciudadanas en los diversos textos constitucionales, en
especial en lo atinente al proceso penal, a la libertad y a la proscripción de
penas crueles e infamantes36.
35 Berdugo Ignacio et al., op, cit., p. 32.
36 Leal Luisa y García Adela. “La pena y la ejecución penal en el ordenamiento jurídico venezola-
no”. Capítulo Criminológico, Vol. 32, N° 1, [On line] Disponible en: http://revistas.luz.edu.ve/
index.php/cc/article/viewFile/569/553, p. 12.
180
Así pues, en el marco instaurado por las Naciones Unidas, debe

mencionarse en primer término la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, que determinó la internacionalización de los derechos
humanos como resultado de un proceso que tuvo lugar en las postrimerías
de la Segunda Guerra Mundial. Esta Declaración, supuso la plasmación
de toda una serie de derechos y garantías que posteriormente se fueron
incorporando en textos normativos internacionales y nacionales37.
Seguidamente, dentro del sistema de las Naciones Unidas38, debe

referirse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1977,
que específicamente consagra una serie de derechos que otorgan garantías
a las personas privadas de libertad, como son los derechos a la vida, a no ser
torturado ni sometido a tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes, a
la libertad y seguridad personal, a un trato humano y digno, a la igualdad
ante la ley y al respeto a la vida privada, los cuales están previstos en los
artículos 6, 7, 9, 10, 14 y 17 respectivamente. Correlativamente, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966,
establece el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias,
a la salud, a la alimentación y a la educación; así como a la protección de
la maternidad, a los niños y a los adolescentes.
Especial interés reviste la Convención contra la Tortura y Otros

Tratos o Penas Inhumanos o Degradantes de 1984, instrumento que
desarrolla, como su nombre lo advierte, el derecho de todo ciudadano a
no ser sometido a tortura u otros tratos o penas inhumanos o degradantes,
derecho establecido en el artículo 5 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en el artículo 7 del también antes mencionado Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Dentro del sistema de las Naciones Unidas se cuenta

adicionalmente con una serie de normas que, si bien no son vinculantes,
37 Rivera Iñaki, op. cit., pp. 339-340.
38 En el desarrollo de este punto, se sigue en términos generales el esquema y los lineamientos con-
tenidos en el Informe sobre los derechos humanos y el debido proceso de las personas privadas
de libertad en Venezuela, elaborado por el Observatorio Nacional de Prisiones. Ver: Observatorio
Nacional de Prisiones. “Informe sobre los derechos humanos y el debido proceso de las personas
privadas de libertad en Venezuela en 10 centros penitenciarios”, 2009 [On line] Disponible en:
http://www.ovprisiones.org/pdf/INF_SituaPPL08.pdf, pp. 59-69.
181
establecen parámetros universalmente aceptados relativos al tratamiento

de detenidos, e instan a los Estados Partes para que adopten medidas para
su aplicación eficaz. Estas son: 1) Reglas mínimas para el tratamiento de
los reclusos (1957); 2) Conjunto de principios para la protección de todas
las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (1988); 3)
Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
(1978); 4) Principios de ética médica aplicables a la función del personal
de salud, especialmente los médicos, en la protección de personas presas
y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (1982) y; 5) Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia de menores, denominadas Reglas de Beijing
(1987).
Por otra parte y en el plano regional, esto es en el marco de la

Organización de Estados Americanos, la protección de los derechos de las
personas detenidas o encarceladas se inicia con la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), que en correspondencia
con los anteriores instrumentos internacionales, consagra un conjunto
de derechos para todas las personas que son igualmente aplicables a
quienes están sometidos a penas privativas de libertad. Posteriormente, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) de
1969, abarca una serie de derechos vinculados con la debida protección
y tratamiento de las personas sometidas a cualquier forma de detención
(Arts. 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 17, 19, 23, 24, 25 y 26). Finalmente, debe
destacarse que en términos similares a la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Inhumanos o Degradantes, la Convención Americana
para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985, incluye disposiciones que
garantizan la protección de las personas detenidas o encarceladas.
Resta señalar que la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, en el año 2008, aprobó los Principios y buenas prácticas sobre
la protección de las personas privadas de libertad en las Américas, ello
en atención al incremento de casos de violación de derechos humanos de
los cuales son víctimas las personas privadas de libertad.
182
b) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de

1999
El análisis de la previsión de la pena en el marco de la Constitución

venezolana, obliga a referir en primer término los artículos 2 y 3 del texto
constitucional, en los que se define al modelo de Estado como democrático
y social de derecho y de justicia. El haberse acogido dicho modelo implica,
desde el punto de vista de la concepción de la sanción penal, que ésta no se
aplica únicamente porque se ha cometido un delito, sino que debe existir
un objetivo ulterior que el Estado pretende alcanzar con su imposición39.
Como lo destaca Gómez Grillo, la Constitución de 1999 “[…]

es la primera Carta Magna que en la historia nacional entra en
la cárcel […]”40, específicamente a través de los artículos 27241
y 18442. En los términos del mencionado autor, de los referidos
preceptos derivan los mandatos sobre los cuales descansa el
sistema penitenciario venezolano. Estos son: 1) Rehabilitación del
interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. 2) Espacios
para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, necesarios
para el debido tratamiento reeducativo. 3) Profesionalización
penitenciaria, es decir, universitarios con título de penitenciaristas
39 Bolaños Mireya, op. cit., p. 17.
40 Gómez Grillo Elio, “El actual penitenciarismo constitucional de Venezuela”, Ciencias Penales:
Temas actuales. Homenaje al R.P. Fernando Pérez Llantada S.J. Coords. Vásquez Magaly y
Chacón Nelson, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, p. 36.
41 Artículo 272: “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del
interno o interna y el respeto de sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos peniten-
ciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán
bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias,
y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o mu-
nicipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en
ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las
fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las
medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asis-
tencia post-penitenciaria que posibilite la reinserción social el ex-interno o ex-interna y propi-
ciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente
técnico”. En relación con el artículo 272 ver, ampliamente: Rodríguez Alejandro “Constitución
y Derecho Penal”, Un análisis de las disposiciones constitucionales con incidencia en el ámbito
jurídico-penal. Caracas, Ediciones Liber, 2001, pp. 78-82.
42 Artículo 184: “La ley creará mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y los Munici-
pios descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios
que éstos gestionen previa demostración de su capacidad para prestarlos […]”.
183
ocupando los principales cargos. 4) Administración penitenciaria

descentralizada. 5) Preferencia del régimen abierto y el carácter
de colonias agrícolas penitenciarias. 6) Aplicación preferencial de
las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad
frente a las medidas de naturaleza reclusoria. 7) Creación de
instituciones indispensables para la asistencia post-penitenciaria.
8) Creación de un ente autónomo, de carácter técnico, para regir las
políticas penitenciarias del Estado. 9) Admisión de modalidades
de privatización. 10) Acercamiento de las comunidades a los
establecimientos penales y vinculación de éstos con la población43.
De manera puntual, en lo que concierne a los fines de la pena,

Ferreira sostiene que del análisis del artículo 272 del texto constitucional
se desprende una preferencia por parte del Constituyente venezolano a la
prevención especial positiva44, por encima de cualquier otro fin de la pena,
inclusive el de la prevención general si con éste se afectase el propósito
de reinserción social. En tal sentido aclara que, aunque la prevención
especial positiva no sea el único fin de la pena, pues no debe obviarse el
fin preventivo general en lo que concierne a la tutela de bienes jurídicos y
a su efecto intimidatorio, la prevalencia que el Constituyente le asignó a la
prevención especial positiva no puede soslayarse45.
c) Códigos y leyes nacionales
Habiendo analizado el texto constitucional, corresponde en este

punto referir algunas de las normativas venezolanas que regulan la pena y
su ejecución, tal es el caso del Código Penal, el Código Orgánico Procesal
Penal y la Ley de Régimen Penitenciario46.
43 Gómez Grillo, op. cit., pp. 36-39.
44 En consonancia con lo arriba expuesto, Boueiri sostiene que el constituyente venezolano, ha-
ciendo un esfuerzo legislativo sin precedentes, logró establecer un marco constitucional en el
que queda claro que la rehabilitación constituye el fin de la cárcel venezolana. Ver: Boueiri So-
nia, “Re-problematizar la cárcel en Venezuela”. Revista CENIPEC N° 25, Vol. II, enero-diciem-
bre 2006, Mérida, Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas Héctor Febres Cordero,
Universidad de Los Andes, 2006, p. 312.
45 Ferreira Francisco, “La pena y su ejecución en la Doctrina de la Sala Constitucional del Tribu-
nal Supremo de Justicia”, Capítulo Criminológico, Vol. 35, N° 3, julio-septiembre 2007, Mara-
caibo, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad del Zulia, 2007, pp. 312-314.
46 Adicionalmente a las normativas indicadas, tienen incidencia sobre el tema tratado en este traba-
jo los siguientes instrumentos jurídicos venezolanos: El Reglamento de la Ley de Régimen Peni-
184
En ese orden de ideas, cabe destacar que si bien en Venezuela se

cuenta con un Código Penal47, la materia punitiva sustantiva se encuentra
a su vez disgregada en una serie de leyes especiales. En las disposiciones
generales del mencionado Código, se clasifican y definen las penas y se
establecen los cánones para su aplicación. En ese contexto, se distingue
entre penas corporales y no corporales. Dentro de la primera categoría,
encontramos las penas privativas de libertad, estas son: presidio, prisión y
arresto.
Resulta de interés destacar que los criterios que informan la

determinación de las penas en el Código que se comenta, se fundamentan
en una concepción clásica del delito. De allí que se otorgue preeminencia
a la sistemática culpabilística y, consecuentemente, la imposición de la
pena se base en la proporcionalidad y la responsabilidad en el grado de
culpabilidad del autor48. En complemento de lo anterior, Boueiri señala que
en el Código Penal vigente las penas están establecidas con un carácter
fijo en cuanto al tiempo a cumplir, ello a pesar del espíritu de progresividad
que implica la rehabilitación, y se centra casi exclusivamente en la pena
privativa de libertad con carácter retributivo49. En ese mismo sentido
Arteaga sostiene que en Venezuela la pena en su esencia es retribución,
esto es, un mal que debe seguir al mal del delito cometido. Sin embargo,
advierte que ello no se opone al reconocimiento de otras funciones, como la
prevención general y la resocialización, esta última prevista expresamente
en la Ley de Régimen Penitenciario50.
En efecto, la Ley de Régimen Penitenciario que se promulgó en

196151, se reglamentó en 1975 y se reformó en los años 1981 y 2000,
tenciario, el Reglamento de Internado Judiciales (Gaceta Oficial N° 30.784, del 02 de septiembre
de 1975) y la Ley de Redención Judicial de la Penal por el Trabajo y el Estudio (Gaceta Oficial
N° 4.623 Extraordinario, del 03 de septiembre de 1993).
47 El Código Penal venezolano data del año 1926, con reformas parciales en los años 1964, 2000
y la última publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.768
Extraordinario, de 13 de abril de 2005.
48 Leal Luisa y García Adela, op. cit., p. 14.
49 Boueiri Sonia, op. cit., p. 317.
50 Arteaga, Alberto, “Derecho Penal Venezolano”, 11a Edición, Caracas, Ediciones Liber, 2009, pp.
569, 570.
51 En relación con los antecedentes y la evolución histórica de la legislación penitenciaria en Ve-
nezuela, ver ampliamente: Linares Myrla, “El sistema penitenciario venezolano”, Caracas, Uni-
versidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Instituto de Ciencias
Penales y Criminológicas, 1981, pp. 32-41.
185
sigue los lineamientos de las Reglas Mínimas de la ONU y contiene los

principios que orientan la ejecución de las penas privativas de libertad. Al
propio tiempo trata de desarrollar los derechos individuales y sociales de
los reclusos, consagrados en el texto constitucional52.
En el artículo 2 del referido texto legal se enfatiza el fin de

prevención especial positiva de la pena, reinserción social, propugnado
por la Constitución Nacional, al disponer: “La reinserción social del
penado constituye el objetivo fundamental del período de cumplimiento
de la pena […]”. En consonancia con lo expuesto, en el artículo 7 se
consagra el principio de progresividad, al establecer que los sistemas y
tratamientos son concebidos en forma gradual y progresiva, con el fin de
fomentar en el penado el respeto en sí mismo, así como los conceptos de
responsabilidad, convivencia social y voluntad de vivir conforme a la ley.
Con la misma orientación, el artículo 15 preceptúa el trabajo penitenciario
como un derecho y un deber, con carácter productivo y formativo53.
Especial interés reviste el artículo 64 de la Ley de Régimen

Penitenciario, que en desarrollo del principio de progresividad54,
preceptuado en el artículo 61 ejusdem y dando preferencia a los
regímenes abiertos, establece las siguientes fórmulas de cumplimiento
de las penas: a) el destino a establecimientos abiertos, b) el trabajo fuera
del establecimiento y c) la libertad condicional. Las indicadas fórmulas
son desarrolladas por la ley que se comenta en los artículos 65 a 69. Sin
embargo, debe puntualizarse que el régimen legal establecido en las
referidas disposiciones ha sido en buena parte derogado por el Código
Orgánico Procesal Penal, específicamente por su reforma publicada en la
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.558, del 14
de noviembre de 2001.
En cuanto a la reforma de 2001 del Código Orgánico Procesal

Penal, se aduce que la misma significó una importante limitación en
52 Observatorio Nacional de Prisiones. op. cit., p. 22.
53 Rodríguez Alejandro, op. cit., pp. 79-80.
54 El mencionado principio de progresividad, implica que los sistemas y tratamientos establecidos
en el artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario deberán adecuarse a los resultados obtenidos
en cada caso y, siendo éstos favorables, se adoptarán medidas y fórmulas de cumplimiento de las
penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar.
186
relación con el otorgamiento de beneficios y otras formas alternas a la

pena privativa de libertad en el cumplimiento de la condena, tal es el caso
de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el trabajo fuera del
establecimiento, el régimen abierto, la libertad condicional y la redención
de pena por el trabajo y estudio, todo lo cual afectó sensiblemente la
progresividad contemplada en la Ley de Régimen Penitenciario55.
Sin entrar a analizar cada una de las mencionadas figuras

jurídicas que inciden en la ejecución de la pena privativa de libertad, pues
ello excedería evidentemente los objetivos planteados en este trabajo,
cabe simplemente apuntar que, en detrimento aún mayor del principio
de progresividad anteriormente aludido, el vigente Código Orgánico
Procesal Penal venezolano, publicado en la Gaceta Oficial de la República
Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012, en sus artículos 482
a 500 endureció todavía más el régimen legal respectivo, al establecer
mayores limitantes a la concesión de los correspondientes beneficios y
fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena, si se le compara con la
anterior reforma del año 200956.
3. Visión crítica de los fines de la pena, con base en la situación

penitenciaria y judicial venezolana
Una vez concretada la materia de los fines de la pena desde las

diferentes vertientes que ofrece la doctrina, y habiéndose observado el
55 Sobre este aspecto de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 2001, ver ampliamente:
Leal Luisa y García Adela, op. cit., pp. 20-24. En complemento de la expuesto en el texto, cabe
traer a colación lo señalado por Ferreira, para quien la reforma del Código Orgánico Procesal Pe-
nal de 2001 implicó la eliminación del régimen progresivo para algunos delitos, la restricción de
la redención de pena por el trabajo y estudio, y la desnaturalización de la suspensión condicional
de la ejecución de la pena. Ver: Ferreira Francisco, op. cit., p. 345.
56 A modo ilustrativo, se puede destacar que bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Pe-
nal (COPP) de 2009, el trabajo fuera del establecimiento podía ser autorizado respecto de los
penados que hubiesen cumplido por lo menos una cuarta parte de la pena impuesta (Art. 500),
mientras que en el marco del actual COPP de 2012, se condiciona tal posibilidad a que los pe-
nados hayan cumplido por lo menos la mitad de la pena impuesta (Art. 488). Asimismo, en lo
que concierne al destino al régimen abierto, en el COPP de 2009 se exigía para acordarlo haber
cumplido por lo menos un tercio de la pena impuesta, en tanto que en el COPP de 2012 se exige
haber cumplido por lo menos los dos tercios. Finalmente, en cuanto a la libertad condicional, el
COPP de 2009 la supeditaba al cumplimiento, por lo menos, de las dos terceras partes de la pena
impuesta, a diferencia de la reforma de 2012 en la que se exige haber cumplido, por lo menos,
las tres cuartas partes.
187
tema en el contexto legislativo venezolano, corresponde en esta última

parte poner en perspectiva toda esa información. Lo que se pretende, sin
entrar en valoraciones subjetivas, es simplemente contrastar el ideario
doctrinal y legislativo con la realidad judicial y penitenciaria venezolana,
todo ello con el propósito de sincerar los verdaderos cometidos que hoy
día cumple la pena privativa de libertad en Venezuela.
Como ya se expuso, en el ámbito doctrinal se atribuyen a la

pena fines diversos que van desde la superada concepción de la mera
retribución, hasta el restablecimiento de la confianza de la sociedad en el
sistema jurídico. Por su parte, en el contexto del ordenamiento jurídico
venezolano la Constitución Nacional, en consonancia con los instrumentos
internacionales que rigen la materia, sin desconocer el fin de la prevención
general sitúa a la prevención especial positiva en un plano preferencial, pues
en su articulado consagra como mandato constitucional la rehabilitación
del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos, aspectos éstos
que se desarrollan en la respectiva Ley de Régimen Penitenciario57.
Partiendo entonces de la premisa de que la pena no es simple

retribución, sino que con su existencia misma como herramienta jurídica
sancionatoria y con su imposición se pretende la consecución de objetivos
preventivos, generales y especiales, pasamos a observar si en efecto se
cumplen tales ideales en el caso concreto de Venezuela.
El cuestionamiento anterior obliga en primer término a observar

la situación penitenciaria venezolana. En ese orden de ideas y como
planteamiento previo debe señalarse que, en términos generales, en
relación con la pena privativa de libertad se aduce el dilema que se
deriva de separar al condenado de su medio familiar y social con fines de
resocialización, lo que conduce a la “prisionización” del sujeto, que es lo
más alejado a una vida armónica en sociedad58. La vida tras las rejas se
57 No obstante, tal y como se advirtió en el punto anterior, el Código Orgánico Procesal Penal en
sus diversas reformas ha ido limitando en cierta medida la posibilidad de otorgamiento de bene-
ficios y fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en contravención
del mandato constitucional en virtud del cual se debe dar preferencia al régimen abierto y a la
aplicación de fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad frente a las medidas
de naturaleza reclusoria, todo ello en franca contradicción con el principio de progresividad.
58 En este sentido Zaffaroni sostiene que “[…] enseñarle a vivir en libertad a alguien privado de
188
caracteriza por la formación de una subcultura, “[…] un microsistema de

valores, normas y sanciones propio de ese microcosmos de convivencias
forzadas”59.
Los centros penitenciarios venezolanos no escapan de esa realidad.

En ellos, la subcultura del interno está compuesta por tres aspectos
bien definidos: estructura de poder, normativa y empleo de violencia.
En efecto, los internos del país tienden a organizarse en una estructura
jerárquica rígida, encabezada por un líder (comúnmente denominado
“pran”), por debajo del cual se ubican individuos de menor jerarquía
con roles perfectamente delimitados (“segundo al mando”, “parquero”,
“perros” y “luceros”). Por otra parte, la normativa en prisiones establece
los parámetros que determinan la forma de actuar de los internos, así como
los símbolos que guardan un alto significado de respeto entre los reclusos.
Finalmente, el empleo de la violencia como aspecto integrante de esta
subcultura, constituye a su vez un elemento derivado de la normativa
establecida en la sociedad de los internos60.
La situación penitenciaria en Venezuela, lamentablemente

coincidente con la problemática carcelaria de otros países del hemisferio,
en modo alguno garantiza las condiciones mínimas necesarias que
posibiliten la resocialización de la población reclusa. Es ampliamente
libertad es como enseñarle a jugar futbol a alguien dentro de un ascensor […]”. Ver: Zaffaroni
Eugenio, “Sentido y justificación de la pena”, Jornadas sobre Sistema Penitenciario y Derechos
Humanos. Buenos Aires, Editorial del Puerto s.r.l., 1997, p. 40. En relación con el efecto de
prisionización de la cárcel, ver igualmente: Salcedo Jesús, “Medidas alternativas a la prisión:
Momento actual de un sistema penal que viene desde la edad media”, Revista CENIPEC N°
24, enero-diciembre 2005, Mérida, Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas Héctor
Febres Cordero, Universidad de Los Andes, 2005, pp. 27-29.
59 Niño Luis, “Aspectos críticos de la realidad carcelaria”, Jornadas sobre Sistema Penitenciario
y Derechos Humanos. Buenos Aires, Editorial del Puerto s.r.l., 1997, pp. 110, 111. Como lo
destaca Barrón, “La prisión constituye un sistema propio y autónomo. Funciona con sus propias
reglas, en ella los internos juegan diferentes roles y patrones de comportamiento, al interior
coexisten sistemas, códigos y lenguajes propios; a la vez, hay diversos estilos de vida, en ellas
subsisten su propia economía, los grupos de presión y los agentes formales e informales de
control. Ver: Barrón Martín, “El tratamiento penitenciario. El mito del discurso”, Revista CENI-
PEC N° 27, enero-diciembre 2008, Mérida, Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas
Héctor Febres Cordero, Universidad de Los Andes, 2005, p. 15.
60 Crespo Freddy, “Cárceles: Subcultura y violencia entre internos”, Revista CENIPEC N° 28,
enero-diciembre 2009, Mérida, Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas Héctor Fe-
bres Cordero, Universidad de Los Andes, 2009, pp. 131, 132.
189
conocido por la sociedad venezolana lo que sucede en las cárceles del

país61: hacinamiento, insalubridad, ocio, drogas, corrupción y violencia,
son el común denominador de nuestros centros penitenciarios. Ello se
traduce en motines, homicidios, lesiones, secuestros y violaciones a todo
nivel de los derechos humanos de los internos. La violencia carcelaria
es pluridimensional, pues se manifiesta de cuatro formas: la ejercida por
el propio Sistema de Administración de Justicia Penal (retardo procesal,
comida insuficiente, falta de higiene, etc.); la ejercida por el personal
penitenciario (malos tratos, cobros indebidos, etc.); la ejercida por los
internos entre sí (pagos por protección, extorsión, homicidios, hurtos, etc.)
y; la ejercida por los reclusos contra la autoridad (resistencia a órdenes,
motines, huelgas, etc.)62.
De acuerdo con los datos presentados por el Observatorio

Nacional de Prisiones en su Informe Anual sobre la situación penitenciaria,
correspondiente al año 201263, la población reclusa en Venezuela para el
referido año estaba constituida por 48.262 personas privadas de libertad,
de las cuales 30.274 estaban en condición de procesados. Ahora bien, la
capacidad instalada en los distintos establecimientos penitenciarios se
considera adecuada, de acuerdo con el referido informe, únicamente para
16.539 reclusos, es decir, que ya para el año pasado había una población
excedente de 31.723 internos, lo que se traduce en un hacinamiento crítico
del 172%. Evidentemente, tal situación extrema en lo que al espacio físico
se refiere, asociada a los demás factores antes descritos, deviene en un
ambiente de convivencia, o mejor dicho de supervivencia, que conduce
a cifras tan alarmantes y lamentables como las siguientes: 864 internos
heridos y 425 fallecidos en el año 2012, datos éstos tomados igualmente
del informe que se comenta.
61 De acuerdo a información contenida en el directorio de la página del Observatorio Nacional de
Prisiones, en Venezuela actualmente se cuenta con 18 internados judiciales, 12 centros peniten-
ciarios y 14 anexos femeninos. Ver: http://www.ovprisiones.org/cms/index.php?option=com_co
ntent&view=article&id=19&Itemid=27.
62 García María, “Situación actual de los derechos humanos en las cárceles de Venezuela”. Cara-
cas, Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales y Observatorio Venezolano de Prisio-
nes, 2009 [On line] Disponible en: http://www.ovprisiones.org/pdf/INFOVP2009.pdf, pp. 2 y 3.
63 Observatorio Nacional de Prisiones. Informe Anual Situación Penitenciaria de Venezuela, Año
2012 [On line] Disponible en: http://www.25segundos.com/?id=25859&ids=8&accion=deta.
190
La grave situación penitenciaria venezolana ha sido también

advertida por la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos64,
que en su Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de
libertad en las Américas, publicado en el 2011, destaca que el Estado que
claramente registra mayor cantidad de muertes violentas por efecto de la
violencia carcelaria, de acuerdo con las cifras oficiales, es Venezuela. En
tal sentido aclara que de conformidad con la información suministrada por
el Estado venezolano, entre los años 2005-2009 la cifra total de personas
muertas en los centros penitenciarios venezolanos fue de 1.865, cifra
que comparativamente analizada llevó a la Comisión a concluir que las
cárceles venezolanas, para esa fecha, eran las más violentas de la región.
Todo lo antes expuesto lleva necesariamente a concluir, pues no

puede ser de otra forma, que la situación de los centros y establecimientos
carcelarios en Venezuela lejos de brindar las condiciones necesarias para
posibilitar la resocialización del interno, se traduce en un trato cruel,
inhumano y degradante que afecta su dignidad y violenta en forma
inaceptable los más elementales derechos del ser humano. De allí que
resulte obvio afirmar que la pena privativa de libertad en modo alguno
redunda en una función preventiva especial positiva, pues la misma se
limita simplemente a recluir, esto es, separar al individuo de la sociedad y
así neutralizar sus posibles efectos nocivos mientras se encuentre privado
de su libertad (prevención especial negativa).
Ahora bien, siguiendo los lineamientos planteados, corresponde

seguidamente considerar algunos aspectos de la situación judicial
venezolana que pueden resultar de interés por su incidencia en la temática
abordada. Como lo destaca Bravo, al comentar la obra de Rosa Del Olmo,
las deficiencias en el funcionamiento del sistema de administración de
justicia, en cuyo contexto se encuentra la actuación de la policía, de los
tribunales y del Ministerio Público, pueden convertirse en la práctica
64 De hecho, los cinco penales más violentos de Venezuela, se encuentran bajo medidas provisio-
nales emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ver: Observatorio Nacional
de Prisiones, “Informe Anual Situación Penitenciaria de Venezuela”, Año 2012 [On line] Dispo-
nible en: http://www.25segundos.com/?id=25859&ids=8&accion=deta.
191
en un obstáculo para la prevención del delito65, la cual constituye un

fin fundamental de la pena. Un índice alto de impunidad, refleja un
funcionamiento inadecuado del sistema.
En el año 2011, según datos ofrecidos por la Fiscal General

de la República en la presentación anual de su memoria y cuenta, la
impunidad en Venezuela se ubicó en 91,8%66. En relación con ese mismo
año, organizaciones civiles denunciaron ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos que sólo el 3% de las violaciones de derechos
humanos terminaron en acusación judicial. Destacaron que de 8.813 casos
que recibió la fiscalía venezolana, el 93% fue archivado y únicamente
el 3% resultó en una acusación. Respecto del período 2006-2010 Liliana
Ortega, directora de la ONG Cofavic, señaló que de los 30.000 casos que
recibió la fiscalía, solamente el 7% finalizó en acusaciones67.
Frente a tales índices de impunidad, el fin preventivo general

de la pena resulta poco menos que cuestionable, toda vez que el efecto
intimidatorio asociado a la pena privativa de libertad se ve diezmado ante
la inoperancia del sistema en la identificación, enjuiciamiento e imposición
de sanción a los sujetos responsables de la comisión de hechos delictivos.
Como lo destaca Baiz, la impunidad es un grave problema que

afecta a la sociedad venezolana, que deteriora su credibilidad en los
diferentes órganos que conforman la Administración de Justicia y origina
una crisis de institucionalidad. Al propio tiempo, la falta de castigo se
erige como un factor multiplicador de la criminalidad, pues cuando la
persona no es sancionada por el delito o falta en que ha incurrido, cree
que tiene el derecho de realizar las acciones que estime necesarias para
65 Bravo Luis, “La prevención en la obra de Rosa Del Olmo”, Revista CENIPEC N° 24, enero-
diciembre 2005, Mérida, Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas Héctor Febres
Cordero, Universidad de Los Andes, 2005, p. 111.
66 Ver: República Bolivariana de Venezuela, Ministerio Público, Despacho de la Fiscal General de
la República. Informe Anual 2011 a la Asamblea Nacional. Caracas, 29 de marzo de 2012 [On
line] Disponible en: http://www.mp.gob.ve/c/document_library/get_file?uuid=c9efb1a0-93db-
4320-8c9f-be4d1a49397b&groupId= 10136.
67 Ver artículo de prensa publicado [On line] Disponible en: http://elimpulso.com/articulo/crime-
nes-e-impunidad-crecen-sostenidamente-en-venezuela#. En relación con el año 2012, el Ob-
servatorio Venezolano de la Violencia, dirigido por Roberto Briceño León, presentó la cifra
de 121.692 casos de homicidios cometidos para ese año en Venezuela. Ver artículo de prensa
publicado [On line] Disponible en: http://elimpulso.com/articulo/impunidad-se-consolido-en-
venezuela-como-promotora-de-violencia.
192
lograr sus propósitos, aunque ello signifique cometer nuevos delitos68. Lo

anterior se agrava por el hecho de que cuando los ciudadanos ven a otros
cometer acciones antisociales, sin que por ello sean objeto de sanciones
punitivas, la pena surte en tales personas un efecto “ejemplarizante a la
inversa”, pues ellos se verán tentados igualmente a cometer conductas
delictivas69.
Finalmente y en el mismo contexto de la situación judicial

venezolana, resta acotar la influencia que respecto del principio de
progresividad tienen algunas decisiones judiciales que, en la línea de la
política criminal venezolana reciente70, tienden a negar la concesión de
beneficios y fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa
de libertad71. Ello se traduce en un retroceso evidente del principio de
resocialización, en pro de una concepción retributiva de la pena.
68 Baiz Reina, “Impunidad: Como factor desencadenante de la criminalidad”, Capítulo Crimino-
lógico Vol. 36, N° 2, abril-junio 2008, Maracaibo, Universidad del Zulia, 2008, pp. 74, 78.
69 Romero Rogelio, “La impunidad como factor criminógeno”, Archivos de Criminología, crimi-
nalística y seguridad privada, Vol. VIII, enero-julio 2012 [On line] Disponible en: http://dialnet.
unirioja.es/servlet/busquedadoc?t=impunidad&db=1&td=todo&inicio=351, p. 2.
70 La política criminal venezolana de los últimos años ha seguido la tendencia que, a nivel global,
se destaca como rasgo característico del Derecho Penal moderno. El Derecho penal en la era de
la globalización, se define por la deliberada política de criminalización, antes que de descrimi-
nalización o de despenalización, lo que se califica bajo la expresión de expansión patológica del
Derecho Penal. A la señalada característica se suman las siguientes: a) Frecuentes y parciales
alteraciones por el legislador de la Parte Especial del Código Penal o la edición de leyes pena-
les especiales; b) aumento de los marcos penales de los delitos clásicos; c) la protección institu-
cional (o funcional de los bienes jurídicos); d) amplia utilización de la técnica de los delitos de
peligro abstracto; e) menosprecio patente al principio de lesividad u ofensividad; f) erosión del
contenido de la norma de conducta; g) uso del Derecho penal como instrumento de <<política
de seguridad>> (en flagrante contradicción con su naturaleza subsidiaria); h) poca preocupa-
ción por los principios de igualdad y de proporcionalidad; i) transformación funcionalista de
clásicas diferenciaciones dogmáticas (autoría y participación, consumación y tentativa, dolo e
imprudencia, etc.; j) responsabilidad penal de la persona jurídica; k) endurecimiento de la fase
ejecutiva de la pena; l) privatización o tercerización de la Justicia y m) profundas alteraciones
en el área del proceso penal, para alcanzar la meta de la efectividad. Ver: Gomes Luis, “Glo-
balización y Derecho penal”, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje
al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir. Coord. Díez Ripollés, José. Madrid, Editorial Tecnos,
2003, pp. 336-343.
71 En relación con este aspecto resulta de interés el estudio efectuado por Ferreira, en el que a partir
de la valoración de decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Jus-
ticia venezolano (tal es el caso de la Sentencia N° 35, del 25 de enero de 2001; de la Sentencia
N° 2715, del 29 de noviembre de 2004; de la Sentencia N° 3167; del 14 de diciembre de 2004; de
la Sentencia N° 812, del 11 de mayo de 2005; de la Sentencia N° 1648, del 13 de julio de 2005;
de la Sentencia N° 3067, del 14 de octubre de 2005; de la Sentencia N° 111, del 01 de febrero
de 2006; de la Sentencia N° 266, del 17 de febrero de 2006; de la Sentencia N° 227, del 17 de
febrero de 2006; de la Sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 y de la Sentencia N° 1325, del
04 de julio de 2006), concluye que en ellas se niega el programa penitenciario proclamado por el
constituyente venezolano, toda vez que no se ha dado la debida preeminencia a las medidas de
naturaleza no reclusoria en la ejecución penal, sino que por el contrario, en su criterio, el Tribu-
nal Supremo en su Sala Constitucional ha cimentado el discurso de la represión, la exclusión y
la aflicción penal. Ver: Ferreira Francisco, op. cit., pp. 344, 345.
193
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Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial de la República

Bolivariana de Venezuela N° 5.558, del 14 de noviembre de 2001.
Código Orgánico Procesal Penal, la Gaceta Oficial de la República

Bolivariana de Venezuela N° 39.236, del 06 de agosto de 2009.
Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial de la República

Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012.
Ley de Régimen Penitenciario, Gaceta Oficial N° 36.975, del 19 de junio

de 2000.
197
VII. Perspectivas de la ejecución penal bajo estándares de

Derechos Humanos
Autora: María Fernanda Samite
Sumario
1. Introducción. 2. Los derechos de las personas privadas de la libertad

en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos: Estándares
mínimos. La CIDH: referencia a los Estados americanos. 3. Reglas
mínimas para el tratamiento de las personas privadas de la libertad en el
marco de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 4. Los
Derechos Fundamentales en la ejecución de la medida cautelar de privación
provisional de libertad. Validez e implicancia en torno a las garantías del
debido proceso. Medidas alternativas al encierro. Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. 5. El fin de la pena. Teorías y
fundamentos, La prevención especial positiva y la resocialización: críticas.
La rebaja de penas frente al régimen de beneficios progresivos: una mirada
hacia la rehabilitación. Bibliografía. Normas, opiniones, informes y casos.
6. Bibliografía.
199
VII. Perspectivas de la ejecución penal bajo estándares de

Derechos Humanos
Autora: María Fernanda Samite
1. Introducción
El presente trabajo tiene por objeto la exposición y desarrollo

teórico de las perspectivas de la ejecución penal a la luz de la interpretación
y aplicación de los estándares mínimos del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos; particularmente, aquellos que se derivan de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH),
principal exponente en la materia y fuente de normativa supranacional de
gran parte de los Estados Americanos.
En tal sentido, trataremos las principales cuestiones vinculadas

al instituto de la prisión preventiva, entendida ésta como una medida
de naturaleza estrictamente cautelar, que en reiteradas ocasiones se ha
visto desnaturalizada como institución precautoria, transformándose en
un verdadero adelantamiento de pena. A fin de abordar una temática de
tan amplio espectro, realizaremos una exposición detallada de aquellas
cuestiones que no nos permitimos obviar, las cuales para su mejor
comprensión y exposición han sido clasificadas en subtítulos.
De ese modo, trataremos en primer término los conceptos básicos

que atraviesa el tema, tales como: las garantías del debido proceso, las
reglas mínimas para el tratamiento de personas privadas de la libertad, la
recepción normativa de tales conceptos en la CIDH, y, un somero análisis
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En segundo plano, el estudio versará sobre los supuestos de validez de
la prisión preventiva, las medidas alternativas al encierro, las teorías
resocializadoras y su crítica, y finalmente la reducción progresiva de las
penas en miras a la rehabilitación integral de la persona sujeta a condena.
Si bien se trata de un desarrollo ambicioso por su contenido tanto

teórico como crítico, y su amplitud de debate, sabemos anticipadamente
201
que debido a la extensión propuesta para el alcance de esta obra,

habrá sobradas cuestiones que quedarán en una instancia de desarrollo
expositivo. No obstante ello, centraremos nuestra atención en puntualizar
las principales problemáticas que nos plantean el abordaje de la prisión
preventiva durante el proceso, la ejecución de la pena con posterioridad a
la condena y su inescindible tratamiento bajo la perspectiva del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
2. Los derechos de las personas privadas de la libertad en los

Tratados Internacionales de Derechos Humanos: Estándares
mínimos. La CIDH: referencia a los Estados americanos
En general, cuando hablamos de los derechos de personas

privadas de libertad, hay una situación fáctica que nos exige mayor rigor
de interpretación, y tal no es otra que el hecho de la privación de libertad
constituye en sí mismo una restricción, cercenamiento o limitación de un
derecho fundamental, independientemente de la causa o motivo que lo
origine y su legimitidad.
Al respecto, cabe señalar dos supuestos encarcelamiento o encierro

y establecer sus diferencias. Por un lado, los casos donde la privación de
la libertad surge como respuesta punitiva estatal, siendo el correlato de
un proceso penal que se plasma en una sentencia de condena con carácter
de cosa juzgada; este tema quedará para el análisis posterior. Pero por
otro lado, existen un sin número de casos que nos obligan a interpretar
las reglas del debido proceso con mayor rigorismo; se trata de aquellos
supuestos en los que la privación de la libertad surge no como condena
sino como una medida cautelar de naturaleza procesal, y por ende, no
punitiva sino asegurativa o de resguardo. Ocurre que el análisis de tales
casos no puede derivar en meras afirmaciones dogmáticas que justifiquen
la restricción de libertad sin tener en cuenta los preceptos que la habilitan
en cada caso concreto.
A nivel del derecho supranacional americano, la tutela de la

libertad personal encuentra resguardo en las previsiones del art. 7º de la
202
CIDH1, y de modo complementario en las disposiciones previstas en los

arts. 1º, 2º, 8º y 25º de dicho instrumento.
La inteligencia de la norma es clara, la libertad personal es un bien

tutelado que corresponde a toda persona y del que nadie puede ser privado,
salvo en las circunstancias particulares previstas y legisladas ex ante por
cada Estado. Ello no es una mera afirmación, puesto que los Estados
Partes en el ámbito de la CIDH están obligados a adoptar las disposiciones
de derecho interno que sean necesarias, a fin de hacer efectivos los
derechos y garantías consagrados por la Convención2. Recordemos
que “los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en
particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de
tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y
fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados
sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del
cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación
con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”3.
A su vez, ésta norma contenida en el artículo 7.1 que constituye el

correlato necesario de nuestro trabajo, se ve complementada por el art. 8º
de la CIDH que versa sobre las garantías del debido proceso, entre ellas:
el derecho de defensa, el derecho a ser oído, la garantía de imparcialidad,
1 “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser
privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por
las constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3.
Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios (…) – Conf. Art. 7 CADH
2 Este ha sido el temperamento adoptado por la Corte IDH en varios pronunciamientos, entre los
cuales cabe citar el caso “Villagrán Morales y otros”, en el cual frente a una impugnación del Es-
tado guatemalteco, se expidió “Es un principio básico del derecho de la responsabilidad inter-
nacional del Estado, recogido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que todo
Estado es internacionalmente responsable por todo y cualquier acto u omisión de cualesquiera
de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados (…). De
lo expuesto se colige que Guatemala no puede excusarse de la responsabilidad relacionada con
los actos u omisiones de sus autoridades judiciales, ya que tal actitud resultaría contraria a lo
dispuesto por el artículo 1.1 en conexión con los artículos 25 y 8 de la Convención” - Conf. Caso
“Villagrán Morales y Otros (Caso “Niños de la Calle), Sentencia del 19 de noviembre de 1999,
CIDH.
3 Opinión Consultiva 2/82 CIDH, del 24 de septiembre de 1982.
203
juez natural, plazo razonable, y estado de inocencia. Adquieren

fundamental importancia éstas dos últimas, puesto que en los casos de
prisión preventiva el encierro constituye una gravosa limitación respecto
de una persona que, aún estando sometida a proceso, goza del estado de
inocencia hasta tanto una sentencia firme de condena lo desvirtúe. Pues, tal
como sostiene Ferrajoli “Hacer recaer sobre el imputado una presunción
de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito cometido,
equivale de hecho a una presunción de culpabilidad”4. Este temperamento
es receptado por la Corte IDH al señalar “el principio de la presunción de
inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención,
exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba
plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta
o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”5.
Asimismo, tratándose de medidas provisionales cuya duración

debe estar delimitada temporalmente, y cuya extensión no puede ir más
allá de los límites indispensables para asegurar el desarrollo del proceso,
adquiere notable relevancia la consideración de la garantía de plazo
razonable. Debemos tener presente que la enumeración de la norma no
es taxativa y a la vez constituye un pliego de “garantías mínimas”6, es
decir, un parámetro por debajo del cual los Estados no pueden actuar, bajo
pena de incurrir en responsabilidad internacional por incumplimiento de
las pautas de los arts. 1º y 2º CIDH.
La prisión preventiva, en tanto medida limitativa de la libertad, es

de naturaleza provisional, temporal, precautoria y eminentemente procesal,
y no puede -al menos de modo válido- fundarse en circunstancias ajenas
a los peligros procesales: esto es, entorpecimiento probatorio o peligro
de fuga. Pues tal como señala Cafferata Nores, la prisión preventiva no
4 Ferrajoli Luiggi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, Madrid, Trotta, 2000, p. 551.
5 Conf. Caso “Cantoral Benavides”, Sentencia del 18 de agosto de 2000, CIDH.
6 “1.Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razo-
nable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anteriori-
dad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas (…)”- Conf. Art. 8 CIDH.
204
constituye un fin en sí misma, sino que es un fin para el cumplimiento de

otros fines: los del proceso7.
Sólo se verán satisfechos los requisitos de legitimidad y validez

de la medida en tanto la misma se haya dictado en base a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. Ello exige que en cada caso concreto, el
tribunal o juez de la causa verifique la necesidad de la medida, esto es, que
realmente el peligro que se pretende evitar no pueda ser neutralizado por
otros medios o con la implementación de una medida menos lesiva para
la persona. Tengamos presente que dentro de las medidas de coerción,
existen otros institutos cautelares, ya sean de carácter real o personal,
menos gravosos que la privación de la libertad ambulatoria.
Tales afirmaciones se derivan como consecuencia necesaria de

un derecho penal que no puede concebirse al margen de los lineamientos
y pautas delineados en torno al derecho internacional de los derechos
humanos.
Ya en numerosas oportunidades se ha expedido la Corte IDH

ratificando expresamente que el derecho penal es un derecho de última
ratio e intervención mínima, que necesariamente debe ser entendido y
aplicado a la luz del principio pro homine8.
3. Reglas mínimas para el tratamiento de las personas privadas

de la libertad en el marco de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH). Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Teniendo en cuenta la importancia que reviste el tratamiento de

las personas privadas de libertad y el mantenimiento de sus derechos
fundamentales, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
ha dictado hace ya algunos años, la Resolución Nº 1/08 que se titula
“Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de Personas Privadas
de Libertad en las Américas”.
7 Cafferata Nores José, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Córdoba, Marcos Lerner Edi-
tora, 1994, p. 47.
8 Informe 86/09 CIDH “Jorge José y Dante Peirano Basso”, 6 de agosto de 2009.
205
Se trata de un documento de máxima relevancia en materia de

ejecución penal, toda vez que no sólo reconoce la necesidad de garantizar
el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas privadas de
libertad, con basamento en la dignidad humana, el reconocimiento de la
personalidad y libertad, la integridad física y el desarrollo integral del
individuo, sino también con un marcado contenido crítico acerca del
preocupante estado de los establecimientos carcelarios en América Latina.
En tal sentido, cabe recordar que la Convención IDH establece

en su artículo 5.6 “Las penas privativas de la libertad tendrán como
finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”,
receptando de este modo un criterio que es compatible con las Teorías
de la Prevención Especial Positiva, que como se verá en el acápite final,
huelgan por la reconducción, rehabilitación y readaptación social de la
persona sometida a una condena, con particular enfoque en los casos de
prisionización.
Si bien tales teorías no resultan acertadas en la práctica

penitenciaria y en los contextos de realidad social de la mayor cantidad de
los países que mantienen la institucionalización de presos, lo cierto es que
sin perjuicio de las críticas que puedan formularse a su respecto, al menos
el sostenimiento de éste paradigma nos viene a señalar algunas notas de
máxima relevancia a tener en cuenta.
De ello se desprende que, si las cárceles y establecimientos

penitenciarios tienen por finalidad la rehabilitación y resocialización de
las personas privadas de libertad, no puede el encierro transformarse en un
instrumento de castigo más allá de los límites propios del encarcelamiento.
Esto, lamentablemente, no es así. En la práctica, los

establecimientos carcelarios de los países latinoamericanos, no son
lugares propicios para el desarrollo de la vida humana; asiduamente se
viven situaciones de hacinamiento, falta de higiene y atención sanitaria,
escasez de recursos para hacer frente a las necesidades de los internos, y
con frecuencia, el personal no se encuentra capacitado para las funciones
206
que cumple. Sumado a ello, las condiciones de trato suelen ser degradantes
e inhumanas, perpetrándose abusos de todo tipo. Esta situación, por demás
preocupante, tanto por su extensión como su gravedad, ha sido el móvil
para la creación de este Documento, la Resolución 1/08 CIDH.
A su vez, si bien nosotros hacemos hincapié en la privación de

libertad por encarcelamiento, vale destacar que este preciado instrumento
viene a dar respuesta a todos los casos de institucionalización que
impliquen restricciones a la libertad ambulatoria. Abarca tanto a personas
encerradas por condena penal, como a personas internadas en virtud de
razones de salud, institucionalización de menores, y en general, todos los
casos donde cualquiera sea la medida tuitiva, protectora, aseguradora o
punitiva, la libertad de una persona se vea restringida o limitada.
Como notas distintivas, se pueden enumerar algunos principios

rectores: trato digno, igualdad y no-discriminación, la libertad personal
como principio, la excepcionalidad de la prisión preventiva, medidas
especiales para personas con discapacidad mental, medidas alternativas o
sustitutivas a la prisión, legalidad, debido proceso, y control judicial, entre
otras.
A los fines de nuestro estudio, nos centraremos principalmente en

tres de ellas: a) La libertad personal como principio, b) la excepcionalidad
de la prisión preventiva, y c) medidas alternativas o sustitutivas a la
prisión.
Se tutela en primer término el derecho a la libertad personal

como principio, ello implica que la privación de libertad no sólo debe
ser excepcional sino también legítima, ejecutarse en lugares habilitados,
rigiendo al respecto la prohibición de otorgar un trato cruel o inhumano,
como lo es por ejemplo, la incomunicación absoluta de la persona detenida,
por tiempo indeterminado. Se restringe la privación de libertad en niños
y niñas, quedando habilitada únicamente para supuestos excepcionales y
como última instancia.
207
En cuanto a la prisión preventiva, se establece la libertad como

principio general, admitiéndose que sólo excepcionalmente y bajo
motivos fundados se pueda dictar una medida restrictiva; y ello a su vez,
siempre que mediaren los requisitos que habilitan la medida cautelar en
cada caso concreto: necesidad, proporcionalidad, legalidad, presunción de
inocencia, legalidad, entre otros.
La tercera hipótesis recogida versa sobre medidas alternativas

o sustitutivas a la privación de libertad, y exige a los Estados Partes
adecuar su legislación interna de modo que puedan resultar operativos
distintos supuestos de participación de la sociedad y la familia a fin de
complementar el rol estatal, como también que la implementación de estas
medidas se deba adecuar a los estándares mínimos en materia de derechos
humanos.
Por otra parte, se establecen los parámetros mínimos que deben

respetar y garantizar los establecimientos carcelarios, principalmente en
lo que respecta a: trato digno, condiciones de ingreso y traslado, higiene,
salubridad y albergue, actividades educativas, recreativas y culturales,
trabajo, prevención del hacinamiento, contacto con el mundo exterior,
entre otras.
Ello nos conduce a repensar nuestro análisis, no podemos pensar

en la rehabilitación social de la persona privada de libertad, en condiciones
de infrahumanidad, aislamiento social y cosificación / despersonalización
del sujeto. Una mirada hacia la rehabilitación integral nos centra frente a la
crítica de un sistema que ha dado numerosas muestras de su fracaso. En las
condiciones actuales, es muy difícil que un establecimiento penitenciario
tipo de cualquier país de Latinoamérica pueda cumplir con el programa
de resocialización de la Convención IDH. Frente a ello, nos preguntamos:
¿por qué?, ¿por qué no? Y la respuesta no es unívoca.
En la práctica de la investigación de campo de varias disciplinas (y

no sólo del derecho; se incluyen la sociología, criminología, antropología,
trabajo social, psicología, medicina, entre otras) se demostró que los
208
lugares intramuros no son sitios aptos para el cumplimiento de la finalidad

resocializadora, pues es difícil pensar en la construcción del lazo social
de quienes permanecen aislados por barreras de todo tipo, tanto reales
como simbólicas. La institucionalización es un proceso que en mayor o
menor tiempo propende a la marginalización y deterioro de la persona
humana9. No podemos concebir la rehabilitación de personas en lugares
que, en su gran mayoría, no son aptos para la vida y desarrollo humano,
que no respetan los estándares mínimos del respeto a las condiciones de
dignidad e integridad humana. ¿Cómo repensar en sociedad a un sujeto
que se encuentra aislado y marginalizado? Frente a los modelos actuales
no tenemos respuesta, quizás no se trate de una única solución, quizá
tampoco sea un tarea y una respuesta que el Derecho deba emprender de
modo singular.
4. Los Derechos Fundamentales en la ejecución de la medida

cautelar de privación provisional de libertad. Validez e
implicancia en torno a las garantías del debido proceso.
Medidas alternativas al encierro. Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
En el primer acápite de este trabajo desarrollamos la naturaleza

jurídica de la prisión preventiva en tanto instituto cautelar, y mencionamos
los requisitos necesarios para su habilitación o procedencia. En esta
sección, veremos el rol de las garantías del debido proceso y los derechos
fundamentales en la ejecución de la medida, sus presupuestos de validez y
las medidas alternativas.
Toda medida de coerción personal conlleva la limitación de un

derecho de quien está sometido a proceso, dentro de ellas, la prisión
preventiva configura la de mayor gravedad por limitar la libertad
ambulatoria de un sujeto que, en la instancia de su dictado y ejecución,
goza de estado de inocencia. Señala Cafferata Nores “[…] las medidas de
coerción personal pueden recaer sobre derechos patrimoniales -como, por
ejemplo, el secuestro que afecta el derecho de propiedad- o personales,
9 Zaffaroni Alagia, Slokar, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, Ediar,
2005, p. 46.
209
-como por ejemplo, la prisión preventiva que restringe la libertad de

locomoción-, da lugar a la tradicional distinción entre coerción real
y coerción personal. La primera importa una restricción a la libre
disposición de una parte del patrimonio (de una persona); la segunda es
una limitación a la libertad física de la persona. Ambas tienen en común
la finalidad de garantizar la consecución de los fines del proceso y pueden
afectar, al imputado o a terceros”10.
Dentro del proceso penal, la libertad debe ser la regla general,

al menos así lo estatuye la Convención IDH, y por carácter transitivo,
los Estados Partes deberían así regularlo en sus respectivas legislaciones
internas (en el caso de Argentina, por ejemplo, todos los códigos procesales
provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establecen que la
regla general es la libertad durante la sustanciación del proceso).
Así pues, toda vez que se trata de una medida restrictiva

de naturaleza procesal, a fin de verificar su validez y legitimidad,
deberá tenerse en cuenta que su procedencia sólo puede obedecer a la
verificación efectiva de un peligro procesal en un caso concreto. Estos
peligros están emparentados a la frustración del proceso, sea por fuga o
por entorpecimiento de la investigación. Tal como sostiene Maier “[…]
la coerción procesal es la aplicación de la fuerza pública que coarta
libertades reconocidas por el orden jurídico, cuya finalidad, sin embargo,
no reside en la reacción del Derecho frente a la infracción de una
norma de deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo
procedimiento: averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la
prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto
del procedimiento. Por ello, es verdad que en el derecho procesal penal,
excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una
medida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado
o en el peligro de que obstaculice la averiguación de la verdad”11.
Sólo será procedente en los casos absolutamente indispensables

para el correcto desarrollo de la investigación, y siempre que no hubiere
10 Cafferata Nores José I., “Medidas de Coerción en el Proceso Penal”, Córdoba, Marcos Lerner
Editora Córdoba, 1993, p. 17.
11 Maier Julio, “Derecho Procesal Penal”, Bs. As., Editores del Puerto, 1995, p. 514 y ss.
210
una medida menos gravosa que pudiera neutralizar tales peligros con
la misma eficacia. Es por ello que deben constatarse en cada caso los
requisitos de: necesidad, provisionalidad, mínimo de prueba, idoneidad,
carácter cautelar, legalidad y la aplicación de todas las garantías que hacen
al debido proceso. Al respecto, señala Binder “[…] la prisión preventiva
sólo será legítima si es una medida excepcional, si su aplicación es
restrictiva, si es proporcional a la violencia propia de la condena, si
respeta sus requisitos -es decir, si hay una mínima sospecha racionalmente
fundada y si se demuestra claramente su necesidad para evitar la fuga
del imputado-, si está limitada temporalmente de un modo absoluto y se
ejecuta teniendo en cuenta su diferencia esencial respecto de la pena.
Solamente si se cumplen en conjunto todos y cada uno de estos requisitos,
se estará respetando el diseño constitucional del uso de la fuerza durante
el proceso penal”12.
Es de notoria importancia remarcar su condición de medida

cautelar y naturaleza procesal, puesto que en varias ocasiones se procede
a restringir la libertad más allá de los límites autorizados por ley, violando
de este modo las garantías del debido proceso y las previsiones del art.
7 CADH. De este modo, cabe afirmar que toda medida privativa de la
libertad que se funde en circunstancias ajenas al proceso (tales como:
gravedad del delito imputado, reincidencia, clamor social, etc.) será
reputada inválida, y la privación de libertad ordenada en consecuencia,
será insanablemente ilegal. Ni la naturaleza del delito imputado, ni su
gravedad o mayor escala penal, pueden limitar por sí solos la libertad
durante el proceso, puesto que sin importar la calificación legal del hecho
que se le atribuye a un imputado, antes de mediar sentencia definitiva de
condena, prevalece el estado de inocencia. En sentido, al decir de Alberto
Bovino “[…] la existencia de peligro procesal, es importante destacarlo,
no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría
vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aun cuando no existiera
peligro alguno. No basta, entonces, con alegar, sin consideración de las
características particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno
que, dada determinada circunstancia -v.gr., la pena prevista legalmente-
12 Binder Alberto, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 17.
211
el imputado evadirá la acción de la justicia. El tribunal debe atender a

las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan
formular un juicio sobre la existencia probable del peligro que genera la
necesidad de la medida de coerción”13.
Existen muchas otras medidas de menor entidad y gravedad,

que sin restringir la libertad ambulatoria, pueden servir para resguardar
la comparecencia del imputado a los actos del proceso, e impedir el
entorpecimiento probatorio. Las medidas de carácter económico, como
la fijación de una caución real, pueden en muchos casos evitar la fuga
del imputado; la citación a comparecer ante el tribunal periódicamente, el
secuestro de objetos relacionados a la investigación, en fin, son muchas
las medidas que pueden tomarse para resguardar el normal desarrollo del
proceso sin que ello implique desmedro de los derechos de quien, en esa
instancia procesal, aún es inocente.
En este sentido, debemos estar a la regla favor libertatis,

tal como lo sostiene Javier De Luca “[…] La prisión preventiva es la
excepción a la regla de la libertad ambulatoria del imputado durante el
trámite de un proceso penal. En consecuencia, si rige el principio por
el cual la prisión preventiva debe ser interpretada restrictivamente, es
evidente que las normas que ponen un límite a ese encierro, deben ser
interpretadas generosamente, a favor de la libertad […]. Ello impone
que las restricciones de los derechos individuales impuestas durante
el proceso y antes de la sentencia definitiva sean de interpretación y
aplicación restrictiva, cuidando de no desnaturalizar la garantía antes
citada […]”14.
La jurisprudencia de la Corte IDH ha mantenido a través de varios

pronunciamientos, los criterios rectores en materia de prisión preventiva
y restricción de la libertad ambulatoria, respeto al debido proceso y las
garantías de plazo razonable y estado de inocencia. A continuación,
citaremos algunos párrafos que ilustran estas ideas.
13 Bovino Alberto, “El Encarcelamiento Preventivo en los Tratados de Derechos Humanos”, pu-
blicado en “Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporáneo”, Buenos Aires, Editores del
Puerto, 1998, p. 144 y ss.
14 De Luca Javier Augusto, “La Ley 24.390 y sus modificaciones por la Ley 25.430 (cese de la pri-
sión preventiva y derogación del “dos por uno”)”, publicado en ¿Más Derecho?, Tomo II, Año
2, Buenos Aires, Ed. Diplácido, 2001, p. 241.
212
Caso “Jorge, José y Dante Peirano Basso vs. Uruguay”, sentencia

del 6 de agosto de 2009, CIDH.
“[…] es aceptado que el Estado, sólo como excepción y

bajo determinadas condiciones, está facultado para detener
provisionalmente a una persona durante un proceso judicial aún
inconcluso, con la atención de que la duración excesiva de la prisión
preventiva origina el riesgo de invertir el sentido de la presunción
de inocencia, convirtiendo la medida cautelar en una verdadera
pena anticipada. En este sentido, la Comisión ha afirmado que, al
establecer las razones legítimas que pudiesen justificar la prisión
preventiva, “en todos los casos deben tomarse en consideración
los principios universales de presunción de inocencia y de
respeto a la libertad individual. Como derivación del principio de
inocencia, se exige un límite temporal “razonable” a la prisión
preventiva en virtud del cual toda persona debe recibir el trato de
inocente hasta tanto una sentencia condenatoria firme establezca
lo contrario. Aquí se presenta un conflicto entre la garantía de
no ser privado de la libertad personal hasta el dictado de una
sentencia que imponga una pena en función de la culpabilidad
por el hecho cometido y los deberes del Estado de respetar esos
derechos y de que el proceso no se vea frustrado en su ejecución
por la incomparecencia del imputado o en la obtención de la
prueba […]. Como toda limitación a los derechos humanos, ésta
debe ser interpretada restrictivamente en virtud del principio pro
homine, por el cual, en materia de reconocimiento de derechos,
se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más
extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación más
restringida en materia de limitación de derechos. Ello se impone,
asimismo, para evitar que la excepción se convierta en regla,
debido a que esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre
una persona que goza del estado de inocencia hasta tanto un fallo
firme lo destruya. De ahí la necesidad de que las restricciones de
los derechos individuales impuestas durante el proceso, y antes
213
de la sentencia definitiva, sean de interpretación y aplicación

restrictiva, con el cuidado de que no se desnaturalice la garantía
antes citada”.
Caso “López Álvarez vs. Honduras”, sentencia del 1 de febrero de

2006, CIDH.
“La legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente

de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales.
La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de
proporcionalidad entre aquella, los elementos de convicción para
dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad,
la medida será arbitraria […]” y “[…]. Del artículo 7.3 de la
Convención se desprende la obligación estatal de no restringir
la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente
necesarios para asegurar que aquel no impedirá el desarrollo
eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia.
Las características personales del supuesto autor y la gravedad
del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación
suficiente de la prisión preventiva […]. La prisión preventiva es
una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención
cuando se priva de libertad durante un período excesivamente
prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya
responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a
anticipar la pena […]”.
Caso “Suárez Rosero vs. Ecuador”, sentencia del 12 de noviembre

de 1997, CIDH.
“[...] De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva

la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más
allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no
impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no
eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una
medida cautelar, no punitiva. Este concepto está expresado en
múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos
214
humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general
(art. 9.3). En caso contrario se estaría cometiendo una injusticia
al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de
la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya
responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo
que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de
principios generales del derecho universalmente reconocidos”.
5. El fin de la pena. Teorías y fundamentos, La prevención

especial positiva y la resocialización: críticas. La rebaja de
penas frente al régimen de beneficios progresivos: una mirada
hacia la rehabilitación
No pocas son las teorías que a lo largo de la historia del derecho

penal han intentado dar una explicación, un fundamento y una finalidad a
la pena. En la actualidad, me atrevería a decir que todas se encuentran en
crisis, puesto que ninguna de ellas ha resultado en la práctica consecuente
en la realización de los fines perseguidos o postulados. Dentro del plexo
de teorías de la pena, están las que pregonan por la prevención general, por
la prevención especial, ambas tanto en sentido positivo como negativo,
según quién resulte el sujeto destinatario (la sociedad o el individuo) y
cuál sea la finalidad buscada (en algunos casos la disuasión, en otros la
resocialización). A éstas se añaden también las teorías retributivas, y en
sentido opuesto, las teorías agnósticas y las abolicionistas.
La Convención IDH recepta en su artículo 5.6 la teoría de la

prevención especial positiva, al igual que la mayor cantidad de los Estados
Partes. Esta concepción de la pena como “remedio” para el infractor,
está vinculada a las ideologías “re”15 (resocialización, reincorporación,
rehabilitación, etc.). Se trata de un intento legitimador del poder punitivo
mediante la utilización de las penas en sentido “positivo”, como si
tuvieran una función educadora o mejoradora respecto del infractor. En
la praxis de las ciencias sociales ha quedado demostrado que no sólo
15 Ob. cit. Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 47.
215
es inviable cualquier mejoría o intento de readaptación, sino que por el

contrario, muy lejos de ello se está en la medida que la institucionalización
y la criminalización secundaria impregnan un efecto marginador y
estigmatizante sobre la persona, que reproduce los estereotipos de
criminalización. De este modo, no sólo se suspenden las resoluciones de
conflictos sin respuestas para las víctimas, sin ningún tipo de reparación,
sino que además potencia un efecto regresivo y deteriorante respecto de
quien se encuentra privado de la libertad. Adhiere y desarrolla esta crítica
Zaffaroni, al decir “Ante el fracaso de las ideologías de la resocialización
y de todo el conjunto de teorías preventivas especiales positivas (o
ideologías re), que coincide con la crisis del estado providente, resulta
que en la realidad la prisión se convierte en un mero local de depósito de
seres humanos deteriorados. Se trata de una tendencia genocida que, en
definitiva, se afilia a la prevención especial negativa, es decir, a la idea de
la prisión como una eventual pena de muerte […]16.
Frente a esta realidad imperante dentro de los sistemas de

institucionalización, coexisten distintos mecanismos articuladores que se
proponen reducir o minimizar los efectos estigmatizantes y deteriorantes
del encarcelamiento. Se trata de la incorporación progresiva de regímenes
de semilibertad, libertad condicional, libertad asistida y salidas transitorias.
Estos mecanismos alternativos a la prisión proponen la incorporación
del condenado a un establecimiento abierto, basado en la autodisciplina,
que permite acceder de modo escalonado y progresivo a regímenes de
semilibertad hasta la efectiva soltura.
En la medida en que se cumplan los requisitos que habilitan

estos regímenes (transcurso de determinado tiempo de condena,
cumplimiento de estándares mínimos de conducta, etc.), es de suma
importancia su implementación y garantía efectiva. Estas modalidades
de libertad asistida contribuyen tanto a minimizar los efectos negativos
de la institucionalización, como también a posibilitar en el condenado la
expectativa de vida extra muros. A través de medidas como las salidas
transitorias, es posible que el sujeto vuelva a mantener una conexión más
16 Ob. cit. Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 702.
216
fluida con su familia y de este modo pueda comenzar a fortalecer el lazo

social, la reconstrucción de los vínculos fuera de la prisión y su retorno
gradual a la vida en sociedad por oposición a la vida de aislamiento y
marginalidad que propone el encarcelamiento. De este modo, se van
quebrando las limitaciones reales y simbólicas que separan o dividen a la
“sociedad” de “los presos”.
La disminución y minimización de la prisión y la implementación

de medidas alternativas, aún son un asunto pendiente en la agenda de
la mayor cantidad de países latinoamericanos. Si bien existe legislación
innovadora en la materia y la discusión se da en cada vez mayores ámbitos,
aun es mucha la reticencia al abordaje de un sistema distinto y alternativo
al encarcelamiento.
Tal vez no podamos proponer cambios reales desde nuestro

trabajo, pero de seguro que no hay otro camino más apto que abrir la
discusión para quebrar un modelo vetusto y un paradigma que se sume
en una crisis cada vez mayor, por no poder dar respuesta a las demandas
sociales, culturales ni legales que atraviesan las sociedades actuales.
217
Bibliografía
Binder Alberto, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires,

Ad Hoc, 1993.
Bovino Alberto, “El Encarcelamiento Preventivo en los Tratados de

Derechos Humanos”, publicado en “Problemas de Derecho Procesal Penal
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Bovino Alberto, “Principio de congruencia, derecho de defensa y

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1997, CIDH, extraído de www.cidh.oas.org
219
VIII. La ejecución de penas y la reinserción social en

México
Autores: Alejandro Carlos Espinosa y

José Luis Hernández Sánchez
Sumario
1. Introducción. 2. Prolegómenos de la ejecución de penas. 3. Las cárceles

en el México del siglo XIX. 4. El modelo de ejecución de penas privativas
de la libertad antes de la Reforma Constitucional de Justicia de 2008. 5. La
Reforma Constitucional de Justicia de 2008. 6. Iniciativa de Ley Federal
del Sistema Penitenciario y de Ejecución de Sanciones de abril de 2011.
7. Hacia dónde debe ir la ejecución de las penas y la reinserción social.
221
VIII. La ejecución de penas y la reinserción social en

México
Autores: Alejandro Carlos Espinosa y

José Luis Hernández Sánchez
1. Introducción
Es una realidad que la transformación jurídica de los órdenes

normativos en el mundo se orienta al respeto de los Derechos Humanos
y por ende a la humanización de los procedimientos penales y el de
ejecución de penas es de los más rezagados en este orden, el abandono
de las prisiones por muchos años viene a enfrentarse con firmeza y vigor
apenas hace unos cuantos años por lo que toca al nivel federal, se trata
además de un tema de recursos, diseño institucional moderno, cultura de
legalidad y una nueva visión de la ejecución de las penas, mismas que
comienzan a contar con jueces y leyes para tal efecto.
Los vicios sistémicos del modelo mexicano de prisiones que en

su diseño pudieran parecer medianamente aceptables tienen en contra los
lastres de la corrupción y los innegables autogobiernos, con acento en las
prisiones locales que se han convertido desde hace décadas en generosos
negocios que resulta complejo revertir ante los reducidos presupuestos
para su administración, contexto distinto priva para el orden federal.
En junio de este año, se cumplió en México el cuarto aniversario

de la entrada en vigor de la llamada Reforma Constitucional de Justicia de
2008, la más grande y ambiciosa reforma de su tipo que se haya realizado
desde la consumación de la independencia en 1821. Si hacemos un corte
para evaluar los avances y logros obtenidos en lo correspondiente a la
reinserción social y la ejecución de penas veremos que este proceso
transformador no ha sido posible ponerlo en marcha a la velocidad y con
los requerimientos necesarios para modificar el modelo carcelario del país.
Participantes y observadores de la implementación de la reforma tenemos
la obligación de poner los pies en la tierra y de manera franca, ubicar
nuestras fallas para cumplir con esta empresa.
223
Si bien es cierto que el Consejo de Coordinación para la

Implementación del Sistema de Justicia Penal, a través de su Secretaría
Técnica (SETEC)1, ha realizado un intenso trabajo para la formación,
capacitación y difusión de quienes serán los nuevos operadores de la
reforma, también lo es que existen serios retrasos en la elaboración de
proyectos normativos y en la asistencia técnica, la cual se ha desfasado
ante la escasa coordinación intra e inter institucional. Surge la interrogante
¿Sirven Jueces sin Leyes o Leyes sin Jueces? O bien que decir de los
diseños sin presupuestos, quizá lo más importante es que se ha iniciado
una transformación para hacer coincidir en sus márgenes y limites al
control con el garantismo, que está en las normas para con adecuados
criterios de política penitenciaría atender los nuevos retos de la época.
Lo preocupante no solo radica en que a cuatro años de distancia

sólo19 de las 32 entidades federativas han podido reformar una parte
su legislación, sino que dichas reformas están colisionándose tanto
con el antiguo modelo como con los principios que dan vida al nuevo
sistema de justicia vigente a partir de junio de 2008. Este artículo busca
compartir con la comunidad jurídica latinoamericana los vericuetos por
los que está pasando México para adaptar el nuevo sistema de reinserción
social y el régimen de ejecución de penas, con el fin de cumplir con la
fecha establecida en el propio Decreto de reforma (Diario Oficial de la
Federación el 18 de junio de 2008) 2.
2. Prolegómenos de la ejecución de penas
Desde que el hombre existe, el castigo y la privación de la

libertad han sido motivo de muchos cuestionamientos y reflexiones en
todas las culturas y en todas áreas del conocimiento. El hecho de privar
1 Órgano colegiado responsable de la implementación de la reforma, en el que participan represen-
tantes de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, así como académicos y ciudadanos. [Para
mayor información sobre su estructura, facultades y avances de la reforma consúltese: www.
setec.gob.mx ]
2 Datos actualizados al 30 de junio de 2012. El artículo quinto transitorio del Decreto señala: “El
nuevo sistema de reinserción previsto en el párrafo segundo del artículo 18, así como el régimen
de modificación y duración de penas establecido en el párrafo tercero del artículo 21 [ambos
del texto vigente de la Constitución], entrarán en vigor cuando lo establezca la legislación se-
cundaria correspondiente, sin que pueda exceder el plazo de tres años, contados a partir del día
siguiente a la publicación de este Decreto”.
224
de la libertad a una persona ya sea como medio para imponerle un castigo

o como castigo mismo, constituye uno de los actos más utilizados para
preservar el orden social y la paz pública. Sin embargo, ni privación de
la libertad ni la cárcel han conseguido disminuir la delincuencia, por el
contrario, el fenómeno delictivo sigue evolucionando y creciendo. En el
colectivo es conocido que los niveles de impunidad son elevados y que
es relativamente fácil zanjar una responsabilidad penal en los tramos de
responsabilidad policial y ministerial y aun en la judicial cuando no son
solidas las investigaciones.
Precedentes de las cárceles y la ejecución de penas privativas de

libertad los podemos encontrar en muchos lugares, culturas y épocas. Por
ejemplo, en los pueblos antiguos como Egipto y Babilonia, se privaba de
la libertad las personas para someterlos a tormentos; en Roma y Grecia las
ergástulas servían para detener a los esclavos y posteriormente aplicarles
algún castigo corporal; en la Biblia y en el Corán existen pasajes que
hacen referencia a las cárceles para los pecadores o los infieles.
Si nos vamos a la Edad Media, las instituciones feudales creadas

para dar orden a los estamentos sociales también utilizaban la cárcel
para custodiar a quien sería posteriormente torturado o castigado, por
ejemplo: la rueda, el aceite hirviendo, el desmembramiento con caballos,
el ahogamiento, la muerte por el fuego, todas “penas comunes” de esa
época.
Sería hasta el siglo XVIII cuando las cárceles van evolucionando

hacia un modelo cuyo régimen estaría diseñando siguiendo estructuras
arquitectónicas, reglas de conducta y criterios para la reeducación de los
delincuentes, sin embargo, esto se conseguiría sino hasta principios del
siglo XIX.
Las reflexiones más conocidas sobre este tema fueron hechas en

Italia y el Reino Unido. En Italia, el pensamiento de Beccaria dejó huella
en su conocido libro “De los delitos y las penas” (1764) en el que delinea
ciertos principios para lograr que la pena haga que el individuo no vuela
a delinquir, ubicando a su vez, a la prisión como último recurso y sujeto a
limitaciones de tiempo y espacio.
225
A su vez en Inglaterra se desarrolló un modelo de prisiones con

principios de tipo humanista que fue propuesto por John Howard (1777) en
su obra “El estado de las prisiones de Inglaterra y Gales”, en el que pugnaba
por una reforma bajo el supuesto de que en los establecimientos carcelarios,
se debían dar las condiciones de higiene para evitar enfermedades, separar
a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos
menores; generar una remuneración a los custodios para evitar el cobro de
cuotas que generaban corrupción e incentivar el trabajo bajo un sistema
celular.
A la vez, Bentham complementaría lo anterior con su famosa obra

del “Panopticon” (1787) cuyo título en realidad es “Panóptico; o la casa
de inspección, que contiene la idea de un nuevo principio de construcción
aplicable a todo tipo de establecimiento, donde se deba mantener bajo
control a personas de toda descripción y en particular a penitenciarías,
cárceles, casas de industria, talleres, casas de pobres, manufacturas,
manicomios, lazaretos, hospitales y escuelas, con un plan de dirección
adaptado al principio”.
Todas estas ideas se retomarían en los Estados Unidos, lugar

en el que surgirían las primeras propuestas de regímenes penitenciarios
y penitenciarías a finales del ochocientos. Para principios del siglo XIX
y como fruto del movimiento de la Ilustración se van entendiendo las
cárceles no como meros modelos de aislamiento para el castigo físico,
sino como espacios para corregir la conducta del delincuente y garantizar
la seguridad de la sociedad, surgiendo así modelos que verían al individuo
como un ser con posibilidades de regeneración de su conducta para
beneficio de sus familias y la comunidad. México intentaría adoptar estas
ideas hasta 1844.
3. Las cárceles en el México del siglo XIX
El colapso de nuestras cárceles no es resultado del aumento

en el número de detenciones ni tampoco surge por los descuidos de
administraciones anteriores. Sus orígenes y deficiencias son de larga
226
data. La primera muestra la encontramos en un discurso pronunciado en

1844 por Mariano Otero denominado Indicaciones sobre la importancia y
necesidad de la reforma de las leyes penales. El texto es una provocación
a la clase intelectual para conseguir su apoyo en la construcción de un
“sistema penitenciario” guiado por los principios vanguardistas de
Howard, Bentham, Tocqueville y Beaumont:
”Señores: vosotros no veríais en estas indicaciones, más que la

voz de un hombre que […] ha querido que la primera lectura de
legislación que se escuchara en el Ateneo, no fuese un conjunto
de pensamientos brillantes y de frases pomposas; sino el recuerdo
de un gran deber social, cuyo cumplimiento toca a los hombres
ilustrados y a los corazones generosos que, como vosotros, se
asocian para gustar las dulzuras del cultivo de la inteligencia
[…] La legislación criminal, señores, es a la vez el fundamento
y la prueba de las instituciones sociales. Cuando un legislador ha
establecido la forma de gobierno, organizado los poderes públicos,
promulgado las leyes civiles y arreglado, en una palabra, todas las
relaciones de los asociados, por vastos que hayan sido sus planes
[…] no podrá vencer la imperfección inherente a todas las cosas
humanas. […] El sistema penitenciario que consiste, como sabéis,
en la soledad que hace reflexionar, en el trabajo que doma las malas
inclinaciones, en el aislamiento que preserva, en la instrucción
que eleva, en la religión que moraliza y en el arrepentimiento que
regenera […] adelantaría en mucho y haría una revolución muy
provechosa en el sistema penal […] la reforma de las prisiones
es un deber al cual no puede eludirse ni con la vergonzosa excusa
de nuestro atraso, ni con el frívolo pretexto de que no hay fondos;
[…] nos toca sólo pensar que para esta grandiosa obra de piedad,
se necesita la acción del pensamiento, el esfuerzo de la razón, el
trabajo de todos los hombres ilustrados que deben popularizar y
facilitar las ideas útiles. Seguro estoy de que el Ateneo lo hará
así”3.
3 Cfr. Mariano Otero, Obras (Recopilación, selección, comentarios y estudio preliminar de Jesús
Reyes Heroles) Tomo II, Porrúa, 1967, pp. 653 a 661.
227
Cuatro años más tarde, en su carácter de Ministro de Relaciones

Interiores y Exteriores presentó ante la Cámara de Diputados la Iniciativa
de Ley para el establecimiento del sistema penitenciario en el Distrito
y Territorios, con una convocatoria para la formación del plano de la
cárcel de detenidos y presos, en la que describe el deplorable estado en
que se encontraban las cárceles.
“[…] El estado de las cárceles de la capital de la República ha

sido tan deplorable, que todos los gobiernos, todos los ministros
que se han sucedido de muchos años a esta parte, señalaron este
ramo de la administración pública como uno de los que más
urgente reforma pedían, y la verdad es que, no se puede expresar
bastante bien a qué grado ha tocado el desorden, cuántos y cuán
profundos son los males que la sociedad recoge todos los días de
esas sentinas de corrupción, donde el hombre inocente encuentra
la escuela del crimen, donde el que ha delinquido por primera vez
pierde el pudor, de las que los criminales avezados no salen sino
para hacer pesar sobre la sociedad los nuevos recursos de crimen
que allí aprendieron […]. En un informe dado por el gobierno
del distrito en 23 de noviembre de 1846, se refería que “de una
de esas cárceles (la Diputación) salían muchas veces algunos
detenidos asfixiados por la excesiva reunión de personas en
aquellas piezas reducidas y mal ventiladas”, y que en la otra (en
la Acordada) “los hombres dormían parados, hasta que vencidos
por sueño, caían unos encima de otros”. […] la ociosidad, que es
uno de los más graves inconvenientes de nuestras prisiones, existe
[…] sin que haya podido evitarse por esfuerzos muy constantes.
[…] Por lo que hace a la disciplina interior, baste decir que la
policía ha descubierto algunas veces, que los grandes crímenes
eran concebidos y dirigidos por los malhechores encerrados en
las cárceles; que no se ha podido impedir la introducción de
licores embriagantes, ni el uso de los naipes; que se sorprenden
con frecuencia armas blancas, por medio de las cuales muchas
veces se han perpetrado heridas y homicidios, y que el trabajo
228
encuentra allí trabas en las vejaciones y estafas con que se grava

la entrada de los materiales, y la venta de los pocos artefactos que
se construyen”4.
Del modelo de cárceles que conoció Otero al actual “sistema

penitenciario mexicano”, no hay mucha diferencia, quizás la única:
su impropia denominación de “sistema penitenciario”5 o “centros de
reinserción social”. Durante los últimos años del siglo XIX y la primera
mitad del XX se intentó dotar a nuestro sistema de justicia de un modelo
penitenciario que, por un lado, permitiera abolir la pena de muerte y, por
el otro, rehabilitar al individuo. Nunca se lograría. El ocaso del porfiriato
dejaría un saldo de 25 cárceles estatales6 y dos a cargo de la federación:
Lecumberri (1900) y la Colonia Penal Islas Marías (1905). Estas y todas
las construidas durante el siglo XX fueron creciendo al “leal saber y
entender” de los gobiernos en turno, sin un programa rector, sin criterios
homologados para el desarrollo de su infraestructura; sin estándares
de operación que permitieran buenas prácticas para la distribución y
clasificación de los internos, sin manuales de seguridad ni programas de
capacitación.
4. El modelo de ejecución de penas privativas de la libertad

antes de la Reforma Constitucional de Justicia de 2008
A partir de 1971 el tema de la ejecución de penas y la readaptación

4 Cfr. Mariano Otero, Obras, op. cit., pp. 665 a 667. Otero escribiría otros dos textos adicionales
sobre este tema: Mejora del Pueblo (Casas de Corrección) y Carta sobre penitenciarías.
5 México, como otros países latinoamericanos, no cuenta con un verdadero “sistema penitenciario”
en estricto sentido. Lo seguimos construyendo. Un “sistema penitenciario” está compuesto por
un conjunto de reglas y principios ordenados racionalmente y enlazados entre sí para cumplir
determinados fines, como por ejemplo: la clasificación de los internos según su peligrosidad,
sexo, edad o situación jurídica; el tratamiento para la reinserción social; los programas de
beneficios para la obtención de la libertad anticipada, entre otros. Dicha figura surge en los
Estados Unidos y es replicada en Europa desde de finales del siglo XVIII. Un verdadero sistema
penitenciario va más allá de la construcción de un espacio físico para el encierro o contención
de las personas. Cfr. Alexis de Tocqueville y Gustave de Beaumont, Del sistema penitenciario
en Estados Unidos y su aplicación en Francia (Estudio preliminar, traducción y notas de Juan
Manuel Ros y Julián Sauquillo), Tecnos, Madrid, 2005. [La primera edición se publicó en 1833]
6 2 en Chihuahua; 2 en Hidalgo; 3 en Jalisco; 3 en el Estado de México; 1 en Michoacán; 2 en
Nayarit; 1 en Nuevo León; 8 en Puebla; 2 en SLP; y, 1 en Veracruz. Fuente: SSP, Órgano Admi-
nistrativo Desconcentrado Prevención y Readaptación Social, México, 2012, datos enviados por
las Direcciones de Prevención y Readaptación de las entidades federativas.
229
social –hoy reinserción social- tuvo una única guía. La Ley que Establece
las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, que de
manera muy general contenía algunos principios de corte internacional
para clasificar a los presos y el tratamiento preliberacional. Para 1990
el gobierno federal retoma el tema a través del Programa Penitenciario
Nacional 1991-1994 y elabora un diagnóstico que confirmó y actualizó la
oprobiosa situación de las cárceles narrada por Otero. Se contabilizaron
444 cárceles (solo una era administrada por gobierno federal: la colonia
penal islas Marías) con una capacidad total instalada para albergar a 73, 286
internos, sin embargo existía una población de 93, 524 personas. El 53.3%
de la población total correspondía a procesados y el 43.7% a sentenciados.
La división por fuero arrojaba 65.7% personas recluidas por delitos del
fuero común y 34.3% por delitos federales. De todo este universo, el 5%
de la población fue considerada de alta peligrosidad, el 75% de mediana y
el último 18% de mínima, todos invariablemente mezclados.
La mala planeación también se podía apreciar en el número

de espacios que ofrecía cada cárcel: De los 444 centros penitenciarios,
253 podían albergar de 1 a 50 internos; 143 cárceles tenían cupo de
51 a 500 internos; 14 de 501 a 1,000 internos y únicamente 34 centros
penitenciarios contaban con la posibilidad de instalar a más de 1,001
internos. Con esta infraestructura era muy difícil lograr la readaptación
social ya que convivían procesados con sentenciados y hombres con
mujeres. El trabajo, la capacitación y la educación eran esporádicos. Los
casos exitosos de readaptación se daban por actos volitivos del interno
más que por el “tratamiento” recibido. Ante este escenario, el gobierno
federal inició en 1990 la construcción de lo que hoy conocemos como
Centros Federales de Readaptación Social y a través de convenios con las
entidades federativas se fijó como objetivos:
I. Despresurizar el Sistema Penitenciario Nacional, mediante la

agilización de los procesos penales y lograr que los procesados
representen mayor porcentaje de población dentro de los centros
penitenciarios.
II. Agilizar el otorgamiento de los beneficios para reducir la

estancia de los internos sentenciados del fuero común.
230
III. Reubicar a los internos de alta peligrosidad y repatriar a los

extranjeros rápidamente.
IV. Elaborar reformas legales que agilicen los procesos penales y

la aplicación de penas de prisión.
V. Fortalecer la infraestructura penitenciaria nacional con la

construcción de 3 centros federales de rehabilitación social
(CEFERESOS) en los estados de México (1991), Jalisco (1992)
y Tamaulipas (1993) así como la ampliación de la infraestructura
instalada en la colonia penal islas Marías.
VI. Modernizar la política de readaptación social, diseñando

programas para el trabajo penitenciario, la capacitación y la
educación; incluyendo temas de la salud, atención a internos en
libertad, capacitación del personal penitenciario así como un
programa de selección, contratación y capacitación de personal
para los nuevos centros federales7.
Pero, como ha ocurrido con otros temas, los cambios en la

titularidad de los puestos decisivos fueron trastocando y postergando las
prioridades, dejando a las cárceles nuevamente en el olvido. Para 1995 se
había configurado, casi por accidente, una tipología8 de establecimientos
7 Cfr. Programa Penitenciario Nacional 1991-1994, Secretaría de Gobernación, Subsecretaría de

Protección Civil, Prevención y Readaptación Social, México, 1991, pp. 11 a 56.
8 CERESOS.- Para albergar a procesados y sentenciados del fuero común. Los administran las
entidades federativas. CEFERESOS.- Para albergar a procesados y sentenciados del fuero fede-
ral. Los administra el gobierno federal. Penitenciarias.- Es un concepto norteamericano, surge
en 1790 con el concepto “sistema penitenciario”. Era el lugar destinado para compurgar una
pena. Es decir, exclusivamente para personas sentenciadas. Reclusorios preventivos.- Destinado
a personas procesadas (mientras se resuelve su situación jurídica y se les dicta sentencia). Se co-
menzó a usar en México en los años 70 del siglo XX. Colonia penal.- Un espacio físico al que se
enviaban personas sentenciadas a esa pena. Las colonias penales surgen en Europa (siglo XVIII)
como un castigo: El destierro o la transportación a ellas como medida de aislamiento. Centro
varonil.- Se crearon para apoyar a las personas que obtenían su libertad anticipada, para vincu-
larlos con empresas, buscarles un lugar para vivir, etc. La sobrepoblación, la desorganización y
la corrupción impidió esto. Actualmente la tendencia es el uso del término CERESO o CEFE-
RESO y complejo penitenciario. Ya no deberían existir las granjas, las cárceles municipales ni
las estancias de libertad anticipada. Pero volvemos a lo mismo, no hay una ley que ponga orden.
Cada estado sigue creando sus propias figuras, por ejemplo, en Sinaloa crearon los Centros de
Ejecución de las Consecuencias Jurídicas del Delito.
231
sui generis en el mundo: CERESOS (154), CEFERESOS (2),

penitenciarías (4), reclusorios preventivos (27), reclusorios regionales
(18), cárceles regionales (9), cárceles distritales (67), cárceles municipales
(150), granjas (2), una colonia penal y un centro varonil de estancia para
la libertad anticipada y el tratamiento. De ellos, al gobierno federal le
tocaría administrar únicamente 2 CEFERESOS y la Colonia Penal; al
Departamento del Distrito Federal un CERESO, el centro varonil, una
penitenciaría y 5 reclusorios; a las autoridades municipales 150 cárceles;
y a los gobiernos estatales los 274 establecimientos restantes9.
Así, el modelo carcelario mexicano construiría tantos mini sistemas

penitenciarios como número de prisiones, cada uno de ellos administrado
y operado de manera distinta por directores, generalmente, nombrados
por el secretario de gobierno del estado o el propio gobernador. Sin
experiencia, ni conocimientos o interés en la materia. Entre 1995 y 2005
la población penitenciaria se duplicó. Y aunque se dieron ampliaciones en
la infraestructura instalada estas no sucedieron con la rapidez necesaria,
ni con la proyección requerida para reducir la sobrepoblación. Datos del
INEGI y de la Dirección General de Prevención y Readaptación Social
(año 2000) muestran el incremento:
1995 2000 2005
Población total: 93, 574 internos Población total: 154, 765 internos Población total: 205, 821 internos
Fuero común Fuero federal Fuero común Fuero federal Fuero común Fuero federal
70, 288 23, 286 113, 118 41, 647 154, 350 51, 471
5. La Reforma Constitucional de Justicia de 2008
En el mundo occidental la justicia se aplica a través de dos sistemas:

El acusatorio / adversarial cuyo origen se remonta a las tradiciones de los
antiguos pueblos anglosajones (commonlaw) y el inquisitivo, fruto del
derecho romano continental (civil law). En el primero, las partes (acusado
o imputado a través de su abogado defensor, y la víctima u ofendido a
través del fiscal) llevan la batuta en la mayor parte del proceso y el juez
queda a la espera de que le aporten los elementos necesarios para que pueda
9 Estadística penitenciaria nacional, diciembre 1995, Secretaría de Gobernación, Dirección Gene-

ral de Prevención y Readaptación Social, México, 1996.
232
emitir una resolución. En el segundo, los encargados de la administración

de justicia son los que inyectan dinamismo al proceso; un solo ente
controla la función acusadora y enjuiciadora. Aunque en sus orígenes
ambos sistemas operaban bajo determinados principios procesales, hoy en
día las reformas que se han realizado en Europa y América Latina están
construyendo modelos mixtos de justicia penal.
A partir del 18 de junio de 2008 México ingresó a este grupo

de países que están buscando construir modelos de justicia penal más
eficientes y garantistas. Sin embargo existen dos inconvenientes que se
están produciendo para generar la legislación secundaria que fijará los
principios y reglas del nuevo sistema de justicia. El primer inconveniente
está en una planeación del tiempo poco afortunada para la entrada en vigor.
A cuatro años de iniciado este proceso, el rezago para implementar estas
reformas está a la vista. El texto del decreto obliga al Congreso y al Poder
Ejecutivo a expedir, antes de junio de 2011, la legislación secundaria que
habría de regular el “nuevo sistema de reinserción social” y el “régimen de
modificación y duración de las penas”. Esta fecha compromiso se venció
hace más de un año y ni la Cámara de Diputados ni el Senado lograron los
acuerdos necesarios para su aprobación. Actualmente, ambas asambleas
representativas han concluido sus periodos de sesiones, sin la posibilidad
de retomar el tema debido a la competencia electoral del 1 de julio de 2012
y el cambio de gobierno que se celebrará para diciembre del mismo año.
Concediendo que no existen reformas de este tipo perfectamente

proyectadas, los responsables de su implementación debieron tomar en
cuenta las externalidades de este tipo y otros factores que influyen en las
élites políticas. Desafortunadamente no fue así y con ello se ha frenado
la urgente aprobación del nuevo Código Federal de Procedimientos
Penales10, columna vertebral del sistema acusatorio / adversarial.
10 En teoría, si seguimos lo dispuesto en el artículo Segundo Transitorio del Decreto, el Código
Federal de Procedimientos Penales debería entrar en vigor antes del 18 de junio 2016. Sin em-
bargo, la iniciativa que presentó el presidente de la República está detenida en la Comisión de
Justicia de la Cámara de Diputados. El Presidente cumplió con presentarla, pero los legisladores
no han logrado aprobarla aún. En consecuencia, la siguiente legislatura retomará la discusión
desde cero y entre el presupuesto, las comparecencias, los nombramientos, la agenda política,
las efemérides y los “puentes legislativos” el Código Federal de Procedimientos Penales se irá
retrasando poco a poco.
233
Es cierto que la amplitud de esta reforma penal es uno de los

factores que provocan estos retrasos. Diez artículos constitucionales
fueron reformados y estos cambios permean transversalmente todo el
marco normativo secundario de justicia penal y seguridad pública. Desde
la dimensión normativa, se modifica toda la parte sustantiva, adjetiva y
ejecutiva; si lo vemos desde la esfera operativa las modificaciones abarcan
la seguridad pública, la procuración y la administración de justicia que
impacta a 25,383 servidores públicos adscritos a la Procuraduría General
de la República, 47,984 empleados de la Secretaría de Seguridad Pública,
1,139 jueces y magistrados del Poder Judicial de la Federación, 397,664
policías estatales, legisladores, académicos y estudiantes. Lograr la
convergencia entre los que crean, enseñan y aplican las reformas ha
generado una serie de omisiones y resistencias naturales.
La reforma al sistema de justicia también tiene un segundo

inconveniente que está en el régimen político. A la fecha, no ha podido
conducirse la reforma de manera ordenada, con objetivos comunes y
siguiendo un mismo propósito. Los responsables de su implementación
se han encontrado con que el modelo constitucional de “república,
representativa, democrática, federal, compuesta por Estados libres y
soberanos” contiene una raigambre de intereses divergentes, en la que
participan múltiples actores que frenan su operación.
Según datos de la SETEC, del 18 de junio de 2008 al 29 de febrero

de 2012 los rezagos de la Reforma de justicia, vistos exclusivamente desde
un enfoque de la aprobación y entrada en vigor de la legislación que se
requiere atender para su operación, son los siguientes:
• A nivel local, existen siete Estados que aún no han podido

expedir la legislación que regula la reinserción social y el régimen
de ejecución de penas (la cual debió entrar el 18 de junio de 2011):
Sonora, Tabasco, Colima, Coahuila, Veracruz, Sinaloa y Nayarit.
• Sólo 16 legislaturas locales11 han conseguido aprobar los códigos

penales procesales que se requieren para fijar los principios y
reglas del nuevo sistema de justicia.
11 Aguascalientes; Baja California Sur; Coahuila; Campeche; Colima; D.F.; Guerrero; Hidalgo;
Jalisco; Querétaro; Quintana Roo; SLP; Sonora; Tabasco; Tamaulipas; y, Tlaxcala.
234
• Únicamente los sistemas de justicia en Chihuahua, el Estado de

México y Morelos están operando con la nueva legislación.
• Puebla, Chiapas y Michoacán tienen aprobada la nueva

legislación pero aún no entra en vigor.
• Nayarit, Sinaloa y Veracruz siguen la etapa de planeación.
• Y, a nivel federal, el Congreso de la Unión no ha aprobado la Ley

Federal del Sistema Penitenciario y de Ejecución de Sanciones y
el nuevo Código Federal de Procedimientos Penales12.
Sin entrar a una crítica profunda, podemos decir que el retraso

que existe en materia legislativa debió ser atendido por los gobernadores
y legisladores para expedir, antes de que concluyan sus encargos (2012),
los códigos penales procesales y las leyes de ejecución de penas que
siguen pendientes. En particular urge atender en todo el país el problema
carcelario.
Sin normas no habrá reforma. Los legisladores olvidaron este

sencillo detalle y también que los grandes proyectos legislativos nunca
han sido fruto del consenso y la unanimidad. El destino de la reforma
de justicia penal de junio de 2008 ha quedado en suspenso hasta que la
nueva legislatura y el nuevo presidente inicien sus mandatos. Como en
otros temas, los diputados olvidan que las leyes que aprueban deben a su
vez pasar a la colegisladora para cumplir el mismo trámite; los senadores,
no ven que aún falta que las publique el Ejecutivo; el Ejecutivo, pierde
de vista que los tiempos legislativos no van de la mano con su agenda de
gobierno; y finalmente, el judicial simplemente no se mete en estos temas
y prefiere resolver el vacío legislativo a través de acuerdos o criterios
jurisprudenciales.
12 Fuente: El autor, con base en el texto titulado “Metodología para la clasificación y estratifica-
ción de las entidades federativas”, SETEC, México, 2012 [Información vigente al 10 de julio de
2012]. De las 19 entidades federativas que cuentan con proyectos de legislación sin aprobación y
aún con acciones de planeación pendientes 13 están gobernadas por el PRI, 3 por el PAN, 2 por el
PRD y una por la Alianza PAN-PRD. De las 14 entidades federativas que cuentan con proyectos
de legislación sin aprobación y que renovarán sus gobiernos y/o congresos 9 están gobernadas
actualmente por el PRI, 3 por el PAN y 2 por el PRD.
235
Si la élite política que llegue al Congreso y a la Presidencia de la

República quisiera en verdad que la Reforma de Justicia de 2008 funcione
deberá atender de inmediato este rezago normativo y lograr:
1. Un compromiso de todas las élites del poder (económica,

intelectual y política) con acciones que superen la etapa
protocolaria de la firma de convenios y acuerdos de colaboración.
2. La participación de la sociedad civil bajo una ruta ordenada de

objetivos.
3. Un compromiso de las instituciones académicas, barras de

abogados e instituciones policiales, ministeriales y periciales para
aplicar la reforma en sus distintos ámbitos de competencia.
4. Incentivos que hagan participar a todos los involucrados.
5. Capacitación y formación de cuadros docentes bajo un nuevo

esquema pedagógico y de evaluación de conocimientos.
6. Involucramiento de los medios de comunicación para una

difusión masiva.
7. Generación de indicadores, encuestas y estadísticas para medir

los avances en la creación, enseñanza y aplicación de las reformas.
8. Uso eficiente de los recursos.
9. Supervisión y fiscalización por terceros no interesados.
El rezago temporal que actualmente vive la reforma de justicia

no es insalvable. Los nuevos legisladores y el nuevo presidente de la
República pueden retomar el tema y encauzar la discusión y aprobar la
legislación secundaria, en particular, el tema de la reinserción social y la
ejecución de penas.
236
6. Iniciativa de Ley Federal del Sistema Penitenciario y de

Ejecución de Sanciones de abril de 2011
Es importante conocer el modelo de ejecución de penas y de

reinserción social que contiene la iniciativa con proyecto de Decreto
que expide la Ley Federal del Sistema Penitenciario y de Ejecución de
Sanciones ya que independientemente de ser aprobada o no, refleja el
camino que seguirán estos temas en México. Brevemente diremos que
el objeto de la Ley es el establecimiento de un “Sistema Penitenciario
y la ejecución de las penas y medidas de seguridad”, bajo los principios
de debido proceso, dignidad e igualdad, trato humano, jurisdiccionalidad,
celeridad y oportunidad, mediación, confidencialidad, resocialización; y,
gobernabilidad y seguridad institucional.
La competencia de la autoridad jurisdiccional y de la autoridad

administrativa (Poder Ejecutivo) está segmentada en dos: 1) La ejecución
de las penas privativas y restrictivas de la libertad se mantiene en el
llamado Órgano de Administración y Seguridad Penitenciaria Federal
(Poder Ejecutivo Federal); y la modificación y duración de las penas
corresponde al “Juez de Ejecución”.
En cuanto a las facultades que se le confieren al Juez de Ejecución

destacan:
I. Realizar el cómputo de la duración de las penas o medidas de

seguridad, basándose en la información técnico-jurídica que le
proporcione el Órgano;
II. Modificar las penas, basándose en el dictamen emitido por

el Órgano, que contendrá al menos los niveles de intervención
aplicados a los sentenciados en los cinco ejes de la reinserción, así
como el resultado de la Atención Técnica Interdisciplinaria y, en
su caso, en las pruebas que ofrezca el interno;
III. Solicitar al Órgano cualquier información relativa al Programa

de Reinserción aplicado a los Internos;
237
IV. Aplicar la ley más favorable a los sentenciados, modificando la

pena cuando les resulte benéfica;
V. Conocer y resolver sobre las propuestas de solicitudes de

beneficios que supongan una modificación en las condiciones de
cumplimiento de la condena;
VI. Decretar como medida de seguridad, a petición del Órgano,

la custodia del Interno que padezca enfermedad mental de tipo
crónico, continuo e irreversible a cargo de una institución del
sector salud, representante legal o tutor debidamente acreditado,
para que se le brinde atención y tratamiento de tipo asilar; y,
VII. Otorgar el sustitutivo penal, siempre que se reúnan los

requisitos establecidos en esta Ley y demás ordenamientos
aplicables.
En cuanto a las facultades que le confiere al órgano:
I. Aplicar el procedimiento de clasificación y reclasificación a fin

de determinar la Atención Técnica Interdisciplinaria y el nivel
de seguridad, custodia e intervención más apropiado para los
Internos;
II. Entregar al Juez la información técnico-jurídica para la

realización del cómputo de la duración de las penas;
III. Emitir el dictamen que contenga al menos los niveles de

intervención aplicados a los sentenciados en los cinco ejes de
la reinserción, así como del resultado de la Atención Técnica
Interdisciplinaria;
IV. Enviar a la autoridad jurisdiccional la información requerida

respecto de la Atención Técnica Interdisciplinaria que se aplique
a los sentenciados;
238
V. Enviar a la autoridad jurisdiccional la información que le sea

requerida respecto del sistema de reinserción que se aplique a los
Internos;
VI. Imponer las sanciones a los internos por violación al régimen

de disciplina;
VII. Realizar las propuestas o hacer llegar las solicitudes de

beneficios que supongan una modificación a las condiciones de
cumplimiento de la pena o una reducción de la misma a favor de
los Internos;
VIII. Presentar a la autoridad jurisdiccional el diagnóstico en que

se determine el padecimiento físico mental crónico, continuo,
irreversible y con tratamiento asilar que presente un Interno;
IX. Solicitar a la autoridad jurisdiccional el externamiento del

interno que padezca enfermedad mental de tipo crónico, continuo
e irreversible;
X. Ejecutar, controlar y vigilar las sanciones privativas de la

libertad que imponga la autoridad jurisdiccional competente; y,
XI. Verificar y controlar el cumplimiento de la vigilancia personal

y monitoreada a los procesados en libertad y preliberados.
La iniciativa va señalando determinados conceptos que ninguna

otra ley había contemplado en México. Llama la atención los términos:
“Sistema Penitenciario”, “Administración Penitenciaria”, “Régimen
Penitenciario” e “Infraestructura Penitenciaria”. Los servicios de seguridad
y demás que corresponda prestar a la Secretaría en los complejos, centros
e instalaciones penitenciarias, no podrán ser subrogados de forma
alguna. Sin embargo, los servicios que de manera indirecta contribuyan
239
al funcionamiento y operación de los complejos, centros e instalaciones

penitenciarias destinadas a la función penitenciaria podrán ser contratados
en términos de las disposiciones aplicables13.
El Órgano garantizará una estancia digna y segura a los internos

dentro de los complejos o centros penitenciarios, de conformidad al nivel
de seguridad, custodia e intervención, manteniendo el orden, control y
disciplina. El personal penitenciario mantendrá trato con los internos,
familiares, visitas y defensores, única y exclusivamente en el ámbito de
sus funciones.
Se concentra en 3 figuras a la infraestructura penitenciaria: 1)

Complejo penitenciario federal, concebido como el espacio arquitectónico
en el cual confluyen en la misma área, dos o más centros o instalaciones
penitenciarias federales con distintos niveles de seguridad y custodia; 2)
Centro penitenciario federal, entendido como el espacio arquitectónico en
el cual se podrá contar con módulos de uno o más niveles de seguridad
y custodia, y 3) Instalaciones penitenciarias federales, son todos aquellos
espacios físicos que tienen como finalidad llevar a cabo la operación y
administración penitenciaria.
Por primera vez el tema de mujeres en reclusión aparece como

perspectiva de género al ordenarse que la infraestructura penitenciaria
femenil se diseñe de acuerdo al nivel de seguridad, custodia e intervención
de las internas, y con las instalaciones propias de su género. Asimismo,
se obliga a la construcción de módulos con estancias unitarias, especiales
para mujeres embarazadas, así como área médica materno-infantil y,
siempre que el nivel de seguridad, custodia e intervención lo permita, con
áreas de visita y convivencia para sus hijos menores. Además, las internas
tendrán derecho a: Recibir asistencia médica especializada preventiva
13 La participación del sector privado es el punto más cuestionado y controvertido de la iniciativa
de ley. Para conocer más sobre este nuevo modelo y la incorporación de la iniciativa privada al
ámbito penitenciario, consúltese a: José Luis Hernández Sánchez, “Las cárceles: los entretelones
de la justicia II” en Revista Letras Libres, México, 2012 (edición electrónica)http://www.letras-
libres.com/blogs/polifonia/las-carceles-los-entretelones-de-la-justicia-ii [Actualizado a julio de
2012]
240
y de tratamiento para el cuidado de la salud; La maternidad, y recibir

trato de personal penitenciario femenino, específicamente en las áreas de
dirección, custodia, registro y salud.
El Sistema Penitenciario Federal contará también con una

plataforma tecnológica de información y seguridad, como instrumento
para el registro y procesamiento de datos que genere, así como para la
ejecución de los mecanismos de control. Se constituye el Sistema de
Información Penitenciaria es la base de datos que dentro del Sistema Único
de Información Criminal, contiene, administra y controla, conforme a las
disposiciones aplicables, los registros de la población penitenciaria de la
Federación, en los Estados y el Distrito Federal, utilizando las tecnologías
de la información para unificar y estandarizar los datos generados.
El traslado de internos del fuero federal será procedente de

un Complejo o Centro Penitenciario Federal a otro, o de un Centro
Penitenciario Local a un Complejo o Centro Penitenciario Federal, pero
queda estrictamente prohibido autorizar traslado alguno de los internos de
este último a un Centro o Penitenciaría Local. Los traslados de internos
del fuero común se realizarán atendiendo a los convenios que para tal
efecto se celebren entre la Federación y las entidades federativas. Esto
permitirá dar orden a la población penitenciaria nacional y a la vez cubra
una demanda de varias entidades federativas que por años han exigido
que la federación se haga cargo de sus presos a través de su custodia en
Centros Federales de Reinserción Social.
Se establece el Centro Federal de Salud Penitenciaria, mismo

que se encargará de la supervisión de la actuación médica, distribución
de medicamentos, programación de brigadas médicas y operación de
las herramientas tecnológicas de punta aplicadas los servicios de salud.
Cuando de la aplicación del tratamiento médico se determine que un interno
se encuentra en fase terminal de la enfermedad que padece, el Órgano
procederá a informar a la autoridad jurisdiccional dicho diagnóstico, a
fin de solicitar la remisión del Interno al sector salud, o en su caso a su
representante legal, para que se le brinde el tratamiento correspondiente.
La autoridad jurisdiccional sustanciará de inmediato el procedimiento
correspondiente, para resolver de la propuesta de externamiento del
Interno.
241
Los internos procesados y sentenciados tendrán las siguientes

obligaciones:
I. Conocer y acatar la normatividad vigente del Complejo o Centro

Penitenciario Federal;
II. Respetar a sus compañeros de internamiento, personal

penitenciario y demás autoridades;
III. Conservar el orden y aseo de su estancia así como las áreas

donde desarrolla sus actividades;
IV. Dar buen uso y cuidado adecuado al vestuario, equipo y demás

objetos asignados;
V. Acudir a las revisiones médicas y de salud mental periódicas

determinadas por el área técnica, y recibir los tratamientos
prescritos por el médico tratante;
VI. Pagar la reparación del daño a la víctima u ofendido y

contribuir al sustento de su familia y el propio, siempre que el
nivel de seguridad, custodia e intervención se lo permita; y,
VII. Cumplir dentro de los Programas de Reinserción con el

trabajo penitenciario, con las excepciones previstas en esta Ley y
en el Reglamento, siempre que el nivel de seguridad, custodia e
intervención se los permita, entre otras.
En cuanto al tema de la reinserción social la ley establece un

procedimiento basado en la evaluación, clasificación, atención técnica
interdisciplinaria, seguimiento y reclasificación, preliberaciones y libertad
vigilada que fue importado del sistema penitenciario norteamericano. A
éste se le debe sumar el interés de desarrollar una industria penitenciaria
en la que participe los tres sectores de la economía nacional. Lo anterior
se complementa con actividades de capacitación, salud, la educación
242
y el deporte. Cabe mencionar que desafortunadamente ni la ley ni los

lineamientos hacen una propuesta de definición del término “reinserción
social”. Esto fue un serio descuido del legislador.
Finalmente un tema toral con el que cierra la ley su articulado

es el de la profesionalización del personal penitenciario, la cual estará
orientada hacia la preparación y la mejora de los niveles de capacitación
y educación formal del personal, que quedará reflejada en un servicio
de carrera penitenciaria y en un Programa Rector de Profesionalización
bajo tres vertientes: jurídica, la bio-psicosocial y la operativa. El personal
penitenciario será sujeto a un régimen de disciplina bajo ciertos principios
y un catalogo de conductas sancionables cuya instancia competente para
conocer sobre alguna sanción será estos temas es el Consejo de Desarrollo
Penitenciario.
Cabe señalar que la iniciativa del presidente de la República

puede ser replicada a nivel estatal para que los Centros Penitenciarios
sigan el modelo federal, y así, se construya, por primera vez en la historia
de México, un verdadero Sistema Penitenciario Nacional, basado en los
mismos principios y normas de operación y administración. En particular
dando prioridad a:
• Niveles de seguridad entre los internos.
• Lugares de extinción de penas distintos a los lugares para la

prisión preventiva.
• Definición de competencias entre autoridad judicial y

administrador penitenciario.
• Criterios para lograr una administración eficiente, transparente

y coordinada.
• Desarrollo de un nuevo sistema de reinserción.
• Un régimen de disciplina estricto pero respetuoso de los derechos

humanos.
243
7. Hacia dónde debe ir la ejecución de las penas y la reinserción

social
La humanización de la ejecución de las penas al amparo del respeto

a la dignidad en un marco de seguridad jurídica vía la judicialización
de la ejecución, fase final del sistema de justicia penal, para lo que se
requiere la profesionalización del personal penitenciario, más allá de que
la ley lo disponga, es necesario que todos los actores del subsistema de
prisiones desarrollen aceptables niveles deontológicos y técnicos en sus
tareas, que los expertos en criminología y política criminológica sean cada
vez más y que quienes se han desarrollado sobre la marcha y construido
un perfil práctico, procedan en forma obligatoria a recibir las cargas de
conocimiento especializado.
Que la Constitución a gracia de lo dispuesto por su artículo primero

disponga nuevas reglas en un factor que incide en la transformación del
modelo ordenado el 18 de junio de 2008 y sobre el cual se sustento este
trabajo de investigación, merece hacer un alto y reflexionar en tal sentido,
así valga señalar que el articulo de referencia dispone:
Artículo 1o. “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas
gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en
los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá
restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que
esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de

conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de
la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más
amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias,

tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad,
244
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el

Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a
los derechos humanos, en los términos que establezca la ley [...]”.
La normatividad penitenciaría mexicana deberá ser contrastada

con la Convención Americana de Derechos Humanos, particularmente
con el artículo 5.2 y 5.6 bajo la lógica del artículo 2 que dispone: Si
el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1
no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades. De suerte que en términos de
lo dispuesto en el artículo 1° Constitucional que de forma contundente
ordena todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos
en esta Constitución y en los tratados internacionales, lo que para casos
de prisiones de máxima seguridad deben ajustarse las disposiciones a
las siguientes máximas de la Convención, así por ejemplo el 5.2 Nadie
debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano. De igual manera el 5.6 Las
penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma
y la readaptación social de los condenados. Lo que por supuesto no exime
de considerar lo dispuesto en el 5.1 relativo a la integridad física, psíquica
y moral de la persona o el 5.4 que ordena dar trato distinto a procesados
y sentenciados al señalar serán sometidos a un tratamiento adecuado a su
condición de personas no condenadas.
Construir el concepto de reinserción social es una asignatura

pendiente de resolver en varias líneas, desde el punto de vista
antropológico. Sociológico, penitenciario, jurídico y de política penal, no
hacerlo equivale a permitir que se confunda con el de readaptación y es
que el modelo progresivo técnico parece haber aventajado muy poco a
partir de la Reforma al artículo 18 Constitucional, sobre todo si partimos
de sus elementos básicos, así el numeral dispone en su segundo párrafo: El
sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos
245
humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud

y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la
sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios
que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares
separados de los destinados a los hombres para tal efecto. En este sentido el
gran progreso se establece al precisar en el texto Constitucional el respeto
a los Derechos Humanos como premisa en el Sistema Penitenciario, el
punto que deja sembrada inquietud es simplemente haber incrementado la
salud y el deporte para alcanzar la reinserción social, concepto que no se
encuentra definido legalmente, pero que significa profundos cambios para
regresar a la sociedad fundamentalmente a los corregibles.
El reto de profesionalización del personal penitenciario es más

complejo que simples capacitaciones en las instituciones con cursos de
20 hrs, se trata de crear los diseños curriculares y dar paso a la formación
universitaria para el penitenciarismo, quizá fomentar los posgrados y
certificar tan importantes tareas de corte social. Por ello, se debe contar
con verdaderos profesionales en las políticas de reinserción, de modo
que deben existir expertos en evaluación, clasificación, atención técnica
interdisciplinaria, reclasificación, preliberaciones y el delicado tema de
libertad vigilada.
El desarrollo de un modelo penitenciario estandarizado a

nivel nacional es un buen punto de partida para homologar la política
penitenciaria nacional, esta cruzada nacional debe ser transexenal y su
orientación de respeto a la dignidad humana permitirá dar cabida a la
frase conocida en los ambientes de prisiones como anhelo, “Aquí entra el
hombre, el delito se queda afuera”.
El modelo penitenciario no puede exentarse de lo mandatado en el

tercer párrafo del artículo primero Constitucional que refiere: “[...]Todas
las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación
de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad.
246
Estas nuevas directrices marcaran la gradual transformación

del modelo, sin apartamos como esbozamos al inicio, en el tema de la
Reforma del 2008, de las posibilidades del cambio, el progreso está en la
Ley, sólo falta materializarlo [...]”.
247
IX. La necesidad de cambiar el modelo carcelario: notas

desde la experiencia mexicana
Autor: Miguel Carbonell
Sumario
1. Introducción. 2. Crecimiento del número de internos. 3. Sobrepoblación.

4. Ausencia de clasificación y autogobierno. 5. Corrupción y malos tratos.
6. El costo de los presos. 7. Revisiones indignas. 8. Mujeres presas. 9.
¿Qué hacemos con las cárceles?
249
IX. La necesidad de cambiar el modelo carcelario: notas

desde la experiencia mexicana
Autor: Miguel Carbonell
1. Introducción
La sanción más fuerte que se aplica a los delincuentes en

la mayoría de los países democráticos consiste en meterlos a la
cárcel y separarlos de la sociedad durante un tiempo, el cual es más
prolongado en función de la gravedad del delito que cometieron1.
La pena de prisión ha tenido a lo largo de su historia distintas

funciones y justificaciones2. Hoy en día se acepta que la cárcel es
simplemente una sanción: no sirve para cambiar la personalidad del reo, para
inculcarle valores o para que pueda arrepentirse de sus actos gracias a todo
el tiempo que permanecerá privado de su libertad. La cárcel es solamente
un castigo, cumplido el cual la persona tiene el derecho a reintegrarse
en la sociedad, contando con las herramientas necesarias para tal efecto3.
El problema, sin embargo, es que la cárcel no está sirviendo

ni siquiera para eso. Más bien parece que, a la vista de los datos
reales que tenemos disponibles, enviar a una persona a la cárcel puede
suponer en no pocas ocasiones empujarlos hacia una carrera delictiva
ascendente. Como lo ha sostenido la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, “cuando las cárceles no reciben la atención o los
recursos necesarios, su función se distorsiona, en vez de proporcionar
1 El principio de proporcionalidad entre el delito cometido y la pena que se le impone al responsa-
ble está expresamente recogido en el artículo 22, párrafo primero, de la Constitución mexicana a
partir de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008.
2 Una explicación sobre el tema puede verse en Ferrajoli Luigi, “Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal”, 10ª edición, Madrid, Trotta, 2011, páginas 385 y siguientes.
3 El artículo 18 de la Constitución mexicana señala que durante la pena privativa de la libertad se
deberán observar los propósitos de la educación, el trabajo, la capacitación para el mismo, el res-
peto a los derechos humanos, el deporte y la salud de los internos. Esa es la agenda, ciertamente
encomiable, que traza nuestra Carta Magna. El hecho de que en la práctica se verifica en una
proporción muy escasa no la priva de un enorme valor ético y político, que tenemos que realizar
en la práctica del sistema carcelario como algo absolutamente normativo e incluso justiciable.
251
protección, se convierten en escuelas de delincuencia y comportamiento

antisocial, que propician reincidencia en vez de la rehabilitación”4.
Se ha identificado el caso de muchas personas que entran a

temprana edad en los reclusorios (apenas cumplidos los 18 años), acusados
de haber cometido delitos menores, y estando adentro se vinculan con
criminales más peligrosos que los enrolan en bandas de delincuencia
organizada.
Cuando esos jóvenes salen les deben favores por protección o por
cuestiones de drogas a los mafiosos que suelen gobernar los penales y la
forma de pagar esos favores normalmente supone que realicen actividades
ilícitas de alto impacto (secuestro, extorsión, robo de coches, homicidio,
tráfico de drogas, etcétera).
Lo que tenemos hoy frente a nosotros es el evidente fracaso de la

prisión, sin que se alcance a vislumbrar una alternativa viable y de bajo
costo en el horizonte inmediato. Hay algunos datos que deberían llamar
la atención tanto de los políticos como de la opinión pública, pues el foco
rojo de nuestras cárceles amenaza con poner en riesgo a grandes sectores
de la población.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha identificado

los problemas más graves y extendidos de las cárceles de América Latina5.
Entre dichos problemas se encuentran los siguientes:
1. Hacinamiento y sobrepoblación;
2. Deficientes condiciones de reclusión, tanto físicas, como

relativas a la falta de provisión de servicios básicos;
3. Altos índices de violencia carcelaria y falta de control efectivo

por parte de las autoridades;
4 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre los derechos humanos de las
personas privadas de libertad en las Américas”, Washington, diciembre de 2011 (OEA/ Ser. L/V/
II.), p. 5.
5 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre los derechos humanos de las
personas privadas de libertad en las Américas”, Washington, diciembre de 2011 (OEA/ Ser.
L/V/II.), p. 1.
252
4. Empleo de la tortura con fines de investigación criminal;
5. Uso excesivo de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad,

al interior de los penales;
6. Uso excesivo de la prisión preventiva;
7. Ausencia de medidas protectoras de los grupos de reclusos más

vulnerables;
8. Falta de programas laborales y educativos; y,
9. Corrupción y falta de transparencia en la gestión penitenciaria.
Todo lo anterior representa, en conjunto, una situación que genera

“deficiencias estructurales” que exigen de una respuesta contundente por
parte de las autoridades responsables. Veamos con algo más de detalle
algunos de los aspectos que se acaban de enunciar.
2. Crecimiento del número de internos
El número de presos en México ha aumentado de forma vertiginosa

en los años recientes, tanto de forma absoluta como relativa. Para 1992
teníamos en las cárceles mexicanas a 85 mil personas; para 2011 llegamos
a las 240 mil. El número de reclusos se multiplicó por tres en estos años.
En 2010, la población recluida en México alcanzó una tasa de 206

personas (por cada 100 mil habitantes); para comprender la dimensión de
esta cifra basta recordar que en 1995 teníamos a 102 personas en prisión
por cada 100 mil habitantes: es decir, en apenas quince años, el número de
personas internas como proporción de la población se duplicó. ¿Estamos
el doble de seguros ahora que en 1995? ¿Hemos disminuido los delitos a
la mitad gracias al internamiento masivo de tantas personas?
Desde luego, en el análisis de los números relativos a nuestro

sistema carcelario hay que atender a las diferencias que muestran cada
una de las entidades federativas.
253
Existen algunas entidades en las que el número de presos excede

ampliamente el promedio nacional. Con datos correspondientes al año
2010 tenemos que Baja California alcanza una tasa de 552 personas en
prisión (por cada 100 mil habitantes), Sonora llega a 485 y el Distrito
Federal tiene 4546.
Estos datos deben ponernos en alerta respecto al tratamiento

legislativo que se le da a las conductas ilícitas. No es un secreto que en
México durante años se ha practicado abiertamente un “populismo penal”
por parte de los legisladores, los cual pretenden atender cualquier tipo de
problema recurriendo al derecho penal, aumentando el número de tipos
penales, incrementando las penas, etcétera. Como se ha acreditado con
suficientes experiencias de derecho comparado, limitarse a una respuesta
legislativa frente al delito no disminuye la incidencia delictiva. Por eso es
que los números en México no han progresado, sino probablemente todo
lo contrario.
3. Sobrepoblación
En el mismo año (2010), en México había 429 centros

penitenciarios, con una capacidad total para albergar a 175,399 reclusos.
Sin embargo, el número real de internos superaba los 223 mil y desde
entonces ha seguido aumentando; es decir, estamos hablando de una
sobrepoblación superior al 30 por ciento7.
Destacan el Distrito Federal con una sobrepoblación del 111%, lo

que significa que en los 10 centros penitenciarios bajo el gobierno de las
autoridades capitalinas se hacinan más de 40 mil internos, en un espacio
con capacidad de 19 mil personas; también tienen datos preocupantes
Nayarit (97%); Sonora (88%); o el Estado de México, con un sobrecupo
del 83 por ciento (alrededor de 18,700 reclusos frente a una disponibilidad
de 10,200 lugares)8.
6 Ver las interesantes cifras que al respecto proporciona Guerrero Eduardo, “Las cárceles y el
crimen”, Nexos, número 412, México, abril de 2012, pp. 15 y siguientes.
7 En 1997, por ejemplo, la sobrepoblación carcelaria alcanzaba únicamente el 14.5 por ciento de
su capacidad; mientras que en 1995 dicho fenómeno era prácticamente inexistente.
8 Datos de marzo de 2010. Arellano Trejo Efrén, “Impacto de la reforma constitucional en el sis-
tema de ejecución de sentencias”, Documento de Trabajo núm. 104, Centro de Estudios Sociales
y de Opinión Pública - Cámara de Diputados. Febrero de 2011, pág. 7.
254
Más aún, del conjunto de internos, poco más del 58 por ciento
(130,981) estaban condenados, frente a alrededor de 92 mil presos que
esperaban sentencia (41% del total). Este dato es muy relevante porque
nos ilustra sobre la prevalencia de los llamados “presos sin condena”, es
decir, se trata de las personas que están en la cárcel mientras se les sigue
un proceso penal en su contra, pero sin que todavía haya recibido una
sentencia en la que se determine que son culpables de haber cometido un
delito. Una importante reforma constitucional de junio de 2008 -todavía
pendiente de implementar en buena parte del territorio nacional- limita el
uso que se puede hacer de la prisión preventiva9.
En el conjunto del sistema se presenta el problema de la

sobrepoblación, sin que pueda decirse que se trata de un hecho aislado:
más de 150 establecimientos penitenciarios tienen algún grado de
sobrepoblación en México; desde el 230% que presenta la cárcel de
Navolato o el 224% del Cereso de Chalco, hasta el muy leve 1.14% del
Cereso de Nogales I.
4. Ausencia de clasificación y autogobierno
Según datos aportados por la Comisión Nacional de los Derechos

Humanos (CNDH), en las cárceles de 23 entidades federativas no se
clasifica de forma adecuada a los internos. Es decir, en ellas cotidianamente
pueden convivir en el mismo espacio personas que han sido sancionadas
por la comisión de delitos muy diversos: homicidas con carteristas,
violadores con personas sentenciadas por narcotráfico, defraudadores con
traficantes de drogas, etcétera. El resultado evidente es que se fomenta la
violencia al interior de estos centros y se genera una atmósfera propicia
para el reclutamiento de nuevos miembros de la delincuencia organizada.
Sin embargo, esto no es lo peor. En el 30% de nuestras cárceles

se presentan situaciones de autogobierno: son los propios internos -en
lugar de la autoridad- los que organizan la vida interna, ejercen control
9 Un análisis de dicha reforma se encuentra en Carbonell Miguel, “Los juicios orales en México”,
4ª edición, México, Porrúa, UNAM, RENACE, 2012.
255
o violencia sobre los demás, se encargan de las actividades laborales

remuneradas, emplean a otros internos para su servicio personal o realizan
actos de explotación sexual.
El autogobierno al interior de los penales es la negación misma

del deber del Estado de imponer sus propias reglas en el espacio
carcelario. Dicha situación pone el riesgo los derechos humanos de los
internos y, muchas veces, incluso de los propios custodios. La Comisión
Interamericana ha señalado que “para que el Estado pueda garantizar
efectivamente los derechos de los reclusos es preciso que ejerza el control
efectivo de los centros penitenciarios […] debe ser el propio Estado el
que se encargue de administrar los aspectos fundamentales de la gestión
penitenciaria […] No es admisible bajo ninguna circunstancia que las
autoridades penitenciarias se limiten a la vigilancia externa o perimetral,
y dejen el interior de las instalaciones en manos de los reclusos. Cuando
esto ocurre, el Estado coloca a los reclusos en una situación permanente
de riesgo, exponiéndolos a la violencia carcelaria y a los abusos de
otros internos más poderosos o de los grupos delictivos que operan esos
recintos”10.
Con frecuencia el autogobierno se produce como resultado

de la falta de personal de custodia en número suficiente o que tenga la
preparación para desempeñar su función. La Comisión Interamericana ha
documentado varios casos extremos en los penales de América Latina.
Por ejemplo en diversas cárceles de Venezuela, que es el país que presenta
las más altas cifras de violencia penitenciaria. En el Internado Judicial de
Monagás (“La Pica”) los 501 internos eran custodiados por 16 custodios
divididos en dos turnos de 24 horas. En las cárceles Yare I y Yare II los
679 internos eran vigilados por 23 custodios divididos en turnos de 24
horas. En la Cárcel de Uribana los 1,448 internos estaban a cargo de 8
funcionarios. En El Rodeo I y El Rodeo II sus 2,143 internos eran vigilados
por 20 custodios en cada turno11.
Esas cifras hacen sencillamente imposible que el Estado imponga

la ley al interior de los penales. No podemos pedirle a esos custodios que
10 Informe sobre los derechos humanos […], cit., pp. 27-28.
11 Informe sobre los derechos humanos […], cit., p. 39.
256
se comporten como súper héroes. No lo pueden hacer ni aunque quisieran

(aunque lo más probable es que tampoco quieran, desde luego).
No sorprende que, con esos datos, el número de internos que

fallecen en las cárceles de Venezuela sea el más alto de América Latina.
Durante los nueve primeros meses de 2010 murieron 352 reclusos y otros
736 fueron heridos en distintos hechos de violencia12.
5. Corrupción y malos tratos
Por si lo anterior fuera poco, hay que agregar que la corrupción

en nuestras cárceles es una práctica endémica. Los reclusos afirman que
los custodios les cobran a sus familiares para permitirles visitarlos, para
que les lleven alimentos u otros objetos, para poder ejercer su derecho a la
visita conyugal o incluso para recibir los beneficios de la pre-liberación13.
De acuerdo con una encuesta del CIDE (levantada en el Estado

de México y el Distrito Federal), el 30% de los internos en el Distrito
Federal y el 19% de los internos en el Estado de México señalaron que
no disponen de suficiente agua para beber; el 67% en el DF y el 58%
en el Estado de México consideran que los alimentos que reciben son
insuficientes; el 35% en el DF señalaron que no reciben atención médica
cuando la requieren.
En el DF menos del 4% de los internos recibieron bienes tan

elementales como sábanas, cobijas, ropa o zapatos por parte de las
autoridades (las familias aparecen como los grandes proveedores en el
sistema penitenciario). El 98% de los internos señalaron que no recibieron
de la institución papel higiénico, pasta dental o jabón14.
La corrupción parece ser la única premisa cierta en el ámbito

carcelario mexicano. Hay reportes según los cuales a los presos se les
12 Informe sobre los derechos […], cit., p. 41.
13 Una narración detallada de lo que cuesta cada producto o cada visita puede verse en http://www.
oem.com.mx/elsoldemexico/notas/n487121.htm.
14 Bergman Marcelo (coordinador), “Delincuencia, marginalidad y desempeño institucional. Re-
sultados de la segunda encuesta a población en reclusión en el Distrito Federal y el Estado de
México”, México, CIDE, 2006, pp. 41-47.
257
“cobra” por pasar lista, por permitirles ir al baño, por hacer o no hacer
determinadas tareas, por tener acceso a servicios médicos, por dormir
en una cama en vez de en el suelo, por estar asignados a determinados
dormitorios y no a otros, etcétera15.
Un exdirector de las cárceles del Distrito Federal aceptó que en

los establecimientos bajo su mando el monto de la corrupción alcanzaba
en el año 2005 la cifra de 5 millones de pesos diarios, es decir, unos 1,800
millones de pesos al año, tomando en consideración solamente a la capital
de la República16.
Los datos anteriores reflejan la importancia y la preponderancia

que tiene el dinero para explicar la forma en que trabajan actualmente
nuestras cárceles. Es cierto que “el sistema pensado para la reintegración
del individuo se ha convertido y corrompido de tal manera que se ha vuelto
él mismo un generador de corrupción y exclusión, fomentando el efecto
contrario al pretendido, que es la reeducación y reinserción del individuo.
Un sistema donde el que tiene dinero sigue siendo muy favorecido, donde
el fuerte domina al débil, donde el mercado de todo tipo de drogas es de
lo más fructífero, donde se regatea el precio de mercancías supuestamente
prohibidas [...] ¿qué sentido de derecho, justicia y respeto hacia el prójimo
se va desarrollando en la cárcel”17.
En los reclusorios es frecuente la presencia de armas, droga y

bebidas alcohólicas, para cuya introducción se cuenta con el beneplácito
de los directivos y custodios. Hay cárceles en las que existen zonas
para los presos más ricos equipadas con lujos totalmente insospechados
(algunos llegan a tener jardín privado, televisión vía satélite, les organizan
sus fiestas de cumpleaños, pueden tener visitas de muchas personas a la
vez, etcétera). La corrupción parece ser la regla de todos los días.
15 Bergman Marcelo (coordinador), “Delincuencia, marginalidad y desempeño institucional. Re-
sultados de la segunda encuesta a población en reclusión en el Distrito Federal y el Estado de
México”, cit., p. 47.
16 Ver la entrevista en http://www.esmas.com/noticierostelevisa/mexico/481672.html.
17 Sánchez Frederic, “Crimen y castigo”, El País, 5 de septiembre de 2008. Una narración periodís-
tica en el mismo sentido, referida a la realidad mexicana, puede verse en Scherer Julio, “Máxima
seguridad. Almoloya y Puente Grande”, México, De Bolsillo, 2009.
258
La Comisión Interamericana ha señalado que es inaceptable que

al interior de los penales rija un sistema de privilegios para los reos que
pueden pagarlos, ya que el trato de favor hacia ellos relega a más personas
sin recursos a espacios hacinados, insalubres e inseguros. “En definitiva
(apunta la Comisión), lo que se produce es el traslado de los cuadros de
desigualdad y marginación presentes en la sociedad, al interior de las
prisiones”18.
6. El costo de los presos
No podemos dejar de hacernos cargo que tener a tanta gente en la

cárcel tiene un costo, el cual asumimos el conjunto de los contribuyentes.
Se trata de un costo considerable, pero lo más preocupante es que parece
estar dando nulos resultados. Es como si pusiéramos dinero sin obtener
nada a cambio. No parece un buen esquema, si atendemos al hecho de
que las tareas de readaptación social han sido completamente opacas a
cualquier mecanismo de rendición de cuentas.
Veamos nuevamente los datos disponibles. Según un estudio

elaborado por la Cámara de Diputados, el costo de manutención de las
cerca de 240 mil personas que están privadas de la libertad, supera los 37
millones de pesos diarios19. Es decir, gastamos más de 1,100 millones de
pesos al mes en nuestras cárceles, más de 13 mil millones de pesos al año.
Cada interno cuesta en promedio 155 pesos al día. Sin embargo,

dicha cifra oscila desde los 643 pesos que gasta Campeche hasta los 59 del
estado de Guerrero.
Una vez más hay que preguntarse si tiene sentido mantener

internados a ciertas personas -que no ofrecen peligro alguno- mientras
esperan sentencia, o por el otro lado, si cuestiones en verdad menores
merecen las penas de prisión que están previstas por nuestros legisladores
en los códigos penales de la Federación y los Estados.
18 Informe sobre los derechos humanos […], cit., p. 34.
19 Centro de Estudios de las Finanzas Públicas (Cámara de Diputados), “Delincuencia y Seguridad
Pública en México”, Nota informativa, 2 de junio de 2011.
259
La pregunta importante que debemos hacernos es si en verdad

queremos seguir recluyendo a tanta gente como lo hemos hecho en los
últimos años y si los resultados alcanzados son los que deseamos. Tal
vez estamos buscando en el derecho penal respuestas que éste no puede
ofrecer.
7. Revisiones indignas
Para combatir, supuestamente, la introducción de sustancias

prohibidas y de armas, las autoridades practican ostentosos (aunque
ineficaces) métodos de revisión de las visitas, algunos de los cuales
violan la dignidad de las personas, como lo ha sostenido la CNDH en su
Recomendación General número 1.
En ese documento la CNDH afirma que “Una de las violaciones

a los derechos humanos que con mayor frecuencia se presenta en la
mayoría de los centros de reclusión es, precisamente, la relacionada con
las revisiones que atentan contra la dignidad de familiares, amistades y
abogados que visitan a los internos, que van desde una revisión corporal
sin el menor respeto, hasta situaciones extremas en las que las personas
son obligadas a despojarse de sus ropas, realizar “sentadillas”, colocarse
en posiciones denigrantes, e incluso se les somete a exploraciones en
cavidades corporales”.
La CNDH sostiene también que los afectados por este tipo

de revisiones denigratorias con frecuencia se niegan a presentar las
correspondientes denuncias, por miedo a que ellos mismos o sus familiares
internos sufran represalias; incluso “Algunos afectados prefieren someterse
a tales vejaciones antes de permitir que otras personas, incluyendo a sus
propios familiares, se enteren de que han sido objeto de tratos degradantes;
en otros casos, se ha detectado que no se denuncian tales conductas por
ignorancia, ya que los agraviados ni siquiera sospechan que se trata
de actos violatorios de sus derechos fundamentales, y desde luego, las
autoridades de los establecimientos de reclusión les hacen creer que es
un requisito legal someterse a ellas para visitar a sus familiares o amigos
recluidos”.
260
¿Cómo deberían llevarse a cabo las revisiones? La CNDH

solamente pide respeto a los derechos fundamentales para los visitantes
de los centros de reclusión. Las revisiones deben hacerse de manera
respetuosa, mediante equipos y tecnología que eliminen en lo posible las
molestias para las personas sujetas a revisión, sin dañar los objetos que se
revisen y sin que sirvan de excusa para abusos y atropellos.
En esa virtud, la CNDH afirma que “un trato digno implica

que las personas que visitan los centros de reclusión sean tratadas con
amabilidad y con el debido respeto a la intimidad de su cuerpo, es decir,
igual que a cualquier otro ser humano, por lo que es indispensable que
dichas revisiones sean suprimidas y en su lugar se utilicen los aparatos
y tecnología disponibles en el mercado para la detección de objetos y
sustancias prohibidas; también se debe capacitar a los servidores públicos
que realicen dichas tareas, con el objetivo de construir una cultura del
servicio público que tenga como principio rector el respeto al trabajo del
funcionario y a la integridad del ciudadano, relación regida por el respeto
individual, en donde la vejación ofende la dignidad de ambos. Asimismo,
es necesario que se expidan manuales de procedimientos, en los que se
señale con precisión la forma en que deben efectuarse las revisiones, los
cuales deberán tomar en cuenta, como objetivo primordial, la conciliación
entre la seguridad y el absoluto respeto a los derechos humanos”.
Por otro lado, las autoridades penitenciarias no siempre son

capaces de mantener el orden, por lo cual son frecuentes los “ajustes de
cuentas”, los motines y los actos de violencia entre los reos. Los alimentos
que se sirven son de baja calidad (para obligar a los reos a comprar en
las “tienditas” de los propios reclusorios o para que los familiares les
tengan que llevar alimentos, cuya introducción genera la correspondiente
“mordida” para los celadores), el agua potable es escasa, los servicios
médicos son precarios (o incluso inexistentes), los baños se encuentran en
mal estado, la presencia de roedores y fauna nociva es constante y así por
el estilo.
261
8. Mujeres presas
Las anteriores deficiencias aumentan en el caso de los centros de

reclusión femeniles, tema al que la CNDH ha dedicado su Recomendación
General número 3. En ese documento se constatan las condiciones
deplorables de las mujeres presas, ya que su situación es incluso peor que
la de los hombres privados de su libertad.
Los espacios son más reducidos, la posibilidad de trabajar es

menor, los servicios médicos más escasos y así por el estilo. Ni siquiera se
toma en cuenta que muchas mujeres presas tienen junto a ellas a sus hijos
menores, por lo que las condiciones de vida deberían ser especialmente
dignas, a fin de que los niños no padezcan por situaciones de las que no
son responsables.
No es mucho mejor la situación de los internos que padecen

trastornos mentales cuya precaria situación también ha merecido una
recomendación general de la CNDH (la número 9, de octubre de 2004)20.
9. ¿Qué hacemos con las cárceles?
Sobra decir que el problema carcelario no es exclusivo de México,

sino que está presente en muchos países, si bien con distinto grado de
intensidad. Sin embargo, en algunos de ellos los tribunales han intervenido
para intentar parar la masiva violación de derechos fundamentales que
sufren los internos.
No hay duda que los jueces tienen un papel fundamental para

hacer vigente el Estado de derecho al interior de las cárceles. Al poder
judicial le corresponde la tramitación de las causas penales, el control
de la legalidad de las detenciones, la tutela de las condiciones en que se
desarrolla la reclusión y, en general, el control sobre la ejecución de la
pena privativa de la libertad21.
20 Todas las recomendaciones generales pueden verse en www.cndh.org.mx, así como en el libro
que recopila las primeras 14, publicado por la CNDH en el año 2008.
21 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre los derechos humanos […]”,
cit., p. 20.
262
Por ejemplo, en Colombia la Corte Constitucional ha emitido una

sentencia en la que refiere las condiciones “estructurales” que las cárceles
deben tener para garantizar los derechos de los presos (sentencia SU-
995 de 1999); incluso la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
llegado a dictar medidas precautorias para el caso de violaciones flagrantes
de los derechos de los presos en las cárceles de la provincia argentina de
Mendoza22.
La Suprema Corte de los Estados Unidos emitió una importante

sentencia en la que se ordenaba a las autoridades de California a poner
orden de forma inmediata en sus cárceles (en particular respecto del
problema de la sobrepoblación) o en caso contrario iba a comenzar a
poner en libertad a un número importante de reos23.
En México apenas estamos en el proceso de creación de los

“jueces de ejecución de penas”, previstos por la mencionada reforma
constitucional de junio de 2008. Cuando estén funcionando plenamente,
podremos ver una mayor incidencia judicial dentro de las cárceles. Eso
sería lo deseable.
Ahora bien, la solución de fondo al problema carcelario consiste

en racionalizar al máximo el uso de la prisión. Que solamente los
delincuentes más peligrosos sean privados de su libertad y que durante
su reclusión se imponga tanto la disciplina interna indispensable para el
buen funcionamiento de los penales como un escrupuloso respeto a los
derechos de los presos y de sus familiares.
Para limitar el uso de la prisión se deben aplicar de forma integral

alternativas no solamente a la cárcel, sino incluso al proceso penal:
22 Ver el informe del CELS, Informe 2005. Derechos humanos en Argentina, CELS, Siglo XII
editores, Buenos Aires, 2005, pp. 193-194. En el mismo informe pueden verse distintos ejemplos
de casos judiciales resueltos por la justicia argentina para poner fin a prolongados periodos de
detención preventiva o para reconocer la injusta detención de personas inocentes que habían sido
víctimas de “casos armados” por la policía para cumplir algún tipo de cuota o exigencia de sus
superiores (ver, en el libro citado, páginas 119 y siguientes).
23 Hemos analizado el caso de Estados Unidos y de otros países en Carbonell José y Carbonell Mi-
guel, “Cárceles sobrepobladas: problema continental”, Enfoque. Información, reflexión y cultura
política, suplemento dominical de Reforma, número 904, 21 de agosto de 2011.
263
todo aquello que pueda arreglarse por tratarse de delitos de naturaleza

patrimonial o económica debe en la medida de lo posible transitar por una
vía distinta a la de un juicio penal. Se deben privilegiar, como ya lo ordena
el artículo 17 de la Constitución mexicana, las salidas alternativas al
proceso: mediación, conciliación, suspensión del procedimiento a prueba,
reparación del daño para la víctima, etcétera.
Debemos también revisar exhaustivamente los códigos penales

para ver qué conductas vale la pena castigar con cárcel. En sentido
contrario al populismo penal que ha dominado el escenario político
mexicano en los años recientes, hay que “deflacionar” los códigos penales
y buscar alternativas a problemas que muchas veces tienen hondas raíces
sociales y económicas. Reaccionar frente a esos problemas con el código
penal como única respuesta es una insensatez.
Tal como hoy funciona, la cárcel es un fracaso clamoroso. No

merece que sigamos invirtiendo cuantiosos recursos, sin exigir a cambio
un mínimo de resultados. Lo más sano sería pensar en un modelo de
derecho penal con menos sanciones de cárcel y más alternativas desde
el momento mismo en que inicia el proceso penal (o incluso antes)24.
Solamente así podrá revertirse una situación social que nos amenaza a
todos y no parece servirle a nadie, salvo a los funcionarios corruptos que
se benefician explotando a los presos y a sus familias.
Es importante exigir rendición de cuentas en el ámbito

penitenciario, para lo cual se deben implementar modernos sistemas
de gestión, crear indicadores que nos permitan visualizar con claridad
los avances o retrocesos que se produzcan, mejorar la capacitación del
personal, involucrar a la sociedad civil en el análisis de lo que sucede
al interior de los reclusorios, permitir que los medios de comunicación
24 Cabe recordar que la ya citada reforma constitucional de 2008 en materia de proceso penal
acusatorio introdujo en el artículo 17 de nuestra Carta Magna la obligación para el legislador de
establecer medidas alternativas al juicio en todas las materias, incluyendo la penal. Es una buena
noticia, no solamente para hacer más racional y razonable el proceso penal, sino también para
hacer más ágiles los juicios en otras materias.
264
informen de manera constante sobre lo que sucede al interior de las cárceles

(sin poner en riesgo la seguridad necesaria para su funcionamiento, desde
luego), etcétera.
Ya nadie duda de que en materia de cárceles tenemos un foco rojo

prendido; si no somos capaces de actuar a tiempo, pronto nos estallará a
todos en la cara el problema. Por lo menos no podrán decirnos que no se
los advertimos a tiempo.
265
X. El desarrollo moral del menor de 14 a 18 años y su

imputabilidad
Autora: Lina Mariola Díaz Cortés
Sumario
1. Introducción. 2. Enfoques de la psicología relacionados con el desarrollo

moral del menor. a) Enfoque cognitivo-evolutivo. i. Piaget. ii. Kholberg.
iii. Turiel. b) Teorías del aprendizaje social. i. Bandura. 3. La discusión
en torno a la capacidad de culpabilidad del menor de 14 a 18 años. a)
Aproximación al problema. b) Terminología. c) Imputabilidad sui generis.
d) La denominada “Semi-imputabilidad”. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía.
267
X. El desarrollo moral del menor de 14 a 18 años y su

imputabilidad
Autora: Lina Mariola Díaz Cortés*
Resumen: Un fundamento relevante de la discusión sobre la

cual se debería basar un modelo de reacción frente al menor que delinque
consiste en estudiar las diferentes tendencias psicológicas que analizan su
desarrollo moral, es decir, el desarrollo que permite al menor determinar
lo que es correcto o no dentro de la sociedad y, dentro de este marco, se
hace énfasis en este trabajo sobre el menor de entre 14 y 18 años de edad.
Así, se analiza la discusión jurídico-penal actual, en torno a la especial
capacidad de culpabilidad del menor en esta franja de edad, en razón de su
condición de sujeto en desarrollo.
Palabras clave: Desarrollo moral, menor, imputabilidad,

culpabilidad.
1. Introducción
Uno de los puntos fundamentales de la discusión sobre en cuál, en

nuestra opinión, se debe basar un modelo de reacción frente al menor que
delinque, consiste en estudiar las diferentes tendencias psicológicas que
analizan su desarrollo moral, -esto es, el desarrollo que permite al menor
determinar lo que es correcto o no dentro de la sociedad- y, dentro de este
marco, haremos énfasis en el menor entre 14 y 18 años. Vinculado con
lo anterior, analizaremos la discusión jurídico-penal actual, en torno a la
especial capacidad de culpabilidad del menor en esta franja de edad, en
razón de su condición de sujeto en desarrollo.
La razón de partir del estudio de estos aspectos, radica en que

estimamos que las apreciaciones desde la psicología del desarrollo moral
de un menor entre 14 y 18 años, y su reconocimiento por la doctrina
jurídico-penal, al plantear modernamente la capacidad de culpabilidad del
menor, es el pilar sobre el cual se debe fundamentar el modelo de reacción
penal frente al menor infractor.
269
La adolescencia ha sido un concepto ampliamente discutido, ya

que en opinión de algunos su naturaleza psicosociológica ha hecho que
no pueda existir una definición universal sobre la misma1. No obstante,
alejándonos de estas particularidades enormemente interesantes que no
son objeto de nuestro estudio, en nuestra opinión grosso modo se puede
definir la adolescencia como una etapa evolutiva que se extiende desde los
12-13 años, hasta el final de la segunda década de la vida.
Es decir, la adolescencia se puede entender como una fase de

transición en que no se es niño, pero tampoco adulto. Según expresión
de ERIKSON, en esta etapa se está ante una moratoria social en la cual
la sociedad le da un compás de espera al adolescente mientras se prepara
para ejercer roles de adulto2.
Ahora bien, dentro de este periodo evolutivo, surgen de forma

inmediata dos interrogantes relacionados con nuestra investigación: 1.
¿cuál es el desarrollo moral de un menor adolescente, en una franja de
edad entre los 14 a 18 años? ; y, 2. ¿El que el menor adolescente este
en una etapa de transición, implica alguna limitación en su capacidad de
determinar qué es correcto o no dentro de la sociedad?
Con el fin de responder el primer interrogante y parte del segundo

–ya que su respuesta la vincularemos con el punto siguiente– analizáremos
las diferentes tendencias que desde la psicología han estudiado el desarrollo
moral del menor. En efecto, dentro de dicho estudio se analiza el proceso
de socialización del menor, entendido como el desarrollo del menor que lo
lleva a distinguir entre lo que su entorno considera correcto o no, lo cual se
genera a través de un proceso de construcción e interiorización de dichos
valores.
* Agradezco las acertadas sugerencias hechas por el profesor de la Universidad de los Andes en
Chile, Gustavo Balmaceda Hoyos sobre la estructura de este trabajo, las cuales han determina-
do su esquema final. El presente trabajo fue previamente publicado en la Revista de Doctrina
y Jurisprudencia Penal”, No 12. Responsabilidad penal adolescente, Editorial Abeledo Perrot,
Universidad de los Andes, Chile, marzo de 2013. http://www.librotecnia.cl/sitioweb/produc-
to_detalle.php?pro=712.
1 Palacios Jesús, “¿Qué es la adolescencia?”, en “Desarrollo psicológico y educación, Psicología
Evolutiva”, (Jesús Palacios, Álvaro Marchesi y Cesar Col, Comps.), Alianza Editorial, Madrid,
1994, pp. 299-301. La adolescencia más que un período natural de desarrollo, se puede analizar
como construcción social, lo cual supone que es un concepto no necesariamente universal, ya
que adquiere diferentes características en cada cultura.
2 Palacios Jesús, “¿Qué es la adolescencia?[...]”, p. 299.
270
En términos generales se dice que los individuos a partir de fechas

bastante tempranas alcanzan un adecuado desarrollo intelectual, moral
y auto-inhibitorio3. No obstante, para aclarar la capacidad del menor
entre 14 a 18 años, nos remitiremos a los dos enfoques teóricos sobre
el desarrollo moral: el cognitivo-evolutivo y las teorías del aprendizaje
social4.
El primer enfoque ha centrado su interés en el razonamiento o

juicio moral, en tanto que el segundo ha estudiado de forma prioritaria la
conducta moral5. En efecto, las teorías cognitivo-evolutivas en lugar de
analizar el proceso de desarrollo moral de afuera hacia adentro, lo analizan
como un proceso de dentro hacia fuera, considerando que el desarrollo del
razonamiento moral es un derivado del desarrollo del pensamiento lógico.
Por su parte, las teorías del aprendizaje, ponen énfasis en los procesos de
condicionamiento y de aprendizaje de conductas y normas6.
Concretamente nos referiremos en el enfoque cognitivo-evolutivo

a PIAGET, KOHLBERG7 y TURIEL, y en la teoría del aprendizaje social
a las ideas expresadas por BANDURA.
Una vez analizado lo anterior, estudiáremos en el punto 1.2,

las diferentes tendencias que han surgido desde el Derecho Penal para
explicar la capacidad de culpabilidad del menor. Directamente vinculado
3 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad penal del menor de
edad”, Tecnos, Madrid, 2002, p. 52.
4 González María del Mar y Padilla María Luisa, “Conocimiento social y desarrollo moral en
los años preescolares”, en “Desarrollo psicológico y educación, Psicología Evolutiva”, (Jesús
Palacios, Álvaro Marchesi y Cesar Col, Comps), Alianza Editorial, Madrid, 1994, p. 199.
5 González María del Mar y Padilla María Luisa, “Conocimiento social […]”, p. 199.
6 Palacios Jesús, González María del Mar y Padilla María Luisa, “Conocimiento social y desa-
rrollo de normas y valores entre los 2 y los 6 años, en “Desarrollo psicológico y educación”,
en “Psicología Evolutiva”, Volumen I, (Jesús Palacios, Álvaro Marchesi y Cesar Col, Comps.),
Alianza Editorial, Madrid, 2001, p. 295. Los autores señalan un tercer enfoque que lo denominan
Teoría Vygotskiana en la cual el desarrollo moral es una construcción socio-cultural y no es un
proceso de construcción individual elaborado al hilo del desarrollo cognitivo.
7 Fierro Alfredo, “Relaciones sociales en la adolescencia”, en “Desarrollo psicológico y educa-
ción, Psicología Evolutiva”, (Jesús Palacios, Álvaro Marchesi y Cesar Col, Comps.) Alianza
Editorial, Madrid, 1994, p. 343. En opinión del autor, Piaget se interesa en el desarrollo del
juicio moral de la infancia, en tanto que Kolhberg se centra en su desarrollo a lo largo de la ado-
lescencia y edad adulta. De otro lado, Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo moral”, en
Psicología evolutiva, Tomo II, (Juan Antonio García Madruga y Pilar Lacasa, Dirs), Universidad
Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1999, p. 327 sostiene que los representantes más
importantes del enfoque cognitivo evolutivo de la moralidad son Piaget y Kohlberg.
271
con el punto precedente, en este acápite desarrollaremos, cómo a partir

de los nuevos conocimientos que desde la psicología se han gestado en
torno al desarrollo moral del menor entre los 14 y los 18 años, se ha
superado la idea de su falta de capacidad de culpabilidad. Es así, como
se ha estimado que reconocer tal capacidad, ha supuesto aceptar en el
menor que sus acciones le pertenecen y que están dotadas de valor y de
sentido, respetando así su dignidad, tantas veces ultrajada por un modelo
fundamentado bajo un esquema tutelar. No obstante, la aceptación de una
capacidad de culpabilidad en el menor, ha sido matizada por la doctrina,
entendiendo que su responsabilidad es diferente en términos generales
y absolutos, a la criminal del adulto. A las diferentes tendencias y sus
fundamentos nos referiremos en este segundo punto.
2. Enfoques de la psicología relacionados con el desarrollo

moral del menor
a) Enfoque cognitivo-evolutivo
La característica más destacada en este enfoque, es el uso del

concepto de estadio, entendiendo que el desarrollo de las actitudes morales
implica una reorganización secuencial relacionada con la edad. Es así
como los individuos más que ser moldeados pasivamente por el contexto
social, desarrollan sistemas conceptuales que les permiten comprenderlo
y transformarlo. Esta construcción de conceptos sociales no se hace de
forma aislada sino como resultado de interacciones con el medio, sobre
cuyo fundamento el menor va desarrollando sus propias creencias8.
Un aspecto significativo de las teorías cognitivo-evolutivas es el

que las normas y los principios morales básicos nacen de la experiencia
de interacción social más que de la interiorización de reglas que existen
como construcciones externas. Lo que caracteriza a cada estadio no es
la interiorización de tal regla ya elaborada externamente, sino un cierto
nivel estructural de razonamiento moral, el cual ha surgido del sistema
cognitivo del niño y es fruto de su interacción con los demás9.
8 González María del Mar y Padilla, María Luisa, “Conocimiento social […]”, p. 200.
9 Ibídem, p. 200.
272
i. Piaget
Concretamente, uno de los más importantes aportes en el terreno

del desarrollo moral, ha sido el enfoque cognitivo-evolutivo desarrollado
por PIAGET10.
Para el autor, existen varias etapas dentro del desarrollo del

niño que suponen una forma particular de estabilidad, y una evolución
mental en busca de un “equilibrio” cada vez mejor11. Después de que el
niño aprende a hablar, se dan tres estadios evolutivos de razonamiento: el
intuitivo, el operatorio concreto, y el operatorio formal12.
Ciertamente respecto a su “desarrollo intelectivo”, el autor señala

que a partir de los once-doce13 años se produce un cambio fundamental
en el niño, pasándose del “pensamiento concreto” al llamado “formal” o
“hipotético-deductivo”14. En efecto, hasta los 12 años se dan “operaciones
concretas”, es decir que sólo se refieren a la realidad, especialmente a
10 Ventas Sastre Rosa, “Estudio de la minoría de edad desde una perspectiva penal, psicológica y
criminológica”, Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de
Madrid, Madrid, 2002, pp. 51, 57. Señala que el estudio de la vida psíquica de la niñez y de la
juventud se puede ubicar a principios del siglo XX. Destaca la teoría de Piaget como una de las
grandes teorías sobre el ciclo vital.
11 Piaget J. y Inhelder B., “Psicología del niño”, Morata, Madrid, 1984, p. 11. El crecimiento
mental esta indisociablemente unido al crecimiento físico “especialmente de la maduración de
los sistemas nerviosos y endocrinos que prosigue hasta alrededor de los 16 años”. Piaget Jean,
“El desarrollo mental del niño”, en Seis estudios de psicología (Jordi Marfá, Trad.), Colección
Labor, Barcelona, 1984, p. 14. Ventas Sastre Rosa, “Estudio […]”, p. 55. El establecimiento de
tales fases, no implica que se olvide el hecho de que cada menor constituye una realidad indivi-
dual en sí misma, dependiendo el desarrollo de un proceso individual sujeto a predisposiciones
biológicas únicas y experiencias específicas, lo que implica el análisis de la historia concreta en
cada momento de desarrollo.
12 Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales y Moralización: La vía cognitivo-evolutiva”, en Psi-
cología del desarrollo moral, (versión castellana de Asun Zubiaur Zarate), Editorial Desclée de
Brouwer, S. A, Bilbao, 1992, p. 186.
13 Etxebarria Itziar, “El Desarrollo moral”, en “Desarrollo afectivo y social”, (López F., Etxeba-
rria I., Fuentes M. y Ortiz, Coord.), Ediciones Pirámide, Madrid, 1999, p. 187, señala que para
Piaget las edades son meramente orientativas, tomando en cuenta las diferencias de unos niños a
otros.
14 Piaget Jean, “El desarrollo […]”, p. 84. Ventas Sastre Rosa, “Estudio […]”, pp. 64-65, señala
que hay algunos estudios recientes que han cuestionado la universalidad de los conceptos de
Piaget, “Algunos estudios sugieren que la capacidad cognitiva de razonamiento es una capa-
cidad compleja, más que una capacidad profunda, que se desarrolla continuamente, más que
en tránsitos abruptos de carácter fáctico, y que puede ser influida por el entrenamiento y la
experiencia”.
273
los objetos tangibles susceptibles de ser manipulados y “sometidos a

experiencias efectivas”15.
Es así como el paso para la adolescencia16 marca para PIAGET,

modificaciones cruciales del funcionamiento psicológico referidos al
desarrollo cognitivo17. Aparecen cambios cualitativos en la estructura del
pensamiento, los cuales el autor denominó como operaciones formales, y
lo definió como su capacidad de pensar y alejarse de la realidad concreta
e inmediata18.
De esta manera se hacen extensivas al dominio de las ideas,

principios y proposiciones abstractas, la lógica que el niño ya había
desarrollado con el fin de dar razón a los hechos y acontecimientos
concretos y observables19.
Con el “pensamiento formal”, se da el paso de la manipulación

concreta al de las meras ideas, expresadas en cualquier tipo de lenguaje,
sin tomar en cuenta la percepción, la experiencia, ni siquiera la creencia.
En efecto, en éste periodo el sujeto puede sacar proposiciones de las que
considera simplemente hipótesis, es decir consecuencias de verdades que
pueden ser simplemente posibles, lo que supone el inicio de pensamiento
“hipotético deductivo o formal”20. En síntesis, mientras en la etapa de
las operaciones concretas lo posible está subordinado a lo real, en la de
operaciones formales el adolescente no sólo tiene en cuenta los datos
reales presentes sino que además prevé todas las situaciones y relaciones
15 Ibídem, p. 85.
16 Carretero Mario y Léon Cascon José, “Desarrollo cognitivo y aprendizaje en la adolescencia”,
en Desarrollo psicológico y educación, Psicología Evolutiva”, (Jesús Palacios, Álvaro Marchesi
y Cesar Col, Comps.), Alianza Editorial, Madrid, 1994, p.317. En concepto de Inhelder y Piaget,
el pensamiento formal es un pensamiento universal, lo cual implica que este estadio aparece en
todos los adolescentes a partir de los 11-12 años y se consolida entre los 14-15 años, al menos si
los jóvenes han accedido a unos niveles normales de escolarización.
17 Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo […]”, p. 446.
19 Palacios Jesús, “¿Qué es la adolescencia? [...]”, p. 307. Carretero Mario y Léon Cascon José,
“Desarrollo[…]”, p. 312. Para Piaget, el nuevo estadio de las operaciones formales emerge entre
los 11-12 años, y se consolida hacia los 14-15 años sobre la base de operaciones formales ya
presentes.
20 Piaget J. y Inhelder B, “Psicología […]”, pp. 85 y 133.
274
causales posibles entre sus elementos. En pocas palabras, lo real está

subordinado a lo posible21.
PIAGET, define esta edad como “metafísica por excelencia: el

yo es lo suficientemente fuerte como para reconstruir el universo y lo
suficientemente grande para incorporárselo [...] el equilibrio se alcanza
cuando la reflexión comprende que su función característica no es
contradecir, sino preceder e interpretar la experiencia”22. Así las cosas,
ante una situación determinada el adolescente no sólo opera sobre las
posibilidades que ofrece la formulación de hipótesis que expliquen los
hechos presentados, sino que aplicando un pensamiento deductivo, puede
comprobar sistemáticamente el valor de cada una de las hipótesis que se
le ocurren23.
Ahora bien, como consecuencia de este desarrollo cognitivo, se

desplaza el “realismo moral” o “moralidad heterónoma” propio de las
operaciones concretas, en la cual las normas se advierten como realidades
fijas e invariables que provienen del mundo adulto y que determinan el
respeto y la conformidad en sus contenidos. En otras palabras, la moral
heterónoma que implica el respeto unilateral y no reciproco hacia los
adultos, entendidos como autoridad y no fuente de reglas, se ve desplazada
por la moral autónoma.
Así las cosas en este estadio cognitivo de operaciones formales

se da el relativismo moral o moralidad autónoma, en la cual se conciben
las normas como un producto de acuerdo grupal. Es así como, se desplazan
las relaciones unilaterales por relaciones de respeto mutuo que forman
parte de las normas de reciprocidad y justicia que emergen en el niño24. Es
en este punto donde el sujeto puede comprender el papel de la regulación
en la vida interpersonal y juzgar su apreciación independiente de las
presiones externas25.
21 Carretero Mario y Léon Cascon José, “Desarrollo […]”, p. 314.
22 Piaget Jean, “El desarrollo […]”, p. 87.
24 Turiel Elliot, “El desarrollo de los juicios morales”, en “El desarrollo del conocimiento social.
Moralidad y convención”, Madrid, Editorial Debate, 1983, p. 171.
25 Romero Estrella, Sobral Jorge y Luengo M. Ángeles, “Personalidad y delincuencia. Entre la
biología y la sociedad”, Grupo Editorial Universitas, 1999, p. 132.
275
Es así como se da una evolución en el niño que va desde la moral

heterónoma, donde las normas son impuestas por la presión de los adultos,
hacia una moral autónoma en donde las normas emergen de las relaciones
de reciprocidad y cooperación26. Mientras el niño consideraba las reglas
como algo derivado externamente e impuesto por personas con autoridad,
ahora las entiende como producto de la discusión entre los miembros en
cooperación de un sistema social27. En otras palabras, se pasa de una moral
heterónoma basada en la obediencia a una moral autónoma basada en la
igualdad28.
La moral autónoma llega a ser posible ya que el desarrollo

cognitivo permite que el niño se ponga en la perspectiva de los otros. “El
descentramiento cognitivo, la capacidad para ver el mundo y para verse
a sí mismo desde el punto de vista de los otros, constituye el requisito
cognitivo previo para que el niño, en los umbrales ya de la adolescencia,
sea capaz de adoptar un juicio moral fundamentado en la cooperación
entre iguales”29.
Es así como el adolescente inicia su capacidad para moverse en el

campo de las operaciones formales, donde aparecen todas las capacidades
cognitivas que resultan relevantes para una eventual responsabilidad
penal de carácter personal. Como se señaló, aparece la capacidad para
el razonamiento “hipotético-deductivo”, que implica la generación
de escenarios mentales en los que se puede prever la concatenación de
sucesos ligando causas y efectos, es decir el pensamiento causal30.
En efecto, el desarrollo del pensamiento consecuencial, supone

la capacidad para proyectar a través de expectativas las repercusiones en
26 Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo […]”, p. 305. En concepto de las autores, Piaget
no tomó en cuenta que para el paso a la moral autónoma se requieren pasos intermedios, por lo
cual califica su modelo, como un modelo que acierta en su dirección pero que es incompleto.
27 Turiel Elliot, “El desarrollo […]”, p. 176.
29 Fierro Alfredo, “Relaciones sociales [...]”, p. 344.
30 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 52. Papa-
lia Diane E. y Wendkos Olds Rally, “Desarrollo Humano. Con aportaciones para Iberoaméri-
ca”, McGraw-Hill, México, 1996, p. 387. En efecto, con las operaciones formales el adolescente
cuenta con una nueva forma de manipular o funcionar con información.
276
el futuro de una acción que se ejecute en el presente31. Se gesta la aptitud

para la formulación de la “implicación lógico consecuencial [...] con
lo que ello implica de consideración mental de un amplio abanico de
posibilidades de modo pre-ejecutorio, así como respecto a la necesaria
verificación empírica de las creencias y relaciones supuestas, etc.”32.
De acuerdo con lo anterior, con esta caracterización piagetiana,

el adolescente antes de actuar, planifica sus acciones, imagina todas
las posibles relaciones causa-efecto, utiliza estas posibilidades como
hipótesis, y luego las contrasta con la realidad, para llegar a elaborar sus
conclusiones a través de una deducción lógica33.
En síntesis podemos afirmar que dentro de la teoría de PIAGET,

pese a que la adolescencia es una etapa de transición, la presencia de un
pensamiento formal34 y con este el de una moral autónoma, nos conduce
a inferir que: “el pensamiento que poseen los adolescentes es similar en
todos sus rasgos al pensamiento adulto”35.
ii. Kholberg
En esta misma línea -enfoque cognitivo evolutivo del desarrollo

moral-, KOHLBERG amplió y profundizó los planteamientos de PIAGET
respecto al criterio moral del niño36. KOHLBERG, comparte el postulado
básico de PIAGET37 de que el desarrollo moral tiene un componente
31 Piaget J. y Inhelder B., “Psicología […]”, p. 140. En efecto, alrededor de los 11-12 años aparece
una serie de nuevos esquemas operatorios, tales como las nociones de proporción, compensación
de un equilibrio hidrostático, ciertas formas de probabilidad, etc.
32 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 52. Se
remite a Piaget.
34 Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales […]”, p. 186. Cita en este punto a Kuhn, Langer, Ko-
hlberg y Hann, 1977. Para el autor: “En términos generales, casi ningún adolescente ni adulto
estará por completo en el estadio de operaciones concretas, muchos estarán en el estadio de
operaciones formales parciales y la mayoría en el estadio más alto de operaciones formales”.
36 Fierro Alfredo, “Relaciones sociales [...]”, p. 344. Señala que el planteamiento de Kohlberg lo
hizo partiendo de estudios transculturales.
37 Pese a que Kohlberg parte de algunas ideas de Piaget, existen algunas diferencias, en este senti-
do, Turiel Elliot, “El desarrollo […]”, pp. 189 y 192. Mientras Piaget planteaba la existencia de
dos tipos de moralidad la heterónoma de la obediencia y otra de justicia y cooperación, kohlberg,
plantea la existencia de tres tipos de moralidad que forman una secuencia evolutiva: 1. La mo-
ralidad de coerción; 2. La de reglas, autoridad y convención; 3. La de justicia y principios. Estos
277
básico de desarrollo cognitivo38. No obstante, matiza esta afirmación pues

considera que el desarrollo cognitivo es una condición necesaria, más no
suficiente para el desarrollo del razonamiento moral.
En concepto de KOHLBERG, no se puede dudar que la capacidad

de razonamiento en general va a influir en su capacidad de razonamiento
de un asunto relacionado con la moral. No obstante, no se debe entender
que los avances en el ámbito de las capacidades lógicas generales deben
conducir a progresos en el razonamiento moral39.
Según sus propias palabras “Puesto que el razonamiento moral es

claramente un razonamiento, el razonamiento moral avanzado se basa en
un razonamiento lógico avanzado. Existe un paralelismo entre el estadio
lógico de un individuo y su estadio moral”40 . Ahora bien, “Aunque el
desarrollo lógico es una condición necesaria para el desarrollo moral, no
es, sin embargo, suficiente. Muchos individuos están en un estadio lógico
más alto que el paralelo estadio moral, pero nadie está en un estadio
moral más alto que su estadio lógico (Walker 1980)41”.
Es así como una persona con un pensamiento lógico en el estadio

de operaciones concretas está limitada a los estadios morales pre-
convencionales. De igual forma, resulta lógico que las nuevas capacidades
cognitivas alcanzadas durante el periodo de las operaciones formales
tengan una repercusión sobre el juicio moral, a través de la ubicación
en el nivel convencional. Es decir, “la capacidad para pensar de forma
abstracta va a permitir que surja la preocupación por el concepto
de justicia o de bien social, el desarrollo de la posibilidad de adoptar
tipos de moralidad se representan en tres niveles que los agrupa en seis estadios. Por otra parte
para este autor, los niveles más elementales no se basan en el respeto y autoridad a las reglas sino
en una orientación hacia el poder y el castigo.
38 Palacios Jesús, González María del Mar y Padilla María Luisa, “Conocimiento social […]”, p.
295.
301.
40 Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales […]”, p. 186.
278
perspectivas diferentes a la propia incrementará la preocupación por la

opinión de los demás, y por las consecuencias de sus actos sobre otras
personas”42.
Para entender lo anterior, debemos tomar en cuenta que para

KOHLBERG, hay tres niveles de razonamiento moral43: Preconvencional,
Convencional, Posconvencional. La sucesión de estas etapas está
caracterizada por un estilo de razonamiento moral que gradualmente se
hará más complejo y abstracto. Así mismo, como lo hemos señalado, su
avance dependerá de la madurez cognitiva y de las oportunidades que se
den por el ambiente para adoptar la perspectiva de los demás44.
Cada uno de estos niveles está compuesto por dos estadios. Estos
últimos, suponen los criterios que el sujeto utiliza en sus juicios morales,
es decir, las diversas razones por las cuales las acciones se juzgan como
buenas o malas. De los seis estadios, sólo esbozaremos los primeros
cuatro, ya que el autor señala que la mayoría de los adultos nunca llega a
superar esta fase45.
En el primer estadio del Nivel I “Preconvencional”46, que va de

los 5-8 años hasta más allá de la primera adolescencia47, el control de
conducta es externo, mientras que la motivación es interna. En efecto, los
42 Oliva Alfredo, “Desarrollo de la personalidad durante la adolescencia”, en “Desarrollo psicoló-
gico y educación”, Volumen I, Psicología Evolutiva (Jesús Palacios, Álvaro Marchesi y Cesar
Col, Comps), Alianza Editorial, Madrid, 2001, p. 488.
43 Etxebarria Itziar, “El Desarrollo […]”, pp. 190 y ss. Para Kolhberg, existen tres niveles de razo-
namiento moral, es decir, tres perspectivas diferentes sobre como la persona puede adoptar su
relación con las normas de la sociedad: Preconvencional la persona enfoca los problemas desde
la perspectiva de los intereses concretos de las personas implicadas con ellas, de esta forma los
intereses del grupo social no cuentan; Convencional en el cual la persona al momento de hacer
sus juicios morales toma en cuenta lo establecido por el grupo más o menos amplio; Posconven-
cional se miran los principios sobre los cuales se debe basar una sociedad para ser considerada
justa.
44 Romero Estrella, Sobral Jorge y Luengo M. Ángeles, “Personalidad […]”, p. 132.
45 Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales […]”, pp. 187-188. Se refiere al nivel III, postconvencio-
nal, en el que ha diferenciado su yo de las normas y expectativas de otros, y define sus valores
según unos principios autoescogidos.
46 Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales […]”, pp. 187-188. El nivel moral preconvencional es el
nivel de la mayoría de los niños menores de nueve años, de algunos adolescentes y de muchos
adolescentes y adultos delincuentes.
47 Esto lo señala Etxebarria Itziar, “El Desarrollo […]”, p. 190 no obstante, Romero Estrella, Sobral
Jorge y Luengo M. Ángeles, “Personalidad […]”, p. 132, señala que las etapas no se vinculan a
edades específicas.
279
valores y las normas se entienden como elementos de naturaleza externa a

él mismo. En tal etapa el menor acepta las opiniones de los seres queridos
y respeta su punto de vista, y las razones para ello radican en su afán de
evitar el castigo y el poder superior de las autoridades.
En el segundo estadio se actúa correctamente para servir sus

propios intereses, reconociendo en parte los intereses de los otros. En
síntesis, en el nivel preconvencional, se define el bien, en función de la
obediencia literal a las reglas u órdenes tras de las cuales hay precios o
castigos. En cuanto a las razones para seguir las reglas, está el propio
interés, la evitación del castigo, el evitar el daño físico a las demás
personas y el intercambio de favores. En cuanto a la perspectiva social es
la de un individuo en relación con otros individuos o a las dimensiones y
consecuencias físicas de las reglas y acciones48.
Pasando a un segundo nivel el Convencional49, en su tercer

estadio, presente en la adolescencia, se tiene en cuenta a los demás pero
a diferencia del anterior estadio, donde se buscaba no hacer un daño
innecesario a los demás, ahora se busca preocuparse por ellos.
Posteriormente, en el cuarto estadio, los estándares, derechos y

deberes compartidos que se asumen por el menor tienen una fuente interior,
basándose la decisión de actuar en un proceso interior del pensamiento y
en un juicio relativo al bien y al mal50. La transición a este estadio, si se
da, se puede ubicar a partir de la mitad de la adolescencia. En este, el
menor puede adoptar un rol en donde toma en cuenta el sistema social en
su conjunto. “Lo que se debe hacer, lo que está bien, es respetar las leyes
y contribuir a la sociedad. El valor central de este estadio es la ley”51.
En otras palabras, el mantenimiento de las normas se considerará como
moralmente correcto.
En conclusión, en el nivel convencional, el bien se define en razón

de la conformidad y mantenimiento de las reglas, papeles y expectativas
48 Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo[…]”, p. 308.
49 Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales […]”, pp. 187-188. En el nivel convencional están la
mayoría de los adolescentes y adultos de esta sociedad y otras.
50 Ventas Sastre Rosa, “Estudio[…]”, p. 66.
51 Etxebarria Itziar, “El Desarrollo[…]”, p. 194.
280
de la sociedad. Es así como conformarse con las reglas, implica más que
una simple obediencia, una motivación interna relacionada con ellos52.
Las razones para seguir las reglas son la aprobación la opinión social en
general, la lealtad de las personas, y el bienestar de los individuos y de la
sociedad. La perspectiva social es la de un miembro de la sociedad que
juzga a partir de sus reglas53.
En síntesis, se puede decir que en estos dos niveles se deben

analizar las relaciones entre el yo, las normas y las expectativas de la
sociedad. El nivel I preconvencional en los que se encuentra la mayoría de
los niños hasta los nueve años de edad, las normas y expectativas sociales
son algo externo a sí mismo. En tanto que en el nivel II, convencional en la
que están la mayoría de los adolescentes y adultos, el yo se identifica con
las reglas y las expectativas de otros, especialmente de las autoridades54.
Así las cosas, podemos señalar que una de las más importes
aportaciones de KOHLBERG es su idea de que: “El desarrollo moral
depende de la estimulación definida en términos cognitivo-estructurales,
pero esta estimulación debe también ser social, la que se da a partir de la
interacción social y de la toma de decisión moral, del diálogo moral y de
la interacción moral55. La estimulación “cognitiva pura” es una base o
fondo necesario para el desarrollo moral pero no engendra directamente
un desarrollo moral”56.
En razón de lo anterior, y en síntesis, se podría decir que tomando

en cuenta esta relación, el final de la edad adolescente podría coincidir con
la plenitud del razonamiento o racionalidad moral, no obstante no ocurre
así57. No todas las personas que alcanzan estos estadios lógicos logran el
límite superior del razonamiento moral que ellos posibilitan58. Pese a la
52 Ibídem, p. 308.
53 Ibídem, p. 308.
54 Ibídem, p. 187-188. Ibídem, p. 310.
302. En efecto, “Además de las capacidades de razonamiento, las vivencias emocionales de tipo
empático y la participación social en las interacciones con adultos y compañeros son una fuente
de aprendizaje y de desarrollo moral”.
57 Fierro Alfredo, “Relaciones sociales [...]”, p. 344-345.
58 Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo […]”, p. 322. Es así como el término medio de
281
anterior matización, para el autor, con carácter general podemos afirmar

que en el nivel II, convencional están la mayoría de los adolescentes y
adultos.
iii. Turiel
Posterior a estos dos autores –KOHLBERG, PIAGET–, y bajo

el mismo enfoque, aparece TURIEL para quien los juicios sociales se
organizan en dos distintos dominios del pensamiento: uno relacionado
con los conceptos morales y la justicia, y otro con la organización social
y las normas convencionales59. En los primeros se ubican los juicios
morales relacionados con los daños intrínsecos contra las personas (daño
físico, engaño, violación de derechos, etc.); en tanto que los segundos
tienen que ver con los juicios convencionales es decir los relacionados al
funcionamiento de la organización social.
Para el autor, las teorías de KOHLBERG y de PIAGET no toman

en cuenta esta distinción, por lo que “se ha descrito el desarrollo moral
con trazos que no le corresponden”60. Para TURIEL, en los dos autores
el desarrollo de la moral autónoma supone el despegue de ésta respecto a
la moralidad convencional según Piaget, “dicho proceso no se produciría
hasta alrededor de los 11 años. Según Kohlberg, aunque el estadio de
moral heterónoma, el estadio 1, rara vez continúa más allá de la primera
adolescencia, la auténtica autonomía moral, claramente diferenciada de
la convención, no aparece hasta el nivel posconvencional y sólo alcanza
una minoría”61. Frente a tales planteamientos, TURIEL sostiene “que el
desarrollo moral no implica un proceso gradual de separación entre los
conceptos morales y los no morales”. En síntesis: “Los niños pequeños
poseen ya un razonamiento moral diferenciado de la pura convención”62.
adolescentes y adultos que llega en E.U al pensamiento formal es de aproximadamente 50%, en

tanto que el porcentaje de esta población que llega al nivel convencional es del 14%.
60 Etxebarria Itziar, “El Desarrollo […]”, p. 198.
61 Ibídem, pp. 198-199.
62 Etxebarria Itziar, “El Desarrollo […]”, pp. 198-199. Tales ideas han encontrado un apoyo empí-
rico.
282
En otras palabras, según el concepto de KOHLBERG y PIAGET,

los niños pequeños no poseen un razonamiento moral diferenciado y el
desarrollo de una comprensión moral diferenciada implica un proceso
gradual de separación entre conceptos morales y los que no lo son. No
obstante, en opinión de TURIEL, los datos muestran como niños muy
pequeños realizan juicios morales que no se guían por las reglas, la
autoridad, prudencia, o la convención63.
En sus propias palabras: “Los cambios relacionados con la edad

observados en los conceptos de justicia distributiva complementan los
resultados que muestran la distinción entre moralidad y convención no
están relacionados con la edad [...] La existencia de niveles en el concepto
de justicia distributiva constituye una prueba de la presencia de cambios
evolutivos en un significativo aspecto del juicio moral”64.
b) Teorías del aprendizaje social
Junto al Enfoque cognitivo evolutivo del desarrollo mental,

desarrollado por KOHLBERG, PIAGET, y TURIEL, aparecen las Teorías
del aprendizaje social. Para los exponentes de esta tendencia el factor
dominante del desarrollo moral es el ambiente, por lo que rechazan los
postulados teóricos de los estadios esbozados por el enfoque cognitivo-
evolutivo65. En efecto, critican este enfoque pues consideran que se
ha centrado excesivamente en las estructuras del sujeto, olvidando la
importancia del contenido y del ambiente.
63 Turiel Elliot, “El desarrollo […]”, p. 194.

64 Ibídem, p. 196. Lo anterior supone que para Turiel desde una edad muy temprana hay una espe-
cial sensibilidad en los humanos.
65 Respecto a las críticas realizadas a Piaget, León Cascón José A., Lopéz Manjón Asunción y Ca-
rretero Mario: “El desarrollo intelectual durante la adolescencia: las operaciones formales”, en
Psicología evolutiva (Juan Antonio García Madruga y Pilar Lacasa Dirs), Tomo II, Universidad
Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1999, p. 488, señalan: “En general, todas las in-
vestigaciones posteriores a la piagetiana ponen de manifiesto que los autores de Ginebra fueron
muy optimistas con respecto a las edades medias de adquisición del pensamiento formal”. No
obstante considera que esta no es una fuerte crítica ya que Piaget consideró que la edad era índice
aproximado. Señala también criticas: Papalia Diane E. y Wendkos Olds Rally, “Desarrollo […]”,
p. 389, Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo […]”, p. 446.
283
i. Bandura
Dentro de esta perspectiva ubicamos a BANDURA, quien considera

que para PIAGET, los juicios morales constituyen realidades integradas
que se dan en diferentes estadios formando estadios invariables66. De igual
forma estima que KOHLBERG, parte de seis estadios que comienzan
en una obediencia basada en el castigo, y pasa por etapas de hedonismo
instrumental, conformidad debida a la búsqueda de aprobación, respeto a
la autoridad, la observancia de la ley en razón del carácter contractual, y
que culminan en la conciencia privada67.
En consideración de BANDURA, como dichos estadios

constituyen una secuencia evolutiva fija, “los individuos no pueden
aprender un determinado tipo de juicio moral sin haber adquirido antes,
de una forma ordenada, todos los precedentes”68.
En su opinión, los psicólogos evolutivos al postular la idea de

estadios fijos69, parten de que el pensamiento se desarrolla de forma que
los estadios cognitivos se ajustan a una secuencia invariable, y que estas
estructuras mentales uniformes establecen un límite a lo que uno puede
aprender de la experiencia que le informa. Por lo anterior, los teóricos que
defienden la existencia de estadios, tienden a desestimar la influencia de las
experiencias instructivas en el desarrollo del razonamiento, considerando
que estas se reflejan en las verbalizaciones y no en el pensamiento70.
Así pues, para BANDURA, el problema fundamental de estas

tipologías es que es difícil encontrar sujetos que encajen en ellas, pues los
66 Bandura Albert, “Teoría del Aprendizaje Social”, Espasa-Calpe, Madrid, 1987, p. 60.
67 Ibídem, p. 60.
68 Bandura Albert, p. 60.
69 Bandura Albert y Mc Donald Frederick, “Influence of social reinforcement and the behavior of
models in shaping children’s moral judgment”, en Journal of abnormal and social psychology,
Vol. 67, No. 3, 1963, p. 274. Tómese en cuenta, que en consideración del autor, la mayoría de las
teorizaciones en el campo de la psicología del desarrollo han estado marcadas de modo diverso
por las teorías de las etapas. Ahora bien pese a que no existe acuerdo en cuanto al número y el
contenido de las etapas consideradas necesarias para dar cuenta del curso del desarrollo de la
personalidad, lo cierto es que todas tienen en común el que estima que la conducta social puede
ser categorizada a través de una secuencia predeterminada de etapas con varios grados de conti-
nuidad o de discontinuidad entre periodos de desarrollo sucesivos.
70 Ibídem, p. 217.
284
individuos situados en un mismo nivel evolutivo pueden expresar juicios

morales diferentes dependiendo de sus circunstancias71. En efecto, es del
todo cuestionable la idea de que el niño porte un “programa incipiente
intrínsecamente ordenado de desarrollo moral que se revela bajo la
influencia de la estimulación social”72.
Concretamente, dentro de las teorías del aprendizaje social

se considera que el desarrollo de la moralidad se realiza a través de
mecanismos de condicionamientos y a través del aprendizaje de reglas
y valores. Es así como la moralidad es “una conjunción de hábitos de
conducta y representaciones mentales directas de los valores y las reglas
morales”73.
De manera general, la moralidad implica una adaptación a las

reglas morales externas y una interiorización de dichas reglas74. Es así,
como el desarrollo moral es un crecimiento de la conformidad afectiva
y de la conducta hacia las normas sociales, y no de un cambio cognitivo-
estructural75.
En otras palabras para BANDURA, la secuencia en los cambios

evolutivos depende más que de rígidas predisposiciones conductuales
genéticamente programadas, de contingencias de refuerzo y de otras
variables del aprendizaje76.
Bajo esta perspectiva, se entiende que las personas enseñan,

modelan y refuerzan diversos aspectos de los niños según la edad. Es así,
como en un inicio el control es necesariamente externo y a medida que
va pasando el tiempo las sanciones externas se cambian por controles
simbólicos e internos77.
71 Ibídem, p. 61.
72 Etxebarria Itziar, “El Desarrollo […]”, p. 201.
74 Ibídem, p. 199. “La motivación de fondo tiene que ver con la satisfacción de necesidades bioló-
gicas. Según esta concepción, la moralidad es relativa a la cultura a la que se pertenezca y no
tiene una carácter universal porque deriva de la experiencia individual de cada uno”.
76 Bandura Albert y McDonald Frederick, “Influence […]”, p. 274.
77 Bandura Albert, “Teoría […]”, p. 60. Esto último genera que la socialización sea satisfactoria.
285
En opinión de BANDURA pese a que los juicios morales tienen

rasgos evolutivos, lo cierto es que las condiciones del aprendizaje social
son bastante variables como para producir tipos morales uniformes78. Por
lo cual, los juicios morales son decisiones sociales que se toman en razón
de muchos factores que sirven para mitigar o justificar el error cometido
por determinada persona. Es así como para hacer una evaluación moral: se
incluyen las características de la persona que comete el error, la naturaleza
del acto, sus consecuencias inmediatas, y a largo plazo se analiza el
ambiente en que se da, las condiciones de motivación, el remordimiento
del que comete la trasgresión, etc.79.
En síntesis: “Desde la perspectiva del aprendizaje social, el

funcionamiento psicológico es una interacción recíproca continua entre
determinantes personales, conductuales y ambientales”80. En otras
palabras, hay una interacción reciproca y continúa de determinantes
cognoscitivos, comportamentales y ambientales, por lo cual las personas
y el medio se determinan de forma recíproca81.
Desde esta perspectiva para BANDURA, la adolescencia

implica un carácter continúo de desarrollo, es decir, que es producto de
toda la historia evolutiva previa y no se dan rupturas con el pasado ni
transformaciones cualitativas, como lo señala PIAGET82.
3. La discusión en torno a la capacidad de culpabilidad del

menor de 14 a 18 años
a) Aproximación al problema
Modernamente, a partir de los nuevos conocimientos que desde

la psicología se han gestado en torno al desarrollo moral del menor
entre los 14 y los 18 años, se ha superado la idea –que como lo hemos
visto en el transcurso de la investigación– de su falta de capacidad de
78 Ibídem, p. 62.
79 Ibídem, p. 64.
80 Ibídem, p. 229.
81 Ibídem, p. 10-11.
82 Palacios Jesús, “¿Qué es la adolescencia? [...]”, pp. 307-308.
286
culpabilidad. Se estimó que reconocer tal capacidad, implicaba aceptar

en el menor que sus acciones le pertenecen y que están dotadas de valor
y de sentido83, respetando así su dignidad84, tantas veces ultrajada por un
modelo fundamentado bajo un esquema tutelar85.
Ahora bien, la aceptación de una capacidad de culpabilidad en el

menor, ha sido matizada por la doctrina, entendiendo que su responsabilidad
es diferente en términos generales y absolutos, a la criminal del adulto. En
otras palabras, si bien el menor entre 14 y 18 años no es responsable ante
el Código Penal adulto, si lo es ante un régimen especial86.
Es así como, en términos generales se puede afirmar, que la

doctrina española actual, entiende que los menores entre 14 y 18 años son
imputables87, frente a un régimen penal diverso al criminal establecido
83 González Zorilla Carlos, “Minoría de edad penal, imputabilidad y responsabilidad”, en Docu-

mentación Jurídica, volumen I, núm. 37-40, Madrid, 1983, p. 178.
84 Alastuey Dobon M. Carmen, “El Derecho penal de menores: evolución y rasgos esenciales de
la Ley Orgánica 5/2000” en Libro homenaje al profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Tecnos,
Madrid, 2003, p. 1544.
85 En este sentido Movilla Álvarez Claudio, “Notas sobre una reforma de la justicia de menor”, en
Poder Judicial, Num. 16, Madrid, Septiembre de 1985, p. 41, considera que la idea de irrespon-
sabilidad del menor, permitió realizar una intervención sobre el menor sin las garantías nece-
sarias, justificadas por la idea de que no se trataba de la aplicación de una pena o sanción, sino
de un tratamiento curativo. Por su parte Cantarero Rocio, “Delincuencia juvenil y sociedad en
transformación: Derecho Penal y Procesal de menores”, Editorial Montecorvo, Madrid, 1988.
p. 226, señala: “Los conceptos de tutela, terapia y reeducación esconden, tras la barrera de
la inimputabilidad, la necesidad de proceder a un control más extenso y menos garantista al
intervenir desde el concepto de peligrosidad del sujeto”. En el mismo sentido, Cantarero Rocio,
“Delincuencia Juvenil. ¿Asistencia terapéutica versus justicia penal?”, Logroño, Universidad
de la Rioja, 2002, p. 14, escribe: “La obsesión por sustraer al joven delincuente de la normativa
penal, más concretamente, del carácter sancionador y retributivo de la pena, llevó a mezclar
infinidad de criterios interpretativos de la legalidad con los disciplinarios, terapéuticos y asis-
tenciales, haciendo caso omiso de su relación de subordinación al Derecho Penal, con todas sus
imperfecciones pero también con todas sus garantías”.
86 Carmona Salgado Concepción: “Algunas observaciones sobre la responsabilidad penal de los
menores, a raíz de la Ley 5/2000, de 12 de enero”, en “Los Derechos humanos. Libro homenaje
al Excmo. Sr. D. Luís Portero García”, (José Miguel Zugaldia Espinar, y Eduardo Roca Roca,
Coords.), Universidad de Granada, Granada, 2001, p. 108.
87 Matallin Evangelio Ángela, “La capacidad de culpabilidad de los sujetos sometidos a la Ley
Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores”, en
“Estudios Penales y Criminológicos XXII”, Universidad Santiago de Compostela, Santiago de
Compostela, 2000, p. 72. Lo anterior derivo de la idea de entender que si el menor es respon-
sable penal, no puede ser inimputable. En efecto, “La responsabilidad (criminal o no criminal)
derivada del reproche culpabilístico no resulta compatible con la paralela afirmación de la
incapacidad de infringir las normas penales o inimputabilidad del infractor”.
287
para adultos en el Código Penal88. Esto de alguna manera, sigue la

posición que BUSTOS RAMÍREZ fundamentó en un artículo sobre la
imputabilidad y la edad penal, publicado en 198989. Según el autor, el
menor infractor tiene una responsabilidad distinta a la criminal, que debe
partir de su reconocimiento como persona, y de sus diferentes necesidades
y obstáculos para la satisfacción de estas90.
En efecto, el autor para llegar a esta conclusión, previamente

entra a criticar el hecho de que la imputabilidad esté asociada sólo a la
capacidad de conocer la ilicitud del obrar y de poder actuar conforme a
dicha comprensión, ya que poniéndose el acento sólo en estos aspectos,
se olvida que la imputabilidad es mucho más compleja91. Además, en su
opinión, la tendencia de hacer énfasis en el conocimiento y la voluntad, en
su concepto, pareciera basarse en una idea radicalmente racionalista de la
sociedad y el hombre, en la cual sus características son el conocimiento y
la voluntad.
88 El Derecho positivo español y chileno parte de este reconocimiento. En efecto, el Código Penal
Español en su artículo 19 señala: “Los menores de dieciocho años no serán responsables crimi-
nalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo
podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal
del menor”. Por su parte, el Código Penal chileno en su artículo 10 No. 2 establece: “Están exen-
tos de responsabilidad criminal: El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores
de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad
penal juvenil”. Por lo anterior, las referencias hechas en este punto respecto a la legislación Es-
pañola, serían aplicables en el ámbito chileno.
89 Bustos Ramírez Juan, “Imputabilidad y edad penal”, en Criminología y Derecho Penal al ser-
vicio de la persona. Libro homenaje al Profesor Antonio Beristain, Donosita-San Sebastián,
Instituto Vasco de Criminología, 1989, passim.
90 Ibídem, p. 478.
91 Carbonell Mateu Juan Carlos, Gómez Colomer Juan Luis y Mengual I. Lull Joan B., “Enferme-
dad mental y delito, aspectos psiquiátricos, penales y procesales”, Civitas, Madrid, 1987, pp.
36-37. Señala el autor que Bustos define la imputabilidad como un juicio de incompatibilidad de
la conciencia social de un sujeto en su actuar frente al ordenamiento jurídico. Se debe analizar la
compatibilidad entre el orden racional del sujeto y el del ordenamiento, si existe compatibilidad,
estamos hablando de que el sujeto podía adaptar su comportamiento a la norma y por lo tanto
es imputable. Así lo indica Bustos Ramírez Juan, “Imputabilidad […]”, p. 471. El mismo autor,
también en: “La imputabilidad en un Estado de Derecho”, en Control social y Sistema penal,
Barcelona, PPU, 1987, pp. 303-304. Para el autor la imputabilidad es: “siempre un juicio de
atribución subjetiva negativo, la inimputabilidad un juicio positivo; es decir, la imputabilidad
es la expresión de la intolerabilidad de la incompatibilidad demostrada por la racionalidad del
sujeto en su hecho en relación a la racionalidad del sistema. La inimputabilidad ha de ser la ex-
presión de la tolerabilidad del sistema con la incompatibilidad demostrada por la racionalidad
del sujeto en su hecho en relación a la racionalidad del sistema”. También se pronuncia sobre la
teoría de Bustos Ramírez Blanco Lozano Carlos, “La inimputabilidad, causa de exclusión de la
responsabilidad penal del menor”, en Anuario de Justicia de Menores, Núm. 11, 2002, p. 199.
288
Dentro de este esquema, el joven asociado a la inimputabilidad

aparece ya de plano, como carente de estas características fundamentales
del hombre maduro92, privándolo de su carácter de persona. En razón de lo
anterior, BUSTOS RAMÍREZ considera que el juicio de inimputabilidad
no puede desvirtuar el carácter de persona del sujeto y por tanto su
dignidad y derechos que le son inherentes. Según su propia expresión:
“No es menos persona un inimputable ni mas persona el imputable”93. En
otras palabras, en un juicio de imputabilidad dentro de un Estado Social y
Democrático de Derecho, se debe partir de que todo sujeto es una persona
humana y por tanto, no se puede hacer ninguna discriminación, ni en razón
de sus cualidades personales, ni por el grupo o el sector personal al que
pertenece94.
Ahora bien, como su responsabilidad se puede dar en diferentes

niveles jurídicos, es dable distinguir entre una responsabilidad penal en
general y una penal criminal. La responsabilidad penal en general, es
aquella intervención coactiva por parte del Estado sobre los derechos
básicos del sujeto, que obliga a la consideración de todas las garantías
desarrolladas para evitar el abuso del Estado frente al individuo. En este
tipo, se puede ubicar la responsabilidad penal de los inimputables, ya
que a ellos se les impone determinadas sanciones o medidas en forma
coactiva95.
Así las cosas, en concepto del autor, cuando se plantea un juicio

de inimputabilidad no se le niega una capacidad de respuesta al sujeto,
sino que se afirma que su responsabilidad no puede moverse en el ámbito
penal criminal, ya que ello sería arbitrario y abusivo por parte del Estado,
debiendo manejarse en otro ámbito coactivo sancionatorio96.
92 Ibídem, pp. 471-472.
93 Bustos Ramírez Juan, “Imputabilidad […]”, p. 473. De la misma manera, Cantarero Rocío, “De-
lincuencia juvenil […]”, p. 133, considera que la inimputabilidad implica menos protección y
una mayor posibilidad de restricción de los derechos fundamentales.
94 Bustos Ramírez Juan, “Imputabilidad […]”, p. 473. Carrasco Jiménez Edison, “Evolución de las
escuelas jurídico-penales europeas y de la doctrina chilena en materia de responsabilidad penal
adolescente”, en “Revista Justicia Penal”, No 3, Santiago de Chile, septiembre de 2008, p. 82,
entiende que la posición de Bustos, reemplaza, de algún modo, la concepción de la culpabilidad
por el de responsabilidad, señalando una teoría del sujeto responsable, cuyo fundamento material
es la dignidad de la persona humana.
95 Ibídem, p. 474.
96 Ibídem, p. 475.
289
Con los anteriores fundamentos, para BUSTOS RAMÍREZ, en

el caso del menor, se debe partir de que el juicio de inimputabilidad debe
tener dos niveles. En primer lugar, el reconocimiento como persona del
sujeto enjuiciado, y por tanto de los derechos que le son inherentes. Esto
implica, que se desplace todo ideal proteccionista frente al menor, que le
niegue su condición de persona y ente autónomo97.
Ahora bien, en cuanto al segundo nivel, al considerarse el menor

como persona, se le reconoce una capacidad de respuesta tomando en
cuenta su especial condición. Según BUSTOS RAMÍREZ: “el juicio de
inimputabilidad del joven respecto del hecho injusto por él cometido, no
significa “irresponsabilidad”, ya que siempre se le aplica una sanción,
aunque sea mediante un fraude de etiquetas (señalándose que es una
medida tutelar o benéfica y no una pena). Se produce en razón del hecho
injusto (delito) una intervención coactiva del Estado respecto del joven.
Es por eso que no se puede hablar de irresponsabilidad el menor, al menor
se le hace evidentemente responsable por sus hechos, de ahí la medida
coactiva, y ello porque ciertamente es responsable, porque es persona y,
por tanto, sus actos son plenos de significación dentro del sistema social.
De ahí entonces que resulte un burdo fraude de etiquetas plantear que al
menor no se le aplica un derecho penal, sino otra cosa”98.
En otras palabras, la inimputabilidad del joven no impide su

responsabilidad ni que se le aplique el Derecho Penal, por lo cual se
deben aplicar todas las garantías del Derecho Penal en general y además
profundizarse en aquellas que se requieran, por razón de su especial
situación99.
97 Ibídem, pp. 476-477.
98 Bustos Ramírez Juan, “Imputabilidad […]”, p. 478.
99 Ibídem, pp. 479 y 481-482. Lo anterior supone que sólo se le puede exigir una responsabilidad
determinada en la medida en que se ha dado al sujeto las bases de formación para tal capacidad
de respuesta; esto es, que como mínimo se le haya facilitado el acceso a la enseñanza básica.
Toma en cuenta también los anteriores aspectos: Ríos Martín Julián C. y Segovia Bernabe José
Luis, “La ley de responsabilidad penal de los menores. Cambio de paradigma: del niño en peligro
al niño peligroso”, en “Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal”, VI, Ministerio de Justicia de
España, 2000, pp. 550-551: “La cuestión, por tanto, no es si tiene la facultades psíquicas y la
madurez suficiente para comprender el alcance normativo, que de antemano en estas edades,
hay que ponerlo en entredicho, sino si las normas penales le motivan de tal forma que puede
llegar a abstenerse de cometer la conducta prohibida. De manera que, el menor no solo ha de
conocer el contenido normativo, sino también, que ha de encontrarse en situaciones en las
que pueda regirse, sin grandes esfuerzos, por ella”. Posteriormente Ríos Martín Julián Carlos,
290
Desde la publicación del artículo de BUSTOS RAMÍREZ a la

fecha, podemos señalar que en términos generales, la doctrina española
sigue dos lineamientos establecidos por este autor: en primer lugar el
reconocimiento de la responsabilidad penal del menor entre 14 y 18 años,
y en segundo lugar, el establecimiento frente a éstos de un régimen penal
especial diferente al criminal dispuesto para adultos.
Ahora bien, el reconocimiento doctrinal de la responsabilidad del

menor, actualmente se asocia a una capacidad de culpabilidad en el menor
diversa a la plena del adulto, tan es así que se discute si se trata de una
imputabilidad sui generis o semi-imputabilidad.
Hechas estas referencias pasamos a analizar algunas cuestiones

generales sobre la capacidad de culpabilidad que hoy se discute en el
menor entre 14 y 18 años.
b. Terminología
La doctrina dominante señala que la imputabilidad entendida

como la capacidad de culpabilidad, tiene dos elementos: 1. La capacidad de
comprender el injusto del hecho, y 2. La capacidad de dirigir su actuación
conforme a esta comprensión. Con lo anterior se superó la definición
que involucraba dentro de la imputabilidad, la capacidad de conocer y
el querer, la cual aún persiste en la legislación Italiana100. En efecto, no
se compartía tal definición, ya que en principio un inimputable podía
conocer y querer; a título de ejemplo, podía saber que estaba matando a
una persona y querer hacerlo. Ahora bien, en caso de que el inimputable
fuera inconsciente de forma absoluta del hecho, por no tener capacidad de
“Derecho penal de menores: aspectos sustantivos y otras consideraciones”, en Niños y jóvenes

criminales, AAVV, Granada, Comares, 1995, p. 136 enfatiza: “debido a que la madurez y el
aprendizaje social lo va adquiriendo el niño paulatinamente a lo largo de su desarrollo, habrá
que tomar en consideración la formación de su voluntad y responsabilidad, el equilibrio en el
proceso de socialización y cuantas variables personales entran en juego en la formación y evo-
lución de una persona durante la etapa evolutiva de la infancia y adolescencia. Estos elementos
configuran la capacidad de ser culpable: la imputabilidad”.
100 Mir Puig Santiago, “Derecho Penal, Parte General”, Editorial Reppertor, Barcelona, 2002, p.
551. Concretamente el artículo 80 del Código Penal Italiano de 1930 prescribe: “Non è imputabi-
lechi, nel momento in cui ha comeos ilfatto, era, per infermità, in tale statu di mente da escludere
la capacità d’ intendere o di volere”.
291
entender o de que querer, no podríamos ubicar su actuar ni siquiera como

comportamiento humano, por lo cual no existiría ni acción101 u omisión
como primer elemento del delito102.
Así las cosas, se estimó mejor mencionar como elementos

específicos de la culpabilidad, el comprender y el querer103. El primero
en cuanto a la capacidad de comprender el significado antijurídico, es
decir la comprensión de que el hecho que se realiza se halla prohibido por
el Derecho; y la segunda, referida a la capacidad de autodeterminarse y
controlarse conforme a esta comprensión104.
101 Mir Puig Santiago, “Derecho Penal […]” p. 551. Bettiol Giuseppe y Pettoello Mantovani Lucia-
no, “DirittoPenale, Parte Generale”, CEDAM, Padova, 1986, p. 471. Pese a lo anterior, lo cierto
es que para la doctrina Italiana, la capacidad de entender se refiere a la capacidad de comprender,
es decir, el sujeto debe entender el sentido, y el valor de las propias acciones. En otras palabras,
el sujeto debe estar en el grado de prever las repercusiones que el propio comportamiento podrá
determinar en el mundo social. Para esto se requiere la presencia de cierto grado de madurez,
de una facultad intelectiva: “L’uomo, invero, non puòvolerealcunchè se prima non si è rappre-
sentato l’ oggeto verso ilquale la suaazionetende, se prima non ha conosciutociò che si propone
di realizzare”. En el mismo sentido, se puede observar lo expresado por Mantovani Ferrando,
“Diritto Penale”, CEDAM, Padova, 1988, p. 618, para quien la capacidad de entender, es la
actitud del sujeto de conocer no sólo la realidad externa es decir la que se desarrolla fuera de él,
sino de darse cuenta de los valores sociales, positivos y negativos de los actos que él comete.
Una cosa es no querer o saber participar efectivamente al valor normativo de un acto y otra cosa
es no entenderlo como acto negativo e ilícito. El no sentir el desvalor social del acto que es en la
esencia un status psíquico de incomunicabilidad entre el individuo y la sociedad, conlleva inca-
pacidad de entender deriva o bien de la inmadurez en el menor de edad, o el enfermo de mente
o en una situación equiparable. En la misma tendencia Pighi Giorgio, “La capacità de intendere
e di volere diminor tra i quattordici e i diciotto anni nella giusiprudenza della cassazione”, en
L’indicepenale, año X, 1976, pp. 314, 318, en un estudio sobre la dificultad que la jurispruden-
cia ha tenido sobre el tema, señala como el examen de la imputabilidad está fundado sobre la
capacidad de comprensión del sujeto de valor social del acto que comete y del querer como
una realidad psicológica. Destaca como en la evaluación del juez de la capacidad de entender
y querer en el menor, se debe analizar el desarrollo intelectivo, el físico, la edad, la ausencia de
enfermedades, la facultad de darse cuenta de la ilicitud del hecho, y la capacidad de querer con
relación a la actitud de auto determinarse.
102 Higuera Guimera Juan Felipe, “Derecho Penal Juvenil”, Bosch, Barcelona, 2003, p. 272.
103 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 51. Para
las autoras el concepto de imputabilidad implica una triple capacidad. Cognoscitiva, de cono-
cimiento de los hechos, valorativa, valoración de los mismos como contrarios a Derecho, y
voluntativa, orientación del comportamiento conforme a la norma.
104 Mir Puig Santiago, “Derecho Penal […]”, pp. 552-553. En concepto del autor, el C.P. Español
acoge la fórmula de la doctrina dominante al entender que la imputabilidad como la capacidad
de comprender lo ilícito del hecho y de actuar conforme a su comprensión. En el mismo sentido
Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, “Derecho Penal, Parte General”,
Editorial Porrua, México, 2001, p. 664 quien define la imputabilidad como “la ausencia de im-
pedimento de carácter psíquico para la comprensión de la antijuridicidad y para la adecuación
de la conducta conforme a esa comprensión”. En el mismo sentido, Higuera Guimera Juan
Felipe, “Derecho Penal […]”, p. 273.
292
En cuanto a la capacidad de querer, es definida como aquella

condición del espíritu por la cual, según la consciencia común, se reconoce
a un hombre la suficiente fuerza de voluntad para resistir los impulsos que
pueden llevarlo a cometer una acción punible105.
Como en toda discusión jurídico-penal, en el primer aspecto, la

doctrina difiere, ya que mientras una parte de los autores estiman que
la comprensión está referida al significado antijurídico del hecho, o la
comprensión del injusto material del hecho y no solo la contrariedad con
las costumbres106; para otros, la capacidad de comprender el carácter ilícito
de la conducta, no implica que se conozca la ilicitud penal o la punibilidad
de la conducta, sino solo que se sepa que es una trasgresión de aquellas
normas sociales que se estiman indispensables para la vida en común107.
Ahora bien, independientemente de cualquiera de las dos posiciones,

lo cierto es que la ausencia de la comprensión del significado antijurídico o
contrario a los bienes esenciales dentro de la comunidad, necesariamente
implicaría la ausencia de autodeterminación del segundo. No obstante,
puede suceder que pese a que se tenga capacidad de entendimiento no haya
autocontrol108. En efecto, el sujeto puede comprender la antijuridicidad o
el carácter contrario a los bienes colectivos de su conducta, pero padecer
una incapacidad psíquica que le haga inexigible la adecuación de su actuar
a esa comprensión109.
En palabras de JESCHECK y WEIGEND, puede que el sujeto

tenga la capacidad de comprensión, pero no la fuerza suficiente para poder
hacer frente a la presión de motivos que le conducen al hecho delictivo110.
105 Bettiol Giuseppe y Pettoello Mantovani Luciano, “Diritto Penale […]”, p. 471. Higuera Guime-
ra Juan Felipe, “Derecho Penal […]”, p. 273. El autor define la voluntad como la síntesis de los
móviles, fuerzas conscientes e instintivas, y de los motivos, fuerzas conscientes que provocan
una decisión que lleva a la acción determinada por el intelecto.
106 Jescheck Hans-Heinrich y Weigend Thomas: “Tratado de Derecho Penal”, Comares, Granada,
2002, p. 467.
107 Welzel Hans, “Derecho Penal Alemán”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p.
183. En similar sentido lo refiere Higuera Guimera Juan Felipe, “Derecho Penal […]”, p. 273.
108 Mir Puig Santiago, “Derecho Penal […]”, p. 551.
109 Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, “Derecho Penal […]”, p. 729.
110 Jescheck Hans-Heinrich y Weigend Thomas: “Tratado […]”, p. 467.
293
A título de ejemplo, podemos ubicar las fobias, en las cuales se

puede encontrar el primero, pero el segundo no se puede controlar111.
Concretamente respecto a la minoría de edad, ya desde ANTÓN

ONECA112 se planteo que los adolescentes dentro de una franja de edad
de los 14 a los 18 años, a raíz de su desarrollo moral, podían tener una
capacidad de entender pero no la de querer, ya que esta depende de la
formación del carácter y de la personalidad113. En el mismo sentido se
han pronunciado BETTIOL, PETTOELLO MANTOVANI114 y CEREZO
MIR. Este último considera que a los menores en esta franja de edad no
les falta capacidad de comprender la ilicitud de la acción u omisión típica
realizada, sino la capacidad de obrar conforme a esa comprensión por
falta de madurez en el desarrollo de su personalidad115. En efecto, su falta
de madurez da lugar a que aunque puede comprender el carácter ilícito
de su conducta, esta disminuida su capacidad de obrar conforme a ese
conocimiento116.
Frente a la anterior postura, partiendo de que el primer elemento

de la imputabilidad, es decir, la comprensión del significado antijurídico
o contrario a los bienes esenciales dentro de la comunidad es previo
a la discusión de si el sujeto tiene la capacidad de autodeterminarse y
controlarse conforme a esta comprensión, parece lógico deducir que
plantear la capacidad de culpabilidad del menor implica partir de la
existencia del primer elemento de la imputabilidad y matizar la plenitud
del segundo, atendiendo su condición de sujeto en desarrollo.
De otra parte, frente a la tesis dominante que parte de la comprensión

y el querer como elementos de la imputabilidad, autores como MIR PUIG
consideran que el señalar entre los elementos de la imputabilidad el que
111 Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, “Derecho Penal […]”, p. 658.
112 Quien acogía la doctrina italiana.
113 Antón Oneca J., “Derecho Penal, Parte General”, Madrid, 1949, p. 283.
114 Bettiol Giuseppe y Pettoello Mantovani Luciano, “Diritto Penale […]”, p. 481; Ornosa Fernán-
dez María Rosario, “Derecho Penal de Menores”, Bosch, Barcelona, 2005. p. 36, cita a Movilla
Álvarez quien considera que la inimputabilidad se funda no tanto en la falta de capacidad enten-
der como la de querer ya que esta depende de la formación de su carácter y de la personalidad
del menor.
115 Cerezo Mir José, “Derecho Penal, Parte General-Lecciones”, UNED, Madrid, 2000, p. 89.
116 Cerezo Mir José, “Derecho Penal […]”, p. 106.
294
persona se pueda manejar conforme a la comprensión del ilícito, implica

partir del criterio indemostrable del libre albedrío117. Para superar este
escollo propone, dentro de su concepción sobre la responsabilidad penal,
definir la imputabilidad en razón de la “normalidad motivacional del
sujeto118.
En efecto, el autor partiendo del rechazo del libre albedrío, entiende

que el límite máximo de lo punible en un Estado de Derecho, es lo que
es exigible a un hombre normal. Por lo anterior, se impide la aplicación
de la pena a los sujetos inculpables, ya que en ellos, o no concurren las
condiciones personales, o están bajo situaciones que disminuyen por
debajo del límite de lo normal las posibilidades de que dispone el sujeto
a priori para atender a la llamada normativa; por lo cual, hay una inferior
capacidad del inculpable para cumplir el mandato normativo119.
Ahora bien, independientemente de la posición que se acoja, es

decir que la inimputabilidad suponga una ausencia de capacidad para
actuar de forma diferente o una ausencia en la capacidad de motivación,
lo cierto es que se ha estimado respecto a los menores dentro de una
franja de edad de 14 a 18 años, una diferente culpabilidad en razón de su
117 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 51. Las
autoras parten de que la imputabilidad se basa en la capacidad de la persona de decidir libremen-
te. Si bien estiman, que resulta indemostrable probar que la decisión fue libre o también su caren-
cia, consideran que “parece más respetuoso con la dignidad humana partir de la consideración
que el sujeto si actúa libremente y que no es un mero mecanismo causal”. Sánchez García de Paz
María Isabel, “Minoría de edad penal y derecho penal juvenil”, Comares, Granada, 1998, p. 27.
En similar sentido, la autora señala que la negación de la libertad humana implica la negación
del derecho y de sus garantías, en razón de lo anterior, el hombre debe ser tratado por el Estado
como libre y capaz de responsabilidad.
118 Mir Puig Santiago, “Derecho Penal […]”, pp. 552-553. Por su parte Muñoz Conde Francisco y
García Arán Mercedes, “Derecho Penal, Parte General”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp.
412- 413, considera que la capacidad motivarse por los mandatos normativos es la esencia de la
imputabilidad. Si esa capacidad no ha llegado a desarrollarse no se puede hablar de culpabilidad.
En otras palabras, como la culpabilidad se basa en las facultades psíquicas y físicas mínimas
requeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos, la imputabilidad
es el conjunto de estas facultades. González Zorilla Carlos, “Minoría de edad penal […]”, pp.
166,167. El autor cita a Gimbernat quien estima que ante la imposibilidad de demostrar la exis-
tencia del libre albedrío, el fundamento de la pena ya no es la indemostrable culpabilidad sino:
“la necesidad o no que el Estado tenga que acudir a la pena para reforzar aquellas prohibi-
ciones cuya observación es absolutamente necesaria para evitar la ejecución de acciones que
atacan las bases de la convivencia social”.
119 González Zorilla Carlos, “Minoría de edad penal […]”, p. 167.
295
condición120. Dentro de la doctrina, tal diferencia se ha marcado, a través

de diferentes matizaciones, las cuales las podemos ubicar en dos grandes
bloques. Los que diferencian entre una imputabilidad sui generis y los
que la ubican como una causal de semiimputabilidad. Pasamos pues a
analizar los presupuestos de cada una de estas posturas y tomaremos como
referencia lo señalado en la legislación española.
c) Imputabilidad sui generis
Algunos autores, reconociendo que los menores entre 14 y 18

años tienen capacidad de culpabilidad, entienden que la imputabilidad
del menor debe ser matizada. En este sentido, MIR PUIG considera que
el menor en esta franja de edad, tiene cierta imputabilidad. Estima que
si bien estos menores pudieran resultar efectivamente imputables en los
términos clásicos, lo cierto es que por razones político-criminales resulta
más adecuado un tratamiento educativo específico frente al puro castigo,
tomando en cuenta que la sociedad considera que no es lícito castigar a
quien no actúa en condiciones de motivación normal121.
En efecto, como consecuencia de la actual política criminal en que

si bien es cierto no puede castigarse sin culpabilidad, lo cierto es que no
siempre que esta concurra debe castigarse, sino sólo cuando sea necesario
y adecuado en orden a la prevención de los delitos y la protección de la
sociedad122.
En este sentido, MIR PUIG concretamente en lo que refiere a la

Ley Orgánica de Responsabilidad Penal Juvenil Española, reconoce a los
mayores de 14 años una cierta imputabilidad que permite entenderles
120 Así lo refiere Welzel Hans, “Derecho Penal […]”, p. 320, para quien: “Como la voluntad del
joven (al contrario de la del niño), por regla general, ya está configurada y consolidada hasta
el punto que puede conocer el valor o desvalor social de sus acciones y puede guiarse por ellos,
debe responder, por principio, de sus hechos punibles ante la comunidad. Sin embargo, el con-
tenido de culpabilidad de su hecho es menor que el de un adulto, debido a la situación especial,
social y anímica, de la pubertad”.
121 En la misma inclinación González Zorilla Carlos, “Minoría de edad penal […]”, p. 168, señala
que: “desde el punto de vista de las ciencias de la conducta es prácticamente imposible asegurar
por encima de determinada edad (entre doce a catorce años) el joven sea “no motivable” por las
normas”.
122 Ibídem, p. 580.
296
capaces de forma especial123, estableciendo un régimen de responsabilidad

que se denomina penal, pero que es muy distinto al previsto en el C.P para
mayores124.
Por su parte MUÑOZ CONDE, considera que al menor en la franja

de edad de 14 a 18 años, se le reconoce en la LORPM una imputabilidad
especial, en razón de sus especiales connotaciones, estableciéndose un
sistema específico de responsabilidades el que se “combina razones de
carácter psicopedagógico con criterios de imputabilidad y de prevención
especial de finalidad predominantemente educativa125”.
En tal virtud, las medidas que se toman respecto al menor, –que

no dejan de ser penas–, basadas en su responsabilidad, toman en cuenta
la gravedad de hecho, pero a su vez deben basarse en el interés superior
del niño por encima de cualquier finalidad represiva126. Según la propia
expresión del autor: “aunque el menor es tratado como responsable penal,
la finalidad sancionatoria es secundaria respecto al interés por favorecer
su evolución personal”127.
Bajo similar enfoque, CERVELLO DONDERIS y COLAS

TUREGANO, consideran que con la adquisición del pensamiento
abstracto, el adolescente es capaz de conocer los valores morales,
sin embargo ello no se corresponde necesariamente con una práctica
moral128. Por esto estiman que se puede decir que hay una imputabilidad o
capacidad de culpabilidad disminuida a la que se debe atender a través de
un Derecho Penal Especial129.
En efecto, el hecho de que en el menor se reconozcan los

presupuestos fundamentales de la categoría de imputabilidad -capacidad
intelectual y volitiva- no implica que tenga una capacidad igual que la del
adulto, ya que el menor en esta franja de edad tiene una personalidad en
123 Ibídem, p. 579.

124 Ibídem, p. 577.
125 Muñoz Conde Francisco y García Arán Mercedes, “Derecho Penal […]”, p. 414.
126 Ibídem, p. 668.
127 Ibídem, p. 670.
128 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 53.
129 Ibídem, p. 53.
297
evolución. En razón de lo anterior, variables como la madurez o el peso

de las influencias ajenas son relevantes en el menor, por lo que a partir de
los trece o catorce años hay una imputabilidad específica y matizada por
circunstancias como la madurez130, las influencias ajenas131.
En síntesis, según las autoras entre los doce y los catorce años el
menor comienza a tener una imputabilidad “específica y condicionada
por el propio hecho de la edad lo que motiva y justifica el arbitrar una
respuesta especial y diferenciada”132. Esta imputabilidad específica se
“traduce, en primer lugar en un régimen específico, en el que se respetan
los derechos y garantías básicas pero se prevén respuestas particulares y
especiales en función de las características del menor”133.
Bajo una similar perspectiva, GARCÍA PABLOS considera

necesario rechazar el paradigma de la inimputabilidad. En su concepto, el
menor tiene una capacidad elemental de responsabilidad que implica que
130 Respecto a la dificultad de establecer la madurez Di Nuovo Santo y Grasso Giuseppe, “Diritto e
procedura penal minorile”, Giufrèeditore, Milano, 2005, p. 102. De Leo Gaetano y Patrizi Pa-
trizia, “Il minore autore di reato”, en “Psicología Giuridica”, 2002, pp. 152. Para los autores un
nivel bajo de madurez no se conecta automáticamente a la incapacidad de reconocer el desvalor
moral de una acción ni a la reprobación social. Por lo anterior es imposible identificar cual grado
de madurez es necesario a fin de que la persona pueda comprender la antijuridicidad del acto.
131 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 55. En
este sentido, Cruz Blanca María José, “Derecho Penal […]”, p. 172, considera que la impu-
tabilidad debe ser entendida como una categoría que abarca no sólo factores psicológicos del
individuo. En efecto, también depende de condicionantes sociológicos, culturales y biológicos,
ya que todos ellos contribuyen a conformar la capacidad intelectiva y volitiva, lo que permite
analizar todos los factores que han intervenido en la capacidad del menor de su comprensión y
dirección.
132 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, pp. 37, 54 y
55. Lo anterior siguiendo De Leo implica reconocer al menor que sus acciones les pertenecen y
que están dotadas de valor y sentido para ellos. “Es un absurdo que en las instituciones sociales
primitivas -familia, escuela- se considere al menor responsable desde épocas bien tempranas
y que en el contexto social del muchacho sea puesto en duda el ligamen entre el menor y sus
propios comportamientos, en un momento que él se considera casi grande, casi adulto”. Por otra
parte, el partir de la responsabilidad del menor es conforme a la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niños de las Naciones Unidas de 1989 que en su artículo doce dispone: “Los
Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Con lo anterior, se
le está otorgando al menor la categoría de un ser racional, y esto junto con los artículos 37 y 40
implica que se reconozca que el menor es capaz de infringir las leyes penales y de ser declarado
culpable en otras palabras “el menor de edad sí que es responsable penalmente”. Di Nuovo
Santo y Grasso Giuseppe, “Diritto […]”, p. 103.
298
puede asumir la consecuencia de sus actos; no obstante, esta capacidad no

se define a través de las categorías dogmáticas clásicas134. Así las cosas,
considera necesario reconocer un modelo sui generis de responsabilidad
del menor, basado en el hecho diferencial de que el menor desde el punto
de vista evolutivo se encuentra en una etapa de transición que sirve de
puente entre la infancia y la edad adulta135.
Por lo anterior, esta capacidad de responsabilidad del menor

no debe conducir a un modelo penal-represivo sucedáneo al modelo de
responsabilidad de los adultos, sino a formulas propias y autónomas136.
Ahora bien como cualquier modelo de responsabilidad, se hace necesario
la exigencia de garantías, no cabiendo exigir su responsabilidad sin
el escrupuloso respeto de estas y de los derechos establecidos en el
ordenamiento jurídico137.
Por su parte GONZÁLEZ ZORRILLA, manifestándose contrario

a la idea de argumentar, que a los mayores de 14 años les falte la
capacidad de culpabilidad, considera que presuponer la responsabilidad
de los menores no implica castigarlos más, sino establecer una relación no
mixtificante basada en presupuestos claros, entre ellos y las instancias de
control social. Lo anterior significa, respetar la identidad de los menores
y estimular los procesos de socialización; de esta forma, correlativamente
a la responsabilización de los menores debe aumentar la atribución de la
responsabilidad hacia los adultos, las instituciones y la sociedad138.
Ahora bien, el anterior reconocimiento no obvia la exigencia de

tratar de forma diferente al menor en base a su distinta entidad. Así las
cosas, se le da una diversa naturaleza a la reacción penal, dotándola de
134 García Pablos Antonio, “Presupuestos criminológicos y político-criminales de un modelo de res-
ponsabilidad de jóvenes y menores”, en “Menores privados de libertad”, Cuadernos de Derecho
Judicial XV, CGPJ, Madrid, 1995, p. 275.
135 Ibídem, pp. 258, 275. En el mismo sentido, Juanes Peces, Ángel, “El menor en el nuevo Código
Penal”, en “Actualidad Jurídica Aranzadi”, No. 269, Editorial Aranzadi, Madrid, 14 de noviem-
bre de 1996, p. 3, considera que debe ser una responsabilidad diferente a la pena, ya que si fuera
penal no haría falta una ley específica ya que se le aplicaría lo mismo que para los adultos.
136 Ibídem, p. 275.
137 Ibídem, p. 277.
138 González Zorilla Carlos, “Minoría de edad penal […]”, p. 179.
299
contenido educativo necesario para estimular el proceso de socialización

del adolescente139. Es decir, el que sea una respuesta penal no represiva,
no implica que no existan una restricción de derechos, por lo cual, no se
debe ignorar que es una sanción140. De esta forma el autor propone que se
dé una respuesta penal juvenil respetuosa de los Derechos de los menores,
clara no mixtificante y que irradie a toda la sociedad de la conciencia de
papel activo que los jóvenes han de jugar en la sociedad, apartándose de
actitudes paternalistas y moralizantes que hoy prevalecen141.
De otra parte GRACIA MARTIN, BOLDOVA PASAMAR y

ALASTUEY DOBON, consideran que el reconocimiento, o presunción
de la capacidad de autodeterminación de los menores, no implica el
desconocimiento de que los menores se encuentran en un periodo de
formación de su personalidad142. Reconociendo lo anterior, se parte de una
responsabilidad del menor, con connotaciones especiales marcadas por la
intensificación de los aspectos educativos143.
De esta forma, la imputabilidad en el menor si bien no es completa

es una imputabilidad sui generis y no meramente una imputabilidad
disminuida, independientemente de que sea también posible apreciar en el
menor, otra causa de inimputabilidad completa o incompleta144.
De otro lado, HIGUERA GUIMERA entiende que la pubertad es

un periodo de transformación y de reestructuración de la personalidad,
y al mismo tiempo de integración externa e interna del menor en la
comunidad. Por lo cual, tomando en cuenta la especial situación psíquica,
física y social del menor, existe una menor culpabilidad, que impide que
sea juzgado con el mismo criterio que el adulto145.
139 Ibídem, p. 179.
140 Ibídem, p. 179.
141 Ibídem, p. 189.
142 En el mismo sentido, Cruz Blanca María José, “Derecho Penal […]”, p. 173, considera que se
debe reconocer que la capacidad de culpabilidad de los menores no tiene igual grado de desarro-
llo que los adultos ya que esta todavía bajo la influencia del desarrollo humano.
143 Gracia Martín Luís (coord.), Boldova Pasamar Miguel Ángel y Alastuey Dobon M. Carmen,
“Lecciones de consecuencias jurídicas del delito”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 445.
“Lecciones […]”, p. 447.
145 Higuera Guimera Juan Felipe, “Derecho Penal […]”, p. 280. Cuello Contreras Joaquín, “El
nuevo Derecho penal de menores”, Civitas, Madrid, 2000, pp. 50 y 51. En el mismo sentido el
300
En efecto, pese a que la voluntad en el menor por regla general

ya está configurada y consolidada, conociendo el valor o desvalor de sus
acciones y guiándose con ella, y respondiendo por ende de sus hechos
punibles, el contenido de su culpabilidad es menor que en el adulto, debido
a su especial situación social y anímica146.
d) La denominada “Semi-imputabilidad”
En esta posición, ubicamos a GARCÍA PÉREZ147, quien considera

que los menores por encima de los 14 años son semiimputables148, en razón
autor señala, que se debe analizar la culpabilidad en el menor, tomando en cuenta sus especiales
particularidades. Partiendo de que se basa en la capacidad de comprender el significado del
hecho delictivo y de actuar en consecuencia, debe comprobarse y constatarse con todas sus pe-
culiaridades, analizándose tanto el aspecto intelectivo como el volitivo. Es así, como la LORPM:
“ha sido parca en este extremo por una razón muy sencilla: porque al acotar la responsabilidad
penal en base a la edad, presume, jure et de jure, la menor culpabilidad de todos cuantos se
encuentran entre los catorce y los dieciocho años de edad”.
146 Higuera Guimera Juan Felipe, “Derecho Penal […]”, pp. 281, 285-287. Ahora bien, tomando
en cuenta que las circunstancias familiares pueden influir en la mayor o menor madurez del
menor, considera poco acertado que se establezca una presunción de que todo mayor de 14 años
es imputable. En efecto, partiendo de que la madurez seria aquel estado de conocimiento, buen
juicio, prudencia y saber que se ha ido alcanzado y que lleva a gestionar de manera más positiva
la trayectoria sentimental, una persona en desarrollo de 14 años estaría influenciada por distintas
circunstancias familiares y sociales. Por lo anterior la madurez puede ser mayor o menor según
las circunstancias que familiares y sociales. Por lo anterior, considera mucho más acertado el
modelo Alemán, pues conforme a este, en el caso de un menor inmaduro de 14 años, no se le
podría tomar como imputable, pues se violaría el principio de culpabilidad. Bajo este esquema,
el joven entre 14 y 18 años, solo puede ser responsabilizado si de acuerdo con su desarrollo
moral y mental es lo suficientemente maduro como para comprender el injusto del hecho o para
actuar conforme a su comprensión. Sustenta su posición, en el hecho de que la falta de madurez
no supone necesariamente anomalía o alteración psíquica, alteración en la percepción o miedo
insuperable, o error de prohibición. En efecto, en algunos eventos los problemas de madurez no
están relacionados necesariamente con estas eximentes. También se muestra favorable respecto
al modelo del discernimiento, Simons Vallejo Rafael, “Consideraciones en torno a la naturaleza
y fundamento de la responsabilidad penal del menor”, en “Actualidad Penal”, No. 18-29, Ma-
drid, La ley, 2002, p. 454, para quien el tratar de fundamentar la responsabilidad del mayor de
catorce años en la capacidad de culpabilidad que se adquiere en determinada edad, utilizando un
criterio biológico puro, es una labor llamada al fracaso, pues esta presunción es una gran ficción
jurídica. En su concepto, si se quiere partir de que los efectos del menor edad en el ordenamiento
se encuentren vinculados al principio de culpabilidad se deben analizar caso por caso su cul-
pabilidad, esto es el aplicar el sistema del discernimiento. En el mismo sentido, Díaz Martínez
Manuel, Lacruz López Juan Manuel, Luaces Gutiérrez Ana Isabel, Vázquez González Carlos y
Serrano Tarraga María Dolores, “Derecho Penal Juvenil”, Dykinson, Madrid, 2005, p. 175.
“Lecciones […]”, p. 448. Se refieren a García Pérez y Machado Ruíz, como autores que conside-
ran semiimputables a los menores por una ausencia en la regulación de las eximentes incomple-
tas.
148 García Pérez Octavio, “La evolución del sistema de justicia penal juvenil. La Ley de Respon-
sabilidad Penal del Menor de 2000 a la luz de las directrices internacionales”, en “Actualidad
301
a que su imputabilidad es disminuida ya que no son motivables en los

mismos términos que los adultos149. Fundamenta la semiimputabilidad en
el hecho de que el artículo 5.1 de la LORPM, se establece que los menores
serán responsables cuando cometan un hecho delictivo y no concurran
ninguna de las causas de exención o extinción de la responsabilidad
criminal prevista en el Código Penal. Es así como establece una regulación
específica respecto a las causas de inimputabilidad (art. 20.1.2 y 3) pero no
a las causas de semiimputabilidad150.
Según su propia expresión: “Dada la semiimputabilidad de los

menores, la presencia de una (sic) supuesto que excluye por completo la
capacidad de culpabilidad supone un salto cualitativo en las condiciones
personales de tales sujetos [...] Por el contrario, cuando se trata de
eximentes incompletas, nos seguimos moviendo en el mismo fundamento
del que parte la Ley: supuestos en los que la motivabilidad del sujeto
está disminuida, por lo que no hace falta una norma especial sobre las
consecuencias a aplicar en caso de darse estás, pues las medidas de la
Ley están pensadas para semiimputables”151.
En otras palabras: “si la Ley contempla de manera específica

sólo las consecuencias de las causas de inimputabilidad y no las de
semiimputabilidad es porque su regulación está pensada para personas
con una capacidad de culpabilidad disminuida, lo que hace innecesario
ocuparse de las segundas”152.
Por su parte CEREZO MIR considera que excluir del Derecho

Penal a todos los mayores de 13 y menores de 18 años, implicaría un grave
quebranto de las exigencias de preafirmación del ordenamiento jurídico y
Penal”, 4 al 10 de septiembre, Núm. 32, XXXII, 2000, p. 682.

149 García Pérez Octavio, “Los actuales principios rectores del Derecho Penal Juvenil: un análisis
crítico”, en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, Núm. 3, 1999, p. 64. Bajo el anterior
supuesto, entiende el autor que el principio de culpabilidad es un principio básico del Derecho
penal y también del Derecho Penal Juvenil.
150 Ibídem, p. 683.
151 Ibídem, pp. 683-684.
152 García Pérez Octavio, “La evolución […]”, 684.
302
de la prevención general, ya que muchos de ellos tendrían una capacidad

plena o disminuida de comprender el ilícito de su conducta y obrar de
acuerdo a su comprensión153.
Así las cosas, acogiendo la tesis de GARCÍA PÉREZ, el autor

considera que los menores de edad entre 14 y 18 años, son semiimputables154,
admitiendo de esta forma que su capacidad no está excluida, sino sólo
disminuida155.
4. Conclusiones
1° Estimamos que las apreciaciones desde la psicología del

desarrollo moral de un menor entre 14 y 18 años, y su reconocimiento
por la doctrina jurídico-penal, al plantear modernamente la capacidad de
culpabilidad del menor, es el pilar sobre el cual se debe fundamentar el
modelo de reacción penal frente al menor infractor.
2° Esbozados brevemente los enfoques que hoy en día dominan

el estudio del desarrollo moral del niño, podemos colegir que, en términos
generales156, dentro de un desarrollo normal, un adolescente entre los
14 a 18 años puede determinar cuándo una conducta es conforme a las
normas sociales. Otra cosa es que tal sometimiento a las normas sociales
se interpreta por cada una de las tendencias sobre el desarrollo moral
desde diferentes enfoques. En otras palabras, su diferencia radica en las
diferentes perspectivas que se le da al estudio de la moralidad.
3° En efecto, para el “cognitivo-evolutivo” la interiorización de las

normas se da por el tránsito de una etapa de las operaciones concretas a las
formales, o por el paso de un nivel preconvencional a uno convencional,
153 Cerezo Mir José, “Curso de Derecho Penal Español, Parte General”, III, Tecnos, Madrid, 2001,
p. 100.
154 Ibídem, p. 95.
155 Ibídem, p. 97.
156 Tómese en cuenta, que dentro de las críticas a los enfoques cognitivos, se discute el hecho de
que existan etapas de desarrollo fijas. En efecto, un adolescente no necesariamente puede estar
en un periodo de desarrollo de operaciones formales y con este de una moral autónoma. No
obstante, como ya se ha señalado, partimos de la regla general según la cual, la mayoría de los
adolescentes son capaces de determinar que lo correcto o no.
303
lo cual conlleva a una moral autónoma o de convención. Es decir, se da un

cambio desde el interior del individuo, considerando que el desarrollo del
razonamiento moral es un derivado del desarrollo del pensamiento lógico.
4° Por su parte en la “Teoría del aprendizaje social”, el proceso

del desarrollo cognitivo y moral es diverso ya que viene desde el exterior
al individuo, siendo la conducta moral influida por el entorno social. Es
así como esta teoría, pone énfasis en los procesos de condicionamiento y
de aprendizaje de conductas y normas.
5° En consecuencia, en lo que respecta al “autocontrol inhibitorio”,

es decir la capacidad de autorregulación, cuestión nuclear respecto a la
evaluación de la responsabilidad individual, se considera desarrollada a los
10 años. En efecto, “se produce una inhibición autónoma de las conductas
prohibidas”, en otras palabras los niños en este rango de edad, son capaces
de “resistir a la tentación”157. Por lo anterior, se puede afirmar que “el
menor alcanza tempranamente las capacidades (intelectiva, desarrollo
moral, autorregulación) que condicionan su capacidad de culpabilidad o
imputabilidad”158.
6° No obstante, los conocimientos de psicología y psiquiatría

infantil han deducido que con frecuencia en los adolescentes, se observa
una falta de correlación entre su grado de desarrollo moral y la moralidad
de su comportamiento. “Con la adquisición del pensamiento abstracto
el adolescente es capaz de conocer los valores morales, sin embargo
ello no se corresponde necesariamente con una práctica moral”159. En
efecto, aunque el menor haya desarrollado su capacidad de comprensión,
puede suceder que no tenga completamente desarrollada su capacidad de
volición por la falta de desarrollo emocional.
158 Ibídem, p. 53. Rivero Hernández Francisco, “El interés del menor”, Dikinson, Madrid, 2000, p.
121. En cuanto a la diferencia del niño de pocos años y menor adolescente señala que este último
“en cambio, va desarrollando las aptitudes físicas y psíquicas, cognoscitivas y afectivas básicas
de su personalidad, y es capaz de formarse progresivamente ideas y voliciones que dan cierta
posibilidad de compresión y elección y le permiten tomar conscientemente algunas decisiones,
lo que le confiere una autonomía vital”.
159 Ibídem, p. 53. Piaget Jean, “El desarrollo […]”, p. 14. La adolescencia es la etapa de las opera-
ciones intelectuales abstractas, de “la formación de la personalidad y de la inserción afectiva e
intelectual en la sociedad de los adultos”.
304
7° Ciertamente, tal matización es consecuencia del proceso del

niño hacia la madurez, así lo expresaba PIAGET: “El desarrollo psíquico
que se inicia con el nacimiento y finaliza en la edad adulta es comparable
al crecimiento orgánico: al igual que este último, consiste esencialmente
en una marcha hacia el equilibrio”160.
8° Lo anterior conduce a entender que el menor dentro de un

rango de edad que oscila entre los 14-18 años de edad es un sujeto que se
inserta en la sociedad adulta más que en la pubertad, no obstante, esto no
implica que se haya alcanzado el grado de equilibrio de un adulto161. En
efecto, el menor constituye una realidad diferente del adulto, que goza de
una “personalidad definida y diferente, en constante evolución”162.
9° Por esto se puede decir que el menor en este rango de edad, tiene
una imputabilidad “específica” o capacidad de culpabilidad particular163,
que se debe tomar en cuenta para adoptar una respuesta cuando cometa un
delito164.
10° Ahora bien, reconocer una imputabilidad “específica” en el

menor ha supuesto un debate en torno a su capacidad de culpabilidad,
por lo cual en el siguiente punto esbozáremos los principales puntos de
discusión sobre el tema.
160 Ibídem, p. 11.

161 Piaget J. y Inhelder B, “Psicología […]”, p. 150. El autor señala que los estudios de la adolescen-
cia pueden ser relativos a los adolescentes dentro de una determinada sociedad, incluso dentro
de una misma clase social, lo cual no se debe olvidar, ya que constituye una de las dificultades
que se plantea para un cabal estudio.
162 Ventas Sastre Rosa, “Estudio […]”, p. 72. De igual forma Cruz Blanca María José, “Derecho
Penal de Menores (Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de menores)”,
Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
2002, p. 171, cita a Ortego Costales, quien señala que el menor no es un hombre pequeño, sino
un hombre nuevo, que estrena su vida. “El inmenso poder de adaptación del menor, procede de
su poco peso, de su escaso equipaje, de la falta de hábitos y experiencia”.
163 Ibídem, p. 76. Ciertamente, se hace necesario adaptar la respuesta penal a la fase evolutiva del
menor, de forma que las sanciones se adecuen a sus condiciones personales, familiares y socia-
les.
164 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 53. Her-
nández Francisco, “El interés […]”, p. 123 cita a Marthaler, para quien: “Impedir al niño mani-
festar su voluntad y asumir responsabilidades, les haría un flojo servicio preparándole mal para
su vida de adulto”.
305
11° En líneas generales, consideramos que tanto la tendencia que

argumenta la imputabilidad sui generis165, como la semiimputabilidad,
coinciden en la afirmación de una culpabilidad disminuida en el menor
entre 14 y 18 años. En efecto, tanto una, como otra posición, aceptan
que la culpabilidad en el menor dentro de esta franja de edad es diversa,
en razón del reconocimiento de la etapa del desarrollo moral en que se
encuentra.
12° Es así, como atendiendo a estas especiales condiciones, desde

la discusión jurídico-penal no se puede aceptar una culpabilidad igual
en el menor y en el adulto. Tal situación, hace que se acepte, la especial
condición del menor y por ende su menor culpabilidad.
13° Ahora bien, dicha disminución, tal como lo hemos visto, para
algunos autores, es matizada por el hecho de que si bien su capacidad
de comprender está presente, no así su capacidad de obrar conforme a
esta comprensión, dado el aun deficiente desarrollo de su facultad de
inhibición166.
14° De otra parte, algunos aducen, que dichas facultades no

pueden estar presentes en los menores frente a determinados delitos.
Concretamente refieren casos como los delitos sexuales tomando en
cuenta la asociación de la adolescencia con el despertar sexual, y de otro
lado, delitos en los cuales no se comprende su significado167.
165 Señalamos en líneas generales, pues algunos autores mencionan una imputabilidad sui generis y
no meramente una imputabilidad disminuida.
166 Roxin Claus, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 849.
167 Pighi Giorgio, “La capacità […]”, p. 318. Señala como para ilícitos muy graves basta un desa-
rrollo rudimentario a diferencia de delitos de tenue entidad donde se requiere una experiencia.
Es así, como la madurez individual se desarrolla en primer orden a aquellos hechos que agreden
a la persona física o al patrimonio, respecto a aquellos que exponen al peligro a otros bienes ju-
rídicos. Cuello Contreras Joaquín, “El nuevo […]”, p. 55. El autor señala que la participación en
hechos de personas adultas, las agresiones sexuales unidas a su despertar sexual, y los delitos que
requiera un mundo especifico de representaciones por ejemplo los delitos económicos o el falso
testimonio, van acompañados de la ausencia de comprensión del significado de los actos como
consecuencia de su inmadurez. En el mismo sentido Mantovani Ferrando, “Diritto […]”, p. 644,
considera que la capacidad del mismo sujeto puede existir respecto a ciertos tipos de delitos que
afectan bienes primarios y faltar respecto a otros. Es así como el proceso de maduración puede
anticiparse respecto a cierta clase de comportamientos y retrasarse respecto a otros, determinán-
dose diversos tipos de madurez en el mismo individuo y en la misma fase de desarrollo.
306
15° Los anteriores puntos, si bien no dejan de resultar enormemente

interesantes, desbordan el objetivo de esta investigación; por lo cual, por
ahora sólo baste con señalar, que compartimos la idea según la cual, en
términos generales, dentro de un desarrollo normal, un adolescente entre
los 14 a 18 años puede determinar cuándo una conducta es conforme a las
normas sociales. En cuanto a la capacidad de querer, o de obrar conforme
a esta comprensión, en razón de su desarrollo, puede llegar a tener más
limitantes que la anterior, en razón de los múltiples factores que influyen
en la aun en formación personalidad del menor.
16° En efecto, el menor goza de una personalidad concreta

y diversa a la del adulto, en permanente evolución. Por esto, se puede
decir que el menor, en este rango de edad –14 a 18 años–, tiene una
imputabilidad “específica” o capacidad de culpabilidad particular, que se
debe tomar en cuenta para adoptar una respuesta cuando cometa un delito.
Esta imputabilidad, debe ser vista bajo un prisma no estático, en el que
influyen los aspectos psicológicos, sociológicos, culturales y biológicos,
en el desarrollo de la capacidad de comprensión y dirección del menor.
17° Finalmente, retomando la discusión en torno a la

imputabilidad sui generis o semiimputabilidad del menor, estimamos
lógico el argumento referido concretamente a la LORPM Española, en el
sentido de que la semiimputabilidad del menor se infiere, de la ausencia
en la regulación de las eximentes incompletas. No obstante, consideramos
acertada la afirmación de quienes rechazan tal posición, debido a que una
semiimputabilidad implica que se dé una atenuación en la pena, la cual no
puede ser meramente facultativa.
18° En efecto, la semiimputabilidad necesariamente va unida a

una atenuación en la pena, en razón de la menor culpabilidad. En otras
palabras, si no se adecua la pena a la culpabilidad, se viola el principio
de culpabilidad, por lo que debe entenderse que si hay una culpabilidad
disminuida, la atenuación debe ser obligatoria168. En este sentido ROXIN
señala: “Si se parte del principio generalmente reconocido de que la pena
168 Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, “Derecho Penal […], p. 676.
307
no puede superar la medida de la culpabilidad, parece casi evidente que

una inimputabilidad notablemente disminuida debe comportar también
una pena notablemente disminuida, que la mera atenuación potestativa
supone “una clara vulneración del principio de culpabilidad y debe ser
corregida interpretándola como precepto obligatorio”169.
19° Por lo anterior, tomando en cuenta que el argumento de la

semiimputabilidad se refiere a la interpretación del Derecho positivo
Español, lo coherente sería que ante la consideración del menor entre 14
y 18 años como semiimputable, debería darse una aplicación de penas
atenuadas en combinación con medidas terapéuticas alternativas, en lugar
de penas sui generis como corresponde a su imputabilidad sui generis.
20° No obstante, esta situación no se presenta en la LORPM, en

la cual en su artículo 8 establece que respecto a los menores: “no podrá
exceder la duración de las medidas privativas de la libertad […] en ningún
caso, del tiempo que hubiera durado la pena privativa de la libertad que
se le hubiera impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido
mayor de edad, hubiera sido declarado responsable, de acuerdo con el
Código Penal”. De lo cual se infiere, que la pena privativa de la libertad
impuesta a un menor puede ser equivalente a la señalada para un adulto
por los mismos hechos, es decir, que la consecuencia penal para el menor
no siempre es atenuada respecto a la del adulto170.
21° Ahora bien, con base en estos argumentos, podríamos decir,

que si en la defensa de una imputabilidad sui generis, se afirma una
culpabilidad disminuida en el menor entre 14 y 18 años, lo lógico sería
afirmar una atenuación en la pena. No obstante, en el sistema actual, se
defiende que en razón de la imputabilidad sui generis del menor, basada en
su condición de sujeto en desarrollo, se deben aplicar unas consecuencias
jurídicas sui generis, que tendrán siempre como regla la “imposibilidad
de establecer medidas más graves o de una duración superior a la que
169 Roxin Claus, “Derecho Penal […]”, pp. 841-842.

170 Gracia Martín Luis (coord.), Boldova Pasamar Miguel Ángel y Alastuey Dobon M. Carmen,
“Lecciones […]”, p. 448. De igual forma lo señalan Díaz Martínez Manuel, Lacruz López Juan
Manuel, Luaces Gutiérrez Ana Isabel, Vázquez González Carlos y Serrano Tarraga María Dolo-
res, “Derecho Penal […]”, p. 171.
308
correspondiera por los mismos hechos si de un adulto se tratase”171. Es

decir, las consecuencias jurídicas para los menores infractores, no serán
necesariamente atenuadas respecto a las aplicables a un adulto con plena
capacidad.
22° Lo anterior, puede resultar contradictorio, si partimos de que

pese a que hay penas específicas en el Derecho Penal de menores172, hay
otras que coinciden con las del Derecho Penal de adultos173. Así las cosas,
consideramos que estaríamos ante otro fraude de etiquetas en el que se
trata de defender en el menor infractor una imputabilidad sui generis,
basada en una capacidad de culpabilidad diversa a la plena del adulto, a
través del establecimiento de penas sui generis, que terminan siendo las
mismas aplicables a los adultos, y que en el caso de la privación de la
libertad puede ser equivalente. Es decir, que la culpabilidad disminuida
en el menor, en algunos casos no le impide que se le pueda aplicar una
privación de la libertad que se le hubiera impuesto a un adulto con
capacidad plena de culpabilidad.
23° Bajo éste prisma consideramos, que si partimos de que

el menor goza de una personalidad concreta y diversa a la del adulto
–en permanente evolución– lo cual deriva, en que se le atribuya una
imputabilidad “específica”; la lógica derivación es la especificidad en
las consecuencias jurídicas que se le asignen cuando comete un hecho
punible.
24° En efecto, lejos de remitirnos a la pena privativa de la

libertad, la etapa de desarrollo del menor, nos sugeriría penas de diversa
connotación. Si bien, involucrarnos en el estudio de las medidas específicas
171 Fundamentos Jurídicos de la Sentencia RTC 1998/61.
172 Por ejemplo: la asistencia a un centro de día, libertad vigilada, convivencia con otra persona,
familia o grupo educativo, la realización de tareas socio-educativas y la amonestación.
173 Boldova Pasamar Miguel Ángel, “Principales aspectos sustantivos del nuevo Derecho Penal
Juvenil Español”, en “Libro homenaje al profesor Doctor Don José Cerezo Mir”, Tecnos, Ma-
drid, 2003, p. 1554. El internamiento en régimen cerrado, semi-abierto, y abierto coincide con la
prisión en sus tres grados; la permanencia los fines de semana concuerda con el arresto de fin de
semana; las prestaciones en beneficio de la comunidad coincide con los trabajos en beneficio de
la comunidad, y las inhabilitaciones absolutas encajan totalmente con las de los adultos.
309
para menores implicaría un desvío de la investigación, no dejan de ser

interesantes las apreciaciones de ARONSON sobre el castigo.
25° El autor refiere investigaciones en donde se desvirtúa el

hecho de que los castigos graves, sean efectivos para la reducción de
la violencia. En su opinión: “Un castigo severo o restrictivo puede ser
extremadamente frustrante, y como la frustración es unas de las causas
primarias de agresión, parecería sabio evitar el uso de tácticas frustrantes
cuando se intenta dominar la agresión”174. En esta medida, citando
ejemplos de estudios y experimentos realizados, el autor considera que la
prisión al constituir un entorno autoritario y opresivo produce crueldad y
deshumanización175.
26° Ahora bien, con relación a niños pequeños, cita experimentos

realizados, en donde se demuestra que los castigos leves, suelen ser más
efectivos que los castigos graves. En razón de lo anterior, considera que
en los niños que aun no han formado sus valores, resulta más fácil que se
desarrolle un rechazo a la agresividad “si el castigo por conductas agresivas
es a la vez oportuno y no demasiado severo”176. Ahora bien, como el
objeto de esta investigación, no es el análisis de medidas alternativas a la
prisión, aplicables a menores infractores, baste por ahora resaltar, que la
especificidad de las medidas o penas aplicables a los menores infractores,
es una necesaria consecuencia al carácter diverso del menor frente al
adulto, derivado de la etapa de desarrollo en que se encuentra.
174 Aronson Elliot, “El animal social” (versión de Antonio Escohotado), Alianza editorial, Madrid,
2000, p. 273.
175 Aronson Elliot, “El animal […]”, pp. 28-29. Cita un experimento celebrado por Philip Zimbar-
do, y sus alumnos, quienes crearon en un local del Departamento de Psicología de la Universi-
dad de Stanford, una prisión simulada. Según el propio Zimbardo: “En menos de una semana,
la experiencia de encarcerlamiento deshizo (temporalmente) toda una vida de aprendizaje; los
valores humanos se suspendieron, se desafiaron los conceptos que albergaban de sí mismos y
emergió el lado más vil, feo y patológico de la naturaleza humana”.
176 Aronson Elliot, “El animal […]”, p. 275.
310
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317
Notas biográficas de autoras y autores
Ana Messuti (Argentina): Abogada por la Universidad de Buenos Aires,

donde inició la carrera docente en filosofía del derecho. Obtuvo el título
de Doctora (PhD) en Derecho por la Universidad de Salamanca (premio
extraordinario de doctorado). Fue funcionaria de las Naciones Unidas en
Viena y Ginebra. Se ha especializado en filosofía del derecho penal (en
la Universidad “La Sapienza” de Roma), abordando principalmente los
temas relacionados con el tiempo y la pena, desde la perspectiva de la
hermenéutica filosófica. Continuó su actividad académica en el Instituto
Vasco de Criminología de San Sebastián, en la Escuela de la Magistratura
de la Ciudad de San Pablo, Brasil, en la Universidad de Ginebra, en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad
de Rosario en Argentina.
Jean Pierre Matus Acuña (Chile): Profesor Titular de Derecho Penal

de la Universidad de Chile y de la Universidad Finis Terrae. Licenciado
en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Postgrado
Becario Post doctoral fundación Alexander von Humboldt, Doctor en
Derecho Penal Universidad Autónoma de Barcelona Magister en Derecho
Universidad Autónoma de Barcelona para el curso. Profesor Titular de
Derecho Penal en la Universidad de Talca. Abogado externo del Consejo
de Defensa del Estado y miembro del Consejo Nacional de Licitaciones de
la Defensoría Penal Pública.
Edison Roger Carrasco Jímenez (Chile):Abogado. Licenciado en Ciencias

Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, Chile. Doctorando
en Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, España. Investigador
CTIT (Centro Telúrico de Investigaciones Teóricas), “Problemas actuales
de Derecho Penal: Dogmática penal y perspectiva Político-criminal”,
Universidad de Salamanca, España. Director de la Colección de Estudios
Penales “Ágora-Seminario Antón Oneca”. Miembro Consejo Editorial de
la Revista de la Justicia Penal, Editorial Librotecnia. Miembro Comisión
Elaboración Máster en Derecho Penal, Universidad de Salamanca, 2009.
Director de la Revista “Cisma” del CTIT. Abogado Asesor en la Unidad
de Delitos sexuales y la Unidad de Responsabilidad Penal Adolescente y
319
Delitos Violentos, ambos de la Fiscalía Nacional, Abogado Asesor de la

División de Estudios, Evaluación, Control y Desarrollo de la Gestión de
la Fiscalía Nacional de Chile.
Camila Alejandra Lagunas Irribarra (Chile): Abogada. Licenciada

en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad San Sebastián de
Concepción (2012). Alumna Ayudante en Derecho Político y Derecho
Penal (2007-2008). Práctica profesional en Fiscalía Nacional, en Unidad
de Responsabilidad Penal Adolecente y Delitos Violentos (2012-2013).
Investigadora adjunta CTIT (Centro Telúrico de Investigaciones Teóricas).
Cecilia Laura Senesi (Argentina): Abogada. Actualmente cursando la

Carrera de Especialización en Administración Justicia con Orientación
en Derecho Penal en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires.
Matías Ezequiel Eidem (Argentina): Abogado por la Universidad de

Buenos Aires. Colaborador docente en distintas asignaturas de la cátedra
del profesor Doctor Javier Augusto De Luca en la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Actualmente
cursando la Maestría de Derecho Penal en la Universidad Austral.
Empleado de la Procuración General de la Nación.
Paula Beatriz Bianchi Pérez (Venezuela): Abogada por la Universidad

de Los Andes, Mérida-Venezuela, con mención Magna Cum Laude
(1995). Especialista en Propiedad Intelectual por la Universidad de Los
Andes (ULA). Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca,
España, tesis doctoral titulada “Protección penal de la propiedad
industrial. Análisis de los tipos penales previstos en el artículo 273 del
Código penal”. Investigadora reconocida por el Consejo de Desarrollo
Científico, Humanístico y Tecnológico (CDCHT), en el Programa de
Apoyo Directo a Unidades de Investigación (Programa ADG), Mérida,
Venezuela. Investigadora adscrita al Centro de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad de Los Andes. Profesora Asociada de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas de la ULA, Jefe de la Cátedra de Derecho
Penal. Investigadora del Grupo de Estudios Socio-Jurídicos.
320
María Fernanda Samité (Argentina): Abogada, Facultad de Derecho de la

Universidad de Buenos Aires. Amplia experiencia y desarrollo profesional.
Trabajó en distintas áreas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en
el Patrocinio Jurídico Gratuito de la Universidad de Buenos Aires, y en
el Estudio del Dr. Guillermo A.C. Ledesma. Desde 2009 se desempeña
como colaboradora docente en la materia “Elementos de Derecho Penal
y Procesal Penal” en la cátedra a cargo del Doctor Javier A. De Luca
(ex cátedra del Doctor Raúl Zaffaroni) de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, donde recientemente fue nombrada por el
Departamento de Carrera Docente.
Alejandro Carlos Espinosa (México): Abogado por la Facultad de

Derecho de la UNAM , cuenta con los Diplomados por la Universidad
Intercontinental y por el Instituto de Estudios Superiores y Tecnológicos
de Monterrey, en Habilidades para los Defensores de los Derechos
Humanos; certificó su Maestría en Política Criminal por el Instituto
Nacional de Ciencias Penales, de donde ha sido profesor y conferencista
en Derecho Procesal Penal por el Instituto de Estudios Superiores de
Derecho Penal. Fue Jefe del Departamento consultivo de la Procuraduría
Federal del Consumidor, Visitador Adjunto de la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos y en la Procuraduría General de la República, asesor
en la Coordinación General de Investigación y de dos Subprocuradores
de Procedimientos Penales, así como de la Fiscalía Especializada para
la Atención de Delitos Electorales; Encargado de la Dirección General
de Información y Política Criminal; Ex Juez Ad-Hoc de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y Profesor por Oposición de la
Universidad Nacional Autónoma de México.
José Luis Hernández Sánchez (México): Asesor jurídico, especialista en

temas de seguridad pública y justicia. Maestro en Derecho y Licenciado
en Derecho por la Escuela Libre de Derecho y la Universidad Nacional
Autónoma de México.
Miguel Carbonell (México): Jurista, investigador jurídico y académico,

miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Es
catedrático de la Facultad de Derecho de la UNAM e investigador en
321
áreas como Derechos humanos y Derecho Constitucional. Ha sido

distinguido con varios premios y reconocimientos, como el Premio Anual
de Investigación Jurídica “Ignacio Manuel Altamirano” y el Premio
“Universidad Nacional para Jóvenes Académicos”. Miembro del Consejo
de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Fue miembro
del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos. También ha formado parte de la Junta de Gobierno del Consejo
Nacional para Prevenir la Discriminación.
Lina Mariola Díaz Cortés (Colombia) Profesora Derecho Penal Especial

de CISE. Investigadora de la Cátedra de Seguridad, Ciencias de la
Seguridad y colaboradora del Área de Derecho Penal de la Universidad
de Salamanca. Abogada por la Universidad del Rosario de Bogotá (1994).
Con estudios de postgrado en Legislación Financiera en la Universidad de
los Andes de Bogotá (1996) y en Ciencias Penales y Criminológicas en la
Universidad Externado de Colombia, Bogotá (1999). Doctora en Derecho
Penal por la Universidad de Salamanca (2007). Ha sido Técnico Judicial
II y Fiscal Regional de la Unidad de Terrorismo en Bogotá (1994-1995),
coordinadora de la Secretaria Técnica de los Grupos antisecuestro (Gaula)
de Santander y Cundinamarca en Colombia (1996-1998).
322

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SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos

Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos

Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos

Subsecretaría de Desarrollo Normativo

Diseño y diagramación: Gráficas Ayerve C. A.

1ra. Edición: 2014

II. Ensayo sobre la función objetiva de las penas privativas de

III. Breve panorama de la separación penitenciaria 77

IV. El salario de las personas privadas de libertad. Algunas reflexiones a

V. El estímulo educativo para las personas privadas de libertad en la

VI. Fines de la pena versus la realidad judicial y penitenciaria

VII. Perspectivas de la ejecución penal bajo estándares de Derechos

VIII. La ejecución de penas y la reinserción social en México 221

IX. La necesidad de cambiar el modelo carcelario: notas desde la expe-

X. El desarrollo moral del menor de 14 a 18 años y su impu-

Ledy Zúñiga Rocha

Los trabajos que se presentan en este libro recogen las reflexiones

La Constitución de Montecristi parte de la consideración de la

“El sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la

El sistema tendrá como prioridad el desarrollo de las capacidades

Así también, la política pública establecida en el numeral 6.4 del

El Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos como

Las personas privadas de la libertad conservan todos los derechos

A decir del profesor Andrew Coyle (2002) “Las personas

En el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos estamos

Conocedores de que el camino que nos queda por recorrer

El presente número de la Serie Justicia y Derechos Humanos –

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En este contexto, la Carta Magna establece cinco directrices

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b) Se promoverán y ejecutarán planes educativos, de capacitación

c) Las juezas y jueces de garantías penitenciarias asegurarán los

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En el año 2007, el gobierno nacional decidió declarar en estado

La aplicación de estas políticas tuvo como resultado el incremento

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1. Introducción. 2. Castigar a un hombre para apaciguar a un Dios. 3. Del

Autora: Ana Messuti

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El conjunto de signos que revelan la brujería es tan amplio que

Claro ejemplo de la vinculación entre sistema penal y pensamiento

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Con respecto a la secularización, hace notar Marramao que el

Bajo el perfil específico de la historia del término, se ha de

Marramao, remitiéndose a Shiner, distingue entre otras, las

Observamos que en las cinco acepciones se refleja tanto un

2. Castigar a un hombre para apaciguar a un Dios