La clientela, la transferencia del fondo de comercio y la acción revocatoria concursal.

Camilo E. Garófalo

La clientela provocó, en el marco de un proceso falencial, un alto debate entre los miembros de
la Sala D de la Cámara Comercial en el fallo First Medical s/ quiebra1, en cuanto a si ella era susceptible
de ser enajenada aisladamente del fondo de comercio; y, en tal caso, su incidencia respecto de la acción
de revocatoria concursal.-

En resumidas cuentas, la cuestión era así: el órgano sindical de la quiebra de First Medical S.A.
inició acción de revocatoria concursal contra el Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas
Norberto Quirno (de aquí en más, CEMIC); solicitando –entre otras cosas y en lo que aquí interesa- la
declaración de ineficacia de la transferencia que de su cartera de afiliados hiciera la fallida a favor del
CEMIC. Ello, en el marco de un contrato que contenía un complejo de obligaciones mutuas.-

Dicho acuerdo fue celebrado en pleno período de sospecha; a través de él, la cesante acordaba
ofrecer (y convencer) a sus afiliados de asociarse a CEMIC, manteniendo similar nivel de cobertura y de
precios. Ello así, en tanto era, según el acuerdo, intención de First Medical dejar de operar -de manera
transitoria-, en la actividad de medicina prepaga; el convenio así se justificaba en la intención de
garantizar la continuidad de las prestaciones médicas de los afiliados.-
En tal marco, la cesante, puntualmente, se comprometía a realizar una serie de actos para
promover entre sus afiliados y –finalmente- concretar el referido traspaso, pactándose por ello una
“comisión” que le sería abonada con tres pagos en efectivo ($ 300.000 total), un importe en cheques ($
50.000), y mediante la compensación parcial de una deuda que la insolvente mantenía con CEMIC ($
40.000).
Paralelamente, First Medical cedía a CEMIC su facturación por tres meses (Julio a Septiembre
de 2.006); y, como contrapartida, la demandada abonaría a los prestadores de aquélla los gastos incurridos
en ese tiempo. Estos derechos y obligaciones, como se analizará más abajo, resultan determinantes para
nosotros. Pero volvamos a la reseña.-
La sindicatura entendió –y así reclamó- inoponibles a la masa: a) el traspaso de la cartera de
clientes a CEMIC; b) la compensación de un crédito por parte de la demandada; y c) la cesión de la
facturación del trimestre Julio-Septiembre de 2.006, entendiendo que todo ese cúmulo de actos era, cada
uno, perjudicial para los acreedores falenciales. Agregó, que ello fue con conocimiento por parte de
CEMIC del estado de cesión de pagos de First Medical.-
De modo parcial fue admitida la demanda, ya que apenas se declaró inoponible respecto de la
masa, la compensación parcial de una deuda que la quebrada mantenía con CEMIC, por violación de la
garantía de igualdad de trato a los acreedores.-
En lo demás, la sentencia de grado entendió que la “clientela” (los afiliados y asociados de First
Medical) no era un “activo” y, por ello, juzgó que se trató, en principio, de un acto legítimo.-

1
CNCom, Sala D, 27/FEB/14, First Medical S.A. s/ quiebra contra C.E.M.I.C. s. ordinario
 Valga señalar que tanto la temporalidad de la operación dentro del período de sospecha, como el
conocimiento del estado de cesación de pagos que el juez de grado le imputó a la demandada (al menos,
para decidir sobre la inoponibilidad de la compensación) no fueron aspectos recurridos, por lo que
alcanzaron firmeza en la Alzada.-
Así, un largo y rico debate insumió la cuestión atinente a la “clientela” y su cesibilidad como
elemento del fondo de comercio; que culminó, en fallo dividido, con la confirmación de la sentencia de
origen.-
Hay carteras cuya transmisibilidad no ofrece dudas: por ejemplo, las carteras bancarias; también,
las carteras de activos titulizables (facturas por cobrar o de cupones de tarjetas o de créditos hipotecarios)
u objeto de factoring; y ello es así porque dichas carteras son, en rigor, créditos (o deudas) autónomos e
individualizables, que se encuentran consolidados como derechos y monetizadas de modo indisputable,
por lo que son valorizables y cesibles. Pero cuando lo que se cede es una clientela o, más bien, una
expectativa de ella, la cuestión es más dificultosa como lo demuestran los vaivenes del fallo estudiado.-

Analizada la cuestión en la Cámara, todos los jueces de la sala, en resumidas cuentas,

concluyeron que los beneficiarios (socios, asociados o afiliados) de una empresa prestadora de servicios
médicos prepagos pueden ser calificados como clientela; aceptaron –con matices- que la clientela no es
un elemento autónomo para su transmisión; y, también, en definitiva, entendieron que medió una
transferencia del fondo de comercio. Sin embargo, abundaron las zonas grisáceas.-

El voto que abrió el acuerdo (el del Juez Vassallo acompañado en un todo por el Juez Dieuzeide)
opinó, como regla general, la imposibilidad de transmisión de una cartera de clientes; sin embargo,
entendió -en el caso concreto- factible transmitir a un tercero la clientela, bien que con ciertas
características puntuales; en cambio, el voto del Juez Heredia (en minoría), entendió lo contrario: no pudo
haber cesión o transmisión “directa” de una cartera porque tal elemento no es autónomo del fondo;
interpretando que, en todo caso y precisamente por lo anterior, ella era susceptible de tratamiento
“indirecto”, a raíz de la transmisión de los bienes y derechos de la hacienda. Ambos coincidieron,
finalmente, que en el caso se dio una transferencia del fondo de comercio (o acto equiparable a la cesión
de la hacienda, según el Juez Heredia). Y volvieron a disentir en cuanto el primero (en mayoría) entendió
que no medió perjuicio concursal; mientras el segundo, reputó exactamente lo contrario.

Así, el primer vocal opinante comenzó –con cita de Zunino- entendiendo a la clientela no sólo
como el conjunto de compradores más o menos habituales de un negocio sino también, como la aptitud o
facultad del establecimiento para atraer y conservar clientela; agregando, con cita del mismo autor, que el
concepto jurídico de clientela es más amplio que el económico, pues el primero no sólo abarca la llamada
“clientela hecha o habitual” sino también la que aparece como futura pero posible, dadas tanto las
cualidades objetivas como las subjetivas (el factor humano del empresario por la impronta que le da) que
presenta el fondo de comercio. A continuación, concluía que transferir la clientela con independencia de
los demás componentes de la hacienda sería una operación vacía. Empero, finalmente, formuló una
excepción a esa regla que había sentado, al entender que, en el caso, los clientes estaban identificados y
vinculados a la fallida por sus respectivos contratos de afiliación (lo que, desde esa perspectiva, y aunque
no fuera dicho, le daría cierta “estabilidad” jurídica y “corporización” a ese vaporoso concepto que es la
clientela2); a partir de los cuales, la ella adquiría la aptitud para ser objeto de acuerdo de transferencia, y
tendría un valor de mercado que podría ser fijado con razonable precisión.-

Y en definitiva, también vio en la comisión pactada por cada afiliado que aceptase continuar con
la cesionaria, la hendija para entender que lo que hubo fue una cesión de la clientela; sin embargo, no se
detuvo allí porque, luego, observó tanto en la transferencia de los afiliados como de la facturación, algo
más omnicomprensivo: la transferencia total del negocio.

De su lado, el voto que cerró el fallo en minoría, como se dijo, compartió en calificar como
clientela a los afiliados de la medicina prepaga; acordó también en cuanto a la no transmisibilidad de la
cartera por no ser un elemento autónomo –aunque el voto preopinante originariamente coincidía en ese
punto, a último momento, se excepcionó de seguir esa regla-; y, finalmente, existió acuerdo, aunque con
distinta prosa, en cuanto a que, en definitiva, hubo una transferencia del fondo de comercio; pero, hasta
allí llegaron los consensos, ya que la existencia de perjuicio para la masa dividió las aguas
definitivamente.-

Puntualmente, es interesante el voto del Juez Heredia, quien concluyó que la clientela no es
susceptible de un tratamiento jurídico aislado en el que pueda fundarse un derecho de propiedad, en tanto
es una cualidad de la empresa3. De donde se sigue que la clientela no sería transferible autónomamente; y
que, en todo caso, ella puede ser asegurada a través de la transmisión de los bienes y derechos del fondo:
el derecho al local; la sucesión de un determinado contrato; la continuidad de licencias, cuotas; en
definitiva, entiende, que lo que se transmite son los bienes (en sentido amplio) que, de modo directo o
indirecto, generan o mantienen la clientela.

Son esos bienes y derechos, entonces, el objeto primero de la transferencia, no la clientela; no

existiendo protección del derecho del adquirente a ella, sino del derecho a la utilidad de las cosas
transferidas. Entendió, a la par, que tampoco hubo una cesión de los contratos de afiliados y asociados
individualmente considerados.-

Sintéticamente, entendiendo que la clientela puede ser objeto de tratamiento “indirecto”, a través
de la transferencia o aseguramiento de otros bienes o factores del fondo de comercio, concluyó que esa
transmisión “indirecta” de ella y de la hacienda son situaciones que quedan aprehendidas por el art. 119
LCQ. Llegado a ese punto, juzgó acreditado un daño a la masa –recuérdese que no estaba cuestionado que
la operación se llevó a cabo en el período de sospecha como tampoco el conocimiento del estado de
cesación de pagos por la cesionaria-, tanto porque el pasaje de la hacienda no transfirió al adquirente los
pasivos que la gravaban como porque la operación económica cuestionada afectó severamente la

2
No obstante, también reconoció que la fidelidad del asociado presentaría, al mismo tiempo, cierta
“volatilidad” al decir que la empresa de medicina privada no tiene un poder absoluto de disposición sobre
sus afiliados (como no lo tiene, en general, ninguna empresa salvo los monopolios); en definitiva, quiso
decir que no podría hablarse de una clientela cautiva (como lo serían los clientes de un proveedor de un
servicio público monopólico); y tan ello era así, que la cedente comprometía sus mejores esfuerzos para
“convencer” a los clientes de su permanencia dentro del sistema implementado con la demandada.-
3
Entendemos que la cualidad de la empresa es, como se verá, la organización (y el aviamento), no la
clientela, que es una consecuencia, un efecto de la organización. De todos modos, no nos parece una
cuestión relevante a los fines de este trabajo.-
consistencia patrimonial de la luego quebrada; es decir, la garantía sobre la cual reposaban los derechos
de los acreedores.-

Consensos y disensos.-

Se trató, como se vio, de un fallo complejo en el que los opinantes, abordando los temas desde
diversas perspectivas, y, a medida en que cada uno avanzaba en su análisis fueron, por igual, coincidiendo
y desmarcándose a lo largo de sus escritos. Veamos y analicemos, confrontando nuestras opiniones con
los diversos argumentos dados.-

a) La organización, el valor llave, el aviamento y la clientela4.-

Según se narró, desde lo conceptual, los jueces transitaron algunos puntos de acuerdo y otros de
disenso respecto de la transmisibilidad (o no) de la clientela.-

Claro que para analizar tal cuestión, antes es preciso delinear los conceptos clientela y valor
llave; y también, como antecedente de ambos, el de organización (abordado inicialmente por el voto del
Juez Vassallo); no sin resaltar la extrema interrelación económica que existe entre ellos. Comenzaremos
por la organización pues, para nosotros, en la dinámica del desenvolvimiento de la empresa, es el
puntapié inicial de los restantes.-

Del primer voto nos parece singular por su simpleza la concepción de que la cartera de clientes
es la concreción y potencialidad de la organización de los elementos materiales e inmateriales que
integran la hacienda.-

Partimos de la base de que toda empresa o fondo de comercio tiene por última pero principal
finalidad, la obtención de beneficios; para lo cual organiza los bienes con que cuenta.-

Vale la pena recordar la llanura con que Raymundo Fernández caracterizaba a la empresa: la
entendía como la organización de los diversos elementos que la componen (materiales, inmateriales y
personales)5.

Así, puede afirmarse que toda empresa posee una organización, y, por ello, posee una llave (o
aviamento), entendida ésta –con criterio absoluto6- como la suma de las cualidades del establecimiento,
traducidas en su aptitud para obtener beneficios económicos7, que es, como se dijo, su finalidad última.

4
Resulta interesante, a estos fines, el agudo trabajo de LOPRETE, Marcelo, Empresa y fondo de
comercio, puntos de unión o desunión de la economía y el derecho en Derecho Empresario Actual –
Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández (Cuadernos de las Universidad Austral), pg. 543 y ss.
5
FERNANDEZ, Raymundo – GOMEZ LEO, Osvaldo – AICEGA, María V. – Tratado Teórico Práctico
de Derecho Comercial, Tº I – A, pg. 587
6
Es decir, entendida como cualidad no emergente de una comparación (de resultados económicos con
otros establecimientos) sino propia y natural de la empresa.
7
ZUNINO, Jorge, Fondo de Comercio, pg. 208
 En consecuencia, toda empresa tiene naturalmente una aptitud para obtener beneficios a raíz de
su organización.-

Sin embargo, en lo mediato, la aptitud para aquellos fines está dada por la organización que ha
de servir de soporte al empresario para generar una clientela que, luego, traiga una expectativa o
esperanza –más o menos fundada y objetiva- de obtener aquellas utilidades buscadas; el concepto de
organización definitivamente no es una abstracción ni un concepto jurídico; es una realidad económica
viva, concreta y dinámica, que se retroalimenta cotidianamente por el factor humano del empresario, ya
que, como fuera dicho, es él el que otorga valor y diferencia a una empresa de otra, tanto en su quehacer
cotidiano, como en su resultado8; factor que, obvio es decirlo, no puede enajenarse junto a los restantes
elementos del fondo de comercio9. En otras palabras, la mano del empresario le aporta subjetividad a la
organización y a la empresa.-

Pensamos de este modo porque el fondo de comercio es, en principio, una masa poliforme de
bienes y elementos o factores (o circunstancias de hecho, si se prefiere) que adquiere relevancia -en punto
a la obtención de beneficios- a través de la organización del empresario que, coordinándolos y
administrándolos para la producción de bienes y servicios10, le dará eficiencia al fondo; agregándole valor
por encima de la valía individual de sus bienes; y ese mayor importe será, pues, el valor llave.

Entonces, la organización es, pues, el centro de gravedad; y ella se ve, en su aspecto más
primario y puro, en la disposición de las maquinarias que permiten un determinado flujo de trabajo
interno; en la organización de los circuitos de ingreso (proveedores) y egreso de mercaderías
(organización del flujo de ventas y entrega con distribuidores contratados, teniendo en cuenta la ubicación
de la empresa –proximidad a un puerto o a vías de transporte adecuadas-); en una determinada
organización en los momentos de producción (atendiendo, entre otras cosas, a los circuitos antes
señalados de trabajo interno de ingreso y egreso de mercaderías; como así también a las decisiones
empresarias sobre stocks -manteniendo determinados niveles para responder rápidamente a las
necesidades de los clientes, pero incrementando los costos de oportunidad por inmovilización y costos de

8
LOPRETE, op. cit., pg. 551
9
LOPRETE, op. cit., pg. 551
10
La Ley de Sociedades alude en su art. 1 a la organización (como cualidad económica) para la
producción de bienes o servicios; y si bien mayoritariamente se acepta que refiere a la organización
jurídica (las reglas de funcionamiento societario) y no a la empresaria como elemento constitutivo de la
sociedad, ello nos genera cierta vacilación porque si así fuera, resultaría redundante con la exigencia de
tipicidad (que implícitamente apareja las reglas organizativas jurídicas específicas de cada tipo social) que
inmediatamente reclama, desde que esa tipicidad implica, de suyo, una organización jurídica del ente.
Ergo, la redundancia se supera con el entendimiento de que la organización requerida es la material,
referida a la económica de la hacienda. Por lo demás, tal interpretación es la que se compadece con la del
art. 8 inc. 5 del Cód. Com., en tanto con la exigencia de organización, el art. 1 quiere hacer confluir en
una misma definición a la empresa y a la sociedad-empresario. ROITMAN, quien no comparte esta
postura sino que se inclina por la faz jurídica, de todos modos señala que ello no implica negar la
existencia de la faz material de la organización. La sociedad es la estructura jurídica de la empresa y la
empresa es la organización de los factores de producción, puestos a funcionar por el empresario, para
obtener una ganancia del producto o servicio fruto de su actividad, por lo que el elemento organizativo
material necesariamente estará presente en la sociedad y deberá regirse, en lo que corresponda, por las
pautas de organización jurídica dispuesta por la ley y los socios (ROITMAN, Ley de Sociedades
Comerciales, Tº I, pg. 46).
almacenaje; o trabajando sin stocks, eliminando esos costos, pero disminuyendo los reflejos para
satisfacer la demanda-; teniendo en cuenta, también, las disponibilidades y cualificación de los factores
humanos; etc.); en las decisiones de inversión en investigación y desarrollo, que podrán generar
novedosos productos o formas de producción (patentes) para obtener ventajas en oportunidades futuras;
en la administración de los canales publicitarios; etc.

El engranaje de todos esos circuitos, bienes, elementos y decisiones de la empresa conforma la

organización de los factores de producción (que cada empresario, con su propia y subjetiva impronta,
decide darle a la empresa), que repercutirá en la eficiencia del fondo, permitiendo la elevación de la
calidad de los bienes producidos o una reducción de sus costos (o una conjunción de ambas) y la
consecuente optimización de los resultados operativos; los bienes producidos, finalmente, llegarán al
cliente a través de una marca11, de la designación comercial o enseña; que, a su turno, atraerán una
clientela a raíz del prestigio logrado; y que, en definitiva, proveerá las utilidades que otorgarán al fondo
un determinado (objetivo y, al mismo tiempo, subjetivo12) valor llave, más allá de los bienes
individualmente ponderados.

La organización es, así las cosas, una cualidad del fondo entendida, a nuestro juicio, tanto en
términos de eficiencia como de subjetividad del empresario que la determina; y, está destinada a producir
efectos, uno de los cuales será la generación de clientela; y, otro de ellos, agregar valor al de los propios
bienes del fondo: el valor llave.-

En definitiva, la organización, determinante de la clientela (y, en principio, también del valor

llave), es un concepto tan dinámico como subjetivo; es una situación de hecho mutable a instancias del
empresario; y, por consecuencia, la misma surte han de seguir la clientela y el valor llave.

Ello nos da pie para analizar el siguiente hito: la clientela. Pero antes, para delimitarla
conceptualmente, es necesario referir brevemente al siguiente eslabón: el valor llave.

A estos fines, creemos conveniente traer a la memoria que Zunino sostenía, en relación con las
cualidades del establecimiento generadoras de aptitud para obtener beneficios económicos, que a mayor o
menor aptitud será mayor o menor el precio del aviamento o valor de llave13; cualidades que –entendía-
podían ser objetivas (ubicación, prestigio, etc.) y subjetivas (a su vez, subclasificadas en aquéllas que, si
bien subjetivas, se objetivizan en la empresa y son transmisibles, como los planes de ventas, métodos

11
Actualmente, la importancia y valor que tienen los signos distintivos –principalmente las marcas- hace
que existan técnicas de administración de marcas; es decir, la organización de la producción alrededor de
la/s marca/s de la empresa, determinando, en función del posicionamiento y prestigio de esos signos, qué
se va a producir, para quién se va a producir, a qué precio y cuánto y cuándo se va a producir, etc.; ello,
en algunas ocasiones para valorizar, y, en otras, para protegerlas.-
12
Objetivo, en tanto parte de valores que son datos de la realidad; subjetivo, porque la subjetividad de
cada empresario tendrá presencia en la valuación de la hacienda a partir de optimistas expectativas de
utilidades.-
13
ZUNINO, op. cit., pg. 208 (traduciendo más llanamente al autor, puede decirse, entonces, que el valor
llave es el precio del aviamento). Y agregaba: en puridad jurídica, la llave es, entonces, el basamento
sobre el cual habrán de girar la protección del fondo de comercio como universalidad dinámica a través
de instituciones como la competencia desleal o interdicción de concurrencia, lo cual obliga a relacionarla
con la clientela a la que hemos otorgado iguales virtudes (ZUNINO, op. cit., pg. 208).
organizativos, campañas publicitarias; y puramente subjetivas, en tanto dependen de las condiciones y
habilidades del titular, como la capacidad, el trato, etc.)14; concluyendo, más adelante, que el valor llave
no es indudablemente ni elemento ni cualidad del fondo de comercio: es, simplemente, el valor, el precio,
que ha de pagarse por esa cualidad15.-

Como dijimos antes, desde una conceptualización económica, la organización, la clientela y el

valor llave se encuentran interrelacionados: la organización es el aglutinante del fondo de comercio, y
está dada, pues, por esas cualidades objetivas y subjetivas a las que refería Zunino, que se resumen,
confluyen y por fin se condensan en ella; y ella será la que, con su mayor o menor eficiencia –traducida
en los resultados económicos que arroje-, genere para el establecimiento un incremento en la cartera de
clientes que, por los mayores resultados económicos, elevará, a su turno, el valor llave. Pero entre la
organización y el valor llave se desarrolla la clientela, que se vincula con aquélla a través de los signos
distintivos.16 17 18

Estamos de acuerdo, pues, con el concepto amplio que ambos jueces dieron a la clientela en el
entendimiento de que su sentido jurídico es de mayor envergadura que el económico al abarcar no sólo
clientes actuales sino potenciales.

También creemos que, desde la conceptualización jurídica, la clientela es una indeterminación

ya que el “cliente” no es una certeza, ni aun aquéllos habituales: todos los clientes, incluso los fidelizados
al establecimiento o vinculados, como en el caso, por contratos de afiliación naturalmente de larga
duración son siempre potenciales porque no hay un vínculo jurídico de enlazamiento estable,
inmodificable y perenne (salvo excepcionales casos que no vale la pena precisar aquí), ya que el cliente
siempre puede deshacer su vínculo; el empresario, por tanto, sólo puede guardar la expectativa de que los
clientes pasados vuelvan a serlo en el futuro, pero sólo una expectativa, nunca una certeza; la clientela es,
por ello, una ideación, una generalidad y una indeterminación porque no es posible conocer con seguridad
el universo de clientes actuales y futuros.-

14
ZUNINO, op. cit., pg. 207
15
ZUNINO, op. cit., pg. 216
16
Fontanarrosa sostenía -con acierto- que la marca es un colector de clientela (FONTANARROSA,
Rodolfo, Derecho Comercial Argentino, 1ª Parte General, pg. 224); lo que bien vale para los otros
derechos distintivos: la enseña y la denominación comercial
17
Bien que en casos de ruptura imprevista de contratos de distribución (lo que no le quita vigencia al
aserto a estos fines), tradicionalmente se ha sostenido que en los productos de marca, la clientela compra
"la marca"; y, por ende, no existe indemnización por clientela. Este principio es igualmente aplicable al
valor llave. Si este valor está asociado a la marca o a la clientela y ésta no le pertenece, la actora no tiene
derecho a la reparación solicitada. Contrariamente, si la clientela no es de marca y le pertenece al
concesionario o al distribuidor, el mayor valor de su negocio queda con él (CNCom, Sala A, 14/DIC/06,
Heregal S.A. c. Coca Cola-Femesa de Buenos Aires)
18
Y si bien en el fallo que aquí se analiza nada se dice respecto de la cesión o transferencia de la marca
juntamente con la clientela, lo cierto es que, de uno u otro modo, ambos votos dan por cierto que lo
transferido fue, efectivamente, el negocio todo. De cualquier forma, no da la sensación de que el acuerdo
alcanzara a la transferencia de los signos distintivos de First Medical, quien dejaba de operar
definitivamente en el mercado y por ende, la marca iría derecho a caducar cfr. 26 Ley 22.262; y, en tanto
CEMIC, según se sabe, tiene una denominación comercial y una marca instaladas y respetadas en el
mercado, que atraparían a la clientela de aquélla. Más aún: si se hubiesen transferido las marcas poco
esfuerzo hubiese requerido concluir que lo transferido fue, efectivamente, la hacienda.-
 Sin embargo, en términos generales, no creemos que deba confundirse esa ideación de la
clientela con los contratos firmes de clientes individualmente considerados (afiliados), que engendran
derechos que se incorporan al patrimonio del empresario titular del fondo, otorgando una certeza jurídica
(y económica) de la que carece la clientela. En el caso concreto, sin embargo, tales contratos de afiliación
no alcanzan a ser relevantes, como se dirá más abajo.-

Ahora bien: desde el punto de vista económico, clientes y clientela reflejan el lado de los
ingresos del fondo; estrictamente, sólo los contratos perfeccionados con los clientes son los que tienen
valor contable (cuentas por cobrar, por ejemplo); en cambio, la clientela como ideación, carece de
valuación. De cualquier modo, ésta puede ser un indicio para la cuantificación del fondo pero no un valor
(menos todavía cuando ni siquiera refleja un resultado operativo, porque a la estimación de ingresos
provenientes de la clientela, todavía restará deducirle los costos).-

Pero, al margen de lo expuesto, coincidimos con el Juez Heredia en que la clientela carece de
autonomía para ser transferida. Desde luego, ello nos lleva a disentir con el voto de la mayoría, que si
bien sobre el final entendió que lo transferido fue el fondo de comercio, antes había admitido que, en el
caso de analizado, había mediado una transferencia de la clientela.
Los elementos del fondo de comercio son entendidos en la economía de la Ley 11.867 como una
universalidad de hecho19, que comprende los bienes físicos, los intangibles y, las circunstancias de hecho
que rodean a la hacienda como consecuencia de la organización, entre las que se encuentra la clientela.-

Siendo, entonces, la clientela producto de la organización, siendo su consecuencia, carece de

autonomía para ser transferida aisladamente sin el fondo de comercio.-

Ya lo afirmaba Fontanarrosa: la clientela no es, pues, un bien que pueda ser objeto de derecho
sino una situación de hecho que es fruto o consecuencia de la actividad de la organización impuestas por
el empresario y que viene a integrar otra noción más compleja: la “llave del negocio”. Situación fáctica
que, económicamente, suele tener un valor decisivo en la evolución del establecimiento y que, por ello,
no resulta protegida por la ley. No puede afirmarse –sic et simpliciter- que con la transferencia del fondo
de comercio se transfiere también la clientela. Si el nuevo adquirente de la clientela no acierta en
mantener el prestigio de ésta, podrá ocurrir que los clientes la abandonen y ocurran a otros
establecimientos donde sean mejor atendidos o donde consigan mercaderías de mejor calidad o a mejores

19
DIEZ-PICAZO, señalaba que en las universitates facti el objeto jurídico es un conjunto y no en cambio
cada uno de los elementos del conjunto (DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Tº III, Las relaciones jurídico-reales – El registro de la propiedad – Posesión, 5ª ed., Civitas
– Thomson Reuters - España, pg. 186/7). A renglón seguido, se explayaba sobre el concepto de unidad
jurídica real, diciendo: Puesto que el Derecho atiende fundamentalmente o regula una disciplina de
intereses económicos, ha de ser un criterio económico el que sirva para delinear el concepto de la unidad
real en términos jurídicos. Existe un objeto de derecho allí donde las necesidades o los intereses de una
explotación exigen que la unidad exista. La explotación no tiene que ser necesariamente productiva, pero
debe existir. La idea de “explotación” contiene la idea de destino, que se encuentra también
caracterizando la unidad jurídico-real. Cualesquiera que sean los elementos componentes y su conexión
en términos físicos la unidad real jurídica viene dada por su unidad de destino económico.
precios, no obstante todos los preceptos y pactos en contrario20. Ello no significa que clientela carezca de
toda protección, como veremos más abajo; pero para ello, se hace necesario desentrañar antes su esencia.-

En efecto: la clientela, pese a estar incluida en el catálogo del art. 1 de la Ley 11.867 como
elemento constitutivo del fondo de comercio (y, aun, como elemento conceptual, ya que no se concibe
hacienda sin aquélla, no siendo siquiera necesaria la existencia de un cliente sino la potencialidad, la mera
expectativa de una clientela, conforme los amplios términos con que se la concibe), de ello no se sigue
que sea una “cosa” en el sentido del art. 2.311 Cód.Civ., porque, más allá de su inmaterialidad, no tiene
existencia autónoma e independiente del fondo de comercio. Desde luego, los “clientes” no pueden ser
“transferidos” porque no pueden ser obligados a hacer o no hacer tal o cual cosa sin su consentimiento21.-

Y, por la misma carencia, no alcanza a configurar siquiera un bien inmaterial22 que pueda ser
cedido23; es que, para ser objeto de relaciones jurídicas y estar en el comercio, la clientela requeriría de
definidos contornos como “derecho”24 y de autonomía jurídica; escaseando, por tanto, esas cualidades no
es susceptible de cesión aislada.-

20
FONTANARROSA, op. cit., Tº I, pg. 228
21
ROUILLON, Adolfo, Código de Comercio – Comentado y Anotado, Tº I, pg. 873
22
En esta línea, DIEZ-PICAZO sostiene que se denominan bienes inmateriales, recogiendo una
terminología muy extendida en la doctrina italiana, a aquellas realidades que, careciendo de existencia
corporal y siendo producto intelectual del espíritu humano, el ordenamiento jurídico valora como posible
objeto de derechos subjetivos. ASCARELLI ha puesto de manifiesto que así como en lo que se refiere a
las cosas materiales o corporales, el ordenamiento jurídico se limita a recoger una realidad que es
projurídica, en lo que concierne a los bienes inmateriales se disciplina normativamente el mismo supuesto
de hecho constitutivo del bien, de manera que el bien mismo en cuanto tal es una creación del Derecho. Y
ello ocurre en dos sentidos. De un lado, sólo algunos tipos de creaciones intelectuales –no todas- se toman
en consideración. De otro lado, el Derecho disciplina la individualización de la creación intelectual en un
bien inmaterial. Esta observación de ASCARELLI, a nuestro juicio ajustada, significa que, aunque
cualesquiera tipos de ideas o de resultados del ingenio, puedan dar base y servir de soporte a una relación
obligatoria entre partes determinadas, no ocurre lo mismo para constituirse como objeto jurídico
específico y para hacerlo objeto de un derecho de carácter absoluto, que luego veremos si puede llamarse
o no, y en qué medida, derecho real. Hay, por consiguiente, una tipicidad estricta de las creaciones
intelectuales susceptibles de ser convertidas en bienes inmateriales y con ello objetos de derechos (cfr.
DIEZ – PICAZO, op. cit., pg. 186/7); tipicidad que, luego, encuentra en los bienes inmateriales
jurídicamente tutelados entre los que, como es sabido, se encuentran: los derechos intelectuales, las
invenciones y los signos distintivos, y que, por estricta, no es aplicable, ni aún por analogía, a la clientela.
23
Recordamos que, al analizar el art. 1.444 del C.C., Spota señalaba que todo derecho patrimonial es
cesible; y agregaba que cuando se trata de un objeto incorporal, en realidad hablamos de inmaterial; el
objeto material -tenga o no “cuerpo”- que puede tener valor económico es “cosa”, o sea, nos hallamos
ante la definición del art. 2.311; y cuando se quiere referir a un derecho patrimonial diverso del dominio o
condómino, se debe emplear la expresión “bien” en sentido estricto. La palabra “bien” (art. 2.312) tiene,
en verdad, dos alcances: comprende los objetos inmateriales que pueden tener un valor y las cosas
(objetos materiales con significación económico-social). Este es el sentido amplio. El sentido estricto
comprende sólo los objetos inmateriales. Por lo tanto, sólo puede ser objeto del contrato de cesión de que
venimos hablando todo derecho que no se traduzca en una potestad jurídica plena sobre una cosa.
(SPOTA, Alberto G., Instituciones del Derecho Civil – Contratos, Tº IV, pg. 290). La clientela, siguiendo
estas líneas, no puede ser objeto de cesión porque ella no es un “derecho”; y no lo es, precisamente,
porque carece de autonomía, en tanto es consecuencia de la organización, y, en definitiva, corresponde al
fondo de comercio Y si bien admite la cesión de derechos en expectativa, ello no es igual a la cesión de
expectativas.-
24
Que respondería al ¿qué se cede? ¿cuánto se cede?; o, incluso ¿qué extensión cuantitativa tendría el
derecho de clientela que se cede? En las cesiones la acción o derecho objeto de cesión debe hallarse
 Y, en ningún caso puede decirse que la clientela esté en el comercio (cfr. arg. art. 953 C.C.); ya
que, ciertamente, no existe un mercado de clientelas como sí existe uno de haciendas o fondos de
comercio.-

Ahora bien: según se vio, Fontanarrosa la entendía como un “hecho”; aunque creemos que tal
vez sea algo menos: acaso como disquisición meramente teórica, puede afirmarse que una situación de
hecho (como una sociedad de hecho) presenta una autonomía y cierta estabilidad –merced a la cual ley
reconoce ciertos derechos y obligaciones-, que la clientela en concreto25 no tiene; por ello es apenas una
expectativa, carente de solidez y autonomía y, consecuentemente, de apreciación pecuniaria; de ahí que
sostengamos que la clientela, ciertamente, no está en el comercio. Y, pese a que como dijimos, no existe
un mercado de clientelas ni de expectativas, no por ello ha de considerársela un simple abalorio del fondo
de comercio: la clientela posee cierta significatividad económica ya que, con todo, es un reflejo de los
ingresos de la hacienda, permitiendo estimaciones que deriven finalmente en el valor llave; pero ello no
alcanza para afirmar que tenga apreciación económica.-

Siendo apenas una expectativa (e incluso, considerándola un “hecho” como lo decía el autor),
resulta obvio que, eventualmente, la defensa de la clientela sólo puede venir dada por vía de una
obligación de no hacer: una interdicción de concurrencia26.-

En esta línea, Fontanarrosa enseñaba que no puede hablarse de un derecho de “propiedad de la

clientela” a la manera como se habla de un derecho de propiedad sobre la enseña o la marca. Como bien
se ha observado, el llamado “derecho a la clientela” no tiene por objeto al cliente. El objeto de tal derecho
es una abstención: los terceros, y especialmente los comerciantes competidores, tienen el deber de no
desviar en su provecho, mediante maniobras desleales, la clientela que acude a un determinado
establecimiento27. Y dentro de los terceros quedan desde luego incluidos los adquirentes del fondo de
comercio. Ya lo explicaba Zunino cuando decía, de acuerdo al debate parlamentario que precedió a la
sanción de la ley, que el deber de no concurrencia se justifica en impedir que el vendedor del fondo, si no
existiese pacto en contrario, se establezca nuevamente en forma tal, que concurra o compita con el
adquirente a pesar de haber cobrado un precio que incluía aquellas cualidades de las que luego pretenda –
y logre en mucho casos- aprovecharse28; cualidades que son las que generan la clientela.-

claramente identificado y delimitado. Algo así como el principio de literalidad del derecho cartular; lo
que no puede ocurrir con la clientela que responde a expectativas y, por tanto, sería un derecho de
contornos indefinidos por “inasible”. No podría afirmarse sin más que se cede la clientela, en tanto ésta
comprende a la “ocasional”, que es indeterminada y, por ello, imposible de individualizar como objeto de
cesión. A la ausencia de precisos límites al derecho de clientela (si así pudiera denominárselo) se suma la
carencia de autonomía como “derecho”, en tanto forma parte del fondo como un todo e inseparable de él.-
25
La clientela como concepto abstracto que prescinde de su elemento cuantitativo es, sin dudas,
“estable”, pero no lo es la realidad concreta.-
26
ZUNINO, op. cit., pg. 187
27
FONTANARROSA, op. cit, Tº I, pg. 228
28
ZUNINO, op. cit., pg. 187 in fine y 188.-
 En nuestra opinión, a raíz de la indeterminación que le es propia, la clientela no es susceptible de
defensas reales29; posee, en cambio, en caso de competencia anticontractual30, acciones personales por
daños que corresponderán al perjudicado (desvío de clientela, en caso de violarse la prohibición de no
concurrencia al transferirse un fondo de comercio; o, por deterioro de la imagen comercial, de atacarse
injustamente la fama de un competidor; etc.) aunque el objeto de la protección no es (ni podría serlo) la
clientela en sí misma sino el deber de abstención incumplido. Y ello, en la medida en que el
incumplimiento de esa obligación hubiese provocado sobre la clientela o sobre la expectativa de ella, un
daño cierto y concreto.-

De todo ello se sigue, luego, que no siendo una cosa ni un bien, en realidad, la clientela no puede
ser transferida: sólo puede ser asegurada de modo “indirecto”, como bien afirma el Juez Heredia.-

Es en tal sentido que, como bien fue destacado en ese voto (bien que aludiendo a la
“aseguramiento” de la clientela), lo que en realidad se transmite son los bienes que a su vez constituyen
factores de clientela31, entre los cuales se encuentran la firma; la pervivencia de licencias, cuotas; y,
asimismo, otras circunstancias fácticas o derechos, como la cesión del arrendamiento; etc. (todo ello,

29
Los derechos inmateriales (marcas, patentes, etc.), si bien se ejercen través de la explotación que les
concede el derecho de dominio otorgado por un título de propiedad, tampoco poseen, en nuestra opinión,
defensas reales, simplemente porque no son cosas respecto de las cuales se pueda ejercer posesión; tienen,
sí, defensas personales: resarcimiento de daños en caso de infracciones a las leyes de marcas y patentes.
Considerándose a la clientela como un hecho, carece de defensas reales. En esta línea, podría
emparentársela con la posesión, que es un hecho (cfr. arg. arts. 2.351 y 2.468). Sin embargo, en la
posesión el hecho se manifiesta a través ejercicios o actos sobre el corpus, puede ser transmitida (por
otro hecho: la traditio), y tiene una protección jurídica real: las acciones posesorias (aunque ello sea
todavía discutido: se afirma que serían reales porque pueden intentarse adversus omnes, y que no serían
personales porque a través de ellas no se hace valer una pretensión crediticia; a la par que se objeta esa
caracterización porque, en principio, las acciones posesorias no tiene por objeto hacer valer un derecho
real -BELLUSCIO-ZANONI, Código Civil Comentado, Tº IX, pg. 489 in fine y 490-, ya que la posesión
no es un derecho sino un hecho; otros autores señalan que las de despojo y restitución poseen carácter
real; no así la de mantener y la de manutención, que sólo son ejercibles contra el turbador –
COMPAGNUCCI DE CASO-FERRER-KEMELMAJER DE CARLUCCI-KIPER-LORENZETTI y
otros, Código Civil de la República Argentina, Tº VI, pg. 362). Nada de ello aplica a la clientela que
carecería del corpus; no puede ser en sí transferida sino como accidente de la organización; y, por tanto,
apenas tiene un protección jurídica personal por violación de un deber de abstención.-
30
Competencia indirecta, según ZUNINO, op. cit., pg. 189. Valga a estos fines recordar palabras del
mismo juez Heredia, con referencia a la inhibición -o deber de abstención- respecto de la clientela de
cierto fondo de comercio transferido, quien había señalado que aquélla, sólo puede estar referida, como es
lógico, a los clientes existentes y conocidos por dicho cedente en el momento en que se apartó de la
referida empresa; y obviamente su responsabilidad solamente podría verse comprometida si a esos
clientes los captó deslealmente; pero no si ellos voluntariamente optaron por continuar su relación con la
nueva hacienda establecida por el cedente del fondo de comercio (CNCom, sala D, 30/JUL/2009,
Rodríguez, Sergio O. y otro v. Pereiro, Eduardo E. y otro); máxime si el alejamiento de la clientela
obedece a una mejor atención, mejor financiación, y mejor precio que brinda el competidor; lo cual no es
configurativo de una competencia desleal, sino, precisamente, de una sana competencia de mercado. Lo
anterior no debe leerse apresuradamente, sino en su fino contorno. Es que, bien entendido, lo que es
objeto de protección es el deber de abstención (como obligación de no hacer) y no la clientela en sí; ya
que el desvío ilegítimo de ésta es consecuencia del incumplimiento de aquella obligación, que es un
derecho incorporado al patrimonio del adquirente del fondo. Así las cosas, se insiste, la clientela será, en
el mejor de los casos, la expresión numérica de la obligación incumplida.
31
De similar modo opina Rouillón, quien señala que lo que se hace es transferir en forma indirecta ciertas
condiciones que posiblemente puedan inducir a una conducta determinada del grupo en general al que
denominamos concepto ampliado de clientela (ROUILLON, op. cit. pg. 873).-
destacado por el minoritario); a los que se agregan, para completar un catálogo no taxativo, algunos otros
señalados por Zunino32, como la existencia para los productos o servicios vendidos de un mercado fijo y
de estimación inmediata33; el prestigio comercial de una marca de comercio, de una patente de invención
o de una fórmula industrial secreta, sin perjuicio de que estos elementos sean motivo, en casos especiales,
de valuaciones separadas; la inteligencia de un plan de propaganda y publicidad ya desarrollados y en el
cual se han hecho inversiones de consideración34; la ubicación del local de negocio en cuanto éste tuviese
por objeto satisfacer al menudeo o el consumo directo35. En suma, como concluye el citado autor, la
adecuada organización existente en una empresa.-

Por ello, Rouillón sostiene con toda claridad que la transferencia de la clientela aislada del fondo
de comercio es, en la práctica, imposible36; y ello ha de ser así por la ausencia de independencia que
venimos exponiendo, ya que, como también dice, la clientela es uno de los atributos que conforman la
base del valor llave, al igual que la ubicación del local, la trayectoria de la empresa, la marca, etc.37 Ello
nos introduce, pues, en el valor llave.-

Fontanarrosa decía que el valor llave es la esperanza o expectativa de obtener beneficios38, y ha

de entenderse que es consecuencia de la organización y su eficiencia, que es la que generará las utilidades
que eleven el valor de la empresa por encima del valor de sus bienes; esa expectativa ha de ser más o
menos fundada en datos objetivos, aunque, al mismo tiempo, posea, naturalmente, un cierto componente
subjetivo39.-

En relación con el valor llave, Zunino, luego de resaltar que no es ni elemento ni cualidad del
fondo sino su precio, señalaba que como abstracción de las cualidades de los elementos del fondo, no se
lo podrá escindir de ellos: nadie podrá transferir el prestigio, la calidad, los planes publicitarios sin los
elementos que los suponen o a los que van dirigidos; por eso, la llave participaría igual de los principios
generales que incumben a todo elemento aunque no estuviera incluida en la norma; la transferencia del

32
ZUNINO, op. cit., pg. 205
33
Es decir, contratos ya celebrados y firmes que se transmiten con el fondo de comercio.-
34
Porque, en la medida que ese plan de propaganda o promoción en el que se ha invertido realce
cualitativamente el producto o servicio (desde sus virtudes intrínsecas o desde su menor costo por una
organización más eficiente que permita su abaratamiento), ello repercutirá de modo directo sobre la
clientela (fidelizándola) e, indirectamente, sobre el fondo de comercio, añadiéndole valor presente, y
proyectándose hacia el futuro.-
35
Tomada la ubicación como especial y comercialmente ventajosa, más allá del derecho al local o
arrendamiento en sí.-
36
ROUILLON, op. cit., Tº I, pg. 874
37
ROUILLON, op. cit., pg. 873
38
FONTANARROSA, op. cit., Tº I, pg. 229
39
El valor llave es la cuantificación del fondo, y el mercado (y la técnica contable) exige objetividad a
esos efectos. Así es los bienes materiales tienen, de acuerdo a la técnica contable, un método preciso y
objetivo de valuación (costo de reposición); los inmateriales, como las marcas y patentes, por su costo de
generación. Pero el valor llave, para la técnica contable, se torna un bien del activo, en tanto sea una llave
adquirida. Así, la Res. 18 F.A.C.P.C.E. establece que “no se reconocerá el valor llave autogenerada ni
los cambios en el valor de la adquirida”; y ello, porque tanto la llave autogenerada como las
modificaciones en la llave adquirida no tienen un valor cierto y objetivo de mercado sino que cada titular
de una hacienda, aun partiendo de datos objetivos de la realidad, naturalmente terminará valuando su
llave de modo subjetivo, siempre influido por pronósticos optimistas de su propio negocio que generarán
supra-expectativas (subjetivas) de ganancias.-
fondo implicará necesariamente la de la llave, y viceversa40. Coincidimos en que el valor llave –en tanto
consecuencia del fondo de comercio y de la organización- es inescindible de la hacienda, y, por tanto,
intransferible de modo separado de ella.-

Al margen de aquella cualificación técnico-jurídica de Zunino sobre el valor llave –entendida

como la suma de las cualidades del establecimiento-, es sabido que desde el punto de vista contable, el
“valor llave” es la diferencia o importe en que el valor de venta de una empresa supera el valor razonable
en plaza de sus bienes tangibles menos sus pasivos, generalmente representado por las superutilidades
futuras o capacidad de la empresa de generar ganancias por encima de las normales de plaza, lo que
depende de las esperanzas de ganancia futura41.
En resumidas cuentas, el valor llave es el mayor valor de un negocio medido sobre el valor
contable de sus bienes, siempre que éstos generen utilidades42. De todos modos, si bien se trata de una
concepción firmemente arraigada, en la práctica, ha perdido fuerza, como se verá más abajo.

Siguiendo esta línea, ese sobreprecio responde a la mayor valía que el adquirente de fondo está
dispuesto a abonar por su eficiencia organizativa, y que, generando utilidades, tiene un potencial
económico (cuyo reflejo será la clientela) que está por encima del valor venal y puramente individual de
los bienes que lo componen; ello revela la inocultable interrelación dinámica ente organización, clientela
y valor llave.-

Esto nos permite también coincidir con la posición del Juez Heredia en cuanto a que la clientela
es un flujo de adquirentes de servicios o bienes producidos por la hacienda, que tiene su causa en
el aviamiento, y que en muchos casos mantiene su estabilidad ya sea por comodidad, por la organización
de aquélla, o la calidad de la atención del establecimiento en la demanda de bienes o servicios.-
Si bien no existe unanimidad en la doctrina respecto de qué ha de entenderse por aviamento43, el
voto disidente lo ha conceptuado como la causa de la clientela; para nosotros, el aviamento es la cualidad

40
ZUNINO, op. cit., pg. 216
41
CNCom, Sala C, 13/ENE/98, Tercal S. A. c. IBM Argentina S. A”; CNCom, Sala A, 14/DIC/2006,
Heregal S. R. L. c. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S. A.
42
CNCom, Sala A, 14/DIC/2006, Heregal S. R. L. c. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S. A.
43
ROUILLON, entiende que aviamento es el elemento funcional del fondo de negocio, que se refleja en
la capacidad del negocio para generar utilidades; clientela es el conjunto de compradores habituales y
ocasionales de un negocio; en tanto que valor llave es la faz cuantificable del aviamento en un momento
determinado (ROUILLON, op. cit., pg. 874). FONTANARROSA, a su turno, había emparentado los
conceptos, aunque aclaraba que, el aviamento, en tanto vocablo extranjero, expresa concepto análogo
pero no idéntico al de valor llave (FONTANARROSA, op. cit. pg. 229). La concepción de ZUNINO, que
coincide prácticamente con la de ROUILLON, ya la expresamos más arriba. También la jurisprudencia ha
hablado al respecto. CNCom, Sala C, 14/OCT/05, Cordis Corporation c/ Sistemas Médicos S.A. s/
ordinario, en donde se analizaba el principio de la reparación integral para resarcir el menoscabo que
afectó la actividad de una distribuidora por rescisión del contrato de distribución en la medida que para el
impulso de la comercialización de ciertos productos había comprometido la propia organización
empresaria con una prospectiva a la postre frustrada. Allí se dijo: En esa medida hay que considerar la
incidencia de lo que los autores italianos llaman avviamento, considerado como "la aptitud de la hacienda
(como efecto de la organización funcional de elementos) para producir beneficios (utilidades)" (conf.
Francesco Messineo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", tomo II, parág. 29, párrafo 6, pág. 293,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954). Como señala este autor, ese avviamento no es
algo que quepa considerar en forma aislada o separada de la hacienda, sino más bien como una cualidad
jurídica de la organización (que es la cualidad económica); y, efectivamente, es la causa de la clientela.
De ahí que, también juzguemos apropiada la concepción que da el voto del Juez Vassallo en cuanto a la
organización como la concreción de la clientela. Y –agregamos- indirectamente, determinante del valor
llave.-

A propósito, ello se entronca con la conclusión del último voto en cuanto a que, habiendo
determinado la existencia de un perjuicio para la masa, debía cuantificarse su resarcimiento.-
Así, sostuvo que debían tenerse presente las pautas generalmente aceptadas para realizar una
valoración cuantitativa de la “clientela”, pero considerando también que el negocio declarado inoponible
implicó prácticamente una transferencia de toda la hacienda o estructura empresaria de la fallida.-
Pronto se advierte en el caso comentado que el fondo de comercio de la cesante carecía, a la
fecha del objetado contrato, de valor llave porque si éste es aquélla expectativa o esperanza de obtener
utilidades, resulta claro que su situación de impotencia patrimonial no le permitía tener expectativas
(ciertas) de beneficios futuros.-

De ello se sigue, entonces, que el fondo de comercio de la cesante, que ambos votos tuvieron por
transferido, carecía de valor llave. Profundizaremos este aspecto más abajo, al tratar el perjuicio que la
operación pudo haber provocado a la masa.-

de ésta. Y añade que "la organización o el funcionamiento es -más bien- un valor económico que afecta a
la hacienda y que ha sido llamado también plusvalor, para identificar que se trata de un valor que se añade
a lo que es propio y particular de cada elemento que constituye la hacienda, y resulta de la coordinación
de todos los elementos al fin unitario de ella. Todo valor (o plusvalor) está protegido (por ejemplo, contra
la competencia desleal: cfr. Arts. 2557 y 2598 y sigtes.), de manera autónoma, en función de la hacienda,
de la que es cualidad. En este sentido, pero solamente en este sentido, es un "bien jurídico" inmaterial"
(ob. cit., p. 294). Agrega Messineo que "uno de los índices más importantes de la organización y el
funcionamiento es (o puede ser) la formación de la clientela, o sea la determinación de una afluencia
(espontánea) de demandas de mercaderías o de servicios hacia una determinada hacienda; la clientela,
pues, no debe confundirse con organización y funcionamiento, porque la misma o es, a su vez, uno de los
factores, de que resultan organización y funcionamiento o puede ser (pero no necesariamente) el resultado
(principal) de esa organización y ese funcionamiento" (ob. cit., pág 295). Asimismo, véase C. 5ª Ap
Civ.yCom. Córdoba, 10/MAY/06, Benítez, Oscar M. v. Astilleros Campanili S.R.L., en donde se afirma:
Dice Alfonso Gutiérrez Zaldivar en LL 2001-B-1271 que el fondo de comercio constituye una
universalidad formada por todos los elementos que lo integran. No es una simple universalidad, como una
biblioteca o un rebaño, sino un conjunto de cosas y derechos, un verdadero organismo económico, con
perfecta unidad, constituido por elementos estáticos (materiales: instalaciones, mercaderías, maquinarias,
etc., e incorporales: nombre, derecho al local, patentes y marcas, etc.) y un elemento dinámico o
funcional, conocido en la doctrina italiana con el nombre de aviamento, que en nuestro país se denomina
llave -crédito y atracción sobre el público determinante de la clientela-. Todos ellos se encuentran
integrados al servicio de un proceso productivo destinado a lograr beneficios económicos. No obstante,
los distintos elementos conservan su individualidad y autonomía. Esto significa que pueden transferirse
individualmente sin por ello transferir el fondo, con excepción, quizás del elemento funcional (llave,
clientela), cuyo traspaso sin el establecimiento, los autores no aceptan. Por otro lado, CNCom, Sala B,
31/OCT0/02, Cigoper S.A. v. Massalín Particulares, en donde se sostuvo: La llave es sólo una manera de
unir bajo un nombre expresivo y sugestivo, todo lo que la empresa encierra en cualidades, clientela y
aviamiento. Cuando la titularidad de la empresa pasa de uno a otro sujeto, por cualquier título que sea, es
sólo una expresión fiduciaria que hace a un instante del tránsito en la titularidad de la empresa y no a su
funcionamiento (Arecha, Waldemar, "La empresa comercial", 1948, Ed. Depalma, p. 239).
 Para finalizar, recordemos que decíamos más arriba que la organización es, en principio,
determinante del valor llave; y que resulta arcaica la arraigada concepción del valor llave como el mayor
valor de un negocio medido sobre el valor contable de sus bienes, siempre que éstos generen utilidades.
Se trata, en nuestra opinión, de un concepto ya sin fuerza porque en las transacciones de hoy día, muchas
veces se adquieren empresas que no tendrían, de acuerdo a sus resultados económicos “directos”, el valor
llave que por ellas finalmente se paga. Y se ve en adquisiciones estratégicas en las que no se buscan los
resultados económicos de la empresa adquirida sino una integración (horizontal o vertical) que
repotencie, mediante sinergias (optimizando costos), la competitividad de la adquirente; o bien, por el
prestigio de las marcas de la adquirida pese a que, por una ineficiente gestión empresaria, ella no tenga
resultados económicos atractivos. El fondo adquirido tiene entonces, un valor llave, pero la causa del
sobreprecio se aleja de las ganancias pronosticadas para poner el acento en otras ventajas competitivas.-

b) La operación concertada: ¿transferencia de contratos, de clientela o de fondo de comercio?

¿es posible conceptualizarla en alguna figura típica?

El acuerdo objetado resulta de difícil conceptualización; y, al afecto, alcanza con tomar nota de
que todos los magistrados intervinientes -incluyendo el de primera instancia y el Ministerio Fiscal- vieron
en la operación esencias distintas.-

En primera instancia se había concluido que la clientela no constituía un activo, y que la

operación atacada -a través de la cual se pretendía cedida aquélla-, en realidad importaba una gestión de
buenos oficios tendiente a que la cesante convenciera a sus afiliados de que se traspasaran a CEMIC; de
lo cual concluyó que no hubo perjuicio. El dictamen fiscal de Cámara, por su lado, arribó a igual
solución, por otros fundamentos.-

Los jueces de Alzada se desentendieron de la calificación del negocio dada en grado, partiendo
de un enfoque totalmente diferente: de acuerdo con un concepto amplio de clientela, los afiliados a una
empresa de medicina prepaga ingresan en tal definición.

Efectivamente, la clientela comprende no sólo a los clientes habituales sino que también es una
expectativa de clientes futuros pero posibles (tal, la definición del Juez Vassallo).-

Sin embargo, tan amplio concepto de clientela no era más que una ilusión dado el estado de
deterioro de la situación de First Medical, ya que no había posibilidades ciertas ni expectativas fundadas
de clientes futuros44; de ahí que la clientela, en el caso estudiado, no tuviera la amplitud que por
definición se le diera; en el mejor de los casos, quedaba restringida a los clientes actuales e

44
No debe verse en ello contradicción con nuestros criterios precedentes que veían a la clientela como
consecuencia de la organización, que es la cualidad del fondo, y de lo cual se deriva que toda hacienda, en
abstracto, posee esa cualidad. En el caso, si bien, otra vez en abstracto, First Medical gozaba de esa
cualidad por su sola condición de empresa, su avanzado estado de descomposición, en la realidad, la
suprimía.
identificados45. Queremos decir con ello que, más allá de que a priori la clientela sea incesible, no había
para la fallida expectativa futura de ella; la clientela quedaba, entonces, reducida a los contratos habidos
en curso de ejecución.-

Además, el primer votante entendió que, en el caso particular, existiendo contratos de afiliación,
ello daba marco a una clientela concreta, identificada y vinculada por aquéllos; encontrando así un objeto
contractual totalmente asequible que, además, tenía, según las calidades que presentaba (número de
afiliados, edad promedio de los mismos, porcentual con enfermedades o cursando algún tratamiento
médico, etc.), un valor de mercado que podría ser fijado con una razonable precisión; coronando su
postura al concluir que lo pactado entre las partes fue efectivamente un traspaso de la cartera de
afiliados, poniendo el acento, más adelante, en el “precio por cada afiliado que traspasaran” (la
comisión).
Ante todo, además de los variadísimos motivos mayormente expuestos en el voto del Juez
Heredia para concluir en que no existió transferencia de clientela -principalmente, en la ausencia de
autonomía-, discrepamos con el voto que llegó a acuerdo en que la existencia de contratos permita
alcanzar a considerar esa clientela (concreta e identificada vinculados por esos acuerdos) como objeto del
acuerdo; y que la misma tuviera, entonces, valor de mercado; tampoco, a nuestro juicio, que la comisión
pudiera ser necesariamente entendida como precio de su transmisión. Obviaremos de momento examinar
si lo transferido fue el fondo de comercio, y nos ceñiremos, desde otro plano, a la hipótesis de
transferencia de la clientela como, primeramente, propuso el preopinante.-

Si bien tangencialmente el vocal que votó en primer lugar entendió que la cartera
pretendidamente cedida se reducía a la clientela hecha o actual al estar vinculada por contratos, creemos
que debió profundizarse que esos contratos eran de larga duración46 pero de tracto sucesivo47, por lo que
no existía, según vemos, una certeza de permanencia del afiliado pues éste podía, en cualquier momento,
desobligarse, rescindiendo el contrato, incluso, sin expresión de causa por tratarse de uno por tiempo
indeterminado48; tampoco había una clientela cautiva (como los de los servicios públicos domiciliarios);
y, menos aún, clientes vinculados por contratos alongados en el tiempo (en los que exista obligación de
las partes de continuar sus prestaciones en el futuro, como los contratos de suministro o de distribución)
que generase legítimos derechos a ingresos futuros. Con esto, lo que nos interesa puntualizar es que no se
trató, en suma, de créditos o derechos perfeccionados y consolidados derivados de la cartera sino de

45
Esto último fue también, de algún modo, entendido por el Juez Vassallo, al decir que la cartera de
afiliados de una empresa de medicina prepaga podría acotarse a la denominada “clientela hecha o
habitual”, en tanto aquéllos constituyen sus clientes actuales, que a diferencia de la “clientela general” de
un fondo de comercio típico, se encuentran vinculados a la principal por medio de un contrato expreso.-
46
LORENZETTI, Ricardo L.- LIMA MARQUES, Claudia, Contratos de Servicios a los Consumidores,
2005, pgs. 86 y ss.
47
CNCom, Sala A, 25/OCT/2007, Mendoza, Mario C. v. Plan Médico del Hospital Alemán; CNCom,
Sala D, 28/JUN/2012, Errico, Néstor O. v. Galeno S.A.
48
Ello permitiría la aplicación, mutatis mutandi, de la inteligencia del fallo de la Corte “Automóviles
Saavedra”, ya que nadie puede ser obligado a permanecer indefinidamente en contratos de larga duración
y de tracto sucesivo; máxime tratándose de contratos de consumo. Esa ratio jurisprudencial, se vio
reforzada por la posterior sanción de la Ley 26.682 –no vigente al momento de los hechos-, que faculta la
rescisión por parte del afiliado sin penalidad (lo que, sin necesidad de ser dicho expresamente, implica sin
expresión de causa).
expectativas de permanencia de la clientela, atada a First Medical apenas período a período; y cuyas
obligaciones y derechos tenían esa misma cadencia.

Así, la volatilidad de la permanencia de los afiliados hacía que la existencia de esos contratos
perdiera la relevancia jurídico-económica que se le dio como concretizante (si se nos permite la palabreja)
de la clientela y de ésta, como objeto asequible del acuerdo de transferencia entre First Medical y
CEMIC. Esa volatilidad fue, precisamente, la que llevó al juez de primera instancia a entender que la
clientela no era un bien calificable como activo, pues para ser tenido por tal, no puede ser tan inasible; de
ahí a comprender que lo que hubo fue apenas una gestión de buenos oficios (como fue entendido en
grado) había sólo un paso.

En efecto: según esa lógica, la comisión no se devengaba por los contratos de clientes cedidos
sino que se justificaba, antes bien, por una gestión de buenos oficios en donde First Medical haría, frente
a sus propios afiliados, las veces de promotor de CEMIC. Ello así, pues se trataría de una obligación de
medios en donde la quebrada, desde luego, no podría garantizar el traspaso del afiliado por no disponer de
su voluntad; la cesión, en cambio, como obligación de dar, entraña un resultado concreto y exigible como
consecuencia del vínculo obligacional: la transmisión del crédito49 como un resultado que se garantiza.
No se aprecia irrazonable ese juicio aunque se halle incompleto.-

A propósito, ello se vincula con la conclusión del voto del Juez Heredia que descartaba que
hubiera mediado transferencia de contratos, ya que los afiliados deberían suscribir “nuevos contratos” con
CEMIC; además, no habría existido la notificación a los afiliados -como deudores- que exige la cesión
para su oponibilidad. Esto nos permite retomar la cuestión de la obligación de First Medical como de
medios.-

La transferencia de un contrato implica que el adquirente asume el conjunto de las posiciones

contractuales del cedente.-

Los afiliados, a raíz del contrato de medicina prepaga, tenían por principal obligación el pago de
las cuotas o primas de cobertura; y, como correlato, el derecho a obtener las prestaciones médicas.-

En virtud del acuerdo atacado por la sindicatura, CEMIC se obligaba a costear las prestaciones
médicas de los afiliados que se traspasaran a ella; y, correlativamente obtenía la facturación, que
provenía, precisamente, de las cuotas que abonarían aquéllos. Es decir, CEMIC, frente a los afiliados,
asumía la posición contractual que otrora tenía First Medical: percibiría las cuotas, y costearía su
asistencia médica. Así, puede argumentarse que el objeto de la operación fue la cesión de los contratos.
Insistiremos sobre esta cuestión al analizar el perjuicio, aunque valgan aquí algunas líneas adicionales.-

La transferencia de un contrato entre cedente y cesionario es un acto complejo, ya que además

del acuerdo mismo, es necesario integrarlo con dos eventos: por un lado, la notificación del tercero –el
afiliado, en su faz de deudor del contrato cedido- con miras a dar plena eficacia a la cesión; y, a los fines

49
No la solvencia del deudor cedido.-
de su validez, es necesario al mismo tiempo obtener la aceptación de ese tercero (afilaido), otrora
acreedor del cedente, para reemplazar a este último –como deudor- por el cesionario.-

Así, en el caso, la pretendida ausencia de notificación del deudor cedido debe, en realidad,
considerarse existente y cumplida con la aceptación de cada uno de afiliados de tomar a CEMIC como
prestadora (nuevo contrato, según el Juez Heredia); ese acto, haría las veces de notificación del afiliado
en su posición de deudor; y de aceptación del cambio de prestatario del servicio de asistencia médica, en
su posición de acreedor del contrato. Satisfacer esos recaudos habrían sido las finalidades de los “nuevos
contratos”, antes que la denominación de “nuevo contrato” que se le diera. Por ello, insistimos, la
operación, así, debe analizarse en su integralidad.

Es que resulta difícil de argumentar que se trataría de “nuevos contratos”: primero, porque ello
implicaría la voluntaria desafiliación de First Medical de sus clientes, y la sucesiva y voluntaria afiliación
a CEMIC como si se tratara de eventos accidentales sin unidad de causa; y, segundo, porque siendo que la
suscripción de esos “nuevos contratos” implicaría esa voluntaria desafiliación, no podría sostenerse, a
renglón seguido, que medió una transferencia de la hacienda a CEMIC (que incluía a esa clientela).-

Por tanto, no puede juzgarse como cesión de cartera de clientes; sí, en cambio, de los clientes
individualmente o, mejor dicho, de los contratos que los vinculaban con dichos clientes.-

Ahora: la hipótesis de la gestión de buenos oficios parecía razonable; la de la transferencia de los

contratos, sin embargo, también.-

Para concretar la cesión de contratos de First Medical, se requería el consentimiento o

aprobación de los afiliados porque se producía un cambio del sujeto deudor de las prestaciones médicas.-

Así, la actividad de la cesante, antes de que pudiese tener por perfeccionada la transferencia de
los contratos, radicaba en “convencer” a los afiliados, en tanto acreedores del sistema, para que aceptasen
a CEMIC como nuevo prestador y permitir así el perfeccionamiento de la operación. Esa actividad
preparatoria estaba destinada, entonces, al negocio principal y ulterior: la cesión de los contratos.

Esa ha de ser, pues, la justificación económica del dinero percibido por la fallida; aunque el
precio pagado por tan inestable “activo” no podría siquiera haber sido de considerable magnitud, ni
mucho menos50.

En lo tocante a la concepción de la operación como transferencia del fondo de comercio,

partiendo de lo anterior, valgan también algunas líneas.-

Los contratos (y los derechos que de ellos emergían) de la cesante con sus afiliados, bien que
efímeros por la posibilidad de ser rescindidos, constituían de todos modos su único “activo”5152; siendo

50
Recuérdese que CEMIC retendría el 25% de la comisión a fin de descontar del universo de afiliados a
todas aquellas personas que, luego de afiliarse al CEMIC, se desafilien voluntariamente o se les haya
dado de baja por morosidad antes del 20/11/2006” (cláusula séptima); lo que da una pauta de la
inestabilidad de la cartera de clientes.
factible, en el marco de transferencia de la hacienda, su enajenación individual, bien que bajo acuerdo
expreso ya que, como es bien sabido, no se encuentran implícitamente comprendidos en ella.-

Ahora bien, concurrían tres circunstancias que adquirían relevancia para juzgar la operación: no
se transferían los contratos de modo singular sino como un todo, prueba de lo cual es el acuerdo como
unidad de causa; no existían otros bienes; y la quebrada dejaría de operar (transitoriamente, según se
decía en el acuerdo; definitivamente, según luego se comprobó) en el mercado.-

En ese contexto, es factible ver en los contratos que vinculaban a First Medical con sus afiliados
su esencial –sino único- activo; de ahí que sea posible identificar, en el marco descripto, esos derechos
con el fondo mismo; teniéndose por operada, en definitiva, la enajenación de la hacienda53. En ello, hubo
consenso y compartimos la decisión. Sin embargo, dejamos anotado que en el caso singular, siendo los
contratos el único “activo” que se identificaban con el fondo, podía juzgarse sin mayores diferencias
como transferencia del negocio o como transferencia de contratos54.-

No son de obviar, a raíz de la concepción del fondo como una universalidad, los problemas de
hermenéutica que se generan en torno a en qué casos la transferencia singular de ciertos bienes del fondo
–como los contratos con los afiliados- involucra (o no) a todo el fondo55; prueba de ello es que, en la
situación planteada, se determinó –no sin dificultades y con marcados disensos- que la sola transferencia
de la cartera de clientes involucró, en definitiva, la totalidad del negocio (o un acto equiparable).-.

Teniendo entonces que lo cedido, en definitiva, fue la hacienda, todavía nos genera cierto titubeo
ver las “comisiones” como “precio” de esa transferencia porque, si bien por la libertad contractual ello no
está prohibido, no es lo que usualmente se pacta en este tipo de operaciones.-

51
Desde la técnica contable, ese tipo de contratos –a diferencia de un mutuo- no se consideran ni el activo
ni el pasivo; pero no es este el ámbito donde tratar esta cuestión contable.-
52
Lo cual no escapa a la realidad, ya que es normal que las empresas de servicios carezcan de otros
activos como bienes de cambio o uso.-

53
ROUILLON, op. cit., pg. 860, sostiene que si bien como regla general es posible transferir elementos
aislados sin que sea obligatorio en ese caso la aplicación de la ley 11.867, existen supuestos especiales en
los cuales deberá igualmente aplicarse la ley para proteger a los acreedores de fraudes; y cita a
PIEDECASAS, quien ejemplifica con el “vaciamiento hormiga”. Y, agrega, el supuesto de transferencia
de un solo elemento pero que, en realidad, por su importancia, implica la transferencia misma del fondo.
Tal, lo ocurrido en autos. CNCiv, Sala A, 14/MAY/85, in re Mastellone de Marino, Gladys c. Mastellone,
Huber, en donde se señaló: El fondo de comercio aparece como un conjunto homogéneo de bienes
materiales e inmateriales, organizados para la obtención de beneficios económicos. Por supuesto, y según
el caso, uno o algunos de tales elementos pueden ser esenciales a la universalidad al punto que, por
ejemplo, la transmisión que de ellos se haga implique la propia transferencia de la universalidad, su
caducidad o la extinción del establecimiento como tal. Pero aun en esos casos, la realidad tangible del
fondo de comercio no puede ser ocultada detrás de tales elementos.-

54
La diferencia radicaría en que en la transferencia del fondo juega un papel superlativo el valor llave,
como mayor valor a abonar por encima de la valía individual de los bienes con vista en las expectativas
de superutilidades futuras; sin embargo, dado la situación de la fallida, ese mayor valor era inexistente,
por lo que no había diferencia entre la enajenación individual del activo y del fondo todo.-
55
CNCom, Sala A, 19/JUL/07, Webespacios Com. S.A. v. BBDO Argentina S.A.
 De cualquier modo, lo cierto es que CEMIC abonó ciertas sumas de dinero a la fallida; y,
unánimemente, fue juzgado que lo que en realidad medió fue una transferencia del fondo de comercio,
imputándose dichas sumas (comisiones) al precio de esa transferencia. Coincidimos con ello por lo dicho
pocas líneas arriba.-

Como fuera, ora que se considere que la transferido fueron los contratos, ora que se considere
que lo fue la hacienda e, incluso, una gestión de buenos oficios, el punto cardinal radicaba en determinar
si medió (o no) perjuicio para los acreedores; y, el acento en la evaluación, debe estar puesto en la
economicidad global de la operación y no en el precio.-

c) El perjuicio.-

Ante todo, hasta aquí hemos volcado divergencias meramente “conceptuales”; en relación con lo
que resta por venir, valga advertir que las discrepancias que expresaremos se fundarán en lo que surja del
fallo, aunque, desde luego, puedan existir otros elementos o evidencias en la causa que no hemos tenido a
la vista (en un expediente de por sí complejo), lo que podría generar juicios incompletos. Por ello,
formulamos este aviso.-

Cualquiera sea la concepción que se tenga del negocio habido, lo cierto es que no hubo disensos
–porque no hubo agravio- en cuanto a que First Medical, al momento de celebrar el acuerdo cuestionado
(20/06/06), ya se hallaba en estado de cesión de pagos, hito cuyo comienzo fue ubicado en el 18/04/06. La
única disputa, en relación con las exigencias de aplicación de la acción de ineficacia del art. 119 LCQ
requerida por la sindicatura, radicó en la existencia (o no) de perjuicio para la masa concursal.

Si como se entendió en grado, no hubo transferencia alguna (sino que apenas existió una gestión
de buenos oficios), ello implicaría de suyo la inexistencia de perjuicio porque ningún bien habría salido
del patrimonio de la quebrada.-

Ahora bien: a nuestro juicio, establecida la clientela como una indeterminación, carece de
autonomía que la transforme en un bien susceptible de transferencia, el único activo del fondo –frente a la
inexistencia de otros bienes- lo constituirían, en todo caso, los derechos emergentes de los contratos con
los afiliados, considerados individualmente y no como clientela. Por tanto, tal plexo de derechos,
insistimos, único activo del fondo, se confundiría con él.-

Si como se concluyó en la Alzada, medió una transferencia del fondo de comercio corresponde
examinar si, efectivamente, existió perjuicio.-

Como se recordará, el voto mayoritario, más allá de que vio fácticamente imposible la restitución
de la “clientela” a la fallida, también entendió que, pese a la transferencia del negocio todo, no hubo
perjuicio a la masa. Ello, pues juzgó que el precio abonado por CEMIC a First Medical S.A. fue
adecuado a los valores de mercado, lo cual diluye todo perjuicio; precio de mercado que no es otro que la
“comisión” abonada por CEMIC por cada afiliado traspasado. Dejando a salvo las dudas que expresamos
más arriba en cuanto a la comisión como precio de la transferencia, lo cierto es que dichas sumas,
cualquiera sea el concepto que se les dé, fueron efectivamente abonadas.-

El voto del Juez Heredia, a la inversa, entendió verificado un perjuicio tanto porque el pasaje de
la hacienda no transfirió a la adquirente los pasivos que la gravaban; como porque la operación
económica involucrada en él afectó severamente la consistencia patrimonial de la fallida, esto es, la
garantía sobre la cual reposaban los derechos de los acreedores. No estamos de acuerdo con su posición;
y, contrariamente, coincidimos con el voto mayoritario, pero por otros argumentos. Veamos.-

La conceptualización del perjuicio en el marco concursal desborda el alcance que se le da como

daño civil, en razón a la complejidad de intereses tutelados. Por ello, el art. 119 no define qué ha de
entenderse por perjuicio; tan abierta textura conceptual, en el marco de un régimen publicístico, tiene por
misión liberar las manos del juez para dejarle a su entera apreciación la configuración de ese recaudo y
así mejor tutelar aquellos intereses.-

Determinar cuándo se está en presencia de un perjuicio falencial es, sin embargo, necesario para
permitir subsumir las diferentes situaciones que puedan presentarse en dicha noción. Acaso sea necesario,
para delinearla, examinar cuál es el bien jurídico tutelado por la ineficacia concursal.

Así, es evidente que lo que se pretende proteger es el patrimonio del deudor como prenda común
de los acreedores; por lo que se ha dicho –con mucho acierto-, que la inoponibilidad no es una respuesta o
remedio a la insolvencia sino a la insuficiencia de bienes con cuya liquidación pretende absolverse el
incumplimiento de la garantía patrimonial56.-

Por ello decían Junyuent Bas-Alija que el concepto de perjuicio a los acreedores en el sistema de
inoponibilidad concursal se integra con las nociones de agravamiento del estado de insolvencia, lesión a
la garantía patrimonial de los acreedores y violación de la pars conditio creditorum57; y, más luego
precisaban que podría enervarse la acción si se acreditase que el acto no causó perjuicio por equivalencia
en las prestaciones, porque no significó la ruptura de igualdad de trato, ni produjo un menoscabo
patrimonial que afectase la garantía de los acreedores58.

Pero además, la ausencia de perjuicio resultará de haberse sustituido un bien por otro en el
patrimonio del fallido. Si bien esa tesis es en principio razonable, debe tenerse en cuenta que el solo
hecho de ser un acto “equivalente” o si se quiere conmutativo no lo priva de perjuicio si la prestación
recibida por el fallido es fácilmente ocultable a la acción de los demás acreedores. De todos modos, se
sostiene hoy en día que el perjuicio debe surgir del acto mismo, por lo que el acto equivalente no causa
daño, sino que a lo sumo él resulta de una conducta ulterior del sujeto posteriormente fallido59.-

56
JUNYUENT BAS, Francisco – MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Ley de Concursos y Quiebras, Tº
II, pg. 168
57
JUNYUENT BAS, Francisco – ALIJA, María Florencia, Aspectos sustantivos y procesales de la acción
revocatoria concursal. La acreditación del perjuicio y del conocimiento del tercero, Summa Concursal, Tº
III, pg. 3136
58
JUNYUENT BAS-ALIJA, op. cit., pg. 3136 in fine, 3137
59
RIVERA, Julio C. – ROITMAN, Horacio - VITOLO, Daniel, Ley de Concursos, Tº II, pg. 198.-
 Como se ve, no existe una definición respecto a qué ha de entenderse por perjuicio; sino
parámetros o nociones surgidos de los principios del ordenamiento falencial para determinar su
existencia, lo que dificulta aún más la cuestión. Sin embargo, es posible encontrar en ellos un factor
común que colabore en su conceptualización.-

Existe, en efecto, en todas esas nociones que rodean al perjuicio, un concepto que las aprehende:
el deterioro del patrimonio60, que tiene por ulterior consecuencia una lesión a la garantía de los
acreedores.

Así, el debilitamiento o deterioro de la consistencia patrimonial de la cesante es, a nuestro ver, el

género del perjuicio requerido por el art. 119. Y lo entendemos de este modo porque cualquier acto
atentatorio del principio de igualdad de los acreedores, en tanto prefiere a algunos por sobre otros,
importa lesionar el patrimonio del deudor, sustrayendo bienes en beneficio de algunos a costa del
acervo61, y se constituye en una especie de aquél concepto más genérico. Lo mismo ocurre en caso de
agravamiento62 de la situación de insolvencia (que presupone, como es obvio, la impotencia previa),
porque la asunción de obligaciones contractuales que generen mayores desventajas patrimoniales63
opera como catalizador de un deterioro patrimonial ya existente, afectando, en consecuencia, al
plexo de acreedores que pretenderá cobrarse sobre él. Por último, la ausencia de equivalencia en las
prestaciones, también debilita el patrimonio, ya que sustrae un bien por otro de (notable) inferior valía,
afectando a los acreedores en tanto verán disminuida la capacidad del universo de bienes del fallido64; se
trata de otra especie de aquel género.-

En el caso, y en orden a las nociones apuntadas precedentemente para la determinación del

perjuicio que subsuma al acto en las previsiones del art. 119 LCQ, debe señalarse, en primer lugar, que el
acto fue efectivamente conmutativo ya que se juzgó que hubo una transferencia de la hacienda (acto
equiparable, según el Juez Heredia). Por otro lado, no fue juzgado que la prestación recibida por la fallida
haya sido ocultable a la acción de los acreedores. Tampoco se observa una violación a la pars conditio
creditorum, que no fue invocada por la sindicatura, y ninguna alusión a ella se hizo en el fallo.-

60
Ya lo sostenía así QUINTANA FERREYRA cuando bajo el régimen de la Ley 19.551, el perjuicio
como requisito era todavía debatido. Decía entonces el autor: El tema precedente (onerosidad del acto
impugnado) está condicionado al perjuicio que eventualmente ocasione a los acreedores, el cual no será
otro que el deterioro que provoque al patrimonio (QUINTANA FERREYRA, Francisco, Concursos, Tº II,
pg. 349
61
Tal, lo ocurrido con las sumas que su tuvieron por pago parcial de la cartera, vía una compensación de
deuda que First Medical tenía con CEMIC; pago que fue declarado inoponible y no fue apelado.-
62
Supone un estado de insolvencia y refiere a conductas dañosas, bajo el pretexto de intentar salvar la
situación, como cuando se continúa en el giro de los negocios en estado de cesación de pagos y se recurre
a operaciones ruinosas para intentar paliar la situación (JUNYUENT BAS – MOLINA SANDOVAL, op.
cit., pg. 370)
63
CNCom, Sala F, 12/JUL/12, Chacras del Mar S.A. s/ quiebra
64
Aquí podría sospecharse tanto de una connivencia con el adquirente, como de un estado de necesidad
del deudor que lo lleve a malvender sus bienes para salvar la hacienda; ambos supuestos, reprochables
desde los antecedentes del derecho civil (arts. 955, 961 y 954 C.C.).-
 Debe señalarse, en segundo lugar, que la situación falencial de First Medical no fue provocada
por el acuerdo, ya que a la fecha en que se firmó (20/06/06), aquélla ya se hallaba en cesación de pagos
(cuyo inicio fue fijado en el 18/04/06).

Despejadas esas cuestiones, e ingresando ahora en los reproches formulados por el voto
minoritario, entendemos que cuando reclama que el acto afectó severamente la consistencia patrimonial
de la fallida (que para nosotros es el género de nociones que entrañan un perjuicio patrimonial) está
aludiendo a una falta de equivalencia en las prestaciones, pues ninguna de las otras nociones tienen cabida
en la cuestión fallada.-

Con tal entendimiento, para analizar la presencia del eventual perjuicio falencial era necesario
apreciar la operación global para verificar, en el momento preciso del acto, si éste afectó la consistencia
patrimonial por falta de equivalencia en las prestaciones. Y, para completar la revisión, ello deberá
hacerse examinando qué habría ocurrido de no haberse celebrado el acuerdo; es decir, un análisis crítico
de la historia contrafactual.-

En cuanto a la equivalencia en las prestaciones, sus características y naturaleza hacen que sea
difícil de abordar; sin embargo, nos parece claro que no hubo perjuicio.-

Recordemos que al momento de suscribirse el acuerdo objetado, First Medical se hallaba en

crisis, lo que implicaría que carecía de valor llave al ser entendido éste como la expectativa de utilidades
futuras65; y tal ausencia no ha de haber pasado inadvertida en el precio de transferencia.-

Desde otro costado entendemos, en relación a la equivalencia en las prestaciones, que a favor de
la cesante había prestaciones explícitas y prestaciones implícitas, y que ello fue apenas mencionado pero
no valorado.

La integralidad de la operación imponía considerar que la cesante se benefició con las

“comisiones” (prestación explícita) pero también con la “asunción de deudas” (tal, la calificación que dio
el Juez Heredia) que significó que CEMIC tomara a su cargo los costos de atención médica de los
afiliados que se traspasaran (prestación implícita), lo cual –correlativamente- implicó un ahorro para First
Medical al desobligarse para con esos afiliados, que, dada su delicada situación económico-financiera, le
hubiese resultado imposible atender. A cambio de ambas prestaciones es que esta última cedió la
facturación; y todo ese complejo significó la cesión de integral del negocio.-

En esta línea, nos parece claro que no mediaba perjuicio porque de no haberse llevado a cabo la
operación, First Medical hubiese conservado la facturación, pero, al mismo tiempo, habría debido cargar
con las prestaciones médicas, generando nuevos impagos a los prestadores médicos, lo que, en definitiva,
habría terminado incrementando los pasivos. En breves palabras: hubiese conservado los ingresos (¿quién

65
Y si bien el valor llave no se determina en función de los resultados de un momento en particular
(como el de crisis que atravesaba First Medical al suscribir el acuerdo), sino que en general se determina
de acuerdo a las estadísticas de los resultados pasados (que en el caso, se desconocen; sólo se conoce el
estado de situación patrimonial último, pero ninguno de los de resultados) proyectados hacia el futuro; lo
cierto es que no tenía expectativa de tenerlos en el futuro como para justificar un sobrevalor del
aviamento.-
sabe por cuánto tiempo? Porque frente al primer incumplimiento, los afiliados, uno a uno, hubiesen ido
abandonado a la prestataria), pero al mismo tiempo, hubiese generado mayores deudas.-

Si bien es cierto que la cedente conservaba los pasivos anteriores, y que la cesionaria percibía la
facturación, no es menos verdadero que la cedente percibía una “comisión”, pudiendo destinar esas sumas
íntegramente a atender los pasivos preexistentes; en cambio, de no haber mediado el acuerdo objetado,
hubiese percibido el total de la facturación (aunque, acaso por su situación, hubiese ido perdiendo clientes
y, con ello, ingresos), pero ello hubiese tenido que ser destinado no sólo a cancelar las deudas anteriores
sino también a cubrir la atención de sus afiliados.-

Asimismo, para analizar la equivalencia en las prestaciones, no debe quedar al margen de

consideración que el contrato de medican prepaga es aleatorio66 (aunque tal carácter esté discutido67). Tal
carácter también tiene importancia en la evaluación del perjuicio que podría haber causado la operación
porque First Medical podría haber tenido que afrontar por sus afiliados servicios extraordinarios (en
función del valor de la cuota), con la consecuente desventaja económica que ello hubiera significado.
Desde luego, ello quedó a cargo de CEMIC al haberse llevado a cabo el negocio. La aleatoriedad es otro
factor que juega un papel en la determinación del precio de transferencia.-

Tampoco es de obviar que la inestabilidad de la cartera (por la siempre latente posibilidad de

rescisión por parte de afiliados) debió haber tenido ponderación en el precio a pagarse por el fondo, que
estaba compuesto, insistimos, por las comisiones más las prestaciones asumidas por CEMIC; porque esa
característica de los contratos que vinculaban a la clientela con la hacienda, es portadora de una
inseguridad económica que ningún adquirente dejaría de sopesar en el precio a pagar. Es por ello que,
afirmamos, esos contratos carecen de la relevancia que les da el voto mayoritario.-

Desde otro costado, puede correlacionarse directamente la facturación futura cedida68 con las
prestaciones médicas futuras que habría de asumir CEMIC, por lo que no parece razonable que, para no
reputar perjudicial la operación, se diga que debieron transferirse los pasivos anteriores insatisfechos,
desde que la facturación futura estaba destinada a solventar las prestaciones futuras, no las pretéritas.-

Si no se compartiese que las prestaciones médicas asumidas por CEMIC deban ser vistas como
“prestaciones” del contrato objetado (por asunción de deudas), deberá al menos reconocerse que de lo que
en todo caso se vio privada First Medical fue de los resultados operativos69 que generaba el fondo,
asumiendo por hipótesis que estos fueran positivos (y al margen de cualquier análisis minucioso sobre los

66
CNCom, Sala D, 28/JUN/12, Errico, Néstor O. v. Galeno S.A. donde se dijo: si bien el afiliado debe
abonar una cuota, la empresa puede tener que afrontar servicios extraordinarios o, eventualmente, no
afrontar ninguno
67
CNCom, Sala A, 25/OCT/07, Mendoza, Mario C. v. Plan Médico del Hospital Alemán
68
No sin esfuerzo asumimos la facturación como un “bien” (cesible) ya que ello importaría su ingreso en
el “activo” y, desde la técnica contable, no lo es, porque, cfr. art. 64 I. a LSC, es el producido de las
ventas o servicios. No es necesario decir que la facturación no se emparenta con la cuenta “dinero en caja
y bancos” del activo (art. 63 I. a) porque responden contable y jurídicamente a conceptos bien diversos.-
69
Cfr. art. 64 I. a, al producido de las ventas o servicios se le deben deducir los costos de los servicios,
con el fin de determinar el resultado.
resultados económicos, y de la situación deficitaria de la finalmente quebrada). Es que, a las sumas
obtenidas por la facturación proveniente de los clientes traspasados debían descontarse los costos de las
prestaciones médicas que, asumidas por CEMIC, hubiesen quedado a cargo de la cesante, lo que hubiese
dado los resultados operativos, porque si no hubiese mediado acuerdo, el resultado económico de la
fallida hubiese estado igualmente dado por los ingresos menos los gastos de prestaciones.-

Claro que si, de conformidad con lo anterior, los resultados operativos de First Medical a la
fecha del acuerdo hubieran sido deficitarios, resultaría obvio que no habría existido perjuicio por el
acuerdo instrumentado; porque se cedía una facturación insuficiente para atender los gastos de atención
médica. No se observa en el fallo tal análisis numérico sobre el punto, aunque realizó otra comparación
cuantitativa sobre la que más abajo nos explayaremos.

Por tanto concluimos que, en todo caso, la “equivalencia” de las “comisiones” debía relacionarse
con los resultados operativos netos (si fueran positivos) y no a la facturación bruta.-

Ello nos introduce en el otro reproche: la ausencia de transferencia de los pasivos que gravaban
la hacienda.-

Como se dijo recientemente, la operación llevó a CEMIC a apropiarse de la facturación futura y

tomar a su cargo las prestaciones médicas futuras; prestaciones que resultan correlativas entre sí. No tenía
cabida económica la asunción de las deudas pasadas.-

Debe señalarse que el conocimiento del estado de cesación de pagos, que alguna vez bajo el
régimen de la Ley 19.551 fue visto como disparador de una presunción de existencia de perjuicio, hoy no
implica tal sospecha: es exigencia normativa la acreditación del perjuicio, aunque se invierta la carga
probatoria sobre el cocontratante in bonis.-

Así, no nos llega, entonces, a convencer el argumento de que el acto fuera perjudicial porque no
fueron transferidos los pasivos que pesaban sobre la hacienda de First Medical; en sentido contrario,
llegaría concluirse que CEMIC debió haber adquirido la hacienda “a pérdida”, tomando a su cargo los
pasivos anteriores más los gastos de atención (futuros) de las prestaciones de los afiliados que se
traspasaran, lo cual implicaría un sacrificio que la ley no impone; incluso, peor que el dilema de
Protágoras.

Podría decirse que se sustrajo del patrimonio del deudor su único bien, el fondo de comercio, que
era la prenda de garantía de los acreedores; pero ello solo es insuficiente para activar la ineficacia del acto
si no se acredita el perjuicio (o, mejor dicho, si el contratante in bonis no acredita el no perjuicio, atento la
inversión de la carga de la prueba). Es decir, la sola transmisión del bien no es dañosa en tanto el bien
enajenado fue, según hemos visto, sustituido por otro de similar valía: el acto equivalente que comprende
tanto las comisiones como las prestaciones médicas asumidas por CEMIC, sin que pueda afirmarse que la
prestación monetaria recibida fuera ocultable a la acción de los acreedores ya que no fue cuestionado el
ingreso de los fondos (comisiones) a la fallida; más aún, el propio voto que reputó perjudicial el negocio,
estableció el derecho de CEMIC a insinuarse en el pasivo, lo que implica recocer que las sumas por
“comisiones” efectivamente ingresaron a First Medical.-

Lógicamente, las prestaciones médicas asumidas por la adquirente del fondo tampoco podrían
ser catalogadas como ocultables a los acreedores de First Medical.-

Si bien perdía ingresos que hubiesen servido para atender los pasivos insolutos, no es menos
cierto que le ingresaban comisiones para atenderlos; probablemente pueda afirmarse –con razón- que los
ingresos por comisiones no se acercaban a los ingresos por facturación y acaso fueran insuficientes para
solventar las deudas anteriores, pero, en esa misma línea deberá aceptarse que, de no haberse realizado la
operación habría conservado esa facturación pero hubiese tenido que cargar con las prestaciones que, por
el acuerdo objetado, cargó CEMIC, lo que hubiese incrementado los pasivos probablemente a un ritmo
mayor que la capacidad para ir solventándolos con la facturación conservada; de donde se sigue que First
Medical hubiese seguido deteriorándose patrimonialmente. Ello, sin contar que, a medida que fueran
aumentando los impagos a sus proveedores, tal circunstancia habría redundado en un cese de esas
prestaciones a sus afiliados quienes, como consecuencia, la habrían abandonado rescindiendo los
contratos, menguando así los ingresos por facturación y generando, a su vez, nuevos impagos.-

En cuanto a la hipótesis de agravamiento de la insolvencia, el acuerdo celebrado no impuso a la

cesante asumir condiciones más gravosas que las que ya tenía; antes bien, la liberó de cargar con los
costos de las prestaciones médicas que asumiría CEMIC.-

No vemos, en definitiva, que haya habido un agravamiento de la situación de la fallida por

afectación de su consistencia patrimonial.-

Superado el análisis de los reproches formulados, podemos ver, todavía, la cuestión desde otros
enfoques para llegar a igual resultado.

Es importante aquí reiterar que el ingreso de las “comisiones” a las arcas de la fallida no fue
discutido; y por ello, el voto del Juez Heredia incluso reconoció a la cesionaria el derecho de verificarse
en el pasivo por esas comisiones (Considerando 10º de su voto).-

Si no se consideraran las prestaciones médicas que quedaron a cargo de CEMIC como parte del
precio de la operación, al menos deberá concederse, siguiendo este último razonamiento trazado por el
voto de la minoría, que también debería habérsele reconocido -cuanto menos- el derecho de insinuar las
erogaciones por esas prestaciones a que accedieron los afiliados transferidos pues, de otro modo, se
produciría un enriquecimiento sin causa de la masa de acreedores que no soportaría los costos de las
prestaciones médicas satisfechas por CEMIC respecto de la “clientela” de First Medical que se hubiese
traspasado, pero se vería beneficiada por la restitución de ciertas sumas correspondientes a la facturación
de esos otrora afiliados, cuyos tratamientos, paradójicamente, fueron solventados por CEMIC.-

Desde otro lugar, el Juez Heredia, todavía, juzgó que el acto cuestionado fue efectivamente
perjudicial por afectación del patrimonio (de la fallida) como prenda común de los acreedores; y tomó
como evidencia de ello que al 31/12/2005, o sea, antes de suscribirse el contrato, la situación patrimonial
de First Medical S.A. mostraba un activo total superior al pasivo total ($ 595.634,63 y $ 504.500,27),
pero después de su firma exactamente lo contrario, pues al 30/09/2006 el activo total era de $ 287.175,29
contra un pasivo total de $ 623.158,47.-

En primer lugar, la “facturación”, que era la “representación monetizada” del fondo transferido,
no se verifica “directamente” en el activo que se tomó como parámetro de evidencia (aunque pueda tener
incidencia en él: si el resultado económico del ejercicio arroja resultados positivos puede haber un
incremento del activo y, consecuentemente, del patrimonio neto; y si es negativo, un aumento del pasivo
y una disminución del patrimonio) sino en el estado de resultados, que era, a nuestro entender, el estado
contable a analizar –en conjunto con el de situación patrimonial- para verificar, en todo caso, la
incidencia de la disminución de la facturación. Pero, por sí solo, el estado de situación patrimonial
comparado nada predicaba en relación con la operación y el perjuicio. Con esos documentos, también
debía evaluarse el impacto de las prestaciones asumidas por CEMIC.-

Más aún: atento que la cesante carecía de bienes, y la “facturación” futura no es (ni podría ser)
una cuenta del activo, no vemos que fuera suficiente el análisis el estado de situación patrimonial.-

En función de ello, no estamos entonces de acuerdo con la comparación numérica que hace el
juez respecto del déficit patrimonial antes y después de la transferencia, principalmente al confrontar el
estado “estático” (situación patrimonial) con lo fluyente que resultan tanto la facturación (propia del
estado de resultados) como las contingencias por las prestaciones debidas a los afiliados.

Por otro lado, se compara activos y pasivos en dos fechas bien distantes entre sí (con nueve
meses de diferencia entre una y otra); en lugar de realizar la confrontación (difícil, por cierto, pero
necesaria a los fines fallados) tomando como punto de inflexión la fecha del acuerdo.-

Máxime cuando, como surge del propio fallo, la cesación de pagos fue ubicada en el medio de
los períodos tomados por el voto minoritario para comparar el estado del activo y del pasivo de la cesante:
se comparó la situación patrimonial entre el 31/12/05 y el 30/09/06; el estado de impotencia patrimonial
se manifestó el 18/04/06, y la fecha del acuerdo objetado fue el 20/06/06, posterior a la exteriorización de
la crisis de First Medical. Las fechas en que se verificaron los datos económicos que sirvieron a la
comparación, tampoco ayudan a constatar que se afectara la consistencia patrimonial de la quebrada.-

Por otro lado, no cabe prescindir de consideración que, de no haber mediado la operación, la
concursada -en fase terminal- hubiese visto evaporarse sus afiliados –y la facturación que generaban-
frente al primer incumplimiento en que hubiera incurrido con ellos; pues no sería esperable que quienes
contratan un servicio de medicina prepaga -cuyas obligaciones son de tracto sucesivo- continuaran
vinculados pese a los incumplimientos en que incurriese la empresa. Así las cosas, es posible que la
disminución de la facturación –que impactaría en los resultados, por disminución de los ingresos sin
disminución de los costos- obedeciera esta última circunstancia antes que al acuerdo celebrado, y que el
deterioro patrimonial se hubiese dado entre el 31/12/05 y la fecha de cesión de pagos y por esa
circunstancia.-
 Es que, la afectación de la consistencia patrimonial pudo obedecer a una acelerada pérdida de
clientela y de facturación (con un ligero incremento del pasivo, según los datos que surgen del fallo) y
también pudo haber ocurrido antes del inicio del estado de cesación de pagos, que fue, incluso, anterior al
acuerdo.-

Desde luego, podrá argumentarse que de no haber mediado la operación, First Medical hubiese
conservado la facturación y, pese a ir generándose nuevas deudas, aquélla hubiese servido todavía de
garantía de los anteriores pasivos y de los nuevos, que concurrirían a prorrata sobre los exangües
ingresos.-

Sin embargo, no se aprecia nítidamente diferencia (y con ello, perjuicio), pues, entre conservar la
facturación y pasivos anteriores más los nuevos pasivos que se irían generando; y haber cedido la
facturación y generándose ingresos por comisiones, conservando los pasivos anteriores pero evitándose
los venideros, que quedaban a cargo de la cesionaria.-

No olvidamos, finalmente, que el voto minoritario, al cuantificar el perjuicio, lo hizo echando

mano al art. 165 C.P.C.C.N. (de donde se podría colegir que por ese recurso lo determinado fue el
beneficio neto del que se habría visto privada la quebrada); pero, no obstante ello, no se analizó
mínimamente a cuánto hubiese ascendido el resultado operativo, lo cual era tan prioritario como
trascendental.-

Prioritario, porque si los resultados operativos hubiesen sido negativos, no habría mediado
perjuicio; trascendental, porque si hubieran sido positivos, ello habría posibilitado ecualizar debidamente
el monto a resarcir. Pero aún en este último supuesto, mantenemos la posición de que no medió perjuicio
acreditado por todo lo antes dicho.-

En conclusión, cualquiera sea la tipificación que se hiciera del negocio habido, no encontramos
claro que él hubiese redundado en un perjuicio para la masa por un deterioro del patrimonio de la luego
fallida First Medical, de modo talue comprometiera la garantía de los acreedores; por lo que la cuestión
fue bien resuelta.-
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D
Fecha: 27/02/2014
Partes: First Medical S.A. s/ quiebra contra C.E.M.I.C. sobre ordinario
CONCURSOS - Quiebra - Efectos - Período de sospecha - Otros actos ineficaces - Acción revocatoria
concursal - Empresa de medicina prepaga – Transferencia de la cartera de afiliados – Ausencia de
perjuicio – Precio adecuado a valores de mercado

Sumarios AbeledoPerrot

ACCION REVOCATORIA CONCURSAL - ACTO INEFICAZ - CESACION DE PAGOS -

MEDICINA PREPAGA - PERIODO DE SOSPECHA - PRECIO DE VENTA - QUIEBRA
La transferencia de la cartera de afiliados y de la facturación asociada a ella, efectuada por una empresa
de medicina prepaga luego declarada en quiebra, no es ineficaz de acuerdo al art.119 de la ley 24.522 si,
pese a haber sido celebrada dentro del período de sospecha y que la contratante conocía el estado de
cesación de pagos, el precio pagado fue adecuado a los valores de mercado, la posibilidad de recupero es
dudosa teniendo en cuenta que puede haber mutado su composición y los afiliados tienen derecho a optar
por el prestador de salud de su confianza, no siendo la quiebra la mejor opción aún cuando existieran
medios económicos y empresariales para prestar el servicio.

ACCION REVOCATORIA CONCURSAL - ACTO INEFICAZ - CESACION DE PAGOS -

MEDICINA PREPAGA - PERIODO DE SOSPECHA - PRECIO DE VENTA - QUIEBRA
El contrato mediante el cual una empresa de medicina prepaga luego declarada en quiebra, transfirió su
cartera de afiliados a otra es atacable por vía del art.119 de la ley 24.522 porque mediante la estructura
jurídica formalmente pactada –integrada por obligaciones de hacer, de no hacer y de dar-, el efecto
económico perseguido -de carácter indirecto- fue que la empresa que recibió esa cartera se sirviera de ella
y la fallida afectó su misma continuidad y subsistencia porque realizó un acto equiparable por sus efectos
a la disposición de su hacienda, ya que provocó la imposibilidad de subsistir su giro empresario (del voto
en disidencia del Dr. Heredia).

TEXTO COMPLETO
2ª Instancia.— Buenos Aires, 27 de febrero de 2014.
En Buenos Aires, a los 27 días del mes de febrero del año 2014, reúnense los señores jueces de la sala D
de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el
autorizante, para dictar sentencia en la causa “First Medical S.A. s/ Quiebra c. CEMIC s/ Ordinario”,
registro n. 28.027/2009, procedente del Juzgado n. 19 del fuero (Secretaría n. 37) donde está identificado
como expediente n. 054944, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo
previsto por el art. 268 del Cód. Procesal resultó que debían votar en el siguiente orden,
doctores: Vassallo, Dieuzeide y Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor juez Gerardo G. Vassallo, dijo:
I. Carlos Alberto Menéndez, síndico en la quiebra de First Medical S.A., promovió acción de revocatoria
concursal contra Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (en adelante,
CEMIC), a fin de que sea declarada ineficaz tanto la compensación parcial de deuda como la
transferencia de la cartera de afiliados acordado entre la hoy fallida y la aquí demandada.
Reseñó que con fecha 20/06/2006 las partes ahora en litigio celebraron un contrato en el cual fue pactado
ofrecer a los afiliados a First Medical S.A. ser asociados a CEMIC en los términos y condiciones que
resultan del convenio agregado con el escrito de inicio. Tal negocio fue justificado por la hoy fallida en su
intención de garantizar la continuidad de las prestaciones médicas de sus afiliados, en tanto anunció en la
cláusula primera del acuerdo, ser su intención dejar de operar, de manera transitoria, en la actividad de
medicina prepaga.
En este cometido, First Medical se comprometió a realizar una serie de actividades para propiciar y
concretar el referido traspaso, pactándose por ello una “comisión” que sería abonada con tres pagos en
efectivo ($ 300.000 total), un importe en cheques ($ 50.000), y mediante la compensación parcial de una
deuda que la insolvente mantenía con CEMIC ($ 40.000).
Por iguales razones el síndico dijo que First Medical cedió su facturación por tres meses (julio/septiembre
2006), período en que se concretaría el traspaso, y como contrapartida, CEMIC se comprometió a abonar
a los prestadores de la actora los gastos incurridos en ese tiempo.
Calificó tal negocio como inoponible a la quiebra de First Medical S.A. con apoyo en lo dispuesto por el
art. 119 de la Ley de Quiebras.
Y en este encuadre cuestionó y dijo inoponible: a) el traspaso de la cartera de clientes a CEMIC, b) la
compensación de un crédito por parte de la demandada, y c) la cesión de la facturación del trimestre julio-
septiembre de 2006. Y ello por tratarse de un acto perjudicial para el conjunto de los acreedores
concurrentes, de carácter oneroso y que fue concretado por CEMIC en conocimiento de la insolvencia de
su contraparte.
De hecho el síndico destacó que esta transferencia de asociados se pactó el 26/06/2006, cinco meses antes
de la presentación de la cedente en concurso preventivo (30/11/2006); lapso que ya en la etapa falencial
quedó inmerso en el período de sospecha.
II. El Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (CEMIC) contestó
demanda en fs. 274/294, y solicitó el rechazo de la pretensión incoada en su contra.
Luego de negar minuciosamente los hechos enunciados en el escrito de demanda, dio su versión de lo
ocurrido.
Entendió que el negocio habido entre las partes era oponible a la quiebra de First Medical S.A. al no
encuadrar en el supuesto previsto en el referido art. 119, LCQ.
En principio negó que el acuerdo enmarcara una compraventa o cesión de la cartera de afiliados, pues tal
conjunto no era susceptible de ser transferido en forma compulsiva o automática.
Afirmó desconocer en su tiempo la insolvencia de la contraria, y consideró justificada la intención de
First Medical S.A. de colaborar con la gestión u ofrecimiento del traspaso de afiliados, en su voluntad de
preservar el derecho de estos últimos a contar con una prestación de salud ante su decisión de abandonar
temporariamente la actividad de medicina prepaga. Así entendió descartable toda imputación a su parte de
conocer el estado de cesación de pagos de la hoy fallida.
Destacó que lo concertado entre las partes fue un compromiso de First Medical S.A. de realizar todas las
gestiones para posibilitar la reafiliación de su masa de clientes a la demandada, y el compromiso de esta
de brindar una cobertura similar a la prestada por la actora, manteniendo coberturas, precios y antigüedad.
Dijo que la gestión de la hoy fallida fue remunerada mediante una comisión y no por un precio de venta.
Por último negó que la compensación fuera reprochable.
III. La sentencia de la anterior instancia (fs. 714/735) admitió parcialmente la demanda, en tanto sólo
declaró inoponible respecto de la quiebra, la compensación oportunamente acordada como pago parcial
de la comisión pagadera a First Medical S.A. Y como consecuencia de ello, condenó a CEMIC a restituir
a la quiebra la suma de $ 64.000 con más sus respectivos intereses.
Rechazó por tanto, la declaración de ineficacia del traspaso de cartera como de la cesión de la facturación
por un trimestre.
Las costas las distribuyó en un 60% a cargo de la parte actora y en un 40% para la demandada.
En prieta síntesis, la sentencia entendió que la cartera de afiliados de una prepaga no era susceptible de
traspaso compulsivo pues cada integrante tenía total libertad para contratar con cualquier otra prestadora
de salud.
Calificó por tanto como una gestión de “buenos oficios” la prestación comprometida por First Medical
S.A., descartando así la postulada venta de cartera. Finalmente, consideró que el precio de la comisión
pactada fue razonable y ajustado a los criterios de plaza.
Distinta fue la solución respecto de la compensación parcial de deuda pues entendió que tal negocio
constituyó un pago anticipado y privilegiado de un crédito del CEMIC realizado durante lo que luego se
identificó como período de sospecha, y en la inteligencia que la demandada conocía o debía conocer en
ese momento, el estado de cesación de pagos de First Medical S.A. En cuanto al perjuicio, lo entendió
plasmado en el empobrecimiento del deudor como derivación de aquel pago en violación de la par
conditio creditorum.
Por último distribuyó las costas en concordancia con la medida de los vencimientos.
Ambas partes apelaron el fallo.
a) La sindicatura de la quiebra de First Medical S.A. se agravió de la sentencia por haber desechado
buena parte de su pretensión: la declaración de inoponibilidad del traspaso de la cartera de afiliados y de
la cesión de tres meses de facturación. A su vez, desde lo accesorio, impugnó el modo en que fueron
distribuidas las costas del proceso. Su memorial obra en fs. 760/765, pieza que fue contestada por CEMIC
en fs. 782/792.
b) Por su parte la demandada redujo su cuestionamiento a lo decidido respecto de las costas. Fundó su
agravio mediante el escrito de fs. 767/771, pieza que no mereció respuesta de su contraria.
Finalmente, la señora fiscal de Cámara evacuó la vista en fs. 796/798.
IV. El tenor y alcance de las impugnaciones deducidas por ambas partes impone iniciar el estudio por las
deducidas por la sindicatura de First Medical S.A. pues, amén de referirse a aspectos sustantivos de la
pretensión, su eventual progreso podría influir en la solución de la apelación de la contraria.
A) Recurso deducido por la sindicatura de First Medical S.A.:
Como fue explicado en el punto anterior, la parte actora se agravió del rechazo de la pretensión
concerniente al valor de la cartera de afiliados y cesión de la facturación por un trimestre. También del
modo como fueron distribuidas las costas del proceso.
Sin embargo al desarrollar sus argumentos, enderezó sustancialmente los mismos a fundar el primer ítem,
pues focalizó su ataque en rebatir la conclusión del juez a quo en punto a que no había habido traspaso de
la cartera de afiliados por no ser un objeto de libre disposición por la compañía, al sostener que en una
empresa prestadora de servicios de medicina sus asociados son sus “clientes” en los términos de la ley
11.687, y por tanto pueden ser el contenido de una transferencia.
Previo a ingresar en el estudio de los argumentos propuestos por la aquí fallida, entiendo útil definir los
hechos que, por no haber sido objeto de impugnación en esta instancia o estar reconocidos en la anterior,
constituyen un escenario fáctico cierto e irreprochable para la definición de este conflicto.
Así ha quedado acreditado: a) que las partes con fecha 20/06/2006 suscribieron un contrato, por el cual la
fallida ofreció interceder ante sus afiliados para que éstos optaran por afiliarse al CEMIC a cambio de
cierta comisión; b) que al momento del convenio la parte actora declaró poseer 1630 afiliados; c) que
entre las obligaciones acordadas por las partes (en el mencionado convenio), se encontraba aquélla que
obligaba a la fallida a “...efectuar sus mejores esfuerzos a fin de que la mayor cantidad de personas del
listado se afilien al CEMIC antes del 30/09/2006, tanto mediante la gestión verbal de sus directivos y/o
empleados, como por todos los medios escritos a su alcance...” (cláusula 4º del contrato copiado a fs. 1v);
d) que al ser definida como fecha de inicio de la cesación de pagos el 18/04/2006, la suscripción del
contrato quedó temporalmente ubicada en el llamado período de sospecha; y e) que existen en la causa
suficientes elementos de prueba para concluir que a la fecha de firma del acuerdo, CEMIC conocía que
First Medical S.A.: “...se encontraba en un momento decisivo del negocio, grave y de consecuencia
importantes...” (fs. 733). Tal definición adoptada en la sentencia y que sirvió de apoyo para fundar la
condena parcial en los términos del art. 119 de la Ley de Quiebras, no fue objeto de crítica por la
demandada.
Cabe recordar ahora que para que progrese la llamada acción revocatoria concursal es menester que el
acto sea “perjudicial”, que se sitúe temporalmente dentro del período de sospecha y que hubiere sido
concretado por el tercero en conocimiento de la cesación de pagos de su contraparte (presupuesto
subjetivo).
Como fue dicho al describir la plataforma fáctica que ha quedado ya consolidada como elemento cierto en
esta instancia, que el contrato aquí objetado fue suscripto dentro del período de sospecha, y que al no
apelar CEMIC de la condena parcial, consintió tácitamente lo concluido en la sentencia en punto a que en
aquel tiempo conocía la cesación de pagos de la hoy fallida.
Restaría entonces analizar si se trató de un acto perjudicial para la masa falencial.
La sentencia descartó que lo fuera al entender que se trató de un acto legítimo que no tuvo por objeto
desprenderse de un “activo” disponible de la empresa al entender que la “cartera de afiliados” no lo era y
por ello no podía ser materia de negociación por la actora. Sostuvo que los asociados no podían ser
transferidos compulsivamente a otra prestadora de salud, pues ellos conservaban total libertad para
renunciar a cualquier afiliación. Así dicha “cartera” no constituía un patrimonio disponible para la hoy
fallida quien en punto a una eventual transferencia sólo podía asegurar a su contrario una gestión de
buenos oficios, pero no una tradición segura y concreta de algo que no estaba en su dominio.
La sindicatura atacó tal conclusión y sostuvo que aquel stock de afiliados constituía la “clientela” de la
empresa y como tal era un activo transferible.
Propiciando igual solución que la del fallo, aunque por algunos matices diferenciales en sus fundamentos,
la señora fiscal ante la Cámara descartó la aplicación del régimen de la ley 11.867 a los contratos de
cobertura médica los cuales, al encontrarse amparados por el régimen de defensa del consumidor y
atender a cuestiones relativas a la protección de la vida, salud, seguridad e integridad de las personas,
derechos todos ellos, de raigambre constitucional, trascendían el plano meramente mercantil. En rigor
entendió que por la finalidad del contrato celebrado entre la hoy fallida y la demandada (mantener la
cobertura de salud a los afiliados de First Medical S.A.), el mismo debía ser mantenido, rechazando así la
inoponibilidad propiciada por la sindicatura.
Si bien el sistema de medicina prepaga constituye un negocio complejo y atípico, recientemente regulado
por la ley 26.682, ello no impide a mi juicio, calificar como “clientela” al conjunto de afiliados a la
empresa, aunque con algunas características propias.
Como lo recuerda Zunino, en Francia, el concepto de clientela se vincula indisolublemente al de
parroquia o achalandage; este último no tiene traducción literal al castellano, pues en tal sentido debería
utilizarse como aparroquiamiento. En su acepción de origen, el achalandage comprende no sólo la
clientela como conjunto de compradores más o menos habituales de un negocio, sino también —y esto es
lo importante— la aptitud o facultad del establecimiento para atraer y conservar la clientela. Es, por lo
tanto, en ese sentido como debe interpretarse nuestra clientela, aunque literalmente no sea sinónimo del
anterior (ZUNINO, Jorge O., “Fondo de comercio”, p. 185, n. 109).
Aclara ese autor que el concepto jurídico es más amplio que el económico, pues el primero no sólo abarca
la llamada “clientela hecha o habitual” sino también aquella que aparece como futura pero posible, dada
las cualidades objetivas y subjetivas que presenta el fondo de comercio.
En esta definición, la cartera de afiliados de una empresa de medicina prepaga podría acotarse a la que
acaba de ser denominado como “clientela hecha o habitual”, en tanto aquellos constituyen sus clientes
actuales, que a diferencia de lo que podríamos llamar clientela general de un fondo de comercio típico, se
encuentran vinculados a la principal por medio de un contrato expreso.
Así queda acotada en el caso la clientela a aquellos que pactaron con la empresa recibir sus servicios de
salud, sea por personal propio, por prestadores contratados o mediante el reintegro de los costos pagados
a un tercero. Es que en estos casos, la prestación que ofrece la prepaga sólo alcanza a sus afiliados y no al
público en general como podría ocurrir en un comercio que ofrece sus servicios o mercadería a la
comunidad.
Y en este acotado marco es factible transmitir a un tercero la clientela, bien que con ciertas características
puntuales.
Es que en un fondo de comercio en general, donde se entienda la clientela como concreción y
potencialidad de la organización de los elementos materiales e inmateriales que lo integran, transferir
aquella con independencia de los demás componentes del negocio parecería una operación vacía y por
tanto impracticable.
Distinto es este caso, donde la cedente tiene una clientela concreta, identificada y vinculada por un
contrato. Aquí el objeto de ese negocio constituye un elemento totalmente asequible el cual además tiene,
según las calidades que presente (número de afiliados, edad promedio de los mismos, porcentual con
enfermedades o cursando algún tratamiento médico, etc.), un valor de mercado que podría ser fijado con
una razonable precisión.
Es cierto, como lo dice la sentencia, que la empresa de medicina prepaga no tiene un poder absoluto de
disposición de sus afiliados, pues el contrato que vincula a estos con aquella no les impide resolverlo a su
simple pedido. Así además lo ha establecido el art. 9º de la ley 26.682.
Además, en atención a la trascendencia de la prestación que brindan, la fidelidad del asociado presenta
cierta volatilidad, pues frente a cualquier duda sobre la eficiencia del servicio de salud, el titular muchas
veces opta por emigrar a otro prestador que le merezca más confianza.
En alguna medida, esta característica fue contemplada en las cláusulas quinta y séptima del convenio en
estudio, pues allí CEMIC se obligó a pagarle a la cedente conforme los afiliados “...que efectivamente se
traspasen a dicha institución antes del 30/09/2006” (cláusula quinta); y luego pactó retener un 25% del
precio a fin de descontar del universo de afiliados “...a todas aquellas personas del Anexo I que luego de
afiliarse al CEMIC, se desafilien voluntariamente o se les haya dado de baja por morosidad... antes del
20/11/2006” (cláusula séptima).
En definitiva, entiendo aquí que lo pactado entre las partes fue efectivamente un traspaso de la cartera de
afiliados. Ahora bien, como la actora no tenía total poder de disposición sobre tales contratos, se
comprometió a realizar todos los esfuerzos a fin de “convencer” a la mayor cantidad de afiliados a migrar
al CEMIC (circulares, gestiones de directivos y empleados, etc.; cláusula cuarta). Interés que también era
propio pues percibirían el precio por cada afiliado que traspasaran. Pero además, como ya lo destaqué, las
partes y particularmente la cesionaria, impuso ciertas condiciones para abonar sólo por los efectivamente
transferidos y que mantuvieran, cuanto menos, un mínimo tiempo de afiliación.
Es más: un análisis global de este negocio permite concluir que la transferencia pactada fue prácticamente
de toda la estructura empresaria de la hoy fallida.
Como lo reconoció First Medical S.A. en la cláusula primera del contrato, tal cesión de cartera estuvo
motivada en su intención de “dejar de operar en la actividad de la medicina prepaga”. Aún cuando dijo
allí que tal abandono sería sólo transitorio, al presentarse en concurso preventivo poco tiempo después, se
limitó a referir los desequilibrios económicos que lo llevaron a suscribir el contrato del 20/06/2006 y
luego a requerir la solución preventiva, pero sin indicar cuál sería su “nueva” actividad comercial que le
permitiría superar la crisis, o en su caso, en qué momento y con qué recursos retomaría su habitual giro
empresario (prestación médica mediante prepago).
El relato que formalizó en aquella presentación que tengo a la vista al haber requerido oficiosamente los
primeros cuerpos del juicio universal, parecerían demostrar que el abandono de la actividad por parte de
First Medical S.A. se acercó más a lo definitivo que a lo momentáneo.
Es que luego de referir que los problemas económicos (ruptura de la cadena de pagos) se agravaron en
febrero de 2006 al punto de producir algunos cortes en el servicio médico a los afiliados, afirmó la hoy
fallida haber optado por transferir sus afiliados a CEMIC para “no provocar daños en la salud y el
cuidado de no incurrir en abandono de personas...” (fs. 8v. expediente principal).
Y con ese objetivo no sólo incluyó el total de sus afiliados, sino que también transfirió la facturación para
que CEMIC se hiciera cargo de inmediato de las prestaciones médicas que no podía brindar por sí misma
la insolvente.
Frente a ello tengo para mí que lo transferido no fue sólo la “clientela”, entendida con los límites ya
expuestos, sino que lo fue la totalidad del giro comercial, lo cual podría traducirse en el caso, en la
sustancia del fondo de comercio (C. Nac. Com., sala C, 03/11/2006, “Chacón de Rodríguez, Elsa c.
Sanatorio Güemes S.A. s/ Ordinario”).
A partir de ello podría sostenerse, como lo declamó el síndico en varias oportunidades, principalmente en
esta instancia, que las partes desatendieron el procedimiento previsto por la ley 11.867, lo cual podría
eventualmente justificar las consecuencias que prevé la misma norma.
Sin embargo tal aspecto no debe ser profundizado en este proceso y menos en esta acotada sentencia (arts.
271 y 277, Cód. Procesal), pues lo reclamado en la demanda no fue la aplicación de tal “sanción” a la
aquí demandada, sino la declaración de inoponibilidad en los términos del art. 119 de la Ley de Quiebras,
de tal negocio y de dos aspectos que pueden calificarse de colaterales.
Y, como ya adelanté, lo que debe ser analizado aquí es si se han reunido en el caso los tres requisitos que
prevé la ley para su progreso.
Como ya he dicho, sólo cabría analizar la existencia de perjuicio pues los restantes (su ocurrencia durante
el período de sospecha y el conocimiento de la cesación de pagos de la hoy fallida), ya han quedado
definidos en la sentencia anterior y consentidos por la condenada.
Y, en este punto, no advierto que tal perjuicio aparezca nítido en la causa.
Como es sabido, las acciones de recomposición patrimonial adquieren vigencia sólo en caso de quiebra de
la insolvente.
Es que las mismas se dirigen a reintegrar el activo falencial, recuperando por esta vía los bienes que han
sido detraídos mediante ciertos actos que la ley entiende ineficaces. Tanto en el caso del art. 118 como en
el 119 de la ley 24.522 la ley sanciona con ineficacia “respecto de los acreedores” concursales, lo cual
lleva a concluir que tal sanción se concreta en la “inoponibilidad” del acto cuestionado respecto del
concurso o, específicamente, de su masa “pasiva” (esta sala, 27/05/2011, “Banco Extrader S.A. c. Fagotti,
Bartolomeo Francisco y otro s/ Ordinario s/ Acción revocatoria concursal”).
En este escenario, lo propiciado por el síndico se plasma en la declaración de inoponibilidad de tal
“transferencia de cartera de afiliados” respecto de la quiebra, a efectos de su recupero y su liquidación
dentro del trámite falencial.
Sin embargo tal objetivo no resulta procedente ni posible.
Desde lo fáctico dudo sobre su factibilidad pues a más de siete años de aquella transferencia, es
sumamente difícil que tal cartera se encuentre sustancialmente idéntica. Pero, además, como bien dijo la
sentencia y lo he referido antes de ahora, los afiliados tienen derecho a optar por la prestadora de salud
que sea de su confianza, y es claro que una quiebra no sería la mejor opción aun cuando, como no ocurre
en el caso, se tuvieran los medios económicos y empresariales para brindar aquella prestación.
Y este último aspecto, si bien podría escapar del ámbito que regulan las acciones de recomposición,
aparece relevante para el rechazo de la medida. Es que, como lo refiere conceptualmente la señora fiscal
de Cámara, aquí está en juego un valor superior como es la prestación de salud de un número significativo
de personas. Y frente a ello no es pertinente, bajo la justificación de un objetivo estrictamente mercantil,
privar a aquellas de tal prestación con el limitado y vidrioso objetivo de vender la cartera de afiliados.
Va de suyo que la peregrina idea del funcionario concursal de enajenar el fondo de comercio transferido
(calidad que recién le otorga en el memorial) en “una empresa en marcha”, ni siquiera puede evaluarse al
no existir estructura alguna ni plan de negocios que hubiere sido plasmado por el síndico, que permitiera
avizorar siquiera la posibilidad de brindar asistencia médica a esa población (fs. 764v, párr. 3º).
Pero más allá de la predicada imposibilidad fáctica, considero que la pretensión tampoco es procedente
desde lo jurídico.
Es que de no haber existido el contrato en estudio, el decreto de quiebra hubiera generado que, sea por
intermedio de la Superintendencia de Salud (art. 40, ley 23.661, aplicable en su tiempo por analogía) o del
Ministerio de Salud (art. 5, inc. m], ley 26.682), la reasignación inmediata de los afiliados a otra
prestadora “...con similar modalidad de cobertura de salud y cuota”.
Así tal cartera de afiliados, en caso de quiebra de la empresa, hubiera sido distribuida en otras “prepagas”
similares sin costo alguno para aquellos y sin resarcimiento para la fallida.
Es que el bien que priorizan ambas leyes es la prestación del servicio de salud, el cual no puede estar
dependiendo de una liquidación falencial.
De allí que la existencia de perjuicio no aparece nítida.
A todo evento cabe recordar, como ya lo ha destacado la sentencia en una conclusión no controvertida por
ninguna de las partes, que el precio abonado por CEMIC a First Medical S.A. fue adecuado a los valores
de mercado, lo cual diluye todo perjuicio también desde esta óptica.
No ignoro que el art. 119 de la ley 24.522 asigna al tercero la carga de probar “...que el acto no causó
perjuicio”, y tal camino no aparece claramente recorrido por la demandada, cuanto menos a la luz de lo
hasta aquí argumentado.
Pero en este punto comparto lo sostenido por mi colega el Dr. Heredia en su tratado, cuando sostiene que
tal manda legal no releva al síndico de acreditar la incidencia del acto impugnado en la disminución del
activo líquido a efectos de responder al pasivo verificado y a los costos del proceso (HEREDIA, P.,
“Tratado exegético de derecho concursal”, t. 4, p. 249). Es que la norma torna inoponibles a la quiebra a
los actos que califica como perjudiciales. Calidad que de modo evidente constituye un hecho constitutivo
de la pretensión y que, como tal, debe ser acreditado por quien demanda (ROSENBERG, Leo, “La carga
de la prueba”, p. 61; CARLI, Carlo, “La demanda civil”, p. 84).
Va de suyo que tal carga no importa proveer una prueba absoluta. Pero, cuanto menos debió acreditar que
tal “cartera” en caso de quiebra pudo ser provechosamente vendida, lo cual ni siquiera intentó.
De su lado la demandada debía acreditar, como fue dicho que el acto no causó perjuicio. Y si bien nada
dijo sobre el desvanecimiento inmediato de tal activo ante la sentencia de quiebra, demostró que el precio
abonado fue acorde a las condiciones de mercado (HEREDIA, P., “Tratado exegético...”, cit., p. 251).
Lo hasta aquí expuesto justifica, a mi juicio, desestimar el agravio principal ensayado por la sindicatura
con el efecto de confirmar la sentencia en este punto.
Cabe entonces referirme al restante que finca en la distribución de costas. Pero como el mismo
conceptualmente se identifica con el recurso deducido por el CEMIC, analizaré ambos en conjunto.
B) Recurso deducido por la sindicatura de First Medical S.A. y CEMIC:
Como adelanté, ambas partes se quejan de lo decidido respecto de las costas del proceso.
Según luce en la sentencia, las mismas se impusieron en un 60% a la actora y en el 40% restante a la
demandada.
Mientras que la sindicatura propició la imposición total de los costos del proceso a su contraria, con
fundamento en el principio objetivo de la derrota; la demandada sostuvo que la proporción asignada no se
ajustaba matemáticamente al progreso de la demanda.
No advierto que la distribución dispuesta en la sentencia en estudio sea irrazonablemente desajustada.
Si bien desde lo numérico la actora sólo venció en un bajo porcentual económico, fue demostrado que la
demandada, a sabiendas de la insolvencia de su contraparte, aceptó mediante el uso del instituto de la
compensación un pago de su acreencia en clara infracción a la par conditio creditorum.
Esta situación justifica, en mi opinión, que la sentencia haya distribuido, como lo hizo, la carga de las
costas.
Así, y aplicando un criterio sincrético para mensurar este aspecto accesorio, propiciaré también la
confirmación de la sentencia en este punto.
V. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al acuerdo que estamos celebrando confirmar en lo apelado, la
sentencia de primera instancia.
En cuanto a las costas de alzada, entiendo que deberán ser distribuidas en el orden causado por haber
mediado vencimientos mutuos (art. 71, Cód. Procesal).
Así voto.
El señor juez de Cámara, Dr. Dieuzeide adhiere al voto del Dr. Vassallo.
El señor juez de Cámara Dr. Heredia dijo:
1º) Los antecedentes del caso son conocidos por las partes y han sido adecuadamente descriptos por la
sentencia recurrida como igualmente por el voto que abrió el acuerdo, por lo que, por razones de
brevedad, no los reiteraré.
2º) Coincido con el juez Vassallo en que los beneficiarios (socios, asociados o afiliados) de una empresa
prestadora de servicios médicos prepagos pueden ser calificados in genere la “clientela” suya. Es que la
clientela puede definirse como el flujo de adquirentes de servicios o bienes producidos por la hacienda,
flujo que tiene su causa en el aviamiento, y que en muchos casos mantiene su estabilidad ya sea por
comodidad, por la organización de aquella, o la calidad de la atención del establecimiento en la demanda
de bienes o servicios (conf. C. Nac. Com., sala F, 26/03/2013, “Total Cell S.A. c. Telefónica Móviles
Argentina S.A. s/ Ordinario”). Tal caracterización es, a todas luces, predicable respecto de quienes
contratan una cobertura médico-asistencial.
Ahora bien: ¿Es posible concebir, como lo pretendió la sindicatura en la demanda y lo reitera en su
expresión de agravios (fs. 17 y 761), que en la especie hubo una transferencia de la cartera de clientes o,
más simplemente, de la clientela de la hoy quebrada a favor de la demandada? ¿Desde el punto de vista
jurídico, cuál fue el negocio resultante del contrato copiado a fs. 1/2 bis, y cuáles sus efectos económicos?
¿El negocio en cuestión puede ser atacado por la vía del art. 119 de la ley 24.522?
3º) Para responder estos a estos interrogantes, me parece imprescindible primero tomar partido en la
antigua y prolongada discusión jurídica acerca de si la clientela, en cuanto tal, puede ser o no objeto de
derecho.
Al respecto, comienzo por recordar el parecer de Césare Vivante, según el cual la clientela, en tanto
producto del trabajo del empresario, es una propiedad suya sobre la que ejerce una posesión legítima, de
suerte que, entonces, no sólo cabe su defensa por la vía de la acción reivindicatoria o la inhibitoria, sino
que también puede ser objeto de derecho, vgr., de una enajenación, a punto tal que el vendedor podría
incluso responder por vicios redhibitorios cuando anteriormente se desacreditó frente a sus clientes por
haberlos defraudado (conf. VIVANTE, C., “La proprietá commerciale della clientela”, Riv. Dir. Comm.,
t. XXVI, 1, 1928, p. 493 y VIVANTE, C., “Ancora della clientela”, Riv. Dir. Comm, t. I, 1930, p. 1,
citados y transcriptos por SUPERVIELLE, B., “El establecimiento comercial”, Montevideo, 1953, ps.
68/70, n. 103 a 106).
Memoro también, la opinión de Greco que, apartándose de la posibilidad de ejercicio de la acción
reivindicatoria o inhibitoria aceptada por Vivante, adhirió no obstante al pensamiento de este último
defendiendo también la idea de que la clientela puede ser objeto de un derecho de propiedad (conf.
GRECO, P., “La clientela commerciale como oggeto di diritti”, en “Studi di Diritto Commerciale in
Onore di Cesare Vivante”, t. 1, Roma, 1931, p. 571, citado por SUPERVIELLE, B., “El
establecimiento...”, cit., ps. 71/75, n. 111 a 118).
En nuestro medio, el criterio de Vivante y Greco precedentemente recordado ha sido seguido por un
sector de la doctrina nacional afirmando, concordantemente, que sobre la clientela el empresario ejerce un
derecho real de propiedad (conf. ZAVALA RODRÍGUEZ, C., “Código de Comercio y leyes
complementarias, comentados y concordados”, t. II, Buenos Aires, 1966, ps. 228/229, n. 1452), similar a
los de propiedad intelectual, de los cuales difiere, no obstante, por su objeto y contenido (conf.
CÁMARA, H., “Transmisión de establecimientos comerciales e industriales”, Imprenta de la Universidad
de Córdoba, Córdoba, 1947, ps. 20/21).
La doctrina francesa también habla de la clientela como un objeto de derecho dado el valor económico
que cabe reconocerle (conf. ROUBIER, P., “Le Droit de la Propriété Industrielle”, t. I, Librairie du
Recueil Sirey, París, 1952, p. 105, n. 23-I), o bien de una propiedad incorporal que, en realidad, es un
derecho a ella, susceptible, por tanto, de ser cedido (conf. RIPERT, G. y ROBLOT, R., “Droit
Commercial”, t. I, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudance, París, 1986, ps. 405/406, n. 529).
Bajo la misma línea de pensamiento, en el derecho alemán se alude a la posibilidad de la transmisión de
la clientela como un supuesto de cesión “real” de ese elemento de la empresa (conf. HEINSHEIMER, K.,
“Derecho mercantil”, Labor, Barcelona, 1933, p. 46, n. 18).
Y no falta entre nuestros autores quienes, adoptando estas ideas también refieran que, pudiendo ser la
clientela objeto de un derecho de real de propiedad, con existencia autónoma e independiente de los
demás factores que integran la universalidad, resulta factible someterla a relaciones jurídicas, incluso su
enajenación aislada (conf. DI GUGLIELMO, P., “Tratado de derecho industrial”, t. I, Buenos Aires,
1948, ps. 54/55, n. 54 y 55; ZUNINO, J., “Fondo de comercio”, Buenos Aires, 2009, p. 187, n. 111).
4º) Ahora bien, lo expuesto precedentemente constituye una noción que debe entenderse superada (conf.
FONTANARROSA, R., “Derecho comercial argentino. Parte general”, Buenos Aires, 1979, p. 228), y
acaso una exageración dogmática (conf. FERNÁNDEZ, R., “Código de Comercio comentado”, t. II,
Buenos Aires, 1950, p. 39), que personalmente no comparto.
Fue Francesco Carnelutti, en efecto, quien sostuvo que “...El derecho a la clientela no es un derecho a la
clientela, sino una expresión del derecho sobre la hacienda, como la estimación o la fama no es el derecho
sobre la estimación o la fama, sino una expresión del derecho sobre la propia persona. La mencionada
clientela no es, en los hechos, sino la reputación de la hacienda frente a los clientes, y por consiguiente
una, y digamos también la principal, de las cualidades de la hacienda...” (conf. CARNELUTTI, F.,
“Proprieta della clientela”, Riv. Dir. Comm., t. I, 1930, p. 330, espec. p. 333, citado por SUPERVIELLE,
B., “El establecimiento...”, cit., ps. 75/76, n. 120).
A la luz de esta última perspectiva se ha dicho que la clientela, formada por la atracción sobre el público
es, en realidad, una cualidad o elemento esencial del fondo, inseparable del mismo, pero no una cosa,
aunque pudiera reconocérsele valor (conf. FERNÁNDEZ, R., “Código de Comercio...”, cit., loc. cit.).
Es, pues, inviable hablar de un derecho real de propiedad sobre la clientela (conf. SATANOWSKY, M.,
“Tratado de derecho mercantil”, t. 3, Buenos Aires, 1957, p. 117), debiendo entenderse que ella es, antes
bien, una manifestación exterior del aviamento (conf. SEARA, J., “Transferencia del fondo de comercio”,
Buenos Aires, 1965, ps. 83/85), o la principal determinante del valor llave (conf. BERTORA, R., “Llave
del negocio”, Buenos Aires, 1956, p. 26).
En otras palabras, no puede hablarse de un derecho de propiedad de la clientela, sino que esta última es
una situación de hecho que es fruto o consecuencia de la actividad y de la organización impuesta por el
empresario y que viene a integrar otra noción más compleja: la llave del negocio (conf.
FONTANARROSA, R., “Derecho comercial...”, cit., p. 228, n. 191).
Y, por ser ello así, la doctrina mayoritaria extranjera y nacional ha terminado por concluir que la clientela
no es susceptible de un tratamiento jurídico aislado, en el que pueda fundarse un derecho de propiedad,
por no poder ser objeto de derecho, sino cualidad de la empresa. De donde se sigue, que la clientela no es
transferible autónomamente (conf. GARRIGUES, J., “Tratado de derecho mercantil”, Revista de Derecho
Mercantil, t. I, vol. I, Madrid, 1947, p. 254; LANGLE y RUBIO, E., “Manual de derecho mercantil
español”, t. II, Bosch, Barcelona, 1954, ps. 40 y 41; DEL VALLE FUENTES, E., “Sobre la llamada venta
de clientela”, Revista de Derecho Privado, t. XXVI, Madrid, enero-diciembre 1942, ps. 464/475;
BRACCO, R., “L’impresa del sistema del diritto commerciale”, Cedam, Padova, 1960, p. 513, n. 202;
ASCARELLI, T., “Introducción al derecho comercial”, Buenos Aires, 1947, p. 137; LORDI, L.,
“Istituzioni di Diritto Commerciale”, t. I, Cedam, Padova, 1943, ps. 123/124, n. 3; FERRARA, F.,
“Teoría jurídica de la hacienda”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1950, ps. 120/122, n. 45;
ROTONDI, M., “El ‘aviamento’ en la teoría general del fondo de comercio”, LA LEY, t. 51, p. 1127,
espec. cap. VI y ss.; COHEN, A., “Traité théorique et pratique des Fonds de Commerce”, t. 1, Libraire du
Recueil Sirey, París, 1948, p. 24, n. 37; SUPERVIELLE, B., “El establecimiento...”, cit., ps. 79/80, n. 126
y 127; SPOTA, A., “Tratado de derecho civil. Parte general”, t. I, vol. 3-5, Buenos Aires, 1953, ps.
237/238; HALPERÍN, I., “Curso de derecho comercial”, Buenos Aires, 1973, p. 93, n. 42; GARO, F.,
“Derecho comercial. Parte general”, Buenos Aires, 1955, p. 222, n. 274; GARO, F., “Tratado de las
compra-ventas comerciales y marítimas”, t. II, Buenos Aires, 1945, p. 206, n. 681; ARECHA, W., “La
empresa comercial”, Buenos Aires, 1948, ps. 234/235, nota n. 237; FERNÁNDEZ, R., “Código de
Comercio...”, cit., t. II, p. 39; FERNÁNDEZ, R. y GÓMEZ LEO, O., “Tratado teórico-práctico de
derecho comercial”, t. I, Buenos Aires, 1984, ps. 428/429; ORIONE, F., “Fondo de comercio”, en
Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XII, cap. V-3, Buenos Aires, 1960, p. 388; ETCHEVERRY, R.,
“Derecho comercial y económico. Parte general”, Buenos Aires, 1987, p. 530, n. 203; MARTORELL, E.,
“Tratado de derecho comercial”, t. I, Buenos Aires, 2010, ps. 989/990).
De ahí que, por ejemplo, ni el aviamiento ni la clientela podrían ser objeto de aportes a una sociedad, ya
que se trataría de una aportación ficticia (conf. BARRERA GRAF, J., “Instituciones de derecho
mercantil”, Porrúa, México, 2008, p. 278, n. 7.2; VERÓN, A., “Sociedades comerciales. Ley 19.550,
comentada, anotada y concordada”, t. 1, Buenos Aires, 1993, p. 358).
No ignoro que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha calificado a la clientela como una
“propiedad” (causa “Sociedad Auxiliar Fabril, Agrícola y Comercial c. R. Couzier y Cía. s/ Oposición al
registro de una marca”, sentencia del 26/02/1937, Fallos: 177:91, espec. p. 96, y LA LEY, t. 5, p. 506.).
Pero esa calificación respondió al concepto constitucional de propiedad, y no al concepto civil de ella,
con el cual difiere notablemente (conf. LINARES QUINTANA, S., “Tratado de la ciencia del derecho
constitucional”, t. 5, Buenos Aires, 1979, p. 30, n. 3833). Es decir, en el precedente indicado no ha dicho
el Alto Tribunal que la clientela sea una propiedad en los términos del art. 2506 y concs. del Cód. Civil,
esto es, un objeto de derecho, sino que utilizó ese vocablo para brindar protección a una clientela frente a
una pretensión de apropiación de marca comercial ajena.
En suma: no pudiendo ser la clientela objeto de derecho, menos de un derecho de propiedad, ya que sólo
es una calidad o elemento de la hacienda que no admite una transferencia aislada, lo cierto es que, aunque
pudiera asignársele a ella un valor económico, su tratamiento jurídico será siempre “indirecto” (conf.
MORLES HERNÁNDEZ, A., “Curso de derecho mercantil”, t. I, Universidad Católica Andrés Bello,
Caracas, 1986, p. 223).
¿Y cómo es ese tratamiento “indirecto”?
Lo explica Tullio Ascarelli con claridad inigualable.
Según este autor, ni el aviamiento ni la clientela son cosas, y por tanto “...no pueden ser transmitidos o
cedidos. Pueden ser asegurados sólo a través de sus factores: a través de la circulación del inmueble (o del
derecho de arrendamiento) la clientela conexa con éste; a través de la circulación de la firma, el de la
clientela atraída por aquélla; a través de la sucesión en el contrato, el de la clientela conexa a
determinados contratos (...); a través de la pervivencia de licencias, cuotas, etc., la del aviamiento que
pueda encontrar su origen en aquellos factores que, frente a la legislación especial, aseguren facilidades
peculiares de ventas o suministros (...). Lo que se llama (especialmente en la tradición francesa) “cesión
de la clientela” no constituye y no puede constituir la transferencia de una cosa porque la clientela no es
una cosa. Lo que en realidad se transmite son los bienes que a su vez constituyen factores de clientela,
como a través la cesión de los contratos o la asunción de obligaciones de hacer y no hacer que tienen
precisamente a hacer posible que un nuevo sujeto sirva a la clientela del transmitente. Pero no es la
clientela la que constituye directamente el objeto de una transferencia; no puede ser directamente tutelado
el interés del nuevo sujeto a la clientela, sino solamente el derecho a la utilidad de las cosas transferidas,
de las prestaciones prometidas, de las abstenciones convenidas y será solamente en cuanto las cosas
transmitidas, y las prestaciones prometidas constituyan factores de clientela y en cuanto a su vez las
abstenciones convenidas impidan una concurrencia, que el nuevo sujeto podrá, así indirectamente, y
dentro de los límites que así resulten, disfrutar de la clientela precedente...” (conf. ASCARELLI, T.,
“Iniciación al estudio del derecho mercantil”, Bosch, Barcelona, 1964, p. 305, n. 9 [el destacado no está
en el original]).
5º) Lo expuesto hasta aquí permite contestar la primera pregunta formulada en el consid. 2º, a saber: no
hubo ni pudo jurídicamente haber una transferencia de la cartera de clientes de la hoy quebrada.
Por cierto, la atenta lectura del contrato de fs. 1/2 bis, no autoriza tampoco a pensar algo distinto y, antes
bien, ella permite apreciar que, en rigor, lo que las partes pactaron fue, en concordancia con las
enseñanzas de Ascarelli antes transcriptas, un tratamiento “indirecto” de esa clientela, asumiendo la hoy
quebrada obligaciones de hacer y no hacer que tendían precisamente a hacer posible que la demandada
CEMIC se sirviera en el futuro de ella.
En efecto, tras declarar su voluntad de no continuar operando en el área de la medicina prepaga (cláusula
1ª) e individualizar a los componentes de la clientela o afiliados (cláusula 3ª), la hoy fallida First Medical
S.A. se comprometió frente a CEMIC, a cambio de una comisión (cláusulas 5ª y 6ª), a cumplir las
siguientes obligaciones de hacer: I) circularizar entre los afiliados una comunicación escrita dando cuenta
de que las prestaciones médico-asistenciales serían continuadas por CEMIC hasta el 30/09/2006 (cláusula
4ª, apart. a], y comunicación copiada a fs. 5); II) efectuar todos sus mejores esfuerzos a fin de que la
mayor cantidad de personas se afiliasen a CEMIC antes del 30/09/2006, tanto mediante gestión verbal
como por todos los medios escritos a su alcance (cláusula 4ª, apart. b]). Asimismo, a modo de obligación
de no hacer, la fallida autorizó a CEMIC para que retuviese el 25% de la comisión pactada a efectos de
garantizar la permanencia de la afiliación, con posibilidad de que la cantidad resultante se impute
posteriormente al cobro de una compensación a favor de CEMIC fundada en las desafiliaciones
voluntarias o por morosidad anteriores al 20/11/2006 (cláusula 7ª).
A contrario de lo interpretado por el dictamen del Ministerio Público Fiscal (fs. 797 y vta.), no hubo una
cesión de los contratos de prestación médica-asistencial suscriptos por los afiliados ni, por tanto,
transmisión alguna de posición contractual de la hoy fallida a favor de CEMIC.
Esto último es claro por lo siguiente: I) los afiliados de First Medical S.A. debían proceder a una
afiliación con CEMIC antes del 30/09/2006 (cláusulas 4ª y 5ª), para lo cual habrían de suscribir con esta
última los nuevos contratos médico-asistenciales en los que se consignarían “...prestadores equivalentes y
a precios iguales...” que los antes previstos (cláusula 8ª); II) las facturaciones provenientes de los
contratos que vinculaban a la quebrada con sus afiliados, se cedían a CEMIC hasta setiembre de 2006
(cláusula 12ª), lo que demuestra que tales contratos no eran asumidos para ser continuados por vía de
cesión; lo cedido, en efecto, era solamente la facturación; III) no se previó que los afiliados debían prestar
su conformidad a cesión alguna a favor de CEMIC, como es propio y exigible en la cesión de posición
contractual para hacer oponible la cesión misma (conf. C. Nac. Com., sala D, 14/05/2007, “Núñez Arrúa,
Asunción c. Plan Rombo S.A. s/ Ordinario”; ANDREOLI, M., “La cesión del contrato”, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 46; GARCÍA AMIGO, M., “La cesión de contratos en el derecho
español”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 317; MESSINEO, F., “Manual de derecho civil y
comercial”, t. IV, Buenos Aires, 1955, p. 512, n. 25; BARBERO, D., “Sistema del Diritto Privato
Italiano”, t. II, Torino, 1965, ps. 240/241, n. 719-II; BIANCA, C., “Diritto Civile”, t. 3, Giuffrè, Milano,
2000, ps. 743/744, n. 397; DÍEZ PICAZO, L., “Fundamentos del derecho civil patrimonial. Las
relaciones obligatorias”, t. II, Madrid, 1996, p. 878, n. 6; MOSSET ITURRASPE, J., “Teoría general del
contrato”, Santa Fe, 1970, p. 377, texto y nota n. 71; TRIGO REPRESAS, F., “La cesión del contrato en
el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe”, LA LEY 1988-E-884; LORENZETTI, R.,
“Tratado de los contratos. Parte general”, Santa Fe, 2004, p. 493; APARICIO, J., “Contratos”, t. 3,
Buenos Aires, 2012, p. 295, n. 1303); IV) las obligaciones contractuales asumidas por CEMIC hasta el
30/09/2006, para solventar las cuales recibía la facturación de julio, agosto y setiembre de 2006 (cláusula
12ª), no fue cesión de contrato alguna, sino asunción de deuda (conf. LLAMBÍAS, J., “Tratado de
derecho civil. Obligaciones”, t. II, Buenos Aires, 1970, ps. 663/665, n. 1350 y 1351).
En suma: el contrato copiado a fs. 1/2 bis tuvo por objeto obligaciones de hacer, de no hacer e incluso, en
lo referente a la apuntada facturación, una obligación de dar, todas las cuales quedaron a cargo de la
fallida, quien a cambio recibiría una contraprestación bajo el nombre de “comisión”. El cumplimiento de
esas obligaciones tendía, indudablemente, a hacer posible que la demandada se sirviera en el futuro de
quienes habían sido afiliados de First Medical S.A., es decir, de quienes constituían la clientela de la hoy
quebrada. Bajo ese esquema contractual, entonces, dicha clientela fue destinataria de un tratamiento
jurídico “indirecto”.
Queda, de esta forma, respondida la segunda pregunta planteada en el consid. 2º.
6º) Lo expuesto y concluido en los dos considerandos anteriores, brinda la base fáctica y jurídica para dar
respuesta a la tercer pregunta propuesta en el consid. 2º relativa a si el negocio de que da cuenta el
contrato copiado a fs. 1/2 bis puede o no ser atacado por la vía del art. 119, LCQ.
A mi modo de ver, se impone una necesaria respuesta afirmativa en función de las siguientes razones.
En materia de acción revocatoria concursal es, en muchos casos, preciso pasar del examen de las
características jurídicas estructurales de la especie impugnada, para prestar más atención a la operación
económica resultante de ella (conf. TERRANOVA, G., “Effetti del fallimento sugli atti pregiodizievoli ai
creditori”, en “Commentario Scialoja-Branca, Legge Fallimentaria”, a cargo de BRICOLA, F, y
GALGANO, F., Zanichelli Editore-Sociedad Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1993, p. 82, texto
y nota n. 2 con cita de BOBBIO, “Dalla struttura alla funzione”).
Dentro de tal marco conceptual, por consiguiente, quedan aprehendidas por la citada acción no solo los
actos de disposición directa, sino también las disposiciones “indirectas” (conf. RAGUSA MAGGIORE,
G., “Contributo alla teoria unitaria della revocatoria fallimentare”, Giuffré, Milano, 1960, p. 153), siendo
conocido, además, que el régimen de inoponibilidad concursal abraza por igual a los actos positivos,
como a los negativos, a los obligaciones de hacer como a las obligaciones de no hacer, e igualmente las
de dar (conf. CÁMARA, H., “El concurso preventivo y la quiebra”, t. III, Buenos Aires, 1982, ps.
2118/2120; RIVERA, J., “Derecho concursal”, Buenos Aires, 2010, t. III, p. 259).
En el caso, no parece inadecuado advertir que mediante la estructura jurídica formalmente contemplada
en el contrato de fs. 1/2 bis (estructura integrada por obligaciones de hacer, de no hacer y de dar, según lo
ya visto), el efecto económico perseguido, de carácter “indirecto”, fue que CEMIC se sirviera de la
clientela (afiliados) de First Medical S.A.
Y tal efecto económico “indirecto” no puede sino catalogarse en el especial supuesto de autos como una
situación equiparable a una cesión de la hacienda, pues deshaciéndose First Medical S.A. de su clientela
lo que hizo fue, en los hechos, afectar su misma continuidad y subsistencia.
La clientela, en efecto, es un elemento esencial, obligatorio e irreductible de toda empresa; la explotación
de esta última no puede racionalmente ser concebida sin ella (conf. COHEN, A., “Traité théorique...”, cit,
p. 39, n. 59 y sus citas en notas n. 3 y 4 de jurisprudencia y de la opinión concordante de Thaller, Lacour,
Bouteron, Planiol, Ripert, Picard, Crémieu, Demontés y Jauffret).
Es que si bien originariamente los establecimientos comerciales no tienen clientela, sino una legítima
expectativa de formarla y acrecentarla, lo cierto es que una vez que la hacienda está en funcionamiento,
aquella es condición de su propia existencia, o sea, de la vitalidad económica del establecimiento, pues
ella le permitirá subsistir y desarrollarse produciendo riquezas. No puede concebirse, por ello, un
establecimiento que desarrolle actividades propias sin clientela. La clientela es su vida, su razón de ser. Y
como normalmente una hacienda está destinada a tener actividad, la clientela es condición de la misma y
viene a constituir uno de sus elementos vitales. De donde se sigue, en fin, que la clientela es un elemento
necesario de la economía empresarial y, en cierto sentido, un bien, económicamente hablando (conf.
SUPERVIELLE, B., “El establecimiento...”, cit., p. 77, n. 122).
Esto último, por cierto, se aprecia con gran nitidez cuando se trata, como en el caso ocurre, de un
establecimiento de medicina prepaga, toda vez que, desde el punto de vista económico, su función es la
de intermediación entre el sistema de prestaciones médicas y la masa de afiliados, de quienes capta
anticipadamente fondos a fin de que, cuando se produzca el hecho condicionante, se ejecuten los servicios
asistenciales prometidos. Y puesto que la captación de fondos en forma anticipada constituye un rasgo
definitorio del sistema (conf. LORENZETTI, R., “La empresa médica”, Santa Fe, 1998, p. 127;
BUERES, A., “La empresa médica – estructura y responsabilidad”, en PIAGGI, A. (dir.), “Tratado de la
empresa”, t. II-A, Buenos Aires, 2010, ps. 235 y ss.; JAPAZE, B., “Contrato de medicina prepaga y
protección del consumidor”, en PICASSO, S. y VÁZQUEZ FERREYRA, R., “Ley de Defensa al
Consumidor”, t. II, Buenos Aires, 2009, p. 126), resulta más que evidente que sin afiliados —clientela—
tal captación será nula y, entonces, la hacienda toda de la empresa médica queda comprometida por
imposibilidad de cumplir su finalidad propia.
De tal suerte, cuando First Medical S.A. suscribió el contrato de fs. 1/2 bis, la operación económica
indirecta que realizó implicó, como dije, un acto equiparable, por sus efectos, a la disposición de su
hacienda, pues a partir de allí no tenía posibilidad real de subsistir su giro empresario. Como lo advirtió el
juez Vasallo en su voto, el análisis global del negocio permite concluir que el contrato de fs. 1/2 bis
involucró la transferencia de prácticamente toda la estructura empresaria de la quebrada, declarándose
incluso esta última su intención de “dejar de operar en la actividad de la medicina prepaga” (cláusula 1ª) y
sin que, pocos meses después, al presentarse posteriormente en concurso preventivo, hubiera siquiera
explicado cómo seguiría con su giro empresario.
Bajo tal perspectiva, entonces, resulta aplicable al caso mutatis mutandi el criterio aceptado por la
doctrina y la jurisprudencia de que la transmisión de la hacienda hecha en período de sospecha está
alcanzada por la acción revocatoria concursal (conf. COHEN, A., “Traité théorique...”, cit, ps. 276/277, nº
441; RAMELLA, A., “Trattato del fallimento”, Società Editrice Libraria, t. 1, Milano, 1915, p. 565, n.
301; GALLESIO-PIUMA, M., “L’azione revocatoria fallimentare”, Cedam, Padova, 1992, p. 359, n. 1-d;
MAFFEI ALBERTI, A., “Commentario breve alla llege fallimentare”, Cedam, Padova, 2000, p. 253, n.
1-16), esto es, puede ser atacado por la vía del art. 119, LCQ, máxime frente a la constatación de no
haberse afrontado el procedimiento autorizado por la ley 11.687 (doctrina de esta sala D, 23/10/1998,
“Automotores Ferretería Francesa S.A. s/ Quiebra”; íd. sala A, 19/09/2002, “International Express S.A. c.
Obstein, Luis y otros s/ Ordinario”).
7º) Precisado lo anterior, corresponde examinar de seguido exclusivamente lo atinente al perjuicio que ha
causado el acto enjuiciado a los acreedores de la quebrada, pues su ubicación temporal dentro del período
de sospecha y el conocimiento del estado de cesación de pagos de la hoy quebrada por parte de CEMIC
son aspectos que, de su lado, han sido definidos positivamente por la sentencia recurrida sin que la
demandada los controvirtiera en su apelación como bien lo advierte el voto que abrió el acuerdo.
En el terreno indicado, juzgo que el acto cuestionado en autos fue efectivamente perjudicial para los
acreedores, tanto porque el pasaje de la hacienda no transfirió al adquirente los pasivos que la gravaban
(conf. RAMELLA, A., “Trattato...”, cit., loc. cit.), como porque la operación económica involucrada en él
afectó severamente la consistencia patrimonial de la hoy quebrada, esto es, la garantía sobre la cual
reposaban los derechos de los acreedores, prueba elocuente de lo cual es que al 31/12/2005, o sea, antes
de suscribirse el contrato de fs. 1/2 bis, la situación patrimonial de First Medical S.A. mostraba un activo
total superior al pasivo total ($ 595.634,63 y $ 504.500,27), pero después de su firma exactamente lo
contrario, pues al 30/09/2006 el activo total era de $ 287.175,29 contra un pasivo total de $ 623.158,47
(véase informes de estado de situación patrimonial agregados —de acuerdo al art. 11, incs. 3º y 4º,
LCQ— en fs. 80 y 101 de la causa n. 60.454/2006 “First Medical S.A. s/ Concurso preventivo”).
Este último escenario, valga señalarlo, se ha mantenido y aun agravado de acuerdo a lo señalado en el
informe del art. 39, LCQ, ya que los activos conservados en el patrimonio de la quebrada no tienen valor
comercial por tratarse exclusivamente de mobiliario que ha tenido un uso excesivo o ningún gasto de
mantenimiento, mientras que el pasivo está compuesto por acreedores verificados o declarados admisibles
en el concurso preventivo de First Medical S.A. representativos de $ 504.676,90 (valor actualizado según
lo previsto por el art. 202, LCQ), a lo que debe sumarse $ 7130,89 en concepto de créditos verificados en
la quiebra y $ 9844,37 por incidentes de verificación tardía (informe general del síndico, consultado en la
página web de esta alzada mercantil).
Lo dicho muestra, además, que el perjuicio necesario para la actuación de la acción revocatoria concursal
es “actual”, pues el reparto del activo existente no es suficiente para satisfacer íntegramente a los
acreedores (conf. HEREDIA, P., “Tratado exegético de derecho concursal”, t. 4, Buenos Aires, 2005, ps.
154 y 247).
Resta señalar, únicamente, que el informe de fs. 613 tenido por la sentencia de primera instancia como
probatorio de que CEMIC pagó un precio ajustado a criterios de plaza (fs. 728), resulta a mi modo de ver
notoriamente insuficiente para ese propósito pues: a) no aludió a precio de plaza alguno; b) no se refirió
estrictamente a la “comisión” acordada en el contrato de fs. 1/2 bis; c) no tuvo en cuenta los parámetros
de cotización que especialmente correspondían a First Medical S.A., según los parámetros generales que
dijo aplicables; d) se trata de un informe realizado extrajudicialmente a pedido de CEMIC y del cual
judicialmente sólo se solicitó constatar su autenticidad (fs. 285 y 615); e) resulta indebidamente
sustitutivo de la prueba pericial que el examen del punto demandaba (art. 397 del Cód. Procesal); f)
cuanto más ese informe tendría el alcance de un dictamen extraprocesal que, por consiguiente, no pasa de
constituir un alegado técnico de parte, imposible de ser calificado estrictamente como medio probatorio
(conf. C. Nac. Com., sala D, 21/06/2012, “Yacoplast S.A. c. Molinos Río de la Plata S.A. s/ Ordinario”;
FALCÓN, E., “Tratado de la prueba”, t. 2, Buenos Aires, 2003, ps. 45/56, n. 406; PEYRANO, J., “Sobre
los dictámenes extraprocesales de expertos”, LA LEY, 1990-B-1008).
En otras palabras, la demandada no acreditó, tal como se lo impone el art. 119, párr. 1º in fine, de la ley
24.522, que el acto no causó perjuicio.
8º) Encontrándose reunidos los presupuestos propios de actuación de la acción regulada por el art. 119,
LCQ, corresponde fijar de qué modo ha de cumplirse el efecto reintegratorio que le es propio.
Sobre el particular destaco, ante todo, que el efecto reintegratorio de la acción intentada no se ve
impedido, según lo creo, por la normativa citada por el juez Vassallo en su voto relativa al art. 40 de la
ley 23.661 y/o art. 5º, inc. m) de la ley 26.682.
Es que, a mi modo de ver, el deber restitutorio que deriva de la ineficacia falencial de que tratan estas
actuaciones, no se ve restringido por la reasignación de los afiliados que la ley manda hacer en caso de
quiebra de una prestadora. Más allá de observar que, en los hechos, esa reasignación no tuvo lugar en el
caso de autos, lo cierto es que ella se justifica por la cesación del ejercicio de la actividad que apareja,
como regla, la declaración de quiebra del sujeto. Pero no deben confundirse los efectos que apareja la
cesación del ejercicio que justifica esa solución de derecho público, con la posibilidad de reintegrar el
valor de aquello que fue objeto de transmisión en virtud de una relación privada declarada inoponible
(véase en este sentido: PROVINCIALI, R., “Tratado de derecho de quiebra”, t. II, AHR, Barcelona, 1958,
p. 201, nota n. 45, donde cita el caso sentenciado por la casación italiana de un establecimiento
farmacéutico cuyo ejercicio comercial es reasignado por la autoridad pública a otro sujeto, sin que ello
impida la revocación concursal de la cesión del negocio realizada antes de la quiebra).
Aclarado lo anterior, es obvio que en casos como el presente existe una imposibilidad fáctica de proceder
a una reintegración in natura, toda vez que no es viable proceder a alguna incautación de bienes para su
posterior enajenación, al estar en juego, fundamentalmente, un elemento, además de inmaterial, accesorio
a una actividad ya inexistente o inasible coactivamente (conf. SPAGNOLO, L., “Trasvasamiento de la
clientela de la empresa ¿qué puede hacer el síndico de la quiebra?”, Doctrina Societaria y Concursal
Errepar, n. 157, diciembre 2000).
Por ser ello así, el efecto reintegratorio se debe concretar reponiendo quien contrató con el deudor el justo
valor de aquello que salió del patrimonio cesante; valor que se determina con relación a la fecha de la
declaración de inoponibilidad y no al vigente en el momento de la indebida salida del bien del patrimonio
(conf. PROVINCIALI, R., “Tratado de derecho...”, cit., p. 201; MAFFEI ALBERTI, A.,
“Commentario...”, cit., ps. 246/248, n. IX, ap. 2, 7 y 8; CÁMARA, H., “El concurso...”, cit., t. III, p.
2218; HEREDIA, P., “Tratado exegético...”, cit., t. 5, p. 159).
En la especie, el valor indicado no ha sido cuantificado.
La experta contable designada de oficio advirtió sobre la posibilidad de hacer un cálculo según valor de
realización, pero reconoció que ello no era de su incumbencia y aconsejó que se diera intervención a un
perito tasador (fs. 479 vta.). El consultor técnico contable de la demandada tampoco se expidió sobre el
punto, invocando igualmente razones de incumbencia profesional (fs. 494).
De su lado, el perito médico designado de oficio aludió a la suma de $ 437.000 (fs. 525), pero no puede
ser tenida ella seriamente en consideración no sólo porque la valoración en cuestión es materia
evidentemente ajena a la ciencia médica, sino además porque el experto no fundó siquiera mínimamente
su opinión (art. 476 del Cód. Procesal).
Así las cosas, acreditada la existencia del perjuicio pero no su cuantía, corresponde actuar de conformidad
con lo previsto por el art. 165, párr. 3º, del Cód. Procesal, fijándose prudencialmente el justo valor que
debe reintegrar la demandada a la quiebra.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta las pautas generalmente aceptadas para realizar una valoración
cuantitativa de la “clientela” en cuanto surgen del expediente (conf. BERTORA, R., “Llave...”, cit., ps.
26/27), pero considerando también que, como se dijo en el consid. 6º, el negocio declarado inoponible
implicó prácticamente una transferencia de toda la hacienda o estructura empresaria de la hoy quebrada, y
sin perder de vista, en fin, que merced a la operación CEMIC recibió solamente 874 afiliados
provenientes de First Medical S.A. de un total de 1630 (conf. peritaje contable, fs. 488 y vta.), juzgo
prudente fijar el importe de restitución en la suma de $ 200.000.
A la indicada suma deberán añadirse intereses (conf. C. Nac. Com., sala B, 22/02/1983, “Barracas Motor
S.R.L. s/ Quiebra s/ Revocatoria concursal por Mercedes Benz S.A.”), los que han de calcularse a la tasa
del 6% anual, desde la fecha de la sentencia de quiebra, pues la restitución deviene operativa con ella, y la
declaración de inoponibilidad solamente actualiza esa obligación (conf. C. Nac. Com., sala D,
10/09/2009, “Banco Extrader S.A. c. Banco Feigin S.A. s/ Ordinario – acción de revocatoria concursal”).
9º) La solución precedentemente propuesta, implica revocar la sentencia de primera instancia en lo que
estrictamente fue materia de agravios por el síndico.
Por ausencia de recurso de la demandada, queda firme la decisión del juez a quo vinculada a la restitución
de $ 64.000 más los intereses por él dispuestos sobre esa suma, la cual entendió procedente en función de
las razones explicitadas a fs. 730 y ss.
Así pues, tal restitución de $ 64.000 más sus accesorios lo es, en consecuencia, independiente de la que,
además, declara procedente este voto, abstracción hecha de la opinión personal que al suscripto le merece
tal decisión del magistrado de primera instancia y que, como queda expuesto, no es posible revisar por
ausencia de apelación que lo permita.
10) Cumplida la reintegración a la que es condenada CEMIC, podrá esta última insinuar en la quiebra, si
lo estima pertinente, el importe de $ 119.347,44 que pagó en concepto de “comisión” según las cláusulas
5ª y 6ª del contrato de fs. 1/2 bis; importe que oportunamente ingresó al patrimonio cesante (conf. peritaje
contable, fs. 490).
Tal derecho de la demandada se justifica porque la masa no puede tener al acto como revocado y
satisfacerse con la prestación efectuada por el fallido, y coetáneamente como no revocado, conservando
para sí la prestación recibida por aquel, lo que constituiría un enriquecimiento sin causa (conf. CONIL
PAZ, A., “Elogio de la revocatoria concursal”, LA LEY, 1994-B-1110; CÁMARA, H., “El concurso...”,
cit., t. III, p. 2218; HEREDIA, P., “Tratado exegético...”, cit., t. 4, p. 160).
11) En cuanto a las costas, habida cuenta lo establecido por los arts. 68 y 279 del Cód. Procesal,
corresponde imponerlas en ambas instancias a la demandada pues la sindicatura actora ha resultado
vencedora, sin que niegue tal condición el hecho de que la acción prospera por una suma inferior a la
pretendida, pues la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por
análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente, como dije, que las
costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues
aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la
parte demandada pagado aquello procedente (conf. C. Nac. Com., sala D, 30/07/1982, LA LEY, 1982-D-
465; íd. sala D, causa n. 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c. Navarro, Miguel Ángel s/ Ordinario”,
sentencia del 10/04/2007; íd. sala D, 03/10/2007, “Ferreyra, Edgardo Leopoldo c. BBVA Banco Francés
S.A. s/ Ordinario”; íd. 05/06/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c. Banco Patagonia Sudameris S.A.”;
MORELLO, A., “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la
Nación, comentados y anotados”, t. II-B, La Plata-Buenos Aires, 1985, p. 112; HIGHTON, E. y AREÁN,
B., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis
doctrinal y jurisprudencial”, t. 2, Buenos Aires, 2004, ps. 60/61).
Esta decisión sobre las costas, torna abstracto el tratamiento de la expresión de agravios de la parte
demandada, la cual limitó su proyección al mismo tema.
12) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar parcialmente la sentencia recurrida, con el alcance de
quedar la demandada condenada a pagar, además de la suma indicada en ella con sus intereses, la de $
200.000 con intereses a la tasa del 6% anual desde la fecha de la sentencia de quiebra. Las costas de
ambas instancias deben quedar a cargo de CEMIC.
Así voto.
Concluida la deliberación los señores jueces de Cámara, por mayoría acuerdan:
(a) Confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia.
(b) Distribuir las costas de alzada en el orden causado, por haber mediado vencimientos mutuos (art. 71
del Cód. Procesal).
(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior
instancia.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Cód. Procesal, devuélvase la causa al juzgado de
origen.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (ley
26.856 y ac. 15/13 y 24/13).— Gerardo G. Vassallo.— Juan José Dieuzeide.— Pablo D. Heredia (en
disidencia).
Tipo: Definitiva