03 - YACOBUCCI - Principio de Culpabilidad PP 565 675

El sentido de los
PRINCIPIOS PENALES
G u il l e r m o Y a c o b u c c i
Profesor de Derecho penal
Universidad Austral - Argentina
El sentido de los
PRINCIPIOS PENALES
2014
cfu fio C ésa r J a ira - Editor
I.S.B.N.: 978-9974-708-43-3
En Buenos Aires, R epública Argen tin a:

O Euros Editores S.R.L.
Av. Congreso 4744 (C1431AAP) - Tel./Fax: (0 0 5 4 1 1 )4 5 2 2 -1 4 8 3
e-mail: euroseditores@ fibertel.com .a r
wavw.euroseditores.com
En Montevideo, R epública O riental del Uruguay:

© B de F Ltda.
Buenos Aires 671 (CP 11000) - T el./ Fax: (00598) 291 6-5 2 38
e-mail: bdeKinetgate.com .uy
www.editorialbdef.com
Hecho el depósito que establece la ley. D erech os reservados.
Impreso en la Argentina, en el mes d e septiem bre de 2 0 1 4 p o r

Mundo Gráfico, Zeballos 885 - Tel./Fax: 4222-1743
(1870) Avellaneda, Buenos Aires, R ep ú b lica Argentina
E l p rin cip io d e c u lp a b ilid a d 565
»izada con su obrar. El condenado sigue así siendo recono-

;locomo ciudadano91.
1.2. La determinación jurisdiccional de su contenido material

Buena parte de los contenidos del principio explicitados por
dogmática penal son igualmente identificables en la praxis
iicial, sobre todo aquella desenvuelta por tribunales consti-
jionales. De hecho, Bacigalupo rem arca la función crítica del
rncipio de culpabilidad frente a la tarea jurisdiccional pues
joperatividad permite señalar la lesión a derechos fundamen
tes. Esto ocurre, por ejemplo, cuando: a) la sentencia condene
¿ requerir la existencia de dolo o culpa; b) niegue relevancia
í);rror sobre el tipo; c) o sobre la prohibición; d) o las circuns-
ticias de una excusa absolutoria; e) se base en el versare in re
i^ita92; f ) se interpreten los delitos agravándolos por el mero
91 Mañalich, Juan Pablo, “Pen a y ciu d ad an ía”, en Pena y C ulpabilid ad

e-zl Estado dem ocrático, cit., pp. 138 y ss.
92 En oportunidad de a n a liza r el tipo p en a l del hom icidio o las lesiones
e ir iñ a , la CSJN h a tenido la p osibilidad de señ alar exp lícitam en te que
d i e rsa ri es con trario a l p rin cip io de cu lp ab ilida d en el sistem a p en al
/V entino y que una figu ra qu e suponga e se criterio resu ltaría inconstitu -
c i.ia l. De todos m o d os entiende que a q u e llo s tipos de injustos com etidos
e r r iñ a adm iten u n a in terp retación con gru en te con las exigen cias de la
C cistitu ción . En el p receden te “A n tiñ ir” se sostiene, incluso con cita de
d citrin a p en al com parad a: “ Q ue lleva ra zó n el apelante en que los arts.
9 = y 9 6 del Código P e n a l sería n in co n stitu cion ales si con sagrasen u n a
fio ió n de autoría d e h o m icid io o lesiones, pues en tal supuesto se estaría
consagrando un v e rs a ri in re illicita (sob re este concepto, la obra clásica
d e lp a d re J u liá n P e re d a S. J., E l vers a ri in re illicita en la d octrin a y en el
C ó H g ° Penal, M ad rid, 1948). Si cu a lq u ie ra que hubiese p articip ad o en la
r iñ i y hubiese e jerc id o v io le n cia sobre la v íctim a fu ese considerado autor
d e ih o m ic id io o de la s lesio n es, se esta ría con den ando en base al prin cipio
d e que qu ien qu iso la c a u s a q u iso el efecto, que es precisam ente la fórm u
la del versari. En la s ú ltim a s d écad as se rech a za abiertam ente el versari
en .os lla m a d o s d e lito s c a lifica d o s p or el resu ltado (C a r d e n a l M u r i l l o , A l
fonso, L a re s p o n s a b ilid a d p o r el resu lta d o en derech o penal, M adrid, 1990;
G ó .viez B e n ít e z , J o sé M a n u e l, C a u sa lid a d , im putación y ca lifica ción p o r el
resu lta d o, M adrid, 1988; D o l c i n i , E m ilio , Dalla responsabilità og g ettiva
alla re s p o n s a b ilità p e r co lp a : la e s p e rie n z a edesca in tema di d elitti q u a
l if ic a t i d a ll’evento, e n P ro b le m i g e n e ra li d i diritto penale. C on tribu to alla
r ifo rm a , M ilá n , s.d.; K ù p p e r , Georg, ‘Z u r E ntw icklu n g der erfolgsqu alifi-
z ie rte n D e lik te ’, en Z S tW , 1999, 785 y ss.), pero en el caso n i siqu iera se
torizada con su obrar. El condenado sigue así siendo recono

cido como ciudadano91.
56.2. La determinación jurisdiccional de su contenido material

Buena parte de los contenidos del principio explicitados por
la dogmática penal son igualmente identificables en la praxis
judicial, sobre todo aquella desenvuelta por tribunales consti
tucionales. De hecho, Bacigalupo remarca la función crítica del
principio de culpabilidad frente a la tarea jurisdiccional pues
su operatividad permite señalar la lesión a derechos fundamen
tales. Esto ocurre, por ejemplo, cuando: a) la sentencia condene
sin requerir la existencia de dolo o culpa; b) niegue relevancia
al error sobre el tipo; c) o sobre la prohibición; d) o las circuns
tancias de una excusa absolutoria; e) se base en el versare in re
illicita92-, / ) se interpreten los delitos agravándolos por el mero
91 Mañalich, Juan Pablo, “ Pena y ciu d ad an ía”, en Pena y C ulpabilidad

en e l Estado dem ocrático, cit., pp. 138 y ss.
92 En oportun idad de an a lizar e l tip o penal del hom icidio o las lesion es
en riñ a, la C S J N ha tenido la p osib ilida d de señ alar explícitam en te que
el vers a ti es con trario a l prin cipio de culpabilidad en el sistem a p en al
A rgen tino y que una figura que su p on ga ese criterio resu lta ría in con stitu
cional. De todos modos entiende qu e aquellos tipos de injustos com etidos
en riñ a adm iten una in terpretación congruente con las exigen cias d e la
Constitución. E n el precedente “A n tiñ ir ” se sostiene, in clu so con c ita de
d oc trin a p en al com parada: “Q ue lle v a razón el apelante en que los arts.
95 y 96 del C ódigo Penal serían in con stitu cion ales si con sagrasen u n a
ficción de au toría de hom icidio o lesion es, pues en tal supuesto se esta ría
consagrando u n versari in re illicita (sobre este concepto, la obra clásica
del pad re J u liá n Pereda S. J., El vers a ri in re illicita en la doctrin a y e n el
C ód igo Penal, M adrid, 1948). Si c u a lq u iera que hubiese p articip ad o en la
riñ a y hubiese ejercido violen cia sob re la víctim a fuese considerado autor
del hom icidio o de las lesiones, se e s ta ría condenando en base al p rin cip io
de que quien qu iso la causa quiso e l efecto, que es precisam ente la fórm u
la del versari. E n las últim as d éc a d a s se rech a za abiertam en te el versari
en los llam ados delitos califica dos p o r el resu ltado (C a r d e n a l M u r il l o , A l
fonso, La responsa bilida d p o r el resu lta d o en derecho p en a l, M adrid, 1990;
G ó m e z B e n it e z , José Manuel, C au sa lid ad , im putación y ca lifica ción p o r el
resultado, M adrid, 1988; D o l c in i , E m ilio, D a lla responsa bilità og g ettiva
alla responsabilità p e r colpa: la e s p e rie n za ed esca in tem a di d e litti q u a
lifica ti d a ll’evento, en Problem i g e n e ra li di d iritto pen a le. C ontribu to alla
riform a, M ilán, s.d.; K ü p p e r , G eorg, ‘Z u r E n tw ick lu n g d er erfolgsqu alifì-
zierten D elik te’, en ZStW, 1999, 785 y ss.), pero en el c aso ni siqu iera se
566 G u il l e r m o Y a c o b u c c i
resultado -sin conexión subjetiva-93; g) que aplique una pena

desproporcionada con la gravedad del hecho com etido94.
En el derecho argentino, el principio de culpabilidad no se
encuentra enunciado literalmente dentro del texto histórico de
la Constitución argentina. Sin embargo, ha aparecido siempre
como derivación exigida del reconocimiento del principio de le
galidad del art. 18 de la CN y del principio de dignidad hum a
na93. Esto resulta evidente ya que la CSJN se ha hecho cargo
trataría de este tem a, pues directam ente se con sagraría u n a ficción de

autoría de hom icidio o de lesiones’ . En el fallo y en relación d irecta con
los tipos pen ales m encionados, el ju ez Z a ffaro n i h a explicado -con sid. 17-
que “en estas condiciones tam poco puede sostenerse que los arts. 95 y 96
del Código Penal configuren u n a aplicación del versari in re illicita, pues
el agente responde p or su acto de participación en la riña, del que p od rá
estar exim ido de culpabilidad sólo si operan causas que la excluyan (n e
cesidad, error de prohibición), pero n u n ca será respon sabilizado por u n a
mera con secuen cia causalm ente determ inada y no abarcada com o p osi
ble por la capacidad de previsión de cu alqu ier persona”. CSJN, “A. 2450.
XXXXV1II. Antiñir, Ornar M anuel - An tiñir, Néstor Isidro - P a rra Sánchez,
M iguel A lex s/hom icidio en riñ a y lesiones leves en riña y en conc.real. 4
de ju lio de 2006”.
93 En el m ism o fallo “A n tiñ ir” la C S J N recuerda en el considerando
7: “Que el cam in o de la historia dogm ática que h an seguido en la ju r is
prudencia y en la d octrina los delitos calificados p or el resu ltado ha sido
m arcado por el esfuerzo de evitar u n a arbitraria atribución de respon
sabilidad p or el resultado. D esde este punto de vista, se adm ite la cons-
titucionalidad de los delitos preterintencionales en la m ed id a en que se
pueda establecer u n a conexión subjetiva entre la conducta efectivam ente
realizad a con d olo y la consecuencia m á s grave producida, a l menos con
im prudencia, com o form a de satisfacer la exigencia d el prin cipio de cu lp a
b ilidad relativa a que la acción punible le pueda ser atribuida al im putado
tanto objetiva com o subjetivam ente (conf. esp. el caso “ S.A. P arafin a del
Plata”, registrado en Faí/os, 271:297, así como tam bién los precedentes
de Fallos, 303:1548; 312:149; 312:447; 316:1190 disidencia del ju e z Pe-
tracchi; 316:1239 disidencia de los ju e c es Petracchi y Belluscio; 316:1261
considerando 11 del voto de la m ayoría y 9 de la disidencia de los ju eces
P etracch i y B ellu scio)”.
94 B a c ig a l u p o , ob. c it, p. 151.
9d En su voto dentro del fallo “T ejerin a” de la CSJN, el ju e z M aqueda

recu erda la base iusfilosófica del p rin cip io de culpabilidad y su reconoci
m iento a p a rtir de la interpretación del texto constitucional. Dice sobre
esos aspectos en el considerando 6: “ Conform e lo h a sostenido esta Corte
la sign ificación del principio de culpabilidad, el cual, por cierto, ya form a
ba parte del texto constitucional con anterioridad a la reform a constitu-
E l p r in c ip io d e c u l p a b il id a d 567
de las exigencias fundamentales del principio, y así ha dicho

que “no basta la mera comprobación de la situación objetiva...
sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en
virtud del principio fundamental de que sólo puede ser repri
mido quien es culpable” (Fallos, 320:2271 y 321:2558). También
ha señalado reiteradamente que la culpabilidad es el presu
puesto de la pena, a punto tal que no es admisible que haya
pena sin culpa (Fallos, 271:297; 274:487; 293:101; 302:1123 y
303:267, entre otros). Más recientemente, en su voto dentro del
precedente “Gramajo”, el ju ez Petracchi expresó -consid. 22-:
“Que en el contexto de un derecho penal fuertemente atado por
la Constitución nacional al principio de culpabilidad por el he
cho, ya la sola posibilidad de imponer sanciones desvinculadas
de la responsabilidad por el propio hecho plantea serias dudas
en cuanto a sus posibilidades de legitimación”.
Por eso, la CSJN sostiene que “en cuestiones de índole san-
cionatoria rige el criterio de la personalidad de la pena, que en
su esencia responde al principio fundamental de que sólo puede
ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la ac
ción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjeti
vamente” (Fallos, 271:297 y 316:1190, entre otros). De esa forma,
la CSJN afirma que no es aceptable para el reproche penal la
existencia de presunciones legales de culpabilidad que no admi
tan prueba en contrario (Fallos, 313:241), pues sólo es posible su
demostración en los casos en que haya lugar para el descargo y
la efectiva defensa del imputado (Fallos, 257:2S y 272:30, entre
otros). Más recientemente, en el recordado precedente “Antiñir”,
la CSJN ha asegurado que “el in dubiopro reo prohíbe toda inter
pretación de una norma a partir de la cual se derive la existencia
de una presunción directa o indirecta de culpabilidad”.
Queda claro en esos razonamientos que no es posible su
poner la culpabilidad de las personas -cuestión asumida por
cional de 1994, recoge una con cepción an trop ológica qu e no adm ite la co-
sificación del ser hum ano y, p o r ende, re ch a za su con sideración en cual
quier otra form a que no sea com o p erson a, lo que presupone su condición
de ente cap az de au todeterm inación y d otado de con cien cia m oral. Por
am plias que sean las diferencias, no p u ede negarse qu e la lín ea ética que
arran ca con A ristóteles y que sigu e con San to Tom ás, Kant, Hegel, etc.,
particip a en com ún de esta esen cia del con cepto b ásico de p erso n a hum a
na, d esarrollan do sus diferencias siem pre sobre esa m ism a base, que es
la que sustenta las norm as de n u estra Con stitu ción de 1853-1860”.
el principio de inocencia- y que la sola comprobación objeti

va de ciertos presupuestos legales no resulta suficiente para
el reproche sancionados La determinación jurisdiccional de la
culpabilidad posee, pues, una referencia clara a la acusación
y la defensa, y sólo tras ello la determinación de que el hecho
es atribuible al sujeto. Una de las consecuencias de esos ra zo
namientos es la distinción entre culpa civil y culpabilidad p e
nal, a punto tal que la exclusión de esta última no es un óbice
para tener por cierta la primera (Fallos, 321:1776; 321:2127;
315:1344, y 319:2336, entre otros).
La exclusión de la responsabilidad objetiva ha sido reafirmada
por la CSJN en Fallos, 217:297; 312:447 y 314:424). En esa línea,
la CSJN ha presentado al principio de culpabilidad como límite
del poder sancionador del Estado y, a la vez, regla de medición
de la pena a través del criterio de proporción (ver Fallos, 314:441
y 318:207). Ha realizado así aquello que Roxin denomina eficacia
crítica del principio de culpabilidad en torno a la extensión de la
pena, los modos de interpretación de la ley y los propios criterios
del legislador penal, positivizados en las normas96.
En tal sentido, en el precedente “Gramajo” -ya citado- de
la CSJN, el ju ez Petracchi plantea en su voto -consid. 10- que
“dentro de nuestro régimen constitucional sólo es posible que el
Estado restrinja a título de ‘pena’ los derechos de un ciudadano
(y en particular su libertad), cuando esa injerencia se produce
como reacción a un hecho cometido con culpabilidad. En otras
palabras, con los límites del principio de culpabilidad. Dicho
principio, que esta Corte ha derivado del art. 18 de la Constitu
ción nacional, supone como requisito ineludible para la aplica
ción de una sanción la preexistencia de una acción ilícita que
pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjeti
vamente (Fallos, 315:632; 321:2558; 324:3940), y ello supone
la posibilidad real y efectiva de ajustar la conducta individual
a los mandatos de las normas jurídicas (disidencia parcial del
juez Petracchi en Fallos, 316:1190 y 1239 y sus citas).
Además, en ese mismo fallo se indica que el presupuesto de
toda sanción penal ha de ser el respeto por el principio de culpa
bilidad. Se afirm a entonces que las finalidades preventivas no
96 Sobre el tem a, cfr. el trabajo de R ox in en Problem as básicos del de

recho penal, R eu s, M adrid, 1976, y D erech o p en a l, cit.
pueden ir más allá de la culpabilidad por el hecho. La sanción

debe colaborar en lo que sea factible para “superar los posibles
déficits de socialización del condenado y que, cuando menos,
no provoque un efecto contrario al deseado. Realizar un esfuer
zo serio en este sentido constituye, por lo demás, un imperativo
tanto de la razón práctica como de la solidaridad humana con
el autor del delito. Pero desde ningún punto de vista puede en
tenderse que tales fines pueden lograrse con prescindencia del
principio de culpabilidad y de la prohibición de exceso”.
La relación entre la noción de persona, su autodetermina
ción, la culpabilidad y la respuesta sancionadora es doctrina
expuesta desde siempre por la CSJN. En ese orden, cabe citar
el precedente “Maldonado” (Fallos, 328:4343) donde se asegura
que “la medida de la pena no puede exceder la del reproche que
se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando
tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea,
que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor,
y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autode
terminación que éste haya tenido para ejercer su conciencia
moral en la constelación situacional en que hubiese actuado y
en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia.
De este modo, nuestra Constitución impuso desde siempre un
derecho penal de acto, es decir, un reproche del acto ilícito en
razón de la concreta posibilidad y ámbito de reproche, y re
chaza toda forma de reproche a la personalidad del agente. No
se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la
estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor”. Ya
en el consid. 40 del fallo precisa que “en el marco de un derecho
penal compatible con la Constitución y su concepto de persona
no es posible eludir la limitación que a la pena impone la cul
pabilidad por el hecho”.
Por su parte, en un sentido similar, el TCE ha sostenido que
la Constitución española consagra sin duda alguna el princi
pio de culpabilidad como estructuralmente básico, y entre sus
consecuencias consigna la determinación de pena en virtud de
la culpabilidad y no en razón de la personalidad del imputado.
Esto es, establece un derecho penal de hecho (STCE, 150/1991).
Analizando la jurisprudencia española, Jaén Vallejo señala que la
formulación del principio de culpabilidad puede encontrarse en el
CPE (art. 5), indicando entre las diversas fuentes concurrentes los
fallos del Tribunal Constitucional alemán a partir de los años cin
cuenta, las decisiones del TCE y también del TSE, y los conceptos
de dignidad humana, justicia y libre desarrollo de la personalidad

que se integran en la noción de Estado de Derecho 97.
El art. 5 del CPE inhibe así la responsabilidad objetiva y la
aplicación del versan, al exigir que no haya pena sin dolo o
imprudencia. De todos modos, Corcoy Bidasolo remarca que
buena parte de la doctrina critica esa fórmula en razón de que
omite hacer explícitas otras consecuencias del principio de cu l
pabilidad, como son la personalidad de las penas, la responsa
bilidad por el hecho y la imputación personal98. Sin embargo,
Sánchez Ostiz entiende a través de una lectura sistemática del
CPE que la conciencia de la antijuridicidad, la imputabilidad, la
distinción entre penas y medidas de seguridad y la proporción
entre hecho y sanción -como consecuencias del principio de
culpabilidad- se infieren de los arts. 14.3 a contrario, 20.1-3,
6.1, 95.1 y 101-103 del C PE 99.
De esa forma, el TCE afirma (STCE 078/2013) que “la pre
sunción de inocencia... opera, en el ámbito de la jurisdicción
ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una conde
na a menos que la culpabilidad haya quedado establecida m ás
allá de toda duda razonable” (STCE 81/1998, de 2 de abril). Por
lo tanto, como regla presuntiva, supone que “el acusado llega
al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si
su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de
las pruebas aportadas por las acusaciones” (SSTCE 124/2001
y 145/2005).
En la consideración constitucional italiana, la CCI, en la
sentencia n° 364/88, ha sostenido que la culpabilidad es indis
pensable para garantir a los ciudadanos que sólo responderían
penalmente por acciones controlables por él y no por meros
casos fortuitos. Según lo expresa Bartone, el principio de “col-
pevolezza’’ - nullum crim en sine culpa- es un “principio cardi-
nale nel sistema penale italiano” a partir de esa sentencia. Su
fundamento se encuentra en el art. 27 co. 1 de la Constitución
y resulta al mismo tiempo “fondamento e misura della pena”
conforme al art. 33 del CPI.
97 J a é n V a l l e j o , L os p rin cip io s sup eriores d el derecho penal, c it ., p p .

42 y 43.
98 C o r c o y B i d a s o l o y M i r P u ig , C om en ta rios a l Código Penal, c it .
99 S á n c h e z O s t i z , Fun da m en tos d e Política C rim inal, c it., p p . 216-217.

E l p r i n c ip i o d e c u l p a b il i d a d 571
En sentido análogo, Donnini distingue entre la discusión

acerca de la noción de culpabilidad como categoría dogmática y
el principio de culpabilidad constitucionalmente reconocido. En
este último caso, advierte que en un principio, la interpretación
del art. 27, comma 1, de la CI sólo alcanzaba la responsabili
dad por el hecho propio -CC I, sentencia 107/57-, Aspecto que
también remarcan Moccia 10°, Marinucci y Dolcini, por lo que
asignan un rol fundamental a las sentencias de la CCI 364/88
y 1085/88.
La puesta en relación de ambos precedentes indica que el
uersariy la responsabilidad objetiva son contrarios al principio
de culpabilidad101, y suman a esos criterios el reconocimiento
de la relevancia del error inevitable de derecho102. Sólo des
pués de esas decisiones se integró en la interpretación cons
titucional italiana la noción de una conducta subjetivamente
culpable como parte del principio de culpabilidad que dimana
de la CI. De allí que actualmente el principio ha de expresar
dos aspectos fundamentales: il principio d i responsabilità p en a
le p e r fatto proprio e il principio nullum crimen nulla poena sine
cu lp a 103. La noción de responsabilidad personal, explican Stor-
100 M o c c ia , Il D iritto Pen ale tra E ssere e Valore, cit., pp. 142 y ss., donde
in dica que la sentencia 364/88 im pone com o d o c trin a que los elem entos
más sign ificativos de la “fa ttis p e cie ” al m enos d eben ser alcan zad os a t í
tulo culposo. De todos m odos, aclara qu e ha de sum arse la con cien cia de
ilicitu d com o dato inexcusable de la resp on sabilid ad penal.
101 M a r in u c c i y D o l c in i , Corso, cit., pp. 326 y ss., donde m u estran el
cará cter incompleto de la sentencia de la CCI del 31 de m ayo de 1965,
pues d eja sin resolver la n aturaleza y los asp ectos del “co efficie n ti d i co l-
p evo lez a ” que requiere la im putación p or el hecho propio. De a llí la “svolta
s to rica ” que significó la sentencia 364/88, en ta n to postu la qu e al m en os
la im putación subjetiva debe ser a títu lo cu lp oso y la relativización de qu e
no excu sa la ign oran cia de la ley penal.
102 Asi lo valoran especialm ente S to rio n i y Padovani, en D iritto p e n a le e
fa ttis p e cie criminose, cit., pp. 88 y ss.
103 D o n in i , M assimo, A lla R icerca di u n D iseg n o, CEDAM , 2003, pp.
238 y ss. Donnini realiza un an álisis crítico de a lg u n o s fa llo s de la ju s t i
cia ita lian a, m ás allá de reconocer sus efectos profu ndos y radicales. E n
p articu lar asume la sentencia de la CCI 364/88 destacando la n oción d e
que puede haber dolo o cu lp a sin culpabilidad. D e todos m odos, c u a n d o
avan za a la sentencia del 24 de ju lio de 2 007 -n ° 3 2 2 - referid a al art. 6 0 9
sexies d el Código penal italiano critica qu e sea n ecesario que la in s ta n c ia
toni y Padovani, no puede entonces prescindir del “coefficente

subiectivo” 104.
Bartone advierte, de todos modos, que en la Unión E u ro
pea existen diferencias “macroscópicas” sobre la cuestión, p o
niendo como ejemplo el hecho de que en la legislación alemana
no es procedente la responsabilidad de las personas jurídicas
mientras que en el ordenamiento francés esto es plenamente
aceptado105. Lo mismo ocurre actualmente con la legislación
penal española.
57. La r e l a c ió n s u b j e t iv a d e l a g e n t e c o n s u h e c h o
57.1. La identificación de los presupuestos subjetivos del hecho

La exigencia de que el hecho guarde una relación de im pu
tación subjetiva con el agente se presenta como uno de los con
tenidos esenciales del principio de culpabilidad. En el Derecho
penal moderno, dice Jakobs, se exigen al menos tres requisitos
que constituyen el “lado subjetivo del ilícito”, para que pueda
afirmarse la existencia de un delito. Éstos son: 1) imputabili-
dad; 2) conocimiento o al menos cognoscibilidad de la realiza
ción del tipo y del injusto, y 3) exigibilidad de la observancia de
la n orm a 106.
Sin una subjetivación de la imputación, observa García Ca-
vero, no es posible sostener que el hecho delictivo le pertenece
al autor como hecho propio107. En términos de la ciencia penal
ju risd iccio n al deba hacer u n a interpretación con form e a la constitución

del p rin cip io nullum crim en s in e culpa, siendo en verdad el Parlam ento el
responsable de constituir tip o s penales adecuados. D o n n in i , M assimo, en
“C aso de ign oran cia invencible", en C a sos que hicieron d octrin a en D e re
cho P e n a l, Sánchez Ostiz, coord., La Ley, M adrid, 2011, pp. 335-347
104 S t o r t o n i y Padovani, D iritto p e n a le e fa ttisp ecie criminóse, cit., p. 92.
105 B a r t o n e , II D iritto Penale, odierno e concreto, cit., pp. 20-21.
106 L a relevancia de estas exigencias es de tal m agnitud que Jakobs

afirm a que “Sin alguno de éstos, el hecho sólo aparentemente podrá ser la
configuración del mundo h ech a por una persona; en realidad, sin embargo,
se trata rá de un producto de la naturaleza: 1) al inim putable lo dom inan d e
term inados program as objetivos; 2) quien está inm erso en u n error invenci
ble, carece de orientación, y 3) concurriendo una situación de inexigibilidad,
la razón determ inante de que se com etiera el hecho está en la coacción o el
m iedo”. Cfr. J a k o b s , “El lado subjetivo del hecho”, cit., pp. 117 y ss.
107 G a r c ía C a v e r o , Derecho Penal, p a rte general, cit., pp. 176 y ss.
E l p rin c ip io d e c u lp a b ilid a d 573
continental, esa relación se concreta primariamente, a través

de las nociones de dolo y culpa. A su vez, históricamente se han
diferenciado distintos modos de actuación dolosa -q u e según
los ámbitos académicos se las clasifica como intención, dolo de
primero o segundo grado, de consecuencias necesarias, dolo
eventual-. En el caso de la culpa, se habla de culpa consciente
o inconsciente. Dentro de esa misma tradición, dolo y culpa
han sido comprendidos inicialmente como formas de culpabi
lidad aunque en la actualidad, buena parte de la doctrina los
ubica como formas de ilicitu d108.
En la perspectiva del common law, la distinción entre actus
reus y mens rea se muestra como partícipe de esa consideración
general que relaciona el comportamiento con la subjetividad,
aunque en el plano de la identificación de la mens rea las clasi
ficaciones son diversas a las de la ciencia continental. Así, por
ejemplo, en el Model Penal Code, dentro del apartado 2.02 que
trata sobre General Requirements o f Culpability'09, se indica que
una persona no puede ser considerada culpable si no ha actuado
bajo ciertas clases o formas de subjetividad. Expresamente pres
cribe: “A person is not guilty o f an offense unless he acted purpo-
sely, knowingly, recklessly or negligently, as the law may require,
with respect to each material element o f the offense”.
108 Explica K indhäuser desde los presupuestos de su teo ría que la capa
cidad de acción y la capacidad de m otivación son los dos tipos de capacidad
que se encuentran en el centro de la im putación ju rídico penal. M ediante la
capacidad de acción se indaga si un autor realizó el tipo subjetivo del delito.
La capacidad de m otivación, por el contrario, es el criterio decisivo para
im putar a la culpabilidad el injusto realizado por u n autor. Asi, el ejercicio
erróneo de la capacidad de acción constituye el injusto y el uso erróneo
de la capacidad de m otivación constituye la culpabilidad. De modo básico
entonces, saber que la realización del tip o penal es evitable constituye un
presupuesto esen cial de la imputación subjetiva. Por ello, es razonable que
se identifique al dolo con ese conocim iento. Cfr. K in d h ä u s e r , Acerca de la
delim itación entre dolo e im prudencia - Z u r Abgrenzung von Vorsatz und
Fahrlässigkeit-, dentro del sem inario en la Universidad Austral.
109 Así, M odel P en a l Code. A rticle 2 G eneral Prin cipies o f Liability.
2.01 R equirem ent o f Voluntary Act; O m ission a s Basis o f Liability; P o s
session as an Act.
(1) A person is not guilty o f an offen se u nless his liability is based on
conduct which in clu d es a voluntary a ct o r the om ission to p e rfo rm an a ct o f
w hich he is p h y sica lly capa ble.
Más allá de estas cuestiones clasificatorias, en la dogmática

continental, el contenido del dolo y la culpa, esto es, el objeto
de conocimiento actual, potencial o debido, asignado a esas
formas de relacionar al sujeto con su hecho110, alcanza una
notoria diferenciación, según se los ubique integrando la cul
pabilidad o, por el contrario, presentándose como formas del
injusto típico, es decir, como sustrato del juicio de valor que
expresa la culpabilidad.
En térm inos extremos, quienes ubican el dolo y la culpa
-teoría del dolo, dolo malo- en la instancia de la culpabilidad
atribuyen como contenido fundamental del dolo el conocimien
to de la antijuridicidad del comportamiento. De otro lado, aque
llos que sitúan la relación dentro del tipo subjetivo ponen como
objeto de conocimiento del dolo -teoría de la culpabilidad, dolo
neutro o natural- los elementos del tipo objetivo. Esa perspecti
va diversa cobra especial importancia dentro de buena parte de
la doctrina al momento de la consideración del erro r111.
Una distinción tan radical, sin embargo, ofrece matices en
nuestros días a partir de la consideración del concepto de in
justo como criterio determinante, esto es, que condiciona la
comprensión del tipo frente a la antijuridicidad. Esto no sólo se
110 En u n a definición provisional de dolo, K indhäuser propone que:

dolo es el con ocim ien to de la realización de un tipo delictivo mediante
una conducta evitable. En esta m edid a, el dolo, en su función adscriptiva,
está constituido por elem entos fácticos y norm ativos. Por el contrario, no
actúa dolosam ente quien no ve que su conducta es u n m étodo idóneo para
la causación del resultado. En ese supuesto el autor se encuentra en un
error. E sta clase de déficit en la valoración del riesgo de causación de un
resultado puede denom inarse im pru dencia. Se com portará im prudente
mente, a su entender, quien de fo rm a reprochable valore com o bajo o ig
nore el riesgo, objetivam ente existente, de realización de u n tipo penal. La
ignorancia sólo será im prudente cu an d o el con ocim ien to respectivo pudo
esperarse del autor. P or esta razón y a es costum bre afirm ar, de form a algo
ritual, que u n autor será responsable a títu lo de im prudencia siem pre que
él, en caso de h ab er desplegado el cu idado n ecesario p ara el asunto en
cuestión, hubiera tenido el conocim iento respectivo. Kindhäuser, A ce rca de
la delim itación entre d olo e im p ru d en cia - Z u r A b gren zu ng von Vorsatz und
Fahrlässigkeit, antes m encionada.
111 La d istinción entre una y o tra teoría es an alizad a críticam en te en
un trabajo de in vestigación y a la v e z d idáctico por F a k h o u r i G ó m e z , Yam i-
la, “Teoría del dolo vs. T eoría de la cu lp a b ilid a d - Un m odelo para afron tar
la cuestión del error en Derecho p en a l” , In D ret, 4/2009.
E l p r in c ip io d e c u l p a b il i d a d 575
verifica ante los casos donde el tipo es alcanzado por elementos

de valoración global -G esam ttatbew ertende-, elementos nor
mativos, normas complementarias en leyes penales en blanco
o adelantos de antijuridicidad, sino como modo de entender la
propia imputación del ilícito 112.
Cierto que en los supuestos antes mencionados, las inconse
cuencias que se advierten en la reflexión sobre la naturaleza del
error y su posibilidad de distinción entre error de tipo y error de
prohibición, señalan de manera concreta el problema de una di
ferenciación en compartimentos aislados entre los contenidos del
dolo frente al tipo y su relación con la antijuridicidad. Sin em
bargo, es la apreciación de un concepto de injusto como criterio
general de imputación el que moviliza una reflexión que asigna al
dolo por regla -aun en la instancia del injusto- un objeto de cono
cimiento de naturaleza valorativa, en definitiva, normativa113.
112 Sobre el tem a, con cará cter introductorio, M ir Puig, D erecho p en a l,

Barcelon a, 2008.
113 D ice al respecto Jak obs que todos los tipos pen ales codificados -lo s
del S tG B - comprenden un supuesto de injusto, u n a perturbación social y,
por eso, en n in gún caso resu lta decisiva únicam ente una m odificación de
los hechos naturales, del m ism o modo que una m odificación de hechos s o
ciales sólo resulta decisiva en aquellos supuestos en los que la m ism a tiene
lu gar contra la estructu ra norm ativa de la sociedad. Un conocim iento de
los elem entos de conducta típicos sin el conocim iento de que éstos form an
parte de la estructura n orm ativa de la sociedad se encuentra p e r se tan v a
cío de sentido com o el conocim iento de que ocu rre algo en algú n momento
con u n a cosa cualquiera: se trata efectivam ente de u n conocim iento, pero
éste no contribuye a la orientación ju rídica. La determ inación de la concu
rren cia de un dolo que no se encuentra conectado con la conciencia de que
se produce una perturbación social puede con stitu ir un avance didáctico
útil p ara la indagación de tod os los elem entos del delito, si bien sólo com o
concepto de apoyo, como u n a parte de un todo que, por sí m isma, carece
de sentido. Sólo aquel que h a com prendido lo qu e es el injusto puede s a
ber qué propiedades de sus m ovim ientos corporales - o de su om isión - y
qué situaciones resultan relevantes. Es cierto que, del m ism o modo, u n
conocim iento de m anera aislad a no contribuye a la orientación sin el c o
nocim iento de “lo que se h a c e ”. Precisam ente el conocim iento de am bos es
necesario, y el tratam iento distinto de los resp ectivos desconocim ientos
es absolutam ente inadecuado. Que los tipos p en ales se construyan de ta l
form a que aquel que com prende lo ocurrido a la vez sepa que se trata de
un injusto puede considerarse indicativo de un buen ordenam iento p en al,
es decir, adecuado a la sociedad ya que, en ese caso, los tipos penales se
refieren a la configuración n orm ativa real de la sociedad. No se trata, que
La ubicación en un mismo “andarivel” de análisis de las nor

mas que prohíben, mandan, autorizan, permiten o justifican
com portam ientos114, brinda una visión compleja del hecho que,
aun reconociendo distinciones analíticas útiles en términos
pedagógicos y de garantía, exige una comprensión global a la
hora de la imputación. Por eso el dolo no puede quedar satisfe
cho por una mera relación neutral -n atu ra l- con los constituti
vos objetivos del tipo -tipo como mera ratio cognoscendi-, sino
que debe reconocer en éstos, indicadores de contrariedad al
derecho -relación con la ratio essendi del ilícito—.
Si bien debe distinguirse el debate sobre el contenido de la
culpabilidad como categoría dogmática de aquel que expresa
el principio de culpabilidad, las referencias de orden científico
sobre la naturaleza del dolo, su objeto de conocimiento, la ju sti
ficación de la culpa inconsciente, los problemas de error e igno
rancia sobre aspectos definidos como descriptivos, normativos
o de juridicidad del hecho guardan especial relación dentro de
la praxis del derecho penal. Por eso resulta necesario brindar
al menos un somero relevamiento sobre los términos de esas
discusiones para mejor identificar la proyección del principio de
culpabilidad en la instancia concreta de la imputación.
El carácter personal de la atribución merece por cierto a l
gunas precisiones frente a la subjetivación reclamada por el
principio bajo análisis, y pone en evidencia que la censura del
sujeto tiene vínculos con fines y funciones del sistema penal
que pueden influir al momento del juicio de culpabilidad, más
allá de la valoración del nexo subjetivo con el suceso. Como
ejemplo retórico de esto, ha de recordarse que ya la Carolina,
quede claro, de que cuando concurre dolo del tipo el autor lo asocie p or
re g la general con el injusto; m ás allá de ello, el dolo del tipo y la conciencia
de injusto son lo mismo. P or supuesto que tam bién hay delitos en los que
es posible sep arar el conocim iento del tipo, form ulado positivam ente, de la
conciencia de injusto. U n a separación se puede llevar a cabo siempre que
u n a conducta no se prohíbe p or sí m ism a sino p or sus posibles -p e ro en
el c aso concreto tam bién im posibles- consecuencias: se trata de p eligros
de delito abstracto en u n sentido amplio. Cfr. Jakobs, “D olus malus”, en
Festschrift f ü r H ans-Joa ch im Rudolphi, Luchterhand, Neuwied, 2004. T ra
ducción de Yam ila Fakhouri Gómez, InD ret 4/2009.
114 Así, Hruschka, “¿R ealm ente es lim itad a la teoría lim itada de la c u l
pab ilida d?”, cit.
en su art. 104, indicaba al juez que la sanción debe consultar

la oportunidad y el mal causados por el hecho; tiene que dis
ponerse por amor a la justicia pero a la vez en función de la
utilidad general.
La relación subjetiva del agente con el hecho que exige el
principio de culpabilidad impide ju stificar la culpabilidad penal
por la dirección de la vida o por la formación del carácter del au
tor o su peligrosidad. En el caso “Bazterrica” (Fallos, 308:1392),
el ju ez Petracchi señala la oposición que existe entre tipos pe
nales que se fundan en la mera peligrosidad o características
del autor con las exigencias constitucionales de los arts. 18 y
19 (ver consids. 21, 22 y 23, y en el caso “ Montalvo” -Fallos,
313:1333-, consid. 8, b). Mediante la culpabilidad, por lo tanto,
no se pueden reprochar disposiciones personales, ni siquiera
en punto a la actitud del sujeto en la formación o nacimiento
de esas disposiciones negativas de la personalidad. No obstante
ello, históricamente el principio de culpabilidad no ha podido
despejar totalmente de su contenido criterios preventivos, tanto
general como especiales115. En cuestiones de índole sanciona-
dora, es doctrina de la CSJN “la personalidad de la pena que,
en su esencia, responde al principio fundamental de que sólo
puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien
la acción punible le pueda ser atribuida objetiva como subjeti
vamente” (Fallos, 271:297; 312:149, y 316:1194, entre otros).
Ahora bien, como lo destaca Stratenw erth116, esta concu
rrencia de criterios personales de culpabilidad con exigencias
preventivo-especiales obliga al ju ez a un difícil esfuerzo de pon
deración. Por eso propone dejar fuera de la idea de culpabilidad
lo relativo a la vida anterior del sujeto, su energía delictiva, su
peligrosidad, las penas sufridas, su carácter y actitud, e inclu
so el comportamiento posterior al hecho, su arrepentimiento y
115 Cfr. Bacigalupo, ob. cit., p. 261. Si se atiende a von L is zt en su P ro

gram a de M arburgo (1882), se ve claram en te cóm o la pena se v in c u la e s
tructuralm ente con la prevención esp ecial, ya que se d istin gu en crite rio s
p ara delincuentes ocasion ales, h abitu ales o re fractarios que ponen de
resalto la relativización de la culpabilidad com o u n a sim ple relación del
sujeto con el hecho.
116 Bacigalupo, E nrique, y Stratenw erth, G ünther, El fu tu r o del p r in c i
p io de culpabilidad, y a m encionado, p. 69.
reparación del daño causado. El núcleo explicativo sería así la

desproporción entre el interés perseguido por el autor y el rango
del bien jurídico atacado por é l117.
La conducción de vida, la formación del carácter, la discu
sión sobre el libre arbitrio, el objeto de conocimiento del dolo, la
r e la c ió n entre la censura al sujeto y los fines que persigue el de
recho penal serán pues aspectos que si bien se debaten dentro
de la noción de culpabilidad como categoría dogmática, de un
modo u otro influyen en la operatividad del principio de culpabi
lidad. Por eso, cuando se pretende asegurar la existencia de un
nexo subjetivo para neutralizar la mera responsabilidad objeti
va, entran enjuego contenidos de la comprensión científica so
bre los conceptos utilizados: dolo, conciencia de antijuridicidad,
culpa, error, ignorancia, elementos descriptivos o normativos,
riesgos jurídicamente inaceptables o socialmente adecuados,
previsibilidad y dominabilidad, por citar sólo algunos.
No es posible, en un estudio de esta naturaleza, hacerse car
go plenamente de estas cuestiones donde la teorización acer
ca de la culpabilidad no siempre logra adecuarse convenien
temente a las exigencias del principio. Pero al menos han de
destacarse algunos criterios que aseguren que el principio de
culpabilidad opere sobre la instancia analítica para evitar que
ésta, en su abstracción - y excesiva funcionalidad-, termine por
sepultar, aplicada a los casos concretos, aquello que está en el
sentido mismo del principio118. Se trata entonces de una fun
ción crítica que ha de limitar, entre otras consecuencias, que
objetivos político-criminales -expresados en la legislación, in s
tituciones jurídicas o interpretaciones jurisprudenciales- dilu
yan el contenido de subjetividad que reclama el principio si se
respeta la noción de dignidad humana.
57.2. Los presupuestos subjetivos y su relación con la noción

de culpabilidad
A pesar de la distinción entre los constitutivos del principio
de culpabilidad y la categoría “culpabilidad” de la teoría del de
lito, es necesario señalar entonces algunas aristas de la evolu
ción de esta última para comprender y asegurar el sentido ga-
117 Ob. cit. p. 69.

118 B a c ig a l u p o , Prin cip ios, cit., pp. 139 y 140.
rantista de aquél. De esa forma, podrán verificarse situaciones

donde se observa un apartamiento paulatino entre el conteni
do del juicio de reproche penal y las exigencias materiales del
principio de culpabilidad.
Como en el caso del principio de legalidad, cuando se anali
za la problemática de la culpabilidad se advierte la utilización
de criterios que esterilizan su función legitimadora al reducir
su sentido a los componentes circunstanciales de la categoría
culpabilidad de la teoría del delito. Cuando el principio de cul
pabilidad se ata exclusivamente a la significación actual de la
instancia analítica que ocupa la culpabilidad en el concepto
de delito, puede afectar su aptitud fundamental, que es la de
operar como garantía general de las personas frente al ius pu-
niendi. Y, cuando para salvar esa absorción se propone diferen
ciar hasta desvincular ambos conceptos, puede resultar estéril
discernir un principio de culpabilidad.
En concreto, lo que aquí se indica es que, llevados al extremo
criterios meramente funcionales, los requerimientos preventivos-
generales pueden neutralizar los componentes individuales de la
responsabilidad, poniendo en crisis el sustrato material o personal
que desenvuelve el principio de culpabilidad. De allí la referencia
necesaria al debate histórico sobre la categoría “culpabilidad” 119.
Como es sabido, tradicionalmente se distingue entre las po
siciones psicologistas de la culpabilidad y aquellas de orden
normativo. Ciertamente, la diferenciación es, en lo sustancial,
correcta, pero no suficientemente clarificadora del debate con
temporáneo. Si bien los fines y funciones de la noción son una
lógica consecuencia de su comprensión como juicio de atribu
ción, lo cierto es que una absoluta funcionalidad puede borrar
la distinción entre culpabilidad y peligrosidad, entre penas y
medidas de seguridad.
57.2.1. Libertad, relación subjetiva y reprochabilidad

Se suele citar la obra de Binding como inicio de la elabora
ción sistemática de la categoría “culpabilidad” dentro de la dog
mática, diferenciándose de las históricas referencias a la impu
tación subjetiva. A fines del siglo XIX, la culpabilidad así enten
119 P ér ez M a n z a n o , oh cit., y K in d h á u s e r , en Derecho penal de la culpabilidad

y conducta peligrosa, Universidad Externado, Bogotá, 1996, pp. 18 y ss.
dida representa el nexo psicológico entre el sujeto y su hecho,

concretándose a través de las formas de dolo e imprudencia. En
este punto, también la libertad es presupuesto fundamental de
la subjetividad. El juicio de disvalor se sostiene en la falta de
cumplimiento de los deberes básicos del ciudadano.
La infracción del deber, dice Binding, es por lo demás “com
pletamente independiente de que esté bajo pena o no... como
delito, el encubrimiento impune no se diferencia en nada del
punible”. En consecuencia, desde su punto de vista, “la llama
da ley penal es una ley que presupone una infracción culpable
de un deber que o bien amenaza de pena -ley penal afirmati
va - o bien declara impune -ley penal negativa-. Dicho de otro
modo: la concurrencia de culpabilidad es completamente in
dependiente de la existencia de una ley penal. La obra de la
culpabilidad ha de estar hecha antes de que la ley penal pueda
alcanzar al culpable”. También el contenido de la culpabilidad
se determina conceptualmente de modo exclusivo con base en
la proposición jurídica que fundamenta el deber y para nada en
virtud de la ley penal” 120.
En términos especialmente duros, Binding afirm a que “a
todos los adversarios del libre albedrío la concepción jurídica
de la culpabilidad tiene que resultarles extraña, a menos que
fueran tan coherentes como el determinista M. E. Mayer, para
120 B in d in g afirm a que la “responsabilidad sólo puede ten er origen

en la lib ertad , entonces el hom bre tiene que ser en su esen cia libre”. El
hombre es la causa de su propia realización en los h echos y los com porta
m ientos. P or eso tiene capacidad de actu ar de acuerdo a su decisión. Esto
ju stifica la culpabilidad a p a rtir del ejercicio de la acción que tiene en él
su fuente. L a acción hum ana lib re m arca la diferencia con la causalidad.
Aquélla escap a a la univocidad de determ inación. De a llí que la acción es
voluntad h u m an a realizada, person ificad a, no un m ero hecho. Pen alm en
te, sin em bargo, lo relevante es el contenido de la volu ntad, su teleología
respecto de la m odificación d el mundo externo volu n tario. P or esto, la
culpabilidad es la voluntad de qu ien es ca p a z de actu ar en ta n to causa de
u na antijuridicidad. La capacidad de a c tu a r es el presupuesto de la ca
pacidad de ob rar con tra la norm a - d e lito -, que se fu n d a en la capacidad
de au todeterm inarse, es decir, la lib ertad de la voluntad. B in d in g tam bién
rem arcó el cará cter dinám ico de la relación del hombre con su hecho, a tal
punto que tod o intento de verificar la libertad, a través de u n a repetición
experim ental de las condiciones del suceso seria un absurdo. E l sujeto ya
no será el m ism o p a ra ese m omento. Binding, La C ulpabilidad, cit.
quien todos los seres humanos están determinados al indeter

minismo, es decir, se ven obligados a aceptarlo a pesar de que
no tiene sentido”.
Por eso, la teoría de la coacción psicológica es considerada
por Binding un verdadero absurdo y entiende, más allá de los
planteos de Feuerbach121y el Código Penal bávaro -que critica
àcidamente-, que expresan al “determinista inglés Thomas Ho-
bbes quien formuló por primera vez, para la ley penal, el conte
nido de paralizar en todas y cada una de las ocasiones el gozo
de un ser humano por un crimen planeado, mediante la repre
sentación de la perspectiva cierta de una pena”. A su modo de
ver, la ley penal “no se refiere al delito no cometido, sino que
lo presupone en todo caso como cometido. La culpabilidad no
mantiene relación alguna con la ley penal, y el efecto reflejo
intimidatorio general que una ley penal puede tener y, en cierta
medida, tiene de hecho, resulta paralizado por quien ya tiende
al delito o incluso ya está decidido a él, casi sin excepción, por
la esperanza de salirse con la suya frente a la administración
de Justicia”.
El psicologismo más evidente de la época puede estar repre
sentado por la consideración de la obra de von Liszt. Mientras en
éste predomina un criterio empírico o positivista de la culpabi
lidad, en Merkel se suman criterios valorativos, de exigibilidad
y conocimiento de la antijuridicidad. Ahora bien, es Radbruch
quien pone un elemento valorativo en la consideración sobre la
culpabilidad como modo de explicar situaciones donde, a pesar
de la comprobación sobre la existencia de dolo o imprudencia,
los sujetos resultan exculpados.
De esta forma se observará una teoría psicologista de la cul
pabilidad, otra donde se considera un elemento valorativo (nor
mativo) finalmente, una donde el carácter de la culpabilidad
es normativo o valorativo por sí mismo. En las primeras, el
elemento valorativo viene dado por la contradicción del sujeto
frente al deber. En las segundas, mediante la visión impulsada
por Frank, deben integrarse la problemática de la imputabili-
dad y las circunstancias del hecho que constituyen el criterio
121 R ecu erd a Jakobs que la regu la ción p sicologizan te del dolo se debe
a u n a n atu ra lizació n del lado subjetivo del hecho, a cuya irru pción con tri
buyó especialm en te v. Feuerbach. Cfr. Jakobs, Dolus m alu s, cit.
de reprochabilidad 122. La culpabilidad es así reprochabilidad

-V orw erfbarkeit- del hecho al sujeto, a partir de ciertos crite
rios axiológicos. Ese juicio de valor está fundado en la referen
cia al mandato normativo, más allá de la subjetividad con la
que obró la persona. De hecho, se reconoce que habrá sucesos
donde el comportamiento doloso puede disculparse por el m ar
co situacional en el que se reacciona.
Estos razonamientos encuentran en Goldschmidt y Freu-
denthal una referencia a la noción de inexigibilidad que exclu
ye la culpabilidad. Ésta se hace normativa, no porque pierda
importancia el nexo subjetivo, sino porque éste aparece sujeto
a un juicio de valor dentro de un marco concreto de actuación
del agente, donde se relacionan “deber” y “poder” 123. La relación
psicológica, aunque necesaria, no explica por sí sola la contra
dicción con el deber, con el mandato de la norma. Estos aná
lisis derivan en la idea compleja de culpabilidad acuñada por
Mezger, dentro de la cual se sitúan los momentos psicológicos,
de orden descriptivo, y la valoración o reproche normativo que
supone una ponderación de la situación124.
La libertad como expresión de la subjetividad del agente es
relacionada con las reglas que encauzan su ejercicio en la so
ciedad. De todos modos, la discusión sobre la posibilidad de
comprobar este atributo humano derivó en variantes que inten
taron poner entre paréntesis el tema. En su estudio ya clásico,
122 Frank, R ein h art, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad,

BdeF, M ontevideo-Buenos Aires, 2000, pp. 37-45.
123 A los elem entos de la culpabilidad que Freudenthal identifica com o
dolo, culpa e im putabilidad, agrega las circunstancias concom itantes, es
decir, la disposición n orm al de las circu n stan cias bajo las cuales el au
tor obró. Una p arte de la culpabilidad se asienta entonces en el “p oder”
que queda neu tralizado frente a situaciones de necesidad. Freudenthal
extiende el criterio utilizado en la cu lp a -im p ru d en cia- de que la im p o
sibilidad -fa lta de p od er- afecta la id ea de deber, h acia las form as de
culpabilidad dolosas. Cfr. F r e u d e n t h a l , Berthold, C ulpabilidad y reprocha
bilidad en el D erech o p en a l - 1 9 2 2 - , BdeF, M ontevideo-Buenos Aires. Por
eso, d irá tiem po después Stratenw erth: U nrecht u n d Sch u ld werden oft
unter den S tich tw orten “Sollen " und “K onenn” eina nd er gegenübergestelle.
S t r a t e n w e r t h , Günther, Strafrecht, AT I, Aufl. 198 1, p arágrafo 7 , 192.
124 P o r todos, B a c ig a l u p o , Principios... cit., y P é r e z M a n z a n o , C ulpabili

dad, cit., p. 74.
Engisch125caracterizó la oposición entre el indeterminismo y el

determinismo. Para el primero, el hombre sufre la pena porque
él es responsable de su obrar y su hacer. Desde ese punto de
vista, la culpabilidad significa reprochabilidad de la conducta
humana, teniendo presente que el sujeto hubiera podido com
portarse de una manera distinta. De esa forma, la conducta no
es consecuencia de un proceso forzoso del carácter ingénito y
de las condiciones ambientales. Si así fuera, para el indetermi
nismo no habría legitimación en la pena.
La posición contraria, según Engisch, entiende que esta
imagen de la libertad quebranta de una forma científicamen
te insostenible el principio de causalidad que gobierna todo el
acontecer en el mundo, incluido el comportamiento humano
crim in a l126. A partir de ese modo de ver las cosas, las causas
del delito son siempre de dos tipos de condicionamiento: el dis-
posicional y el ambiental. Esto significa que el delito es el pro
ducto forzoso del carácter y de la situación. En consecuencia,
la pena no puede ser retribución y mucho menos expiación,
sino protección, prevención especial o general, incluso en cier
tos casos límite, aseguramiento o inocuización.
Es indudable que en el pensamiento de Engisch tuvo un
peso notable el análisis “superador” del debate de escuelas
-Binding/von Liszt-, expresado por Merkel a partir de la re
ducción de la libertad a expresión caracterológica del sujeto.
En ese contexto, la noción de libertad explica la exteriorización
del carácter que posee el individuo, asumiendo, claro está, que
el carácter se construye con elementos indisponibles del actor.
120 Cfr. E n g is c h , Karl, D ie Lehere von der W illensfreiheit, in der stra fre-
ch tsph ilosoph isch ren D ok trin der G egen w a rt -1 9 6 5 -. Hay traducción c a s
tellan a de José Luis G uzm án D albora, BdeF, M ontevideo-B uenos A ires.
1lb En ese orden, M ezger exp lica en su m anu al -L e h rb u c h , hay trad u c
ción españ ola de F in zi- que no estam o s en con dicion es de solucionar en
form a em p írica la cuestión de si el autor hubiera podido actu ar verd ad e
ram en te de o tra m anera en el m om ento del hecho, pero la v id a práctica y
tam b ién el derecho establecen d eterm in adas exigen cias norm ativas a las
perso n as que form an parte de la com unidad. En con secuen cia, es c u lp a
ble en el sentido del derecho p en al el que no cum ple con las exigen cias
que se le dirigen. Esta postu ra, de tod os modos, se d ista n cia del p lan teo
de K oh lrau sch - a l que c ritic a - p or la referencia que hace a un criterio o
posibilidad general, no in divid u al en el ju icio de cu lpabilidad.
El juicio de culpabilidad es una valoración de la expresión de

los aspectos negativos de ese carácter. Es el mismo Engisch
quien dice encolumnarse entre los que consideran -com o Mer-
kel- que es posible hablar de culpabilidad, responsabilidad y
pena en sentido estricto, sobre bases deterministas. La clave de
la cuestión es, justamente, que el reproche o la responsabilidad
se realizan en virtud del carácter del autor.
Para esto, el pensamiento de Schopenhauer constituye un
fundamento filosófico indispensable. La idea de responsabili
dad se basaría en la certeza de que somos nosotros mismos los
autores de nuestros hechos y que debemos responder por éstos,
pues otros sujetos, bajo los mismos influjos de la situación, hu
bieran reaccionado de una manera totalmente distinta. De allí
que los hechos y los motivos entran en consideración, en tanto
son testimonio del carácter del autor, síntoma seguro de él.
Esta culpabilidad por el carácter es a la que expresamente
adhiere Engisch y que mantiene, sin embargo, una aparente dis
tinción con el determinismo de tradición positivista. En la visión
de Engisch, se dice qué el carácter se va concretando empírica
mente a través del ejercicio de esas disposiciones originarias127.
En la otra punta del debate se instala el pensamiento de
Hans Welzel a través de su teoría final de la acción, que supo
ne el traslado del dolo y la culpa desde la culpabilidad hacia
el injusto, y con ello la existencia de un dolo neutro, que no
incluye el conocimiento de la antijuridicidad. De esta forma, la
culpabilidad es ocupada plenamente por criterios normativos
mediante los cuales se juzga el proceso volitivo de la acción.
Así, la culpabilidad se integra con los niveles de imputabilidad,
posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la exigibili-
dad de una conducta adecuada a la norma.
Para Welzel, la verdadera libertad es la determinación hacia
las exigencias de los valores morales, del deber ser. Si bien en el
12' E l cará cter del que se habla es aquel que se expresa en hechos y
que puede ser c a p a z de reaccion ar ante la am en aza de pena. P or la pena,
el autor tiene que a n a liza rse ante si m ism o. La p en a brinda así m otivos
para sujetarse a las prescripciones de la s norm as, de m anera que las
disposiciones favorables al cum plim iento de las exigencias ven ga n forta
lecidas y las ten den cias confrontativas, contenidas. En ú ltim a instancia,
somos fiadores de ser com o som os ante la sociedad. Cfr. E n g is c h , La Teoría
de la libertad d e la voluntad, cit.
hombre hay una causalidad negativa, dirigida desde los impulsos

contrarios al deber, la libertad se sobrepone a ellos y se orienta
conforme a sentido, esto es, de acuerdo a los valores. El hombre
es libre frente a sus instintos y por eso es un ser en peligro.
Es en virtud de estos criterios como el principio de culpabi
lidad se vincula materialmente a la reprochabilidad, y en cierta
forma a la idea de poder actuar de otro modo como elementos de
fundamento personalista. Así, culpabilidad es reprochabilidad,
y ésta consiste en ju zgar que el autor, pudiendo adecuar su con
ducta a la norma, optó por su oposición al derecho. En los presu
puestos antropológicos de esta perspectiva opera la idea de libre
arbitrio, es decir, de autodeterminación moral de la persona128.
Frente a esta toma de posición debe señalarse que en el inicio
de las corrientes funcionales de la culpabilidad aparece la crítica
al normativismo valorativo -d e reproche ético y ju rídico- del ñ-
nalismo. Así se sostiene que no es posible verificar procesalmen
te el núcleo de la reprochabilidad si se lo funda en la idea de libre
arbitrio. De hecho, se afirma que el ju ez no puede demostrar
empíricamente que el sujeto haya podido obrar de otro m odo129.
En ese sentido, se propone reemplazar la idea de “libre arbi
trio” por la noción de “libertad” como prescripción normativa,
de modo de poder escapar a la problemática empírica del con
cepto. Junto con esto, se deja de lado toda comprobación fácti-
ca y se sujeta desde la base el juicio de culpabilidad a criterios
normativos diversos a los del poder actuar de otro modo del
sujeto. En esta instancia, se habla de un juicio de atribución
con fundamento en un marco conceptual puramente normati
vo, ya que la culpabilidad en realidad no se constata. Se abre
así una clara referencia de la culpabilidad a nociones generales
y categorías reguladora del juicio de valor.
Se entiende de esa forma la afirmación de Muñoz Conde,
quien explica la cuestión en punto a que la culpabilidad se da
siempre en referencia a los demás, donde no es decisivo si el
sujeto pudo haber elegido otra opción del obrar, sino que tiene
128 W e l z e l , D erecho p e n a l alem án, c it.
129 R o x in , Problem as básicos del derecho p en a l, Universidad Com pluten

se, Madrid, 1976, p. 200. Cfr. al respecto el estudio de Schünem ann sobre
la culpabilidad en la obra conjunta con R o x in , K ö h l e r , J a k o b s y F r is c h , Sobre
e l estado de la teoría del delito, Civitas, M adrid, 2000, que reproduce el co
loqu io en la Universidad Pompeu Fabra de B arcelona, pp. 114 y ss.
que evitar una determinada. Es en la motivación donde se en

cuentra buena parte de este sentido normativo que se va elabo
rando en el pensamiento dogmático. Arribados a este punto, la
culpabilidad reclama, desde la perspectiva de Mir Puig, ciertas
condiciones psíquicas de normalidad marcadas por la motiva
ción y, a partir de allí, se configura como condición de atribu
ción del injusto, sin que esté entre sus funciones el justificar la
aplicación de la sanción.
Es el principio de necesidad de pena el que en definitiva de
cide la sanción, pues el de culpabilidad opera sólo para poner
límites a criterios de prevención o excluir la sanción en casos
especiales. Así, la responsabilidad es un nombre colectivo que
incluye una serie de criterios y no un juicio de valor personal
del sujeto 13°.
Como se advierte en este parcial recorrido histórico, la dis
cusión dogmática muestra el intento de diferenciar la subjetivi
dad de la noción de libre arbitrio y, a su vez, de ésta con el juicio
de censura. De hecho, no se está frente a u n proceso de verifi
cación sino de atribución. También se advierte que la pena, aun
exigiendo como fundamento a la culpabilidad, se vincula en su
concreción con otras finalidades que han de sumarse para su
legitimación.
57.2.2. Relación subjetiva, accesibilidad normativa y responsa

bilidad
El aporte de Roxin a la discusión tiene por premisa la inclu
sión de la culpabilidad en un concepto más abarcador, que es
el de responsabilidad. Sostiene así que los presupuestos de la
responsabilidad jurídica penal son, entre otros, la culpabilidad,
la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la norma
lidad de la situación en la que se actúa. La responsabilidad de
pende entonces de la culpabilidad del sujeto y de la necesidad
preventiva de sanción penal que hay que deducir de la le y 131.
Según Pérez Manzano, en esta teoría las premisas de fun-
damentación de la culpabilidad integran: a) el rechazo de la
idea del poder actuar de otro modo en el caso concreto; b) las
necesidades político-criminales de prevención general y espe
130 M ir Puig, D erech o penal, Barcelona, 1996, p. 95.

131 Roxin, D erecho penal, cit.
cial como aspectos del concepto de culpabilidad, esta última

entendida como límite y garantía; c) la nueva idea de capacidad
de reaccionar al estímulo o llamada de la norma, y d) el con
cepto de prevención de integración que supera las antinomias
sobre la prevención132. De todos modos, cabe distinguir dos
momentos en la producción de Roxin: el primero, donde privile
gia ampliamente los criterios preventivos, y el segundo, donde
reformula el concepto mismo de culpabilidad para que opere
como contrapeso de la prevención.
Así, a criterio de Roxin, el sujeto actúa culpablemente cuan
do realiza un injusto jurídico-penal, pese a que podía alcanzar
el efecto de llamada de atención de la norma - e s decir, cier
ta motivación ju rídica- dada su capacidad o normalidad y las
características de la situación. Hay culpabilidad, pues, frente
a una actuación injusta pese a la existencia de accesibilidad
normativa (normative Ansprechbarkeit). Con esta noción, Roxin
busca desligarse del concepto de libre arbitrio -q u e a su enten
der resulta indemostrable-, aunque reconoce que socialmen
te la libertad se constituye en una aserción normativa -com o
sucede con la idea de igualdad-. El sujeto que mantiene ca
pacidad de control -norm alidad- y accesibilidad normativa es
tratado como libre, aunque esto no esté sujeto a demostración,
sino que se lo supone o asume.
Con esas referencias se entiende que hay ju stificación pre
ventiva para aplicar la sanción. El problema se plantea sobre
la posición que ocupan la culpabilidad propiamente dicha y
las necesidades preventivas. Roxin explica que sólo el recono
cimiento de culpabilidad y necesidad preventiva como presu
puestos de igual rango de la responsabilidad penal permite co
nectar la cuestión con los fines de la pena.
No obstante ello, Roxin matiza en sus reflexiones la idea de
igualdad de rango de ambos supuestos, buscando un sustrato
objetivo en la estructura de la norma jurídica. De esa forma
advierte que no se afecta la seguridad jurídica cuando, en los
supuestos en que falte la culpabilidad, el ju ez también deba
constatar la falta de necesidad preventiva, ya que el magistrado
sólo puede evaluar esto último con fundamento en las hipótesis
preventivas de la ley.
132 P é r e z M a n z a n o , ob. cit., p. 191.

En los supuestos donde la teoría puede entrar en colisión

con el principio de culpabilidad, es decir, cuando se piense
principalmente en necesidades preventivas para disponer la
pena, Roxin anota que sólo será posible cuando esté verificada
la culpabilidad. Afirm a entonces que ninguna necesidad pre
ventiva de penalización, por grande que sea, puede ju stificar la
sanción penal que contradiga el principio de culpabilidad. Des
de su teoría, la exigencia de necesidad preventiva es en reali
dad un presupuesto adicional de la culpabilidad, ulterior a éste
y como instancia de limitación punitiva. En la visión de Roxin
cobra entonces especial relevancia la idea de prevención de in
tegración entendida como el fortalecimiento de la conciencia ju
rídica general mediante la pacificación del sentimiento jurídico,
extremo que se obtiene cuando el delincuente hace lo necesario
para que se solucione el conflicto por encima del d elito l33.
Como se evidencia en esos razonamientos, Roxin abre la idea
de culpabilidad a criterios preventivos pero, a fin de salvar la
legitimidad de acuerdo con el principio de culpabilidad, ata las
razones preventivas a una aplicación ulterior de índole limitativa
cuya eficacia es, por cierto, dudosa si no se asumen las ideas
de libertad'34, dignidad humana y retribución135. Esta última,
explícitamente rechazada por Roxin, no neutraliza, sin embar
go, que la culpabilidad constituida por accesibilidad normativa
-que supone libertad- sea la primera exigencia para justificar la
133 Ver aquí su D erech o p e n a l, cit., p arágrafos 19, 31-42.

134 Cfr. P ér e z M a n z a n o , M ercedes, “ Fundam ento y fines del D erech o
pena!, u n a revisión a la lu z de las neurocíencias”, InD ret 02/2011.
135 En estos a sp ectos v a le recordar que Roxin, en su trabajo sob re P ro
blemas básicos d el D erech o p e n a l -trad u cción de Luzón P eñ a-, M ad rid ,
1976, explicaba -c o m o se ve de m anera diferente a la a c tu a lid a d - qu e los
conceptos de dign idad h u m a n a y autonom ía de la persona, recon ocid os
en la Constitución y la trad ición occidental, presuponen sin d u d a la com
prensión del hom bre com o ser cap az de culpabilidad y respon sabilidad,
que asum en históricam ente la caracterización hum ana con la con cien cia
de libertad. E l con cepto de culp ab ilidad se corresponde así con “la resp o n
sabilidad de un h om bre con cebido com o libre y capaz de resp on sa bilid ad ”.
E sta idea, decía R oxin en relación con el principio de culpabilidad, form a
p arte de las regulacion es ord en ad oras d e la sociedad. Las ideas de d ig n i
dad hum ana y cu lp ab ilida d op era n así com o lím ites al poder del E stado.
A su vez, según R ox in , esa lim itación debe alcan zar a desligar la id ea d e
culpabilidad con la de retrib u ción -v e r pp. 2 7-30-,
E l p r in c ip io d e c u lp a b ilid a d 589
sanción. La idea de proporcionalidad pretende en ese esquema

suplir lo que expresa el criterio de respuesta o retribución. De
todos modos, la responsabilidad, compuesta de culpabilidad y
necesidad de pena, serán la base de legitimación de la pena.
Bacigalupo explica los inconvenientes del reemplazo del
principio de culpabilidad por el de proporcionalidad. El punto
de partida a favor del principio de culpabilidad viene dado por
la imposibilidad de resolver a favor del determinismo la disputa
sobre el libre arbitrio. De suyo la cuestión aparecería salda
da desde la perspectiva normativo-filosófica del intérprete. Así,
afirma que la doctrina moderna postula que al menos el hom
bre debe ser tratado por el Estado como libre y capaz de respon
sabilidad. A su vez, el principio de proporcionalidad solamente
puede servir para ponderar la relación entre la gravedad del
hecho y de la pena, pues no alcanza a sostener los aspectos de
fundamentación del reproche ni determina cuáles son los ele
mentos esenciales para concretar la reprochabilidad136.
En definitiva, con esas consideraciones se pone nuevamente
en evidencia la distinción entre la noción de culpabilidad, como
parte de la teoría del delito, del concepto legitimante del prin
cipio de culpabilidad. Este último en razón de su naturaleza
actúa entonces como instancia crítica del primero y opera no
sólo en el campo dogmático sino también de la política criminal
y la aplicación de los tipos penales137.
Estas circunstancias permiten asum ir que el principio de
culpabilidad supone la determinación de la imputación subje
tiva sobre la base de que el hecho le “corresponde” al autor -en
tanto comprendido como libre y determinable en la situación-,
que no hay imputación por meros resultados, distinguiendo
culpabilidad de azar o casos fortuitos y permitiendo diferenciar
grados de intervención en el delito y congruente con ello, hacer
proporcionales las consecuencias jurídicas.
57.2.3. Relación subjetiva, esbozo de realidad y culpabilidad

Según Jakobs, la culpabilidad es el resultado de una impu
tación reprobatoria merced a la defraudación de expectativas
B a c ig a l u p o , D erech o p en a l, cit., p. 249.
13' P é r e z M a n z a n o , C ulpabilidad, cit., pp. 108-114.

normativas motivadas por la voluntad defectuosa de una perso

na en derecho. La persona requiere de un motivo para respetar
la norma y la capacidad psíquica de encontrarla y seguirla. Sin
embargo, Jakobs encuentra que en la mayoría de los sistemas
de imputación se distingue entre defectos volitivos y defectos
cognitivos, pues los primeros agravan la responsabilidad mien
tras que los segundos tienden a exonerar. Hay como una regla
de inversión entre unos y otros: entre menor sea la voluntad del
sujeto de tener en cuenta la norma, esto es, en cuanto mayor y
más obstinada sea la infidelidad a ésta, el comportamiento de
notará mayor gravedad -culpabilidad-. Por el contrario, entre
mayor sea la distancia entre el sujeto y los conocimientos nece
sarios para seguir la norma, menor será su culpabilidad.
El principio de culpabilidad integra estos aspectos y en una
sociedad desmitificada -donde la realidad puede ser dominada
por el sujeto- quedan impunes aquellas personas que yerran
de manera inevitable acerca de las consecuencias de sus com
portamientos. Se contrapone así, en la sociedad actual, la im
putación por la fatalidad o el destino -sin relevancia penal- y
la imputación conforme al principio de culpabilidad que exige
comportamiento “culpable”. Ésta es la “función” del principio
de culpabilidad.
En un sentido formal, dice Jakobs, la culpabilidad tiene por
fin la estabilización de la norma débil, es decir, de aquella que
ofrece como punto crítico el que pueda no haber motivo indi
vidual para cumplirla. Cada uno debe encontrar el motivo o
las razones para cumplirlas. Esta competencia operaría como
equivalente a la noción de libre arbitrio. Por eso, si el sujeto que
está sometido a la norma no cumple con este cometido, ello se
le imputa como culpabilidad. De este modo se vá garantizan
do la configuración de la sociedad atendiendo a los déficits de
motivación fiel a la norma. La finalidad de la culpabilidad es
la estabilización de la norma débil, es decir, las de naturaleza
social o legal que no son absolutas, no poseen otra necesidad
que la de tipo moral. De a llí que la dirección de la voluntad de
los sujetos se muestre como esencial y el defecto volitivo lleve a
un déficit de motivación138. Una falta de motivación dominante
dirigida a la evitación demuestra así una actuación dolosa.
138 J a k o b s , E l p rin cip io de culpabilidad, Das Schuldprinzip, c i t .

En esta línea formal -explica Jakobs- todo ordenamiento ju

rídico tiene la pretensión de que los ciudadanos se motiven de
manera dominante hacia la consideración del orden. Ahora bien,
desde un punto de vista material, además del valor que pretende
ser estabilizado y que depende de cada ordenamiento y de algu
na forma lo refleja, debe tenerse en cuenta el tratamiento como
persona referido a los ciudadanos y, en particular, su reconoci
miento como iguales. En otros términos, Jakobs entiende que en
esta linea el injusto es un esbozo de realidad, un acto comunica
tivo, y la pena, para respetar esa identidad, debe tener también
un sentido, esto es, la réplica de aquel esbozo inaceptado.
Concretamente, entonces, culpabilidad material -en cuanto
respeto al principio de culpabilidad- es falta de fidelidad frente
a normas legítimas. El ciudadano -com o persona en derecho
que tiene por rol la obediencia normativa-, si bien es libre en
su configuración, está obligado a mantener la fidelidad al orden
ju ríd ic o 139. Así habrá casos en que el déficit resulte evidente
incluso para el propio autor -conoce su insuficiencia- y otros
donde a pesar de la voluntad en general de procurarse sufi
ciente fidelidad al derecho, se ha producido un déficit porque el
autor careció de una adecuada visión de conjunto. Esto puede
explicar la distinción entre dolo e imprudencia. Sin embargo,
Jakobs advierte la necesidad de asum ir también supuestos
-q u e denomina de dolus indirectus, conforme a la terminología
del siglo XIX, luego abandonada-, que engloba los casos donde
al autor no le interesa o preocupa lo que exige el derecho, se
manifiesta de manera indiferente. Con eso evita dentro de la
positivización vigente la imputación d o losa 140.
En este planteo -vale recordarlo- la persona es un sujeto
mediado por lo social entendido como sistem a141. A ese respec
139 Ver el estudio p relim inar de P e ñ a r a n d a R a m o s - S uA re z G o n z á l e z - C a n c io

Meliá, pp. 47 y 51, dentro del texto de Estudios, an tes enunciado. En sen tido
critico, Bernd Schünem ann, en su trabajo sobre la culpabilidad en el libro
Sobre el estado de la teoría del delito, Civitas, M adrid, 2000, pp. 98 y ss.
140 Cfr. J a k o b s , Dolus m alus, cit., y en ig u a l sentido, La C iencia d e l D e
recho p en al ante las exig en cia s d el presente, T hom son Civitas, 2004, pp.
31-33. En sentido critico, D o n in i , M assim o, “ II d olo eventuale: fatto -illecito
e colpevoleza”, en D iritto Penale C ontem poráneo, 1/2014.
141 J a k o b s , Sociedad, norm a y p ersona en u n a teoría de un d erech o p e
n a l fu n c io n a l, Civitas, M adrid, 1996, p. 18.
to -sostiene Jakobs- la persona en derecho no es la expresión

de la subjetividad de su portador sino que es representación
de una competencia socialmente comprensible. La subjetividad
de los seres humanos no les llega a los otros, por principio, de
modo directo sino por manifestaciones, es decir, objetivaciones
dadas en un contexto. De allí la importancia del sistema de
normas que unos y otros consideren vinculantes, pues es en re
lación con esta objetivación como se producen las expectativas
mutuas142. Por eso, en el sistema del derecho los intervinientes
se toman por regla, según sus roles, esto es, conforme a lo que
normativamente se espera de ellos.
La culpabilidad está entonces relacionada en el pensamien
to de Jakobs a la libertad, no entendida como libre arbitrio sino
como libertad de autodeterminarse, esto es, de administrar la
cabeza y el ámbito de organización propio. Por eso la culpabi
lidad sólo es posible en un orden donde no todos los procesos
son dirigidos de manera centralizada, antes bien, son adm inis
trados descentralizadamente143.
Los conocimientos -relación subjetiva frente al hecho- de los
intervinientes en un suceso son evaluados y atendidos confor
me con sus competencias y roles de manera determinante en
tanto se integran en un contexto de actuación normativizado.
Diferente ha de ser, según observa Jakobs, si ese contorno si-
tuacional es caótico, esto es, ha dejado de ser gobernado por
reglas que fundamentan expectativas. Todo esto presentará
consecuencias a la hora de considerar la imputación frente a
quienes han realizado un aporte a un tercero que ejecuta un
hecho ilícito, pues permite distinguir entre el conocimiento c a
sual, anecdótico, y aquel que corresponde a la competencia del
sujeto. Sobre estas cuestiones elabora Jakobs su reformulación
de la prohibición de regreso como instituto de la imputación
objetiva de comportamiento que precede a la imputación de p o
sible responsabilidad penal.
142 J a k o b s , E s tu d ios d e derecho p e n a l, cit., p. 81. Resulta ilu strativo s o

bre el tema el estu d io de C ó r d o b a , Fernando, “L a capacidad de m o tiv a c ió n
y la im putación de culp ab ilidad ”, en Nuevas form u la cion es en la s c ie n c ia s
penales, libro h om enaje a Claus R oxin, Lerner, Córdoba, 2001, p. 175.
143 J a k o b s , El p rin c ip io de cu lp a b ilida d, D a s Schuldprinzip, c it .
57.3. Ignorancia deliberada, w illful blindness, dolus indirec-

tus y strict liability en el análisis de la relación subjetiva con
el hecho.
La relación subjetiva, como exigencia del principio de culpa
bilidad, deja de presentarse en la instancia jurisdiccional, sea
cual fuere la teorización que se siga, como vinculo meramente
“psicologizado”, de imposible comprobación en ese ámbito, al
menos desde la perspectiva del proceso p e n a l144. Pasa entonces
a constituir una imputación que se vale de criterios normativi-
zados145 con los cuales se valoran los hechos demostrados y se
les atribuye significado146. Esto que se aprecia sin duda en los
delitos “comunes” que forman el núcleo del derecho penal se
hace aún más evidente en el derecho penal económico, empre
sario y tributario147.
El dolo, como concepto dogmático o elaborado científicamen
te, no se demuestra sino que se atribuye a ciertos contenidos
empíricos que se han reconstruido en el contexto del ju ic io 148.
Por lo tanto, se infiere del modo en que se ha exteriorizado
el comportamiento del sujeto. La CFCP -S a la II- ha señalado
sobre el particular que el dolo como tal no es meramente “ob
servable” ni, en consecuencia, descriptible. El dolo se integra
sólo parcialmente con los datos empíricos verificados, pues en
144 C om o todo lo “e sp iritu a l”, dice H ru sch ka, el dolo propiam ente no
se constata o se prueba sino que se im puta. C u an do se dice que algu ien
actú a con dolo no se realiza un ju icio descriptivo sin o adscriptivo. No se
trata d e un juicio arbitrario pues en verdad se recu rre a las circu n stan
cias y h echos externos que son perceptibles por los sentidos y resu ltan la
base de la im putación del dolo. Cfr. Hruschka, “L a d ifíc il prueba del dolo” ,
en Im putación y D erecho p en a l, cit., pp. 152-156.
143 C f r . C u n eo L ib a r o n a , M ariano, “E l dolo y su p ru eba en el proceso
p en al”, LL, 31/7/13.
146 M ario Laporta señ ala la s referencias a c ierto s tópicos com o m étodo
de n orm ativización del dolo, sobre todo en la in stan cia de la im putación.
El dolo y su determ inación en Casación, L exis-N exis, Buenos Aires, 2007,
pp. 15 y ss.
14' Cfr. R obic.l io , C arolina, A specto su bjetivo del tip o y p ru eb a del dolo
en los d elitos tributarios, A d -H oc, Buenos A ires, 2012.
148 R ac .u é s , R am ón, E l dolo, su p ru eb a en el p ro c e s o penal, Bosch, B a r
celona, 1999. Un planteo c rítico en D o n in i , M assim o, “ II dolo eventuale...” ,
y a citado.
lo restante se sirve en su contenido de los significados sociales

que se le atribuyen. Lo acontecido o probado se interpreta en
virtud de ciertas reglas que le dan significado jurídico en tér
minos de la noción de dolo!49.
Así aparece también reconocido en la jurisprudencia del
TSE, al señalar que la constatación del dolo se lleva a cabo
mediante “indicadores de carácter objetivo”, ya que se trata de
una cuestión jurídica (STSE 772/2004 y 306/2010). Otro tanto
ocurre con la culpa, ya que ésta supone una relación errada
o indiferente con las exigencias que enmarcan los riesgos de
emprendimientos asumidos por el agente.
Por eso las formas de determinación de esos conceptos en el
momento de la imputación se muestran muchas veces co n d i
cionadas por las posibilidades o exigencias probatorias 15°. Qué
y cómo conoce el sujeto es decisivo en la medida en que la c u l
pabilidad reconoce grados y éstos se ven acogidos en la cuanti-
ficación de las consecuencias jurídicas.
57.3.1. La noción de dolus indirectus

En ese contexto, cabe analizar formulas elaboradas por la
doctrina y la jurisprudencia con las cuales se alcanza la “d e
mostración”, mejor dicho la justificación de la atribución, de los
distintos modos de relación subjetiva entre el agente y su hecho
-com o exige el principio de culpabilidad-
No se trata ciertamente de formulaciones necesariamente
novedosas. De hecho, Binding pone de manifiesto la im portan
cia de las clasificaciones del derecho romano sobre el dolo, d o
lus malus, culpa lata, culpa levis. También cita el especial in te
rés de la clasificación de Baumeisters, relacionando las form as
de culpabilidad con las estructuras típ ica s151. También Jakobs,
en su estudio sobre el dolus indirectus, pretende señalar su
eficacia para atender a situaciones donde la indiferencia total
al derecho parece “merecer” una respuesta más gravosa que la
de la mera imprudencia. La regulación psicologizante del dolo,
149 CFCP, S ala II, cau sa n° 11.089, “R od rígu ez, J avier”, reg. nc 16.089,
15/3/10, voto del ju e z Yacobucci.
lr>0 Cfr. L a p o r t a , El d olo y su determ ina ción, cit. pp. 164 y ss.
151 B in d in g , Karl, D ie N orm en u tid ihre Ü bertretung, t. II, Leipzig, 1877,
p ará grafo s 39, p. 120, 50, p. 269 y 45, p. 187, n ota 254.
explica Jakobs, no deja espacio para un no pensar que tiene su

origen en la indiferencia, dolus indirectus. La reflexión norma
tiva, incluso de algunos de los defensores de la teoría del dolo,
esto es, de la concepción del dolo como dolus malus, reconoció
que la culpabilidad no es únicamente un derivado de hechos
psíquicos, abandonando de este modo uno de los principales
contenidos de esta teoría e “ignorando”, en consecuencia, el
desconocimiento del injusto cuando el mismo tenía su origen
en una “actitud del autor que no resultaba conciliable con una
concepción sana del Derecho y el injusto”.
57.3.2. Willful blindness e ignorancia deliberada

Dentro de esos debates, puede entenderse la adopción por la
jurisprudencia elaborada en el campo del derecho penal con
tinental, de conceptos como el de willful blindness o w illful ig-
norance, que en verdad responden a una tradición propia del
common law y, además, no exenta de discusiones y críticas en
su cultura originaria. La noción remite a supuestos donde el
sujeto se ubica deliberadamente en una situación de “ceguera”
frente al contenido del comportamiento que realiza, una espe
cie de “no querer saber”.
Explica Husac que la noción de w illful blindness describe un
estado mental que representa “a kind o f knowledge” o pretende
construir una situación moralmente equivalente plasusibly
be construed to be the moral equivalent o f knowledge"-. Sin em
bargo, reconoce la dificultad de determ inar con claridad los
criterios para esa elaboración que en la faz de la praxis produce
como efecto la atribución de conocimiento sin hacerse cargo
de supuestos de hechos certeros que la justifiquen152. Por eso
tiene una notoria función procesal, aunque también para la
defensa. De hecho permite conformar lo que Husac describe
como “equal culpability the sis” en la medida en que la “willful
ignorance” se iguala a un “k n o w le d g e Dentro de las clases de
relación subjetiva, la ignorancia deliberada no se confunde con
la denominada “culpable ignorance”, pues este último remite a
una forma de “negligent” o “reckless”, mientras que la prim e
ra expresa la gran probabilidad o atribución del conocimiento
lo2 C fr . H usac , D ouglas, The Philosophy o f C rim ina l Law, select essays,
Oxford, 2010, pp. 205 y ss.
mismo, no la negligencia o descuido103. Aspecto obviamente

significativo en tanto son modos de mens rea que expresaran
grados de culpabilidad.
Justamente, Ragúes advierte que una de las consecuencias
de la aplicación de la wilfful blindness en la jurisprudencia con
tinental -sobre todo en caso de transporte de drogas, explosivos,
lavado de dinero, etc.- es que permite soslayar o reduce conside
rablemente la prueba del dolo e incluso sustituye en la praxis al
dolo eventual. Construye así un dolo sin conocimiento154.
La aplicación de esta categoría dentro de numerosos fallos
del TSE permite verificar algunos criterios a los que responde su
operatividad. En esa línea se mencionan la realización de hechos
obvios en su significado, que poseen naturaleza clandestina,
donde no se quiere saber aquello que puede y debe conocerse,
beneficiándose el agente, de todos modos, con el comportamien
to exteriorizado. Por eso se interpreta que el sujeto, en esas cir
cunstancias, asume y acepta todas las posibilidades -STSE, del
10/1/00, 15/3/06, 19.1.2005 y 19/10/06- De allí que en cierta
forma se confunden estas situaciones de “ceguera” con los con
tenidos del dolo eventual. De esa forma, pareciera que en la m a
yoría de las situaciones, al menos en la tradición continental, los
supuestos de hecho podrían resolverse mediante la imputación
de dolo eventual, dejando en la impunidad -s i no existe imputa
ción culposa alternativa- un grupo de casos donde se plantean
dudas concretas sobre la cuestión. Ese ámbito de impunidad
puede verse como uno de los motivos para recurrir a eso que
Bacigalupo define como una contradicción en sus términos. En
verdad quien deliberadamente no quiere conocer algo concreto
sobre lo que está actuando en un cuadro de circunstancias que
lo benefician es porque al menos se representa su significado.
En esa medida, ya conoce de qué se trata.
Por la manera que afronta la cuestión vale recordar la d oc
trina del TSE en el precedente 954/2009 de 30 de septiem-
153 Cfr. H u s a c , The Ph ilosophy o f Criminal Law, cit., pp. 206, 210 y 266-
267. Sobre todo, el Capítulo II, Degress o f Culpability. En algunos casos de
ha buscado analogías entre el dolo eventual de la tradición continental y el
recklesness, sin embargo p areciera que la representación del riesgo tam bién
lo aproxim a a la culpa consciente. Ver sobre la cuestión R a g ú e s , Ramón, L a
ignorancia deliberada en D erech o penal, Atelier, Barcelona, 2007, p. 73.
1’ ’ Ragúes, La ignorancia deliberada, cit., pp. 32, 35, 59-60.
bre de 2009, en proceso abreviado, recurso 10.304. Al respecto

describe los hechos señalando que “la sentencia de instancia
deja bien clara la existencia de un consciente desvío del paque
te que estaba siendo objeto de seguimiento por parte del recu
rrente, quien no dudó, a cambio de dinero, en intentar hacer
una entrega irregular que burlara los controles organizativos
de la empresa DHL. El propio acusado acepta que “...no llegó a
saber nunca con certeza que el paquete contenía droga, por más
que sospechaba que algo ilícito había en todo el entramado”. Y
en esto consiste precisamente el dolo eventual. Es cierto que
la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de
enero, ha venido sosteniendo que quien se pone en situación
de ignorancia deliberada, es decir, no querer saber aquello que
puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta si
tuación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del
origen del negocio en el que participa, y por tanto debe respon
der de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en
otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de
julio, 464/2008, 2 de julio, 359/2008, 19 de junio y 1583/2000,
16 de octubre, no son sino elocuentes ejemplos”.
En ese fallo se recuerda además el voto de Bacigalupo cri
ticando esa doctrina. Así se indica que “tampoco falta algún
pronunciamiento que reacciona frente a lo que considera una
contradictio in terminis, pues tales expresiones - ignorancia d e
liberada o ignorancia intencional- no resultan ni idiomàtica ni
conceptualmente adecuadas, dado que si se tiene intención de
ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie
puede tener intención de lo que no sabe (cfr. STSE 797/2006,
20 de julio de 2006}”.
El TSE advierte sobre la flexibilización de los criterios de im
putación como función -la ten te- de la “ignorancia deliberada”,
expresando: “Acaso convenga, sin embargo, no llevar esa idea
más allá de lo que autoriza su propio significado. De lo contra
rio, corremos el riesgo de avalar un entendimiento de aqu ella
doctrina que, por la vía práctica, ofrezca a los Tribu nales de
instancia un instrumento más que útil para eludir el deber
de motivación respecto del tipo subjetivo y, sobre todo, o b via r
la prueba del conocimiento sobre el que se construye el dolo
eventual. Y es que hoy nadie cuestiona, tanto desde las teo ría s
cognitivas como volitivas del dolo, que sólo aquel que ejecuta, la
acción típica con alguna forma de conocimiento de los e lem en
tos del tipo objetivo, puede hacerse merecedor de pena”.
Así, el TSE señala de manera crítica que “sustituir el conoci

miento o la representación de los elementos del delito -decíamos
en la STSE 57/2009, 2 de febrero - por la prueba de que el sujeto
activo ha evitado deliberadamente abarcar esos elementos, pue
de implicar nuestro apoyo a una verdadera desnaturalización del
desafío probatorio que incumbe a las acusaciones. En supuestos
como el que nos ocupa, la condena del acusado sólo puede basarse
en lo que éste sabía, no en lo que debió conocer. El reproche penal
por lo que se debió conocer y, sin embargo, no se conoce, no puede
servir, sin más, de fundamento para la afirmación del dolo”.
De todas formas observa que “ la experiencia ofrece num ero
sos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de
ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a col
m ar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su
estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos cono
cimientos mínimos indispensables para apreciar, fuera de toda
duda, una actuación dolosa, siquiera por la vía del dolo even
tual. De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que
el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de
una pena inferior -prevista para las infracciones im prudentes-
o de la propia impunidad, si no existiera, como sucede en no
pocos casos, una modalidad culposa expresamente tipificada”.
En el caso concreto, sin embargo, la noción de dolo eventual
hace innecesaria la referencia a una ignorancia deliberada. En
el fallo se entiende que “más allá de la controvertida utilidad de
la doctrina de la ignorancia deliberada, el entendimiento m ás
tradicional del dolo eventual permite calificar la conducta del
acusado. En efecto, Eleuterio, por más que “...sospechó que h a
bía algo ilícito en todo el entramado”, se incorporó, a cambio de
una retribución económica, a la cadena delictiva indispensable
para la recepción del paquete. Y en eso consiste precisamente
obrar con dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la
probabilidad o representación, esto es, tener conocimiento de
la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia
del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca. Y
el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo,
pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial
a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales,
pues, en definitiva, “todas las formas de dolo tienen en común
la manifestación consciente y especialmente elevada de menos
precio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su ac
ción” (SSTSE 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de
E l p r in c ip io d e c u lp a b ilid a d 599
julio; 2076/2002, de 23 enero de 2003). No existió, por tanto,

vulneración del derecho a la presunción de inocencia al inferir
la Sala de instancia que el acusado era conocedor de que el pa
quete interceptado contenía cocaína”.
57.3.3. La noción de strict liability

Dentro de la discusión sobre el grado de conocimiento que
requiere el vínculo subjetivo del agente con el hecho, la noción
de strict liability del derecho anglosajón expresa la “objetiva
ción” más extrema. Ello así, por cuanto pone en crisis el prin
cipio que sostiene que no hay actus reus sin mens rea, esto es,
actus non fa cit reum nisi m ens sit rea.
En la jurisprudencia se ha destacado que la existencia de
mens rea es regla para la cultura jurídica criminal angloame
ricana - “United States v. U.S. Gypsum Co.”, 438 U.S. 422, 436
(1978)-. Desde esa perspectiva, señalar un delito o crimen
como strict liability crim e indica que no es necesario demostrar
la existencia de mens rea que, justamente, es uno de los ele
mentos que el acusador debe probar con certeza para acusar
a una persona. La noción de strict liability también se refiere a
los elementos del delito que no requieren ser conocidos por el
imputado, esto es, que no se vinculan con el estado mental que
expresa la idea de mens re a 130, tal por ejemplo, la edad de la
víctima. Por eso se puede distinguir entre puré strict liability e
impure strict liability156.
1" D esde esa p ersp ectiva b ásica, en el B la c k ’s L a w D ictionary, 9 'h ed.,

2009.
156 En su estudio sobre la h isto ria y el contenido de la noción de strict
liability, V arela, Lorena, con rem isión a num erosa d octrina, e xp lic a que
la figura de la p u ré strict liab ility no requiere n in gú n grado de m en s rea
p ara los elem entos m a teriales del delito. Por el con trario, la im pure strict
liability, requ iere el con ten ido m en tal ai m enos p ara algu n os de los ele
mentos del crimen. Así, con sidera que “según esta clasificación, el delito
de violación de menores es u n a in fracción de ‘im p u ra’ responsabilidad
objetiva, en la m edida en que el sujeto in ten cion alm en te m antiene rela
ciones sex u a les con u n menor, au n que desconozca honesta y ra zon a b le
m ente la edad del m ism o. P or el contrario, los delitos con tra el b ien estar
público son auténticos d elitos de ‘pura’ responsabilidad objetiva, porque
sólo requieren que el sujeto re a lice la conducta p rohib id a o cause el re
sultado típico, siendo irreleva n te la ausencia de algu n o de los gra d o s de
m ens rea”. Cfr. V a r e l a , L oren a , “S trict-Liab ility com o form a de im putación
ju ríd ic o p en a l”, InDret, 3/2012.
Inicialmente operativa en los casos de public wellfare of-

fensesl3?, la imputación fundada en strict ¡iability se extendió
a otros supuestos y, en particular, al ámbito de las agresiones
sexuales a menores de edad -corrupción y violación.
La aceptación de validez constitucional de la omisión de mens
rea in federal criminal law statutes como línea jurisprudencial
de la Corte Suprema norteamericana es ubicada por Traps en
los precedentes “United States v. Behrman”, 258 U.S. 280, 288
(1922) y “United States v. Balint”, 258 U.S. 250, 251 (1922), so
bre la base de resultar innecesaria la prueba del conocimiento
si éste no era un elemento de lo estatuido. Sobre todo en Balint
se advierte que esa situación no contradice necesariamente las
exigencias del debido proceso.
La expansión de estas afirmaciones encontró freno, treinta
años después, en el precedente “Morissette v. United States”,
342 U.S. 246 (1952), mediante el cual la Corte Suprema norte
americana se pronuncia desfavorablemente frente a la aplica
ción de la mens rea a elementos ambiguos dentro de “federal
criminal statutes”, especialmente si es especificada alguna for
ma de mens reaio8. Así, sólo admite la strict liability para casos
157 La revolución in du strial in iciada en el siglo X IX y que se extiende

de manera in ten sa en la prim era m itad del siglo X X motivó el interés por
sancionar com portam ien tos que podían afe cta r la salud pública com o la
intoxicación p or m edio d e alcohol, el expendio de alim entos o fárm acos
adulterados, tráfico ilegal de vehículos, etc. P or eso se elaboraron una
serie de regulaciones y m ecan ism os de control sobre las industrias y el
com ercio con el objetivo de evitar la afectación de la salud y el m edio a m
biente. La violación de estas regulaciones, sin embargo, contempla una
penalidad reducida, el gra d o de censura es m en or al de una actuación cri
m in a l y de esa form a se ju s tific a que no se requ iera m ás que la voluntad
del acto, sin necesidad de iden tificar un estado m ental de culpabilidad.
E n el precedente “ M orissette v. United States”, 342 U.S. 246 (1952) se
d istin gu en v a rio s casos de las denom inadas p u b lic welfare offenses. Así
se citan: illegal sales o f in toxica tin g liquor, sa les o f im pure or adulterated
f o o d or drugs, sales o f m isbranded articles, viola tions o f a ntinarcotic acts,
crim in a l nuisances, viola tions o f tra ffic regulations, violations o f motorvehi-
c le laws, and violations o f gen eral p o lice regulations, pa ssed f o r the safety,
h e a lth or w ell-being o f th e com m unity. T r a p s , Leon id , “Know ingly ignorant:
m e n s rea distribution in Federal C rim in a l Law a fte r Flores-Figueroa”, C o
lu m b ia Law Review , vol. 112:628.
1=18Traps in d ica que en m ateria de arm as la C orte Suprem a n orteam e
r ic a n a sostiene en “ U nited States v. Freed”, 401 U.S. 601, 607-10 (1971):
de public welfare offenses. En Morissette la Corte hace notar

que la exigencia de algún nivel de culpabilidad “is as universal
and persistent in mature systems o f law as b elief in freedom o f
the human w ill and a consequent ability and duty o f the normal
individual to choose between good and evil”.
Un paso relevante se concreta, décadas después, en el pre
cedente “Flores-Figueroa v. United States”, donde la Corte exige
que los términos de la mens rea se apliquen a todos los elemen
tos subsecuentes de la ofensa. Si bien la doctrina no ha sido
aplicada de manera extendida por los tribunales estaduales a
situaciones análogas, en ese fallo la Corte federal considera
insuficiente que el imputado conociera que estaba actuando
ilegalmente, si desconocía aspectos concretos que constituyen
la ofensa. En el caso, la recepción de documentación que le
permitía trabajar y ocultar su situación migratoria coincidía
con el requerimiento de knowingly relativo a los verbos transfer,
possession, or use— and/or to the lack o f lawful authority. Sin
embargo, no se había probado que el imputado supiera que los
números de documento entregados correspondieran a otra per
sona, que justamente es una parte más del supuesto de hecho
-m eans identification o f another person-. El fallo indica que una
interpretación gramatical de la norma permite concluir que la
exigencia de conocimiento alcanza también a los elementos que
a continuación le siguen, en este caso, la pertenencia de identi
ficación a un tercerol59.
“The same sta tu te did not require th e govern m ent to p ro v e that th e d efen
dant knew the w eapon w as unregistered. The C ourt in F re e d reasoned th a t
defendants w ere on sufficient n otice o f p o te n tia l regu la tion i f th ey k n ew
they had a d a ngerous firea rm ; it w a s a p p rop ria te fo r th em to bea r the b u r
den o f d iscoverin g w hether tlieir w eapon w a s registered o r n o t”. D e to d o s
modos, m u estra las dificultades de tra za r d istincion es cla ra s en tre p u b lic
w elfare offenses y fe d era l crim inal sta tu tes y c ita en abono de esa cu estión ,
el precedente “ Staples v. United S ta tes” en el que la C orte exige la p ru e b a
de mens rea requirem ent o f know ledge en un c aso donde la im putación p o r
un arm a de fu e g o im plicaba la discusión sobre si las e xig en cias de a u to ri
zación ab arcaban arm as au tom áticas o tam bién sem iautom áticas.
lj9 Así, la C o rte observa: “In ord in a ry En glish, w here a tra n sitive v e rb
h as an object, listeners in most co n te xts a ssu m e that an a dverb (s u c h
as know ingly) th at m odifies the tra nsitive verb tells th e listen er how th e
subject p erfo rm ed the en tire action, in clud in g the object a s set fo r th in th e
sen ten ce”. T ra p s aún así enfatiza qu e la fu n da m en tación g ra m a tica l s e
De todos modos, el ámbito donde más compleja resulta la

aplicación de strict liability es en los delitos sexuales. Los resul
tados contrarios a las exigencias de culpabilidad aparecen en
el análisis critico de Catherine C arpenter160a partir de un caso
donde un joven de dieciocho años de edad fue condenado por
violación -ra p e - fundada en haber mantenido relaciones sexua
les -consentidas- con quien le había expresado tener dieciséis
años de edad cuando en verdad sólo tenía trece años - “Owens
v. State”- . El tribunal rechazó como argumento defensivo que
Owens había incurrido en un error razonable sobre la edad de
la joven, pues en Maryland -donde se juzgó el hecho- la norma
sobre rape es un strict liability crime y consecuentemente con
ello, el error sobre la edad no es relevante para el proceso.
Por eso Carpenter critica que la excepción de la strict liability
en los casos de public welfare offenses se extienda a supuestos
como los delitos sexuales, ya que en los crímenes debe probarse
el actus reus pero también la mens rea, sobre todo atendiendo
a la gravedad de las penas. En su trabajo, la cuestión se hace
patente en razón de que muchos estados poseen listas donde se
integran los nombres de los condenados por ataques sexuales,
con diferente grado de publicidad. En el caso Owens, por lo tan
to, no sólo la pena de prisión aplicable sino su inclusión en ese
listado muestra la gravedad de la strict liability fuera de casos
de excepción, de menor cuantía antijurídica y de sanción161.
Esta form a de responsabilidad objetiva en la imputación pe
nal afecta entonces criterios sustanciales de culpabilidad, jus
ticia, responsabilidad y fundamentación de la pena, al menos
cuando las consecuencias jurídicas se concretan en graves li
mitaciones a los derechos de los acusados -libertad-.
En la jurisprudencia constitucional argentina no es plausi
ble una imputación de responsabilidad objetiva frente a los de
litos. Los contenidos del principio de culpabilidad que discierne
relativiza p or la propia Corte cu an d o hace referencias al contexto de la

norm a y o tro s aspectos extralin gü isticos para asegurar la p ertin en cia de
mens rea. C ita com o fundam ento de su apreciación los casos Liparota y
X -Citem ent Video.
160 C a r p e n t e r , C atherine, “T h e Constitucionality o f strict liab ility in sex
offender registration s law ”, B oston University Law Review, 86:295, 2006.
161 Cfr. C a r p e n t e r , ob. cit.
la CSJN permiten afirm ar que el reproche penal reclama en el

ordenamiento jurídico argentino, además de la comprobación
objetiva del hecho, la existencia de dolo o culpa. La CSJN afir
ma que “no cabe admitir la existencia de responsabilidad sin
culpa”, pues está en el núcleo del orden constitucional que “el
principio de culpabilidad como presupuesto de una pena exige
que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto o b
jetiva como subjetivamente” (Fallos, 315:633).
De esa forma, no hay posibilidad de una mera imputación
de resultados -delitos calificados por el resultado- sino la d e
terminación de un disvalor en la acción que incluye la relación
subjetiva de la persona con el hecho al que se integra, según el
caso, la imputación del resultado. El juicio de responsabilidad
tiene asi por objeto una conducta propiamente humana, perso
nal, en tanto ha comprometido aspectos de la subjetividad del
autor, ya sea a título de dolo o de culpa. Una y otra de esas for
mas de ilicitud deben ser parte obligada, constitucionalmente
hablando, del objeto que será evaluado en el juicio de culpabi
lidad (Fallos, 321:2558 y 322:519, entre otros).
58. E l p r in c ip io d e c u l p a b i l id a d f r e n t e a l p r o b l e m a d e l e r r o r
58.1. Criterios de distinción sobre el objeto del error o la ignorancia

La relación subjetiva que reclama el principio de culpabilidad
pone en evidencia que el error o la ignorancia de las circunstan
cias del hecho o de las exigencias normativas han de ponderarse
a la hora de evaluar la responsabilidad del sujeto. El principio
básico es ignoratorum nulla est imputatio. Históricamente se ha
sido más exigente en el segundo caso, esto es, en la considera
ción de los yerros respecto de las normas que de aquellos que
recaen sobre cuestiones fácticas. Ello determina distintas valo
raciones del error. La cuestión se hace más compleja cuando se
advierte que los hechos a los que se refiere el error son en verdad
hechos de una norma de imputación - e l tipo penal- que a su vez
está puesta en relación de significado con normas de comporta
miento. Las diferencias de ponderación entre los errores —y sus
consecuencias- pueden así relajarse, en especial, si el tipo penal
integra elementos valorativos, normativos, valoraciones globales
del hecho o adelantos de antijuridicidad. De todos modos resulta
extendida la adopción de niveles diferenciados en el análisis del
error y por ende de su resolución.
Mayoritariamente la doctrina y en ciertos casos la legisla

ción separan sobre esos presupuestos el error de tipo del error
de prohibición. El CPE, el StGB entres otros, diferencian entre
ambos tipos de error y asignan consecuencias diversas. Sin
embargo, en nuestros días se admite que no es sencillo en mu
chos supuestos trazar la distinción entre uno y o tro 162, resul
tando más importante, en todo caso, atender a la evitabilidad,
como instancia de justificación de las consecuencias que pro
vocará la situación alegada por el sujeto. Ocuparía así mayor
relevancia observar las exigencias que impone el ordenamiento
jurídico al ciudadano fiel al derecho que al objeto de conoci
miento en s í163.
De todos modos, atendiendo a los criterios usuales, incurre
en error de tipo quien yerra sobre los presupuestos fácticos que
constituyen las previsiones del tipo penal. Por eso su consecuen
cia obvia es la exclusión del dolo. Por el contrario, frente al deno
minado error de prohibición, quien yerra lo hace respecto de la
antijuridicidad de su comportamiento, entendiendo por tal tanto
lo referido a la prohibición de su obra cuanto a la existencia de
una causa de justificación o permiso para e lla ,64. En el primer
162 G a r c ía C a v e r o , D erecho p en al, P arte general, cit., pp. 515 y ss.
163 Cfr. W e e z e l , Alex, “C ulpa Iu ris ”, en Sistem a P en al N orm ativista, L i

bro hom enaje al Prof. Günther Jakobs, M ontealegre Lynett y C a ro John,
eds., Universidad Externado, Bogotá, 2008.
164 Kindháuser señala que en la construcción ju rídico-pen al del delito,
los elementos del hecho punible son divididos en dos niveles, correspon
dientes al injusto y la culpabilidad, con arreglo a la diferenciación de las
capacidades de acción y motivación. En el nivel del injusto, se eva lú a si el
autor disponía de la suficiente capacidad de acción para la evitación de
la realización del tipo objetivo. El conocim iento requerido por la cap aci
dad de acción se lo denomina “dolo”, el cu al constituye, junto a la falta de
ejercicio de la correspondiente capacidad física, el injusto de la acción. En
el nivel de la culpabilidad, se pregunta si esa falta de voluntad de evita
ción descansa en u n déficit de fidelidad a l derecho. La capacidad de acción
del autor -com o todos los dem ás presupuestos del injusto - tiene que ser
positivam ente establecida. En cambio, e n la im putación en el nivel de la
culpabilidad no necesita ser positivam ente com probada la existen cia de
la capacidad de m otivación requ erida p ara el seguim iento de la norm a. L a
imputación en el nivel de la culpabilidad tiene lugar negativam ente, por
medio de la com probación de que no se d an razones que dejarían de h acer
esperable una motivación conform e a la norm a. El derecho p en al asum e
supuesto se considera un error de prohibición directo mientras

que en el segundo se trata de un error de prohibición indirec
to 165. En el error de prohibición, el dolo se mantiene “intacto” si
se conocen las circunstancias empíricas del suceso y lo único
que resulta afectado es el alcance sobre su antijuridicidad.
Por eso resulta motivo de una larga discusión hasta nuestros
días el error acerca de los presupuestos de hecho de una causa
de justificación. Para parte de la doctrina esto se debe evaluar
como un error de prohibición, mientras que otros sostienen que
se trata de un error de tipo o, al menos, que se debe abordar
con las mismas consecuencias jurídicas de éste166.
Una de las primeras consecuencias de este relevamiento es
el abandono de la máxima error ju ris nocet que neutralizaba
el error de derecho “penal” admitiendo solamente el error de
hecho, dándole un tratamiento análogo a los casos de error de
“derecho extrapenal” 167.
así que cada ciudadano que ha alcanzado u n a determ inada edad cuenta
con la capacidad y la voluntad de motivarse de m odo leal a derecho. Por eso
entre la comprobación de la capacidad de acción en el m arco del injusto y la
com probación de la capacidad de motivación en el m arco de la culpabilidad
se da u n a diferencia significativa que se h a de reflejar en la caracterización
del e rro r en cada nivel. A su entender, las representaciones relevantes p ara
el dolo no encuentran un correlato directo en la conciencia de la an tiju ri
dicidad. Para la im putación en el nivel de la culpabilidad, basta con qu e la
falta de conocimiento de la norma no haya sido invencible. En con secuen
cia, actú a con conciencia de la antijuridicidad qu ien reconoce el cará cter
prohibido de su com portam iento. Si el autor desconoce la norm a correspon
diente al contenido del tipo delictivo, o se equ ivoca acerca del sign ificado d e
los conceptos a través de los cuales se encuentra formulada, ju zgan d o a s í
su com portam iento como permitido, entonces él se encuentra en un e rro r
de prohibición, que sólo en caso de ser invencible lleva a una exclusión de la-
culpabilidad. Cfr. K in d h á u s e r , E rror de tip o y error d e prohibición, s e m in a rio
dictado en la Universidad Austral.
165 El T SE afirm a: “L a d octrina y la ley d istin gu en entre los e r r o r e s
d irecto s de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existen cia de l a
n orm a prohibitiva o im perativa, y los errores in d irecto s de prohibición q u e
se refieren a la existen cia en la ley de la au torización para la ejecución d e
una acción típ ica (causa de ju stificación ) o a los presupuestos de h ech o e
norm ativos de u n a causa de ju stificación ’ (STS 457/2003 y 2500/2012).
166 R o x in , D erecho p en a l, AT, t. I, p a rá gra fo s 12.11 y 21, cit. T a m b ié r
B a c ig a l u p o , D erech o p en a l, cit., pp. 425 y ss.
167 Bin ding considera que el enem igo del dolo an tijurídico es el e r r o r
Si bien esto resulta de gran importancia en todos los ca

sos, se muestra particularmente relevante en los delitos que
tipifican situaciones de peligro, omisiones, agravamiento de
la pena por el resultado o meros incumplimientos de deber.
Así, por ejemplo, en los casos de delitos de tenencia, omisio
nes de deberes formales en materia tributaria, previsional, etc.
La CSJN ha dicho, sobre todo en el ámbito tributario, que “no
basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se
encuentra el agente de retención, sino que es menester la con
currencia del elemento subjetivo en virtud del principio funda
mental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es
decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida
tanto objetiva como subjetivamente” (Fallos, 217:297; 303:1548;
312:149, y 323:832, entre muchos otros).
En esa línea, el juez Petracchi, refiriéndose a los delitos de
omisión, indica que “la posibilidad material de cumplir con la
conducta debida... constituye uno de los elementos que integran
el tipo, sin cuya concurrencia la subsunción fracasa. En efecto,
sólo cuando el garante cuenta con la posibilidad material de
cumplir con la conducta mandada, la norma se concreta en
deber para él y, por ello, su omisión es ilícita” (Fallos, 320:2271,
y precedentes 318:1190, 316:1239).
Esta opinión es fruto de los criterios sustentados por la
CSJN en relación con la existencia de meros incumplimientos
de deber, pues ha dicho que si bien no son necesarias ni la le
sión ni el peligro concreto para legitimar la imputación penal
(Fallos, 316:1313, 1255, entre otros), “ello no implica la indefec
tible aplicación de una sanción por el solo hecho de comprobar
se un incumplimiento objetivo, pues cada caso deberá decidirse
según las peculiaridades que ofrezca y las defensas y causales
de exención que pueda invocar y demostrar el inculpado” (Fa-
llos, 316:1169).
C ritica p o r tanto que se d istinga entre error de derecho y error de hecho,

considerándola científicam ente insostenible. A su entender, el error ju r í
dicam ente relevante siempre será un error de derecho, ya que un error
sobre h ech os irrelevantes p ara el derecho nunca p o d rá entrar en con si
deración p a ra evaluar la responsabilidad. Esto es asi por cuanto el error
debe reca er sobre el deber con creto de actu ar u om itir, sobre la efectiva
contradicción al deber. C uando se yerra entonces sobre aspectos fácticos
del obrar será inescindible con el e rro r de derecho. C u lpabilid ad en D e re
cho p en al, cit., pp. 63 y ss.
En su jurisprudencia, la CSJN no ha tenido muchas opor

tunidades de analizar el error en materia penal. En especial
puede decirse que no son muchos los fallos sobre la cuestión
del error de derecho, más allá de lo que se refiere al efectivo
conocimiento del imputado sobre las garantías y derechos en
el proceso penal. En ese aspecto, el Tribunal tiene dicho que el
error o ignorancia sobre sus derechos por parte del imputado, o
incluso el descuido de su defensa letrada, habilitan el recurso
in form a pauperis (Fallos, 5:459; 315:1043 y 320:1824, entre
muchos otros).
Un nuevo aspecto de especial complejidad lo ofrece el es
tándar de la “real malicia” (actual malice) en materia de delitos
contra el honor, por cuanto esta regla se integra como un plus
-exigid o- a la consideración de la imputación dolosa del hecho
(Fallos, 315:635). Ciertamente no es éste el lugar para analizar
la cuestión, pero vale la pena asumir que en temas vinculados
a injurias y calumnias a través de la prensa, la CSJN ha preci
sado que la sola función de director o responsable del medio pe
riodístico no alcanza para probar el conocimiento de la difusión
de los términos antijurídicos (Fallos, 303:267), pues es necesa
rio determinar los extremos propios de la imputación subjetiva
(Fallos, 315:632 y 321:2590). En el campo de los delitos contra
el honor, la CSJN ha dicho que, no existiendo tipos penales
culposos o negligentes, viola el principio de legalidad imputar
el mero resultado injurioso o calumnioso (Fallos, 321:2585;
318:1114 y 318:2585).
Sin ahondar en el debate acerca de si el dolo supone de al
gún modo cierto conocimiento acerca de la antijuridicidad de
la conducta o la posibilidad de conocer la misma, para la ju ris
prudencia constitucional argentina, ésta se encuentra dentro
de los contenidos fundamentales de la culpabilidad en tanto la
relación del sujeto con el hecho penalmente relevante surge del
principio de culpabilidad.
Por eso, un punto fundamental en el análisis de constitucio-
nalidad de las normas penales en general, pero en particular
en aquellas que remiten a leyes complementarias o reglamentos
provenientes de ámbitos administrativos, es la determinación
de su claridad acerca del mandato o la prohibición. La CSJN
ha exigido de la normativa penal económica, en especial, que
brinde “inequívocas pautas acerca de cuáles son las conductas
prohibidas y cuáles permitidas” (Fallos, 315:913). El voto de los
jueces Belluscio y Petracchi en ese mismo antecedente, por el
contrario, entendió que una remisión genérica a un ordenamien

to administrativo no satisface esa exigencia. En consecuencia, a
su criterio, falla la ley cuando “no contiene la determinación del
núcleo esencial de la materia prohibida”, y lo mismo cuando no
describe propiamente una conducta típica o se limita a remitirse
a un grupo de normas que no individualiza. En el precedente de
Fallos, 316:1577, se ataca igualmente la existencia de criterios
vagos que impiden alcanzar la noción de “pauta inequívoca”, que
es el reaseguro respecto de los posibles errores.
Congruente con eso, el juez Petracchi ha recordado que en
el juicio de reproche debe evaluarse si ha existido -p o r ejemplo,
en el caso del garante en los delitos de omisión- “la posibilidad
material de cumplir con la conducta debida... [pues] sólo cuan
do el garante cuenta con la posibilidad material de cumplir con
la conducta mandada la norma se concreta en deber para él y,
por ello, su omisión es ilícita” (Fallos, 320:2271).
La capacidad de motivación también ha sido motivo de tra
tamiento en la doctrina de la CSJN. Por eso, el juez Maqueda
en su voto en el caso Tejerina168-consid. 21-, recuerda que la
CIDH “ha reconocido que no cumplen con las exigencias im
puestas por la Convención Interamericana las normas penales
que impiden al juez considerar circunstancias básicas en la
determinación del grado de culpabilidad y en la individualiza
ción de pena (caso ‘Hilaire, Constantine y otros vs. Trinidad y
Tobago’, del 21 de junio de 2002)”.
Precisamente, para liberarse del reproche, el inculpado debe
rá probar que “a pesar de haber actuado con la debida diligen
cia, no tuvo la posibilidad real y efectiva de comprender el ca
rácter antijurídico de su conducta” (Fallos, 316:1193; 316:1318 y
319:1524). Por eso, la CSJN sostiene que “es inadmisible la res
ponsabilidad sin culpa” (Fallos, 322:519) y que la pena presu
pone un juicio de culpabilidad tras la existencia del contradic
torio (Fallos, 316:1934). El derecho penal argentino está basado
en la culpabilidad por el hecho, pues se ha dicho que nuestra
Constitución no permite establecer un sistema represivo que
formule tipos penales que no estén fundados en la descripción
de conductas punibles, sino en características personales. El
168 Cfr. “T ejerin a, R om ina A n a h í s/hom icidio calificado -c a u s a n°

29/05-” S.C. T 228 X L III. 8 de ab ril de 2008.
juez Petracchi ha explicado que “un derecho penal, centrado

exclusivamente en las características del sujeto y desinteresado
de sus conductas abriría el camino de la arbitrariedad estatal
al punir categorías de personas por el solo hecho de pertenecer
a ellas” (Fallos, 313:1333, consid. 8o de ese voto).
La jurisprudencia del TSE, que remite a la normativa del
CPE sobre error de tipo y error de prohibición, ha hecho algu
nas precisiones fundamentales sobre el tema. Así, sostiene que
el error de prohibición (STSE 336/2009, de 2-4) “se constituye,
como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un
elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de
la infracción penal concreta ignore que su conducta es contra
ria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creen
cia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los su
puestos en que el autor cree que la sanción penal era de menor
gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la
norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa,
la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho”.
Sobre la situación de duda que puede enfrentar el agente,
el TSE entiende que “no es compatible con la esencia del error
que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación
de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del
hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos
supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo even
tual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva”
(STSE 1141/97).
El conocimiento que se exige no se refiere a la precisión
sobre la gravedad del hecho o su sanción (STSE 411/2006 y
1287/2003) por eso “resulta penalmente irrelevante el error de
subsunción, es decir, el error sobre la concreta calificación o
valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente con
curre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP cuando
el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es
licita, al no estar sancionada por norma algu n a”.
58.2. La excusabilidad d e l error

En la medida en que la percepción social de la realidad,
señala Jakobs, es la que determina bajo qué condiciones debe
imputarse culpabilidad, la distinción entre evitabilidad o inevi-
tabilidad del error es congruente con la interpretación del mun
do como dominable por el sujeto y, en virtu d de esto, planifi-
cables sus actos y consecuencias. Lo fortuito no explica una

relación de significado con las normas jurídicas. En esa aproxi
mación basta con el conocimiento de que la vulneración de la
norma constituye una perturbación, sin necesidad de aceptar
como correcto su contenido. Aun frente a ciertas situaciones de
error o desconocimiento -culpa inconsciente, indiferencia por
la normas- el juicio sobre su evitabilidad asegura determina
dos estándares e impide que haya un aprendizaje selectivo169.
Su evitabilidad se relaciona con la posibilidad de realizar una
planificación correcta. La referencia para ello es que el autor
hubiese evitado la situación de haber concurrido una motiva
ción dominante de sortear infracciones del derecho, esto es, de
acatar las norm as170.
Se entiende así que el TSE explique que en la valoración del
error ha de atenderse a las circunstancias objetivas del suce
so y los aspectos culturales y psicológicos del agente (SSTSE
302/2003, 1074/2004, 258/2006 , 24/2006 y 836/2009). El
error sobre la antijuridicidad (SSTSE 547/2009 y 2500/2012)
será entonces “vencible o evitable cuando el autor pudo conocer
la contrariedad al derecho de su acción y por lo tanto, obrar de
manera distante a como lo hizo”.
El juicio sobre la indiferencia o el alegado desconocimiento
de la norma se desarrolla en relación con un marco concreto,
situacional, de la persona, que determina sus deberes u obli
gaciones reguladoras del comportamiento. Partiendo de la ac
169 Tam bién M anso con sidera que si efectivam ente existe un m otivo
para la inform ación ju ríd ica , ese motivo p ara com probar la licitud debe
poner a l autor en la d isyu n tiva de in form arse u o m itir la acción. Si no se
in form a y actú a a p esar de ello, entonces responde p or las con secuen cias
de la acción, aun cuando d u ran te el hecho la actu alización del con ten ido
de la n orm a es ya im posible. E l ju icio de evitabilidad debe hacerse enton
ces a p a rtir de la existen cia d e un m otivo concreto p ara poner en duda
la ju rid ic id a d del hecho. Por tan to la fa lta de representación actu al de
la n orm a no beneficia p or ende al autor cuan do desconoce lo que en su
entorno resu lta un sab er evidente, o se debe a razo n es que operan en su
contra. P or el contrario, si el au tor ha satisfecho la s exigencias de su rol
y h a obrado conform e a u n a m otivación gen eral de fidelidad al derecho,
el desconocim iento op era n eu tralizan d o o dism in u yen do la culpabilidad.
Cfr. M a n s o , Teresa, D escon ocim ien to de \a n orm a y responsabilidad p en a l,
D ykin son , M adrid, 1999, pp. 19, 22, 83 y 85.
170 J a k o b s , C ulpabilidad en D erecho p en a l, cit., pp. 32 y ss.
tuación como ciudadano respetuoso de los otros -que implica

la socialización básica de la convivencia171- hasta alcanzar el
ejercicio de la industria, el comercio o la profesión especialmen
te reglados, el ámbito de actuación se muestra como instancia
adecuada para ponderar la evitabilidad o no del yerro. Confor
me con cada espacio existencial, el sujeto tiene así obligaciones
de conocimiento que han de ser evaluadas al momento de con
siderar la afirmación del e rro r1'2.
Estas cuestiones se muestran también en la doctrina de la
CSJN cuando evalúa la excusabilidad del error o la ignorancia
alegada frente al conflicto. Así, el ju ez Petracchi indica que es
doctrina del Tribunal que, junto con el alegado error o igno
rancia, el recurrente ponga en evidencia que “a pesar de haber
actuado con la debida diligencia, no tuvo la posibilidad real y
efectiva de comprender el carácter antijurídico de su conducta”
(Fallos, 312:149; 312:447 y 316:1318).
Un caso de particular interés para este análisis es el de Fa
llos, 319:1524 (“Morixe Hnos. S.A.”, resuelto el 20 de agosto de
1996), pues allí la CSJN debió considerar la alegación de un
error de derecho fundado en la interpretación de un contribu
yente y su letrado acerca de la inconstitucionalidad de una ley
denominada de “ahorro forzoso”. En el precedente, se advierte
que tanto en sede administrativa como ante el Tribunal Fiscal,
el recurrente había cuestionado la constitucionalidad de ese
régimen tributario en atención a las disímiles interpretaciones
de la doctrina y jurisprudencia sobre su legitimidad. En ese
punto, la parte alegó haber incurrido en un error excusable
que, en tanto esencial e inculpable, debía operar como causal
eximente de responsabilidad.
La CSJN inició sus razonamientos precisando que, en el
caso, la ley tributaria definía un supuesto de hecho que, al
verificarse, determinaba el nacimiento de la obligación fiscal
sobre la base de un acto unilateral y coactivo del Estado, den
tro del cual la voluntad del sujeto carece de toda eficacia a
esos fines. El paso siguiente del razonamiento jurisdiccional
fue que el recurrente conocía concretamente la vigencia del ré
gimen jurídico que infringió, que su situación encuadraba en
171 Ver en tal sentido, TSE, S S TS E 22/2007 y 10/2012

172 Al respecto, T S E , SSTSE 1177/2005 y 258/2006.
los términos contemplados en sus disposiciones y a la v ez, las

consecuencias que ellas preveían ante su incumplimiento. Se
observa aquí la fuerte valoración del conocimiento dentro de la
noción de dolo que aparece asumiendo la CSJN y que, en punto
a los aspectos preventivo-generales, le permite mencionar la
propia punibilidad de la norma.
Acto seguido, la CSJN indicó que considerar excusable el
ilícito por la sola argumentación de que el sujeto entendía in
constitucional la norma resultaba arbitrario, en particular si
se atendía a que esa declaración no se había concretado En
ese orden, el Tribunal precisó que lo alegado “no puede servir
de motivo para excusar su incumplimiento y excluir la sanción
legal correspondiente, ya que no puede tener cabida esa situa
ción en las reducidas hipótesis en las que el error de derecho
extrapenal -en cuanto equiparable a error de hecho- pudiere
resultar admisible. Una conclusión distinta implicaría suponer
que las disposiciones dictadas por el Congreso queden sujetas,
en cuanto a la obligatoriedad de su cumplimiento, a la opinión
que le merezca a la persona comprendida en sus térm inos el
mérito de la medida legislativa”. A ese respecto, se descartó la
aptitud para ju stificar la conducta del imputado ante el hecho
de que la doctrina o tribunales de grado hubieran considerado
inconstitucional la norma.
En ese mismo esquema argumentativo, la CSJN recordó lo
dicho sobre la excusabilidad, al señalar que el responsable no
invocó la imposibilidad real y efectiva de ajustar su conducta
individual a los mandatos de la ley, ni adujo oscuridad en sus
disposiciones, ni que de la inteligencia del texto surgieran du
das acerca de su situación frente al tributo, ni puso en tela de
juicio la razonabilidad de la consecuencia prevista en materia
de sanción173.
En sus votos, varios ju eces se hicieron cargo además de los
contenidos de la excusabilidad del error. Así afirmaron qu e el
principio de culpabilidad exige como presupuesto ineludible
173 Frisch plantea la noción de injusto de decisión para a n a liza r la

constelación de casos de error sobre la prohibición de la conducta p u e s
p erm ite un reproche fu n dado en la defectuosa decisión del autor que q u e
b ran ta la norm a. Cfr. F r is c h , “El e rro r como cau sa de exclusión del in ju sto
y/o com o cau sa de exclusión de la culp ab ilidad ”, en E l e rror en el D e re c h o
Penal, Ad-Hoc, 1999.
de la aplicación de una sanción “la posibilidad real y efecti

va de ajustar la conducta individual a los mandatos de las
normas ju rídicas” (Fallos, 303:1548; 312:149, 312:447, entre
otros). Por eso, quien pretenda exculparse con fundamento en
la ignorancia o error acerca del carácter ilegítim o de su con
ducta, “deberá acreditar de manera fehaciente que, a pesar de
haber actuado con la debida diligencia, no tuvo la posibilidad
real y efectiva de comprender el carácter antijurídico de su
conducta”. Esos extremos no pueden aceptarse cuando se co
noce la obligación y las consecuencias de su incumplimiento,
ni pueden ser invocados en los casos de mero disenso sobre
la constitucionalidad de la norma pues, en contrario, “la p o
sibilidad de exculparse mediante ese simple arbitrio” resulta
in ad m isible174.
Desde otra perspectiva, la CSJN refiere, como criterio de
análisis judicial, que la comprobación de una conducta p e
nalm ente ilícita solo puede quedar impune si existe alguna
causa de disculpa o alguna excusa prevista en la legislación.
El desconocimiento o el error sobre la relevancia jurídica de
la conducta resulta, en todo caso, una carga probatoria para
el imputado. Sobre esos presupuestos, la Corte ha señalado
que “si bien no cabe adm itir la existencia de responsabilidad
sin culpa, aceptado que una persona ha cometido un hecho
que encuadra en una descripción de conducta que merezca
sanción, su impunidad solo puede apoyarse en la concreta y
razonada aplicación al caso de alguna excusa admitida por
el sistema penal vigente”. En ciertos supuestos, ha agregado
que, al resultar su adecuación al tipo penal pertinente, “co
rresponde... que sea la imputada quien cargue con la prueba
tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”
(Fallos, 274:487; 278:266 y 316:1316).
1/4 Jakobs an a liza en el texto citado precedentem ente, la alegación de

ilega lid a d de la norma por parte del sujeto que la in cum ple -pp. 6 5 - 6 6 -
com o in eficaz p ara fu n dar su in observancia y p on derar la evitabilidad.
De e s a form a, el entendim iento sobre la evitab ilid a d o in evitabilid ad del
error g u ard ará relación con la com petencia asign ad a al sujeto, si éste es
com petente p or ese conocim iento, el error será n orm ativam en te -n o n e c e
sariam en te desde perspectiva p sicológica- evitable. Cfr. C ulpabilid ad en
D ere ch o p en al, cit., pp. 71-72.
59. C apa c id a d d e m o t iv a c ió n , á m b it o d e l ib e r t a d y e x i g ib i l id a d
59.1. La noción de libertad como presupuesto

En términos algo retóricos pero muy ilustrativos, Freuden
thal advierte que el vínculo doloso con el hecho debe ser puesto
en relación con la situación general del caso antes de resolver
sobre la culpabilidad del sujeto. La pregunta que lanza es si
frente a una situación especialmente dilemática, cualquiera
hubiera obrado como lo hizo el autor, de modo tal de resultar in
sostenible un reproche que no dirigiríamos a nosotros mismos.
Ni el dolo, ni la consciencia de la antijuridicidad con la que obró
harían esperar, según esas circunstancias excepcionales, que
el sujeto se comportara de otro modo. Asi, en concordancia con
Frank, observa la importancia de atender a la existencia o no
de una disposición normal de las circunstancias en que se ac
tuó. La cuestión a la que este planteo remite obliga a ponderar
si el sujeto debía y podía actuar como lo exige el orden ju rídico
o, si por el contrario, eso no le era exigible en virtud de la si
tuación de “necesidad” en la que se encontraba. Lo que algunos
han llamado momento ético en el juicio de reprochabilidad. La
inexigibilidad de la conducta esperada, culmina Freudenthal,
inhibe el juicio de responsabilidad1/S.
En realidad, lo que postula Freudenthal no es diferente al
principio según el cual nadie está obligado por encima de sus
capacidades: ultraposse nemo obligatur. En la medida en que el
principio de culpabilidad regula la imputación de demérito del
hecho de una persona, ha de atenderse al ámbito de su posibi
lidad de actuar en relación con las exigencias que imponen las
normas de comportamiento.
La noción de exigibilidad se hace operativa en el ámbito ju
risdiccional, sobre todo a partir de la sentencia del Tribunal
del Reich de 1897, conocida como “Leinenfanger” y que Robles
Planas califica como “verdaderamente revolucionaria” 176.
1/0 Cfr. F r e u d e n t h a l , Culpabilidad y rep roche en D erecho p e n a l, cit.

1 ' 6 R obles Planas estudia el caso “Leinenfanger” no sólo por su valor his
tórico sino a través de la consideración dogm ática del problema de la inexi
gib ilid a d . L a pregunta fundamental es por qué y cuándo, pese a subsistir
c u lp ab ilid a d , no se castiga ese injusto culpable. A su entender, en la excul
p a c ió n se d a una suerte de doble disminución de la responsabilidad. Por un
En la doctrina mayoritaria, la noción de inexigibilidad opera

en relación con la culpabilidad, más precisamente como causa de
exculpación, en razón de la excepcionalidad de la situación que
afecta la posibilidad de motivación normativa de la persona.
El presupuesto más radical o básico del que se parte es el de
la libertad misma del sujeto. Sin embargo, en esta instancia en
concreto, lo que está bajo análisis es la extensión de la libertad de
elección, mediada por el “efecto de llamada” de las normas17/. Del
mismo modo que la normalidad opera como presupuesto de la po
sibilidad de motivación fiel al derecho pues reconoce la capacidad
de culpabilidad178; la excepcionalidad de las circunstancias, la
reducción del ámbito de disposición -qu e ubican al agente dentro
de un marco de necesidad que lleva a extremos dilemáticos la de
cisión- torna inexigible otra conducta que la juzgada.
lado, aparece una “cuasijustificación” y, por el otro, se observa u n a situa

ción próxim a a la inim putabilidad en razón de lo excepcional del m arco de
actuación. De todos modos, el autor propone que la ubicación sistemática
adecuada de la exigibilidad debe ser en el ám bito del injusto ya que atiende a
la imposibilidad del Derecho de regular en form a justa graves conflictos del
ciudadano -pp. 121-122-. Robles Planas, Ricardo, “Caso del Leinenfanger”,
en Casos que hicieron doctrina en Derecho penal, cit., pp. 111-123.
Esto se deja ver, por ejemplo, en la opinión de S ilva S án ch ez sobre
la posible arm on ización entre teorías de la im putación -exp resió n de ex
pectativas in stitu cio n a liz a d a s -y teorías que reposan en la determ inación
de conductas, acerca de las funciones de la s norm as. Justam ente, el valor
que debe rescatarse d e estas ú ltim as ra d ica en su esp ecial in terés en
aspectos ontológicos m ín im os, pero n ecesarios, para que pueda consta
tarse una infracción. A l mismo tiem po, de la teoría de las n orm as com o
expresión de exp ectativas señala el valor fu n cion al o teleológico. P or eso,
en conclusión, la fu e rza de la n orm a com o directiva de conducta reside
en la asunción de la p erson a existente com o fuente de ciertos contenidos.
Cfr. S ilva S á n c h e z , N orm a s y accion es en D erech o Penal, cit., pp. 36-37. En
sentido sim ilar, G a r c ía C a v e r o , D erech o P en a l Económ ico, cit., pp. 34-35.
1,8Tam bién en el ám bito del com m on law la capacidad de culpabilidad
es una p arte fu n dam ental de la responsabilidad. Cfr. M odel P en al Code.
A rticle 4. R esponsibility.
§ 4.01. Mental D isea se or D efect E xclu d in g Responsibility.
(! ) A person is not responsible f o r crim in a l conduct i f at the tim e o f su ch
conduct a s a result o f m enial disease o r d efect he lacks su b sta n tia l capa
city either to a p p reciate the crim ina lity ¡w rongfulnessj o f his co n d u ct or to
conform h is conduct to the requirem ents o f law.
(2) /is used in th is A rticle, the term s “m ental disease or d e fe ct” do not
include an abnorm ality m anifested only by repeated crim ina l or oth erw ise
antisocial conduct.
Si la necesidad fuera el modo de entender las exteriorizacio-

nes de lo humano, el determinismo causal explicaría las mis
mas. Sin embargo, la forma en que se comprende a la persona
en derecho integra un espacio de autodeterminación, que se
expresa bajo la idea de libertad 179-libre arbitrio, autoadminis
tración, poder actuar de otro modo, etc.-. La pragmática sitúa
dentro de la semántica de la culpabilidad, a este término como
fundamento último de la atribución de culpabilidad. No se tra
ta de su posibilidad de demostración, como justamente critica
ba Engisch, sino tal como lo señala Kaufmann, que la libertad
o la falta de ésta no se puede probar de manera rigurosa, pues
depende de cómo deseamos ver o considerar a los hombres.
Pero esto no es una contradicción, sino que depende de la pers
pectiva en que analicemos al hombre. Una es la visión de las
ciencias naturales, otra la del espíritu. Por eso, la aceptación
de la libertad en el ámbito de lo inteligible es sin lugar a dudas
razonable, desde su perspectiva científica180.
En la tradición escolástica, la denominada libertad psicoló
gica es explicada -normativamente—como la falta de necesidad
sobre los medios -bienes limitados- para la consecución del fin.
Los bienes finitos se nos presentan como elegibles, ya que en
cuanto limitados se hallan en desproporción con el bien univer
sal, que se quiere necesariamente (Juan de Santo Tomás). Sin
embargo, la noción de libertad, que es la que interesa en el es
pacio de los intercambios, la comunicación y el sentido social, lo
relevante no es la indeterminación causal del ser humano sino
el juicio de valor que merece la ejercitación de la elección.
Lo que denominamos libertad y está en la base de la capaci
dad de imputación -según normalidad y desarrollo del sujeto- de
su posibilidad de motivación en las norm as181, de elegir y deter
minarse, corresponde entonces al campo de la filosofía práctica
y no de las ciencias naturales. Esta afirmación resulta decisiva
frente a las investigaciones de la neurociencia182y la pretensión
179 J e s c h e c k / W e ig e n d , Tratado de derech o penal, c it ., pp. 437-440.
180 K a u f m a n n , A rth u r, Filosofía del Derecho, Universidad E xternado de

Colombia, Bogotá, p. 424.
181 P or eso lo que interesa a Roxin, com o se ad virtió en su momento,
es si existe de p a rte del sujeto capacidad de control y, a través de ella,
asequibilidad n orm ativa.
182 Por ejem plo, Crespo p lan tea una especie de com patibilidad entre
derecho p en al y n eu rocien cias dejando d e lado la idea de libertad. Cfr.
de aplicar sin más sus relevamientos al área del derecho pe

nal 183que han provocado un nuevo debate en la m ateria184.
Crespo, Demetrio, C om patibilidad hum anista, en N eurociencias y D ere

cho p en a l, BdeF, M ontevideo-Buenos A ires, 2013. En el mismo volum en
se puede consultar la critica de Pérez M an za n o a la s in ferencias para el
Derecho penal de las experim entaciones de Libet. Cfr. El tiem po de la con
cien cia y la libertad de decisión.
183 Resulta im portante el planteo de Pardo y Patterson sobre la d istin
ción en tre la causalidad determ inista y la m otivación norm ativa. A su en
tender, el reduccionism o quiere elim in ar el elem ento intencional (es decir,
la razón de la acción) en la explicación de la conducta. En otras palabras,
el reduccionista quiere que todas las exp licacion es se hagan en té rm i
nos de causas y no de norm as. “ Cuando nos hacem os la p regu n ta ¿Por
qué detenerse en el sem áforo en rojo? La respuesta apelará a u n a norm a
del tráfico. Aunque la regla explique la detención (es decir, la regla es el
m otivo de la detención), una explicación cau sal d el hecho no puede, sin
más, exp licar lo que h a sucedido. La ra zó n p or la qu e detenem os nuestro
coche en un sem áforo en rojo no se puede e xp lica r del m ism o modo en
que se explica cóm o u n a b ola im pacta un conju nto de bolos. E ste últim o
hecho es exclusivam ente u n a cuestión de cau salidad fisica, m ientras que
la prim era obedece a u n a explicación n orm ativa”. P o r eso advierten que lo
que la neurociencia puede decirn os acerca de la m ente, y sobre la relación
entre m ente y Derecho, dependerá de la propia concepción de la mente. En
ese con texto proponen com o concepción “ que la m en te no es en absoluto
una entidad o sustancia (ni física n i n o fisica). T en er una m ente im plica
poseer u n a serie de ciertos poderes racion ales q u e se m anifiestan con
el pensam iento, con los sentim ientos y las accion es”. Por otra parte, “ la
neu rocien cia no nos puede d ec ir que el cereb ro piensa, cree, sabe, tiene la
intención, o toma decisiones. Las p erson as en su conjunto son los objetos
de aplicación de tales conceptos, el sujeto de estos predicados. Es m ás,
la presencia de la actividad neu rológica no se puede entender com o su
ficiente para la atribución de tales con ceptos a la s personas”. Cfr. P a r d o ,
M ichael y P a t t e r s o n , D ennis, “ F u ndam en tos Filosóficos del derecho y la
n eu rocien cia”, en InDret, 2/2011. En d efin itiva, de lo que se discute es de
la n atu ra leza del “a lm a” v p ara eso es bu eno reco rd a r el fragm en to 45 de
H eráclito: “No se pueden a lc a n za r los térm in os del alm a por mucho que
se viaje, por cu alqu ier cam in o que se recorra, tan profunda es su ra zó n ”.
Por eso Fabro advierte que no existe con cien cia de u n pensam iento o ten
den cia sino en cuanto es p ercibido al m ism o tiem p o un yo que piensa y
tiende. El yo, se ha dicho, es el “alm a”. Cfr. F a b r o , Cornelio, In trod u cción a l
p rob lem a del hombre, Rialp, M adrid, 1982, pp. 142 y ss.
184 Paeffgen identifica en la actu alid ad tres posiciones fu n dam en tales
con d iferentes varia n tes dentro de cada una. B ásicam ente señ ala: d ie tra-
d ilio n e ll indeterm inische, que incluye la v aria n te agnóstica, e in tegra la
consideración d iscursiva del concepto -d is k u rs iv e S c h u ld b e g rijf-y !a fu n
cion al. Luego sitúa die k om p atib ilische Sicht, v d ie determ i?iische Sicht.
Cfr. Paeffgen, H an s-U llrich , NK, Au flage 4, vor 32ff, 230a/230j.
Por eso dice Hassemer que toda ciencia sólo ve aquello a lo

que sus instrumentos le permiten el acceso, y lo que pertenece
al instrumental de una ciencia queda determinado en función
de su objeto formal, de modo que si una ciencia actúa fuera del
ámbito que le resulta accesible, confunde las cosas y las cate
gorías y crea caos; y eso es lo que sucede cuando se niega que
los seres humanos pueden ser responsables de lo que hacen,
elimina con ello una pieza clave no sólo de nuestro ordena
miento jurídico, sino también de nuestro mundo, vulnerando
el fundamento normativo de nuestro trato social, el reconoci
miento como personas. La base de ese reconocimiento es la
expectativa recíproca de que nuestros congéneres no nos ven
como un sistema compuesto por huesos, músculos y nervios,
sino que nos perciben también como personas y se conducen
en función de esa percepción185.
Cabe entender entonces, como lo señala Sánchez Ostiz, que
la libertad de la que se habla en derecho penal no es la mera
potencia psicológica de elegir, sino que es fruto de una impu
tación emitida en sociedad sobre la capacidad de determinarse
por el bien186.
59.2. Normalidad situacional, m otivación y exigibilidad

Explica Luzón Peña que, además de la libertad, la repro-
chabilidad individual requiere del sujeto la posibilidad de de
terminarse y motivarse normalmente por las normas penales.
Visto desde la perspectiva que aquí interesa, ha de suponerse
la inexistencia de causas de inexigibilidad o de exculpación de
naturaleza individual. Por eso, muestra que determinadas cir
cunstancias situacionales del sujeto en el hecho concreto pue
den hacer no imposible, pero sí muy difícil, el cumplimiento de
183 Cfr. H a s s e m e r , “M e u r o c i e n c i a s y c u l p a b i l i d a d en D erech o p e n a l ” ,

InD ret, 2/2011. A u n d e s d e u n a p e r s p e c t i v a d i f e r e n t e , c a b e r e o r d a r q u e
Jak ob s c o n s id e r a q u e s ó lo p u e d e s e r a u t o r o p a r t í c i p e d e u n d e lit o , q u i e n
d i s p o n e d e “ l a c o m p e t e n c i a d e e n j u i c i a r de m o d o v i n c u l a n t e l a e s t r u c t u r a
d e l o s o c i a l , p r e c is a m e n t e , e l D e r e c h o ”. E n d e f i n i t i v a , la p e r s o n a q u e e s t á
s o m e t i d a a n o r m a s d e b e p r o c u r a r s e la s r a z o n e s d e s u f i d e l i d a d a l o r d e n
j u r í d i c o . Esta c o m p e t e n c i a a s i g n a d a a c a d a p e r s o n a e n d e r e c h o es el e q u i
v a l e n t e fu n c i o n a l d e l lib r e a r b it r io .
186 S á n c h e z O s t i z , F unda m en tos de P olítica C rim inal, c i t . , p . 251.

la norma, la motivación conforme a la misma. En esos casos,

a pesar de que la infracción está objetivamente prohibida y sea
reprobable, subjetivamente es “comprensible, explicable, discul
pable desde las valoraciones normativas penales y por eso se
considera subjetivamente inexigible bajo amenaza de pena” I87.
El grupo de casos que integran esas circunstancias se vincula
con bienes jurídicos como la vida, la integridad psico-somática
o la libertad de la persona. A su vez, entran en consideración
la intensidad del peligro o menoscabo para esos bienes y las
calidades del agente, ya que en la organización social deter
minados sujetos asumen deberes especiales que incluyen el de
soportar determinados riesgos188.
Asi, el TSE ha señalado que debe evaluarse en la situación
los bienes en peligro a fin de verificar si estaban en colisión
desde una perspectiva inevitable, racional y proporcional y no
meramente ocasional e inestable (STSE 366/2006).
Un criterio significativo para evaluar esa situación lo propo
ne Hruschka relacionando los dos niveles de imputación -im
putatici factis e imputatios iu ris- que resulta congruente con la
implicancia como regla de configuración y a la vez baremo de
valoración que poseen las directivas de comportamiento. Así en
el primer nivel de la imputación, donde se analiza la posibilidad
de ejecución de la acción, rigen como principios: impossibilium
nulla est imputatio -respecto de lo imposible no puede haber
imputación- y necessarium nulla est imputatio -respecto a lo
necesario no cabe imputación-.
187 Luzón Peña, D iego M anuel, “Lib ertad , culp ab ilidad y n eu ro cie n cia s ”,
cit., pp. 342 y ss., en particu lar, p. 392. En su estu d io a n a liza c ritic a m e n
te y con especial profu ndidad, las p ostu ras de R ox in y M ir P u ig. P o r su
parte, tomando com o releren cia el p en sam ien to de M aurach, B a c ig a lu p o
plantea la noción de “responsabilidad p or el hecho” com o u n a in s ta n c ia
previa a la culpabilidad, donde se in tegran los elem entos qu e c o n fo rm a n
la exigibilidad. Se trata de u n a categoria in term edia, ante c a s o s de n o
toria reducción de la ilicitud -a s im ila b le s a un estad o de n ecesid ad d is
cu lp a n te- donde se excluye la pu n ibilid ad pero no el ju icio qu e ra tific a la
norma. Bacigalupo, D erech o p en a l, cit., pp. 388 y ss.
188 Roxin exp lica que parte de la d o c trin a d istin gu e entre c a u s a s d e
exclusión de la culpabilidad -fa lta de im p u tab ilidad, error de p ro h ib ic ió n
in ven cib le- donde el sujeto no pod ria a c tu a r de o tro modo, y c a u s a s d e
exculpación -e sta d o de n ecesidad d isc u lp a n te - qu e m u estra n u n a d i s
m inución de la culpabilidad que ju s tific a n del legisla d or la re n u n c ia a la
punibilidad. Roxin, D erech o p en a l, cit., p a rá g ra fo 19, 48.
Cuando se llega al segundo nivel, que implica el juicio de

merecimiento, dice Hruschka, significa que se ha superado la
ponderación sobre la posibilidad de actuar y cabe ahora valorar
el hecho del sujeto, esto es, se dice algo acerca de la libertad
con la que obró el autor189. En ese contexto, se analiza en lo
18y En esa linea, integrando situaciones de inim putabilidad y d istin

tos grados de exim ente, el TSE, en el precedente 675/2013, recuerda en
relación con el CPE que “la doctrina de esta S ala ha establecido que la
aplicación de la exim ente com pleta del art. 20.1 será sólo posible cuando
se h aya acreditado que el sujeto padece una anom alía o alteración p sí
quica que le im pida comprender la ilicitu d de su conducta o de actu ar
conforme a esa com prensión (STS 21/2005 de 19.1). La ju risp ru d en cia ha
considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando
se anula totalm ente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acon te
cer bien cuando el drogodependiente actú a bajo la in flu en cia directa del
alucinógeno que anula de m anera absoluta el psiquism o del agente, bien
cuando el drogodependiente actúa bajo la influ encia de la droga dentro
del ám bito del síndrom e de abstinencia, en el que el entendim iento y el
querer desaparecen a im pulsos de u n a conducta incontrolada, peligrosa
y desproporcionada, n acida del traum a físico y psíquico que en el orga
nismo humano produce la brusca in terru pción del consum o o la b rusca
interrupción del tratam iento deshabituador a que se encontrare som etido
(sentencia de 22 de septiem bre de 1999). A am bas situaciones se refiere el
art. 20-2° del C ódigo Penal, cuando requ iere bien u n a intoxicación plena
por el consum o de tales sustancias, im pidiéndole, en todo caso, com pren
der la ilicitud del hecho o actu ar conform e a esa com prensión”. En cuanto
a la exim ente incom pleta, “ precisa de u n a p rofu nda perturbación que, sin
anularlas, dism inu ya sensiblemente aq u ella capacidad culpabilística aun
conservando la apreciación sobre la an tiju rid icid ad del hecho que ejecuta.
No cabe duda de que tam bién en la exim en te incompleta, la influ encia de
la droga, en un plan o técnicam ente ju ríd ic o , puede m anifestarse d irecta
mente por la in gestión in m ediata de la m ism a, o indirectam ente porque
el hábito generado con su consum o lleve a la ansiedad, a la irritab ilidad
o a la vehem encia in con trolada com o m a n ifestacion es de u n a person ali
dad conflictiva (art. 21.1“ CP). Esta afectación profunda p od rá ap reciar
se tam bién cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas
deficitarias del psiquism o del agente, com o pueden ser leves oligofren ias,
p sicopatías y trastorn os de la person alidad, o bien cuando se constata
que en el acto enju iciado incide una situación próxim a al síndrom e d e
abstinencia, m om ento en e l que la com pu lsión h acia los actos destinados
a la consecución de la droga se hace m á s intensa, dism inuyendo p rofu n
dam ente la capacidad del agente para d eterm in a r su voluntad (STS d e 31
de m arzo de 1997), au n que en estos ú ltim o s casos sólo deberá apreciarse
en relación con aqu ellos delitos relacionados con la obtención de m edios
orientados a la ad qu isición de drogas”.
Cuando se llega al segundo nivel, que implica el juicio de

merecimiento, dice Hruschka, significa que se ha superado la
ponderación sobre la posibilidad de actuar y cabe ahora valorar
el hecho del sujeto, esto es, se dice algo acerca de la libertad
con la que obró el autor189. En ese contexto, se analiza en lo
189 En esa lin ea, integrando situaciones de in im putabilidad y d istin

tos grados de exim ente, el TSE, en el precedente 675/2013, recu erda en
relación con el CPE que “la doctrina de esta Sala ha establecido que la
aplicación de la exim en te com pleta del art. 20.1 será sólo posible cuando
se haya acreditado que el sujeto padece u n a an om alía o alteración psí
quica que le im pida com prender la ilicitu d de su conducta o de actu ar
conforme a esa com prensión (STS 21/2005 de 19.1). L a ju risp ru d en cia ha
considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando
se anula totalm ente la capacidad de cu lpabilidad, lo que p u ede aconte
cer bien cuando el drogodependiente actú a bajo la influ encia d irecta del
alucinógeno que a n u la de m anera absolu ta el psiquism o del agente, bien
cuando el drogodependiente actú a bajo la influ encia de la d roga dentro
del ám bito del síndrom e de abstinencia, en el que el entendim iento y el
querer desaparecen a im pulsos de una con ducta incontrolada, peligrosa
y desproporcionada, nacida del traum a físico y psíquico que en el orga
nismo hum ano produ ce la b rusca in terru pción del consum o o la brusca
interrupción del tratam iento deshabituador a que se encontrare sometido
(sentencia de 22 de septiem bre de 1999). A am bas situaciones se refiere el
art. 20-2° del C ód igo Penal, cuando requ iere bien u n a intoxicación plena
por el consum o de ta les sustancias, im pidiéndole, en todo caso, com pren
der la ilicitud del hech o o actu ar conform e a esa com prensión”. E n cuanto
a 1a exim ente incom pleta, “ precisa de u n a profunda perturbación que, sin
anularlas, dism in u ya sensiblemente a q u ella capacidad culpabilística aun
conservando la apreciación sobre la an tiju ridicidad del hecho que ejecuta.
No cabe duda de que tam bién en la exim en te incompleta, la influ encia de
la droga, en un p lan o técnicam ente ju ríd ic o , puede m anifestarse d irecta
mente por la in gestión in m ediata de la m ism a, o in directam en te porque
el hábito generado con su consum o lleve a la ansiedad, a la irritabilidad
o a la vehem encia incontrolada como m an ifestacion es de u n a p erson ali
dad conflictiva (art. 21.1a CP). E sta afectación profu nda p od rá apreciar
se tam bién cuando la drogodependencia grave se asocia a o tras causas
deficitarias del psiquism o del agente, com o pueden ser leves oligofrenias,
psicopatías y trastorn os de la p erson alid ad , o bien cuando se constata
que en el acto enju iciado incide una situación p róxim a al síndrom e de
abstinencia, m om ento en el que la com pulsión h acia los actos destinados
a la consecución de la droga se hace m ás intensa, dism inuyendo profun
damente la capacidad del agente p ara d eterm in a r su voluntad (STS de 31
de m arzo de 1997), aunque en estos ú ltim o s casos sólo deberá apreciarse
en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de m edios
orientados a la adqu isición de drogas”.
que aquí interesa, si tuvo algún contramotivo comprensible que

le impidiera el cumplimiento de su deber. La noción de libre
en este nivel se diferencia entonces del primero, sin embargo
hay un paralelismo en los criterios que regulan la cuestión.
Cuando se exculpa al agente que actúa antijurídicamente en
una situación de necesidad -ca s u s necessitatis- aparece cier
ta correspondencia con el impossibilium et neccesarium nulla
esta im putatio190. Quien actúa acuciado por ese contexto, aun
teniendo posibilidad de hecho de actuar de otro modo, su m ar
gen de libertad se ha restringido tanto que se lo exculpa. No se
aprueba su comportamiento, pero no se le puede reclam ar por
ello, de allí la distinción entre justificación y exculpación.
De acuerdo con el desarrollo que hace la CSJN sobre los
contenidos del principio de culpabilidad, puede decirse que a
partir de la comprobación objetiva del hecho se ha de conside
rar la existencia de dolo o culpa para sostener la imputación
subjetiva (Fallos, 323:832), y ya en el orden propiamente del re
proche, si era factible para el agente disponerse conforme a las
exigencias normativas (Fallos, 316:1190) que suponen la “posi
bilidad efectiva de ajustar la conducta individual a los manda
tos de las normas jurídicas” (Fallos, 319:1524).
En su voto dentro del precedente “Tejerina” 191, el ju ez Maque-
da sostiene que “dado que el ser humano jam ás es completamen
te autodeterminable, toda acción responde a un cierto grado de
autoderminación y, por consiguiente, merece un cierto grado de
reprobación. En un determinado punto, el juez debe valorar que
ya no hay exigibilidad, aun cuando reste un grado de autonomía
que por su exigüidad lo considere jurídicamente despreciable,
por resultar irracional la exigencia de comprensión a los efectos
punitivos. Esto es precisamente la inimputabilidad y la consi
guiente inculpabilidad de la persona actuante. Pero cuando ese
límite no se ha tocado ajuicio del juez, o sea, cuando el ámbito
de autonomía no está tan reducido, igualmente siempre se actúa
en un ámbito cuyo margen de autonomía debe ser mensurado,
porque el reproche de culpabilidad - y la consiguiente pena- debe
190 Cfr. Hruschka, “ Reglas de com portam iento y reglas de im putación ”,

cit., pp. 32 y ss.
191 “Tejerina, R om ina A n ah í s/hom icidio calificado -c a u s a n° 2 9/0 5-”
S.C. T 228 XLII1. 8 de abril de 2008.
62 2 G u il l e r m o Y a c o b u c c i
adecuarse a éste; de lo contrario se incurre en una violación del

principio de culpabilidad (se aplica una pena sin culpabilidad en
la medida en que excede la cuantía de ésta”) 192.
Ya en el precedente “Maldonado”, el mismo juez había adverti
do que “la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor,
y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeter
minación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral
en la constelación situacional en que hubiese actuado y en rela
ción a sus personales capacidades en esa circunstancia”.
Dentro de la jurisprudencia del TSE se destaca la sentencia
(STSE 659/2012, roj. 5970/2012) que analiza un caso de impu
tación por colaboración con ETA a través del pago del “impuesto
revolucionario”. En el recurso se alegó que el comportamiento
imputado fue producto del miedo insuperable a la amenaza reci
bida. Sobre esos hechos, el TSE sostuvo que aquello “que el orde
namiento jurídico, el Estado, y la sociedad (cuya voluntad mayo-
ritaria, con todas las imperfecciones que se quiera, se manifiesta
a través de las leyes), esperan del ciudadano que sufre una extor
sión amenazadora por parte de la organización terrorista es que
denuncie los hechos y se niegue a pagar; que se rebele frente a ese
chantaje criminal. Esa conducta se adecúa al óptimo nivel cívico
y merece la mayor de las valoraciones ética, social y ciudadana.
Es además la actuación que se ajusta a la legalidad. Ahora bien,
frente a ese comportamiento ejemplar, y en algún caso incluso
heroico, no resulta soportable que quien no asume iguales patro
nes de conducta, por razones susceptibles de ser comprendidas
aunque no respondan a lo esperado social y legalmente, se pliega
a la extorsión realizando las aportaciones económicas exigidas
temeroso de que se cumplan las amenazas en un contexto en que
ha sido testigo cercano de la despiadada actuación de la banda
chantajista, haya de ser sometido, sin consideración y al margen
de mayores matizaciones o modulaciones, a la más intensa de las
censuras que el Estado dispensa: el reproche penal”.
El TSE reconoce que en los últimos tiempos las sentencias
acogen esa exención caracterizada “como una causa de inexigi-
192 Estos aspectos y su relación con la exigibilidad y la punibilidad

aparecen, segú n Cascio, como fun dam ento m ateriales d e la noción de
“circunstancias extraord in arias de atenu ación” que ad opta el C ódigo P e
nal argentino. Cfr. Cascio, Alejandro, Las circu nstan cias extraord in arias
de atenuación, Ad-H oc, Buenos A ires, 2012.
bilidad (por todas, SSTS 340/2005, de 8 de marzo o 180/2006,

de 16 de febrero) y que atraviesa un proceso de “reconstrucción”,
también en la dogmática. La amenaza seria de males puede dis
culpar una actuación del ciudadano no conforme a derecho. El
Estado no podría exigirle penalmente un comportamiento que
sitúe por encima de bienes personales de singular valor que ven
seriamente amenazados el interés general de toda la sociedad.
El sacrificio de aquellos bienes personales en aras de un bien
colectivo es elogiable, pero no exigible penalmente. Ese compor
tamiento reclamaría alguna indulgencia del ordenamiento siem
pre que se den ciertas condiciones. El principio de inexigibilidad
(o el de razonabilidad según prefieren catalogarlo algunos mi
rando al derecho angloamericano) constituye el fundamento de
la exención. La no exigibilidad excluye la responsabilidad pena
del sujeto, pero no la antijuridicidad del hecho ni su prohibición
Quienes se doblegan ante la extorsión de una banda terrorists
actúan bajo coacción. Así lo hicieron las recurrentes”.
El TSE aclara de todos modos: “No basta cualquier miedo
incluso el irracional, para la exoneración; lo que no excluye
que deban ser atendidas las circunstancias concretas de cadí
persona para medir su ‘insuperabilidad’”. En ese orden de co
sas advierte que “ha de atenderse al ‘hombre medio’; pero nt
en abstracto; sino al ‘hombre medio’ situado en la posición de
autor, lo que en este caso lleva a no despreciar las vivencias an
teriores de las dos herm anas relacionadas con la negativa pú
blica de su padre a acceder al pago del impuesto revolucionan«
y la consiguiente necesidad de custodia a cargo de las fuerzai
y cuerpos de seguridad que les acompañó como recordatorii
permanente de que se habían erigido en objetivo singularizad«
de la organización terrorista”.
Sin llegar a esta situación extrema, Seelmann se refiere a si
tuaciones previas a ese umbral que justifican, por lo que deno
m ina limitaciones de la libertad individual que pueden actúa
en la atenuación de la pena. Menciona como ejemplos un alt<
grado de “dependencia de estructuras sociales coactivas” -fa
vorecedoras del delito- y hábitos condicionados por el entorn
“como fundamento de un patrón extendido en las proximidade
del delincuente” 193.
193 S e e l m a n n , “La dispersión de la responsabilidad com o lím ite d e 1

p en a”, cit., p. 215.
60. La e x i g e n c ia d e p e r s o n a l id a d d e l a p e n a
60.1. La responsabilidad por el hecho propio

El principio de culpabilidad exige que la censura penal y las
consecuencias jurídicas fundadas en ésta sólo se le atribuyan a
la persona que ha intervenido en el injusto típico comprobado.
De esta forma, la imputación del hecho ilícito se individualiza
únicamente en el sujeto que es encontrado culpable y las san
ciones quedan limitadas a su persona. Ni el juicio de demérito
ni la pena pueden extenderse más allá de ese agente. Cada
sujeto responde por su comportamiento.
La identificación del responsable por el hecho depende, en
un primer nivel, de los modos en que se ha previsto legalmente
la actuación ilícita que constituye el hecho. Esto es, sobre quien
resulta competente por el riesgo jurídicamente desaprobado. La
regla fundamental en este punto es que sólo se responde por
los hechos propios. Para ello, como ya se dijo en su momento,
no es suficiente la mera causación del resultado, o la ejecución
de “propia mano”, la inmediatez espacial con lo ocurrido o el
simple aporte a la realización del suceso. Lo “propio” requiere
la consideración normativa del ámbito de competencia de las
personas, que está regulado por criterios surgidos de la con
vivencia social y legal. La noción de “autorresponsabilidad” es
justamente la contracara de la libertad de organización que
tienen las personas en derecho conforme a los concretos re
conocimientos jurídicos -v.gr. por edad, capacidad, idoneidad,
deberes, etc.-.
La razón de pertenencia sobre exteriorizaciones diferentes
a las surgidas del sujeto se explica por la existencia de ciertos
deberes que constituyen el haz de obligaciones jurídicamente
atribuidas a la persona194. En ese contexto, el análisis conduce
a los riesgos típicos que son los que otorgan relevancia a los
comportamientos. Esto es, su adecuación a las libertades que
el derecho asegura a las personas o, por el contrario, a su in
adaptación a la normativa social.
194 Cfr. M odel Penal Code. § 2.06. Liability f o r Conduct o f A nother; C om

plicity.
(1) A person is guilty o f a n offense i f it is committed by his own conduct or
by the conduct o f another p erson fo r which he is legally accountable, or both.
De esa forma, como garante se puede responder por lo que

otro hizo empíricamente, ya que esto es parte de la incumben
cia del primero y, por lo tanto, algo normativamente “ propio” de
su responsabilidad. Estos presupuestos están en la base de la
exigencia que impone el principio de culpabilidad respecto de
la “personalidad de la pena”, pues sólo puede ser sancionado
quien es encontrado culpable de un hecho que se le atribuye a
su esfera de competencia. Así, no resulta aceptable lo que en el
derecho anglosajón se identifica como vicarius liability.
Al respecto, el TCE ha sostenido que “el principio de perso
nalidad de las penas, que forma parte del de legalidad penal y
se encuentra, por tanto, incluido en el art. 25.1 CE, implica que
sólo se puede responder penalmente por los actos propios y no
por los ajenos [SSTC 131/1987, de 20 de julio, FJ 6 ; 219/1988,
de 22 de noviembre, FJ 3; 254/1988, de 21 de diciembre, FJ 5;
246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2; 146/1994, de 12 de mayo,
FJ 4 b); 93/1996, de 28 de mayo, FJ 1, y 137/1997, de 21 de
julio, FJ 5], pero la existencia de responsabilidades penales de
terceros no excluye necesariamente la responsabilidad del re
currente por sus propios actos, ni la posibilidad de que su co
operación pueda ser reputada necesaria” (TCE 125/2001, de 4
de junio de 2001. Recurso de amparo 4705/97).
En los hechos donde la imputación se dirige a un solo agente
la situación no ofrece mayores dificultades. Sin embargo, cuan
do el derecho penal enfrenta sucesos donde hay pluralidad de
intervinientes, la cuestión se torna compleja y debe recurrirse a
criterios 3' reglas que permiten alcanzar -iden tificar- a quienes
han obrado de manera penalmente relevante.
En estos casos, intervenir en el hecho - e s decir, realizar
los, tomar parte, auxiliar, cooperar o determ inar- supone para
cada agente hacer suyo el ilícito, apropiarse de éste y, por ende,
expresar una relación de pertenencia marcada por el signifi
cado del suceso frente al orden jurídico. Esto indica, al mismo
tiempo, un juicio de valor sobre el comportamiento -com isivo
u omisivo- a través del cual se actúa en relación con lo aconte
cido 195. Por eso la noción tradicional de accesoriedad no puede
Uo Robles P lan as explica que el p rin cip io de autorresponsabilidad es

garan tía del propio ám bito de lib ertad y sólo cede cuando a la propia ac
ción le es in equívocam ente in h eren te el p elig ro de ser parte de u n curso
interpretarse contradiciendo la idea de “hecho propio” atribuido

en términos de responsabilidad a cada sujeto que, justamente,
ha hecho suyo el ilícito.
Para discernir esa imputación sobre el fundamento del crite
rio de autorresponsabilidad, se han establecido ciertas reglas,
principios o instituciones. Entre las más usuales cabe citar al
principio de confianza, la denominada prohibición de regre
s o 196, la valoración del ámbito de competencia de la propia víc
tima de lo acontecido, la identificación de una conducta como
neutral, profesionalmente adecuada o estereotipada 197 y la ca
racterización del delito como infracción de deber198. Todas ellas
lesivo. Cfr. Robles Planas, R ica rd o La participación en el delito: fu n d a m e n

to y limites, cit., pp. 161 y ss. E n sentido sim ilar, m ás recientemente, en
“ Los dos niveles del sistem a de intervención en el d elito (el ejem plo de la
intervención en la omisión)”, en InDret, 2/2012.
196 Para Jakobs, la prohibición de regreso se refiere a aquellos casos en
que un comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de
otro sujeto no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir que
puede ser distanciando de él y por eso no le es im putado al sujeto. El fin
de este principio es evitar la imputación del que actú a en el ám bito de su
com petencia aunque intervenga causalmente en la configuración del deli
to. Quien se com porta de un m odo socialmente adecuado, afirm a, y no es
garante, no responde por el giro nocivo que otro dé al acontecimiento. Cfr.
Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, Universidad Externado de
Colombia, tam bién en “Im putación objetiva, y prohibición de regreso en el
delito de resultado”, en E studios de Derecho penal, Civitas, pp. 209 y ss.,
y pp. 241 y ss., respectivam ente, “Prohibición de regreso en los delitos de
resultado”, dentro de La p roh ib ició n de Regreso en D erecho Penal, cit.
197 Asi, W holers expresa que la exclusión de responsabilidad ju ríd ic a
penal en el caso de conductas cotidianas o profesion ales resulta un asu n
to que n o atañe n i a la c a u s a lid a d ni al dolo, sino a la im putación objetiva
p or tratarse de la determ inación de los lím ites del com portam ien to p er
m itido. La cuestión reside entonces en los “criterios” de índole valorativa
a tom ar en cuenta. La relación d e sentido entre u n a y otra actu ación d e
pende a s í del contexto situ acion al. Aquí distingue los casos en que el ac
tu an te lesiona determ inadas n orm as de cuidado que ju stam en te buscan
e xclu ir el efecto de conexión d elictivo -sobre todo en relación con objetos
p eligroso s-, los supuestos de actu ación convergente con el autor principal
y finalm ente, los sucesos donde el actuante crea u n riesgo que escapa a
su esfera de cuidado y a fe cta u n bien sobre el que deb e responder. Cfr.
W h o l e r s , “Com plicidad m ed ia n te acciones n eu trales”, cit. pp. 423 y ss.
198 S obre su distinción c on lo s delitos de dom inio, R o x in , A u toría y

dom inio d el hecho en D ere ch o p en a l, Marcial Pons, M a d rid , 1998, pp. 384
se desenvuelven en una instancia predominantemente objetiva.

Por otro lado, puede atenderse a referencias sobre el inequívoco
sentido delictivo de la actuación de un tercero o su reconocible
propensión al ilícito, propuestas por R o xin 199, que se instalan
en un área de índole subjetiva, análoga a los modos de carac
terización del dolo.
La responsabilidad por el “hecho propio” también se hace
compleja en su determinación cuando se está frente a estruc
turas organizadas, donde existe delegación de competencias y
atribuciones, división de tareas, roles y funciones200. En ese
aspecto debe tenerse en cuenta que la delegación por sí misma
no deja al delegante sin ámbito alguno de responsabilidad. Aun
que restringida, en virtu d de la delegación realizada, su compe
tencia guarda residualmente obligaciones sobre la elección del
delegado, la provisión de elementos e informaciones necesarias
para desarrollar su gestión y un cierto control del modo en que
desenvuelve su tarea. También el principio de confianza distri
buye campos de competencia diferenciada, aunque sea en un
desenvolvimiento horizontal y no de cierta sujeción -jerárquica
o vertical- como el de la delegación201. Todo esto se muestra
particularmente importante en materia penal empresaria 202.
Por eso Montaner Fernández advierte sobre la necesidad de
evaluar el modo en que está organizada concretamente la em
presa, pues ese diseño determina su estructura operativa y con
ello los distintos campos de incumbencia 203. En la estructura
y ss. También en González Guerra, Carlos, D elitos de in fra cción d e deber,

Ad-H oc, Buenos Aires, 2006. Un estu d io h istórico y sobre los fu n d a m en
tos de los delitos esp eciales en la obra de Gómez Martin, Víctor, D elitos
especiales, BdeF, M ontevideo-Buenos Aires, 2006.
19y Cfr. Roxin, “O bservaciones sobre la prohibición de regreso”, cit., pp.
151 y ss.
200 Yacobucci, ‘ M odelos de atribución de respon sabilidad en la em pre
sa”, cit., pp. 3 y ss.
201 Cfr. Ií.marrescondo, Jorge M arcelo, D elitos societarios, La Ley, Bue
nos Aires, 2008, pp. 97 y 158 y ss.
202 Sobre la operatividad de estos criterios en la ju risp ru d en cia argen
tina, sobre todo en lo relativo a la división de funciones, puede con su ltar
se C u n e o L ib a r o n a , R afael, R esponsabilidad p e n a l del em presario, Astrea,
2011, pp. 12 y ss.
M i Raquel M ontaner señala básicam en te tres tipos de estru ctu ras
empresarial coexisten líneas de distribución de competencias

y roles discernidos por los principios de jerarquía y división
de funciones. De esa forma, cuanto mayor es la autonomía de
actuación, mayor es el grado de responsabilidad dentro de la
empresa. De allí que la consideración de los modelos de gestión,
como propone Montaner Fernández, sea un marco de referen
cia esencial pues permiten evaluar en cada caso cuáles son
los deberes y derechos de cada división, oficina, departamento,
etc., y, en virtud de ellos, atender la competencia propia de cada
sujeto que ha actuado 204.
Estas dificultades han llevado a distintas respuestas por
parte de la doctrina. En ese contexto, Lampe sostiene la idea de
un injusto sistèmico que puede concretarse a través de cuatro
formas diferentes: 1 ) como unión de personas criminales diri
gidas a un fin; 2 ) como agrupación criminal en sí misma con
siderada y constituida; 3) como empresa económica con ten
dencia crim inal, y 4) como estado o institución estatal perver
tida criminalmente. Por eso él propone un “injusto del sistema”
(Systemsunrecht) que permita establecer una responsabilidad
emergente de su propia constitución y, con ello, superar la lim i
tación que padece la dogmática penal al pretender analizar la
delincuencia sistèmica “con un instrumento hecho a la medida
del autor individual” 205.
Desde otro sector se propone dejar de lado el principio so
cietas delinquere non potest y avanzar en la responsabilidad
propiamente penal de las personas jurídicas. Esto es, prever
una respuesta que vaya más allá de aquella de naturaleza pe
nal administrativa. De hecho, parece ser ésta la tendencia de
operativas em presarias siguiendo en esto a M artín G uerra y Tenorio R on

do: m ecan icistas, signadas por su elevada form alización, la cen traliza
ción de las decisiones y su poca flexib ilid ad a los cam bios. Las orgánicas
son poco form alizad as, dinám icas y los m iem bros de una u otra form a
p articip an de las decisiones. Finalm ente, la estructu ra de la contingencia
avan za sobre unidades funcionales, con u n a im portante autonomía en la
tom a de decisiones frente a los cam bios. M o n t a n e r F e r n á n d e z , Raquel, Ges-
tión em p resa ria l y atribución de resp onsa b ilida d penal, Atelier, Barcelona,
2008, pp. 49, 59 y 115.
204 Montaner Fernández, ob. cit., pp. 7 7 y ss.
203 Cfr. La m pe, La dogm ática ju r íd ic o p e n a l entre ¡a ontología social y el
fu n cion a lis m o, Grijley, L i m a , 2 0 0 3 , p . 97.
política criminal que actualmente se va desarrollando, al admi

tir la codificación penal este tipo de responsabilidad -v.gr., en
Francia y España-.
60.2. La noción de “persona lid ad” d e la p en a

Como la responsabilidad recae sobre el hecho propio, las
consecuencias jurídicas no pueden trascender al sujeto encon
trado culpable. A pesar de que las penas están normativamente
clasificadas de acuerdo a la restricción específica que ha de
padecer la persona alcanzada por su aplicación, en la realidad
tienen un efecto de irradiación sobre otros derechos y faculta
des. La multa, la prisión o la inhabilitación, por nombrar al
gunas de las consecuencias jurídicas previstas en la mayoría
de los códigos penales, no sólo determinan una privación de
derechos patrimoniales, de libertad ambulatoria o del ejercicio
profesional -respectivam ente- sino que además condicionan
otros aspectos del sujeto que están ligados a ellas. La persona
se expresa a sí misma y en la vida social a través de un haz
de posibilidades, facultades y libertades reconocidas que están
relacionadas unas con otras en virtud de la unidad del sujeto
como su poseedor o titular.
Quien debe afrontar el pago de una multa no sólo verá re
ducida su cuenta bancaria sino que además se encontrará
condicionado en sus posibilidades de movilidad, cultura, es
parcimiento, alimentación, vestimenta, etc. Es decir, en todos
aquellos planos donde sea necesario recurrir a un aporte eco
nómico. En sentido más intenso aún, la privación de la liber
tad ambulatoria, sobre todo en prisión, supone mucho más que
una radical limitación en la movilidad. Se trata de una inten
siva restricción de la capacidad de decisión, de la libertad en
un sentido amplio para gestionar su vida de manera autónoma.
Esto incluye el aislamiento habitual de sus círculos sociales de
integración, la reducción de su privacidad o intimidad, la pér
dida del contacto cercano con aquellos con los que ha elegido
relacionarse o convivir. También alcanza sus actividades labo
rales, profesionales o técnicas.
De hecho, por la naturaleza de los vínculos, esto supone
también una afectación de aquellos que se relacionaban con
quien ha sido condenado, empezando por su ámbito familiar,
am ical, laboral, etc. De esa manera, resulta empíricamente im
posible que la pena, en tanto restricción de derechos, no refleje
en mayor o menor medida efectos más allá del individuo sancio

nado. En ese orden, la misma sociedad o el propio Estado como
entidades que legitiman o justifican la pena, se ven de algún
modo afectados por la irrogación de esta consecuencia negati
va impuesta al culpable. No sólo en términos que se podrían
definir como “utilitarios” o de ponderación cercana al “law eco
nomic”, atendiendo a los costos del sistema de ejecución penal,
sino también en virtud de los costes “éticos” o relativamente in
materiales, que hacen a criterios de integración o exclusión so
cial, despersonalización, violencia comunitaria, etc.206. Resulta
evidente que en la proporcionalidad a la que debe atender la
concreción punitiva han de asumirse todos estos indicadores,
más allá de que trascienden al condenado como individuo. Se
sopesa entonces la necesidad -utilidad- de la pena y su moda
lidad ejecutiva 207 frente a las consecuencias negativas para el
propio sujeto, su entorno y la sociedad misma.
En consecuencia, el principio de personalidad de la pena
lo que exige primariamente es que la sanción penal en tan
to tal, esto es, en su especificidad de naturaleza punitiva, no
vaya más allá del culpable. Su efecto directo que expresa el
demérito del comportamiento de la persona no debe extenderse
a terceros inocentes. Para eso, la expresión “personalidad" en
este principio ha de asum ir al sujeto en relación con su hecho
y conforme a la delimitada -tazada- naturaleza de la sanción
206 La C SJN h a sostenido en Fallos, 327:3816, que “la condenación

condicional procura e vita r la p en a corta de prisión p ara quien pueda ser
un autor ocasional...” y que “...la razón por la cual la condena condicional
se lim ita a la p en a corta de prisión es porque el hecho no reviste ma
yor gravedad, lo que sucede cu an d o la pen a no excede de cierto limite,
o cuando no provoca m ayor p eligro de ala rm a social, es d ecir cuando el
sujeto no es reincidente...”.
207 En este punto, la C S J N h a explicado en el precedente “ S qu ilario”
respecto del m odo de cu m p lim ien to de la pena p riva tiva de la libertad
-con sid. 7-: “Que, ju stam ente, e l instituto de la condenación condicional
previsto en el art. 26 del C ódigo P en al tiene por fin a lid a d evitar la im posi
ción de condenas de efectivo cum plim iento en casos de delincuentes pri
m arios u ocasionales im putados de la com isión de conductas ilícitas que
perm itan la aplicación de p en as de hasta tres años de prisión. T al aserto
encuentra explicación en la dem ostrada im posibilidad de a lc a n za r en tan
breve lapso de prisión el fin de prevención especial p ositiva que inform a el
art. 18 de la Constitución n a c io n a l”.
E l p r i n c ip i o d e c u l p a b il id a d 631
escogida y aplicada208. Esto significa que corresponde tener en

cuenta las circunstancias personales del condenado y evitar
que la pena adquiera un cumplimiento o concreción que impli
que una afectación desproporcionada respecto de otros dere
chos no alcanzados por su caracterización prin cip al209. Ello es
así, por cuanto las consecuencias penales no pueden aniquilar
el haz de derechos del culpable, sino que recaen de manera de
terminada en alguno de ello s210.
208 E l ju e z M aqu eda reitera en su voto dentro del precedente “Tejerina”

de la C S JN -con sid. 6 - que “la significación del principio de culpabilidad, el
cual, por cierto, ya form aba p arte del texto constitucional con anterioridad
a la reform a constitucional de 1994, recoge una concepción antropológica
que no admite la cosificación del ser h um ano y, por ende, rech a za su consi
deración en cualquier otra form a que no sea como persona, lo qu e presupo
ne su condición de ente capaz de autodeterm inación y dotado de conciencia
moral. De acuerdo con esta concepción, la medida de la p en a no puede
exceder la del reproche que se le form ule a la persona por h ab er escogido el
ilícito cuando tu vo la posibilidad de com portarse conform e a la norm a”.
209 Por eso, la C S J N en el precedente “ Rom ero C ach aran e” h a recorda
do los in stru m en tos intern acionales en la m ateria sosten ien do en el c on
siderando 9 que “ los P rin cip ios básicos p ara el trata m ien to de reclusos
expresa que ‘con excepción de las lim itacion es que sean evidentem ente
necesarias por el hecho del en carcelam ien to todos los reclu so s segu irán
gozando de los derechos hum anos y libertades fu n d a m e n ta le s con sa
grados en la D eclaración Universal de D erechos H um an os...’ (aprobado
por Asam blea G eneral, resolución 45-111 del 14 de diciem b re de 1990,
ap. 5). Por su p arte, los Principios b ásico s para el trata m ien to de los r e
clusos señ ala tam bién que ‘...todos los reclusos segu irán go za n d o de los
derechos... y lib ertad es fu n dam entales’, y en lo que al sub lite interesa,
las Naciones U n idas también consideró qu e ‘la p erson a d eten id a o presa
tendrá derecho a ser oída an tes de que se tom en m edid as d iscip lin a rias.
Tendrá derecho a som eter tales m edid as a autoridades su p eriores para
su exam en ’ (P rin cip io 30.2, aprobado por la A sam blea G e n e ra l por re
solución 43/173 d el 9 de diciem bre de 1988)”. Por su parte, el C om ité de
Derechos H um an os ha declarado a través de la observación g en era l n° 21:
“Tratar a toda p erson a privada de lib erta d con h u m an idad y resp eto de
su dignidad es u n a norm a fu n da m en tal d e aplicación u n iversa l. Por ello,
tal norm a, com o m ínim o, no puede d ep en d er de los recu rsos m a teriales
disponibles en el E stado parte. E sta n o rm a debe ap licarse s in d istinción
de n ingún género, como, por ejemplo, p o r m otivos de ra za, color, sexo,
idioma, religión, opin ión política o de otro género, origen n a c io n a l o social;
patrim onio, n acim iento o cu alqu ier otra condición” (“T rato h u m a n o de las
personas p riva d a s de libertad [art. 10]”, 10/4/92).
210 Si bien el art. 18 de la CN -a r g e n tin a - re gu la la cu estión , cabe
Esto lo recuerda la Corte IDH, cuando expresa que toda per

sona detenida “tiene derecho a vivir en condiciones de deten
ción compatibles con su dignidad personal y el Estado debe ga
rantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal” (sent.
“Neira Alegría y otros vs. Perú”, 19/1/95, Serie C, n° 20, párr.
60; caso “Castillo Petruzzi y otros vs. Perú”, 30/5/99, Serie C,
n° 52, párr. 195). La Corte IDH ha remarcado en estos aspectos
la calidad de garante que revista el Estado frente a las personas
privadas de su libertad -e s “el garante de estos derechos de los
detenidos, lo cual implica, entre otras cosas, que le correspon
de explicar lo que suceda a las personas que se encuentran
bajo su custodia” (“Bulacio vs. Argentina”, 18/9/03, Serie C, n°
100 , párr. 126).
Por eso, analizando el art. 10.1 del PIDCyP, el Comité DH de
la ONU, ha sostenido que las personas en detención no pueden
ser sometidas “a penurias o a restricciones que no sean los
que resulten de la privación de la libertad; debe garantizarse el
respeto de la dignidad de estas personas en las mismas condi
ciones aplicables a las personas libres. Las personas privadas
de libertad gozan de todos los derechos enunciados en el Pacto,
sin perjuicio de las restricciones inevitables en condiciones de
reclusión” (observación general n° 2 1 ).
Como pena concreta no puede ser “universal” o general en
la restricción jurídica del condenado. De lo contrario, el sujeto
perdería su identidad de persona en derecho y empíricamente
carecería de toda protección, dejaría de ser un ciudadano211.
recordar las d isposiciones de los los arts. 5.1 y 5.2 de la CADH, en c u a n

to declaran: “T od a p erso n a tiene derecho a qu e se respete su in te grid a d
física, psíquica y m o ra l”, y que “ Nadie debe ser som etido a to rtu ra s n i a
penas o tratos crueles, in h um anos o degradantes. Toda persona p riva d a
de libertad será tratada c on el respeto debido a la dignidad in h eren te al
ser hum ano”. E n sentido congruente con esto, debe atenderse a lo s arts.
7 y 10.1 del PID C P que disponen: “ Nadie será som etido a to rtu ras n i a
penas o tratos crueles, in h u m anos o degradan tes” y que “Toda p erso n a
privada de lib ertad será trata d a hum anam ente y con el respeto d eb ido a
la dignidad in h eren te al s er hum ano”.
211 Cabe record ar aquí la d octrin a de la C S J N en el caso “ D essy” (F a
llos, 318:1894) en punto a que “el in greso a u n a prisión, en ta l calid a d ,
no despoja al hom bre de la protección de las leyes y, en prim er lu gar de la
Constitución n acion a l”. “L o s prisioneros son, no obstante ello, ‘p e rs o n a s ’
titu la res de todos los d erechos constitucionales, salvo las libertades que
El p r in c ip io d e c u l p a b il i d a d 633
De allí que la realización efectiva de este aspecto del principio

de culpabilidad dependa en buena medida, como se vio en su
momento, del respeto por el principio de legalidad212. Las leyes
y reglamentos que encauzan e implementan las sanciones213,
sus modos de cumplimiento y su efectiva ejecución, han de ase
gurar la “personalidad” de la pena.
Por eso, la CSJN afirmó en el precedente “Romero Cacha-
rane” que “uno de los principios que adquiere especial hálito
dentro de las prisiones es el de legalidad, ello por cuanto la
manera en que las autoridades penitenciarias le dan contenido
concreto al cumplimiento de la pena dispuesta por la autori
dad judicial y sus sucesivas alteraciones, pueden implicar una
modificación sustancial de la condena, y por lo tanto queda a
resguardo de aquella garantía” -consid. 1 6 -)2l4.
hayan sido constitucionalm ente restrin gid as p or procedim ien tos que sa
tisfagan todos los requ erim ien tos del debido p ro ceso ” ¡voto de los ju eces
Fayt, Petracchi y Boggiano; en sentido coin ciden te se expidieron en su
voto conjunto los ju e c es M oliné O ’Connor, Ló p ez y Bossert).
212 Cfr. Capítulo V III, 47.5.
213 El Comité DH de la ONU, analizando las im plicancias del art. 10.1 del
PDCyP, ha señalado que las carencias alim enticias, de salud física o m en
tal pueden ser asum ida como infracciones a esa n orm a (Com. 1406/2005,
“W eerawansa vs. Sri Lanka”, 17/3/09, Com. 1186/2003, “Titiahonjo c. C a
m erún”, 26/10/07, Com. n° 763/1997, “ Lantsova c. Rusia”, 26/3/02).
214 En el m ism o precedente, la C SJN m arca la im p ortancia de la ley
p en iten ciaria y el debido con trol ju risd iccio n al sob re su cum plim iento al
in d icar en su consid. 17: “ Que los p rin cip ios de control ju d ic ia l y de le
galidad también h an sido explícitam en te recep tad os por la le y 24.660 de
ejecución de pena. E l art. 3 expresa: “L a ejecución de la p en a privativa
de libertad, en tod as sus m odalidades, e sta rá som etida al perm anente
control judicial. El ju e z de ejecución o ju e z com petente ga ran tizará el
cum plim iento de las n orm as constitucionales, lo s tratados in tern aciona
les ratificados por la R epública A rgen tin a y los derechos internacionales
ratificados por la R epública Argen tina y los derechos de los condenados
no afectados por la condena o p or la le y ”. E n su voto, el ju e z B oggian o p re
cisó en los consids. 5 y 6: “Q u e el art. 1 de la ley 24.660, en arm o n ía con
los tratados in tern acionales (art. 9.3 del P acto In tern acion al de Derechos
C iviles y Políticos y art. 5.6 del Pacto de S an J o sé de Costa Rica) dispone
que la finalidad de la pena privativa de la lib erta d es lograr que el con de
nado adquiera la capacidad de com prender y re sp e ta r la ley, procurando
su adecu ada reinserción social. El art. 2, por su parte, prescribe que el
condenado podrá ejercer todos los derechos no afectad os por la condena o
por la ley y las reglam en tacion es que en su con secu en cia se d icte”. Agregó
Esta doctrina resulta congruente con la opinión del Comité

de DH analizando los párrafos 10 y 7 del PIDCyP cuando se
ñala: “El párrafo 1 del artículo 10 impone a los Estados partes
una obligación positiva en favor de las personas especialmente
vulnerables por su condición de personas privadas de libertad
y complementa la prohibición de la tortura y otras penas o tra
tos crueles, inhumanos o degradantes prevista en el artículo 7
del Pacto”. En consecuencia, las personas privadas de libertad
no sólo no pueden ser sometidas a un trato incompatible con
el art. 7, “sino tampoco a penurias o a restricciones que no
sean las que resulten de la privación de la libertad” (observa
ción general n° 21, “Trato humano de las personas privadas de
libertad”, ya citada).
Asumiendo que el cumplimiento de la pena privativa de la
libertad en un establecimiento carcelario implica restricciones
fundadas en exigencias de seguridad, orden y tranquilidad que
limitan aspectos propios de la privacidad o intimidad recono
cidos a la persona en libertad, el TSE, con cita de precedentes
del TCE, ha evaluado el caso concreto de los registros a los
internos. En ese punto ha recordado que el TCE sostiene: “El
contenido esencial del derecho fundamental a la dignidad pro
híbe la causación de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e
infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa pro
pia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente
(STCE 120/1990)”.
Sin embargo, en el caso concreto, el TSE considera: “El exa
men de la causa no permite constatar que se practicara so
bre los acusados un padecimiento físico o psíquico realizado
para vejar o doblegar la voluntad de un detenido. Ni siquiera
consta que para la práctica del registro personal se dispusie
ra que los detenidos se desnudaran, lo que podía ser tenido,
en determinadas condiciones que no se afirm an concurrentes,
que “es en función de aquellos p rin cip ios que la ley establece u n continuo
sistem a de control ju d ic ia l de la ejecución de la pena a fin de salvagu ard ar
garan tías de rango constitucional. En consecuencia, le asiste al condena
do el derecho de recu rrir cu alq u ier acto lesivo de ta le s garantías (arg. art.
8.2.h del Pacto de San José d e C osta Rica), pues e lla s no se reducen al
proceso p revio a la im posición de la pena sino que se extienden al cu m
plim iento de ésta”. Cfr. CSJN “ R. 230. X XX IV . R ecurso de hecho. Rom ero
C acharane, Hugo A lberto s/ejecución p en al”, 9 de m a rzo de 2004.
como vejatorio para la persona. Se trató de un registro personal

del detenido realizado con finalidad de investigación o inclu
so de prevención ante la medida de detención dispuesta. Esta
Sala, reiterados precedentes, ha declarado la acomodación le
gal y constitucional de los cacheos. Concretamente la STSE
1605/1999, de 14 de febrero de 2000 (RJ 2000/2076) declara
que ‘las diligencias de cacheo suponen para el afectado un so
metimiento normal a las normas de policía y no implican viola
ción de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre
que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro
del respeto al principio de proporcionalidad’” (sentencias, entre
otras, de 7 de julio de 1995 [RJ 1995/5389] y 23 de diciembre
de 1996 [RJ 1997/817]) -STSE 1393/2002.
A su vez, en relación con aquellas consecuencias de las san
ciones que pueden definirse como efectos indirectos, ha de ob
servarse por un lado, que de ningún modo expresen el demérito
o la censura propia de la pena pero, por el otro, que guarden
proporcionalidad en su alcance negativo. Esto obliga a evaluar
si por su aplicación se irroga a terceros una lesión que resulte
inaceptable en términos de razonabilidad, es decir, ponderando
fines, necesidad y modos de ejecución.
Atendiendo a estas cuestiones, el TC E ha reafirm ado que la
limitación de derechos alcanzada por el criterio de personali
dad de la pena (art. 25.1 CE), se relaciona con el ejercicio de la
potestad punitiva del Estado. Así ha declarado en las SSTCE
164/1995, de 8 de noviembre, FJ 4; 125/2001, de 4 de junio, FJ
6 331/2006 y de 20 de noviembre de 2006. Recurso de amparo
35-2004, que “los postulados del art. 25 CE no pueden aplicar
se a ámbitos que no sean específicos del ilícito penal o admi
nistrativo, siendo improcedente su aplicación extensiva o ana
lógica, como resulta de las SSTC 73/1982, 69/1983 y 96/1988,
a supuestos distintos o a actos, por su mera condición de ser
restrictivos de derechos, si no representan el efectivo ejercicio
del ius puniendi del Estado o no tienen un verdadero carácter
sancionador” (STCE 164/1995, de 8 de noviembre, FJ 4).
En el pleno del 7 de octubre de 2010, el TC E, mediante el
pronunciamiento STCE 060/2010, afirm a “El principio de per
sonalidad de las penas, que form a parte del de legalidad penal
y se encuentra, por tanto, comprendido en el derecho recono
cido en el art. 25.1 CE, ‘implica que sólo se puede responder
penalmente por los actos propios y no por los ajenos [SSTCE
131/1987, de 20 de julio, FJ 6 ; 219/1988, de 22 de noviembre,
FJ 3; 254/1988, de 21 de diciembre, FJ 5; 246/1991, de 19 de

diciembre, FJ 2; 146/1994, de 12 de mayo, FJ 4 b); 93/1996,
de 28 de mayo, FJ 1, y 137/1997, de 21 de julio, FJ 5]’ (STC
125/2001, de 4 de junio, FJ 6 )”.
Al respecto, en la doctrina del TCE se distingue entre efectos
propios y efectos externos de la pena, considerando que hay
una “diferencia esencial” entre ambos. Sobre el tema advierte
que sólo los primeros -efectos propios, directos o inmediatos-,
por recaer sobre derechos cuya privación o restricción implica
la pena concreta, constituyen el objeto de una sanción en sen
tido estricto. Los efectos externos que, por contraste con los
anteriores, podrían calificarse como indirectos o mediatos, son
aquellos que provoca la sanción “sobre otros derechos o intere
ses legítimos, tanto del responsable del hecho punible como de
terceros, y que, por más que deban tomarse en consideración,.,
en el análisis de la proporcionalidad de la norma cuestiona
da, no constituyen por sí mismos el objeto de una sanción en
sentido estricto”. En el caso del pronunciamiento, se trata del
objeto de la pena de prohibición de aproximación, indicando el
TCE que “no restringe el derecho de la víctim a sino del autor
del delito o, dicho en otros términos, la pena de prohibición de
aproximación no se impone a la víctima sino exclusivamente
al autor del hecho punible, siendo meridiana en este sentido
la dicción del art. 48.2 CP (‘La prohibición de aproximarse...
impide al penado...’)”.
De todos modos, el TCE reconoce que “esta pena, como ocu
rre, por lo demás, con todas, pueda tener una repercusión ne
gativa sobre terceros. Y si en algunas ocasiones es el patrim o
nio y por ello el nivel económico fam iliar el que puede resultar
afectado, según ocurre, por ejemplo, con la pena de multa o
la de inhabilitación, en otras ocasiones la consecuencia de la
pena es la separación física y la ruptura de la convivencia co
tidiana, tal y como sucede con la pena de prisión o, en fin, con
la aquí debatida prohibición de aproximación. Esa separación
física representa un efecto externo de la pena controvertida que
podrá ser tanto más intenso cuanto más próximos sean el vín
culo o los afectos de aquellas personas con el penado”.
En definitiva, el TCE observa que “la restricción de derechos
que al ofendido puede irrogarle la ejecución de la prohibición
de aproximación es, en todo caso, una consecuencia anudada
al sentido propio de la pena impuesta al condenado, pero no es
resultado de una manifestación del ejercicio del ius puniendi
del Estado sobre el ofendido” y, por lo tanto, no hay infrac

ción del principio de personalidad de la pena. Para sostener
esta posición, el TCE indica como criterios que: a) no son los
derechos del ofendido, “sino los del autor del delito los que re
sultan restringidos mediante la imposición de la pena”; b) que
la sanción no se impone al afectado, ya que no se trata de una
medida represiva que castigue “una conducta realizada porque
sea antijurídica”; c) que justamente ésta resulta una propiedad
específica de las sanciones; d) que las consecuencias negativas
no cumplen sobre el ofendido ninguna de las finalidades retri
butivas y preventivas propias de las penas (SSTCE 239/1988,
de 14 de diciembre, FJ 2; 164/1995, de 8 de noviembre, FJ 4 y
276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3).
61. C u l p a b i l id a d , r e s p o n s a b il i d a d y p e n a
La doctrina penal señala que no hay pena sin culpa, pues

en el Estado de derecho es una exigencia de la justicia material
la determinación de culpabilidad como vínculo entre el injusto
y la pena. En este sentido, la culpabilidad es fundamento de la
pena y además su límite máximo.
Desde esa perspectiva, la CSJN ha dicho que la culpabilidad
es el presupuesto de la pena y que, por lo tanto, ésta no puede
ser impuesta si no se han satisfecho las exigencias objetivas
y subjetivas previstas penalmente. De esa forma, la pena se
vincula de manera personal con el sujeto imputado, resultando
inconstitucional toda responsabilidad objetiva o meramente so
lidaria en el campo del derecho penal. En cuestiones de índole
sancionadora, es doctrina de la CSJN “la personalidad de la
pena que, en su esencia, responde al principio fundamental
de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir,
aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida objeti
va como subjetivamente” (Fallos, 271:297; 312:149, y 316:1194,
entre otros). Como la pena sólo puede ser impuesta tras un
juicio de culpabilidad consiguiente al debido proceso (Fallos,
10:338, 102:219, 303:267 y 316:1934, entre otros), ya que existe
la presunción de inocencia que determina, entre otros aspec
tos, el derecho de gozar de libertad durante el proceso (Fallos,
314:451), la prisión preventiva no puede operar como una pena
o anticipación de la misma.
En ese contexto, la CSJN ha precisado que la prisión pre
ventiva debe tener la función de medida cautelar, tendiente a
evitar que se frustre la justicia (Fallos, 8:291), es decir, que el

imputado eluda la acción jurisdiccional o entorpezca las inves
tigaciones. De esa manera, el quantum o gravedad de la pena
se vincula con la excarcelación sólo a través de la presunción
que pueda surgir de aquéllas en punto a que el imputado eluda
la acción judicial. Por eso no es admisible el rechazo d e la li
bertad durante el proceso sobre la exclusiva base de la entidad
de la pena prevista para el delito imputado si no se la pone en
relación cón los riesgos procesales.
La jurisprudencia constitucional expresa que la cu lpabili
dad es exigencia fundamental de la sanción penal. En nues
tro tiempo, sin embargo, se ha pretendido suplantar el térm i
no culpabilidad por algún otro que no tuviera el componente
moral -hasta teológico- con el que tradicionalmente se lo ha
ligado. También ha sido puesto en evidencia que, aun siendo la
culpabilidad un requisito ineludible de la sanción, no resulta
suficiente para justificarla. De allí que Roxin, como ya quedara
expuesto, proponga la noción de responsabilidad que, adem ás
de incluir el requisito de la culpabilidad, reclama la evaluación
sobre la necesidad de castigo.
Como se ve, los más modernos debates acerca de la cu lpabili
dad adquieren un alto nivel de complejidad en la medida en que
tratan de salvaguardar su legitimidad en relación con el p rin ci
pio de culpabilidad. Estas disputas, de todos modos, no alteran
la idea de Mezger de relacionar la pena de manera proporcional
o justa con la culpabilidad y los criterios de prevención general
y especial (ver, por ejemplo, el dictamen del procurador general
en el precedente de Fallos, 314:434). Así se acuña la idea de
que la pena se funda en la culpabilidad y no debe superar la
medida de esa culpabilidad, convirtiéndose de esa manera en
una regla que garantiza la proporcionalidad entre sanción y
reproche (Fallos, 314:441, consids. 7o y 8 o, 318:207).
Haciéndose cargo de la distinción entre categoría sistemáti
ca del delito y principio legitimador, Achenbachila diferencia la
idea y función de la culpabilidad como fundamento de la pena
y como medida de la pena. A su entender, el principio de cu lpa
bilidad asume los contenidos debatidos dentro del primer nivel,
es decir, de la idea de culpabilidad. En ese sentido, sostiene que
210 Cfr. Pérez Manzano, ob. cit., p. 60.

El p r in c ip io d e c u l p a b il id a d 639
es en esta categoría donde se establece el principio de que no

hay pena sin culpabilidad, que incluye criterios metajurídicos.
Entre éstos, por ejemplo, la noción de libertad, la justificación
de la culpabilidad fundada en el hecho y no en el carácter del
autor y los modos de vinculación subjetiva con el ilícito -im
prudencia inconsciente, consciente y dolo-. Por el contrario, la
noción de culpabilidad como fundamento de la pena y de su
medida aparecería, a su criterio, distanciada del principio de
culpabilidad e integrada a la categoría dogmática abierta a la
discusión y m ovilidad teórica.
Ahora bien, el principio de culpabilidad no puede estar ajeno
a los criterios de fundamentación y medición de la pena, dado
su nivel superior e integrador y su clara influencia, más allá
de la determinación legislativa, en la aplicación del derecho pe
n a l216. Esto no es obstáculo para que los criterios dogmáticos
-respecto de los fines y funciones de la pen a- y político-crim i
nales -en orden a valoraciones sociales e individuales de nece
sidad de sanción en concreto- puedan m ediatizar la aplicación
o la medida de consecuencias penales, salvada la culpabilidad
por el hecho como límite máximo.
Tal como se sostuvo en el momento de analizar la cuestión
de la dignidad hum ana como principio jurídico, parece evidente
que la culpabilidad como juicio de reproche no puede implicar
una evaluación plena de la persona -e n su ser y existencia-
objetivo a todas luces imposible. La ponderación recae sobre el
comportamiento del sujeto y su lesividad ju ríd ic a 217, de acuerdo
216 El BVerfG h a dicho en BVerfGE 105, 135 que en u n sistem a ju -

ríd ico-p en al cara cterizad o por el prin cipio de culpabilidad, la am en aza
de castigo debe ser aju stada al tipo p en al y debe estar en sintonía con el
ju ic io de reproche de la conducta an tiju ríd ica contenido en el tipo p en al
-B V erfG E 86, 2 8 8 -. E sa con gruencia perm ite con ocer la c ara cterizació n
de la norm a p en al re a liza d a por el legislador, y aporta elem entos p a ra
valorar e interp retar tanto el tipo p en al como la descripción de la con
ducta típica en él c on ten id a -B V e rfG E 25, 2 69 -. E n esa lín ea, precisa qu e
la pena constituye u n a reacción soberan a de reproche a u n a con d u cta
a n tiju ríd ica crim in al y culpable y debe, p or tanto, estar d eterm in ada n o r
m ativam ente -e n cuan to a su tipo y su ex ten s ió n - p or el legislador p a rla
m en tario -B V erfG E 32, 3 4 6 -,
217 Com o ya se ad virtiera, la CSJN h a dicho qu e “ si bien en el cam po del
derecho tribu tario rige el principio de cu lp ab ilidad, tal extrem o no debe
c on fu n d irse con la exigen cia de un p erju icio efectivo en con tra del fisco ni
c o n u na estim ación basada en aspectos norm ativos218. Dentro

d e éstos, ciertamente, han de integrarse el marco de libertad
d e l sujeto, su aptitud para m otivarse en los valores requeridos
ta m p o c o de u n p eligro concreto p a ra el bien ju ríd ic o tu telado” , si e s to no

s u r g e d el esp íritu de la norm a p e n a l que se aplica (F a llos, 316:1314; 1247
y 1255). D e esa form a, la CSJN h a legitim a d o los tip os pen ales de p eligro
(a s í Fallos, 316:2561), y p or lo visto, ta m b ién los de p eligro a b s tra cto , por
c u a n to a c e p ta la con stitu cion alidad de lo s tipos pen ales que, en v irtu d
d e la v a lo ra c ió n efectu a da ex a n te p or el legislador, im p lica n u n p elig ro
p a r a los b ien es ju ríd ico s. En b u en a m edida, esos bienes ju ríd ic o s q u e se
v in c u la n con las n o rm as de p eligro abstracto se incluyen en la c a te go ría
d e b ien es o in tereses m a crosociales o d ifu sos, que se verifican en á r e a s de
la salud p ú b lica, el m edio am biente, la segu ridad general, el c a m p o eco
n óm ico, fin a n ciero, etc. Por eso, lo s ju e c es siempre deben p on d erar, aun
en los c asos de delitos de peligro abstracto, que e xis ta p ro p o rcio n a lid a d
en tre el in stru m en to norm ativo san cion ad or y las fin a lid a d es p re v e n ti
v a s (Fallos, 321:3103). S ó b re la b ase de esa vinculación axiológica, h ab rá
de v erific a rs e si existe correlación entre sanción y bien ju ríd ic o (Fallos,
318:207) y la existen cia de un n ex o cau sal entre la conducta y el fin q u e se
p ersigu e resg u ard a r (F a llos, 313:1333, consid. 13). Esto, de todos m odos,
requ iere aú n la integración de criterio s norm ativos, m uchos de e llo s de
orden con stitucion al, y los demás propios del derecho com ún que re g u la n
las activid ad es p rotegidas por esos tipos penales. En ese sentido deben
eva lu arse las exigen cias norm ativas p ara im putar objetivam ente el hecho.
P or eso se h a sostenido que “no es cu alq u ier efecto sobre el m undo e x t e
rior lo que au toriza la intervención estata l” sino aquellos que resp o n d a n a
ciertos d añ os o p eligros que están en la base de la determ inación le g is la
tiva (Fallos, 313:1333, voto del ju e z Petracch i, consid. 5o, y 316:1223).
218 El B V erfG E señ ala la im p ortancia de esos criterios de pon deración
de la p en a no sólo respecto del p rin cip io de culpabilidad sino tam b ién
del de proporcionalidad y certeza -B V erfG E 105, 135 del 20 de m a rzo de
2002-. A sí establece que el legislador se encuentra obligado -p o r m an d ato
con stitu cion a l- a señ ala r criterios valorativos, que el ju e z debe resp etar
al m omento de d eterm inar la n atu ra leza de la pena y la extensión de
la misma, d en tro del m argen concretam ente señalado p or el legisla d or a
través de las reglas generales del Código Penal relativas a la gradu ación
e in dividu alización de las penas (p arágrafos 46 y ss. StGB) que tienen la
función no sólo de concretar el prin cipio jurídico-con stitu cion al de c u l
pabilidad -B V erfG E 86, 288-, sino que constituyen al m ism o tiem po u n a
condición indispensable para la realización del m andam iento de certeza.
Sólo a través de las reglas relativas a la graduación e in divid u alización de
las penas -c o d ifica d a s y concretadas por la ju risp ru d en cia- será posible
contar con m árgenes am plios p ara la aplicación de la s penas en el caso
concreto que sean compatibles con los principios del E stado de Derecho.
De este m odo, los criterios tradicionales relativos a la graduación e indivi-
El p r i n c ip i o d e c u l p a b il i d a d 641
por la ley, la afectación del orden y las necesidades sociales 219

y personales de aplicación de una sanción. Por eso, si bien la
culpabilidad aparece como presupuesto de la pena y se vincula
bajo reglas de proporcionalidad con su medida, esto último se
relativiza en tanto la reflexión asume criterios de punibilidad
de distinta naturaleza -preventivos, de utilidad social y perso
n al- como corresponde a un mero orden humano -temporal,
diría San Agustín-.
En consecuencia, la concepción moderna del principio de
culpabilidad -dice B acigalupo- no exige a los tribunales ago
tar, al imponer la pena, la medida que les permite la gravedad
de la culpabilidad. Por el contrario, este principio sólo pretende
m arcar el límite máximo de la pena legítima, pero no impide
atenuarla por cuestiones de necesidad preventiva 220. Dentro del
supuesto dilema que esboza Jakobs queda en claro que la pena
no debe regirse exclusivamente por la utilidad pública, sino que
debe mantenerse dentro del marco de culpabilidad del autor y,
al mismo tiempo, que en un Estado secularizado la sanción
que se impone debe ser necesaria para el mantenimiento del
orden221. Motivos de justicia o equidad pueden operar como
referencias de atenuación o morigeración de la modalidad de
cumplimiento de la pena privativa de la libertad. Al respecto,
la analogía a favor del condenado es un instituto apto para
alcanzar racionalidad en la aplicación y ejecución de ciertas
sanciones. Dentro de ese marco, la CSJN ha expresado que “ra
zones de equidad y ju sticia” aconsejan al juez tom ar en cuenta
aspectos de la privación de la libertad que van más allá de los
límites del enunciado literal (Fallos, 332:297), “apartándose del
dualización de las penas con stituyen la garan tía de que la determ inación
de la pena no será dejada a la d iscreción ilim ita d a del ju e z, sino que podrá
ser encontrada dentro de un m a rgen estructurado.
219 Lesch sostiene que “ la cu lp ab ilidad p en al no sign ifica o tra c osa que
el propio in ju sto penal, si se la d efin e en el sentido del prin cipio de culpa
bilidad por el hecho com o una p ertu rb ación social que debe ser com pen
sada con la pena. O tra definición no sería de recibo, pues la retribución
de la culpabilidad no puede legitim a rse p e r se al m argen de toda función
social”. Cfr. Lesch, “Injusto y culp ab ilidad en derecho p en al”, R D PC , n° 6,
Madrid, 2000.
220 Bacigalupo, ob. cit., p. 248.
221 Jakobs, Estudios de derecho pen al, cit., p. 81.
rigor del derecho para rep a ra r sus efectos” (Fallos, 315:2984 y

1043, 320:1824). Desde eso s presupuestos ha entendido, por
ejemplo, con relación al concepto de “libertad vigilada”, que ca
bía por “razones de equidad y ju s ticia ” am pliar su aplicación a
casos no contemplados en los estrictos térm inos del enunciado
legal (Fallos, 320:1469, 333:1771).
Así expuesta la cuestión, parece necesario preservar al prin
cipio de culpabilidad en su función limitadora dentro de la ar
quitectura del orden ju ríd ic o como instancia representativa de
la dignidad humana. Esto ha quedado establecido por la CSJN
en el precedente “ M aldonado” -consid. 4 0 - al reafirm ar que “en
el marco de un derecho penal compatible con la Constitución y
su concepto de persona no es posible eludir la limitación que a
la pena impone la culpabilidad por el hecho”.
La ejecución condicional de la pena privativa de la liber
tad se muestra por lo tanto como un instrumento idóneo para
marcar la función de censura de la sanción y evaluar al mismo
tiempo la necesidad de la efectiva e intensiva limitación de la
autonomía del sujeto. Parte de la doctrina ha entendido que
la ejecución condicional de la pena privativa de la libertad se
presenta como “un medio autónomo de reacción jurídico-penaF,
pues, por un lado, es pena en tanto resulta la asignación de la
responsabilidad por el injusto y, al mismo tiempo, tiene una
virtualidad correctiva, a través de la aplicación de ciertas obli
gaciones a cumplir que favorecen la reinserción del condenado.
En ese contexto, entran en juego el pronóstico favorable sobre
el sujeto, la evitación de un desocialización innecesaria222 y,
en relación con esto, la circunstancia de que no se verifique
como indispensable en términos de defensa del orden público,
la tranquilidad social y la permanencia en la fidelidad al dere
cho de la población, la aplicación efectiva de la pena223.
222 Cfr. CFCP, S a la II, causa n° 11.089, “R odríguez, Javier”, reg. n°

16.089, 15/3/10, voto ju e z Yacobucci.
223 En la cod ifica ción p en al argen tina, la ejecución con d icion al de
la pena de p risión exh ib e una h istoria vinculada con la evitación d e la
desocialización in n ecesaria. En sus com entarios sobre el in stitu to de
la condenación condicion al, Rodolfo M oreno (h) recu erda que el d e re
cho p en al “ m od ern o”, tiene com o pauta que “Si convien e a p lica r la p en a ,
se aplica, y en la m edida necesaria; si no conviene se p roced e de otra
manera, sin p e rju ic io de tener siem pre en cuenta p rin cip io s b á sicos de
En la tradición penal argentina, Rodolfo Moreno (h.) explica

que en la instancia de aplicación judicial de la pena no sólo se
pondera lo que implica en términos preventivos para el conde
nado la aplicación de la condicionalidad sino también los pro
pios beneficios para la sociedad. En esa línea indica que “la ley
fija normas abstractas; los jueces, de acuerdo con las mismas,
resuelven en los casos concretos. El Código establece cuáles
son los elementos que debe tener en cuenta el juez, pero la
apreciación de los mismos corresponde al magistrado, el que
resuelve de conformidad con su criterio. Lo que la ley quiere
es muy claro. Si la sociedad se encuentra en presencia de un
sujeto para el cual basta la reprobación moral y la amenaza
ju s ticia ...”. Por eso in d ica que el prim er an tecedente n acio n a l en la m a

te ria aparece en el p royecto de 1906, en el títu lo 111 d el libro prim ero.
S igu ien do lo que h oy se d en om in aría corrien te con tin en ta l (Francia,
A u stria, B élgica, H u n gría) - e n oposición a la de o rigen anglosajón que
no retiene sim plem ente la ejecución de la pena, sino la m ism a con d en a-,
el proyecto recoge los fu n d a m en to s de B erenger al p res e n ta r su inform e
al Senado de Francia en 1890. L a com isión del p ro yecto hace suyas las
reflexion es de Berenger que M oren o reproduce, donde se d estaca la in
con ven ien cia en a lg u n o s casos, d el “s u frim ien to fís ic o ’ de la p en a p riva
tiv a de la lib ertad p ara ciertos sujetos. E n ese orden, se entiende que “ la
pen a, así com pren dida, puede te n er efectos com pleta m en te con trario s a l
objeto que persigu e; qu e ella p u ede envilecer, en v e z d e leva n tar; ab atir
el án im o en lugar de sostenerlo, y d estru ir los re s o rte s m orales, ú n ic a
p ro b a bilid ad de salvación. La p ro posición substituye u n a p en a d e orden
pu ram en te moral a la p en a m a te ria l de la le y ”. Y a g re g a , en p u n to a la s
ca ra cterís tic a s de los sujetos y lo s fines p reten d idos -d e n tr o del le n g u a je
p ropio de la ép oca-: “ R especto de lo s culpables, cu yo sen tid o m o ra l no h a
sido alterado, a pesar d e la fa lta com etida - y es n e c e s a rio decirlo, c o n s
titu yen el m ayor n ú m ero entre lo s jó ven es, los d o m icilia d o s y lo o b re ro s
qu e viven realm ente de su tra b a jo -, ella n o ten drá m e n o s efic a c ia que l a
prisión ; ten drá sobre é sta la v en ta ja de su p rim ir sus d es a s tro s a s c o n s e
cu en cias”. Sobre esos p resupuestos, la com isión a tien d e a la in s t a n c ia
d e ap licación del in stitu to y tra s citar a D a lb o z en re la c ió n con la n e c e
sidad de la d eterm in a ción de c ie rto s lím ites, vu elve a lo s r a z o n a m ie n to s
de B eren ger que p erm iten d is tin g u ir entre c rite rio s d e cu lp a b ilid a d p o r
el injusto y aquellos rela c io n a d o s de m a n era m ás e s tric ta con a s p e c t o s
p reven tivo -esp ecia les. Así, en e se punto refiere: “N o se tra ta de c o n s id e
ra r el gra d o de gra ved ad de la falta , porqu e esta a p re c ia c ió n h a d e b id o
s er h ech a p a ra la ap licación de la pena, sino m e d ir e l estad o m o ra l d e l
con d en a do y el grado de ga ra n tía que este estad o s u p o n e ”. Cfr. M o r e n o ,
R od olfo (h.), E l C ódigo P en al y su s a n tecedentes, t. II, H. A. T o m a s s i,
Bu en os A ires , 1922, p a rá g ra fo 117, pp. 124-127.
de castigo, no debe vacilarse en detener la ejecución de éste y

concretarse a las medidas anteriores” 224.
61.1. Pena y reinserción social d el condenado

La pena, en el sistema constitucional regido por la CADH,
debe tender, como ya se expresó, a la “readaptación social del
penado”, sin que implique desproporción o crueldad, ni supon
ga más privaciones que las naturalmente emergentes de la san
ción, sobre todo en los casos de la privación de la libertad. Por
eso, la CSJN tiene dicho que “el modo de ejecución de la pena
no puede revestir el carácter de una condena accesoria que no
corresponda a las aplicadas en las sentencias que em anan del
Poder Judicial, ni a la pena establecida por la ley para el delito
de que se trate” (Fallos, 310:2412, entre otros).
De esa forma, el cumplimiento de pena privativa de la liber
tad, si bien supone restricción de derechos, sólo debe serlo en la
medida de la necesidad -razonable y proporcional- de su ejecu
ción. Las condiciones de los reclusos, la realidad carcelaria en
sí misma y sus imposiciones están sujetas al control de consti-
tucionalidad en la medida que debe justificarse que las regla
mentaciones de los derechos básicos de los detenidos guardan
criterios razonables y no se constituyen en “un allanamiento ge
neral e incesante del derecho durante el lapso de la condena”.
La CSJN ha destacado, como ya se vio, que “la fuerza expan
siva de los reglamentos carcelarios, de los usos y costumbres
de los presidios; sus disciplinas y reglas internas, pueden p ro
ducir una ruptura en el funcionamiento penal. Por ello resulta
imperioso señalar, con toda gravedad, que entre la competencia
reglamentaria de los órganos que tienen a su cargo el cuidado
de los presos, por un lado, y la soberanía punitiva, por el otro,
media una distancia absolutamente insalvable que, puesta
por la Constitución nacional, el Poder Judicial habrá de hacer
mantener” (Fallos, 318:1894).
El principio de dignidad humana y los criterios constitucio
nales expuestos en el art. 18 de la CN determinan el marco de
aplicación básico de la pena. Si bien algunas de las reglas de
la norma constitucional argentina pueden tener una referen
cia histórica dirigida a los detenidos no condenados, lo cierto
224 Moreno, E l C ódigo penal, cit., p a rá gra fo 123, p. 139.

El p r in c ip io d e c u l p a b il i d a d 645
es que marcan un nivel de exigencias que se vinculan con la

pena y su contenido de prevención especial. Así, surge del tex
to constitucional que las cárceles de la Nación serán “sanas y
limpias”, para seguridad y no para castigo de los reos deteni
dos en ellas, y que toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija hará
responsable al ju ez que lo autorice. El criterio resocializador se
presenta como orientación en el cumplimiento de la pena, sobre
todo en virtud de los principios surgidos de los instrumentos
internacionales de derechos humanos. De todos modos, con
viene recordar que en nuestro ordenamiento la tendencia de la
pena hacia la resocialización no constituye por sí misma una
finalidad exclusiva o excluyente de la sanción, sino una orien
tación política y judicial.
En su voto dentro del precedente “Gramajo” de la CSJN, el
juez Petracchi sostiene -consid. 36-: “ El objetivo de reinserción
social de la pena privativa de libertad que indica la Convención
Americana sobre Derechos Humanos es predicado, justamente,
respecto de una ‘pena’, que para ser tal habrá de estar necesa
riamente limitada por el principio de culpabilidad. Dicha fina
lidad, por otra parte, se limita a imponer al Estado el deber de
estructurar la ejecución penitenciaria de dicha sanción de tal
modo que, dentro de lo posible, colabore activamente a superar
los posibles déficits de socialización del condenado y que, cuando
menos, no provoque un efecto contrario al deseado. Realizar un
esfuerzo serio en este sentido constituye, por lo demás, un impe
rativo tanto de la razón práctica como de la solidaridad humana
con el autor del delito. Pero desde ningún punto de vista puede
entenderse que tales fines pueden lograrse con prescindencia del
principio de culpabilidad y de la prohibición de exceso” 225.
220 La CSJN exige, con fundam ento constitucional, que la responsabi

lidad penal de una conducta se vincule con la pena a través de criterios de
prevención especial. Así h a dicho que debe estar en la base del tratam iento
penitenciario “el propósito de readaptación social del pen ado”, y que los r e
clusos no pierden sus derechos p o r estar privados de su libertad, ya que “en
un Estado de Derecho, la sola invocación de razones de seguridad, sin un
andamiaje objetivo que lo motive, no puede ju stificar nunca la privación del
goce de los derechos constitucionales” (Faííos, 306:126). Aun asi, las lim i
taciones de la pena privativa de la libertad p ara objetivos de resocialización
ha sido reconocida por los jueces B oggian o y Petracchi, en el caso de Fallos,
318:1894, al decir que “la institución ca rcela ria es problem a recurrente,
En ese sentido, el TCE ha fundado aspectos de su doctrina a

partir del principio de la noción de Estado social de derecho qu e
recepta la CE. Así, expresa que en ese ordenamiento constitucio
nal no existe “un derecho fundamental a la reinserción social,
sino un mandato al legislador para orientar la política crim inal
y penitenciaria”. Se pretende con esto que la regulación peni
tenciaria de la pena privativa de la libertad siga una orientación
encaminada a esos objetivos, “sin que éstos sean su única fina
lidad”. Por eso, aunque la resocialización sirve como parámetro
constitucional, no es fuente en sí misma de derechos subjetivos
a favor de los condenados (STCE, 75/1998 y 79/1998).
61.2. E l posible conflicto entre los mínimos de la escala p e n a l

y la responsabilidad concreta del im putado
En la jurisprudencia constitucional argentina se ha sosteni
do la necesaria proporcionalidad de la pena como un elemento
dentro del principio de culpabilidad. La pena, dice la CSJN,
debe ser proporcional; esto es, que no resulte irrazonable la
vinculación con el hecho punible (Fallos, 312:351, 312:826 y
322:2346) y su determinación es competencia, por principio
del Poder Legislativo, aunque la evaluación jurisdiccional de su
constitucionalidad es admisible en concreto si se advierte una
inequidad manifiesta (Fallos, 322:2346).
En el precedente de “Maldonado” de la CSJN se ha recorda
do que las penas no pueden ser crueles, en el sentido que no
deben ser desproporcionadas respecto del contenido injusto del
hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privación de
derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del
contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al
bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las
previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las
escalas penales (Fallos, 329:3680).
Sobre ese particular, se puede plantear en la consideración
judicial la existencia de supuestos donde el mínimo de la escala
m áxim e desde el momento en que se ha erigido en el brazo ejecutor de

la sanción que prácticam ente agota el catálogo penal: reclusión y prisión.
Bien puede decirse que las inqu ietudes y proyectos reform istas de los siste
mas de reclusión nacieron ju n to con éstos. Por su interm edio se sembraron
esperanzas que tuvieron nom bre: ‘readaptación’, 'reinserción social’, ‘reha
bilitación’, etc., m as la cosech a ha venido siendo e x ig u a ”.
El p r i n c ip i o d e c u l p a b il id a d 647
penal contemplada para el delito supere en esa ponderación la

entidad del reproche concreto dirigible al autor. Dicho de otro
modo, habrá que considerar casos donde la pena prevista en
abstracto por el legislador, aun en su nivel mínimo, sea de tal
magnitud que parezca desproporcionada para el supuesto con
creto sometido a juzgamiento. En la relación entre culpabilidad
por el hecho y responsabilidad, se ubicaria una irrazonable
respuesta punitiva frente al caso concreto. A quí cobra especial
importancia la ubicación del principio de culpabilidad dentro
del contexto del sistema constitucional, pues en buena medida
de esto dependen las soluciones que se den a la cuestión.
Por un lado, si se entiende que el principio de culpabilidad es
dependiente exclusivamente del de legalidad, parece evidente,
como de algún modo lo ha mostrado la CSJN en el caso “Pupe-
lis”, que el juzgador debe atenerse en la ponderación del repro
che a los límites de la escala penal establecida previamente por
el legislador. Esto quiere decir que la actividad jurisdiccional
no puede ir más allá del disvalor mínimo que el poder legislati
vo le ha asignado socialmente al hecho típico en términos que
deben ser reconocidos por el juicio de responsabilidad.
Si, por otra parte, se interpreta de manera contraria que el
principio de culpabilidad tiene cierta autonomía en su confi
guración respecto del principio de legalidad, ya que también
encuentra justificación en el principio de dignidad humana,
hay un espacio de ponderación judicial dentro del cual cabe
descalificar aun el nivel mínimo de la escala penal contempla
da para el delito, si ésta resulta manifiestamente contraria a la
gravedad del reproche emergente del acto concreto.
En este último caso, la consideración de la inconstituciona-
lidad, si bien encontraría fundamento en el principio de culpa
bilidad, remitiría de manera inmediata al principio de dignidad
humana, sin la mediación del principio de legalidad. La res
ponsabilidad final del sujeto entraría en relación con las exi
gencias que impone la dignidad de las personas y sujetaría, en
esa situación obviamente excepcional, a una consideración que
reconstruya la legalidad de la sanción -en su quantum o modo
de cumplimiento-.
Como se ve, una u otra respuesta, por lo menos en los tér
minos fundamentales, ya que admite matices, dependen de la
consideración de la estructura de los principios constitucionales
en materia penal. Sobre la base de lo expuesto en este estudio, la
legalidad y la culpabilidad obtienen sus contenidos axiológicos
de las determinaciones de los principios materiales de bien co

mún político y de dignidad humana. Esto permite que los jueces
evalúen en concreto la constitucionalidad de los mínimos de las
escalas penales frente a supuestos de nítida desmesura entre la
responsabilidad del sujeto y la entidad de la pena mínima que
habilita el quantum abstracto previsto para el delito.
Se estaría en tales supuestos frente a consecuencias ju rídi
cas contrarias al orden constitucional pues constituirían penas
crueles, carentes de proporcionalidad o irrazonables (Fallos,
314:424 y 321:3103). En el precedente “Gramajo”, la CSJN ex
plica que “una pena cruel, entendida como aquella que importa
una evidente violación al principio de proporcionalidad de la
reacción punitiva con el contenido injusto del hecho.
61.3. Responsabilidad y reincidencia

Explica Carrara que la única razón aceptable de la reinci
dencia “está... en la insuficiencia demostrada por el mismo reo
con su propio hecho, esto es... con su desprecio por la primera
pena... cuando después de haber experimentado el sufrimiento
efectivo, un condenado vuelve a delinquir, nos da clara señal de
despreciar aquel mal”. Se trata pues de una reincidencia “ver
dadera” -real-, pues el culpable vuelve a delinquir “...después
de haber expiado la pena” 226.
Refiriéndose a la reincidencia real en el ámbito jurídico ar
gentino, Núñez señala que “el que vuelve a delinquir después
de haber sufrido el encierro demuestra desprecio por la ley, por
la sentencia y por la pena”. En la reincidencia ficta, por el con
trario alcanza “el haber sido condenado sin haber sufrido la
pena...”, siendo fundamento suficiente del instituto la dem os
tración del sujeto del “...desprecio por la ley y por la sentencia,
pero no se levanta sobre la eficacia real del castigo...”. Por eso
justifica que se denomine real a la reincidencia porque no le
basta “...el levantamiento del reo frente a la amenaza que im
porta la condena definitiva, sino que exige la real inoperancia
de la pena totalmente expiada...” 227.
226 C a r r a r a , Program a de D erecho C rim inal parágrafos 741 y 742.
22t Nuñez, Ricardo, Tratado de D erecho Penal, t. II, Lerner, C órdoba,

p. 487.
Sin embargo, buena parte de la doctrina considera que el

instituto de la reincidencia resulta contrario a la noción de cul
pabilidad por el hecho, en tanto refleja un agravamiento de la
sanción, fundado en una pena anterior ya cum plida228. Con
esto además, se pondría en crisis la regla del nem bis in idem.
De esa forma ingresaría la consideración de la personalidad del
sujeto, su carácter y peligrosidad como indicador extra a lo rea
lizado en el suceso. En este punto cabe hacer, de todos modos,
algunas distinciones.
En principio, asumir la reincidencia del sujeto como un ele
mento agravante del tipo penal trascendería la referencia de la
responsabilidad al hecho concreto y remitiría a una cualidad
del sujeto que no parece vinculada con ninguna fuente de de
beres especiales que la ju stifiq u e229. Por el contrario, que la
reincidencia opere en la instancia preventiva especial de eje
cución de la pena fundada ya en la culpabilidad por el hecho
objeto de condena, no muestra en una consideración general,
que colisione con las exigencias del principio de culpabilidad.
Salvada la responsabilidad que ha sido atribuida en el caso
juzgado y atribuido al condenado, el cumplimiento de la san
ción puede ser modulado por mayores o menores exigencias de
naturaleza preventiva individualizada, entre otras cosas, en la
228 Por todos, Bacigalupo, P rin cip io s constitucionales, cit., Cap. V II, con
im portante cita de ju risp ru d en cia del TSE y del TCE.
229 La C S JN , sin embargo, enten dió que no había m otivos, en u n caso
com o el señalado, para an a liza r la constitucionalidad de la norma. Es más,
en su voto en m inoría, la ju e za A rgib a y entendió que el carácter de reite
rante del sujeto asum ido por el tip o penal resu lta an álogo a la agravación
por elem entos subjetivos del ánim o. Cfr. CSJN, M .1395.XLII. “Maciel, Mar
celo Fabián s/recurso de incon stitu cion alidad”. Ver tam bién, T. 294. XLV.
Recurso de hecho, “Taboada O rtiz, Víctor, s/inf. art. 189 bis, portación de
arm a de fuego de uso civil” -c a u s a n" 6457/09-, rta. 5/2/13. Por el contra
rio, en esos precedentes, tam bién en un voto en m inoría, el ju e z Zaffaron i
entendió que e l agravante del injusto típico en razón de la reiteración afec
taba el prin cipio de culpabilidad. A l respecto sostuvo que “queda claro que
la pena aplicad a no gu arda relación con la culpabilidad p or el hecho, sino
que se le reprocha además, su c a lid a d de reiterante, prem isa que denota
la aplicación de pautas vin cu la d a s a l derecho penal de autor y de p eligro
sidad”. Z a ffaron i, por lo demás, considera que la reincidencia es inconsti
tu cion al tanto como elem ento del tip o de injusto cuanto com o criterio de
gradu ación de la pena o regulación de beneficios penitenciarios.
reincidencia del sujeto. La pena establecida que ha sido fijada

conforme a la culpabilidad por el delito comprobado no se ve
afectada así por este instituto. De allí que no altere la respon
sabilidad concreta. Las regulaciones penitenciarias, al igual
que el avance en el régimen de progresividad del cumplimiento
de la sanción, se vinculan con estándares donde el sujeto es
evaluado de manera individuada por su caracterización230. En
este marco, la reincidencia ya no puede afectar la culpabili
dad sino mostrar un aspecto del condenado y su pronóstico
de fidelidad al derecho. En todo caso, el problema del instituto
puede relacionarse con la automaticidad u obligatoriedad de
estas específicas consecuencias de la reincidencia pero no con
su contradicción constitucional.
En su voto en el precedente de Fallos, 329:3680 y con remi
sión a otros antecedentes de la CSJN, el juez Pettrachi señala
en esa línea que el fundamento material de la reincidencia sur
ge de que “el autor que ha experimentado el encierro que impor
ta la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insen
sibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa natura
leza, cuyo alcance ya conoce (caso ‘Gómez Dávalos’, en Fallos,
308:1938). Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una
mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa
frente al nuevo hecho (caso ‘L’Eveque’, Fallos, 311:1451)” 231.
Resulta pues condición de procedencia del instituto que la
persona condenada a una sanción privativa de la libertad haya
cumplido antes una pena de esa misma naturaleza. Por eso no
satisface el requisito la privación de libertad fundada en una
2j0 En un sentido análogo lo h a entendido la CSJN en el caso “ Valdez”

cuando rem ite a la operatividad de la reincidencia “a efectos de ajustar
con m ayor precisión el tratam iento p en iten ciario” (F a llos 311:552).
231 En el m ism o precedente de la C S JN , Fallos, 329: 3680, el ju e z Pe-
tracchi -con sid . 14- aclara: “Q ue si bien es cierto que esta C orte ha au
torizado la valoración dual de la rein ciden cia, com o reflejo de u n a mayor
culpabilidad (en el m arco del art. 41, Código Penal) y com o dato que au
toriza al legislador a denegar form as de ejecución p en al atenuadas (impo
sibilidad de libertad condicional del art. 14, Código Penal) sin ver en ello
u n a violación al non bis in idern, no se debe perder de vista que el ‘ajuste’
del tratam iento carcela rio que se p erm itió en Fallos, 311:1451 o cu rre den
tro del m a rco del cum plim iento de u n a p en a privativa de lib ertad cuyo
fundam ento es la culpabilidad del condenado y no m ás allá de ella”.
E l p rin c ip io d e c u lp a b ilid a d
medida cautelar como la “prisión preventiva” 232, ni tampoco la

pena cuya ejecución haya sido dejada en suspenso. En un caso
por no tratarse lisa y llanamente de una pena, aunque fácti-
camente se concrete en la privación de libertad de la persona,
en el otro porque no “...ha experimentado el encierro...” con el
significado de padecer la sanción irrogada y sus consecuencias
retributivas y preventivas.
Por eso dice Zaffaroni que la ley argentina adopta el siste
ma de la reincidencia real, en oposición al de la reincidencia
ficta -que no requiere cumplimiento efectivo de pena- y el de
reincidencia genérica frente a la específica -q u e requiere iden
tidad o similitud entre los delitos-. Recuerda además que “al
establecerse como requisito para la declaración de reincidencia
que la pena se haya cumplido total o parcialmente (art. 50, pri
mer párrafo), el texto argentino regresa al sistema Tejedor. En
la jurisprudencia de la Capital se precisó el entendimiento del
cumplimiento parcial de pena: se coincidió en que la prisión pre
ventiva no cuenta para la reincidencia, pero las opiniones se di
vidieron entre quienes entendieron que cualquier cumplimiento
efectivo de condena servía de base para la reincidencia, y quie
nes sostenían la tesis más restrictiva, exigiendo el cumplimiento
de pena según los términos del art. 13, decidiéndose finalmente
la cuestión con el voto doble del presidente a favor de la tesis más
represiva. De esta forma, la ley resolvió adoptar la reincidencia
real que... debía estar precedida por otra condena por la cual se
haya cumplido cualquier tiempo de pena de encierro” 233.
61.4. Punibilidad, transcurso del tiempo, identidad de la p er

sona y dispersión de la responsabilidad
Ya se ha dicho que la culpabilidad, con ser un requisito in
soslayable para la sanción penal, no resulta suficiente para
232 A sí se ha sostenido en el caso “M a n n in i” de la: C S JN , F allos,

330:4476, con rem isión al d ictam en del p rocu rador, rem arcand o que la
prisión preventiva n o es p en a y p or lo tan to el p ad ecim ien to de la p riva
ción de la libertad bajo ese in stitu to no da lu gar a rein cid en cia.
233 D e allí que los trib u n a les deben verific a r en c a d a caso que el con
denado a través de su sen ten cia hubiera cum plido “...en encierro cu alqu ier
p arte de la condena - s in que la prisión p reven tiva p u eda com pu tarse a
este efecto-...”. Cfr. Zafkaroní-Alagia-Slokar, D ere ch o Penal, Pa rte G eneral,
B uenos Aires, Ediar, 2a ed., 2 00 2, pp. 1061 y ss.
justificar la pena, su naturaleza y su modo de cumplimiento o

ejecución. La noción de responsabilidad, mencionada antes, si
bien incluye el análisis sobre la necesidad del castigo, tampoco
abarca todas las circunstancias que se plantean a nivel ju r is
diccional cuando debe aplicar y cuantificar la sanción en su
concreta operatividad frente a la persona. El ámbito de la puni-
bilidad puede ser una etapa de análisis en que se incluyan es
tas cuestiones aunque todavía no ha alcanzado una aceptación
plena en la doctrina por cierta carencia de naturaleza precisa
o específica. Seguramente porque en ese espacio de pondera
ción concurren elementos o institutos diferentes entre sí o cuya
formalidad no resulta cla ra 234. Roxin explica que por regla una
acción tipica, antijurídica y efectuada responsablemente tam
bién es punible. De allí que entienda que una cuarta categoría
no designa un presupuesto general de la punibilidad, no ha de
tener entonces un rango sim ilar a las otras y que en todo caso
remite a situaciones concretas surgidas de determinados tipos
de injusto. Por eso concluye advirtiendo que es sumamente po
lémico qué elementos pertenecen a su contenido, que constitu
yen un “revoltijo de elementos muy heterogéneos” 235.
Esta opinión, que expresa a buena parte de la doctrina, exige
pues repensar el ámbito de la punibilidad con una función de
enlace respecto de fines, valores, bienes y reglas de distinta natu
raleza pero que tienen en común la ponderación sobre el alcance
concreto de la sanción a una persona en determinada situación;
más precisamente, las objeciones que pueden existir para no ha
cer efectivo el castigo, reducirlo drásticamente o modificarlo.
234 S ilva Sánchez sostiene que “no pueden existir factores relevantes
p ara la in divid u alización de la p en a (com portam ientos posteriores al he
cho, nivel de sensibilidad a la p en a, transcurso del tiempo) que carezcan
de un soporte categorial en la te o ría del delito. Sin embargo, parece claro
que hay m ú ltiples circu n stan cias d el hecho concreto a las que se asigna
relevancia cu an tificad ora y que n o tienen u n a referencia categorial clara.
N aturalm ente, aquí suele apelarse a la oscura categoría (por muchos ni
siquiera aceptada) de la pun ibilidad. Sin embargo, su propia naturaleza
de ‘cajón de sastre’ pone de relieve que se hace preciso un desarrollo (y
eventual diferenciación interna) d e ésta”. Cfr. S ilva S á n c h e z , “La teoría de
la d eterm inación de la pena com o sistem a dogmático: un primer esbozo”,
InDret, 2 / 2 0 0 7 .
230 R o x in , Derecho p en al, t. I, c i t ., p a r á g r a f o 23.1 y II.
Esto supone, entre otras consecuencias, una estrecha vin

culación -continuidad- y hasta integración del Derecho penal
sustantivo o material con el Derecho penal en su faz procesal.
En nuestro tiempo parece claro que hay una especial interde
pendencia entre ambos “momentos”, uno de cuyos aspectos se
observa en el contenido material de las nociones más usadas
dentro de la imputación -comportamiento, autoría, participa
ción, dolo, imprudencia- condicionado por la idoneidad proba
toria o demostrativa. Lo sustantivo y lo procesal se integran
teleológicamente hacía un punto de contacto que puede iden
tificarse con la pacificación o tranquilidad pública, sobre todo
a través de la restauración del orden normativo. Es decir, los
aspectos del bien común político que definen -prácticam ente-
al sistema penal.
61.4.1. La extensión histórica del proceso y la responsabilidad

penal de la persona
Si bien el desarrollo temporal del proceso resulta neutro en
la valoración del hecho como injusto y la culpabilidad por lo
acontecido, su extensión y lo que en ese transcurrir acontezca,
no deja inmune, los campos o extremos de la imputación. La
noción de “culpabilidad por el hecho” expresa la cristalización
del injusto y de la culpabilidad en el momento de realización
del suceso penalmente relevante que ha de ser objeto de enjui
ciamiento. A partir de esa consideración estática, en principio,
nada más podría suceder en el desenvolvimiento procesal que
alterara el injusto responsable legalmente comprobado. Esto re
sulta congruente con la función retrospectiva de las reglas de
imputación que asumen lo ya acontecido como ente a valorar.
Sin embargo, el transcurso del tiempo entre el hecho ejecu
tado responsablemente por el acusado y el momento de atribu
ción definitiva y certera en la condena del hecho a la persona,
no resulta totalmente indiferente para el derecho p en a l236. Esta
236 El CPE prevé en el art. 21.6 com o circu n stan cia s aten u an tes la
“d ila c ió n extraord in aria e in deb ida en la tram itación del procedim iento,
siem pre que no sea atribuible al p ro p io incu lpado y que no guarde p ro
p orción con la com plejidad d e la c a u s a ” (LO 5/2010). Los fu n dam entos
de e s ta aten u ación se h an id en tificad o como u n a repa ración ju d ic ia l de
un d erech o fun dam ental (S S T S E 115/05 y 1363/04), com pen sación de
tensión, claro está, difícilmente se verifique en un juicio de fla

grancia sumamente expedito. La prolongación de la investiga
ción sin recaer sentencia, sobre todo en procesos que deman
dan largos años -hasta más de una década- de tramitación
por el contrario, mostraran en mayor medida ese problema.
Entre mayor es la línea histórica que separa un momento de
otro, más evidente se hace que aquella consideración estática
puede y debe ser completada por reglas o criterios que definan
la determinación última de la imputación.
De suyo, el instituto de la prescripción v, sobre todo, el prin
cipio de ley penal más benigna indican que el hecho pasado
-en tanto injusto- puede verse alterado al momento del fallo
En términos tratados oportunamente, al aplicar una ley más
benigna que la vigente al momento del hecho, se observa que
éste no ha quedado cristalizado en esa instancia histórica sino
que, por razones vinculadas con las finalidades del derecho
penal o valoraciones sociales, a la hora de ser juzgado es visto
“de un modo diverso” al de entonces y, por cierto, decisivo en el
sentido de atribución.
Así como el tiempo histórico del injusto puede ser re-consi
derado normativamente al tiempo de la decisión jurisdiccional
también la responsabilidad de la persona puede sufrir una va
loración diversa en este último tramo, a punto tal que influya
en la punibilidad concreta del sujeto. La culpabilidad por el
hecho remite siempre al conflicto de su matriz temporal ori
ginaria, pero la imputación de consecuencias punitivas como
derivado de la comprobación de esa responsabilidad puede re
sultar condicionada por circunstancias que han ocurrido a
posteriori. La decidía judicial, las deficiencias estatales en la
investigación, la prolongación irracional del proceso sin sen
tencia firme, los cambios que ha padecido el propio acusado
en su entorno existencial, son algunos de los escenarios que,
sin modificar la responsabilidad por el hecho, pueden alterar
la fundamentación de la sanción, atendiendo a la persona. Más
aún, evaluando sus padecimientos, limitaciones de hecho y de
la culpabilidad del reo p or la pérd id a ilegitim a de derechos en virtud de

las dilaciones indebidas (STSE, 988/06) y m enor necesidad de pena por
el tiempo tran scu rrido (STSE, 742/03). Cfr. Corcoy Bidasolo y M ir Puig
Com entarios a l Código P e n a l-reform a LO 5/2010-, cit.
derecho, pérdidas o cambios personales, a punto tal de influir

drásticamente en la pena, su naturaleza, modo de cumplimien
to o la impunidad. Sería una imputación personal que más allá
de la culpabilidad por el hecho, convoca a una responsabilidad
diferenciada por lo acontecido en el transcurrir del proceso.
61.4.2. Identidad personal y transcurso del tiempo

Silva Sánchez describe como un “déficit de sistematización”
el hecho de que el sistema del delito actual no integre la totali
dad de las reglas que influyen en la responsabilidad del autor.
Por eso considera insuficiente la apertura sobre lo que ocurre
más allá de la culpabilidad. Y esto último, a su criterio, no es
otra cosa que “la expresión clara de la incapacidad del sistema
del delito para orientar de modo completo la actividad judicial
dirigida a la imposición de una pena a un sujeto concreto”. Es
más, apunta a “ una progresiva superación de los límites en
tre derecho penal material, derecho penal procesal y principios
constitucionales del derecho penal, así como entre la teoria de
la imputación y teoría de la determinación de la pena”i37.
Por eso, Silva Sánchez observa desde hace tiempo la necesi
dad de abrir la teoría del delito de manera más decidida hacia
el momento de la determinación y ponderación de la responsa
bilidad y la pena aplicable al autor del ilícito. Estos planteos po
nen el acento en una instancia posterior a la “culpabilidad por
el hecho” tradicional, pues asumen la sugerente propuesta m e
todológica de comprender la responsabilidad como un estadio
con cierta dinámica. En esa línea, la imputación jurisdiccional
podría y debiera considerar el paso del tiempo -sobre todo el
transcurrido durante el proceso- y su relación con la configu
ración existencial del sujeto, su “ identidad”. Claro está, no se
trata de la identidad ontològica que señala de manera estable
-por eso es estática- la sustantividad de la persona.
Esas reflexiones remiten, por el contrario, a los cambios que
pueden suscitarse y resulten relevantes en términos de medi
ción de la pena - o su modo de cum plim iento- en la vida del
autor. A ese respecto se considera la transformación entre el
“momento del hecho” que discierne una culpabilidad “cristali-
23 ' S ilv a S á n ch ez , “¿ E s a n a c r ó n i c a l a d o g m á t i c a p e n a l d e c u ñ o a l e
m á n ? ” , RBCC, 9 6 / 2 0 1 2 .
65 6 G u il l e r m o Y a c o b u c c i
zada” en ese contexto espacio temporal y la hora de concretar

el juicio de responsabilidad del autor para definir la sanción 238.
Se puede hablar así de una consideración sustantivo-procesal
del hecho y la responsabilidad. Por un lado, atender que las
normas secundarias y de imputación operan al momento del
fallo y, por el otro, a la congruencia que Silva Sánchez conside
ra necesaria entre el tiempo del hecho cometido por el sujeto y
el tiempo de su ju zgam ien to¿3q.
61.4.3. La “dispersión” de la responsabilidad por déficits estatales

En el marco de consideración de la responsabilidad perso
nal, Seelmann propone la idea de “dispersión de la imputación”
como principio limitador de la criminalización. No se trata de
las referencias a una corresponsabilidad social por las deficien-
238 Silva Sánchez, Iden tida d en el tiem p o y responsabilidad p en a l. El

ju ic io “ju r is d ic c io n a r de im putación de responsabilidad y la id entida d en
tre agente y acusado. Estud ios p en a les en hom enaje a Enrique G im bernat,
coord.. por G arcía Valdés, C u erd a R iezu, M artín ez E scam illa, Alcácer
G uirao, Valle M ariscal de G ante, t. II, M adrid, 2008, pp. 661-690.
239 D ice al resp ecto S ilva S án chez que cabe entender que el con cep
to de d elito como in ju sto cu lp ab le tiene u n a n a tu ra leza estrictam en te
sustan tiva. Pero agrega que “es inevitable ad m itir qu e el d elito com o
con ju nto de presupuestos de la aplicación de la norm a secu n daria tiene
u n a n atu ra leza ju ris d ic c io n a l (en sentido etim o ló gico)” y, por tanto, de
pen dien te de la d eclara ción ju d icial. “Es, pues, un concepto sustantivo-
p ro ce sa l”. D e allí que en relación con la con sideración de las norm as, el
au tor in diqu e que “el delito com o conjunto de presupuestos de la norm a
s ec u n d a ria concurre sólo en el m omento de dictar sentencia (t-2). En esa
m edid a, requiere u n a con gru en cia entre el sentido del hecho com etido
en t-1 y el sentido d el hecho enjuiciado en t-2; asi com o entre el sujeto
que com etió el hecho en t-1 y el que es ju zgad o en t-2 ”. En ese contex
to, sitú a cam bios p articu larm en te intensos en el acontecer vita l de la
p erson a o que h a experim entad o algún cam bio radical o una ru ptu ra
existen cia l. ¿Podría afirm arse, pese a todo, que el m antenim iento de su
in d ivid u alid ad hace de él un mismo sujeto? ¿Valdría ello en concreto
p a ra el D erecho p en al? ¿S ería incontestable que recibiera el ju ic io de
im p u tación y la im posición de la pena por un hecho realizado an tes del
‘cam bio ra dical’, de la ‘ru p tu ra existen cial’? E xpresado de modo general:
¿En qué condiciones puede fundam entarse o, por el contrario, excluirse
la responsabilidad de un in dividuo en el presente p or hechos com etidos
p or el m ism o individuo en el pasado?”. Cfr. Silva Sánchez, Identidad en el
tiem p o y responsabilidad p en al, cit.
tes condiciones en que desarrolló su existencia el autor del he

cho sino de la consideración, en lo que aquí interesa, de cierta
responsabilidad de la propia instancia de imputación en el con
texto en que se ha de concretar la sanción.
Seelmann individualiza casos donde se advierten problemas
de legitimación para sostener la respuesta punitiva estatal, ya
que puede apreciarse en cierta forma una “participación” del
propio Estado en el injusto. No se trata de supuestos donde
se encuentren neutralizados el injusto o la culpabilidad. Por
el contrario, sus razonamientos se incorporan a una instan
cia diferente, que se hace cargo del análisis de la ponderación
de la punibilidad. Entre los supuestos a considerar, Seelmann
menciona: a) una organización estatal defectuosa; b) un com
portamiento estatal contradictorio, y c) una situación para las
autoridades de la persecución penal análoga al estado de nece
sidad. Frente a estos casos, propone la disminución del castigo
en razón de la reducción de la responsabilidad personal del su
jeto y la falta de legitimación suficiente por la autoridad estatal
para castigar de modo pleno 240.
Aun desde otra perspectiva teórica, Kindháuser advierte de
modo radical que en el contexto de relaciones sociales injustas
“no hay espacio para la estabilización de la validez de normas
mediante penas”. El criterio de justicia opera en la medida en
que exista confianza en cuanto a que todos los destinatarios
de las normas cumplirán con éstas. De esa forma, el sujeto
leal a las exigencias del derecho no se verá afectado por una
doble pérdida de libertad - la de lim itar su actuación al man
dato normativo y a la sustracción de posibilidades por el delito
padecido- y, como contrapartida, se evitara que aquel que que
brante la ley se vea beneficiado doblemente -p or su no renuncia
a obrar en contra de lo exigido y por su ampliación de posibili
dades a costa de la víctim a-241. La función primaria estatal es
preservar las condiciones empíricas y normativas que hagan
posible esta regla fundamental para la cimentación de la convi
vencia y la fidelidad al derecho.
240 S e e l m a n n , “ La dispersión de la resp on sabilid ad com o lím ite de la

pena", cit., pp. 220-224.
241 K in d h á u s e r , “P erson alid ad , culp ab ilidad y retribución. D e la le g iti
mación y fu n dam entación ético ju ríd ic a d e la pena crim in al”, cit.
El contexto de justicia e igualdad que debe proveer el Esta

do a través del orden social, político, económico y jurídico se
plantea como un aspecto relevante en la determinación de la
respuesta penal por parte de la propia estructura estatal. Si
bien las deficiencias en esos ámbitos no modifican el injusto y
la culpabilidad del sujeto imputado, afectan la legitimación del
ejercicio del ius puniendi.
6 2 . P r i n c ip i o d e c u l p a b i l id a d y r e s p o n s a b il i d a d p e n a l d e l a p e r s o n a
j u r íd i c a
El principio societas delinquere non potest ha sido puesto en

crisis en los últimos tiempos, no sólo desde la reflexión cientí
fica sino también a partir de la adopción de la responsabilidad
penal de la persona jurídica por códigos de tradición continen
tal -Francia y España, por citar ejemplos recientes- Además,
la firm a de instrumentos internacionales en materia de crimen
organizado y la relevancia de la empresa como entidad vincula
da a la ejecución de graves delitos, ha servido de referencia para
esos cambios en la política criminal. Tradicionalmente, las ob
jeciones a la imputación penal a la persona de existencia ideal
encontraron en la conceptualización de la acción, la libertad,
el dolo y la responsabilidad por el hecho propio un fundamen
to íntimamente relacionado con las exigencias del principio de
culpabilidad. Sin embargo, la propuesta de formular un ámbito
de imputación propio de las personas de existencia ideal, para
lelo al de las personas físicas y formulado de manera analógica,
ha avanzado considerablemente, brindando legitimación cientí
fica a las decisiones políticas en la materia.
Por eso Silva Sánchez menciona la tendencia a incorporar
modelos de responsabilidad (cuasi-)penal para las personas
jurídicas como una de las características más relevantes de
la evolución del derecho penal continental de las últimas dos
décadas. En ese contexto, observa que los criterios fundam en
tales esbozados por el Consejo de Europa en su momento p ro
ponían que las empresas habrían de ser hechas responsables
por los delitos cometidos en el ejercicio de sus actividades, aun
con independencia de que la persona física que realizó las a c
ciones u omisiones hubiera sido identificada o no. La im puni
dad del ente era posible en la medida en que su organización
no se hubiera visto implicada en el delito y se hubieran tom ado
las medidas necesarias para impedir su comisión. Además, la
sanción a la empresa no debería exonerar a ninguna persona

física implicada en el delito242.
El argumento principal para justificar la necesidad de que
las personas jurídicas resulten penalmente responsables remite
a que la impunidad de la empresa aparece como inaceptable en
nuestros días en virtud de su reconocido papel en el desenvolvi
miento económ ico243. El impacto de esas actividades ha dejado
de ser visto como abstracto o lejano por el ciudadano que, por
el contrario, observa a la organización empresaria como una
fuente importante de riesgos inaceptables. Sin embargo, Sil
va Sánchez identifica tres aspectos decisivos en la cuestión: a)
las dificultades para individualizar y sancionar a las personas
físicas que integran la empresa (administradores, directivos,
representantes) por los delitos cometidos en el marco de la ac
tividad de la persona jurídica; b) que aun cuando se impute a
uno de esos sujetos, resultaría una respuesta limitada o insu
ficiente frente a la crim inalidad económica, en particular la de
finible como organizada, y c) que otras respuestas alternativas
-adm inistrativa sancionadora, por ejemplo- carecerían de la
peculiar naturaleza simbólica de la reacción p en a l244.
Esa aproximación político-crim inal que integra la problemá
tica de la delincuencia económica con uno de los aspectos que
identifican la criminalidad organizada transnacional permite
inferir que el proceso hacia la aceptación de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas no se ha de detener.
242 S i l v a S á n c h e z , “ La R eform a del Código penal: u n a aproxim ación

desde el c on tex to ”, La Ley, n° 7464, pp. 1-7, 9/9/10.
243 A l resp ecto Diez R ipollés e x p lic a que en el actu al debate político-
c rim in a l se desenvuelve sobre el con sen so de que los colectivos societa
rios deben ser objeto de atención esp ecifica p or p arte del sistem a penal
al ap arecer com o un sujeto autónom o, cotidian o y protagon ista en las
in teraccion es sociales donde se v erific a la com isión de delitos. De todos
m odos ad vierte que de aceptarse esa respon sabilidad pen al, debiera ju s
tificarse “el abandono del p rin cip io de p erson alidad fís ic a en derecho p e
nal”, la id en tificación de “la s p erso n as ju ríd ic a s com o sujeto activo” y “las
p a rticu la rid a d es de su sistem a de respon sabilidad”. Cfr. D iez R ip o l l é s ,
José Luis, “ L a responsabilidad p e n a l de las personas ju ríd icas. R egu la
ción esp añ ola”, InDret 1/2012.
244 S i l v a S á n c h e z , “L a resp on sabilid ad p en al de las person as ju ríd ic a s
y la s con secu en cias accesorias d el art. 129 d el C P ”, en M anuales d e F or
m a ción C ontinuada, n° 14, M adrid, 2001, pp. 307 y ss.
Desde esa perspectiva, la doctrina ha propuesto algunos ar

gumentos con la pretensión de salvar la vigencia del principio
de culpabilidad en ese ámbito. Así, García Cavero propone de
sarrollar una “culpabilidad propia de las personas jurídicas que
se corresponda con sus particularidades”, distinta de una cul
pabilidad de acto -fundada en la libertad-. A su criterio, negar
esa responsabilidad implica “ una reducción injustificada del pa
norama social”. Si bien rechaza la idea de autoorganización em-
presaria de Gómez Jara, admite que pueda utilizarse la noción
de culpabilidad en un sentido analógico, semejante a la idea de
equivalencia funcional con la responsabilidad individual 24°.
Para Baigún, es posible construir una dogmática especifi
ca de la persona jurídica que supere los contenidos propios del
agente físico. De esa forma, plantea la noción de acción institu
cional como producto que expresa un fenómeno de interrelación,
“en el cual no sólo actúa el aparato psíquico de cada uno de los
participantes sino también, y de modo decisivo, el interés como
una objetividad cualitativamente diferente del interés de cada
uno de los individuos”. En el plano de la imputación subjetiva,
Baigún explica que la acción institucional asume el dolo no como
acumulación de los conocimientos individuales de los miembros
del órgano sino en virtud de un conocimiento propio, en un nivel
diferente, que denomina “información construida” 246.
Dentro de los criterios para atribuir responsabilidad penal
a la persona jurídica se han elaborado dos modelos básicos.
El denominado modelo de transferencia, en virtud del cual la
empresa responde por los delitos cometidos por las personas
físicas que la integran como directivos o administradores, en
la medida en que hayan obrado en beneficio o representación
de la firma. Este esquema muestra su contradicción con una
de las consecuencias del principio de culpabilidad, ya que en
definitiva la persona ideal responde por un hecho que se exhibe
como ajeno y no como propio.
Por eso se propone un modelo que exprese la autorrespon-
sabilidad de la empresa. Esto es, que su imputación penal ten
ga un título propio y específico de atribución, distinto al de las
245 G a r c Ia C a v e r o , Derecho P en a l Económ ico, cit., pp. 677-82.
246 B a ig ú n , D avid, La responsa bilida d p en a l de la s personas ju ríd ica s

(ensayo d e un nuevo modelo teórico). D epalm a, 2000, pp. 38 y 80.
personas físicas, más allá de que éstas en la praxis hayan sido

quienes ejecutaron los hechos. Para identificar ese título de res
ponsabilidad, las deficiencias organizativas de la empresa o la
propia cultura de la firma 247 pueden aparecer como idóneas.
Los tipos penales de imputación a la empresa remiten a las
nociones de representación, en nombre o beneficio de la socie
dad. Diez Ripollés entiende que la persona física actuará en
nombre de la empresa cuando su actuación se acomode a la
política o directivas de la misma, y se comportará por cuenta
de la sociedad si persigue los intereses de ésta determinados
autónomamente en el marco de sus funciones sociales248.
Por su parte, Silvina Bacigalupo indica que el enunciado “en
nombre” no exterioriza una transferencia de responsabilidad
sino que, por el contrario, permite interpretar que la imputa
ción se dirige contra una acción propia de la persona jurídica.
Para ello parte de considerar que las críticas a la responsabili
dad penal de las personas jurídicas fundadas en la noción de
acción han sido ya resueltas. A su modo de ver, la capacidad
de acción de la persona ju rídica se ha reconocido, bien enten
diendo que la acción de los órganos de la misma constituye
en realidad una acción propia de la persona jurídica, o bien
entendiendo que, aunque la acción sólo puede ser propia del
individuo que la ha realizado (y, por lo tanto, su opinión perso
nal puede diferir de la expresada como miembro de un órgano),
una acción realizada en nombre de la persona jurídica debe
ser considerada como acción propia de la misma” 249. De esta
manera, observa que las acciones del órgano de una persona
jurídica llevadas a cabo de acuerdo a las competencias que le
confiere el estatuto son acciones de la em presa250. Como ya ad-
24' En esa noción puede in tegrarse lo que Lam pe c a lifica como “filo s o fía
em presarial crim inógena”, donde se reducen las barreras psicológicas fren
te a los com portam ientos an tijurídicos o se favorece u n a actitud crim in a l.
Dentro de esos supuestos incluye casos donde el m anagem ent by resu lts
m otiva estadios socialm ente peligrosos para los bienes ju rídicos a efecto s
de lograr ciertos beneficios. Cfr. Lampe, L a dogm ática ju ríd ic o p en a l en tre la
ontología social y el fu ncion a lism o, Grijley, Lim a, 2003, pp. 97 y ss.
248 D ie z R íp o l l é s , La responsa bilida d de la p erso n a ju ríd ica , cit.
249 Cfr. Bacigalupo, S ilvin a, La responsabilidad p e n a l de las p e rs o n a s
ju ríd ica s , Bosch, Barcelona, 1998, p. 150.
200 Bacigalupo, Silvin a, L a responsabilidad p e n a l d e las p e rs o n a s j u r í
dicas, Bosch, Barcelona, 1998, p. 150.
662 G u il l e r m o Y a c o b u c c í
virtiera en su momento, el problema que deja abierta esta posi

ción es que neutraliza los motivos para distinguir la actuación
de la persona física y de la persona ju ríd ic a 251.
Por eso parte de la doctrina ha sostenido que no es posi
ble, al menos dentro de la unidad de comprensión del sistema
penal, sostener la responsabilidad de la persona jurídica v al
mismo tiempo, respetar los criterios de imputación. En espe
cial, aquellos que se relacionan de manera directa con el prin
cipio de culpabilidad.
Al respecto, Jakobs, aun asumiendo la noción de persona
como concepto construido en el ámbito social y jurídico ha
descartado la posibilidad de que las personas de existencia
ideal puedan ser sujeto de responsabilidad penal. En esa línea
recuerda que todos los hechos culpables son hechos propios
de los que participan en ellos, ya que no hay una culpabilidad
penal que pueda ser transferida: quien delinque debe respon
der por su hecho. Las personas jurídicas-com parables en esta
medida a niños y personas inimputables- son, por tanto, desde
luego personas, pero no precisamente “personas penales acti
vas”. Para esto se exige una conciencia que se representa en el
plano de la comunicación como capaz de aprehender el signi
ficado de la norma y hacer de la norm a parte de uno mismo
o, por el contrario, errarla -d e forma imputable-. Únicamente
una persona a quien se le adscribe una conciencia propia com
petente en el plano comunicativo puede comportarse de forma
culpable; no así un niño o, por falta de todo tipo de personali
dad, menos aún puede serlo un animal.
En un derecho penal que asume la culpabilidad como fra
caso comunicativo y que parte de un concepto normativo de
culpabilidad, los hechos punibles son manifestaciones de per
sonas a quienes les ha sido atribuida una conciencia no sólo
en el momento del hecho sino también en el momento de la
sentencia y en el momento del procedimiento de ejecución A
251 Yacobuccí, G u illerm o, “Responsabilidad de la persona ju ríd ic a en el

delito de legitim ación de activos”, en Tratado de Leyes y Normas F edera les
en lo Penal, La Ley, B uenos Aires, 2012, pp. 485 y ss. En ese asp ecto el
T S E ha dicho que “...la persona ju rídica siempre, p or definición, p or la
realidad de las cosas, ha de actu ar a través de personas físicas. En el
derecho p en al lo que interesa es quién actú a realm ente, qué p erson a d e s
pliega el com portam iento...” (STS, 24/3/97).
este respecto, no basta con cualquier conciencia sino la que sin

solución de continuidad es idéntica. Para Jakobs, una perso
na de estas características no puede estar constituida como lo
está una persona jurídica, pues no se puede predicar que sea,
en térm inos tradicionales, libre. La persona jurídica, a pesar
de poseer “una vida propia”, construida de acuerdo a reglas de
su organización, es “pura recepción pasiva, ya que no puede
ser aprehendida mediante reflexión por una autoconciencia en
cuanto posibilidad propia” 252.
Esto en principio no debiera ser un óbice para que las per
sonas de existencia ideal puedan ser responsables en el ámbito
del derecho administrativo sancionador y sus consecuencias
jurídicas ser expresión de un juicio de peligrosidad. En este
punto, Silva Sánchez ha señalado que si bien la empresa no
puede ser determinada por la norma en tanto imperativa, no
hay obstáculo para entender que puede entrar en conflicto con
la norma en tanto valoración, y con ello dar lugar a un juicio de
peligro futuro. De esa form a las consecuencias jurídicas que se
le impongan revestirían un sentido semejante al de las medi
das de seguridad, aunque también tendrían un significado de
prevención y reafirmación. El fundamento estaría dado por la
existencia de casos que delatan peligrosidad para determina
dos bienes jurídicos. Esas medidas serían de algún modo coer
citivas y responderían a un hecho objetivamente antijurídico de
carácter penal por ser lesivo de una norma de valoración. Con
esto se excluye la cuestión de la “subjetividad” que se presenta
como obstáculo esencial a la hora de atribuir responsabilidad
penal -p o r culpabilidad- a la persona jurídica. Se prescinde así
de cuestiones relativas a la libertad, el dolo o la imprudencia.
Esas medidas además no tendrían sólo una función “cognitiva”,
de aseguramiento empírico, sino también com unicativas253.
En la jurisprudencia de la CSJN se ha admitido justam en
te que frente a ciertas contravenciones que en “la penalidad
especial de la materia -s e refería a los arts. 1027 y 1029 de la
Ordenanza de Aduanas- no se aplican las reglas comunes re
lativas a la responsabilidad por actos delictuosos” y por tanto
la acción penal así entendida “puede ir contra las corporacio
252 J a k o b s , “¿Punibilidad d e las personas ju r íd ic a s ? ”, cit.

2:>3 Silva Sánchez, ob. cit.
nes” (Fallos, 135:197). Esto es reiterado tiempo después en el

precedente de Fallos 298:440, “ Banco Comercial de La Plata”,
también citado como caso “Wlodavsky, Pedro”. En ese fallo, la
CSJN, si bien admite la naturaleza “represiva” de las sanciones
de la ley 19.359, considera esas consecuencias de tipo “penal
administrativo” y, precisamente, es eso lo que fundamenta que
“no se aplican las reglas comunes de la responsabilidad por ac
tos delictuosos, lo que permite dirigir la acción contra personas
jurídicas a los efectos de la condena” 234.
Si bien la CSJN no se ha pronunciado explícitamente sobre la
constitucionalidad de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en el precedente “Flay Machine” (572. XL.Fly Machine
S.R.L. s/recurso extraordinario) el juez Zaffaroni ha señalado
las objeciones que encuentra sobre el particular. Admite de to
dos modos que la empresa pueda ser sancionada administrati
vamente. En sus argumentos parte de que la normativa consti
tucional y el principio de culpabilidad por el hecho, son ya un
óbice para la responsabilidad penal de la persona jurídica.
En el considerando 5 indica que, sin perjuicio de lo que pue
da establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, lo rele
vante en punto a las personas jurídicas es su imposibilidad de
comportamiento en términos congruentes con la ciencia pe
nal y los mandatos constitucionales en la materia. Observa en
ese aspecto que “el requerimiento de conducta humana como
254 En un sentido análogo, el TC E, en un caso referido a la respon sa

bilidad de u n a entidad b an ca ria por parte de la actuación de sus d ep en
dientes, expresó que “el Derecho ad m in istrativo admite la resp on sabili
dad d irecta de la s personas ju rídicas, reconociéndoles capacidad in fra c
tora; esto no significa, en absoluto, que para el caso de las in fraccion es
adm inistrativas com etidas p or personas ju ríd ic a s se haya suprim ido el
elem ento subjetivo de la culpa, sino sim plem ente que ese prin cipio se ha
de aplicar necesariam ente de form a d istin ta a com o se hace respecto de
las personas físicas; esta constru cción d istin ta de la im putabilidad de la
au toría de la in fracción a las personas ju ríd ic a s nace de la propia n a tu ra
leza de ficción ju ríd ic a a la que responden estos sujetos, pues fa lta en ellos
el elem ento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de in frin g ir
las norm as a las que están som etidos. Capacidad de in fracción y, por
ende, reprochabilidad d irecta que deriva del bien ju rídico protegido por
la n orm a que se in frin ge y la necesidad de que dicha protección sea re a l
m ente eficaz y p or el riesgo que, en con secuen cia, debe asu m ir la p erson a
ju ríd ic a que está sujeta al cum plim iento de d ich a norm a (S TC E 246/1991,
ponente: Tom ás y Valiente).
presupuesto sistemático para la construcción del concepto de

delito responde a una m ínim a exigencia de racionalidad repu
blicana dentro del método dogmático jurídico- penal y su defi
nición se halla condicionada por los contenidos que surgen de
ciertos postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales
se destaca el nullum crimen sine conducta”. Como consecuencia
de esa regla, advierte que no cualquier lesión a un bien jurídico
es penalmente relevante sino el emergente de un obrar huma
no. Por eso explica: “Que en tal sentido, cabe relevar que de
las expresiones ‘hecho del proceso y de la causa’ (art. 18 de la
Constitución nacional) y “las acciones” a que refiere el art. 19
constitucional que a contrario sensu, serían acciones públicas
(o privadas con implicancia pública) surge el principio de ma
terialidad de la acción (nulla injuria sine actione) según el cual
ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente
relevante sino como efecto de una conducta”.
La conclusión a la que arriba en el considerando 7 es que “la
construcción del concepto jurídico-penal de acción halla un lí
mite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya
virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben mate
rializarse en conductas humanas, describibles exactamente en
cuanto tales por la ley penal”.
En cuanto al principio de culpabilidad, el ju ez Zaffaroni sos
tiene en el considerando 8 que “la operatividad de la máxima
constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitación
del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un
hacer u omitir que reconocería como único sujeto activo al ser
humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las
penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas
jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquere non
potest (o universitas delinquere nequit); el cual salva además
los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad
de la pena”. Precisando la cuestión en torno a las exigencias
de la culpabilidad, Zaffaroni entiende que existen limitaciones
que no hacen viable la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. En efecto, una de ellas está configurada por la impo
sibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad
dado que no resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal
un comportamiento diferente al injusto precisamente por su
incapacidad de acción y de autodeterminación, negando así la
base misma del juicio de reproche. En este sentido asiste razón
al fallo apelado cuando afirm a que la capacidad penal de una
sociedad implica “la derogación de los principios que rigen la

acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena”.
63. P r in c ip io d e c u l p a b i l id a d , d e r e c h o d e l a s e g u r i d a d y d e r e c h o
p e n a l d e l e n e m ig o
El principio de culpabilidad regula básicamente los funda

mentos de las sanciones penales de modo tal que el culpable
sea respetado como persona en derecho, en definitiva, que res
ponda sólo por aquello que puede atribuírsele como propio - o b
jetiva y subjetivamente- en una situación de normalidad y exi-
gibilidad de fidelidad al derecho. Esas consecuencias jurídicas
que implican la restricción de derechos han de guardar relación
no sólo con criterios de merecimiento de pena sino también con
una legítima necesidad.
Por lo tanto, no hay utilidad social -preventiva- que pueda
explicar una pena que trascienda de modo arbitrario la culpabi
lidad por el hecho atribuido al sujeto. La culpabilidad es un pre
supuesto de la sanción y también un límite en su cuantificación.
La extensión injustificada de la consecuencia jurídica del delito
más allá del marco impuesto por la responsabilidad del agente
deja de expresar gradualmente la noción de pena y pasa a inte
grar contenidos vinculados con la peligrosidad del sujeto. Mien
tras el juicio que legitima la pena es retrospectivo y recae sobre
el hecho -aunque puede ser mediado en términos de necesidad
por criterios preventivos especiales-, las necesidades de asegu
ramiento se proyectan sobre peligros actuales o hipotéticos.
De allí que la previsión de riesgos sea una tarea propia del
poder de policía que tiene la autoridad administrativa estatal
con el fin de preservar la tranquilidad pública. Sólo indirec
tamente la jurisdicción penal puede contribuir a ello, pues lo
que hace primordialmente es restablecer el orden jurídico que
ya ha sido alterado. Cierto que desde esa actividad pacifica y
tranquiliza la convivencia al evitar la impunidad y reforzar la
normatividad que regula los intercambios sociales. Las medi
das de seguridad penales tienen por fundamento no cualquier
peligro o riesgo, sino sólo aquellos que han de ponderarse a
partir de un injusto realizado por el sujeto255. Esto acontece
255 L a C S J de P e rú - S e g u n d a S a la P e n a l- h a s o sten id o : “ Las m e d id a s

d e s e g u r id a d son s a n c io n e s q u e se a p lic a n ju d ic ia lm e n t e a los in im p u ta -
fundamentalmente frente a individuos inimputables y, de ma

nera excepcional, frente a personas responsables236.
bles o im putables relativos que h a n com etido un hecho punible. La m edi

da de internación es privativa de libertad y sólo puede aplicarse cuando
existe el p eligro potencial que el inim putable pueda com eter en el futuro
otros delitos considerablem ente graves. Por tanto la internación es una
m edida de seguridad que con lleva graves efectos restrictivos en la libertad
de las personas. En con secuen cia, tratándose de u n a sanción de m edida
de internación sólo puede ser im puesta en la sentencia y luego que en
ju ic io se h aya acreditado la realización del delito por el inim putable y su
estado de peligrosidad. L a duración de d ich a m edida no puede ser inde
term inada, p or eso el operador ju d ic ia l debe d efin ir en la sentencia su ex
tensión tem poral, la cu al, con form e lo establece el a rtic u lo 75 ab initio, en
n in gú n caso puede exceder los lím ites cu an titativos de la pena privativa
de libertad concreta que se h u b iera aplicado al p rocesado si hubiera sido
u n a persona imputable. Adem ás dicha duración debe ser proporcional a
la peligrosidad del agente y coherente con las recom endaciones que sobre
el tratam iento a ap licar haya precisado el perito p siquiatra”. Cfr. R.N. n°
104-2005. Avacucho, FJ 8, 16/3/05.
256 En el precedente “G ra m ajo” de la C S JN , el ju e z Petracchi señala
que la reclusión por tiem po in determ in ado de los m u ltirrein cidentes -a rt.
52 CP a rgen tin o - p areciera con stitu ir de m a n era inaceptable u n a suerte
de “culpabilidad excedente” d erivad a del desprecio h ab itu al del condena
do por las penas que se le im ponen, pues sem ejante respuesta, “p osib ili
dad de encierro p erpetuo”, “h a b ría sido ord en ad a con total prescindencia
de la gravedad de los hechos com etidos y c a recería de toda proporciona
lid ad (sobre este principio, cfr. caso “ M artín ez” , Fallos, 312:826)”. Aun si
se h ablara de una errón ea “conducción de la vid a ”, a pesar de los lím ites
im puestos p or un derecho p en al de culpabilidad, de todos modos, ello por
sí solo tam poco a lc a n za ría p a ra ju s tific a r u n a restricción de derechos
com o la prevista por el art. 52, Código Pen al, y a qu e no cualquier hábito
d elin cu en cial podría tener com o con secuen cia u n a privación de libertad
tem poralm ente ilim itada. C abe recordar qu e en ese m ism o fallo quedó
en evid en cia que “si bien es cierto que no es posible negar a la sociedad
el derecho a defenderse de qu ien es la am en azan , to d a in jerencia estatal
d estin ad a a anular la libre actu ación del in dividuo en sociedad presupone
la existen cia de un argu m en to de peso que la autorice. En este sentido,
la circu n stan cia de que un sujeto pueda vá lid a m en te ser calificado com o
‘p eligroso ’ para sí m ism o o p ara la sociedad no p o d ría ser descartada de
an tem an o com o un fun dam ento legitim o qu e au torice al Estado a adoptar
la s m edidas necesarias p ara h acer c es a r ese p eligro, y eventualm ente,
p a ra p roceder al encierro efectivo del sujeto de qu ien proviene la am ena
za . Sin em bargo, es de toda evid en cia que en un E stado de Derecho ello no
pu ede suceder de cualqu ier m odo, a riesgo de que la libertad del hom bre
pierd a tod a protección. A cerca de este argu m en to, cfr. K ó h l e r , M ichael,
Stra frechl. A llgem einer Teil, Springer, B erlín , 1997, p. 635”.
Cuándo una pena deja de observar la culpabilidad por el he

cho y pasa a convertirse en una medida de neutralización de
pende de los argumentos -categorías, reglas y principios- que
justifiquen su imposición y la razonabilidad de su cuantifica-
ción. El comportamiento del imputado durante el hecho es la
base primordial de la pena, mientras que los pronósticos sobre
futuras actuaciones dan indicios de una finalidad de preven
ción negativa. Lo efectivamente realizado sostiene la pena; lo
que se asume como riesgos apunta al aseguramiento. El balan
ce en que se encuentran estas cuestiones en la determinación
de la sanción permite en la praxis identificar cuando el nomen
iuris de pena en verdad oculta una medida de neutralización
y cuando en la cuantificación de la respuesta punitiva se so
lapan arbitrariamente finalidades de aseguramiento. En este
punto, riesgos y peligrosidad expresada por el sujeto durante el
hecho no implican necesariamente expresiones pertenecientes
al “campo” gestionado por la función preventiva. Las actitudes,
motivos, tendencias exteriorizadas en la realización del hecho
forman parte del objeto -hecho propio- sobre el que ha de res
ponder la persona257.
Por eso Donnini señala que una de las grandes hipocresías
del derecho penal del “secondo Novecento” es haber hecho creer
que la pena está “pieria solo di colpevolezza” y por lo tanto se
reduce exclusivamente a la medida de la culpabilidad sin fun
ción alguna de prevención especial negativa o neutralización.
257 Silva Sánchez exp lica a p a rtir de las distintas perspectivas en que
se entiende el injusto p en al “que existen relaciones c ru zad as entre el con
cepto ideal-com u nicativo y el con cepto em pírico de injusto. Por u n lado, la
negación del D erecho tiene que v e r con la lesión del bien ju ríd ico abarcada
por el dolo, con la peligrosidad de las conductas, con la corresponsabili
dad de la víctim a, etc., lo que d eterm in a que el injusto em pírico dé pie a
muchos criterio s de m edición de la pena. Pero, por otro lado, el concepto
empírico de injusto tiene graves dificu ltad es para e xp lica r todos los casos
de injusto pen alm en te relevante. E llo obliga probablem ente a acoger un
concepto rea l de injusto que in corpore, ju n to a la dim ensión em pírica,
también la com un icativa (o de negación de la norma). E sta últim a es, ade
más, la ú n ic a que puede d ar ra zó n de la relevancia en la determ inación
de la p en a de una serie de factores (por ejemplo, los m otivos del agente o
la in fracción de deberes p or p arte de éste) que, sin ella, qu edarían despro
vistos de fun dam ento categoriaP. Cfr. Silva Sánchez, “ L a teoría de la de
term inación de la pena com o sistem a dogm ático: un p rim er esbozo”, cit.
Estas últimas serán asignadas únicamente a las medidas de

seguridad. Sin embargo, también la pena en su mensuración
concreta puede integrar aspectos -m om entos- de prevención
especial negativa, pues no es posible u na estimación fija de la
culpabilidad del sujeto258.
De todos modos, en tanto el sistema penal busque intensiva
mente prevenir los peligros y riesgos concretos, habrá de valerse
de instrumentos de anticipación al delito o, concretado éste, de
medidas que vayan más allá de la responsabilidad por el hecho y
se dirijan a neutralizar futuras infracciones239. En ambos casos,
el principio de culpabilidad aparece seriamente desafiado en sus
contenidos fundamentales 260ya que se advierte una orientación
al aseguramiento o “inocuización” del agente conforme a la ori
ginaria distinción propuesta por von L iszt261.
208 Cfr. Donnini, “D iritto penale di lotta vs. D iritto p en ale del n em ico”,
cit., pp. 164 y ss.
209 En ese supuesto, se d a u n a asim ilación fu n cio n al entre p en a y m e
d id a de seguridad, in clu so aceptan do la a firm ación d e D on nin i en punto
a qu e el propio derecho p en a l n o rm al m uestra u n rostro hostil aun en los
c a s o s donde no se hable d e exclusión o n eu tralización . Cfr. Donnini, “D i
ritto penale di lotta vs. D iritto pen ale del n em ico”, cit., pp. 138 y ss.
260 Según Jakobs, lo esp ecial de este derecho de excepción frente a la
d elin cu en cia norm al está en que no basta con u n a punición proporciona
d a a la culpabilidad, sino que, por el con trario (en el c aso de las an ticip a
ciones), ha de procederse antes del hecho, o a dem ás de la pena, en térm i
n o s de aseguram iento. P u ede plantearse la cuestión de p or qué este ase
gu ram ien to se llam a D erech o p e n a l del enem igo, p artien d o de que se trata
de un D erecho de aseguram iento. L a razón de esta denom inación está en
el legislador, que con figu ra el aseguram iento form alm en te como D erecho
p en al. Los m iem bros de u n a asociación d elictiva son penados conform e
a la ley (m ás a llá de la m edid a de la pertu rb ación de la p a z acontecida), y
no son som etidos a cu stodia, por ejemplo, y la s m edidas de reeducación
y segu rid ad al menos siguen siendo regu la da s com o an exos del D erecho
p e n a l en el Código Pen al. Cfr. Jakobs, ¿D erech o P en a l d el Enem igo? Un
e s tu d io sobre los p resu p u estos de la ju rid icid a d , conferencia d ictad a en
la Universidad Au stral y en el encuentro orga n izad o p or la A ssociazione
F ra n co B ricola en T ren to -m a rz o del 2 0 0 6 -, pu b licada bajo el títu lo “ D i
ritto pen ale del nem ico? Un a n a lisi sulle con d izion i d ella giu ridicità”, en
D e litto p olitico e diritto p e n a le del nemico, a c u ra di G am berin i y O rlandi,
M on d u zzi editore, B ologn a, 2007, pp. 109 y ss.
261 S ilva Sánchez señ a la que no es m uy conocido que Feuerbach escri
b ió y a en 1800 el ensayo Ü b er die S trofe ais S ich eru n g sm ittel vor kü nftigen
Las posibilidades con las que cuenta la política criminal para

reaccionar ante situaciones y personas peligrosas da lugar, se
gún explica Silva Sánchez, a modelos teóricos diferenciados que,
a su entender, se reducen a cuatro. El primero asume que el úni
co derecho de la seguridad del Estado de Derecho es el derecho
penal de la culpabilidad por el hecho. Así, incluso las medidas de
seguridad para inimputables deben someterse, aunque indirec
tamente, a las reglas de éste. El segundo plantea que el único de
recho de la seguridad del Estado de Derecho es el derecho penal
de la culpabilidad por el hecho. Sin embargo, es posible observar
que en el caso de los sujetos que, de otro modo, se caracteriza
rían como peligrosos, se disponga una valoración del injusto o
de la culpabilidad, que conducen a incrementos de pena. Una
tercera respuesta afirma la posibilidad de un derecho de la pe
ligrosidad, más allá del derecho de la pena (y de la culpabilidad
por el hecho), pero ubicado fuera del derecho penal. Finalmente,
el cuarto modelo propone un derecho de la peligrosidad, más
allá del derecho de la pena (y de la culpabilidad por el hecho),
que puede ubicarse dentro del derecho penal262.
La responsabilidad por el hecho que configura la idea de cu l
pabilidad se integra con elementos de distinta naturaleza, donde
no sólo el daño, la lesión o la ofensa objetiva y cuantificable com
pletan su contenido. La existencia de riesgos para b ie n e s jurídicos
diversos, afectaciones morales o intangibles de las víctimas o ter
ceros, actitudes del sujeto en el desenvolvimiento del suceso, m o
tivaciones y fines, también forman parte del hecho por el que debe
responder. Un hecho que le es propio objetiva y subjetivamente 263,
Beleidigungen des Verbrechers (Sobre la pena como m edio de a s e g u ra

miento frente a fu tu ras infracciones dei delincuente), justam ente p o r la
asociación de la Zw eckstrafe a la contención de la “peligrosid ad ” de c ier
tos delincuentes y, en algunos casos, a la consiguiente “ inocu ización ” de
éstos que se atribuye con razón a la dirección m oderna de von Liszt. La
contraposición (lucha de escuelas) entre esta visión de la pena com o “p en a
orientada a fin es” y su concepción clásica -retrib u tiva - dio pronto lu gar a
u n com prom iso, que se m anifestó en la introducción d el sistema de la d o
ble v ía (Z w eisp u rig k eit). Cfr. S il v a S á n c h e z , “La reform a del Código pen al:
una aproxim ación desde el con texto”, en La Ley, n° 7464, 9/9/10, cit.
262 S ilva S án ch ez considera qu e el CPE actual opta p o r el cu arto m o d e
lo, si bien de m odo p eculiar. Cfr. La Reform a del Código p en a l cit.
263 D ice S ilva S án ch ez que n o parece posible que pueda “ob viarse el
con un marco flexible de exigibilidad según disposiciones per

sonales concretas. Por eso, tanto pueden agravar la responsabi
lidad como atenuarla264. Esta complejidad, de todos modos, no
puede neutralizar la función garantista que permite distinguir
el fundamento principal de la pena respecto del que corresponde
a criterios de aseguramiento del sujeto.
Se hace evidente entonces que la idea de un derecho que en
frente primordialmente la inseguridad de situaciones y personas
previas al delito o que opere a posteriori de agotada la pena aplica
da por su comisión, no se compadece plenamente con un Derecho
penal regulado por el principio de culpabilidad. Cuando el hecho
deja de ser el ancla de la respuesta penal, la persona es ponderada
como peligrosa -G efahrder- o directamente enemigo -Feind-.
64. L a n o c ió n d e D e r e c h o p e n a l d e l e n e m ig o
Atendiendo a esas cuestiones, Jakobs ha elaborado la noción

de derecho penal del enemigo -Feindstrafrecht- como descrip
ción, explicación y criterio de fundamentación de distintos as
pectos de esa situación. La política criminal que se vincula a ese
modelo se puede particularizar por los siguientes contenidos: a)
amplio adelantamiento de la punibilidad; b) falta de reducción
de la pena proporcional a ese adelantamiento; c) paso de una
hecho de que la actitud in tern a con traria al D erech o constituye la pieza

cen tral del injusto entendido en sentido ideal. E sta persp ectiva ju s tific a el
traslad o de la actitud in tern a, en tanto que trascen den te intersubjetiva-
m ente, a una concepción com u n icativa del injusto, en la que, adem ás de
la b ase em pírica de peligro o lesión de u n bien ju ríd ic o , se tenga en cuenta
el a sp ecto sim bólico de m ayor o m enor negación d e l Derecho. Ah ora bien,
com o FR ISCH adm ite, cabe que los m otivos del hecho (odio, ven gan za)
a g raven el injusto pero que, dad as las circu n stan cia s, resulten com pren
sibles o, por determ inados defectos de person alid ad , sean m enos evitab les
p ara el autor que para otras personas. A sí que es posible que el in crem en
to del injusto se v ea rebajado o in clu so com pensado en el ám bito d e la
c u lp ab ilid a d ”. Cfr. La teoría d e la determ ina ción d e la pena, ya citada.
264 En su momento, advertía Hassemer que “ si se supone, como lo hace
la doctrina de la estabilización normativa, a través del derecho penal, que el
accion ar penal influye en la conciencia jurídica de la población, entonces es
incorrecto esperar la influencia favorable únicam ente a partir de una ag ra
vación de las penas respecto de la imposición de u n a pena privativa de li
bertad en lugar de una pena pecuniaria. Cfr. H a s s e m e r , Prevención gen era l y
aplicación de la pena en H a s s e m e r , N a u c k e , LO d e r s s e n , Principales problem as
d e la prevención general, BdeF, M ontevideo-Buenos Aires, 2004, pp. 45 y ss.
legislación de derecho penal a una de lucha para combatir fenó

menos criminales, y d) supresión de garantias procesales260.
En lo que aquí interesa, el aspecto más importante a eva
luar es la aplicación de medidas de aseguramiento de sujetos
responsables más allá de su culpabilidad por el hecho. Con
secuencias jurídicas que, sin perjuicio del nomen iu ris formal,
expresan funciones de neutralización, sujeción, custodia o he-
terodirección que no pueden ser explicadas por los sucesos en
que están involucradas las personas o, al menos, no plenamen
te. De hecho, la extensión de las escalas penales de las penas
privativas de la libertad, su desproporción e irracionalidad, se
muestran como un recurso encubierto de esos objetivos de ase
guramiento o inocuización de ciertos individuos.
Desde su expresión originaria, Jakobs recuerda que en su
perspectiva tanto el delito como la pena son expresión de un
significado comunicativo. Mientras el delito expresa u n a con
figuración contraria a la esbozada en la vigencia normativa,
la pena pretende mantener las expectativas defraudadas por
ese comportamiento. La pena actúa así contrafácticamente, es
decir, a pesar de la evidencia empírica que supone la expresión
delictiva. La pena significa ante la sociedad que la norm a sigue
vigente a pesar de los hechos que la han puesto en crisis, es
decir, a pesar del delito que muestra un modo de configurar el
mundo diverso al normativamente exigido.
La expresión de sentido -esto es, el delito- a la que se le im
puta la pena es consecuencia del reconocimiento como persona
de quien la exterioriza266. Por eso, es autor de un delito quien
puede expresar significado a través de sus comportamientos.
260J a k o b s, “L a autocom prensión de la C iencia del Derecho p e n a l”, cit.,

pp. 58-59.
266 J a k o b s , Socied ad, N orm a y persona en una Teoría d e un D e re ch o
p e n a l Funcional, cit. Tam bién “C rim inalización en el estado p rev io a la
lesión de un bien ju ríd ic o ”, en Estud ios de D erech o Penal, cit. E n e s p e
cial, ¿Derecho P en a l d e l Enem igo? Un estudio sobre los p re s u p u e s to s de
la ju rid icid a d , con feren cia dictada en la U niversidad A u stral y e n e l e n
cuentro organizado p or la Associazione Franco Bricola en Tren to - m a r z o
de 2 0 0 6 -, publicada bajo el titulo “ D iritto p en ale del nem ico?. Un a n a li
si sulle condizioni d ella giu ridicità”, cit., pp. 109 y ss. Sobre el te m a en
cuestión y en exten so p or la colaboración de num erosos autores, la o b ra
D erecho Penal del Enem igo, cit.
Sobre esas bases, dice Jakobs, el Estado moderno ve en el au

tor de un hecho normal a un ciudadano, a una persona que ha
dañado la vigencia de la norma. En ese orden, la coacción se
dirige a equilibrar el daño causado mediante la pena, es decir,
mediante la privación de medios de desarrollo del autor, que
permite así sostener las expectativas defraudadas. Pero esto,
sólo es posible en la medida en que el autor ofrezca garantías
de que se conducirá a grandes rasgos como un ciudadano, es
decir, como persona que actúa en términos generales con fide
lidad al ordenamiento ju ríd ic o 267.
Sin embargo, la pena es algo más que mera comunicación
o sentido, también produce algo físicamente, empíricamente.
En la práctica, quien está preso no puede cometer delitos. Aquí
aparece el efecto de aseguramiento de la pena, en este orden,
la sanción no pretende significar nada, sino que es efectiva.
Cuando se busca que la pena sea pura efectividad, asegura
miento fáctico268, en realidad no se está dirigiendo contra una
persona en derecho, sino contra un individuo peligroso 26<J.
En este punto, la consecuencia jurídica se dirige más al fu
turo -p eligro - que al pasado -retrospectiva propia de la pena-.
En consecuencia, se trata al sujeto como peligroso y lo que se
pretende no es comunicar algo sino luchar efectivamente con
tra el peligro. Por eso, dice Jakobs, el derecho es vínculo entre
personas que son titulares de derechos y obligaciones. El ene
migo, por el contrario, se relaciona mediante la coacción.
Ahora bien, explica Jakobs, como la vigencia de la norma
no puede mantenerse de manera completamente contrafáctica,
267 J a k o b s , "P erson alid ad y exclusión”, cit., pp. 67 y ss.
268 L o que Jakobs p od ría iden tificar com o fun ción latente de asegura
miento (ob. cit.).
269 Jakobs considera que se pretende d a r al D erecho penal del enemigo
al m enos una parte de las garantías propias del Estado de Derecho que
existen en el Derecho penal m aterial y procesal, p ara hacerlo soportable
en térm in os de Estado de Derecho, pero tam bién p a ra ocultar la diferencia
frente al Derecho penal del ciudadano, lo que, en esta medida, resulta per
fectam ente com parable con las medidas de seguridad, y, en este ámbito, de
modo m u y especifico con la custodia de seguridad, que “entran en el bote”
del D erecho penal m aterial en cuanto m edidas de control de riesgos, siendo
a su v e z instituciones de u n Derecho penal del enemigo. ¿Derecho Penal del
Enem igo? Un estudio sobre los presupuestos de la ju rid icid a d , cit.
tampoco puede serlo la personalidad. En el sistema social, las

conductas conforme a las normas realm ente deben ser espera-
bles en lo fundamental, esto es, que los otros puedan p a rtir del
cálculo de que todos nos comportamos conforme a ellas. Debe
haber cierta corroboración cognitiva de esa fidelidad. Sin esta
seguridad suficiente, la vigencia de la norma desaparece y se
convierte en promesa vacía: “Quien muestra una actitud dura
dera de defraudación normativa hace que disminuya la dispo
sición a que se lo trate como persona”.
Para Jakobs, en los casos de terrorismo, crimen organizado
o multirreincidentes, los individuos se han apartado de manera
duradera y decidida -eso se piensa- y no brindan la garantía
cognitiva mínima que es necesaria para el tratamiento como
personas. Por eso la respuesta tiende a la eliminación de un
peligro, se adelanta la punibilidad hacia el momento prepara
torio del comportamiento y la pena se dirige primordialmente
al aseguramiento ante hechos futuros y no tanto a la sanción
de los cometidos.
Sin embargo, para Jakobs el derecho penal del enemigo si
gue siendo derecho en la medida en que vincula a su vez a los
ciudadanos, al Estado, sus órganos y funcionarios en la lucha
contra los enemigos. El trato así dispensado al autor no necesa
riamente ha de ser legítimo. Aparece en verdad como ultima ra-
tio que resulta aplicada conscientemente en cuanto excepción,
como algo que no es idóneo para su uso permanente.
64.1. Peligrosidad, p en as y medidas de seguridad

La CSJN se ha pronunciado -caso “Gramajo”- declarando la
inconstitucionalidad de la sanción de reclusión por tiempo inde
terminada -art. 52 C P - para los sujetos multirreincidentes por
delitos menores, que opera a posteriori de la pena cumplida por el
último hecho. Para ello, entendió que más allá de la denominación
de medida de seguridad, esa reclusión era una verdadera pena
aplicable a “personas molestas” que debían ser neutralizadas.
En su voto, el ju ez Petracchi sostiene -consid. 25-: “Que
aun cuando se admitiera precariamente la legitimidad de negar
al multirreincidente su plena calidad de miembro de la socie
dad, y se autorizara a su respecto la aplicación de una “medida
de seguridad”, tal aplicación no podría realizarse de cualquier
modo ni con cualquier alcance, sino con estricta sujeción al
principio de proporcionalidad”.
Si bien admite que una medida de seguridad, al no estar ata

da al principio de culpabilidad no resulta indicativa de la grave
dad del reproche personal por el hecho cometido, ello no signifi
ca que, en tanto la injerencia estatal sobre un individuo no esté
sujeta al principio de proporcionalidad en el sentido de “prohi
bición de exceso” del actuar estatal. Por eso, si la injerencia ni
siquiera se ajusta a los límites de las medidas de seguridad, su
ilegitimidad queda fuera de toda duda. De allí que señale que
una medida de seguridad debe guardar cierta vinculación con el
hecho cometido y la supuesta peligrosidad del autor.
Por lo tanto, establece -como consecuencia de la prohibición
de exceso- que “los daños y peligros que parten del autor deben
soportarse, a pesar del interés preventivo en evitarlos, cuando son
menores que la pérdida de libertad que conllevaría la medida para
el implicado”, va que “no cualquier posible infracción a las normas
de la comunidad es suficiente como para separar a alguien de la
vida social, sino que se exige una cuidadosa ponderación entre el
peligro y la afectación de los derechos del afectado: los peligros de
poca gravedad deben ser asumidos por la comunidad”.
De esa forma debe evitarse que esas medidas logren “lo que von
Liszt denominaba la ‘inocuización’ de los incorregibles. La regu
lación actual del instituto no parece haberse apartado demasiado
de sus antecedentes, y subsiste como el instrumento normativo
destinado a asegurar, bajo ciertas circunstancias, que ciertos su
jetos sean definitivamente eliminados de la sociedad. Para el logro
de este objetivo, indudablemente, el principio de culpabilidad apa
rece como un obstáculo que puede ser sorteado por la vía de ul
teriores necesidades de prevención, y con total prescindencia del
mandato de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que reclama a los Estados miembros que la pena de privación de
libertad se oriente hacia la reinserción social del condenado (art.
5, inc. 6, CADH) y no al puro aseguramiento”.
En sentido similar, el juez Fayt expresó -consid. 19- que
“la idea de un Estado de Derecho que imponga penas por he
chos delictivos es clara, pero la de un Estado que ‘elim ine’ a las
personas ‘molestas’ o ‘peligrosas’ no es compatible con nuestra
Constitución nacional. Se trata de una genealogía que choca
frontalmente con las garantías de nuestra Ley Fundamental,
en la que resulta claro que ésa no puede ser la finalidad de la
pena, por cuanto contradeciría la naturaleza del Estado de De
recho; como tampoco el objetivo denominado de ‘aseguram ien
to’ frente a la presunta ‘peligrosidad’, puede ser la razón que
habilite la imposición de una m edida de estas características”.

03 - YACOBUCCI - Principio de Culpabilidad PP 565 675

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

03 - YACOBUCCI - Principio de Culpabilidad PP 565 675

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

El sentido de los

En Buenos Aires, R epública Argen tin a:

En Montevideo, R epública O riental del Uruguay:

Hecho el depósito que establece la ley. D erech os reservados.

Impreso en la Argentina, en el mes d e septiem bre de 2 0 1 4 p o r

»izada con su obrar. El condenado sigue así siendo recono-

1.2. La determinación jurisdiccional de su contenido material

91 Mañalich, Juan Pablo, “Pen a y ciu d ad an ía”, en Pena y C ulpabilid ad

torizada con su obrar. El condenado sigue así siendo recono­

56.2. La determinación jurisdiccional de su contenido material

91 Mañalich, Juan Pablo, “ Pena y ciu d ad an ía”, en Pena y C ulpabilidad

resultado -sin conexión subjetiva-93; g) que aplique una pena

trataría de este tem a, pues directam ente se con sagraría u n a ficción de

9d En su voto dentro del fallo “T ejerin a” de la CSJN, el ju e z M aqueda

de las exigencias fundamentales del principio, y así ha dicho

el principio de inocencia- y que la sola comprobación objeti­

96 Sobre el tem a, cfr. el trabajo de R ox in en Problem as básicos del de­

pueden ir más allá de la culpabilidad por el hecho. La sanción

de dignidad humana, justicia y libre desarrollo de la personalidad

97 J a é n V a l l e j o , L os p rin cip io s sup eriores d el derecho penal, c it ., p p .

99 S á n c h e z O s t i z , Fun da m en tos d e Política C rim inal, c it., p p . 216-217.

En sentido análogo, Donnini distingue entre la discusión

toni y Padovani, no puede entonces prescindir del “coefficente

57.1. La identificación de los presupuestos subjetivos del hecho

ju risd iccio n al deba hacer u n a interpretación con form e a la constitución

105 B a r t o n e , II D iritto Penale, odierno e concreto, cit., pp. 20-21.

106 L a relevancia de estas exigencias es de tal m agnitud que Jakobs

continental, esa relación se concreta primariamente, a través

Más allá de estas cuestiones clasificatorias, en la dogmática

110 En u n a definición provisional de dolo, K indhäuser propone que:

verifica ante los casos donde el tipo es alcanzado por elementos

112 Sobre el tem a, con cará cter introductorio, M ir Puig, D erecho p en a l,

La ubicación en un mismo “andarivel” de análisis de las nor­

en su art. 104, indicaba al juez que la sanción debe consultar

115 Cfr. Bacigalupo, ob. cit., p. 261. Si se atiende a von L is zt en su P ro ­

reparación del daño causado. El núcleo explicativo sería así la

57.2. Los presupuestos subjetivos y su relación con la noción

117 Ob. cit. p. 69.

rantista de aquél. De esa forma, podrán verificarse situaciones

57.2.1. Libertad, relación subjetiva y reprochabilidad

119 P ér ez M a n z a n o , oh cit., y K in d h á u s e r , en Derecho penal de la culpabilidad

dida representa el nexo psicológico entre el sujeto y su hecho,

120 B in d in g afirm a que la “responsabilidad sólo puede ten er origen

quien todos los seres humanos están determinados al indeter­

de reprochabilidad 122. La culpabilidad es así reprochabilidad

122 Frank, R ein h art, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad,

124 P o r todos, B a c ig a l u p o , Principios... cit., y P é r e z M a n z a n o , C ulpabili­

Engisch125caracterizó la oposición entre el indeterminismo y el

El juicio de culpabilidad es una valoración de la expresión de

hombre hay una causalidad negativa, dirigida desde los impulsos

128 W e l z e l , D erecho p e n a l alem án, c it.

129 R o x in , Problem as básicos del derecho p en a l, Universidad Com pluten­

que evitar una determinada. Es en la motivación donde se en­

57.2.2. Relación subjetiva, accesibilidad normativa y responsa­

130 M ir Puig, D erech o penal, Barcelona, 1996, p. 95.

cial como aspectos del concepto de culpabilidad, esta última

132 P é r e z M a n z a n o , ob. cit., p. 191.

En los supuestos donde la teoría puede entrar en colisión

133 Ver aquí su D erech o p e n a l, cit., p arágrafos 19, 31-42.

sanción. La idea de proporcionalidad pretende en ese esquema

57.2.3. Relación subjetiva, esbozo de realidad y culpabilidad

B a c ig a l u p o , D erech o p en a l, cit., p. 249.

13' P é r e z M a n z a n o , C ulpabilidad, cit., pp. 108-114.

torizada con su obrar. El condenado sigue así siendo recono

el principio de inocencia- y que la sola comprobación objeti

96 Sobre el tem a, cfr. el trabajo de R ox in en Problem as básicos del de

La ubicación en un mismo “andarivel” de análisis de las nor

115 Cfr. Bacigalupo, ob. cit., p. 261. Si se atiende a von L is zt en su P ro

quien todos los seres humanos están determinados al indeter

124 P o r todos, B a c ig a l u p o , Principios... cit., y P é r e z M a n z a n o , C ulpabili

129 R o x in , Problem as básicos del derecho p en a l, Universidad Com pluten

que evitar una determinada. Es en la motivación donde se en

57.2.2. Relación subjetiva, accesibilidad normativa y responsa

normativas motivadas por la voluntad defectuosa de una perso

En esta línea formal -explica Jakobs- todo ordenamiento ju

142 J a k o b s , E s tu d ios d e derecho p e n a l, cit., p. 81. Resulta ilu strativo s o

Así, el TSE señala de manera crítica que “sustituir el conoci

Mayoritariamente la doctrina y en ciertos casos la legisla

163 Cfr. W e e z e l , Alex, “C ulpa Iu ris ”, en Sistem a P en al N orm ativista, L i

Si bien esto resulta de gran importancia en todos los ca

En su jurisprudencia, la CSJN no ha tenido muchas opor

contrario, entendió que una remisión genérica a un ordenamien

de la aplicación de una sanción “la posibilidad real y efecti

lado, aparece una “cuasijustificación” y, por el otro, se observa u n a situa

de aplicar sin más sus relevamientos al área del derecho pe

Crespo, Demetrio, C om patibilidad hum anista, en N eurociencias y D ere

18y En esa linea, integrando situaciones de inim putabilidad y d istin

189 En esa lin ea, integrando situaciones de in im putabilidad y d istin

194 Cfr. M odel Penal Code. § 2.06. Liability f o r Conduct o f A nother; C om