Taller de Filiacion y Alimentos - DR Leticia Silva

Taller de Legitimidad de la Prueba en el Nuevo Código Procesal Penal
TALLER: “FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Y

ALIMENTOS”
ELABORADO POR LA Dra. LETICIA MERCY

SILVA CHÁVEZ
Academia de la Magistratura 1
Taller de Filiación Extramatrimonial y Alimentos
Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano,
que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la magistratura y el
desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitación, actualización,
certificación y acreditación de los magistrados del Perú.
CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Dr. Duberli Apolinar Rodríguez Tineo

Presidente del Consejo Directivo
Dr. Ramiro Eduardo de Valdivia Cano – Consejero
Dr. Jacinto Julio Rodríguez Mendoza.– Consejero
Dra. Zoraida Avalos Rivera – Consejera
Ing. Luis Katsumi Maezono Yamashita – Consejero
Dr. Jorge Luis Cáceres Arce – Consejero
Dr. Oscar Quintanilla Ponce De León - Director General
Dra. Teresa Valverde Navarro – Directora Académica (e)
La presente guía del taller “FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Y

ALIMENTOS”, ha sido elaborada por la Dra. Leticia Mercy Silva Chávez
para la Academia de la Magistratura, en Abril de 2014.
PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION
LIMA – PERÚ
2
SILABO
NOMBRE DEL TALLER: “Filiación Extramatrimonial y Alimentos”
I. DATOS GENERALES
Taller: “Filiación Extramatrimonial y

Alimentos”
Programa Académico: Subdirección de Programa

- PAP
Horas lectivas: 18 horas presenciales
Número de Créditos Académicos: 01
Especialista que actualizó el

material: Dra. Leticia Mercy Silva Chávez
II. PRESENTACIÓN
El presente taller tiene por finalidad, analizar los principios generales y fundamentales
del ordenamiento jurídico nacional e internacional, respecto a las instituciones de la
Filiación Extramatrimonial y Alimentos, como derechos fundamentales inherentes a la
persona humana y que regulan a la Familia, en el ámbito sustantivo y procesal, así
también se analizaran los criterios de interpretación del Tribunal Constitucional y la
Corte Suprema, desarrollando casos prácticos a fin de potenciar capacidades.
III. COMPETENCIA DEL TALLER
El presente taller se enfoca al logro de la siguiente competencia y

capacidades terminales:
Competencia:
1. Analiza los fundamentos, características, aspectos, condiciones y criterios
en el derecho de Filiación Extramatrimonial y Alimentario.
2. Desarrolla procedimientos en casos de Filiación Extramatrimonial y
Alimentos.
Capacidades Terminales:
1. Identifica la naturaleza jurídica, fundamentos, características, criterios sobre
el derecho de filiación extramatrimonial y alimentarios.
2. Establece los criterios de necesidad y posibilidades sobre el derecho
alimentario.
3. Analiza la normativa adecuada a las relaciones familiares e instituciones de
amparo familiar como es la filiación extramatrimonial y alimentos.
4. Evalúa las consecuencias jurídicas familiares de acuerdo a los avances
científicos como el ADN.
5. Analiza la jurisprudencia nacional en las materias de filiación
extramatrimonial y alimentos.
4
IV. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS
UNIDAD I: FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
Contenidos Contenidos Contenidos

Conceptuales Procedimentales Actitudinales
• Teorías de Filiación • Conocer las teorías en Analizar y describir la

Extramatrimonial. relación a la filiación naturaleza de filiación y el
• Determinación de la matrimonial. derecho a la identidad.
Filiación Extramatrimonial.
• Naturaleza del
reconocimiento.
• Características del
reconocimiento.
• Sujetos del reconocimiento.
• Forma del reconocimiento.
• Efectos del reconocimiento.
• Presunciones legales en el
reconocimiento.
• Reconocimiento por los
abuelos.
Lectura:
IDENTIDAD FILIAL DE DESCENDIENTE ADULTERINO – AUTORA Dra. Leticia Silva Chávez.
Caso: Resolución de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima – Exp. N° 180 - 05
UNIDAD II: FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Las acciones de filiación

• Acciones de la Filiación • Analizar la interpretación y Analizar y describir la

Extramatrimonial. efectos de la acción de naturaleza de filiación y el
• La verdad biológica. Filiación. derecho a la identidad.
• Acción de reclamación de
filiación extramatrimonial.
• Imprescriptibilidad de la
acción.
• Pruebas genéticas.
• Proceso de filiación
extramatrimonial.
• Trámite del proceso.
• Inversión de la carga de
prueba.
• La Filiación
extramatrimonial como
pretensión principal y
accesoria.
• La filiación y cosa juzgada.
• Ley 27048 y Ley 28457.
• En cuanto al hijo
alimentista.
• Invalidez del
reconocimiento.
Lectura:
EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL – LEY 28457 Y SU

INCIDENCIA EN EL MARCO LEGAL PERUANO.
Casos: Exp. N° 00550-2008-PA/TC – EXP. N° 01179-2011-PA/TC
6
UNIDAD III: DERECHO DE ALIMENTOS

• Fundamentos de Derecho • Analizar el concepto de Valora y entiende la

Alimentario. derecho alimentario. importancia de los
• Fuentes. principales aspectos del
• Identificar los
• Concepto. instituto jurídico que busca
fundamentos de su
• Características. garantizar la subsistencia
naturaleza jurídica.
• Aspectos que comprende la del ser humano ante un
pensión de alimentos.
• Obligaciones establecidas estado de necesidad la
por la legislación. jurisprudencia nacional e
• Condiciones para otorgar la
pensión de alimentos. • Analizar los sujetos de internacional.
• Sujetos de la relación relación alimentaria. Analizar y describir al
alimentaria. • Conocer la cuantía de
jugador los efectos del
• Cuantía pensión derecho alimentario.
pensión alimenticia.
alimenticia. • Analizar los casos de
• Liquidación de pensión liquidación, variación y
alimenticia e intereses. modificación de la
• Variación o modificación de jurisprudencia nacional.
la pensión alimentaria.
Lectura:
LA TUTELA DEL ACREEDOR POR ALIMENTOS ENTRE VIEJAS Y NUEVAS SOLUCIONES – AUTOR
EUGENIA ARIANO DEHO.
Casos: Exp. N° 00750-2011 PA/TC - LIMA
UNIDAD IV: EL PROCESO DE ALIMENTOS

• Vía procedimental en el • Analizar las vías Potenciar habilidades en el

proceso de alimentos. procedimentales en el operador jurídico en
• Competencia. proceso de alimentos. cuanto a las acciones de
• Audiencia única / sentencia. Filiación Extramatrimonial.
• Estudiar las resoluciones
• Apelación de sentencia.
sobre el criterio de la
• Ejecución de la pensión de aplicación del Derecho
alimentos. Alimentario.
• Intervención inmediata del
fiscal provincial penal.
• Analizar las variaciones de
las pretensiones
• Obligado alimentario
alimentarias y sus vías de
moroso.
acción.
• Ley N° 28439 – ley que
simplifica las reglas del
proceso de alimentos.
• Modifica código procesal
civil.
• Modifica artículos del
código de los niños.
• Modifica artículos del
código civil.
• Modifica Ley Orgánica del
Poder Judicial.
• Ley 28494 – ley de
conciliación fiscal en
asuntos de Derecho de
Familia.
Lectura:
RESULTA CONSTITUCIONAL LA IMPLEMENTACIÓN DEL REGISTRO DE DEUDORES ALIMENTARIOS

MOROSOS – AUTOR: GABRIELA LÓPEZ ZAPATA
Casos: Exp. N° 04493-2008 – PA/TC
8
V. METODOLOGÍA
La metodología a emplearse en el Taller de Filiación Extramatrimonial y

Alimentos, considera los principales enfoques de la educación de
adultos, los procesos constructivos de elaboración de saberes y, el
reconocimiento de las características de los participantes.
Responde a una combinación de estrategias, métodos y técnicas

didácticas que buscan generar un aprendizaje significativo y de calidad.
Promueve la conformación de grupos de estudio, el trabajo cooperativo y
formas de aprendizajes activos1 y participativos2 a través de la solución de
casos3, análisis de textos y la reflexión a partir de la propia experiencia de
los participantes. En esta metodología la práctica y la teoría confluyen en
los procesos de enseñanza y aprendizaje.
Se considera que el facilitador tenga en cuenta los siguientes aspectos

para lograr un adecuado trabajo pedagógico:
Participativo Los participantes expresan sus experiencias y

conocimientos previos.
Los aprendizajes se desarrollan en un ambiente
favorable y de confianza, mediante una permanente
comunicación e interrelación entre participantes y
facilitadores.
Cooperativo Cada participante es responsable de su propio

aprendizaje, pero también es responsable del
aprendizaje del otro.
Reflexivo Promover la reflexión y el análisis de experiencias

concretas, recuperando la propia realidad de los
participantes y llegando al planteamiento de soluciones a
los problemas identificados.
1
Se requiere la participación del dicente como moderador que fija los puntos controvertidos del debate, a
fin que la clase sea crítica.
2
Es necesaria la participación de los alumnos activamente.
3
Los temas serán analizados en concreto, a través de la revisión de casos prácticos.
Lenguaje Emplear un lenguaje sencillo y claro, capaz de traducir

claramente las ideas centrales y los conceptos que cada
actividad requiera.
Evaluación Estimular y valorar los aprendizajes obtenidos por cada

participante.
Promover la Auto-evaluación y Co-evaluación

(Reconocimiento del aprendizaje del “otro”)
Para el desarrollo del proceso enseñanza – aprendizaje se hará uso de

los siguientes materiales:
Lecturas: Que buscan orientar al alumno en la fijación de

conceptos.
Jurisprudencia: Que concretizan las instituciones analizadas en el
Taller, ello coadyuvará en la identificación de problemas en la
aplicación de las instituciones jurídicas por parte de los operadores.
VI. MEDIOS Y MATERIALES
Auto instructivo
Lecturas recomendadas
Casos Prácticos
VII. SISTEMA DE EVALUACIÓN
Se ha diseñado un sistema de evaluación permanente, de manera que el

docente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas
propuestos en el taller.
A través de la Subdirección de Programas Académicos se le comunicara

cada componente evaluativo, oportunamente.
10
ORIENTACIONES PARA EL FACILITADOR
El facilitador es la persona encargada de establecer una relación significativa

con y entre los participantes a fin de promover en ellos nuevas competencias
tomando en cuenta su experiencia/práctica. Si bien la actividad de facilitar el
aprendizaje es una actividad humana que hacemos de alguna manera a lo
largo de nuestra vida, es necesario reunir determinadas características y
competencias específicas para cumplir a cabalidad este rol. Como por ejemplo:
Actitud positiva y de ayuda.

Capacidad de promover aprendizajes.
Dominio de métodos, técnicas y recursos didácticos.
Conocimiento del tema a tratar.
Capacidad para establecer comunicación horizontal con los participantes.
Capacidad para estimular la creatividad y la cooperación de los
participantes.
Demuestra liderazgo
Capacidad de escucha.
Uno de los desafíos esenciales para todo facilitador es mantener a los

participantes motivados y atentos durante todo el trabajo pedagógico a fin de
que éstos, por sí mismos, logren aprendizajes analizando, observando,
reflexionando, indagando y actuando; es decir, siendo sujetos activos de sus
aprendizajes. Como responsable de la facilitación debe administrar los espacios
y momentos de aprendizaje, activar los conocimientos y las experiencias previas,
promover discusiones y consensos, sistematizar y generar nuevos
conocimientos, asimismo aprender de las experiencias que los participantes
traen consigo4.
A fin de alcanzar los objetivos propuestos, el facilitador debe cumplir las

siguientes tareas:
Planificar anticipadamente la sesión de aprendizaje; las mismas que deben

ser significativas para los participantes.
Prepararse bien para desarrollar los contenidos de la sesión de
Aprendizaje.
4
Guía metodológica: “Programa de fortalecimiento y desarrollo de capacidades de los servidores públicos
del Ministerio de Educación”, año 2012.
Desarrollar los contenidos de manera ordenada y precisa.

Motivar permanentemente a los participantes utilizando técnicas
apropiadas.
Promover la participación activa de los participantes tomando en cuenta
sus experiencias y aprendizajes previos.
Aplicar las estrategias metodológicas y utilizar materiales educativos
apropiados para facilitar el aprendizaje.
Dar ejemplos adecuados que permitan la relación teoría - práctica
Reforzar positivamente (de manera verbal y no verbal) los aportes de los
participantes.
Respetar los tiempos establecidos para cada sesión de aprendizaje.
Evaluar el aprendizaje de los participantes.
Establecidas las principales orientaciones para el facilitador, proponemos los

Siguientes principios mínimos para el desarrollo del proceso formativo.
Respeto a todos/as, propiciando un clima armonioso.

Confianza, en la capacidad, habilidad y saberes de las personas para
comunicarse, aportar, aprender y resolver conflictos.
El participante es protagonista de sus aprendizajes.
El aprendizaje debe ayudar a que los participantes tomen conciencia de
sus potencialidades y limitaciones para intervenir en la realidad y mejorarla.
El aprendizaje es un proceso de construcción, deconstrucción y
reconstrucción de saberes.
La formación es un proceso que vincula experiencia - reflexión – acción.
12
RUTA TEMÁTICA
UNIDAD 01 UNIDAD 02
FILIACIÓN LAS ACCIONES DE

EXTRAMATRIMON FILIACIÓN
El esquema por unidad del taller es el siguiente:
 40 minutos para el desarrollo de presentación del tema por parte del profesor,
 20 para la formulación de preguntas por parte de los discentes.
 60 Minutos para el desarrollo del tema.
 60 minutos para el desarrollo del caso proporcionado.
INDICE
INTRODUCCIÓN
UNIDAD 01 16
PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD 01
PREGUNTAS GUÍA PARA EL ESTUDIO DE LA UNIDAD 01
LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
Teorías.
1. Filiación Extramatrimonial.
2. Determinación de la Filiación Extramatrimonial.
3 Naturaleza del reconocimiento.
3.1 Características del reconocimiento.
3.2 Sujetos del reconocimiento.
3.3 Forma del reconocimiento.
3.4 Efectos del reconocimiento.
4 Presunciones legales en el reconocimiento.
5 Reconocimiento por los abuelos
6 Resumen de la unidad 1.
RESUMEN DE LA UNIDAD 01 55
LECTURA DE LA UNIDAD 01 56
IDENTIDAD FILIAL DE DESCENDIENTE ADULTERINO-
AUTORA Dra. Leticia Silva Chávez.
CASOS DE LA UNIDAD 01
RESOLUCIÓN DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL
CONO NORTE DE LIMA - EXP. N° 180-05 - FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.
UNIDAD 02: 57
PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD 02 .................................................................
14
Acciones de la Filiación Extramatrimonial.

1. La verdad biológica.
2. Investigación Judicial de la Paternidad.
3. Acción de reclamación de Filiación Extramatrimonial.
4. Imprescriptibilidad de la acción.
5. Pruebas genéticas.
6. Proceso de Filiación Extramatrimonial.
7. La Filiación Extramatrimonial como pretensión principal y alimentos.
8. La Filiación y la Cosa Juzgada..
9. Ley 27048 y Ley 28457.
10. En cuanto al hijo alimentista.
11. Invalidez del reconocimiento.
RESUMEN DE LA UNIDAD 02 103
LECTURA DE LA UNIDAD 02 104

EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL - LEY
28457 Y SU INCIDENCIA EN EL MARCO LEGAL PERUANO .
CASOS DE LA UNIDAD 02
EXP. N.° 00550-2008-PA/TC - EXP. N.° 01179-2011-PA/TC
UNIDAD I
LA FILIACIÓN
EXTRAMATRIMONIAL
16
INTRODUCCIÓN
Este taller tiene por finalidad, por un lado, analizar los conceptos, las
características, normas y las figuras jurídicas de la Filiación Extramatrimonial y
su importancia en nuestra regulación civil.
La Constitución de 1993 en su Art. 2.1, y el Art. 4, señalan la importancia que

tiene para el estado los derechos del niño a tener una identidad como
a conocer a sus padres, y al estar contenida en nuestra carta magna
se convierten en derechos fundamentales , asimismo en el Art. 7.1 de la
Convención sobre los derechos del Niño reconoce que es vital en la medida de lo
posible que el niño conozca a sus padres. Todas estas normas han sido
recogidas y están contenidas en el Código Civil, buscando tutelar los derechos
fundamentales recogidos en nuestra Constitución.
La finalidad del taller nos brinda la oportunidad de analizar y conocer los

principales conceptos y figuras jurídicas relacionadas al tema así como
los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema en lo
referente a la Filiación Extramatrimonial, de ahí que en los casos al final de
cada unidad consignamos los que consideramos más importantes para entender
los límites de dicho tema.
Para finalizar, agradezco la oportunidad brindada por la Academia de la

Magistratura que me permite elaborar el presente material de estudio.
UNIDAD I: FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.
UNIDAD 01: Filiación Extramatrimonial
Presentación de la Unidad 1
La presente unidad, Identificara la naturaleza jurídica, fundamentos,

características, aspectos y criterios que comprenden la Filiación Extramatrimonial.
Analizando jurisprudencia nacional.
PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DE LA

UNIDAD 1
1. ¿En que se basa la declaración de filiación extramatrimonial?
2. ¿Cuál es la importancia de la declaración de filiación para un hijo

extramatrimonial?
3. ¿Cuál es la ponderación que se debe realizar en los casos del hijo

extramatrimonial de mujer casada?
18
Como introducción al tema, realizaremos algunos alcances sobre definiciones en

la materia:
TEORIA DE LA CONCEPCIÓN.- Cuando se hace referencia a la vida

humana, se consideran dos facetas: la vida y la muerte. La personalidad
humana existe y produce sus efectos desde el mismo momento de la
concepción, siempre y cuando el hijo nazca vivo y viable.
TEORIA DE LA UNIDAD DE FILIACIÓN.- La Constitución en su artículo 6

in fine, consagra el principio de unidad de la filiación, en el sentido de que
todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Este principio adquirió
rango Constitucional con nuestra Carta Magna, al modificarse el Código
Civil de 1936.
Guzmán Zapater, afirma que “cuando el sistema responde a la unidad de

todos las filiaciones, por efecto del principio de la igualdad, el interés del
hijo, parece localizarse en el establecimiento de la verdad biológica, aun
cuando el éxito de una acción pueda modificar una realidad sociológica
anterior”, aclara. En rigor “deben poder importancia las presunciones
legales y/o la posesión de estado, a favor de pruebas más exactas, como
las biológicas, en la investigación de la paternidad. Nuestra Constitución no
contiene una norma expresa que fomente o incentive la investigación de la
paternidad, como si lo hacen otras constituciones, que orientan su rumbo
hacia el descubrimiento de la verdad real de la filiación.
Bidart Campos, señala “haya o no haya norma expresa, damos por verdad
que hoy todo derecho constitucional de un estado democrático incluye y
contiene en sus sistema de derecho, el de todo ser humano a indagar su
filiación, que se conecta íntimamente al anterior, el derecho a integrar una
familia y a gozar de su protección..1”.
1
Bidart Campos, Jose. “Derechos Constitucionales”. Tomo I Editorial Buenos Aires, Argentina. p678.
TEORIA DE LA IDENTIDAD.- La Constitución Peruana de 1993 se refiere

variadamente al derecho de la identidad. La referencia de esta Constitución
está en la de Portugal de 1982, que en su artículo 26 establece “A todos le
serán reconocidos los derechos a la identidad personal, capacidad civil,
ciudadanía, al buen nombre y reputación, a la imagen y a la reserva de la
intimidad de la vida familiar y privada”.
Carlos Fernández Sessarego sustenta en cuanto a la identidad personal,

que es “el conjunto de atributos y características que permiten individualizar
a la persona en sociedad, permitiendo que cada cual sea uno mismo y no
otro”. De este modo, el sujeto tiene derecho a que se le conozca y defina
en su verdad personal, sin alteraciones, desfiguraciones, falsedades, etc.
Cabe precisar que la identidad filiatoria es la que surge de la identificación

de una persona en un determinado estado de familia, con relación a
quienes aparecen jurídicamente como sus padres, pueden estar
acompañados con la identidad genética, como no.
Enrique Bernales, dice que la identidad comprende distintos contenidos de

persona: La identidad individual (conjunto de elementos que le sirven para
distinguirse de los demás), la identidad familiar (pertenencia a la sociedad
por pertenecer a una familia determinada) y la identidad psicológica ( sexo,
raza, cultura, religión, familia, creencias, costumbres).
A decir de Pierini en su ponencia sobre “El Derecho a la Identidad es

Derecho a la Memoria”, Segundo Encuentro por la Vida de los Niños de
América Latina y el Caribe, Montevideo, 1994, “La identidad de un sujeto, la
identidad de un ser humano es, además de su propia historia, también la
historia de la familia de la cual se proviene, la identidad de los padres no es
ajena a la identidad de los niños...”.
20
La identidad de cada ser humano está en permanente construcción y es a

través del nombre, las características físicas, ideas, opiniones, proyectos,
sentimientos, capacidades, habilidades y conductas que el individuo
desarrolla y se proyecta en su individualidad, en una identidad propia e
inconfundible, que debe ser reconocido por los demás. Existe especial
importancia en que el niño conozca su verdad biológica e histórica, ya que
de lo contrario se puede afectar gravemente la constitución de su identidad.
TEORIA AL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN DE LOS HIJOS ANTE

LA LEY.- No obstante al esfuerzo realizado por el Estado Peruano en la
materia y los importantes avances logrados, subsisten en el Perú,
situaciones de discriminación de la mujer en áreas tales como educación,
el trabajo, el matrimonio y la política. Esta situación se agrava en el caso de
la mujer indígena.
En lo relativo a los derechos civiles subsisten algunas normas que

continúan vulnerando el derecho a la no-discriminación de la mujer.
Anteriormente la mujer casada requería autorización de sus maridos para
trabajar fuera del hogar, mientras los maridos lo podían hacer libremente.
Tal disposición fue cambiada por el artículo 293 del actual Código Civil,
conforme al cual ambas parejas precisan del consentimiento de su cónyuge
para trabajar. Al respecto se ha señalado que en la práctica dichas norma
se aplica solamente a las mujeres y que por lo tanto no resolvió el
problema. Por otra parte la capacidad civil de las mujeres no casadas que
han convivido en sociedades familiares de hecho, es bastante restringida
en comparación de las casadas.
TEORIA DE LA PRESUNCIÓN DE LA PATERNIDAD.- En el matrimonio se

presume que son hijos de las personas unidas en matrimonio los nacidos
durante la vida matrimonial y los nacidos dentro de los 300 días siguientes
a la fecha de la expiración del vínculo matrimonial, por el contrario en la
unión de hecho, inscrita en el registro se presume que son hijos del varón
con quien la madre estuvo unida, los nacidos después de 180 días de la
fecha fijada como principio de la unión de hecho, y los nacidos dentro de
los 300 días siguientes al día que la unión ceso, cabe precisar que la
paternidad fuera del matrimonio o unión de hecho se presume cuando se
pueda inferir de a declaración del padre, formulada en inscrito indubitado,
en los casos de sentencia probatoria por violación, estupro o rapto cuando
la fecha punible concuerde con la época de la concepción, cuando haya
habido posesión del estado de hijo demostrado por el trato personal y
social hacia la madre durante el embarazo. Siendo necesario establecer
que las clases de reconocimiento de la paternidad se pueden producir de
forma voluntaria o por declaración judicial.
Así mismo se deja establecido que el reconocimiento voluntario es un acto

jurídico, personal, solemne, declarativo, esto último porque su fin no es
crear un nuevo estado, sino, comprobar la filiación ya existente desde la
concepción, finalmente es un acto irrevocable. También es necesario
establecer que las formas de reconocimiento voluntario se producen al
asentarse la correspondiente partida de nacimiento en el registro civil,
mediante escritura pública o por el testamento, estando facultados a
impugnar el reconocimiento voluntario el hijo reconocido o toda persona
que tenga interés actual en ello. Las formas en las que puede hacerse el
reconocimiento judicial son por declaración judicial y mediante sentencia en
proceso contencioso. Contándose con diferentes medios probatorios en la
actualidad para establecer la paternidad, tales como la prueba ordinaria
que se encuentra constituida por la partida de nacimiento; así como, las
pruebas supletorias conformadas por otros documentos auténticos públicos
o privados; declaración de testigos, entre otros.
22
Es necesario precisar que ante la presunción de paternidad de un menor no

reconocido se establecen casos concretos de excepción tales como la
imposibilidad física, es decir, que no sea físicamente posible el acceso del
marido a la mujer, como también, la imposibilidad moral, es decir, la
inexistencia de cohabitación, y que se produce en caso de adulterio de la
mujer cometido en la época de la concepción, adema debe precisare que
están facultados para solicitar la impugnación de la maternidad el marido de
la supuesta madre y ella misma por desconocer su maternidad dentro de los
cinco años contados desde la fecha de parto, así mismo, toda persona a
quien la paternidad putativa perjudique actualmente en su derecho, en este
caso expira a los 60 días desde el fallecimiento de causahabiente y
finalmente los verdaderos padre y madre del hijo, los mismos que pueden
ejercer la acción en cualquier tiempo.
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CATEGORIAS DE FILIACION.
En cuanto a la Filiación Extramatrimonial es menester señalar que la

Constitución de 1979 y 1993 se reconoce el principio de igualdad de
categorías de filiación, esto nos indica que todos los hijos tienen derechos
iguales y deberes frente a sus padres sin discriminación alguna. Ahora los
hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se encuentran en un
mismo trato paritario ante la ley.
Citando al Dr. Alex Placido Vilcachagua, “para proteger al hijo de cualquiera que
fuera la situación de su progenitores. Conviene destacar que la equiparación de
efectos entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, no solo responde a una
concepción humanista en cuanto a no hacer distingos entre las personas por razones
ajenas a su propia conducta, sino que además, pone fin a distingos de inspiración
meramente materialista, como los expuestos.2
2
Alex Plácido Vilcahagua, Derecho de Familia II, Lima 200, Pág 8
El Derecho a la identidad se regulo en forma expresa en el numeral 1 del

artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que recoge como
derecho humano de la infancia lo siguiente:
“El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá

derecho desde que nace, a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
Como se puede observar esta norma protege al niño y le otorga el derecho a

conocer a los padres y a ser cuidado por ellos constituye un derecho
fundamental de la infancia.
Siendo un derecho humano vinculado directamente con el niño, se confirma

su carácter intituo personare, resultando, por lo tanto, irrenunciable e
imprescriptible.
24
El derecho del niño a conocer a sus padres se centra en la determinación

jurídica del vínculo filial que tiene su origen en la procreación humana, esto
es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad. El Código Civil de
1984 vigente, importa el proceso de evolución hacia la igualdad de filiaciones,
sosteniendo que la relación filial debe sustentarse en la realidad biológica,
pues la igualdad de los hijos elimina la posibilidad de calificar vínculos
matrimoniales o extramatrimoniales.
1. FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.
Tradicionalmente, la doctrina ha distinguido la filiación legitima de la ilegitima,

determinando para aquélla un trato privilegiado, una de las características que
presento el Derecho Familiar Romano era el dividir a los hijos en aquellos
habidos dentro del matrimonio y los habidos fuera de él, criterio que prevalece
hasta la actualidad para efectos de la determinación mas no para la jerarquía
filial que atenta con el Principio de Igualdad.
En la doctrina española Puig Brutau dice que la filiación es ante todo un hecho
natural, por su efecto de la procreación y que ese hecho reconocido y regulado
por el derecho es también entonces un hecho jurídico dentro del matrimonio;
por el contrario en la filiación extramatrimonial la concepción y el nacimiento
deben haberse dado fuera del matrimonio3.
3
LOPEZ DEL CARRIL Julio. “Derecho de Familia” Editorial Abeledo-Perrot SAE. Buenos Aires, 1984, Pág. 415
Así como lo señala el autor Benjamín Aguilar Llanos, la legislación pasada

(Código Civil de 1936) los hijos nacidos de padres no casados eran
denominados hijos ilegítimos, término éste que no sólo implicaba desigualdad
de trato legal con los hijos de padres casados, sino también era una calificación
peyorativa, y que conllevaba una situación contra la ley, situaciones éstas
odiosas e injustas, sobre todo considerando que el hijo no tenía culpa alguna
de tal hecho; ahora bien, el Código Civil de 1984, sin entrar a calificar,
denomina hijos extramatrimoniales a aquellos concebidos y nacidos fuera del
matrimonio tal como se desprende del artículo 386 del acotado Código; por otro
lado, toda la normatividad referida a los hijos está impregnada del principio de
igualdad de categorías de los hijos, sean estos matrimoniales o extra
matrimoniales, como lo manda la Constitución Política de la República en su
artículo 2 inciso 2 y especialmente el artículo 6, sin embargo esta igualdad no
significa dejar de lado la posición de estos hijos en relación a sus padres, unos,
provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados, tal
como ya ha sido señalado, y además, porque las instituciones del Derecho de
Familia, tales como la patria potestad, autorización para matrimonio, tutela,
entre otros, están regulados en función a la posición de los hijos respecto de
sus padres, así por ejemplo, los criterios para el ejercicio de la patria potestad
varían tratándose de matrimoniales o extramatrimoniales, así, en el primero
ejercen la patria potestad ambos padres en igualdad de derechos y
responsabilidades, mientras que en los segundos, otros son los criterios para el
ejercicio, así ejercerá la patria potestad el padre o madre que los ha
reconocido, y si ambos lo hubieran hecho, entonces tendrá que tenerse en
cuenta el sexo, la edad del hijo; cosa parecida ocurre con la tutela en que la
regulación difiere tratándose de menores que vienen de padres casados, con
aquellos que provienen de familias no matrimoniales, entonces tiene sentido
aún la clasificación de los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales 4”.
4
Benjamín Aguilar Llanos “La Familia en el Código Civil Peruano, Editorial San Marcos, Lima 2010, Pág 263
26
Nuestro ordenamiento jurídico establece que los hijos

extramatrimoniales son aquellos cuya concepción y nacimiento se
producen fuera del vínculo matrimonial. Ésta es la regla que
permite determinar qué hijos son extramatrimoniales y cuáles no.
Art. 386 del El Código Civil Peruano señala “Son hijos

extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del
matrimonio”.
Por ende se da en los casos en que no existe imposibilidad para contraer

matrimonio entre los padres o cuando exista impedimento para ello, en
consecuencia basta que el menor haya sido concebido fuera de la relación
matrimonial.
Matrimonio Extramatrimonial
Concibe y nace 1 Concibe y nace

Filiacion matrimonial Filiacion Extramatrimonial
2. Determinación de la Filiación Extramatrimonial.
Las relaciones sexuales en la época en que se presume la concepción, el trato

personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y el
parto y la posesión notoria del estado de hijo, son causas legales que fundan la
presunción sustancial de paternidad extramatrimonial, las cuales dentro de las
posibilidades de su acreditación, suelen ser demostrados mediante la prueba
testimonial, pero esta prueba no solo ha de sujetarse a las reglas especiales que
sobre la materia existan para efectos de filiación, tal como ocurre con la
posesión notoria del estado de hijo, sino también a las reglas generales sobre el
particular. Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal entre la madre y
el presunto padre, apreciado entre las circunstancias en que tuvo lugar y según
5
sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.
Nuestro Código Civil en su artículo 386 señala:
“Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del

matrimonio. Tiene especial importancia el reconocimiento paterno
por la mayor dificultad de prueba de la paternidad sobre la
maternidad, ya que ésta es de fácil demostración por el hecho del
parto y la identidad del hijo.”
Nuestro Código Civil nos señala los medios probatorios en la filiación

extramatrimonial, artículo 387 del mencionado:
“El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la

maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación
extramatrimonial”.
5
BORDA, Guillermo A., B. Aires 2002, Manual de D° de Familia, Editorial Lexus Nexos Abeledo Perrot, Pág. 263
28
En cuanto al reconocimiento basado en la libre voluntad del que hace la

manifestación de paternidad o maternidad es denominado voluntario,
mientras que en contraposición al mismo, se denomina reconocimiento
forzoso al que resulte del proceso en que es demandado el padre y madre
para establecer la filiación paterna o materna.
En cuanto al reconocimiento forzoso o sentencia declaratoria de paternidad

o maternidad obliga a sentar una nueva acta de nacimiento o partida por
ante el Registro del Estado Civil; caso contrario ocurre en los
reconocimientos voluntarios donde el padre o madre reconocen a su hijo en
la partida originaria en un plazo determinado de 60 días calendarios
contabilizados al día siguiente del nacimiento, si transcurre dicho plazo y el
reconocimiento no se ha dado el padre o madre que no ha reconocido a su
hijo, se podrá realizar un reconocimiento extemporáneo, presentándose una
declaración jurada.
3.-El reconocimiento de la Filiación Extramatrimonial.
De acuerdo a esta posición es un acto jurídico familiar que, conteniendo una

afirmación de paternidad o maternidad respecto a determinada persona,
emplazada a ésta en el estado de hijo y, correlativamente, a quien afirma la
paternidad o maternidad, en el estado de padre o madre de ese hijo.
Es la definición precedente del reconocimiento que otorga título de estado en

sentido sustancial y también formal así se perfecciona el estado paterno–filial
sus caracteres propios que son inherentes.
Bossert – Zannoni, señala que “Tal reconocimiento es solo el que se realiza

ante el Registro Civil en ocasión de inscribirse el nacimiento, o con
posterioridad, cuando se reconoce la paternidad o maternidad de una persona
cuyo nacimiento ya fue inscrito y, por eso, es solamente este reconocimiento
el que implica el acto jurídico que constituye la relación jurídica familiar”6.
6
BOSSERT-ZANNONI. Op cit, Pág 77.
Conforme a lo anteriormente mencionado nuestro Código Civil en su artículo

387 establece los medios probatorios en filiación extramatrimonial, señalando al
reconocimiento y la sentencia declaratoria de filiación.
La doctrina suele considerar en forma implícita estos dos conceptos al aludir

al reconocimiento que confiere título de estado de hijo, con el que solo
importa un medio de prueba de la filiación.
En cuanto al reconocimiento, este se configura como la manifestación

expresa de voluntad no constitutiva de título de estado, por el que alguien se
atribuye la paternidad o maternidad de determinada persona y que permite
requerir del Registro Civil la constitución del título de estado.
Nuestra norma vigente tiene comprendido los otros casos mencionados en el

artículo 390 del Código Civil, ellos son, el reconocimiento efectuado por
escritura pública o en testamento.
Señalamos que el título de estado admite una caracterización sustancial y

otra formal. La primera importa el emplazamiento en el estado de familia; la
segunda, el instrumento público que permite oponer erga omnes el
emplazamiento. Faltando ésta, se carece de uno de los elementos que
caracterizan al estado de familia.
Observamos que en nuestro sistema jurídico solo son títulos de estado,

formalmente suficientes para oponer en plenitud el estado de familia, las
constancias de inscripción emitida por el Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil – las que son instrumentos públicos y prueban fehacientemente
los hechos a que se refieren, salvo que se declare judicialmente la nulidad de
dicho documento (Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil). También es título de estado, la sentencia de
filiación y a través de la cual se constituye un emplazamiento familiar erga
omnes. La sentencia en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
cumple, en este caso, una función de publicidad del título en su aspecto
formal ya que este, como tal, existe constituido desde que la sentencia
hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada.
30
3.1 Naturaleza del reconocimiento.
Se observa en nuestro país que el reconocimiento es el acto jurídico familiar

por el cual una persona declara que otra es su hijo, es importante en cuanto a
su naturaleza jurídica y Señalamos las siguientes teorías:7
a) Confesión.- En esta teoría analizamos la doctrina tradicional, en

especial La francesa, se observa en el reconocimiento un medio de
prueba de la filiación fuera del matrimonio, una confesión del carácter
de padre o madre extramatrimonial y esta teoría presenta un error
evidente, ya que la confesión solo surte efectos en un proceso
judicial, de manera que si se la aplicase estrictamente sería necesario
hacer valer el reconocimiento como confesión en un proceso para
obtener la declaración judicial de la filiación, lo que no es así, ya que
el acto de reconocimiento basta por sí mismo para establecer la
relación de filiación extramatrimonial.
b) Confesión – admisión.- Esta teoría indica que el reconocimiento es

un simple medio de prueba y se puede observar que en el
reconocimiento de un hijo natural no produce efectos por no ser un
acto productor de consecuencias jurídicas, sino que es un medio de
prueba destinado a constatar un hecho.
c) acto de poder: Para Cicu, el reconocimiento es un acto del poder
familiar, ejercido en este caso por el progenitor que, mediante su
ejercicio, crea el estado legal de hijo.
d) Simple acto licito: Sostiene el autor español Albaladejo Garcia que
el reconocimiento es un acto jurídico que no es negocio jurídico, es
decir.
77
Alex Plácido Vilcahagua, Filiación y Patria Potestad en la doctrina y en la jurisprudencia, Lima, Pág 144
e) Acto declarativo: Según Borda, el reconocimiento no sería un acto

jurídico sino un acto declarativo, por ser una manifestación que se
apoya en una verdad biológica, a la cual la ley considera suficiente
para aceptar la existencia de la filiación mientras no se la impugna
judicialmente.
f) Acto jurídico: Para la mayor parte de la doctrina el reconocimiento
es un acto jurídico nuestro sistema jurídico se ajusta al concepto de
acto jurídico, previsto en el artículo 140 del Código Civil. Es, en efecto,
un acto voluntario licito que tiene por fin inmediato establecer una
relación jurídica, la relación paterno- filial. Que sea declarativo y no
constitutivo del estado de familia de padre y de hijo – pues este
carácter nace de una realidad biológica, y no de su reconocimiento –
no implica que no sea acto jurídico, ya que la sola realidad biológica
no implica la existencia del vínculo jurídico si no está integrada por el
reconocimiento o por la declaración judicial de la filiación e
inversamente. El reconocimiento produce efectos aun cuando no
concuerde con la realidad biológica. Tampoco excluye el carácter de
acto jurídico la circunstancia de que los derechos y obligaciones
derivados de la filiación estén determinados por la ley y no pueden ser
regulados por la voluntad de las partes, pues lo mismo ocurre con
los demás actos jurídicos familiares de emplazamiento en el estado
de familia, como el matrimonio.
En conclusión, el reconocimiento es un acto jurídico familiar. Como tal es

unilateral y de emplazamiento en el estado de familia.
3.2 Caracteres del reconocimiento.
El reconocimiento es un acto jurídico familiar destinado a establecer el

vínculo jurídico de filiación, cuyos características son los siguientes:
32
a) Es unilateral. Se configura con la sola voluntad, la misma que no tiene

que ir acompañada de otra, ni requiere de otra para que surta efectos,
entonces en este caso el padre o madre que lo practique, solo bastara
para configurarlo su sola voluntad: sin que sea necesaria la aceptación
del reconocido o un tercero y “se agota en la declaración de quien dice
ser el padre o la madre del hijo sin que se requiera el concurso de otra
voluntad para perfeccionar el reconocimiento”.
b) Es declarativo y no constitutivo del estado de familia.- El

reconocimiento voluntario o el obtenido por sentencia de declaración de
filiación, produce sus efectos de forma retroactiva desde la concepción.
Tal como lo señala el Doctor Alex Placido V. “Tiene efecto retroactivo al
momento de la concepción; en otras palabras, el hijo extramatrimonial
tiene el carácter de tal desde que fue concebido, y no desde que fue
reconocido. Pero como no puede afectar situaciones irreversibles por su
propia naturaleza, en algunos aspectos solo produce efectos a partir del
momento en que es formulado; así, en cuanto al ejercicio de la patria
potestad por el padre o madre, a la consiguiente administración y
usufructo de los bienes del hijo, y a la obligación alimentaria. La
retroactividad será admitida siempre que sea compatible con la naturaleza
de los derechos que surgen del estado paterno – filial; debiendo
conservar su validez los actos otorgados, en nombre del hijo menor, por
su representante legal antes que la filiación extramatrimonial hubiere sido
determinada”.8
c) Emplaza en el estado de familia de hijo extramatrimonial.- Produce un
efecto el reconocimiento de estado de familia, es más, aun cuando no
concuerde con la realidad biológica y para privarlo de él es menester que el
desplazamiento se produzca mediante el ejercicio de una acción judicial de
desplazamiento, la de invalidez o la de impugnación de reconocimiento.
8
Alex Plácido Vilcahagua, Filiación y Patria Potestad en la doctrina y en la jurisprudencia, Lima, Pág 148
Cuando se presente más de un reconocimiento, se deberá previa o

simultáneamente ejercer la impugnación de paternidad, establecida por el
primer reconocimiento, tal como lo señala el Doctor Alex Placido V,”Cuando
se contradicen dos filiaciones extramatrimoniales no existe norma expresa
que admita preferencia alguna entre ellas, ni tampoco hay una que prohíba
la intervención judicial para determinar el vínculo filial fuera del matrimonio.
Por lo tanto en caso de reconocimientos sucesivos de una misma persona
por presuntos progenitores del mismo sexo, no debe inscribirse tal
circunstancia en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil;
debiéndose promover la respectiva acción de impugnación del primer
reconocimiento, por la simple razón de que el reconocimiento subsiguiente
solo podría tener valor dejando sin efecto el emplazamiento que ha
constituido el precedente”.9
d) Es puro y simple.- Esta característica no puede ejecutarse a condición

suspensiva o resolutoria, plazo, ni mucho menos a cualquier otra modalidad
que altere sus efectos legales. En el Código Vigente se señala en el artículo
395 que “el reconocimiento no admite modalidad…”.
e) Es individual.- El que reconoce a su hijo asume los efectos propios de tal

declaración y esto nos lleva a que no alcancen al otro padre o madre que no
ha reconocido.
f) Es irrevocable.- El artículo 395 del Código Civil vigente establece que “el
reconocimiento es irrevocable”. La irrevocabilidad del reconocimiento es
consecuencia de la inalienabilidad del estado de familia que constituye o del
cual es su presupuesto: “…quien lo practica no puede luego, por su
voluntad, dejarlo sin efecto, sin perjuicio de las acciones de impugnación de
invalidez…10”. Vale decir, una vez determinado el emplazamiento filial, solo
una sentencia puede privarle del mismo. En ese sentido, el Tribunal Nacional
se ha pronunciado mediante la jurisprudencia: “No surte efecto la revocatoria
9
Alex Plácido Vilcahagua, Filiación y Patria Potestad en la doctrina y en la jurisprudencia, Lima, Pág. 149
10
BOSSERT, Gustavo A-ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1989,P.367
34
del reconocimiento de hijo natural hecho en testamento, aunque dicha

revocatoria se haga por testamento posterior”.
La irrevocabilidad del reconocimiento también sustenta su subsistencia

respecto de otras causas de ineficacia, además de la revocación, como sería
la nulidad del testamento o de algunas de sus disposiciones.
3.3 Sujetos del Reconocimiento.
En nuestra legislación tenemos la capacidad para reconocer hijos

extramatrimoniales y es bastante amplia por los mayores de edad capaces;
así también se ha previsto el reconocimiento en ciertos casos por menores
de edad. El artículo 393 del Código Civil primigeniamente establecía lo
siguiente:
Artículo 393.- Toda persona que no se halle comprendida en las

incapacidades señaladas en el artículo 389 y que tenga por lo
menos dieciséis años cumplidos puede reconocer al hijo
extramatrimonial. (*)11
Este artículo fue modificado, señalándose que puede reconocer al hijo

extramatrimonial toda persona que tenga por lo menos catorce años cumplidos y
no se halle privada de discernimiento, señaladas en el artículo 389 del

mencionado código, entre ellas que no sea sordomudo, ciegosordo y ciegomudo
que no pueda expresar su voluntad de manera indubitable; o retardado mental; y
que no adolezca de deterioro mental que le impida expresar su libre voluntad.
A su vez también señala en el caso de estar incurso en alguna de las causales

expuestas, que se autoriza el reconocimiento del hijo extramatrimonial por los
abuelos o abuelas de la respectiva línea en el caso de muerte del padre o de la
madre, o se hayan comprendidos en el artículo 43 incisos 2 y 3, y 44 inciso 2 y 3 o
11
*Texto modificado según el artículo 1° de la Ley N° 27201 del 14/11/1999
en el artículo 47, o cuando los padres cuenten con menos de 14 años de edad,
estableciéndose en este último caso, que el menor que cumpla los 14 años
podrán realizar por su cuenta el reconocimiento respectivo (artículo 389 del
Código Civil). El artículo en comento, no se advierte que el reconocimiento deba
hacerse en forma mancomunada por el abuelo y abuela de la misma línea,
bastando la intervención de uno solo de ellos para que surta efecto, siendo esta la
interpretación debida.
Con relación al reconocimiento que puede ser efectuado por menores de edad y
no obstante la previsión legislativa, consideramos que el sistema que sigue
nuestro Código Civil más que promover la asunción de una paternidad o
maternidad responsable por parte del menor progenitor; parte erróneamente de
considerar su relativa incapacidad de ejercicio, se aprecia la modificación
introducida al artículo 46 del Código Civil por la Ley Nº 29274, la misma que
señala:
“La incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) años cesa

por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer
una profesión u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se
pierde por la terminación de éste.
Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a

partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes
actos:
1. Reconocer a sus hijos.
2. Demandar por gastos de embarazo y parto.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor

de sus hijos.
4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de

sus hijos”.
36
Como se aprecia se concede al menor de edad, mayor de 14 años de edad el

ejercicio de sus derechos estrictamente personales, como es el caso de
reconocer a sus hijos (artículo 455 del Código Civil), concuerda con la disposición
del artículo IV del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes por el
que se admite que tiene capacidad especial para la realización de los actos civiles
autorizados por la ley.
Artículo 455 del CC.- “El menor capaz de discernimiento puede

aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que
sean puras y simples, sin intervención de sus padres. También
puede ejercer derechos estrictamente personales”.
Artículo IV del Título Preliminar del Código del Niño y del

Adolescente.- “Además de los derechos inherentes a la persona
humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos
específicos relacionados con su proceso de desarrollo. Tienen
capacidad especial para la realización de los actos civiles
autorizados por este Código y demás leyes.
La Ley establece las circunstancias en que el ejercicio de esos
actos requiere de un régimen de asistencia y determina
responsabilidades. En caso de infracción a la ley penal, el niño
será sujeto de medidas de protección y el adolescente de
medidas socio-educativa”.
Desde que el menor tiene la capacidad fisiológica o pubertad para casarse,

puede asumir responsabilidades, máxime si se trata de reconocer al hijo
procreado dentro de una relación matrimonial o fuera de esta; los artículos
mencionados favorecen a establecer la adquisición de capacidad de los
menores de edad, favoreciendo el cumplimiento de un deber moral, como
indudablemente lo es el reconocer a los hijos.
3.4 Forma del reconocimiento.
En nuestra legislación el reconocimiento es un acto formal, expreso,

inequívoco y solemne, que nos lleva a un hecho importante y trascendente
del mismo, debe constar en un documento y es por esta razón que se
establece tres tipos para su formulación, conforme al artículo 390 del CC,
que señala:
Artículo 390.- El reconocimiento se hace constar en el registro

de nacimientos, en escritura pública o en testamento .
Debiendo tener en cuenta lo siguiente:
1 Inscripción en el registro de nacimiento.- Se realiza con el

apersonamiento del padre al registro de nacimiento es el más usual y
frecuente.
2 Escritura pública.- El Código Peruano ha optado por este tipo especial
de reconocimiento que es realizado en escritura pública, pues representa
el documento público que otorga el notario, estableciéndose el vínculo
filial.
3 Testamento.- El testamento más que un acto de disposición patrimonial
es un acto jurídico, de allí que su contenido puede ser referido a la
disposición de bienes, la ordenación de la sucesión e incluso
disposiciones de contenido extrapatrimonial, dentro del cual encontramos
al reconocimiento.
Cabe señalar que solo mediante los actos indicados previamente se puede
efectuar el reconocimiento, no siendo válido entre las partes pactar otro tipo
de reconocimiento por cuanto no se encuentra establecido en la ley.
38
Así como lo señala el Dr. Benjamín Aguilar Llanos “el reconocimiento es un

acto eminentemente formal, que la vía para llevarlo a cabo no se deja al
Arbitrio de los particulares, sino que la forma viene predeterminada por la
ley; en efecto los artículos 390 y 391 refieren que el reconocimiento de los
hijos extramatrimoniales se hará en el Registro de Nacimientos, por escritura
pública o en testamento. Si estamos ante la forma del registro civil, el
reconocimiento puede hacerse al momento de inscribirse, y en este caso se
confunden declaración del hecho del nacimiento y reconocimiento, si quien
declara el hecho es el padre o madre, que luego firma el acta, pero también
se puede reconocer con posterioridad a la declaración del hecho, en este
caso, el reconociente deberá firmar el acta la misma que será autorizada por
el funcionario competente. Cabe señalar que no hay otra forma de
reconocer, sin embargo incluimos como una modalidad del reconocimiento la
que trae la ley 28439 al modificar el artículo 171 del Código de los Niños y
Adolescentes; en efecto, tratándose de los extramatrimoniales puramente
alimentistas que han demandado alimentos al presunto padre, llegada la
etapa de la audiencia, el presunto padre ( demandado) aceptara la
paternidad, el Juez tendrá por reconocido al hijo y para este efecto remitirá a
la municipalidad que corresponda, copia certificada de la pieza judicial
respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento en la partida
correspondiente”12, en el mismo sentido si el presunto padre no concurre a la
audiencia única, encontrándose válidamente emplazado, el Juez debe
sentenciar en el mismo acto, atendiendo a la prueba actuada.
12
Benjamín Aguilar Llanos, “La Familia en el Código Civil Peruano, Editorial San Marcos, Lima 2010, Pág 270.
3.5 Efectos del Reconocimiento.

Se establece la relación paterno o materno filial, por lo tanto con respecto al
hijo, se adquiere todos los derechos que la ley le reconoce como tal:
alimentos, educación, herencia, nombre y demás. Con respeto a los padres,
se aplicarán las normas sobre patria potestad, alimentos, herencias,
consentimientos nupciales, si fuera el caso igual con respecto a la tutela,
curatela y demás derechos que nacen con el acto jurídico.
4. Presunciones que declara judicialmente la paternidad

extramatrimonial:
El artículo 402 del Código Civil, establece las presunciones sobre la

paternidad extramatrimonial la que puede ser judicialmente declarada por las
siguientes presunciones:
4.1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
La existencia de cartas o cualquier otro tipo de correspondencia (tarjetas

emails) que contengan una confesión inequívoca de paternidad del supuesto
padre, puede ser un medio probatorio adecuado para probar la paternidad.
Podría interpretarse como admisión tácita de paternidad la referencia por
escrito a consejos de aborto o la promesa de solventar los gastos que origine
la intervención médica. Contrariamente, el ofrecimiento de hacer frente a los
gastos del embarazo y del parto o el ofrecimiento de prodigar cuidados y
proveer a la subsistencia del niño y de la madre, permitirían interpretar la
manifestación como un reconocimiento expreso de paternidad. Cabe precisar
que el escrito será revelador de paternidad aun cuando el supuesto padre no
aluda al niño. Bastará que demuestre que conocía el hecho de la concepción
y la gestación, sin manifestar dudas acerca de la fidelidad de la madre
(CARBONNIER).
En cualquier hipótesis, la calidad del escrito donde el supuesto padre admite

su paternidad puede ser contestada. La prueba queda siempre sujeta a la
apreciación de los jueces.
40
4.2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes

de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo
extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su
familia.
La posesión constante de estado de hijo extramatrimonial constituye un modo

de prueba autónomo del vínculo de filiación extramatrimonial. Poseer el estado
de hijo es vivir como hijo, es detentar públicamente una apariencia que se
manifiesta a través de un conjunto de actitudes, de comportamientos, de
opiniones, de creencias. Existente en el Derecho Romano y sistematizada por
el Derecho Canónico, se distinguen en la posesión de estado tres elementos:
a) El nombre (nomen). Poseer un estado es, antes que nada y generalmente,

llevar el nombre de la persona de quien se dice se es hijo.
b) El comportamiento del presunto padre (tractatus). Es el hecho de tratar al
menor como hijo suyo y, recíprocamente, recibir de éste el trato de padre
(filiación sociológica).
c) La imagen social (fama). El niño tiene la reputación o es considerado como
hijo del presunto padre, por su medio familiar, por la sociedad (vecindad,
amigos, conocidos) y por la autoridad pública (documentos expedidos por la
administración, centro de salud, colegio, etc.).
El simple hecho de llevar el apellido de una persona, ser tratado por esa
persona como hijo, y considerado como tal por la familia y la sociedad, permite
probar el vínculo de filiación. Es la fuerza del uti possidetis. Sin embargo, la
constitución de la posesión de estado no exige necesariamente la reunión de
los tres elementos.
En efecto, el artículo bajo comentario enuncia pero no define lo que debe

entenderse por posesión de estado; tampoco enumera de manera precisa los
elementos que la constituyen. El legislador se limita a exigir la prueba de la
realización de actos directos por parte del padre o de su familia. Tal sería el
caso de proveer a la subsistencia del menor, hacer frente a los gastos de
vestido, salud, educación, albergarlo en su domicilio o visitarlo frecuentemente,
asistir a las reuniones de padres de familia en los centros educativos,
correspondencia, etc.
Si esto es así, la constitución de la posesión de estado exige, contrariamente,

continuidad en el tiempo. El artículo bajo comentario dispone expresamente
que la posesión de estado deba ser constante. Es decir, mantenida durante
una etapa precisa de la vida del hijo, al margen de la existencia o no de vida en
común de los padres, y a pesar de que el hijo no haya vivido nunca bajo el
mismo techo que el supuesto padre. La constancia es una prueba temporal de
la realidad de la posesión. De hecho, el legislador no exige plazos mínimos ni
máximos. Lo fundamental es que durante el período litigioso de la posesión,
aun cuando haya sido de corta duración, no haya habido interrupciones que
desmientan la existencia del vínculo de filiación. En realidad, la posesión de
estado puede desarrollarse desde el nacimiento, e inclusive antes, durante la
gestación. Puede constituirse también durante los primeros años de vida del
menor, o posteriormente.
La verdadera dificultad radica en la exigencia legislativa respecto del plazo para

la interposición de la acción judicial. El artículo 402° establece que la filiación
extramatrimonial puede ser declarada “cuando el hijo se halle, o se hubiese
hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del
estado del hijo extramatrimonial”. Prevé así la hipótesis en la cual la
posesión de estado se haya extinguido y exige que la demanda sea interpuesta
dentro del año de la cesación de actos o comportamientos que constituyen la
posesión de estado. Sobre este punto, conviene advertir dos aspectos.
42
Primero, la dificultad de contabilizar el referido plazo ¿Cómo determinar el

momento preciso a partir del cual ya no se es tratado como hijo ni considerado
como tal por la familia y la sociedad?. Segundo, su mismo fundamento parece
cuestionable pues limita la posibilidad del establecimiento de la filiación,
contradiciendo así el derecho del niño a tener un padre. Le corresponderá al
hijo hacer uso de su derecho a conseguir su reconocimiento a través de la
declaración judicial del vínculo de filiación extramatrimonial.
La detentación de la posesión de estado de hijo, lleva a la pretensión de

solicitar la constatación del vínculo presumido de filiación que lo une a su
padre. “Así como la posesión de hecho hace presumir la propiedad, la posesión
de estado hace presumir la realidad jurídica del vínculo de filiación
correspondiente” (CARBONNIER).
4.3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre

en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay
concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí,
hacen vida de tales.
El inciso 3 del artículo 402° establece que la paternidad puede ser

judicialmente declarada cuando el padre y la madre, “sin estar casados entre
sí, hacen vida de tales”. El legislador descarta así que la paternidad pueda ser
judicialmente declarada en el caso de relaciones sentimentales breves,
pasajeras o fugaces, tampoco alude a relaciones íntimas secretas. Hacer vida
de casados supone compartir el techo, la mesa y el lecho, hacer vida de
casados, de manera estable y continua, existiendo un estado de concubinato
notorio. Este último implica, en primer lugar, que el hombre y la mujer viven
juntos de manera constante y no interrumpida en un mismo lugar, en la misma
casa, bajo el mismo techo. Es decir, comparten una residencia o domicilio
común. En segundo lugar, vivir como casados implica una comunidad física. El
legislador alude así públicamente a las relaciones sexuales o la unión carnal
entre la pareja: copula carnalis.
El hecho de que la paternidad pueda ser judicialmente declarada cuando los

concubinos viven como si fueran casados, permite pensar en una suerte de
extensión de la presunción legal de paternidad matrimonial a la unión de hecho
(artículo 362 CC). Sin embargo, la ley exige la prueba de que el estado de
concubinato se produjo durante el período de la concepción. Lo cual supone
que bastará probar que el hombre y la mujer vivían como casados en un
momento cualquiera de este período.
4.4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la

mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.
El inciso 4 se refiere a los casos, en primer lugar, de violación; es decir la

conjunción sexual sin el consentimiento de la víctima. Luego alude al rapto y a
la retención violenta que suponen el ejercicio sobre la mujer de violencia física
(vis absoluta) y/o violencia moral o coerción (vis compulsiva). Sin embargo,
estos hechos serán tomados en cuenta únicamente si se demuestra, de una
parte, que la madre del niño ha sido víctima de una violación, rapto o retención
violenta; y de otra parte, si la comisión del delito coincide con el período de la
concepción, para lo cual se utilizarán las presunciones relativas a la duración
de la gestación.
4.5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época

contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de
manera indubitable.
El Código contempla el caso de la obtención de relaciones íntimas mediante

seducción dolosa. Así, la sola promesa de matrimonio, acreditada de manera
indubitable, es suficiente si ha sido la causa determinante de las relaciones
sexuales, para someter a la apreciación de los magistrados la existencia del
vínculo de filiación paterno. Poco interesa la buena o mala fe del presunto
padre, la ausencia de culpa de este último en la ruptura del noviazgo, la
ingenuidad o la timidez de la madre, la condición social o el grado de
instrucción de las partes. Corresponderá establecer únicamente el vínculo de
44
causalidad entre la promesa de matrimonio y las relaciones íntimas, siempre y

cuando estas últimas se hayan producido durante la época de la concepción.
Por otro lado, el establecimiento de estos hechos no está subordinado a la

existencia de prueba escrita (cartas, parte matrimonial, etc.), tampoco a la
Celebración de los esponsales (artículo 239°). Cualquier medio de prueba es
idóneo.
4.6 Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo

a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con
igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna
de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo
apercibimiento por segunda vez, el juez evaluará tal negativa, las pruebas
presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la
paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos
contemplados en el artículo 415°. Lo dispuesto en el presente artículo no
es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad.
El objetivo de las acciones judiciales destinadas al establecimiento de la

filiación es que el vínculo de filiación jurídico incida con la filiación biológica. Es
decir, con la verdad biológica. Durante siglos, la realidad biológica fue
inaccesible: el Derecho se limitaba entonces a deducir a partir de tal o cual
hecho, con mayor o menor certitud, la posibilidad de la existencia o no del
vínculo de filiación.
Así, el escrito indubitado donde el supuesto padre admite la paternidad no

establece directamente la filiación biológica, sino más bien se limita a probar
ciertos hechos a partir de los cuales se presume el vínculo de la filiación. De
igual manera, la prueba de la convivencia de la madre con el pretendido padre,
la seducción, el rapto, la retención violenta de la madre durante la época de la
concepción, o aun la posesión de estado de hijo, presentan un riesgo
importante de error y pueden ser fuente de injusticia. La incertidumbre se

acrecienta cuando las partes presentan pruebas testimoniales a través de las
cuales se intenta probar una supuesta inconducta notoria de la madre o la
existencia de relaciones sexuales de esta última con otros hombres durante la
época de la concepción.
Las dificultades respecto de la prueba justifican el hecho de que el legislador

haya siempre tomado largamente en cuenta las diversas presunciones:
presunción de paternidad legítima, presunción relativa a la fecha de la
concepción, presunción relativa a la duración de la gestación, y también la
presunción fundada en la posesión de estado.
Estos modos de prueba tradicionales han sido desplazados por los progresos
de la ciencia que permiten determinar a través de un test genético, con un
riesgo mínimo de error, la filiación biológica de un individuo. Es necesario
entonces precisar los elementos técnicos de los tests genéticos, su fuerza
probatoria, las condiciones de la realización de la prueba, la negativa del
presunto padre a someterse a ella, y finalmente las consecuencias que genera
tal oposición.
Al ser presunciones, estas admiten prueba en contrario. El juez desestimará las

presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una
prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza,
es decir la prueba del ADN.
La acción de filiación extramatrimonial corresponde sólo al hijo. La madre,

aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la
minoría de éste, es decir como representante. El tutor y el curador, en su caso,
requieren autorización del consejo de familia.
La acción no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes
pueden continuar el juicio que dejó iniciado, por ser una acción personalísima.
46
La acción puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del
demandante, esta es una opción que la elige el demandante. No caduca la
acción para que se declare la filiación extramatrimonial.
La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial

produce los mismos efectos que el reconocimiento. En ningún caso confiere al
padre o a la madre derecho alimentario ni sucesorio.
En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad

extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez
científica con igual o mayor grado de certeza.
También son admisibles estas pruebas a petición de la parte demandante

cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los
demandados será declarada sólo si alguna de las pruebas descarta la
posibilidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los
demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será declarada su
paternidad, si el examen descarta a los demás. La obligación alimentaria es
solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer

casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. Es decir, si la persona
no niega que una persona sea hijo suyo, aquella persona fuera del matrimonio
no podrá declararse como padre por reconocimiento voluntario, tema que será
desarrollado posteriormente.
5. Reconocimiento por los abuelos.
Al respecto cabe mencionar la importancia que tiene el reconocimiento de los

abuelos y abuelas cuando el padre o madre ha fallecido o se encuentran
impedidos de cumplir con la obligación alimentaria a favor de sus hijos, es así
que el Código Civil, señala:
"Artículo 389.- El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por

los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte
del padre o de la madre o cuando éstos se hallen comprendidos
en los Artículos 43 incisos 2 y 3, y 44 incisos 2 y 3, o en el Artículo
47 o también cuando los padres sean menores de catorce años.
En este último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los
catorce años, podrá reconocer a su hijo."
Se evidencia que siendo el reconocimiento un acto jurídico unilateral, aquel no

tiene el carácter de personalísimo desde que se autorizó a los abuelos o
abuelas de las respectivas líneas la posibilidad de realizarlo en los supuestos
expresamente señalados en la presente disposición.
La Corte Suprema ha precisado mediante la Sentencia en Casación N°453-96-

CONO NORTE/ LIMA, del 16 de octubre de 1997, que, para el reconocimiento
del hijo extramatrimonial por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, no es
necesario que ambos abuelos lo practiquen.
Que de la propia lectura del artículo trescientos ochenta y nueve, bajo análisis,
no se advierte que el reconocimiento deba hacerse en forma mancomunada
por el abuelo y abuela de la misma línea, bastando la intervención de uno solo
de ellos para que surta efecto, siendo esta la interpretación debida.
48
a) Capacidad para reconocer.
Los mayores de 18 años de edad, tiene plena capacidad de ejercicio y goce

para reconocer a sus hijos, haciéndose cargo de prestarles alimentos desde la
concepción, el parto y pos parto, coadyuvando al desarrollo integral de los hijos
procreados, hecho que nace del deber natural y ético de cuidar y atender a la
prole.
En cuanto a los menores de edad, lo señalado en el artículo 393.- Toda

persona que no se halle comprendida en las incapacidades señaladas en el
Artículo 389 y que tenga por lo menos catorce años cumplidos puede
reconocer al hijo extramatrimonial."
En nuestra legislación opta por un sistema temporal el cual determina la

capacidad del reconocimiento y si el padre o madre adolescente cumpla los 14
años podrá reconocer a su hijo, entendiéndose que lo que prima es la voluntad
real del padre o madre. No se trata de la capacidad de ejercicio señalada por
ley y que ordinariamente se adquiere a los 18 años, aquí lo que se exige es un
discernimiento, entendiéndose como tal la capacidad para distinguir las cosas,
lo bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente, discernir es separar, si
se está en la capacidad de conocer las cosas y diferenciarlas, entonces es
posible reconocer; ahora bien, el artículo 393 refiere que la persona que no se
halle en las incapacidades señaladas en el artículo 389, esto es la persona que
se da cuenta de sus actos, de la importancia y del valor de los mismos teniendo
en cuenta el acto jurídico familiar declarativo de un estado de familia de orden
filial.
Así como lo indica el Código Civil, “Como podemos apreciar, este cambio se
realizó debido a que existía una incongruencia con el artículo 241 inciso 1 del
Código. Este último permitía la dispensa judicial del matrimonio de los menores
de edad por motivos graves siempre que el hombre tuviera 16 años cumplidos
y la mujer 14, mientras que el texto originario del articulo 393 estableció como
edad mínima del reconocedor, los 16 años. La contradicción se daba en el
hecho que por un lado se permitía el matrimonio de una mujer de 14 años
siempre que tuviera motivos graves (embarazo)”.13
b) Reconocimiento de hijo muerto.
El artículo 394 del Código Civil, prevé: “Puede reconocerse al hijo que ha
muerto dejando descendientes”
Más dificultoso es determinar si puede ser reconocida la persona ya fallecida,
pues en tal caso el reconocimiento puede envolver una maniobra destinada a
heredarla si no tiene otros herederos de mejor grado.
Dicho artículo dispone que “puede reconocerse al hijo muerto dejando

descendientes”; admitiéndose el reconocimiento post mortem, requiere como
requisito que el fallecido haya dejado descendientes, sin que sea necesario que
concurra el consentimiento de éstos.
En consecuencia, no será valido el reconocimiento cuando falten

descendientes del reconocido; salvo el caso que en vida haya habido posesión
de estado, que constituye el reconocimiento, y no el acto formal posterior, que
solo lo ratifica.
13
CODIGO CIVIL COMENTADO, Gaceta Jurídica, LIMA,2010,Pág.543.
50
f) Reconocimiento como Acto Puro e Irrevocable
El reconocimiento de paternidad o maternidad es un acto jurídico familiar que

no permite su revocabilidad, como lo señala el artículo 395.- El reconocimiento
no admite modalidad y es irrevocable.
Señala que el reconocimiento es el acto jurídico familiar filial destinado a

determinar por medio de la voluntad el vínculo entre padre e hijo tal como lo
señala el Dr. Enrique Varsi Rospigliosi “Es un acto de estado familiar
declarativo de paternidad, típico y nominado, que cuenta con sus propias
características”14.
Situación distinta se produce cuando en procedimiento de impugnación de

paternidad, el demandante demuestra fehacientemente, basándose en la
actuación de ADN que no es el padre del menor, utilizándose la argumentación
de la verdad biológica, y con ello al restablecimiento de derechos

fundamentales afectados en el menor, prevaleciendo su interés concreto a
conocer sus orígenes, a sus padres, a ser cuidado y atendido por estos.
c) Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada.
En cuanto al artículo 396.- “El hijo de mujer casada no puede ser reconocido
sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable”.
Conforme a lo previsto por nuestro Código Civil, no se ajusta a la realidad,
donde las separaciones de hecho son numerosas, formándose nuevas
relaciones de parejas; las mismas que continúan casadas, y procreando hijos
en estas condiciones. Los Artículos 362, 396 y 404 del Código Civil, sobre
Presunción Absoluta de Paternidad, plazo de caducidad de la acción de
impugnación de paternidad, y legitimación activa solo del marido, apuntan a la
14
Enrique Varsi Rospigliosi, PROCESO DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL, LIMA, 2006, Pág 90.
protección de la familia, sin embargo, con los dispositivos mencionados se

protege a una familia desintegrada la misma que no cumple con lo establecido
en una relación matrimonial, esto es : hacer vida en común, por cuanto la
relación se encuentra resquebrajada o inexistente, cometiéndose, en el caso
que nos ocupa, infidelidad por parte de la mujer casada, quien en algunos
casos forma otro hogar de hecho, o sin hacerlo procrea hijos con tercero. Esta
situación conlleva a mantener en la mayoría de los casos una paternidad ficticia
entre el hijo extramatrimonial de mujer casada y el marido de esta, toda vez,
que en la práctica, este último era el único que podía impugnar la paternidad
del menor, pudiendo darse el caso que este, no lo hiciera en el plazo legal (90
días), o simplemente no le interesaba dilucidar su paternidad con respecto al
hijo de su mujer por ante el Órgano Jurisdiccional, razón por la cual se limita a
interponer la Acción de Divorcio por Causal de Adulterio a fin de disolver el
vínculo matrimonial, dejando existente el vínculo filial con el hijo de su mujer.
Nuestro Código Civil, oculta con los artículos mencionados la realidad biológica
del nacido dentro del matrimonio con un tercero, generándose derechos y
obligaciones inherentes a la relación paterno –filial, que no corresponden al
nexo biológico, afectándose con ello la IDENTIDAD del hijo extramatrimonial de
mujer casada. Es más; contraviniendo tratados Internacionales, como la
Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el primero que
establece el Derecho a la Identidad y el segundo a la Igualdad de los hijos, sin
distinción alguna. Cabe precisar que estas normas internacionales tienen rango
Constitucional, no existiendo paridad con nuestro Derecho Sustantivo en
materia civil.
52
En la práctica se podía evidenciar la situación discriminatoria que la ley

mantiene frente a los hijos extramatrimoniales de mujer casada situación que
no se presenta en nuestra legislación para el varón: pues en el primer caso,
estos no pueden ser reconocidos por su padre biológico, adquiriendo en la
mayoría de los casos una relación paterno-filial que no le corresponde,
consiguientemente una falsa identidad, la confusión de sus orígenes de su
nombre etc., situación distinta al varón que procrea un hijo con persona distinta
a su esposa, pudiendo reconocerlo voluntariamente.
Hemos podido apreciar que nuestra Legislación Peruana en derecho de familia

permite al Juez que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de
adulterio de la cónyuge resolver también sobre la identidad filial del hijo o hija
fruto de la relación adulterina de aquella.
Así también apreciamos que los padres biológicos no tienen legitimidad

procesal para pedir la declaración de identidad filial del descendiente o de la
descendiente fruto de la relación adulterina. Existen consecuencias que soporta
el cónyuge ofendido, pese haber logrado el divorcio, a causa de que continua
latente la verdadera identidad filial del descendiente adulterino o de la
descendiente adulterina cuya paternidad no ha impugnado.
No dejemos pasar, que las partidas de nacimiento de quienes han sido

procreados mediante relación adulterina tienen validez y eficacia legales en
nuestro ordenamiento jurídico.
Como podemos apreciar en la práctica, la relación de filiación de hijo adulterino

continúa luego del divorcio. El ex cónyuge ofendido, pese haber logrado el
divorcio por adulterio de la cónyuge, legalmente continua como padre del
menor o de la menor que, a su vez, le ocasiona consecuencias de orden
patrimonial, social, familiar etc.
Las partidas de nacimiento de menores habidos en la relación adulterina del

cónyuge, probablemente, no reconocidos por su verdadero progenitor tenga
validez y eficacia legal, por cuanto se le reputa hijo del cónyuge, más no así las
partidas de nacimiento cuyo reconocimiento haya sido hecho por el verdadero
progenitor.
La norma mencionada, contiene una norma prohibitiva, “el hijo de mujer casada
no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y
obtenido sentencia favorable”. El valor vinculante del acto de reconocimiento del
hijo de mujer casada que efectúe un tercero conduce a obtener un resultado
contrario a derecho. El reconocimiento practicado por un tercero sin que
previamente el marido hubiese impugnado la presunción de paternidad
matrimonial y obtenido sentencia favorable, contraviene una norma prohibitiva:
se opone a normas imperativas, insoslayables por mera voluntad de las partes,
las mismas que serán analizadas desde los principios constitucionales.
d) Efectos del reconocimiento del hijo mayor de edad.

El Código Civil en su artículo 398, establece: “ El reconocimiento de un hijo mayor
de edad no confiere al que lo hace derecho sucesorio ni derecho a alimentos,
sino en caso que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o
consienta en el reconocimiento”.
En cuanto al artículo en comento, esta se basa en el hecho de evitar que el

padre o madre que reconozca a un hijo mayor de edad, no lo haga por
intenciones naturales sino por interés económico – patrimonial, haciéndose la
atingencia que dicha omisión se haya realizado por ignorancia del progenitor,
quien ha mantenido la posesión constante de estado de hijo.
54
RESUMEN DE LA UNIDAD 01
En esta primera unidad se desarrolla la relación filial extramatrimonial, los

fundamentos, características, presunciones que se deben tener en cuenta
a fin de establecer la verdad biológica de un menor de edad, procreado
fuera del vínculo matrimonial, sea que sus padres tengan o no
impedimento para ello, se hace énfasis en cuanto a las formas de
reconocimiento, predominando el derecho de todo menor a conocer a sus
padres, como así también sus orígenes, a ser cuidado y atendidos por
estos, como también adquirir derechos sucesorios en igualdad de
condiciones al igual que los hijos procreados dentro del matrimonio.
LECTURA OBLIGATORIA PARA LA UNIDAD 01
Leticia Silva Chávez:

IDENTIDAD FILIAL DE DESCENDIENTE
ADULTERINO-
RESUMEN:
En la presente lectura, se busca analizar la situación de

aquellas personas que no pueden contar con su verdadera
identidad desde su nacimiento.
56
UNIDAD II
LAS ACCIONES DE FILIACION
Unidad 2: Las acciones de filiación
La presente unidad, analizara el procedimiento de declaración filial de paternidad,

conociendo la competencia, la posición de los sujetos en el proceso, como así
también la oposición del demandado. Analizando jurisprudencia nacional.

UNIDAD 2
1. ¿En qué consiste el proceso de declaración de filiación

extramatrimonial?
2. ¿Cuáles son las presunciones a fin de accionar declaración de

filiación extrapatrimonial?
3. ¿En qué caso se declara improcedente una acción de filiación

extramatrimonial?
58
LAS ACCIONES DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
Francia como país en que las etapas por las que ha pasado la
investigación de la paternidad son claras y diferentes. En primer lugar en
la época pre- revolucionaria que la podemos ubicar antes de 1789, había
absoluta libertad para investigar la paternidad, e incluso se contempló el
derecho de la mujer embarazada para que, con su sola declaración
perciba una indemnización respecto del varón a quien ella imputaba el
embarazo.
Con la revolución en 1789 se legisla sobre la igualdad de los hijos, pero

este importante derecho, trae la restricción de la investigación de la
paternidad, limitándola exclusivamente a determinados casos.
Posteriormente con el código Napoleónico se prohíbe terminantemente la
investigación de la paternidad arguyendo entre otras razones, la difícil
probanza, el aumento de escándalos y chantajes por parte de mujeres
inescrupulosas que imputaban falsos hijos a honorables varones; al
respecto es famosa la triste y célebre frase de Napoleón “ la sociedad no
tiene interés en que los bastardos sean reconocidos”.
Esta legislación prohibitiva respecto de la investigación de la filiación,

provocó una corriente de opinión contraria y es así que el 16 de
noviembre de 1912, se reforma el artículo 340 del código civil francés y
se posibilita se investigue la paternidad, aun cuando es cierto, que sólo lo
permiten para determinados casos; el cambio se dio por la mayor
protección que merecía la filiación, en tanto que el nuevo régimen
concedía a los hijos naturales derechos sucesorios, lo que hacía
necesario regular la prueba de la paternidad.
59
En el Perú, en el código civil de 1852, que como sabemos recibe la

influencia del código napoleónico, se prohibió terminantemente la
investigación de la paternidad; sobre el particular recordemos que los
hijos llamados ilegítimos eran mal vistos, la misma clasificación que se
hacía de ellos era infamante.
El código civil de 1936 se pronuncia por la investigación judicial de la

paternidad, pero la refiere sólo a cinco supuestos, o hipótesis, fuera de
ellos no era posible iniciar acción judicial. La experiencia en la aplicación
de esta legislación restrictiva, trajo como consecuencia que muy pocos
casos tuvieran aceptación judicial, y los más se quedaran con hijos sin
padres, desde el punto de vista legal.
El código civil de 1984 prácticamente repite las causales del 36, e incluso
se ha suprimido algunos alcances que tenía el código anterior, como es
el caso de la Seducción con abuso de autoridad. El 28 de diciembre de
1998 se expide la ley que posibilita acudir a los medios científicos para
acreditar la relación parental.
Según Augusto Belluscio la filiación extramatrimonial es una acción

declarativa, de reclamación y de emplazamiento en el estado de familia,
y tal como afirma Clemente de Diego, no se trata de indagar o inquirir
una paternidad o maternidad, sino de pedir una declaración de esta
relación de filiación ya existente en natura pero negada por los padres.
Algunos piensan lo contrario, que esta sentencia de filiación hace nacer

ésta, que antes de ella no existía, esto es hacer nacer el derecho,
constituye el derecho. Creemos como Belluscio y Clemente de Diego que
la sentencia judicial de filiación declara un vínculo que ya existe. Las
consecuencias de uno y otro se dan fundamentalmente en el derecho
sucesorio, mas no en el instituto jurídico de los alimentos, pues estos son
exigibles legalmente desde que se demandan, lo que no ocurre con la
60
sucesión, en el que los efectos de la filiación declarada se retrotraen al

momento del nacimiento e incluso de la concepción.
Consideramos necesario realizar en esta segunda unidad una

aproximación a la relevancia de la verdad biológica en los procesos
sobre Filiación Extramatrimonial,
1. La Verdad Biológica.-
Respecto a la verdad biológica, la importancia que tiene el ser
humano sobre todo los menores de edad de conocer sus orígenes, su
verdadera identidad, que comprende su apellido, como conocer a sus
padres, empezó a fomentarse en un primer momento a través de la
institución de la adopción en los diferentes sistemas jurídicos; para
posteriormente convertirse en un referente obligado cuando se
estudia el derecho a la identidad de los hijos en cualquiera de sus
ámbitos de análisis, adquiriendo relevancia significativa en los últimos
años, principalmente a los avances científicos y tecnológicos que han
permitido determinar con un alto grado de certidumbre la paternidad y
maternidad biológica del hijo15.
María Corona Quesada González ha indicado la existencia de un

derecho fundamental de la persona a la verdad biológica. De hecho,
la doctrina alemana empieza a defender la existencia de un derecho
fundamental de la persona: “el derecho a conocer el propio origen o
ascendencia biológica del que toda persona es titular”16.
15
La fiabilidad de este tipo de pruebas, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que si el
resultado es negativo, su fiabilidad es del 100%. Si el resultado es positivo, su fiabilidad es superior al
99%.
16
Quesada González, María Corona: "El derecho (¿constitucional?) a conocer el propio origen biológico"
en: Anuario de Derecho Civil, Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, abril-junio 1994, Tomo XLVII,
fascículo II, p.238.
61
Pese a lo que se ha indicado precedentemente es necesario

considerar que la verdad biológica; a pesar de ser un elemento
fundamental del derecho a la identidad, el mismo no es absoluto y no
se encuentra por encima de otras consideraciones que determinan el
contenido del derecho de identidad, pues se admiten excepciones a
esta regla como la contenida en el Artículo 377º del Código Civil que
regula la adopción y por la cual: el adoptado adquiere la calidad de
hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea;
así como en los casos de reproducción asistida.
En atención a ello, pese a que nuestro país reconoce el tradicional

sistema de filiación cerrado pro legimitatis ha cedido en favor de un
sistema de filiación pro veritatis. En ese sentido, reiterada jurisprudencia
nacional se ha manifestado a favor de ella de manera muy profusa,
siendo casi unánime en favor de la verdad biológica cuando se han
resuelto situaciones en las que se presentan antagónicamente al
derecho de la apariencia o a la presunción17; esto, debido a que el
Estado no es ajeno a las cuestiones relacionadas con la verdad
biológica y la identidad, pues a través de su función de orden público,
pues en el ordenamiento jurídico contempla aquellos supuestos de
filiación matrimonial y extramatrimonial, ante ello establece mecanismos
legales y pone en funcionamiento a los Órganos Jurisdiccionales.
2. Investigación Judicial de la Paternidad.
Como sabemos la situación del hijo matrimonial se encuentra rodeada

de una serie de derechos que lo protegen e incluso con presunciones
legales a su favor, como los artículos 361 y 362 referidos a su condición
de hijos matrimoniales, los mismos que para probar tal situación, sólo
17
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El proceso de filiación extramatrimonial. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p.
153 y ss.
62
les basta mostrar su partida de nacimiento y la de matrimonio de sus

padres tal como lo prevé el artículo 375 del C.C.
En cuanto al hijo extramatrimonial asume su condición de tal, respecto

de un padre, vía el reconocimiento o la sentencia de filiación. El
reconocimiento ya ha sido tratado, por lo que ahora analizaremos la
acción para investigar la paternidad, que supone como es natural una
falta de reconocimiento.
La investigación judicial de la paternidad puede definirse como, la acción

que tiene el hijo para acudir al Poder Judicial y actuar pruebas para que,
dentro del proceso respectivo, el juez llegue al convencimiento e impute
la paternidad al presunto padre.
2.1 Apreciación de los sistemas de investigación de la filiación.
La filiación es un derecho que se encuentra inmersa dentro del derecho

constitucional a la identidad, que no sólo se limita al nombre, a que los
demás lo reconozcan a uno mismo como tal, con individualidad propia,
sino también el derecho de la persona de conocer a sus padres, sus
orígenes; sobre el particular son muchas las normas internacionales que
hacen referencia a los derechos que se busca proteger con la filiación,
por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos en su
artículo 18, consagra el derecho al nombre y a los apellidos de los
padres o al de uno de ellos. La Convención sobre los derechos del niño
en sus artículo 7 y 8 contienen la protección para el niño en lo que
respecta a su derecho a conocer a sus padres, a guarecerse bajo la
protección de éstos y a no ser separados arbitrariamente o contra su
voluntad, a un nombre y a la protección de su identidad.
En el Perú es ilustrativa la resolución Casatoria 2747-98 al señalar que el

nombre civil es el signo que distingue a las personas en sus relaciones
jurídicas y sociales, el mismo que está compuesto por el nombre
63
individual o de pila y por el apellido o nombre de familia, que va unido a

la personalidad de todo individuo como designación permanente de éste.
El derecho al nombre es parte del derecho a la identidad, el que también
implica el derecho de toda persona de conocer el origen y quiénes son
sus progenitores.
La investigación de la filiación a lo largo de los años no ha tenido un

desarrollo justo, en tanto que los sistemas cerrados sobre la base de
presunciones legales para proceder a la investigación, dejaban en una
gran proporción a un número significativo de hijos sin padres desde el
punto de vista legal, por ello, el tránsito de la verdad legal a la verdad
biológica, en este campo, ha sido complejo y largo, hasta que los
legisladores tomaron conciencia de la prioridad en posibilitar alcanzar la
filiación, y con ello el derecho constitucional a la identidad: decidiéndose
a introducir sistemas abiertos de investigación basados no en
presunciones legales ( que no han sido desechados), sino en técnicas
científicas que acercan la filiación legal a la filiación biológica.
La Constitución de 1979 y la de 1993 señala la igualdad entre los hijos, y

hace la equiparación de las clases de filiación, por otro lado, al reconocer
el derecho a la identidad, reconocen el derecho de investigar la
paternidad desarrollada por las leyes 27048 y 28457.
En conclusión, no existen regímenes de filiación puros ni cerradamente

formalistas, ni excesivamente realistas, aunque la tendencia actual sea la
de privilegiar la verdad biológica, y es así como se admite la actuación
de las pruebas científicas como medio que pueda corroborar o descartar
una paternidad controvertida
64
3. ACCION DE RECLAMACION DE LA FILIACION

EXTRAMATRIMONIAL.
La acción de reclamación de estado de hijo extramatrimonial es la que se
reconoce a este para obtener que se declare judicialmente su filiación,
determinándose que persona es su padre o su madre; en el primer caso,
se tratará de la reclamación de la paternidad, y en el segundo, de la
reclamación de la maternidad. Es una acción declarativa, de reclamación
y de emplazamiento en estado de familia.
3.1 En cuanto a la acción de reclamación de la maternidad

extramatrimonial, debemos mencionar que la misma es
imprescriptible y se interpone contra la madre o sus herederos si
hubiese muerto. Su ejercicio corresponde al hijo; correspondiéndole
a sus representantes legales la interposición de la demanda en su
nombre, durante su minoría de edad. Los herederos del hijo solo
pueden continuar el proceso iniciado en vida por su causante.
En cuanto a la investigación de la maternidad, su regulación no

ofrecería mayores dudas, pues su probanza es más sencilla, ya que
se trata de un hecho visible como es el parto, en todo caso el artículo
409 prescribe que la maternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada, cuando se pruebe el hecho del parto y la
identidad del hijo. Sobre este tema diremos que no se ha
contemplado supuestos tal como si lo señala el artículo 402 para la
investigación de la paternidad, así como que la ley 27048 tampoco
alude al tema, sin embargo nada impediría que se haga valer
pruebas de validez científica para probar la maternidad.
65
3.2 En cuanto a la procedencia de la declaración judicial de

paternidad extramatrimonial.
Originariamente el artículo 402 del código civil traía cinco causales

para posibilitar la investigación judicial de la paternidad, a ello se ha
sumado otra adicionada por la ley 27048 del 28 de diciembre de
1998, y su modificatoria la ley 28457 del 7 de enero del 2005. A
continuación analizaremos las hipótesis del mencionado artículo 402
del C.C., a fin que la paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada:
a) Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.-

este primer inciso viene mejorado con respecto al artículo 366 inciso
primero del código de 1936, pues éste señalaba “escrito indubitado
del padre que lo reconozca”. Mencionar el término reconocimiento
resultaba un contrasentido por cuanto las formas de reconocimiento
son legales (registro, testamento, y escritura pública) y obviamente
no se refería a ellas, pero aún si ello fuera el supuesto, nos
preguntábamos si ya se había producido el reconocimiento, para que
entonces el juicio de filiación.
Cuando el inciso bajo comentario alude a escrito indubitado, debemos
entender que se trata de cualquier documento, privado o público, en el
que el presunto padre admita su condición de tal con respecto a un
determinado hijo, y así podría configurarse como escrito, una partida de
bautizo expedida por el párroco en el que conste la firma del padre,
admitiendo su condición de tal, una escritura de compra-venta en la que
el otorgante se refiera a una persona como su hijo, un poder en el que se
otorgue facultades a alguien a quien se llama hijo, o se alude a alguien
con la calidad de hijo del poderdante, una autorización de viaje para un
menor aludiendo a que la autorización se da en su calidad de padre del
menor, etc. Cabanellas, al significar que el término indubitado, se refiere
66
a algo que produce certeza, esto es verdadero, exacto, que no admite

duda, a lo que habría que agregar como dice Cornejo Chávez, que el
referido documento no adolezca de ningún vicio del consentimiento para
que surta plenos efectos.
b) Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la

demanda, en la posesión constante de estado de hijo extramatrimonial
comprobados por actos directos del padre o de su familia.- Este
segundo inciso alude a la posesión constante, en tal circunstancia habría
que
c) desentrañar que significa esta posesión y cómo se manifiesta. Según

Héctor Lafaillé en su “Curso de Derecho Civil” la expresión posesión de
estado, nace en aquella época en que la defensa posesoria revestía
mayor alcance y abarcaba no sólo los casos materiales, sino también los
bienes, derechos, los empleos públicos y los beneficios eclesiásticos.
Incluyó muy pronto al mismo estado civil, y entonces se decía que la
persona había adquirido la posesión de estado cuando disfrutaba
de ésta dentro de un grupo social; si además le hubiera correspondido
el título no habría existido dificultad, pero a falta del título, la prueba del
segundo servía para suplirlo.
La posesión de estado, está referida actos de la vida diaria que reflejan

que un padre sabe quién es su hijo, y por ello lo trata como tal, y los
demás conocen esta situación. Se acepta desde tiempo atrás que la
posesión constante tiene 3 elementos característicos, el nombre
(nomen), trato (tractus) y fama.
El nombre según el artículo 19 del código civil, incluye el pre nombre,

esto es el nombre de pila y los apellidos; ahora bien, tratándose del
nombre, se entiende que ha habido posesión constante de estado,
cuando el hijo lleva el apellido del supuesto padre, e incluso en su partida
67
se consigna tal apellido, y éste en pleno conocimiento del hecho no se

opone ni mucho menos impugna tal partida, con lo cual su inacción
vendría a ser una suerte de aceptación tácita a esta relación paterno
filial.
El trato es algo más fáctico, y están referidas a las relaciones entre el

presunto hijo y presunto padre y son iguales a la de cualquier relación
paterno filial indiscutida, y así el presunto hijo puede haber disfrutado del
afecto, protección, cuidado, haber recibido alimentos y educación, sin
embargo debe quedar excluido de este trato, los casos en que el
demandante haya sido sostenido o educado por una persona que lo ha
hecho por generosidad, caridad, pero ajeno totalmente a la paternidad.
En lo que se refiere a la fama, está en relación directa con los terceros,

círculo de amistades o conocidos del presunto padre, quienes han visto,
oído o presenciado la relación de paternidad entre el supuesto hijo y
supuesto padre. Estos tres elementos de la posesión constante para que
sean calificados como tal deben haberse dado en forma notoria,
constante, ininterrumpida e inequívoca.
El inciso que comentamos alude al plazo de un año antes de la demanda

para accionar, sobre el particular, habría que señalar que la interrupción
del estado de posesión constante por más de un año, enerva la acción
investigatoria de la paternidad. Así, si el presunto padre interrumpe tal
estado, el supuesto hijo debe plantear su demanda antes de que venza
dicho plazo, de no hacerlo la ley interpreta la inacción en el sentido de
que quien venía gozando de él, está de acuerdo en que no tiene la
condición legal de hijo. Y en cuanto a que los actos referidos a la
posesión constante son realizados por el presunto padre o su familia, no
estamos de acuerdo con esto último, en todo caso si el padre estuviera
ausente o haya muerto, sólo así se explicaría que los actos de la familia
del supuesto padre, pueden servir para iniciar la investigación, pero si el
68
padre está vivo y presente, no entendemos cómo los actos realizados

por la familia del demandado puedan comprometerlo a él, en algo tan
trascendente, sobre todo tratándose de hechos tan personalísimos como
es una relación paterno filial.
d) Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la

madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que
hay concubinato cuando un varón y una mujer sin estar casados entre sí,
hacen vida de tales.- Esta hipótesis comprende no sólo al concubinato
regular, llamado estrictu sensu, sino también el concubinato lato sensu.
Lo importante en esta causal,
e) Es que en la época de la concepción, la madre del actor haya vivido

con el supuesto padre, en unión de hecho con la característica de la
permanencia, siendo irrelevante si entre ellos existía o no impedimentos
para casarse. Este concubinato, para que sea tal debe gozar de las
características de la permanencia, notoriedad y público, en tal sentido no
entran en la definición las relaciones esporádicas o eventuales.
Algunas legislaciones extranjeras permiten al varón a quien se demanda

filiación por haber convivido con la madre del actor, a excepcionarse
invocando lo que se conoce como la exceptio plurium concubentium, o
excepción de vida disoluta de la madre, que en este caso alude a las
relaciones íntimas de una mujer con varios hombres en época
coincidente con la concepción. En este caso el demandado asumirá la
carga de la prueba, tratando de acreditar que la madre ha tenido
conducta deshonesta, o mantenido relaciones sexuales con otros
hombres en el período en el cual se presume la concepción. Nuestra
legislación también permitió esta excepción, la misma que era
consignada en el artículo 403 del C.C., agregándose el hecho de que el
demandado podía también acreditar que le fue manifiestamente
imposible tener trato carnal con la madre del actor, sin embargo la ley
69
27048 del 28 de diciembre de 1998 ha derogado el citado artículo, en

razón de que al posibilitar la actuación de pruebas de validez científica
para acreditar la relación paterno filial, tornaba sin mayor eficacia, el
artículo 403 que se sustentaba en inconductas o en relaciones íntimas
múltiples.
f) En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer,

cuando la época del delito coincida con la concepción.- Recordemos que
el antecedente del código de 1936 traía también la figura del estupro, la
misma que ha sido eliminada, y más bien se ha sumado la figura de la
retención violenta.
Se considera violación, cuando a una mujer se le hace sufrir el acto

sexual fuera del matrimonio, empleando violencia o amenaza grave, sin
embargo este concepto que se manejó con el código penal de 1924 ha
sufrido variación, al haber introducido el código penal de 1991, la figura
de la violación también dentro del matrimonio.
El rapto, es el delito que consiste en sustraer a una mujer contra su

voluntad y por violencia o después de haber obtenido su consentimiento
por amenaza, fraude o engaño.
La Retención violenta, figura nueva y por ello aún poco precisa su

definición. Pensamos que se trata de una figura similar al rapto, pero
quizás con la diferencia de que la mujer acude al retenedor por su propia
voluntad, sin presión ni coacción alguna ni engaño, pero una vez en el
domicilio del retenedor, éste impide que la mujer se retire, manteniéndola
contra su voluntad e incluso empleando la fuerza o la amenaza. El doctor
Cornejo Chávez señala que para los efectos de la declaración judicial de
paternidad, la retención violenta es enteramente equiparable al rapto.
Importante mencionar la opinión de Cicu, quien manifiesta que no es
necesario a fin de plantear la acción de filiación, el probar o acreditar el
70
acto delictivo en la vía penal, y que aun cuando la acción penal quede
extinguida, podrá el juez civil comprobar el acto a fin de establecer la
paternidad, claro está que será altamente conveniente para los efectos
de la prueba, que exista un proceso penal.
Señalaba en su versión original el artículo 413 del Código Civil que

señala: “también es admisible la prueba de los grupos sanguíneos a
petición de la parte demandante, en el caso del artículo 402 inciso 4to,
demandados será declarada sólo si dicha prueba descarta la posibilidad
de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se
niega a someterse a la prueba será declarada su paternidad si el examen
descarta a los demás...”. Ahora bien, este artículo 413 ha sido modificado
por la ley 27048, quedando la redacción de la siguiente forma “En los
procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial
es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con
igual o mayor grado de certeza. También son admisibles estas pruebas a
petición de la parte demandante en el caso del artículo 402, inciso 4to
demandados será declarada sólo si alguna de las pruebas descarta la
posibilidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los
demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será
declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás. La
obligación alimentaria es solidaria, respecto de quienes se nieguen a
someterse a alguna de las pruebas.”.
En cuanto a la prueba hematológica conocida como prueba de sangre;

es conocido que los hematíes de la sangre contienen en la superficie
ciertas sustancias llamadas antígenos, que permanecen inalterables a lo
largo de la vida de una persona, por lo que dichos antígenos o llamados
también factores de grupos, presentes en el hijo deben hallarse también
71
en el padre o en la madre, sin embargo esta prueba por sí mismo no

debe llevar a la conclusión de filiación real, puede sí crear en el juez una
presunción de que existan concordancias en vista de la similitud de
antígenos, pero si puede determinar la imposibilidad del vínculo real de
filiación por incompatibilidad de grupos.
Como es de observar se ha ampliado el campo de acción a otras

pruebas de validez científica, lo que no sucedía con el código de 1936,
que sólo la refería a la prueba hematológica, y estaba pensada a favor
del demandado, para ser usada como medio de defensa para negar
paternidad.
g) En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en

época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa
conste de manera indubitable.- La legislación pasada, exigía que la
promesa de matrimonio debiera constar en prueba escrita, dificultando
con ello la investigación de la paternidad por esta causal.
Cabanellas, nos proporciona una definición de seducción referida al

enamoramiento, engaño de una mujer para desflorarla o yacer
carnalmente con ella. Psicológicamente, es la acción sugestiva y de
convicción para dominar la ajena voluntad y obtener una satisfacción u
objetivo propio.
La seducción es una figura penal, sin embargo para los efectos de la

investigación de la paternidad no necesariamente debemos quedarnos
con esta figura delictiva, pues el engaño, el enamoramiento, las
promesas matrimoniales, pueden ser y en los hechos se dan no sólo con
personas menores sino también con mayores.
72
En cuanto a la promesa de matrimonio, ésta como es natural tiene que

haber sido anterior a la realización del acto sexual, y debe haber sido
determinante para que la mujer haya consentido en tener relaciones
sexuales con el demandado. El código de 1984 es más flexible en este
punto que el de 1936, pues ahora no se exige principio de prueba escrita,
sino que se requiere que tal promesa conste de manera indubitable.
Como ya lo hemos señalado el código de 1984 ha suprimido el caso de
seducción cumplida con abuso de autoridad, aun cuando habría que
anotar que no es preciso, pues si bien no lo menciona en el inciso
respectivo del artículo 402 del C.C., lo mantiene para el caso de la
indemnización contemplada en el artículo 414 del C.C. No entendemos
por qué los legisladores han suprimido el abuso de autoridad de este
inciso, cuando es de conocimiento público que no uno sino muchos
casos de yacimiento carnal con procreación consecuente, llegan a los
tribunales para reclamar filiación por parte de mujeres que han tenido
una relación de dependencia con el hombre a quien demandan. Más aún
el artículo 414 del C.C., al reconocer un derecho indemnizatorio por el
daño moral a favor de la madre en los casos del artículo 402 del C.C., o
cuando se ha producido el reconocimiento, señala los casos en que esta
indemnización se da, refiriéndola a los casos de abuso de autoridad o de
promesa de matrimonio. Felizmente el artículo 402 del C.C., ha sido
ampliado, tal como lo veremos a continuación, sin perjuicio de ello,
creemos que el abuso de autoridad debería ser igualmente vistos por los
jueces, además debería mejorarse este inciso permitiendo que se
investigue la paternidad, no sólo en el caso de seducción con promesa
de matrimonio sino también considerando el abuso de autoridad, tal
como lo contemplaba el artículo 366 inciso quinto del código civil de
1936, y con ello incluso guardaríamos concordancia con el actual
artículo 414. Sobre este punto, resulta interesante la legislación
ecuatoriana que para la declaración judicial de paternidad, admite el
caso de seducción realizada con ayuda de maniobras dolosas, con
abuso de cualquier autoridad o promesa de matrimonio.
73
h) Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el

hijo a través de la prueba del ADN, u otras pruebas genéticas o
científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el
presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo
marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las
presunciones cuando se hubiere realizado una prueba genética u otra de
validez científica con igual o mayor grado de certeza.
Por ley 27048 del 28 de diciembre de 1998, se adicionó un sexto inciso

al artículo 402 C.C., posteriormente este nuevo inciso se modificó a
través de la ley 28457 del 7 de enero del 2005. Una de las cualidades
que más resaltan en las reformas realizadas, lo constituye el propósito
de orientarse lo mejor que sea posible, a concordar la realidad biológica
y los vínculos jurídicos que surgen de esa realidad.
En todas las modificaciones legislativas debería estar presente el

presupuesto biológico de la procreación del hijo, que es afirmado
cuando se le reclama, y negado cuando se impugna la paternidad y
también la maternidad. Creemos que uno de los logros que el legislador
ha realizado, es la de admitir expresamente las pruebas biológicas y
genéticas, que permiten determinar positivamente la paternidad o
maternidad y descartarlas con una certidumbre absoluta.
4. Imprescriptibilidad de la acción.
No hay término para accionar a fin de reclamar la filiación

extramatrimonial, e incluso se permite demandar a los herederos del
presunto padre si este hubiese fallecido, así mismo la ley prevé acción
de filiación aun cuando se trate del concebido.
74
5. Pruebas genéticas de filiación.
Llamados marcadores genéticos de la paternidad y que sirven para

determinar positivamente la paternidad, o su descarte. Estas pruebas se
apoyan en el análisis de los marcadores genéticos conformados por
cromosomas, el ADN y los genes que determinan la formación y las
características del ser humano desde el momento de su concepción. El
ADN ( ácido desoxirribonucleico) llamado también molécula de la vida,
está formado por dos filamentos estrechamente entrelazados dispuestos
en forma de doble hélice, los genes ( del griego dar vida, referidos a los
factores hereditarios) se sitúan a lo largo de estos filamentos, formando
los 23 pares de cromosomas que llevamos encerrados en el núcleo de
todas y cada una de las células de nuestro cuerpo; la unión de los
filamentos aportados por el padre y la madre, origina el nuevo conjunto
de 23 pares de cromosomas que explica que el hijo o la hija, herede
rasgos genéticos de ambos progenitores.
El ADN es transmitido de padres a hijos en los cromosomas del óvulo y

del espermatozoide. Cada padre transmite a su hijo la mitad de su ADN,
en consecuencia todo el ADN que tiene una persona proviene de sus
padres, la mitad del padre y la mitad de la madre.
Para realizar las pruebas de paternidad por medio del estudio del ADN,
se utilizan de preferencia las células de la sangre por ser fáciles de
obtener en buena cantidad, sin embargo se puede estudiar en cualquier
otro tejido del organismo como raspado de mucosa oral, raíces del pelo
etc. Se requiere de preferencia una muestra de sangre de cada una de
las 3 personas involucradas, madre, hijo y posible padre. Analizando este
ADN con métodos de ingeniería genética, se obtiene un patrón de
marcas o fragmentos de ADN específicas para cada persona. Este
patrón se parece al código de barras de los productos.. Se compara el
patrón del hijo con el de la madre y del posible padre. Cada una de las
75
marcas del hijo tiene que encontrarse en el patrón de la madre o del

padre. La prueba consiste en aparear las marcas del niño con las de la
madre y del posible padre, si el niño tiene marcas que no tiene la madre
ni el posible padre queda descartada su paternidad.
Es de observar los beneficios que reporta los avances de la genética

(ciencia que estudia los factores hereditarios, o genes), en el campo de
la filiación, sucesión, medicina legal, entre otros; ahora bien, en lo que
atañe a la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial, resulta
extremadamente útil su empleo para afirmar o descartar paternidad, y por
ello la incorporación a nuestra legislación, aun cuando un poco tardía es
positiva.
Como ya se ha señalado la ley 27048 que adicionó un sexto inciso al

artículo 402 del código civil, ha sido a su vez modificada por la ley 28457
del 7 de enero
del 2005, la misma que igualmente ha modificado la Ley Orgánica del
Poder Judicial al otorgar competencia, sólo para la aplicación de este
sexto inciso del artículo 402, al Juez de Paz Letrado, en tanto que en lo
que se refiere a los cinco incisos precedentes del citado numeral la
competencia sigue siendo del Juez de Familia.
La ley 28457 expedita las solicitudes de reclamación de filiación

extramatrimonial, en tanto que el juez al recibir el pedido de declaración
de paternidad, la pone en conocimiento del presunto padre, y si éste
dentro del término de 10 días de notificado no formula oposición,
entonces declarará judicialmente la paternidad, y si formulara oposición,
ésta tiene que sustentarse en la verificación de la prueba de ADN, la que
deberá realizarse dentro de los 10 días siguientes a su oposición, y si el
emplazado no verifica la prueba, se desestima la oposición y se declara
judicialmente la paternidad. Si la prueba se verifica habría que estar a las
resultas de ella para amparar o desestimar la oposición.
76
El propósito de la ley es loable, sin embargo siembra un gran riesgo

debido a lo deficiente de nuestra sistema de notificaciones judiciales.
Refiere la ley que el presente inciso no es aplicable respecto al hijo de la
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad, y ello
debido a nuestro sistema de presunciones legales en la filiación
matrimonial. Por último, señala que el juez desestimará las presunciones
de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba
genética u otra de validez con igual o mayor grado de certeza.
Señalamos que cuando la ley dice, al referirse a las pruebas, u otras de
validez científico, se refiere, entre otras, a la hematológica, la
dactiloscopia, pelmatoscopia, odontograma, examen radiológico de la
columna y otras que existan o puedan aparecer en el futuro.
La apertura a pruebas de validez científica viene a llenar un gran vacío,

pues es conocido las situaciones de madres que han concebido a sus
hijos, sin adecuar su concepción en ninguna de las hipótesis que
originariamente traía el artículo 402, a quienes no se les permitía iniciar
la investigación y hoy si podrán hacerlo recurriendo a estas pruebas.
6. El proceso de Filiación Extramatrimonial.
La Ley N° 28457 regula el proceso de Filiación extramatrimonial,

modificado por la Ley N° 29821 el cual modifica los artículos 1,2,3,4,5 de
la citada Ley.
Determinar la Paternidad consiste en el establecimiento jurídico de la

filiación adecuando a su fundamento natural la procreación. De esta
manera se constata jurídicamente la paternidad biológica, consagrando
su esencia que tiene su basamento en el orden público e interés social.
En los Procesos de Filiación la Pericia de paternidad ha ganado terreno

ya que los resultados de esta han marcado la pauta precisa
77
indispensable, convirtiendo a la valoración del juez en mera referencia al

momento de emitir sentencia y convirtiendo a la prueba genética en lo
más vital en este tipo de proceso. Hoy en día la doctrina moderna
considera que El juicio de filiación es netamente pericial. Este tipo de
proceso es una acción que el juez resolverá ayudándose de la los
peritajes.
La norma nos ofrece un proceso sustentado en la probanza científica,

cuyo resultado exacto y contundente crean convicción plena en el juez.
La jurisprudencia comparada reconoce que “Cuando un dictamen pericial

parece fundado en principios científicos y técnicos inobjetables no existe
otra prueba que la desvirtué, la sana critica aconseja, frente a la
imposibilidad de oponer argumentos de este tipo de mayor valor, aceptar
las conclusiones de aquella”18.
Según señala Enrique Varsi Rospigliosi que: “Este proceso es producto

peruano. Es una creación del sistema, con algunas referencias en el
Derecho comparado, en específico del proceso monitorio, que si bien
trata de aspectos patrimoniales la fuerza del compromiso entre las partes
conlleva que sea resuelto judicialmente. Se llega a crear aliquid novum,
algo verdaderamente nuevo y original en materia procesal en defensa de
uno de los derechos sustantivos más humanos que existen, la identidad.
Es un proceso especial ex code, no tratado en el Código Procesal Civil.
Ninguno de los procesos del Código cumplía con satisfacer
adecuadamente la pretensión de paternidad y la fuerza probatoria del
ADN. Este vacío legal fue subsanado mediante la promulgación de la ley
analizada (Ley N° 28457). Es decir, el legislador optó, preferentemente,
por dictar una ley en vez de modificar el Código Procesal Civil,
18
Bueno Rincón, Fabio Enrique, La investigación de la filiación y las pruebas biológicas, 2 ed.,
Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1996, p. 204.
78
produciéndose el denominado fenómeno de la descodificación. Esta

situación no es mala política legislativa, por el contrario, se trata de leyes
concebidas al margen del Código Procesal y del Código Civil que
cuentan con la misma sistemática, buscando complementar eficazmente
sus deficiencias y vacíos”. El fundamento de este proceso de paternidad
justifica su diseño procedimental especial, economizando al máximo la
labor de las partes, dejando a la ciencia sustentar las pretensiones.19
El presente proceso que Regula la Filiación Extramatrimonial es

Especial, entre las características del nuevo proceso tenemos:
6.1 Juez competente.
El juez competente es el Juez de Paz Letrado, al considerarse al proceso

de filiación como de mero trámite ya que no existe mayor complejidad en
su probanza, por tanto no requiere ser visto por juez especializado y la
competencia del juez de paz es más accesible, por razones geográficas,
sociales e ideológicas. De esta manera se busca descargar la labor de
los jueces especializados de familia, este proceso no será visto en
casación ya que en apelación será revisado por el juez especializado de
familia. Convirtiéndose así en un proceso ágil y rápido.
Según lo señala el Art N° 85, del CPC. “Se puede acumular pretensiones
en un proceso siempre que estas:
- Sean de competencia del mismo juez
- No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma
subordinada o alternativa; y
- Sean tramitables en una misma vía procedimental.
19
VARSI ROSPIGLIOSI Enrique. El Proceso de Filiación Extramatrimonial, 1 ed., Gaceta Jurídica S.A.
Miraflores, Lima, Perú. 2006, p. 23.
79
Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos

en este código y por Ley”.
Según el código comentado, “la norma exige que las distintas

pretensiones se sustancien bajo una misma vía procedimental. No
cabria acumular una pretensión ejecutiva a una pretensión de
conocimiento, ni está a ninguna pretensión que se encuentre sometida a
un procedimiento especial. Véase el caso de la acumulación de las
siguientes pretensiones: filiación judicial de paternidad extramatrimonial y
alimentos; si bien el juez de paz letrado es competente por razón de
grado para conocer ambas pretensiones, las vías procedimentales a las
que se recurre son distintas, pues en el caso de la filiación, se trata de un
procedimiento especial regulado por la Ley N° 28457, a diferencia del
procedimiento único del Código de los niños y adolescentes.
Como se puede advertir en dicho modelo, por técnica legislativa, la lógica
de la contradicción es diferente en cada caso, pues, mientras en la
filiación “si el
emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber
sido notificado válidamente el mandato se convertirá en declaración
judicial de paternidad”; en los alimentos tanto los que se tramitan bajo el
procedimiento único y el sumarísimo, responden al traslado de la
demanda y a la condena posterior de la sentencia, si la prueba así lo
justificare. Nótese que en la filiación se parte de la presunción de la
paternidad, dejando al contradictorio del emplazado destruir este
presunción condicionado a la práctica de la pericia biológica del
emplazado destruir esa presunción condicionado a la práctica de la
pericia biológica del ADN, situación diversa al procedimiento de los
alimentos, donde también existe contradictorio, dejando la condena para
el momento de la sentencia. Por otro lado, la facultad probatoria se
encuentra reducida –en el caso de la filiación- a la pericia del ADN a
80
diferencia del procedimiento de alimentos que no tiene limitación

probatoria”20
6.2 Titular de la acción:
Según lo dispuesto en el código las acciones son personales, al respecto

el Art. 407 del Código Civil, señala que la acción corresponde “solo al
Hijo”, es este quien tiene la legitimidad para obrar, puede la madre actúa
en representación del hijo si fuera menor de edad. La nueva ley señala
que puede actuar quien tenga legítimo interés para poder accionar por
paternidad en favor de un tercero.
6.3 Lineamientos del proceso.
El proceso se estructura en los siguientes lineamientos:

Moderno: Por cuanto la referida ley ha creado un trámite especial, la
misma que se justifica en el grado de certeza de la prueba de ADN.
Proceso Sui Generis: por cuanto el proceso no se queda en la mera
advertencia sino que opera a modo de exigencia en la declaración de
paternidad, este proceso cambia todas las reglas de la investigación filial.
Proceso basado en la efectividad del ADN: Por cuanto el proceso se
estructura en base a la prueba que aporta el examen pericial del ADN (el
cual tiene una efectividad del 99.99%). La jurisprudencia comparada
señala el carácter imprescindible de la prueba de ADN, para el proceso
de filiación.
Acceso a la Justicia: La nueva ley facilita el poner en práctica el
derecho fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva ya que el
proceso según está estructurado es eficiente por cuanto cumple el
objetivo de las normas contenidas en la ley.
20
LEDESMA NARVAEZ Marianella, “Comentarios al Código Procesal Civil”, tomo I, 3era Ed, Miraflores,
Lima, Peru, 2011, Pag. 206,207.
81
6.4 Sistema abierto.
El sistema de investigación de la paternidad extramatrimonial es de Tipo

Abierto, no solo porque admite todo tipo de pruebas, sino porque el
aspecto biológico es el relevante, facilitándose la averiguación del nexo
parental.
El nuevo estatuto filiativo en materia de paternidad extramatrimonial está

sustentado en el derecho a la identidad, interés superior del niño y en
una sociedad con valores.
La prueba de ADN, no es una causal en un medio efectivo para

esclarecer la filiación, no hay en ella nada que probar sino que sirve para
la demostración de la filiación21. El presente proceso solo puede ser
usado para la determinación de la filiación extramatrimonial, no es
aplicable a otro tipo de acciones filiales.
6.5 Adecuación de los procesos en trámite.
Al respecto la Cuarta Norma complementaria de la Ley N° 28457, señala

que los procesos en trámite se adecuaran lo dispuesto en la presente
Ley. A diferencia de la complejidad de los procesos de conocimiento
mediante el nuevo proceso se verá simplificado por la nueva normativa
procedimental.
La presente ley es aplicable a los procesos donde el pedido sea

someterse a la prueba de ADN, en amparo del Artículo N° 402 inciso 6
del Código Civil, el cual señala que: “La Paternidad Extramatrimonial
puede ser judicialmente declarada: Cuando se acredite el vínculo
21
VARSI ROSPIGLIOSI Enrique. El Proceso de Filiación Extramatrimonial, 1 ed., Gaceta Jurídica S.A.
Miraflores, Lima, Perú. 2006, p. 31
82
parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN,

u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de
certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la

mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El juez desestimara las presunciones de los incisos precedentes cuando

se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con
igual o mayor grado de certeza.”
6.6 Tramite del proceso:
A diferencia del proceso de conocimiento en este nuevo trámite se han

reducido etapas, actos y plazos.
6.7 Tramite de la demanda.
La demanda que se interpone ante el Juez de Paz letrado es más una

solicitud de paternidad por cuanto el juez expedirá una resolución
declarando lo peticionado.
6.8 Defensa de la Oposición:
El única medio de defensa que tiene el demandado, es oponiéndose al

mandato de paternidad sometiéndose a la prueba de ADN, en el plazo de
diez días. No vale otro tipo de sustento como medio de prueba, resulta
inútil las tachas, los fundamentos de hecho en el escrito de contestación
o cualquier otro argumento orientado a desnaturalizar el proceso.
83
6.9 Excepciones.
Expresamente el proceso no admite el planteamiento de excepciones, lo

que no quiere decir que esté prohibido, es viable el uso de las
excepciones, a fin de cuestionar la incompetencia, incapacidad, cosa
juzgada, proceso pendiente, etc.
En opinión de Hinostroza: “nada obsta para que el ejecutado pueda

plantear excepciones o defensas previas (sobre todo las primeras)”. Si
bien la normatividad no contempla la posibilidad de plantear tales
instrumentos, tampoco lo prohíbe expresamente siendo valor en-
tendido, entonces, su admisibilidad. Los derechos de la persona solo
pueden ser restringidos expresamente, concluye el autor. Continúa
diciendo que la limitación de causales no se hace extensiva a las
excepciones o cuestiones previas dado que estas son defensas de
forma, mientras que las causales de contradicción son defensas de
fondo22.
6.10 La oposición.
En opinión de Enrique Varsi Rospigliosi: “La oposición es el ejercicio del

legítimo derecho de defensa del demandado. Se realiza de forma
expresa y la prueba genética es un requisito para su procedencia. No
vale oponerse con argumentos; en todo caso estos deben ser
confrontados con la prueba. La calificación de la oposición depende del
resultado de la bioprueba, declarándose fundada si el examen descarta
la paternidad e infundada si produjera un resultado de inclusión del
vínculo, convirtiéndose el mandato en declaración de paternidad”23.
22
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo”. Tomo II. Gaceta
Jurídica. Lima, 2003. Pág. 1398,1399.
23
VARSI ROSPIGLIOSI Enrique. El Proceso de Filiación Extramatrimonial, Lima, Perú. 2006, p. 46
84
6.11 Costo de la prueba.
La norma señala que el costo de la prueba debe ser asumido por la parte
demandante, y en casos especiales pedir auxilio judicial a fin de defender
sus intereses, y en caso de que el demandado interponga oposición
debe pagar el costo de la prueba.
A su vez Enrique Varsi Rospigliosi señala: “¿por qué no la paga el que

se opone? al final de cuentas es quien está haciendo uso del derecho de
defensa a través de la oposición. Punto interesante, la demanda de
paternidad implicaría un precio al demandado que sería reembolsado en
caso la prueba genética lo descarte. Este interesante punto es tratado
por el presidente de la Corte Superior de Apurimac: “el magistrado puede
disponer que el demandado abone dicho pago, siempre que la
demandante por su condición de indigente intervenga en el proceso con
auxilio judicial y no pueda abonarla, lo que constituirá suficiente
fundamento para disponer que el demandado abone el costo de la
prueba genética del ADN, de lo contrario, se estaría poniendo en estado
de indefensión a la demandante y como consecuencia en peligro su
subsistencia y la de quienes de ella dependan; vale decir, afectando sus
derechos constitucionales. Por estas razones, el juez –aplicando el
control difuso– prefería la norma constitucional ante una norma legal
según el segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución Política, en
este contexto hay que interpretar los alcances del artículo 2° de la Ley
N°28457, para evitar la aplicación literal de que el costo de la prueba del
ADN sea abonado en exclusiva por el demandante. Importa recordar que
el magistrado no es mero aplicador de la ley, sino un verdadero creador
del derecho al resolver un determinado caso”. Es más, el citado
magistrado formula una modificación a la ley a efectos que se disponga
85
que sea el demandado el que costee la prueba dado que es el quien se

opone a la pretensión24.
6.12 No oposición del demandado.
El demandado puede abstenerse de ejercer su derecho de defensa no

oponiéndose, esperando a ser notificado con la sentencia que lo
señalara como padre legalmente del hijo que ha demandado la filiación,
frente a esta actuación nos encontramos ante una oposición ficta. La
oposición puede ser expresa mediante escrito que exprese el
allanamiento o reconocimiento de la paternidad del hijo demandante, de
esta forma se estaría dando fin al proceso. Respecto del Reconocimiento
y el Allanamiento están disponibles en la presente ley.
6.13 Inversión de la carga de la prueba en los procesos de filiación.
Como antecedente, es necesario precisar que la inversión de la carga de

la prueba constituye una excepción al principio contenido en nuestro
Artículo 196 del Código Procesal Civil, el mismo que establece que
“quien alega algo debe probar”, circunstancia que constituye el común
denominador en todo proceso; sin embargo, existen circunstancias
excepcionales en las cuales por disposición ex lege, se traslada o
invierte la carga de la prueba, la misma que obedece a un fin practico
que facilite a quien alegue un hecho demostrar la verdad o falsedad de
este, sin tener la carga procesal de probarlo, en mérito de factores
razonables.
Conforme señala Varsi Rospligiosi25; “la inversión de la carga de la

prueba en el proceso de filiación se encuentra justificada porque
24
VARSI ROSPIGLIOSI Enrique. El Proceso de Filiación Extramatrimonial, Lima, Perú. 2006, p. 49
86
obedece a un fin práctico que facilite a quien alegue un hecho

demostrar la verdad o falsedad de este, sin tener la carga procesal
de probarlo, en mérito de factores razonables, en este caso la
efectividad de la prueba genética, el interés del niño”.
Que, en conformidad se aprecia de la redacción del Artículo 2º Ley Nº

28457 -Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial- modificada por el Artículo 1º de la Ley Nº 29821;
dispone que la oposición suspende el mandato a ser dictado por el Juez;
si es que el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del
ADN; consecuentemente se entiende que se le exige a este que sea la
persona que acredite no ser el padre.
Ahora bien, pese a la efectividad de la inversión de la carga de la prueba

a través de la prueba biológica de ADN, es necesario tener presente que
otra parte de la doctrina, desde el punto visto del proceso en sí, como la
que expone la doctora Ariano Deho26, señala lo siguiente:
“[…] el legislador se ha excedido en su “tutela” del derecho a la

“verdad biológica” en materia de filiación extramatrimonial, pues
hay que considerar que una cosa es imponerle a alguien la carga de
permitir el develamiento de su intimidad genética porque existen
indicios de paternidad, y otra muy distinta es imponérsela (con un sí
o sí) solo en base a la mera afirmación del demandante de que él es
el padre”. […] Esta ley es el resultado del “halo de infalibilidad” que
rodea a la llamada “prueba del ADN”. Tanto que en buena cuenta se
25
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “La inversión de la carga de la prueba: la experiencia latinoamericana
peruana”. Disponible en internet: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6514. Fecha de acceso
09/07/07. 5:50 p.m.
26
ARIANO DEHO, Eugenia. “El nuevo proceso de declaración de filiación extramatrimonial ¿Vanguardismo
o primitivismo procesal?”. En: Actualidad Jurídica. N° 134. Gaceta Jurídica Editores. Enero, 2005. Págs. 65-
68.
87
ha dejado a su resultado el que se declare fundada o infundada la

oposición; si el resultado es negativo, la oposición es fundada
(artículo 3); si es positivo, es infundada y “el mandato se convertirá
en declaración judicial de paternidad (artículo 4). Así de mecánico.
[...] Estamos pues ante una nueva fase en la historia del Derecho
probatorio peruano; regresamos a la prueba plena legal. Ergo, ya no
más apreciación conjunta y razonada de la prueba, ya no más
motivación del por qué se resuelve en un sentido o en otro, pues
quien decide es el laboratorio. […] Como consecuencia, no solo se
ha eliminado el contradictorio inicial, no solo se ha limitado la
posibilidad de defenderse del demandado, no solo se ha eliminado
todo rastro contradictorio en la actuación de la única prueba legal
posible, sino que además se ha eliminado toda posibilidad de
apreciación crítica del resultado de la “prueba científica”,
reduciendo al juez a ser un “elemento decorativo y simplemente
protocolizador” de lo que concluya el laboratorio Sería bueno que
de vez en cuando se aplique el segundo párrafo del artículo 138 de
la Constitución y los jueces se rebelen frente a una norma (al menos
en este aspecto) palmariamente inconstitucional”.
6.14 Diferencia entre la negativa y la oposición.
Al respecto señala Enrique Rospigliosi: (“Las diferencias de la oposición

con la negativa al sometimiento de la prueba biológica que se regulaba
en el Código Civil, en el artículo 402 del C.C., son saltantes. Sin duda
amerita, sobre el particular, esbozar las diferencias entre la actual
oposición y la negativa a la bioprueba, la que hasta la entrada en
vigencia de la ley analizada, era aplicable a los procesos de paternidad
extramatrimonial”.
Así mismo Céspedes Suzuki señala: “La sola negativa al sometimiento a
la prueba del ADN no probaría la paternidad, siendo necesarios otros
medios probatorios que la acrediten. La negativa, sostiene, sería una
88
prueba tasada, toda vez que no se admiten otros tipos de prueba, lo que
sería ilegal por atentar contra el principio de valoración conjunta de la
prueba, e inconstitucional, pues afectaría el derecho a la prueba como
garantía del ejercicio efectivo de la función jurisdiccional”. “La negativa
como sucedáneo, es una presunción: No compartimos la opinión de
Céspedes Suzuki. Teniendo como sustento criterios procesales
afirmamos, en primer lugar, que la negativa a la prueba genética no
constituye un medio probatorio. La negativa es una presunción iuris et de
iure (artículo 278 del Código Procesal Civil) que se encuadra dentro de la
categoría de los sucedáneos de los medios probatorios previstos por
nuestra normativa procesal (artículo 275 y ss. del Código Procesal Civil).
Antes de la modificación legal, esta negativa era un indicio. Hoy, la

negativa, considerada como presunción, sustituye el valor de la prueba
de ADN cuando no es practicada por decisión del requerido. No es una
prueba, insistimos, es un sucedáneo. Es una presunción que no admite
prueba en contrario.
Sin embargo, hay que tomar en cuenta lo que señala Hinostroza sobre la
presunción iure et de iure en general: “es de destacar que resulta
inadmisible la prueba en contrario del hecho presumido, pero no de
aquella dirigida a acreditar la inexistencia del hecho que constituye el
presupuesto para la aplicación de la presunción legal absoluta, esto es
el hecho que le sirve de base”(39). Aplicado a nuestro caso, quiere decir
que la única forma de que se desvirtúe la presunción iure et de iure de
paternidad por la negativa del requerido, sería necesario que este se
someta a la prueba de ADN.
Muy a pesar de ello, Céspedes Suzuki nos dice expresamente que:
“(…) lo que la Ley Nº 28457 ha buscado es darle a la negativa a la
práctica de la prueba de ADN un carácter tasado superior y excluyente,
toda vez que lleva al juez a declarar de inmediato la paternidad sin
89
considerar otras pruebas. El juez se abstrae de la inexistencia absoluta

de prueba y se centra en la negativa del demandado a someterse a la
prueba pericial biológica de manera que la sola negativa implica
paternidad, lo cual es un claro atentado contra el principio de valoración
conjunta de la prueba recogido en el artículo 197 del Código Procesal
Civil que sí fue recogido por la Ley N° 27048”.
La posición de la autora citada es discutible. La autora al confunde

prueba por presunción concluye que se trata de una prueba tasada y por
ello ilegal, toda vez que impide la apreciación conjunta de la prueba.
Insistimos, la presunción de paternidad por la negativa en sí no es una
prueba, mucho menos tasada, sino que es consecuencia de la
conducta del demandado de no hacer valer su derecho a la defensa –
como lo hemos visto– sometiéndose a la prueba genética.
Como ya hemos referido, la negativa constituye una presunción de tipo

iuris et de iure, un sucedáneo que sustituye el valor de la prueba de ADN
por la no práctica de esta por el emplazado a efectos de desvirtuar su
paternidad de modo tajante, en razón de la certeza de la prueba de ADN.
Valgan verdades, pero actualmente la negativa carece de sentido, no
cabe hacer uso de ella, por lo que no es necesario el apercibimiento,
advertencia, ni exhortación a la realización de actos, como lo era antes.
La ley busca de manera directa lo que ayer establecía de manera
indirecta. Además, y a ver si queda clara nuestra posición, también se
llega a sentenciar paternidad por la no oposición al mandato de
paternidad lo que, utilizando el mismo razonamiento de la autora,
implicaría que tanto el allanamiento y el reconocimiento sean
considerados pruebas tasadas. Y esto, qué duda cabe, no es así; al
menos hasta donde sé, no queriendo saber más.
En todo caso compartiríamos el criterio de Ariano, si escribe ella que:

“Estamos pues ante una nueva fase en la historia del Derecho probatorio
90
peruano: regresamos a la prueba plena legal. Ergo, ya no más

apreciación conjunta y razonada de la prueba, ya no más motivación del
por qué se resuelve en un sentido o en otro, pues quien decide es el
laboratorio”. Un poco extremista para nuestro gusto pero resulta
sustentable su posición)27.
6.15 Del mandato de paternidad.
Este es el acto más importante del proceso, es además el primer acto

que dictado por el Juez sin necesidad de escuchar al demandado,
“inaudita altera pars”, el juez resuelve oyendo a una de las partes y
además de hacerlo sobre la base del relato factico también lo hará sobre
la base de las pruebas aportadas, y en caso el demandado no formule
oposición, el proceso adquirirá la condición de cosa juzgada material, no
solo por su conducta procesal sino por lo señalado anteriormente.
El mandato de paternidad es una decisión anticipada del juez, en merito

a lo señalado por la parte demandante. El referido mandato es un auto
que da inicio al proceso, es una forma de coerción, ya que lleva una
obligación implícita a someterse a la prueba biológica, y que de no
realizarse se decreta la paternidad del demandado a favor del
demandante.
6.16 Declaración de paternidad – Sentencia.
Las sentencias en este tipo de proceso pueden contener: declaran la

Paternidad en base a los resultados de la prueba genética.
En merito a la no oposición, transcurrido el plazo y habiéndose llevado a
cabo la pericia el mandato se convierte en declaración de filiación. Sin
27
VARSI ROSPIGLIOSI Enrique. El Proceso de Filiación Extramatrimonial, Lima, Perú. 2006, p. 52-56
91
certeza de lo demandado únicamente por la no realización de la prueba

genética se dicta sentencia. En este caso la filiación se establece por la
presunción legal y no por la certeza científica, que proporciona la prueba
de ADN.
6.17 La apelación.
El recurrente a fin de interponer su recurso de apelación según la norma

en comento, tiene un plazo de 3 días, teniendo el juez de familia para
resolver en el plazo de 10 días.
Al respecto señala Enrique Varsi: “Como está redactada la norma, la

apelación es una facultad expresa reconocida al demandado a efectos
de contradecir la sentencia que lo declara padre. ¿Qué sucede cuando la
sentencia es adversa a la parte demandante? En otras palabras, cuando
la oposición se declara fundada ¿Cómo queda el principio de doble
instancia? Cabría decir que la sentencia que descarta la paternidad
(aquella que declara fundada la oposición) es inapelable o es que la
contundencia de la prueba genética elimina el derecho de defensa. La
misma pregunta se plantea Ariano Deho cuando sostiene que “el
legislador en un arranque de ‘garantismo’ establece que la declaración
judicial de filiación es apelable, pero es ‘garantismo’ a medias, pues se
olvida de la resolución que declara fundada la oposición ¿Será también
apelable?”(48). Sin duda que sí –lo afirmamos tajantemente– en razón
de que como recurso impugnatorio se tiene un legítimo derecho al
mismo; el hecho es encontrarle el fundamento para su procedencia.
Varias preguntas saltan a la vista: ¿Qué puede alegarse en este tipo de
apelación? Pueden ser varias razones:
- Falta de Requisitos formales.
- Falta de Requisitos de fondo.
- Error en la realización y en la deducción de los resultados.
- Falta o error en la notificación.
92
- Margen de subjetividad en la apreciación científica.

- Realización de prueba distinta al ADN de menor grado de
efectividad.
- Inexactitud de la filiación por prácticas de procreación asistida28.
RESUMENT DEL PROCESO Y SUS DIVERSOS ACTOS:

Proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial
No Declaración
Apelación Sentencia
oposición judicial de
paternidad
Demanda El mandato
Mandato No se somete a se convier te
ante el Oposición
que declara la prueba de Apelación
Juez de Paz improcedente en declaración
la ADN judicial
Letrado
paternidad de Sentencia
paternidad
Oposición
10 días Declaración
para Resultado Oposición judicial de Apelación
oponerse 10 días positivo infundada paternidad
para Se
someterse somete a Sentencia
a la prueba la prueba
de ADN de ADN
Pretensiones principales
Pretensiones accesorias Resultado Oposición Apelación Sentencia
(Artículo 85° CPC.) negativo fundada
7. La Filiación Extramatrimonial como pretensión principal y

alimentos como pretensión accesoria, en razón de la dación de la
Ley Nº 29821:
Que, con la dación de la Ley Nº 29821, que modifica los Artículos 1º, 2º,
3º, 4º y 5º de la Ley Nº 28457 -Ley que regula el proceso de filiación
judicial d e paternidad extramatrimonial -, se establece que en los
28
VARSI ROSPIGLIOSI Enrique. El Proceso de Filiación Extramatrimonial, Lima, Perú. 2006, p. 59-61
93
procesos de filiación, se puede incorporar como pretensión accesoria de

fijación de una pensión de alimentos; con ello se prevé que el juez,
además de expedir el mandato declaratorio de paternidad
extramatrimonial, correrá traslado al emplazado de la pretensión de
alimentos; y éste tendrá un plazo no mayor a diez días de haber sido
notificado válidamente para oponerse y absolver el traslado de la
pretensión de alimentos; para tal efecto, deberá acompañar la
declaración jurada presentada para la aplicación de su impuesto a la
renta o una certificación jurada de sus ingresos, con firma legalizada, tal
como lo dispone el artículo 565 del Código Procesal Civil; y, en caso el
emplazado no formula oposición dentro del plazo legal, el mandato se
convertirá en declaración judicial de paternidad y el juez dictará
sentencia pronunciándose, además, sobre la pretensión de alimentos.
Adicionalmente, la referida norma ha modificado el Artículo 85º del

Código Procesal Civil con el fin de concordar su texto con las
modificaciones introducidas a la Ley que regula el proceso de filiación
judicial de paternidad extramatrimonial. Así, el último párrafo del citado
Artículo 85º queda redactado del modo siguiente: “Se dispone que se
exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos
en este Código y por ley”.
Esta modificación, responde a dos principios básico a tenerse en cuenta;

el Interés Superior del Menor y al de Economía Procesal; esto en razón a
que como es de común conocimiento, nuestro sistema de justicia tiende
a tener una constante sobre carga lo que motiva una dilación en los
procesos; y si a ello le adicionamos que el menor cuyo reconocimiento
de paternidad se está discutiendo deberá esperar que finalice el primer
proceso de filiación a fin que una vez culminado éste, recién se pueda
recurrir ante el Órgano Jurisdiccional para demandar la pretensión de
alimentos, ello resulta inoficioso y sobre todo atenta contra el interés
superior del menor por cuando este no puede verse afectado.
94
8. La Filiación y la cosa juzgada.
En los últimos años; y, como consecuencia del avance de la tecnología

ha motiva conforme es de verse de nuestra legislación, doctrina y
jurisprudencia, que en los procesos judiciales de filiación
extramatrimonial, la prueba biológica de ADN ha pasado a ser la piedra
angular sobre la cual se ha de basar el pronunciamiento del Órgano
Jurisdiccional, como común denominador.
Esta circunstancia ha motivado que se vuelvan a interponer procesos

judiciales sobre filiación, pese a que en su momento y antes de que se
tuviera acceso a la prueba biológica de ADN; fueron declarados
infundados debido a la falta de elementos probatorios; y, justamente en
el decurso de estos “nuevos” procesos entra en discusión la seguridad
jurídica que se logra a través de la cosa juzgada.
Al respecto el tribunal constitucional se ha pronunciado señalando lo

siguiente:
Sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el marco del Expediente

N° 00550-2008-PA/TC, del 17 de Septiembre de 2010. [17] Existen
razones jurídico constitucionales para considerar que en el caso
concreto es atendible priorizar el derecho a la identidad y el interés
superior del niño frente a la inmutabilidad que le asiste a la cosa
juzgada? O dicho de otro modo: ¿Hay razones jurídico-constitucionales,
para que en el presente caso se ampare el derecho del adolescente -que
pretende conocer a su progenitor y su apellido - frente al derecho del
padre a que se respete la inalterabilidad y definitividad que le asiste al
fallo expedido en un proceso anterior?
[18] A juicio del Tribunal, la respuesta es afirmativa. Ningún esquema

constitucional donde se reconoce la justicia como valor esencial y se le
95
rodea de garantías de seguridad puede, a la vez de proclamarse

legítimo, operar en forma contraria a los mismos derechos que pretende
proteger. Ello significaría que una parte de la
Constitución quedaría invalidada so pretexto de otra, lo que resultaría no
solo paradójico sino abiertamente irrazonable e irracional. En dicho
contexto, considera este Colegiado que, aun cuando la cosa juzgada es
importante, esta institución no puede superponerse al derecho a la
identidad, por lo que en el presente caso debe ampararse la pretensión
de quien exige conocer a su progenitor, así como, de ser el caso, de
conservar su apellido. [el subrayado es nuestro].
De este modo el Estado –y los poderes y organismos que integran su
estructura-materializan la especial protección
que mandatoriamente prevé el artículo 4.º de la Norma Fundamental, que
impone el deber de adoptar las medidas correspondientes
para garantizar el bienestar físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y
social de la persona, siendo inevitable la incidencia sobre el proyecto de
vida, cuando no se descarta o establece a cabalidad el vínculo parental
entre una persona y su presunto progenitor.
[19] Por otro lado, es menester subrayar que si, como sostiene el
demandante, no existe vínculo parental alguno -conforme afirma en la
demanda- resultan infundados los temores a que durante la tramitación
del proceso se ordene la práctica de pruebas genéticas o científicas que
no se actuaron en anterior oportunidad. [20] Por consiguiente,
al no acreditarse en autos la inconstitucionalidad de la resolución judicial
cuestionada ni la afectación de los derechos fundamentales invocados, la
presente demanda de amparo debe desestimarse.
9. Ley 27048 y 28457 y sus implicancias en la filiación.

El 28 de diciembre de 1998 se promulga la ley 27048 que modifica y
suprime algunos artículos referidos a la filiación matrimonial y
extramatrimonial; en efecto en lo que se refiere a la negación de la
96
paternidad matrimonial se adiciona un quinto inciso al artículo 363 del

código civil, permitiendo el uso de la prueba del ADN (ácido
desoxirribonucleico) conocida como molécula de la vida, u otras pruebas
biológicas y de validez científico a fin de enervar la presunción pater is, y
probar que entre el marido de la mujer que alumbró un hijo y éste no
existe vínculo paterno filial. También se permiten estas pruebas para la
impugnación de la maternidad matrimonial y la reclamación de la filiación
matrimonial.
En lo que atañe a la filiación extramatrimonial, esta prueba también es

permitida para acreditar la relación paterno filial, cuando no exista
reconocimiento. El artículo 402 del C.C., sólo establecía cinco
presunciones para investigar la paternidad extramatrimonial, supuestos
éstos en los que no se encontraban un gran número de hijos, y por ende
sin posibilidad de investigar su filiación, negándoseles un derecho
constitucional como es el de la identidad, corrigiendo ello se ha
adicionado un inciso al citado artículo posibilitando el uso del ADN u
otras pruebas de validez científica para acreditar la relación parental;
ahora bien, este inciso ha sido modificado por la ley 28457 del 7 de
enero del 2005, en particular en lo que atañe a la competencia para
conocer las solicitudes de declaración de paternidad extramatrimonial,
correspondiéndole ahora al juez de paz letrado, sólo en el caso del citado
inciso sexto, pues como ya se ha afirmado en otro lugar, la aplicación de
los otros supuestos del artículo 402 siguen siendo de conocimiento del
juez de familia. Sin embargo lo sustantivo de la reforma se encuentra en
el trámite para la declaración de paternidad que se ha convertido en un
proceso expeditivo, haciendo descansar la declaración en la rebeldía del
emplazado al no oponerse al pedido dentro de los 10 días de notificado,
o si formula oposición entonces la declaración dependerá de la actuación
de la prueba del ADN, y si ésta no se verifica por desidia del emplazado,
también se considerará su inacción como sustento para declarar la
filiación extramatrimonial.
97
Resulta curioso que en el caso de la impugnación del reconocimiento no

se haga mención al uso de esta prueba, sobre el particular creemos que
es un vacío y que deberá ser llenado por el juez ordenando la prueba si
así se lo solicitan.
10. Hijo alimentista.
El término es confuso equívoco, pues no se trata legalmente de un hijo,

pues no ha habido reconocimiento ni declaración judicial de paternidad,
sino que se presume filiación pero sólo con efectos alimentarios,
obligándose al varón que tuvo trato sexual con su madre en la época de
la concepción, a alimentar a este extramatrimonial puramente alimentista.
La razón de esta figura regulada en el numeral 415 del C.C, estaba dada
por lo riguroso y limitado del artículo 402 del acotado Código, sobre
investigación de la paternidad, que dejaba sin posibilidad de filiación a
muchos hijos, pues su concepción no se adecuaba a ninguno de los
supuestos del citado artículo, siendo estos casos a los que el legislador
en una suerte consuelo dice, ya que nos les doy filiación, por lo menos
les doy alimentos.
Para que proceda la acción, la madre debe acreditar que ha tenido trato
sexual con un varón en la época de la concepción y como resultado de
ello alumbró un hijo, en consecuencia lo único que se le exige es probar
el débito sexual, no interesando para ello los supuestos del artículo 402,
probado tal extremo, ese hijo tendrá derecho de alimentos hasta los 18
años, extendiéndose los alimentos más allá de los 18 años sólo en los
supuestos de incapacidad física o mental.
Puede acontecer que el supuesto padre fallezca, en tal caso el

alimentista dirigirá su acción contra los herederos del presunto padre,
quienes deben asumir esta obligación como deuda de la herencia, pero
98
no tendrán que pagar al alimentista más allá de lo que le hubiera

correspondido de haber sido reconocido o declarado.
El artículo 415 del C.C., también ha sufrido modificación por la ley 28439
del 7 de diciembre del 2004, y ahora ha quedado redactado de la
siguiente manera “Fuera de los casos del artículo 402, el hijo
extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones
sexuales con la madre durante la época de la concepción, una pensión
alimenticia hasta la edad de los 18 años. La pensión continúa vigente si
el hijo llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia
por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la
aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o
mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará
exento de lo dispuesto en este artículo. Así mismo podrá accionar ante el
mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la
obligación alimentaria, si comprueba a través de una prueba genética u
otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el
padre”. Obsérvese que no se dice qué ocurre si el alimentista o su
representante niegan la posibilidad de actuar esta prueba, sobre el
particular creemos que aquí también se está dejando al arbitrio del juez
la continuación o no de los alimentos”.
A manera de ilustración, desarrollamos la acción de Impugnacion de

reconocimiento, donde se deberá tener en cuenta lo señalado en el articulo
399 del C.C., “El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la
madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si
hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 395”.
En este caso impugnado por el padre o la madre que no ha intervenido

en él, puede hacerlo el propio hijo, cuando adquiere capacidad, o sus
descendientes hubieran muerto y por quienes tengan legítimo interés;
99
sobre este último punto conviene reflexionar si cabe al padre que

reconoció, impugnar el reconocimiento, ya que tiene legítimo interés,
obsérvese que no nos referimos a la revocación que como sabemos le
está prohibido; sobre el particular, creemos que no le asiste este
derecho, pues aun cuando goza de interés, sería una forma indirecta de
llegar a los efectos de la revocación, vía la impugnación; sobre el
particular algunos afirman que regular el tema en los términos señalados,
es negarle al reconociente su derecho de contestar esa paternidad, sin
embargo la misma ley posibilita que los familiares de aquel que
reconoció puedan accionar en vista de tener legítimo interés económico
o moral. Por otro lado, no debe descartarse la posibilidad igualmente de
accionar vía la acción de nulidad por fraude, si fuera el caso de que el
reconociente hubiera sido sorprendido en su buena fe, engañado, para
que efectúe el reconocimiento, en este caso serán las normas del acto
jurídico las que fundamenten la acción y sólo en este caso creemos que
si se le estaría permitido accionar
a.- Plazo para negar el reconocimiento.

En el presupuesto planteado el artículo 400 del C.C., °El plazo para
negar el reconocimiento es de noventa días, a partir de aquel en que se
tuvo conocimiento del acto.
b. Plazo para impugnar.

En el ámbito familiar es conocido que los plazos se fijan en función de
los derechos de los hijos, y así cuando las acciones tienden a favorecer
al hijo los plazos son latos, y en caso contrario resultan siendo muy
breves, por ello se ha señalado 90 días a partir del día en que se tuvo
conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne tal como
lo ordena el artículo 400, pero si se trata del hijo, entonces según el
artículo 401 el plazo es mucho mayor, y así el hijo que fue reconocido,
100
podrá impugnar dicho reconocimiento dentro del año siguiente a su

mayoría o cesación de su incapacidad. Se señala que el término es de
caducidad y no de prescripción por lo que no se admite interrupción ni
suspensión alguna.
11. Invalidez del reconocimiento.
En doctrina se señala que la invalidez del reconocimiento podría darse

por dos vías, la revocación y la impugnación. En lo que atañe a la
revocación tiene carácter unilateral, y significaría que aquel que
reconoció se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento; sobre el
particular en nuestra legislación la revocación no es posible, y
expresamente lo prohibe el artículo 395 del C.C., atendiendo al derecho
del reconocido y a mantener la estabilidad y seguridad de las relaciones.
En lo que se refiere a la impugnación, esta puede basarse en razones
sustantivas o de fondo, como podría ser la verdad o falsedad de la
relación paternal declarada, o pueden ser en argumentos de orden
formal, de validez del acto jurídico, como serían la carencia de
condiciones básicas de existencia para el acto jurídico referidas a la
capacidad, objeto, forma.
Sobre la titularidad para ejercer la acción de impugnación nuestra

legislación es clara, así el artículo 399 del C.C., se señala que el
reconocimiento puede ser negado, en este caso impugnado por el padre
o la madre que no ha intervenido en él, puede hacerlo el propio hijo,
cuando sale a la capacidad, o sus descendientes si hubiere muerto y
por quienes tengan legítimo interés; sobre este último punto conviene
reflexionar si cabe al padre que reconoció, impugnar el reconocimiento,
ya que tiene legítimo interés, obsérvese que no nos referimos a la
revocación que como sabemos le está prohibido; sobre el particular,
creemos que no le asiste este derecho, pues aun cuando goza de
interés, sería una forma indirecta de llegar a los efectos de la revocación,
101
vía la impugnación; sobre el particular algunos afirman que regular el

tema en los términos señalados, es negarle al reconociente su derecho
de contestar esa paternidad: sin embargo, la misma ley posibilita que los
familiares de aquel que reconoció puedan accionar en vista de tener
legítimo interés económico o moral. Por otro lado, no debe descartarse la
posibilidad igualmente de accionar vía la acción de nulidad por fraude, si
fuera el caso de que el reconociente hubiera sido sorprendido en su
buena fe, engañado, para que efectúe el reconocimiento, en este caso
serán las normas del acto jurídico las que fundamenten la acción y sólo
en este caso creemos que si se le estaría permitido accionar.
La acción de impugnación de la paternidad matrimonial La distinción

obedece a que en el primer caso, el marido ataca la presunción legal que
le atribuye la paternidad de los hijos concebidos por su esposa durante el
matrimonio, es decir los nacidos después de los cientos ochenta días
desde la celebración del matrimonio y durante los trescientos siguientes
a su disolución. En cambio, respecto de los hijos que nacieren durante
los primeros ciento ochenta días a partir de la celebración del
matrimonio, y que por ley se presumen concebidos antes de tal
celebración, la ley permite al marido negar su paternidad, salvo que al
casarse hubiese reconocido expresa o tácitamente como suyo al hijo o si
consintió en que se le diera su apellido29.
29
ZANNONI. Derecho de familia. Tomo II, p. 334, Nº 720.
102
En la segunda unidad se hace énfasis al procedimiento en casos de
Filiación Extramatrimonial, orientándonos en los nuevos avances
científicos, que coadyuvan a la determinación de la verdad
biológica, y por ende a que los menores puedan acceder a
derechos fundamentales como conocer sus orígenes, a sus padres
biológicos, a ser cuidados y atendidos por los mismos.
Actualmente la legislación Peruana y la jurisprudencia prima la

verdadera identidad de los menores, y consiguientemente los
derechos inherentes que su declaración implica, como ser
merecedores de alimentos, como toda oportunidad de desarrollo
integral, sin olvidar el derecho de suceder a sus padres por el hecho
natural y legal para ello. En la práctica, nos encontramos como
muchos supuestos para la declaración filial extramatrimonial, las
mismas que son desarrolladas líneas arriba. Un tema resaltante es
el caso del hijo extramatrimonial de mujer casada que en la fecha
jurisprudencialmente ha resuelto las incertidumbres jurídicas dando
prioridad al interés concreto del menor, resolviendo por prevalecer
su verdadera identidad apoyada en la verdad biológica.
103
Mgter. Jhonny Tupayachi Sotomayor:

EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL-LEY 28457 Y SU
INCIDENCIA EN EL MARCO LEGAL PERUANO.
RESUMEN:
En la presente lectura, se analiza la Ley que regula el

Proceso de Filiación Judicial de Paternidad
Extramatrimonial debido a la negativa de muchos
padres que se niegan a cumplir con sus obligaciones.
104
BIBLIOGRAFÍA DE ALIMENTOS.
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106
RUTA TEMÁTICA
Alimentos
UNIDAD 03 UNIDAD 04
1.- Derecho Alimentario Procedimiento en caso de Pretensión

2.- Sujetos de la Relación Alimentaria Alimenticia
3.- Fundamentos, características,
El esquema por unidad del taller es el siguiente:

 40 minutos para el desarrollo de presentación del tema por parte del profesor,
 20 para la formulación de preguntas por parte de los discentes.
 60 Minutos para el desarrollo del tema.
 60 minutos para el desarrollo del caso proporcionado.
107
INDICE
INTRODUCCIÓN………………………………………………………... 110
UNIDAD 03: DERECHO ALIMENTARIO 111
PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD 03…………………………
PREGUNTAS GUÍA PARA EL ESTUDIO DE LA UNIDAD 03……
1. Concepto de Derecho Alimentario
1.1. Concepción amplia………………………………………………..
1.2. Concepción restringida…………………………………………....
2. Naturaleza Jurídica………………………………………………….….
3. Fuentes…………………………………………………………………...
4. Fundamentos del Derecho Alimentario………………………………
5. Características. …………………………………………………………..
6. Sujetos de la relación alimentaria………………………………………
7. Prelación en la obligación alimentaria…………………………………
8. Alimentos entre cónyuges………………………………………………
9. Hijos extramatrimoniales………………………………………………
10. Hijos alimentistas…………………………………………………………
11. Alimentos de los padres y ascendientes………………………………
12. Cuantía……………………………………………………………………..
13. Variación y modificación de los alimentos…………………………….
14. Condiciones para otorgar la pensión de alimentos…………………
Estado de necesidad el alimentista.
Posibilidades del obligado a prestar alimentos.
15. Criterios a tener en cuenta para determinar la pensión de alimentos.
La potencialidad de trabajo de la parte demandante.
La necesidad de acreditar el entroncamiento familiar.
16. Extensión de la pretensión alimenticia………………………………….
RESUMEN DE LA UNIDAD 01 .............................................................................162
CASO.................................................................................................................. 163
108
UNIDAD IV: VÍA PROCEDIMENTAL EN EL PROCESO DE ALIMENTOS 164

PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD 04…………………………
1. VÍA PROCEDIMENTAL EN EL PROCESO DE ALIMENTOS
2. COMPETENCIA
3. AUDIENCIA ÚNICA/ SENTENCIA
4. APELACIÓN DE SENTENCIA
5. EJECUCION DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS
6. INTERVENCIÓN INMEDIATA DEL FISCAL PROVINCIAL PENAL

7. OBLIGADO ALIMENTARIO MOROSO
LEY N° 28439 LEY QUE SIMPLIFICA LAS REGLAS DEL PROCESO DE
ALIMENTOS
1. MODIFICA CODIGO PROCESAL CIVIL
2. MODIFICA ARTÍCULOS DEL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES
3. MODIFICA ARTÍCULO DEL CODIGO CIVIL
4. MODIFICA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL
LEY 28494 – LEY DE CONCILIACIÓN FISCAL EN ASUNTOS DE DERECHO
DE FAMILIA
RESUMEN DE LA UNIDAD 04. 175
CASO.................................................................................................................. 176

INTRODUCCIÓN
Este taller tiene por finalidad analizar la problemática que surge en el Derecho
Peruano en torno al Derecho Alimentario. La obligación alimentaria es deber –
derecho natural inexcusable, que se fundamenta en el principio de la solidaridad
familiar y que impone ayudar al prójimo y en el especial al pariente.
Nuestra Constitución Política del Perú, señala en su Artículo 6o que es deber y

derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, asimismo
que todos los hijos tienen iguales deberes y derechos. Así también Se deben
recíprocamente los alimentos entre los cónyuges, ascendientes, descendientes y
hermanos conforme se establece en el derecho sustantivo Artículo 474 del C.C.
En el artículo de la Constitución Política del Estado podemos apreciar que la
obligación alimentaria de los padres, es de primer orden, para con sus hijos,
siendo prioridad de estos atenderlos sin poner en peligro su subsistencia, siendo
un derecho indisponible de todo niño, niña y adolescente.
Recientemente, el Tribunal Constitucional del Perú se ha pronunciado sobre la

prescripción en ejecución de sentencia del proceso de alimentos, confrontando las
normas internas y hace énfasis en los derechos humanos, a favor de niños, niñas
y adolescentes, establecidos en tratados internacionales como es la Convención
sobre Derechos del Niño, suscrito por el Estado Peruano en 1990, y que es de
obligatorio cumplimiento para nuestro país, debiendo insertar en sus normas
internas sus lineamientos, como el principio rector – garantista e interpretativo del
Interés Superior del Niño.
El presente manual no agota la reflexión sobre esta problemática, simplemente

intentan brindar una contribución al debate actual.
110
UNIDAD III
Derecho Alimentario

UNIDAD 3: DERECHO ALIMENTARIO
En esta unidad, se desarrollan los aspectos fundamentales sustantivos del

derecho alimentario, analizando sentencia casatoria y jurisprudencia nacional en
la materia.

UNIDAD 3
1. ¿Qué comprende la pensión de alimentos?

2. ¿Es necesario acreditar la relación laboral del obligado a fin de
establecer
3. un monto de pensión alimentaría?
4. ¿Los hijos meramente alimentistas, tienen derecho de alimentos por
los parientes del
5. presunto padre?
6. ¿Da derecho la unión de hecho a una prestación alimentaría, en que
caso?
112
DERECHO ALIMENTARIO
1. EVOLUCION HISTORICA.
En el derecho Romano, se reconoció la necesidad de regular la obligación de

prestar alimentos que se dio durante la etapa del Emperador Justiniano30.
Asimismo, en el derecho Germánico, Medieval y Contemporáneo en cuanto a
que los alimentos constituyen una obligación definida a favor de los parientes.
Sin embargo, después de la Segunda Guerra Mundial se dio la Declaración

Universal de Derechos Humanos (1948) decretada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas y en su artículo 25 de dicha Declaración reconoce el
derecho a la alimentación:
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación (…)”
En ese mismo sentido, en el año 1976 entro en vigencia el Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en su artículo 11° reconoce
lo siguiente:
“El derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado (…), incluso

alimentación, vestido y vivienda adecuados (…), así como (…), el derecho
fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre (…)”
En nuestro ordenamiento jurídico, en el Código Civil de 1936 en su Título VII,

artículo 439° señalaba:
30
M. ORTOLAN. Instituciones de Justiniano. Explicación Histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano.
Madrid 1847.

“Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el

sustento, habitación, vestido y asistencia médica según la
posición social de la familia. Los alimentos comprenden también
la educación del alimentista y su instrucción profesional cuando es
menor de edad”
En cuanto al Código Civil de 1984 en su artículo 472°, señala:
“Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el

sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la
situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es
menor de edad, los alimentos comprenden también su educación,
instrucción y capacitación para el trabajo”.
El mencionado artículo desarrolla ampliamente el objeto de esta institución de

amparo, en favor de la familia, basados en el principio de solidaridad humana, y
prestando mayor importancia al desarrollo integral del menor de edad.
2. CONCEPTO.
Etimológicamente la palabra Alimentos proviene del latín Alimnetun que significa

nutrir, alimentar. Asimismo, la Enciclopedia Jurídica Omeba define jurídicamente
a los alimentos como:
“Todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de otro – por ley,
declaración judicial o convenio – para atender a su subsistencia, habitación,
vestido, asistencia médica, educación e instrucción”
114
Por su parte, Carmen Chunga Chávez, al comentar el artículo 472° del Código
Civil, refiere: “Podemos decir entonces que alimentos implica no solamente la
palabra propiamente dicha, sino que abarca más allá del significado; en el
sentido más extenso, es todo lo que ayuda a protegernos para poder vivir y
desarrollarnos en forma digna”.
Nuestro Código Civil acoge la institución de alimentos en la sección IV, referida

al amparo familiar, en dicha sección, la figura de la obligación alimentaria es
definida como una obligación de carácter personal, con contenido patrimonial y
basada en el principio de solidaridad, estableciéndose con especial importancia
la necesidad de acreedor alimentario y las posibilidades del deudor alimentario.
1.1 CONCEPCION AMPLIA.
Se refiere a todos los casos que señala el artículo N° 472 del Código Civil.
1.2 CONCEPCION RESTRINGUIDA.

Nuestro Código Civil señala en el artículo 473 del Código Civil, señala:
“El mayor de dieciocho años tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre

en aptitud de atender a su subsistencia por causas de Incapacidad física o
mental debidamente comprobadas. Si la causa que lo redujo a ese estado fue su
propia inmoralidad, solo podrá exigir lo estrictamente necesario para subsistir.
No se aplica lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el alimentista es
ascendiente del obligado a prestar alimentos”.

Así se puede apreciar que nuestro ordenamiento jurídico prevé la prestación de

alimentos a favor de personas mayores de edad que no pueden proveer a su
subsistencia. Comprendiendo lo estrictamente necesario para subsistir en caso
su propia inmoralidad lo ha llevado a dicha situación; no es aplicable este
supuesto en caso que el alimentista sea el ascendiente del obligado a prestar los
alimentos, en atención al deber de asistirlo en esta etapa de su vida.
Cabe señalar al respecto nuestro país cuenta desde un Plan Nacional de

Personas Adultas Mayores, de fecha 15 de junio del año 2013, estableciéndose
en sus objetivos estratégicos:
Acción Estratégica 9: “Contar con información actualizada de investigaciones,

diagnósticos del estado nutricional o cultura alimentaria de la población adulta
mayor, teniendo en cuenta los productos originarios de la zona”.
Acción Estratégica 10: “Promover el buen estado nutricional de la población

adulta mayor”.
También se encuentra comprendido en esta concepción el artículo 485 del
Código acotado que establece:
“El alimentista que sea indigno de suceder o que pueda ser

desheredado por el deudor de los alimentos, no puede exigir sino
lo estrictamente necesario para subsistir”
116
Se refiere al alimentista que sea indigno de suceder o que exista causal de

desheredación31 en su contra por el deudor alimentario, quien no podrá exigir
sino lo estrictamente necesario para subsistir.
3. NATURALEZA JURIDICA DE LOS ALIMENTOS.
Con respecto a la naturaleza jurídica de los alimentos, se desarrollan tres teorías:
a) Teoría Patrimonial.- Según Messineo, el derecho alimentario tiene

naturaleza netamente de contenido patrimonial, y por lo tanto, este puede
ser transmisible. En la actualidad esta concepción ha sido superada porque
el derecho alimentario no solo es de naturaleza patrimonial, sino también
de carácter extra patrimonial o personal.
b) Teoría no patrimonial.- Algunos juristas como Ruggiero, Cicuy y Giorgio
entre otros, consideran “los alimentos como un derecho personal o extra
patrimonial en virtud del fundamento ético-social y del hecho de que el
alimentista no tiene ningún interés económico ya que la prestación recibida
no aumenta su patrimonio, ni sirve de garantía a sus acreedores,
presentándose como una de las manifestaciones del derecho a la vida que
es personalísima”32.
31
Artículo 744.- Son causales de desheredación de los descendientes:
1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge si éste es también ascendiente del ofensor.
2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse
por sí mismo.
3. Haberle privado de su libertad injustificadamente
4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral
Artículo 745.- Son causales de desheredación de ascendientes:
1. Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
2. Haber incurrido al ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la patria potestad o haber sido privado de ella.
32
CHANGA CHÁVEZ, Carmen, Código Civil Comentado. Gaceta Jurídica. Primera Edición 2003. Pág. 240.

Al respecto, se puede entender que el derecho de alimentos es un derecho

fundamental en tanto es inherente a la persona, así como es consustancial
el deber de prestarlos, lo cual implica que son intransmisibles.
c) Teoría de naturaleza sui generis.- Autores como Orlando Gomes, sostienen

que la institución jurídica de los alimentos es un derecho de carácter sui
generis, de contenido patrimonial, y finalidad personal conexa a un interés
superior familiar. Nuestro Código Civil se adhiere a esta última teoría,
presentando tal derecho como una relación obligacional de crédito –
debito.
Con los conceptos antes mencionados, es de fijar que los Alimentos es una
importante institución del Derecho de Familia que por mandato legal hace cumplir
la plena satisfacción de las necesidades de las personas que no pueden proveer
de su propia subsistencia, protegiéndoles en dicho sentido, para que dicha
persona no esté en un estado de desamparo.
No hay que dejar de acotar que el Código de los Niños y Adolescentes en su

artículo 92° señala:
“Se considera alimentos, lo necesario para el sustento, habitación,

vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo,
asistencia médica y recreación del niño o del adolescente.
También los gastos del embarazo de la madre desde la
concepción hasta la etapa postparto”.
118
En ese sentido, este cuerpo legal nos señala específicamente que dicha
obligación alimentaria es principalmente a favor del niño, niña y adolescente y
agrega nuevos criterio como el de la “recreación” a su favor, como parte
integrante a su desarrollo integral. Asimismo, se considera como parte de dicha
obligación cubrir los gastos de embarazo de la madre desde la concepción hasta
la etapa del postparto, los cuales son aspectos necesarios e importantes desde
la etapa de su concepción, siendo parte de su cuidado los gastos que realizará
la futura madre.
De lo expuesto anteriormente tanto dado en el artículo 472 del Código Civil y el

artículo 92 del Código del Niño y Adolescente, no se contraponen muy por el
contrario amplían el ámbito de protección, estableciendo cuando una persona
está obligada, por ley, a darlos y quienes a recibirlos.
2. FUENTES:
La obligación alimentaría se basa en dos fuentes:
2.1 LA LEY: Descansa en la relación parental, por excepción se obliga por otro
tipo de relación como es la que surge del matrimonio, de la convivencia, de la
presunción de paternidad, como es el caso de los cónyuges, los ex cónyuges, ex
convivientes, el hijo alimentista.

Es la ley quien establece la obligación alimentaría basándose en un fundamento

ético: el deber de asistencia y solidaridad; estableciéndose en el articulo 474º del
Código Civil, la obligación alimentaría entre personas por razón de parentesco.
“Se deben alimentos recíprocamente: 1. Los cónyuges; 2.- Los

ascendientes y descendientes; 3.Los hermanos”
Señalándose en el artículo 350º del mencionado Código Civil, que pese a la

disolución del vínculo matrimonial exista un estado de indigencia que afecte a
uno de los cónyuges, por lo que basándose en razones éticas, se debe apoyar
económicamente, así este haya dado originado la causal de divorcio, salvo que
no
Contraiga nuevas nupcias, situación que extinguirá la obligación alimentaria en

forma definitiva, señalándose expresamente:
“Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y

mujer. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges
y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes
o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus
necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión
alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél. El
ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la
pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El
indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese
dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere
este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae
nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el
obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el
reembolso”.
120
No hay que perder de vista lo establecido en el artículo 415º del Código Civil,
reconociéndose el derecho alimentario al hijo meramente alimentista, por lo que
el mencionado dispositivo legal señala:
“Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo

puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la
madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia
hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el
hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá
solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez
científica con igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran
resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este
artículo. Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que
conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación
alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra
de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es
el padre”.
Es más nuestro Código Civil ha ido más allá en cuanto al régimen de amparo
familiar, estableciendo en su artículo 326º del Código sustantivo,
estableciéndose:
“La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un

varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al
régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años
continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha
aproximada puede probarse con cualquiera de los medios
admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de

prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia,

mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez
puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de
dinero por concepto de indemnización o una pensión de
alimentos, además de los derechos que le correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones
señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su
caso, la acción de enriquecimiento indebido. Las uniones de
hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente
artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes
sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las
disposiciones contenidas en los artículos, 725, 727, 730, 731, 732,
822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante
sobreviniente de la unión de hecho en los términos en que se
aplicarían al cónyuge”.
El presente dispositivo legal, fue modificado por la Ley N° 30007 por el artículo 4
de fecha 17 de marzo de 2013, incluyéndose el último párrafo del artículo
mencionado, que tiene por finalidad el reconocimiento de derecho sucesorio
entre los miembros de uniones de hecho, velando de esta manera por el
sobreviviente de la relación convivencial, ante las dificultades que puedan
presentarse para obtener medios suficientes y atender a sus necesidades
materiales.
122
2.2 LA VOLUNTAD:
Surgen por propia iniciativa de una persona para atender los requerimientos de
otra con quién no está obligado por ley. En cuanto a esta fuente es impuesta por
el propio obligado de manera voluntaria, basándose en el mismo fundamento
ético, por lo que se realiza por pacto o disposición testamentaria.
Cabe señalar el artículo 766 del código Civil que señala:
“El legado de alimentos, si el testador no determinó su cuantía y

forma de pago, se cumple asignando al legatario una pensión que
se regirá por lo establecido en las disposiciones de los artículos
472 a 487”
Como se ha mencionado, los alimentos comprenden el sustento, habitación,

vestido y asistencia, según la situación y posibilidades de la familia,
comprendiendo también otros aspectos como educación, instrucción y
capacitación para el trabajo cuando el alimentista es menor de edad (artículo
472). La obligación alimentaria conforme a ley surge entre parientes y
cónyuges, pero esta relación puede darse entre testador y legatario,
debiéndose apreciar la situación y posibilidad del testador; vale decir, en
relación a la porción disponible.
El artículo 728 del C.C., establece que en el caso que el testador estuviere
obligado a prestar una pensión alimenticia conforme al artículo 415 del
mencionado Código, la porción disponible quedara gravada hasta donde fuera
necesario para cumplirla.
Citando a Ferrero Acosta, sostiene que: “aunque el Código no lo dice,

pensamos que corresponde al albacea, en su calidad de ejecutor
testamentario, fijar la pensión. Si el legatario alimentista no estuviese de
acuerdo en el monto, podrá recurrir al Juez, quien de acuerdo con lo prescrito

en el artículo 481, lo regulará en proporción a las necesidades de quien pide

los alimentos y a las posibilidades del que debe darlos; en este caso, al monto
de la porción disponible”33.
3. FUNDAMENTOS DEL DERECHO ALIMENTARIO.-
Citando a la doctora Emilia Bustamante Oyague34 en las necesidades del

alimentista y las posibilidades del obligado que se entiende por derecho
alimentario: “El derecho que tiene una persona a exigir alimentos de otra, con la
cual generalmente se encuentra ligada por el parentesco o por el vínculo
matrimonial, tiene un sólido fundamento en la equidad y en el Derecho Natural”.
Dicha obligación encuentra su fundamento en el principio de solidaridad familiar,

el mismo que implica la obligación de los parientes consanguíneos y afines de
atender las necesidades primarias de cualquiera de ellos, por ello dicha relación
es de carácter asistencial.
Es así que el parentesco es la base donde se apoya la relación alimentaria, la

cual se traduce en una relación obligacional de origen legal, la misma que
presupone la prestación de dar.
4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ALIMENTARIO:

Entre las diversas características que presenta el Derecho Alimentario se
encuentran las siguientes:
4.1 Carácter personalísimo.- El derecho alimentario se establece en función a la
persona del alimentista.
33
FERRERO COSTA, Augusto, Código Civil Comentado. Gaceta Jurídica. Tomo IV, Edición 2010. Pág. 299 y 300.
34
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. “Las necesidades del Alimentista y las posibilidades del obligado”. Editorial:
Gaceta Jurídica - Revista: Diálogo con la Jurisprudencia, año 2003, febrero, edición 24. Pág. 03
124
4.2 Carácter incomerciable.-No es negociable, por cuanto no se encuentra en el

tráfico jurídico comercial, cosa distinta es el establecimiento del monto de
pensión de alimentos.
4.3 Intransferible.- Al ser un derecho personalísimo, este no puede ser

transferido por acto entre vivos como por causa de muerte;
4.4 Irrenunciable.- Por cuanto el derecho alimentario es inherente a la persona

beneficiaria, y en base a su titularidad, este se encuentra facultado para exigir la
ejecución de la prestación de dar alimentos.
4.5 Imprescriptible.- Por cuanto el alimentista se encuentra legitimado para

solicitar alimentos en cualquier momento de su vida siempre y cuando
concurran los requisitos establecidos por la ley.
4.6 Inembargable.- Una característica importante es que el derecho de alimentos

es intuito personae, ya que la relación se da ente determinadas personas y no se
transmite a los sucesores por la muerte del alimentante o alimentista.
5. ASPECTOS QUE COMPRENDE LA PENSION DE ALIMENTOS.
La Convención de los Derechos del Niño, ratificada por el Perú en el año 1990,
señala en su artículo 27° numeral 2: “A los padres u otras personas encargadas
del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus
posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean
necesarias para el desarrollo del niño”. Y el numeral 3, establece que: “Los
Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus
medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras
personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho (…)”

Los aspectos del derecho alimentario se encuentran regulados en nuestro

ordenamiento jurídico en el artículo 472° del Código Civil en concordancia con el
artículo 92 ° del Código de Niños y Adolescentes. Los mismos que establecen el
ámbito de aplicación de esta institución, acogiéndose la concepción amplia, la
cual propone el amparo del niño o adolescente de manera transversal. Es decir,
dicho derecho no comprende solo los alimentos como tal, sino también el
vestido, educación, instrucción para el trabajo, asistencia médica y demás
aspectos que permitan el desarrollo integral del menor o beneficiario de la
prestación de dar alimentos.
En opinión de Guillermo Cabanellas, establece que se entiende por alimentos,

las asistencias que por ley, contratos o testamentos se dan a algunas personas
para su manutención y subsistencia; esto es, para comida, bebida, vestido,
habitación y recuperación de la salud. Además de educación e instrucción
cuando el alimentista es menor de edad.
5. SUJETOS DE LA RELACIÓN ALIMENTARIA.-
5.1 ACREEDOR ALIMENTARIO.- Es la persona beneficiaria de la prestación

alimentaria que puede ser entregada mediante forma voluntaria o mediante
disposición legal.
5.2 DEUDOR ALIMENTARIO.- Es la persona que está obligada a satisfacer un

derecho fundamental que es prestar alimentos a quien lo pide, conforme lo
establece la ley o por voluntad propia; tal es así, que de incumplir con ello podrá
estar sujeto a sanción.
126
En nuestro sistema jurídico se establece que aquella persona que no cumpla con
la obligación de prestar alimentos estará inscrita en el Registro de Deudores
Alimentarios Morosos35 y además ante ese incumplimiento puede ser denunciado
penalmente por el delito a la omisión a la asistencia familiar36.
5.3 PRELACION EN LA RELACIÓN DEL OBLIGADO A PRESTAR

ALIMENTOS:
5.3.1 Conforme al Código Civil 1984.
Prelación de obligados a prestar alimentos

(Art. 474 de C.C).
Los alimentos, cuando sean dos o más los obligados a
darlos, se prestan en el orden siguiente:
Por el cónyuge.
Por los descendientes.
Por los ascendientes
Por los hermanos.
35
Ley N° 28970 de fecha 26 de enero de 2007
36
Artículo 149 del Código Penal:
El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución
judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato
judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o
renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de
cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos
ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en
caso de muerte.

El Código Civil en el artículo 475° establece el orden de prelación cuando son dos
o más los obligados a dar alimentos. Este orden, establece que el obligado directo
es el cónyuge y le sigue los descendientes, ascendientes y hermanos, no
señalándose distingo entre estos últimos. Se entiende que la relación
obligacional alimentaría recíproca entre ellos, estará en función de a la existencia
del estado de necesidad del acreedor alimentista y, en función de las
posibilidades del deudor para satisfacer dichas necesidades.
El orden de prelación fijado por el articulado anteriormente citado, se fundamenta

en el grado de proximidad del parentesco que existe entre los obligados a dar la
prestación alimentaria en relación con el beneficiario de la misma. En el caso de
los cónyuges, dicho orden de prelación se fundamenta en el deber de asistencia
mutua que impone la institución del matrimonio.
Al respecto, el Dr. Christian Hernández Alarcón37 refiere: “(…), si se encuentran

en estado de necesidad (deudores alimentarios), o cuando tienen el deber jurídico
de satisfacerla. (…), el Derecho recoge el deber natural de solidaridad y
colaboración frente a las necesidades de subsistencia de los integrantes de un
grupo familiar y lo convierte en obligación civil exigible en sede judicial”.
Por lo que, enfocándonos en una obligación alimentaria, según Alex F. Plácido V.,
señala que: “La obligación de dar alimentos - como derecho – es exigible desde
que lo necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos (…) 38”.
La doctrina coincide en señalar que por medio del instituto jurídico de los
alimentos, el Derecho recoge el deber natural de solidaridad y colaboración frente
a las necesidades de subsistencia de los integrantes de un grupo familiar y lo
convierte en obligación civil exigible en sede judicial (CORNEJO, BOSSERT).
37
HERNÁNDEZ ALARCON, Christian. Código Civil Comentado. Editorial: Gaceta Jurídica. Tomo II. Edición 2003,
Lima. Pág. 241.
38
PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Segunda Edición: Gaceta Jurídica. Pág. 356
128
Al respecto, el Articulo. 475° de Código Civil, prevé el deber de prestar alimentos

sobre varias personas de manera simultánea, estableciéndose un orden de
prevalencia en el cumplimiento del deber alimentario, por lo que de producirse tal
hecho se deberá establecer el monto de pensión alimenticia en proporción al
respectivo caudal del obligado, sin perjuicio de que el Juez competente pueda
obligar a uno solo de los deudores alimentarios a que preste alimentos al
acreedor alimentario por urgente necesidad y circunstancias especiales,
establecidas en el artículo 477 del referido Código que señala:
“Cuando sean dos o más los obligados a dar los alimentos, se

divide entre todos el pago de la pensión en cantidad proporcional
a sus respectivas posibilidades. Sin embargo, en caso de urgente
necesidad y por circunstancias especiales, el juez puede obligar a
uno solo a que los preste sin perjuicio de su derecho a repetir de
los demás la parte que les corresponda”.
Complementado lo señalado líneas arriba, cabe mencionar que en el caso de

existir más de un obligado, la pensión se divide tomando en cuenta la proporción
del caudal o de las posibilidades económicas de las que goce cada deudor
alimentario. Como excepción, en caso de urgente necesidad, el juez competente
podrá determinar que uno de los acreedores cumpla la prestación alimentaria de
manera integral. Sin embargo ello no implica la extinción de su derecho a repetir
de los demás de la partes que les corresponda.
Tratándose de dos o más obligados a dar alimentos, se debe tener en cuenta el

orden siguiente:

 Por el cónyuge.- Articulo 478 del Código Civil señala “Si teniéndose
en cuenta las demás obligaciones del cónyuge deudor de los alimentos,
no se halla en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia
subsistencia, según su situación, están obligados los parientes antes que
el cónyuge.”
 Por los descendientes.- El artículo 476 del Código Civil establece
“Entre los descendientes y los ascendientes se regula la gradación por el
orden en que son llamados a la sucesión legal del alimentista”, en este
caso la gradación se regula en el orden en que son llamados a la
sucesión legal del alimentista; esto es primero los hijos, segundo los
nietos; tercero, los bisnietos y así sucesivamente.
Para este efecto, se debe tener presente que se regulará la gradación por
el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que
tenga derecho a los alimentos”, en aplicación del artículo 476 DEL CC, en
concordancia con el artículo 816 del mismo cuerpo legal. De esta forma
el padre está obligado a dar los alimentos antes que los abuelos, siempre
que se halle capacitado para atender directamente dicha obligación, pero
pueden reclamárselos alimentos a un abuelo cuando el padre no pueda
prestarlos por carecer de bienes, y el atenderlos, afecte su propia
subsistencia. Debe tenerse en cuenta que los ascendientes (padres,
abuelos, bisabuelos, etc.), al solicitar la obligación alimentaria a sus
descendientes, no siempre se encuentran con el derecho para accionar.
Conforme al artículo 479 del Código Civil se establece la obligación de

prestar alimentos por “causa de pobreza”, señalándose “Entre los
ascendientes y los descendientes, la obligación de darse alimentos pasa
por causa de pobreza del que debe prestarlos al obligado que le sigue”.
130
El presente artículo, atendiendo a la obligación alimentaria recíproca que

existe entre los ascendientes y descendientes, establece como única
causa para el traslado de la obligación a los siguientes obligados en el
orden de prelación a la pobreza. En este caso, la pobreza debe
entenderse como el estado de necesidad que tiene cada uno de ellos
para proveerse su propia subsistencia atendiendo del obligado que le
sigue.
 Por los ascendientes.- Conforme al artículo 476 del Código Civil,

se establece la gradación de la misma forma que los descendientes, esto
es primero los padres; segundo los abuelos; tercero, los bisabuelos; y, así
sucesivamente.
 Por los hermanos.- Independientemente de si son hermanos por el
lado de ambos padres o solo de uno de ellos, la fuente de la obligación es
el parentesco, El orden de prelación cambia según el acreedor sea menor
o mayor de edad, así como el principio de reciprocidad.
5.3.2 Conforme al Código del Niño y Adolescente:
En cuanto a los alimentos a favor de los menores de edad, nuestro Código de los
Niños y Adolescentes, comprende a otros obligados, estableciendo un orden de
prelación distinto, pasando la obligación de un obligado a otro. Apreciándose que
la obligación de prestar alimentos a favor de los hijos es en primer orden de los
padres. Solo a falta de aquellos o por impedimento de cumplir con su obligación,
ésta recaerá en los hermanos mayores de edad y, en caso de que estos tampoco
se encuentren en condiciones de prestar alimentos a favor del acreedor
alimentario, se pasará al siguiente orden, esto es los abuelos. Si estos se
encontraran también en situación de no poder atender la obligación, pasará a los
parientes colaterales hasta el tercer grado de parentesco consanguíneo; es decir,
los tíos. Y si estos están imposibilitados de atenderlos, corresponderá a los
responsables del menor pudiendo ser estos tutor, guardador.

Obligados a prestar alimentos

(Art. 93 C.N.A).
Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por
ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero,
prestan alimentos en el orden de prelación siguiente:
Los hermanos mayores de edad;
Los abuelos
Los parientes colaterales hasta el tercer grado; y
Otros responsables del niño o del adolescente.
En el caso de hijo alimentista solo se obliga al presunto padre (art. 415 y 480
C.C.)
En el caso del hijo alimentista, cabe indicar que conforme a lo establecido por los
artículos 415° y 480° del Código Civil, la prestación de pensión alimenticia estará
enfocada solo al presunto padre del alimentista.
En cuanto al hijo extramatrimonial señalado en el artículo 415º del Código Civil,

refiriéndose al hijo no reconocido voluntariamente ni judicialmente por su padre
biológico.
Según la doctora Rosario Rodríguez – Cadilla Ponce comenta: “(…) Es por eso
que se propuso que el derecho alimentario de tal hijo cubriese solo lo
estrictamente necesario para subsistir ya que, si bien es inhumano privar a un
inocente de los alimentos, tampoco es justo que una persona que puede no ser el
padre, tenga que asumir el Sostenimiento del hijo con la misma amplitud que si
fuera un hijo matrimonial o uno extramatrimonial reconocido o declarado. Ahora
bien, con el desarrollo de la genética existe la posibilidad de determinar la
paternidad con absoluta certeza mediante la técnica del ADN. Desde el punto de
vista jurídico las pruebas biológicas constituyen un medio ordinario de prueba en
los procesos de filiación. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que este
tipo de pruebas tienen carácter pericia!.En nuestro país son pruebas de carácter
extraordinario”39.
39
RODRÍGUEZ-CADILLA PONCE, Rosario. Código Civil Comentado. Editorial: Gaceta Jurídica. Tomo II. Edición 2003,
Lima. Pág. 79 y 80.
132
Artículo 480 del Código Civil:

“La obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no
reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 415°, no se
extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna.
En cuanto al artículo en comentario, el Código Civil, establece que la obligación

alimentaria de ascendientes y descendientes se basa en la relación paterno-filial,
en el parentesco consanguíneo, que justifica que los alimentos sean únicamente
entre sí.
El artículo bajo comentario, al señalar que la obligación alimentaria del alimentista

no se extiende a los ascendientes y descendientes, es coherente con su
condición de puramente alimentista. Así, no puede reclamarle alimentos al padre
de su alimentante porque no sería legalmente su abuelo y no existe ningún
vínculo entre éste y los parientes del acreedor. De este modo, la relación entre el
acreedor alimentario (alimentista) y el deudor alimentario (alimentante) es
personal e intransferible.
La norma ha considerado la intransmisibilidad de esta figura por lo expuesto en

líneas anteriores (necesidad de atender a un hijo sin padre), basándose en una
razonable posibilidad, por lo que en una medición de justicia al otorgarse una
carga al presunto padre que podría no ser el progenitor del alimentista, se
resuelve por no extender esta presunción de paternidad a otros presuntos
familiares. Consecuentemente, no existen efectos hereditarios o de patria
potestad ante estas restricciones que justamente reconoce el derecho.

Como se ha sostenido, en el artículo 415 del acotado código, donde se señala

expresamente que en el caso de los hijos alimentistas la obligación alimentaria no
se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna; en
concordancia a lo expuesto, por cuanto no se configura una relación paterno-filial,
es decir la relación solo se da entre el deudor alimentario y el acreedor
alimentario, no existiendo la relación paterno-filial. El deudor alimentario no puede
exigir alimentos a los parientes de su acreedor alimentario porque legalmente no
existe ningún vínculo entre éste y los parientes del acreedor (meramente
alimentista).
Además, es necesario acotar que si bien existe una evidente necesidad de

atender las necesidades de estos sujetos de derecho, la norma faculta al
demandado a solicitar la aplicación de la prueba genética para eximirse de esta
obligación alimentaría, siendo la más fiable y confiable la prueba científica de
ADN.
No obstante, el artículo bajo comentario no permite la transmisión de la obligación

alimentaria en línea recta. El mismo Código permite esta transmisión mortis
causa, cuando regula en el artículo 728 del CC., que si el testador estuviese
obligado al pago de una pensión alimenticia por hijo alimentista, la porción
disponible quedará gravada hasta donde fuera necesaria para cumplirla. En todo
caso, esta porción como lo señala el artículo 417 del CC, no podrá exceder a lo
que le hubiera correspondido si hubiese sido reconocido o declarado
judicialmente. Del mismo modo, esta norma permite que la acción del hijo
alimentista pueda ser dirigida contra los herederos del presunto padre en calidad
de legado y hasta la duración del mismo. Esta pensión alimenticia debe de
considerarse como una deuda hereditaria, señalándose su forma de pago en el
artículo 874 del CC.40
40
ESPINOZA BERRIOS, María. Ibíd. Pág. 263 y 264.
134
Artículo 874 del C.C. establece que: “La pensión alimenticia a que se refiere el
artículo 728 es deuda hereditaria que grava en lo que fuere necesario la parte de
libre disposición de la herencia en favor del alimentista y se pagara, según los
casos:
1.- Asumiendo uno de los herederos la obligación alimentaria por disposición del
testador o por acuerdo entre ellos. Puede asegurarse su pago mediante hipoteca
u otra garantía.
2.- Calculando el monto de la pensión alimenticia durante el tiempo que falta para
su extinción, y entregando al alimentista o a su representante legal, el capital
representativo de la renta.
La elección de las indicadas alternativas corresponde a los herederos; si hubiere

desacuerdo entre ellos, el juez decidirá su forma de pago.”
6. LOS HIJOS Y OTROS DESCENDIENTES EN CUANTO AL DERECHO DE

PENSION ALIMENTICIA.
6.1 HIJOS MATRIMONIALES:
Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y

educar a sus hijos. Cualquiera sea el régimen patrimonial en vigor - sociedad de
gananciales o separación de patrimonios - ambos cónyuges están obligados a
contribuir con el sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y
rentas, como está señalado en el articulado 300 de nuestro C.C.
El artículo 300, sostiene que: “Cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos
cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus
respectivas posibilidades y rentas. En caso necesario, el juez reglará la
contribución de cada uno”

El matrimonio como institución genera una serie de derechos y deberes entre los
cónyuges, y entre éstos y sus hijos. Estos se traducen en relaciones jurídicas, las
cuales pueden ser calificadas, a grosso modo, en dos grupos: las de orden
persona (extrapatrimoniales) y las de carácter patrimonial o económico.
Las relaciones patrimoniales de la familia van a ser básicamente las de

administración y disposición del patrimonio.
Vemos que las relaciones extrapatrimoniales de la familia, en gran medida,

originan obligaciones tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, que
indudablemente involucran administración y/o disposición del patrimonio
conyugal.
Más allá de estas consideraciones generales, las relaciones de carácter

estrictamente patrimonial se van a referir a la administración y disposición del
patrimonio conyugal, para lo cual el Código admite dos posibilidades alternativas
de organización de los bienes familiares, a saber: el régimen de sociedad de
gananciales y el de separación de patrimonios.
No obstante, al margen del régimen patrimonial por el que se haya adoptado, hay
obligaciones que ambos cónyuges tendrán que asumir con la totalidad del
patrimonio conyugal, que abarca bienes que cada uno tenía antes de ingresar al
régimen, como los que se adquieran durante su vigencia. Estas obligaciones se
engloban en la de sostenimiento del hogar”41.
6.2 ALIMENTOS ENTRE CONYUGES:
Al respecto, los alimentos entre cónyuges, se basa en el deber de asistencia

mutua, conforme lo establece el artículo 288° del Código Civil:
41
JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Código Civil Comentado: Comentan 209 especialistas en las diversas
materias del Derecho Civil. Editorial: Gaceta Jurídica. Lima 2010,
136
“Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia”
El artículo bajo comentario, obliga a los cónyuges a guardarse mutuamente

fidelidad y asistencia. Sin embargo, no define lo que debe entenderse por
fidelidad ni por asistencia. Consagrados por primera vez en el artículo 212 del
Código Civil francés de 1804, los deberes de fidelidad y asistencia han sido
recogidos textualmente por la generalidad de los países pertenecientes al sistema
romanista. 42
El Código Civil impone tanto al marido como a la mujer el deber de fidelidad. Es

decir, un deber de lealtad, de observancia de la fe que uno debe al otro. Lo que
supone la obligación de no faltar, ofender, deshonrar o humillar al cónyuge. En
suma, el deber de no traicionarlo. De lo cual se deduce que el deber de fidelidad
engloba la fidelidad física y la fidelidad moral.
a) Fidelidad física.- Por el deber de fidelidad física, se entiende que cada

cónyuge debe cumplir con la obligación de débito carnal. Así como la ley
consagra tácitamente el derecho de cada uno de los esposos de esperar del otro
trato íntimo, les impone correlativamente el deber de abstenerse de toda práctica
sexual con terceras personas. La fidelidad física supone la exclusividad de las
relaciones sexuales entre esposos. Esta obligación subsiste mientras dure el
matrimonio, aun cuando los esposos estén separados de hecho y en tanto el
divorcio no haya sido pronunciado. Es decir, entretanto el vínculo matrimonial no
esté disuelto.
42
MONGE TALAVERA, Luz. Código Civil Comentado. Editorial: Gaceta Jurídica. Tomo II. Edición 2003, Lima. Pág.
210-212.

b) Fidelidad moral.- La doctrina más autorizada considera como infidelidad moral

aquella que, sin llegar a las relaciones sexuales, se limita a intrigas amorosas o
relaciones sentimentales, designadas bajo el término de "adulterio blanco". Le
corresponde al juez evaluar esta, lesionando el honor o la dignidad del cónyuge
traicionado; calificándose tal conducta como injuria grave o conducta deshonrosa
que haga insoportable la vida en común, la cual podría motivar la pronunciación
de la separación de cuerpos o el divorcio (artículos 333, 349 y 337 del CC).
El deber de asistencia impone a los esposos el deber de ayudarse mutuamente,

es decir, apoyarse recíprocamente en los planos moral y económico para hacer
llevadera la existencia y sobreponerse juntos ante las múltiples dificultades que
presenta la vida.
La medida y las modalidades del deber de asistencia dependen de las

costumbres y de las circunstancias. Sin embargo, podemos decir que, en general,
el deber de asistencia comprende, por un lado, la obligación mutua de cooperar
en las labores domésticas, y por otro lado, abarca la obligación de prodigarse
cuidados mutuos.
Nuestro Código Civil de 1984, contempla un principio de igualdad de trato entre

los cónyuges, en esta disposición se pone bajo el supuesto de que uno de ellos
se dedica de manera exclusiva al trabajo doméstico, para disponer que en tal
caso el otro es el obligado a sostener a la familia. Disposición contemplada en el
artículo 291 del C.C. 43
43
Artículo 291 del C.C.°: “Si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos,
la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se
deben en uno y otro campo. Cesa la obligación de uno de los cónyuges de alimentar al otro cuando éste abandona la casa
conyugal sin justa causa y rehúsa volver a ella. En este caso el juez puede, según las circunstancias, ordenar el embargo
parcial de las rentas del abandonante en beneficio del cónyuge inocente y de los hijos. El mandamiento de embargo queda
sin efecto cuando lo soliciten ambos cónyuges”.
138
Las responsabilidades familiares compartidas tienen su fundamento en el principio

de igualdad de responsabilidades y derechos en el matrimonio.
No obstante lo afirmado líneas arriba, no podemos desconocer que la intención

del legislador ha sido, de alguna manera, reforzar una de las obligaciones
conyugales: la de asistencia al cónyuge, por ello, se regula la obligación
alimentaria entre cónyuges no solo durante la unión matrimonial, sino también
durante los juicios de separación convencional y divorcio. La cuota alimentaria
asignada y que, en buena cuenta, es la que permitirá el sostenimiento del hogar,
normalmente se expresa a través de un porcentaje de la totalidad de los ingresos
de aquél que asume para sí la carga de mantener el hogar (ESCRIBANO).
Tradicionalmente, las legislaciones impusieron al marido la obligación de sostener

el hogar económicamente, y ello era nítida consecuencia de la jefatura que ejercía
aquél, y del deber de protección a la mujer. De otro lado, la regla era la
incapacidad jurídica de la mujer casada, por lo cual se partía del principio de que
solo el marido estaba en condiciones de aportar, mediante su trabajo o empresa,
los medios económicos de subsistencia de la familia.
Sin embargo, en la actualidad, se le va confiriendo a la mujer roles distintos en la

sociedad y una mayor participación en el trabajo, se va reconociendo que también
sobre ella pesa la obligación de contribuir a la manutención o subsistencia familiar
(ZANNONI). Ello no significa, en modo alguno, que la mujer esté obligada a
trabajar o a obtener recursos económicos si es el esposo quien aporta los medios
económicos para la subsistencia del hogar. Pero de algo no cabe la menor duda,
y es que sobre ambos recae por igual el deber de sobrellevar la carga de
mantener el hogar.

Cornejo Chávez, sostiene que la norma expresa no relega a la mujer a los

trabajos domésticos, los cuales constituyen una función fundamental. Asimismo,
menciona que la norma expresa debe garantizar la igualdad entre ambos
cónyuges, para que estos asuman posiciones análogas en la conducción del
hogar, manejo del patrimonio y en las decisiones que afectan a la familia como
conjunto.
Si bien existe la obligación entre los cónyuges de sostener el hogar, esta

obligación cesa cuando uno de los cónyuges abandona el hogar y rehúsa volver.
El artículo 485 del C.C. sostiene que: “El alimentista que sea indigno de suceder o
que pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos, no puede exigir sino
lo estrictamente necesario para subsistir”
En caso de que alguno de los cónyuges incurra en alguna de las causales de

indignidad o desheredación, el otro cónyuge deberá brindar alimentos reducidos a
lo estrictamente necesario para la subsistencia.
Referente a la causal de indignidad, el articulado 485 del C.C. establece que: “El
alimentista que sea indigno de suceder, no puede exigir sino lo estrictamente
necesario para subsistir”
En el Derecho español al igual que en la actualidad, en específico en el artículo

152.4 del C.C. se señala que la mala conducta del alimentista o el haber incurrido
en alguna causa de desheredación da lugar a la extinción del derecho de
alimentos. Atendiendo a la ofensa que suponen esos hechos respecto del
alimentante, el legislador ha considerado que en este caso la pensión de
alimentos deberá limitarse al mínimo indispensable para sobrevivir, sin descuidar
por ello la protección de la vida del alimentista necesitado.
140
El artículo 667ºdel C.C.: “Son excluidos de la sucesión de determinada persona,

por indignidad, como herederos o legatarios: 1.- Los autores y cómplices de
homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus
ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de indignidad no
desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. 2.- Los que hubieran
sido condenados por delito doloso cometido en agravio del causante o de alguna
de las personas a las que se refiere el inciso anterior. 3.- Los que hubieran
denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con
pena privativa de la libertad. 4.- Los que hubieran empleado dolo o violencia para
impedir al causante que otorgue testamento o para obligarle a hacerlo, o para que
revoque total o parcialmente el otorgado. 5.- Los que destruyan, oculten,
falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y
quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado”.
Por otro, referente a la desheredación, los artículos 485 y 746 del C.C. señalan
que son causales de desheredación las causales contenidas en el artículo 333 del
C.C. del inciso 1 al inciso 6. Entre ellos, se tienen como causales el adulterio, la
violencia física o psicológica, que el Juez apreciará según las circunstancias, el
atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave que haga insoportable la vida
en común, el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono excede a
este plazo.

6.3 LOS ALIMENTOS ENTRE CONYUGES CESA:
1. Abandono de la casa conyugal sin justa causa rehúsa volver a ella. El

artículo 291° del C.C sostiene que: “Si uno de los cónyuges se dedica
exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación
de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y
colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo.
Cesa la obligación de uno de los cónyuges de alimentar al otro cuando éste

abandona la casa conyugal sin justa causa y rehúsa volver a ella. En este
caso el juez puede, según las circunstancias, ordenar el embargo parcial
de las rentas del abandonante en beneficio del cónyuge inocente y de los
hijos. El mandamiento de embargo queda sin efecto cuando lo soliciten
ambos cónyuges.”
La división sexual del trabajo fue una de las reglas previstas para la organización
familiar, bajo el código Civil de 1936 (artículos 164 y 173). Tal división tenía como
fundamento la capacidad reproductiva de la mujer y la maternidad. A través de la
norma se consolidó un dualismo de roles y espacios de actuación. Así, mientras
que la mujer debía atender personalmente el hogar, al varón le correspondía ser
el proveedor de recursos materiales para su familia. Ello traía como resultado que
el ámbito de actuación de la cónyuge era el doméstico y el del varón el espacio
público.
El artículo materia de comentario rompe de manera parcial tal división sexual del
trabajo, pues resultaba abiertamente discriminatoria a la luz de la Carta de 1979 y
de los Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos aprobados y
ratificados por el Estado peruano.
142
Decimos que rompe de manera parcial, porque si bien el Código Civil de 1984
contempla un principio de igualdad de trato entre los cónyuges, en esta
disposición se pone bajo el supuesto de que uno de ellos se dedica de manera
exclusiva al trabajo doméstico, para disponer que en tal caso el otro es el obligado
a sostener a la familia. Es cierto que la norma es neutra en términos de sexo, sin
embargo, en un contexto como el nuestro es fácil darse cuenta que se continúa
reforzando la división sexual del trabajo.
En la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing de 1995 se dice que los

gobiernos deben adoptar medidas como "asegurar, mediante leyes, incentivos o
estímulos que den oportunidades adecuadas a las mujeres y los hombres para
obtener licencias y prestaciones de maternidad o paternidad; promover la
distribución de las responsabilidades del hombre y la mujer respecto de la familia
en pie de igualdad, incluso mediante leyes, incentivos o estímulos apropiados, y
promover además que se facilite la lactancia a las madres trabajadoras".
En el presente artículo, se sostiene que en caso de que uno de los cónyuges

abandone injustificadamente la casa conyugal y rehúsa volver a ella, cesa la
obligación de alimentar al otro cónyuge. En este caso, el Juez podrá ordenar el
embargo parcial de las rentas de quien abandonó el hogar, este quedará sin
efecto cuando sea solicitado por ambos cónyuges.
2. Sobrevenida insuficiencia de la capacidad económica del cónyuge

obligado. De acuerdo al artículo 483 del C.C. se ha establecido que el
obligado a la prestación de alimentos puede solicitar que se le exonere de
dicha obligación en caso de que sus ingresos se hayan disminuido en tal
proporción que de seguir dándole alimentos al beneficiario se ponga en
peligro su propia subsistencia.

3. Por divorcio, salvo excepciones. El artículo 350° C.C, sostiene: “Por el

divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el
divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes
propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o
de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una
pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél. El ex-
cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión
alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser
socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el
alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de
necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el
reembolso”.
Eduardo Ignacio Fanzolato sostiene que el derecho- deber de alimentos entre

marido y mujer se origina y fundamenta en el vínculo matrimonial que los emplaza
en el estado de familia de cónyuges.
Nuestro sistema consagra la naturaleza asistencial de la prestación alimentaría

entre los ex cónyuges, en los casos excepcionales regulados por el artículo 350
del Código Civil, que exige para la fijación extraordinaria de alimentos los dos
requisitos clásicos de una pretensión alimentaria: necesidad de quién los pide y
posibilidad de quien debe prestarlos. De otro lado, el mismo dispositivo señala
que el ex cónyuge que se encuentre en estado de indigencia, incluso aquél al que
le sea imputable el divorcio, podrá solicitar la prestación de alimentos a quien fue
su consorte, medida razonable por cuanto a pesar de lo acaecido, no pueden ser
indiferentes a la miseria que padezca uno de ellos.
144
La obligación alimentaria cesa automáticamente cuando el alimentista contrae

nuevo matrimonio, similar supuesto contenía el artículo 268 del Código Civil de
1936, cuando en su vigencia la jurisprudencia lo interpretó extensivamente,
señalando que: "Aunque la ley no ha previsto la situación de la mujer divorciada
que contrae relaciones sexuales con otros hombres, es indudable que las
disposiciones contenidas en el citado artículo 268 se hacen extensivas a tales
casos" (resolución suprema del 6 de octubre de 1949).
De lo expuesto, puede establecerse que el régimen alimentario entre los

cónyuges durante la vigencia del matrimonio es una obligación legal, recíproca, y
eminentemente asistencialista, mientras que una vez disuelto el vínculo
matrimonial, desaparece tal obligación legal excepto los dos casos mencionados
por el artículo 350 del Código Civil, concluyendo la obligación alimentaria con la
declaración de divorcio, excepto que de modo expreso los cónyuges convengan
que se asigne a uno de ellos una pensión alimenticia que rija también a posteriori
de la disolución matrimonial o por un acto de liberalidad de parte del cónyuge que
cumple la prestación.
Finalmente en este aspecto cabe reflexionar respecto a desde cuándo se hace

efectivo el cese de la obligación alimentaria, si ésta debe ser declarada de oficio
por el juez como una consecuencia legal del divorcio, o si debe ser pretendida
accesoriamente al divorcio, para ser por tanto materia de pronunciamiento
expreso. Posiciones divergentes se postulan en este tema, los menos consideran
atendiendo al literal del artículo 350 que con el divorcio debe declararse el cese
de los alimentos, mientras que la posición mayoritaria sostiene que el cese debe
ser peticionado expresamente, con el divorcio o posteriormente vía acción,
particularmente si existe mandato judicial precedente a la disolución que dispone
una pensión alimenticia. Aspecto importante a resolver si tenemos en cuenta el
supuesto de devolución de prestaciones indebidamente prestadas y la aplicación

del artículo 1275 del Código Civil relativo a la no repetición de lo pagado para el
cumplimiento de deberes morales44.
4. Por invalidez de matrimonio Art. 284° del C.C.: “El matrimonio invalidado
produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de
buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo
mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su
favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. El error de derecho no
perjudica la buena fe.”
El supuesto de hecho a que se contrae la presente norma es lo que se conoce

en la doctrina como "matrimonio putativo", como reacción a los graves efectos
que antes producían los matrimonios declarados inválidos, sin distinguir si hubo
buena o mala fe.
Fue desde el siglo XII en la época del Papa Alejandro 111 que se les reconocen
efectos a los matrimonios invalidados que se celebraron de buena fe,
beneficiando a los cónyuges y a los hijos y dándosele en nuestro Código Civil el
tratamiento de un matrimonio válido aunque disuelto por divorcio. Se trata de
una norma de estricta justicia, que prácticamente existe en todas las
legislaciones del mundo.
Es de notar, y así lo hacen todos los comentaristas, que la buena fe está

directamente vinculada con la ignorancia del vicio o impedimento que determina
la invalidez del matrimonio. Por último, cabe resaltar que el matrimonio putativo
no favorece al cónyuge que ha actuado de mala fe y por el contrario lo sanciona
severamente. Los hijos, finalmente, nunca sufren las consecuencias y son
44
CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Código Civil Comentado. Editorial: Gaceta Jurídica. Tomo II. Edición 2003,
Lima. Pág. 554-559.
146
tratados como si se hubiese producido la disolución del vínculo matrimonial por

divorcio vincular45.
5. Por muerte de uno de los cónyuges. El artículo 486 del C.C. señala que:
“La obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado
o del alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728 del C.C.”
6. Cese de estado de necesidad efectiva C.C. artículo 483º primer párrafo
última parte
7. Cese del estado de necesidad presunto y CC 483º segundo párrafo y 483º
tercer párrafo concordado con el Art. 424º CC. Debe ser acreditado.
6.4 HIJOS EXTRAMATRIMONIALES:
Nuestro Ordenamiento Jurídico, señala en el artículo 386 del C.C. que

los hijos extramatrimoniales, son aquellos que fueron concebidos y que
nacieron fuera del matrimonio. Los hijos reconocidos de modo
voluntario o declarado judicialmente tienen derechos alimentarios
similares al de los hijos matrimoniales.
Como regla general, para diferenciar entre hijos extramatrimoniales y

matrimoniales se establece cuando la concepción y el nacimiento se producen
fuera del matrimonio.
Los hechos biológicos jurídicos (concepción y nacimiento) generados fuera del

vínculo matrimonial van a determinar la naturaleza de la filiación.
El supuesto planteado en este artículo guarda relación con lo preceptuado en el
artículo 361 en el sentido de que son hijos matrimoniales los nacidos durante el
matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución. De esta manera,
si no existe un matrimonio que consolide los hechos jurídicos biológicos de la
concepción y del nacimiento los hijos serán extramatrimoniales.
45
ARIAS-SHREIBER PEZET, Max. Código Civil Comentado. Editorial: Gaceta Jurídica. Tomo II. Edición 2003, Lima.
Pág. 199-200.

La tendencia moderna en la doctrina es ya no diferenciar la filiación en

matrimonial ni extramatrimonial. Máximo se hace una diferencia entre la filiación
por sangre (la determinada por la procreación) y la filiación legal (establecida por
un acto jurídico familiar). En esta corriente tenemos el Código Civil de Québec
que indica: "Artículo 522.- Todos los menores cuya filiación esté establecida
tienen los ~mismos derechos y obligaciones, sin importar las 'circunstancias de
su nacimiento. Artículo 523.- La filiación paterna y materna está dada por el
nacimiento, sin importar las circunstancias de nacimiento del menor46.
6.4.1 EL HIJO ALIMENTISTA:
Se entiende por hijo alimentista al hijo no reconocido por su padre ni

declarado judicialmente solo podrá reclamar a este (no se extiende a los
descendientes ni ascendientes de la línea paterna. Art. 480° del C.C.: “La
obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no
reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 415, no se
extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna”
En cuanto al Art. 415º del Código Civil, modificado por la Ley N°

28439., trata de una presunción de paternidad para el solo efecto
alimentario, no estableciéndose filiación con el deudor alimentario, por lo
que será necesario ciertos requisitos:
La madre deberá acreditar que tuvo trato sexual con el supuesto padre.
El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u
otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, si el
resultado diera negativo quedara exento de lo dispuesto en este
artículo.
46
VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE. Código Civil Comentado. Editorial: Gaceta Jurídica. Tomo II. Edición 2003, Lima.
Pág. 694-698.
148
El demandado podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció el

proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaría si comprueba
a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o
mayor grado de certeza que no es el padre.
El Artículo 171º del Código del Niño y del Adolescente, modificado por la Ley
N° 28439, trae como novedad en el caso del proceso de alimentos, que
durante la realización de la audiencia única, si el demandado acepta la
paternidad, el Juez dará por reconocido al hijo y se tendrá que enviar dichos
documentos a la Municipalidad para la inscripción de la partida
correspondiente. En caso de que el demandado no concurra a la audiencia
única a pesar de haber sido válidamente emplazado, el Juez debe sentenciar
en el mismo acto atendiendo a las pruebas actuadas.
Cabe mencionar que la pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la

mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad mental o
física.
El artículo 417 del C.C. señala que la acción que le corresponde al hijo
contemplada en el artículo 415 del C.C., se ejercita mediante representante
legal contra el presunto padre o en su defecto, sus herederos. Estos, sin
embargo, no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como
heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.
6.5 ALIMENTOS DE LOS PADRES Y OTROS ASCENDIENTES - EN EL

CASO DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD. Surge de la regla de la
reciprocidad entre padres e hijos salvo en los siguientes casos:
Ascendiente por declaración Judicial C.C. artículo 412°

Reconocimiento de hijo mayor de edad C.C. artículo 398°
Indigno de suceder: Art. 485º y 667ºdel C.C.

Pasible de desheredación: Art. 485º y 745º del C.C.
6.6 LOS CONCUBINOS:
En cuanto al artículo. 326° del Código Civil., modificado por el articulo 4° de

la Ley N° 30007, se puede establecer “Relaciones personales entre los
convivientes.
El legislador reconoce a las parejas no casadas se unen para forjar una

comunidad de vida, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio. En opinión de MARTINES RODRIGUEZ,
“Y es que, como bien se ha observado, esta cuestión se plantea
normalmente a la extinción de la unión de hecho pues durante la
convivencia la asistencia recíproca se producirá de modo espontáneo”, es
más conveniente hablar de un deber de sostenimiento entre los
convivientes en lugar de un deber de alimentos, siendo, inclusive, el
primero, un deber más amplio que el de la obligación alimentaria.
En efecto, si los concubinos establecen una relación material estable, no

encuentro escollo para entender que la pareja se deba asistencia (como
ocurre en Brasil gracias a la Ley N° 9.278, de 10 de mayo de 1996) en la
medida que su relación se forja para alcanzar finalidades y cumplir
semejantes a los del matrimonio, como dice el propio artículo 326 C.C., y el
socorro mutuo es uno de dichos deberes.47
47
VEGA MERE, Yuri. Código Civil Comentado. Editorial: Gaceta Jurídica. Tomo IV: Sucesiones. Edición 2010, Lima.
Pág. 305-309.
150
En cuanto a la unión de hecho, voluntariamente sostenida y mantenida por

un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una
sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo
menos dos años continuos.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión

unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una
pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la
unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo
mencionado, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido”.
Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el

presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes
sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones
contenidas en los artículos 725°48, 727°49,730°50, 731°51, 732°52, 822°53,
48
El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.
49
El que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la
totalidad de sus bienes.
50
La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales
provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio
51
Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legítima y
gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar
conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida
casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de
legítima y gananciales. La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere

824°, 825°, del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la

unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.
7. CUANTIA DE PENSION ALIMENTICIA
Nuestro Código Civil al respecto contiene reglas, que buscan actualizar la

proporción que ha de existir entre las posibilidades del deudor alimentario y las
necesidades del alimentista.
 La cuantía de los alimentos será proporcionada a las posibilidades del

que debe darlos y a las necesidades de quien los pide, conforme lo
establece el artículo 481 del Código Civil.
 Conforme al artículo 482º del acotado Código Civil, los alimentos se
reducirán o aumentaran proporcionalmente según el aumento o
disminución que sufran las necesidades de los alimentistas y las
posibilidades del que hubiera de satisfacerlos.
 En caso haya una disminución en las posibilidades del obligado de
modo que no pueda a tener la pensión alimenticia, sin poner en peligro
su subsistencia o si ha desaparecido en el alimentista el estado de
necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos. En su caso, los
otros bienes se dividen entre los demás herederos, con exclusión del cónyuge sobreviviente.
52
Si en el caso del artículo 731 el cónyuge sobreviviente no estuviere en situación económica que le permita
sostener los gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial, darla en arrendamiento, percibir para sí
la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de
legítima y gananciales los demás derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el
cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el derecho de habitación a que se refiere el artículo
731.
Mientras esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo, en su caso, la casa-habitación tendrá la
condición legal de patrimonio familiar.
Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que le son
concedidos en este artículo y en el artículo 731 se extinguen, quedando expedita la partición del bien. También se
extinguen tales derechos cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a ellos. Intangibilidad
53
El cónyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del causante, hereda una parte igual a la de un
hijo
152
necesidad, procederá solicitar la exoneración de alimentos.(artículo 484

del Código Civil).
1. No se necesita una investigación rigurosa del monto de los ingresos

reales del deudor.
2. Puede ser fijada en un monto fijo o en porcentaje de los ingresos del
deudor.
3. En situaciones justificadas se aceptan especies. C.C. artículo 484°: “El
obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma diferente
del pago de una pensión, cuando motivos especiales justifiquen esta
medida.
4. Liquidación de pensión Alimenticia e intereses. De acuerdo al artículo
568 del C.P.C: Concluido el proceso sobre la base de la propuesta que
formulen las partes el secretario del juzgado practicara la liquidación:
Se practica la liquidación de las pensiones alimenticias devengadas y de

los intereses computados a partir del día siguiente de la notificación de la
demanda.
Lo devengado posteriormente a la sentencia se pagará por adelantado y se
ejecuta aunque haya apelación.
5. Variación o modificación de la pensión alimentaria: La prestación

alimentaria puede ser modificada de acuerdo a las circunstancias que
pueden variar en el transcurso del tiempo con respecto a las necesidades
del acreedor alimentario y a las posibilidades del deudor alimentario.
Señalando las siguientes:

EL PRORRATEO:
Tratándose del deudor alimentario cuya renta no alcanza a cubrir las

diversas porciones fijadas por sentencia debe distribuirse la renta del
deudor entre los acreedores alimentarios.
AUMENTO:
Es revisable, no hay sentencia definitiva ni autoridad de cosa juzgada, pues
el monto de la pensión aumenta según las necesidades del alimentista y
las posibilidades del obligado.
REDUCCIÓN
Causales de Reducción de la pensión a lo estrictamente necesario para

subsistir. En el caso de mayores de edad, se señala:
 La propia inmoralidad: Art. 473º del CC excepción: los ascendentes.

 Indigno de suceder: Art. 485º y 667ºdel CC ,
 Pasible de desheredación: Art. 485º y 744º, 745º y 746º del CC
8. Condiciones para otorgar la pensión de alimentos
El artículo 481º del Código Civil, señala que:
“Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades

de quien lo pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo
además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las
obligaciones a que se halle sujeto el deudor”.
Se toma dos condiciones que se van a evaluar judicialmente, por un lado, el

estado de necesidad de quien solicita alimentos y por otro lado, las posibilidades
del obligado a dar alimentos
154
8.1 Estado de necesidad del alimentista.
En las familias constituidas, tanto el alimentista como el alimentante que hacen

vida en común, no requieren la fijación de pensión alimenticia por un juez, ya que
este se da directamente tanto en especie o dinero: sin embargo, en el caso de
padres e hijos que viven separados o parientes, que no cuentan con monto de
pensión alimenticia a su favor, se requiere del establecimiento del mismo vía
judicial.
Para determinar el monto de pensión alimenticia el juez debe tomar en cuenta los
criterios establecidos en el artículo 481º del Código Civil, según el cual es el Juez
quien regula los alimentos en proporción a las necesidades de quien los pide y a
las posibilidades del que debe darlos, la que de ninguna manera exige que el
solicitante de los alimentos se encuentre en total imposibilidad de proveer a sus
necesidades”.
Dos criterios a tener en cuenta para determinar el estado de necesidad del

alimentista, el patrimonio y la capacidad de trabajo de quien pretende obtener la
pensión de alimentos. Asimismo, tener en cuenta dependiendo de cada caso las
circunstancias de edad, sexo, estado de salud, educación y posición social.
En torno al estado de necesidad como sustento de la obligación alimentaria entre

cónyuges, es interesante la interpretación de la sentencia de casación Nº 3065-
98- Junín, de 3 de junio de 1999, en que la Sala Civil Permanente de la Corte

Suprema de Justicia de la Republica resolvió declarando fundado el recurso de
casación interpuesto por la esposa demandante.
“PRIMERO.- Que, la recurrente argumenta que el estado de

necesidad se produce cuando los medios económicos que
se obtiene no son suficientes para atender las necesidades
básicas en forma integral, y no cuando se da la carencia
absoluta de ellas, tal como sostiene las sentencia
impugnada.

CUARTO.- Que, al concluir la impugnada que si la

solicitante tiene medios de subsistencia no se halla en
estado de necesidad, inaplica la norma contenida en el
Los fundamentos de la existencia de esta obligación legal de alimentos entre

cónyuges, se basan en el deber de asistencia que se ha consagrado en el
régimen jurídico del matrimonio, debe considerarse que el objeto de los alimentos
es proporcionar lo necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia
médica.
8.2 Posibilidades del obligado a prestar alimentos
El otro elemento a tener en cuenta es la capacidad económica del obligado a

prestar alimentos. Se considera las posibilidades con que cuenta el deudor
alimentario así como las circunstancias que lo rodean, como por ejemplo, otras
obligaciones del hogar que el deudor tenga para con su familia.
Cuando se trata de los hijos o el cónyuge, se considera que por pocos que sean
los ingresos de una persona, siempre estará obligada al compartirlos con su
familia.
8.3 Criterios a tener en cuenta para determinar la pensión de

alimentos.
Elementos que se toman en cuenta al momento de establecer la pensión de

alimentos, como los siguientes:
a. La potencialidad de trabajo de la parte demandante: Nuestra judicatura

ha resuelto que: “Al fijarse el aumento de la pensión alimenticia se debe
tener en cuenta, no solo las posibilidades de obligado, sino las necesidades
que afronta; así como que la accionante que no se encuentra imposibilitada
de laborar y de esta manera coadyuvar a la satisfacción de sus necesidades”.
156
b. La necesidad de acreditar el entroncamiento familiar: acredita el

entroncamiento de los hijos con el padre.
c. La capacitación y especialización laboral del obligado: Las

capacitaciones y especializaciones logradas por el obligado a dar
alimentos, son valoradas por el juzgador al determinar las posibilidades
económicas en que se encuentra.
d. Realización de viajes al extranjero por el obligado a dar alimentos: En

otro caso jurisprudencial, se valoran los diversos viajes que efectuó el
obligado, el Expediente N° 3356-95 de la Corte Superior de Justicia de
Lima, en la sentencia de vista del 26 de marzo de 1997 se tiene en
cuenta que si bien es cierto que, no están acreditados los ingresos del
demandado, sus frecuentes viajes al extranjero revelan que tienen la
capacidad económica suficiente para que acuda con alimentos a la
accionante y a sus tres menores hijos.
e. Las boletas de remuneraciones del obligado: Un importante medio de

prueba de las condiciones económicas del deudor de alimentos es la
boleta de remuneraciones, pero no es el único medio probatorio, ya que
también se tiene en cuenta las posibilidades del otro progenitor, del que
tienen a cargo los hijos, esto se puede ver en la sentencia de segunda
instancia, en el Expediente N° 448-97, Corte Superior de Justicia de
Lima. En este proceso de reducción de alimentos, en el que se valoran
las posibilidades económicas del obligado (demandante) en particular
su boleta de sueldos, que fue presentada por el propio actor en el que
se estableció que éste percibía una remuneración neta de ochocientos
noventa dólares americanos al momento de interponer la acción;
además, también se tuvo en cuenta, la edad de los tres menores hijos
del demandante. Así, la Sala de Familia dispuso que correspondía al
demandante asumir su obligación alimentaria conforme a sus

posibilidades económicas, teniéndose en cuenta que la emplazada

(madre de los menores) en su condición de progenitora de los
alimentistas debía coadyuvar en la satisfacción de las necesidades de
los referidos menores.
f. Caso de varios Obligados. Prorrateo de la pensión alimenticia: Cuando

son varios los obligados a dar un pensión de alimentos, se aplica el
prorrateo. Artículo 477° del Código Civil, del modo siguiente:
“Que, cuando, sean dos o más los obligados a

darlos, se prestan en el segundo orden a darlos, se
prestan en el segundo orden por los descendientes y
cuando sean dos o más los obligados a dar
alimentos, se dividen entro todos el pago de la
pensión en cantidad proporcional a sus respectivas
posibilidades”.
g. Cuando hay varios alimentistas: prorrateo de la pensión de alimentos:

Cuando hay pluralidad de alimentista, también se aplica el prorrateo
para establecer el monto de la pensión de alimentos a que tiene
derecho cada uno. Expediente N°944-97, de Lima de fecha 30 de julio
de 1997, se determina la pensión de alimentos a favor de los cuatro
hijos y la esposa del demandado. La Corte Superior declara que, “a la
fecha son cuatro hijos los menores de edad, uno matrimonial y tres
h. extramatrimoniales, los que concurren con la cónyuge, en calidad de
alimentistas acreedores; que al respecto el porcentaje provisional de la
pensión alimenticia a cargo de Augusto Manuel Velázquez Villanueva,
debe ser fijado prudencialmente atendiendo las necesidades de los
alimentos y considerando el principio constitucional de igualdad de los
hijos.
158
8.4 Revisión de las pensiones establecidas en sentencia judicial: No hay

cosa juzgada en materia de alimentos.
Puede variarse el monto determinado por sentencia judicial de la pensión de

alimentos, así debe tenerse en cuenta que a existencia de una sentencia de
alimentos, no conlleva a la aplicación del principio de la cosa juzgada estando a la
finalidad de asistencia que sustenta el derecho de alimentos.
Sentencia de Casación N° 1371-96- Huánuco, el 11 de noviembre de 1997,

emitida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que refirió:
“Sexto: Que atendiendo a la naturaleza del derecho alimentario

éste se encuentra sujeto a las variaciones que podrían ocurrir en el
tiempo respecto al estado de necesidad de los beneficiarios o a las
posibilidades del obligado, es por ello que la ley autoriza la
modificación o la exoneración de la pensión alimenticia.
Séptimo: Que tal como señala el Dr. Héctor Cornejo Chávez en su

obra Derecho de Familia Peruano es un principio universalmente
aceptado que no existe cosa juzgada en materia de fijación de
pensiones alimentarias, en ese sentido si se reducen las
posibilidades de uno de los obligados y subsisten las necesidades
del alimentista, el juez de la causa está plenamente facultado a
establecer o aumentar la obligación a cargo del otro obligado.”
8.5. Pensión establecida en porcentaje y el haber neto de la remuneración.
Expediente N° 50-AP-97. De fecha 28 de abril de 1997; en este proceso la parte

demandante solicitó el aumento de la pensión alimenticia, basándose que en el
porcentaje establecido como pensión del sobre lo demandado era aplicable
incluso a las gratificaciones y bonificaciones; señora jueza precisó que entendía
como haber neto del demandado, a la compensación que recibe el trabajador por
el trabajo realizado comprendiéndose la totalidad de los beneficios que éste

obtiene por sus servicios; comprende el haber neto, luego de los descuentos de
ley, a las bonificaciones, gratificaciones u otros análogos, siendo éstas inherentes
al salario del obligado; acerca de las utilidades tuvo en cuenta que, de acuerdo al
Artículo 19 del Decreto Legislativo 650, éstas no se consideran como parte de la

remuneración por ser un derecho del trabajador. Entonces, la señora jueza
propuso ordenas que la empleadora del demandado proceda con la retención del
18% de las remuneraciones, bonificaciones y gratificaciones que percibía el
demandado y que fueran entregadas a la demandante en forma mensual y
permanente, entendiéndose dentro de estás, los rubros de escolaridad, fiestas
patrias, navidad, excluyéndose de las mismas las utilidades que corresponden al
demandado.
8.6. Cambio de la pensión en porcentaje a monto fijo.
También puede darse la variación en cuanto al cambio de la pensión fijada en

porcentaje de la remuneración del obligado por el establecimiento de un monto
fijo. Expediente N° 449-98, de Lima, de fecha 30 de abril de 1998, que resolvió el
pedido de variación en la forma de prestar la pensión de alimentos, para que del
porcentaje judicialmente estableciera se pase a una cantidad fija. La Corte refirió:
“Tercero: Que si bien la declaración jurada de ingresos que

presentan los obligados en procesos de alimentos como el
presente, es tomada con reserva por no se imperativa la
investigación de sus ingresos, también es cierto que deban
considerarse las cargas a las que se halle sujeto, habiendo acredito
el actor tener obligación similar respecto a otra hija menor de edad,
por lo que cabe modificar el monto señalado en la recurrida, siendo
de aplicación al presente caso los artículos 472 y 481 del Código
Civil;
160
Cuarto: Que del expediente acompañado proveniente del séptimo

Juzgado Civil Transitorio de Lima, se aprecia que a la actora le
vienen siendo endosadas los certificados de consignación de
alimentos que efectúa el actor, sin que hayan acreditado el trabajo
estable que manifiesta tiene éste y producto del cual percibe
ingresos mayores a los detallados;”
En consecuencia, la Corte resolvió confirmar la sentencia del 25 de noviembre de

1997, en cuanto declaró fundada en parte la demanda y ordenó que el actor
acuda a su menor hijo con una pensión alimenticia mensual y adelantada en
monto fijo; revocándola en cuanto al monto establecido de 1200 nuevos soles y
reformándola, estableció en 600 nuevos soles, el monto que por concepto de
pensión alimenticia debía abonar a favor de su menor hijo.
9. Extensión de la pensión alimenticia
1) Caso del hijo/a mayor de edad que está siguiendo con éxito una
profesión u oficio, supuesto en el cual, subsiste el estado de necesidad
pero hay que probarlo. (hasta los 28 años). C.C.424º y 483º.
2) Caso de las hijas/os solteras/os mayores de edad que no se
encuentren en aptitud de atender a su propia subsistencia por
incapacidad física o mental debidamente comprobada, situación en la
cual, subsiste el estado de necesidad pero hay que probarlo. C.C. artículos
424ºy 483º.
3) Caso del hijo/a mayor de edad, cuando la causa que lo ha reducido a
la miseria, ha sido su propia inmoralidad (lo indispensable para su
subsistencia) C.C. 473°.
4) Caso del hijo/a mayor de edad indigno/a o pasible de desheredación,
a quien se le recorta la amplitud de su derecho a lo estrictamente necesario
para subsistir. C.C artículo 485°.

Alimentos es todo lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación,

instrucción y capacitación para el trabajo y asistencia y recreación del niño, niña
y adolescente; asimismo, se considera alimento los gastos de embarazo de la
madre desde la concepción hasta la etapa del postparto. Artículo 472° del
Código Civil concordante con el artículo 101 del Código de los Niños y
Adolescentes.
Es de carácter personalísimo, no es negociable y es intransferible tanto por acto

entre vivos como por causa de muerte.
La obligación alimentaría de padres a hijos se sustenta en la patria potestad, los

obligados son los padres y en su ausencia o incapacidad, prestan alimentos los
hermanos mayores de edad, los abuelos, parientes colaterales hasta el tercer
grado y otros responsables del niño, niña o adolescente. Conforme lo establece
el artículo 93° del C.N.A Y la obligación entre cónyuges se sustenta en el deber
de asistencia.
Asimismo, los alimentos se regulan en proporción de las necesidades de quien

lo pide a las posibilidades del que debe darlos. El artículo 481 del Código Civil.
Los criterios se establecen para cada caso en concreto.
La existencia de una relación obligacional alimentaria recíproca entre cónyuges,

ascendientes, descendientes y hermanos, esa es su orden de prelación para
mayores de edad, artículo 475° C.C., y menores de edad lo establece el artículo
93° del C.N.A.
162
CASO OBLIGATORIA PARA LA UNIDAD 03
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 00750-2011-PA/TC-LIMA
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Amanda

Odar Santana contra la resolución de fecha 6 de julio de 2010, a
fojas 68 del cuaderno de apelación, expedida por la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la República, que confirmando la apelada declaró
improcedente la demanda de autos.
PREGUNTAS
1.- Del análisis de la sentencia. ¿Es correcta la interpretación del

Tribunal Constitucional en el descuento por utilidades que percibe don
Marco Oyanguren León?

UNIDAD IV
VÍA PROCEDIMENTAL EN EL PROCESO DE

ALIMENTOS
164
UNIDAD 04: VÍA PROCEDIMENTAL EN EL PROCESO DE ALIMENTOS
Presentación de la Unidad 04.
En esta unidad, se desarrollará el procedimiento a seguir en el caso de pretensiones

alimenticias, revisando las últimas modificatorias legislativas sobre la materia, por lo
cual, se analizarán sentencias jurisprudenciales.

UNIDAD 4
1. ¿Cuál es el procedimiento en los procesos de alimentos?
2. ¿Qué, criterios el juez de paz letrado debe tener en cuenta al

momento de fijar el monto de pensión alimenticia a favor del menor
alimentista, de la cónyuge u otros parientes?

1. VÍA PROCEDIMENTAL EN EL PROCESO DE ALIMENTOS

Los procesos de alimentos se sujetan a la vía del proceso único previsto en el
Código de los Niños y Adolescentes (Artículo 164 C.N.A.) aplicándose,
supletoriamente, las disposiciones del proceso sumarísimo previsto en el
Código Procesal Civil (Artículo 546 y siguientes).
La aplicación supletoria de las disposiciones del proceso sumarísimo previsto
en el Código Procesal Civil debe realizarse respetando la naturaleza del
proceso único previsto en el Código de los Niños y Adolescentes. En caso de
incompatibilidad, deben primar las disposiciones del proceso único del Código
de los Niños y Adolescentes al ser una norma especial.
2. COMPETENCIA
Corresponde el conocimiento del proceso de alimentos al Juez del domicilio del
demandado o del demandante, a elección de éste. El juez rechazará de plano
cualquier cuestionamiento a la competencia por razón de territorio. Artículo
560° C.P.C.
El Juzgado de Paz Letrado conoce en primera instancia la pretensión principal
y el Juzgado de Familia conoce la causa en segunda instancia vía recurso de
apelación.
3. AUDIENCIA ÚNICA / SENTENCIA

Iniciada la audiencia, el demandado puede promover tachas excepciones o
defensas previas, que serán absueltas por el demandante en el mismo acto de
audiencia, seguidamente se actuarán los medios probatorios. No se admitirá
reconvención. Concluida su actuación si el juez encuentra infundadas las
excepciones o defensas previas declarará saneado el proceso y seguidamente
invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolescente
conciliadoramente.
Si hay conciliación y esta no lesiona los intereses del niño o del adolescente se
dejará constancia en el acta. Esta tendrá el mismo efecto de sentencia.
166
Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paternidad, el juez tendrá

por reconocido al hijo. A este efecto enviará a la Municipalidad que corresponda
copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción del
reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la continuación del
proceso .Si el demandado no concurre a la audiencia única a pesar de haber sido
debidamente emplazado el juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la
prueba actuada.
Al momento de sentenciar, el Juzgador debe apreciar la concurrencia de los
requisitos de la obligación alimentaria en armonía con el principio del interés
superior del niño.
Así y respecto del estado de necesidad, éste se presume respecto de niños, niñas y
adolescentes; el principio del Interés Superior del Niño obliga al Juzgador a estimar
el estado de necesidad en función de la edad y sexo del alimentista y de las
condiciones de vida familiares a fin de determinarlo en términos concretos. Para tal
propósito, el Juzgador debe considerar las pruebas aportadas y, en su caso, ejercer
las facultades de oficio para la actuación de medios probatorios adicionales que
considere conveniente, conforme al artículo 194º del Código Procesal Civil.
Con relación a la capacidad económica, el principio del interés superior del niño
exige atender no sólo al del niño o adolescente que requiere los alimentos sino
también al del niño o adolescentes, hijos del obligado a dar los alimentos; aún si la
contestación a la demanda no fue admitida por no presentarse la declaración jurada
de ingresos o se alegue y pruebe, posteriormente, la existencia de tales menores.
De tal manera que el Juzgador, al momento de graduar el monto de la pensión debe
considerarlos a todos a fin de no afectar el interés de cada uno de ellos.

La pensión de alimentos que se fije no puede ser menor al total de gastos

acreditados en el proceso. Así, el monto de la pensión de alimentos no podría ser
menor al costo de la pensión escolar del centro educativo; lo contrario, afectaría el
principio del Interés Superior del Niño. Debiendo tener presente que si ambos
padres perciben ingresos económicos, corresponde distribuir proporcionalmente los
gastos alimentarios del hijo de acuerdo a las posibilidades y rentas de cada
progenitor.
4. APELACIÓN DE SENTENCIA
En caso de haber sido interpuesta sólo por el demandado. De ordinario se

comprueba que por diversos motivos la parte que representa los derechos del niño
o adolescente no interpone recurso de apelación, consintiendo con lo resuelto en
primera instancia. Sin embargo, el órgano jurisdiccional superior no puede
desconsiderar el mandato constitucional de protección especial de los niños y
adolescentes que lo obliga a actuar conforme al Interés Superior del Niño, asi se
debe revisar el expediente a fin de comprobar que efectivamente la pensión de
alimentos fijada responde a la edad y sexo del alimentista y a las condiciones de
vida de la familia; además de apreciar el estado de necesidad y la capacidad
económica del obligado. Si de la revisión comprueba que la pensión establecida es
menor respecto de las necesidades del alimentista y que la capacidad económica
del obligado es mayor, debe revocar la apelada y reformarla para incrementar el
monto señalado en primera instancia. El argumento de la reformatio in peius, a que
se refiere el artículo 370 del Código Procesal Civil, resulta inaplicable por ser
contrario al mandato de protección constitucional de la infancia y adolescencia; así
lo reconoce la modificado efectuada en el referido artículo por Ley 29834(02 febrero
del 2012), que señala de manera expresa que la resolución impugnada en perjuicio
del apelante, puede ser apelada si la otra parte se adhiere a la apelación o es un
menor de edad.
168
5. EJECUCION DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS
El juez ordenará al demandado abrir una cuenta de ahorros a favor del

demandante, en cualquier institución financiera. La cuenta sólo servirá para el
pago y cobro de la pensión alimenticia. En los lugares donde no haya entidades
financieras, el pago se hará en efectivo.
Procederá en caso de obligación alimentaria, el embargo hasta el 60% del total

de sus ingresos del obligado pudiendo tratarse de remuneraciones, pensiones,
los que se pretende es garantizar dichas obligaciones alimentarias (artículo
648º, inciso 6, del Código Procesal Civil). En este sentido es de indicar que la
frase “total de sus ingresos” está referida a los conceptos remunerativos y los
que tengan esa calidad, pero tenga la condición de ser de libre disponibilidad
del obligado, esto en caso de ser trabajador dependiente, en caso de ser
profesional independiente, al total de sus honorarios y otros conceptos que
perciba por el ejercicio de su profesión; se pretende realizar una interpretación
amplia en concordancia con el Interés Superior del Niño.
Se deberá constituir garantía por el pago de alimentos fijados en sentencia
(artículo 572º del Código Procesal Civil).
6. INTERVENCIÓN INMEDIATA DEL FISCAL PROVINCIAL PENAL

El obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de la sentencia la
cual tiene la condición de firme, no cumple con el pago, el Juez, a pedido de
parte y previo requerimiento bajo apercibimiento expreso, remitirá copia
certificada de la liquidación al Fiscal Provincial Penal de turno, a fin de que
proceda con arreglo a sus atribuciones (Artículo 566-A del Código Procesal
Civil).

7. OBLIGADO ALIMENTARIO MOROSO

La Ley 28970 crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, la cual es
presentada como una medida de control judicial y social destinada a
garantizar la efectividad de la prestación alimentaria. Entendiendo como
justificación de su dación: el deber constitucional del Estado de garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos y, en particular, la promoción del
derecho a un nivel adecuado de vida.
Se requiere que durante el juicio de alimentos exista una deuda de por lo
menos tres pensiones devengadas en una medida cautelar o en ejecución
de acuerdos conciliatorios extrajudiciales.
El Decreto Supremo Nº 002-2007-JUS aprueba el formulario denominado
solicitud de declaración de deudor alimentario.
LEY N° 28439 LEY QUE SIMPLIFICA LAS REGLAS DEL PROCESO DE

ALIMENTOS
La referida ley entre las diferentes novedades que presenta incorpora el

artículo 566°-A al Código Procesal Civil, así el obligado luego de haber sido
notificado para la ejecución de la sentencia firme que no cumple con el pago
de los alimentos, el juez a pedido de parte y previo requerimiento a la parte
demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la
liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas
al fiscal provincial penal de turno a fin de que proceda conforme a sus
atribuciones y acciona en estas circunstancias. Mediante la referida se
sustituye el trámite de denuncia penal, pues el Juez remite copias
certificadas de liquidación de pensiones devengadas y resoluciones
respectivas al fiscal por el Incumplimiento del pago de alimentos, previa
notificación de sentencia que debe tener la calidad de firme. Procede lo
indicado a pedido de parte.
Seguidamente se expone brevemente las modificaciones que dispone la
referida Ley.
170
1. MODIFICA CODIGO PROCESAL CIVIL
Art. 424°, inc.11, referidos a los requisitos de la demanda, así no es exigible

firma de abogado patrocinante de la demandante para el inicio del proceso
de alimentos, así no se exige la defensa cautiva es decir la intervención de
abogado patrocinante para demandar alimentos. La demanda se presenta
en formato oficial, el cual debe ser proporcionado de manera gratuita.
Debiendo precisarse que la utilización del formato es facultativo para la
parte demandante.
Art. 547° se precisa que los jueces de familia son competentes para conocer
de los casos configurados en los incisos. 2 y 3 del artículo 546° del Código
Procesal Civil, referida a la separación convencional, divorcio ulterior e
Interdicción. Los Jueces Civiles serán competentes para los casos
regulados en los incisos 5 y 6 del artículo 546°, esto es Interdictos y los que
no tengan vía procedimental propia, sean inapreciables en dinero o hay

duda sobre su monto, y el Juez considere atendible su empleo. Y por último
prescribe que los Jueces de Paz Letrados conocen de las pretensiones
sobre alimentos (inciso 1 del artículo 546°).
Estando al Artículo 566° del Código Procesal Civil, referido a la ejecución

anticipada y forzada, se indica que la pensión fijada por sentencia debe ser
pagada por período adelantado, se ejecuta aunque haya apelación y cuando
queda firme la sentencia el Juez ordenará abrir al demandado una cuenta
de ahorros a favor del demandante sólo para la pensión alimenticia.

2. MODIFICA ARTÍCULOS DEL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y

ADOLESCENTES
El artículo 96° está referida a la competencia, donde se indica que el Juez

de Paz Letrado es competente para conocer de los procesos de alimentos,
excepto cuando con la demanda se proponga accesoriamente otras
pretensiones.
El Juez de Paz, a elección del demandante cuando el entroncamiento este
indubitablemente acreditado.
En segunda instancia: es competente el Juez de Paz Letrado o Juez de

Familia dependiendo quien resuelve en primera Instancia.
El artículo 164° del C.N.A. señala cuales son los requisitos de la demanda
precisando que no es exigible firma de abogado; debido a que la petición se
puede hacerse a través del formato que es otorgado por las oficinas de la
administración de las Cortes Superiores distritales del Poder Judicial, cuya
entrega es gratuita, es decir sin costo alguno.
El artículo. 171° del C.N.A. está referido a la Actuación en la audiencia

única, en dicho caso si dentro de la realización de la misma el demandado
acepta la paternidad se tendrá por reconocido al hijo; en dicho caso el Juez
remitirá copia de la piezas pertinentes a la Municipalidad y Juez ordenará
la inscripción en los Registros Civiles.
Si el demandado no se presenta a la audiencia única el Juez emite
sentencia en el mismo acto atendiendo a las pruebas actuadas, debiendo
apreciarse que el emplazado este válidamente emplazado.
172
3. MODIFICA ARTÍCULO DEL CODIGO CIVIL

El Artículo 415°del referido texto legal regula sobre los derechos del Hijo
Alimentista, así indica que el demandado puede pedir el cese de obligación
alimentaria ante el Juzgado que conoció el proceso de alimentos si prueba
que no es el padre (prueba genética u otra científica de similar validez).
4. MODIFICA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL

El artículo 57° inc. 4 prescribe que el Juez de Paz Letrado es competente
para conocer los procesos de derecho alimentario.
Disposición complementaria: Se presenta el formato único de demanda

sobre proceso de alimentos, el cual ya está aprobado por CEPJ rigiendo a
partir del 07/12/04, siendo su distribución gratuita.
LEY 28494 – LEY DE CONCILIACIÓN FISCAL EN ASUNTOS DE

DERECHO DE FAMILIA
La referida ley en su artículo segundo adiciona el inciso j al artículo 144º del

Código de los Niños y Adolescentes, quedando establecido de la siguiente
manera: “Compete al fiscal de familia: j. Actuar como conciliador del conflicto
en asuntos de familia, para propiciar acuerdos entre las partes y lograr la
solución consensual al conflicto, siempre y cuando no se hubiere iniciado
proceso judicial. No podrá propiciar acuerdos sobre derechos no
disponibles, irrenunciables os obre materias que tengan connotación penal.”
Dicho dispositivo legal, conllevó que el Ministerio Público expidiera la
Directiva General N° 005-2005-MP-FN sobre “Normas para la aplicación de
la conciliación en asuntos de derecho de familia a nivel nacional”, en la cual
se establece el procedimiento a seguir ante el Fiscal Provincial de Familia o
Mixto, del domicilio del solicitante, pudiéndose realizar la solicitud de
conciliación de manera verbal o por escrito mediante el llenado del
formulario “Solicitud Única de Trámite de Conciliación Fiscal”, así el fiscal si

lo considera puede solicitar a las autoridades públicas o privadas los

documentos necesarios para elaborar una mejor propuesta de conciliación.
Para ello cuenta con las facultad de proponer formas conciliatorias en la
diligencia correspondiente, pudiendo llegar a acuerdos parciales o totales.
Los acuerdos se registrarán en el Registro Informático Automatizado
consignándose el nombre de las partes, la materia y el resultado. Cabe
señalar que en caso el Fiscal denegara el pedido de conciliación no procede
impugnación alguna debiéndose aplicar supletoriamente la Ley de
Conciliación N° 26872. Siendo las materias posibles de conciliación las
pretensiones referidas a tenencia y custodia, régimen de visitas y alimentos,
siendo un requisito para el trámite de la misma, que no exista proceso
judicial en trámite, asimismo en caso de alimentos no existe el pago de tasa
alguna, es gratuito; en los otros casos deberá pagar una tasa en el Banco
de la Nación.
174
Resumen N° 4
En la presente unidad, hemos desarrollado el procedimiento a seguir

en los casos de alimentos, haciendo énfasis en los nuevas
modificatorias legislativas en la materia, como el caso que la
competencia exclusiva la tiene el juez de paz letrado del domicilio de la
demandante, como las facultades atribuidas a los fiscales de familia en
caso de alimentos en sede extrajudicial a fin de promover la
conciliación.

CASO OBLIGATORIA PARA LA UNIDAD 04
EXP. N.° 04493-2008-PA/TC
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Leny de la Cruz

Flores contra la sentencia expedida por la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República, de folios 40 del segundo cuadernillo, su
fecha 26 de junio de 2008, que declaró improcedente la demanda
de autos.
176
ANEXO DE LECTURAS Y
CASOS

“IDENTIDAD FILIAL DEL DESCENDIENTE ADULTERINO”
Dra.: Leticia Silva Chávez.
INTRODUCCION
Un problema que nos aqueja en la Sociedad Civil es la “Identidad Filial

del Descendiente Adulterino”. Este problema es importante porque incide
en uno de los derechos fundamentales del menor como es su derecho a
la identidad filial. También lo es por cuanto nuestra Constitución en sus
artículos 2 inciso 1, Art. 21, establece la igualdad de condiciones para
todos los hijos, prohibiéndose la discriminación entre ellos, sin embargo
podemos apreciar que en el presente caso se afecta el Derecho a la
verdadera identidad, toda vez que los hijos procreados por mujer casada
con tercero, no pueden ser reconocidos por su progenitor, afectándose de
esta manera el nexo –biológico y consiguientemente otros derechos
inherentes a la condición natural de hijo.
El presente trabajo busca analizar la situación de miles de personas que
se ven afectadas por la imposibilidad o dificultad legal de contar con su
verdadera identidad, desde el momento de su nacimiento, debido a que
su procreación es fruto de una relaciòn adultera de mujer casada. Como
es sabido, nuestra legislación prohíbe el reconocimiento del hijo
extramatrimonial de mujer casada por un tercero (padre biológico),
imputándose la paternidad del menor procreado en dicha circunstancia al
marido de la mujer.
178
Se hará una evaluación concienzuda del problema mencionado,

poniendo énfasis a identificar los factores que afectan la identidad filial del
descendiente de la cónyuge adultera, conocer el efecto de la presunción
jurídica de paternidad, identificar los inconvenientes que tienen antes del
divorcio los padres biológicos para postular la declaración de identidad
filial del descendiente adulterino, indagar sobre las consecuencias que
soporta el cónyuge a causa de no haber Impugnado la paternidad del
descendiente adulterino de su cónyuge, conocer que tanto las madres
biológicas adulteras han suprimido o alterado la filiación de su
descendiente adulterino, verificar si los cónyuges ofendidos por el
adulterio ejercitaron la acción contestataria o de negación de paternidad y
que resultado obtuvieron. El fin es buscar como regular la paternidad del
cónyuge ofendido y prever la legitimidad activa de los padres biológicos,
por ser estos los directamente interesados en hacer prevalecer los
derechos del hijo procreado.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-
La problemática a estudiar es la que atraviesan muchos menores de edad

que no gozan de su verdadera identidad filial, como es el caso de los
hijos extramatrimoniales procreados por mujer casada, toda vez que
nuestro Código Sustantivo no prevé la posibilidad de accionar de los
padres biológicos.
Consideramos que nuestro Código Civil, dista de la realidad social

existente en la actualidad, donde las separaciones de hecho son
numerosas, formándose nuevas relaciones de parejas; las mismas que
continúan casadas, y procreando hijos en estas condiciones.

Los Artículos 362, 396 y 404 del Código Civil, sobre Presunción Absoluta
de Paternidad, plazo de caducidad de la acción de impugnación de
paternidad, y legitimación activa solo del marido, apuntan a la protección
de la familia, sin embargo, con los dispositivos mencionados se protege a
una familia desintegrada la misma que no cumple con lo establecido en
una relación matrimonial, esto es : hacer vida en común, por cuanto la
relación se encuentra resquebrajada o inexistente, cometiéndose, en el
caso que nos ocupa, infidelidad por parte de la mujer casada, quien en
algunos casos forma otro hogar de hecho, o sin hacerlo procrea hijos con
tercero.
Esta situación conlleva a mantener en la mayoría de los casos una

paternidad ficticia entre el hijo extramatrimonial de mujer casada y el
marido de esta, toda vez, que en la práctica, este último es el único que
puede impugnar la paternidad del menor, pudiendo darse el caso que
este, no lo haga en el tiempo que la ley establece (90 días), o
simplemente no le interesa dilucidar su paternidad con respecto al hijo de
su mujer por ante el Órgano Jurisdiccional, razón por la cual se limita a
interponer la Acción de Divorcio por Causal de Adulterio a fin de disolver
el vínculo matrimonial, dejando existente el vínculo filial con el hijo de su
mujer.
Nuestro Código Civil, oculta con los artículos mencionados la realidad
biológica del nacido dentro del matrimonio con un tercero, generándose
derechos y obligaciones inherentes a la relación paterno –filial, que no
corresponden al nexo biológico, afectándose con ello la IDENTIDAD del
hijo extramatrimonial de mujer casada. Es más contraviniendo tratados
Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), el primero que establece el Derecho a la Identidad y el
segundo a la Igualdad de los hijos, sin distinción alguna. Cabe precisar
que estas normas internacionales tienen rango Constitucional, no
existiendo paridad con nuestro Derecho Sustantivo en materia civil.
180
En la práctica se puede evidenciar la situación discriminatoria que la ley

mantiene frente a los hijos extramatrimoniales de mujer casada situación
que no se presenta en nuestra legislación para el varón, pues en el primer
caso, estos no pueden ser reconocidos por su padre biológico,
adquiriendo en la mayoría de los casos una relación paterno-filial que no
le corresponde, consiguientemente una falsa identidad, la confusión de
sus orígenes de su nombre etc., situación distinta al varón que procrea un
hijo con persona distinta a su esposa, pudiendo reconocerlo
voluntariamente.
Hemos podido apreciar que nuestra Legislación Peruana en derecho de
familia permite al Juez que declara fundada la demanda de divorcio por la
causal de adulterio de la cónyuge resolver también sobre la identidad filial
del hijo o hija fruto de la relación adulterina de aquella.
Así también apreciamos que los padres biológicos no tienen legitimidad

procesal para pedir la declaración de identidad filial del descendiente o de
la descendiente fruto de la relación adulterina.
Existen consecuencias que soporta el cónyuge ofendido, pese haber

logrado el divorcio, a causa de que continua latente la verdadera identidad
filial del descendiente adulterino o de la descendiente adulterina cuya
paternidad no ha impugnado.
A su vez tenemos que las partidas de nacimiento de quienes han sido

procreados mediante relación adulterina tienen validez y eficacia legales
en nuestro ordenamiento jurídico.
Con esta investigación se ha pretendido materializar una realidad social

existente con respecto a la Identidad del Hijo Extramatrimonial de Mujer
Casada, por ser este un derecho fundamental de la persona, razón por la
cual el presente proyecto tiene dos finalidades:

Primera: Consideramos que es necesario identificar los factores que

afectan la identidad filial del descendiente de la cónyuge adultera, conocer
el efecto de la presunción jurídica de paternidad, identificar los
inconvenientes que tienen antes del divorcio los padres biológicos para
postular la declaración de identidad filial del descendiente adulterino,
indagar sobre las consecuencias que soporta el cónyuge a causa de no
haber Impugnado la paternidad del descendiente adulterino de su
cónyuge, conocer que tanto las madres biológicas adulteras han
suprimido o alterado la filiación de su descendiente adulterino, verificar si
los cónyuges ofendidos por el adulterio ejercitaron la acción contestataria
o de negación de paternidad y que resultado obtuvieron.
Segunda: Buscamos con ello, regular la paternidad del cónyuge ofendido
y prever la legitimidad activa de los padres biológicos, por ser estos los
directamente interesados en hacer prevalecer los derechos del hijo
procreado.
Los padres biológicos que han procreado mediante relación adulterina,

probablemente, no tienen legitimidad procesal durante la vigencia del
matrimonio de la cónyuge adultera para postular la declaración de
identidad filial del menor o de la menor que han procreado en dicha
situación.
La relación de filiación de hijo adulterino continúa luego del divorcio. El ex

cónyuge ofendido, pese haber logrado el divorcio por adulterio de la
cónyuge, legalmente continua como padre del menor o de la menor que, a
su vez, le ocasiona consecuencias de orden patrimonial, social, familiar.
Las partidas de nacimiento de menores habidos en la relación adulterina

de la cónyuge, probablemente, no reconocidos por su verdadero
progenitor tenga validez y eficacia legal, por cuanto se le reputa hijo del
cónyuge, mas no así las partidas de nacimiento cuyo reconocimiento haya
sido hecho por el verdadero progenitor.
182
Muchas de las mujeres adulteras vecinas del Distrito Judicial de Lima, han
ocultado o alterado la identidad filial de su hijo o hija para ocultar su
estado civil”.
El proyecto, pretende que los magistrados en el área de Familia, sea a

petición de parte o de oficio, apliquen las normas Constitucionales y
tratados Internacionales, que protegen a todas luces el Derecho a la
Identidad de todos los hijos, así también basados en el Interés Superior
de Estos, tratándose los temas de menores como problemas Humanos,
principios basados en el artículo IX y X de Nuestro Código del Niño y del
Adolescente, debiendo pronunciarse en esos extremos, cuando las partes
involucradas en un Divorcio por Adulterio de mujer lo señalen, ofreciendo
como medios probatorios las partidas de nacimiento del menor.
Los cambios en la legislación nacional se hacen necesarios ante la

realidad existente, debiendo imperar la prevalencia del derecho
fundamental de identidad de todo menor, basándose ello en la relación
filial biológica. Con ello se busca la coherencia del código sustantivo en
materia civil equiparándola con el ordenamiento constitucional, así como
también ponernos a la par con los tratados internacionales antes
mencionados, que protegen la Igualdad de Categorías de filiación, sin
discriminación ni distingo alguno, respetándose los derechos de todo
menor, a ser reconocidos por sus verdaderos padres, a conocerlos, a vivir
con ellos, etc.
En paralelo, los avances científicos hacen viable determinar la relación

paterno-filial, con absoluta certeza como ocurre con la prueba de ADN –
“Ácido desoxirribunucleico que es el compuesto químico orgánico
presente en todas las células vivas, o impresiones digitales genéticas. lo
que permite que exista la seguridad de que todo menor pueda gozar de la
identidad que le corresponde biológica o genéticamente.

SUSTENTO TEÓRICO.
TEORIA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.
Nuestro país, ha acogido diversos tratados respecto al principio de

igualdad ante la ley, como es la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, de las Naciones Unidas. Que proclamo el principio de igualdad
de todos los seres humanos, el Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos, que establece que los estados parte se comprometen a
garantizar a los hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los
derechos y libertades reconocidos en dicha convención y garantizar su
pleno y libre ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por razón de sexo, siendo todas las personas
iguales ante la ley, teniendo el derecho a la igual protección de la misma.
TEORIA DE LA CONCEPCIÓN.
Cuando se hace referencia a la vida humana, se consideran dos facetas:

la vida y la muerte. La personalidad humana existe y produce sus efectos
desde el mismo momento de la concepción, siempre y cuando el hijo
nazca vivo y viable.
TEORIA DE LA IDENTIDAD
La Constitución Peruana de 1993 se refiere variadamente al derecho de la

identidad. La referencia de esta Constitución está en la de Portugal de
1982, que en su artículo 26 establece “A todos le serán reconocidos los
derechos a la identidad personal, capacidad civil, ciudadanía, al buen
nombre y reputación, a la imagen y a la reserva de la intimidad de la vida
familiar y privada”.
184
Carlos Fernández Sessarego sustenta en cuanto a la identidad personal,

que es “el conjunto de atributos y características que permiten
individualizar a la persona en sociedad, permitiendo que cada cual sea
uno mismo y no otro”. De este modo, el sujeto tiene derecho a que se le
conozca y defina en su verdad personal, sin alteraciones, desfiguraciones,
falsedades, etc.
La identidad de cada ser humano está en permanente construcción y es a

través del nombre, las características físicas, ideas, opiniones, proyectos,
sentimientos, capacidades, habilidades y conductas que el individuo
desarrolla y se proyecta en su individualidad, en una identidad propia e
inconfundible, que debe ser reconocido por los demás. Existe especial
importancia en que el niño conozca su verdad biológica e histórica, ya que
de lo contrario se puede afectar gravemente la constitución de su
identidad.
TEORIA AL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN DE LOS HIJOS

ANTE LA LEY.
No obstante al esfuerzo realizado por el Estado Peruano en la materia y

los importantes avances logrados, subsisten en el Perú, situaciones de
discriminación de la mujer en áreas tales como educación, el trabajo, el
matrimonio y la política. Esta situación se agrava en el caso de la mujer
indígena.
En lo relativo a los derechos civiles subsisten algunas normas que

continúan vulnerando el derecho a la no-discriminación de la mujer.
Anteriormente la mujer casada requería autorización de sus maridos para
trabajar fuera del hogar, mientras los maridos lo podían hacer libremente.

Tal disposición fue cambiada por el artículo 293 del actual Código Civil,
conforme al cual ambas parejas precisan del consentimiento de su
cónyuge para trabajar. Al respecto se ha señalado que en la práctica
dichas norma se aplica solamente a las mujeres y que por lo tanto no
resolvió el problema. Por otra parte la capacidad civil de las mujeres no
casadas que han convivido en sociedades familiares de hecho, es
bastante restringida en comparación de las casadas.
TEORIA DE LA PRESUNCIÓN DE LA PATERNIDAD
En el matrimonio se presume que son hijos de las personas unidas en

matrimonio los nacidos durante la vida matrimonial y los nacidos dentro de
los 300 días siguientes a la fecha de la expiración del vínculo matrimonial,
por el contrario en la unión de hecho, inscrita en el registro se presume
que son hijos del varón con quien la madre estuvo unida, los nacidos
después de 180 días de la fecha fijada como principio de la unión de
hecho, y los nacidos dentro de los 300 días siguientes al día que la unión
ceso, cabe precisar que la paternidad fuera del matrimonio o unión de
hecho se presume cuando se pueda inferir de a declaración del padre,
formulada en inscrito indubitado, en los casos de sentencia probatoria por
violación, estupro o rapto cuando la fecha punible concuerde con la época
de la concepción, cuando haya habido posesión del estado de hijo
demostrado por el trato personal y social hacia la madre durante el
embarazo. Siendo necesario establecer que las clases de reconocimiento
de la paternidad se pueden producir de forma voluntaria o por declaración
judicial.
186
Es necesario precisar que ante la presunción de paternidad de un menor

no reconocido se establecen casos concretos de excepción tales como la
imposibilidad física, es decir, que no sea físicamente posible el acceso del
marido a la mujer, como también, la imposibilidad moral, es decir, la
inexistencia de cohabitación, y que se produce en caso de adulterio de la
mujer cometido en la época de la concepción, adema debe precisare que
están facultados para solicitar la impugnación de la maternidad el marido
de la supuesta madre y ella misma por desconocer su maternidad dentro
de los cinco años contados desde la fecha de parto, así mismo, toda
persona a quien la paternidad putativa perjudique actualmente en su
derecho, en este caso expira a los 60 días desde el fallecimiento de
causahabiente y finalmente los verdaderos padre y madre del hijo, los
mismos que pueden ejercer la acción en cualquier tiempo.
CONCEPTOS JURÍDICOS Y CIENTÍFICOS RELEVANTES
El Concepto de Familia
La familia es la agrupación más elemental y a la vez la más sólida de
toda sociedad. Desde que el hombre aparece en la historia y deja rastros
de su existencia aquella existe, “La familia es una institución natural ya
que deriva de la propia naturaleza humana y, por tanto, ha estado
presente desde el momento en que el hombre existe54.
Para el maestro Galindo Garfias, “la familia moderna está formado por los
progenitores y su prole, el padre, la madre, los hijos y los nietos que
habitan con ellos. Fuera de este grupo ya no subsiste, por lo menos con el
mismo rigor, el antiguo lazo de familia extensa”.
54
Diez Pastor, José Luis. La familia y los hijos habidos fuera de matrimonio, según la Constitución. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid. España. 1933. p 16.

Por lo anteriormente expuesto, podría decirse que, en un sentido amplio,

“la familia abarca a todas aquellas personas entre las que existe
parentesco, vivan o no bajo el mismo techo”55.
Las Pruebas de Paternidad con el uso de la Biotecnología.

“La Biotecnología puede ser definida como un conjunto de innovaciones
tecnológicas que se basa en la utilización de microorganismos y procesos
microbiológicos para la obtención de bienes y servicios y para el
desarrollo de actividades científicas de investigación. En esta línea, la
aparición de pruebas científicas de ADN, como método cuasi infalible para
la determinación de la filiación y la identidad biológica coloca al Derecho
ante un nuevo desafió, el cual no puede dejar de atender”56.
“El ADN (Acido DesoxirriboNucleico) es el material genético de todo

|individuo que viva o que alguna vez haya existido sobre la tierra. El
interés por examinar este material, para determinar la paternidad, radica
en el hecho de que todo niño hereda el ADN de sus padres: exactamente
la mitad de cada uno de sus procreadores”57. En nuestro país ya se
realiza uno de los exámenes más especializados a nivel mundial: el
examen del ADN, cuyos resultados son emitidos con gran precisión y
certeza.
Este método se aplica tomando la muestra mediante un suave masaje con
el algodón de un hisopo estéril en el interior de la mejilla, evitando, de esta
manera, molestias y dolor, en el caso de los niños y personas sensibles.
55
Citado en Canovas, Espin, y otros. “El nuevo derecho de familia Español”. Editorial Reus Madrid
56
Diario “ El País” España 17 de septiembre de 1999.
57
Singer, M, Berg, P. Genes y Genomas. Editorial Omega. Barcelona. España. 1993. p34.
188
En consecuencia no se necesita tomar muestras de sangre. Esto es

posible debido a que el ADN es exactamente el mismo en todas las
células del cuerpo humano. El ADN extraído de las pocas moléculas
obtenidas es amplificado varios millones de veces y analizado mediante la
técnica STR (Repeticiones Cortas en Tándem). La metodología usada
permite un poder de determinación de paternidad de 99.999%, mientras
que el poder de exclusión es del 100%. El desarrollo de la tecnología por
ADN en Latinoamérica permitirá ingresar al siglo XXI con plena capacidad
para aprovechar los beneficios médicos que sobrevendrán como
consecuencia del conocimiento de los detalles moleculares del genoma
humano58 .
El Principio de Veracidad Biológica
El principio de veracidad biológica pretende asegurar a toda persona el

derecho a conocer su origen, permitiéndole emplazarse en el estado de
familia que le corresponde a su realidad biológica. Es que todo juicio de
filiación está comprometido no sólo el interés privado sino también el
público, en la medida que se discute el estado de familia de una persona.
58
ADN es la sigla con que se conoce el ácido desoxirribonucleico, éste, conjuntamente con el ARN (ácido
ribonucleico) son designados con el nombre general de ácidos nucleicos. Se localizan en el núcleo (ADN) y en
el citoplasma (ARN) de las células animales y vegetales y representan los componentes fundamentales del
sistema genético que dirige el metabolismo y la autoconservación de las células y los organismos.
Son biopolímeros cuyos monómeros se denominan nucleótidos; en el ADN están unidos formando
macromoléculas lineales, apareadas en dos hebras o cadenas paralelas con desarrollo espacial helicoidal (
doble hélice).
Cada nucleótido está formado por un grupo fosfato unido a un hidrato de carbono (desoxirribosa en el ADN y
ribosa en el ARN) y éste, a su vez, a una estructura llamada "base nitrogenada". Mientras el fosfato y el hidrato
de carbono son siempre los mismos, las bases pueden ser de 4 tipos; de esta manera , se pueden presentar
cuatro tipos de nucleótidos diferenciados según la base que contengan.

El derecho a la verdadera filiación y el derecho a la identidad personal

demandan que las normas jurídicas no obstaculicen que el ser humano
sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente es hijo, según
Bidart Campos59 . Pero aquí nos encontramos con el orden público que,
por un lado, investiga la posibilidad de un delito –donde se juegan
intereses sociales y de terceros- o del derecho de ciertas personas a
saber si respecto de tal otra lo une algún vínculo biológico y, por otro, el
derecho personalísimo de saber quien uno es o quien no es. De lo que
aquí se trata, entonces, es de determinar hasta qué punto se puede el
transformar el derecho a la verdad biológica en un deber, anulando el
derecho de una persona a querer conocer o no su verdad biológica.
Por otra parte, en relación a la obligatoriedad judicial de las pruebas de

ADN debe considerarse la protección de los principios de autonomía,
dignidad e inviolabilidad de la persona humana ( artículo 1 de la
constitución peruana) que preserva a los individuos la facultad de realizar
sus propios planes de vida, descartando la imposición de posturas
perfeccionistas o paternalistas por parte de los poderes públicos, por lo
que no resulta posible convertir el mencionado derecho a la identidad en
un deber, arguyendo que esto es lo mejor para la vida del sujeto. En esta
misma línea, y en palabras de John Stuart Mill , según los derechos de
nuestra Constitución, la democracia es un sistema para elegir a los
representantes, pero no un sistema para que las mayorías impongan a las
minorías cómo estas deben vivir.
59
Bidart Campos, José “ Derechos constitucionales” Tomo I Ediar Buenos Aires 1996. p678
190
La Seguridad de la Prueba de Paternidad
Con el surgimiento, en los años ochentas, de los métodos moleculares de

laboratorio (popularmente llamadas "pruebas de ADN") se abrió para la
medicina forense y para las instituciones de justicia la posibilidad de la
individualización, en forma irrefutable, de una persona utilizando muestras
de sus tejidos y fluidos biológicos. Esa probabilidad es hoy la clave para la
resolución de múltiples situaciones legales (disputas de paternidad,
violaciones, asesinatos) y para la identificación certera de individuos
involucrados en otros eventos de la más diversa índole (desapariciones,
accidentes, etc.).
El ADN (ácido desoxirribonucleico), almacenado en el núcleo de todas y

cada una de las células del cuerpo, es la molécula que contiene la
información genética para la multiplicación de estas células y para la
elaboración de las moléculas requeridas para todos los procesos vitales.
Esa información, que se recibe por partes iguales de cada uno de los
progenitores es, a la vez, heredada por los descendientes, determinando
de esa forma la transmisión de los rasgos físicos y demás atributos que
nos caracterizan como seres vivos. Ese ADN de nuestras células es
prácticamente idéntico en todos los individuos (cerca de un 99.9% de
homología) y esto explica los rasgos comunes que hacen posible la
identificación de los seres humanos como pertenecientes a una especie
única. La pequeña fracción restante (cerca del 0,1% del ADN) es, sin
embargo, la que a su vez determina nuestra individualidad genética y la
que hace posible (con la excepción de los gemelos idénticos) que cada
individuo pueda ser claramente distinguido de cualquier otro en el planeta.
La validez científica de los métodos de laboratorio y de los análisis
estadísticos que los respaldan ha sido ampliamente reconocida a nivel
mundial.

192
Marco Jurídico Positivos: El presente trabajo de Investigación analiza el

Derecho Sustantivo en cuanto al tema propuesto:
Artículo 362.- Presunción de hijo matrimonial “El hijo se presume
matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea
condenada como adúltera”.
Artículo 363.- Negación de la paternidad “El marido que no se crea padre
del hijo de su mujer puede negarlo: 1. Cuando el hijo nace antes de
cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del
matrimonio. 2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las
circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento
veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. 3.
Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado
en el inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta. 5. Cuando se demuestre a
través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual
o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El Juez
desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se
hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con
igual o mayor grado de certeza.
Artículo 364.- Plazo de acción contestatoria : “La acción contestatoria
debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días
contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o
desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente”.
Artículo 402.- Procedencia de la declaración judicial de paternidad
extramatrimonial: Inciso 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el
presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas
genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Ante la
negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido
debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez
evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del
demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista,
correspondiéndole los derechos contemplados en el Artículo 415.

El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando

se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con
igual o mayor grado de certeza. Cuando se acredite el vínculo parental
entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras
pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
Artículo 404.- Declaración judicial de paternidad del hijo de mujer casada

Si la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede
admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su
paternidad y obtenido sentencia favorable.
194
CONCLUSIONES
1. El derecho a la identidad biológica y a la identidad filiatoria es un

derecho fundamental reconocido por la constitución.
2. Cualquier norma que impida el goce y ejercicio de un derecho es
inconstitucional por lo tanto la exclusividad del esposo de la titularidad
de la impugnación de paternidad de hijo matrimonial de mujer casada es
manifiestamente inconstitucional.
3. Los casos de impugnación de paternidad apenas llegan al 10% en los
casos de divorcio por causal de adulterio.
4. Los casos de impugnación de paternidad durante el periodo 2000 -
2005 apenas llegan a 30. Todos ellos han tenido en la prueba de ADN
resultados concluyentes.
5. La realidad nos indica la gran cantidad de confusiones en la
identidad biológica de los peruanos, quienes para ocultar una situación
de infidelidad muchas veces distorsionan la verdadera identidad de su
hijo, haciendo que estos aparezcan como hijos de sus abuelos maternos
o por quien no era su padre biológico.
6.-Considero que es necesario extender el derecho de impugnar la
paternidad del hijo matrimonial, a la mujer, al hijo, al padre biológico,
cuando el núcleo familiar se ha desintegrado.
7.- Todos deben tener acceso a la justicia, máxime cuando se trate de un
derecho Constitucional que se encuentra afectado El tribunal
constitucional se ha pronunciado sobre el acceso a la administración de
justicia en la sentencia N° 830-2000-AA/TC de la manera siguiente:

“Si bien el derecho de acceso a los tribunales, como sucede con los
demás derechos constitucionales, no es un derecho absoluto, en todo
caso, las limitaciones o restricciones que a su ejercicio practicase el
legislador, no pueden afectar su contenido esencial, que se infringe
siempre que el legislador, en forma irrazonable, obstaculiza, impide,
disuade o simplemente prohíbe el acceso de una persona para que pueda
ser oída ante un tribunal de justicia, cualquiera sea su clase y
especialidad(...)”
En base a este argumento podemos sostener la irrazonabilidad de la
exclusividad de la legitimidad procesal exclusiva del padre para la
impugnación de la paternidad.
8.- Son muchos casos que requieren una solución rápida a su
problemática, a fin de solicitar ante el Poder Judicial la impugnación de
paternidad del marido por otras personas que tienen interés legítimo. Al
tratarse de un derecho fundamental este porcentaje no debe ser
minimizado pues nuestro ordenamiento constitucional no subordina el
acceso de justicia al uso que los justiciables hagan de sus derechos.
9.-En la opinión de los expertos consultados y la nuestra la impugnación
de paternidad debe ser un derecho del padre presunto o el biológico, del
hijo o de la madre porque el derecho a la identidad biológica es un
derecho fundamental y un tema de orden público.
10.- Es necesario modificar los artículos 361, 363, 404 del código civil
ampliando la legitimidad para impugnar la paternidad tanto a la madre, al
hijo y al padre biológico.
11.- Consideramos que puede existir dos caminos para presentar:
Pudiendo ser una acción de inconstitucionalidad de la citada norma o
presentar un proyecto de ley modificatorio ante el Congreso de la
república.
12.- Nuestro CC, se remonta al derecho romano, por tanto es
tradicionalista no habiendo sido revisado de forma crítica.
196
13.- Los jueces no pueden pronunciarse sobre la filiación en los

procesos de divorcio por adulterio, por cuanto la ley no lo permite debido
que es titularidad exclusiva del marido en un proceso distinto de
impugnación de paternidad, encontrándonos frente a la indefensión de un
derecho fundamental como es la Identidad del hijo adulterino de mujer
casada.
14.- Hay que tener en cuenta que debido a la legislación imperante sobre
el tema esta ha generado y viene generando derechos y obligaciones que
no le corresponden tanto al hijo de mujer adúltera como al marido de esta.

CASO N° 1
198

200

202

LECTURA Nº 2
UNIDAD II
“EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL –
LEY 28457 Y SU INCIDENCIA EN EL MARCO LEGAL PERUANO”
1
Mgter. Jhonny Tupayachi Sotomayor
I. A MANERA DE INTRODUCCION
Con la dación de la Ley Nº 28457, Ley que regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial,
se creyó que se había resuelto el problema de la negativa de los padres “malos padres” de no querer reconocer a
sus hijos extramatrimoniales, quienes en busca de mil excusas y negativas se rehusaban a cumplir con
sus obligaciones de procreadores y más aún, de poder brindar un padre y hasta un núcleo familiar al menor de
edad.
También creemos que esta Ley se origina y se fundamenta en la cumplimiento del Derecho a la Identidad, por parte
del menor, siendo ello uno de los principales derechos, y tal como lo señala Bosch quien ilustra esta posición y
sostiene: “La necesidad de conocer de manera precisa sus orígenes, estuvo siempre latente en el hombre,
la búsqueda de quienes fueron sus ancestros era importante para consolidar el grupo. Hasta el siglo XIX
la descendencia de los reyes no era un asunto que hacía a la intimidad. Se encontraba de por medio el
trono, el destino del país”[2].
Pero debe también considerarse algunos elementos esenciales que se desprenden de la aplicación de la presente,
los cuales se generan de un indebido emplazamiento –cuyo convalidación conlleva a la automática paternidad- y un
elemento que no se ha discutido debidamente, como es la ponderación entre el derecho de identidad frente al de
intimidad.
II. DEL DEBIDO PROCESO

Debemos destacar que son diversas las convenciones y tratados de carácter supranacional que indican un mínimo
de garantías procesales que pueden instalarse en el concepto del debido proceso, entre los cuales se encuentra el
derecho de defensa.
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos u obligaciones de carácter civil.
Es por ello que todas las personas tienen derecho a un Debido Proceso, el cual en medida que sea respetado y
cumplido, garantiza una correcta administración de justicia, siempre que se respeten los principios básicos
del mismo, como es el derecho a la defensa el mismo que se materializa en el debido emplazamiento.
Del análisis de la Ley 28457, ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, modifica
varios artículos del Código Civil respecto a esta institución, puesto que admitida la prueba de ADN como prueba
indubitable de la paternidad, establece la potestad del juez de declarar la paternidad extramatrimonial o al hijo como
alimentista después de evaluar la negativa a someterse a la prueba referida, desestimando así el derecho
de defensa del demandado, quien por diversos motivos y más aún por un emplazamiento defectuoso se ve
perjudicado con la imputación “automática”, de un hijo que en alguno de los casos no sea suyo.
La ley antes mencionada no establece supuestos en los cuales el emplazamiento sea defectuoso, por elementos
externos al demandado (internamiento hospitalario, internamiento minero, ausencia del país, etc.), quien tampoco
puede verse perjudicado ante el inicio, proceso y sentencia de un proceso judicial, el cual traerá consecuencias no
solamente jurídicas sino también sociales, puesto que la filiación de un menor no es netamente legal sino también
social, por lo que ante la “laguna del derecho” de la Ley materia de análisis podemos encontrar deficiencias en tal
sentido, procediendo a hacer algunas sugerencias al respecto.
III. LAS NUEVAS TECNOLOGIAS Y SU IMPLICANCIA EN EL DERECHO
3.1. El ADN como prueba irrefutable
Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa y Magíster en Derecho Constitucional por la misma casa de
estudios. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Estudios de Post Grado en la Universidad Autónoma de
Barcelona – España. Docente de Pre y Post Grado en la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez de Juliaca Filial Arequipa y
Universidad del Altiplano de Puno. Asesor Legal externo de diversas Municipalidades de Arequipa.
2
BOSCH, Alejandro F., La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas, La Ley, Buenos Aires,
año LXVII, núm. 39, 25 de febrero de 2003, p. 1.
204
La tecnología del ADN ha logrado inconmensurables avances para la vida humana, no sólo en la prevención y
tratamiento de enfermedades, sino que ha solucionado también el ámbito de la administración de justicia,
adquiriendo una gran importancia en el proceso civil. Y es que el tema de la investigación biológica de la paternidad y
el derecho que esboza, son de por si sugestivos y de gran interés actual por su trascendencia social, humana y
jurídica, a lo que debemos sumarle el gran revuelo que han tomado las ciencias biológicas sobre el hombre [3].
Según lo establecido en la Ley 28457 en su primer artículo:

“Quién teniendo legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado
que expida una resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro
del plazo de 10 días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial
de paternidad”.
Con lo dicho anteriormente ¿debe entenderse que él sólo hecho de no oponerse al mandato, independientemente
de la realización o resultado de la prueba de ADN, basta para declarar la paternidad?. Más sorprendente
y enredado es su artículo 2º, que dice:
“La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los
10 días siguientes (…) Si transcurrido los 10 días vencidos del plazo, el oponente no cumpliera con la realización de
la prueba por causal injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en
declaración judicial de paternidad”.
El carácter de la prueba de superior y excluyente, toda vez que lleva al juez a declarar de inmediato la paternidad
sin considerar otras pruebas, la misma que se basa solamente en el emplazamiento conlleva a una serie
de supuestos no contemplados en la norma en cuestión, en otras palabras, a pesar de la fiabilidad de la prueba
del ADN, no es posible declarar la paternidad por el simple hecho de la negativa cuando esta se convierta en
ausencia involuntaria.
El problema principal que vemos es que se podría presentar es el debido emplazamiento al demandado, pues de
darse el caso que se presente un indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una
dirección domiciliaria inexistente o inexacta, se estaría atentando con una de las garantías de la Administración
de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO, la cual comprende el Derecho de Defensa del demandado,
quedando de manifiesto éste en el debido emplazamiento, que no sólo importa tal, sino la posibilidad de citar y
hacer valer los medios legales, técnicos y de defensa para los justiciables que prevé nuestro Ordenamiento
Jurídico Procesal, lo cual resalta la actualidad del presente ensayo, siendo que la institución de la filiación
extramatrimonial se ha visto modificada y reformada en el transcurso de los últimos años por lo cual corresponde su
respectivo análisis.
3.2. De la actuación de medios probatorios

La ejecución de la prueba del ADN es ineludible, son impertinentes las tachas, los fundamentos de hecho en un
escrito de contestación o cualquier otro argumento tendiente a desnaturalizar la efectividad del proceso. La norma
indica de manera expresa que el costo de la prueba debe ser asumido por la parte demandante que,
como sabemos, en la mayoría de los casos es la madre, quien en le mayoría de los casos es una madre
soltera que trabaja, cría y educa, mantiene el hogar y que dinero no le sobra –al con erario lo corriente es que
sus ingresos estén al corriente con sus gastos- a ello, cargarlo con el costo de la prueba del ADN nos parece
injusto. En casos especiales deberá pedir auxilio judicial[4] para la defensa de sus intereses, situación que poco
puede ayudarla pues debe sufragar la prueba en caso de oposición. La idea no es que el Estado asuma el valor
del ADN en casos de indigencia, pero debe darse alguna solución al tema, lo cual nos lleva a pensar ¿por
qué no la paga el que se opone?, al final de cuentas es quien está haciendo uso del derecho de defensa a través
de su oposición.
Otra propuesta que podemos hacer al presente, es la posibilidad de poder interponer medidas cautelares, la misma
que deben ser solventada por el demandado, existiendo la posibilidad en algunos casos de exigir contracautela –
ello en razón de los medios de prueba presentados-, siendo lo más justo que esta demanda de paternidad implique
también un precio al demandado, el mismo, que sería reembolsado en caso de que la prueba genética lo descarte.
3.3. De la ponderación de Derechos Fundamentales

La persona es un ser absolutamente único, singular e irrepetible con una perfecta unidad de cuerpo y alma,
su identidad personal que, como bien nos dice Carlos Fernández Sessarego, es la manera de ser como la persona
se realiza en sociedad, con sus atributos y defectos, con sus características y aspiraciones, con su bagaje
cultural e ideológico y, como derecho, es aquel que tiene todo sujeto a “ser él mismo”, mostrándose como
derecho fundamental de la persona[5]. Al analizar la Ley Nº 28457, podemos señalar que se da una solución de
fondo y de forma. Se declara una paternidad a falta de voluntad expresa, reconociéndose exclusivamente la verdad
biológica aunque no coincida con la socio afectiva, siendo esto último discutible [6].
Pero algunos críticos señalan que existe un enfrentamiento de derechos en la Ley acotada, entre el derecho a la
intimidad (por ende libertad) y el derecho a la identidad.
3
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Las pruebas heredo-biológicas en la determinación de la paternidad. Tesis para optar el grado académico de Bachiller en
Derecho y ciencia política de la Universidad de Lima, junio, 1990, p. 186.
4
“Segundo: Es posible que dentro de este proceso especial se solicite al auxilio judicial y bajo el principio de trascendencia dado el carecer especial del proceso
no se formará cuaderno aparte, y en caso de concederse el auxilio, es el Estado el que deberá correr
con los gastos de realización de la prueba de ADN”. Acuerdo por unanimidad del Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior
de Moquegua, 21 de junio de 2005.
5
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, El cambio de sexo y su incidencia en las relaciones familiares, En: La familia en el derecho peruano, Lima, PUCP, 1990, p.
197. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El proceso de Filiación Extramatrimonial, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p.

Frente a esta posición, creemos que el sometimiento a las pruebas biológicas es una colaboración obligatoria, que
no atenta contra el derecho a la intimidad o libertad, dado que, las técnicas averiguación de la paternidad
son sencillas y no implica ningún grado de violencia sobre el demandado, quien en salvaguarda de sus derechos,
puede solicitar la reserva del caso, más aún, el proceso se hace más eficaz y veloz, siempre y cuando se respete el
debido proceso.
En razón al derecho a la intimidad, tenemos una posición muy particular, si bien es cierto el derecho a la identidad
es un derecho fundamental –los cuales son absolutos, pero admiten restricciones debidamente fundamentadas-, el
legislador debe regular mecanismo que salvaguarden la unidad familiar frente a la verdad biológica -
en determinados casos-, priorizando acá un principio básico familiar “el interés superior del niño”, dando
esta responsabilidad al juzgador quien en ejercicio de su capacidad discrecional cumplirá dicha tarea.
IV. A MANERA DE CONCLUSION

Podemos concluir, que si bien es cierto debe darse un marco legal “que obligue” a los padres a cumplir
sus responsabilidades como tal, este debe contener diversos supuestos, que hagan que las partes del proceso
puedan hacer efectivos sus derechos, en pos de la verdad material, siendo que la prueba del ADN debe estar al
alcance de las partes, quienes deberán asumir con responsabilidad el costo y la actuación de los mismos.
La valoración y actuación de la prueba del ADN por el juzgador debe conllevar al beneficio directo del menor, en
aplicación al Derecho de Identidad, pero este debe ser ponderado frente a otros derechos del mismo nivel como
son: el derecho a la unidad familiar, una estabilidad emocional, la misma que en muchos casos es frustrada por
caprichos personales de padres irresponsables en su tiempo, dejando de lado lo más beneficioso al menor.
BIBLIOGRAFIA
• BOSCH, Alejandro F., La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas, La Ley,
Buenos Aires, año LXVII, núm. 39, 25 de febrero de 2003, p. 1.
• FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, El cambio de sexo y su incidencia en las relaciones familiares, En:
La familia en el derecho peruano, Lima, PUCP, 1990, p. 197.
• VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Las pruebas heredo-biológicas en la determinación de la paternidad. Tesis para
optar el grado académico de Bachiller en Derecho y ciencia política de la Universidad de Lima, junio, 1990, p.
186.
• VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El proceso de Filiación Extramatrimonial, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 74.
206
CASO N° 2
UNIDAD II
EXP. N.° 00550-2008-PA/TC

LIMA
RENÉ QUENTA
CALDERÓN
En Lima, a los 17 días del mes de setiembre de 2010, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por
los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda
y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don René Quenta Calderón contra la resolución
de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas
75 del segundo cuaderno, su fecha 23 de octubre de 2007, que, revocando la apelada, declara
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 22 de agosto de 2006, don René Quenta Calderón interpone demanda de amparo contra
don Luis Ernesto Rojas Flores, juez del Segundo Juzgado de Familia de Tacna, solicitando que se declare
inaplicable y sin efecto legal la Resolución Judicial N.º 14, de fecha 8 de agosto del 2006, recaído en el
proceso N.º 2005-1416, sobre filiación judicial de paternidad extramatrimonial, promovido por doña
Regina Pilco Ayala, mediante la cual se revoca la apelada y declara infundada la excepción de cosa
juzgada, disponiéndose la continuación de dicho proceso. A entender del demandante, la resolución
cuestionada vulnera sus derechos a la tutela jurisdiccional y al debido proceso, específicamente la cosa
juzgada.
Refiere que en el año 1995, doña Regina Pilco Ayala interpuso ante el Segundo Juzgado Civil de
Tacna demanda sobre filiación extramatrimonial (Exp. N.º 150-95), con el objeto de que el recurrente
reconociera como hijo al menor Héctor José Pilco, la misma que es declarada infundada mediante
sentencia de fecha 22 de julio de 1996, impugnada por la demandante y confirmada mediante
Sentencia de Vista de fecha 15 de noviembre de 1996, pronunciamiento contra el cual la misma citada
persona interpuso Recurso de Casación que fue desestimado por la Corte Suprema de Justicia de la
República con fecha 7 de julio de 2007. En tales circunstancias y tras agotarse las instancias judiciales y
los medios impugnatorios previstos por ley, lo resuelto adquirió carácter de cosa juzgada.
Añade que, luego de diez años, ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Tacna, la misma persona,
doña Regina Pilco Ayala, nuevamente promueve proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial (Exp. N.º 2005-1416), con el objeto -al igual que en el anterior proceso- de que se
reconozca la paternidad del menor antes mencionado, razón por la cual dedujo la excepción de cosa
juzgada la cual es declarada fundada en primer grado, disponiéndose la nulidad de actuados y dando
por concluido el proceso, fallo judicial que, sin embargo, es recurrido por la demandante y al cual fue
avoca el juez emplazado, quien, actuando como de segundo grado, expide la Resolución Judicial N.º 14,
mediante la cual, revocando la apelada, se declara infundada la excepción deducida y se dispone la
continuación del proceso. Alega que la resolución cuestionada afecta sus derechos fundamentales,
toda vez que en ambos procesos civiles se configura la triple identidad, esto es, ambos tienen idénticos
sujetos procesales, el mismo objeto e idéntica pretensión, lo que afecta la santidad de la cosa juzgada
y violenta la prohibición constitucional de revivir procesos fenecidos con sentencia ejecutoriada.
El Procurador Público de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda alegando que no
existe vulneración de derechos fundamentales, dado que la resolución cuestionada fue expedida en
estricta aplicación del debido proceso y la tutela procesal efectiva.
El juez emplazado contesta la demanda, solicitando que en su oportunidad sea declarada

improcedente; añade que si bien en ambos procesos concurren todos los elementos que configuran la
triple identidad, toda regla tiene excepciones, como ocurre en el presente caso, en el que existen otras
opciones probatorias. En dicho contexto, se dispone la continuación del proceso con el objeto de que
se practique la prueba de ADN, ya que dicha prueba no existía cuando se archivó el primer proceso.
La Sala Civil de la Corte Superior de Tacna, con fecha 11 de abril de 2007, declara fundada la demanda,
por considerar que la resolución judicial cuestionada afectó la garantía fundamental de la cosa juzgada
y quebrantó la prohibición constitucional de revivir procesos fenecidos, lesionando con ello los
derechos fundamentales del demandante.
La Sala Suprema revisora, revocó la apelada y reformándola declaró improcedente la demanda por
considerar que el segundo proceso se basó en un nuevo fundamento de hecho y de derecho no
invocado en el primer proceso, esto es, la declaración judicial de filiación extramatrimonial prevista en
el inciso 6) del artículo 402.º del Código Civil, mediante medios probatorios distintos.
FUNDAMENTOS
1. El presente proceso constitucional tiene por finalidad que se declare inaplicable o se deje sin
efecto la Resolución Judicial Nº 14, de fecha 8 de Agosto del 2006, emitida en segundo grado por el
Segundo Juzgado de Familia de Tacna, mediante la cual se declara infundada la excepción de cosa
juzgada deducida por el recurrente y se dispone la continuación del proceso de filiación
extramatrimonial promovido por doña Regina Pilco Ayala contra el actual recurrente.
Alegatos del demandante
2. El demandante alega la vulneración de sus derechos fundamentales, específicamente los derechos a

la prohibición constitucional de revivir procesos fenecidos y a la inmutabilidad de la cosa juzgada en
cuanto atributos integrantes del derecho al debido proceso. Dicha afectación, como ya se ha señalado,
se habría concretizado mediante la Resolución Judicial N.º 14 que, revocando la apelada, declara
infundada la excepción propuesta y ordena la continuación del proceso de filiación extramatrimonial
promovido contra el accionante.
Argumenta que la resolución cuestionada es inconstitucional porque la pretensión de la demandante

fue resuelta en forma definitiva en el proceso N.º 150-95, por lo que ordena continuar con la
tramitación de la segunda causa, esto es, la N.º 2005-1416, implica una violación constitucional, tanto
más si ambos procesos son idénticos, pues en ambos concurren la igualdad de petitorio, el objeto y los
sujetos procesales. Puntualiza que la sentencia recaída en el proceso 150-95 fue desestimatoria, con
pronunciamiento de fondo expedido en doble instancia, mediante el cual se declaró infundada la
demanda, el mismo que al ser recurrido ante la Corte Suprema de Justicia de la República, también fue
desestimado, siendo que a la fecha dicho fallo se encuentra ejecutoriado.
Alegatos del emplazado
3. El magistrado emplazado aduce que no existe afectación de derechos constitucionales ya que si bien
ambos procesos son idénticos -en tanto ambos son seguidos por las mismas partes, tienen el mismo
petitorio y el interés para obrar es el mismo- el presente caso constituye la excepción de la regla, ya
que atendiendo al interés superior del adolescente involucrado, “[n]o es suficiente ampararse en una
institución jurídica que protege una verdad formal, para preferir la verdad real y despejar una
incertidumbre de relevancia jurídica” (ff. 63/68).
La Procuraduría Pública encargada de los asuntos judiciales del Poder Judicial, por su parte, sostiene
que la resolución judicial cuestionada se expidió en estricta aplicación del debido proceso y de la tutela
procesal efectiva.
Materias constitucionalmente relevantes
4. Considera este Tribunal que para la dilucidación de la presente controversia se hace necesario
analizar si la judicatura, en el ejercicio de la función jurisdiccional, ha observado o no los principios y
garantías reconocidos en la Constitución, como límite a su facultad de impartir justicia, o si, por el
contrario, al dejar de lado los enunciados previstos en ella, ha afectado de alguna manera los derechos
fundamentales invocados.
Específicamente, este Colegiado evaluará si en el caso concreto el magistrado emplazado se

encontraba obligado a observar la prohibición constitucional de revivir procesos fenecidos y, por ende,
respetar la cosa juzgada, o si, como sostiene en su defensa, la controversia hecha de su conocimiento
constituye, por sus características, una excepción a la institución de la cosa juzgada.
La inmutabilidad de la cosa juzgada como garantía de la función jurisdiccional.
5. El inciso 2) del artículo 139.º de la Constitución reconoce el derecho de toda persona sometida a un
proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa
juzgada. En los términos de dicho precepto constitucional.
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
2) La “[i]ndependencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución
(...) [énfasis añadido].
6. Esta disposición constitucional debe interpretarse -por efectos del principio de unidad de la
Constitución- de conformidad con el inciso 13) del mismo artículo 139.º de la Ley Fundamental, el cual
prevé que
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.
7. Se ha sostenido en reiterada jurisprudencia que “[m]ediante el derecho a que se respete una

resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en
primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas
mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el
plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido
tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de
terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”
(Cfr. STC N.º 4587-2004-AA/TC Fund. Jurídico 38.º, entre otros).
Se ha sostenido también que: “[l]o establecido en una sentencia o resolución que ponga fin al proceso
debe ser respetado y no puede ser objeto de nueva revisión, salvo las excepciones previstas” (Cfr. STC
N.º 1279-2003-HC/TC, Caso Navarrete Santillán).
8. En consecuencia, lo que corresponde a los órganos jurisdiccionales es ajustarse a lo juzgado en

un proceso anterior cuando tengan que decidir sobre una relación o situación jurídica respecto de la
cual existe una sentencia firme, derivada de un proceso seguido entre las mismas partes (perfecta
identidad), en relación con los mismos hechos y tramitado ante la misma autoridad jurisdiccional. Dicho
pronunciamiento constituye, en consecuencia, un antecedente lógico concerniente a aquello que
nuevamente se pretende someter a juzgamiento.
9. En este orden de ideas, resultaría legítimo que al existir una sentencia firme que pone fin al proceso
seguido entre los mismos sujetos procesales, en la cual el Poder Judicial se pronunció respecto a los
mismos hechos, se opte prima facie por declarar que ésta tiene la calidad de cosa juzgada. Sin
embargo, el fallo dictado en el presente caso, si bien finaliza el conflicto de intereses de los
progenitores, no resuelve en modo alguno el problema del menor, que por su condición de persona
humana, constituye el fin supremo de la sociedad y del Estado y a quien, por tanto, le asiste el derecho
a la identidad. Tampoco y por otra parte, toma en cuenta un aspecto que más adelante se detallará y
que resulta particularmente capital en el caso de autos; que quien resulta involucrado en sus derechos
tiene la condición de menor adolescente y, por consiguiente, debe gozar de una especial protección
conforme lo disponen la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Derecho a la identidad y cosa juzgada
10. Todos las personas son iguales por el solo hecho de su condición humana y de la dignidad que les
es inherente; sin embargo, aun siéndolo, no existen dos o más personas idénticas, pues cada una
responde a las características individuales o autodeterminativas que le son propias, y tienen derecho a
que las mismas sean respetadas o en su caso, defendidas.
En reiterada jurisprudencia se ha subrayado: “[e]l artículo 2.1 de la Constitución expresamente

refiere que toda persona tiene derecho a la identidad […] que comprende […] el derecho a un nombre –
conocer a sus padres y conservar sus apellidos–, el relativo a tener una nacionalidad y la obligación de
que el Estado reconozca su personalidad jurídica” (Cfr. STC N.º 02432-2005-PHC/TC, Fund. Jur. 4
Caso Espinoza Joffre)
Más aún, se ha precisado que dicho atributo implica: “[u]n doble carácter de rasgos, por un lado es
objetivo (nombre, seudónimo, registros, herencia características corporales, etc.) y, por otro, es de
carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.), pudiendo ser en muchos
casos mucho más relevante este último. En este sentido, este derecho implica distinguir a una persona
frente a otras a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas, pudiéndose
requerir de referentes mucho más complejos como las costumbres o creencias; por consiguiente, este
derecho se concibe de una manera integral (Cfr. STC N.º 02273-2006-PHC/TC Fund. Jur. 21/23 Caso
Quiroz Cabanillas).
11. Si bien es cierto que la cosa juzgada constituye una de las expresiones básicas de todo Estado de
Derecho, también lo es que dicho atributo se caracteriza no sólo por su contenido formal, sino también
por poseer un contenido material, compatible con la vigencia plena y efectiva de los derechos que la
Norma Fundamental reconoce. De este modo, la cosa juzgada sólo es tal, en tanto se complementa con
el cuadro de valores materiales proclamado desde la Constitución.
En el presente caso, sin embargo, se aprecia que lo que se invoca como cosa juzgada, adolece de
una falta de visión integral en relación con el resto de derechos fundamentales; esto es: el derecho a la
identidad, que es el atributo específicamente involucrado, es asumido como un simple enunciado
carente de contenido a la par que de efectividad práctica. El órgano judicial ni se pronuncia respecto
del mismo ni respecto de la eventual implicancia que tendría en la controversia resuelta.
Principios universales de orientación proteccionista
12. Los derechos fundamentales, son en buena medida, la concretización de diversos valores
constitucionales. Para el caso materia de análisis, resultan especialmente relevantes el principio de
protección especial del niño y el principio del interés superior del niño.
13. El principio de protección especial del niño se erige en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos como un principio fundamental. Inicialmente enunciado en la Declaración de Ginebra sobre
los Derechos del Niño, parte de la premisa de que los niños representan el valor más preciado que tiene
la humanidad, razón por la cual deben ser especialmente protegidos.
De una manera mucho más amplia y precisa este principio fue también reconocido en la Declaración de
los Derechos del Niño, cuyo Principio 2 señala que el “niño gozará de una protección especial y
dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”.
El artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos también reconoce este principio
al proclamar que la infancia tiene “derecho a cuidados y asistencia especiales”. En sentido similar, el
artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que los “Estados Partes se
comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar”.
Finalmente, el artículo 19.º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “todo
niño tiene derecho a las medidas de protección que por su condición de menor requiere por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado”. En línea similar, el Principio de Protección Especial del Niño es
reconocido por los artículos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el
artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
14. El principio concerniente al interés superior del niño en el ámbito del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos fue reconocido primigeniamente en la Declaración de los Derechos del Niño, cuyo
acápite 2 estableció que:
[E]l niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo
ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar
leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.
El mismo criterio se reitera y desarrolla en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
que dispone:
[E]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niños.
15. Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos aquí mencionados, llevaron a este
Colegiado a sostener en reciente jurisprudencia (STC N.º 1817-2009-PHC/TC) que:
[E]l Tribunal estima que para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el niño, entendido
como todo ser humano menor de dieciocho años de edad, es un sujeto de derecho de protección
especial que requiere de asistencia y cuidados adecuados, necesarios y especiales para su desarrollo y
bienestar, tanto antes como después del nacimiento.
[S]obre esta base normativa supranacional, el artículo 4º de la Constitución reconoce que la

“comunidad y el Estado protegen especialmente al niño”. Así pues, teniendo presente el enunciado
normativo de este artículo, este Tribunal estima que el constituyente ha reconocido el principio de
especial protección del niño, que se fundamenta en la debilidad, inmadurez (física y mental) o
inexperiencia en que se encuentran los niños, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la
comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligación de brindarles atenciones y
cuidados especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de protección para garantizar su
desarrollo libre, armónico e integral.
16. Es en este contexto que se analizará si, en el caso concreto, es menester observar la garantía de la
cosa juzgada -que le asiste a la sentencia dictada en la causa de filiación extramatrimonial- o si, por el
contrario, resulta legítimo desestimar la excepción deducida y continuar, con la tramitación de la
demanda incoada a efectos de descartar o establecer el vinculo parental entre el presunto padre y el
menor. Ello, en salvaguarda del derecho a la identidad que le asiste a este ultimo.
Dilucidación de la controversia
17. ¿Existen razones jurídico constitucionales para considerar que en el caso concreto es atendible
priorizar el derecho a la identidad y el interés superior del niño frente a la inmutabilidad que le asiste a
lacosa juzgada? O dicho de otro modo: ¿Hay razones jurídico-constitucionales, para que en el presente
caso se ampare el derecho del adolescente -que pretende conocer a su progenitor y su apellido- frente
al derecho del padre a que se respete la inalterabilidad y definitividad que le asiste al fallo expedido en
un proceso anterior?
18. A juicio de este Tribunal, la respuesta es afirmativa. Ningún esquema constitucional donde se
reconoce la justicia como valor esencial y se le rodea de garantías de seguridad puede, a la vez de
proclamarse legítimo, operar en forma contraria a los mismos derechos que pretende proteger. Ello
significaría que una parte de la Constitución quedaría invalidada so pretexto de otra, lo que resultaría
no solo paradójico sino abiertamente irrazonable e irracional. En dicho contexto, considera este
Colegiado que, aun cuando la cosa juzgada es importante, esta institución no puede superponerse
al derecho a la identidad, por lo que en el presente caso debe ampararse la pretensión de quien exige
conocer a su progenitor, así como, de ser el caso, de conservar su apellido.
De este modo el Estado –y los poderes y organismos que integran su estructura- materializan la
especial protección que mandatoriamente prevé el artículo 4.º de la Norma Fundamental, que impone
el deber de adoptar las medidas correspondientes para garantizar el bienestar físico, psíquico, moral,
intelectual, espiritual y social de la persona, siendo inevitable la incidencia sobre el proyecto de vida,
cuando no se descarta o establece a cabalidad el vínculo parental entre una persona y su presunto
progenitor.
19. Por otro lado, es menester subrayar que si, como sostiene el demandante, no existe vínculo
parental alguno – conforme afirma en la demanda – resultan infundados los temores a que
durante la tramitación del proceso se ordene la práctica de pruebas genéticas o científicas que no se
actuaron en anterior oportunidad.
20. Por consiguiente, al no acreditarse en autos la inconstitucionalidad de la resolución judicial

cuestionada ni la afectación de los derechos fundamentales invocados, la presente demanda de
amparo debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, por no haberse acreditado la vulneración de los

derechos alegados.
CASO N° 2
UNIDAD II
EXP. N.° 01179-2011-PA/TC
PUNO
EDWIN CALLA
TINAJEROS
En Lima, a los 3 días del mes de junio de 2011, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Eto Cruz, Vergara Gotelli
y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Edwin Calla Tinajeros

contra la sentencia emitida por la Sala Mixta Única de Emergencia de la Corte
Superior de Justicia de Puno, de fojas 197, su fecha 14 de febrero de 2011, que
declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 30 de junio de 2009 el recurrente interpone demanda de amparo

contra la Juez del Tercer Juzgado de Paz Letrado de Juliaca,
señora Jackeline Luza Cáceres, y contra el Juez del Primer Juzgado de Familia de la
Provincia de San Román, señor Guido Armando Chevarría Tisnado, con la

finalidad de que se declare la nulidad de la Resolución N.º 05-2008, de fecha 4 de
noviembre de 2008, que declara fundada la demanda de filiación judicial de
paternidad extramatrimonial respecto de la menor NN y su confirmatoria mediante
Resolución N.º 55 de fecha 29 de mayo de 2009.
Sostiene que doña Marlene Francisca Zambrano Chayña inició proceso de

filiación judicial de paternidad extramatrimonial en su contra, al cual formuló
oposición argumentando que en anterior proceso había obtenido resolución favorable
sobre exclusión de su nombre en la partida de nacimiento de la menor y negación de
paternidad extramatrimonial, la misma que incluso fue confirmada por el superior
jerárquico, lo cual tiene la calidad de cosa juzgada formal y material; y que sin
embargo se ha declarado fundada la demanda declarándose su paternidad en base a la
prueba genética del ADN, invalidándose arbitrariamente la sentencia expedida en el
anterior proceso, que declaraba que no es el padre de la menor, expidiéndose una
nueva sentencia de fondo cuando existe sentencia sobre la misma pretensión. A su
juicio con todo ello se están vulnerando sus derechos constitucionales al debido
proceso y de defensa.
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial

contesta la demanda señalando que el proceso civil se ha llevado a cabo con las
garantías del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, pretendiéndose más
bien rebatir el criterio jurisdiccional de los jueces demandados a fin de suspender los
efectos jurídicos de la sentencia.
El Primer Juzgado Mixto de San Román – Juliaca, con fecha 13 de setiembre

de 2009, declara infundada la demanda por considerar que los procesos anteriores
(exclusión de nombre de la partida de nacimiento y negación de paternidad
extramatrimonial y declaración judicial de paternidad extramatrimonial) a los que
hace mención el demandante son procesos de distinta naturaleza, con supuestos
normativos diferentes, por lo que no existe cosa juzgada al diferir los petitorios.
La Sala Mixta Única de Emergencia de la Corte Superior de Justicia de Puno

confirma la apelada por similares fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. De la revisión de autos se desprende que la pretensión del recurrente se

circunscribe al cuestionamiento de las resoluciones de fechas 4 de noviembre de
2008 y 29 de mayo de 2009, emitidas en el curso de un proceso judicial
sobre filiación judicial de paternidad extramatrimonial mediante las cuales se deja
sin efecto la resolución de fecha 1 de marzo de 1995 y su confirmatoria de fecha 4
de setiembre de 1995, emitidas en un anterior proceso sobre exclusión de nombre
de la partida de nacimiento y negación de paternidad extramatrimonial. Alega el
actor que al existir pronunciamiento referido a que no es el padre de la menor NN,
la revocatoria de las resoluciones respectivas vulnera sus derechos al debido
proceso y la cosa juzgada, pues no se pueden revivir procesos ya fenecidos.
2. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sostenido que “mediante el

derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las
resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas
mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o
porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser
dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de
terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el
caso en el que se dictó” [Expediente N.º 04587-2004-AA/TC, fundamento 38].
3. En el presente caso, de la revisión de autos este Colegiado considera que carece

de sustento la alegada afectación al derecho a la cosa juzgada, toda vez que la
resolución que, según el actor, habría sido desconocida y que supuestamente es
definitiva e inmutable, es la de fecha 4 de setiembre de 1995 (fojas 10),
expedida por la Sala Superior de Justicia de Puno, que confirma la sentencia que
declara fundada en parte la demanda sobre exclusión de nombre en la partida
de nacimiento de la menor NN y negación de paternidad extramatrimonial, la
misma que fue expedida en sus términos debido a que se acreditó que el
recurrente no intervino mediante consentimiento expreso como declarante en
la partida de nacimiento de la menor ante el registro civil; es decir, se verificaron
las formalidades para el reconocimiento de la menor según las normas
pertinentes tanto del Código Civil como del Reglamento de Inscripciones de los
Registros Civiles, y se concluyó que no habían sido cumplidas; situación distinta
a la que expresa en la Resolución N.º 05-2008 de fecha 4 de noviembre de 2008,
que declara fundada la demanda de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial respecto de la menor NN, pues esta decisión fue debidamente
fundamentada en una verdad biológica, ya que mediante la prueba genética del
ADN se comprobó que el padre de la menor referida era realmente el
recurrente.
4. Por lo tanto no existe la triple identidad requerida para acreditarse la afectación

del derecho a la cosa juzgada, puesto que en el primer proceso sobre exclusión
de nombre y negación de paternidad, la norma cuyo cumplimiento se invocaba
era la señalada en el artículo 28º del Código Civil referida a la usurpación de
nombre, lo cual fue acreditado, pues no se verificó declaración alguna de
reconocimiento por parte del recurrente en la partida de nacimiento de la
menor, declarándose fundada la demanda de exclusión de nombre y
consecuentemente la negación de la paternidad, sin merituarse alguna otra
prueba adicional. Sin embargo en el proceso sobre filiación judicial de
paternidad extramatrimonial, las causas determinadas para promover dicha
acción se encuentran contenidas en los supuestos previstos en la Ley 27048,
donde a diferencia del proceso anterior la ley prevé la posibilidad de la
realización de una prueba contundente e irrefutable como es el ADN, la cual
efectivamente condujo a la acreditación del vínculo parental de la menor,
cuestión probatoria inexistente en el primer proceso, verificándose de este
modo que los petitorios y hechos en ambos casos son distintos. Es lógico, y
obvio, concluir entonces que la sentencia del primer proceso no ha resuelto la
pretensión planteada en el posterior proceso.
5. Por consiguiente no habiéndose acreditado que se haya atentado contra la

autoridad de la cosa juzgada, ni que se haya revivido un proceso fenecido, y
observándose más bien que el proceso subyacente se ha llevado a cabo con las
garantías del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, la presente
demanda debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere

la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
LECTURA DE LA UNIDAD 3 DE LA UNIDAD N°3
Caso N° 3
EXP. N.° 00750-2011-PA/TC-LIMA
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Amanda Odar Santana contra
la resolución de fecha 6 de julio de 2010, a fojas 68 del cuaderno de apelación,
expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, que confirmando la apelada declaró improcedente
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 17 de noviembre de 2008 la recurrente interpone demanda de amparo contra
el juez a cargo del Juzgado de Paz Letrado de San Luis, señor Pedro Romero Nuñez, la
jueza a cargo del Décimo Juzgado de Familia de Lima, señora Patricia Pando
Simonetti, y don Marco Oyanguren León, solicitando se deje sin efecto: i) la resolución
de fecha 1 de abril del 2008, expedida por el Juzgado de Paz, que desestimó su pedido
de omisión de descuento sobre las utilidades que percibe don Marco Oyanguren León;
ii) la resolución de fecha 19 de setiembre del 2008, expedida por el Juzgado de
Familia, que confirmó la desestimatoria de su pedido; y iii) se ordene al Juzgado de
Paz Letrado de San Luis que las utilidades deben ser objeto de descuento. Sostiene que
fue vencedora en el proceso de alimentos (Exp. N.º 165-2005) seguido en contra de don
Marco Oyanguren León, proceso en el cual se ordenó que el demandado acuda en
forma mensual y adelantada con una pensión alimenticia a ella y a sus hijos del 50%
del total de sus ingresos, incluidos bonificaciones especiales, horas extras, aumentos,
vacaciones, gratificaciones, escolaridad y demás ingresos adicionales que percibe de la
Compañía de Minas Buenaventura S.A.A. Empero refiere que los órganos judiciales
demandados han incumplido el mandato de la sentencia al desestimar su pedido para
que se descuente al demandado las utilidades que percibe, decisión que vulnera sus
derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que las
utilidades se encuentran comprendidas en el rubro “demás ingresos adicionales”.
El Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial, con
escrito de fecha 13 de enero de 2009, contesta la demanda expresando que la
recurrente no especificó como petitorio de su demanda que se considerara a las
utilidades de don Marco Oyanguren León, por lo que tal derecho no le asiste; además
afirma que existe jurisprudencia que no considera a las utilidades como parte de la
remuneración.
El demandado don Marco Oyanguren León, con escrito de fecha 20 de enero de 2009,
contesta la demanda argumentando que a la recurrente nunca se le limitó ni vulneró el
acceso a la tutela procesal efectiva.
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución de

fecha 2 de abril del 2009, declara improcedente la demanda por considerar que las
resoluciones judiciales han sido debidamente motivadas y se han expresado en ellas los
fundamentos de hecho y derecho respectivos.
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de

Justicia de la República, con resolución de fecha 6 de julio de 2010, confirmó la
apelada por considerar que no corresponde a través de este proceso constitucional
interpretar los alcances de lo resuelto en un proceso judicial ordinario.
FUNDAMENTOS
a. Conforme se aprecia de la demanda su objeto es que se deje sin efecto la

resolución de fecha 1 de abril del 2008 y la resolución de fecha 19 de setiembre de
2008, que desestimaron el pedido de omisión de descuento sobre las utilidades que
percibe don Marco Oyanguren León como trabajador de la Compañía de Minas
Buenaventura S.A.A., y se ordene al Juzgado de Paz Letrado de San Luis que las
utilidades también sean objeto de descuento. Así expuestas las pretensiones, este
Colegiado considera necesario determinar, a la luz de los hechos expuestos en la
demanda y de los recaudos que obran en ella, si se ha producido la vulneración del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la recurrente por no procederse al
descuento de las utilidades de don Marco Oyanguren León.
b. Al respecto la recurrente alega que siguió un proceso judicial de alimentos (Exp.

N.º 165-2005) contra el señor Marco Oyanguren León, en virtud del cual -con
sentencia firme- se dispuso que se le acuda en forma mensual y adelantada con una
pensión alimenticia -a ella y a sus hijos- equivalente al 50% del total de sus ingresos,
incluidos bonificaciones especiales, horas extras, aumentos, vacaciones,
gratificaciones, escolaridad y demás ingresos adicionales que percibe de la Compañía
de Minas Buenaventura S.A.A. Dicha situación alegada se corrobora con la resolución
de segunda instancia de fecha 8 de junio de 2006 (fojas 14 primer cuaderno) en el cual
se “confirma la sentencia apelada y ordena que el demandado don Marco Oyanguren
León acuda en forma mensual y adelantada con una pensión alimenticia que se fija en
CINCUENTA POR CIENTO del total de los ingresos que percibe el demandado,
incluidos bonificaciones especiales, horas extras, aumentos, vacaciones,
gratificaciones, escolaridad y demás ingresos adicionales que percibe de la Compañía
de Minas Buenaventura S.A.A. (…)”. De esta manera se advierte que, en coincidencia
con lo alegado por la recurrente, se tiene un proceso judicial subyacente (proceso de
alimentos) en el que recayó resolución firme que ordenó el pago de una pensión de
alimentos.
c. En relación a la tutela jurisdiccional efectiva es pertinente recordar: a) que este

derecho comprende, entre otras cosas, el derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales, es decir que el fallo judicial se cumpla y que al justiciable vencedor en juicio
justo y debido se le restituya su derecho y se lo compense, si hubiere lugar a ello, por el
daño sufrido; y b) que el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales exige no
sólo que quienes hayan resultado vencidos en juicio cumplan todos los términos
señalados en la sentencia firme, sino también impone deberes al juez y, en particular, a
aquellos que están llamados a ejecutar lo resuelto en la sentencia. En particular, la
responsabilidad de ejecutarlas, para lo cual tienen la obligación de adoptar todas las
medidas necesarias y oportunas destinadas a dar estricto cumplimiento a la sentencia,
las que deberán tomarse sin alterar su contenido o su sentido (Cfr. STC N.º 01334-
2002-AA/TC, fundamento 2).
d. En el caso de autos, pese a existir sentencia firme, los órganos judiciales

demandados al desestimar el pedido de la recurrente, consagraron la exclusión de las
utilidades como ingreso integrante del monto de la pensión de alimentos que debe ser
otorgado por don Marco Oyanguren León, lo cual crea convicción en este Colegiado de
que en efecto las resoluciones cuestionadas expedidas contravienen e infringen lo
resuelto en la sentencia firme, vulnerando de este modo el derecho a la efectividad de
las resoluciones judiciales. Y es que la orden que establece el pago de la pensión de
alimentos a favor de la recurrente señala expresa y claramente que se le “acuda en
forma mensual y adelantada con una pensión alimenticia que se fija en CINCUENTA
POR CIENTO del total de los ingresos que percibe el demandado, incluidos
bonificaciones especiales, horas extras, aumentos, vacaciones, gratificaciones,
e. escolaridad y demás ingresos adicionales (…)”. Por tanto debe interpretarse que
dicho mandato incluye el ingreso por concepto de utilidades, pues suponer lo contrario
implicaría aceptar que la sentencia expresamente la ha excluido, situación que no se ha
dado así, por lo que constituye en todo caso una negligencia del propio demandado el
no solicitar la correspondiente aclaración y/o corrección oportuna de la sentencia a
efectos de excluir dicho concepto.
f. debe precisar además que la sentencia recaída en el proceso de alimentos alude

textualmente a “ingresos”, mas no se refiere a “remuneraciones”, por lo que
constituye un interés fraudulento calificar o encasillar a las utilidades bajo un rubro o
criterio que no fue expresado en la aludida resolución, ello con el fin de no descontarse
los ingresos por utilidades. Por estos motivos, en tanto no se alega la existencia de
otras resoluciones judiciales que varíen o modifiquen lo ordenado en la sentencia
materia de ejecución, la demanda de amparo debe ser estimada por haberse vulnerado
el derecho de la recurrente a la efectividad de las resoluciones judiciales, deviniendo en
nulas y por tanto ineficaces las resoluciones cuestionadas que desestimaron el pedido
de omisión de descuento sobre las utilidades que percibe don Marco Oyanguren León.
g. No está de más recordar que la finalidad del otorgamiento de una pensión

alimentaria se sustenta en el deber constitucional de asistencia familiar, debido a ello
lo esencial para su otorgamiento no radica en la naturaleza de los ingresos de la
h. persona obligada, sino en brindar adecuada alimentación (vestido, educación,

salud, transporte, distracción, etc.) para quienes disfrutan de un derecho de
alimentación por razones de vínculo familiar.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULAS la
resolución de fecha 1 de abril de 2008 y la resolución de fecha 19 de setiembre de
2008.
ORDENAR al Juzgado de Paz Letrado de San Luis que los ingresos por
utilidades que percibe don Marco Oyanguren León en la Compañía de Minas
Buenaventura S.A.A. también debe ser objeto de descuento.
LECTURA DE LA UNIDAD N° 4
CASO N° 4
EXP. N.° 04493-2008-PA/TC
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Leny de la Cruz Flores contra la sentencia
expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, de folios 40 del segundo cuadernillo, su fecha 26 de
junio de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de mayo de 2007 la demandante interpone demanda de amparo contra el

Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, el Presidente de la
Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de San Martín y el Juez Provisional del
Juzgado Especializado en Familia de Tarapoto-San Martín, que emitió la sentencia de fecha
2 de abril de 2007. Mediante esta sentencia se determinó fijar una pensión de alimentos en
favor de la menor hija de Jaime Walter Alvarado Ramírez y la demandante, ascendente al
20 por ciento de la remuneración de éste.
Alega la demandante que tal sentencia vulnera sus derechos fundamentales a la tutela
procesal efectiva y al debido proceso. Así, expresa que el juez asumió que Jaime Walter
Alvarado Ramírez, padre de la menor beneficiada con la pensión de alimentos, contaba con
deberes familiares que atender como su conviviente y los 3 menores hijos de ésta, los que
tiene a su cargo y protección. Sin embargo, aduce que esté no presentó declaración judicial
que acreditara la convivencia y que los hijos de su supuesta conviviente vienen percibiendo
una pensión por orfandad y la conviviente percibe una remuneración mensual.
Jaime Walter Alvarado Ramírez contesta la demanda alegando que el Juez del Juzgado de
Familia valoró debidamente los medios probatorios consistentes en la declaración jurada de
convivencia y de los deberes familiares que su actual situación le irroga. En tal sentido,
alega que no es apropiado distinguirse entre hijos legítimos y entenados (sic).
La Segunda Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de

San Martín, con fecha 25 de enero de 2008 declaró improcedente la demanda de amparo
considerando que de conformidad con el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal
Constitucional, la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones pueden
ser los procesos de reducción, aumento o exoneración de alimentos y de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta y no el proceso de amparo, que vería desnaturalizado su carácter de
urgencia, extraordinario, residual y sumario.
La Sala revisora confirma la apelada estimando que la pensión se redujo en virtud de la

carga familiar que asume, esto es, su conviviente y los hijos de ésta, por lo que se trata de
una reducción prudencial fijada dentro del marco de la equidad establecido en el artículo
481 del Código Civil. Adicionalmente expresa que la demandante tiene expedito su derecho
para recurrir a la vía ordinaria igualmente satisfactoria para la protección de sus intereses y
solo después de agotada podrá interponer una demanda de amparo.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La sentencia de primer grado del proceso de alimentos, de fecha 26 de diciembre de

2006, emitida por el Primer Juzgado de Paz Letrado-Tarapoto, declaró fundada en parte, la
demanda de alimentos. En ella se ordena que el demandado en el proceso civil,
Jaime Walter Alvarado Ramírez, acuda a favor de su menor hija con una pensión alimenticia
del 30 por ciento del haber mensual que percibe. En tal sentencia se consideró que el
demandado no tenía otro deber familiar adicional más que los personales y que si bien
contaba con un hogar constituido con Luz Mariana López Rodríguez, “la convivencia no
tiene carácter de carga familiar, ya que los hijos se encuentran en primer orden de
prioridades.” Por su parte, la sentencia de fecha 2 de abril de 2007, que resolvió las
apelaciones interpuestas por las partes, revocó el extremo que fija el porcentaje de la
pensión de la menor y la fijó en 20 por ciento de la remuneración del demandado. El
razonamiento central por el que varió dicho porcentaje se sustentó en que se había
verificado que eldemandado tenía otros deberes familiares, que serían su conviviente y los 3
hijos de ésta, los que estarían bajo su cargo y protección.
2. El objeto de la presente demanda de amparo es que se deje sin efecto la sentencia

emitida por el Juzgado de Familia de San Martín-Tarapoto, de fecha 2 de abril de 2007 en
virtud de haberse vulnerado su derecho fundamental a la tutela procesal efectiva y al debido
proceso. La demandante arguye esencialmente lo siguiente: i) que el medio probatorio por
el que se acreditaría la convivencia de Jaime Walter Alvarado Ramírez con Luz Marina
López Rodríguez no es idóneo, puesto que para acreditar ésta es necesario la existencia de
una declaración judicial; ii) que el juez ordinario no valoró que Jaime Walter Alvarado
Ramírez presentó medios probatorios, que fueron determinantes para la decisión
cuestionada, recién en segunda instancia. Argumenta que éste alegó deberes alimentarios
para con los menores hijos de su conviviente recién en la apelación, contraviniendo lo
estipulado en el artículo 559 del Código Procesal Civil que establece que en el proceso
sumarísimo de alimentos no procede el ofrecimiento de medios probatorios en segunda
instancia; iii) y por último, alega que la conviviente de Jaime Walter Alvarado Ramírez
percibe una remuneración mensual y que sus menores hijos perciben una pensión de
orfandad.
Vía igualmente satisfactoria y amparo contra resoluciones judiciales
3. Las sentencias precedentes han coincidido en que la demanda de amparo es

improcedente debido a que existe una vía ordinaria como la nulidad de cosa fraudulenta. Sin
embargo, es de precisarse que se alega la vulneración de su derecho fundamental al debido
proceso y a la tutela procesal efectiva, y no que el proceso ha sido seguido con fraude o
colusión.
De igual forma es de explicitarse que el procedimiento establecido en el artículo 482 del

Código Civil tampoco resultaría ser la vía igualmente satisfactoria. Dicha disposición podrá
ser adecuada cuando se pretenda la reducción o el aumento de la pensión de alimentos
determinada al interior de un proceso regular y no cuando, como en el presente caso, se
alegue la irregularidad del proceso en virtud de una vulneración al debido proceso y a la
tutela procesal efectiva. Por consiguiente, procede dar trámite a la presente demanda de
amparo. Derecho a la debida motivación y derecho a la defensa
4. Si bien la demandante alega que se ha vulnerado su derecho al debido proceso, se

debe precisar que de acuerdo a lo argumentado en la demanda de amparo se estaría
acusando específicamente una ausencia de motivación de la sentencia y una afectación al
principio de contradicción.
6. Debe recordarse, como tantas veces ha afirmado el Tribunal Constitucional, que el control que se
ejerce en esta sede no pasa por determinar el derecho material (ordinario) discutido en el caso, sino
tan sólo si el órgano de la significado un cambio en la jurisdicción ordinaria ha cumplido su

deber de respetar y garantizar los derechos fundamentales en el seno del proceso judicial
en el cual se ha hecho ejercicio de su competencia. Entre otros muchos supuestos, el
Tribunal Constitucional ha entendido que tiene competencia rationemateriae para verificar
si un órgano judicial, en el ejercicio de sus competencias, ha incumplido el deber de
7. motivación o si su decisión es posible de reputarse como una simple vía de hecho, por no
tener amparo en una norma jurídica permisiva [STC 03151-2006-PA,Fund. 4].
6. De otro lado, “el derecho a la debida motivación de las resolucionesimporta que los
jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan
a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del
ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente
acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de
las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo
examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios.
En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o

no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a
partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que
las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo pueden
ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una
nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional
no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de
constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto
en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado
conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en
subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos” (STC N.º 01480-2006-
PA/TC,Fund. 2, énfasis agregado).
El modelo constitucional de la familia en la Constitución de 1993

8. El constitucionalismo de inicios del siglo XX otorgó por primera vez a la familia un lugar en
las normas fundamentales de los Estados. Sin embargo, es de precisar que en los inicios
del referido siglo se identificaba al matrimonio como único elemento creador de la familia.
Se trataba de un modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, en donde el varón
era “cabeza de familia” y se desarrollaba en la esfera pública y profesional, dedicado a
cubrir los gastos familiares, mientras que el rol de la mujer se constreñía a la esfera
privada del cuidado del hogar y los hijos.
9.
Desde una perspectiva jurídica tradicional, la familia “está formada por vínculos jurídicos
familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco”
[BOSSERT, Gustavo A. y ZANONNI, Eduardo A.Manual de derecho de familia.
4ª ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 6.]. No obstante ello, en las últimas décadas del
siglo XX, la legislación y jurisprudencia comparada se esmeraron en distinguir los
conceptos de familia y matrimonio, estableciendo que el matrimonio no era la única
manera de generar familia. Por ejemplo, en las constituciones de 1979 y 1993 se recoge
como conceptos distintos la familia y el matrimonio.
10. En lo que respecta a la familia, siendo un instituto constitucional, ésta se encuentra

inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y
jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su
alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros
aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del paterfamilias. Consecuencia de todo ello es que se
hayan generado estructuras familiares distintas a la tradicional, como son las familias de
hecho, las monopaternales o las reconstituidas. Al respecto, debe preciarse que, de lo
expuesto no debe deducirse que la familia se encuentra en una etapa de descomposición,

sino de crisis de transformación; se trata por el contrario de la normal adaptación de esta
institución a los rápidos cambios sociales, políticos históricos y morales de la mayoría de
la población.
9. No obstante, debe tomarse en cuenta que los acelerados cambios sociales

pueden generar una brecha entre la realidad y la legislación, provocando vacíos en el
ordenamiento jurídico. En tal sentido, frente a conflictos intersubjetivos que versen sobre
las nuevas estructuras familiares, los jueces tendrán que aplicar los principios
constitucionales a fin de resolverlos, interpretando la legislación también en función de la
realidad, y por consiguiente brindando la paz social que es tarea prevalente del derecho.
Acreditación de la unión de hecho y posterior matrimonio de Walter Alvarado Ramírez
10. De conformidad con las disposiciones del Código Civil el surgimiento de la unión de
hecho se da “siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”
(artículo 326º, primer párrafo, in fine). Precisa el citado dispositivo: “La posesión
constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los
medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita”.
Por consiguiente, de los dispositivos citados se concluye que la existencia de una unión
de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales, se halla supeditada, primero, a
un requisito de temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y, segundo,
que ese estado (posesión constante de estado) requiere ser acreditado “con cualquiera
de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba
escrita”.
11. Si bien diversas sentencias del Poder Judicial han establecido que se requiere de
una sentencia judicial para acreditar la convivencia [Casación 312-94-Callao, del 1 de
julio de 1996, Casación 1824-96-Huaura, del 4 de junio de 1998], es de recordarse que
este Tribunal Constitucional estableció que, por ejemplo, una partida de matrimonio
religioso también podía constituir prueba suficiente para acreditar una situación de
convivencia [STC 0498-1999-AA/TC, fundamento 5].
De ahí que deba inferirse que es factible recurrir a otros medios probatorios para
acreditar la convivencia. Así, cualquier documento o testimonio por el que se acredite o
pueda inferirse claramente el acuerdo de voluntades sobre la convivencia podrá ser
utilizado y validado, siempre que cause convicción al juez.
12. Mediante resolución del 13 de octubre de 2009, este Tribunal en virtud de la

facultad establecida en el artículo 119 del Código Procesal Constitucional solicitó a Jaime
Walter Alvarado Ramírez, que remita a este Colegiado la sentencia en virtud de la cual
se reconoce judicialmente la unión de hecho o relación convivencial afirmada con Luz
Marina López Rodríguez. Con fecha 10 de mayo de 2010 contestando tal requerimiento
Jaime Walter Alvarado Ramírez alega que no han tramitado judicialmente su unión de
hecho. No obstante alega que han contraído matrimonio civil con fecha 07 de mayo de
2010 ante la Municipalidad de Shanao, Provincia de Lamas, departamento de San
Martín. En efecto, obra en autos del cuadernillo del Tribunal Constitucional copia simple
del acta de matrimonio (folios 18) celebrado entre Jaime Walter Alvarado Ramírez y Luz
Marina López Rodríguez celebrado el 7 de mayo de 2010.
13 Si bien este hecho implica la acreditación de la existencia de deberes alimentarios

para con su actual cónyuge, ello no obsta a que se deba analizar las resoluciones
judiciales y que se analice en virtud a la situación en que se encontraba Jaime Walter
Alvarado Ramírez. Unión de hecho y deber familiar
14. Uno de los fundamentos sobre los que descansa la sentencia cuestionada es que
la convivencia en una unión de hecho implica una “carga familiar”. Si bien es un aspecto
colateral de la controversia constitucional, interesa resaltar previamente que la
denominación “carga familiar” utilizada en la sentencia impugnada, resulta ser
cuestionable, por cuanto implica una objetivización de los individuos a los cuales se
destina el contenido de la obligación alimentaria. Las personas beneficiadas con dicha
tutela y alimentos no son, ni pueden ser consideradas “cargas”. Es por ello que una
denominación acorde con la Constitución de dicha institución es el “deber familiar”, el
mismo que guarda y concibe una dimensión ética y jurídica.
15. En la sentencia cuestionada se estima, sin mayor argumentación, que entre los
convivientes existe un deber familiar. Al respecto, resulta pertinente preguntarse si es
que efectivamente existe tal deber entre los convivientes. Del artículo 326 del Código
Civil, que regula la figura de la convivencia, no se desprende ello, al menos no
expresamente. Sin embargo, este Tribunal Constitucional ha establecido que la unión de
hecho es una comunidad que persigue “fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y
expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se
proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un “aparente
matrimonio.” De lo que se infiere que existe también ciertas obligaciones no
patrimoniales. Por ejemplo, como ya se observó, la configuración constitucional de esta
unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman [...]” [STC 06572-
2006-PA, fundamento 21 y 23]. En suma, debe enfatizarse que la unión de hecho genera
una dinámica a partir de la cual se origina la interdependencia entre los convivientes.
16. En todo caso, sea la decisión por la que opten los jueces, estos tienen la obligación
de desarrollar claramente los fundamentos que la sustenten. Es decir, deben motivar de
forma tal que los litigantes puedan observar la línea argumentativa utilizada. No es
constitucionalmente legítimo que los jueces tomen decisiones -de las que se desprendan
consecuencias jurídicas de relevancia- sin que se demuestren las razones fácticas y
jurídicas que sustenten las premisas sobre las que se ha basado el fallo.
Familias reconstituidas, obligaciones alimentarias e hijos afines
17. En la STC 09332-2006-PA/TC, este Tribunal Constitucional desarrolló aspectos

relativos a la familia reconstituida, describiéndola como la estructura familiar originada en
la unión matrimonial o la unión concubinaria en donde uno o ambos de sus integrantes
tienen hijos provenientes de una relación previa [fund. 8]. De igual forma destacó que
para que se pueda hacer referencia a hijos afines o padres afines, debe de cumplirse
con algunos supuestos de hecho como es el habitar y compartir vida de familia con
estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad
familiar autónoma [fund. 12].
18. No obstante, en nuestro país no existe regulación alguna sobre este tipo de
estructura familiar. Así, por ejemplo, no se ha determinado si deben existir o no
obligaciones y derechos entre los padres afines (progenitores sociales, padres no
biológicos) y los hijos afines. Es por ello que el caso referido supra, fue resuelto sobre la
base de la interpretación de principios constitucionales. Y es que a falta de reglas
expresas, a partir de los principios constitucionales pueden inferirse reglas a fin de
dilucidar el conflicto intersubjetivo de relevancia jurídico-constitucional.
19. En virtud de ellos el Tribunal Constitucional determinó que la diferenciación

realizada por un club privado entre la hija biológica y la hija afín del demandante (quien
era socio del club) no era razonable, configurándose un acto arbitrario que lesionaba el
derecho de los padres a fundar una familia. Es de precisar que el Tribunal no expresó en
ninguna parte de tal sentencia que los hijos afines y biológicos gozaban de los mismos
derechos y obligaciones, tan solo se resolvió que la diferenciación no resultaba
constitucionalmente aceptable, dada la finalidad que club tenía, en tanto que afectaba la
identidad familiar del demandante.
20. Como ya se anotó existe un vacío legal que aun no ha sido llenado por la
legislación, recayendo dicha responsabilidad sobre la jurisprudencia, no solo la
constitucional sino también, la ordinaria especializada en materia de familia. Y es que, tal
como lo explicita el artículo 139, numeral 8 de la Constitución, el juez no puede dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tales casos, el juez debe recurrir
a los principios constitucionales a fin de elaborar una posición jurisprudencial que cumpla
con resolver el conflicto intersubjetivo de manera justa y atendiendo a la realidad social.
Así, queda por determinarse si es que los alimentos de los hijos afines pueden serle
exigibles a los padres sociales. O dicho de otra manera ¿tienen los padres sociales
obligaciones alimentarias para con los hijos afines?.
21. Puesto que en nuestro ordenamiento la legislación omite toda referencia a las
familias reconstituidas, es factible recurrir a la doctrina o al derecho comparado a fin de
orientar la decisión de la entidad jurisdiccional. Así, puede tenerse por ejemplo lo
expuesto por cierta doctrina comparada, en cuanto indica que a partir de los deberes y
derechos no patrimoniales existentes en el matrimonio (asistencia reciproca), los padres
afines puedan compartir la responsabilidad frente a los hijos de su pareja nacidos en un
matrimonio anterior [FERRANDO, Gilda. “Familias recompuestas y padres nuevos”,
en: Revista Derecho y Sociedad. N.° 28, Lima, 2007, Año XVIII, p. 318]. Asimismo, a
manera de ejemplo, puede apreciarse lo establecido en el artículo 278, numeral 2), del
Código Civil suizo, que indica que cada cónyuge debe cumplir recíprocamente con el
deber alimentario del niño nacido antes del matrimonio, de manera razonable. Si bien en
este ejemplo se circunscribe la figura al cónyuge y no al conviviente, es de recordarse
que estas referencias son orientaciones a partir de las cuales el juez puede, en
concordancia con los principios constitucionales nacionales, definir algún tipo de regla.
22. En todo caso, debe quedar enfáticamente establecido que, sea la opción por la
cual se incline la relación afín o social no implica de modo alguno que los padres
biológicos puedan dejar de cumplir con sus deberes alimentación o signifique la perdida
de la patria potestad de estos [STC 09332-2006-PA/TC, fund. 12].
Análisis del caso en concreto
23. La sentencia cuestionada fundamenta la reducción de la pensión alimentaria respecto

la sentencia de primer grado en virtud del deber familiar que estaría asumiendo Jaime
Walter Alvarado Ramírez por mantener una relación de convivencia. Pero, para dar por
acreditada la unión de hecho le ha bastado al juez del Juzgado de Familia de Tarapoto
apreciar una declaración jurada de Jaime Walter Alvarado Ramírez y un certificado de
supervivencia de Luz Marina López Rodríguez emitido por la Policía Nacional del Perú.
Como ya se expresó en el fundamento 11, supra, si bien es factible ofrecer otros medios
probatorios además de la declaración judicial de convivencia a fin de acreditar tal estado
(como por ejemplo, testimonios de vecinos, partida de matrimonio religioso, entre otros), ello
no implica que con tan solo una declaración notarial suscrita por uno de los supuestos
convivientes y un certificado de supervivencia de Luz Marina López Rodríguez, que por su
propia naturaleza, no menciona el tiempo que viene domiciliando en determinado lugar, se
acredite suficientemente la convivencia alegada por Jaime Walter Alvarado Ramírez.
24. De lo expuesto, se aprecia que no resulta clara la forma en que el Juzgado de Familia
arribó a la determinación de que bastaba con la documentación referida supra, para que
quede acreditada la unión de hecho durante más de 2 años. Es decir, la premisa fáctica
sobre la cual el juez elabora su argumentación no está debidamente motivada. En tal
sentido, la ausencia de una explicación coherente que muestre el proceso deductivo del
juez es, en primer lugar, suficiente para determinar que la sentencia no es
constitucionalmente legítima.
25. El otro aspecto cuestionado es el supuesto deber familiar que ésta unión de hecho
podría generar. Y es que ¿genera la convivencia en una unión de hecho un deber familiar?
Para la sentencia emitida por el Juez de Paz Letrado, la unión de hecho no la genera, en
cambio, la sentencia de segundo grado cuestionada en el presente amparo considera lo
contrario. Sin embargo, no se explicita cual es el sustento fáctico y normativo en la que
descansa tal decisión.
26. Como se aprecia de la sentencia cuestionada, no se sustenta en fundamento alguno

por qué es que la unión de hecho implica un deber familiar. Da por entendido que ello es
así, y en consecuencia reduce el monto que por alimentos recibirá la hija biológica de Jaime
Walter Alvarado Ramírez. Si bien la interrogante planteada no tiene una respuesta sencilla,
es evidente que la opción, sea esta en un sentido negativo o afirmativo tendrá que ser
suficientemente argumentada, más aun cuando la legislación no establece regulación
expresa sobre la materia, lo que obliga al juez a motivar de manera más prolija y cuidadosa
su decisión. Por el contrario, la magra argumentación desarrollada, haciendo parecer lo no
argumentado como algo evidente, termina por vulnerar el derecho fundamental a la debida
motivación [art. 139, numeral 5].
27. Es turno de analizar ahora el aspecto referido a la supuesta obligación del padre no
biológico en favor de los hijos afines. Es decir, se debe analizar ahora si es que en la
sentencia cuestionada se motivó adecuadamente que los hijos de la conviviente de Jaime
Walter Alvarado Ramírez le generaban a éste una obligación de carácter familiar.
Recuérdese que ello fue uno de los argumentos por los cuales se redujo el monto destinado
a la hija biológica de Jaime Walter Alvarado Ramírez.
28. Para motivar adecuadamente la sentencia, el juez tenía que haberse preguntado
primeramente ¿tienen los integrantes de la unión de hecho obligaciones alimentarias para
con los hijos afines? Ello es esencial para la dilucidación del caso, ya que si se determina
que existe tal obligación, el demandado en el proceso de alimentos tendría el deber de
mantener no solo al hijo biológico sino también a los hijos de su conviviente, es decir, sus
hijos sociales o afines. Con lo que tendría que repartir la remuneración que percibe. Por el
contrario, si se argumenta y considera que no existe mandato legal y por consiguiente, la
obligación de alimentos es aplicable solo a favor de lo hijos biológicos, el razonamiento del
fallo tendría que haber sido diferente. En efecto si no existe tal obligación no existe deber
familiar, estando Jaime Walter Alvarado Ramírez únicamente vinculado a cumplir con la
alimentación de su hijo biológico. Así, desde esta perspectiva, nada impide que Jaime Walter
Alvarado Ramírez pueda prestar atenciones y alimentos a sus hijos afines, pero estas serían
manifestaciones de solidaridad, valor constitucional en el Estado Social de Derecho.
29. El juez optó por considerar que los supuestos hijos afines de Jaime Walter Alvarado
Ramírez generaban una obligación familiar, pero sin siquiera esbozar cuales eran los
fundamentos que sustentaban esa argumentación. Arribó a una conclusión sin exponer
adecuadamente los postulados fácticos ni normativos o el desarrollo lógico de su juicio. Se
ha pasado a afirmar sin mayor argumentación o sustentos probatorios que los hijos afines
constituyen un deber familiar, lo que determina una falta de motivación de su decisión,
afectándose en consecuencia el derecho a la debida motivación de las resoluciones.
30. Finalmente, se aprecia también que se incumplió con el artículo 559 del Código
Procesal Civil, que establece que en el proceso sumarísimo de alimentos no será procedente
el ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia. Precisamente sobre la base de
medios probatorios presentados en segunda instancia es que el juez reduce el porcentaje de
la pensión de alimentos de la hija biológica de Jaime Walter Alvarado Ramírez.
En efecto, en el considerando tercero de la sentencia cuestionada se aprecia que el juez

toma en cuenta la documentación obrante en folios 109 a 111 del expediente de alimentos,
esto es, los certificados desuperviviencia de la conviviente y sus hijos, los mismos que
fueron presentados por Jaime Walter Alvarado Ramírez recién ante el Juzgado de Familia,
es decir, ante la segunda instancia [ver folios 109-119 de la copia del expediente de
alimentos que se adjunta en el presente proceso].
31. Con esto no debe entenderse que el juez no pueda acceder a los medios probatorios
que estime pertinentes a fin de alcanzar la certidumbre que genere a su vez el juicio
resolutivo de la litis. Siendo que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica, y que el Juez puede
adecuar las formalidades del proceso a favor del los fines del proceso (artículo III y X del
Título preliminar del Código Procesal Civil), es claro que está facultado para realizar los
actos procesales que estime necesarios a fin alcanzar una resolución ajustada a la realidad y
a los principios constitucionales de justicia, respetando el derecho a la defensa y al
contradictorio. Eso sí, tendrá que exponer las razones que lo inclinan a desarrollar ello
ponderando los bienes constitucionales que se encuentran en juego.
32. En conclusión, se observa que el Juzgado de Familia de San Martín-Tarapoto, no

cumplió con motivar adecuadamente la sentencia de fecha 2 de abril de 2007.
Específicamente se aprecia la falta de motivación al considerar sin mayor argumentación o
estudio de los medios probatorios, que la conviviente y los hijos de ésta constituyen un deber
familiar para Jaime Walter Alvarado Ramírez.
33. Es de subrayarse que sin bien desde el 07 de mayo de 2010 Jaime Walter Alvarado
Ramírez ha contraído matrimonio con Luz Marina López Rodríguez, al momento de
expedirse la sentencia cuestionada ello no era así, por lo que la actual situación civil de
Jaime Walter Alvarado Ramírez no implica una subsanación de la falta de motivación de tal
sentencia. Y si bien al momento de expedir una nueva resolución sí tendrá que tomar en
cuenta la actual situación, así como el hecho que al momento de la emisión de la resolución
materia del presente proceso de amparo, Jaime Walter Alvarado Ramírez no estaba casado
y tampoco ha podido acreditar una situación de unión de hecho.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le

confieren la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, y por consiguiente:
2. Declara NULA la Resolución N.° 12, de fecha 2 de abril de 2007, emitida por el
Juzgado de Familia de San Martín-Tarapoto, en el Expediente 2007-2010 y nulos los actos
realizados con posterioridad emanados o conexos a la resolución que se invalida, debiendo
emitirse nueva decisión conforme a las consideraciones precedentes.

Taller de Filiacion y Alimentos - DR Leticia Silva

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Taller de Legitimidad de la Prueba en el Nuevo Código Procesal Penal

TALLER: “FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Y

ELABORADO POR LA Dra. LETICIA MERCY

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

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VII. SISTEMA DE EVALUACIÓN

Se ha diseñado un sistema de evaluación permanente, de manera que el

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