DERECHO CIVIL VII:

CONTRATOS PARTE
ESPECIAL
Profesor Gabriel Hernández P.

Javiera Ruiz Díaz

Segundo Semestre 2020
 Lunes 24/08/20
I. Clasificaciones de los contratos (remisión a Derecho Civil II)
Hay clasificaciones legales (ARTS. 1439 a 1443 CC) y doctrinales (remisión a Derecho Civil II). Las
primeras son las más importantes. Al momento de estudiar un contrato específico lo clasificaremos (ej.:
CV es un contrato bilateral porque obliga a ambas partes).

Clasificaciones legales de
los contratos

Reales, consensuales y Onerosos (conmutativos y

Unilaterales y bilaterales Principales y accesorios
solemnes aletorios) y gratuitos

II. Contratos preparatorios

1. Preliminar: noción y período precontractual (remisión a Derecho Civil II)

a) Noción de contrato preparatorio: Aquel que tiene por finalidad acordar la celebración de un
determinado contrato. El ejemplo más paradigmático de contrato preparatorio es el contrato de
promesa, aunque existen otros contratos preparatorios como el contrato de opción.

b) El contrato preparatorio y el período precontractual no deben confundirse: El contrato

preparatorio forma parte de la etapa contractual1, mientras que la etapa precontractual es
anterior a la etapa contractual y se define como el conjunto de actos anteriores a la formación
del consentimiento. Así, puede haber una etapa precontractual respecto del contrato de
promesa.

Actos etapa precontractual:

(i) Oferta: Acto mediante el cual una parte ofrece a otra contratar.
(ii) Negociaciones: Acercamiento entre partes con miras a la contratación. Generalmente
tiene lugar cuando hay igualdad entre las partes (no siendo el caso de los contratos de
adhesión en el ámbito del consumo).
(iii) Entrega de información precontractual con miras a la celebración del contrato.

La etapa precontractual no está regulada en nuestro medio, por eso se rige conforme al
principio de la buena fe.

1
ART. 1438 CC: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”

1
 Por último, la etapa precontractual se diferencia del contrato de promesa en que este último
requiere para su celebración de un escrito en el que debe constar el contrato que se celebrará y
todos sus elementos esenciales (ej.: CV, cosa y precio).

2. Contrato de promesa

a) Preliminar:

a.1) Reglamentación: No tiene una vasta reglamentación en el CC, se encuentra regulado

principalmente en el ART. 1554 CC, aunque hay artículos específicos que se refieren a él (ej.:
ART. 1749 inc. 3° CC, los artículos que regulan el bien familiar, y el ART. 98 CC que se
refiere a los esponsales).

a.2) Definición: No hay definición legal, el ART. 1554 CC solo establece sus requisitos, por
lo tanto la doctrina lo ha definido sobre la base de dicho artículo y ha dicho que el contrato de
promesa es aquel por el cual se compromete la celebración de un contrato definitivo. En virtud
de este contrato ambas partes (por RG) se obligan a celebrar un contrato definitivo, por lo cual
a partir de él surge una obligación de hacer que consiste en celebrar el contrato definitivo.

a.3) Características:
• General: Se puede acordar la celebración de cualquier contrato definitivo permitido
por la ley, no solo CV (ej.: promesa de mandato).
• De derecho estricto: Porque el ART. 1554 CC enumera rigurosos requisitos para que
este contrato sea eficaz.
• Bilateral: Porque obliga a ambas partes (ART. 1439 CC). Los promitentes de una
CV se obligan a vender y comprar cuando se cumpla una determinada modalidad,
plazo u condición. Sin embargo, una parte de la doctrina ha planteado que puede existir
un contrato de promesa unilateral, en que no sean ambas partes las que se obliguen, y
así, por ejemplo, en un contrato de CV, puede obligarse solo el promitente vendedor
y no el promitente comprador, siendo facultativo para este último comprar. Pero otra
parte de la doctrina plantea que este no es un contrato de promesa, sino un contrato de
opción. Sin perjuicio de lo anterior, el contrato que acuerdan celebrar las partes (el
contrato definitivo) puede ser unilateral o bilateral.

Miércoles 26/08/20
El contrato de promesa unilateral (que parte de la doctrina plantea que existe) sigue
siendo un contrato en que ambas partes consienten (porque hay un acuerdo de
voluntades), sin embargo, una sola parte se obliga. En la práctica las promesas son
bilaterales, aunque la ley acepta la figura de promesa unilateral en el ART. 169 inc.
1° Código de Minería.

2
• Oneroso o gratuito: Dependerá del contrato definitivo. Si el contrato definitivo es
oneroso, la promesa es onerosa; si el contrato definitivo es gratuito, la promesa es
gratuita.
• Solemne: Requiere el cumplimiento de una formalidad de existencia (solemnidad).
Esta solemnidad es la escrituración. Sin escrituración no hay contrato de promesa. La
suscripción de escritura es la forma de perfeccionar el contrato. La escritura puede ser
privada o pública porque el artículo no distingue.
P: ¿Se puede hacer una promesa de CV de un inmueble en una servilleta? R: Sí.
• Principal: Puede subsistir sin otro que le sirva de sustento o apoyo. No es un contrato
accesorio, como lo son, por ejemplo, las cauciones (prenda, hipoteca y fianza). La
promesa es un contrato autónomo independiente del contrato definitivo, aunque tenga
relación con él. Esta característica es importante, porque el contrato de promesa se
confunde con el contrato definitivo; la doctrina y la jurisprudencia esperan que el
contrato de promesa deba cumplir con los requisitos del contrato definitivo.
P: ¿El contrato de promesa de CV de un inmueble debe constar por escritura pública?
R: No. Aunque parte de la doctrina y la jurisprudencia han dicho que sí porque el
contrato definitivo -CV de inmueble- debe constar por escritura pública, pero eso es
confundir ambos contratos, siendo que en realidad la promesa es independiente, por
eso:
P: ¿El contrato de promesa tiene que cumplir los mismos requisitos que el contrato
definitivo? R: No.
• Preparatorio: Es la antesala de un contrato definitivo, su propósito es la celebración
de un contrato definitivo. P: Si se celebra una promesa de una CV, y la CV no es
eficaz, ¿la promesa sigue en pie? R: Sí, pero se debe celebrar una “nueva” CV (entre
comillas porque nunca se celebró), siempre que se pueda cumplir con el
plazo/condición que está en la promesa.
• Genera una obligación de hacer: Que consiste en la celebración del contrato
definitivo. Esto pese a que el contrato definitivo puede engendrar una obligación
distinta, como por ejemplo, en el caso de una promesa de CV, esa CV engendra una
obligación de dar.
• De él emana una acción mueble: La acción que emana del contrato de promesa/la
acción para exigir el cumplimiento de este contrato tiene carácter mueble, porque
según el ART. 581 CC los hechos que se deben se reputan muebles.
• Típico: ART. 1554 CC.
• Importancia practica: Permite ligar a las partes en torno a la celebración de un
contrato definitivo, que no se puede celebrar en el momento en que se celebra la
promesa, por obstáculos fácticos (ej.: falta de dinero) o jurídicos.
P: ¿Se puede celebrar un contrato de promesa respecto de un contrato de promesa? R:
Sí, porque se puede prometer la celebración de cualquier contrato, y por lo tanto,
también el de promesa. Aunque no es algo que suela ocurrir.

3
 P: ¿Qué pasa con las promesas de contratos que se refieren a objetos prohibidos o
ilícitos? R: Veremos después que no se puede prometer la celebración de un contrato
definitivo ineficaz/con vicios de nulidad, y eso significa que el contrato definitivo
debería ser válido si se celebrara al momento de promesa, y mantenerse como
(teóricamente) válido hasta la celebración del contrato definitivo. Así, no se puede
celebrar un contrato de promesa de CV que verse sobre objetos cuya venta está
prohibida, es decir, objetos del ART. 1464 Nos 1 y 2 CC, cuya enajenación y venta
están prohibidas (ej.: no se puede prometer la CV del Cerro San Cristóbal).
P: ¿Qué pasa si se decreta una medida precautoria respecto al objeto? ¿es objeto
ilícito? R: En la práctica la promesa se celebra principalmente en 2 casos: (1) cuando
el que quiere comprar no tiene dinero suficiente y (2) cuando se quiere comprar una
cosa embargada o sujeta a una medida precautoria. De este modo, comúnmente en la
promesa se estipula que el contrato definitivo “se celebrará cuando se alce el embargo
o la medida precautoria”, y esto es así porque la venta de las cosas embargadas o
sujetas a una medida precautoria no está prohibida (ART. 1464 Nos 3 y 4 CC en
relación con el ART. 1810 CC2). Por tanto:
P: ¿Pueden venderse las cosas del ART. 1464 Nos 1 y 2 CC? R: No, porque esa
enajenación está prohibida por la ley.
P: ¿Pueden venderse las cosas del ART. 1464 Nos 3 y 4 CC? R: Sí, porque esa
enajenación no está prohibida por la ley, sino que impedida en general, pero permitida
si se cumplen ciertos requisitos. Por tanto, está permitida la promesa de CV y la CV
de cosas embargadas y sujetas a medidas precautorias, salvo que se trate la medida
precautoria de “prohibición de ejecutar actos o contratos”.

b) Requisitos:

b.1) Requisitos de existencia (de todo contrato):

• Voluntad.
• Objeto.
• Causa.
• Solemnidades de existencia.

b.2) Requisitos de validez (de todo contrato):

• Capacidad.
• Objeto lícito.
• Causa lícita.
• Ciertas formalidades de validez.

2
ART. 1810 CC: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.”

4
b.3) Requisitos específicos para promesas específicas:
• Autorización de la mujer para que el marido pueda prometer enajenar o gravar bienes
sociales (ART. 1749 inc. 3° CC).
• Que no estén pendientes los trabajos de urbanización a la hora de celebrar una promesa
de CV (ARTS. 134, 135 y 136 LGUC).
• Caucionar con un seguro o boleta bancaria ciertos contratos de promesa (ART. 138
bis LGUC).

b.4) Requisitos específicos del contrato de promesa: Están regulados en el ART. 1554 CC:
“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que ocurran las
circunstancias siguientes:
1° Que la promesa conste por escrito;
2° Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3° Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato;
4° Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que
sea perfecto la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.

Antes de analizar cada uno de estos requisitos en específico, hay que tratar cuestiones generales
sobre estos.

Sanción falta de requisitos: La doctrina mayoritaria entiende a raíz de la expresión “no

produce obligación alguna”, que la sanción ante la falta de requisitos es la nulidad absoluta
(ART. 1682 CC) porque estos requisitos se refieren al acto mismo o a la naturaleza el acto;
salvo en el caso del N° 1 que regula un requisito o solemnidad de existencia -la escrituración,
y por lo tanto, la falta del requisito del N° 1 acarrearía la sanción de inexistencia (para los que
creen en ella).

Viernes 28/08/20
¿El contrato de promesa debe inscribirse en el CBR cuando el contrato definitivo es una
CV de inmueble?: El ART. 53 N° 2 RCBR señala que pueden inscribirse en el CBR el
arrendamiento en el caso del ART. 1962 CC y cualquier otro acto o contrato cuya inscripción
sea permitida por la ley. Este artículo ha llevado a que se solicite en la práctica la inscripción
del contrato de promesa de CV de un inmueble en el Registro de Hipotecas y Gravámenes o
en el Registro de Prohibiciones de Enajenar del CBR.

Ahora, si bien no hay norma que prohíba la inscripción del contrato de promesa de CV de un
inmueble en algún registro del CBR, tampoco hay norma en el RCBR que permita dicha
inscripción. Además, por RG se deben inscribir en el registro: (1) aquellos actos o contratos
que impliquen un gravamen u obstáculo para la enajenación de bienes raíces (ej.: hipotecas,

5
usufructos, etc.), y (2) los contratos que traspasen dominio de un inmueble; el contrato de
promesa de CV no tiene nada que ver con aquellos actos que por RG se inscriben, pues de él
no surge la obligación de hacer tradición del inmueble, y por tanto, no se justificaría ni
normativa ni teóricamente su inscripción.

Por ello, su inscripción no produce el efecto de impedir la enajenación del inmueble cuya venta
ha sido comprometida, de manera que estaríamos en presencia de una formalidad voluntaria
que da cierta publicidad y tranquilidad a las partes, pero que no impide que el promitente
vendedor venda a otra persona el inmueble (sin perjuicio de que estaría incumpliendo el
contrato de promesa).

Con todo, hay casos en que la inscripción del contrato de promesa está expresamente
reconocida por la ley en el ART. 103 Código de Minería, por eso algunos dicen que sí se
puede realizar. Hay otros que señalan que sí se puede realizar la inscripción porque según el
ART. 53 N° 2 RCBR se puede inscribir ampliamente, pero en realidad este artículo no regula
una inscripción amplia, pues solo se refiere al arrendamiento y a otros contratos cuya
inscripción esté permitida por la ley, y en ninguna parte la ley regula específicamente la
inscripción del contrato de promesa de una CV de un inmueble.

Lo otro que se ha planteado es que el contrato de arrendamiento no produce la obligación de

hacer la tradición, entonces ¿por qué no permitir también la inscripción del contrato de promesa
de CV sobre bien inmueble?, siendo que al igual que el contrato de arrendamiento tampoco
obliga hacer la tradición del bien. En suma:

Argumentos a favor de la inscripción Argumentos en contra de la inscripción

No hay norma que lo prohíba. No hay norma que lo permita.
ART. 53 N° 2 RCBR regula una No es amplia, regula 2 supuestos y la
inscripción amplia. inscripción de promesa de CV de inmueble
no calza en ninguno de ellos.
El ART. 103 Código de Minería regula la No hay norma específica para la inscripción
inscripción del contrato de promesa. de promesa de CV de inmueble.
Se permite la inscripción del contrato de La promesa de CV de inmueble no genera la
arrendamiento que no genera la obligación obligación de transferir el dominio, por
de transferir dominio, por tanto, también tanto, no tendría que inscribirse.
debiese permitirse la inscripción de la
promesa de CV de inmueble.
Solución: A pesar de que por RG se deben inscribir aquellos actos que obligan a realizar la
tradición, igual se puede inscribir la promesa de contrato de CV sobre bien inmueble. Pero,
su inscripción no significa que habrá una obligación de transferir el dominio del inmueble.

6
Requisitos y obligación de hacer: El ART. 1554 CC busca que las partes del contrato de
promesa dejen amarrados los elementos del contrato definitivo en la mayor medida posible, en
orden a que haya absoluta claridad respecto del contrato definitivo que se celebrará, y del
momento en que se celebrará. Solo si se cumplen todos estos requisitos, se dará lugar a los
efectos del ART 1553 CC que se refiere a la existencia de una obligación de hacer.

Requisitos específicos contrato de promesa, ART. 1554 CC:

(i) Requisito N° 1 – escrituración: El contrato de promesa es solemne, para nacer
requiere de una solemnidad de existencia, en este caso, la escrituración. En nuestro
derecho no se aceptan las promesas verbales/consensuales. Si no se escritura el
contrato, este será inexistente/nulo absolutamente (según la teoría que se siga).

Prueba: Además, esta solemnidad solo se puede probar mediante la correspondiente

escritura, aunque esto no lo dice expresamente el CC, no se puede probar por testigo o
por confesión, ya que aplicando por analogía el ART. 1701 inc. 1° CC, la falta de
instrumentos públicos no puede acreditarse por otros medios que no sean el mismo
instrumento público. P: En un momento se discutió: ¿la promesa debe constar por
escritura pública (EP)?:

Argumentos a favor de que Argumentos en contra de que debe constar en

debe constar en EP EP
El contrato de promesa es El contrato de promesa no es accesorio; no se
accesorio del contrato deben confundir los requisitos de la promesa con
definitivo (se decía eso). los del contrato definitivo.
Si la promesa no consta en EP Aunque no haya TE, se puede pedir
no hay título ejecutivo (TE) cumplimiento forzado a través de la preparación
para exigir el cumplimiento de la vía ejecutiva o a través del procedimiento
forzado ordinario.
- El ART. 1554 CC dice “por escritura” sin
distinguir.
- La EP es una solemnidad, por tanto, si el
legislador la exige, lo hará expresamente (ejs.:
ARTS. 1787 y 1736 N° 7 CC).
Solución: Hoy la doctrina mayoritaria plantea que no debe constar en EP.

(ii) Requisito N° 2 – que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara
ineficaces: Quiere decir que el contrato definitivo no debe presentar vicios de nulidad
(ej.: objeto ilícito, o causa ilícita). Son ejemplos de contrato definitivo con objeto
ilícito: (1) CV de un bien respecto del cual hay una prohibición de celebrar CV (cosas
incomerciables y derechos personalísimos, ART. 1464 Nos 1 y 2 CC en relación con el

7
ART. 1810 CC) esta promesa sería ineficaz por declaración de la ley; (2) CV de un
bien celebrada entre conyugues no separados judicialmente (ART. 1796 CC); (3) CV
entre padres e hijos sujetos a patria potestad; (4) promesa de pagar una recompensa por
asesinar a una persona.

Prolongación de la eficacia: El contrato prometido tiene que ser eficaz en el momento

de celebración del contrato de promesa y mantenerse como tal hasta el momento en
que debería celebrarse el contrato definitivo (dos preguntas/casos prácticos)

P: ¿Qué sucede si el contrato definitivo era eficaz al celebrarse la promesa, pero luego
se transforma en ineficaz? (breve análisis de un caso:)

Caso promesa de CV de tierras indígenas: Se celebró dicha promesa, fue eficaz, pero
se dictó la Ley Indígena que prohibió la venta de este tipo de tierras entre individuos
que no pertenecieran a la correspondiente etnia, antes de celebrarse el contrato
definitivo entre una persona de la etnia y otra no indígena. De modo que al momento
de celebrar la promesa era eficaz el contrato definitivo, pero cuando se iba a celebrar
el contrato definitivo, este ya no era eficaz (estaba prohibido por ley). R: La CS falló
que el contrato debe ser eficaz hasta el momento en que debe celebrarse el contrato
definitivo (una conclusión obvia).

P: ¿Se puede celebrar un contrato de promesa de CV de un inmueble cuando al

celebrarse el contrato definitivo habrá lesión enorme? R: Una parte de la doctrina
piensa que no, porque se sabe de antemano que al momento de la celebración del
contrato definitivo este será ineficaz. No obstante, la doctrina mayoritaria ha dicho lo
contrario, que es posible prometer celebrar un contrato de CV ineficaz/nulo por lesión
enorme, porque la nulidad relativa aplicada a la lesión enorme es una sanción de
derecho estricto -al igual que todas las sanciones- y por ello, es excepcional, solo
procede en los casos determinados por la ley, y no hay ninguna ley que señala
expresamente una sanción para este caso.

Solo existen 7 casos de lesión enorme regulados en Chile, y ninguno de ellos se presenta
a propósito del contrato de promesa de CV de un bien inmueble sujeto a lesión enorme,
por eso, pese a que al momento de la promesa se sabe que no se podrá celebrar el
contrato definitivo porque sería ineficaz por haber lesión enorme, no podemos crear
una sanción no establecida en la ley. Por lo demás al momento de celebrarse el contrato
definitivo, puede que ya no se presente el vicio de la lesión enorme. Pero hay una
excepción a lo anterior, el ART. 85 Ley N° 16.742 regula un caso en que el justo precio
se tiene que medir en relación con el momento de la promesa.

8
 P: ¿Se puede prometer celebrar una CV respecto de bienes embargados o sujetos a
medidas precautorias? R: Sí (pág. 4 de este apunte).

Lunes 31/08/20
Fondo y no forma: Este requisito no implica que el contrato de promesa deba cumplir
con los requisitos de forma del contrato definitivo, sino que solo con los requisitos de
fondo. De manera que si el contrato definitivo, para ser eficaz, debe cumplir con ciertos
requisitos formales, dicho requisito se debe cumplir al momento en que se celebra el
contrato definitivo y no la promesa. Así por ejemplo, la autorización judicial para que
un incapaz celebre una CV de bien inmueble, se exige, no al momento de celebrarse la
promesa, sino solamente al momento de celebrarse el contrato definitivo. Esto porque
las formalidades son de derecho estricto y se exigen solo respecto de determinados
actos o contratos.

(iii) Requisito N° 3 – el contrato de promesa debe contener un plazo o condición que

fije la época3 de celebración del contrato prometido: En nuestro ordenamiento no
existe la promesa pura y simple. Puede haber: un plazo; una condición; plazo +
condición. La idea es que haya claridad respecto de cuando deberá celebrarse el
contrato definitivo. Ejemplos: (1) “se celebrará hasta el 30 de noviembre (plazo
extintivo)”; (2) “se celebrará a partir del 30 de noviembre”; (3) “se celebrará entre el
30 de noviembre y el 30 de diciembre”; (4) “se celebrará cuando al promitente
comprador se le haya aprobado su crédito”. Todos estos ejemplos permiten
interpretaciones, no son totalmente claros respecto de cuándo se celebrará el contrato
definitivo. Esta cláusula debe ser redactada en términos muy claros y precisos y lo más
preciso es establecer plazo + condición. Ejemplo: “el contrato prometido se celebrará
entre el 30 de noviembre de 2020 y el 30 de diciembre de 2020, siempre que dentro de
ese mes al promitente comprador se le apruebe su crédito hipotecario”. Ahora, es aún
mejor establecer una cláusula que incluya un día exacto, una hora exacta, y una notaría
exacta a la cual se acudirá a celebrar el contrato.

Este es un elemento de la esencia del contrato de promesa y no un elemento accidental

o modalidad como se concibe respecto de otros contratos.

¿Cómo debe interpretarse el plazo cuando no hay claridad acerca de si es

extintivo4 o suspensivo5?: Si no hay claridad, la doctrina mayoritaria ha dicho que el
plazo debe interpretarse como suspensivo, es decir, que a partir de su llegada se puede
celebrar el contrato prometido. Si se estipula que el contrato definitivo “se celebrará el

3
Época no quiere decir momento exacto.
4
Su llegada extingue el derecho.
5
Suspende el ejercicio de un derecho. Si bien el derecho nació (el día del contrato de promesa), su ejercicio o exigibilidad está
suspendido hasta el día de la celebración del contrato definitivo.

9
 30 de noviembre de 2020”, el plazo será suspensivo y a partir de ahí (30/11) se puede
exigir la celebración del contrato definitivo, porque de lo contrario se produciría el
siguiente absurdo: siempre una de las partes, ante el requerimiento de la otra parte,
podría excusarse en que el día límite aún no ha llegado y al llegar el día límite podrá
decir que el plazo se acabó, y por tanto, ya no se le puede exigir el cumplimiento. Esto
sin perjuicio de que las partes pueden establecer un plazo extintivo redactado
claramente.

¿La condición debe ser determinada6 o indeterminada?: La doctrina está dividida,

no hay doctrina mayoritaria. Algunos dicen que basta con que la condición sea
indeterminada, porque la norma no exige que sea determinada. Pero todo esto es teórico
porque lo recomendable es una mezcla entre plazo y condición.

(iv) Requisito N° 4 – que en la promesa se especifique de tal manera el contrato

prometido, que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban: Busca otorgar claridad a las partes respecto
de qué contrato definitivo se celebrará. Veremos que no basta con decir “este es un
contrato de promesa de CV”, hay que especificarlo en la mayor medida posible, para
evitar interpretaciones acerca de lo pactado. Así por ejemplo, en una promesa de CV
de un inmueble, se establecerán las siguientes cláusulas: (1) especificación de las partes
que celebrarán el contrato definitivo; (2) individualización del inmueble por medio de
su ubicación y coordinadas registrales (datos de inscripción en CBR, datos de
inscripciones de dominio: fojas, N° de registro de propiedad del CBR de x parte); (3)
el precio que tendrá que pagar el comprador.

Especificar quiere decir que se individualice el contrato prometido, que las partes
particularicen con el mayor nivel de detalle posible en que consiste y a que se refiere
el contrato definitivo (para evitar confusiones). Esto significa que en el contrato de
promesa se deben especificar los elementos de la esencia del contrato: (1) los generales,
que coinciden con los requisitos de existencia; y (2) los específicos del contrato
definitivo. Así por ejemplo, si el contrato definitivo es la CV, sus requisitos de
existencia serían: voluntad, objeto, causa y solemnidades de existencia y luego los
propios de la CV serían: partes, derechos y obligaciones (celebrar el contrato
definitivo), cosa y precio. Todo esto sin perjuicio de que se tiene que agregar el plazo
y condición.

¿Se pueden celebrar promesa de un contrato definitivo consensual (ej.: CV de bien

mueble)?: Esta pregunta surge porque pareciera que el precepto se refiere a la

6
Acompañada de un plazo. Como es una condición no se sabe si se cumplirá, pero de cumplirse deberá cumplirse dentro de un
plazo.

10
 especificación de contratos reales y solemnes, dejando afuera los consensuales, ya que
el precepto dice que tiene que haber una especificación hasta tal punto que solo falte la
tradición (refiriéndose a los contratos reales, aunque de forma imprecisa porque debió
haber dicho entrega en vez de tradición) o solemnidades (refiriéndose a los contratos
solemnes).

Se dice que no se admiten estas promesas porque en el Proyecto de Código del año
1853, Bello estableció una norma según la cual en el caso de promesa de contrato
consensual ambos contratos (promesa y definitivo) son el mismo contrato, de manera
que no tendría sentido distinguirlos.

Hay otra tesis que dice sí se admiten, y los argumentos son: (1) autonomía de la
voluntad; (2) Bello no incluyó esa norma en el CC; (3) si bien el CC se pone en el caso
de los contratos reales y solemnes, no descarta la promesa de contrato consensual; y 4)
en la práctica se da.

¿Se permite la celebración de un contrato de promesa unilateral7 de contrato

bilateral? Y si se permite, ¿se cumple con este requisito?: Este problema surge
porque la idea de “especificar en la mayor medida posible”, ha hecho que ciertos
autores se cuestionen si hay especificación en la promesa unilateral, debido a que las
partes no manifiestan su consentimiento en torno a obligarse, aunque en el contrato
definitivo se obligarán.

Una tesis dice que sí se permite y sí se cumple con el requisito, porque no es necesario
que se asuman desde ya las obligaciones del contrato definitivo.

No obstante esta discusión, la promesa unilateral está reconocida en el ART. 1881 CC

referido al pacto de retroventa y en el ART. 169 del Código de Minería.

Por último, hay otra tesis que dice que no hay problema con esta promesa unilateral,
pero que en realidad esta promesa unilateral es un contrato de opción.

Miércoles 02/09/20
c) Efectos: El contrato de promesa genera una obligación de hacer que consiste en celebrar el
contrato prometido. En el caso de la promesa unilateral también surge una obligación de hacer,
pero surge solo para una de las partes. En suma, efecto: surge una obligación de hacer, pero
deben sumarse los efectos del incumplimiento de la promesa.

¿Qué sucede si no se cumple esa obligación de hacer? Ante la negativa de una parte para
celebrar el contrato definitivo, tendrán lugar los efectos típicos del incumplimiento de

7
La promesa unilateral es un contrato porque hay dos voluntades, y es unilateral porque solo una parte se obliga.

11
 obligaciones de hacer contemplados en el ART. 1553 CC8 sumado a los efectos del ART. 532
CPC9 (cumplimiento forzoso mediante firma del juez) y del ART. 1489 CC. De modo que las
alternativas para la parte llana a cumplir el contrato de promesa y celebrar el contrato
definitivo, consisten en (1) pedir el cumplimiento forzado; (2) pedir la resolución del contrato;
y (3) siempre indemnización de perjuicios.

c.1) Pedir el cumplimiento forzado del contrato: La parte que se encuentra llana a celebrar
el contrato definitivo debe deducir una acción judicial. Si cuenta con título ejecutivo, iniciará
un juicio ejecutivo; si no cuenta con un título ejecutivo, tendrá que iniciar un juicio ordinario
en que se solicite el cumplimiento de la obligación de hacer, y la sentencia definitiva de ese
juicio ordinario configuraría el título ejecutivo que posteriormente le permitirá iniciar el juicio
ejecutivo. Por eso, aunque no sea necesario que la promesa conste en una EP, es recomendable
que sí conste en una EP, para que configure un título ejecutivo. Todo esto sin perjuicio de que
puede acudirse a las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva para iniciar un juicio ejecutivo.
En último término, el contrato definitivo se podrá celebrar de conformidad al ART. 532 CPC.
En todos los casos se puede pedir indemnización de perjuicios, y en este caso la indemnización
será moratoria, ya que si bien el contrato se celebró, hay perjuicios por celebrarse tardíamente,
los cuales deben ser indemnizados.

c.2) Pedir resolución del contrato (ART. 1489 CC): Quiere decir, pedir la terminación del
contrato -por cumplirse la condición resolutoria tacita (CRT)-, + indemnización.

c.3) Oponer excepción de contrato no cumplido: Para que la parte llana a celebrar el contrato
definitivo pueda demandar con éxito a la contraparte en un juicio de cumplimiento o
resolución, tiene que haber manifestado su disposición a cumplir el contrato definitivo, porque
si no lo hizo, la contraparte opondrá la excepción de contrato no cumplido, defensa en virtud
de la cual se puede decir “yo no he cumplido, pero la otra parte tampoco”. No es fácil saber
que conductas dan cuenta de que uno de los contratantes está llano a cumplir el contrato de
promesa. Esta es otra razón por la que se recomienda que la promesa conste en EP, porque la
parte llana a cumplir puede ir a notaría a firmar el contrato definitivo y luego tendrá pruebas
de que estaba llano a cumplir.

Si el demandado opone esta excepción y el demandante no se defiende, no pasa nada, y eso es

un problema. En este sentido se ha planteado la siguiente pregunta:

8
ART. 1553 CC: “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la
indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.”
9
ART. 532 CPC: “Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por
parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo
que le señale el tribunal.”

12
 ¿El juez puede declarar la resolución del contrato sin indemnización de perjuicios10?: La
jurisprudencia ha dicho que aunque no hay norma que lo permita expresamente, sí puede
declarar la resolución11, lo que se fundamenta en la certeza jurídica y en la autonomía de la
acción indemnizatoria según la cual se puede pedir resolución sin indemnización. Además hay
que considerar que ambas partes están en mora, y la mora purga la mora (ART. 1552 CC),
principio que ha permitido que la doctrina construya la excepción de contrato no cumplido.
Este mismo artículo es el que permite que no haya indemnización, porque la indemnización
requiere de mora.

c.4) Pedir la cláusula penal: En caso de incumplimiento se debe pedir judicialmente. Muchas
veces, para evitar la judicialización del conflicto, se le entrega una cantidad de dinero o un
título representativo de dinero a un corredor de propiedades, quien ante el incumplimiento de
una de las partes, le entrega dicha suma o instrumento a la contraparte diligente.

d) Supuestos de extinción del contrato de promesa:

d.1) Mutuo disenso o resciliación: Partes suscriben una escritura en que acuerdan no celebrar
el contrato definitivo.
d.2) Cumplimiento promesa: Se celebra el contrato definitivo (ya sea mediante cumplimiento
voluntario o forzado).
d.3) Resolución: Mediante condición resolutoria ordinaria o CRT (declaración judicial).
d.4) Imposibilidad en la ejecución (3 casos): (1) imposibilidad de celebrar el contrato
definitivo por conducta imputable a una de las partes, debiéndose acudir a los remedios
contractuales ya vistos (ART. 1489 CC); (2) imposibilidad por caso fortuito (ej.: si la cosa
objeto del contrato definitivo, perece por caso fortuito, como es el caso de la promesa de CV
de un auto destruido por un aluvión); (3) el contrato prometido deviene ilícito (casos ya
mencionados, ej.: el de tierras indígenas).
d.5) Vencimiento del plazo extintivo.
d.6) Prescripción de las acciones: La obligación sigue viva como natural, no como civil. Ya
no hay acción para exigir cumplimiento, pero si excepción para retener, por lo que lo correcto
no sería hablar de una extinción de la obligación, sino de la acción. Plazo de prescripción: 5
años, sin perjuicio de que la acción ejecutiva prescribe en 3 años.

10
Porque si ambas partes son incumplidoras no hay afectados.
11
Sentencia de la Corte Suprema de 4 de diciembre de 2003.

13
 Jurisprudencia sobre el contrato de promesa en el libro “Contratos Jurisprudencia Civil
Comentada” editorial DER, Pablo Cornejo y Jorge Larroucau, 2017. Jurisprudencia sobre contratos
de promesa:
1) Sentencia Corte Suprema de 16 de enero de 2013, Rol 6465-2.
2) Sentencia Corte Suprema de 23 de septiembre de 2015, Rol 1077-2015.
3) Sentencia Corte de Apelaciones de La Serena de 18 de diciembre de 2013.
4) Sentencia CA de Santiago de 5 de agosto de 2014.

3. Cuestiones generales respecto de otros contratos preparatorios: Estos otros contratos son en
su mayoría atípicos y creados por la autonomía de la voluntad. Algunos ejemplos de otros contratos
preparatorios son: (1) corretaje, (2) cierre de negocio, (3) opción, (4) compromiso (arbitraje), (5)
arras (CV) y (6) CV a prueba. Estas dos últimas figuras se verán respecto de la CV. La figura de
compromiso se estudia en derecho procesal, por lo que solo se estudiará cierre de negocio y opción.

Viernes 04/09/20
a) Cierre de negocios: Contrato en virtud del cual las partes acuerdan que la no celebración de
un contrato definitivo que han pre acordado convenir, genera la obligación para el incumplidor
de pagar una indemnización de perjuicios o multa privada.

En este contrato las partes se encuentran en el contexto de una negociación previa de la

celebración de un contrato definitivo, de CV por ejemplo, y en ese contexto llegan a un
preacuerdo y para que quede “firme” el contrato definitivo, se estipula un monto a pagarse de
no cumplirse con dicho contrato.

Esta estipulación de una multa privada, cláusula penal o indemnización de perjuicios

convencional y anticipada (porque es anterior a que ocurran los perjuicios) es un elemento de
la esencia de este contrato.

Este contrato se parece al de promesa porque hay en el horizonte la celebración de un contrato

definitivo, pero en este caso las partes no se comprometen/obligan a celebrar un contrato
definitivo, sino que se comprometen a pagar una multa en caso de no celebrarse dicho contrato.
Si una parte incumple el contrato de cierre de negocios porque prefieren no celebrar el contrato
que se ha proyectado, la otra parte no puede pedir el cumplimiento forzoso, solo puede pedir
el cumplimiento de la cláusula penal, que en este caso es un elemento de la esencia, y no un
elemento accidental como sí lo es en el contrato de promesa.

Este contrato no está regulado en la ley y se ha hecho famoso en la práctica por obra de los
corredores de propiedades. Ellos optan por el contrato de cierre de negocios y no por el contrato
de promesa, porque no hay certeza o claridad de que se pueda celebrar el contrato definitivo.
Para evitar que la parte afectada concurra a tribunales a demandar la indemnización privada,
en la práctica se le otorga el monto de la indemnización al corredor y si una parte no cumple,
el corredor le otorga la plata a la contraparte.

14
 En suma, las partes no asumen la obligación de celebrar un contrato definitivo, sino que
asumen la obligación de pagar una multa sino celebran dicho contrato.

¿Desde cuándo es exigible la indemnización? Como se trata de un contrato atípico, se tiene

que mencionar en el contrato.

b) Opción: Contrato en virtud del cual las partes acuerdan que una de ellas se obliga a efectuar
en favor de la otra una determinada prestación, otorgándose a la parte contraria la facultad de,
al momento de cumplirse una modalidad, aceptar o rechazar que el contrato produzca sus
efectos. Es un contrato atípico, solo se regula en una hipótesis (ART. 169 Código de Minería).

Típico contrato de opción es el contrato de CV, y más específico aun, de CV de acciones, en

que una parte se obliga a vender o entregar las acciones, en cambio la otra parte no se obliga a
comprar, sino que para ella, con el contrato de opción nace la facultad de que, llegado el plazo
pactado o cumplida la condición pactada, podrá -porque es una facultad- comprar las acciones.

Aquí una de las partes tiene que aceptar si o si, es una condición intrínseca del contrato de
opción, aquí hay una condictio iruis y no una condición como modalidad.

Opción ≠ promesa unilateral: Quienes consideran que el contrato de opción es distinto del
contrato de promesa unilateral, señalan que en este último las partes (si es promesa bilateral)
o una de las partes (si es promesa unilateral) asume(n) la obligación de celebrar el contrato
definitivo, mientras que en el contrato de opción el contrato definitivo ya está celebrado, este
contrato definitivo es el de opción en sí (no hay contrato posterior, hay un contrato desde el
comienzo firmado por ambas partes), que es un contrato de CV con la opción de que una parte
acepte o rechace la posibilidad de comprar.

Aquí las partes no se obligan a celebrar un contrato definitivo, la parte que asume la obligación
desde un comienzo se obliga a vender desde ya, es vendedor desde ya, mientras que la otra
parte no asume el rol de comprador desde ya.

Caso más celebre de contrato de opción en Chile: Caso CODELCO con Anglo American.

III. Contratos de intercambio de bienes

1. Compraventa (CV): Es el contrato más famoso e importante de los contratos de intercambio de

bienes y de todos los contratos del ordenamiento jurídico.

a) Preliminar: Su reglamentación se encuentra a partir del ART. 1793 CC (título XXIII libro
IV). Aunque hay muchos artículos que se refieren a la CV a lo largo del CC. En nuestro medio

15
 la CV también está regulada en el título II libro II CCom (ART. 130 y ss.). También hay que
tener a la vista la siguiente normativa: (1) el DL 1939 de 1977 sobre Adquisición,
Administración y Disposición de Bienes del Estado; (2) la Ley N° 19.886 de 2003 de Bases
sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios; (3) la ley del
consumidor, Ley N° 19.496 (LPDC), que no regula sistemáticamente la CV, pero se estudiará
porque los contratos de consumo son básicamente de CV o de servicios (además esta ley regula
los derechos de información, cláusulas abusivas, etc.); (4) el ART. 9.2 Ley N° 20.416 sobre
Empresas de Menor Tamaño, que hace aplicables a las micro y pequeñas empresas la mayor
parte de la LPDC; (5) por último en el ámbito del derecho internacional tenemos el
Convención de la ONU sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (1980).

b) Concepto: ART. 1793 CC: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga
a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero
que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.”

Esta definición se construye desde el punto de vista de las obligaciones de las partes:

Vendedor: Se obliga a dar una cosa.

Comprador: Se obliga a pagar un precio, mayormente en dinero.

Momento en que se cumplen las obligaciones: Las obligaciones del vendedor y comprador
no tienen que ejecutarse al momento mismo de la celebración de la CV (hay CV sujetas a
modalidad). La obligación del vendedor solo se puede cumplir de manera inmediata cuando
estamos en presencia de CV de un bien mueble, porque tratándose de un bien inmueble nunca
se podrá cumplir con la entrega jurídica del inmueble en el momento mismo de la celebración
del CV, porque siempre debe haber una inscripción en el CBR.

Crítica obligación del vendedor: El vendedor se obliga a dar una cosa, y la obligación de dar
consiste en que el deudor debe efectuar en favor de su contraparte la tradición de una cosa de
manera que le transfiera el dominio o al menos le haga ingresar en la posesión tranquila y
pacífica del bien, por eso hay quienes critican la definición de CV.

La crítica se basa en que la obligación de dar no siempre implica la de transferir el dominio,

pues la obligación de dar consiste en hacer la tradición a la contraparte o hacerla ingresar en la
posesión del bien, por lo que el vendedor puede no transferir el dominio y estar cumpliendo
igual, al dejar ingresar a la contraparte en la posesión que posteriormente le permitirá adquirir
el dominio por el modo de adquirir de la prescripción adquisitiva (cuyo plazo dependerá de la
posesión regular o irregular). Todo esto es así porque la venta de cosa ajena vale (ART. 1815
CC12).
12
Sin perjuicio de que será inoponible al verdadero dueño, quién podrá entablar una acción reivindicatoria, teniendo la
posibilidad de citar de evicción (que supone defender en juicio al comprador y deberle una indemnización).

16
 CV no es un contrato real: No se perfecciona mediante la entrega de la cosa. Este contrato
puede ser consensual o solemne. Impone al vendedor la obligación de hacer la tradición, pero
no genera efectos reales, sino personales13. Por eso la CV en sí nunca transfiere el dominio,
nunca hace nacer posesión en el comprador, aquello es labor de la tradición. Nuestro sistema
es de raigambre romana, requiere de título y modo para adquirir el dominio. El título traslaticio
de dominio es la CV y el modo de adquirir el dominio es la tradición, y si el vendedor no es el
dueño de la cosa el modo de adquirir será la prescripción o la usucapión.
Lunes 07/09/20 (cátedra Alessandri)
Miércoles 09/09/29
Habíamos quedado en que la CV no obliga a transferir el dominio, solo obliga a dar o entregar
la cosa. Este sistema que distingue entre título y modo, que no asimila la CV con un
instrumento que permite adquirir el dominio, es seguido en España, y no es seguido en Francia
(nos apartamos de Francia en esto). De este modo en Francia se sanciona la venta de cosa ajena
con ineficacia, porque la obligación del vendedor es la de transferir el dominio de la cosa.
c) Características:
c.1) Bilateral: Ambas partes se obligan. Hay ciertas obligaciones en la CV que son esenciales
(no pueden faltar), la del vendedor es dar o entrar la cosa y la obligación esencial del comprador
es pagar el precio. También hay otras obligaciones, como la que tiene el vendedor de sanear la
evicción respecto del comprador, y de sanear los vicios redhibitorios (ocultos) de la cosa. A
los contratos bilaterales se aplican ciertas instituciones como la teoría de los riesgos, la CRT y
la excepción de contrato no cumplido.
c.2) Oneroso: Ambas partes resultan gravadas y beneficiadas, el comprador con el precio y el
vendedor con la entrega de la cosa. Grado de culpa de que responde el deudor: En los
contratos onerosos el deudor responde de la culpa leve salvo pacto diverso, contrario a lo que
ocurre en los contratos gratuitos en los que hay que distinguir a quién beneficia la cosa.
c.3) Conmutativo: Por regla generalísima, en la CV las prestaciones de las partes se miran
como si fueran equivalentes (subjetivamente, según las partes).
c.4) Aleatorio: También puede ser aleatorio cuando no haya equivalencia subjetiva, es decir,
según el ART. 1813 CC, cuando lo comprado sea la “suerte”. Por ejemplo, las cosas que no
existen y se espera que existan, pero bien podrían no llegar a existir, como la cura contra el
cáncer. Otro ejemplo clásico es la CV de la cosecha de un agricultor o la pesca de un pescador
próximas.
c.5) Principal: No requiere de otro para subsistir. Sin perjuicio de que puede haber contratos
accesorios al de CV que garanticen el cumplimiento de las obligaciones que emanan de la CV.
c.6) Consensual: Se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades entre comprador y
vendedor, es decir por el cruce de voluntades, por el cruce de actos unilaterales: oferta y

13
Derechos personales que implican obligaciones correlativas.

17
 aceptación (ART. 1801 CC). Puede ser verbal o escrita. Veremos posteriormente que hay
excepciones.
c.7) De ejecución instantánea o postergada en el tiempo: En muchos casos la CV es de
ejecución instantánea, las obligaciones se hacen exigibles en el momento en que se realiza la
CV -CV pura y simple-, pero las partes pueden acordar que la exigibilidad de sus obligaciones
esté sujeta a modalidad, o también pueden acordar una CV de ejecución diferida (cuando se
compra en cuotas).
c.8) CV título traslaticio de dominio: Que en cuanto tal justifica la adquisición el dominio
en virtud del modo de adquirir el dominio que le siga, el cual generalmente será la tradición.
d) Requisitos y elementos:

d.1) Preliminar: El contrato de CV, en tanto acto jurídico y contrato debe cumplir todos los
requisitos de estos. Es decir tiene que cumplir con los requisitos de existencia14 (voluntad,
objeto, causa y solemnidades de existencia15) y con los requisitos de validez16 (voluntad exenta
de vicios17, objeto lícito, causa lícita y formalidades de validez).

d.2) Consentimiento y formalidades: El CC regula el consentimiento de la CV en diversos

artículos, pero los fundamentales son los ARTS. 1801 y 1802 CC. La CV es un contrato
consensual (basta el acuerdo de voluntades, un acuerdo verbal o una escritura privada). Sin
embargo, de modo excepcional la CV será solemne, es decir, deberá constar en EP18, siendo
en estos casos la EP una solemnidad de existencia según el ART. 1801 CC inc. 2° CC.

CV solemnes: El artículo citado habla específicamente de las servidumbres, pero también

habla de la CV de bienes raíces, es decir, no solo habla del derecho de dominio que recaiga
sobre bienes raíces, sino de la CV de todo derecho real que recaiga sobre un bien inmueble, y
así por ejemplo, la CV de un derecho de usufructo que recaiga en un bien raíz se debe hacer
por EP.

Pero, no hay que confundir esta EP (que es formalidad de existencia de la venta respecto de
inmuebles) con la tradición que posteriormente tenga lugar y que tratándose de la CV (del

14
Sinónimo de los elementos esenciales generales (ART. 1444 CC). Su inobservancia da lugar a la nulidad absoluta (ART.
1682) o a la inexistencia (según algunos, aunque no está reconocida dicha sanción en la ley). Está sujeto a la primera sanción
por la falta de requisitos exigidos en atención a la naturaleza del acto, y está sujeta a la segunda sanción por faltar un requisito
para que el acto nazca a la vida jurídica). Los elementos esenciales generales se distinguen de los específicos de cada contrato,
un ejemplo de elemento esencial específico de la CV sería el precio se pacte en dinero.
15
No consisten más que en la exigencia de formalizar la voluntad o el consentimiento del modo establecido en la ley, o en su
caso por las partes.
16
Nulidad absoluta por falta de requisitos exigidos en atención a la naturaleza del acto, ART. 1682.
17
Vicios del consentimiento: Error, fuerza y dolo.
18
Instrumento público que se celebra ante notario.

18
 dominio) de un inmueble deberá hacerse mediante la inscripción en la CBR (siendo esta
inscripción una solemnidad de la tradición19, no de la CV).

EP: Solemnidad para la venta de derechos que recaigan sobre inmuebles.

Inscripción del inmueble en CBR: Solemnidad de la tradición.

Para saber si el bien es mueble o inmueble habrá que atender al ART. 580 CC; el ART. 1801
inc. final CC aclara que la CV de ciertos bienes inmuebles no está sujeta al cumplimiento de
las solemnidades mencionadas porque en realidad, a pesar de ser bienes inmuebles se
consideran muebles, no por naturaleza, sino por anticipación (ART. 571 CC), es decir, al
efecto de constituir derechos sobre ellos se reputan muebles.

De este modo, si se planea celebrar una CV sobre un inmueble por adherencia como los árboles
de un predio, o si se planea celebrar una CV sobre un inmueble por destinación como los
instrumentos de labranzas o animales que sirven a la explotación de un predio, en esos casos,
si bien esos bienes en algún momento fueron inmuebles por adherencia o por destinación, se
considerarán bienes muebles, y su CV no será solemne sino consensual.

Viernes 11/09/20
La CV de inmueble en que recaiga el derecho real de conservación también debe hacerse por
EP (ART. 5° Ley 20.930).

Respecto del uso y habitación hay que mencionar que aunque son derechos reales, no están
permitidas las CV a su respecto porque son derechos personalísimos, que no se pueden
enajenar (ART. 1464 N° 2 y ART. 1810 CC).

Siguiendo con los casos de CV solemne (CV por EP), según el ART. 1801 CC, la CV de
derechos hereditarios, debe hacerse por EP. A propósito de esto debe recordarse que los
llamados “pactos sobre sucesiones futuras” están prohibidos, adolecen de objeto ilícito (ART.
1463 CC), sancionable con nulidad absoluta. De manera que el ART. 1801 CC no se está
refiriendo a las CV respecto de derecho hereditarios que no han nacido, sino a las CV respecto
de derechos hereditarios que ya han nacido, es decir, cuando ya se ha desencadenado la
sucesión por causa de muerte, y cuando el titular del correspondiente derecho ha fallecido.

De manera que una persona no puede vender, por ejemplo, los derechos hereditarios que
tendría en el futuro en la sucesión de su padre o madre, considerando que sus padres están
vivos. Sin embargo, es perfectamente posible que si fallecen los padres de una persona, esa

19
Modo de adquirir el dominio que sigue a la CV.

19
 persona que ya se ha transformado en heredero de su padre o madre, pueda celebrar una CV
respecto de los derechos hereditarios que tiene en esa sucesión que ya se abrió.

Estamos hablando de supuestos en que se celebra una CV sobre todos los derechos hereditarios
de una persona o sobre una cuota de esos derechos.

Naturalmente que no estamos hablando de la CV relativa a bienes o cuotas sobre bienes de la

herencia, es decir que si fallece el padre de alguien y se celebra una CV en relación con bienes
de esa sucesión, por ejemplo respecto del auto o la casa que quedó al fallecimiento del difunto,
no estaríamos en presencia de una CV de derechos hereditarios, sino que sencillamente en
presencia de una CV de un bien determinado o de una cuota sobre un bien determinado (a raíz
de la cual el adquirente se transforma en dueño del bien o cuota del bien, y no en un partícipe
en la herencia).

Ahora, en el caso de que se realice una CV sobre derechos hereditarios, el comprador pasaría
a formar parte de la comunidad hereditaria, se transformaría en un heredero más, de manera
que un extraño podría quedar como participe en una sucesión (por su puesto esa CV tiene que
ir acompañada del respectivo modo de adquirir el dominio que podrá ser una tradición que el
CC llama cesión de derechos hereditarios20).

Sanción falta de EP en CV solemne: Inexistencia (si se adscribe a esa teoría) o nulidad

absoluta (ART. 1682 CC) toda vez que la EP es un requisito de validez en relación a la
naturaleza del acto. Ahora, de forma consecuencial, si no hay EP, esa CV no podrá probarse,
pues el ART. 1701 CC declara que los actos que requieren instrumento público solo se podrán
probar por dicho instrumento público.

Se reitera la idea fundamental de que no debe confundirse esta solemnidad de existencia de la

CV (EP) con la solemnidad de la tradición que le siga (inscripción en el CBR).

Solemnidades de existencia, voluntarias o convencionales: Aparte de las solemnidades

legales que se traducen básicamente en la EP, existen las llamadas solemnidades voluntarias.
En virtud de la autonomía de la voluntad, y según el ART. 1802 CC, es perfectamente posible
que las partes transformen en solemne una CV que no lo es en virtud del ART. 1801 CC. Así,
las partes pueden pactar que una CV sobre un mueble se haga por escritura privada. Al respecto

20
¿La CV de derechos hereditarios es lo mismo que en la escritura se trata como cesión de derechos?: CV y cesión son
diferentes, porque la CV es el título traslaticio de dominio y la cesión es la tradición (modo de adquirir el dominio), y ambos
son actos distintos, es la misma lógica que se aplica siempre distinción entre título (CV) y modo de adquirir (tradición que en
este caso se llama cesión), sin embargo, como el CC no regula específicamente como se hace la cesión de derechos hereditarios
(aunque haya un título sobre eso en el CC), se ha señalado que esta cesión/tradición se tiene que hacer mediante EP, es una
propuesta doctrinal que se impone en la práctica. Entonces en la misma EP de CV de derechos hereditarios se hace la cesión,
en el mismo instante. En suma, no son lo mismo pero constan en la misma EP y ambas quedan perfectas por la misma EP.

20
hay que hacer 3 comentarios: (1) CV estará sujeta a condición suspensiva consistente en el
otorgamiento de la solemnidad convencional o voluntaria, de modo que los derechos y
obligaciones nacen solo con la confirmación de dicha solemnidad pactada (ej.: escritura
privada); (2) es perfectamente posible que las partes renuncien de forma expresa o tácita a esa
solemnidad que pactaron; (3) las partes se pueden retractar de lo pactado mientras no se cumpla
la condición, si ya comenzaron con las prestaciones no se pueden desistir. Ahora, hay otra
figura relacionada con las solemnidades voluntarias, que son “las arras” institución que ha ido
cayendo en desuso (y que hay que estudiar por nuestra cuenta).

Otras solemnidades: Aparte de las solemnidades de existencia legales o convencionales,

respecto de la CV el legislador exige el cumplimiento de diversas formalidades con variados
propósitos. Así, por ejemplo, para que los (malamente) llamados incapaces actúen en la vida
jurídica (y por ejemplo, celebren una CV), se exigen las formalidades habilitantes:
representación (para incapaces absolutos y relativos) y autorización de su representante (para
incapaces relativos). Esto sin perjuicio de que los llamados menores adultos, respecto de su
peculio profesional o industrial pueden actuar por sí solos (siendo plenamente capaces a ese
respecto). Lo anterior aplica para todos los actos, no solo para la CV. Un ejemplo que aplica
específicamente en el ámbito de la CV se presenta en el derecho de familia, para la CV de
inmuebles en la sociedad conyugal, respecto de la cual el marido necesita autorización de la
mujer o del juez en subsidio. P: ¿Qué pasa si no se cumplen estas formalidades? R: En el caso
de los incapaces absolutos, la sanción es nulidad absoluta; en el caso de los incapaces relativos
y la falta de autorización de la mujer, la sanción es la nulidad relativa, ya que se trata de un
incumplimiento de requisitos referidos a la persona (del incapaz o de la mujer), y no en relación
al acto mismo.

El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en pública subasta: Estamos en la

situación en que el deudor que no ha pagado sus obligaciones se ve enfrentado a una acción
ejecutiva del acreedor que inicia un juicio ejecutivo en el contexto del cual se produce el
embargo y remate de bienes del deudor. Esta subasta pública es una CV en la que hay
consentimiento del comprador, pero no del vendedor. Sin embargo, no se puede dejar de vender
por falta de consentimiento del vendedor porque el sistema de prenda general no funcionaría.
Por eso, el ART. 671 inc. 3° CC establece que el juez es representante legal del tradente
(persona cuyo dominio se transfiere), y es él quien firma la EP de la CV forzada.

Algunos dicen que hay consentimiento ex ante del deudor porque al contratar y nacer sus
deudas, él sabe que sus bienes pueden ser perseguido en virtud del derecho general de prenda
de sus acreedores. Este remate de publica subasta está regulado en el CPC, pero hay que
destacar que según el ART. 495 CPC existen dos EP. Primero está la llamada “acta de remate”,
que según el CPC vale como EP, entonces una vez que se produce el remate se levanta esta
acta ante el secretario del tribunal, pero adicionalmente agrega el CPC, que igualmente se debe

21
extender la EP final, que debe suscribir el rematante (comprador en pública subasta) y el juez
(como representante del vendedor/deudor rematado), y en esta segunda EP se debe insertar el
acta. El papel del acta tiene la función de perfeccionar la CV, y la segunda EP se exige para
que el subastador/comprador pueda hacer efectiva la entrega jurídica de la cosa (tradición a su
nombre, del bien que adquirió en pública subasta, y que le permitirá inscribir la CV y su
respectiva EP en el CBR a su nombre).

Contenido del consentimiento/ ¿sobre qué debe recaer el consentimiento?: El

consentimiento se presta en relación a la cosa, el precio y el contrato en sí:
(i) Cosa: Voluntad debe versar sobre (1) la determinación de la cosa (genero/especie); (2)
su identidad (especie o cuerpo cierto); (3) N° de cosas; y (4) calidad esencial o sustancia
de la cosa, y eventualmente, la calidad accidental. Si no están estos elementos puede
haber error esencial o error accidental (ARTS. 1453 y 1454 CC respectivamente), que
son vicios del consentimiento y que conducen a la nulidad relativa (aunque existe
discusión sobre la sanción en el caso del primer artículo citado).
(ii) Precio: Monto del bien y la forma de pago (inmediatamente, en cuotas, etc.)
(iii) CV en sí: Debe haber un acuerdo categórico en torno a que las partes están celebrando
una CV, si esto no queda claro podría haber error esencial del ART. 1453 CC y tornarse
ineficaz la CV

Lunes 14 - viernes 18/09/20 (vacaciones fiestas patrias)

Lunes 21/09/20
Gastos CV: Según el ART. 1806 CC los gastos de la CV serán de cargo del vendedor, salvo
que se pacte otra cosa. El vendedor debe pagar los gastos de la EP y tratándose de inmuebles
la EP ante notario y los gastos para inscribir en CBR.
d.3) Capacidad: De goce y ejercicio. La capacidad de goce todos la tenemos por el hecho de
ser personas y la de ejercicio la tienen todos salvo aquellos que la ley denomina incapaces
absolutos o relativos (ART. 1446 CC; aunque la expresión “incapacidad” es impropia, debe
cambiarse).

Los incapaces absolutos son el impúber (niñas menores de 12 años y niños menores de 14
años) y los sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y los incapaces relativos
son los menores adultos (menores de 18 años) y el pródigo interdicto (ART. 1447 CC).

Los actos de los incapaces absolutos (si no se cumple la formalidad habilitante: representación)
son sancionados con nulidad absoluta (ART. 1682 CC), y los actos de los incapaces relativos
(si no se cumple la formalidad habilitante: representación y autorización por parte de su
representante) son sancionados con nulidad relativa. Esto conlleva a la ineficacia si la declara
el tribunal respectivo.

22
Dentro de los requisitos de validez del acto jurídico, del contrato, se menciona la capacidad de
ejercicio, no la de goce, porque esta última es sinónimo de personalidad y la tienen todas las
personas. La CV en tanto contrato tiene que cumplir las reglas de capacidad generales. La regla
general sobre capacidad de ejercicio es que las personas puedan contratar por sí mismas, sin
necesidad de que en su representación intervenga otro, y sin autorización. Esto sin perjuicio de
que puedan estar representados si lo desean, por ejemplo, por un mandatario.

Prohibiciones: Aparte de estos dos tipos de incapacidad, existen otras especiales también
llamadas “prohibiciones”. Existen diversas normas que impiden a determinados sujetos en
concreto celebrar ciertos actos jurídicos y contratos. Las normas de CV resultan muy relevantes
porque hay en el código varias disposiciones que impiden a una o ambas partes celebrar el
contrato de CV.

Las normas específicas de capacidad están en los ARTS. 1705 a 1800 CC. Estas normas
establecen normas de capacidad específicas respecto de la CV, y en algunos casos prohíben
que ciertos sujetos celebren una CV. Así por ejemplo, el ART. 1796 CC prohíbe celebrar CV
entre cónyuges no separados judicialmente y entre padres e hijos sujetos a patria potestad.

A veces se impide que ciertos sujetos actúen como vendedor o comprador. En ese caso
estaremos frente a incapacidades simples. Pero otras veces hay incapacidades dobles, en que
el sujeto no puede ser ni comprador ni vendedor.

d.4) Objeto de la CV: Para que haya contrato tiene que haber objeto, ese objeto son el conjunto
de derechos y obligaciones que el contrato (en este caso la CV) crea. A su vez, esas
obligaciones tienen un objeto, y ese objeto es la prestación, es decir la cosa que se debe dar o
el hecho que se debe ejecutar (en este caso la cosa que se debe dar).

El objeto de la obligación del vendedor/la prestación del vendedor es: el bien que debe entregar
al comprador; y el objeto de la obligación del comprador/la prestación del comprador es: el
precio que debe pagar al vendedor.

La cosa vendida es el objeto de la obligación del vendedor y la causa de la obligación del

comprador, de manera que para que haya CV tiene que haber cosa vendida. Si no hay cosa
vendida, en principio, la CV no existe/es nula absolutamente o por falta de objeto o por falta
de causa, para quienes que no acogen la teoría de la inexistencia.

Son relevantes los ARTS. 1460 y ss. CC. A partir de ahora se estudiarán los requisitos de la
cosa vendida y el precio de la cosa vendida.

23
 e) Cosa vendida: Es el objeto de la obligación del vendedor y la causa de la obligación del
comprador. La cosa vendida debe ser:
e.1) Comerciable y enajenable: Que sea comerciable quiere decir que la cosa tiene que poder
ser objeto de relaciones jurídicas entre e privados, respecto de ella se puede celebrar un acto
jurídico/contrato. Este requisito esta señalado en el ART. 1461 CC (“pero es menester que las
unas y las otras sean comerciables”). Esto lo reitera el ART. 1464 N° 1 CC según el cual no
se pueden celebrar actos/contratos/CV respecto de cosas o bienes incomerciables (ej.: bienes
nacionales de uso público).
Que sea enajenable, es un requisito propio de la CV21, porque el ART. 1810 CC establece que
solo pueden venderse aquellas cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley, que se
encuentran a su vez en los ARTS. 1461 y 1464 CC. Así, debe tratarse de cosas cuya propiedad
pueda ser transferida.
Ahora, se deben establecer los casos en que la ley prohíbe enajenar cosas, ya que en esos casos
no se podrá celebrar CV respecto de dichas cosas, porque, una vez más, está prohibida la venta
de cosas cuya enajenación está prohibida por ley.
El CC prohíbe enajenar cosas en el ART. 1464 Nos 1 y 2 CC. El N° 1 se refiere a las cosas
incomerciables y el N° 2 a derechos personalísimos, de manera que aplicando el ART. 1810
CC no se pueden vender las cosas de los Nos 1 y 2 porque su enajenación está prohibida.
Se ha dicho que el CC cometió un error en el N° 1 porque en realidad, si la cosa es
incomerciable la CV carecería de objeto en circunstancias en que el ART. 1464 N° 1 CC dice
que hay objeto pero es ilícito (en su encabezado).
El N° 2 por su parte se refiere a los derechos personalísimos (ej.: el derecho de uso, habitación
y alimentos). Aplicando el ART. 1810 CC y considerando que la enajenación de derechos
personalísimos está prohibida, tampoco se pueden celebrar CV a su respecto.
¿Qué sucede con los Nos 3 (cosas embargadas) y 4 (especies litigiosas), se pueden vender?:
Los Nos 1 y 2 son normas prohibitivas, nunca se podrán vender las cosas a que se refieren,
mientras que los Nos 3 y 4 no se pueden enajenar, pero se pueden vender, porque la enajenación
de esas cosas no está prohibida en todos los casos, sino permitida en ciertos casos. De ahí que
algunos (como el Profesor) se refieran a los Nos 3 y 4 como normas imperativas de requisitos.
Sin embargo, algunos consideran que no se podrían vender las cosas de los Nos 3 y 4 porque
son normas prohibitivas que prohíben la enajenación; por tanto no se pueden vender ni enajenar
esas cosas a que se refieren.
Pero, no hay que confundir la venta con la enajenación, la venta y la enajenación no son
sinónimos, la enajenación es un acto posterior que se presenta a continuación o luego de

21
A diferencia del requisito de comerciabilidad, común a todos los actos/contratos.

24
celebrado el contrato de CV (título). Pensando en la CV, estamos hablando de la tradición, el
modo de adquirir el dominio. No hay que confundir el contrato mismo con el modo de adquirir
el dominio.
Caso especial: Aparte de los casos del ART. 1464 CC, está prohibida la enajenación de casas
o departamentos adquiridos mediante subsidio habitacional, según el ART. 39 del DS N° 1 de
6 de junio de 2011 del MINVU, que específicamente prohíbe que el propietario beneficiado
con el subsidio habitacional, durante 5 años contados desde la entrega material el inmueble,
celebre un contrato respecto de dicha vivienda, incluyendo cesión de uso y goce de la vivienda.
e.2) Determinada o determinable: ART.1461 inc. 1° CC (“determinadas, a lo menos, en
cuanto a su género”). La cosa estará determinada cuando se individualice. La
individualización de un objeto admite 2 posibles niveles: en género o en especie. La forma de
individualización más amplia es la genérica y la absolutamente particular es la específica; las
cosas pueden clasificarse en género y especie según su mayor o menor nivel de determinación.
En este sentido cabe recordar que género o una cosa genérica es un individuo indeterminado
dentro de un género determinado (es decir hay cierto nivel de indeterminación, hay
determinación solo en su género, ej.: se vende una parcela, no se sabe que parcela, pero se sabe
que se trata de una parcela).
Por otra parte la determinación puede ser absoluta (de especie o cuerpo cierto) cuando la cosa
de que se trata ha sido individualizada completamente y se habla, por ejemplo, de la casa
ubicada en tal dirección con tales coordenadas del CBR (deslindes, N° de fojas, N° de registro,
y todo lo relativo a la individualización jurídica del bien raíz).
Entonces para que haya contrato y CV, el objeto debe estar individualizado en términos
genéricos o específicos. No hay objeto si no se le menciona o si se incurre en una
individualización completamente incierta (ej.: CV de un animal), lo que acarrearía la sanción
de inexistencia o de nulidad absoluta dependiendo de la tesis que se siga.
La cosa también puede ser determinable (“incierta con tal…”), por ejemplo, si se vende todo
el trigo contenido dentro de un determinado establo o recinto, no se sabe cuánto es el trigo pero
se sabe que es el contenido dentro de ese espacio.
Universalidades: el ART. 1811 CC se refiere a la CV de universalidades, del patrimonio o
de parte del patrimonio de un individuo, y señala que estas no se pueden celebrar, sin perjuicio
de que se pueda celebrar esta CV si consta en EP y si se individualicen los bienes. Aunque
pareciera que esta norma permite la CV de universalidades, de patrimonio o de parte del
patrimonio, no lo hace. Al individualizarse los bienes se cumple con el requisito de que la cosa
sea “determinada”, sin perjuicio de que se puede celebrar una CV respecto de cuotas, y así, un
comunero puede vender su cuota en una comunidad -incluso en la llamada comunidad
hereditaria- y al vender su cuota de la universalidad, el comprador se convertirá en comunero.

25
 Miércoles 23/09/20
e.3) Singular: Está prohibido celebrar CV sobre universalidades, sobre el patrimonio o parte
del patrimonio, salvo que se realice en los términos del ART. 1811 CC (recién mencionado).
e.4) Existir o esperarse que exista: Está en el ART. 1461 CC. Ahora, si la CV se celebra
respecto de una cosa que no existe o que no se espera que exista, entonces no hay CV porque
no hay objeto de la prestación del vendedor, habría inexistencia o nulidad absoluta por faltar
un requisito esencial de la cosa vendida.
Los ARTS. 1813 y 1814 CC son particularizaciones del requisito consistente en que la cosa
debe existir o esperarse que exista (que se establece en general tratándose de todos los actos
jurídicos o contratos).
ART. 1813 CC: Dice que la CV de cosas que no existen pero que se espera que existan, por
regla general es una CV sujeta a condición suspensiva. Dicha condición suspensiva es que la
cosa llegue a existir. De modo que si la cosa llega a existir el contrato produce todos sus efectos,
derechos y obligaciones (ej.: el caso de la CV de una vacuna para el COVID-19 que no existe
pero que se espera que exista). Si no se cumple la condición no hay CV (no nacen derechos y
obligaciones); además de la condición se puede poner un plazo y si en ese plazo no se cumple
la condición (la condición de existir), se asume que no hubo CV.
Este artículo menciona dos supuestos en que la CV no será condicional, sino pura y simple, y
por lo tanto, generará desde su celebración los efectos propios de ella (la obligación de entregar
y la de pagar el precio).
(i) Primer supuesto: Caso en que pese a que la cosa que se esperaba que existiera no
llegase a existir, se paga el precio igual.

(ii) Segundo supuesto: Caso en que por la naturaleza del contrato (no ya por el pacto)
aparezca que se compró la suerte22. La diferencia entre estos supuestos y la teoría de
los riesgos es que en esta última la cosa pereció y el precio se tiene que pagar igual,
mientras que en los supuestos mencionados la cosa puede nunca llegar a existir y se
tiene que pagar el precio igual.
ART. 1814 CC: La cosa se supone existente, ambas partes creen que existe, pero en verdad la
cosa no existe total o parcialmente. Este artículo también se refiere a dos supuestos:
(i) Primer supuesto: La cosa -que ambas partes piensan que existe-, no existe totalmente,
y en ese caso no se produce efecto alguno, llevando a algunos a señalar que aquí se
reconoce la teoría de la inexistencia, porque no reconoce que hubo vicio sino que
derechamente dice que no se produce efecto alguno, queriendo decir que se trata de un

22
En el ART. 1813 CC se da un caso de un contrato oneroso aleatorio en que las prestaciones no se miran como equivalentes,
sino que se compra suerte.

26
 contrato que no existe. Los que no reconocen la inexistencia dicen que aquí hay nulidad
absoluta (ART. 1682 CC).
La diferencia entre este supuesto y la teoría de los riesgos es que aquí la cosa
derechamente no existe, desde el comienzo puede decirse que no hay CV, en cambio
en el caso de la teoría de los riegos se celebró CV, se producen sus efectos y luego
cuando la cosa perece se aplican las reglas de quien debe soportar el riesgo.

(ii) Segundo supuesto: La cosa -que ambas partes piensa que existe totalmente-, solo
existe parcialmente (ej.: CV de 100 ovejas entre ganaderos, pero en realidad solo hay
60 ovejas). En esta segunda hipótesis, cabe subdistinguir si la parte faltante es
considerable o no (el CC no específica que debemos entender por “considerable” será
el juez quien interprete).

Según el artículo si la parte faltante es considerable, el comprador podrá a su arbitrio

desistir del contrato o celebrar el contrato pero ajustando el precio (a justa tasación),
dándose entonces distintas opiniones al respecto.

Una primera opinión señala que la expresión “desistir del contrato”, implica que el
sujeto puede dar por no celebrado el contrato y este sería inexistente o nulo.

Una segunda opinión dice que en este caso hay incumplimiento contractual y por tanto
la expresión “desistimiento” se refiere a la resolución del contrato.

De ahí está la opción de que ya sea que falte una parte considerable (faltan 40/100
ovejas), ya sea que falte una parte no considerable (faltan 3/100 ovejas), se mantenga
el contrato, pero se reajuste el precio.

Por último, si el comprador actúa de buena fe y el vendedor de mala fe (sabiendo que

a la cosa le falta una parte considerable), en este caso si el comprador se desiste o si
decide rebajar el precio, además tiene el derecho a solicitar la indemnización de
perjuicios.
e.5) No debe ser de propiedad del comprador: Está en el ART. 1816 inc. 1° CC. Sin
embargo, es posible que el propietario fiduciario le compre la propiedad (propia de él, pero
bajo una condición) al fideicomisario. Todos los demás casos de propietarios no pueden
comprar algo que es de ellos.
Venta de cosa ajena: Principalmente regulado en el ART. 1815 CC, y a esa norma vamos a
agregar otras que comentaremos en detalle: los ARTS. 1818 y 1819 CC (que están en el título
de la CV) y los ARTS. 672 y 682 CC que son normas reguladas a propósito de la tradición. A
estas normas hay que agregar el estudio del ART. 683 CC.

27
El ART. 1815 CC señala que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el paso del tiempo.

Este artículo le da eficacia a la venta de una cosa que no es del vendedor, por tanto, no es
requisito de la cosa vendida que quien la venda sea su dueño.

Esta norma es coherente con el sistema de título y modo. Esto porque el contrato de CV solo
produce efectos personales (genera derechos y obligaciones; para el vendedor el derecho a que
le paguen el precio y la obligación de entregar la cosa, y para el comprador el derecho de que
le entreguen la cosa y la obligación de pagar el precio), pero no efectos reales, o sea el
comprador no se transforma en dueño solo con la CV, porque el contrato de CV no produce
un efecto real en cuya virtud el comprador se vuelve dueño (eso pasa en Francia, no en Chile).

De manera que del contrato de CV nace la obligación de entregar la cosa, de hacer la tradición
con miras a que el comprador ingrese en el dominio o al menos en la posesión (que permite
que el poseedor se transforme en dueño mediante prescripción).

Esta venta de cosa ajena podrá producirse respecto de bienes muebles y sobre todo respecto de
bienes muebles no sujetos a registros. Esto porque el comprador puede verificar en el registro
y darse cuenta de que el bien que le intentan vender está inscrito a nombre de alguien distinto
del vendedor y por tanto el vendedor no es “dueño” (entre comillas porque el registro no
acredita dominio, acredita en el caso de los bienes raíces meramente posesión y en el caso de
los automóviles la inscripción es solo para efectos de publicidad).

Efectos entre partes: La venta de cosa ajena solo genera efectos entre las partes, hay validez
solo entre las partes, sin perjuicio desde el punto de vista técnico-jurídico la validez se extiende
a todo el acto, porque en esta CV no hay vicio de nulidad. De modo que genera todos los
derechos y obligaciones propios de la CV. Así, si el vendedor no tenía la cosa en su poder, y
por lo tanto no se la entregó al comprador, el comprador puede deducir las acciones típicas
derivadas de la CRT (ART. 1489 CC) puede deducir la acción de cumplimiento (“entrégueme
la cosa”) o puede deducir la acción de resolución y siempre con indemnización de perjuicios;
no pudiéndose dirigir al dueño (con el cual no ha celebrado ninguna CV).

En el caso contrario, si el vendedor tenía la cosa en su poder, porque por ejemplo era
comodatario, y vende la cosa que tiene en su posesión, en ese caso el comprador entrará en la
posesión de la cosa y eventualmente esta CV (título) será un justo título posesorio que permitirá
que el comprador ingrese en una posesión regular, que le permitirá adquirir por prescripción
adquisitiva ordinaria (2 años tratándose de muebles y 5 tratándose de inmuebles); P: ¿Por qué
hay justo título? R: Porque la CV no es título injusto según el ART. 704 CC.

28
 Viernes 25/09/20
En suma, considerando que la venta de cosa ajena vale, el vendedor cumple con su obligación
al entregarle la cosa al comprador, es decir, asegurándole al comprador la posesión tranquila y
pacifica respecto de la cosa, y no tiene la obligación de transferir el dominio, dado lo anterior,
el comprador no tiene acciones ante la no transferencia del dominio, es decir, no tiene acción
de cumplimiento (porque el cumplimiento del contrato de CV no depende de la transferencia
del dominio), tampoco tiene acción de resolución (porque no hay incumplimiento), y por
último, tampoco tiene la acción de nulidad, porque la CV es válida (ART. 1815 CC). Aunque
hay una pequeña doctrina que dice que si tiene estas acciones.
Aunque, el comprador -si no le han entregado la cosa- puede deducir en contra del vendedor
una acción de cumplimiento para que le entreguen la cosa o la acción resolutoria si ya no tiene
interés en el contrato, y siempre indemnización de perjuicios. Naturalmente que si el
comprador se ha enterado de que la cosa no es del vendedor, deducirá la resolutoria y pedirá
indemnización de perjuicios.
Contra el verdadero dueño, el comprador no tiene acciones, de manera que si el verdadero
dueño tiene la cosa en su poder, el comprador no puede demandarle a el que se la entregue
(porque no ha contratado con él).
A propósito de la venta de cosa ajena hay que adelantar el tema del saneamiento de la evicción.
El vendedor, además de la obligación de entregar la cosa al comprador, tiene la obligación de
saneamiento de evicción (ART. 1837 CC), esto quiere decir que si el comprador es perturbado
en la posesión de la cosa -no por vías de hecho como llamadas telefónicas-, sino que a través
de una acción judicial reivindicatoria por parte del verdadero dueño, surge la obligación de
saneamiento de evicción (que estudiaremos más adelante), la que se descompone en 2
obligaciones a su vez: (1) defender al comprador en juicio; (2) indemnizar al comprador por el
hecho de ser privado de la cosa (en todo o parte) por sentencia judicial en virtud del juicio por
la acción reivindicatoria.
Efectos respecto del dueño: La segunda parte del ART. 1815 CC señala que la venta es
ineficaz respecto del verdadero dueño. Esta ineficacia no es la nulidad (porque la venta de cosa
ajena vale), sino que inoponibilidad23, la CV es inoponible al verdadero dueño, jurídicamente
no le afecta, el sigue siendo el dueño, y, por lo tanto, puede hacer valer esta inoponibilidad
mediante la deducción de la acción reivindicatoria (ART. 889 CC), esto suponiendo que la
cosa no esté en su poder.
En este juicio reivindicatorio, el comprador antes de contestar la demanda puede citar de
evicción a su vendedor y a todos los vendedores anteriores para que comparezcan al juicio

23
Sanción de ineficacia del acto jurídico, de la CV en este caso.

29
 como parte a defenderlo, quedando el comprador como tercero coadyuvante. El juicio se
desarrolla bajo la estructura típica que conocemos respecto de juicios ordinarios civiles24.
Venta de cosa ajena será oponible al verdadero dueño cuando:
(i) Cuando haya operado la prescripción adquisitiva (ART. 683 CC): El comprador
ingresa en la posesión del bien, y esa posesión le permitirá adquirir el dominio por
prescripción adquisitiva. La posesión regular (justo título + buena fe inicial,
copulativamente) desencadena la prescripción ordinaria (2 años bienes muebles y 5
años bienes inmuebles); la posesión irregular desencadena la prescripción
extraordinaria (10 años siempre). Un justo título es aquél que no es título injusto (ART.
704 CC) y la buena fe inicial se refiere a que el comprador, al principio, tenía que haber
asumido que el vendedor era el verdadero dueño. P: ¿Cuándo habría título injusto?, R:
por ejemplo, si el vendedor vende a nombre del verdadero dueño sin ser su
representante legal o mandatario (ART. 704 CC).
(ii) Cuando el verdadero dueño ratifica esa venta (ARTS. 1818 y 672 CC): Mismo
ejemplo del título injusto, pero con ratificación del verdadero dueño. Con la ratificación
la venta se tornará oponible al verdadero dueño con efecto retroactivo, puesto que, el
comprador no se transforma en dueño desde la ratificación hecha por el verdadero
dueño, sino que, se transforma en dueño retroactivamente, es decir, a partir de cuándo
se le hizo la tradición y no desde la ratificación.
(iii) Cuando el vendedor que en principio no era el verdadero dueño, posteriormente
adquiere el dominio: Se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha
en que la tradición fue efectuada ART. 1819 CC.
Venta de cosa ajena sujeta a nulidad: Cuando se comete un delito contra el patrimonio
relativo a la cosa objeto de la CV. Hablamos del caso del ART. 456 bis a) CP. Si hay una cosa
vendida que ha sido objeto de un delito patrimonial del artículo citado, estamos frente a dos
delitos. Lo que importa, en sentido penal, es que exista conocimiento o que deba existir
conocimiento; y en sentido civil, es que estamos frente a un contrato ineficaz sancionado con
nulidad absoluta por objeto ilícito, sin perjuicio de las sanciones penales.

f) Precio de la cosa vendida (ART. 1793 CC): Es el objeto de la obligación del comprador, y
la causa de la obligación del vendedor. El precio debe:

f.1) Consistir en dinero: El precio debe pactarse/fijarse en dinero, idealmente todo en dinero,
puesto que si la cosa vale más que el precio estaremos en presencia de una permuta (ART.
1794 CC). Debe pactarse al momento de la celebración de la CV porque es posible que luego
se cambie el precio por otro tipo de prestación (novación o dación en pago).

24
Contestación de la demanda, réplica dúplica, término probatorio, citación para oír sentencia, sentencia de 1ª, etc. Juicio civil
típico pero con esta peculiaridad inicial de citación de evicción.

30
 f.2) Ser real: Debe ser serio, es decir, verdadero/no ficticio, hay dos casos en que el precio no
es real: (1) precio simulado: el precio no existe, ej.: le vendo a mi hijo mi auto en 5 millones
en circunstancias de que en verdad no hay ningún precio detrás, porque realmente estoy
haciendo una donación encubierta25, acarrea inexistencia o nulidad absoluta porque no hay
voluntad de una CV; (2) precio irrisorio: precio increíble, ej.: vendo un auto en 100 mil pesos,
acarrea las mismas sanciones por la misma razón.

Cuando las tiendas de retail venden a precios irrisorios por equivocación, y la gente alcanza a
comprar, la jurisprudencia y doctrina tienden a considerar que esos precios deben cumplirse o
respetarse por parte del proveedor toda vez que la LPDC constituye un estatuto especial,
distinto del CC y en todos esos casos hay una infracción al deber de profesionalidad que recae
sobre el proveedor, porque el proveedor tiene todas las herramientas o alcances para que no se
produzcan estos errores; por otro lado, muchas veces no es posible saber exactamente si el
precio es verdadero o hay un error de tipeo o digitación, ya que en abundantes ocasiones estos
precios bajos son partes de estrategias comerciales; por último, el ART. 13 LPDC establece
expresamente que el proveedor debe respetar la oferta que haya hecho y que no puede
retractarse de ella, contrariamente a lo que establece el CCom que permite cuando hay ofertas
masivas a publico indeterminado, la retractación o desistimiento de la oferta, por lo tanto, a la
luz de la LPDC, las ofertas masivas a publico indeterminado, se tienen que necesariamente
cumplir. La postura contraria de ese supuesto plantea que hay un error o vicio en el
consentimiento del proveedor, por lo que habría un aprovechamiento del consumidor que sabe
que un bien no puede valer ello, sin perjuicio de lo anterior, se sigue la primera postura, porque
nunca sabemos si ese precio es un error o es una estrategia de marketing.

Que el precio sea real no implica que el precio deba ser justo, el precio puede ser injusto.
Ahora, tampoco puede ser lesivo, es decir, no puede haber lesión enorme en la CV (ART. 1888
CC). La CV voluntaria de inmuebles el único caso en que se regula la llamada lesión enorme,
ART. 1891 CC, y esta acarrea nulidad relativa. Una vez declarada la nulidad relativa, se puede
escoger entre el mantenimiento del contrato, cosa rara porque ya fue declarado nulo, y el
restablecimiento del equilibrio quebrantado, es decir, la compensación.

Lunes 28/09/20
f.3) Determinado o determinable: A la luz de los ARTS. 1808 y 1809 CC el precio puede
estar determinado, es decir, fijado exactamente en el contrato (ej.: un determinado inmueble
se vende a 150 millones), o puede no estar determinado al momento de la celebración del
contrato por las partes, siendo “determinable”, lo que quiera decir que las partes podrían
establecer reglas que permitan fijar el precio en su momento (ej.: contrato de CV de acciones
en las partes estipulan no un precio exacto por las acciones, sino que señalan que el precio será
el valor que tengan las acciones en la bolsa de valores al momento en que se deban entregar).

25
A veces se hace para sacar bienes del patrimonio para que estos no se embarguen en juicio ejecutivo, por ejemplo.

31
 Determinación por un tercero: Las partes pueden acordar que la determinación del precio la
haga un tercero (ART. 1809 CC), siendo la determinación de precio hecha por un tercero una
condición suspensiva, de manera que, si no lo determina, no habrá venta. Si no lo hace el
tercero designado, puede hacerlo otro tercero, lo importante es que la determinación del precio
no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Lo anterior sin perjuicio que en los contratos de adhesión (en el ámbito del consumo) una de
las partes imponga a otra todas las condiciones del contrato. Al respecto la LPDC regula los
resguardos necesarios para la parte débil; cabe agregar, que el ART. 9.2 de la Ley N° 20.416
señala que a las micro y pequeñas empresas se aplican la mayor parte de la LPDC, pues al ser
la “parte débil”, se les entrega un tratamiento similar al de “consumidor”.

g) Las modalidades en la CV: Se rigen por las reglas generales, es decir, la CV puede estar
sujeta a todo tipo de modalidades (condición, plazo, etc.).

Además, puede establecerse la modalidad de la alternatividad (es decir, obligaciones con

objeto múltiple) según el ART. 1807 CC. También puede estipularse la modalidad de la
solidaridad (es decir, obligaciones con sujeto plural).

Por último, hay modalidades que se aplican en particular respecto de la CV: (1) venta al peso,
cuenta o medida (ART. 1821 y 1822 CC); y (2) CV a prueba o a gusto (ART. 1823 CC).

P: ¿Qué es el leasing? R: Es un contrato que respecto de cierto tipo de bienes tiene una
reglamentación específica, con naturaleza propia, independiente, no es un CV. Combina dos
tipos de contratos distintos: (1) promesa y (2) arrendamiento. Se señala que el leasing es un
contrato de arrendamiento dado que hay que pagar una renta periódica, junto con una promesa
de CV, de manera que al cabo de un tiempo (después de pagar determinadas rentas de
arrendamiento) el arrendatario puede optar por comprar ese inmueble que había vendido
arrendando, con el monto de las rentas que ya pagó; de manera que el leasing puede conducir
a una CV, y en ese sentido, tiene una relación con el CV, pero el leasing en sí no es una CV,
sino que un arrendamiento acompañado de una promesa de CV o de un contrato de opción.

h) Efectos/obligaciones que crea la CV: Al ser la CV un contrato bilateral, crea derechos y

obligaciones para ambas partes. Hay obligaciones esenciales, tratándose del vendedor, esta es
la obligación de entregar la cosa, y respecto del comprador la obligación de pagar el precio.

Pero también hay obligaciones que son de la naturaleza, que en determinados supuestos
podrían faltar, pero que se encuentran sobrentendidas por la ley y no siempre se presentan.
Estas son la obligación de saneamiento del vendedor, que se descompone en la de saneamiento
de evicción y en la de saneamiento de los vicios redhibitorios. Esta obligación se presentará

32
solo en la medida en que concurran los presupuestos de la evicción o cuando concurran los
presupuestos de los vicios redhibitorios. Por último las partes pueden en virtud de la autonomía
de la voluntad, pactar obligaciones diferentes a estas que hemos mencionado. En lo que sigue
estudiaremos las obligaciones esenciales y de la naturaleza.

h.1) Obligaciones del vendedor (ART. 1824 CC): (1) entregar la cosa y (2) saneamiento que
se descompone en evicción y vicios redhibitorios.
Obligaciones vendedor

Obligación de entregar Defender al comprador

Saneamiento de la
evicción
Obligación de saneamiento de Indemnizar ante
evicción y de los vicios redhibitorios pérdida del pleito
Seneamiento de los
vicios redhibitorios

(i) Obligación de entregar la cosa vendida: Está en el ART. 1793 CC y la reitera

el ART. 1824 CC.

Alcance de la obligación de entregar: El ART. 1793 CC habla de que el

vendedor debe “dar” y el ART. 1824 CC utiliza la expresión “entregar”,
entonces… P: ¿El vendedor se encuentra obligado a transferir el dominio al
comprador? R: No. Existe relativo consenso en que la obligación de dar o entregar,
implica idealmente transferir el dominio, pero también implica entregar la
posesión pacífica y útil de la cosa vendida (ART. 1815 CC, venta de cosa ajena
vale). Entonces basta que el vendedor permita al comprador entrar en la posesión
pacífica (vinculada con la obligación de saneamiento de evicción) y en la posesión
útil (relacionada con la obligación de sanear vicios redhibitorios).

Momento en que debe hacerse la entrega: El ART. 1826 CC reitera la regla

general en materia de pago que establece que el cumplimiento de esta obligación
debe realizarse inmediatamente salvo que las partes estipulen algo distinto, como
por ejemplo, una modalidad. Sin embargo, hay veces en que en términos fácticos
la entrega no tiene lugar inmediatamente, sino que tomará un tiempo. Este es el
caso de bienes inmuebles con su respectiva inscripción en el CBR, la entrega física
podrá realizarse inmediatamente (de forma ficta), pero la entrega jurídica que
implica una inscripción no podrá tener lugar inmediatamente. Tratándose de

33
vehículos motorizados sujetos a registro, sí es posible la entrega inmediata, porque
el vehículo puede entregarse inmediatamente (pues esa entrega configura la
tradición misma y su inscripción no implica la tradición, sino que es una medida
de publicidad).

Gastos entrega: El ART. 1825 CC dice que todos los gastos relacionados con la
entrega son de cargo del vendedor y de cargo del comprador los gastos posteriores
que se tuvieren que hacer para transportar la cosa. Esta regla es una reiteración del
ART.1806 CC, sin perjuicio de que las partes pueden estipular lo contrario, o que
los gastos se repartirán.

Lugar entrega: Se aplican las disposiciones generales del pago (ARTS. 1587,
1588, 1589 CC), que distinguen entre si la cosa es de especie o cuerpo cierto, o si
es de género. Si la cosa es una especie o cuerpo cierto (ej.: auto patente XJKH-89)
se entregará en el lugar en que existía al tiempo de la CV, de manera que si la
especie o cuerpo cierto, está en el domicilio del vendedor o en una bodega o
estacionamiento, en ese lugar se deberá entregar la especie o cuerpo cierto. En
cambio, si la cosa es de género la regla es que se debe entregar la cosa en el
domicilio del deudor (vendedor). Aunque las partes pueden estipular que la
entrega se haga en x lugar.

Forma de hacer la entrega (tradición): Hay que distinguir si la cosa es mueble

o inmueble. Si es mueble se debe aplicar el ART. 684 CC relativo a la tradición
real, física o material, permitiéndole al comprador la aprehensión material de la
cosa y la tradición simbólica (ej.: entrega de llaves del auto). Si es inmueble se
debe aplicar el ART. 686 CC, y la tradición se efectúa en el CBR (inscripción
conservatoria) P: ¿La obligación de entregar se cumple legalmente cuando el bien
inmueble está inscrito en CBR? R: No, también se requiere entrega física o
material porque el ART. 1548 CC dice que la obligación de dar contiene la de
entregar. Además, de acuerdo a la buena fe no bastaría con que el inmueble quede
inscrito, sino que es indispensable que se haga la entrega material. Por último, el
vendedor tiene la obligación de permitirle la posesión al comprador.

¿Qué comprende la entrega?: El ART. 1828 CC establece la regla general: el

vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.

Miércoles 30/09/20
En suma, respecto de bienes muebles hay que entregar el bien; respecto de
inmuebles se tiene que hacer la entrega y la inscripción en CBR. Además, según
los ARTS. 1829 y 1830 CC el vendedor también tiene que entregar los accesorios

34
de la cosa. Aunque el ART. 1830 CC se refiere a inmuebles, permite construir la
regla general

El ART. 1830 CC dice que el vendedor no solo debe entregar los inmuebles por
naturaleza (ART. 567 CC, parcela, tierra, etc.) sino que también sus accesorios,
es decir, los inmuebles por adherencia (ART. 569 CC) y los inmuebles por
destinación (ART. 570 CC). Ahora, cuando se vende un inmueble se asume que
se venden también los inmuebles por adherencia (ej.: casa, bodega, taller, que está
en ese terreno), y también los inmuebles por destinación, es decir, aquellos
inmuebles que tienen por propósito servir a otros inmuebles, que están destinados
al uso, cultivo o beneficio de un inmueble (ej.: la maquinaria que esté dentro de
un inmueble para servirlo, los animales que sirvan en tareas agrícolas).

Frutos: P: ¿debe entregar el vendedor al comprador los frutos de la cosa? R: El

ART. 1816 CC establece algunas distinciones, señalando que los frutos naturales
pendientes al tiempo de la venta y todos los frutos tanto naturales como civiles que
después produzca la cosa, pertenecerán al comprador. Por regla general los frutos
pertenecen al comprador.

Los frutos naturales pendientes al momento de celebrarse la CV, como las frutas
que estén colgando de los árboles, pertenecerán al comprador habiendo estado
pendientes al momento de celebrarse la CV (si los frutos están almacenados serán
del vendedor).

Respecto de los frutos civiles pendientes al momento de celebrarse, como una

renta pendiente de arrendamiento, pertenecerá al vendedor. Y luego, cualquiera
sea el tipo de frutos que produzca la cosa, estos pertenecerán también al
comprador.

Los frutos de una cosa son del dueño. El comprador no se vuelve dueño del predio
en virtud de la CV, sino en virtud de la tradición, pero es dueño de los frutos desde
la CV y no desde la tradición (ART. 1816 CC). Esta una excepción a la regla
general. A su vez, existen excepciones al ART. 1816 CC. Estas son: (1) la CV
sujeta a modalidad y (2) el pacto de las partes.

En suma, se entrega la cosa misma, sus accesorios y los frutos pertenecen al

comprador desde la CV.

Incumplimiento de la obligación de entregar: Corresponde aplicar los remedios

contractuales del ART. 1489 CC. Esta regla aplica en todos los contratos

35
 bilaterales, pero también está replicada en materia de CV en el ART. 1826 CC, y
ambas normas permiten señalar que en caso de que el vendedor no cumpla con su
obligación de entregar, puede el comprador optar entre pedir el cumplimiento o la
resolución y en ambos casos indemnización.

La primera posibilidad consiste en pedir el cumplimiento. Para ello, tendrá que

iniciarse un juicio ejecutivo si se tiene título ejecutivo o en su defecto un juicio
ordinario, y se podrá pedir además una indemnización por los perjuicios sufridos.

La segunda posibilidad es pedir la resolución también mediante juicio ejecutivo, ý

también pedir indemnización. Si el comprador ya ha pagado el precio, tiene
derecho a que el vendedor le devuelva lo que pagó.

También se puede pedir solo la indemnización por la “autonomía de la acción

indemnizatoria”, legitimada en Chile a partir de la famosa Sentencia de 31 de
octubre de 2012 causa Rol 3325-2012 “Sorin con Huachipato” (caso relativo a la
entrega de unos rodillos que no tenían el nivel de níquel ofrecido por la parte
vendedora).

Entonces tenemos 3 posibilidades: 1) cumplimiento + indemnización; 2)

resolución + indemnización; y 3) sólo indemnización.

Ahora, para aplicar la responsabilidad civil entendida en sentido amplio, deben

reunirse los requisitos de procedencia de responsabilidad contractual y de esa
manera se podrán aplicar los remedios contractuales.

Casos en que no se podrá exigir la entrega: Si se deduce cualquier remedio

contractual, cabe la posibilidad de que el demandado se defienda esgrimiendo la
excepción de contrato no cumplido (ART. 1552 CC).

También puede darse el supuesto del ART. 1826 inc. final CC “si después del
contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de
modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se
podrá exigir la entrega, aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio,
sino pagando, o asegundo el pago.”26. Esto constituye una excepción de contrato
no cumplido en sede extrajudicial.

26
En este caso el vendedor le tendría que entregar la cosa solamente si el comprador le paga o que el comprador asegure
mediante una garantía que pagará el precio.

36
 Al ser la obligación de entregar una obligación de resultado, el vendedor debe
entregar la cosa vendida si o si, sin perjuicio de la llamada teoría de la ausencia de
culpa. Ahora, si el incumplimiento de la obligación del vendedor es atribuible a
un caso fortuito (ART. 45 CC) la obligación del vendedor se extingue (por perdida
fortuita de la cosa debida o imposibilidad en la ejecución o cumplimiento).
Tratándose de una especie o cuerpo cierto, si el vendedor no cumple por un hecho
imputable a él se aplica la responsabilidad civil, pero si no cumple porque un caso
fortuito se lo impidió, las reglas del CC sobre pérdida de la cosa debida conducen
a que la obligación del vendedor se extingue.

El caso fortuito en Chile está referido a un incumplimiento total y definitivo (ej.:

terremoto destruye el bien). Lamentablemente no está referido a la pérdida parcial
ni tampoco el caso fortuito temporal27. No obstante, la doctrina igual considera
aplicar el caso fortuito a incumplimientos parciales y temporales. Si el
incumplimiento es temporal, se extinguirá solamente en parte, por lo que, se
permite que el vendedor pueda cumplir posteriormente.

P: ¿Qué sucede con la obligación del comprador? R: Mientras la obligación de

entregar del vendedor se extingue, la obligación del comprador subsiste, por
aplicación del ART. 1550 CC (general) y del ART. 1820 CC (relativo a la CV),
artículos que se refieren a la teoría de los riesgos, según la cual el riesgo corre de
cargo del comprador, quien deberá pagar el precio íntegro de la cosa. Si en este
supuesto el comprador ya pagó, no tiene derecho a devolución del pago.

Con todo, hay excepciones en materia de teoría de los riesgos: (1) cuando las partes
acuerdan que el riesgo será de cargo del vendedor (ART. 1547 inc. final CC); (2)
si la cosa perece durante la mora del vendedor (ART. 1550 CC); (3) cuando el
vendedor se obligó en virtud de contratos distintos o no vinculados a entregar a
dos o más personas la misma cosa (ART. 1550 CC); (4) tratándose de la CV
condicional (ART. 1820 CC reiteración del ART. 1486 CC) cuando la entrega
está sujeta a condición y la cosa perece estando pendiente la condición y (5)
cuando hay una CV al peso, cuenta o medida (ART. 1821 CC) o una venta a gusto
(ART. 1823 CC).

Incumplimiento de CV vs vicio redhibitorio: Los vicios redhibitorios son

aquellos defectos graves que presenta la cosa al momento de celebrarse la CV (ej.:
termitas que habitan una casa de madera).

27
Situaciones de gran relevancia actualmente ya que producto de la pandemia es probable que el vendedor deje de cumplir la
obligación de entregar, de forma parcial o temporal.

37
Ahora, hay supuestos en que fácticamente la cosa ha sido entregada, pero en
términos jurídicos dicha entrega equivale a una falta de entrega, porque la cosa
tiene un vicio de gran envergadura. Este es el caso de la entrega de una casa de
madera en la playa atestada con termitas.

Entonces, en estos casos el comprador tiene dos acciones en contra del vendedor.

Por un lado, la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios, la que se traduce

en la posibilidad de pedir la resolución del contrato más indemnización; o la
disminución/rebaja del precio.

Y por otro lado, las acciones derivadas del incumplimiento, es decir los remedios
contractuales, puesto que la cosa tiene vicios de tal envergadura que llevan a
concluir que en realidad la cosa no se ha entregado, y por lo tanto, no se ha
cumplido la obligación del vendedor de entregar.

Para explicar esta situación en la que pareciera que puede haber un

incumplimiento, pero también pareciera que puede haber un vicio redhibitorio, la
doctrina creo la tesis del aliud pro alio, que en términos didácticos implica que se
entrega algo completamente distinto de lo comprometido.

*La tesis del aliud pro alio que distingue entre casos de incumplimiento y de
vicios redhibitorios, ha sido recogida por sentencias de la Corte Suprema:
1) Sentencia de 13 de marzo 2017 causa Rol 30.979-2016, referida a la CV de
unos fertilizantes con niveles inapropiados y venenosos de boro. Acá se
entregaron los fertilizantes, pero con un nivel tan inapropiado de boro, que en
el fondo hay una entrega aparente de fertilizantes, por lo que finalmente no se
entrega la cosa comprometida.

2) Sentencia de 16 de abril 2013 causa Rol 6840-2012, referido a la CV de un

inmueble sin instalación eléctrica ni recepción definitiva. Mismo supuesto, el
hecho de que se haya entregado el inmueble sin tales instalaciones, hacen que
en realidad estemos frente a un incumplimiento y no frente a vicios
redhibitorios.

Vendedor vende separadamente una misma cosa a 2 o más personas: Según

el ART. 1817 CC hay 3 posibilidades: (1) el comprador que haya ingresado
primero en la posesión del bien, es preferido; (2) si es que se entregó la cosa a los
dos compradores -a uno de manera real y al otro de manera ficticia-, es preferido
el comprador a quien primero se le realizo la entrega; (3) si no se le ha hecho la
entrega a ninguno de los compradores, prevalece la primera CV.

38
 Viernes 02/10/20
(ii) Obligación de saneamiento de evicción y de los vicios redhibitorios (ARTS.
1824 y 1837 y ss. CC): Se descompone en dos obligaciones: (1) obligación de
amparar al comprador en la posesión pacífica de la cosa (saneamiento de la
evicción); (2) obligación de amparar al comprador en la posesión útil o de
responder de los vicios redhibitorios (saneamiento de los vicios redhibitorios).
Se diferencia de la obligación de entrega porque es una obligación de la naturaleza
(porque puede estar o no presente), las partes pueden sustraer esta obligación, pero
si nada dicen las partes el saneamiento se entiende incorporado. También se
diferencia en que esta es una obligación eventual.

• Obligación de saneamiento de la evicción (ARTS. 1837 a 1856 CC y 584 a

587 CPC): El ART. 1838 CC señala que hay evicción de la cosa cuando el
comprador es privado de todo o parte de ella por sentencia judicial. Por su
parte, el ART. 1839 CC señala que el vendedor es obligado a sanear al
comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo
estipulación en contrario. De modo que, la evicción es la privación en todo o
parte de la cosa comprada producto de una sentencia judicial en virtud de una
causa anterior a la venta. Es decir hay un juicio que lleva a la evicción y luego
está la evicción en sí misma.

Los requisitos de la evicción en sí misma son: (1) que el comprador sea privado
en todo o parte de la cosa -en su derecho de dominio u otro derecho real-, así,
la privación puede deberse a una acción reivindicatoria o a que un tercero
invoque otro derecho real (ej.: usufructo o servidumbre); (2) debe producirse
por una sentencia judicial en juicio reivindicatorio. Las alegaciones
extrajudiciales hechas por un tercero (ej.: llamados o correos) no dan lugar a
evicción28, y tampoco habrá evicción cuando el comprador reconoce el
derecho de un tercero, y decide entregar la cosa. De modo excepcional, no es
necesario que haya sentencia judicial (ARTS. 1856 y 1845 CC), cuando se
instaura un juicio para privar al comprador de la cosa, y el vendedor decide
allanarse a la acción y reconocer los derechos del tercero. El juicio no
terminará por sentencia judicial, sino que por el allanamiento del vendedor,
quien de todas formas deberá indemnizar al comprador; y (3) la evicción debe
tener causa anterior al contrato ART. 1839 y 1843 inc. 1° CC.

La obligación de saneamiento de la evicción se divide en 2 obligaciones o

fases:

28
Sin perjuicio de lo señalado en el ART. 1872 inc. 2° CC y sin perjuicio de la posibilidad de recurrir de protección para
proteger el dominio sobre la cosa.

39
 o Obligación del vendedor de defender al comprador en juicio (ART.
1840 CC): La obligación de defender en juicio es de hacer29 indivisible.
Cuando un tercero ejerce acción reivindicatoria en contra del comprador,
argumentando que es el verdadero dueño de la cosa, la reivindicación se
tramita en un juicio ordinario típico, salvo que el comprador cite de
evicción al vendedor porque es el vendedor quien está en mejor condición
para llevar a cabo la defensa. La citación de evicción es un procedimiento
especial inserto dentro del procedimiento ordinario de reivindicación. El
primero tiene lugar al principio del segundo.

En cuanto a la citación de la evicción, el ART. 1843 CC dice que el

vendedor debe ser citado al juicio por el comprador, conforme a las reglas
del CPC (ARTS. 584 a 587 CPC) porque si no se cita al vendedor, este no
será obligado al saneamiento si el comprador pierde el juicio, por lo que es
fundamental citarlo.

La citación se debe hacer antes de contestar la demanda, es lo primero que

se debe hacer. No se puede citar en la demanda, sino que es un trámite
previo a la demanda, si se contestó la demanda ya no se citó de evicción.

En los ARTS. 584 y 586 CPC aparece regulado como procedimiento

especial. La doctrina está conteste en que la evicción sólo procede en
juicios civiles, no en juicios penales. El comprador debe solicitar la
citación de evicción acompañando los antecedentes que la hagan
procedente (acompañará la CV).

La notificación la debe hacer un receptor. Solicitada la evicción el

procedimiento se suspende por 10 días (más la tabla de emplazamiento)
para poder citar al vendedor. El reivindicante (tercero) puede pedir que se
declare caducado el derecho a citación si no se notifica al vendedor. La
otra posibilidad es que el mismo demandante pida citar el mismo al
vendedor, para evitarse problemas en el futuro. Una vez que se produce la
evicción, el vendedor tiene un plazo para apersonarse, que es el término de
emplazamiento general, el procedimiento se encuentra suspendido por
mientras.

29
Es de hacer porque el vendedor debe desarrollar una conducta, no debe dar nada; es indivisible porque el comprador la puede
exigir -habiendo más de un vendedor-, de forma íntegra y completa a uno, algunos o a todos los vendedores. La indivisibilidad
se extiende a los herederos del vendedor.

40
Se puede citar de evicción al vendedor o al vendedor del vendedor. Desde
hace mucho tiempo la doctrina y jurisprudencia está conteste en que la
norma es amplia y se puede citar a cualquier vendedor. Esto para sumar los
plazos de posesión de todos los vendedores de la cadena de vendedores
para dar lugar a la prescripción adquisitiva.

Lunes 05/10/20
El saneamiento de la evicción no solamente recae sobre el vendedor o
vendedores, sino también sobre sus herederos o cesionarios. Y al revés, el
saneamiento de evicción puede hacerlos valer el comprador, y los
herederos o cesionarios del comprador. El vendedor puede adoptar
distintas actitudes:

Primero, el vendedor citado no comparece al juicio. Esto no lo exime de

responsabilidad, por lo que si la cosa es evicta el vendedor deberá
indemnizar al comprador (ART. 1843 inc. 3° CC). Excepcionalmente, el
vendedor no deberá indemnizar, cuando el comprador haya dejado de
oponer una defensa o excepción suya (es decir, que no necesitaba al
vendedor para la defensa), y por ello fuere evicta la cosa (ej.: comprador
no opone excepción de prescripción adquisitiva, el comprador en este caso
pierde el juicio por culpa propia y no del vendedor).

Segundo, el vendedor citado comparece (ART. 1844 CC). El comprador

que ya era parte del juicio deja de serlo y pasa a serlo el vendedor, es una
situación procesalmente anómala. Esto significa que el vendedor tendrá
todos los derechos y cargas de ser parte, deberá contestar la demanda y
realizar todos los trámites del juicio. El comprador deja de ser parte y queda
como tercero coadyuvante (lo único que no puede hacer es contestar la
demanda, es una situación muy similar a ser parte). Es lo recomendable
que el comprador siga interviniendo en el juicio para defender sus
intereses, sobre todo si la defensa del vendedor no es tan potente. En este
caso pueden pasar tres cosas:

Primero, que el vendedor citado se allane a la demanda (ART. 1845 CC),

este es un caso de evicción sin sentencia judicial. El vendedor debe
indemnizar por todos los conceptos, salvo los frutos y las costas en el caso
que el comprador quiera seguir solo con el juicio, porque estas partidas
tienen que ver con que el comprador es terco o tozudo.

Segundo, el juicio puede terminar con sentencia favorable al comprador en

que no se dé lugar a la evicción ART. 1855 CC. Cuando el comprador

41
 gana el vendedor no debe indemnizar nada, salvo que la demanda fuere
imputable a hecho o culpa del vendedor.

Tercero, si el vendedor no se allana y la cosa resulta evicta -el comprador

pierde-, se abre la segunda etapa de la obligación de saneamiento de la
evicción: la obligación de indemnizar.

o Obligación del vendedor de indemnizar al comprador cuando se

pierde el juicio: La obligación de indemnizar es una obligación de dar
divisible30.

Evicción total: Si la evicción es total, según el ART. 1847 CC: “El

saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:

1º. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga

menos;
El precio puede bajar por el transcurso del tiempo, o por causa de un
tercero. Ahora, si el precio menor proviene de deterioros causados porque
el comprador sacó provecho de la cosa (ej.: abolladuras de un taxi), en ese
caos según el ART. 1848 CC se deberá hacer el descuento pertinente.
Prescribe en 5 años. Todos los otros números prescriben en 4.

2º. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido
satisfechas por el comprador;
Gastos en que haya incurrido el comprador en la celebración del contrato
(ej.: gastos notariales de confección de la EP de CV e impuestos).

3º. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a
restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;
Sin perjuicio del ART. 1845 CC31.

4º. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por

efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;
Costas por efecto de la demanda, costas procesales y personales salvo el
caso del ART. 1845 CC.

30
Es de dar porque el vendedor debe darle una suma de dinero al comprador; es divisible porque habiendo más de un vendedor
solo se puede exigir su parte o cuota de la indemnización, al igual que a los herederos.
31
ART. 1845 CC. “Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podrá con todo el comprador
sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en
que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño.”

42
5º. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.”

Hay ciertas particularidades que restringen esta regla. Los ARTS. 1849 y
1850 CC, determinan cuando procede el reembolso por parte del vendedor
en base a dos criterios: (1) buena o mala fe del vendedor; (2) aumento de
valor es atribuible a la industria humana (mejoras) o al transcurso del
tiempo (causas naturales).

El vendedor de mala fe debe pagar todos los aumentos, ya sean producto

de mejoras o de causas naturales. Es decir, el vendedor que está de mala fe
debe pagar todos los tipos de mejoras al comprador.

Mejoras necesarias: Aquellas sin las cuales la cosa se destruye o

desaparece o bien no sirve para el objeto que se destina (ej.: arreglos de
cañería por gotera).
Mejoras útiles: Aumentan el valor de mercado, pero no son esenciales
(ej.: construcción de una habitación).
Mejoras voluptuarias: Objetos de lujo (ej.: fuente de oro).

El vendedor de buena fe (el que no sabía que un tercero tenía derechos

sobre la cosa), según el ART. 1849 CC debe reembolsar al comprador las
mejoras necesarias y útiles, mas no las voluptuarias, aunque en realidad,
las necesarias no las debe pagar porque el reivindicante se las pagó, por lo
que solo debe pagar las mejoras útiles.

Tratándose de los aumentos por causas naturales el vendedor de buena fe

solo paga 25% del aumento.

Por último, según el ART. 1851 CC sobre ventas forzadas hechas por
autoridad de la justicia (pública subasta), el vendedor no es obligado sino
al precio.

Miércoles 07/10/20
Evicción parcial: Según el ART. 1852 CC hay que distinguir si la
evicción parcial es de magnitud relevante o no.

Si es de magnitud relevante -se presume que sin esa parte el comprador no

habría comprado la cosa- se aplica el ART. 1852 inc. 4° CC, por lo que
hay lugar a la acción resolutoria (el artículo habla de rescisión, pero eso es

43
 un error, no hay nulidad relativa, la acción es resolutoria, pues hay
incumplimiento).

Luego, según el ART. 1853 CC sobre prestaciones recíprocas, en virtud

de la resolutoria, el comprador debe restituir al vendedor la parte no evicta,
pues pidió la resolución. El comprador se considera poseedor de buena fe,
lo que es relevante por las reglas de restituciones mutuas (ART. 904 y ss.
CC) en las que es muy relevante la buena o mala fe del poseedor.

El vendedor debe devolverle al comprador, el precio y los frutos de la cosa

(que el comprador tuvo que restituir al tercero en el juicio) y todo otro
perjuicio a consecuencia de la evicción.

Si la parte evicta de la cosa no es de gran magnitud, no es relevante, y el

comprador de todas formas hubiese contratado sin esa parcialidad; o bien
habiendo magnitud relevante no solicita la resolución, el comprador puede
solicitar la indemnización (ARTS. 1854 y 1847 CC).

Extinción de la acción de saneamiento de la evicción:

1) Renuncia: Es posible en virtud de la autonomía de la voluntad del comprador
(ART. 1839 CC). Sin embargo, según el ART. 1842 CC es nulo todo pacto
que exima al vendedor del saneamiento de la evicción, siempre que en el pacto
haya mala fe del vendedor (cuando el vendedor sabía que un tercero tenía
derechos que ejercer sobre la cosa).
A esto se agrega que según el ART. 16 g) LPDC la renuncia puede
considerarse una cláusula abusiva, y por lo tanto nula, pues iría contra la buena
fe y el equilibrio de las partes.
Si el comprador renuncia a la acción de saneamiento de la evicción, esto no
implica que el vendedor se exima de pagar al comprador el precio íntegro
(ART. 1852 CC), esta partida subsiste, ya que si el vendedor se quedara con
el precio estaríamos en presencia de enriquecimiento sin causa, esto incluso si
el valor de la cosa disminuyo, incluso por culpa o hecho del comprador, a
menos que se haya aprovechado el deterioro (ART. 1852 inc. 2° CC). Sin
embargo, el vendedor no debe pagarle el precio al comprador cuando este
último compró la cosa sabiendo que era ajena, o si expresamente tomó el riesgo
de la evicción, especificándolo en la CV.
2) Prescripción extintiva: La acción de saneamiento por evicción, según el
ART. 1856 CC prescribe en 4 años, pero la restitución del precio prescribe
según las RG (5 años). Se cuenta el tiempo desde la fecha de la sentencia de la
evicción, o si no hay sentencia (vendedor se allanó), desde la restitución de la

44
 cosa. Se refiere a la faceta de la obligación de indemnizar perjuicios (no se
refiere a la obligación de defensa judicial del vendedor, esta faceta no se
extingue, pues nace desde que el comprador entra en juicio reivindicatorio).
En suma, la acción que prescribe en 4 años se refiere a las partidas del ART.
1847 CC, salvo al Nº1 sobre el precio, cuya prescripción es de 5 años.
3) Cuando no se deduce defensa propia: No habiendo comparecido el vendedor
a defender al comprador no tendrá que indemnizar al comprador, cuando este
último no dedujo una defensa propia que le hubiese permitido ganar el pleito
(ART. 1843 inc. 3° CC). En este caso el vendedor no deberá sanar la evicción.
4) Vía arbitral sin el consentimiento del vendedor: Comprador se somete a
juicio arbitral sin el consentimiento del vendedor, y en esa sede arbitral el
comprador pierde la cosa, el vendedor no deberá indemnizar porque las partes,
sin el consentimiento del vendedor, deciden salir de la justicia ordinaria (ART.
1846 Nº 1 CC).
5) Ventas forzadas (ART. 1851 CC): La indemnización queda limitada solo al
precio, hay una extinción parcial. El vendedor no quería vender, se ve forzado
a hacerlo.
6) Vendedor se allana (ART. 1845 CC): Dice que se le devolverá la cosa al
demandante, pero el comprador tozudo sigue adelante con el juicio y
finalmente lo pierde, aquí también hay extinción parcial, pues el vendedor no
debe pagar las costas judiciales y los frutos percibidos durante el juicio, ARTS.
1847 Nos 3 y 4 CC, sin embargo, el vendedor deberá pagarle al comprador las
otras partidas judiciales.

• Obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios: El vendedor debe

permitir al comprador entrar no solo en la posesión tranquila y pacífica de la
cosa (en caso de que esto no se permita, deberá ejercerse la acción de
saneamiento de la evicción), sino también en la posesión útil, es decir, tiene el
deber de asegurar que la cosa sirva al fin que estaba destinada. La cosa será
útil si no tiene vicios redhibitorios, y será inútil cuando los tenga. En este
último caso surge la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios, que
según el ART. 1858 CC, son aquellos defectos anteriores al contrato, ocultos
y graves.

Es posible en que los vicios redhibitorios pueden ser confundidos con el

incumplimiento (discusión ya revisada a propósito de la doctrina del aliud pro
alio), pero también es posible que la acción redhibitoria se confunda con la
acción de nulidad relativa por causa del error (vicio del consentimiento).

45
 Viernes 09/10/20
Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: (1) haber
existido al tiempo de la venta (coetáneo, simultáneo al momento de la venta,
incluyendo el vicio “en germen”); (2) el vicio debe ser grave, “ser tales, que
por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente”; (3) el vicio debe ser oculto, “no haberlos manifestado el
vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente
conocerlos en razón de su profesión u oficio”.

Vicios ocultos pueden ser de dos tipos: (1) el vicio será oculto cuando el
comprador lego no puede percatarse de él (ej.: no se percata de las termitas que
estaban en la casa, porque no había ningún orificio o estos eran muy pequeños,
y no podrían ser atribuidos a termitas por una persona común); (2) el vició será
oculto cuando el comprador profesional no se percató del vicio,
distinguiéndose dos hipótesis: (2.1) el profesional fue diligente (ej.: hizo algún
examen para determinar si la casa tenía termitas), y no fue posible percatarse
del vicio; (2.1) el profesional no tuvo la diligencia media en razón de su
profesión u oficio, y no se percató del vicio. Solo en la primera hipótesis del
profesional habrá vicio redhibitorio, o sea, cuando él fue diligente.

Las partes pueden acordar que un vicio no grave se considere de igual forma
redhibitorio (aunque no se encuentre en el ART. 1558 CC).

Acciones vicios redhibitorios: La RG está en los ARTS. 1857 y 1860 CC,

según la cual:
1) Acción rescisoria: Que en verdad es una acción resolutoria, porque la
rescisoria es aquella que está presente en contratos con vicios sujetos a
nulidad relativa. La acción resolutoria permite pedir la resolución del
contrato, lo que implica las prestaciones mutuas, es decir, que el comprador
debe devolver la cosa, y el vendedor el dinero pagado;
2) Acción quanti minoris: Es decir, la acción de rebaja del precio. Caso en
que el comprador quiere quedarse con la cosa que tiene vicios, pero solicita
la rebaja del precio en razón del vicio.

El comprador además tiene la opción de elegir la acción que más le acomode

a su arbitrio, reuniéndose los requisitos del ART. 1558 CC.

Excepciones RG del ART. 1857:

1) ART. 1861 CC: Se aplica al vendedor (lego o profesional) que sabía del
vicio y no lo declaró, y también se aplica al vendedor (profesional) que no

46
 sabía del vicio pero debió saber de él atendida su profesión u oficio
(vendedor experto respecto a la cosa que se vende). En estos casos el
comprador tiene también las acciones de la regla general (resolutoria o
cuanti minoris) pero además la indemnización de perjuicios.
2) ART. 1862 CC: Esta regla se pone en 2 hipótesis:
inc.1°: que al momento de celebrarse el contrato de CV la cosa tiene un
vicio y luego la cosa se destruye por un caso fortuito o por culpa del
comprador (ej.: el caballo que se vendió tenía una enfermedad terminal,
pero este muere por un terremoto o por culpa del comprador, y no por el
vicio). En estos casos, el comprador de igual manera tiene derecho a que
se le rebaje el precio de forma correcta, porque la cosa tenía un vicio y, por
lo tanto, el comprador no debió haber pagado el precio que pagó.
inc. 2°: La cosa tenía un vicio y se destruye, muere, fenece por ese vicio
que tenía, en ese caso se aplica la regla del ART. 1861 CC.
3) ART. 1864 CC: Relativo a la compra conjunta de cosas, ej.: un juego de
muebles para una casa.

Lunes 12/10/20 (feriado)

Miércoles 14/10/20
Extinción de la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios:
1) Renuncia (ART. 1859 CC): Las partes pueden estipular la renuncia a las
acciones que emanan de los vicios redhibitorios (resolutoria, cuanti
minoris e indemnizatoria). Por su puesto que el caso del vendedor de mala
fe (que tenía conocimiento de los vicios y no los notificó, este igual deberá
sanear al comprador los vicios redhibitorios. No obstante, la renuncia
puede configurar una cláusula abusiva, ART. 16 letra g LPDC.
2) Venta forzada (ART. 1865 CC): Salvo que el comprador le haya
preguntado al vendedor si la cosa tenía un vicio, y el vendedor sabiendo
del vicio o debiendo saber de él en razón de su profesión u oficio, no le
informó sobre el vicio al comprador.
3) Prescripción extintiva:

Acción redhibitoria propiamente tal (rescisoria que en realidad es

resolutoria: prescribe en 6 meses para muebles y 1 año para inmuebles
Acción quanti minoris: prescribe en 1 año para muebles y 18 meses
para inmuebles.
Estos son los plazos salvo que se pacte algo distinto. Los plazos se
cuentan desde la entrega real/material.
Acción indemnizatoria: Se discute su plazo de prescripción (se
analizará más adelante).

47
 Las acciones de los vicios redhibitorios tienen plazos de prescripción
brevísimos en comparación a las acciones derivadas del incumplimiento
contractual -la de cumplimiento prescribe en 3 o 5 años dependiendo de si
hay título ejecutivo o no, y la resolutoria y la indemnizatoria prescriben en
5 años-.

Estas, derivadas del incumplimiento contractual, se invocan cuando el

vendedor no le entrega la cosa al comprador y también cuando habiendo
aparentemente una entrega de la cosa de manera física/material, en realidad
jurídicamente hablando no es la cosa comprometida la que se entrega
(aliud pro alio32).

Que las acciones de los vicios redhibitorios tengan plazos de prescripción

tan breves es una consideración muy importante, porque otra acción que se
podría deducir en casos de vicios redhibitorios es la acción de nulidad
relativa o rescisoria derivada del error sustancial (ART. 1454 inc. 1° CC),
es decir, cuando hay un yerro en cuanto a la materia de que está hecha la
cosa, o hay un error en la calidad esencial de la cosa, dando lugar a nulidad
absoluta, según la tesis minoritaria, porque el artículo empieza diciendo
“vicia asimismo el consentimiento” del mismo modo que el ART. 1453
CC, o dando lugar a nulidad relativa o rescisión, según la doctrina
mayoritaria, que se fundamenta en que en estos casos habría
consentimiento, solo que viciado. Asumiendo que hay nulidad relativa,
esta prescribe en 4 años contados desde el acto y es muy superior a los
plazos de prescripción de la acción de vicios redhibitorios que como
veremos son brevísimos.

Ahora, hay que tener en cuenta que en el error sustancial hay un yerro en
cuanto a la materia objeto del contrato (ej.: barra de plata que es de otro
metal), en cambio tratándose de los vicios redhibitorios hay un error en la
funcionalidad (la cosa era la que se tenía que entregar pero no cumple la
función que debería cumplir). En suma, tenemos un problema respecto de
la materia vs un problema respecto de la funcionalidad.

Hay quienes dicen que el error a que se refiere el ART. 1454 inc. 1° CC
no solamente puede estar referido a la sustancia o materia, sino que
también como dice el propio precepto “a la calidad esencial”, por lo cual
podríamos llegar a casos en que haya absoluta confusión entre un vicio
redhibitorio y un error sustancial, y en este supuesto si no fuese por la gran
diferencia entre los plazos de extinción no habría problema, pero como hay
mucha diferencia, este es un problema relevante.
32
Que como ya se mencionó, es una doctrina según la cual aunque pareciera que se entregó la cosa al comprador, en realidad,
atendida la envergadura de las fallas, defectos o vicios, la cosa no se entregó y hay derechamente incumplimiento contractual.

48
 En estos supuestos de confusión tiene que estarse a la voluntad del acreedor
(comprador), si el considera que hay error esencial podrá pedir la nulidad
relativa. Lo mismo tratándose de un saso en que haya confusión entre vicio
redhibitorio e incumplimiento, el comprador podrá invocar los remedios
contractuales del ART. 1489 CC y en realidad, hay que privilegiar las
herramientas del cumplimiento porque dan un plazo de prescripción más
largo y tutelan de mejor manera el interés del acreedor. Todo esto quizá
nos lleve a pensar que la figura de los vicios debe ser rediseñada desde el
punto de vista de los plazos de prescripción (porque son muy breves33), y
también, que se le debe conceder al acreedor los plazos de prescripción
generales.

La trascendencia práctica de distinguir entre las instituciones: vicio

redhibitorio; error sustancial; incumplimiento, radica en la gran diferencia
que presentan en cuanto a sus plazos de prescripción.

En conclusión, ante la presencia de vicios redhibitorios muy graves (ej.: la

culata del auto se recalienta y hace que no se pueda manejar más de 5
cuadras), el comprador tiene que construir un caso de resolución, y deberá
demandar en lo principal la resolución por incumplimiento

Acción de rebaja de precio: Afortunadamente existe, porque en general

esta acción no está regulada en nuestro ordenamiento, salvo en los ARTS.
19, 20 y 21 LPDC, que dan la opción de que extrajudicialmente el
consumidor pueda pedir la rebaja del precio.

También hay que tener en cuenta el ART. 1870 CC que regula un caso de
prescripción especial de la acción cuanti minoris.

Acción indemnizatoria: Se discute cuando prescribe, algunos dicen que

es accesoria y debe interponerse en 6 meses o 1 año para la acción de vicios
redhibitorios y 1 año o 18 meses para la acción de rebaja de precio. Pero
esto es discutible, aquí encontramos una vía para proteger al comprador de
manera razonable, como no hay norma expresa no se trataría de una acción
accesoria, y como hay claridad de que la acción indemnizatoria es
autónoma, debería aplicarse a ella los plazos de prescripción general, con
lo que por lo demás tenemos una teoría, para que el acreedor se vea

33
Teniendo en cuenta que además, estas acciones se tramitan en juicios ordinarios.

49
 beneficiado por plazos de prescripción generales, y no afectado por los
plazos brevísimos a que hemos aludido.

h.2) Obligaciones del comprador:

(i) Obligación de recibir la cosa: Se desprende del ART. 1871 CC.

Efectos de que el comprador se niegue a recibir la cosa:

1) Vendedor puede pedir los remedios contractuales del ART. 1489 CC: Se
llega a esta conclusión aplicando las RG. El vendedor puede pedir el
cumplimiento forzado recurriendo al pago por consignación, que recordemos
es una modalidad de pago que procede cuando el acreedor (comprador) se
niega a recibir el pago. El deudor tiene que pagar en algún lugar, como estamos
en presencia de una cosa distinta del dinero, se tiene que pedir la designación
de un depositario, y ese depositario tendrá la cosa.
2) Vendedor puede pedir indemnización: Según el ART. 1827 CC, el
comprador tiene que indemnizar al vendedor los gastos en que ha incurrido
para la conservación de la cosa, o sea por el hecho de que el vendedor haya
tenido que seguir custodiando la cosa, la doctrina entiende que el ejemplo del
articulo sirve para construir la regla general. Si el comprador se niega a recibir
la cosa, abonará el alquiler en que se contenga lo vendido (ej.: el comprador le
tiene que pagar al vendedor por lo que está pagando por el estacionamiento en
que tiene el auto).
3) Vendedor ya no responde de la culpa leve: No tiene que observar una
diligencia media, sino que responde solo por culpa grave o dolo, es decir, si
destruyera por negligencia extrema el bien (ej.: chocar el auto en estado de
ebriedad).

(ii) Obligación de pagar el precio (ART. 1871 CC): El pago del precio en dinero o
mitad en dinero y mitad en especie o mayormente en dinero es de la esencia de la
CV, no se puede renunciar a ella. Normas generales: ARTS. 1587 y 1588 CC.

Lugar y época: Las normas generales de pago son los ARTS. 1587 y 1588 CC,
pero en materia de CV hay una norma específica que es la del ART. 1872 CC que
alude a tres hipótesis: (1) autonomía de la voluntad: el lugar y la época del pago
lo determinan las partes; (2) si nada se dice, se tiene que pagar el precio en el lugar
y momento de la entrega34; (3) hay que distinguir (3.1) que el comprador sea
turbado en la posesión de la cosa; o (3.2) que el comprador pruebe que existe una
acción real sobre la cosa de que el vendedor no le ha dado noticia. En estas
hipótesis, el comprador puede no pagarle el precio al vendedor en el lugar y tiempo

34
El CC se pone en el supuesto que la entrega, debe tener lugar, aunque sea una fracción temporal antes del pago del precio, a
pesar de que puedan ser actos simultáneos, siempre la entrega será anterior porque el lugar y tiempo del pago dependen de ella.

50
 convenidos, sino que atendido el riesgo al que se enfrenta el comprador -está
siendo turbado de la cosa o hay una acción real en virtud de la cual hay un tercero
que pretende derechos sobre la cosa-, es que el comprador tiene derecho de no
pagarle el precio, y puede depositar35 el precio con autorización del juez. Esto
naturalmente lo debe solicitar el comprador, y solo cuando corra un riesgo de
quedar privado de la cosa. No estamos en un supuesto de evicción todavía, no hay
un juicio iniciado por una causa anterior a la CV, pero hay un riesgo latente para
el comprador de que podría llegar a perder la cosa.

Sanción ante el incumplimiento de la obligación de pagar el precio: P: ¿Qué

pasa si el comprador no paga el precio (está en mora)? R: Este supuesto lo regula
el ART. 1873 CC que es una reiteración de la regla general del ART. 1489 CC.
El vendedor puede pedir el cumplimiento forzado o la resolución, se aplica el
ART. 1875 CC y siempre con indemnización de perjuicios. El ART. 1875 CC
reitera que ante resolución hay prestaciones reciprocas, las cuales se analizarán a
propósito de los efectos de la resolución.

Efectos de la resolución entre las partes - derechos del vendedor:

1) Que se le restituyan los frutos percibidos por el comprador o que el comprador
debió percibir durante el tiempo que tuvo la cosa en su poder. Se restituye
todos los frutos si no se pagó el precio o lo que corresponda si es que se pagó
parte del precio (reiteración de la regla general del ART. 1487 CC36 sobre
efecto retroactivo de la resolución).
2) Que se le restituya la cosa, si no le pagaron el precio le tienen que restituir la
cosa más los accesorios.
3) Que el comprador le indemnice los deterioros que haya tenido la cosa, y para
este efecto al comprador se le considera de mala fe, a menos que pruebe haber
sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte menoscabos tan grandes que no le
permitan pagar el precio. Se está reconociendo en este artículo la teoría de la
imprevisión (tímidamente).
4) Que se le indemnicen por todos los perjuicios ART. 1489 CC.

Efectos de la resolución entre las partes - derechos del comprador:

1) Que se le restituya la parte del precio que ha pagado en caso de prosperar la
resolución y en caso de haber pagado parte del precio.
2) Que se le paguen las mejoras, pero solo las mejoras necesarias (si está de mala
fe). Esto es así, salvo que se pruebe un menoscabo en su fortuna que
imposibilite el pago.

35
Dura hasta que exista una garantía jurídica (fianza, prenda, hipoteca), según el artículo citado.
36
Y a su vez, el ART. 1487 CC tiene una excepción que es el ART. 1488 CC.

51
 Efectos de la resolución respecto de terceros (cosa está en manos de terceros):
Según los ARTS. 1490 y 1491 CC el vendedor que gana el juicio tiene acción
reivindicatoria contra el tercero siempre que el tercero esté de mala fe. P: ¿Que
sucede si las partes dijeron que el comprador pagó el precio, pero no lo pago? R:
La hipótesis de declaración de haberse pagado el precio se regula en el ART. 1866
inc. 2° CC.
Viernes 16/10/20 (prueba parcial)
Lunes 19/10/20
Cláusula de reserva de dominio hasta el no pago del precio: Regulada en el
ART. 680 CC en materia de tradición y en el ART. 1874 CC en materia de CV.
Esta cláusula consiste en que las partes estipulan que mientras el comprador no
pague el precio, el dominio no se transfiere (mediante la entrega, mediante la
tradición que ha hecho el vendedor al comprador).

Por regla general la tradición no está supeditada al pago del precio, pero en virtud
de esta cláusula si se puede supeditar la tradición al pago del precio. El ART. 680
CC le da plena eficacia a esta cláusula, ya que según este artículo la tradición
puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese. Sin embargo, el ART. 1874 CC contradice al ART. 680 CC.

Según el ART. 1874 CC la cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud

de la paga del precio, no produce dicho efecto, es decir, el dominio se transfiere
igualmente, y el único efecto que producirá esta cláusula es el típico efecto del
incumplimiento del pago del precio por el comprador, o sea, el comprador puede
pedir el cumplimiento o la resolución y siempre una indemnización de perjuicios.

P: ¿Cómo se resuelve esta contradicción? R: La mayoría dice que prima el ART.

1874 CC, porque es una norma especial respecto de la CV (no está regulada en el
título de la CV pero usa lenguaje de CV). Pero este no es un argumento fuerte. El
argumento fuerte es uno de carácter práctico: por un principio de realidad, es mejor
asumir que el dominio se transfiere y sobre todo para proteger a terceros porque el
comprador podría, una vez entregada la cosa, transferirla a otra persona.
h.3) Incumplimiento e ineficacia de la CV: Si se incumple la CV por un hecho
atribuible/imputable a una de las partes (no por caso fortuito), el efecto que se producirá es la
CRT (ART. 1489 CC), estos efectos corren tanto para incumplimiento del vendedor como
para incumplimiento del comprador.
Incumplimiento:
1) Caso fortuito: Si el vendedor incumple la obligación de entregar una especie o cuerpo
cierto por un caso fortuito o fuerza mayor (ART. 45 CC), su obligación se extingue. Esto
tiene excepciones, por ejemplo, si el vendedor tenía la obligación de dejar el automóvil en

52
 un lugar y no lo dejó. Como sabemos tienen que cumplirse rigurosos requisitos para que
haya caso fortuito, por ejemplo, un caso fortuito es el terremoto del 2010 (inédito en la
historia) y no cualquier sismo que ocurra en Chile.
Los requisitos del caso fortuito son: (1) hecho imprevisto (hecho no probable). La
previsibilidad del caso fortuito se debe determinar al momento en el que ocurre el hecho y
no al momento en que se celebra la CV; (2) imposibilidad o irresistibilidad: imposibilidad
absoluta de cumplir la obligación. Nuestro CC regula el caso fortuito definitivo y total,
pero la doctrina dice que también aplica al incumplimiento parcial y temporal. Así, el caso
fortuito justificaría el cumplimiento parcial (se entregó una parte de la cosa) y el
cumplimiento tardío. En estos casos, la obligación no se extingue, no se paga
indemnización, y está justificado el retraso y la entrega parcial.
2) Saneamiento de la evicción.
3) Saneamiento de vicios redhibitorios.

Ineficacia: Se aplican las RG, reglas sobre la nulidad y las otras sanciones de ineficacia como
la inoponibilidad (venta de cosa ajena). La nulidad (ARTS. 1681 a 1697 CC) se entiende sin
perjuicio de los requisitos del acto jurídico.
Requisitos existencia acto jurídico: Causa, objeto, voluntad, solemnidades de existencia.
Requisitos de validez acto jurídico: Voluntad exenta de vicio (los vicios del consentimiento
son el error, la fuerza y el dolo), causa lícita, objeto lícito, solemnidades de validez y capacidad.
Si a la CV le falta un requisito de existencia, la sanción será la inexistencia o la nulidad absoluta
dependiendo de la tesis que se siga.
Si a la CV le falta un requisito de validez, la sanción será la nulidad absoluta. Esto es, si el
requisito que le falta a la CV está relacionado con la CV en sí (ej.: a la CV le falta objeto, la
causa, solemnidades de existencia, voluntad), la sanción será la nulidad absoluta. Y también
habrá nulidad absoluta si el acto ha sido celebrado por un incapaz absoluto, que es el único
vicio referido a la persona que puede generar nulidad absoluta aunque podríamos decir que en
verdad aunque es un vicio relativo a la persona, este vicio es tan radical que puede llegarse a
la consideración de que hay falta de voluntad, y por lo tanto, estamos en presencia de la
ausencia de un requisito relativo al acto mismo -la voluntad-, y por eso hay nulidad absoluta.
Causales de la nulidad absoluta (para los que no creen en la inexistencia) son todas las relativo
al acto mismo, como el objeto ilícito, la causa ilícita, la falta de solemnidades de existencia, o
la incapacidad absoluta (por faltar ahí la voluntad).
Incapaces absolutos son los que el CC llama, malamente, dementes, y los impúberes, niños
menores de 14 y las niñas menores de 12 y los sordos y sordomudos que no pueden darse a
entender claramente.
Causales de nulidad relativa, son todas las que se refieren a la persona, los defectos relativos a
la persona y no al acto mismo y, por lo tanto, son los vicios del consentimiento (error, fuerza
y el dolo).

53
Incapaces relativos son los menores adultos, niños entre 14-18 y niñas entre 12-18 y los
pródigos o interdictos, estas personas tienen que actuar en la vida jurídica representadas igual
que los capaces absolutos o pueden actuar autorizados por sus representantes. Incluso los
menores adultos, respecto de lo que se llama su peculio profesional o industrial pueden actuar
por sí solos, como si fueran plenamente capaces. Si no se cumplen las formalidades
habilitantes, la sanción es la nulidad relativa.
Además, a veces la ley exige una autorización en relación con una persona, a la situación,
estado o condición de una persona. Si no se cumple con esa autorización, estamos en presencia
de la nulidad relativa (ej.: en la SC cuando no se cumplen con las autorizaciones que se exige
por el legislador tratándose de los actos celebrados por el marido respecto de los bienes del
haber social o los bienes del haber propio de la mujer, como una CV de inmueble).
La lesión enorme como vicio de nulidad relativa, está regulado a propósito de la CV voluntaria
de inmuebles (ARTS. 1888 y 1896 CC) (es uno de los 7 casos de lesión enorme regulados en
Chile). Es muy importante destacar que la lesión enorme procede cuando hay venta de
inmuebles (no muebles) y cuando es voluntaria (no en pública subasta). Hay lesión enorme
solo en casos objetivos. En Chile no es un vicio del consentimiento como ocurre en otros países,
en los que si se abusa de la inexperiencia o de la debilidad, estado de necesidad de otro
individuo y se pone un precio exorbitante en una CV, habrá lesión enorme. En Chile para que
haya lesión enorme tiene que cumplirse un parámetro objetivo que distingue entre vendedor y
comprador.

Sufre lesión enorme el comprador cuando el justo precio -el valor de mercado del bien- es
inferior a la mitad del precio. En otras palabras cuando el precio comprometido es muy alto,
cuando el precio comprometido es superior al doble del precio de mercado (ej.: la casa por
valor de mercado era 150 millones y el precio comprometido en la CV es de más de 300
millones, ahí empieza a sufrir lesión enorme el comprador).

Sufre lesión enorme el vendedor cuando el precio es inferior a la mitad del justo precio-valor
de mercado (ej.: la casa tiene un valor de mercado 300 millones, y el vendedor empieza a sufrir
lesión enorme cuando el precio baje de 150 millones).

Esto es con independencia del estado en que se hubieran encontrado las partes, no importa si
una parte abuso de la inexperiencia o debilidad de la otra, por eso hablamos de un parámetro
objetivo en Chile.

La sanción siempre es la nulidad relativa (rescisión), solo que una vez que se dicta la nulidad
relativa se produce un efecto anómalo: se puede elegir entre la aplicación de los efectos de la
nulidad (prestaciones mutuas) o el restablecimiento del equilibrio quebrantado (aquí ya hay
sentencia, pero se permite no aplicar sus efectos)

54
 i) Pactos accesorios: En virtud de la autonomía privada en su faceta de libertad contractual las
partes pueden acordar cualquier pacto lícito en la CV (que no vaya contra la moral, las buenas
costumbres y el orden público). Pero, el legislador reguló de modo específico algunos pactos
en particular en materia de CC (ARTS. 1877 a 1887 CC).

i.1) Pacto Comisorio (ARTS. 1877 a 1880 CC): Es la condición resolutoria pactada, o sea las
partes acuerdan que el incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio da
lugar a que el vendedor pueda pedir el cumplimiento o la resolución con indemnización). Este
es el pacto comisorio típico/regulado por el CC (relativo a la obligación del comprador de
pagar el precio). Ahora, como se puede pactar todo otro pacto lícito, las partes también podrían
acordar como pacto comisorio lo contrario, es decir “si el vendedor no entrega la cosa, el
contrato se resolverá en el acto” (relativo a la obligación del vendedor de entregar la cosa), o
podrían pactar un pacto comisorio respecto de cualquier otra obligación de la CV, siendo estas
últimas dos hipótesis casos de pactos comisorios atípicos. Por último, el pacto comisorio es
una figura estudiada en Derecho de Obligaciones, cuando se estudia la condición resolutoria,
se dice que ésta puede ser de tres tipos: (1) ordinaria, (2) tácita y (3) pacto comisorio.
i.2) Pacto de retroventa: ARTS.1881 a 1885 CC.
i.3) Pacto de retracto: ART. 1886 CC.

j) Compraventa mercantil: noción, diferencias con la civil y aproximación a la

internacional de mercaderías: La CV mercantil está regulada en el CCom37. y la CV
internacional de mercaderías está regulada en una Convención de Naciones Unidas sobre
contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Queda pendiente estudiar estas CV
en términos comparativos.

2. Permuta (ARTS. 1897 a 1900)

3. Cesión de derechos (Remisión a Derecho Civil III)

IV. Contratos reales

1. Preliminar

2. Mutuo: También llamado contrato de préstamo de consumo.

a) Regulación: En el CC se regula originalmente el contrato de mutuo, en los ARTS. 2196 a

2210. También está regulado en la Ley N° 18.010 (ley sobre operaciones de crédito de dinero
del año 1981). El CC regula el mutuo que no es de dinero y la Ley N° 18.010 regula el mutuo
de dinero.38 Y por último, está regulado en la LPDC, que tiene normas sobre contratos entre

37
Manual de Sandoval.
38
Mutuo que se celebra con entidades bancarias y crediticias.

55
 consumidores y proveedores de productos, sobre contratos de servicios financieros en general,
y por tanto, contiene normas sobre el contrato de mutuo entre consumidores y proveedores de
servicios financieros; esto es así desde la dictación de la llamada “ley del “SERNAC
financiero”.
Hay que aclarar que no se aplica la LPDC a todos los mutuos entre consumidores y proveedores
de servicios financieros (obvio que no se aplica a un mutuo entre una gran empresa y un banco).

Además, el ART. 9.2 Ley N° 20.416 regula que se aplica la mayor parte de las reglas de
protección del consumidor en favor de las micros y pequeñas empresas.

Contrariamente a lo que uno podría pensar, el mutuo no solamente puede ser de dinero, pero
el más importante y que más se contrata es de dinero, y para ser más específicos el que se
contrata con una entidad crediticia. Pero se pueden prestar cosas distintas del dinero (ej.: 10
sacos de papas o quintales de azúcar), aunque el más utilizado en la práctica es el regulado por
la Ley N° 18.010.

El mutuo es uno solo, pero los mutuos típicos que uno ve en la práctica son dos: mutuo
hipotecario y crédito de consumo, aunque no se llamen mutuos, en realidad son mutuos porque
son préstamos de algo, y en general este algo es dinero. En la práctica el primer préstamo va
acompañador de una garantía hipotecaria que asegura que el mutuario -quien recibió el dinero-
va a devolver lo prestado (en cuotas generalmente llamadas dividendos); y el segundo préstamo
de consumo, por lo general no está garantizado con una caución sin perjuicio de que se firman
otros instrumentos como pagaré o letras de cambio.

b) Definición: ART 2196 CC: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo género y calidad.”. Por ejemplo, préstamo de 10 sacos de papas. Este contrato
es real y se perfecciona con la entrega, por ejemplo, cuando me entregan los 10 sacos de papa,
El mutuo no genera la obligación de entregar, el contrato nace con la entrega, no es que la
entrega sea una obligación (como en la CV), aquí el contrato es la entrega, es la tradición
porque el mutuo es título traslaticio de dominio y el modo es la tradición; luego voy a tener
que devolver lo prestado, no voy a poder devolver los 10 sacos de papa porque los consumí,
pero yo -mutuario- tengo que devolver al mutuante/prestamista otras tantas cosas del mismo
género y calidad, o sea, 10 sacos de papa de la misma calidad que me entrego. Ahora, también
define el mutuo de dinero el ART. 1° Ley 18.010: “Son operaciones de crédito de dinero
aquéllas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero
y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención”. Este es
el típico mutuo hipotecario y el crédito de consumo.

56
 Miércoles 21/10/20
El mutuo que más conocemos es el de dinero que se celebra con una entidad bancaria o
crediticia. Generalmente cuando el monto del préstamo no es de gran envergadura estamos en
presencia de un préstamo de consumo (así se le llama coloquialmente), porque se asume que
no siendo alto el monto, es para consumir y como no es tan elevado, no se suele pedir una
garantía. Pero cuando se solicita un monto elevado, por ejemplo, para la compra de una casa,
acá el dinero que se solicita se suele exigir una garantía y se suele celebrar un contrato
accesorio de hipoteca y el propio inmueble que es comprado con la plata del préstamo se
hipoteca para caucionar el pago de la deuda (del mutuo). La casa es del comprador y no del
banco.

Acá hay una trilogía de contratos: (1) CV (entre comprador y vendedor); (2) mutuo (entre el
banco y deudor/mutuario/prestatario, que en la CV es el comprador) y (3) contrato de hipoteca,
para garantizar el pago del mutuo (entre banco y deudor que es el comprador en el otro
contrato).

Acá también hay un contrato de promesa entre el promitente comprador y vendedor que luego
serán partes en la CV. En este tipo de promesa se pone como condición que la CV se celebrará
cuando el comprador tenga el dinero, o sea la celebración de la CV se supedita a que se apruebe
el mutuo por parte del banco. Esta es una operación habitual en la práctica (la mayoría de los
chilenos no compra su casa al contado, sino por el conjunto operaciones: promesa, CV, mutuo
e hipoteca)

El mutuo del CC no es de dinero, Andrés Bello estaba pensando en el mutuo de dinero, pero
luego se dictó una ley especial, entonces el CC queda circunscrito al mutuo distinto del
préstamo de dinero, y se aplica supletoriamente al préstamo de dinero en lo que la Ley N°
18.010 no regule. El del CC es el préstamo de sacos de papa.

En el contrato de mutuo, de dinero y el del CC va a surgir la obligación de restituir lo prestado.

No se va a poder devolver los mismos billetes/las mismas papas que me prestaron, pero tendré
que devolver la cosa en igual género, calidad y cantidad. Sin perjuicio de que a veces no se
podrán devolver las cosas (esto no ocurre con el dinero, pero sí podría ocurrir con el saco de
papas), y en ese caso, si la cosa desapareció para siempre o hay escasez, se tendrá que restituir
en dinero.

c) Características del contrato de mutuo

c.1) Consensual, real o solemne: El mutuo del CC es un contrato real, es decir, se perfecciona
con la entrega de la cosa. Lo dice el ART. 2196 CC y el ART. 2197 CC: “No se perfecciona
el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.” (contrato real,
ART. 1443 CC). Entonces, el mutuo se perfecciona con la entrega. En el caso del mutuo la

57
entrega es una tradición, porque con la entrega se transfiere el dominio, como podemos
apreciar, el mutuo es un título traslaticio de dominio (después se profundizará en esto).

En el caso del mutuo la entrega es tradición, contrariamente a lo que ocurre con otros contratos
reales. En contratos reales como el depósito, el comodato y la prenda, la entrega no es tradición,
la entrega no transfiere el dominio sino la mera tenencia a quien recibe la cosa, mientras que
en el mutuo la entrega transfiere el dominio. Sin perjuicio de que luego tengo que devolver las
mismas cosas (en el sentido de que son del mismo género, calidad y cantidad), el mutuario se
hizo dueño de lo que el mutuante le entrego.

Todo contrato real se perfecciona por la entrega, pero en el mutuo del CC la entrega transfiere
dominio. De esto se derivan una serie de consecuencias, veremos que el mutuante debe tener
la capacidad y la facultad de enajenar, precisamente porque a través de la entrega se transfiere
el dominio. Veremos que el mutuo de cosa ajena vale (al igual que la CV) y es inoponible al
verdadero dueño.

Ahora, el mutuo bien podría no ser real, en otros países casi ni hay contratos reales. El mutuo
podría ser un contrato solemne o consensual (es una decisión legislativa), pues que el mutuo
sea un contrato real trae problemas, porque mientras no hay entrega no hay contrato; además
el mutuo de la Ley N° 18.010 puede ser consensual o real y de hecho en la práctica es
consensual.

Que el mutuo sea real implica que la entrega no es la primera obligación sino que es el contrato
mismo, contrariamente a lo que ocurre con los contratos consensuales, en los que una vez que
hay acuerdo nace la obligación de entregar, y también contrario a lo que ocurre con los
contratos solemnes en que cumplida la solemnidad nace la obligación de entregar.

En el contrato de mutuo no es que nazca la obligación de entregar, la entrega es el contrato en

sí. Eso hace que el contrato de mutuo del CC sea unilateral, porque solo se obliga el que recibe
la cosa/el mutuario. Aunque, el mutuo puede volverse bilateral ya que con posterioridad el
mutuante puede adquirir alguna obligación, pero eso es eventual (siendo el mutuo un contrato
sinalagmático imperfecto).

En cambio, el mutuo de la Ley N° 18.010 es un contrato real o consensual, porque el ART. 1°

de esta ley dice que “una de las partes entrega (ahí está porque es un contrato real) o se obliga
a entregar una cantidad de dinero”. Entonces puede ser real, si se perfecciona con la entrega,
o consensual en cuyo caso el contrato se perfecciona por el puro consentimiento, y el mutuante
se obliga a posteriormente entregar el dinero al mutuario (que es lo que ocurre generalmente
con los bancos).

58
 Luego, hay un mutuo que puede ser solemne que es el mutuo hipotecario regulado por la Ley
General de Bancos que señala que el mutuo hipotecario endosable o en letras de cambio,
necesariamente se debe otorgar por escritura pública (ART. 69 y 91 Ley General de Bancos).
Todo esto sin perjuicio de que en la práctica, en la generalidad de los casos con bancos, se debe
dejar constancia en una EP, siendo la EP un instrumento en que consta la CV, el mutuo y la
hipoteca.

c.2) Unilateral o bilateral: El contrato de mutuo del CC es unilateral, porque solo se obliga
el mutuario a devolver la cosa, el mutuante no se obliga a nada, no se obliga a entregar (porque
es un contrato real, la entrega no es una obligación, es el contrato en sí mismo), sin perjuicio
de que posteriormente el mutuante puede adquirir obligaciones posteriores, y pasaría a haber
un contrato sinalagmático imperfecto. En cambio, el contrato de mutuo de la Ley N° 18.010
es bilateral cuando es consensual (que lo es por RG). También el solemne es bilateral, ambas
partes se obligan, el mutuante a entregar el dinero, y el mutuario a devolver el dinero prestado.
El mutuo importante en la práctica es bilateral (el mutuo de dinero que se celebra con
instituciones financieras).

c.3) Gratuito u oneroso: El contrato de mutuo del CC es naturalmente gratuito, en cambio, el

de la Ley 18.010 es naturalmente oneroso. Los contratos onerosos son los que producen un
beneficio para ambas partes y los gratuitos son los que producen un beneficio solo para una
parte. Pero las partes podrían estipular que haya un beneficio para el mutuante, y ese beneficio
es el interés (ej.: presto 100 sacos de harina y cobro 10 sacos de harina de interés) ambos
tendrían beneficio, pero esto tiene que pactarse en el mutuo del CC. En cambio, en el mutuo
de dinero, naturalmente oneroso, ambas partes son beneficiadas, el mutuario por el dinero que
le prestaron y el mutuante con los intereses que se le tienen que pagar necesariamente (para
que no haya intereses, deberá pactarse que no haya, pero eso no ocurre nunca).

c.4) Principal: No requiere de otro para subsistir, pero generalmente el mutuo que se celebra
con entidades bancarias, el que más se celebra en la práctica, va a acompañado de una hipoteca.

c.5) De ejecución diferida: El mutuario no tiene que pagar la cosa inmediatamente después
de celebrado el contrato (porque se le presta para consumir) y la tiene que pagar en un momento
posterior. En el caso del mutuo consensual o solemne, el mutuante tiene la obligación de
entregar, y esa obligación debe realizarse al mismo momento de celebrarse el contrato, pero se
puede cumplir después. Entonces cuando se dice que es un contrato de ejecución diferida, es
porque se piensa en el mutuario (que devolverá la cosa después y no el momento mismo del
contrato.

d) Cosas que pueden ser objeto del contrato de mutuo: El ART. 2196 CC habla de cosas
fungibles, cosas reemplazables, intercambiables, que tienen igual poder liberatorio (para

59
 efectos de pagar una deuda valen lo mismo), son los 100 sacos de papa, harina, etc. Se tendrán
que devolver otras tantas cosas de igual género, calidad y cantidad39. El dinero es el bien más
fungible de todos. Muchos autores han criticado esta definición diciendo que el CC ha querido
decir “cosas consumibles”, o sea, que el mutuo recae sobre cosas consumibles y no fungibles,
por eso el CC se refiere a “mutuo o préstamo de consumo”. Puede que el legislador se haya
equivocado. En todo caso hay que tener presente que las cosas consumibles son las que se
extinguen por su primer uso, como las papas, y que la gran mayoría de las veces, el objeto
sobre el cual recae el mutuo será fungible y consumible a la vez, sin perjuicio de que puede
haber un mutuo de cosas fungibles, pero no consumibles (ej.: prestamos de mesas a un amigo
que tiene un servicio de catering, ahí hay una cosa fungible, la mesa, pero que no es
consumible40).

e) Partes del contrato de mutuo

e.1) Mutuante: Aquel que otorga el préstamo, el prestamista, que es ante todo acreedor,
porque tiene derecho a que le devuelvan lo préstamo, en cualquier mutuo.

Tratándose del mutuo que es consensual o solemne, a la vez es deudor, porque se obliga a
entregar, contrario a lo que ocurre en el mutuo del CC (contrato real).

Debe tener la capacidad y facultad de enajenar, esto lo establece el ART. 2202 CC, porque la
entrega es la tradición y por tanto, el mutuante tiene que poder transferir el dominio. El mutuo
es título traslaticio de dominio, por tanto, no se podría celebrar un mutuo respecto de una cosa
afecta a una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos.

Ahora, el mutuante debe ser dueño de la cosa para que se produzca la transferencia del dominio,
y si no lo es, se produce el mismo efecto de la CV de cosa ajena, no se transfiere el dominio.
Si presto unos sacos de papa que no eran míos, el tercero puede interponer la acción
reivindicatoria mientras conste la identificación de la cosa. Si desaparece la identidad, por
ejemplo, porque las papas se hicieron puré, debemos atender al ART. 2202 inc. 2° CC que
señala que hay que distinguir si el mutuario (quien recibe los sacos de papa que ya no son
identificables) está de buena o mala fe (sabía que la cosa era de un tercero).

e.2) Mutuario: El que recibe o tiene derecho a recibir el préstamo (ej.: dinero o las papas).
Respecto de este individuo, el CC solo exige que tenga capacidad, es una norma que está de
más porque esto es así conforme a las RG.

39
La expresión cantidad se entiende dentro de la expresión calidad, aunque eso es muy artificioso.
40
El ejemplo le da la razón a Bello en cuanto a la utilización de la expresión “fungible”, no habiendo error en lo que dijo el
legislador.

60
 f) Obligaciones

f.1) Obligaciones del mutuario: A la luz del mutuo del CC el único que tiene una obligación
es el mutuario, que tiene la obligación de restituir la cosa que se le prestó, el dinero o los casos
de papa.

(i) Obligación de restituir41: Se refieren a esta obligación los ARTS. 2196

(definición del mutuo), 2198 y 2205 CC. La obligación básica del mutuario es
devolver la cosa, obvio que no la misma cosa porque ya sabemos que las cosas se
consumieron, objetiva o subjetivamente, entonces se devuelven otras tantas del
mismo género, calidad y cantidad. Si me prestaron 50 sacos de papas, debo
devolver 50 sacos de papas del mismo tipo de papa y que estén en un estado
similar. Ahora, si esto no fuera posible, porque, por ejemplo, hay sequía y no
puedo devolver arándanos, la ley acepta que no se devuelva la cosa sino dinero, el
equivalente en dinero.

(ii) Obligación de pagar intereses: Es posible que el mutuario tenga esta obligación.
El mutuo del CC es naturalmente gratuito, es decir, si nada se pactó el mutuario
no paga intereses, solo paga los 50 sacos de papa que le prestaron, pero se podría
pactar intereses, es decir, que se pague 5 o 2 sacos de papa adicionales, por
ejemplo.

En cambio, en el mutuo de la Ley N° 18.010 si nada se pacta se pagan intereses,

que consiste en el dinero adicional que se debe pagar al mutuante por haber
prestado dinero al mutuario, es el interés que le tenemos que pagar a una entidad
de crédito por prestarnos dinero, a un banco, una entidad crediticia. Esto es lógico,
otra cosa distinta es el monto del interés, pero es obvio que quien presta dinero o
lo que sea, tiene derecho a que le paguen un interés.

Tratándose del mutuo del CC, el ART. 2208 establece lo siguiente respecto de los
intereses: “Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse
ni imputarse al capital.”.

Entonces ya sabemos, si no se estipula nada en el mutuo del CC, no hay obligación

de pagarlo, pero si se pagan, o sea, si el mutuario al que le prestaron 50 sacos de
papa devuelve 52 sacos, se aplica el ART. 2208 CC que dice que no tengo que
devolver esos 2 sacos adicionales.

41
Todo lo relativo a la entrega se encuentra más adelante, en la clase del ayudante (28/10).

61
 Acá hay distintas tesis, se dice que se pagó una obligación natural, que hay una
presunción de derecho de intereses, se dice que se aplica el principio de la justicia
conmutativa. Lo que sea, da lo mismo, lo que importa es que el CC dice que quien
recibe intereses que no se estipularon, tiene derecho a quedárselos.

Sobre el monto de los intereses hay que tener en cuenta lo siguiente:

Límite, monto máximo de los intereses: Tanto en el CC como en la Ley N°

18.010 hay una norma que establece un tope al interés que se puede pactar. Las
partes pueden convenir dentro lo que quieran (ej.: 2 sacos de papa o 1/8 del capital)
dentro de los márgenes establecidos por la ley, es decir, respetando el tope. El tope
está en el ART. 2206 CC42 y en el ART. 8 Ley N° 18.080.

El tope se llama: interés máximo convencional (IMC): El interés convencional

es el que se puede pactar libremente, y dentro de este hay un tope que se llama
interés máximo convencional. P: ¿Cuál es el IMC? R: El interés corriente
aumentado en un 50%.

El CC por la época habla de interés legal, pero hoy, desde hace muchos años, desde
la Ley N° 18.010 que es de los años 80, se habla de interés corriente.

P: ¿Cuál es el interés corriente? R: Es el promedio del interés que cobran las

instituciones financieras (ej.: bancos) en sus operaciones habituales. P: ¿Quién
calcula ese promedio? R: La SBIF.

Supongamos que el interés corriente es de un 1%, y respetando el IMC, se puede

cobrar un 50% más, es decir se le puede sumar a ese 1% su mitad. Por tanto, en
este ejemplo lo máximo que se puede cobrar sería 1,5% de intereses.

Hay otras normas de la Ley N° 18.010 que establecen para otras operaciones otros
intereses máximos. No las revisaremos.

P: ¿Qué pasa si se supera el interés convencional máximo? R: A la luz de las

normas del que regulan el IMC (están más arriba), si se supera el IMC se tiene que
rebajar no al IMC sino al corriente. Esta es la sanción civil, porque también hay
una sanción penal (cobrar intereses sobre el IMC constituye el delito de usura).

42
ART. 2206 CC: “El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que,
no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo
caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.”

62
Así, si el IMC era 1,5 y se pactaron 2, la rebaja no es a 1,5, sino que es al corriente,
o sea a 1.

Lamentablemente el ART. 1544 del CC, tratándose de la cláusula penal, dice que
la rebaja es al IMC. P: ¿Cómo se interpreta esta contradicción normativa? R:
Habría que decir que, tratándose de la Ley N° 18.010, considerando que es una
ley especial, siempre la rebaja es al corriente, porque esto es lo que le conviene al
mutuario, no al convencional máximo que es más alto. P: ¿Qué pasa con el CC?
R: Si el interés es por el uso, se aplica la norma que vimos del mutuo, es decir,
también la rebaja es al corriente (menos que el IMC). Pero si el interés es el interés
moratorio, es decir, el interés por el retraso, se aplica la norma de la cláusula penal
ART. 1544 CC), es decir, la rebaja es al convencional máximo, pero no tiene
mayor importancia esta norma al mutuo del CC tratándose de los intereses
moratorios o por el retardo, porque el mutuo del CC se aplica marginalmente, no
a las obligaciones más importantes que son de dinero (ahí se aplica la Ley N°
18.010 y por lo tanto la rebaja es al corriente y no al IMC) y porque los intereses
moratorios del mutuo del CC no tiene mayor aplicación porque hablamos de sacos
de papa, harina y azúcar.

Anatocismo: Sabemos que el ART. 1559 CC que se refiere a las obligaciones de

dinero, prohíbe el anatocismo, es decir, prohibe que los intereses atrasados se
capitalicen (que vayan al capital), prohíbe el cobro de intereses sobre intereses, los
intereses atrasados no devengan intereses.

Si bien el CC prohíbe el anatocismo, la Ley N° 18.010 lo permite, y permite el

anatocismo convencional, es decir, el que se pacta, que es lo que ocurre en la
práctica, y permite el anatocismo de pleno derecho (ART. 9 Ley N° 18.010). En
la práctica “se pacta” porque en verdad los bancos imponen el anatocismo, o sea
los bancos dicen en el contrato de mutuo que “si el deudor mutuario no paga los
intereses estos se van a ir sumando el capital, con lo que va a ir creciendo la deuda
exponencialmente” y por eso es que entre otras razones, el deudor no podrá pagar
finalmente. Esto es una aberración que esté prohibido el anatocismo tanto en
términos convencionales como en términos legales. Esto es así, aunque el banco
no lo hubiera impuesto en el contrato, porque el ART. 9 permite el anatocismo
convencional y también el anatocismo de pleno derecho.
Viernes 23/10/20 (receso académico)
Lunes 26/10/20 (receso académico)
Miércoles 28/10/20 (clase de ayudante)
Interés y reajuste: La Ley N° 18.010 distingue entre operaciones de crédito de
dinero reajustables y operaciones de dinero no reajustables. El interés es definido
como toda suma que el acreedor, y en particular el mutuante, recibe o tiene derecho

63
a recibir por sobre el capital. En caso de que la operación de dinero sea reajustable,
entonces el interés es toda suma de dinero que el mutuante recibe o tiene derecho
a recibir por sobre el capital reajustado. En caso de que la operación de dinero no
sea reajustable, vamos a entender que el interés es toda suma de dinero que el
mutuante recibe o tiene derecho a recibir por sobre el capital.

El ART. 2° Ley N° 18.010 explicita que las costas procesales y personales jamás
constituirán interés. Sin embargo, la definición de interés que da ese artículo es
bastante amplia, por lo que en el práctica ha ocurrido que cuando algún proveedor,
a propósito de un contrato de mutuo o de cualquier otro producto financiero, ha
pretendido cobrar una comisión distinta la comisión de administración, se ha
entendido que esa comisión no es más que interés, porque es una suma de dinero
que el mutuante recibe o tiene derecho a recibir por sobre el capital, por ende, al
entenderse que es interés se ha entendido en consecuencia que está sometido al
límite del interés convencional máximo.

Reajuste: Actualización del dinero a su valor actual. Es distinto al interés, porque

el reajuste lo que genera es que el mutuante no sufra una pérdida asociada a la
desvalorización del dinero, la que podría darse fundamentalmente por inflación o
por cualquier otro proceso económico que genere que la suma de dinero que se
preste en un momento no tenga el mismo poder adquisitivo al momento de su
restitución, que es siempre posterior.

Según el ART. 3° Ley N° 18.010 hay que distinguir si el mutuante y en particular

si el mutuario tienen determinadas calidades para poder definir si el mecanismo
de reajuste pactado, por ejemplo, el IPC o una unidad que se reajuste conforme a
un determinado sistema de reajuste como la UF, se puede pactar libremente entre
las partes o está sujeto a autorización por el BC. Va a depender de la calidad del
mutuante la definición de si se puede pactar cualquier mecanismo de reajuste o si
tiene que ser un mecanismo de reajuste que esté previamente autorizado por el BC.

El artículo citado establece como regla que existe libertad para establecer el
mecanismo de reajuste, pero siempre y cuando ninguna de las partes tenga la
calidad de empresa bancaria, caja de compensación de asignación familiar,
compañía de seguros o cooperativa de ahorro y crédito, o cualquier otra institución
colocadora de fondos por medio de operaciones de crédito de dinero de manera
masiva. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por
el BC y este se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán
rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por
otro. Todo esto en el marco de una operación de crédito de dinero en que no tenga

64
 la calidad de parte alguna de las instituciones mencionadas. En caso de una
operación de crédito de dinero en que tenga la calidad de parte alguna de estas
personas jurídicas mencionadas, el mecanismo de reajuste tiene que estar
autorizado de manera previa por el BC, lo que se explica en razón de que en este
tipo de operaciones hay un interés público de que el mutuante no establezca
cualquier mecanismo de reajuste, sino que uno que atienda única y exclusivamente
a actualizar el valor del dinero al momento presente.

Una forma para poder distinguir bien entre interés y reajuste es que, el interés
constituye una ganancia para el mutuante (económicamente se le suele entender
como el precio por el uso del dinero), en cambio, el reajuste lo que busca es evitar
una pérdida y no constituye una ganancia para le mutuante, sino que lo único que
permite es que el valor del dinero se reajuste al momento presente para evitar una
pérdida al mutuante.

(iii) Aspectos que quedaron pendientes sobre la restitución

Época de la restitución: Primero hay que atender a lo que se haya pactado y si no

se ha pactado nada, en principio, la restitución debe hacerse una vez que
transcurran 10 días desde el momento de la entrega, tanto para el mutuo civil como
para el de dinero.

En el caso de un mutuo de dinero ocurre exactamente lo mismo, ya que el ART.

13 Ley N° 18.010 dispone que en las operaciones de crédito dinero sin plazo la
restitución deberá hacerse después de 10 días contados desde el momento de la
entrega. Esta regla no se aplica a documentos representativos de dinero que sean
pagaderos a la vista u otros casos que contempla el mismo artículo.

Es importante precisar que en ambos casos se trata de un plazo legal. Esto es

importante porque en caso de que el mutuario no cumpla en dicha oportunidad, no
va a estar constituido en mora por ese solo hecho, ya que el ART. 1551 CC, que
contempla las causales de constitución en mora, en el N° 1 se refiere al caso en
que se ha estipulado expresamente un plazo y el deudor lo ha dejado transcurrir
sin ejecutar la prestación dentro de él. Este supuesto que se suele conocer como
interpelación contractual expresa, únicamente se aplica cuando el plazo
establecido es convencional, por ende en la hipótesis que estamos viendo, si se
deja transcurrir el plazo de 10 días, el mutuario no se va a entender constituido en
mora. En este supuesto el mutuario se entenderá constituido en mora con la
notificación de una reconvención judicial (demanda, medida prejudicial o gestión
preparatoria de la vía ejecutiva).

65
El ART. 2201 CC contempla el caso en que se ha estipulado entre el mutuante y
el mutuario que la restitución se haga cuando el mutuario se encuentre en
condiciones de hacerla. En ese caso el precepto establece que, si el mutuario no
restituyera la cosa, el mutuante podrá pedir al juez que fije un plazo según las
circunstancias. Se trata de un supuesto extraño que ocurra en la práctica.

A propósito de la época de la restitución, cobra particular importancia la cláusula

de aceleración. En principio, la obligación del mutuario es la de restituir lo que se
la ha prestado con los intereses pactados y con los reajustes, en su caso; en
principio esta es una obligación única. No obstante, el cumplimiento de esa
obligación podría estar fraccionado en el tiempo, es decir, podrían establecerse
cuotas; por ejemplo, en el caso de mutuos hipotecarios se habla de “dividendos”.
Normalmente el mutuario debe pagar las cuotas de manera mensual, las que
representan una parte de la obligación que contrae el mutuario. Cuando se
fracciona en cuotas puede cobrar importancia la cláusula de aceleración. Esta
cláusula es aquella en cuya virtud el mutuante, ante ciertos eventos entre los cuales
usualmente está el retraso en alguna cuota, puede exigir la totalidad del crédito
como si este estuviese totalmente vencido, es decir, como si este fuese actualmente
exigible, sin tener que esperar el vencimiento pactado de cada una de las cuotas.
La cláusula de aceleración genera varios problemas en relación con el cómputo de
los plazos de prescripción, en el sentido de que se genera la duda de si acaso una
vez que se configura un hecho que según la cláusula permite la aceleración del
crédito necesariamente el plazo de prescripción de todas las cuotas se va a
comenzar computar desde ese hecho, o si acaso la aceleración es facultativa para
el acreedor, de modo tal que el plazo de prescripción de cada cuota se comenzará
a computar desde el vencimiento pactado, salvo que el acreedor mismo ejerza su
facultad.

Criterios para poder solucionar esto:

1) Es necesario distinguir si la cláusula está redactada en términos
facultativos o imperativos:

• Imperativos: Si la cláusula está redactada de manera imperativa, en el

sentido de que si tiene lugar algún hecho contemplado en la cláusula se
acelerará el crédito, entonces el plazo de prescripción de todas las cuotas
comienza a computarse una vez que se configura el hecho, sin necesidad de
que el acreedor manifieste su voluntad.

66
 • Facultativos: En cambio, si la cláusula estuviera redactada en términos
facultativos, entonces el acreedor podría acelerar el crédito si así lo quiere,
y si no lo quiere, el plazo de prescripción de cada cuota comenzaría a
computarse una vez que se produzca el vencimiento según lo estipulado en
el contrato.

2) Entender que la cláusula de aceleración está siempre establecida en

beneficio del acreedor y por lo tanto jamás lo debe perjudicar: De modo tal
que el plazo de prescripción de las cuotas solo se va a comenzar a computar
desde el vencimiento de cada cuota, según lo estipulado en el contrato, salvo
que el acreedor haga efectiva la facultad de acelerar el crédito.

En cualquier caso, como la cláusula de aceleración en la práctica puede dar

lugar a varios abusos, el legislador en la Ley N° 18.010 ha establecido ciertos
límites a esta cláusula. En particular, los limistes que establece el legislador es
que en el caso de una operación de crédito de dinero cuyo capital sea igual o
inferior a 200 UF, si se estipula ahí una cláusula de aceleración, no se podrá
acelerar el crédito si no una vez que hayan transcurrido 60 días desde el retardo
en el pago de alguna cuota. De manera que el mutuante deberá esperar 60 días
corridos desde el momento del retardo para poder hacer efectiva la aceleración.
Asimismo, en caso de que la operación de crédito de dinero esté garantizada
con una hipoteca, el capital puede ser igual o inferior a 2.000 UF, y este plazo
de protección de 60 días corridos también opera, de modo tal que en el caso de
operaciones de crédito de dinero garantizado con hipoteca, cuyo importe de
capital sea igual o inferior a 2.000 UF, la aceleración no podrá tener lugar si no
una vez que hayan transcurrido 60 días corridos desde el retardo. Lo que podría
cuestionarse es si este límite que establece el legislador de 2.000 UF es
suficiente o no, porque normalmente los mutuos hipotecarios que celebra una
persona en su vida civil están asociados a la compra de bienes inmuebles, y
normalmente la hipoteca se constituye sobre el bien inmueble que se compra y
adquiere por parte del mutuario, y el valor de los inmuebles es bastante alto,
por lo que surge la duda de si acaso este monto de 2.000 UF es realmente
representativo o no. Es importante tener presente que este límite que establece
el legislador y este régimen de protección en favor del mutuario de una
operación de crédito cuyo capital es de 200 UF o menos o de 2.000 UF o menos
en caso de garantía hipotecaria, es un régimen de protección imperativo, y por
ende no se puede estipular en el contrato que el mutuario renuncia a este
régimen de protección. Dicha cláusula sería nula absolutamente, porque el
inciso final del artículo 30 establece que los derechos que ahí se reconocen son
derechos irrenunciables, por ende, no puede existir estipulación contraria.

67
Lugar en que se debe realizar la restitución: En primer lugar, hay que atender
a lo que hayan estipulado las partes. Si las partes no han estipulado nada,
entonces la restitución de lo prestado se hará en el domicilio del deudor; esto
porque tanto en el mutuo civil como en el mutuo de dinero la obligación del
mutuario es una obligación de género, y al tratarse de una obligación de género,
en conformidad con el ART. 1588 CC, si no se ha estipulado un lugar
particular, entonces la restitución deberá hacerse en el domicilio del deudor.

Forma de hacer la restitución: Hay que distinguir entre el mutuo civil y el

mutuo de dinero.

Restitución en mutuo civil: En principio, el mutuario tendrá que restituir otro

tanto de la misma cantidad y calidad. En caso de que el mutuario no pueda
restituir otra tanto de la misma cantidad y calidad, por ejemplo, porque no existe
o porque la cosa se declaró incomerciable, entonces tendrá que restituir el valor
de las cosas que se le han prestado, el cual será determinado según el lugar y el
momento fijado para el pago o restitución. Es importante tener presente que, si
no se ha estipulado nada en el contrato en relación a la forma en que se debe
hacer la restitución, el mutuario tiene que restituir todo lo prestado (ART. 1591
CC). También hay que tener presente que el CC establece ciertas presunciones
en relación al mutuo. En particular, se refiere al caso en que se han estipulado
intereses en el mutuo civil y el mutuante ha dado carta de pago en relación a lo
que ha prestado sin expresar nada respecto a los intereses. En ese caso los
intereses se presumen pagados (ART. 2209 CC).

Restitución en mutuo de dinero: Hay que distinguir si estamos frente a una

operación de dinero reajustable o no reajustable:

Si la operación no es reajustable, se deberá restituir el capital prestado más los

intereses, en su caso.

Si la operación es reajustable, se deberá restituir el capital reajustado conforme

al mecanismo de reajustado acordado más los intereses. En principio, también
el mutuo de dinero la obligación del mutuario es una sola, por ende, si no se ha
estipulado nada al respecto la restitución se tiene que hacer por completo. Ahora
bien, lo normal en el mutuo de dinero es que el pago esté fraccionado en cuotas,
en cuyo caso la restitución deberá hacerse en el orden estipulado, conforme a
los plazos estipulados en el contrato. A este respecto cabe estudiar ciertas
presunciones de pago de la Ley N° 18.010 y la regulación de la facultad de
prepagar que la Ley N° 18.010 reconoce al mutuario.

68
Presunciones de pago (Ley N° 18.010):

ART. 17: Este artículo se refiere a un caso análogo al del ART. 2209 CC, que
es aquel en que el mutuante ha recibido el capital y ha dado carta de pago al
respecto, sin especificar nada en la carta de pago respecto a los intereses. Si así
ocurre, se presumen pagados los intereses.

ART. 18: Este artículo se refiere a la hipótesis en que se han pagado los
intereses de tres periodos consecutivos otorgándose las respectivas cartas de
pago. Siendo así, se presumen pagados los intereses de periodos anteriores.
También, en virtud del mismo ART. 18, si se ha pagado el capital que
corresponda a tres periodos y se ha otorgado carta de pago respecto de estos
tres periodos, también se presumen pagados los periodos anteriores. Es decir,
la presunción del ART. 18, cuando existan tres periodos de pago, se aplica tanto
respecto de los intereses como del capital anterior (presunción inspirada en la
presunción del ART. 1570 CC.

Facultad de prepagar (Ley 18.010): La ley establece un régimen de

protección en favor del mutuario. El artículo 10° establece que:

ART. 10: “Los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero serán
convenidos libremente entre acreedor y deudor. Sin embargo, en las
operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el
equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institución
fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de
Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre
que:

a) Tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital que se anticipa

y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la
comisión de prepago. Dicha comisión, no podrá exceder el valor de un mes de
intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga.
Respecto a esto, hay que tener claro que al mutuante le conviene que los pagos
de las cuotas se realicen en las oportunidades establecidas en el contrato, porque
si el mutuario espera a la oportunidad establecida en el contrato para el pago de
cada cuota, esa cuota va a haber devengado intereses hasta ese momento. Por
esta razón es tan importante esta facultad de prepagar que reconoce la ley, y por
lo mismo se establece una comisión de prepago, para que el mutuante perciba
alguna ganancia.

69
 b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y
los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la
comisión de prepago. Dicha comisión, no podrá exceder el valor de un mes y
medio de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga.
Los pagos anticipados que sean inferiores al 20% del saldo de la obligación,
requerirán siempre del consentimiento del acreedor.
Esto implica que la facultad de prepagar no necesariamente se refiere a todo lo
adeudado, sino que se puede referir a un porcentaje del saldo insoluto, y con tal
que ese porcentaje sea superior al 20%, entonces hay derecho a prepagar. Lo
único que exige la ley es que el capital sea igual inferior a 5.000 UF y que el
mutuario no tenga la calidad de persona fiscalizada por la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, por el Fisco o por el BC.
Si lo que se quiere prepagar corresponde a un monto inferior al 20% se requerirá
acuerdo.
El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo es
irrenunciable.
Por lo tanto, se trata de un régimen de protección en favor del mutuario, y
cualquier cláusula que imponga al mutuario la renuncia a su facultad de
prepagar, es una facultad prohibida, que adolece de objeto ilícito y es nula
absolutamente.

Viernes 30/10/20 (clase de ayudante)

f.2) Obligaciones eventuales del mutuante: Se debe tener presente que el mutuo civil es un
contrato real, porque se perfecciona con la entrega de las cosas consumibles, de hecho, se llama
mutuo o préstamos de consumo, de modo tal que la entrega de la cosa en rigor es la tradición.
El punto es que, al perfeccionarse con la entrega de las cosas consumibles, que implica la
tradición de las cosas, el único que resulta obligado originalmente es el mutuario, a restituir lo
que se le ha prestado con los intereses pactados si fuese el caso.

Obligación de indemnizar (mutuo civil): El CC establece que el mutuante podría

eventualmente resultar obligado. ART. 2203 CC: “El mutuante es responsable de los
perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa
prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2192.
Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el
contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda.”

70
 El inc. 2° al permitir la rescisión43 implica que en caso de que se haya pactado intereses, el
mutuario podría no pagar esos intereses, y solo deberá restituir lo que le ha sido prestado y
nada más, por lo tanto, es una norma interesante.

P: ¿Cuándo se podrá dar origen a esta obligación eventual de indemnizar? R: ART. 2192 CC.
“El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya
ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o
condición reúna estas tres circunstancias:
1ª. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;
2ª. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3ª. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los
perjuicios.”

Entonces, si se cumplen los requisitos del artículo citado, el mutuante contraerá esta obligación
eventual de indemnizar perjuicios al mutuario por los daños que deriven de la mala condición
o de los vicios de las cosas prestadas.

Ojo que esta obligación es eventual, por tanto da origen a un contrato sinalagmático
imperfecto, que no es un contrato bilateral, sino unilateral. De hecho, se estima que la fuente
de la obligación sobrevenida es la ley, de modo tal que al no ser el contrato la fuente de esa
obligación, difícilmente se puede decir que el contrato ha generado obligaciones para ambas
partes y por lo tanto es bilateral. El contrato solo ha obligado al mutuario, y el mutuante solo
ha contraído una obligación eventual en el caso de que se cumplan ciertos requisitos.

Mutuo de dinero: En el caso del mutuo de dinero, la cuestión es diversa porque el ART. 1°
Ley N° 18.010 establece que operación de crédito de dinero es aquella en que una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto
de aquel en que se celebra la convención, y esto implica que el mutuo de dinero podrá ser real
o consensual.

Será real en caso de que se perfeccione con la entrega de la suma de dinero prestada y en ese
caso, en principio, solo será obligado el mutuario a restituir; será consensual cuando el contrato
se perfeccione por el acuerdo de las partes y por ende es el mutuante quien se obliga a entregar
una suma de dinero que luego, el mutuario tendrá que restituir en caso de que la reciba en un
momento posterior, aquí se obligan ambas partes, siendo el mutual consensual un contrato
bilateral, y esto es posible en atención al ART. 1° Ley N° 18.010.

Además, tratándose de una operación de crédito de dinero celebrado entre un proveedor de

productos o servicios financieros y un consumidor o una PYME, son aplicables las

43
Si hay rescisión y se deja sin efecto el contrato, el mutuante no tendrá ganancia, porque no se le pagarán los intereses.

71
 disposiciones de la LPDC. Los ARTS. 17 A y ss. De esta ley establece un conjunto de deberes
precontractuales de información para el proveedor del servicio o producto financiero, que en
este caso será el mutuante.

El ART. 17 B LPDC contempla varias letras que se refieren a información que el proveedor
tendrá que entregar con la finalidad de promover la simplicidad y transparencia del contrato, y
lo importante es que el legislador ordena al proveedor a entregar información con esta
finalidad. Esta disposición es de aplicación general, por ende, se aplica a todo contrato de
adhesión de servicios o productos financieros, no necesariamente a un mutuo de dinero, se
aplica también a un contrato de seguro, de apertura de línea de crédito, emisión de tarjeta y
administración de la misma, es decir, se aplica a todo contrato sobre productos o servicios
financieros, por ende, los deberes de información establecidos acá se van a aplicar en el caso
del mutuo, respetando la naturaleza del contrato, habrá deberes que no van a tener sentido
tratándose del mutuo.

g) Término del contrato de mutuo: El contrato de mutuo va a terminar normalmente cuando el

mutuario le restituya lo que se le haya prestado, con los intereses y reajustes en su caso. Pero
también, este contrato podría terminar en función de otras causales:

g.1) Recisión en el caso particular del ART. 2203 inc. 2° CC.

g.2) Modo de extinguir distinto al pago: Podría también terminar, según algunos, cuando se
configura algún modo de extinguir distinto al pago de la obligación del mutuario
(compensación, novación, remisión, etc.), pero en realidad, en estos casos el contrato ya va a
estar ejecutado, lo que se va a extinguir es la obligación que contrajo el mutuario, pero al ser
el mutuo civil un contrato típicamente unilateral, por siempre que se extinga la obligación del
mutuario el mutuo ya no va a persistir. Por eso si la obligación del mutuario se extinguiera por
cualquier modo de extinguir, el mutuo va a dejar de existir, porque en principio, solo está
obligado el mutuario.

3. Comodato
4. Depósito

V. Contratos de prestación de servicios

1. Preliminar: En su contrato en cuya virtud, una de las partes se obliga a ejecutar o realizar una
actividad, sea material o inmaterial para satisfacer un interés de la otra parte (María Graciela
Brantt).

72
 En el CC no hay una definición legal de este contrato, de hecho no existe una regulación especial
y orgánica de este contrato, por el contrario, en el CC, de la misma manera que ocurre en general
en la codificación continental, no existe un título especial para el contrato de prestación de
servicios.

El interés dogmático en esta categoría contractual es bastante presente en el mundo globalizado.

Pero si uno mira las codificaciones en general, no existen reglas especiales para el contrato de
prestación de servicio.

En Chile se ha dicho que este contrato encuentra algunas normas aplicables a propósito del
arrendamiento de servicios inmateriales, que sería lo más cercano, incluso semánticamente al
contrato de prestación de servicios. También, en el contrato de obra, en que hay una prestación de
servicios materiales, en que la prestación del servicio consiste en parte del mandatario en la gestión
de un negocio, usualmente en la celebración de algún acto jurídico por cuenta y riesgo del
mandante. No obstante, si bien efectivamente varias de las reglas del arrendamiento de servicio,
del contrato de obra y del contrato de mandato podrían resultar pertinentes para el contrato de
prestación de servicios, la verdad es que no son suficientes, no permiten delinear por completo el
régimen jurídico de este contrato.

Por ello, la profesora Brantt44 señala que el régimen de este contrato se debe construir a partir de
sus características y en función del régimen general de contratos contemplado en el CC.

Nuestro CC, regula las clasificaciones legales de los contratos (esquema en pág. 1 de este apunte),
y cuando se estudia contratos parte general, se estudia la importancia de cada clasificación. Así
por ejemplo, respecto del contrato bilateral, se aplica la CRT, la excepción de contrato no
cumplido, la compensación de las moras, etc.

Es decir, hay implicancias de que el contrato sea bilateral, oneroso, etc., y dichas implicancias
están insertas en el régimen general de los contratos. Por ende, la profesora Brantt dice que dado
el contrato de prestación de servicios no tiene un régimen especial, en aquello en que no haya
solución por las reglas del mandato, de arrendamiento de servicio y de obra, será bueno acudir a
las reglas del régimen general.

Entonces el contrato de prestación de servicios sería bilateral. Aunque es discutible, porque la

profesora entiende que la obligación que contrae el cliente consiste a lo menos, en brindar
información suficiente al prestador acerca de cuál es la actividad que este tendrá que realizar y
además colaborar con el prestador para efectos de que el servicio se preste adecuadamente (ej.:
facilitar al gasfíter todo lo necesario para que arregle mi calefón), pero cabe la discusión de si esto

44
Revisar material de M. G. Brantt sobre contrato de prestación de servicios.

73
 es realmente una obligación o un deber de conducta (porque no todo deber jurídico tiene la calidad
de obligación.)

Además, es naturalmente oneroso, en el sentido de que, si no se estipula nada, en principio se

entiende remunerado, y al respecto resultan muy pertinentes las reglas del mandato, porque como
veremos el mandato también es un contrato naturalmente oneroso, y la remuneración si no se ha
determinado expresamente se puede determinar por la ley, la costumbre o si estas no son
suficientes, el juez determinará una remuneración según lo que crea equitativo para el caso, todo
esto en función de la regulación propia del mandato.

En nuestra sociedad de consumo los dos contratos de mayor aplicación son la CV y el contrato de
prestación de servicios, y paradójicamente, este último no tiene un régimen propio, es algo que
quizás cambie en el próximo tiempo (en Europa pareciera que va a cambiar pronto).

Con todo, hay leyes especiales que regulan ciertos servicios: la LPDC regula los servicios de
reparación (establece una garantía general); la LGUC también contempla normas especiales de
responsabilidad respecto de arquitectos, proyectistas o cualquier otro profesional que hay prestado
algún servicio para la proyección, diseño o construcción de un edificio (que son normas de
responsabilidad extracontractual45, aunque hay matices contractuales); en otras leyes especiales
también hay regulación de los servicios (ej.: servicios básicos de agua, electricidad, etc.).

2. Mandato

a) Concepto (ART. 2116 CC): Contrato en que una parte confía la gestión de uno o más negocios
a otra quien se obliga a ejecutarlos por cuenta y riesgo de la primera.

El mandato civil está regulado en los ARTS. 2116 y 2173 CC; el mandato comercial46 o
mercantil está regulado entre los ARTS. 233 a 347 CCom.

b) Elementos esenciales:

b.1) Confianza: La persona que desea encargar la gestión47 de un negocio propio a otro sujeto
no va a realizar este encargo a cualquier sujeto, sino a alguien en quien confía en virtud de su
cualificación profesional o característica personal.

Como primera consecuencia de este elemento, si en algún momento cesara la confianza, el

mandate podrá revocar el mandato y esto implica que podrá poner término al contrato de

45
Porque responde el profesional que participó en el proyecto de construcción, que no es quien contrata con el comprador.
46
No revisaremos el mandato comercial. Hay que buscar el paralelo entre el mandato civil y el mercantil.
47
“Gestión” = Administración (RAE).

74
 mandato por declaración unilateral de voluntad, lo cual es configura una situación
extraordinaria48, ya que por regla general el contrato puede ser dejado sin efecto por mutuo
acuerdo. Así lo da a entender el ART. 1545 CC, que señala que todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes y no podrá ser invalidado sino por mutuo
consentimiento o por causas legales.

Asimismo, una segunda consecuencia de la confianza es que, si llega a morir el mandatario,

por RG este hecho pone fin al mandato, salvo que se estipule lo contrario (pues el legislador
no asume que los herederos del mandatario tienen la misma experticia o las mismas
características personales que el mandatario).

Una tercera consecuencia de este elemento es que el mandato es un contrato intuito persona,
que se celebra en consideración a la identidad o características personales del mandatario. De
este modo, se aplica a este contrato el ART. 1455 CC que señala que el error en la persona por
RG no vicia la voluntad, salvo que el contrato se haya celebrado en consideración a la persona,
es decir, que sea determinante la identidad de la persona para la celebración del contrato y acá
estamos en un caso en que la identidad de la persona o sus características personales son
determinantes, por ende, el error en la persona viciaría la voluntad.

Ahora, en términos prácticos, si es que el mandante se da cuenta que ha encargado un negocio

a una persona distinta de la que creía, en vez de demandar la nulidad relativa por error en la
persona, pareciera que le conviene más revocar el encargo, que es una declaración unilateral
de voluntad que no requiere de la tramitación de un juicio que va a tener el mismo resultado
práctico y mucho más rápido.

b.2) Gestión de uno o más negocios: P: ¿A qué se refería el legislador cuando habló de la
gestión de uno o más negocios? R: Existen tres formas de entender esta expresión.

La primera tesis dice que la voz negocio debe ser entendida en “sentido amplio”, es decir,
comprende tantos actos materiales, inmateriales, y jurídicos. El problema de esta tesis es que
el mandato se puede confundir con otros contratos. Se puede confundir con el contrato de obra
(ejecución de obra material) que tiene una regulación especial en el CC. Además, si el negocio
consistiere en un acto inmaterial, se puede confundir con el contrato de arrendamiento de
servicios inmateriales49 que también tiene una regulación especial en el CC.

La segunda tesis dice que la palaba negocio debe ser entendida como “acto jurídico” de modo
tal que el negocio encargado por el mandante al mandatario debe consistir en la celebración de

48
Y una regla especial respecto de la RG.
49
El CC al regular el arrendamiento distingue entre arrendamiento de cosas, arrendamiento de servicios inmateriales, y
arrendamiento de obra.

75
 un acto jurídico, por ejemplo, encargar la celebración de una CV a nombre del mandate. El
problema de esta segunda tesis es que es demasiado restrictiva y desvirtúa el sentido que tiene
la palabra negocio, que no necesariamente se refiere a un acto jurídico en nuestro CC. Nuestro
CC habla de actos o declaraciones de voluntad y no habla del negocio jurídico y, por lo tanto,
la palabra negocio no tiene el sentido único de acto jurídico.

Negocio: Por ende, en definitiva, se ha entendido que la palabra negocio se refiere a todo acto
sea material, inmaterial, acto jurídico, etc., que esté vinculado con la creación, mantenimiento,
modificación o extinción de una relación jurídica.

Así, por ejemplo, la administración de una industria o la administración de un establecimiento

de comercio puede implicar mandato. Si encargo la administración de un establecimiento de
comercio del cual soy titular a un mandatario, este podrá celebrar ciertos contratos (ej.: con
personal de limpieza), pero también podrá ejecutar actos materiales, como determinar el
horario del y la logística interna del establecimiento, de manera que podrá realizar no solo
actos jurídicos sino también materiales o inmateriales, mientras se enmarquen en la
administración del establecimiento del comercio.

b.3) La gestión del negocio o negocios se debe ejecutar por cuenta y riesgo del mandante:
Esto significa que las consecuencias económicas positivas o negativas de la gestión del negocio
deben ser siempre soportadas por el mandante. Esto no significa que el mandatario solo puede
actuar a nombre del mandante, la representación en rigor es un elemento de la naturaleza del
mandato, no es esencial al mandato. El mandatario podría actuar a nombre del mandante, es
decir, como su representante, o a su propio nombre y cuando actúa a su propio nombre, luego
para que las consecuencias económicas de la gestión sean realmente soportadas por el
mandante, tendrá que traspasar aquello que haya adquirido a su propio nombre al mandante, a
través de la rendición de cuentas.

Lunes 02/11/20

c) Naturaleza jurídica del mandato: La explicación más aceptada de la naturaleza jurídica del
mandato es la doctrina de “la representación como modalidad”, en virtud de la cual el
representante, o mandatario es quien manifiesta su voluntad en el acto jurídico correspondiente
que él celebra (ej.: CV) y no el mandante, ya que el mandante solo manifiesta su voluntad en
el momento de hacer en encargo que es un contrato distinto (mandato), pero luego en ese
contrato en el cual el mandatario ejecuta el encargo que se le pidió, quien manifiesta la voluntad
es el mandatario, pero por operar una modalidad, de ahí el nombre de la doctrina. Ahora, resulta
que los efectos no se radican en el patrimonio de quien celebra el acto (mandatario), sino en el
patrimonio del mandante, por esto es una modalidad, porque se afectan los efectos típicos de
los actos jurídicos.

76
 En el caso del mandato, por RG hay representación y por RG el mandatario es representante
del mandate, los efectos del acto jurídico celebrado se radican en el patrimonio del mandate.
Pero, podría haber un mandato sin representación, que es una excepción a la RG, y por tanto
se tendría que señalar en el contrato. Por ejemplo, si quiero comprar el departamento de mi
vecino para ampliar el mío, si yo lo compro me subirá el precio (porque no hay nadie más
interesado en ese departamento que yo), entones le doy mandato a alguien sin representación
para que celebra la CV, porque si fuera con representación igualmente mi vecino se enteraría
que yo estoy comprando, entonces de esta forma no aparece el nombre del mandante. Ahora,
incluso en el mandado sin representación, el mandatario actúa por cuenta y riesgo del
mandante. Siempre, los efectos jurídicos celebrado por el mandatario han de radicarse en el
patrimonio del mandante.

d) Requisitos del mandato:

d.1) Encargo de uno o más negocios: Se deben encargar actos jurídicos, no actos materiales,
sino estaríamos en presencia de otro contrato. Por RG Cualquier acto jurídico puede ejecutarse
en virtud de un mandato, aunque hay excepciones, por ejemplo: (1) testamento (ART. 1004
CC); (2) albaceazgo (ART. 1280 CC); (3) capitulaciones matrimoniales (ART. 1721 CC); (4)
matrimonio que se ha celebrado primero ante un ministro de culto, no puede ser ratificado por
un mandante (ARTS. 15 y 20 de la LMC).

d.2) Que el negocio no interese solo al mandatario: Por ejemplo, le doy un mandato a Pedro
para que compre una casa para él. Esto no sería un mandato (ART. 2120 CC). Además, según
el ART. 2119 CC esto sería un simple consejo.

d.3) Ambas partes deben ser capaces: Ambas partes deben ser capaces, mandante y
mandatario. Este requisito se discute porque hay una norma especial respecto de la capacidad
del mandatario (ART. 2128 CC) que altera la regla general. Pero aparte de esta norma, se
aplica la RG (siempre se es capaz, salvo que la ley establezca la incapacidad).

Según el ART. 2128 CC no hay ningún problema en que el mandatario sea menor adulto, lo
cual constituye una excepción, porque los menores adultos son incapaces relativos en nuestro
ordenamiento y no pueden celebrar actos jurídicos salvo que cumplan con las formalidades
habilitantes que pueden ser o la autorización o la representación. Pero este artículo permite que
sin cumplir ninguna formalidad habilitante, el mandatario sea un menor adulto, lo que es una
excepción a la RG. Sin embargo, precisa de manera lógica el precepto que si el mandatario
menor adulto va a contraer alguna obligación en virtud de este mandato con el mandante o con
un tercero, tiene que cumplir con la RG en materia de incapacidad relativa, es decir, tiene que
contar con la autorización o representación (el menor adulto sería un simple intermediario).

77
e) Características del mandato

e.1) Típico: Está en el CC y en el CCom.

e.2) Consensual: Por RG. El mandato es un contrato, por lo tanto, un acto jurídico bilateral,
requiere dos voluntades para perfeccionarse (voluntad del mandate y mandatario). Muchas
veces en la práctica se llama mandato a algo que no lo es o que aún no lo es. Muchas veces se
habla de mandato para aludir al “poder” o “apoderamiento” y esto no es un contrato sino un
acto jurídico unilateral. Si en virtud de un determinado acto yo le doy poder a alguien para que
ejecute un acto jurídico, para que celebre un contrato, pague una deuda, en la medida en que
aún no está la voluntad de esa persona a quien le estoy formulando el encargo, todavía no
estamos en presencia de un contrato de mandato, sino en presencia de un acto jurídico
unilateral. Antes del cruce de voluntades a quien se le hace el encargo es apoderado y aun no
es mandatario, y hay poder, no mandato.

El mandato es por regla general consensual, esto quiere decir, que se perfecciona por el solo
acuerdo de voluntades, pero hay excepciones de mandato que son solemnes.

Entonces el mandato requiere una oferta y una aceptación. La oferta es el apoderamiento, en

virtud del apoderamiento el poderdante le está ofreciendo al apoderado celebrar un contrato de
mandato, el cual se termina celebrando si el apoderado acepta y si acepta este acto jurídico
unilateral de poder pasa a ser mandato, acto jurídico bilateral, y el apoderado deja de serlo y
pasa a ser mandatario. Esto ocurre por el cruce de voluntades entre el poderdante y el
apoderado.

Hay que tener en cuenta los ARTS. 2123 y 2124 y 2125 CC. Estas normas dicen que el
mandato es consensual y que la manifestación de voluntad de una y otra parte puede ser expresa
(verbal, oral, o en un documento -sin que sea mandato solemne-), pero también la
manifestación de voluntad puede ser tácita (conducta o comportamiento palmario que
evidencia una manifestación de voluntad en determinado sentido, ej.: como pagar una deuda).

El ART. 2125 CC se pone en el caso del silencio. La RG dice que el silencio no constituye
manifestación de voluntad en el derecho, “quien calla no otorga”, el silencio no es
manifestación de voluntad en ningún sentido. Sin embargo, este artículo regula un caso en que
se le da al silencio el valor de una declaración de voluntad a través de la expresión “su silencio
se mirará como aceptación”.

Según este artículo, si le pido a un abogado que lleve mi causa y pasa un tiempo razonable
(criterio del juez), entonces se entenderá que hay acepción ante el silencio.

78
Hay casos en que el mandato no es consensual sino solemne y esto es así cuando la ley lo dice,
por ejemplo, cuando la ley dice que debe ser por escritura pública o privada. En estos casos,
los contratos de perfeccionarán en virtud de la materialización de la correspondiente
solemnidad. Esta no es la regla general.

Tratándose de mandatos para celebrar actos solemnes, teóricamente se supone que el mandato
también sea consensual pero recomendable es que en estos casos el mandato sea solemne
(hablaremos de esto después).

Mandatos solemnes:
(i) Mandato judicial, ART. 6 CPC.
(ii) Mandato para contraer matrimonio, ART. 15 Ley de Registro Civil y ART. 103 CC.
(iii) Mandato que confiera mujer casada en sociedad conyugal para que el marido celebre
los actos de los ARTS. 1749 y 1754 CC.
(iv) Mandato conferido por el cónyuge no propietario para enajenar o gravar bienes
familiares, ART. 142 CC.
(v) Mandato conferido para reconocer un hijo ARTS. 190 y 187 CC.
(vi) Para celebrar un acuerdo de unión civil ART. 5 LAUC.

¿El mandato para celebrar actos jurídicos solemnes debe ser solemne también?: Sabemos
que por RG el mandato es consensual salvo cuando la ley disponga que sea solemne. Pero hay
un caso en que la ley nada dijo y se plantea una duda razonable que es el caso del mandato
para realizar actos solemnes. Entones, ¿el mandato para celebrar una CV de inmuebles debe
ser solemne ya que el acto encomendado es solemne? es un punto que la ley no resuelve, pero
ha predominado, por razones prácticas, la tesis que dice que este mandato para celebra runa
CV de inmuebles sí debe ser solemne, debe constar por EP.

Teóricamente esto no tiene que ser así, porque no hay ley que lo exija, además el mandatario
es quien manifiesta su voluntad y no el manante, pero por razones prácticas es mejor y
recomendable que el mandato para celebrar un acto solemne conste en una EP.

e.3) Naturalmente oneroso (ART. 2117 CC): Esto quiere decir que si nada se pacta el
mandato es oneroso, el mandante le debe pagar un honorario al mandatario. Es un contrato que
beneficia a ambas partes, el beneficio del mandante es la circunstancia que el mandatario
ejecute el encargo y el beneficio del mandatario es el honorario que le debe pagar el mandante.
Aunque se puede pactar que el mandato sea gratuito.

El honorario lo acuerdan los partes, pero el CC se pone en el caso de que las partes nada digan
y señala que esta determinación la puede hacer la ley, la costumbre o el juez. Esto no es lo más
frecuente, lo frecuente es que las partes en la convención establezcan el honorario.

79
 La importancia de que el mandato sea remunerado radica en que, en el caso del mandato
oneroso, la responsabilidad del mandatario se incrementa, responde de la culpa leve siempre,
como todo deudor en un contrato oneroso, pero por lo que dice el precepto, responde de una
culpa leve intensificada, pero siempre leve, no es que saltemos a la levísima. Todo mandatario
responde de la culpa leve, tanto en el oneroso como gratuito, pero en el primero se responde
de un nivel más alto dentro de la culpa leve (ART 2129 CC).

e.4) Bilateral: Ambas partes se obligan. Luego veremos las obligaciones de ambas partes. Pero
desde ya, el mandate se obliga a pagar el honorario y a proporcionar todos los medios para
ejecutar el encargo y el mandatario se obliga a ejecutar el encargo.

e.5) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandate: Esto es así en el mandato con o
sin representación, siempre los efectos del mandato se radican en el patrimonio del mandate,
sin perjuicio de que el mandatario manifieste su voluntad de celebrar el acto.

e.6) Principal: No requiere de otro para subsistir, es autónomo, independiente, todo sin
perjuicio de que siempre se celebra con miras a la celebración de otros actos jurídicos.

e.7) Intuito persona: La calidad e identidad de las partes es determinante, ya que es un contrato
que está basado en la confianza.

Miércoles 04/11/20
f) Clases de mandato

f.1) Según los negocios que abarca el mandato (ART. 2130 CC): General o especial.

General: Aquel en virtud del cual se le encarga a una persona administrar todos los negocios
del mandante, supongamos que este tiene una panadería, pastelería y ferretería, y se le encarga
administrar todos los negocios. También puede haber mandato general cuando se refiere a
todos los negocios del mandante con exclusión de uno o algunos, por ejemplo, se da mandato
para administrar todos los negocios del mandante con exclusión de la ferretería.

Especial: Aquel en que se hace referencia a uno o más negocios determinados. Por ejemplo,
se señala que el mandatario tendrá facultades para administrar solo la panadería del mandante,
en circunstancias que este tiene también una pastelería y una ferretería.

Cabe precisar adicionalmente que muchas veces en la práctica, se dice que el mandato general
es aquel que contiene una enumeración de negocios y facultades exhaustivas, aquellos casos
en que el mandato tiene muchas páginas y se mencionan negocios y facultades de manera muy
detallada y exhaustiva, incluso de manera muy numerosa o abundante. Esto en realidad no es

80
un mandato general sino especial porque en él no se está diciendo que el mandatario puede
administrar todos los negocios del mandate o todos con algunas excepciones, sino que se
detallan y particularizan los negocios que puede administrar el mandate. Este, por más que en
la práctica se le llame mandato general, es un mandato especial.

Muchas veces puede que el mandato especial involucre mayor cantidad de negocios que el
general porque el general en su segunda versión puede significar que se excluyan determinados
negocios y en la medida en que se excluyan varios negocios, un mandato especial podría ser
más amplio, contrariamente a lo que una podría pensar en principio. El mandato especial podría
abarcar 4 de los 5 rubros o negocios del mandate, en cambio el mandato especial podría
abarcarlos todos, los 5.

El mandato general suele ser breve y se reduce a una página, en el sentido de que se dice que
una persona tiene la facultad de administrar todos los negocios del mandante. En cambio, el
mandato especial suele ser bastante extenso porque se mencionan con detalle los negocios del
mandante que pueden ser administrador por el mandatario.

f.2) Según las facultades que tiene el mandatario: Definido o indefinido.

Definido: Aquel en el que particularizan las facultades del mandatario (ej.: el mandate le
otorga al mandatario la facultad de vender una casa, ahí está precisada la facultad del
mandatario de “vender”).

Indefinido: Aquel en que no se precisan las facultades del mandatario y solo se hace alusión
a negocios (ej.: se le da mandato a una persona para que administre la ferretería del mandante
sin mencionar las facultades que tiene el mandatario en esa administración).

Vinculando las dos clasificaciones, el mandato general siempre es indefinido, porque supone
una alusión global a negocios, sin que se mencione las facultades que tiene el mandatario. En
cambio, el mandato especial puede ser definido o indefinido según si se mencionan las
facultades del mandatario o no, si se mencionan es definido y si no es indefinido.

Entonces se puede señalar en un mandato especial que un mandatario tiene la facultad de

administrar la panadería del mandatario, en cuyo caso, en la medida de que no se están
señalando facultades, estamos en presencia de un mandato especial indefinido, especial porque
se alude a uno de los negocios del mandante en particular e indefinido porque no se mencionan
facultades.

Pero también puede ser definido, es decir, se podría señalar que el mandatario tiene la facultad
de vender la casa en la que habita el mandante, esto sería un mandato especial porque está

81
 referido a la casa del mandate específicamente y a su vez definido porque menciona en
concreto la facultad que tiene el mandatario, vender esa casa.

Casos del CC en que solo se acepta que el mandato pueda ser especial y definido:
(i) Mandato para transigir (para realizar una transacción). Señala que se deben especificar
los bienes, derechos y acciones sobre los que recae la transacción. ART. 2448 CC.
(ii) Mandato judicial, se exige haya un poder especial y definido, porque indica este
precepto que determinadas facultades del mandatario judicial las tendrá solo en la
medida que se mencionen expresamente en el mandato, es decir, está hablando de un
mandato especial y definido. Estas facultades son desistirse en primera instancia de la
acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar a los
recursos y plazos, comprometer, transigir, otorgar a los árbitros facultades de
arbitradores, aprobar convenios y percibir. ART. 7 inc. 2° CPC.
(iii) En materia de sociedad conyugal, la cónyuge puede prestar las correspondientes
autorizaciones a través de mandatario, autorizaciones que se exigen en la sociedad
conyugal para enajenar o gravar bienes raíces sociales o de su propiedad, estos
mandatos que confiera la mujer en este sentido deben ser especial y definido. Es decir,
el mandato debe estar circunscrito a esa posibilidad, sin que pueda ser más amplio. Para
que la mujer a través de un mandatario preste estas autorizaciones que se exigen en la
sociedad conyugal (grabar o enajenar bienes sociales o propios de la cónyuge) este
mandato debe ser especial y definido. ART. 1754 CC.
(iv) Mandato que otorga el cónyuge no propietario para grabar o enajenar bienes familiares.
ART. 142 CC.
(v) Mandato para reconocer un hijo. ARTS. 180 y 187 CC.
(vi) Mandato para contraer matrimonio. ART. 103 CC.
(vii) Mandato para celebrar un AUC. ART. 5 LAUC.

f.3) Según si el mandato judicial y extrajudicial.

g) Efectos del contrato de mandato: Estudiar los efectos implica estudiar los derechos y
obligaciones que el mandato crea.

g.1) Obligaciones del mandatario.

(i) Ejecutar el mandato50: Es la obligación más importante. Hay distintos preceptos

que se refieren a esta obligación en el CC que revisaremos, pero el más relevante

50
En suma, el mandatario debe cumplir el encargo tal y como se le formuló (principio de fuerza obligatoria de los contratos),
pero hay algunas excepciones cuando las circunstancias no lo permiten. Además, hay algunos casos en el código interpreta las
facultades del mandato y otros casos en que se las restringe.

82
es el ART. 2131 CC: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del
mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.
Otro artículo importante es el ART. 2116 CC que contiene la definición de
mandato.

Hay varias reglas en el CC que señalan cómo se debe cumplir esta obligación del
mandatario consistente en ejecutar el negocio. En primer término, la regla general
está integrada por los ARTS. 2131 y 2134 CC que básicamente dicen que el
mandatario tiene que ejecutar el mandato en los términos convenidos. Esto no es
más que aplicación de los ARTS. 1545 y 1546 CC que se refieren a la fuerza
obligatoria de los contratos (que los contratos deben cumplirse como fueron
pactados (y la buena fe, respectivamente.
El ART. 2131 CC señala que el mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos
del mandato (Ej.: si se le encarga vender una casa debe vender la casa), sin perjuicio
de los casos en que las leyes autoricen para actuar de otro modo. Estos son casos
de excepción, y veremos que hay muchas normas que dicen como debe obrar el
mandatario, o sea, dicen que debe hacer y qué no debe hacer en la ejecución del
negocio, en el cumplimiento del contrato de mandato.

ART. 2134 inc. 1° CC: “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la
substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante
ha querido que se lleve a cabo.”

Esta norma precisa que el cumplimiento riguroso a que alude el ART. 2131 CC, se
extiende al fondo y a la forma, de modo que el mandatario debe utilizar los medios
que el mandante señaló para que cumplir el encargo (ej.: si el mandatario tiene el
encargo de parte del mandante de comprar una casa en Puerto Montt y el mandante
señala que debe comprar determinada casa y además le indica que debe
transportarse en bus, descartándose la posibilidad del avión, debe ir en bus).
También en este caso hay excepciones que veremos luego.

Facultades que tiene el mandatario: Primero, se estará lo que diga el mandate, lo

que hayan acordado las partes. Pero si no hay un señalamiento de facultades, o hay
facultades respecto de las cuales no se tiene certeza sobre si las tiene o no el
mandatario, se aplica el ART. 2132 CC.

ART. 2132 CC: “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el
poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar
los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo
ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e

83
 interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las
reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios
para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de
industria que se le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial51.”

Según este artículo el mandatario tiene facultades respecto de actos de

administración. El CC no define qué es un acto de administración, pero del ART.
391 CC la doctrina desprende una definición de acto de administración.

ART. 391 CC: “El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado
a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad
se extiende hasta la culpa leve inclusive.”

Entonces, los actos de administración consisten en conservar, reparar y cultivar los

bienes. Y con un lenguaje más actual se dice que un acto de administración es aquel
de busca conservar o mantener un determinado bien o incrementarlo. De manera
que si el mandatario tiene la facultad de administrar una casa del mandante, como
es un mandato especial indefinido, el mandatario puede realizar actos de
conservación o mantenimiento y de cultivo o incremento solamente, y por lo tanto,
puede pintar la casa, reparar el sistema eléctrico, y puede también darla en arriendo
de manera que genere una renta periódica. Pero naturalmente no tiene la facultad
de vender la casa porque este no sería un acto administrativo y como dice el
precepto para ello se requiere un poder especial definido.

Podemos decir que el acto de administración se contrapone al acto de disposición.

Sin embargo, hay actos que en principio son de disposición porque implican una
reducción del patrimonio, como por ejemplo vender el pan de una panadería, pero
que se pueden considerar como actos de administración porque están comprendidos
en el giro ordinario del negocio que administra el mandatario.

De manera para saber si estamos o no frente a un acto de administración, hay que

atender al giro ordinario del negocio. Por tanto, el acto de administración es aquél
que es propio del giro. Es propio del giro de una panadería que se venda pan, o de
una ferretería que se vendan herramientas. En conclusión, todos los actos que vayan
más allá del giro no serían actos administrativos, por ejemplo, que le mandatario
que tiene la facultad de administrar la panadería decida vender las camionetas en
que se reparte el pan (salvo que la camioneta se venda porque está muy deteriorada).

51
Especial definido.

84
Entonces, RG del mandato: el mandatario debe cumplir el mandato en la forma y
en el fondo, según lo estipulado. Ahora revisaremos las normas del CC que
importan supuestos de flexibilizaciones respecto a la RG del mandato.

Excepciones RG/ casos en que el mandatario no está obligado a sujetarse

escrupulosamente en la forma y en el fondo al mandato:
• ART. 2134 inc. 2° CC: El CC autoriza que el mandatario cumpla el mandato,
pero con otros medios. Debe cumplir el mandato con medios equivalentes
cuando la necesidad obligaré a ello. Por ejemplo, no puedo viajar a Puerto
Montt en bus porque había un paro de camioneros, pero puedo viajar en avión
ya que había una oferta y el precio era similar.
• ART. 2150 inc. 1° CC: El CC se pone en el caso de que sea imposible cumplir
el encargo. El mandatario, debido a las circunstancias, no puede cumplir
aquello que se le encargó. Por ejemplo, supongamos que el encargado debe
poner el dinero en fondos mutuos, pero no puede hacerlo porque las
condiciones del mercado de fondos mutuos están generando pérdidas
significativas. En este caso no puede cumplir con el encargo, es imposible,
pero el mandatario tiene que adoptar providencias conservativas, como poner
el dinero en un depósito a plazo.

• ART. 2150 inc. 2° CC: Caso en que el mandatario debe cumplir el encargo
igualmente, cuando de no hacerlo se comprometería gravemente el interés del
mandante. Esto, aunque al mandatario se resulte muy difícil y prácticamente
imposible.

Estamos en presencia del supuesto en que hay graves dificultades para cumplir
el encargo y atendidas las circunstancias el mandatario casi no puede
cumplirlo, pero el CC dice que, si en esa situación el mandatario se da cuenta
que, no ejecutando el encargo le va a generar un grave perjuicio al mandante,
mejor que lo ejecute igualmente para evitar ese perjuicio grave al mandante,
en los términos más cercano de lo encargado. Por ejemplo, el mandatario debe
comprar una casa para que el mandante llegue a vivir con su familia a su
regreso a Chile, pero esa casa ya no la venden, bueno, se deberá comprar la
casa de al lado que es bastante similar, aunque esté cara, porque es eso o el
mandante se queda sin casa para su familia.

• ART. 2149 CC: Caso en que el mandatario debe derechamente abstenerse de

ejecutar el encargo, cuando la ejecución es manifiestamente perniciosa para el
mandante. Las normas anteriores dan cierto margen para que el mandatario
pueda realizar otro tipo de actos, distintos de los encomendados, utilizando

85
 otros medios, incluso apartándose de la sustancia, pero siempre que se
mantenga cerca de los medios y substancia, pero esta norma es clara.

Excepción RG/ facultades señaladas en un mandato que están expresamente

mencionadas por el CC.
• ART. 2133 CC: Se refiere a la cláusula de libre administración. Según este
artículo, se da la libre administración al mandatario, pero eso no significa que
puede hacer lo que quiera, sino que simplemente puede ejecutar actos del giro
ordinario, de administración.

• ART. 2140 CC: Si el mandatario debe recibir un pago (de cualquier cosa), su
aceptación del pago será oponible al mandante siempre que la cosa o cantidad
que se entrega corresponda a lo que se había designado en el mandato, y el
mandatario ha recibido lo correspondiente a dicha designación.

Viernes 06/11/20
• ART. 2141 CC: Tratándose de la transacción y el compromiso. Señala: “La
facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa”.
Recordemos que estamos hablando de normas que interpretan lo que se ha
querido decir en el mandato cuando se conceden al mandatario determinadas
facultades. En este caso al mandatario se le concede la facultad de transigir
(celebrar un contrato de transacción) y comprometer (facultad de celebrar un
contrato de compromiso). La norma dice que, si se da facultad al mandatario
para celebrar un contrato de transacción, no por ello se entiende que tiene la
facultad de celebrar un contrato de compromiso. Para ejecutar el contrato de
compromiso, el mandante tendría que darle la facultad aparte. Y viceversa lo
mismo.

• ART. 2142 CC: Está referido a la CV. Señala: “El poder especial para vender
comprende la facultad de recibir el precio”. Contrariamente a lo que acontece
en el caso anterior, en que, determinada facultad no incluye a otra, en este caso
se señala al revés, que determinada facultad si comprende otra: poder especial
para vender comprende la de recibir el precio. No hay necesidad de una
facultad especial, expresa, a aparte de la de vender para que pueda el
mandatario recibir el precio.

• ART. 2144 CC: También se refiere a la CV. Señala: “No podrá el mandatario
por sí ni por interpuesta persona (ni a través de otros), comprar las cosas que
el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que
éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante.”. Si el mandante encarga al mandatario vender una cosa (ej.: casa,

86
 auto) no puede comprarlo el mandatario para sí (ni si quiera a través de su
mandatario), debe venderlo a un tercero. Y al revés, si le encargo al mandatario
comprar una cosa (ej.: casa, no puede él venderme el suyo. Todo sin perjuicio
de que, como dice la norma, el mandante apruebe esta situación. No es una
norma prohibitiva, sino una imperativa de requisito cuya infracción generaría
en su caso la nulidad relativa del acto.

• ART. 2143 CC: “La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni

viceversa.” Es una norma referida al contrato de mandato, pero vinculada a la
hipoteca y el contrato de CV. Esta norma señala que, si al mandatario se le da
la facultad de hipotecar, por ejemplo, una casa, esto no significa que la puede
vender, sino solo darla en hipoteca para, por ejemplo, garantizar el pago de una
deuda del mandante. Al revés también, si al mandatario se le da la facultad de
vender, puede solamente vender pero no puede hipotecar el bien raíz que se
encomendó vender. En este caso no se aplica el aforismo de que “quien puede
lo más puede lo menos”, porque uno pensaría que, si puede vender, que es lo
más, puede hipotecar, que es lo menos, que está más abajo que vender, porque
vender es lo más alto, la facultad más elevada, una facultad de disposición
extrema. En este caso por disposición expresa el aforismo de “quien puede lo
más puede lo menos” no se aplica.

• ART. 1658 CC: Referido a la compensación. Señala: “El mandatario puede

oponer al acreedor del mandante no sólo los créditos de éste, sino sus propios
créditos contra el mismo acreedor, prestando caución de que el mandante
dará por firme la compensación. Pero no puede compensar con lo que el
mismo mandatario debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino con
voluntad del mandante.”

Se pone en el caso del mandato en relación con la compensación. P: ¿Tiene el

mandatario la facultad de celebrar una compensación con un tercero? R:
Distintas hipótesis:

1) 1ª hipótesis: El propio mandatario pretende oponer en compensación

al tercero con el que está contratando en virtud del mandato, los
créditos que él (el mandatario) tiene contra el tercero. Estamos
hablando de que el mandatario está actuando frente a un tercero como
mandatario, es decir, realizando el encargo que le ordenó el mandante,
y resulta que a la vez el mandatario es acreedor del tercero. Lo que dice
la norma es que, siendo el mandatario acreedor del tercero con el que
está contratando en virtud del mandato, puede oponerle los créditos que

87
 el mismo como mandatario tenga contra el tercero, de manera de
generar una compensación, que es un modo de extinguir las
obligaciones cuando hay tiene deudas y acreencias recíprocas.

2) 2ª hipótesis: El mandatario puede oponerle al tercero las acreencias del

mandante. No es el mandatario el acreedor del tercero, sino que es el
mandante el acreedor del tercero. Acá con mayor razón puede oponer
los créditos del mandate al tercero para compensar, para extinguir
obligaciones hasta la concurrencia de la de menor valor.

En ambos casos aludidos, esto se puede hacer, el mandatario puede

esgrimir la compensación en contra del tercero con quien está
contratando en virtud del mandato, siempre que preste caución de que
el mandante dará por firme la compensación. O sea, puede hacer la
compensación con el tercero, pero queda supeditado el éxito final de
esta compensación, a que el mandante la acepte, la de por firme como
señala la norma.

3) 3ª hipótesis: El mandatario es deudor del tercero y pretende compensar

con el tercero (mandatario actúa contra el tercero cumpliendo el
encargo, por cuenta y riesgo del mandante), en este caso el mandatario
no es acreedor del tercero (como en el primer caso), sino deudor del
tercero, en este caso el CC señala que esta compensación no procede
salvo que el mandante la acepte. Se trata de una norma imperativa de
requisito cuya infracción dará lugar a la nulidad relativa.

• ARTS. 2126 y 2127 CC: Se refiere a la pluralidad de mandatarios; dos o más

mandatarios. Según el ART. 2126 CC puede haber uno o más mandantes, y
uno o más mandatarios. Según el ART. 2127 CC si se constituyen dos o más
mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí
los mandatarios, pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que
hicieren de este modo será nulo.

El precepto regula 3 hipótesis:

1) 1ª hipótesis: Mandante dio mandato a dos o más personas y no les dijo

cómo debían actuar. Los mandatarios pueden dividir la gestión, pueden
acordar los mandatarios que cada uno se hace cargo de determinados
actos o facultades y otros de otros actos o facultades. Esto puede ser,
pero en la práctica por una razón de protección de terceros se ha

88
 impuesto la necesidad de que obren conjuntamente todos los
mandatarios. Los terceros que van a contratar con un mandatario, si
ven un mandato en el que se está haciendo un encargo de
administración a dos mandatarios, van a pedir la presencia de ambos
en el respectivo acto y no van a aceptar la división que hayan hecho los
mandatarios, porque asumen que si el mandate no dijo nada, es porque
quería que fueran los dos o más mandatarios quienes se encargaran del
negocios o negocios, sin que se dividieran la gestión, a pesar de que el
CC lo permite.

2) 2ª hipótesis: El mandatario puede prohibir la división de la gestión. En

este caso, lógicamente prima lo que haya dicho el mandante. Son los
tres mandatarios los que deben encargarse de todos los actos, negocios,
los tres tiene que concurrir a firmar los correspondientes contratos. Si
actúan individual y separadamente el acto finalmente sería nulo según
dice el precepto, lo cual es difícil porque el tercero que contrata va a
pedir la exhibición del mandato y se percatará de que no pueden actuar
individual o separadamente los mandatarios y probablemente no
contratarían.

3) 3ª hipótesis: Caso en que el mandante les permitió dividir el encargo,

y en este caso, vale la autonomía de la voluntad, no hay ningún
problema para que las partes acuerden esto.

El ART. 2127 CC se refiere a los dos primeros casos, pero no hay

ningún problema para que tenga lugar el tercer supuesto, pero lo ideal
es que se señale expresamente cuales son los actos que pueden realizar
ciertos mandatarios y cuales otros mandatarios.

P: ¿Qué pasa si los mandatarios son designados en actos contrarios y el primer

mandatario cree poder obrar por si solo y en el acto se percata que se designó otro
mandatario y deben actuar en conjunto? R: El mandato de fecha posterior revoca
el anterior (lo estudiaremos posteriormente).

Restricciones actuación del mandatario:

• ART. 2144 CC: Relativo a la CV. se refiere a un caso de autocontratación y
establece una condición para que le mandatario pueda contratar consigo
mismo, desempeñando el rol de las dos partes en la CV, de comprador y
vendedor.

89
• ARTS. 2145, 2146 y 2156 CC: Respecto del contrato de mutuo.

ART. 2145 CC: Se refiere a dos hipótesis. La primera es el caso en que el

mandante le encargó tomar dinero prestado, es decir, pedir un préstamo. En
este caso el CC dice que el propio mandatario puede prestarle dinero al
mandante al interés designado. Supongamos que el mandatario revisó todos
los bancos y se dio cuenta que los intereses estaban muy altos y dice que mejor
él le presta dinero al mandante. La regla dice que lo debe prestar al mismo
interés que señaló el mandante, y si nada se puso, al interés corriente (promedio
de los intereses que cobran los bancos en sus operaciones habituales y que lo
determina la CMF).

La segunda hipótesis es el caso al revés, caso en que la mandante encomienda

al mandatario prestar dinero. La norma dice que el mandatario no puede tomar
ese dinero para sí. Si el mandante le dice “presta dinero” y la puede prestar a
un tercero, pero no se puede hacer un auto préstamo, está impedido de auto
contratar (de celebrar el contrato como mandatario y mutuario a la vez). Salvo
que el mandante lo apruebe, el código está aceptando que esto pueda ocurrir y
que el mandante puede aprobarlo después (condición necesaria).

ART. 2146 CC: En el caso de que el mandante la pase dinero al mandatario,

para realizar el mandato (siempre), hay dos supuestos: primero, el mandatario
no lo puede prestar a interés, porque este dinero sirve otros fines, salvo que el
mandante lo haya autorizado previamente, en el mismo mandato o en otro
documento. Le tendría que decir el mandante al mandatario “este dinero que
te estoy pasando para ejecutar el mandato, puedes eventualmente darlo en
préstamo y ganar un interés.”

Segundo, que el mandante haya permitido al mandatario prestar el dinero a un

determinado interés y el mandatario lo presta a un interés superior. Si el
mandatario lo hace muy bien y logra cobrar un interés superior, dentro de los
márgenes legales, este margen superior no va al bolsillo del mandatario, sino
que va al mandante. Salvo que el mandante haya autorizado que el mandatario
se quede con este exceso, pero tendría que autorizarlo ex ante.

ART. 2156 CC: se verá después en los efectos del mandato.

• ART. 2147 CC: Norma general de restricción, opera respecto de cualquier

contrato. Señala: “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las
circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor

90
 gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros
respectos no se aparte de los términos del mandato.
Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen
designado en el mandato.”

Si el mandatario obtiene un mayor beneficio que el designado por el mandante,

lo que es ideal, u obtiene un menor gravamen que el designado en el mandato,
lo que igualmente es ideal para el mandante, en ambos casos como en el fondo
termina favorecido el mandante, no hay ningún problema que el mandatario
actúa de esta manera. Por ejemplo, se encarga comprar una casa a un
determinado precio y se regatea y se compra a un precio menor, esta diferencia
de precio no se la queda el mandatario sino el mandante.

En el supuesto en que el mandatario realiza un acto con menos beneficio o

mayor gravamen que el designado en el contrato, el mandatario lo soporta.

• ART. 2148 CC: “Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán

con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al
mandante.”

Esta es una regla de cierre en materia de facultades, porque está diciendo que,
si el mandatario no puede consultar al mandante, por ejemplo, el mandante
está en un safari o en un viaje al polo sur y no hay posibilidad de contactarlo.
En ese caso la norma dice las facultades del mandatario se pueden interpretar
con mayor laxitud porque éste no ha tenido la posibilidad de, ante dudas o
incertidumbres, preguntar derechamente al mandante cómo proceder.

Responsabilidad del mandatario: En general el mandatario tiene que responder

cuando ejecuta actos que van más allá del mandato y en general perjudican al
mandante, responder significa que el mandante lo puede demandar en un juicio
indemnizatorio de responsabilidad civil en sede contractual por incumplimiento de
contrato y, pedir una indemnización de perjuicios. Hay incumplimiento cuando el
mandatario se extralimita y perjudica al mandante, tiene que haber un perjuicio para
que haya indemnización de perjuicios, y la otra posibilidad es que no ejecute el
mandato o lo ejecute imperfectamente, no cumpla el encargo total o parcialmente.
En estos casos tendrá que pagar una indemnización al mandante y lo importante es
determinar cuál es el grado de culpa del que responde el mandatario.

91
 El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo,
incluso en el mandato gratuito (ART. 2129 CC). Esta responsabilidad recae más
estrictamente sobre el mandatario remunerado.

(ii) Obligación de rendir cuenta al mandante: Debe rendir cuenta al final de la

gestión o cuando el mandante se lo exija, todo lo cual sin perjuicio de que el
mandante lo podría exonerar de esta obligación, podría el mandante aceptar que el
mandatario no tenga que rendir cuenta, pero evidentemente esta exoneración no se
extiende hasta el dolo, hasta la condonación del dolo futuro (hay prohibición de que
se condone el dolo futuro), pero sí se puede condonar el dolo presente o dolo
pasado. Una vez que el mandante aprueba la rendición de cuenta puede decir que
conociendo que el mandatario actuó con dolo, lo “perdono, condono, remito,
disculpo el dolo”.

A esta obligación de rendir cuenta se refiere en primer término el ART. 2155 CC:
“El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración. Las partidas
importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere
relevado de esta obligación. La relevación de rendir cuentas no exonera al
mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.”

Entonces el mandatario debe rendir cuenta al final de la gestión o en cualquier

momento en que el mandante se lo pida, y los actos o partidas principales deben
estar documentados a menos que el mandante haya aceptado que no estén
documentados y se haga una rendición de cuenta verbal, por ejemplo, y termina
señalando el precepto, en concordancia con lo que dice el CC a propósito del dolo
futuro, que la relevación de rendir cuentas, no exonera de los cargos que contra él
justifique el mandante.

Entonces, el mandante puede decir al mandatario “no rindas cuentas, no te

preocupes, ni verbal ni por escrito”, pero esto no significa que, si el mandante se
percata de que el mandatario incumplió el contrato perjudicándolo, igualmente no
pueda demandar. La exoneración de la obligación de rendir cuenta no impide que
el mandante pueda demandar al mandatario por incumplimiento del contrato de
mandato.

¿Cómo rinde cuenta el mandatario?: De la forma en que se señaló en el contrato

si es que se señaló. En todo caso, si hubiera un conflicto acerca de si el mandatario
tiene o no la obligación de rendir cuenta, este asunto se debe ventilar en un
procedimiento sumario de acuerdo con el ART. 680 N° 8 CPC.

92
 Aun no estamos en presencia de un conflicto respecto de la rendición de cuentas en
sí misma, sino que estamos en un momento anterior, estamos en la discusión de si
el mandatario debe o no rendir cuenta. Esta discusión, en caso de que se judicialice,
se sustancia en un juicio sumario de acuerdo con lo que dice el ART. 680 N° 8
CPC52.

Ahora, en una segunda situación, si el mandatario rindió cuenta y el mandante no

está conforme con la rendición, y no arreglan este problema extrajudicialmente, el
mandante puede demandar al mandatario, y esto se sustancia en juicio a través de
las normas de los juicios de cuentas contenidas en los ARTS. 693 a 699 CPC:
juicio de rendición de cuentas. Este es un juicio que debe ser conocido mediante
arbitraje (juicio arbitral y especial porque tiene una regulación especial en el CPC)
conforme con el ART. 227 N° 3 COT.

En general, el mandatario le debe presentar al mandante todos los documentos y

antecedentes relativos a la ejecución del mandato, por ejemplo, le debe entregar los
títulos que le haya recibido. Si compra una casa, se le entregará la EP de la casa, un
certificado de dominio vigente, un certificado de hipoteca y gravámenes, un
certificado de interdicciones y prohibiciones, un certificado de pago de
contribuciones al día, de pago de gastos de aseo al día, tratándose de departamento
o condominio, un certificado de pago de gastos comunes al día, las cuentas del
servicio domiciliario al día, etc., esto es la rendición de cuentas. También le debe
devolver los dineros que le sobraron, etc.

Ahora, la rendición de cuentas puede adoptar un carácter más complejo o especial

tratándose del mandatario que actúa a nombre propio. El mandatario siempre actúa
por cuenta y riesgo del mandante, siempre, pero el CC admite la posibilidad de que
actúe a nombre del mandante, que es lo habitual, pero también permite que el
mandatario actúe a nombre propio, sin representar al mandante. Estas dos
posibilidades las establece el ART. 2151 CC.

ART. 2151 CC: “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su

propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga
respecto de terceros al mandante.”

Es posible que Juan, mandatario de María, actúe a nombre propio. Esto no quiere
decir que deje de ser mandatario, sigue siéndolo, porque el mandatario es quien

52
Art. 680 N°8 CPC: “El procedimiento de que trata este Título se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en
que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz.
8°. A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 696.”

93
 actúa por cuenta y riesgo del otro, solo que no es representante, esto quiere decir
que puede haber mandato con representación y sin representación (ej.: quiero
comprar la casa de mi vecino sin que él sepa que yo la estoy comprando).

La rendición de cuentas del mandatario sin representación se traduce en la tradición

de los bienes, derechos y deudas que haya adquirido en la ejecución del mandato,
porque él contrato con el tercero a nombre propio.

Tradición de derechos reales sobre muebles (ART. 684 CC); tradición de derechos
reales sobre inmuebles (ART. 686 CC); tradición de derechos personales (ARTS.
1901 y ss. CC).

Por último, si el mandatario compra la casa del vecino (ejemplo de mandato sin
representación) luego debe hacer la tradición de la casa al mandante, y en este caso,
el mandato sería título traslaticio de dominio; si el mandatario adquirió un derecho
personal en virtud de la ejecución de este mandato sin representación, también debe
ceder el derecho (a través de una cesión de derechos); y también, si el mandatario
contrajo alguna deuda actuando a nombre propio en virtud del mandato sin
representación, debe ceder esta deuda al mandante quien tiene que soportarla y
pagarla al mandatario.

(iii) Pagar los intereses al mandante (ART. 2156 CC que habíamos dejado
pendiente): La norma dice que el mandatario, cuando utilizó dinero que le pasó el
mandante para sí, le debe pagar al mandante los intereses corrientes de esos dineros
que el mandatario empleó para sí. Además, el inc. 2° dice que si de la rendición de
cuentas resultó un saldo a favor del mandante (contra el mandatario), el mandatario
debe pagar los intereses de ese saldo desde que éste pase a estar constituido en
mora.

Lunes 09/11/20
(iv) Obligación de entregar ciertos bienes (ART. 2157 CC): Todo aquello que haya
recibido el mandatario por parte de terceros en virtud del mandato, que incluso no
se debía al mandante, debe entregarse al mandante. También es responsable el
mandatario por lo que ha dejado de recibir el mandante por culpa del mandatario.

g.2) Obligaciones del mandante: ARTS. 2158 a 2162 CC. Estas obligaciones pueden nacer
del propio mandato, en el mismo instante en que se celebra el mandato o con posterioridad a
su celebración.

(i) Cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario: No lo dice claramente

el ART. 2158 CC que enuncia las obligaciones del mandante, pero es lógico que

94
esta es la primera obligación del mandante. Esto se desprende de todas las normas
que regulan el mandato. El ART. 2160 CC señala que “el mandante cumplirá las
obligaciones que a su nombre a contraído el mandatario dentro de los límites del
mandato.”.

Esta norma (inc. 1°) contempla la obligación de que el mandante cumpla las
obligaciones contraídas por el mandatario. Por ejemplo, si el mandante encargo al
mandatario comprar una determinada casa en 150M y el mandatario lo hizo y el
precio quedó pendiente de pagar por un plazo o condición, cuando se cumpla el
plazo o condición el mandante tendrá que cumplir la obligación asumida por el
mandatario.

Las condiciones de que esto ocurra son: (1) que el mandatario actúe a nombre del
mandante; (2) que el mandatario actúe dentro de los límites del mandato.

Respecto de la primera condición, para que el mandante tenga que cumplir las
obligaciones generadas por la ejecución del mandato, el mandatario debe actuar
representando al mandante o actúe a nombre del mandante. Cuando el mandatario
actúa sin representación/a nombre propio, él debe cumplir las obligaciones que ha
contraído.

Mandato sin representación no quiere decir que no se actúe por cuenta y riesgo del
mandante, ya que esto último es un elemento esencial del mandato, está siempre
presente.

Esto se desprende los ARTS. 2160 y 2151 CC (que se refiere a que el mandato
puede ser con o sin representación) y de la norma general de representación del
ART. 1448 CC.

Si el mandatario actúa a nombre propio, los terceros no pueden demandar al

mandante, porque el mandatario no actuó representándolo, pero pueden demandar
al mandatario que es la contraparte de los terceros en el contrato.

En el ejemplo de mandato sin representación para comprar la casa del vecino, quedó
un saldo de precio, y si al día acordado el mandatario no paga el precio, el vecino
(tercero) puede demandar al mandatario porque él es su contraparte, para el tercero
el mandante no existe, no sabe que detrás de la contraparte hay un mandante. Y
obviamente, si hay un mandato con representación, el tercero puede demandar al
mandante.

95
Ahora, en cuanto a la segunda condición, es decir, que el mandatario haya actuado
dentro de los límites del mandato, cabe decir que hay límites del mandato
representados por los actos y facultades que tiene derechos a ejecutar el mandatario.

El mandante tendrá que cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario

cuando este se ciñe a las fronteras del mandato, o sea, ejecuta los actos o ejerce las
facultades a que tenía derecho, a que lo había habilitado el contrato de mandato.

En este caso el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el

mandatario. Pero si se extralimita, el mandante según dice el propio ART. 2160 CC
no tendrá que asumir estas obligaciones contra terceros porque el mandatario de
salió de los límites del mandato.

¿Qué sucede cuando ocurre esta situación de que el mandatario se extralimita

del mandato?: Hay que distinguir un par de situaciones:

1) Efectos entre el mandante y los terceros que contrataron con el

mandatario: Supongamos que el mandatario tiene facultades para administrar
una panadería del mandante, sabemos que puede ejecutar actos de
administración y gestión (ej.: comprar insumos para el pan, comprar los
productos que se vendan en la panadería, y actos de disposición en la medida
que se puedan considerar como propios del giro). Si el mandatario se
extralimita, y, por ejemplo, arrienda o compra un local adicional, se está
saliendo de los límites del encargo, estos actos son inoponibles al mandante, el
mandante no debe cumplir con las obligaciones contraídas por el mandatario.
Se presenta la sanción de la inoponibilidad. El mandatario tendrá que responder
frente a terceros y cumplir las obligaciones contraídas, estos últimos no podrán
demandar al mandante porque ellos debían haber revisado el mandato y se
debieron percatar de que el mandatario no tenía estas facultades.

2) Efectos entre el mandatario y los terceros: El ART. 2154 CC establece

condiciones para que el mandatario tenga que cumplir las obligaciones que
contrajo con terceros, esto quiere decir que la RG es que el mandatario que se
extralimita no tiene que cumplir las obligaciones contraídas frente a terceros.
Esto en atención a que los terceros debieron tener a la vista el mandato y
debieron saber qué actos podía celebrar el mandatario y qué facultades tenía el
mandatario en virtud de la lectura del mandato.

96
 Si bien el mandato es consensual, en la práctica nadie celebraría con el
mandatario sin que este exhiba un documento escrito en que conste el mandato
con las facultades.

Pero hay ciertos casos en los cuales sí el mandatario debe responder frente a los
terceros a pesar de que se haya extralimitado. Esto ocurrirá cuando: (1) el
mandatario no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes a los terceros
(mandatario de mala fe). Esto tendrá lugar, por ejemplo, cuando hay un mandato
por escrito que el mandatario exhibe a terceros, en donde se ve que el
mandatario posee la facultad para realizar el acto que pretende realizar, pero
resulta que hay una contraescritura, o sea, una escritura posterior a esta en donde
se revocaba el mandato o le quitaba atribuciones al mandatario y dentro de estas
estaban la facultad que pretende ejecutar; (2) cuando el mandatario se ha
obligado personalmente. Se trata de una situación en que el mandatario ha dicho
a los terceros que actúa a título personal y no como mandatario y como se obliga
personalmente él tiene que responder frente a los terceros.

3) Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso: ART. 2122 CC:

“El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una
necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente
oficioso.”

4) Casos en que el mandato se ejecuta parcialmente (ART. 2161 CC): Dos

casos: (1) si el encargo podía ejecutarse parcialmente, en este caso el mandante
queda obligado a cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario con los
terceros; (2) si el encargo no debió ejecutarse parcialmente, o debió ejecutarse
de manera íntegra o total (ej.: se debían comprar dos casas pero se compró solo
una), en este caso dice el ART. 2161 CC que cuando por los términos del
mandato o por la naturaleza del negocio aparece que no debió ejecutarse
parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le
aprovechare. El mandatario responderá de la inejecución del resto en
conformidad al ART. 2167 CC.

(ii) Obligaciones del mandante del ART. 2158 CC: “El mandante es obligado,
1º. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;
2º. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
3º. A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4º. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5º. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.

97
No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que
el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo
desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.”
Las obligaciones del N° 1 y 2 no pueden faltar tratándose del mandante.
N° 1: El mandante debe entregarle todo lo necesario al mandatario para que este
ejecute el encargo. Por ejemplo, si el mandato es para que el mandatario venda
la casa del mandante, este último debe entregar al mandatario todos los
documentos necesarios que le permitan al tercero que está interesado en
comprar la casa, hacer un estudio de título: EP de la casa, certificado de dominio
vigente, certificado de hipotecas y gravámenes, certificado de pago de
contribuciones al día, pago de servicios domiciliarios básicos al día, pago de
gastos comunes al día, certificado de que el inmueble no está sujeto a una
eventual expropiación, etc., también lógicamente la escritura de mandato, que
el mandatario tendrá que exhibir a los terceros.
N°2: El mandante está obligado a reembolsar al mandatario los gastos
razonables causados por la ejecución del mandato -si no se entregó suficiente
dinero por parte del mandante-, por ejemplo, gastos de transporte, de avión, de
arriendo de vehículo, tramites notariales que haya debido solventar el
mandatario de su bolsillo; no sería un gasto razonable un boleto de primera clase
cuando se puede viajar en clase económica.
N° 3: El mandante debe pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual.
Lo habitual es que se estipule una remuneración y debe pagarla en la forma que
se haya convenido. Si no se hizo, se debe pagar la remuneración usual. Si se
judicializa el asunto, el juez tendrá que determinar la remuneración usual por el
tipo de negocio.
N° 4: El mandante debe pagar al mandatario las anticipaciones de dinero más
los intereses corrientes que haya efectuado el mandatario. Puede ser que en
virtud del encargo el mandatario deba anticipar a terceros cierto dinero, por
ejemplo, se percató de que el mandante tenía ciertas deudas que no le había
informado y el mandatario tuvo que hacer unos anticipos de dinero para cubrir
deudas a los terceros, como pagó deudas del mandante, éste deberá devolverle
los anticipos de dinero que haya hecho para pagar sus deudas, pero como el
mandatario uso dinero de su bolsillo, también deberá pagarle los intereses
corrientes porque en el fondo el mandatario uso dinero ajeno, se aprovechó del
dinero del mandatario.
N° 5: El mandante debe indemnizar al mandatario las pérdidas en que éste haya
incurrido sin su culpa y por causa del mandato. Todas las pérdidas que el

98
mandatario haya experimentado por ejecutar el encargo se las tiene que
indemnizar el mandante. Por ejemplo, por el hecho de ejecutar el encargo el
mandatario tuvo que hacer muchos viajes en su propio auto y su ato resulto con
deterioros y hubo que hacerle mantenciones propias del uso excesivo del
vehículo, el mandante tendrá que indemnizar esto.
Vías de cumplimiento/mecanismos de que dispone el mandatario para
exigir el cumplimiento de estas obligaciones: Sin perjuicio de la aplicación de
los remedios típicos hay normas particulares en materia de mandato.
1) ART. 2158 inc. final CC: “No podrá el mandante dispensarse de cumplir
estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario
no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que
le pruebe culpa.”

El mandante debe cumplir sus obligaciones siempre, por esto se dice que su
responsabilidad es objetiva o por riesgo, toda vez que la debe cumplir
siempre, si o si, en todos los casos, a pesar de que la ejecución del mandato
no haya resultado suficientemente exitosa o que haya podido desempeñarse
a menos costo, por ejemplo, se encarga al mandatario comprar determinada
casa, y este cumplió con el encargo, pero después el mandante se percató de
que al lado se estaba vendiendo una casa al mimo precio o muy cercano y
que estaba mejor. En este caso el mandatario pudo haber ejecutado con
mayor éxito el mandato, comprando una casa mejor por el mismo precio al
lado o muy cerca, con lo cual se hubieren cumplido las expectativas del
mandante de habitar en ese sector o poner un negocio en ese sector, pero el
mandatario cumplió el encargo, pero lo pudo haber hecho mejor. En este
caso el mandante igualmente debe cumplir sus obligaciones.

Pero, el mandante no tendrá que cumplir sus obligaciones cuando demuestre

que el mandatario ha obrado con culpa. Si actuó de manera negligente, en
este caso el mandante no tendrá que cumplir sus obligaciones frente al
mandatario.

Esta norma es uno de los argumentos que se suele esgrimir para señalar que
la responsabilidad de los profesionales (ej.: médicos es una responsabilidad
por culpa. Para efectos esta norma el mandante sería el paciente y el médico
sería mandatario y en virtud de esta norma para que, en los juicios de
responsabilidad civil médica, respondiera el médico por una negligencia
frente al paciente, el paciente tendría que acreditar la culpabilidad del
médico. Y esto es así por lo que dice el ART. 2118 CC relativo al mandato.

99
 ART. 2188 CC: “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen
largos estudios (medicina), o a que está unida la facultad de representar y
obligar a otra persona respecto de terceros [abogacía], se sujetan a las
reglas del mandato.”

Según este artículo, a pesar de que ciertos profesionales no sean

verdaderamente mandatarios, se sujetaran a las normas del mandato como
en el caso de los médicos, porque se trata de una profesión que requiere
largos estudios. Por eso que vinculando estos artículos citados, se ha dicho
que en el caso de la responsabilidad civil-médico-sanitaria el paciente
(mandante) tendrá que probar la culpa del médico (mandatario), para lograr
una indemnización de perjuicios.

El profesor no está de acuerdo con esto. En opinión del profe a la luz de los
ARTS 1547 y 1698 CC (normas generales de onus probandi), sería más
apropiado que sea el médico quien deba probar su diligencia y no que el
paciente deba probar su negligencia, ya este generalmente no tiene ni
experticia ni dinero para pagar los costosos peritajes, para probar la
negligencia.

2) ART. 2159 CC: “El mandante que no cumple por su parte aquello a que
es obligado autoriza al mandatario para desistir del encargo.”.

Si el mandatario no está cumpliendo, no le paga los gastos en que haya

incurrido, no le está pagando las anticipaciones en dinero que haya
efectuado, no le está pagando las indemnizaciones de perjuicio por las
pérdidas que haya padecido, el mandatario puede dejar de cumplir el
encargo, se autoriza para que el mandatario termine anticipadamente el
encargo.

3) ART. 2162 CC; Derecho legal de retención: Si el mandatario se da cuenta

que no se le están pagando los gastos, las anticipaciones de dinero, las
indemnizaciones, la remuneración, no se le entrega lo indispensable para
que ejecute el mandato por parte del mandante, tiene derecho legal de
retención, es decir, tiene derecho a quedarse en su poder, hasta que se le
pague, de manera transitoria, legalmente, no es que se transforme en dueño,
aquello que le haya pasado el mandante para la ejecución del encargo.

100
 Por ejemplo, si le entregaron un auto para la ejecución del encargo, pero no
le han pagado las partidas, y el mandatario tenía que entregar un auto x día,
puede no podría no devolverlo ese día.

h) Delegación del mandato: Se refiere al sub-mandato, posibilidad de que el mandatario pueda

delegar el encargo a un tercero. ARTS. 2135 y 2138 CC53.

i) Extinción del mandato: ARTS. 2163 a 2173 CC.

ART. 2163 CC: “El mandato termina:
1.º Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2.º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación
del mandato;
3.º Por la revocación del mandante;
4.º Por la renuncia del mandatario;
5.º Por la muerte del mandante o del mandatario;
6.º Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el mandante
o el mandatario;
7.º Por la interdicción del uno o del otro;
8.º Derogado.
9.º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.”

Los artículos siguientes al citado desarrollan algunas de estas causales.

j) Desarrollo de algunas causales de terminación del contrato de mandato:

j.1) Desempeño del negocio para el cual fue constituido: Estamos hablando del mandato
especial, cuando se celebró un mandato para la ejecución de un acto o negocio o uno más
negocios en particular. En este supuesto, se extingue el mandato por el cumplimiento del
encargo. Por ejemplo, mandato para comprar una determinada casa, la casa se compra, se paga,
se inscribe a nombre del mandante, se termina el mandato.

j.2) Cumplimiento del plazo extintivo o de la condición resolutoria fijado para la

terminación del mandato: Esto es típico en el contrato de sociedad, se da mandato a dos o
más personas para que administren la sociedad, y se termina el mandato cuando se termine el
plazo de 2 o 3 años que tenía de duración de acuerdo con su texto.

Miércoles 11/11/20
j.3) Revocación del mandato: Acto jurídico unilateral por el cual el mandante notifica al
mandatario su determinación de finalizar el mandato. Esto se puede hacer en cualquier

53
Profundizar en apunte de Orrego.

101
momento, además no hay necesidad de justificarlo. El mandato es un contrato de confianza,
intuito persona, y por eso se acepta que en cualquier momento el mandante pueda terminar
con el contrato de mandato. Esta facultad (de revocar) es esencial.
La revocación es una manera unilateral de terminar el contrato, por lo que de alguna forma se
excepciona el principio de la fuerza obligatoria de los contratos establecida en el ART. 1545
CC, ya que los contratos nacen por voluntad de ambas partes y deben terminar por voluntad
de ambas partes, y así es frecuentemente, pero tratándose de ciertos contratos como el mandato,
atendido que se extienden en el tiempo o que se basan en una relación de confianza, se admite
una revocación unilateral por parte del mandante.
La terminación en virtud de la revocación no opera inmediatamente, no opera por la sola
circunstancia de que el mandante concluya el acto. No basta con que el mandante vaya a la
notaría y haga una escritura de terminación del mandato, porque de acuerdo con la definición
de revocación, el mandante debe informar al mandatario que el contrato ha concluido.
Esta causal de terminación está en la disposición del ART. 2163 N° 3 CC y la complementan
los ARTS. 2164, 2165 y 2166 CC.
Excepciones en que esta facultad de revocar no procede: En el mandato comercial o
mercantil, el ART. 241 CCom. establece que el comitente, que es el mandante, no puede
revocar a su arbitrio la comisión que es el mandato mercantil aceptada cuando su ejecución
interesa al comisionista o a terceros. Otra excepción está constituida por el ART. 2584 CC en
materia de pago.
Revocación puede ser de dos tipos expresa o tácita: Como cualquier acto jurídico en general.
La manifestación de voluntad puede ser expresa cuando se manifiesta o declara explícitamente,
por ejemplo, el mandante en una escritura privada o pública explícitamente termina con el
contrato de mandato, y notifica al mandatario; o puede ser tácita cuando se le encarga el o los
negocios que se le habían encomendado al mandatario a otro individuo, el cual, si acepta el
encargo, pasa a ser el nuevo mandatario dejando de serlo anterior. En ambos casos debe
informarse al mandatario.
Si el mandato es general y el segundo mandato (nuevo) es especial, el mandato general anterior
sigue vigente en todo aquello que no haya sido revocado, solamente entonces, no sigue vigente
en relación con la parte revocada.
Siempre para que opere la revocación no basta con el puro acto por el cual el mandante decide
terminar el encargo, hay que hacer una notificación. El CC, atendida la época de su dictación
se pone en el caso de que esta notificación fuera por avisos por el diario. Esto era posible, pero
hoy en día esta notificación, aunque sí podría cumplirse así, se hace por otras formas más
razonables y eficientes de cumplir, es decir, lo recomendable es que el mandante vaya a una
notaría y termine el mandato mediante una escritura privada o pública y que esta terminación

102
así efectuada sea notificada al mandatario, para que éste se entere sí o sí que ha finalizado su
encargo y que ya no debe seguir actuando.
También puede hacerse judicialmente, puede iniciarse una gestión judicial destinada a este
efecto, a que el mandante proceda a terminar con el mandato y a encargar la notificación
mediante el tribunal de que ha terminado el mandato al mandatario.
Tratándose del mandato mercantil, cuando una sociedad concede un mandato la terminación
del mandato se debe sub inscribir al margen de inscripción de la sociedad. La sociedad está
inscrita en el Registro de Comercio del Conservador, y todos los actos relevantes de la sociedad
se van anotando al margen y, por lo tanto, quienes son los mandatarios en esa sociedad se anota
en la propia escritura de la sociedad, pero si hay cambios en quienes son los mandatarios y si
hay terminación de mandato, eso se realiza mediante otra escritura que también se debe
inscribir en el registro de comercio y más bien sub inscribir, porque queda anotada esa
modificación de mandatarios, al margen de la inscripción de la escritura de la sociedad en el
Registro de Comercio del Conservador.
Efectos que produce la revocación del mandato: El mandato se acaba. ART. 2165 CC: “El
mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación, expresa o tácita, produce
su efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 2173.”
El ART. 2173 CC tratándose de la terminación del mandato por causa ignorada por el
mandatario, regula 3 hipótesis. Antes de comentarlas hay que señalar para el caso de la
revocación el CC se pone en el supuesto de que el mandante haya revocado el mandato, pero
aún no notifica esta circunstancia al mandatario, de manera que en rigor no ha terminado el
mandato porque no ha habido notificación o la puesta en conocimiento del mandatario, pero
igualmente, el mandante ya expresado o ha dado a entender que el mandato, en virtud de su
voluntad, terminó. Solo falta la notificación.
3 hipótesis:
1) Mandatario ignora que el mandato ha terminado: Todo lo que haga el mandatario
después de la revocación es válido -más bien oponible al mandante-, por lo tanto, los
terceros de buena fe pueden accionar en contra del mandante, siempre.

2) Mandatario sabe que el mandato terminó por revocación: El mandatario sabe porque
el mandante le notificó de manera oficial (mediante notario o través de un tribunal) o le
envió un correo, etc. En este caso, el inc. 2° de la norma señala que, igualmente (así como
en el caso anterior) todo lo que ejecute el mandatario es oponible al mandante, pero solo
respecto de los terceros de buena fe, es decir, que no sabían que el mandato había expirado.
Acá, al igual que en el anterior, hay acción de los terceros de buena fe en contra del
mandante, pero se agrega que el mandante tiene derecho de pedir indemnización al

103
 mandatario, por seguir ejecutando el mandatario el mandato respecto del cual sabía que se
había revocado.

3) Se notificó la terminación del mandato por avisos en periódicos: En todos los casos en
que no pareciera probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia, absolver
al mandante.

j.4) Renuncia del mandatario: ART. 2163 N° 4 CC, que debe entenderse complementado
con el ART. 2167 CC: “La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino
después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los
negocios encomendados.
De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a
menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin
grave perjuicio de sus intereses propios.”.

Este es un acto jurídico unilateral en virtud del cual el mandatario comunica al mandante de su
propósito de no seguir ejecutando el mandato. Es al revés del caso anterior, en este evento es
el mandatario, a quien se le había encargado, quien dice que no quiere seguir con la ejecución
del mandato. Lo mismo que hace el mandante en el caso anterior, ahora lo hace el mandatario
y sobre la base de las mismas razones: el mandato es un contrato de confianza y si el mandante
pierde la confianza en el mandante puede terminar el contrato, esta será una razón frecuente,
aunque puede haber otras, por ejemplo, que ya no esté en condiciones de salud para seguir
actuando.

Hay otras razones a parte de la pérdida de la confianza para renunciar al mandato. Puede perder
la confianza en el mandante porque éste ya no le sigue pagando, no le entrega los elementos
que requiere para cumplir el mandato, porque el mandante es irresponsable, falto de seriedad.
Otras razones, por ejemplo, el mandatario está enfermo, tiene depresión, debe irse a vivir fuera
de Chile, etc.

Existe siempre, salvo que la ley disponga que no, y esto lo hizo tratándose del mandato
mercantil en el ART. 242 CCom, que es un caso de excepción en que no se acepta la renuncia.
No de manera general sino cuando se cumple la hipótesis de la norma.

Solo expresa: Este acto jurídico unilateral del mandatario, al contrario del anterior, solo puede
ser expresa.

Efectos de la renuncia: Para que opere la renuncia de acuerdo con la definición (igual que la
revocación) el mandatario la debe notificar al mandante e igual que en el caso de la revocación,
el mandato termina cuando se produce la notificación, lo dice el ART. 2167 inc. 1° CC.

104
“La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el
tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados.”

Acá vamos un paso más allá. El mandatario debe notificar al mandante que ha renunciado,
pero además, el ART. 2167 inc. 1° CC dice que las obligaciones del mandatario no terminan
sino hasta que transcurre un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los
negocios encomendados, o sea para que el propio mandante pueda asumir la gestión de sus
negocios o las pueda encomendar a otro mandatario.

Si el mandatario no espera este término razonable, renuncia y desatiende completamente los

negocios del mandante, a pesar de que la ley le dijo que debía esperar un plazo razonable para
que sus obligaciones terminaran, en este caso, debe indemnizar los perjuicios que le cause. La
norma agrega, salvo que, el mandatario se haya en imposibilidad de administrar los negocios
del mandante por enfermedad u otra causa.

Entonces para que opere esta causal de la renuncia debe haber esta manifestación expresa de
voluntad del mandatario “renuncio, termina el mandato”, debe notificar al mandante su
renuncia y además debe pasar un tiempo razonable, para que el propio mandante pueda hacerse
cargo personalmente de sus negocios o pueda encontrar un nuevo mandatario. Durante este
plazo razonable, el cual en un conflicto deberá determinar el juez, igual el mandatario deberá
seguir encargándose de los negocios del mandante para no causarle perjuicio, y si no lo hace y
le causa perjuicio, debe indemnizarlo. Salvo que, el mandatario tenga una imposibilidad para
seguir gestionando o administrando los negocios del mandante, por ejemplo, tenga una
enfermedad.

También va a terminar inmediatamente el mandato sin necesidad que el mandatario deba seguir
gestionándolo por este tiempo razonable, cuando la gestión o la continuación en la
administración de los negocios del mandante cause un grave perjuicio a los intereses del
mandatario. El mandatario se percata que seguir administrando los negocios del mandante le
causa un grave perjuicio a él, a sus intereses como mandatario.

j.5) Muerte de una parte: ARTS. 2163 N°5, 2168, 2169 y 2170. Mandato es un contrato
intuito persona, se celebra en consideración de la persona del mandante o a la persona del
mandatario, cada parte celebra el contrato en atención a que lo está celebrando el otro, atendido
quién es el otro, el mandante confía en el mandatario y el mandatario en el mandante.

Por esto, si muere cualquiera de los dos el mandato termina. Esto no es la RG, la RG es que
los contratos terminen por mutuo acuerdo, pero en el mandato opera la revocación y renuncia
que son mecanismos unilaterales, y tampoco es habitual que los contratos terminen por la
muerte de alguna de las partes, porque si alguna muere, sus derechos y obligaciones se

105
transmiten a sus herederos, quienes pasan a ser parte del contrato de que era parte el difunto.
El contrato de mandato atendida su particularidad no es así y termina por la muerte del mandato
o del mandatario.

Situaciones peculiares:
1) Obligaciones de los herederos del mandatario cuando este muere (ART. 2170 CC): Si
muere el mandatario el mandato termina. El mandante contrata con el mandatario y no con
sus herederos. Sin embargo, atendida la particularidad de esta causal de terminación, el
ART. 2170 CC habla respecto de los herederos del mandatario fallecido y dice qué
deberían hacer los herederos del mandatario fallecido.

Esta norma dice que una vez que fallece el mandatario termina el mandato, esto es
indiscutible, pero hay algo que igualmente deben hacer los herederos del mandatario
fallecido respecto del mandante: cosas lógicas y de sentido común: (1) deben comunicarle
al mandante que el mandatario ha fallecido para que éste pueda tomar las medidas del caso,
encargarse él de los negocios, designar nuevo mandatario, etc.; (2) hacer en favor del
mandante lo que puedan y las circunstancias exijan. No es que deban seguir obrando como
mandatarios (ej.: el mandatario estaba encargado de vender o dar el arriendo un inmueble
del mandante y resulta que estaba arreglando una parte deteriorada del inmueble, los
herederos tienen que ver cómo solucionar eso).

Si no cumplen sus obligaciones, los herederos del mandatario deben indemnizar al

mandante por los perjuicios que haya sufrido.

Obligaciones se extienden a albaceas, tutores y curadores del mandatario fallecido.

¿qué sucede su muere el mandante? termina el contrato, porque tampoco es igual para el
mandatario quién sea su mandante, el mandatario contrató con el mandante por la persona
del mandante, por sus características.

2) Posible perjuicio para herederos del mandante (ART. 2.168 CC): Si muere el mandante
se termina el mandato, incluso aunque haya gestiones que se están desarrollando, pero si
al paralizarse estas se perjudicara a los herederos del mandante, el mandatario debe seguir
desarrollando la gestión, porque si no los herederos del mandante le podrían demandar
indemnización.

3) Casos de mandato excepcionales que no terminan por la muerte del mandante. Son
casos excepcionales: (1) ART. 2169 CC referido al mandato destinado a ejecutarse
después de la muerte del mandante; caso del albaceazgo. Supuesto en que en un testamento
una persona dijo que la morir sus bienes iban a quedar bajo la administración de

106
 determinado individuo, este se llama albacea y administra los bienes del muerto y es un
tipo de mandatario. Lógicamente es un tipo de mandatario cuyas funciones surgen cuando
muere el mandante. Este es un caso en que la muerte del mandante no genera el término
del mandato sino al revés, genera la producción de efectos del mandato; (2) ART. 396
COT; mandato judicial. A pesar de que muera el cliente, el abogado tiene que seguir
ejecutando el mandato judicial, debe seguir defendiendo al cliente y entonces el mandato
no expira por la muerte del cliente (3) ART. 240 CCom.

Todos estos son casos en que el mandato sigue vigente entre el mandatario y los herederos
del mandante fallecido.

j.6) Interdicción del mandante o mandatario: ART. 2163 N° 7 CC; cuando una persona
incapaz se la puede poner en interdicción de administrar sus bienes, de manera que sus bienes
sean administrados por un representante, tutor o curador dependiendo del caso. Si hay una
privación total de razón imputable a una causa patológica sin que haya todavía interdicción,
por ejemplo, si cae en demencia el mandante el mandato termina porque no habrá a quién
rendir cuenta por ser el mandante incapaz, y si cae en demencia el mandatario tampoco éste
podrá manifestar su voluntad en los actos que ejecute en cumplimiento del encargo. En estos
actos que celebra con terceros, es el mandatario quien manifiesta su voluntad.

j.7) Cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas (ART. 2163 N° 9 CC): Si hay una persona que da un mandato debido a las facultades
que ejerce, y estas facultades terminan, se termina el mandato también. Por ejemplo, si un
representante legal como tutor o curador, el padre o madre dan un mandato para la
administración de negocios del pupilo y termina la tutela, curatela, o patria potestad, termina
la función dentro de la cual se dio el mandato para administrar bienes del pupilo, termina
también el contrato de mandato.

También tratándose de la sociedad, si un gerente de la sociedad que tenía facultades para ello
da un mandato para ejecutar determinados negocios de la sociedad, y las funciones del gerente
terminaron, también se termina el mandato. Cada vez que el representante de una persona
jurídica termina sus funciones y ha dado mandato en el ejercicio de sus funciones, la
finalización de sus funciones acarrea la terminación del mandato.

j.8) Falta de uno de los mandatarios en caso de haber pluralidad de ellos (ART. 2172
CC): Es el caso en que se hayan designado dos o más mandatario y que se haya dicho que
deben actuar conjuntamente, o sea, no pueden actuar de manera aislada. Si falta uno de los dos
o más mandatarios (por alguna de las causas precedentes) el mandato termina.

j.9) Resolución de liquidación del deudor (mandante o mandatario): Según el ART. 130
Ley N° 20.720, el deudor que para estos efectos puede ser mandante o mandatario, respecto

107
 de quien se dicte la resolución de liquidación, queda inhibido de pleno derecho para administrar
los negocios, pasando la administración de pleno derecho al liquidador. El liquidador pasa a
ser mandante o mandatario según si el deudor a cuyo respecto se dictó la resolución de
liquidación era mandante o mandatario.

VI. Contratos de garantía

1. Preliminar
2. Prenda

3. Hipoteca

a) Aclaración preliminar: Cuando se habla de hipoteca, se está aludiendo a dos figuras que en
la mayor parte de los casos están íntimamente conectadas. Por una parte, se alude al derecho
real de hipoteca (DRH) y por otra, al contrato de hipoteca (CH).

El DRH se debería estudiar en el curso de Derechos Reales, pero se posterga su estudio al

Derecho de Contratos, porque acá está totalmente vinculado con el CH; es ineludible estudiar
el DRH, siendo que ambas figuras no están conectadas en todos los casos, pero sí en la mayor
parte.

Luego veremos que el DRH puede tener su origen en distintas fuentes en Chile, básicamente
en dos: (1) una disposición legal; (2) un CH.

Primero, una disposición legal señala que se ha constituido -reuniéndose determinados

supuestos- el DRH. En este caso la fuente del DRH es la ley. El caso más famoso de hipoteca
legal es el de los ARTS. 660 y 662 CPC. Esta llamada hipoteca real es un tipo de contrato que
se llama contrato forzoso heterodoxo, es un caso en que la ley dice, sin que haya voluntad, que
se da por celebrado un CH.

Segundo, el DRH puede tener su causa, si bien mediata o indirecta, en el CH. Esto es lo
frecuente y la que tiene mayor importancia en la práctica.

La conexión entre el DRH y el CH se basa en que la celebración del CH, genera la obligación
de que el constituyente (una de las partes de la hipoteca) haga la tradición del DRH.

Este es un contrato frecuente en la práctica, extremadamente importante sobre todo en la

práctica bancaria (del crédito). Para la concesión de créditos de dinero que superan cierta
cantidad, es habitual que los bancos exijan la celebración de un CH y la constitución posterior
del DRH a su favor.

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Una cosa es el CH que se celebra por EP y que impone una obligación al constituyente para
que se constituya/se haga la tradición del DRH. Esta es una tradición que no transfiere el
dominio, sino una tradición constitutiva, porque a través de ella nace el DRH.

Otra cosa es que después se puede hacer un traspaso del DRH. Acá habría una tradición ya no
constitutiva, porque el DRH ya nació, sino derivativa. Pero este ya sería otro contrato, un
contrato de otra índole porque el CH ya se ha celebrado.

Del CH, como de todo otro contrato, nacen derechos personales y de estos nacen obligaciones.
No nacen derechos reales. Del CH no nace el DRH. El CH es un título del modo de adquirir -
tradición- el DRH (que viene después del CH).

En suma, del CH nacen derechos y obligaciones personales, no el DRH. Del CH nace la

obligación del constituyente de hacer la tradición, y esa tradición posterior que se haga, es la
que hace nacer el DRH, pero no el CH.

Por esto hay una conexión indirecta, mediata entre el CH y el DRH, toda vez que el CH no
hace nacer el DRH, pero justifica la tradición, modo de adquirir el dominio, constitutiva que
si hace nacer el DRH.

Constituyente: Una de las partes del CH, que puede o no ser el deudor del contrato principal.
La hipoteca en cuanto derecho real y en cuanto contrato es accesorio, por lo tanto, siempre
depende de un derecho y de un contrato principal.

En este contrato principal que puede ser cualquiera en que haya un acreedor y un deudor,
cualquiera en que se deba algo, las partes son el acreedor (banco, a quien se le debe el dinero)
y el deudor (persona natural o jurídica que debe la plata al banco).

En el caso del CH, en la práctica se suele mantener esta nomenclatura de acreedor y deudor.
El acreedor sigue siendo el banco, se sigue usando esta denominación, pero respecto de la
contraparte del banco en el CH, es mejor hablar de constituyente, porque esta contraparte del
banco (acreedor hipotecario), puede ser el propio deudor del contrato principal (la persona
natural o jurídica que le pidió plata al banco en virtud de un mutuo), pero también puede ser
un tercero. Por ejemplo, puede ser un pariente del deudor y en este caso, las partes del contrato
principal (mutuo en el ejemplo) no coincidirían exactamente con las partes del CH. aunque lo
habitual es que coincidan.

Lo habitual es que el banco y la persona natural o jurídica que le pida plata al banco sean las
partes del contrato de mutuo y sean a la vez las partes del CH. Pero podría suceder que la
contraparte del acreedor hipotecario no sea el deudor del contrato principal, sino que un tercero,

109
por eso se habla de constituyente, porque éste puede ser el deudor del contrato principal o un
tercero distinto de él.

Viernes 13/11/20
Generalmente en la práctica hay un negocio global integrado por distintos actos jurídicos: hay
una promesa de CV de inmueble que se celebra entre el promitente comprador y vendedor.
Como ese promitente comprador no tiene el dinero en efectivo para pagar ese inmueble, celebra
un contrato de mutuo con el banco que le presta el dinero para comprar el inmueble. A su vez,
con este mismo banco celebra un CH, para garantizar que la plata que le prestó el banco en
virtud del mutuo será pagada, y se celebra adicionalmente un contrato de CV finalmente con
el que había sido promitente vendedor. Esto es lo que suele ocurrir en la práctica.

Muchas veces estos contratos constan en un mismo acto. Consta el mutuo, la hipoteca con el
banco y la CV en un mismo acto, documento o EP que por lo mismo es un extensa.

Este ejemplo es el tradicional en la práctica, cuando las personas necesitan un mutuo

hipotecario para adquirir una vivienda. Pero se puede presentar en relación con cualquier
préstamo solicitado a un banco que supere determinada entidad, y, por lo tanto, puede ser
mutuario no solamente una persona natural, sino que también una persona jurídica (empresa)
podría pedir dinero a un banco y si supera determinado monto el banco va a pedir que caucione
el pago con una hipoteca.

Este CH, que garantiza el cumplimiento de una obligación principal, genera derechos y
obligaciones. Y en lo que importa, la obligación que genera es la de constituir el DRH. Del CH
no nace el derecho de hipoteca, nace el derecho del acreedor a exigirle a la contraparte que se
constituya el DRH.

¿Cómo cumple el deudor la obligación de constituir el DRH?: Mediante la inscripción del

DRH en el CBR, con esta inscripción nace el DRH y esta inscripción (igual que en la CV de
inmueble) representa la tradición del DRH (en el caso de la CV es la tradición del dominio).

Entonces la tradición del DRH se efectúa mediante una inscripción en el CBR, porque como
veremos después el DRH es un derecho real inmueble que debe, cuya tradición depende de
una inscripción en el CBR, específicamente en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.

Esta es una tradición distinta de la tradición de la CV. La tradición de la CV es derivativa, es

una tradición que transfiere, en cambio, esta es una tradición constitutiva, porque en virtud de
ella nace el DRH. No es el único modo de adquirir el dominio por el cual puede surgir el DRH,
pero es el más frecuente en la práctica. Al igual que el dominio, el DRH podría adquirirse por
otros modos, a parte de la tradición, por ejemplo, en virtud de la sucesión por causa de muerte.
Si el acreedor hipotecario fallece y es titular de un DRH transmite ese DRH a sus herederos.

110
También puede adquirirse el DRH en virtud de la prescripción adquisitiva, es un caso extraño,
pero podría darse.

Derecho de persecución: Si la obligación principal no se paga, finalmente surge con toda su

potencia el DRH porque el acreedor hipotecario puede perseguir el inmueble hipotecado, sea
quien sea que lo tenga en su poder, podría el constituyente haberse desprendido del dominio
del inmueble, esto es posible, el hecho que haya hipoteca sobre un inmueble no impide que su
dueño pueda disponer de él, no impide que pueda enajenarlo y, por lo tanto, el acreedor
hipotecario puede perseguir el bien en manos de quien esté, sino se le paga la obligación
principal (el mutuo, por ejemplo), y lo persigue judicialmente mediante un embargo, que se va
a traducir en el remate de bienes y sobre todo del bien hipotecado y con la plata del remate se
va a pagar al acreedor, en este caso acreedor hipotecario.

Además la hipoteca tiene la virtud de que, en este juicio hipotecario, en el que se materializa
la persecución aludida, el acreedor hipotecario se paga primero que otros acreedores, tiene una
preferencia para pagarse. Por lo tanto, el dinero recibido en esa subasta va a servir para pagarle
a distintos acreedores, pero dentro de los que se pagarán primero, está el deudor hipotecario,
el que tiene esta garantía.

No es recomendable comprar bienes inmuebles hipotecados.

Partes/intervinientes: En materia de CH hay que distinguir diversos intervinientes (porque

hay varios contratos que se celebran en torno al CH, siempre habrá un contrato principal porque
la hipoteca es un contrato accesorio que garantiza el cumplimiento de las obligaciones de uno
principal), pero básicamente en el CH mismo hay dos partes: una es el constituyente, quien se
obliga según su nombre a constituir el DRH. A que se haga la inscripción conservatoria a modo
de tradición que haga nacer el DRH; y la contraparte que es el llamado acreedor hipotecario.
Este acreedor hipotecario es acreedor también en el contrato principal.

Entonces, dos partes: constituyente y acreedor hipotecario. El constituyente puede ser el propio
deudor del contrato principal, pero también puede ser un tercero, lo que no es habitual. Lo
frecuente es que las dos partes del contrato principal (de mutuo, por ejemplo) coincidan con
las partes del CH y así entonces, en el ejemplo típico, lo frecuente es que el mutuario que le
solicita dinero al banco para pagar una casa que pretende comprar, es en el CH, el constituyente
porque se obliga a constituir a favor del banco la hipoteca a través de la inscripción
conservatoria, y a su vez, el banco que es el acreedor principal en el contrato de mutuo también
pasa a ser acreedor en el CH.

Sin embargo, analizando la hipoteca aisladamente, de manera autónoma del contrato principal,
resulta que los papeles se pueden invertir. Quien era acreedor puede quedar como deudor y

111
 viceversa. Pero para no enredar el asunto, en la práctica, ambas partes en el contrato principal
pasan a tener las mismas denominaciones en el CH: el mutuario/cliente del banco en el contrato
principal, que es el deudor principal, en el CH también es el deudor y el mutuante (banco) que
en el contrato principal es acreedor, en el CH también tiene esta calidad. Se extrapolan las
denominaciones del contrato principal al CH.

Toda esta introducción tiene como fin, establecer que una cosa es el DRH y otra el CH. Esta
distinción se hace porque el DRH puede surgir no solamente del CH, sino de la ley
derechamente. Pero lo habitual es que surge no de manera inmediata, sino de manera mediata
o indirecta del CH, toda vez que este contrato genera la obligación de constituir el DRH a
través de la tradición consistente en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador.

b) Reglamentación: La hipoteca (en general, como derecho y como contrato) está regulado entre
los ARTS. 2407 y 2434 CC.

También tiene importancia la LPDC tiene numerosos artículos relativos a la contratación de

proveedores de servicios y productos, y uno de estos servicios contratables con estos
proveedores es el mutuo hipotecario, que está regulado desde que la ley del SERNAC
financiero introdujo cambios a la LPDC; es fundamental el ART. 17 D que se refiere al
alzamiento de la hipoteca por parte de los proveedores de servicios y productos financieros.

Debe tenerse en cuenta el RCBR y sus reglas que regulan las menciones que debe tener la
inscripción hipotecaria; los ARTS. 660 y 662 CPC; la Ley N° 20.720; el Código
Aeronáutico; y la Ley de Navegación (estas dos últimas legislaciones se refieren a la hipoteca
de aeronaves y la hipoteca de naves, respectivamente).

c) Derecho real de hipoteca (DRH):

c.1) Noción: ART. 2407 CC: “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.”
La definición no es muy precisa, pero en general da cuenta más o menos de aquello en que
consiste en DRH.

Críticas y comentarios de la definición: El CC dice que la hipoteca no es un derecho de

prenda, pero la prenda es un derecho real distinto, con una regulación propia en el CC, y
además tiene una regulación en la llamada “ley de prenda sin desplazamiento”, que es la más
importante en la práctica. El CC dice que la hipoteca es una prenda porque se parece a una
prenda en el sentido de que es un derecho real igual que la prenda, que da el derecho a embargar
y rematar el bien si no se paga la obligación principal y para que se pague el acreedor en esa

112
subasta de manera preferente. También se menciona en el CC que es una prenda porque esta
es la figura que existía únicamente en el derecho romano, esta era la caución que existía.

Es un derecho constituido sobre un inmueble o sea está diciendo que es un derecho inmueble
y que este inmueble no deja de permanecer en poder del deudor. Esta es la peculiaridad que
distingue, básicamente, a la hipoteca de la prenda. Porque el bien dado en hipoteca sigue en
poder del constituyente. En el mutuo hipotecario, la casa queda en poder del mutuante quien
constituye la hipoteca, no pasa a manos del banco, el banco no tiene ningún derecho directo
sobre la casa, solo que si no se paga el banco puede embargar y rematar la casa y pagarse con
el dinero de esa subasta, lo mismo que ocurre en la prenda. Pero a diferencia de la prenda civil
(que regula el CC) el bien objeto de la garantía, que en la prenda es un mueble, en la hipoteca
permanece en poder del constituyente. Esta diferencia en términos prácticos no es relevante
porque la prenda que se usa en la práctica es la prenda sin desplazamiento, que se usa tratándose
de vehículos y respecto de inmuebles por adherencia y destinación (que en el fondo son
muebles). En este caso también, el bien queda en poder del constituyente igual que en la
hipoteca. Prenda sin desplazamiento: el bien no se desplaza a las manos del acreedor.

Puede agregarse que la definición no da cuenta del principal efecto (o efectos) de la hipoteca,
que consisten en que el acreedor hipotecario puede perseguir la cosa de manos de quien se
encuentre. Lógicamente del deudor de la obligación principal, pero si el deudor se desprendió
de la cosa, puede dirigirse contra el tercero que ahora esté en poder del bien, que ahora tenga
la propiedad del bien. Esto quiere decir que se pueden adquirir cosas hipotecadas, pero no es
lo recomendable. Tampoco en la definición está puesta la idea de que hay una preferencia para
el pago en favor del acreedor hipotecario y esto es relevante, por eso es la garantía más potente
de todas, porque da una preferencia para el pago, o sea en términos prácticos el acreedor
hipotecario va primero que todos. Hay un acreedor que va antes (como el fisco) pero el
acreedor hipotecario en quien en la práctica se paga primero. Los bancos son los primeros en
la fila para cobrar las acreencias, en virtud de que tienen en su favor una hipoteca.

En la definición del DRH habría que decir que es un derecho real, inmueble, en virtud del cual
el bien permanece en poder del constituyente (la noción del código habla de deudor, esta es
otra crítica porque es mejor hablar de constituyente) y que da al acreedor el derecho de
perseguirlo en manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente de su acreencia.
c.2) Características del DRH

• Derecho real: Está en ART. 577 CC. En cuanto derecho real se ejerce sobre una cosa
sin respecto de determinada persona. A diferencia de los otros derechos reales, este
DRH no da las facultades de usar y gozar del bien, como el derecho real de dominio o
de usufructo. El DRH da la facultad al acreedor hipotecario en caso de que no se le
pague su acreencia, de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre, embargarla,

113
 rematarla y pagarse preferentemente con el producto de la subasta. Derecho de
persecución básicamente; ART. 2428 CC.

• Derecho inmueble: En virtud del ART. 580 CC es un derecho que recae sobre bienes
inmuebles y por eso es un derecho inmueble. Esto sin perjuicio de que,
excepcionalmente, existen hipotecas sobre muebles (sobre naves, regulada sobre la
ley de navegación, el CC dice que se remite el CCom., pero este código ya no regula
la materia, sino la Ley de Navegación y la hipoteca de aeronaves, regulada por el
código aeronáutico). Esto hay que entenderlo sin perjuicio de que la caución relativa
a inmuebles por adherencia y por destinación que en el fondo son muebles hoy en día
es la prenda sin desplazamiento, que es una figura enteramente similar a la hipoteca,
solo que referida a bienes muebles y que está regulada por una ley especial.

Como la hipoteca es un bien inmueble y para hacer su tradición (constitutiva, que le

da nacimiento al DRH) se requiere una inscripción en el CBR, en Registro de
Hipotecas y Gravámenes del Conservador respectivo, donde está situado el inmueble.
De manera que en el caso de los bancos el inmueble va a quedar inscrito en el CBR
donde esté situado, y esto en favor del banco, acreedor hipotecario. Luego, si se paga
la deuda tendrá que alzarse la hipoteca, ésta tendrá que desaparecer, terminarse la
inscripción (es una forma de terminación de la hipoteca).

• Derecho accesorio: Siempre, como toda caución (ART. 46 CC) garantiza el derecho
de hipoteca una obligación principal. Ejemplo típico, garantiza un mutuo por un monto
elevado, esta es la obligación que generalmente se garantiza.

Según las normas del CC, se puede garantizar cualquier tipo de obligación. Se puede
garantizar una obligación de dar (ej.: mutuo, dar dinero), hacer o no hacer; se puede
garantizar una obligación pura y simple o sujeta a modalidad (ART. 2427 CC);
obligación determinada o indeterminada (ART. 2427 CC); una obligación futura
(ART. 2413 CC).

La hipoteca para caucionar obligaciones futuras es extremadamente importante en la

práctica, ya que en la práctica bancaria se suele utilizar la Cláusula de Garantía
General Hipotecaria, en virtud de la cual el cliente del banco no solamente asegura
obligaciones presentes, o sea, esta obligación del pago del mutuo que se le hizo, sino
que también garantiza todas las obligaciones que contraiga en el porvenir con el banco.

En estos contratos, se señala que la hipoteca garantiza los 60 millones que el cliente
le pidió al banco para comprar una casa y después se agrega que garantiza todas las
deudas que el cliente contraiga en el futuro con el banco, y por lo tanto, si el cliente

114
 tiene cuentas en el banco (cuenta corriente, tarjetas de crédito, etc.), todas las deudas
que se contraigan en virtud de los productos o servicios que el cliente tiene contratado
con el banco, están garantizados con esta hipoteca.

De manera que el banco no solamente puede perseguir la hipoteca cuando no se le

paga la obligación presente (la del mutuo) sino que cuando no se pague cualquiera de
las obligaciones que el cliente haya ido adquiriendo con posterioridad a la celebración
del CH. El CH se celebra en un determinado minuto para garantizar una obligación
que ya existe, pero también para garantizar, con el DRH, obligaciones futuras.

Esta garantía está permitida en la práctica, es muy controversial, pero el ART. 17 D

LPDC establece una serie de limitaciones tratándose de esta cláusula, y básicamente
señala que para que esto ocurra, tiene que solicitarlo el cliente (consumidor).

Otra cosa es que esto se cumpla en la práctica porque naturalmente como los bancos
tienen el poder de negociación, resulta que muchas veces para otorgar el préstamo
hacen una serie de exigencias en que el cliente se ve en la obligación de aceptar
(muchas de las cuales podrían estar prohibidas por la ley y llegar a constituir cláusulas
abusivas en los términos del ART. 16 LPDC que regula las cláusulas abusivas y su
sanción (nulidad).

Por último, se pueden caucionar obligaciones de distintas fuentes, por ejemplo, si debo
pagar una indemnización de perjuicios porque choqué y atropellé a una persona y la
deje con lesiones o le destruí el auto, etc., también podría caucionar el pago de esta
obligación cuya fuente no es un contrato, sino que un ilícito civil.

¿Cuáles son las consecuencias que la hipoteca sea un derecho accesorio?: Las
típicas de todo del contrato accesorio. La aplicación del aforismo de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal y que se traduce sobre todo en que, si se extingue la
obligación principal que está siendo caucionada o garantizada con la hipoteca, se
extingue también el DRH. O sea, si se extinguió la obligación principal por el pago,
prescripción o nulidad, se extingue el DRH. La extinción de la obligación principal
genera la extinción del DRH. También la modificación de la obligación principal
genera la modificación del DRH, de manera que, si varió el monto del crédito que
estaba siendo garantizado con la hipoteca, igualmente ahora la hipoteca garantiza un
monto distinto, que podría ser inferior.

• Constituye una limitación del dominio: Porque el constituyente no puede disponer

materialmente del bien. Habitualmente el dueño de una cosa puede hacer lo que quiera
con ella, puede transformarla radicalmente e incluso destruirla, pero en el caso de la

115
 hipoteca esto no es posible, está limitada esta alternativa. El ART. 2427 CC
específicamente señala que, si algo así ocurriera, si se destruye el bien, caduca el plazo
de la obligación principal, lo que es gravísimo para el deudor porque se hace exigible
toda la deuda. Supongamos que, en un arranque de ira, quemó su casa que estaba
hipotecada en favor de un acreedor hipotecario. Destruyó el inmueble hipotecado y
caduca el plazo de la obligación principal, debe pagarla entera al tiro, ya no corren las
cuotas. Tiene una regla especial en la hipoteca, el ART. 2427 CC (junto con la regla
general en materia de caducidad del plazo del ART.1496 CC).

Esto significa que está limitado el dominio del constituyente, que no puede hacer con
la cosa lo que quiera, pero no es que no pueda enajenarla. Puede transferir el dominio,
el CC lo permite expresamente. Se hace en la práctica, aunque no es frecuente.
Además, no es conveniente adquirir cosas hipotecadas naturalmente. El acreedor
hipotecario podrá perseguir la casa en manos del tercero, embargarla y rematarla. Por
esto es peligroso comprar un bien hipotecado, pero puede convenir por un bajo precio.

• El DRH es enajenación en sentido amplio: El ART. 1464 CC impide enajenar 4

tipos de cosas: (1) cosas incomerciables; (2) derechos personalísimos; (3) las cosas
embargadas; (4) las especies cuya propiedad se litiga.

No se pueden hipotecar las cosas de este artículo porque hipotecar significa

precisamente enajenar, no en el sentido restringido de la expresión (transferir el
dominio), sino en un sentido amplio, de constituir derechos reales sobre una cosa, esto
es el derecho de hipoteca, un derecho real que se constituye sobre una cosa.

• Da derecho a una preferencia: Lo establece los ARTS. 2470 y 2477 CC, es una
preferencia de tercera clase, pero es extremadamente potente. En la práctica, los
acreedores hipotecarios, son los primeros en la fila.

• Derecho indivisible: Según los ARTS. 1365 inc. 1°, 1526 N° 1 y 2408 CC. Estos
artículos tienen cierta complejidad, veremos un par de ejemplos.

El DRH es indivisible desde dos puntos de vista, desde el punto de vista del crédito
(desde el punto de vista de la obligación que se está garantizando) y desde el punto de
vista del bien mismo que se encuentra hipotecado.

Desde el punto de vista del crédito, es indivisible porque a pesar de que se pague una
parte del crédito, de la obligación principal, incluso una parte sustantiva, todo el
inmueble dado en hipoteca garantiza el pago de ese saldo, y, por lo tanto, a pesar de
que se le deba ya un 5% de la deuda al acreedor hipotecario, ese acreedor puede

116
 embargar y rematar el bien completo para pagar este 5%. Produce este efecto
gravísimo de que se embargue y remate el bien del constituyente.

Ahora, la hipoteca es indivisible desde el punto de vista del inmueble, porque si el

inmueble se dividiera en partes, por ejemplo, una persona hipoteca un inmueble en
vida y tras su muerte pasa a sus herederos y se divide en 4 lotes (1 para cada hijo), a
pesar de haberse dividido el inmueble, cada lote (cada parte) sigue garantizando la
hipoteca totalmente.
c.2) Clases de hipoteca: Admite diversas clasificaciones:

• En cuanto a su origen/fuente: Convencional y legal. Ya lo revisamos, pero hay que

revisar los casos importantes de hipoteca legal, es decir, los ARTS. 660 y 662 CPC.

ART. 660 CPC: “Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante
el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del
ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho
exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor.”

ART. 662 CPC: “En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances
que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el
exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de
adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.”

Ejemplo, fallece una persona que deja 4 herederos. Se hace una proyección de cuanto
le va a tocar a cada comunero, se estima que a uno de ellos le corresponde 100
millones, y se le adjudica un inmueble que vale 90 millones, superando el 80% del
haber que probablemente le correspondería. Como se superó el 80%, se entiende
constituida hipoteca sobre este inmueble para garantizar que, en su caso, si finalmente
lo que le correspondía no eran 100 millones, sino que menos, esa diferencia sea
garantizada en favor de los demás herederos con esta hipoteca legal que se constituyó
de pleno derecho.

Hay otra hipoteca legal en el ART. 221 Ley N°20.720.

d) Contrato de hipoteca (CH): Del CH nace la obligación de constituir el DRH y este derecho
real se constituye mediante una inscripción conservatoria, esta es una tradición constitutiva. Es
la misma lógica de la CV de inmuebles. Hay un contrato que es el título y después un modo de
adquirir que es la tradición, se adquiere el dominio en el caso de la CV y en el caso de la

117
hipoteca se adquiere el DRH. DRH que se puede adquirir por otros medios, prescripción,
sucesión, pero es más habitual y que le da origen es la tradición que viene luego del CH que
impone la obligación de hacer la tradición del DRH.

d.1) Concepto: El CH se puede definir como aquel en virtud del cual una parte se obliga a
constituir el favor de la otra el DRH, a conservar el inmueble objeto de la garantía, y la
contraparte, en su caso, a posibilitar el alzamiento de la caución. Se discuten cuales son las
obligaciones del CH y si es un contrato unilateral o bilateral.

d.2) Características del CH:

• Unilateral: Según la gran mayoría de los autores, pero hay quienes dicen que es
bilateral. Se dice que es unilateral porque solo obliga a una parte, al constituyente a
constituir el DRH. Del CH, como de todo contrato, nacen derechos y obligaciones
personales, nace la obligación para el constituyente de constituir mediante la tradición
(inscripción en el conservador) el DRH. Y no nace obligaciones para la contraparte.

Según el profesor esta tesis es correcta, pero se olvida que el constituyente tiene otra
obligación adicional que es la de conservar el inmueble, porque si no lo conserva se
produce la caducidad del plazo en virtud de los ARTS. 2426 y 2227 CC.

Todo esto se entiende sin perjuicio de que las partes pudieran pactar obligaciones para
la contraparte, en cuyo caso el CH sería bilateral, pero por mutuo acuerdo. Estos
acuerdos son raros, la RG es que el CH es uno unilateral que solo genera la obligación
de constituir el DRH.

Hay otra tesis que dice que, si bien la hipoteca es un contrato unilateral, quien se obliga
es únicamente el acreedor hipotecario y no el constituyente. La primera tesis dice que
es unilateral y se obliga el constituyente a constituir la hipoteca. Esta otra tesis también
dice que es unilateral, pero que no se obliga el constituyente sino el acreedor
hipotecario. ¿por qué dicen que no se obliga el constituyente? porque dicen que esta
tradición (constitución del DRH) que hace el constituyente no es una obligación, no
es la obligación que emana del CH, sino que es parte del perfeccionamiento mismo
del CH. Entonces, según esta doctrina, el CH se perfeccionaría por la EP de la hipoteca
y además por la inscripción, se requerirían estos dos hitos para que se perfeccione el
CH, por lo tanto, luego de esos dos hitos, habría CH y ahora habría que ver las
obligaciones que surgen y la obligación que surgiría es la del acreedor hipotecario
¿cuál sería esta obligación? que cuando el deudor hipotecario pague, el acreedor
hipotecario proceda al alzamiento de la hipoteca.

118
 Sin embargo, lo correcto es señalar que el CH es unilateral porque se obliga solo una
parte, pero se obliga solamente el constituyente, y se obliga a constituir la hipoteca y
a conservar el inmueble.

P: ¿Por qué la constitución de la hipoteca es una obligación y no es la forma en que

se perfecciona el contrato? R: Luego lo veremos, pero, en opinión del profe y de la
mayoría, el CH para perfeccionarse requiere solo de la EP, entonces la tradición
posterior no es una forma de perfeccionamiento del CH, porque la única vía de
perfeccionamiento es la EP de la hipoteca, sino que esta tradición posterior es la forma
de cumplir la obligación que emana del CH, y esa es que el constituyente constituya
la hipoteca. Por lo tanto, la constitución de la hipoteca no es el perfeccionamiento del
contrato.

Por otra parte, la pretendida obligación del acreedor hipotecario de alzar la hipoteca
tampoco sería una obligación emanada del CH, porque ese alzamiento de la hipoteca
opera cuando el CH ha terminado y, por lo tanto, no puede haber una obligación que
emana del CH si el CH ya se encuentra terminado, por ejemplo, porque el deudor pagó
la obligación principal, de manera que, el alzamiento de la hipoteca no es una
obligación que emane del CH, sino de la ley: del CC, y en lo que importa, del ART.
17 D LPDC.

• Solemne: Se perfecciona por EP. Hay quienes creen que el perfeccionamiento del CH
requiere dos hitos, la EP y la tradición o inscripción conservatoria. La opinión del
profe y opinión mayoritaria dice que el CH se perfecciona solo con base en la EP de
hipoteca, no se requiere el pago siguiente, porque este paso siguiente es precisamente
la tradición del derecho real de hipoteca y no una vía de perfeccionamiento del CH.

• Accesorio: Así como es un derecho real accesorio es también un contrato accesorio y

en este sentido sigue la suerte del contrato principal de manera que, terminado el
contrato principal termina también el contrato accesorio.

• Oneroso o gratuito: La regla generalísima es que se considera un contrato oneroso

porque se benefician ambas partes. El acreedor hipotecario se beneficia con la
hipoteca, con esta garantía potente que le da derecho de persecución y de pago
preferente, y el deudor hipotecario se beneficia porque le prestan dinero, esto es así en
la práctica. Uno puede decir que muchas veces en la hipoteca no hay préstamo de
dinero de por medio, pero esto es así habitualmente. Entonces, ambas partes resultan
beneficiadas. Uno podría decir que el beneficio del deudor (el dinero que le están
prestando) viene del contrato principal y no de la hipoteca misma, pero estas
disquisiciones en términos prácticos no interesan mayormente porque la cosa es que,

119
 gracias a la hipoteca, le dan el préstamo, el crédito principal y por eso la celebración
del CH trae beneficios para ambas partes.

Y da lo mismo porque en términos prácticos la importancia de distinguir entre contrato

oneroso y gratuito se presenta en la acción pauliana (ARTS. 2468 CC y ley
concursal), pero tratándose de la acción pauliana la hipoteca se asimila siempre, en
todo caso, a los contratos onerosos, a pesar de que en algún evento pueda considerarse
gratuito, se asimila para los efectos de la acción pauliana a los contratos onerosos.

Hay un caso en que la hipoteca puede considerarse gratuita que es el caso en que la es
cuando la constituye un tercero. Hay un contrato principal de mutuo y hay un contrato
accesorio de hipoteca en que la parte que constituyen la hipoteca no es el deudor del
contrato principal, en ese caso, el tercero actúa de manera desinteresada. En este caso
podría decirse que la hipoteca es gratuita porque solo se beneficia el acreedor
hipotecario, el banco con la hipoteca, pero no el tercero, que no lleva ningún beneficio
porque el beneficio lo lleva el banco y el deudor principal.

Lunes 16/11/20
d.3) Elementos CH: Capacidad; solemnidades y formalidades del CH; cosas susceptibles de
hipotecarse; obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.

• Capacidad: Se aplican las reglas generales. La capacidad es un requisito de validez

de los actos jurídicos. La RG es que las personas tengan capacidad (capacidad de
ejercicio), y que solo son incapaces los que la ley señala, que pueden ser incapaces
absolutos o relativos.

Ahora, hay una norma que particulariza esta RG. Respecto del constituyente de la
hipoteca, el ART. 2414 CC señala que solamente puede constituir hipoteca la persona
capaz de enajenar los bienes sobre los cuales se constituye la hipoteca.

Es decir, la particularidad en materia de capacidad tratándose de la hipoteca consiste

en que desde el punto de vista del constituyente (quien constituye la hipoteca, por regla
generalísima, el deudor del contrato principal, pero también puede ser un tercero),
consiste en que solamente puede celebrar el CH el constituyente que tenga capacidad
de enajenar.

Es decir, el constituyente lógicamente se rige por las normas generales ya señaladas,

como todo contratante debe tener capacidad de ejercicio igual que la contraparte
(acreedor hipotecario), pero tratándose del constituyente hay una norma particular, el
ART. 2414 CC, que indica que el constituyente además de la capacidad de ejercicio
debe tener la capacidad de enajenar el bien hipotecado.

120
 La expresión enajenar estudiada a propósito del ART. 1464 CC, ésta podía entenderse
en un sentido amplio o restringido. Y en este sentido, el ART. 1464 CC establece
cuales son las cosas que no se pueden enajenar/hipotecar. Aquí no garba capacidad de
enajenar.

Casos en que para celebrar el CH el constituyente requiere autorización de

tercera persona (2 casos) o de la justicia (2 casos):
1) Autorización de la mujer en los casos del ARTS. 1749 y 1754 CC.
2) Para celebrar el CH respecto de un bien familiar el cónyuge propietario de ese
inmueble debe contar con el cónyuge no propietario, ART. 142 CC.
3) Autorización judicial tratándose de la celebración de CH respecto del inmueble
hijo no emancipado. ART. 254 CC.
4) Autorización judicial para la celebración de una hipoteca respecto de los
inmuebles del pupilo, ART. 393 CC.

Sin autorización hay nulidad relativa, porque la autorización es un requisito exigido

para el valor del acto en atención a la persona.

• Solemnidades y formalidades del CH: El CH es un contrato solemne. Para nacer a

la vida jurídica requiere de una solemnidad, este es un contrato que se perfecciona
mediante una solemnidad, no basta el puro consentimiento. Este es un requisito de
existencia del CH y si no se cumple con este requisito la sanción, dependiendo de la
postura que uno siga será la inexistencia o la nulidad absoluta. Este requisito lo
establece el ART. 2409 CC y se traduce en que, para que la hipoteca valga debe
constar por EP, esta es la solemnidad del CH, para la celebración del CH se requiere
de EP, se requiere ir ante un notario y celebrar este instrumento que se llama EP, el
acreedor hipotecario con el constituyente ante notario. Igual que en la CV de
inmuebles, la EP es la solemnidad del CH.

Como podemos ver, esta es la tónica tratándose de contratos respecto de bienes

inmuebles, que deban contar por EP, así, por ejemplo, la CV de inmuebles, también
el CH debe contar por EP.

La hipoteca es un contrato accesorio, requiere siempre un contrato principal, por

ejemplo, un contrato de mutuo con un banco. El contrato de mutuo puede ser real o
consensual y no hay problema que las partes lo celebren por EP, y esto es lo que ocurre
en la práctica, que el contrato de mutuo celebrado con bancos se celebra por EP y en
esta misma EP a su turno consta el CH.

121
Hay cierta tesis que ha señalado que aparte de esta solemnidad para que se perfeccione
el CH se requiere la inscripción del DRH en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
del CBR. Esto se ha dicho por parte de esta doctrina porque el ART. 2410 CC
establece lo siguiente:

ART. 2410 CC: “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se constará su fecha sino
desde la inscripción.”.

Entonces, para esta tesis no estaría perfeccionado el CH con la sola suscripción de la

EP, puesto que se necesitaría, además, la inscripción del DRH en el CBR.

La tesis mayoritaria (doctrina y jurisprudencia) dice que, tratándose del CH basta para
su perfeccionamiento con la EP sin que se requiera adicionalmente la inscripción del
DRH, por los siguientes motivos:

1) Porque el ART. 2409 CC dice que esa es la solemnidad del CH.

2) Porque cuando el ART. 2410 CC dice que se requiere además la inscripción, se

está refiriendo a la hipoteca como derecho real, mientras que el ART. 2409 CC al
CH.

Es la misma lógica del contrato de CV, que es la lógica de que en Chile para la
adquisición de derechos reales, como el de domino tratándose de la CV, o del DRH
en el CH se requieren dos hitos: primero, un título, y luego un modo de adquirir el
dominio.

Extrapolando esta idea que es la base de nuestro sistema de adquisición de

derechos reales, en el CH se presenta la misma lógica. El ART. 2409 CC se refiere
al contrato en sí, y ese contrato requiere para su perfeccionamiento de EP, igual
que lo requiere la CV de inmuebles, es la misma lógica, y el ART. 2410 CC se
requiere a la adquisición del DRH y se requiere, como en el caso de la CV para
adquirir el dominio, acá para adquirir el DRH de un modo de adquirir el dominio,
que igual que en la CV es un tradición solo que una tradición distinta, porque en
el caso de la CV es una tradición derivativa y acá es constitutiva, una tradición que
hace nacer por vez primera el DRH.

Esto sin perjuicio de que, así como ocurre con el domino, el DRH pudiera
adquirirse por otros modos de adquirir el dominio, distintos de la tradición
constitutiva, como la prescripción y la sucesión por causa de muerte.

122
3) Hay ciertos artículos del CC que dejan en claro que puede haber CH sin necesidad
de que haya inscripción: ARTS. 2411 CC, referido a los CH celebrados en el
extranjero. La norma está asumiendo que primero está el CH celebrado en
extranjero que queda perfecto y que luego viene la inscripción, o sea, asume la
norma de que el hecho de que venga la inscripción luego que el contrato está
perfecto significa que puede haber un CH sin necesidad de inscripción.

Luego el ART. 2419 CC refiriéndose a otra situación particular y con la misma

lógica da a entender que el CH perfectamente puede existir sin la inscripción. Está
diciendo que se puede celebrar un CH sobre bienes futuros, bienes que aún no son
del constituyente, se puede celebrar un contrato respecto de estos bienes desde ya,
y luego agrega la norma que cuando el constituyente adquiera estos bienes, en el
porvenir, procedería a hacer la correspondiente inscripción. En el momento de la
celebración del CH no es posible hacer la inscripción porque el bien aún no es de
propiedad del constituyente. Pero lo importante es que esta norma está
constituyendo, así como el ART. 2411 CC, que primero hay un contrato y después
la inscripción conservatoria que es el modo de adquirir el dominio.

En suma, para que se perfeccione el CH se requiere solo EP, sin que se requiera,
además, de inscripción conservatoria. La inscripción conservatoria se necesita,
pero no para que esté perfecto el CH, porque este está perfecto por la suscripción
de la EP, sino que la inscripción conservatoria en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes se exige para que nazca el DRH, no para que nazca el CH.

Solemnidad CH: EP.

Solemnidad DRH: inscripción conservatoria.

Por ejemplo, CH con el banco, se hace por EP y no se requiere inscripción para

que haya CH, está perfecto el CH por el solo hecho de la EP. Se requiere la
inscripción para que nazca en favor del banco el DRH. Entonces una vez que se
inscribe en el Conservador el DRH nace la titularidad del banco de ese derecho
real de hipoteca, y esto se hace mediante la inscripción que es una tradición
constitutiva. Antes de la inscripción, el banco no tenía el DRH, solo lo tiene a
partir de la inscripción. Antes de esto el banco tiene el derecho a que se le hiciera
la tradición del DRH, igual que el comprador tiene derecho a que se le haga la
tradición del dominio de la cosa, no tiene el dominio de la cosa por la sola CV. En
virtud del CH tampoco el banco tiene el DRH, lo tendrá solamente a partir de
cuándo se realice la correspondiente inscripción conservatoria.

123
 Menciones que debe contener la inscripción conservatoria del DRH: ART.
2432 CC y ART. 81 CBR
En suma, las menciones son: las partes, la cosa, las obligaciones garantizadas con
hipoteca que se garantice y la fecha de la inscripción hipotecaria.
La fecha es muy importante porque las hipotecas prefieren de acuerdo con el orden
de su fecha de inscripción, de manera que el acreedor hipotecario más antiguo
prima sobre los más nuevos, en el sentido de que se prefiere en el pago.
Formalidades específicas respecto de la hipoteca de naves: ARTS. 10 a 21 Ley de
Navegación.
Formalidades especificas respecto de la hipoteca de aeronaves: ARTS. 114 a 125
del Código Aeronáutico.

• Cosas susceptibles de hipotecarse: Primero hay que tener presente el principio de la

especialidad. Este principio rige respecto de los bienes y de las obligaciones que se
pueden garantizar con hipoteca. Tratándose de los bienes que se pueden dar en
hipoteca, se traduce en que solo se pueden dar en hipoteca bienes específicos,
determinados, individualizados en particular (ej.: casa, inscrita en x CBR de Santiago,
a foja N° x, deslindes, etc.).

Esto quiere decir que en Chile no existen las hipotecas referidas a todos los bienes del
constituyente, no tienen valor estas hipotecas, son ineficaces o válidas. Pueden ser
varios bienes, siempre que se individualicen.

Bienes sobre los cuales se puede constituir hipoteca:

1) Inmuebles de propiedad del constituyente: Este es el caso común, lo habitual es

que la hipoteca se constituya sobre un bien propio de quien va a constituir el DRH,
de quien se está obligando a constituir el DRH, que tratándose del ejemplo típico
será el cliente tratándose del banco. Lo usual es que el deudor de la obligación
principal coincida con el constituyente, sean la misma persona.

Por RG inmuebles por naturaleza, pero se puede extender a inmuebles por

adherencia y por destinación, porque el ART. 2418 CC no distingue. No es
necesaria los inmuebles por adherencia y por destinación en el CH, porque por el
principio de accesoriedad se encuentran comprendidos dentro del inmueble por
naturaleza (ART. 1420 CC). Naturalmente si el constituyente enajena inmuebles
por adherencia o destinación, estos inmuebles dejan de estar hipotecados.

124
 Estuvieron hipotecados hasta ese momento por el principio de accesoriedad, pero
desde que se enajenan, pasan a manos de un tercero, dejan de estar hipotecados.

Por último, no se puede constituir hipoteca sobre los inmuebles por destinación o
adherencia separadamente, porque si estos bienes están separados del inmueble
por naturaleza, ya no son inmuebles, sino que son muebles y en la medida que son
muebles no se puede constituir la hipoteca porque no son inmuebles y el derecho
real de garantía que se podría constituir sobre ellos es el de la prenda (prenda civil
o más bien, prenda sin desplazamiento que se aplica en la práctica).

Se puede hipotecar la nuda propiedad y la propiedad fiduciaria.

Se puede dar en hipoteca no solamente la plena propiedad, sino que también la

nuda propiedad, (ART. 2418 CC). Existe la posibilidad de que la propiedad esté
limitada por un derecho real como el usufructo; “limitado” porque el derecho de
usar y gozar sobre mi casa cuando hay un usufructo, lo tiene un tercero (el
usufructuario), pero no hay problema que en hipoteque mi casa en favor de un
acreedor hipotecario, en cuyo caso no se está hipotecando la propiedad plena sino
la nuda propiedad. En la práctica no es común que un acreedor hipotecario acepte
una hipoteca de estas características, porque no estará muy tranquilo con que el
uso y goce lo tenga un tercero porque esto le puede provocar detrimento o daños
al bien.

La propiedad puede ser absoluta o fiduciaria. La típica es la absoluta, el típico

dominio que conocemos y la fiduciaria es una propiedad especial, limitada, pero
también el CC reconoce que se pueda constituir hipoteca sobre la propiedad
fiduciaria.

2) Se puede constituir hipoteca sobre bienes que se posean en usufructo: Esto es

distinto de la anterior mencionada. En el caso anterior, es el dueño quien constituye
una hipoteca sobre un bien de su propiedad que está limitado por un usufructo,
pero es el propio dueño el que constituye hipoteca sobre un bien de su dominio.
En cambio, el supuesto de ahora dice que se puede constituir hipoteca, no ya sobre
el dominio de un bien raíz sino también sobre el usufructo del bien. O sea, puede
que yo no sea el dueño de la casa, pero sea el usufructuario de la casa, tengo el
derecho de usar y gozar de la casa, y puedo constituir sobre ese derecho de
usufructo el DRH. A esta situación se refiere el ART. 2423 CC.

P: ¿Significa esto que el acreedor hipotecario se puede aprovechar de los frutos de

la igual que el usufructuario? R: No, no se queda con los frutos, quien se queda

125
 con los frutos es el usufructuario. Entonces, ¿qué ventaja tiene el acreedor
hipotecario? la típica, si no le pagan la deuda podrá embargar y rematar, no el
inmueble mismo, sino que el usufructo sobre ese inmueble, porque esto es lo que
se le dio en hipoteca.

3) Naves y aeronaves.

4) Minas: También las minas se pueden hipotecar, esto lo dice el propio CC, por
ejemplo, en el art. 2.423, pero esta hipoteca de minas no está regulada en detalle
por el CC sino regulada por el C. de Minería y se estudia en el curso de derecho
minero. Art. 217 a 222 del C. de Minería. Está referida en el CC y regulada por un
código especial, pero en verdad estamos hablando de un inmueble por naturaleza,
la lógica es la misma que la hipoteca general que se celebra habitualmente, pero
lo que pasa es que tiene una regulación especial.

5) Bienes futuros (ART. 2419 CC): Esta norma está reconociendo la posibilidad de
que se puedan hipotecar bienes futuros. Esto no es lo habitual, lo habitual es que
se hipotequen bienes que están en el patrimonio del constituyente en el momento
en que se celebra el CH, pero en virtud de esta norma, se acepta la posibilidad de
que se constituyan hipotecas sobre bienes que no están en el patrimonio del
constituyente, no son de su propiedad, sino que se espera que pudieran
incorporarse al patrimonio del constituyente en el porvenir, sobre estos bienes
futuros se puede constituir hipoteca. Pero, como no están en el patrimonio del
constituyente todavía no se puede realizar a su respecto la inscripción
conservatoria, porque no hay ningún bien sobre el cual proceder la inscripción
conservatoria. Esta inscripción conservatoria respecto de este bien se va a realizar
en el porvenir, cuando se incorpore y si es que se incorpora al patrimonio del
constituyente.

Esta es una hipoteca sujeta a condición suspensiva. El CH ya existe, pero el DRH

en cuanto a su nacimiento, está supeditado al cumplimiento de una condición y
esta es que el bien respectivo se incorpore al patrimonio del constituyente, esto es
lo establece el ART. 2419 CC.

Hay una ley especial que también contempla que se pueda celebrar una hipoteca
sobre bienes futuros, es la Ley N° 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria,
específicamente su ART. 16 que también contempla la posibilidad de constituir
una hipoteca sobre una unidad de un condominio, de un edificio, que todavía no
se ha construido en manera alguna o completamente (departamentos en blanco).

126
6) Cuota (ART. 2417 CC): Si dos o más individuos son propietarios de un inmueble,
uno de ellos puede hipotecar la cuota que tiene sobre ese inmueble. Obviamente
que entre todos pueden hipotecar el inmueble completo, puede hipotecar el
inmueble completo para una deuda que los favorece a todos o para una deuda que
favorece solo a uno o algunos de los comuneros propietarios. Pero no estamos en
este supuesto, sino en el que uno de los comuneros hipoteca su cuota. Esto si se
puede hacer, otra cosa es que esto en la práctica funcione, porque los acreedores
hipotecarios y sobre todo los bancos que son profesionales no suelen aceptar la
hipoteca de cuota y en estos casos lo que piden es el consentimiento de los demás
comuneros, por lo tanto, esa no sería una hipoteca de cuota porque piden la
aceptación de todos los dueños y esto sería una hipoteca del inmueble completo y
no de una cuota. Pero teóricamente esta alternativa es posible y se contempla en el
ART. 2417 CC.

7) Bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado,

rescindible o sujeto a condición resolutoria: Esto lo establece el ART. 2416
CC. Ejemplos:
o Bien sobre el que se tiene un derecho eventual: Caso de una
sucesión/herencia antes de que el respectivo heredero acepte o rechace la
herencia. El derecho ya había nacido por la muerte del causante, pero es
eventual porque para su consolidación finalmente el heredero debe aceptar.
o Bien sobre el que se tiene un derecho limitado: El caso de la hipoteca
del derecho de usufructo, se tiene un derecho limitado en el caso de quién
hipoteca un derecho de usufructo que recae sobre un inmueble. Es limitado
porque la extinción del usufructo genera la extinción de la hipoteca.
o Bien sobre el cual se tiene un derecho rescindible: Caso en que se
hipoteca un bien que había sido adquirido por el constituyente en virtud de
una CV que fue declarada nula. Si yo soy el constituyente, di en hipoteca
mi casa, y esa casa la había comprado y luego esa CV se declaró nula. Al
declararse nula esa CV cae consecuencialmente, la hipoteca constituida
sobre ese bien.
o Bien sobre el cual se tiene un derecho sujeto a una condición
resolutoria: En este caso tendrá lugar lo dispuesto en el ART. 1491 CC.
Si el constituyente de la hipoteca, si el derecho que tiene sobre el bien está
sujeto a una condición resolutoria, y constituye una hipoteca en favor del
acreedor hipotecario (que es un tercero), se aplica el ART. 1491 CC que
es una norma que se refiere al efecto de la condición resolutoria cumplida
respecto de terceros.

127
8) ¿Hipoteca en cosa ajena?: dos posturas: Una primera tesis sostiene que no
acepta en nuestro medio la hipoteca de cosa ajena porque el ART. 2414 CC dice
“sus bienes” por lo que solo puede constituir hipoteca quien sea dueño del bien
que se da en hipoteca, y agregan como argumento que el ART. 2419 CC estaría
exigiendo la adquisición del dominio de los inmuebles. Por último (argumento más
potente), el ART. 2418 CC señala que solo se puede constituir hipoteca sobre
bienes propios. En virtud de estos artículos, la hipoteca de cosa ajena está
prohibida por la ley y sería nula absolutamente.

Miércoles 18/11/20
Una segunda tesis señala que hipoteca de cosa ajena vale y sustentan esta postura
en diversos preceptos.

En primer lugar, esta tesis señala que el ART. 2414 CC -que ya revisamos respecto
de la postura anterior-, utiliza la expresión “sus bienes”, se usa porque es el caso
más frecuente: aquel en que el constituyente de la hipoteca es la vez el dueño del
inmueble, por lo tanto, esta norma solo se referiría a la situación más habitual.

Un segundo argumento, se basa en que el ART. 2498 CC indica que todos los
derechos reales, sin distinción, pueden adquirirse por prescripción adquisitiva y,
por lo tanto, en la medida en que no hay distinción, podría adquirirse por
prescripción adquisitiva el DRH.

Esto ocurre precisamente cuando el constituyente no es dueño del inmueble que

se da en hipoteca, de manera que el acreedor hipotecario no se transformaría en
dueño del DRH, sino que solo en poseedor del DRH (esta sería posesión de un
derecho y no del inmueble mismo). Esto en caso de que el constituyente del
inmueble hipotecado no sea el dueño, el acreedor hipotecario no se transformaría
en dueño del DRH (nunca se transforma en dueño del inmueble, del DRH sí, pero
en este caso no se transformaría en dueño del DRH), pero igualmente podría llevar
a adquirir su dominio por prescripción adquisitiva/usucapión.

Como tercer argumento ART. 2390 CC dice que vale la prenda de cosa ajena, por
lo cual, si se aplica analógicamente a la hipoteca, podría permitirse la hipoteca de
cosa ajena.

Luego hay algunos preceptos concretos que regulan situaciones específicas pero
que dan a entender que puede haber hipoteca sobre cosa ajena.

128
 Según el ART. 2417 CC concerniente a la hipoteca de cuota54. La norma dice que
si finalmente el inmueble respecto del cual se hipotecó esa cuota no es adjudicado
en definitiva a quien hipotecó la cuota, estamos en presencia de hipoteca de cosa
ajena.

Hay hipoteca de cosa ajena en la medida en que ese inmueble se adjudique a otro
individuo, a otro de los comuneros, no a quien constituyó la hipoteca. Esta
hipoteca de cosa ajena es inoponible al dueño -al heredero que finalmente se
adjudica la cosa-, pero podría finalmente validarse si los demás herederos la
aceptaran, consintieran en ello.

Luego, esta tesis dice que si el CC acepta hipotecar bienes futuros, de acuerdo al
ART. 2419 CC, eso quiere decir que está aceptando hipotecar bienes que no son
del constituyente, porque no han ingresado a su patrimonio, son bienes futuros, en
el sentido de que podrían ingresar en el porvenir al patrimonio del constituyente y
por esto, en la medida que son futuros no son bienes del constituyente sino que de
otro individuo y podrían ser del constituyente, pero al momento en que se celebra
la hipoteca no estamos en presencia de una cosa propia del constituyente.

Sería la misma lógica que tratándose de la CV de cosa ajena, solo que un tanto
distinta porque acá no hay una norma expresa que la permita derechamente como
en el caso de la CV (ART. 1815 CC). Sin embargo, para esta tesis que
comentamos se desprendería el valor de la hipoteca de cosa ajena sin perjuicio de
que sería inoponible al dueño.

• Obligaciones que pueden caucionarse con hipoteca: Son relevantes los ARTS.
2413 y 2414 CC, a partir de los cuales se puede concluir qué obligaciones se pueden
garantizar con hipoteca. En realidad, más allá del detalle de estos o de otros preceptos,
se debe decir que todo tipo de obligaciones puede ser caucionada por hipoteca, en
virtud de diversos preceptos, pero sobre todo de los mencionados y así, por lo tanto,
por ejemplo: obligaciones civiles y naturales; contractuales y extracontractuales;
obligaciones determinadas o indeterminadas; obligaciones presentes y futuras.

Todo tipo de obligaciones, esta es la idea básica.

La doctrina suele aludir a dos tipos de obligaciones que presentan problemas -resueltos
de cierto modo- a propósito de las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.

54
Sabemos que se puede hipotecar una cuota en una comunidad, habiendo dos o más dueños de un inmueble por el motivo que
sea (porque lo compraron dos o más personas o porque lo heredaros dos o más personas), y adquieren en la comunidad una
cuota respecto del inmueble, y esa cuota la pueden hipotecar.

129
Obligaciones indeterminadas: Cuando se habla de este tipo de obligación se alude a
que son obligaciones no determinadas en cuanto a su monto, a la cantidad, es decir, se
trata de casos en que mediante la hipoteca se caucionan obligaciones que no tienen un
monto determinado, esto no es lo habitual). Lo común es que cuando se celebre una
hipoteca, se sepa exactamente a cuánto asciende la deuda que está siendo garantizada
con la hipoteca, así, en el ejemplo de contratación con bancos, el deudor solicita dinero
al banco, se sabe que la hipoteca está garantizando una determinada suma, los 200
millones que el banco prestó al deudor para comprar una casa (típico ejemplo del
mutuo). Hipoteca de obligación determinada porque se sabe que la hipoteca está
garantizando el pago de 200 millones, más reajustes e intereses.

Sin embargo, también es posible atendido lo dispuesto por diferentes preceptos del
CC que con la hipoteca se garantice una obligación indeterminada, es decir, no
determinada en cuanto a su monto. Los autores se han preguntado si es posible que se
garantice una obligación de monto indeterminado: la generalidad de la doctrina y
jurisprudencia ha llegado a la conclusión de que si, de que no hay inconveniente
porque diversos preceptos del código conducen a esta conclusión.

Argumentos de esta postura que es la que prima sin contrapeso:

1) ART. 2431 CC, que señala que la hipoteca “podrá” limitarse a una determinadas
suma con tal de que así se exprese inequívocamente. La expresión “podrá” deja
claro que puede haber hipotecas que sean determinadas en cuanto a su monto y
puede no haberlas. Si se garantiza una obligación determinada en cuanto a su
monto, la suma se debe expresar inequívocamente. La norma deja la puerta abierta
para que se puedan garantizar obligaciones de monto indeterminado.

2) ART. 2432 N°4 CC, establece las menciones de la inscripción hipotecaria, y el

N° 4 específicamente se refiere a la suma determinada a que se extienda la hipoteca
en el caso del artículo precedente. Esta norma exige que en la inscripción
hipotecaria se ponga la suma de la obligación garantizada con hipoteca. Esto en
principio podría conducir a la conclusión de que siempre, necesariamente, la
hipoteca debe garantizar obligaciones determinadas en cuanto a su monto porque
la norma está exigiendo que se exprese el monto de la obligación principal en la
inscripción. Sin embargo, esta tesis señala que este artículo debe entenderse en un
sentido razonable, así, solo en los casos el artículo citado, es decir, casos en que
hay una suma determinada de la obligación principal, solo en esos casos se debe
mencionar la suma, pero no en aquellos en que no esté determinada. Esto lo dicen
en vinculación con otros argumentos.

130
3) ART. 2427 CC habla derechamente de que la obligación puede ser indeterminada.
La última palabra del artículo es “indeterminada”, expresamente el CC permite la
hipoteca para garantizar un monto indeterminado.

4) Por último, estos autores apuntan a artículos específicos fuera de la regulación de

la hipoteca dentro del CC, en los que se permite caucionar con hipoteca
determinadas obligaciones que claramente son obligaciones indeterminadas en
cuanto a su monto. Se menciona como ejemplo el ART. 376 CC (guardadores) y
ART. 775 CC (derecho de usufructo). Estos arts. permiten llegar a la conclusión
de que estamos en presencia de obligaciones indeterminadas y ambos preceptos
permiten garantizar estas obligaciones con hipoteca.

Por último, el ART. 2431 inc. 2° CC establece un límite. Todas las normas
mencionadas dan a entender que ni hay ningún problema en caucionar estas
obligaciones de monto indeterminado, pero hay un límite.

ART. 2431 CC: “La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal
que así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más
del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así
se haya estipulado.
El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y
reducida, se hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá
la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda.”

Entonces, vale la hipoteca para garantizar una obligación sobre monto

indeterminado, pero con este tope que señala el artículo citado.

Obligaciones futuras: Cláusula de Garantía General Hipotecaria (CGGH).

Esta es una cláusula frecuente en la práctica que se aplica cotidianamente en la

contratación con los bancos. Los bancos que celebran con sus clientes contratos
por adhesión, es decir, a través de los cuales imponen un clausulado a los clientes,
insertan siempre esta cláusula de garantía general hipotecaria que consiste en la
hipoteca respecto de obligaciones futuras.

En la práctica bancaria, uno celebra un contrato de mutuo con el banco (mutuo de

dinero destinado a comprar una vivienda), el banco exhibe la celebración de un
CH, la constitución a su favor del DRH (hasta acá no hay ningún problema) y a su
vez, adicionalmente, exige que la hipoteca que garantiza el monto solicitado
garantice todas las obligaciones futuras que contraiga el cliente con el banco, no

131
solamente esa obligación que ya contrajo a través del CM, sino que todas las
futuras que contraiga con el banco, por lo tanto, la hipoteca no solamente garantiza
el dinero facilitado mediante el mutuo, sino que también garantiza cualquier otra
obligación que el cliente contraiga en el porvenir con el banco.

Se trata de obligaciones futuras porque al momento del nacimiento de la hipoteca

las obligaciones principales aun no existían. En la práctica, por ejemplo, el cliente
pide otros préstamos al banco (del tipo que sea) también estará garantizado con la
hipoteca. La utilización de la línea de crédito, las comisiones, intereses que el
cliente le deba al banco en virtud de diversos productos, como la cuenta corriente,
las tarjetas de crédito, de débito, también van a estar garantizadas con la hipoteca.
Todas las deudas, no solamente que haya contraído en un comienzo el cliente, sino
que contraiga después de eso con el banco, estarán garantizadas con la hipoteca y
a esto se le llama Cláusula de Garantía General Hipotecaria y está referida al
aseguramiento del cumplimiento de obligaciones futuras, es decir, posteriores al
nacimiento de la hipoteca.

Se trataría de un caso en que la hipoteca está garantizando obligaciones que aún

no existen y podrían considerarse la hipoteca, en este sentido, como que pierde, en
cierta medida, su carácter de accesorio porque no está asociada a una obligación
presentes sino obligaciones futuras. Pero en realidad en todos estos casos hay en
una obligación presente, el préstamo de mutuo hipotecario y, por lo tanto, siempre
la hipoteca está garantizando una obligación principal.

La doctrina y la jurisprudencia generalizada, para afirmar que la CGGH vale, se

basa en todos los argumentos señalados respecto de la hipoteca para garantizar
obligaciones de monto indeterminado, porque la cláusula de garantía general
hipotecaria precisamente, en la medida en que apunta a obligaciones futuras, está
apuntando a obligaciones que no tienen un monto determinado aun, en algún
momento lo será, pero aún no lo es.

Otro argumento es que el ART. 2413 inc. final CC, lo dice de manera expresa.
Esta norma está reconociendo que se pueden garantizar obligaciones presentes o
futuras. Este es un artículo clave.

ART. 2413 inc. final CC: “Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes
o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba”.

Luego, se basan estos autores en el ART. 2432 N° 2 CC referido a los requisitos

de la inscripción hipotecario y ART. 81 del RCBR.

132
 Estos autores (doctrina y jurisprudencia generalizada), enfrentados a estos
artículos que señalan que, entre las menciones de la inscripción hipotecaria debe
estar la fecha y naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, estos preceptos
parecen estar diciendo que en la medida en que en la inscripción hipotecaria debe
estar la fecha y la naturaleza de la obligación caucionada con la hipoteca, no se
podrían garantizar con hipoteca obligaciones futuras porque respecto de ellas no
podría haber una inscripción hipotecaria en que se mencionara la fecha y la
naturaleza de la futura obligación, ya que ambos datos no se conocen. Sin
embargo, estos autores señalan que estos preceptos se deben interpretar
razonablemente, en el sentido que se está refiriendo a los casos en que se
garantizan obligaciones presentes, en que esas menciones sí que pueden
contenerse en la inscripción hipotecaria, y no se estarían refiriendo, por lo tanto, a
los casos de garantías de obligaciones futuras en que estas menciones,
evidentemente, no pueden estar contenidas en la inscripción.

e) Efectos de la hipoteca

e.1) Extensión de la hipoteca/bienes a que se extiende la hipoteca: ARTS. 2420 a 2423 CC.

Cuando se hipoteca un determinado inmueble por naturaleza, un predio, evidentemente que la

hipoteca está referida a ese predio. El primer objeto al cual se extiende la hipoteca es al predio,
al inmueble por naturaleza respecto del cual se ha celebrado el CH, respecto del cual se ha
constituido el DRH. Respecto de ese predio se pueden ejercer los derechos del acreedor
hipotecario que veremos después, básicamente, embargarlo y rematar para con su producto
pagar la acreencia.

Pero los ARTS. 2420 a 2430 CC precisan que la hipoteca se extiende también, por sentido
común, a otros bienes, que en general se pueden considerar accesorios respecto del inmueble
por naturaleza o que reemplazan al inmueble hipotecado.

Bienes accesorios:
Primero, los inmuebles por destinación (ej.: animales) o por adherencia (ej. establo).
Segundo, la hipoteca se extiende a los aumentos o mejores. Todos los aumentos del y mejoras
(arreglos) son objeto de la hipoteca.
Tercero, rentas de arrendamiento del predio que devengue el inmueble, también sobre esas
rentas que se pagan por el arrendamiento del predio se entiende constituida la hipoteca.

133
Cuarto, las servidumbres activas del predio hipotecado, también se entiende que a ellas se
extiende la hipoteca.
Quinta, las indemnizaciones que paguen los aseguradores, lo cual se debe complementar (a
parte de los artículos del CC señalados) con el ART. 565 CCom. El dinero pagado por la
aseguradora reemplaza, subroga al predio, estamos en presencia de una subrogación real.
Por último, en un caso similar, también sobre la indemnización que se pague al dueño del
inmueble hipotecado en caso de expropiación. En el caso de bien hipotecado por el fisco para
construir una autopista, por ejemplo, el fisco tendrá que pagar una indemnización a valor de
mercado y sobre este monto se entiende constituida la hipoteca.
En estos dos últimos casos, hay dinero (la de la indemnización) que reemplaza la hipoteca.
e.2) Efecto de la hipoteca respecto del dueño del inmueble: El constituyente de la hipoteca
puede ser el deudor de la obligación principal o no, lo frecuente es que lo sea, de manera que
la calidad de deudor principal y constituyente recaigan en la misma persona.

Por otro lado, lo habitual es que el constituyente sea el dueño del bien dado en hipoteca. Ya
vimos la hipoteca de cosa ajena, pero en la práctica los acreedores hipotecarios más
importantes, que son los bancos, no aceptan que el constituyente no sea dueño del bien que
está dando en hipoteca, porque se debilita la garantía en su noción.

Sabiendo que el constituyente es el dueño del inmueble hipotecado (puede que no sea así, pero
en la práctica siempre será así), desde el punto de vista de los efectos que produce la hipoteca
a su respecto, cabe distinguir dos momentos para analizar estos efectos.

(i) Primer momento: El momento anterior al ejercicio de las acciones judiciales

en su contra por el acreedor hipotecario: Momento anterior a la notificación de
las acciones judiciales (demanda judicial) deducida por el acreedor hipotecario
contra el constituyente de la hipoteca.

Entonces, se celebró el CH, se constituyó el DRH y llega un momento en que se

deja de pagar la obligación principal y el acreedor hipotecario deducirá ante los
tribunales la acción que corresponda (ya veremos cuál es).

En esta primera fase, antes de que se haya notificado la acción judicial deducida
por el acreedor hipotecario contra el constituyente, el constituyente, respecto del
mueble hipotecado puede hacer distintas cosas.

En este sentido hay que distinguir las distintas facultades que tiene el dueño de una
cosa: usar, gozar y disponer. En cuanto a las dos primeras: usar (utilizar la cosa de

134
acuerdo con su destino natural), gozar (aprovecharse de los frutos que ella de); él
puede mientras no lo han demandado usar y gozar de la cosa, porque es el dueño.
Sin embargo, hay un límite o norma que de alguna manera limita las facultades de
uso y goce del constituyente (dueño del inmueble hipotecado), que es el ART.
2427 CC relativo a la caducidad del plazo apropósito de la hipoteca, que debe
vincularse con el ART. 1496 CC también relativo a la caducidad del plazo en
general.

Estos artículos los veremos con mayor profundidad después al hablar de los
efectos de la hipoteca respecto del acreedor hipotecario.

Esto en cuanto a las facultades de usar y gozar. Puede usar y gozar el inmueble
como siempre porque es el dueño, pero de una manera razonable, de una manera
normal y no abusiva. Y en este sentido constituyen límites al ejercicio de esta
facultad los ARTS. 2427 y 1496 CC (impiden que los bienes hipotecados se
destruyan). Pero vamos a analizar que sucede con la disposición material y
jurídica…

P: ¿Puede disponer el dueño del inmueble hipotecado del bien raíz? R: Desde el
punto de la disposición material, ARTS. 1496 y 2427 CC, estos arts. impiden que
el dueño del inmueble pueda destruirlo, pueda disponer materialmente del bien.
Cualquier dueño puede destruir su casa que tiene en su predio, pero si está
constituida en hipoteca estos arts. ya mencionados lo impiden.

Ahora, en un sentido jurídico ¿puede el dueño del inmueble hipotecado disponer

del bien raíz, constituir derechos reales sobre el bien raíz? veremos esto por parte.

P: ¿Puede vender el bien raíz, transferir el dominio del bien raíz? R: Sí, el ART.
2415 CC lo establece expresamente, porque no hay ningún perjuicio para el
acreedor hipotecario por el hecho de que el inmueble hipotecado sea enajenado.

P: ¿Puede hipotecar nuevamente el inmueble? R: Sí, también lo dice el ART. 2415

CC, nuevamente porque no se perjudica al acreedor hipotecario.

No hay perjuicio porque a pesar de que se transfiera el domino, el acreedor

hipotecario tiene derecho de persecución, es decir, puede perseguir la cosa en
manos de quien se encuentre.

Por lo tanto, si el inmueble hipotecado fue enajenado a un tercero, el acreedor

hipotecario puede dirigirse contra ese tercero, ya veremos en qué términos, pero

135
 en virtud de esa acción judicial que dirige contra el nuevo dueño, puede obtener el
pago de su acreencia, por lo que no resulta perjudicado por la transferencia del
dominio. Y tampoco con la constitución de una nueva hipoteca porque el código
establece que las hipotecas prefieren por su fecha, de manera que un acreedor
hipotecario inscrito como en número 1, no se ve afectado por la circunstancia que
haya una segunda o tercera hipoteca.

En la práctica los acreedores hipotecarios más importantes que son los bancos
imponen una cláusula que va contra el ART. 2415 CC, que podrían considerarse
nula absolutamente por ir contra una norma prohibitiva, esta norma prohíbe
impedir la enajenación, traspaso del dominio o la constitución de nuevas hipotecas
sobre en inmueble hipotecado. Pero en la práctica, también podría considerarse
una cláusula abusiva por la ley del consumidor, en virtud del ART. 16 LPDC,
pero en la práctica los bancos imponen esa cláusula. Uno podría especular si es
lícita o no, ya vimos que no por los dos argumentos mencionados, pero en la
práctica los bancos para prestar el dinero al cliente imponen: impiden que
transfiera el domino, impiden también que constituya nuevas hipotecas, sin el
consentimiento del banco.

P: ¿Qué pasa con los otros derechos reales distintos de ellos usufructo o
servidumbre? R: No, contrario a lo que uno podría pensar. Esto no está
solucionado por el CC, pero todos responden que no se puede constituir usufructo
ni servidumbres, o sea, que estos derechos serian inoponibles al acreedor
hipotecario porque con la constitución de estos derechos se mermarían las
facultades que tiene el acreedor hipotecario. Contrariamente a lo que ocurre en los
casos anteriores (transferencia de dominio e hipoteca), acá si hay perjuicio para el
acreedor hipotecario y por esto, no se podrían constituir estos derechos reales de
usufructo y servidumbre.

Corroboran esta conclusión, tratándose del usufructo los ARTS. 1368 y 1366 CC,
y en general, ART. 9 Ley N° 14.908 sobre del pago de pensiones alimentos. Estos
arts. mencionados ratifican esta idea.

(ii) Segundo momento: Posterior a aquel en que el acreedor hipotecario ejerce la

acción judicial: Posterior a la notificación de la demanda entablada por el
acreedor hipotecario en caso de que no se haya pagado la deuda)

Cuando se embarga el bien por el no pago de la deuda, las facultades sobre ese
bien quedan completamente limitadas. El ART. 1464 CC dice que, tratándose de

136
 los bienes embargados, que no pueden enajenarse, salvo que el acreedor
embargante autorice la enajenación o que el juez la autorice.

Luego veremos las acciones del acreedor hipotecario, pero lo que importa es que
el deudor sigue teniendo el bien en su poder y puede ejercer otras facultades, pero
la de enajenar no. Enajenar en sentido amplio (ART. 1464 N° 3 CC).

e.3) Efectos de la hipoteca tratándose del acreedor hipotecario (derechos): El acreedor

hipotecario tiene varios derechos que hacen que la hipoteca sea la caución más potente.
(i) Derecho a que el inmueble se mantenga en condiciones apropiadas: ART. 2427
CC, que se debe vincular con el ART. 1496 CC.

ART. 2427 CC: “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser

suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad
equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de
la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada.”

Se debe vincular con el ART. 1496 CC: “El pago de la obligación no puede
exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1º Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de
liquidación, o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor
en un procedimiento concursal de reorganización;
2º Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá
reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.”

El ART. 2427 CC se pone en el supuesto de que el inmueble hipotecado se pierda

o deteriore de manera significativa, se destruya, en términos que ya no constituye
ninguna garantía para el acreedor hipotecario (ej.: se quemó la casa que estaba
dentro del fundo, y pereció completamente)

En estos casos, la norma establece que el acreedor hipotecario puede pedir distintas
cosas al constituyente de la hipoteca, como que mejore la hipoteca, haga la casa de
nuevo o restaure la parte de la casa que fue destruida. También le puede pedir que
dé otra caución, ya no esa parcela sino otra, o un departamento.

137
 Si no resulta ninguna de las dos cosas (si el constituyente no puede mejorar la
hipoteca porque no tiene dinero o no puede reemplazar la hipoteca porque no tiene
otros inmuebles), en este caso, dice el precepto, si la obligación es líquida (se sabe
el monto en que consiste, que es lo habitual) caduca el plazo y se hace exigible el
monto de la obligación principal y el acreedor hipotecario puede demandar
inmediatamente al constituyente de la hipoteca. En cambio, si la deuda fuere
ilíquida, condicional o indeterminada, el acreedor solamente puede pedir al tribunal
la dictación de medidas conservativas, pero esta no es la situación frecuente.

La gran diferencia entre el ART. 2427 CC y ART. 1496 CC es que el ART. 1496
CC exige culpabilidad en el deudor, mientras que el ART. 2427 CC señala en
general como supuesto de hecho fáctico par a que opere, que la cosa debe perecer,
perderse o deteriorase significativamente, sin hablar de la culpa del constituyente,
y, por lo tanto, se aplica también cuando la pérdida o deterioro del inmueble se debe
a un caso fortuito.

(ii) Derecho de persecución (ART. 2428 CC): “La hipoteca da al acreedor el

derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a
cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido
la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez, (…)”

Extremadamente importante, es uno de los factores que le da potencia al DRH. Esta

norma dice que el acreedor hipotecario puede perseguir la finca de manos de quien
se encuentre, puede ejercer la acción hipotecaria, cualquiera sea el sujeto en cuyo
dominio esté la finca. Obviamente puede dirigirse en contra del constituyente.

Pero en verdad el derecho de persecución tiene sentido sobre todo tratándose de

terceros que hayan ingresado en el dominio del inmueble. El ART. 2415 CC
permite que el constituyente transfiera el dominio a un tercero.

Tratándose de los terceros cabe señalar que se les llama doctrinalmente “tercer
poseedor de la finca hipotecada”, que vendría siendo aquel sujeto que no está
obligado personalmente, que no ha contraído la obligación principal, que no es el
deudor de la obligación principal, sino que es otro individuo que con su inmueble
garantiza el pago de la deuda principal.

Estos terceros pueden ser de dos tipos, se refieren a estos dos tipos los ARTS. 2429
y 2430 CC.

138
El del ART. 2429 CC es aquel individuo que después de la constitución de la
hipoteca se transforma en dueño del bien hipotecado; el del ART. 2430 CC es aquel
que constituye sobre un inmueble propio una hipoteca para garantizar una deuda
ajena (ej.: amigo o pariente del deudor de la obligación principal).

Ninguno de los dos terceros es deudor personal, ninguno de los dos terceros se ha
obligado a la obligación principal, sin embargo, igualmente van a estar afectados
en su caso por la acción que deduzca el acreedor hipotecario si el deudor principal
no paga la obligación.

Viernes 20/11/20
Acciones judiciales que puede deducir el acreedor hipotecario: Hay que
distinguir dos situaciones:

1) Caso del deudor de la obligación principal, que tiene en su poder el

inmueble hipotecado: Caso en que el deudor de la obligación principal
constituye una hipoteca sobre un inmueble propio del que no se ha desprendido,
que no ha enajenado. Si el deudor principal que tiene en su poder el inmueble
no paga (una cuota del dividendo o más cuotas) el acreedor hipotecario (banco)
tiene derecho a dirigirse contra él, deduciendo una acción judicial.

Acción personal/acción hipotecaria: Teóricamente, para hacer un análisis

más fino, resulta que este acreedor hipotecario tiene contra su deudor (que
además tiene en su poder el inmueble hipotecado), tiene la acción personal
derivada de la obligación principal (derivada del mutuo, por ejemplo), y a la
vez tiene la acción hipotecaria que es la que deriva del contrato de hipoteca. En
verdad este distingo entre la acción personal y la acción hipotecaria tiene sobre
todo sentido tratándose del tercer poseedor de la finca hipotecada, que veremos
después, pero este distingo entre acción personal e hipotecaria no tiene mayor
sentido tratándose del deudor, porque tratándose del deudor, el acreedor
hipotecario ante el incumplimiento simplemente dirigirá una acción judicial que
se le llamará hipotecaria en su contra, para embargar y rematar no solamente el
inmueble hipotecado, sino que todos los bienes embargables deudor,
generalmente el protagonista será el bien hipotecado, pero puede embargar
todos los bienes del deudor que sean necesarios para hacerse pago de la
acreencia.

De manera que, tratándose del deudor la acción es una sola, que se llama acción
hipotecaria y que engloba dentro de sí la personal y la hipotecaria propiamente
dicha. No se hace mucha la distinción, acá la estamos viendo en términos

139
 teóricos para analizar después la situación del tercer poseedor de la finca
hipotecada.

El acreedor hipotecario demandará en un juicio ordinario o en un juicio

ejecutivo (si tiene título ejecutivo) y con el embargo y el remate se pagará su
acreencia, y con el dinero que sobre se lo queda el deudor. Ahora, si el acreedor
no tenía un título ejecutivo o no se reunían los requisitos para iniciar un juicio
ejecutivo, tendrá que iniciar un juicio ordinario y con la sentencia condenatoria
de este juicio, que constituirá un título ejecutivo, podrá iniciar un juicio
ejecutivo con embargo, remate de bienes y pago de la acreencia en virtud de ese
remate. En la práctica, tratándose de los acreedores más relevantes que son los
bancos, se aplica siempre el juicio ejecutivo.

2) Caso en que el tercer poseedor de la finca hipotecada: En virtud del derecho

de persecución, por mucho que el tercero no sea el deudor principal, por mucho
que no se haya obligado a pagar la obligación principal, igualmente el acreedor
hipotecario puede dirigirse contra el inmueble dado en hipoteca (que dio en
hipoteca en su momento en deudor y que después paso a manos del tercero, o
que desde el comienzo dio en hipoteca el tercero), el acreedor tiene derecho a
dirigirse en contra de ese inmueble de manera que pueda finalmente embargarlo
y rematarlo para pagarse de su acreencia si el tercer poseedor no paga la deuda.

De manera que el tercer poseedor de la finca hipotecada no está obligado

personalmente, sino que está obligado propter rem, o sea, en razón de la cosa,
en razón de que tiene en su poder el inmueble que garantiza la obligación
principal. Por esto está obligado, no porque haya contraído la obligación
principal, ya que no la contrajo, pero finalmente debe responder porque el
inmueble de que es titular garantiza a modo de hipoteca una obligación
principal, y por eso es que, acá el derecho de persecución se vislumbra
claramente, porque a pesar que el tercer poseedor de la finca hipotecada no deba
nada en términos principales, igualmente se puede conseguir el inmueble
hipotecado contra él de manera de embargo y rematarlo a efecto que el acreedor
hipotecario se pague con el remate de su acreencia.

Juicio: El juicio contra el deudor no tiene una regulación específica, se rige por las
RG del juicio ordinario y juicio ejecutivo, en cambio, el juicio contra el tercer
poseedor de la finca hipotecada si tiene una regulación específica entre los ARTS.
758 y 763 CPC, se conoce como acción de desposeimiento, juicio de
desposeimiento.

140
Ante todo, hay que tener presente que el tercer poseedor de la finca hipotecada no
está obligado en términos personales, sino propter rem. Naturalmente podría estar
obligado en términos personales si lo hubiera aceptado, por ejemplo, constituyo en
hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena y no solamente hizo
eso, sino que además decidió aceptar estar obligado en términos personales,
obligarse al pago de la obligación principal. Acá se transforma en deudor principal
derechamente, y por lo tanto, proceden en su contra las acciones en contra del
deudor principal. Podría darse esta situación, aunque no es frecuente, tampoco es
frecuente que alguien constituya hipoteca sobre un bien propio para garantizar una
deuda ajena, quizás es más habitual que alguien adquiera un inmueble hipotecado.

El tercer poseedor de la finca hipotecada no tiene el llamado derecho de excusión,

es decir, no puede pedir al acreedor demandante que antes dirigirse contra él, se
dirija primero contra el deudor principal. El acreedor demandante tiene todo el
derecho de dirigirse inmediatamente contra el “tercer poseedor de la finca
hipotecada”, sin necesidad de ir antes contra el deudor principal.

Ahora, todos los arts. mencionados, ARTS. 2414, 2419, 2430 CC y 758 a 763
CPC, todas estas normas permiten distinguir 3 situaciones tratándose del juicio de
desposeimiento, juicio en virtud del cual el acreedor hipotecario hace valer el
derecho de persecución contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. Situaciones
que están relacionadas con las actitudes que puede adoptar el tercer poseedor de la
finca hipotecada ante la demanda del acreedor, una vez que el acreedor deduce esta
demanda contra el tercero en el juicio de desposeimiento, lógicamente hay que
notificarle esta semana, quien tiene 10 días para adoptar una de tres actitudes: (1)
pagar la deuda, (2) abandonar el inmueble, (3) no haga nada, ni paga ni abandona.

3 actitudes contra el tercero en juicio de desposeimiento:

1) Pagar la deuda: Por ejemplo, el familiar del deudor principal fue demandado
y no quiere perder la casa y tiene dinero para pagar lo que no puede el deudor
principal, y decide pagarle al acreedor hipotecario (ej.: banco). En este supuesto
el tercer poseedor de una finca hipotecada que pagó una deuda ajena, que no
era de él, subroga al acreedor hipotecario, o sea, pasa a reemplazarlo, pasa a
ocupar el lugar del acreedor hipotecario, en los mismos términos del fiador que
paga. El fiador también es un sujeto que garantiza una deuda ajena, pero con
una diferencia, garantiza una deuda ajena con todo su patrimonio, en cambio,
el tercer poseedor de la finca hipotecada garantiza una deuda ajena con el bien
hipotecado. En ambos casos, este deudor que paga reemplaza al acreedor
hipotecario, esto quiere decir que se transforma en el acreedor hipotecario,

141
 tendrá todos sus derechos y, por lo tanto, podrá luego de haber pagado la deuda
ajena, dirigirse contra el deudor principal para cobrarle la deuda, con sus
intereses, gastos y pedirle todas las indemnizaciones por los perjuicios que haya
sufrido. En este caso el tercer poseedor de la finca hipotecada actúa como fiador
en el sentido de que actúa respecto de todos los bienes del deudor principal,
porque acá no hay un bien específico con respecto al cual dirigirse porque el
deudor principal no constituyó hipoteca sobre un bien de él, sino que fue un
tercero el que la constituyó. Las normas mencionadas, ARTS. 2419 CC
específicamente, dice que en el caso se aplica la subrogación en los mismos
términos que el fiador subroga al acreedor y ahí uno se debe ir a las normas de
la fianza, especialmente al ART. 2370 CC y esa norma dice que el fiador tiene
derecho a dirigirse contra el deudor principal para que éste le pague la deuda
que pagó, los gastos, intereses e indemnización por todo perjuicio, y esta norma
se aplica respecto del tercer poseedor que pagó, que puede dirigirse contra todos
los bienes del deudor. Se trataría de una acción personal, la típica del derecho
de prenda general, una acción para dirigir contra todos los bienes del deudor
para embargar, rematar y pagarse también de su acreencia y como siempre, lo
que sobre queda en bolsillo del deudor (ART. 2370 CC). El fiador tendrá acción
contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con
intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor. Tendrá
también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales. Pero
no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido
antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador

2) Abandonar la finca: Esto no significa que le transfiera el dominio o la

propiedad al acreedor hipotecario, sino que significa sencillamente que la pone
a disposición del tribunal para que éste embargue, remate y con el producto de
la venta se pague. El tercer poseedor de la finca hipotecada puede no tener
dinero para pagar y le dice al tribunal: “ahí tiene el inmueble, disponga de él en
conformidad a la ley”, y eso significa embargo, remate y pago al acreedor
hipotecario. Se refiere a esta situación, a parte de los arts. mencionados, el
ART. 2426 CC. Mientras no acontezca el remate, el tercer poseedor de la finca
hipotecada suponiendo que se paga la lotería u obtiene una herencia puede
pagar la deuda y arrepentirse de este abandono, esto lo puede hacer hasta antes
del remate y con ese pago de la deuda lograr que la finca no quede en estado de
“abandonada” jurídicamente para estos efectos, y se aplica la regla anterior,
caso en que el tercer poseedor de la finca hipotecada paga la deuda ajena.

3) No hacer nada: Pasividad total durante 10 días. En este caso, se inicia en rigor
el juicio de desposeimiento. Todo lo dicho anteriormente está regulado en el
juicio de desposeimiento en el CPC, pero en rigor aquí comienza recién el juicio

142
 de desposeimiento, que se traducirá en lo típico, es decir, el embargo, remate
del bien hipotecado y pago al acreedor hipotecario, por supuesto tiene derecho
a dirigirse el tercero poseedor de la finca hipotecada contra el deudor.

Término del derecho de persecución: Termina en todas las situaciones en que se

produce la extinción de la hipoteca, pero hay dos casos que se suelen mencionar en
específico.

1) Cuando ha operado la purga de la hipoteca (ART. 492 CPC y ART. 2428

CC: Pasa cuando un tercero adquiere el inmueble hipotecado en pública
subasta, recibe el inmueble limpio, sin hipoteca, con la hipoteca purgada, por
eso se llama purga de la hipoteca. Se alza la hipoteca, y si al acreedor
hipotecario le quedó un remanente de la deuda que no se le pagó no tiene
derecho de ir de nuevo a embargar y rematar el inmueble de manos de quien lo
adquirió en el remate (de lo contrario nadie compraría bienes en un remate
judicial)

2) Cuando el fisco adquiere el inmueble hipotecado en virtud de una

expropiación.

(iii) Derecho de venta en pública subasta en caso de que el deudor no pague: No

está mencionado explícitamente, pero se aplica sin duda porque el ART. 2424 CC
(norma de hipoteca) dice que el deudor hipotecario tiene los mismos derechos que
el acreedor prendario y uno de los derechos de este último, según el ART. 2397
CC (norma de prenda) es precisamente sacar a remate judicial el bien dado en
garantía si no se le paga su acreencia.

Este derecho de venta en pública subasta se sujeta a las normas típicas del CPC,
hay embargo y remate del bien. Considerando que es un inmueble, hay una tasación
previa, publicación de avisos, esto lo vemos en procesal. Se venta el inmueble en
pública subasta y con ese dinero se paga al acreedor hipotecario y lo que sobra
queda en manos del deudor principal si fue él quien pagó o del tercer poseedor de
la finca hipotecada si él fue el que pagó.

Ahora, el ART. 2397 CC se aplica a la hipoteca, le estaría dando otro derecho al

acreedor hipotecario, que es el de si en el primer remate no hubo posturas
admisibles, pudiera el acreedor hipotecario, previa tasación, adjudicarse él el
inmueble, quedarlo como dueño en pago de la obligación que no se pagó. Sin
embargo, resulta que el ART. 499 CPC señala una cosa distinta. Básicamente lo
que estaría diciendo esta norma es que, si bien el acreedor hipotecario se podría
adjudicar el inmueble, esto no sería automático, no sería el hecho de que el primer

143
 remate haya fracasado, sino que tendría que realizarse un segundo remate y acá el
acreedor hipotecario tendría que pedir que se le adjudique el inmueble por los 2/3
de la tasación. Contrariamente a lo que dice el ART. 2397 CC, esta adjudicación
al acreedor hipotecario no operaría de forma automática por el solo hecho de que
haya fracasado el primer remate, sino que tendría que si o si realizarse un segundo
remate y acá el acreedor hipotecario podría pedir que se le adjudicada el inmueble
hipotecado por los 2/3 de la tasación. Pero no hay una adjudicación automática.

Entonces se prohíbe la adjudicación de manera automática al acreedor hipotecario.

Esto es concordante con el ART. 2397 inc. 2° CC que prohíbe el pacto comisorio
en la hipoteca. No se debe confundir con el pacto comisorio de la CV, esta es una
figura distinta con el mismo nombre. El pacto comisorio en la hipoteca consiste en
que las partes acuerdan que en caso de que el deudor no le pague al acreedor
hipotecario, este último quedará como dueño del inmueble.

El legislador prohíbe que en un juicio hipotecario el acreedor hipotecario se

adjudique el inmueble sin pasar por un remate y prohibir la estipulación que le
permite al acreedor hipotecario quedarse con el inmueble en caso de que el deudor
principal no pague la obligación.

(iv) Derecho de pago preferente (ARTS. 2412, 2415, 2470 y 2477 CC y ART. 24
RCBR): Entre todos los acreedores que tenga el deudor principal, quien tiene
derecho a pagarse antes que los demás es el acreedor hipotecario. Esto es lógico, es
la única forma en la que funciona el sistema de crédito, no habría otra posibilidad,
los bancos no prestarían dinero si no tuvieran a su disposición una caución como
esta. Esta preferencia tiene ciertas consideraciones:

Primero, esta preferencia está referida al inmueble mismo, al inmueble hipotecado,

no es que el acreedor hipotecario puede pueda pagarse preferentemente en todos
los bienes del deudor, es solamente respecto del inmueble hipotecado, es una
preferencia específica.

Segundo, es una preferencia de tercera clase. Aunque suene contradictorio con lo

dicho, hay acreedores que están antes del acreedor hipotecario (ej.: fisco). Pero en
verdad, los acreedores que están antes del acreedor hipotecario no se suelen topar
con el acreedor hipotecario porque este tiene preferencia respecto del bien
hipotecado y los otros acreedores que pueden estar antes no tienen una hipoteca a
su favor, por lo tanto, en los hechos el acreedor hipotecario es el primero en general
de los acreedores que se pagan.

144
 Tercero, las hipotecas prefieren de acuerdo con su fecha, y en caso de haber más de
una hipoteca las de fecha anterior prefieren a las de fecha posterior y esa fecha está
consignada en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador, se sabe
cuál es la fecha inscripción de la hipoteca.

Cuarto, esta preferencia podría renunciarse por parte del acreedor hipotecario. Esto
se señala teóricamente por los autores, pero no ocurre en la realidad. Se llama
“posposición de la hipoteca”, un acreedor hipotecario podría aceptar que se le
pagara primero a otro acreedor hipotecario, a esto se le llama posposición de la
hipoteca, pero lógicamente no es algo que ocurra en la realidad.
e.4) Extinción de la hipoteca: La hipoteca pueda extinguirse por vía accesoria o por vía
principal. Se extingue por vía accesoria cuando se extingue la obligación principal y se
extingue por vía principal cuando se extingue la hipoteca sin extinguirse la obligación
principal.
(i) Extinción por vía accesoria: El CH y el DRH son accesorio y, por lo tanto, si se
extingue la obligación principal por el medio que sea, se extingue la hipoteca, cae
lo principal y cae lo accesorio. Así, por lo tanto, si la obligación principal se paga,
prescribe, es novada, si es declarada nula, se extingue la obligación principal y se
extingue la hipoteca, se aplica respecto de todos los modos de extinguir las
obligaciones que afecten a la obligación principal, por consecuencia, afectan a la
hipoteca.

El pago de la obligación principal que extingue la obligación accesoria ocurre

cuando el pago es total. Si se pagó solamente una parte, aunque sea una gran parte,
la hipoteca subsiste para garantizar la parte que no se haya pagado, por muy
pequeña que sea la parte que no se haya pagado. La hipoteca subsiste y sigue
afectando al inmueble completo. No es que ahora una porción del inmueble
solamente sigue garantizando el saldo, sino que el inmueble íntegro.

Ahora, también existen casos en que habiendo pago la hipoteca se mantiene y estos
son los casos en que opera de subrogación en favor del tercero poseedor de la finca
hipotecada (ARTS. 2429, 2430 y 2414 CC). Este individuo si paga la deuda ajena
subroga al acreedor y, por lo tanto, puede dirigirse contra el deudor principal. La
subrogación también se menciona en el ART. 1610 N° 1, 2 y 3 CC.

Cuando se extingue la obligación principal y se extingue consecuencialmente la

hipoteca, se debe alzar la hipoteca, esa es una obligación del acreedor de modo que
ya no figure la hipoteca, y eso se hace con una anotación al margen de la inscripción
del inmueble en el CBR.

145
(ii) Extinción por vía principal: Se extingue en este caso la hipoteca pese a subsistir
la obligación principal. La hipoteca se extingue autónomamente. Estos supuestos
están mencionados básicamente en los ART. 2434 y 2428 CC.

ART. 2434 CC:

1) Caso de resolución del derecho del constituyente: Se resuelve el derecho del

constituyente, opera la condición resolutoria respecto del derechos del
constituyente, del derecho que tiene el constituyente sobre el inmueble se
extingue por el cumplimiento de una condición resolutoria.

Supongamos que se constituyó una hipoteca para garantizar una deuda propia
sobre un inmueble que se había comprado y estaba inscrito en el CBR, pero
respecto del cual tenía que pagar un saldo de precio. Debía pagar este saldo y
no tenía plata, entonces el acreedor demandó y pidió la resolución del contrato,
se declaró la resolución del contrato y, por lo tanto, se resolvió el derecho que
yo tenía sobre ese inmueble (derecho de dominio, se dejó de ser dueño) y según
este art. se resuelve también el DRH.

En este caso, tratándose de los terceros se aplica el ART. 1491 CC que regula
el supuesto de la condición resolutoria cumplida respecto de terceros.

En este caso no se extingue la obligación principal, lo que se extingue es el

derecho del constituyente sobre el inmueble.

En este caso no se ha pagado la obligación principal (el mutuo contratado con

el banco), no hay una extinción de la obligación principal, la que sigue viva. El
deudor le sigue debiendo al banco el dinero cuyo pago garantizó con la
hipoteca. Ahora, por eso un banco jamás va a permitir que se constituya
hipoteca sobre un inmueble respecto del cual hay un saldo del precio por una
CV, solo va a permitir constituir hipoteca cuando el inmueble esté inscrito a
nombre del constituyente en el CBR y además, el constituyente haya pagado
completamente el inmueble, que no haya un saldo de precio que figure en el
CBR (porque estos saldos de precio figuran en el conservador, si no se ha
pagado completamente el precio esto queda anotado).

2) Vencimiento del plazo de hipoteca: Esto es raro, la norma se refiere a que la

hipoteca tiene un plazo de vigencia, un plazo hasta el cual se extiende la
garantía, entonces llegado el plazo se extingue automáticamente la hipoteca a

146
 pesar de que siga viva la obligación principal. Esto no es frecuente, lo habitual
es que la hipoteca garantiza la obligación principal en términos temporales de
manera completa, no se le suele poner un plazo. Los acreedores hipotecarios no
suelen aceptar un plazo, menos los bancos.

3) Caso de renuncia a la hipoteca por parte del acreedor hipotecario: También

es un caso raro. Se refiere a esta situación el ART. 2434 inc. final CC. En este
caso hay que proceder a la cancelación de la hipoteca en el CBR. Se suma a este
supuesto el caso de la prórroga del plazo del ART. 1649 CC. Supongamos que
el acreedor hipotecario le amplió el plazo al deudor principal para pagar la
deuda, en 1 año, en este caso la hipoteca termina, se extingue por vía principal.
Esto porque se está imponiendo al constituyente de la hipoteca que siga
obligado por más tiempo del que tenía proyectado.

4) Expropiación: Hay una norma especial que regula la expropiación que se

estudia en Derecho Constitucional. Si se expropia el inmueble hipotecado se
extingue la hipoteca, se alza la hipoteca. Los acreedores hipotecarios no se
pueden dirigir contra el fisco, pero si se pueden dirigir contra el deudor principal
contra el dinero que obtuvo por la indemnización que le pagaron por la
expropiación del inmueble.

El fisco le paga la indemnización al dueño del inmueble quien constituyó la

hipoteca. Este dinero subroga a la hipoteca, es como si fuera el inmueble
hipotecado, entonces respecto de este dinero de indemnización sigue siendo
acreedor hipotecario, sigue teniendo todos los derechos de acreedor hipotecario.

5) Purga de la hipoteca: Regulada por los ARTS. 2428 CC y ART. 492 CPC.
Cuando se embarga y remata un bien hipotecado, la persona que lo adquiere en
este remate, como es evidente y esto es lo que dicen los arts. mencionados, esta
persona adquiere el inmueble sin hipoteca. Entonces, después de ese embargo
y ese remate va a tener que alzar la inscripción hipotecaria, igual que en todos
los casos en que se extingue la hipoteca, de manera que el acreedor hipotecario
si se le quedo debiendo todavía algo, supongamos que con la plata del inmueble
hipotecado no se alcanzó a pagar todas sus acreencias, no puede dirigirse contra
el tercero que compró en el remate, obviamente, porque si no nadie compraría
un inmueble hipotecado en un remate público. Entonces puede dirigirse contra
el deudor por el saldo, obviamente, porque contra el deudor tiene la acción
personal. Este saldo puede pedirlo contra el deudor principal. Pero este tercero
que adquiere, el adjudicatario del inmueble hipotecado en este remate público,
lo adquiere sin hipoteca, lo adquiere limpio, purgado.

147
 Para que se produzca este efecto los dos artículos mencionados establecen
ciertos requisitos o presupuestos: (1) la venta se debe realizar en conformidad
a la ley, en pública subasta, con las publicaciones, con la tasación, etc.; (2) se
debe notificar o citar personalmente a los acreedores hipotecarios, se les notifica
mediante un receptor judicial. Esto porque puede haber más de una hipoteca
sobre un inmueble55; (3) el remate/subasta no se puede efectuar antes del
término de emplazamiento, o sea, hay que esperar el término de emplazamiento
para que se efectúe el remate; (4) los acreedores hipotecarios de grado
preferente tienen una opción, pueden optar por dos alternativas. La primera,
puede decir que acepta el remate y se va a pagar con el dinero del remate.
Probablemente esto es lo que elegirá porque se pagará primero y quien inició el
juicio se va a pagar segundo si es que se paga. La segunda alternativa, puede
decir que no se quiere pagar con el producto del remate, va a conservar su
hipoteca sobre el inmueble, pero esto solamente lo puede elegir si su crédito no
está devengado. Si su crédito no está devengado puede elegir mantener sobre el
inmueble su hipoteca. Si la mantiene podrá en un juicio posterior sacar a remate
el inmueble hipotecado. Si los acreedores hipotecarios de grado preferente no
son citados, no se van a purgar sus hipotecas porque no se cumplieron los
presupuestos y se van a mantener en su favor las hipotecas. Probablemente en
este juicio nadie va a querer comprar el inmueble porque va a seguir hipotecado.

Lunes 23/11/20 (clase extra)

Prenda
a) Regulación: ARTS. 2384 y ss. CC; ART. 813 CCom y otras leyes especiales, dado que hay
distintos tipos de prenda, la civil, la mercantil, la de warrant o depositada en almacenes de
depósitos (ley especial de derecho comercial), sobre valores mobiliarios (títulos representativos de
una cuota en un capital o crédito, ley especial, solo se puede constituir en favor de bancos), prenda
sin desplazamiento Ley N° 20.190 que es una prenda de aplicación general.

b) Concepto: Según el ART. 2384 CC la prenda es un contrato en virtud del cual se entrega una cosa
mueble al acreedor para la seguridad de su crédito.

La definición es criticada por incompleta, pues no precisa las facultades del receptor de la cosa en
prenda, el acreedor prendario.

55
Pero en la práctica los bancos no aceptan no ser la primera hipoteca del inmueble y, además, no aceptan que se constituyan
más hipotecas sobre el inmueble sin su consentimiento. Esto puede ser criticable pero así funciona. Las notificaciones se deben
hacer a todos los acreedores hipotecarios y esto porque el juicio lo pudo haber iniciado uno de los acreedores hipotecarios y
los otros pueden no tener idea. Hay que citarlos para que concurran al juicio a hacer valer sus derechos.

148
 Según una definición más completa, la prenda es que es un contrato en cuya virtud se entrega a un
acreedor una cosa mueble para la seguridad de su crédito facultándolo para vender la cosa para
pagarse con el producto de su realización en caso de que el deudor no cumpla con la obligación
principal o caucionada.

En tanto derecho real, la prenda permite al acreedor prendario sacar la cosa a venta para pagarse
el crédito de que es titular con el producto de la venta, ya que también es un contrato de garantía.

Si uno estudia los otros tipos de prenda distintas a la civil mercantil, en que no es necesario hacer
entrega de la cosa, como en la prenda de warrant, de valores mobiliarios o sin desplazamiento. La
prenda civil y comercial son reales, mientras que las otras prendas son solemnes.

c) Características de la prenda como contrato

c.1) Unilateral: Solo queda obligado el acreedor a conservar la cosa, empleando un estándar
medio, culpa leve. A no usar la cosa, o si se le ha permitido usarla en los términos autorizados, sin
abusar. A restituir la cosa una vez que la obligación caucionada ha sido satisfecha.

c.2) Accesorio y de garantía: No subsiste por sí mismo, sino que, en principio, sigue la suerte del
contrato principal. Si es nulo, se extingue o si la acción prescribe para hacer cumplir el contrato
principal, lo mismo sucederá con la prenda. Sin perjuicio de que la naturaleza de la acción en cada
caso es diversa, pues la acción para cumplir la obligación principal es personal, mientras que la
acción derivada de la prenda es real. Po eso cuando el ART. 2384 CC habla del acreedor, no habla
del acreedor del contrato de prenda, sino que habla del acreedor del contrato principal. El acreedor
prendario es el obligado en virtud del contrato de prenda, por lo que, en realidad, es un deudor. El
deudor prendario es quien ha entregado la cosa, y no contrae obligación alguna en virtud del
contrato de prenda. El contrato puede transformarse en uno sinalagmático imperfecto, dado que
una de las facultades del acreedor prendario una vez constituido el derecho real de prenda es a
retener la cosa dada en prenda mientras no se satisface el crédito caucionado. También puede
retener la cosa cuando en su conservación se han generado gastos, o cuando el acreedor prendario
ha sufrido algún perjuicio por la tenencia de la cosa. Sobre la prenda sin desplazamiento de la Ley
N° 20.190, en principio, dado que el contrato no se perfecciona con la entrega de la cosa, quien
resulta obligado no es el acreedor prendario, sino el deudor prendario, que se obliga a no
menoscabar o deteriorar la cosa, estándar medio, responde de culpa leve.

c.3) Gratuito: Es un punto discutido. En principio, la prenda cede en utilidad del acreedor
prendario, quien ahora tiene una seguridad sobre su crédito, mientras que quien cede la cosa no
obtiene beneficio alguno. No obstante, como la prenda es un contrato accesorio, si el deudor es
quien constituye la prenda, se podría pensar que la prenda tendrá las mismas características del
contrato que accede, por lo que si el contrato principal es oneroso (mutuo con intereses), la prenda

149
 será onerosa. No obstante, el CC al clasificar entre contratos gratuitos y onerosos en el ART. 1440
CC señala claramente que el oneroso, por lo que Somarriva entiende que es necesario que ambas
partes resulten gravadas por ese contrato, incluso los accesorios. Que sea gratuita no implica que
el acreedor prendario responda de culpa levísima, sino que responde de culpa leve dado que hay
regla especial en el ART. 2394 CC “como buen padre de familia”, es decir, culpa leve. Sin
perjuicio de ser gratuito hay que tener presente que el ART. 2468 CC de la acción pauliana
establece que si el contrato que se quiera dejar sin efecto es una prenda o hipoteca, se debe probar
la mala fe pauliana del deudor y del tercero, se le da el mismo tratamiento de los contratos
onerosos.

c.4) Real: La prenda civil se perfecciona con la entrega del bien mueble. La prenda mercantil
también es real, no hay regla especial en el CCom al respecto. No obstante, para que la prenda
mercantil sea oponible a terceros, es necesario que conste en EP o en instrumento privado
protocolizado, y se debe señalar en estos escritos el monto de la deuda y naturaleza y especie de
los bienes empeñados. Así entonces, la prenda mercantil entre las partes es real, para terceros es
solemne, pues requiere escrituración. La prenda sin desplazamiento es un contrato solemne, se
exige por la Ley N° 20.190 que exista EP o escritura privada con firmas autorizadas ante notario
y se protocolice la escritura para su celebración.

En el caso de la prenda civil, como la entrega de la cosa perfecciona el contrato, es casi imposible
distinguir el momento en que se perfecciona el contrato y en que se constituye el derecho real de
prenda. En cambio, en el caso de la prenda sin desplazamiento, la EP o privada protocolizada, solo
sirven para perfeccionar el contrato de prenda, para constituir el derecho real de prenda es necesaria
la tradición del derecho real, lo que se hace mediante la inscripción en el Registro de prendas sin
desplazamiento que lleva el Registro Civil.

d) Características de la prenda como derecho real56.

d.1) Derecho mueble: Según el ART. 580 CC los derechos o acciones se reputan muebles o
inmuebles según la naturaleza de la cosa sobre la que recaen o lo que se debe. En este caso la
prenda recae siempre sobre cosa mueble.

d.2) Es un derecho real accesorio: Si se extingue la obligación caucionada, se extinguirá el

derecho real de prenda.

d.3) Es indivisible en triple sentido ARTS. 1526 Nº 1, 2396 y 2405 CC: En cuanto al crédito
caucionado, la prenda subsiste mientras el crédito no sea íntegramente satisfecho. En cuanto a la
cosa misma que se ha dado en prenda, si se ha pagado parte del crédito, no se puede solicitar que
solo una parte quede prendada; si hay saldo insoluto del crédito, el acreedor prendario podrá sacar

56
Muy similar a la hipoteca.

150
 a remate la cosa prendada para pagarse con el producto, lo que sobra quedará para el deudor
prendario o tercero que constituyó la prenda. En cuanto al legitimado pasivo, como implica un
derecho real, se puede ejercer respecto de cualquier persona, si la cosa fuere enajenada el derecho
real de prenda se mantendrá sobre quien posea en todo o en parte la cosa.

d.4) Involucra un principio de enajenación: El deudor o constituyente no puede usar ni gozar la

cosa, a menos que el acreedor prendario autorice en ello. Hay una enajenación condicional, el
deudor podrá enajenar, pero el acreedor prendario podrá hacer efectiva la prenda de inmediato si
ha pactado una prohibición de enajenar. En la prenda civil, es más difícil la enajenación, pues hay
una entrega de la cosa, por lo que es difícil la enajenación o la tradición del mueble estando el bien
en poder del acreedor prendario, en la teoría es factible. Atendiendo a su función, como en la
hipoteca, en la prenda hay un principio de enajenación, lo que implica que si no se paga el crédito
caucionado, el acreedor podrá sacar la cosa a remate y pagarse preferentemente con el producto.

d.5) Genera una preferencia de segunda clase especial ART. 2474 Nº 3 CC: Pues solo recae
sobre la cosa en que se ha constituido la cosa.

e) Obligaciones susceptibles de caución mediante prenda: En el caso de la prenda civil, en

principio, cualquier obligación (de dar, hacer o no hacer) podría ser asegurada por la prenda. En
el último caso, lo que se asegura es la indemnización en el caso de que el deudor contravenga y
realice lo que se le prohibió. La obligación asegurada puede ser civil o natural, ART. 1472 CC. Si
la prenda fuere constituida por el propio deudor de la obligación natural, seguirá la suerte, siendo
también natural. En el caso de constitución de un tercero de una obligación ya natural, la prenda
será civil, ART. 1472 CC. Cuando la obligación caucionada pasa de civil a natural, la prenda
seguirá la suerte de lo principal.

Surge una discusión de si es posible asegurar obligaciones futuras. Sobre la hipoteca, el ART.
2413 CC permite la caucionar con hipoteca antes de que exista el contrato al que accede. Dada
esta disposición, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que se pueden caucionar en general
las obligaciones futuras. También sobre la fianza el ART. 2339 CC. Con la prenda no hay
disposición expresa que permita caucionar obligaciones futuras, por lo que la doctrina está
dividida.

La postura clásica (Somarriva) dice que no es posible la constitución de prenda para garantizar
obligaciones futuras, porque dado que el CC se manifiesta expresamente sobre la hipoteca y la
fianza, ello indica que no se puede extender la regla a la prenda. También, porque el ART. 2385
CC señala que la prenda siempre supone una obligación principal a la que accede, por lo que ya
debe existir una obligación, es el argumento más fuerte. En contra de esta tesis, Meza-Barros
entiende que sí es válida la prenda de obligaciones futuras, o la cláusula de garantía general en la
prenda, porque no está expresamente prohibida, por lo que podría hacerse por autonomía de la

151
 voluntad. Además, el CC regula a propósito de la prenda, la prenda tácita ART. 2401 CC, que
consiste en el derecho del acreedor prendario de retener la cosa dada en prenda pese la satisfacción
íntegra del crédito caucionado cuando posterior a la constitución de la prenda han surgido nuevas
obligaciones entre las mismas partes, las obligaciones deben ser líquidas, ciertas y exigibles con
anterioridad al pago de la obligación caucionada. Así también, sobre el discernimiento de las
guardas (decreto judicial que autoriza tutela o curatela), el tutor o curador debe otorgar fianza para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraías en el ejercicio de su cargo o de los
perjuicios que pueda generar a los perjuicios del pupilo, la ley otorga al tutor/curador de sustituir
la fianza por una prenda o hipoteca, por lo que se permite asegurar obligaciones futuras.
Finalmente, la cláusula de garantía general genera menos inconvenientes que en la hipoteca, pues
como no se constituye sobre inmueble no se genera el problema de constituir varias hipotecas
sobre el inmueble, la prenda civil supone la entrega de una cosa, por lo que hay solo un acreedor
prendario.

Casos de prendas especiales: En el caso de la prenda mercantil, no se permite. En la prenda sin

desplazamiento, sí se permite por expresa disposición de la ley. En la prenda de valores mobiliarios
sí se permite. En la prenda sobre warrant no se permite.
En la prenda mercantil, solo se pueden caucionar obligaciones presentes y mercantiles, no pueden
caucionarse obligaciones civiles.
En la prenda de warrant, se puede caucionar cualquier tipo de obligación. El warrant es un título
de valor negociable que contiene el derecho de compra o venta de un determinado activo en periodo
de tiempo determinado.
La prenda sobre valores mobiliarios, se puede caucionar cualquier tipo de obligación, pero el
acreedor prendario debe ser, necesariamente, un banco. El valor mobiliario es una cuota sobre
acciones, deventures, etc. Es de la naturaleza del contrato la cláusula de prenda general, que
permite caucionar obligaciones futuras.
En la prenda sin desplazamiento se puede garantizar cualquier obligación, presente y futuras por
expresa disposición de la Ley N° 20.190.
f) Bienes que pueden prendarse

f.1) Prenda Civil: Toda cosa mueble es susceptible de darse en prenda, no obstante, a partir de las
reglas del CC se desprende que la cosa mueble debe ser susceptible de entrega material y
comerciable.

Incluso, se admite prenda sobre una suma de dinero, lo que en la práctica se suele denominar fianza
de dinero, pero es una prenda irregular, pues hay una traslación del dominio (no de mera tenencia
como es lo usual), el acreedor prendario puede utilizar ese dinero y deberá restituir una suma igual
(no los mismos billetes o monedas, sino que el equivalente).

152
 Respecto de las cosas incorporales muebles, el ART. 2389 CC permite que se de en prenda un
crédito, para ello debe entregarse el título del crédito, notificar al propio deudor del crédito dado
en prenda, y prohibirle que lo pague a otra persona, para que así el acreedor prendario no pueda
cobrarlo sin su consentimiento. Dado que cuando el código da esta posibilidad dice que el contrato
se perfeccionará con la entrega del título en que consta el crédito, surge la duda de si se pueden
dar en prenda los créditos que no constan en documentos. El Código da a entender que no, pues
exige que se entregue el título, no obstante, algunos autores entendiendo que es posible la cesión
de derechos que no constan en título señalan que también sería posible la prenda de un derecho
personal que no esté documentado, pues si se puede enajenar un derecho que no consta en
documentos, se podría prendar (facultad menor a enajenar), el que puede lo más puede lo menos.

Sobre derechos reales constituidos sobre inmuebles, el usufructo o derecho real de uso, hay
opiniones encontradas, aunque la mayoría coincide en que no se puede constituir prenda sobre
derechos reales muebles. Si se permitiera esto se podrían constituir varias prendas sobre un mismo
bien, porque la constitución de una prenda no implicaría necesariamente la entrega material de la
cosa objeto del derecho real, y dado que la prenda civil no está sujeta a un sistema registral ello
podría generar muchos inconvenientes prácticos, porque los acreedores del deudor no podrían
medir la seguridad que les otorga la prenda. El CC no se refiere expresamente sobre esta
posibilidad. Como no supondría una entrega material, no cumple con la exigencia del ART. 2384
CC.

Por último, la prenda civil no puede constituirse sobre bienes futuros.

f.2) Prenda sin desplazamiento: Se puede constituir sobre bienes futuros, por disposición expresa
ART. 5° Ley N° 20.190.

g) Efectos de la prenda: Hay que distinguir muy bien entre el efecto del contrato de prenda y el
efecto del derecho real de prenda.
g.1) Efectos del derecho real de prenda: Implica ciertas facultades especiales para el acreedor
prendario que derivan del mismo derecho real, no del contrato. Esta facultad es la de retener la
cosa mientras no se satisfaga íntegramente el crédito ART. 2396 CC. Otra facultad es el derecho
de persecución, el acreedor prendario podrá perseguir la cosa independiente de quien la tenga, pues
es un derecho real (y no personal); derecho de venta, sacar la cosa a remate si no se paga el crédito,
ART. 2397 CC; derecho de preferencia de segunda clase especial.
Derecho de retención ART. 2396 CC: Sobre el derecho de retención del acreedor prendario, no
solo permite la retención de la cosa hasta la satisfacción íntegra del crédito, sino también le permite
retener la cosa hasta que se le paguen los gastos de conservación y se le indemnicen los perjuicios
que pudiere haber sufrido por la tenencia de la cosa. Entonces, el derecho de retención va más allá
del monto del crédito.

153
El deudor puede ofrecer, en cualquier momento, sustituir la cosa dada en prenda ART. 2396 inc.
2° CC, será oído por el juez, quien determinará si se accede o no a la sustitución, si la cosa que se
ofrece para la sustitución otorga una seguridad equivalente al acreedor prendario.
Si el acreedor prendario abusa de la cosa dada en prenda, cesa su derecho de retención, pues el
deudor podrá exigir que se le restituya de la cosa. Abusar es usar la cosa cuando no está estipulado
que el acreedor prendario puede usarla, o sea, no puede servirse de su función natural ni
aprovecharse de sus productos o frutos, por ende, basta con que el acreedor prendario use la cosa
para que se entienda abuso y se pueda exigir la restitución. Si se le ha permitido el uso de la cosa
al acreedor prendario, el abuso se dará cuando se use la cosa para un fin distinto al autorizado, y
se podrá exigir la restitución anticipada.
Prenda tácita ART. 2401 CC: Facultad del acreedor prendario de retener la cosa en prenda, pese
a haberse satisfecho el crédito caucionado, cuando posterior a la constitución de la garantía se
hayan contraído otras obligaciones entre las partes y que estas al momento del pago de la
obligación caucionada sean líquidas, ciertas y actualmente exigibles.
Facultad de persecución de la cosa prendada en manos de quien se encuentre: Esta facultad
es relevante, sobre todo, en la prenda sin desplazamiento, esta facultad es justamente la seguridad
que tiene el acreedor.
Facultad de venta de la cosa prendada ART. 2397 CC:

1) El inc. 1° permite que el acreedor prendario saque la cosa a remate, e incluso que se adjudique
la cosa luego de oír a peritos para la tasación del crédito cuando no hay postura admisible. Esta
última posibilidad no está refrendada por el DL 766 de 1925 que regula el procedimiento de
realización de la prenda, por lo que algunos, como Somarriva, entienden que esta facultad está
derogada, lo que tiene sentido porque podría adjudicársele el bien a un precio muy bajo, sobre
todo cuando los mecanismos de publicidad del remate sean débiles. No habría incentivo al
acreedor para que concurran varios postores y se adjudique la cosa al mayor precio posible,
sino todo lo contrario, ojalá no concurran postores para adjudicarse la cosa, lo que va en contra
de los intereses del deudor.

2) En la pública subasta pueden participar, como postores, el acreedor y deudor prendario, en

igualdad de condiciones a los demás postores. Al deudor prendario, o constituyente, estaría
participando para adquirir cosa propia, recordar que la CV no puede darse sobre cosa propia
ART. 1816 CC (ni aun cuando es forzosa). La explicación es que cuando estos participan como
postores, no se hacen dueños de la cosa, sino que lo que tengan que pagar por la CV, lo pagarán
directamente con cargo al crédito caucionado para satisfacerlo.

3) En caso de que el producto obtenido en la subasta no alcance para satisfacer el crédito, gastos
e indemnización, hay que atender a ciertas reglas de imputación del ART. 2402 CC. Primero
se destinará a los intereses y costos, luego al pago del capital y finalmente, cuando existan
154
 varias obligaciones caucionadas con la prenda, si aplicarán las reglas generales de imputación
del pago ARTS. 1595 y 1597 CC.

4) Pacto comisorio en la prenda no es válido, pues puede dar a lugar a abusos, el ART. 2397 inc.
2° CC prohíbe la estipulación en cuya virtud el acreedor prendario se hace dueño de la cosa
directamente en caso de que no se cumpla la obligación principal, o permitir al acreedor
prendario realizarla de una manera distinta a la contemplada en la ley. En la práctica se intenta
defraudar esta ley, mediante la utilización de figuras. Empeñar una joya propia para recibir un
monto de dinero que luego deberá restituirse con ajustes e interés, lo que hay técnicamente ahí
es mutuo con prenda, pero algunas casas de empeño simulan un pacto de CV con pacto de
retroventa, se simula que la persona vendió la joya a la casa, la suma de dinero no es un
préstamo sino pago del precio, y hay una cláusula en que la persona puede recobrar la joya
“vendida” a un precio superior. El DL 766 1925 señala que la forma de realización de la prenda
es siempre la pública subasta, independiente de cómo se haga el contrato, y se hace frente a
algunas formas de simulación.

Facultad de pagarse preferentemente con el producto de la venta: Es una preferencia de

segunda clase, especial, pues solo se refiere a la cosa prendada en la realización de esta. Si no se
alcanza a pagar todo el crédito con la realización, el acreedor prendario concurrirá como valista
sobre el saldo insoluto, no tendrá preferencia ahí.
g.2) Efectos del Contrato de Prenda: La prenda civil y mercantil es un contrato unilateral, solo
queda obligado el acreedor prendario a devolver la cosa una vez satisfecha la obligación principal.
Está también obligado a conservar la cosa respondiendo de la culpa leve ART. 2394 CC. También
está obligado a no usar la cosa, a menos que el deudor prendario se lo autorizare.
La prenda sin desplazamiento, el contrato también es unilateral, pero solo está obligado el
constituyente o deudor. Está obligado a hacer la tradición del derecho real de prenda, lo que se
hace mediante la inscripción en el registro de prendas sin desplazamiento del Registro Civil. Otra
obligación es la de utilizar la cosa de un modo que no cauce deterioro patrimonial de la cosa. Puede
establecerse una prohibición de enajenación de la cosa, bajo sanción de hacer efectiva la prenda
de inmediato (la enajenación es válida).
Transacción
a) Definición: Contrato en cuya virtud las partes ponen fin a un litigio pendiente o precaven uno
eventual, haciéndose concesiones recíprocas.

b) Regulación: ARTS. 2446 y ss. CC. El presupuesto para que pueda celebrarse un contrato de
transacción es que exista una duda respecto de la titularidad de un derecho (derecho dudoso). La
duda no es subjetiva, por lo que puede ser que una de las partes esté segura de la titularidad del
derecho del otro, sin embargo puede haber duda. La duda es externa, por ejemplo, en materia de
responsabilidad extracontractual se da mucho que antes del inicio del juicio la parte demandada
155
 sabe que ha incurrido en un hecho ilícito que ha producido daños a la otra parte, en el juicio se
discutirá sobre la existencia y alcance de la obligación indemnizatoria, por lo que, hasta que no
haya sentencia que confirme la obligación esta será dudosa. Lo que le da certeza a una obligación
es que haya sido declarada judicialmente por sentencia firme o que conste en título ejecutivo.

El ART. 2455 CC declara que es nula la transacción de un litigio ya terminado por sentencia
judicial con autoridad de CJ, porque ahí ya no hay duda de la obligación, lo que impide la
transacción. El ART. 2446 inc. 2° CC aclara que no es transacción el acto de renuncia de un
derecho no disputado.

c) Características:

c.1) Bilateral: Es necesario que existan concesiones recíprocas. No necesariamente las

concesiones deben estar vinculadas al objeto del litigio eventual o ya iniciado, pero sí deben tener
como finalidad poner fin al litigo pendiente o evitar el eventual.

c.2) Oneroso: Al haber concesiones recíprocas, el contrato cede en utilidad de ambas partes,
gravándose cada una en beneficio de la otra.

c.3) Conmutativo o aleatorio: Dependiendo de si existe o no un margen de predicción respecto

del equilibrio de las prestaciones.

c.4) Principal: Subsiste por sí mismo.

c.5) Consensual: No requiere otorgarse por EP, pero muchas veces para que copia autorizada de
ella sirva como título ejecutivo, pero el CC no exige que se otorgue por EP. Es un equivalente
jurisdiccional, sin ser sentencia firme, produce excepción de cosa juzgada, para lo cual no es
necesario que conste en EP. ART. 2460 CC.

c.6) Intuito personae: Se celebra en consideración a la identidad de la persona por la cual se

transige. El error en la persona anula el contrato. ART. 2456 CC.

c.7) Como título puede ser declarativo o traslaticio de dominio. Es declarativo cuando se limita
a declarar derechos preexistentes. Es traslaticio de dominio cuando discurren las concesiones sobre
cosas no disputadas ART. 703 CC.

d) Capacidad exigida a las partes: Dado que implica una renuncia a los intereses en conflicto, la
ley exige la capacidad de disposición de los objetos ART. 2447 CC, dado que se están haciendo
concesiones y disponiendo de intereses. Incluso, si la transacción no fuese título traslaticio, por lo

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 que no se dispone de cosa propia o de tercero, igual es necesaria la facultad de disposición de los
contratantes, porque la transacción implica la renuncia de intereses en pugna.

e) Objeto de la transacción: aquel juicio que se quiere poner fin o precaver, hay amplia libertad, se
puede transigir sobre cualquier materia, con ciertas prohibiciones. La RG es que se pueda transigir
sobre cualquier interés comerciable o disponible.
1) No se puede transigir respecto a las acciones penales derivadas de un ilícito, ART. 2449 CC.
2) ART. 2451 CC respecto de alimentos futuros solo vale si ha sido aprobada judicialmente, se
debe revisar que se cumplan ciertas condiciones mínimas para surtir efecto. La aprobación
judicial es necesaria solo para transacción de alimentos futuros, no sobre alimentos ya
devengados, los cuales no requieren la intervención del juez.
3) ART. 2450 CC, no se puede transigir respecto del estado civil, dado que esta es una posición
jurídica de las personas frente a la sociedad, es una posición de orden público. Ej. No se puede
transigir respecto de la posición notoria del estado de hijo.
4) ART. 2452 CC no se puede transigir sobre derechos ajenos o inexistentes. Sobre derechos
ajenos, más que adolecer de nulidad la transacción, la sanción sería la inoponibilidad, aunque
el CC no es muy claro al respecto.

f) Efecto: La transacción produce efecto de cosa juzgada de última instancia, ART. 2460 CC, sin
embargo, el contrato debe cumplir con requisitos de existencia y validez, por lo que puede atacarse
si no cumple con ellos. De ser así, se concluiría que el contrato no produjo el efecto de cosa
juzgada.

Martes 24/11/20 (clase extra)

Fianza
a) Regulación: ARTS. 2335 y ss. CC.

b) Concepto: Al igual que la prenda y la hipoteca constituye una caución pero la fianza es caución
personal; el fiador afecta todos sus bienes presentes y futuros, muebles e inmuebles, salvo los no
embargables al cumplimiento de una obligación ajena.

A diferencia de la prenda y la hipoteca que implican la afectación de bienes específicos. En el caso

de la fianza existe una afectación a todo el patrimonio del deudor.

Otra diferencia importante es que la prenda e hipoteca genera derechos reales y por lo tanto el
acreedor prendario e hipotecario tiene derecho de persecución, derecho de venta y derecho de pago
preferente. En cambio en el caso de la fianza si bien el acreedor podrá perseguir el cumplimiento
de la obligación en todos los bienes del fiador, no existe preferencia alguna ni derecho de
persecución. No se genera para el acreedor un derecho real. Ahora, el ART. 2335 inc. 1° CC dice
que la fianza es una obligación accesoria en que una o más personas se comprometen en todo o en

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 parte de una obligación ajena para el caso de que el deudor principal no cumpla, el problema de la
definición es que caracteriza a la fianza como una obligación accesoria, la fianza en si es un
contrato por lo tanto hay que rectificarlo en la definición legal.

c) Características del ctto de fianza:

c.1) Unilateral: El único que resulta obligado es el fiador, se obliga a responder en todo o en parte
de una obligación ajena.

c.2) Gratuito: En principio tiene por objeto la utilidad solamente del acreedor, sufriendo el
gravamen el fiador, el fiador no obtiene beneficio alguno del contrato mismo, se discute que ocurre
cuando el fiador persigue una remuneración de parte del deudor, en ese caso se puede decir que es
un contrato oneroso, parte de la doctrina dice esto.

Autores como Somarriva entiende que el ART. 1440 CC señala que el contrato oneroso es aquel
que tiene por objeto la utilidad de ambas partes gravándose la una en beneficio de la otra, de modo
que es necesario que es necesario que ambas partes resulten gravadas para que sea oneroso, y en
el caso de la fianza por mucho que el fiador perciba una eventual remuneración, el deudor no es
parte del contrato de fianza por lo tanto la remuneración que este puede hacer al fiador no cambia
el carácter de la fianza y esta va a seguir siendo un contrato gratuito, sin perjuicio de que sea
gratuito el CC precisa que el fiador responde de culpa leve como lo señala el ART. 2351 CC en
el caso de la prenda ocurre lo mismo.

c.3) Accesorio: No subsiste por sí mismo, y tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de una
obligación principal. Se deriva de esta característica que si es nulo el contrato principal también lo
será la fianza, si se extingue por prescripción la acción para exigir el cumplimiento de la obligación
principal también se va a extinguir por prescripción la acción para exigir el cumplimiento de la
obligación del fiador, cabe precisar que a propósito de la fianza se señala expresamente que el
fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal y esto no solo en
cuanto a la extensión de la obligación también en cuanto al tiempo y lugar en que se debe cumplir,
y la modalidad también bajo la cual se debe cumplir, el fiador no puede bajo ningún respecto
gravarse en términos más gravosos que el deudor principal. señala el CC que en todo aquello que
la responsabilidad del fiador exceda a la del deudor principal la fianza no produce efecto, se dice
que en este caso el legislador habría considerado un hipótesis de nulidad parcial, no señala si es
nula en el exceso o que no va a valer en el exceso, pero resulta claro que esa es la sanción, la fianza
va a ser es ineficaz en lo que exceda este límite (ARTS. 2343 y 2344 CC).

Finalmente sobre lo accesorio del contrato de fianza cabe resaltar que el ART. 1472 CC en caso
de que la fianza caucione una obligación natural, la fianza va a ser civil a diferencia de la
obligación, es decir siempre hay que tener presente que respecto de cauciones otorgadas por 3º

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 respecto de obligaciones naturales hay una excepción de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, en este caso la caución será civil, de afianzarse una obligación natural, si el acreedor se
dirige contra el fiador no tendría beneficio de excusión y tampoco tendrá acción de reembolso una
vez pagada en contra del deudor principal el fiador en definitiva si cauciona una obligación natural
está obrando como buen samaritano.

c.4) Consensual: Por RG. Basta con el acuerdo entre las partes para que el contrato se entienda
celebrado. La fianza mercantil es solemne porque debe constar por escrito.

d) Clasificaciones fianza:

d.1) Respecto a su origen: voluntario/convencional, legal, judicial: Es legal cuando la ley

ordena que se constituya fianza para asegurar el cumplimiento de una obligación como ocurre en
los casos en que el legislador ordena que se rinda caución.

La judicial es aquella que el juez ordena y el juez para esto tiene que estar facultado por ley y así
el juez podría exigir al propietario fiduciario que rinda caución para asegurar indemnización que
en su caso deba al fideicomisario.

La convencional es la que emana de la voluntad de las partes, aquella que es celebrada libremente
entre el acreedor y el fiador sin que exista una obligación previa de constituirla.

La importancia de esta clasificación reside en que la fianza legal y la judicial pueden ser sustituida
por una prenda o hipoteca, es decir en todos aquellos casos en que el legislador ordene que se rinda
fianza para garantizar una determina obligación quien está obligado a ello puede en vez de rendir
fianza, constituir prenda o hipoteca. Esto igual ocurre en el caso de la fianza judicial. Se admite la
sustitución.

Otro punto por el cual es importante la clasificación es que en el caso de la fianza judicial el fiador
no va a tener beneficio de excusión, de modo tal que su responsabilidad no va a ser subsidiaria pus
el acreedor podrá dirigirse inmediatamente en su contra, su responsabilidad va a ser directa. Va a
estar privado de este beneficio de exigir que el acreedor se dirija primero en contra del deudor,
beneficio de excusión.

d.2) Si la obligación del fiador está o no garantizada con una caución real, se distingue entre
fianza personal, prendaria o hipotecaria: En virtud del ART. 2344 CC el fiador no se puede
obligar en términos más gravosos pero si más eficaces, y así podría asegurar el cumplimiento de
su obligación con una prenda o una hipoteca.

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Pueda distinguirse entre fianza personal que es aquella en que el fiador se obliga a responder en
todo o en parte de la obligación del deudor principal en caso de que este no la cumpla sin que esa
responsabilidad del fiador esté garantizada con una caución real.

La fianza prendaria o hipotecaria es aquella en que el fiador se obliga a responder en todo o en

parte de la obligación del deudor principal en caso de que este no la cumpla, asegurando dicha
responsabilidad mediante prenda o hipoteca.

Esta clasificación es relevante porque en el caso de la fianza prendaria o hipotecaria, el acreedor

va a disponer de dos acciones en contra del fiador; por un lado va a poder hacer efectiva la
responsabilidad del fiador en todos sus bienes, muebles e inmuebles, presentes o futuros, va a
poder hacer efectivo el derecho de prenda general del ART. 2465 CC y por otro lado va a disponer
de la acción real que le otorga la prenda o la hipoteca, y la ventaja de esta acción real es que se
ejerce esta acción el fiador no va a poder oponer beneficio de excusión o división, si es que ejerce
esta acción real.

d.3) Fianza limitada e ilimitada: La limitada es aquella en que fiador señala un monto o una parte
a la que llega su responsabilidad por la obligación principal. Se desprende del mismo ART. 2335
inc. 1° CC. De ahí que el fiador pueda estar obligado a responder de una obligación ajena si el
deudor no lo cumple, ahí decimos que es ilimitada, o que el fiador este obligado a responder en
parte o hasta un determinado monto, aquí la fianza estaría limitada.

d.4) Fianza simple y solidaria: La fianza simple es aquella en que el fiador quien tiene una
responsabilidad subsidiaria en el sentido de que el acreedor tiene que dirigirse primero en contra
del deudor principal y solo en caso de que el acreedor no pueda satisfacer su crédito porque el
deudor no tiene bienes o estos no son suficientes para extinguir por completo su obligación, solo
en esos supuestos se puede dirigir contra el fiador. De hecho en la fianza simple si el acreedor se
dirige primeramente ante el fiador este va a poder oponer el beneficio de excusión, que le permite
exigirle al acreedor que se dirija primero ante el acreedor. En cambio en el caso de la fianza
solidaria el fiador se obliga en forma solidaria con el deudor pal y esto implica que en caso de que
el acreedor se dirija directamente en contra del fiador, este esta privado de oponer el beneficio de
excusión. Esto implica que si son varios los fiadores que se han obligado solidariamente, estos
tampoco van a poder oponer el beneficio de división, que sería un beneficio que si tendrían en caso
de que no se hayan obligado de forma solidaria.

Hay que tener ojo a la hora de precisar si el fiador se ha obligado solidariamente con el deudor
principal o si existe solidaridad entre los fiadores, sin que esos fiadores sean codeudores solidarios
con el deudor principal, no es lo mismo. Si el fiador se ha obligado solidariamente con el deudor
principal, va a estar privado de beneficio de excusión, ahora si son varios los fiadores y se han

160
 obligado entre ellos solidariamente, pero no son codeudores solidarios del deudor principal,
entonces van a mantener beneficio de excusión, el que no tendrán es el de división.

e) Obligaciones susceptibles de ser cauciones mediante fianza: En general se puede caucionar

todo tipo de obligación (ART. 2343 CC). En caso de que la obligación caucionada sea de no hacer,
el fiador está comprometido a responder en todo o en parte de la indemnización de perjuicios que
se genere por la contravención de la obligación de no hacer. Ocurre lo mismo que en el caso de la
prenda o la hipoteca.

La obligación caucionada mediante fianza puede ser civil o natural. Tal como dice el ART. 1472
CC que permite que las obligaciones naturales sean garantizadas por terceros, y la fianza siempre
constituye una obligación otorgada por un tercero.

La obligación caucionada mediante fianza puede ser presente o futura, ART. 2339 CC. Cuando la
obligación caucionada mediante fianza es una obligación futura, el fiador se puede retractar en la
medida que avise de su retractación oportunamente al acreedor y al deudor. Entonces se puede
terminar el contrato de fianza de manera unilateral, solamente mediante este aviso del fiador. Si
no avisa oportunamente de su retractación será responsable de los perjuicios que genere, tanto al
acreedor como el deudor.

Respecto a la obligación que contrae el fiador, esta es siempre de dinero, en el sentido de que
incluso en los casos en que el fiador caucione una obligación de dar un género, entregar una especie
o cuerpo cierto o incluso hacer algo, en todos esos casos la obligación del fiador es siempre de
dinero. Se transforme en una obligación de dinero, ART. 2343 inc. 4° CC.

La obligación del fiador siempre es de dinero, con independencia de la naturaleza de la obligación

caucionada. Esto tiene pleno sentido ya que el acreedor va a hacer efectivo su crédito en contra del
fiador en el patrimonio del fiador, tiene derecho de prenda general en contra del fiador.

f) Efectos que derivan de la fianza: Hay que distinguir las relaciones y efectos que este contrato
genera: entre el acreedor y el fiador; y entre el fiador y el deudor.

f.1) Efectos el acreedor y el fiador: Hay que distinguir dos momentos:

1° M: Antes de que el acreedor reconvenga al fiador o antes que demande al fiador.

Facultades que tiene el fiador:
1) Facultad de anticiparse al pago: Puede pagar la obligación del deudor principal
incluso en aquellos casos en que existe un plazo pendiente para el cumplimiento de la
obligación. Esto siempre y cuando el plazo este en beneficio del deudor principal, que

161
 va a ser la RG. La RG es que el plazo suspensivo beneficie al deudor, pero hay
excepciones. Si el plazo está establecido en beneficio de ambas partes o solo del
acreedor, el fiador no podrá anticiparse al pago. Y si así lo hace no va a poder luego
ejercer acción de reembolso inmediatamente en contra del deudor principal, sino que
va a tener que esperar que se cumpla el plazo. También es relevante tener presente que
si el fiador va a ejercer esta facultad de pagar anticipadamente va a avisar de ello al
deudor, ya que si no avisa y a consecuencia de esta ignorancia el deudor principal paga
esta obligación, entonces el fiador no va a tener acción contra del deudor principal y
solo se podrá dirigir en contra del acreedor por un pago de lo no debido.

2) Facultad de que el fiador le exija al acreedor que se dirija en contra del deudor
principal: Es una mera facultad, cuando el fiador ejerce esta facultad, lo que ocurre es
que si luego el acreedor no se dirige en contra del deudor principal y durante este tiempo
sobreviene la insolvencia del deudor principal, el fiador queda liberado y no responde
de esa insolvencia, ART. 2356 CC.

2° M: Una vez que el acreedor reconviene o demanda al fiador.

Facultades que tiene el fiador: facultad de oponer el beneficio de excusión: Es un
beneficio en cuya virtud el fiador puede exigir al acreedor que se dirija en primer lugar en
contra del deudor principal. Desde la perspectiva procesal configura una excepción
dilatoria. En el caso de un juicio ejecutivo este beneficio de excusión se debe oponer en el
término de emplazamiento conjuntamente, con todas las demás excepciones del ART. 464
CC. El único objetivo de esta excepción es retardar la entrada en juicio, en el sentido de
que el fiador logra que el acreedor se dirija en contra del deudor.
Hay casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión. La responsabilidad del
fiador por RG es subsidiaria. Pero la oposición de este beneficio es facultativa del fiador.
Hay casos en que el acreedor si o si tendrá que practicar la excusión y demandar primero
al deudor principal, esto ocurre en dos hipótesis: (1) cuando existe estipulación expresa en
ese sentido; (2) cuando el fiador antes de ser reconvenido le ha exigido al creedor que se
dirija primero en contra del deudor principal.
El ART. 2365 inc. 2º CC, se refiere a la hipótesis en que el fiador se ha obligado a pagar
solo lo que el acreedor no logre obtener del deudor principal.
Fuera de estos casos, el acreedor podrá dirigirse en contra del fiador y este por RG va a
estar facultado para oponer el beneficio de excusión.
g) Requisitos para que el fiador pueda oponer el beneficio de excusión:
1) Que el fiador no esté privado de este beneficio.
2) Que el beneficio sea opuesto oportunamente. Configura una excepción dilatoria que en juicio
ordinario debe interponerse en el término de emplazamiento y antes de la contestación de la

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 demanda. y en el juicio ejecutivo tendrá que oponerse en el escrito de oposición de excepciones
y dentro del término de emplazamiento.
3) Que el fiador señale bienes del deudor principal, porque el acreedor va a ser efectivo su crédito
sobre los bienes del deudor principal porque se entiende que si el fiador le exige al acreedor
que se dirija en contra del deudor primero es porque el deudor tiene bienes con que responder
de la deuda. El ART. 2359 CC contempla un conjunto de bienes que no deben ser considerados
a la hora de ver si el fiador puede o no oponer el beneficio de excusión. Es decir hay ciertos
bienes del deudor principal que no sirven para la excusión. Hay ciertos bienes que pese a
formar parte del patrimonio del deudor principal no van a servir al fiador para oponer el
beneficio de excusión. Esos bienes están en el ART. 2359 CC, se trata de bienes que en
términos prácticos no van a servir realmente al acreedor para ser efectivo su crédito en el
patrimonio del deudor principal y no justifican que se retarde la posibilidad de hacer efectiva
la responsabilidad supletoria del fiador.

h) Casos en que el fiador esta privado del beneficio de excusión:

1) En la fianza prendaria o hipotecaria en la medida en que se haga valer la prenda o la hipoteca.
La razón reside en que el acreedor opta por hacer valer la acción real.
2) Cuando se obliga como fiador solidario.
3) Cuando la obligación caucionada tenga carácter de natural.
4) En caso de que se haya estipulado expresamente en el contrato de fianza.
5) Caso en que la fianza es de cierta clase. Que es cuando tiene origen judicial, el fiador esta
privado de este beneficio.
Respecto al beneficio de excusión este procede en una única oportunidad. Salvo que con
posterioridad a que haya opuesto este beneficio el deudor adquiera nuevos bienes porque en ese
caso podrá excusarse le fiador señalando esos nuevos bienes adquiridos por el deudor principal.
En caso de que existan codeudores solidarios del deudor principal, el fiador al momento de oponer
el beneficio de excusión no solo va a poder señalar bienes del deudor principal sino también podrá
señalar bienes de los codeudores solidarios. Aun cuando el fiador se haya obligado únicamente a
responder en caso de que el deudor principal no cumpla.
i) Efectos del beneficio de excusión:
1) Se suspende la entrada al juicio.
2) El acreedor debe practicar la excusión y si fuera negligente en la práctica de la excusión y
sobreviniera la insolvencia del deudor principal, entonces el fiador no responde de dicha
insolvencia.
3) Si los bienes señalados por el fiador no fueren suficientes para que el acreedor pueda hacer
efectivo su crédito, igualmente el acreedor deberá dirigirse en contra del deudor principal del
fiador solo por el saldo insoluto. En otras palabras el fiador no está obligado a señalar bienes
suficientes al momento de oponer el beneficio de excusión, basta que el deudor tenga bienes y
estos no sean de los que señala el ART. 2359 CC para que el acreedor este obligado a dirigirse

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 en contra del deudor principal y si los bienes no son suficientes lo que va a ocurrir es que el
acreedor una vez que satisfaga su parte del crédito con los bienes del deudor, luego volverá a
dirigirse por lo que falta en contra del fiador.

j) Beneficio de división: El fiador cuando ha sido reconvenido por el acreedor cuenta con beneficio
de división. Y este beneficio es aquel en cuya virtud habiendo dos o más fiadores y no habiéndose
obligado estos en forma solidaria, en caso de que el acreedor se dirija en contra de cualquiera de
ellos por el total de la obligación principal estos podrán oponer el beneficio de división para que
su responsabilidad se divida.

La RG es que si hay dos o más fiadores que no se han obligado solidariamente la división se haga
por partes iguales, la responsabilidad de cada fiador se haga por partes iguales; excepciones:
1) Caso que los fiadores señalan una división distinta. En ese caso habrá que atender a lo que
hayan señalado los fiadores.
2) Caso en que entre los fiadores existan fiadores insolventes. La insolvencia de un fiador va a
gravar a los demás. En ese caso la responsabilidad de los fiadores no se va a dividir por partes
iguales sino que se va a dividir en partes iguales entre los fiadores solventes.
3) Caso en que algún fiador o dos o más fiadores hayan limitado su responsabilidad a un monto
determinado, de ser así tampoco se divide la responsabilidad por partes iguales.
Otra facultad con la que cuenta el fiador cuando ha sido reconvenido por el acreedor es la
excepción de subrogación
Tiene lugar cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones que tenía en contra
del deudor principal de modo que si la obligación llegase a ser pagada por el fiador este no tendría
nada en que subrogarse porque el acreedor ya hubiera perdido el crédito en contra del deudor
principal.
En este caso para que no se grave al fiador por la negligencia propia del acreedor, se le permite al
fiador oponer esta excepción de subrogación que implica que se rechace la demanda del acreedor
principal por el hecho de pagar el fiador, este no se subrogaría en nada, ya que el acreedor ha
perdido por su hecho o culpa los derechos o acciones que tenía contra el deudor principal. Esto
está reconocido en los ARTS. 2355 y 2381 N° 2 CC.
El fiador puede oponer también todas las demás excepciones reales que fluyan de la obligación
caucionada como si por ejemplo, la obligación caucionada con la fianza hubiera nacido de un
contrato que adolece de objeto ilícito, el fiador va a poder oponer la nulidad absoluta. También el
fiador podrá oponer las excepciones personales suyas como su propia incapacidad relativa en caso
de que hubiera celebrado el contrato de fianza sin obrar mediante su representante legal o
autorizado para ello.
Una vez que el fiador paga la obligación caucionada en general este se va a subrogar en los
derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades y podrá dirigirse en contra del deudor

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 principal, ART. 1610 N° 3, pago por subrogación. Además de subrogarse en el crédito del
acreedor, en realidad no se trata de una acción subrogatoria sino que es la misma acción personal
del crédito en que se ha subrogado el fiador, además de esta acción tiene la acción de rembolso.
La regulación de la fianza ARTS. 2370 y ss. CC reconocen al fiador acción de reembolso para el
caso de que haya pagado la obligación caucionada. Hay casos en que el fiador va a estar privado
de la acción de reembolso, como son aquellos casos en que la obligación caucionada fuese una
obligación natural o el caso en que el fiador haya pagado sin darle aviso previo al deudor y este
por ignorancia excusable de ese pago, pague también al acreedor.
Un presupuesto para que surja la acción de rembolso es que la acción principal se haya extinguido
por pago o por otro modo que implique un sacrificio económico para el fiador. Siendo la extinción
útil para el deudor principal va a ver acción de reembolso para el fiador.
El plazo de prescripción para ejercer la acción de reembolso es de 5 años desde que se haya
realizado el pago de la obligación caucionada o en caso de que el fiador haya ejercido la facultad
de anticiparse al pago y renunciar al plazo establecido en beneficio del deudor. El plazo es de 5
años contados desde que se cumpla el plazo. En ese caso el fiador tendrá que esperar que se cumpla
el plazo para dirigirse en contra del deudor principal.
Hay otras acciones que tendrá el fiador en caso de que haya pagado por encargo de un tercero, es
decir, en caso de que haya pagado como mandatario, también tendrá acción de reembolso en contra
de su mandante, ART. 2371 CC. Esto está fuera de la relación acreedor y fiador.
Nota: Los contratos tachados que no se vieron en clases extra y se deben consultar en los apuntes del
profesor Orrego.

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