En el procedimiento que por retracto legal sigue la ciudadana MARCIS

CAROLINA GIL LUCART, titular de la cédula de identidad Nro. V11.904.765,

actuando en nombre y representación de sus hijas G.A.D.G. y C.V.D.G.,
cuyas identidades se omiten de conformidad con lo estatuido en el artículo
65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
representada judicialmente por los abogados Edith Fernanda Agostinho,
Brendan Grant La Barrie, Liseth Centeno y Pedro Carvajal, contra la
sociedad mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA LAS COLINAS, C.A., anotada
en el “Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado
Anzoátegui, en fecha 24 de abril de 1995, bajo el Nro. 2, Tomo A-31”,
representada en juicio por los abogados Jackeline Antonieta Barrios Moy,
Joseph Rausseo Spatuzzi, José Félix Rivas Velásquez, Eliezer José Pérez
Viaje, María Daniela Barberi Bermúdez y Andherson Armando Vargas Díaz; el
Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui con sede
en Barcelona, en sentencia publicada el 16 de noviembre de 2018, declaró
sin lugar el recurso de apelación diferida interpuesto por la parte accionada
contra la sentencia de 17 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado
Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción
Judicial; y parcialmente con lugar la apelación ejercida por la demandada
contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera
Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
misma Circunscripción Judicial, que en fecha 16 de julio de 2018, declaró
con lugar la demanda, manteniendo el mismo dispositivo.
En la contestación a la demanda, la parte demandada sociedad mercantil
Panadería y Pastelería Las Colinas C.A. alegó, como punto previo, la
inadmisibilidad de la acción de Retracto Legal, en virtud de la falta de
legitimación procesal del Apoderado Judicial de la parte actora, cuyo punto
fue decidido por la Jueza de Mediación, Sustanciación y Ejecución en la
audiencia de Sustanciación, y cuyo fallo fue apelado por la parte accionada,
ordenándose oírlo de manera diferida.
El Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fase de sustanciación, en
sentencia publicada el 17 de noviembre de 2016, declaró con lugar el punto
previo de ilegitimidad del abogado (presupuesto procesal) por no tener la
representación que se atribuye e instó a la parte actora a subsanarlo en un
plazo de cinco (5) días de conformidad con los artículo 354 del Código de
Procedimiento Civil y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes.
Respecto del punto previo que alegó la parte accionada sobre la
inadmisibilidad de la presente demanda por falta de legitimación y
representación del abogado que interpuso la demanda; se abstuvo de
pronunciarse al respecto (EL TRIBUNAL), en virtud de que consta en los
autos el pronunciamiento correspondiente sobre el caso, en la audiencia de
Sustanciación de fecha 17 de noviembre de 2016, dictado por el Tribunal
Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, quien
declaró con lugar el punto previo e instó a la parte demandante a la
subsanación del defecto del presupuesto procesal, cuya decisión fuera
apelada por la parte demandada en fecha 22 de noviembre de 2016, siendo
acordado por el referido juzgado oírla de manera diferida en fecha 29 de
noviembre de 2016
En relación con la falta de legitimidad del abogado ANGEL GONZALEZ DEL
CASTILLO, que interpuso la demanda atribuyéndose la representación de la
parte con un poder legalmente revocado; y, que el tribunal de sustanciación
declaró con lugar permitiendo se pudiese subsanar mediante la
incorporación de un nuevo poder, la Sala observa que el artículo 150 del
Código de Procedimiento Civil dispone que “cuando las partes gestionen en
el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con
mandato o poder”.
El artículo 346 eiusdem, prevé en su ordinal 3, como cuestión previa: “la
ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante
del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o
por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté
otorgado en forma legal o insuficiente”.
Sobre este supuesto, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 27
de fecha 9 de marzo de 2000, caso: Asociación de Jubilados de la
Industria Petrolera, Petroquímica y Carbonífera Nacional (A.J.I.P.)
contra Petróleos de Venezuela (P.D.V.S.A.) estableció lo siguiente: De
ello se desprende que la finalidad de esta cuestión previa es impugnar,
según los supuestos que allí se establecen, a la persona que se
presente como apoderado del actor o representante de éste, de
manera que se persigue evitar que alguien atribuyéndose un falso
mandato pueda intentar un juicio en nombre de otro. En el caso
concreto, la demanda se interpuso el 4 de julio de 2014; y, en fecha 23
de octubre del mismo año, y antes de que la demandada se diera por
notificada (30 de julio de 2015),
la ciudadana MARCIS CAROLINA GIL LUCART, actuando en nombre y
representación de sus hijas G.A.D.G. y C.V.D.G., otorgó poder apud acta al
mismo abogado que interpuso la demanda, por lo que siempre estuvo en
conocimiento de la interposición de la demanda. En la primera audiencia de
mediación celebrada el 4 de noviembre de 2015, la parte accionada no
impugnó el poder del abogado que interpuso la demanda y solo manifestó
su disposición a celebrar un arreglo extrajudicial.
Terminada la fase de mediación, en el escrito de contestación de la
demanda, la parte demandada opone como punto previo, la falta de
legitimación procesal de quien se afirma apoderado judicial de la parte
actora, en virtud que cuando se interpuso la demanda, el poder otorgado
había sido revocado. Sobre la oportunidad para impugnar el poder,
esta Sala de Casación Social en Sentencia N° 994 de 6 de junio de
2006, caso: Henry Figueroa contra Expresos Mérida, estableció lo
siguiente: Es más, dicho mandato fue consignado en autos por
primera vez en la audiencia preliminar primigenia celebrada en fecha
22 de septiembre de 2004, siendo que la oportunidad legal para su
impugnación ha debido verificarse en la primera actuación en autos
inmediatamente después de su consignación en que la parte, -
interesada en su desistimiento-, intervino en el proceso, siendo que al
no emplearse dicho medio de ataque en esa ocasión, hay que
presumir que tácitamente la parte actora admitió como buena y
legítima la representación invocada por el apoderado judicial
contrario. (Subrayado de la Sala) Lo cual fue ratificado en Sentencia N°
648 de 1° de agosto de 2017, caso: Norma Vivas contra Estación de
Servicio Los Héroes,
De la siguiente forma: Al respecto, la Sala verifica el hecho que el poder
otorgado por el representación legal de la demandada ciudadano José
Gregorio Chacón Vivas, en su condición de accionista y vicepresidente de la
empresa accionada, fue consignado en autos 5 días hábiles con anterioridad
a la celebración de la audiencia preliminar primigenia de fecha 6 de mayo de
2015, no exteriorizando la parte actora la solicitud de revocatoria del poder
en esa primera oportunidad procesal que actuó en el expediente, quedando
en consecuencia convalidada la representación judicial de los abogados de
la contraparte, en las actuaciones posteriores del proceso y el juicio firme y
válido, observando igualmente la Sala que los abogados de la empresa
cumplieron con el deber de asistir a todas las audiencias, promovieron
pruebas y contestaron la demanda, ejerciendo plenamente la representación
que según instrumento poder le fuera conferida, haciendo acto de presencia
el mencionado accionista y vicepresidente de la demandada.(negritas del
fallo) De conformidad con lo anterior, al no haber alegado la parte accionada
la ilegitimad del apoderado en la primera oportunidad en que se actuó en el
juicio, como fue la fase de mediación de la audiencia preliminar, quedó
convalidada la representación judicial de la parte actora No obstante eso, el
Juzgado de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, al
haber sido opuesta en la contestación de la demanda, aplicó lo previsto en el
artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 452
de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por
subsumirse en el supuesto de hecho de dicha norma, aplicando su
respectivo procedimiento, al no ser incompatible con los principios
procesales en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Los
artículos 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil disponen: Artículo 350.
Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2, 3, 4, 5 y 6
del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados,
dentro del plazo de cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso del
emplazamiento, en la forma siguiente: (…) El del ordinal 3, mediante la
comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado
debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de
los actos realizados con el poder defectuoso. (…) En estos casos, no se
causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. Artículo
354. Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los
ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que
el demandante subsane dichos defectos u omisiones, como se indica en el
artículo 350, en el término de cinco (5) días a contar del pronunciamiento del
Juez.
Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el
plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en
el artículo 271 de este Código. Sobre el procedimiento de las cuestiones
previas previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en sus
ordinales 2, 3, 4, 5 y 6.
La Sala de Casación Civil en sentencia N° 274, de fecha 10 de agosto
de 2001, caso: Giuseppe Maronilli B. y Otra contra Giuseppe Mosconi
P. y Otro, ratificó el criterio establecido desde 1989, reiterado en
sentencia N° 136 de 22 de mayo de 1996, de la siguiente forma: Este
Máximo Tribunal, en Sala de Casación Civil, estableció en sentencia de
fecha 22 de mayo de 1996, en el caso Orlando Rodríguez Báez contra
Kyu Sung Choi, en el expediente 96-154, sentencia No 136, lo
siguiente: “…La doctrina imperante en la Sala, desde una decisión del
10 de agosto de 1989, según la cual, en la materia concerniente las
cuestiones previas números 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, se pueden producir dos decisiones; una que
declare con o sin lugar la defensa opuesta y otra originada por el
pronunciamiento jurisdiccional que declare subsanado o no los
defectos u omisiones alegados. Esa doctrina concede los recursos de
apelación y casación contra el segundo pronunciamiento que declare
la inidoneidad de la actividad subsanadora del actor, por cuanto tal
declaratoria lleva implícita la extinción del proceso”.
En esa oportunidad, la Sala dejó sentado que: "...Es preciso dejar
establecido la actividad procesal que se cumple, cuando en el juicio se
oponen cuestiones previas. En efecto, si se interponen cuestiones previas
de las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346 se
produce una primera decisión del sentenciador declarando con lugar o sin
lugar la cuestión previa opuesta. Si el Juez la declara con lugar, entra en
aplicación la norma contenida en el artículo 354 del Código de
Procedimiento Civil; es decir, el proceso se suspende hasta que el
demandante subsane los defectos u omisiones alegados, de conformidad
con los requerimientos del artículo 350 eiusdem, en el término de 5 días, a
contar del pronunciamiento del Juez. Dice el artículo 354. '...Si el
demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo
indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el
artículo 271 de este Código'.
(Omissis)
La Sala observa, que evidentemente, la decisión que rechaza el nuevo
elemento aportado da lugar a la apertura de una nueva incidencia, por
cuanto se abre un nuevo debate procesal, que concluye con una
decisión del Tribunal afirmativa de la continuidad del proceso o de la
caducidad de éste mediante la declaración de perención. Partiendo de
este criterio, se acepta que la segunda decisión del juzgador abre una
etapa procesal distinta, diferente a la que se cumplió cuando el Juez
se pronunció sobre la procedencia o no de la cuestión previa
planteada... y que por mandato legal no tiene apelación, por cuanto la
naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso sólo lo suspende
cuando lo declara con lugar; por el contrario la segunda decisión que
dicta el Tribunal pronunciándose sobre la idoneidad de la actividad
subsanadora del actor, concluyendo que por no ser idónea se extingue
el procedimiento, es una resolución que amerita la revisión de la
alzada por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de
definitiva que le pone fin a la incidencia y por ende al juicio,
causándole al demandante un gravamen irreparable que no puede
subsanarse por una definitiva, porque se extinguió el procedimiento.
Esta última decisión, en criterio de la Sala, tiene apelación en ambos
efectos y la del Tribunal de alzada gozará del recurso de casación, si
se dan en el caso todos los requisitos para la proposición del
mismo...... (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 4 de agosto de
1993, con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda, en el juicio de
Julián García contra Cartón de Venezuela, S.A.)…".
En el caso de autos, la sentencia contra la cual se anunció recurso de
casación, es una interlocutoria que no pone fin al juicio ni impide su
continuación y no causa gravamen irreparable por la definitiva a ninguna de
las partes, ya que la misma se circunscribe a reabrir un lapso de cinco (5)
días destinados a la subsanación, según lo dispuesto en el artículo 354 del
Código de Procedimiento Civil, lo que lejos de poner fin a la incidencia,
provee su continuación, y por ello, mal podría considerarse como uno de los
actos o sentencias susceptibles de ser recurribles en casación de acuerdo a
la doctrina de esta Sala y, con los supuestos de procedencia establecidos en
el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, pues en él, se establecen
claramente que lo son aquéllas que dan fin a la controversia y las que
resuelvan una incidencia que cause un gravamen irreparable por la definitiva
para alguna de las partes, lo que no es el caso, toda vez que la recurrida no
confirmó la extinción del procedimiento. De la transcripción anterior se
desprende que en el procedimiento concerniente a las cuestiones previas
ordinales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se
pueden producir dos decisiones; una que declare con o sin lugar la defensa
opuesta; y, en caso de declararse con lugar, se producirá otra que declare
subsanado o no los defectos u omisiones alegados. La sentencia que
declara con lugar la cuestión previa del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, en sus ordinales 2 al 6, es una sentencia interlocutoria
que no pone fin al juicio, pues el proceso se suspende hasta que el
demandante subsane los defectos u omisiones alegados, de conformidad
con los requerimientos del artículo 350 eiusdem, y que por mandato legal
(artículo 357 eiusdem) no tiene apelación. En el caso concreto, la parte
demandada apeló de la decisión de 17 de noviembre de 2016 proferida por el
Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui que declaró con lugar el
punto previo (presupuesto procesal) alegado por la accionada e instó a la
parte demandante a la subsanación del defecto del presupuesto procesal de
conformidad con el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil en un
plazo de cinco (5) días, la cual es una sentencia interlocutoria, que no pone
fin al juicio y solo lo suspende a efectos de la subsanación, y en
consecuencia, no tiene apelación por mandato legal (artículo 357 del Código
de Procedimiento Civil), razón por la cual, el recurso interpuesto contra
dicho fallo es inadmisible; y así se declara.